MINISTÉRIO DA FAZENDA*O- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES

PRIMEIRA CÂMARA

Processo n° 16327002725/99-11Recurso n°. . 124.462Matéria. : IRPJ- CSLL (01/01/95 a 31/12/98)Recorrente C C F BRASIL CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.Recorrida . DRJ em São Paulo — SPSessão de 20 de setembro de 2001Acórdão n° 101-93.616

IRPJ- CSLL- SIMULAÇÃO — OPERAÇÕES DE SWAP- Para qUese possa caracterizar a simulação relativa é indispensável que oato praticado, que se pretende dissimular sob o manto do atoostensivamente praticado, não pudesse ser realizado por vedaçãolegal ou qualquer outra razão. Se as partes queriam e realizaramnegócio sob a estrutura de swap para atingir indiretamenteeconomia de tributos não restou caracterizada a declaraçãoenganosa de vontade, essencial na simulação.

Recurso provido

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interpostopor CCF BRASIL CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A

ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho deContribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos dorelatório e voto que passam a integrar o presente julgado.

•ISON P 1: 'ã RIG U E SPRESIDE -E

SANDRA MARIA FARONIRELATORA

FORMALIZADO EM: 2 2 OUT 2001

Processo n° 16327.002725/99-11 2Acórdão n,° 101-93616

Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros FRANCISCO DE ASSISMIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, LINA MARIA VIEIRA, RAUL PIMENTEL eSEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Ausente, justificadamente o Conselheiro CELSOALVES FEITOSA

Processo n.° 16327.002725/99-11 3Acórdão n.° 101-93.616

Recurso n° : 124 462Recorrente „ CCF Brasil Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A

RELATÓRIO

Contra CCF Brasil Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.Aforam lavrados os autos de infração de fls... 3/4 e 10/11, por meio dos quais estão sendoexigidos créditos tributários referentes a Imposto de Renda — Pessoa Jurídica eContribuição Social Sobre o Lucro Líquido, correspondentes aos anos calendário de1995 a 1998, nos quais estão compreendidos multa por lançamento de ofício agravadade 150% e juros de mora.AUTOS DE INFRAÇÃO

A irregularidade que deu causa às exigências, segundo os autos deinfração, consistiu em pagamento sem causa e conseqüente redução do lucro líquido,tendo sido indicado enquadramento legal nos artigos 195, I: 197, par. único; 243, e 247do RIR/94 para o Imposto de Renda, e para a CSL, art. 2° e parágrafos da Lei7.689/88, art. 219 do RIR194, art.. 57 da Lei 8.981/95, art. 19, p. único da Lei 9.249/95alterado pela E.C. 10/96, art. 1° e 2° da Lei 9„316/96 e art„ 26 da Lei 9.430/96.

Do Relatório de Fiscalização de fls... 608 a 675 consta o seguinte:• Em ato de fiscalização no BANCO CCF DO BRASIL S.A. verificou-se que aquela

instituição registrou, no ano de 1995, com operações de SWAP, um prejuízo daordem de R$68.475.750,63.

• Do total das receitas dessas operações (R$ 50.909.854,75), R$ 35.048,090,70provinham de operações com sua controlada, a CCF Corretora de Títulos e ValoresMobiliários S.A. (CTVM)

• A CTVM, por sua vez, teve, conforme as inclusas relações fornecidas por essasduas instituições financeiras, denominadas "CARTEIRAS DE OPERAÇÕES DESWAPIHEDGE', os seguintes prejuízos a esse título.a) ano de 1995: R$ 33.675.541,55b) ano de 1996: R$ 71.335.,852,81 r

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c) ano de 1997 R$ 138.597 760,41d) ano de 1998: R$ 100.051.621,50

• Diante dos fatos constatados, foi solicitado ao Banco CCF que prestasseesclarecimentos quanto às características dessas operações e forma como erampraticadas, seja com terceiros, seja com sua controlada, bem como a apresentaçãode demonstrativo contendo a relação dos contratos firmados entre ele (BANCO) ea CTVM, com indicação dos resultados apurados.

