Caso Inés Fernández Ortega vs.

Estados Unidos Mexicanos

Las alumnas y alumnos de derecho1 en la materia Litigio Estratégico y Derechos Humanos del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), bajo la tutoría del profesor Fabián Sánchez Matus, ponen a disposición de la Honorable Corte

Interamericana de Derechos Humanos el siguiente

Amicus Curiae

1 Ver anexo uno, nombres y firmas de los estudiantes.

ÍNDICE

I. Introducción (3)

II. Planteamiento de los temas en relación con el caso. El derecho humano al debido proceso, a las garantías judiciales y protección judicial (5)

1. El derecho de acceso a la justicia para las mujeres indígenas (5)

2. Diligencia Debida: (7)

a. Obligación del Estado de resguardo de las constancias dentro del proceso (7)

i. Responsabilidad Administrativa (8)

ii. Responsabilidad Penal (9)

b. Responsabilidad Civil (Daño Moral) (10)

c. Dilación del proceso de integración de la Averiguación Previa: (11)

i. Hechos (11)

ii. Consideraciones de Derecho (11)

d. Conclusiones (12)

3. Determinación de la competencia del fuero militar. Necesidad de determinar un recurso eficaz que garantice la defensa contra el acto en el que se determina la competencia del fuero militar contra actos relacionados con violaciones de los derechos humanos (13)

4. Necesidad de clarificar la reserva adoptada por México en 2002 en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (24)

 

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I. INTRODUCCIÓN

El caso de Inés Fernández Ortega representa, para la sociedad mexicana y para este grupo de estudiantes, por un sinfín de motivos, una causa propia. El interés de ir a juicio y de esperar un fallo en el que se condene (nuevamente) a los Estados Unidos Mexicanos (en adelante “México” o “el Estado”) por la violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención”) y otros instrumentos internacionales de derechos humanos2 es tan relevante para Inés y su familia como para la sociedad mexicana en su conjunto. Nos atrevemos a sostener el interés generalizado en esta causa porque sabemos que no es sólo el caso de una mujer tlapaneca violada por miembros del ejército, sino la reiterada violación de los derechos humanos que protegen la integridad, libertad personal y dignidad de las mujeres por parte de agentes estatales. Es también una violación en el acceso a la justicia de las mujeres indígenas y, en general, un contexto de violencia basado en el género y ciertas prácticas discriminatorias a minorías étnicas que se insertan en nuestra realidad nacional y que están intrínsecamente ligadas a este contexto3. En el mismo sentido, las prácticas y conducciones irregulares en las investigaciones de violaciones de los derechos humanos4, sobre todo en aquellos casos en que intervienen miembros del ejército, no permiten que se logre la justicia en nuestro fuero interno.

El simple hecho de no emprender acciones definitivas que garanticen que los responsables por la violación de mujeres indígenas sean enjuiciados, únicamente revela que el gobierno del Estado mexicano incumple de manera sistemática las múltiples obligaciones internacionales contraídas a través de la ratificación de tratados internacionales y regionales que tienen que ver con garantías judiciales, derechos humanos y en especial normas internacionales referidas de manera expresa a la erradicación de la violencia en contra de las mujeres. De acuerdo con el reporte denominado “Mujeres Indígenas e Injusticia Militar” elaborado por Amnistía

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2 En el presente caso, se estiman violados el derecho a la integridad personal y a la protección de la honra y de la dignidad humana (artículos 5 y 11, en relación con el 1.1) y el derecho a las garantías judiciales y protección judicial (artículo 8 y 25, en relación con el 1.1) de la Convención Americana; De la Convención Belém do Pará, se estima violado el derecho a vivir libre de violencia y discriminación (artículo 7); y, de la Convención contra la Tortura se estima incumplida la obligación de investigar y sancionar la tortura (artículos 1, 6 y 8 de la Convención) y de manera similar, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura exige a los Estados ‘tomar medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura’ y ‘otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en el ámbito de su jurisdicción’ (Artículo 6) además de exigir igualmente que los Estados parte garanticen ‘a toda persona que denuncie haber sido sometida a la tortura en el ámbito de su jurisdicción el derecho a que el caso sea examinado imparcialmente’ y que ‘sus respectivas autoridades procederán de oficio y de inmediato a realizar una investigación sobre el caso y a iniciar, cuando corresponda, al respectivo proceso penal’ (Artículo 8); De igual manera, consideramos que fue violado el artículo 2 (3)(b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que habla sobre la obligación que tiene la autoridad judicial, administrativa o legislativa para desarrollar las posibilidades del recurso judicial, así como también el artículo 14(1) que habla sobre las garantías a un tribunal competente, independiente e imparcial.3 De la obligación general de garantía de los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal deriva la obligación de investigar los casos de violaciones de esos derechos; asimismo, México está obligado a actuar con la debida diligencia y a adoptar la normativa necesaria para investigar y sancionar la violencia contra la mujer.4 Las Irregularidades en las investigaciones y en los procesos incluyen la demora en la iniciación de las investigaciones, la lentitud de las mismas o inactividad en los expedientes, negligencia e irregularidades en la recolección y realización de pruebas y en la identificación de víctimas, pérdida de información, extravío de material probatorio bajo custodia de los Ministerios Públicos, y la falta de contemplación de las agresiones a mujeres como parte de un fenómeno global de violencia de género. Se quiere agregar aquí como un elemento que cobra especial relevancia, la falta del control de argumentación efectiva por la ausencia de aplicación e interpretación de los tratados de derechos humanos en las sentencias judiciales como irregularidad procesal.

Internacional con fecha del 23 de Noviembre de 2004 y con índice AMR 41/033/2004 los problemas de este caso, radican en que:

“Las mujeres que se han atrevido a enfrentarse a las barreras culturales, económicas y sociales que existen para pedir un resarcimiento al Estado han tenido que luchar contra un sistema que ofrece mala asistencia médica y exámenes forenses de mala calidad, y contra un sistema judicial que parece reacio a proporcionar ni siquiera las garantías mínimas de un resultado satisfactorio. Sin embargo, el principal obstáculo ha sido la transferencia de sus casos a la jurisdicción militar, que sigue demostrando una alarmante falta de rendición de cuentas hacia quienes denuncian graves violaciones de derechos humanos cometidas por miembros del ejército. Esta ausencia de investigación, rendición de cuentas y procesamiento de miembros de las fuerzas armadas sospechosos de haber cometido violaciones graves de derechos humanos es casi absoluta, y ha sido ampliamente documentada por Amnistía Internacional y otras organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales”.

La sentencia que dicte la Honorable Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte”) cobra especial relevancia en este momento de coyuntura que transcurre la vida nacional. Las recientes condenas al Estado dictadas por la Corte en los casos Rosendo Radilla y Campo Algodonero, así como la implementación de las reformas que seguirán en los próximos años al Sistema de Justicia Penal, reafirman las medidas que el Estado está obligado a adoptar e implementar efectivamente para ajustarse al marco del Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos (en adelante “el sistema interamericano”).

Así pues, este grupo de estudiantes pone a disposición de la Corte el presente Amicus Curiae por considerar prudente poner el acento en ciertos aspectos de nuestro derecho doméstico y de la práctica y aplicación irregular de nuestros instrumentos procesales.

El documento se desarrollará a partir de la defensa del debido proceso como derecho humano, de las garantías judiciales y la protección judicial, y se estructurará de la siguiente manera: a) derecho de acceso a la justicia para las mujeres indígenas; b) debida diligencia en la investigación: obligación del Estado de resguardo de las constancias dentro del proceso; c) dilación del proceso de integración de la averiguación previa; d) determinación de la competencia del fuero militar: necesidad de determinar un recurso eficaz que garantice la defensa contra el acto en el que se determina la competencia del fuero militar contra actos relacionados con violaciones de los derechos humanos; y e) necesidad de clarificar la reserva adoptada por México en 2002 en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.

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II. PLANTEAMIENTO DE LOS TEMAS EN RELACIÓN CON EL CASO. EL DERECHO HUMANO AL DEBIDO PROCESO, A LAS GARANTÍAS JUDICIALES Y PROTECCIÓN JUDICIAL

1. EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA PARA LAS MUJERES INDÍGENAS

1. Es necesario que el Estado mexicano reconozca en su regulación y sus políticas institucionales de justicia que los grupos indígenas forman parte de sociedades culturalmente diferenciadas y, atendiendo al contexto de protección y prevención de violencia y discriminación por género, debe proteger efectivamente el derecho de acceso a la justicia del grupo doblemente vulnerable que constituyen las mujeres indígenas.

2. La violencia, la discriminación y las dificultades para acceder a la justicia afectan en forma diferenciada a las mujeres indígenas debido a que están particularmente expuestas al menoscabo de sus derechos a causa del racismo. Los obstáculos que enfrentan para acceder a recursos judiciales idóneos y efectivos que remedien las violaciones sufridas pueden ser particularmente críticos porque sufren de varias discriminaciones conjugadas: por ser mujeres, por su origen étnico o racial y/o por su condición socio-económica. El racismo en México permea todo el comportamiento social, no sólo de forma personal sino institucional pues en diversos grados y expresiones forma parte de la construcción ideológica en que se crece y contribuye a mantener la situación de dominación y desigualdad.

3. En el caso Ana, Beatriz y Celia González Pérez vs. México (Informe No. 53/01), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión”) desarrolló con relación a nuestro país el concepto de violación sexual como tortura y como violación al derecho a la vida privada de las mujeres y se refirió a los obstáculos específicos que las mujeres indígenas enfrentan al intentar acceder a instancias de protección judicial. En dicho informe la Comisión concluyó subrayando que el dolor y la humillación que sufrieron las mujeres se agravó por ser indígenas en razón del desconocimiento del idioma de sus agresores y de las demás autoridades que intervinieron y, además, por el repudio de su propia comunidad a consecuencia del delito del que fueron víctimas. Al respecto, el Estado reconoció que hay violencia institucional, indiferencia y discriminación “que padecen las mujeres indígenas frente al personal de salud institucionalizado e instancias de impartición de justicia, poco capacitado e insensible ante las condiciones de pobreza y la diversidad cultural". Dicho contexto subsiste en México.

4. De igual forma, la Comisión en su informe temático sobre Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia sostiene que la “influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia afecta, adicionalmente, en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.

5. Respecto de la investigación y sanción por actos de violencia en perjuicio de las mujeres indígenas, la impunidad continúa siendo la regla general5. Las causas de lo anterior son

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5 Al respecto, conviene leer con detenimiento al estudio realizado en el apartado cuarto del presente amicus curiae.

variadas: falta de comprensión por parte de los operadores de la justicia de las diferencias culturales ya que la mayoría de los oficiales de justicia son monolingües y las traducciones de las actuaciones judiciales son parciales. Asimismo, los medios de prueba son difíciles de conseguir, los procesos judiciales son largos, costosos y agotadores para las víctimas, quienes en su mayoría viven en situación de extrema pobreza. Además, las mujeres indígenas frecuentemente carecen de documentos de identidad y la situación geográfica limita su acceso a instancias judiciales de protección. Estos obstáculos para denunciar los hechos se agravan en el caso de las mujeres indígenas privadas de libertad que sufren actos de violencia por parte de otras mujeres reclusas o por autoridades estatales, y se ven impedidas de denunciar u obtener un remedio por los hechos sufridos.

6. Es conocido en México, por información arrojada por los programas que promueven la salud reproductiva en las comunidades indígenas, que las mujeres indígenas a menudo no han tenido experiencia previa del examen médico de sus órganos sexuales. Este solo hecho, como aspecto de las prácticas diferenciadas culturalmente, indica un trato distinto de las cuestiones íntimas y de la sexualidad, y es suficiente para alertar al Estado sobre la necesidad de contar con personal de apoyo especializado y culturalmente sensible para facilitar la investigación de delitos sexuales contra mujeres indígenas, respetando en todo momento su dignidad. Ante la falta de tales recursos, se ha culpado a la víctima por las deficiencias en la investigación, dejándola en un estado de indefensión frente a la posible comisión de un delito grave que la ofende no sólo a ella sino a toda la comunidad.

7. De haberse determinado el ADN de las células de semen encontradas, aunque fuera a los tres días de denunciados los hechos, se habría contado con una prueba contundente y directa, no sólo del hecho, sino de la veracidad de la denuncia. Se hubiera contada también con un elemento importante para conocer la identidad del posible responsable, evitando años y sufrimiento a la víctima y su familia ante la desconfianza producida hacia las autoridades mexicanas y la incertidumbre surgida por la falta de conclusiones en el caso.

8. Por otra parte, la posibilidad de valorar objetivamente las declaraciones recibidas requería necesariamente la interlocución de una persona que conociera el idioma y cultura de la víctima quien, además, comprendiera el proceso de investigación. Corresponde al Estado procurar este tipo de facilidades, no a la víctima. A falta de este esfuerzo, se ha perdido la dimensión de la diferencia cultural, que a su vez hubiera facilitado no sólo la comunicación con la víctima y los testigos, sino también la posibilidad de recopilar información adicional necesaria para llevar adelante la investigación. Al no hacer ese esfuerzo desde el inicio, los medios aportados por la víctima pueden ser cuestionados más adelante, lo que genera nuevamente desconfianza en el resultado.

9. La falta de previsión en la investigación, desde la integración de la averiguación previa, resta credibilidad a las valoraciones del testimonio de la víctima y de su hija; al significado de las respuestas o falta de éstas en torno a las notificaciones o citaciones de los testigos o la víctima; al comportamiento de la víctima respecto la denuncia; entre otras cuestiones. Por otra parte, no parece haber existido esfuerzo alguno por documentar el daño producido en la víctima, lo que hubiera podido también corroborar su dicho a falta de la prueba científica que en su momento la víctima ofreció y que tardía e inadecuadamente se había recabado.

10. Esta actuación del Estado, demuestra la falta de comprensión del papel de los peritajes culturales y lingüísticos en la investigación, medios necesarios para lograr un conocimiento mayor de la realidad de la víctima y facilitar una comunicación idónea en términos, bajo condiciones de respeto por la identidad de la víctima mujer e indígena mephaa, como integrante, además, de la sociedad mexicana que merece acceder a la justicia en condiciones de igualdad.

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11. Por ello se considera que en el presente caso, la violencia sexual contra Inés constituyó una forma de discriminación racial y por género, ya que a lo largo de la investigación y procesamiento de su causa violó el deber de no discriminación contenido en el artículo 1.1 de la Convención, en relación con el deber de garantía de los derechos consagrados en los artículos 5.1 y 5.2 del mismo instrumento.

12. Es necesario y urgente el establecimiento de garantías efectivas que permitan a las víctimas denunciar a los autores de la violencia sexual, incluidas la protección para las denunciantes y los testigos. Estos derechos deben contemplar la asistencia letrada o con el apoyo de una persona de su elección durante el procedimiento en el que se requiera asistencia para la víctima, la prohibición de interrogatorios humillantes y discriminatorios, así como aquellos incidentes procesales en los que la víctima está obligada a enfrentarse a su(s) agresor(es).

13. En el mismo sentido, una sentencia condenatoria al Estado en los términos antes señalados, debe mantener incólume el deber de reparar los daños sufridos por Inés y su familia –especialmente el de su hija– en relación con los hechos demostrados en el presente caso.

2. DILIGENCIA DEBIDA: OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE RESGUARDO DE LAS CONSTANCIAS DENTRO DEL PROCESO

14. El deber de investigar efectivamente tiene alcances adicionales cuando se trata de una mujer que sufre la muerte, un maltrato o la afectación de su libertad personal en el marco de un contexto general de violencia contra las mujeres. Pero cuando la violencia, además, es motivada por razones étnicas o de raza, es particularmente importante que la investigación sea realizada con vigor e imparcialidad teniendo en cuenta la necesidad de reiterar continuamente la condena al racismo por parte de la sociedad y para mantener la confianza de las minorías en la habilidad de las autoridades de protegerlas de la violencia racial. El criterio anterior es totalmente aplicable al analizarse los alcances del deber de debida diligencia en la investigación de casos de violencia por razón de género. El caso de Inés es prueba latente que el Estado no ha cumplido con sus obligaciones de prevención, investigación y sanción.

15. Las irregularidades en el procedimiento están relacionadas con: 1) la custodia, recolección y manejo de evidencias, con su consecuente omisión en la determinación de responsabilidades de los funcionarios públicos involucrados con las irregularidades; 2) demora injustificada e inexistencia de avances sustanciales en las investigaciones.

16. Es trascendente repetir que, como parte de la transformación que está sufriendo México en cuanto a la entrada en vigor de las reformas constitucionales en materia penal, el ministerio público (en adelante “MP”) y el juez deben revalorar sus decisiones a la luz de las normas que ahora se recogen en dicho ordenamiento con el fin de garantizar el principio de debido proceso, teniendo la oportunidad de reivindicar los derechos de las mujeres indígenas a través de planes integrales y permanentes de seguridad y justicia. Es necesario que se ordene al Estado mexicano la estandarización de los protocolos, criterios ministeriales de investigación, servicios periciales y de impartición de justicia para combatir desapariciones y homicidios de mujeres y los distintos tipos de violencia en su contra.

17. Las irregularidades en el manejo de evidencias, el retraso en las investigaciones, la falta de líneas de investigación que tengan en cuenta el contexto de violencia contra la mujer en el que se desenvolvió el hecho y la inexistencia de investigaciones hacia funcionarios públicos

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negligentes, vulneran el derecho de acceso a la justicia; es decir, a una protección judicial eficaz. Todo ello permite concluir que en el presente caso existe impunidad y que las medidas de derecho interno adoptadas han sido insuficientes para enfrentar las graves violaciones de derechos humanos ocurridas. El Estado no demostró haber adoptado normas o implementado las medidas necesarias, conforme al artículo 2 de la Convención y al artículo 7.c de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (en adelante “la Convención de Belém do Pará”), que permitieran a las autoridades ofrecer una investigación con debida diligencia. Esta ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra las mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición crónica de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada como parte del diario vivir.

18. Consideramos que como forma de combatir la impunidad, se debe ordenar al Estado que dentro de un plazo razonable investigue, por intermedio de las instituciones públicas competentes, a los funcionarios de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Guerrero (en adelante “la procuraduría del estado”) acusados de irregularidades y, luego de un debido proceso, aplique las sanciones administrativas, disciplinarias o penales correspondientes a quienes fueran encontrados responsables, situación que deberá presentar a la Corte, como verificación al fallo que esta adoptara.

19. Es trascendental determinar la responsabilidad de los sujetos identificados y relacionados con la inutilización de las pruebas, en específico, de las muestras que pudieron concluir la presencia de líquido seminal en la cavidad vaginal de Inés Fernández Ortega como parte integrante del archivo biológico. Dichos exámenes clínicos distaron completamente de cumplir con los requisitos establecidos en el Manual para la Investigación y Documentación Eficaces de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (en adelante “el Protocolo de Estambul”), y los errores cometidos por los médicos, ya sea debido a presiones o por la mera falta de recursos técnicos que se invirtieron durante la investigación, mismos que fueron presentados como prueba de la inexistencia del delito de violación sexual.

20. Por lo anterior, el papel que juega la obligación de los servidores públicos adscritos al Ministerio Público de conservar las constancias que obran en el expediente que integra la Averiguación Previa puede derivar en distintos tipos de responsabilidades: la administrativa y la penal.

2.A.I LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

21. En primer lugar, se debe tomar en cuenta que la Oficina General de Servicios Periciales es parte de la estructura organizacional de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Guerrero. Por tanto, las acciones u omisiones que los funcionarios de dicha oficina general realicen en su carácter de servidores públicos podrán derivar en irregularidades sancionadas bajo el régimen de responsabilidades administrativas.

22. Por tal razón, la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Guerrero (LRSPG) determina que los servidores públicos tienen la obligación de salvaguardar la lealtad, honradez, legalidad, imparcialidad y eficiencia en el desempeño de su cargo, así como de custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o comisión, conserven bajo su cuidado o a la cual tengan acceso, impidiendo o evitando la inutilización indebida de aquellas.

23. Es necesario hacer hincapié que el Estado no inició procedimiento de responsabilidad administrativa alguno en contra de los funcionarios de la Oficina General de Servicios Periciales que incurrieron en irregularidades.

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2.A.II LA RESPONSABILIDAD PENAL

24. Asimismo, la responsabilidad penal puede surgir en la actualización de los supuestos normativos a través de sus actuaciones en su calidad de servidores públicos..

25. El Código de Procedimientos Penales del Estado de Guerrero (CPPG) reconoce expresamente la importancia de la conservación de las pruebas, el cuerpo del delito y toda otra información que se considere relevante para determinar la probable responsabilidad de un indiciado. En este sentido, la legislación penal ha impuesto diversas obligaciones puntuales al ministerio público y sus auxiliares con el fin de identificar, recabar, ordenar y clasificar, valorar y, finalmente pero no menos importante, tomar las providencias de rigor para conservar el material probatorio en caso de que sea necesaria su consulta en una ocasión posterior. Es conveniente recordar en este punto, que el ejercicio de la acción penal por parte del MP no significa, de ninguna manera, declaración de culpabilidad en relación con el indiciado, este es trabajo de los jueces; por lo tanto, es obligación del MP y sus auxiliares conservar del modo más conveniente e idóneo las pruebas, el cuerpo del delito y cualquier otro instrumento y/o información que permita posteriormente al juez determinar la responsabilidad del indiciado.

26. Lo anterior es de suma relevancia a la luz de las recientes modificaciones constitucionales que se han llevado a cabo en nuestro nación, las cuales reconocen expresamente la presunción de inocencia. Siendo esto así, el MP y sus auxiliares tienen la obligación de objetar la presunción de inocencia mediante las pruebas de las que pueda allegarse y posteriormente conservarlas del modo más conveniente, tomando en cuenta los criterios científicos y tecnológicos, para que el juez pueda realizar, en caso de ser necesario, las diligencias pertinentes sobre las pruebas, el cuerpo del delito y toda otra información que se considere pertinente para averiguar la verdad sobre los hechos.