• Em resposta o BANCO informou que a operação Swap é instrumento que consistena troca de indexadores elou valores mobiliários entre duas empresas, sem anecessidade de imobilização de caixa, correspondendo a um mecanismo utilizadopara eliminar, diminuir ou substituir riscos, com resultado futuro e incerto, emsituações de descasamento de prazos, taxas ou indexadores, entre ativos epassivos Podem ter a finalidade de hedge — transferindo risco da CTVM para oBANCO e deste para o mercado, se assim convier — ou inversamente, pode oBANCO efetivar operações de Swap com a CTVM visando descentralizar o riscodesejável. Elucida que para realização desse tipo de operação é firmado umcontrato genérico, envolvendo qualquer tipo de índice ou taxa, considerado "contratomãe" e denominado "Instrumento Particular Para Proteção (Hedge) MedianteTroca de Posições Financeiras", e Termos de Adesão, instrumentos pelos quais oBanco CCF e o Cliente identificam e assumem as obrigações que constituirão oobjeto do contrato e definem todos os elementos indispensáveis para execução dascláusulas, termos e condições do contrato-mãe.

• Entende o autuante que as operações de Swap realizadas entre a CTVM e o BancoCCF não protegem absolutamente nada, tendo sido realizadas com o único objetivode reduzir o lucro real da CTVM em benefício do Banco, deficitário, o quedescaracteriza os valores assim transferidos como despesa efetiva, propondo-se ademonstrar o que afirma nos itens 10 a 19 do Relatório, assim intitulados:• Item 10- As operações de Hedge e as operações de Swap com fins de Hedge• Item 11- Da proteção proporcionada pelas operações de Hedge.

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• Item 12- Da proteção proporcionada pelas operações de Swap quandorealizadas para fins de proteção (Hedge)

• Item 13- A inexistência de proteção na operação de Swap especulativo, e aindedutibilidade da despesa correspondente

• Item 14- A inexistência de proteção na operação de Swap entre controlador econtrolada, dada a Impossibilidade de transferência de riscos dentro de ummesmo patrimônio

• Item 15- Da inexistência, no Banco CCF, do Ativo Ouro, cujas operaçõesproduziram, invariavelmente, prejuízo.

• Item 16- Da inexistência de comutatividade nas operações realizadas• Item 17- Da simulação existente nas operações realizadas• Item 18- Dos valores a Tributar.• Item 19- Conclusão.

No item 10 do relatório, recorrendo à doutrina ( Luiz Mélega, OscarBarreto Filho, Bulhões Pedreira e Roberto Quiroga Mosquera), o autuante conceituaHedge e Swap e conclui que as operações de Swap podem ter a finalidade de hedgeou serem especulativas, e desde que utilizadas para proteção são tranqüilamenteadmitidas pela legislação tributária.

No item 11 elabora exemplo para permitir a compreensão de comose operacionaliza a proteção mediante hedge, demonstrando que o hedge é realizadoentre pessoas diferentes, e numa única direção : Empresa AInstituição Financeira Empresa B

No item 12 esclarece que as operações de Swap são efetivadassimultaneamente entre duas pessoas que tenham ativos e passivos em posiçõesopostas, e que tais operações só se prestam ao objetivo de proteção ou cobertura se,cumulativamente, atenderem as seguintes condições a) sejam realizadas entreempresas com interesses opostos: b) sejam realizadas entre patrimônios distintos, nãohierarquizados. Esclarece que a inexistência de interesses opostos revela-se nacircunstância em que as empresas: a.1) não possuam ativos e passivos cujos índicesou taxas foram fixados no Termo de Adesão, ou os possuam em valores inferiores à

íoo

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parcela destacada, a2) possuam apenas um deles, a.3) não estejam, tais ativos epassivos, em relação aos ativos e passivos do outro contratante, em posição invertidaNo que tange à condição b, esclarece que só há transferência de risco quando asinstituições participantes da operação não pertençam à mesma unidade econômica

No item 13 discorre sobre as operações de Swap realizadas porquem não possua ativos ou passivos em montantes iguais à parcela destacada, ou nãoos possua em posição invertida com o outro contratante, caracterizando-as comoespeculativas e equiparando-as a um jogo

No item 14, citando Bulhões Pedreira, Eliseu Martins, Sérgio deludícibus e Ernesto Rubens Gelbke, discorre sobre o método da equivalênciapatrimonial, e conclui que, em razão desse método de avaliação, os efeitos dasoperações Swap entre elementos do grupo é nulo, pois as variações a que estãosujeitos o ativo e o passivo já estão garantidas pelo método da equivalência patrimonialPor não oferecerem nenhuma proteção, os valores transferidos dentro do mesmopatrimônio não correspondem a verdadeiras despesas, mas representam meratransferência de recursos (pagamentos sem causa), mediante simulação, com o únicoobjetivo de pagar menos imposto.