27. Con base en esto, es menester señalar: primero, que el artículo 58 del CPPG establece al MP la obligación expresa de “impedir que se pierdan, alteren, obstruyan, sustraigan, o manipulen, de cualquier forma, las huellas o vestigios del hecho delictuoso, los instrumentos o cosas, objetos o efectos del mismo (…)”. El mismo numeral en su párrafo tercero establece que es obligación del MP: “el aseguramiento de personas o cosas relacionadas con los hechos y las demás medidas tendientes al desarrollo de la averiguación, según las finalidades de ésta”. Todo lo anterior adquiere una indiscutible relevancia cuando se leen las últimas líneas del artículo teniendo en mente la presunción de inocencia, "el MP debe asegurar personas y cosas relacionadas con los hechos y las demás medidas tendientes al desarrollo de la averiguación, según las finalidades de ésta”: la finalidad de la averiguación previa es determinar la verdad de los hechos ocurridos y dar los elementos para que un juez pueda fincar las responsabilidades pertinentes, una vez desvirtuada la citada presunción y más allá de toda duda razonable, pues en caso contrario el indiciado debe ser reconocido como un ciudadano libre de toda culpa; segundo, específicamente para los delitos de naturaleza sexual, el CPPG en su artículo 68-bis impone una obligación tajante al Ministerio Público: la de recabar la documentación necesaria para acreditar la probable comisión del delito y conservarlo, pues si no fuera la conservación una consecuencia lógica de recabar la documentación necesaria para acreditar la probable comisión del delito, carecería de sentido la integración de la averiguación previa y el posterior ejercicio o no ejercicio de la acción penal; tercero, el artículo 72 del ordenamiento penal citado establece una obligación genérica de asegurar, inventariar, depositar, de acuerdo a sus características y necesidades, los objetos relacionados con el delito a fin de conservarlos para su posterior consulta. Además, se establece la obligación del ministerio público y sus auxiliares en el sentido de hacer constar, cada vez que se consulten los citados objetos, todos los deterioros, cambios en las características y alteraciones que sufran los objetos presumiblemente con el fin de deslindar posteriormente responsabilidades por las acciones u omisiones de las que puedan ser responsables lo sujetos garantes de estos objetos.

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28. En conclusión, es imperativo reconocer la responsabilidad que se le debe exigir al ministerio público y sus auxiliares de conservar los medios, cualesquiera que estos sean, que permitan conocer la verdad de los hechos. Esto comprende, obviamente, el archivo biológico con todas las muestras, biopsias, fluidos, tejidos, químicos y similares, con base en los criterios técnico-científicos que para este efecto la autoridad determine, sin que pueda oponerse como una excepción a esta obligación la falta de los conocimientos técnicos, la infraestructura o de capacidad humana puesto que lo que está en juego en esta caso es algo de tal importancia que se consagra expresamente en nuestro máximo instrumento jurídico, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante “la Constitución”), y que representa uno de los avances más significativos en materia penal que ha realizado nuestro país en la historia reciente. Es por esto que debemos exigir de nuestro sistema de justicia diligencia, impartición de justicia pronta y expedita, pero sobre todo rectitud y certeza en sus actuaciones.

29. Es necesario y urgente el establecimiento de garantías efectivas que permitan a las víctimas denunciar a los autores de la violencia sexual, incluidas la protección para las denunciantes y los testigos. Estos derechos deben incluir la asistencia letrada o con el apoyo de una persona de su elección durante el procedimiento en el que se requiera asistencia para la víctima, prohibir interrogatorios humillantes y discriminatorios y aquellos incidentes procesales en los que la víctima esté obligada a enfrentarse a su(s) agresor(es) o a tener contacto visual con él o ellos.

2.B LA RESPONSABILIDAD CIVIL

30. Es importante hacer notar la posibilidad de que Inés promueva juicio de responsabilidad civil por daño moral en caso de que la Corte se pronuncie a su favor. En dicho sentido, puede configurarse el efecto reflejo de la cosa juzgada6 pues, de ser el caso, el pronunciamiento de responsabilidad de esta Corte vincularía a los tribunales mexicanos correspondientes al deber de reparar el daño y a no emitir sentencias contradictorias en relación con la responsabilidad del Estado Mexicano.

31. Esto quiere decir que, al pronunciarse la Corte sobre la responsabilidad del Estado mexicano y haciendo valer el efecto reflejo de la cosa juzgada, el deber de reparar el daño podrá ser invocado a través de la responsabilidad civil por daño Moral, misma que podrá ser extendida a Inés González Ortega y a sus familiares, estos últimos7 bajo el concepto de lo que doctrinalmente se ha llamado daño moral reflejo (en específico, a su menor hija Noemí Prisciliano Fernández, quien al ser menor requiere especial atención en la indemnización del daño moral sufrido8). Lo anterior es así toda vez que el daño sufrido por la víctima y por sus familiares bajo ninguna circunstancia puede considerarse reparado per se por la sola emisión de sentencia en contra del Estado mexicano, pues es necesario obtener una declaración expresa respecto del deber del Estado mexicano de resarcir el daño moral sufrido por las personas antes mencionadas.

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6 El tema ya ha sido estudiado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de la contradicción de tesis resuelta el mes de febrero de 2008, disponible en el vínculo de internet http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaEj.asp?nEjecutoria=20741&Tpo=2. Consultado el 15 de abril de 2010.7 En relación con el artículo 5 numeral 1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (“CIDH”).8 En relación con el artículo 19 de la CIDH.

2.C DILACIÓN DEL PROCESO DE INTEGRACIÓN DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA

2.C.I HECHOS

32. En el caso que nos ocupa, el Estado alegó ante la Comisión que no se contaban con pruebas suficientes para poder determinar la responsabilidad por la violación sexual a Inés por parte de miembros del ejército mexicano. En este orden de ideas y retomando los hechos relatados en la demanda, parece de suma relevancia mencionar que el Estado se encuentra obligado a dar acceso al sistema de justicia a cualquier persona y que su caso sea resuelto mediante un debido proceso en el que se le asegure a la víctima todos los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y los tratados internacionales ratificados por dicho país.

33. De los hechos del caso, se desprende una clara omisión y falta de diligencia por parte del Estado mexicano debido a que:

a. Durante el proceso de investigación, Inés no recibió asesoría jurídica por parte del Estado respecto de sus derechos y las obligaciones del gobierno frente a la problemática planteada, ni se tomó en cuenta su realidad social, de género, origen étnico y estado sicológico;

b. No recibió la atención médica de forma inmediata y adecuada, según lo establece la Constitución y el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guerrero (en adelante “el Código de Procedimientos”). El personal médico no realizó los análisis médicos de rigor ante los hechos del delito cometido;

c. Las pruebas base se agotaron antes de que pudieran ser utilizadas para probar las pretensiones de Inés y lograr identificar a los responsables del delito. Esto de acuerdo con el informe proporcionado por las autoridades periciales9.

2.C.II CONSIDERACIONES DE DERECHO

34. La Constitución en su artículo 20 establece los principios generales que deben regir cualquier procedimiento del sistema de justicia penal mexicano. Después de la reforma del 18 de junio de 2008 al sistema de justicia penal en nuestro país, se busca establecer un proceso que garantice efectivamente la protección y el ejercicio de los derechos fundamentales de cualquier persona a través de un debido proceso en el cual se asegure la debida diligencia durante toda la investigación y la sanción de los responsables de los hechos. Esta última idea se plantea como uno de los ejes principales en la demanda presentada por la Comisión ante la Corte en el presente caso. La Comisión señaló la necesidad de “completar la investigación de manera oportuna, inmediata, seria e imparcial en la jurisdicción penal ordinaria penal mexicana para esclarecer los hechos materia de la denuncia”.

35. Partiendo del ordenamiento constitucional vigente mexicano, el Estado debe proteger y garantizar el efectivo ejercicio de los derechos fundamentales en un ámbito de igualdad entre los individuos, eliminando todo tipo de discriminación por motivo de origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas10.

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9 Ver apartado 2.A.i y 2.A.i del presente amicus.10 Artículo 1 de la Constitución.

36. Particularmente, en lo que respecta al sistema de impartición de justicia penal, existe una serie de derechos otorgados a las víctimas de delitos y de obligaciones del Estado frente a éstas. Entre otros puntos, se encuentran los siguientes: 1) recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que tiene la víctima en su favor y ser informado del desarrollo del procedimiento penal; 2) coadyuvar con el MP a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso; a que se desahoguen las diligencias correspondientes y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley y proporcionando al juzgador, por conducto de aquél o directamente, todos los datos que tenga y que conduzcan a acreditar la procedencia y monto de los daños y perjuicios ocasionados por el delito; 3) recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia; y finalmente 4) que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el MP estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria11.

37. Adicionalmente, en el Código de Procedimientos se establecen las funciones y facultades que deberá desempeñar el Ministerio Público. Su función principal es realizar la averiguación previa de los delitos cometidos en el estado de Guerrero así como el ejercicio de la acción penal. En este sentido, es el MP quien debe iniciar los procesos de averiguación previa para determinar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado. Asimismo, dentro de sus facultades se encuentra la protección de la víctima y el encargo de llevar a cabo todas las acciones que considere pertinentes para que las pruebas que sirvan para acreditar las pretensiones de las partes sean aportadas. El Ministerio Público debe ordenar las medidas precautorias para resguardar los bienes e instrumentos relacionados con el delito y buscará ser asistido de peritos durante el proceso de averiguación que permitan esclarecer los hechos planteados12.

2.D CONCLUSIONES

38. El Estado incumplió con lo establecido en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al artículo 7.c de la Convención Belém do Pará, para garantizar que las autoridades judiciales sigan una investigación con debida diligencia propiciando la imposición de las sanciones correspondientes a los responsables. Esta falta por parte del Poder Judicial promueve la violencia contra las mujeres y en el caso particular de Inés la dejó en un estado de indefensión y, en consecuencia, sin la posibilidad de obtener una reparación del daño causado a ella y a su familia.

39. La credibilidad del proceso de investigación únicamente puede ser garantizada si las investigaciones cuentan con transparencia e imparcialidad, pero la actuación del MP durante éste caso es claramente representativa del clima general de impunidad que rodea las investigaciones en contra de miembros del ejército y a favor de mujeres indígenas. Inés se enfrentó a las barreras culturales, económicas y sociales y ha tenido que luchar contra un sistema que ofrece pésima asistencia médica y mala calidad de los servicios forenses, y contra un sistema judicial que no parece proporcionar las garantías mínimas de justicia.

40. El ejercicio de la debida diligencia en la investigación es necesaria para otorgar justicia a las mujeres indígenas víctimas de violencia sexual, castigar a los responsables, resarcir a las víctimas y prevenir el delito. Es urgente que se tomen medidas para garantizar sin dilación que las denuncias de violencia sexual sean registradas debidamente y que las pruebas sean recogidas y adecuadamente conservadas, además de que se asegure que las víctimas tengan

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11 Artículo 20 de la Constitución y artículo 5 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guerrero12 Artículo 1 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guerrero

acceso inmediato a los expertos médicos y forenses. Asimismo, es necesario que por medio de una reforma en la legislación se garantice que los servicios forenses que se encuentran actualmente bajo el control de las procuradurías generales de justicia, sean organismos autónomos con independencia operativa que garanticen que su trabajo se lleva a cabo con base en los lineamientos establecidos por los protocolos elaborados a partir de normas internacionales.

3. DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA DEL FUERO MILITAR: NECESIDAD DE DETERMINAR UN RECURSO EFICAZ QUE GARANTICE LA DEFENSA CONTRA EL ACTO EN EL QUE SE DETERMINA LA COMPETENCIA DEL FUERO MILITAR CONTRA ACTOS RELACIONADOS CON VIOLACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS

41. La intervención del ejército en el desahogo de procesos penales en los que se encuentran involucrados miembros de las fuerzas armadas como presuntos responsables de perpetrar graves violaciones a los derechos humanos de civiles, especialmente mujeres indígenas, ha constituido una práctica común en nuestro sistema normativo, bajo el argumento de su plena procedencia jurídica y estricto apego al marco normativo que regula la materia. Sin embargo, este proceder ha derivado en arbitrariedades, injusticias y excesos por parte del Ejército en contra de los integrantes de las comunidades indígenas. Para ejemplificar estos actos, basta con recordar algunas de las denuncias que se han presentado en este rubro:

• El 4 de junio de 1994 varios militares violaron a tres hermanas tsetales Ana, Beatriz y Celia González Pérez, entonces jóvenes de 12, 15 y 17 años de edad, Posteriormente, en el mes de julio del mismo año, la Secretaría de la Defensa Nacional (en adelante “la Secretaría de la Defensa”) a través de un boletín “rechazó enérgicamente las falsas imputaciones”. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió recomendaciones sobre sus casos en su informe de fondo (Informe Nº 53/01,  caso 11.565, 4 de abril 2001). Luego de casi 13 años de ocurridos los acontecimientos cerca de Altamirano, Chiapas, las víctimas no han recibido ningún tipo de compensación y la investigación continua bloqueada ante la jurisdicción militar.

• El 3 de diciembre de 1997, la Sra. Delfina Flores Aguilar, de 28 años, y la Sra. Aurelia Méndez Ramírez, de 31, indígenas tlapanecas de Zopilotepec, Atlixtac de Álvarez, Guerrero, denunciaron haber sido violadas por cinco soldados.

• En 1997, la LIMEDDH seccional Oaxaca recibió la denuncia de 12 mujeres que habían sido violadas por soldados del ejército mexicano en la zona Loxicha; sin embargo, el caso no prosperó por intimidación de la CEDH (Comisión Estatal de Derechos Humanos), quien advirtió que tendrían que demostrar los hechos o de lo contrarío irían a la cárcel.

• El 21 de abril de 1999, la Sra. Victoriana Vázquez Sánchez, de 50 años, y la Sra. Francisca Santos Pablo, de 33, de Barrio Nuevo San José, en Tlacoachixtlahuaca, Guerrero, fueron interceptadas y violadas, al parecer por militares, en casas abandonadas del sector.

• El 16 de febrero de 2002, la Sra. Valentina Rosendo Cantú también fue agredida sexualmente por ocho soldados del 41 Batallón de Infantería, en Barranca Bejuco, Acatepec, Estado de Guerrero.

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• El 22 de marzo de 2002, en Barranca Tecuani, Ayutla de los Libres, Estado de Guerrero, la Sra. Inés Fernández Ortega, de 27 años, fue violada en su casa por 11 soldados.

• El 11 de julio de 2006, más de 20 soldados asaltaron la zona de tolerancia del municipio de Castaños, Estado de Coahuila, en donde violaron a 13 mujeres. Como en todos los casos denunciados, la justicia militar será quien juzgue a los soldados inculpados.13

42. Por su parte, Amnistía Internacional ha señalado que:

"...ninguno de los responsables ha sido llevado ante los tribunales [...] a pesar que de acuerdo con tratados internacionales el Estado tiene el deber de hacer frente a la violencia contra las mujeres".

43. Así, las violaciones de derechos humanos perpetradas contra Inés, además de vincularse directamente a su contexto de pobreza, y al complejo proceso histórico que durante siglos ha vulnerado los derechos humanos en las comunidades indígenas, se relacionan con el surgimiento de diversos levantamientos generados precisamente por estas violaciones, arbitrariedades y atropellos, ante los cuales el Estado mexicano ha reaccionado con la militarización en contra de estas comunidades.

44. Asimismo, tras la adopción de esta medida se han producido numerosas quejas por la presencia de campamentos y bases militares cerca de las comunidades indígenas, así como por la creciente participación en tareas del orden civil concretamente en materia de seguridad pública e investigación judicial –al margen de su mandato constitucional–, lo que se concreta en numerosos retenes y revisiones en carreteras y caminos, detenciones y retenciones ilegales, revisión corporal y de pertenencias, incursión a comunidades y cateo de propiedades, interrogatorios intimidatorios, amenazas de muerte, ejecuciones extrajudiciales o sumarias, así como acoso y abuso sexual a mujeres indígenas.

45. Como se puede apreciar, este escenario contribuye a un clima propicio para las provocaciones y roces con la población civil. No obstante, el Estado no ha controvertido la presencia de elementos del ejército en la zona, bajo el argumento de que el personal militar que se encontraba en el área tenía como función la aplicación de la Ley de Armas de Fuego y Explosivos y la lucha permanente contra el narcotráfico.

46. Aunado a esto, las operaciones militares también tienen como finalidad obtener información para identificar personas a quienes el ejército considera elementos subversivos; ejemplo de esto es el Caso de Rosendo Radilla Pacheco –quien desapareció en 1974 tras haber sido detenido en un retén militar y que recientemente se ha determinado como desaparición forzada– a la par de las numerosas denuncias por violación sexual.

47. Adicionalmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante “la Suprema Corte”) ha considerado que:

“El artículo 58 del Código de Justicia Militar establece que cuando los tribunales militares conozcan de delitos del orden federal, aplicarán el Código Penal en materia federal. Esto significa que cuando los militares cometan un delito del orden federal en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo, el fuero militar resulta atrayente, según el artículo antes citados en relación con el inicio a) de la fracción II del artículo 57. O sea que, en estos

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13 Del sitio web: http://www.omct.org/index.php?id=EQL&lang=es&articleSet=Appeal&articleId=6913

casos, quien va a juzgar al reo por el delito federal, no es un juez de distrito, sino un juez militar. Pero ello implica necesariamente que, en cuanto a las reglas sustantivas penales, será aplicable el Código Penal del Distrito Federal, así como en lo que se refiere a la comprobación del delito y de la responsabilidad, tanto cuanto a las penas aplicables, sin que esas normas puedan ser legalmente sustituidas por las del Código de Justicia Militar que no prevé ni sanciona los delitos federales en que los militares puedan incurrir en los momentos de estar en servicio. Por lo demás, los mismos argumentos son válidos respecto de la procedencia de la libertad preparatoria, que debe regularse por el Código Penal Federal, que es el que tipifica el delito y las características inherentes a la pena y a su cumplimiento. No se trata de una cuestión de supletoriedad, ni de determinar los alcances de ésta, sino de que el fuero militar resulta atrayente para juzgar los delitos no militares cometidos en las circunstancias de que se trata”14 (el resaltado es nuestro)

48. Por su parte, la Corte señaló en el Caso Radilla que “la actuación de la justicia penal militar constituye una violación de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, ya que no cumple con los estándares del Sistema Interamericano respecto a casos que involucran violaciones a derechos humanos, principalmente por lo que se refiere al principio de tribunal competente. Para conocer de un caso de graves violaciones de derechos humanos y contravenir los principios de independencia e imparcialidad”. Los representantes también señalaron que el Estado violó los artículos 8 y 25 de la Convención, en relación con el artículo 2 de la misma, por no haber generado o modificado la legislación interna para impedir que el fuero militar conozca de casos que implican violaciones de derechos humanos.

49. De la misma forma, no hay que perder de vista que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como las relativas a instancias ulteriores. En consecuencia, el concepto del juez natural y el principio del debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las diversas instancias procesales, por lo cual no se puede permitir la procedencia de este fuero en casos donde las víctimas sean civiles y que evidentemente el resultado de la sentencia depende mayormente de lo que resuelva la jurisdicción militar.

50. Acorde a lo anterior, el Estado arguyó en el caso Radilla que “la jurisdicción militar tiene un reconocimiento legal en México, y que el término ‘fuero de guerra’ inscrito en la Constitución no implica un privilegio o ‘prebenda’ para los miembros de las fuerzas armadas, sino una jurisdicción especializada que conozca de las faltas y delitos contra la disciplina militar […]”. En tal sentido, señaló que “el artículo 13 constitucional se refiere a las personas acusadas de un delito y no a las presuntas víctimas, por lo que cuando un civil es víctima de un delito cometido por un militar, la autoridad competente para juzgar el delito son los tribunales militares. A la par, indicó que, por excepción, cuando los militares cometan un delito del orden común federal y no se encuentren desempeñando un acto del servicio militar, es decir, que se encuentren en horas de asueto […] no serán juzgados por los tribunales castrenses, sino por los civiles, en razón de que el quebrantamiento de los bienes jurídicos se da en agravio de la sociedad en general […]”.15 Sin embargo esto no ha sido

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14 Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, 115-120 Segunda Parte, T.A., p.p. 51, 21 de octubre de 1986, Registro No. 234996.15 El Estado Mexicano estuvo representado por el Secretario de Gobernación en esta Audiencia.

obstáculo para las fuerzas armadas que han utilizado el artículo 57, fracción II16 del Código de Justicia Militar para interpretar deliberadamente (para luego ser confirmada dicha interpretación por los tribunales) que todo delito cometido por personal militar es un delito de disciplina militar. Esta interpretación confirmada de manera sistemática por las autoridades judiciales, ha permitido a los tribunales militares, jerárquicamente bajo el control de la Secretaría de la Defensa y no del poder judicial, investigar y juzgar violaciones de derechos humanos cometidos por militares, convirtiéndose en juez y en parte.

51. Ante esta aseveración por parte del Estado, se evidencia la postura que ha tomado en el tema, por lo que sería indispensable que de conformidad a las obligaciones que se desprenden del caso Radilla, ésta Corte analice y resuelva la presente causa tomando en consideración la falta de acciones hasta el momento para el cumplimiento de las obligaciones internacionales derivadas del caso Radilla.

52. A la fecha, el sistema de justicia militar continúa asumiendo la jurisdicción sobre casos de violaciones a los derechos humanos incluyendo abusos atroces contra la población civil como lo son asesinatos, tortura, detenciones arbitrarias y violaciones sexuales, perpetrados por militares. La Secretaría de la Defensa, de manera mecánica, limita sin justificación la información básica sobre el estado de sus supuestas investigaciones y, de acuerdo con un análisis realizado por Human Rights Watch de la información disponible de casos únicamente de 2007 y 2008, se revela que las probabilidades de obtener justicia en éste ámbito son escasas. Ninguno de los casos que se analizarán a continuación (15 en total) han culminado en la imposición de condenas penales a oficiales militares. En 8 de dichos casos la justicia militar cerró la investigación por no haber encontrado pruebas para acusar a los soldados de ningún delito. Los otros siete casos aún se encuentran pendientes. Para demostrar la práctica persistente de la violación de derechos humanos por parte de los miembros de las fuerzas armadas, y su falta de disposición para investigar apropiadamente los delitos, a continuación expondremos varios casos en representación de los cientos que no se documentan o que no tienen tanta cobertura por parte de los medios de comunicación y de las organizaciones a favor de los derechos humanos. Nos basamos en el texto Impunidad Uniformada redactado por Human Rights Watch para éste análisis.

53. El caso de los campesinos ecologistas. El 2 de mayo de 1999 a raíz de una redada en Pizontral, Guerrero, un grupo de soldados detuvo a Rodolfo Montiel y a Teodoro Cabrera, que eran líderes campesinos ecologistas. Los militares los mantuvieron detenidos ilegalmente durante dos días. El 4 de Mayo fueron trasladados a una base militar en la localidad de Ciudad Altamirano, Guerrero, donde permanecieron el resto del día antes de ser entregados a las autoridades civiles.

54. Ya ante las autoridades civiles, Montiel y Cabrera confesaron haber sido detenidos en flagrancia con drogas y armas ilegales. Sin embargo más tarde se retractaron ante un juez, argumentando que habían sido torturados. En agosto de 2000, un juez decretó que los dos hombres eran responsables de posesión de drogas y armas. A pesar de las afirmaciones de los soldados que detuvieron a los dos hombres eran completamente cuestionables, se le otorgó a su versión de los hechos una presunción de buena fe. A pesar de las prueba de tortura documentadas por Physicians for Human Rights, el juez se basó en las conclusiones del ministerio público, el cual informó que no había encontrado signos de abuso físico.

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16 El artículo 57, fracción II del Código de Justicia Militar, inciso a) especifica que son delitos de disciplina militar los que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo. Aunado con el artículo 37 del Reglamento para el Servicio Interior de Cuerpos de Tropa que establece que los actos de servicio son los que ejecutan los militares aislados o colectivamente en cumplimiento de órdenes que reciban o en el desempeño de las funciones que les competen según su categoría y de acuerdo con las leyes, reglamentos y disposiciones del Ejército tienen todas las herramientas para interpretar a su favor.

55. La investigación fue cedida a la competencia de la Procuraduría General de Justicia Militar (en adelante “la procuraduría militar”). Los campesinos ecologistas intentaron colaborar como coadyuvantes en la investigación presentando pruebas además de solicitar repetidas veces que el caso fuera remitido a tribunales civiles. La Procuraduría Militar cerró la investigación en 2001 manifestando que no encontró pruebas de que Montiel y Cabrera hubieran sido detenidos arbitrariamente, de que hubieran sido privados ilegalmente de su libertad y torturados.

56. Detención ilegal y abuso de 36 civiles y violación de 4 jóvenes. Tras un incidente violento que resultó en la muerte de cinco soldados en 2007, cientos de soldados fueron trasladados a los municipios de Nocupétaro, Carácuaro y Huetamo, en Michoacán, con el propósito de encontrar a los agresores. Cometieron decenas de abusos, incluyendo detenciones arbitrarias, detenciones ilegales en la base militar, torturas, golpizas, violaciones sexuales e ingresos ilegales a diversas viviendas. Detuvieron de manera arbitraria a 36 personas. Entre ellas se encontraban cinco menores que fueron detenidas en la base militar por 84 horas. Los detenidos sufrieron de golpizas, torturas, quemaduras y los mantuvieron incomunicados.

57. Cuatro de los detenidos eran mujeres menores de 18 años quienes declararon ante el MP federal que fueron golpeadas reiteradamente, abusadas sexualmente y violadas por los soldados con el objeto de obtener información sobre sus supuestos vínculos con grupos armados y narcotraficantes.

58. Casi después de dos años, la procuraduría militar aún continúa investigando la responsabilidad de los soldados por los abusos. El agente del ministerio público federal que inició la investigación determinó que carecía de competencia y remitió el caso al agente del ministerio público militar. Inicialmente sólo se comenzó con la investigación de la violación de las cuatro jóvenes, pero ésta determinó que dos de las jóvenes habían comunicado que no deseaban presentar ninguna denuncia debido a que no habían sido violadas, ni golpeadas, ni maltratadas. No queda claro si la procuraduría militar está investigando el resto de los abusos ya que la Secretaría de la Defensa informó a Human Rights Watch en enero de 2009 que no había iniciado otras investigaciones penales como resultado de los supuestos abusos.

59. Detención ilegal de ocho civiles y tortura de cuatro personas, incluido un menor. El 2 de mayo de 2007 un grupo de soldados perteneciente a la Base de Operaciones Mixta ‘Tierra Caliente’ detuvieron a seis hombres, una mujer y un menor luego de un enfrentamiento armado entre las fuerzas armadas y supuestos narcotraficantes –que dejó a 4 civiles muertos– en el municipio de Apatzingán, Michoacán. Sin embargo, ninguno de los detenidos había participado en el enfrentamiento armado sino que se encontraban comprando productos agrícolas o dentro de su viviendas.

60. Después de detenerlos y trasladarlos a las instalaciones militares, los soldados torturaron a cuatro de éstos, incluyendo al menor. Las torturas incluyeron golpizas, patadas, cubrir sus cabezas con bolsas de plástico y obligarlos a mantenerse en el piso con los ojos vendados. Los soldados mantuvieron a dichos detenidos durante 15 horas antes de llevarlas al ministerio público en donde los acusaron de haber participado en el enfrentamiento. Tres días después el agente del ministerio público determinó que no eran culpables y los liberó.

61. La Secretaría de la Defensa cerró una de las investigaciones y archivó otra. El 15 de mayo de 2007, el agente del Ministerio Público Federal que investigó la supuesta responsabilidad de los detenidos en el enfrentamiento armado informó a la procuraduría militar que los soldados se habían excedido en sus funciones. En menos de un mes, la procuraduría militar archivó la única investigación penal y señaló que los órganos administrativos no tenían competencia para investigar posibles violaciones de derechos humanos.

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62. Asesinato de dos mujeres y tres niños y lesiones contra otros tres civiles. El 1 de junio de 2007, un grupo de soldados en el municipio de Sinaloa de Leyva, en el estado de Sinaloa, abrieron fuego contra una camioneta que transportaba a 3 adultos y 5 niños y niñas, de lo cual resultó asesinada una mujer y una niña de 3 años de edad. Se presume que dichos soldados se encontraban bajo el efecto del alcohol y drogas. La Secretaría de la Defensa sostiene que el vehículo no se detuvo ante el señalamiento de los soldados y que éstos dispararon para defenderse pues escucharon fogonazos. De acuerdo con los soldados, después de los disparos encontraron a dos personas muertas y seis heridas y brindaron primeros auxilios a los pasajeros heridos. La Secretaría de la Defensa afirma haber encontrado una bolsa de marihuana junto a la camioneta.

63. Los soldados demoraron la atención médica de emergencia de los pasajeros heridos y como resultado, tres personas más fallecieron en éste incidente. Cuando los familiares de las víctimas llegaron al lugar de los hechos se les informó que un helicóptero se encontraba en camino para llevarlos a un hospital, pero después de tres horas de espera los familiares decidieron llevar en sus automóviles a los pasajeros heridos al hospital más cercanos. Sin embargo, fueron detenidos por diferentes retenes de soldados por un total de casi dos horas a pesar de informar a los soldados que transportaban a personas que requerían atención médica urgente. Uno de los vehículos militares los escoltó hasta el hospital, pero a muy baja velocidad, lo cual causó que llegaran aún con más retraso al hospital. Tres de los pasajeros murieron en el recorrido. Los familiares señalaron que los soldados los detuvieron posteriormente y los obligaron a permanecer toda la noche dentro de los automóviles junto con los cadáveres en las instalaciones de una base militar.

64. El 1 de junio de 2007, los agentes del Ministerio Público Federal iniciaron una investigación penal y dos días después, en respuesta a una solicitud de los agentes de ministerio público militar, remitieron el caso a la procuraduría militar. Éstos ejercieron la acción penal contra algunos de los soldados que dispararon contra la camioneta y el 10 de junio del mismo año, un juez militar dictó auto de formal prisión contra 19 soldados. En enero de 2009, el caso aún se encontraba pendiente ante los tribunales militares.

65. Se supone que la Procuraduría Militar aún investiga estos abusos y las autoridades militares pagaron indemnizaciones a las víctimas y a sus familiares.

66. Detención ilegal y tortura de José Fausto Gálvez Murguía. El 7 de junio de 2007, José Fausto Gálvez Munguía, junto con otras dos personas, se encontraba en Sonora, cerca de la frontera con EU, esperando a una persona que había prometido ayudarles a cruzar el límite. Se acercaron a ellos dos vehículos del ejército mexicano y los soldados les apuntaron con sus armas, preguntándoles quién era su jefe y dónde estaba la marihuana. Los soldados torturaron a Gálvez durante cuatro horas. Gálvez solo respondía que quería cruzar la frontera. Lo obligaron a ingerir una bebida que le causó vómitos, le introdujeron pedazos de madera debajo de las uñas y le arrancaron las uñas. Los soldados abandonaron a José Fausto inconsciente en un campo.

67. Gálvez pidió a un agente de ministerio público federal de Sonora que investigara su caso. El agente remitió el caso a la Procuraduría General de Justicia del Estado que ya había iniciado una investigación. El 5 de febrero de 2008, el agente del ministerio público local determinó que el caso debía ser investigado por agentes del ministerio público militar.

68. La Secretaría de la Defensa indemnizó a la víctima antes de concluir la investigación. Para enero de 2009, la procuraduría militar continuaba investigando el caso.

69. Detención ilegal y tortura de Oscar Cornejo Tello. El 13 de junio de 2007, Oscar Cornejo Tello miraba televisión en una vivienda en el municipio de Morelia, Michoacán,

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cuando 15 miembros de las fuerzas armadas irrumpieron de forma ilegal en su vivienda, lo arrojaron al piso y lo torturaron. Le preguntaban cosas, lo asfixiaron, le administraron descargas eléctricas en los testículos, lo patearon y lo golpearon por media hora. Lo trasladaron esposado a la base militar donde permaneció detenido por siete horas hasta que fue llevado ante un agente del Ministerio Público Federal.

70. El agente del ministerio público ejerció acción penal contra Cornejo por posesión de drogas y armas ilegales, pero también determinó que los agentes del ministerio público militar debían investigar sobre la responsabilidad de los miembros del ejército por los abusos cometidos. La Procuraduría militar investigó el posible abuso de poder. La Secretaría de la Defensa acabó por indemnizar a la víctima.

71. Tortura y muerte de Fausto Ernesto Murillo Flores. El 3 de agosto de 2007 varios soldados detuvieron a tres hombres en el municipio de Naco, Sonora. Sólo presentaron a dos de ellos ante el ministerio público local a quienes acusaron de posesión ilegal de drogas y armas. El cadáver del tercer hombre, Fausto Ernesto Murillo Flores fue encontrado el día siguiente en la carretera de Sonora y en su cuerpo se encontraron marcas de tortura. De acuerdo con el testimonio de un testigo, después de detener a Murillo los soldados lo golpearon mientras le preguntaban sobre drogas y armas. El testigo vio que le colocaron una bolsa de plástico sobre la cabeza.