No item 15 diz que, a partir das relações "Carteira de Operações deSwaplEledge" se observa que na quase totalidade das operações o Banco CCFassumiu ônus das dívidas em ouro da CTVM, cujas perdas, nessas operações(ouro/CDI) correspondem, nos anos de 95 a 98, respectivamente, a 64,82%, 89,25%,95,23% e 88,86% de suas perdas totais. Esclarece que o Banco não tinha ativos emouro e se reporta a exemplos erigidos com variação hipotética de CD! e do ouro(demonstrativos 16 e 17) para evidenciar que as operações geravam invariavelmenteprejuízos e que, mesmo sem a operação, o resultado numérico seria o mesmo (demonstrativos 18 e 19)

No item 16 procura demonstrar que houve desequilíbrio em relaçãoaos índices e percentuais garantidos, pois os índices garantidos pela CTVM quanto aopassivo do Banco eram sempre maiores que os utilizados em relação a terceiros.Enquanto o cliente garante 100% da variação do ouro, o Banco garante um percentualque varia entre 90% e 98%, e quando o Banco garante 100% , há sempre uma taxa

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redutora com substanciais diferenças na apuração dos resultados , verificando-se, naprática, operações em situação de favorecimento ou não equitativas, proibidas tantopela legislação comercial como pela fiscal Os valores lançados como despesasdecorrentes dessas operações permitiram a redução do lucro real da CTVM nos anos-calendário de 1995, 1996, 1997 e 1998, enquanto a receita contabilizada no BancoCCF foi absorvida por prejuízos fiscais anteriores e correntes, transferência de rendaessa cerceada pela legislação fiscal

No item 18 , após transcrever doutrina a respeito da simulação(citando Nilton Latorraca, Ricardo Mariz de Oliveira, Luiz Carlos Andrezani, João CarlosGoulart Penteado), afirma que no caso concreto ocorreu a desconformidade entre avontade querida, qual seja, a de obter redução da carga tributária, de modo ilícito, daCTVM, e a vontade declarada ( realizar operações de swap com a finalidade de hedge), tendo se caracterizado a simulação, sendo aplicável a multa de 150%

No item 19, diz que devem ser tributadas as importâncias debitadasem cada um dos anos calendário de 1995 a 1998 à conta de Prejuízos Operações AtivoFinanceiro, por corresponderem a pagamentos sem causa, caracterizandoverdadeira doação decorrente de atos simulados.

No item 19 apresenta a seguinte conclusãoa) as malsinadas operações de Swap para fins de proteção hedge,

quando realizadas entre controlador e controlada, não protegem absolutamente nada,dada a impossibilidade de se contratar "seguro" dentro e um mesmo patrimônio,

b) mesmo que houvesse essa possibilidade de proteção, asoperações que envolveram índices de ouro, que representam a esmagadora maioriaem termos de valores, não tinham condições de oferecê-la, porquanto restoudemonstrado que o Banco CCF não possuía dito ativo, com o que o resultado daquelasrealizadas resultaram, sempre, em redução do patrimônio líquido do conjunto;

c) as operações envolvendo ouro, por não observarem basesestritamente comutativas, eram de realização proibida, eis que caracterizaram ato deimprobidade por parte de seus dirigentes, e finalmente,

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d) ditas operações são simuladas, por não terem, efetivamente, oobjetivo de proteção, destinando-se exclusivamente a permitir a transferência derecursos da controlada para o controlador, com redução da carga tributária.IMPUGNAÇÃO

Em impugnação tempestiva, a interessada suscita preliminar denulidade dos autos de infração por irregularidade quanto à forma do procedimento (alega que o resultado do trabalho fiscal foi preconcebido, que meses antes de serintimada a prestar informações relacionadas à matéria objeto da fiscalização chegou àssuas mãos um "Relatório de Fiscalização" sem assinatura, com as conclusões sobre asinfrações cometidas , o qual foi registrado em cartório e submetido a perícia queconfirma ser o mesmo da autoria do autor do presente procedimento) e vício natipificação da hipótese tributária (afirma haver descompasso entre os fatos descritos eas hipóteses legais citadas no Relatório de Fiscalização).