72. La Secretaría de la Defensa determinó que la muerte de Murillo fue natural durante su detención, debida a un ataque cardiaco, consecuencia de su supuesta adicción a la cocaína, su tabaquismo, obesidad y sedentarismo. Dichas declaraciones contradicen a la autopsia y a la primera declaración de la Secretaría de la Defensa, afirmando no haber detenido a Murillo.

73. El día en que se encontró el cadáver, un agente del ministerio público local inició una investigación por el homicidio, pero pocos meses después remitió el caso a los agentes del ministerio público militar que ya estaban investigando el caso. La procuraduría militar ejerció la acción penal en contra de seis soldados por la tortura de Murillo; sin embargo, el juez decretó que había transcurrido el plazo de prescripción para investigar la posible responsabilidad de los soldados por el delito de deserción y cerró el caso.

74. Tortura y detención ilegal de Jesús Picazo Gómez. El 21 de agosto de 2007, cinco miembros de las fuerzas armadas detuvieron a Jesús Picazo Gómez en Michoacán cuando salía de la casa de su tía para comprar alimentos. Durante más de 24 horas lo mantuvieron incomunicado dentro de las instalaciones militares. Los soldados lo golpearon y patearon, le colocaron una bolsa de tela en la cabeza, lo tiraron al suelo, le ataron las manos y los pies y le echaron agua en el rostro mientras lo golpeaban en el abdomen exigiéndole que identificara a personas de su comunidad que produjeran o vendieran drogas. A la mañana siguiente fue trasladado a otra base militar, donde lo torturaron más, incluyendo descargas eléctricas.

75. Al día siguiente de su detención, los soldados lo llevaron ante el misterio público federal y alegaron que lo habían detenido por posesión de drogas y armas. El agente del ministerio público ejerció acción penal en contra de Picazo pero el juez a cargo del caso ordenó que lo liberaran debido a que su detención había sido ilegal.

76. Puesto en libertad, otro agente del Ministerio Público Federal inició una investigación penal sobre la posible responsabilidad de dos miembros de las fuerzas militares por los abusos. Tres días después remitió el caso a un agente del ministerio público militar. A pesar de la existencia de exámenes médicos en los cuales se comprobaron las torturas, 11 meses más tarde la Procuraduría Militar cerró el caso con el argumento de que los agentes del Ministerio Público Militar no habían encontrado pruebas que indicaran que los soldados habían cometido el delito. No obstante, las autoridades militares indemnizaron a Picazo.

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77. Detención ilegal y tortura de Antonio Paniagua. En la madrugada del 7 de octubre de 2007, un grupo de soldados del ejército mexicano en Michoacán ingresaron de manera ilegal a la vivienda de Antonio Paniagua Esquivel mientras él y su familia dormían. Una vez dentro de la vivienda, los soldados sacaron a Antonio Paniagua de su cama, lo arrojaron al piso y lo golpearon. Lo obligaron a permanecer boca arriba, le vendaron los ojos, le pisaron las manos, lo asfixiaron y le aplicaron descargas eléctricas en los órganos sexuales. Lo retuvieron en una base militar durante dos horas. Finalmente lo llevaron ante un agente del ministerio público federal y argumentaron haberlo detenido en flagrancia con armas ilegales.

78. Un agente del ministerio público federal ejerció acción penal en contra de Paniagua acusándolo de posesión de armas para el uso exclusivo de las fuerzas armadas. El mismo agente determinó que era posible que los militares hubieran cometido irregularidades durante la detención de Paniagua, por lo cual remitió una copia de la investigación a la procuraduría militar. El 23 de julio, los militares cerraron la investigación tras determinar que no existían pruebas de que los soldados hubieran cometido algún delito.

79. Muerte de Víctor Alfonso de la Paz Ortega y lesiones contra Juan Carlos Peñolaza García. El 11 de enero de 2008, un soldado del ejército mexicano abrió fuego en contra de un automóvil en el municipio de Huetamo, Michoacán, asesinando a Víctor Alfonso de la Paz Ortega, de 17 años. Cuando el conductor Juan Carlos Peñolaza, de 19, detuvo el automóvil, los soldados lo obligaron a bajar del vehículo y lo golpearon. La Secretaría de la Defensa sostuvo que un soldado había gritado al conductor ordenándole que se detuviera y éste lo había ignorado, como también a los señalamientos para que redujera la velocidad. Según la Secretaría de la Defensa, cuando el conductor no se detuvo, los soldados se vieron obligados a actuar debido a que el copiloto tenía un arma, lo cual hizo que temieran por sus vidas.

80. La Secretaría de la Defensa solo está investigando algunos de los abusos documentados pero ya ha decidido ofrecer una indemnización a la víctima y familiares. La Procuraduría General de Justicia de Michoacán inició inmediatamente una investigación penal por la muerte de de la Paz y la remitió a la Procuraduría General de la República, la cual envió a los agentes del Ministerio Público Militar una copia a petición de la Procuraduría Militar. Esta, inició una investigación penal sobre la posible responsabilidad de un soldado en el homicidio de Víctor Alfonso, pero no investigó sobre los responsables de la golpiza propinada a Peñolaza García.

81. Asesinato de Sergio Meza Varela y lesiones contra José Antonio Barbosa Ramírez. El 16 de febrero de 2008, al menos 30 soldados con la intención de detener un automóvil en Reynosa, Tamaulipas, abrieron fuego contra el vehículo injustificadamente, asesinando a Sergio Meza Varela y causando lesiones a José Antonio Barbosa Ramírez.

82. La Secretaría de la Defensa sostuvo que los soldados habían accionado sus armas para repeler una agresión pero no existen pruebas que sustenten ello. Cuando el agente el ministerio público local y su personal llegaron al lugar de los hechos, registraron el automóvil y no encontraron ningún arma.

83. La Procuraduría General de Justicia del Estado de Tamaulipas inició una investigación sobre la posible responsabilidad de los soldados. Cuatro días después determinó que no tenía competencia para conocer el caso y lo remitió a los agentes del ministerio público militar. El caso continúa siendo investigado, pero la Secretaría de la Defensa ya indemnizó a las víctimas.

84. Asesinato de 4 civiles y abuso y detención de otros 4. El 26 de marzo de 2008, 6 personas regresaban de una fiesta cerca de la comunidad de Santiago de los Caballeros en

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el Municipio Badiraguato, Sinaloa. Una camioneta militar comenzó a seguir al automóvil, se le acercaba demasiado y una decena de soldados comenzaron a disparar desde muy cerca sin razón matando así a 4 civiles. Dos soldados también fallecieron a causa de disparos de los militares. El conductor fue el primero en recibir un disparo y perdió el control del vehículo. Dos de los pasajeros sobrevivieron, uno de ellos herido.

85. A pesar de no encontrar armas dentro del automóvil, detuvieron y golpearon a los pasajeros sobrevivientes. Los soldados también detuvieron a otros dos civiles que viajaban en un vehículo distinto. Lo obligaron a permanecer en la tierra por 7 horas sin explicación y luego los liberaron.

86. En consideración de la gravedad de los asuntos antes referidos, se propone concretar el plazo para adecuar el artículo 57 del Código de Justicia Militar, a través de un término que incluya un número cierto y específico de días hábiles para reformar esta disposición, así como su publicación en el Diario Oficial de la Federación, a efecto de evitar tanto el fenómeno de la “congeladora legislativa” como el famoso “veto de bolsillo”, habida cuenta de que en la práctica legislativa mexicana se omiten las acciones que no resultan políticamente convenientes, aún cuando esto implique la constante violación de los derechos humanos.

87. Por esta razón, es indispensable que se proponga una redacción base que cumpla con los estándares internacionales de justicia y que a la par el pueblo mexicano tenga la certeza de las consecuencias que se suscitarán en caso de incumplimiento por parte de las autoridades competentes.

88. La propuesta se plantea de acuerdo a los argumentos que el Estado mexicano asumió en el caso Radilla, toda vez que enfatizó que “las decisiones dictadas por tribunales militares son susceptibles de ser revisadas por las autoridades ordinarias a través de la ‘figura’ del amparo, con lo cual […], se salvaguarda la garantía del juez natural en los casos donde la víctima de un delito considerado del orden militar sea un civil.”

89. En este sentido, internacionalmente se ha establecido que para que el Estado cumpla lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención, no basta con que los recursos existan formalmente, sino que es preciso que tengan efectividad en los términos de aquel precepto. La Corte ha reiterado que dicha obligación implica que el recurso sea idóneo para combatir la violación y que sea efectiva su aplicación por la autoridad competente.

90. No obstante, el 10 de agosto de 2009, la Suprema Corte confirmó el sobreseimiento del amparo en revisión 989/2009, promovido por Reynalda Morales, en el que se impugnaba la extensión del fuero militar a aquellos delitos que agravian a civiles y que constituyen violaciones graves de los derechos humanos. El caso estaba relacionado con la privación arbitraria de la vida de cuatro civiles en Sinaloa durante 2008. La demanda que dio origen al juicio de amparo planteaba analizar las disposiciones del Código de Justicia Militar que permiten que sean instancias castrenses las que investiguen y juzguen las violaciones de los derechos humanos cometidas contra civiles; además, cuestionaba que los militares se juzguen a sí mismos cuando atentan contra civiles.

91. El proyecto elaborado por el ministro de la Suprema Corte José Ramón Cossío retomaba los argumentos de los representantes de las víctimas. En estos se aduce que la actual extensión del fuero militar contraviene las obligaciones internacionales del Estado mexicano. Pese a la racionalidad de los argumentos, a la nutrida jurisprudencia internacional y a la evidencia empírica –es decir, a la experiencia de las víctimas–, la mayoría de los ministros del pleno de la Suprema Corte, salvo algunas excepciones, evadió entrar al fondo del caso considerando que las víctimas y los ofendidos no tienen interés jurídico para acudir al

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amparo a cuestionar la competencia de las autoridades de procuración e impartición de justicia. En este sentido, la mayoría sostuvo que las víctimas no pueden solicitar a la justicia federal que revise si los militares son o no competentes para investigar violaciones a derechos humanos cometidas por civiles.

92. La decisión de la Suprema Corte, al cancelar la posibilidad de que las víctimas civiles de abusos militares acudan al amparo para evitar que los militares se juzguen a sí mismos cierra a las propias víctimas el acceso a un recurso efectivo y a la protección judicial pues les impide acceder a un tribunal independiente e imparcial. Esto sitúa al Estado mexicano en situación de responsabilidad internacional. 93. Tras esta resolución, podemos recalcar que no existe ningún otro órgano ni mecanismo de defensa que salvaguarde estos derechos a las víctimas, a excepción hecha de que se apresure al Congreso de la Unión a modificar la legislación en esta materia, por lo que proponemos que se tome en cuenta la siguiente redacción como un modelo que puede ser implementado.

“ARTÍCULO 57.- Son delitos contra la disciplina militar:a) Los especificados en el Libro Segundo de este Código;b) Los del orden común o federal, cuando en su comisión haya concurrido cualquiera de las circunstancias que en seguida se expresan:c) Que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo;d) Que fueren cometidos por militares en un buque de guerra o en edificio o punto militar u ocupado militarmente, siempre que, como consecuencia, se produzca tumulto o desorden en la tropa que se encuentre en el sitio donde el delito se haya cometido o se interrumpa o perjudique el servicio militar;e) Que fueren cometidos por militares en territorio declarado en estado de sitio o en lugar sujeto a la ley marcial conforme a las reglas del derecho de la guerra;f) Que fueren cometidos por militares frente a tropa formada o ante la bandera;g) Que el delito fuere cometido por militares en conexión con otro de aquellos a que se refiere la fracción I.Cuando en los casos de la fracción II, concurran militares y civiles, los primeros serán juzgados por la justicia militar, los delitos del orden común que exijan querella, necesaria para su averiguación y castigo, no serán de la competencia de los tribunales militares, sino en los casos previstos en los incisos (c) y (e) de la fracción IINo se considerarán delitos contra la disciplina militar aquellos en los que se presuma la violación a algún Derecho Humano, aún cuando tal derecho únicamente se encuentre reconocido en instrumentos internacionales ratificados y no se hayan incorporado en la legislación interna.”

94. La viabilidad de la propuesta se funda en los siguientes argumentos emitidos por la Corte en el caso Rosendo Radilla:

“C2. Reformas a disposiciones legales

i) Reformas constitucionales y legislativas en materia de jurisdicción militar

337. Los representantes solicitaron a este Tribunal que ordene al Estado realizar una reforma al artículo 13 constitucional, que regula el fuero de guerra, en virtud de que, “aunque en principio el artículo pareciera no generar

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problema alguno, las interpretaciones que de éste se han hecho[,…] llevan a la necesidad de solicitar su reforma para alcanzar la precisión necesaria que impida que elementos del Ejército mexicano sean juzgados por tribunales militares cuando han cometido violaciones a los derechos humanos”.

338. Para este Tribunal, no sólo la supresión o expedición de las normas en el derecho interno garantizan los derechos contenidos en la Convención Americana, de conformidad a la obligación comprendida en el artículo 2 de dicho instrumento. También se requiere el desarrollo de prácticas estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma. En consecuencia, la existencia de una norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada. Es necesario que la aplicación de las normas o su interpretación, en tanto prácticas jurisdiccionales y manifestación del orden público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artículo 2 de la Convención. En términos prácticos, la interpretación del artículo 13 de la Constitución Política mexicana debe ser coherente con los principios convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en el artículo 8.1 de la Convención Americana y las normas pertinentes de la Constitución mexicana.

339. En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex oficio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

340. De tal manera, es necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdicción militar en México, se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal, los cuales han sido reiterados en el presente caso (supra párrs. 272 a 277).

341. Bajo ese entendido, este Tribunal considera que no es necesario ordenar la modificación del contenido normativo que regula el artículo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

342. No obstante lo anterior, la Corte declaró en el Capítulo IX de este Fallo, que el artículo 57 del Código de Justicia Militar es incompatible con la Convención Americana (supra párrs. 287 y 289). En consecuencia, el Estado debe adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar la citada disposición con los estándares internacionales de la materia y de la Convención, de conformidad con los párrafos 272 a 277 de esta Sentencia.” (el resaltado es nuestro)

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95. Aún cuando tenemos claro que no se trata de realizar las labores propias del Poder Legislativo, por tratarse de una materia que ha sido consensuada mundialmente como fundamental, resulta indispensable cerciorarnos que el principio de pacta sunt servanda en realidad se cumpla y cese las violaciones de derechos humanos.

96. En un Estado democrático de derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional, y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares. Por ello, el fuero militar sólo debe juzgar a militares activos por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar y no así violaciones de los derechos humanos. Las violaciones de los derechos humanos deben ser investigadas, juzgadas y sancionadas conforme a la ley, por los tribunales penales ordinarios. No debe permitirse la inversión de jurisdicción en esta materia, pues ello desnaturaliza las garantías judiciales, bajo un falso espejismo de eficacia de la justicia militar, con graves consecuencias institucionales, que de hecho cuestionan a los tribunales civiles y a la vigencia del Estado de Derecho

97. La violación sexual en contra de Inés Fernández no puede considerarse que afecte bienes jurídicos vinculados al orden militar, pues no existe ningún vínculo con algún tipo de actividad propia de las fuerzas armadas que pudiera justificar la intervención de la justicia militar en la investigación de la denuncia de violación sexual perpetrada contra una persona civil. Es indiscutible que la violación, allanamiento y tortura cometida en su contra, en las que participaron agentes militares, no guardan relación con la disciplina castrense. De dichas conductas han resultado afectados bienes jurídicos, tales como la integridad personal, la libertad y el reconocimiento de la personalidad jurídica.

98. Finalmente, en un Estado de derecho, la comisión de estos actos en contra de civiles por parte de elementos de la fuerza militar nunca puede ser considerada como un medio legítimo y aceptable para el cumplimiento de la misión castrense. Es claro que tales conductas son abiertamente contrarias a los deberes de respeto y protección de los derechos humanos y, por lo tanto, hay que excluirlas de esta competencia.

99. Es indispensable se falle a favor de la reforma del artículo 13 constitucional y de los artículos 37 y 57, fracción II, inciso a) del Código de Justicia Militar para que se garantice su completa adecuación a las recomendaciones y normas internacionales de derechos humanos para que las violaciones de derechos humanos cometidas por personal de las fuerzas armadas nacionales, se encuentren éstas en servicio activo o no, sean investigadas y juzgadas por tribunales civiles para así garantizar la justicia y el resarcimiento a las víctimas.

4. NECESIDAD DE CLARIFICAR LA RESERVA ADOPTADA POR MÉXICO EN 2002 EN LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS

100. El Estado, al momento del depósito del instrumento de ratificación (9 de abril de 2002), interpuso la siguiente reserva:  “El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos al ratificar la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”, adoptada en la Ciudad de Belem, Brasil el 9 de junio de 1994, formula reserva expresa al Articulo IX, toda vez que la Constitución Política reconoce el fuero de guerra, cuando el militar haya cometido algún ilícito encontrándose en servicio. El fuero de guerra no constituye jurisdicción especial en el sentido de la Convención, toda vez que conforme al artículo 14 de la Constitución mexicana

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nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho”.

101. Ahora bien, la independencia necesaria para investigar y juzgar los abusos militares no suele estar presente cuando las autoridades militares están encargadas de investigar las violaciones de derechos humanos cometidas por el personal militar y de juzgarlas en los tribunales militares. Esto tiene una razón puramente lógica, es difícil presuponer que la investigación de un abuso militar va a ser llevada a cabo de manera justa e imparcial por un tribunal del mismo ámbito. De hecho, esta es la razón por la cual, el derecho internacional expresamente prohibe que los fiscales y los tribunales militares investiguen y juzguen las desapariciones forzadas. La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (en adelante “la Convención sobre Desaparición”) dispone que las personas acusadas de perpetrar “desapariciones” deben necesariamente ser juzgadas por tribunales de derecho común competentes “con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar”. Por lo cual, se solicita a la Corte que obligue al Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos a retirar la reserva al artículo IX de la Convención sobre Desaparición.

102. Incluso, dicha reserva ha sido ampliamente criticada. Human Rights Watch considera que esta contradice el objeto y fin del tratado17. La razón se fundamenta en que los organismos de derechos humanos han rechazado sistemáticamente que fiscales y tribunales militares investiguen y juzguen casos que suponen abusos contra civiles, y han señalado que la jurisdicción de los tribunales militares debe limitarse a aquellos delitos que son de naturaleza estrictamente militar.

103. Más aún, el Comité de Derechos Humanos de la ONU (CDH), encargado de supervisar la implementación de las obligaciones de los Estados conforme al PIDCP, ha instado a los Estados parte en repetidas oportunidades a que sometan al personal militar acusado de cometer violaciones de derechos humanos a la jurisdicción civil18 . Según el Comité, la “jurisdicción amplia de los tribunales militares para conocer de todos los casos relacionados con el enjuiciamiento de personal militar [...] contribuye a la impunidad de que goza dicho personal y que impide su castigo por violaciones graves de los derechos humanos”19.

104. De igual forma, la Corte ha determinado que “un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional” y que “sólo debe

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17 De acuerdo con la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, los Estados deberán abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado que han firmado (art. 18) y podrán formular una reserva en el momento de ratificar el tratado, pero esta no podrá ser “incompatible con el objeto y el fin del tratado” (art. 19, c), http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf (consultado el 27 de enero de 2009). La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas prevé expresamente en su preámbulo que espera que la Convención contribuya a “prevenir, sancionar y suprimir” las desapariciones forzadas, y dispone en su artículo 1 que los Estados Partes se comprometen a “sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores. 18 Por ejemplo, es sus observaciones de 1993 formuladas a Egipto, el CDH consideró que “los tribunales militares no deben estar facultados para juzgar asuntos que no se refieran a delitos que hayan sido cometidos por miembros de las fuerzas armadas en el desempeño de sus funciones”. Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos de la ONU sobre Egipto, Doc. de la ONU CCPR/C/79/Add.23 (1993), párr. 9. En 1997, exhortó al gobierno colombiano a adoptar “todas las medidas necesarias para conseguir que los integrantes de las fuerzas armadas y de la policía acusados de violaciones de los derechos humanos sean juzgados por tribunales civiles independientes”, y recomendó específicamente “que la jurisdicción de los tribunales militares con respecto a las violaciones de derechos humanos se transfiera a los tribunales civiles”. Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Colombia, UN Doc. CCPR/C/79/Add.76, (1997), párr. 34.

19 Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Chile, Doc. de la ONU CCPR/C/79/Add.104, (1999), párr. 9. Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Perú, Doc. de la ONU CCPR/C/79/Add.67, (1996), párr. 23

juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar20. La jurisdicción militar no es el ámbito adecuado para investigar, juzgar y sancionar las violaciones de derechos humanos, ya que “cuando el Estado permite que las investigaciones las dirijan los órganos potencialmente implicados, la independencia y la imparcialidad se ven claramente comprometidas”. El resultado de esto, concluye la Comisión, es la “impunidad de facto” que “supone la corrosión del imperio de la ley y viola los principios de la Convención Americana”.

105. Por su parte la Comisión con relación a México, ha determinado que la jurisdicción militar debe únicamente tener “un alcance restrictivo y excepcional21. Un alcance “restrictivo” en cuanto a la jurisdicción requiere excluir a la población civil y que únicamente el personal militar sea juzgado por tribunales militares cuando se les imputen delitos o faltas “que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”. Cuando casos de violaciones de derechos humanos contra civiles no se transfieren a la jurisdicción civil, se vulnera la obligación del Estado de garantizar un recurso efectivo. Posteriormente, en 2007, la Corte amplió su jurisprudencia y concluyó que “la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos22.

106. Así mismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha determinado que los tribunales militares carezcan de independencia e imparcialidad, pero ha señalado que ciertas instancias no son el foro adecuado para investigar ciertos casos23.

107. La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, recomendó transferir los casos de derechos humanos a los tribunales civiles. El Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos para la lucha contra la impunidad, presentados ante la Comisión en 2005, disponen que “la competencia de los tribunales militares deberá limitarse a las infracciones de carácter específicamente militar cometidas por militares, con exclusión de las violaciones de los derechos humanos, las cuales son competencia de los tribunales nacionales ordinarios o, en su caso, cuando se trate de delitos graves conforme al derecho internacional, de un tribunal penal internacional o internacionalizado24.

108. Al presentar la reserva a la Convención sobre Desaparición, México incumple sus obligaciones internacionales. Durante la última década, varios relatores y órganos de las Naciones Unidas, así como la Comisión, han emitido informes en los cuales se documenta la falta de independencia e imparcialidad del sistema de justicia militar de México, así como la impunidad de las violaciones de derechos humanos investigadas por los tribunales militares y sin embargo, el Gobierno no ha propuesto ningún cambio sustancial. Por lo tanto, en varias ocasiones, se le ha insistido al gobierno mexicano la necesidad de transferir los casos de derechos humanos a los tribunales civiles:

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20Corte Interamericana de Derechos Humanos, Durand y Ugarte v. Perú, Sentencia del 16 de agosto de 2000, Corte I.D.H., (Ser. C), No. 89 (2001), párr. 117.21 CIDH, “Informe Anual 2000”, Informe No. 53/01 (Caso 11.565. Ana, Beatriz y Celia González Pérez), México, párr. 81. [Donde se cita a la CIDH, “Informe Anual 1995”, Informe No. 10/95 (Caso 10.580. Manuel Stalin Bolaños Quiñonez), Ecuador, párr. 48].22 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Masacre de la Rochela v. Perú, Sentencia del 11 de mayo de 2007, Corte I.D.H., (Ser. C), No. 163 (2007), párr. 200.23 Incal v. Turkey,el TEDH resolvió que un peticionario no había recibido un juicio justo, dado que el juez militar que había participado en el juicio respondía al poder ejecutivo y a las autoridades militares, y sus superiores eran quienes tenían facultades para impulsar su carrera profesional. 24 Comisión de Derechos Humanos de la ONU, “Promoción y protección de los derechos humanos. Impunidad. Informe de Diane Orentlicher, experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la lucha contra la impunidad. Anexo. Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, principio 29.

109. El primero es un informe de 1998 del Relator Especial de la ONU sobre Tortura, que determinó que “el personal militar [en México] parece gozar de impunidad frente a la justicia civil y está protegido en general por la justicia militar25”. Posteriormente, un informe de 1999 de la Relatora Especial de la ONU sobre las Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias, determinó que los tribunales militares de México “no guardan conformidad con los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura”, que “el ordenamiento jurídico militar es arbitrario y suele dar lugar a errores judiciales” y que “las autoridades mexicanas competentes son reacias a hacer responsables de sus actos a los militares por ejecuciones extrajudiciales y otras transgresiones de los derechos humanos”26.

110. En el 2002 del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Independencia de los Magistrados y Abogados, determinó que “la población no confía en los tribunales militares” y que, por ello, “no se lleva a juicio ante ellos al personal militar acusado de violaciones de los derechos humanos”. El Relator también manifestó su preocupación respecto de “la falta de imparcialidad de los tribunales militares y la renuencia o mala disposición de los testigos civiles a comparecer ante esos tribunales para testificar contra el personal militar”27.

111. Un año después, la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos concluyó que debido a “la estructura eminentemente jerárquica de las fuerzas armadas, los tribunales militares carecen de independencia e imparcialidad plenas” dado que “sus integrantes ocupan posiciones que siempre estarán por debajo de las de los altos mandos de los cuerpos armados”.

112. Un informe de 2006 de la Relatora Especial sobre la Violencia contra la Mujer, sus causas y consecuencias, determinó que luego de asumir la jurisdicción para investigar y juzgar casos de violaciones sexuales de mujeres en el sur de México perpetradas por miembros de las fuerzas armadas, “en lugar de llevar a cabo una labor exhaustiva e imparcial, los investigadores militares habrían actuado con dilación a la hora de proceder penalmente y tratado de invalidar los argumentos, trasladando a la víctima la carga de la prueba”28.

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25 Comisión de Derechos Humanos de la ONU, “Cuestión de los derechos humanos de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, y en particular la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, Informe del Relator Especial, Sr. Nigel Rodley, presentado con arreglo a la Resolución 1997/38 de la Comisión de Derechos Humanos, E/CN.4/1998/38/Add.2, 14 de enero de 1998, párr. 86. El informe recomendó que los casos de “delitos graves perpetrados por personal militar contra civiles, en particular la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, deben ser conocidos por la justicia civil, con independencia de que hayan ocurrido en acto de servicio”. Ibíd., párr. 88[j].26 Comisión de Derechos Humanos de la ONU, “Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con las desapariciones y las ejecuciones sumarias”, Las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Informe de la Relatora Especial, Asma Jahangir, presentado en cumplimiento de la Resolución 1999/35 de la Comisión de Derechos Humanos, Adición, Visita a México, E/CN.4/2000/3/Add.3, 25 de noviembre de 1999, http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/G99/161/43/PDF/G9916143.pdf?OpenElement (consultado el 11 de diciembre de 2008), párrs. 44 y 102. La relatora recomendó por lo tanto a México que “inicie las reformas necesarias para que los tribunales ordinarios puedan juzgar a todas las personas acusadas de violaciones de los derechos humanos, cualquiera que sea su profesión”. Ibíd., párr. 107(f).27 El relator también recomendó “investigar por cuenta de las autoridades civiles los delitos supuestamente cometidos por militares contra civiles con objeto de disipar las sospechas de parcialidad”. Ibíd., párrs. 178 y 192 (d).28 Comisión de Derechos Humanos de la ONU, “Integración de los derechos humanos de la mujer y la perspectiva de género: la violencia contra la mujer”, Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Yakin Ertürk, E/CN.4/2006/61/Add.4, 13 de enero de 2006, http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/G06/101/95/PDF/G0610195.pdf?OpenElement (consultado el 11 de diciembre de 2008), párr. 37. Por consiguiente, la relatora recomendó a México “velar, reformando la legislación si fuera necesario, por que todos los actos de violencia contra civiles cometidos por personal militar sean investigados por las autoridades civiles, encausados por las autoridades civiles y juzgados por tribunales civiles independientes e imparciales”. Ibíd., párr. 69 (a) (vi).

113. En ese mismo año, un informe de la Comisión, determinó que la Procuraduría Militar carecía “por definición, de la independencia y autonomía necesaria para investigar de manera imparcial las presuntas violaciones a los derechos humanos cometidas por integrantes de las fuerzas armadas”. La Comisión concluyó que “la investigación por parte de la PGJM de presuntas violaciones de derechos humanos perpetradas por militares mexicanos implica una violación per se de la Convención Americana”29.

114. Finalmente, un informe de 2007 del Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas, “notó con preocupación” que “continúa subsistiendo el fuero militar para el delito de tortura cometido por personal militar durante el ejercicio de función pública en contra de civiles”30.

115. En 2008, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos también recomendó que los tribunales civiles tengan jurisdicción sobre los actos del personal militar que “desarrolla funciones para hacer cumplir la ley”.

116. En cuanto a las objeciones a las reservas, la Comisión las ha definido como “una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional como reacción ante una reserva a un tratado formulada por otro Estado u otra organización internacional, por la que el primer Estado o la primera organización se propone excluir o modificar los efectos jurídicos de la reserva, o excluir la aplicación del tratado en su conjunto, en sus relaciones con el Estado o la organización autor de la reserva31”. Por su parte, México ha objetado reservas formuladas por otros Estados con relación a tratados de protección de los derechos humanos. Por ejemplo, México formuló una objeción a la reserva introducida por los Estados Unidos de América al manifestar su consentimiento en obligarse por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio32.

117. Como se advierte, ha sido la interpretación reiterada de México que toda vez que una reserva frustra el objeto y fin de un tratado, la consecuencia que se sigue de ello es la invalidez de la reserva formulada. También México ha señalado que la reserva formulada a un instrumento convencional puede afectar el goce y disfrute de derechos consagrados en otros instrumentos convencionales o declarativos. Según se observa de las propias objeciones de México, la invalidez de una reserva formulada a un tratado de protección de los derechos humanos no constituye un obstáculo para la entrada en vigor del tratado entre la partes.

118. En conclusión, según México, las reservas a los tratados de protección de los derechos humanos, cuando son inválidas, no pueden beneficiar al Estado que las ha formulado. No obstante, ello no impide la entrada en vigor del tratado entre las partes contratantes.

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29 CIDH, “Informe 2/06. Caso 12.130. Fondo. Miguel Orlando Muñoz Guzmán”, 28 de febrero de 2006, http://iachr.org/annualrep/2006eng/MEXICO.12130eng.htm (consultado el 11 de diciembre de 2008), párr. 8530 El informe recomendó a México “garantizar que el juzgamiento de delitos contra los derechos humanos, y en especial la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes, perpetrados por militares contra civiles, sean siempre de competencia de los tribunales civiles, aun cuando hayan ocurrido en acto de servicio”. Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas, “Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 19 de la Convención. Conclusiones y recomendaciones del Comité contra la Tortura”, CAT/C/MEX/CO/4, 6 de febrero de 2007, párr. 14, (consultado el 11 de diciembre de 2008). http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/2e3ffd18d95b0739c12572b30042e140/$FILE/G0740331.pdf31 Directriz 2.6.1. supra 15.32 “The Government of Mexico believes that the reservation made by the United States Government to article IX of the aforesaid Convention should be considered invalid because it is not in keeping with the object and purpose of the Convention, nor with the principle governing the interpretation of treaties whereby no State can invoke provisions of its domestic law as a reason for not complying with a treaty. If the aforementioned reservation were applied, it would give rise to a situation of uncertainty as to the scope of the obligations which the United States Government would assume with respect to the Convention. Mexico's objection to the reservation in question should not be interpreted as preventing the entry into force of the 1948 Convention between the [Mexican] Government and the United States Government”. Objeción formulada el 4 de junio de 1990.

119. Por lo cual, en nuestro caso concreto, el hecho de que los estados parte o signatarios en la Convención o la Convención sobre Desaparición no hayan formulado objeciones a las reservas o que excluyen o modifican los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de tales tratados no debe ser en absoluto considerada como una prueba de que las mismas son compatibles con el objeto y el fin de tales instrumentos, ni que los restantes Estados consienten los cambios que el Estado que formula la manifestación de voluntad desea. Mucho menos aún impiden que la Corte se manifesté sobre la ilegalidad de dicha reserva, declarando su incompatibilidad con el objeto y fin del tratado en cuestión y el ordenamiento de su retiro inmediato.

MÉXICO, DF, A 30 DE ABRIL DE 2010.

Rodrigo Casas Farías Miguel Ángel Navarrete Barba

Tania Gabriela Casso López Lavalle Fernando Ojeda Maldonado

Mariana Castañeda Graham Leopoldo Ortega Ortuño

Priscila Cruces Aguilar Jonathan Ortiz Campos

Ximena De Iturbide Rangel Mónica Patricia Pérez Ankarvall

Erika Marcela Estrever Aviña Héctor Iván Resendiz Herrera

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Elías Gallardo Palma Fabiola Rojo Durand

Edna Teresa Guzmán García Hugo Tomás Ruelas Gutiérrez

Daniela Hernández Chong Cuy Paola María Sistach Díaz Chávez

Karla Jordana Hernández Ruiz Mariana Taladrid Hernández

Alberto Limón-Lason González María José Villalvazo González

Walter Westphal Oberschmidt Fabián Sánchez Matus, profesor

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