Quanto ao mérito, suas razões de defesa podem ser assimsintetizadas1) A atividade operacional da impugnante e o Banco CCF Brasil S.A

- a impugnante, como sociedade corretora de títulos e valores mobiliários, tem seuobjeto social disciplinado pelo art 20 da Resolução n° 1.655/89, do ConselhoMonetário Nacional, cujo inciso XIX, combinado com o Título 2, Capítulo 1,Seção 19 do Manual de Normas e Instruções do Banco Central do Brasilreconhece as operações de Swap como atividade normal das corretoras detítulos e valores mobiliários;

- atuando no mercado em que as oscilações de preços e taxas é fato corriqueiro,as corretoras de títulos e valores mobiliários estão sujeitas a riscos, podendoincorrer em prejuízos,

2) Operações de Swap — questões conceituais- A operação de Swap se define como troca financeira, onde se busca um fluxo de

caixa de um ativo ou de uma obrigação, nessas operações se busca proteçãocontra riscos e os contratantes assumem a obrigação de numa data futura trocarativos financeiros de natureza diversa, existindo, contudo operações cujo intuitoé estritamente especulativo, \4

Processo n.° 16327.002725/99-11 9Acórdão n° 101-93616

- Para a legislação do IRPJ ou da CSLL não importa que o Swap tenha caráter desegurança (hedge) ou especulativo, pois em ambos as perdas são dedutíveis, ea única condição imposta para a dedução é que as operações sejam registradasna CETIP ou na BM&F;

- Nas operações de Swap não há troca efetiva dos ativos, mas apenas troca deresultados entre os contratantes, não havendo, também, necessidade de asoperações serem casadas, o art. 1°, § 1° da Resolução CMN 2.138/94 permiteque essa troca de ativos de natureza diversa seja apenas referencial, o quesignifica dizer que não é fundamental a existência do ativo, concretizando-se oSwap pela troca de valores equivalentes;

- Os únicos requisitos para as operações de Swap são a indicação de umadministrador tecnicamente habilitado e a obrigatoriedade de registro dasreferidas operações (Resolução CMN 2.138/94, arts. 2° e 3°

3) O hedge- O hedge ou hedging está diretamente relacionado à necessidade das empresas

na redução dos riscos inerentes à exploração das suas atividades, traduzindo-secomo instrumento de cobertura ou proteção,

4) O Swap e a tributação- Desde 01/01/95, segundo o art. 74, § 3° da Lei 8.981/95, o único requisito

necessário para admissão das perdas nas operações de Swap é o registro dasoperações nos termos da legislação;

- A exposição de motivos da Medida Provisória 812/94, convertida na Lei8981/95, esclarece que a razão para a exigência de registro é evitar simulaçãode prejuízos nessas operações de Swap; simulação essa que no jargão domercado financeiro convencionou-se chamar "esquenta —esfria", realizadas como único objetivo de transferir recursos de empresas lucrativas para empresasdeficitárias;

- O registro é ato jurídico complementar e posterior à realização do negócio,consistindo em solenidade capaz de provar que foi o mesmo realizado;

- O autuante omitiu a existência do registro em todas as operações realizadas enão se referiu a ser o registo condição fundamental para fins de dedutibilidade

Processo n.° 16327 002725/99-11 10Acórdão n.° 101-93,616

- A Secretaria da Receita Federal, pela Instrução Normativa 123/99, art 29, § 4°,ratifica a necessidade de registro para fins de dedutibilidade das perdas nasoperações de Swap,

- Não há qualquer norma no ordenamento jurídico-tributário que condicione adedutibilidade das referidas operações a serem elas realizadas com o intuito dehedge ou não,

- Embora a regulamentação expressa sobre a dedutibilidiade das despesas comSwap seja recente, não significa que aquelas incorridas antes de 01/01/95 (Lei8.981/95) sejam indedutíveis, pois para as corretoras de títulos e valoresmobiliários elas representam despesas usuais, necessárias e normais,

- O tratamento diferenciado dado às instituições financeiras no tocante ao IRPJ eà CSLL pode ser verificado nas prescrições contidas no art. 77 da Lei 8.981/95,com a redação dada pela Lei 9065/95 e no art 32 da IN SRF 123/99,

- O tratamento diferenciado dado às instituições financeiras tem por fundamento ofato de que, para essas sociedades, a realização de tais operações tem caráterabsolutamente operacional, o que, aliás, é expressamente declarado naExposição de Motivos da MP 812/94 (art.. 77)

5) O hedge e a tributação — hedge não é condição de dedutibilidade nas operaçõesde Swap- Para efeito de dispensa de Imposto de Renda na Fonte sobre operações de

hedge realizadas por entidades não financeiras, o art. 77, § 1°, da Lei 8.981/95estabelece que, para que a operação seja considerada hedge, deve a)destinar-se à proteção contra riscos de oscilações de preços ou taxas b) o objetonegociado deve . b.1-estar relacionado com as atividades operacionais dapessoa jurídica; b.2- destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoajurídica. A Instrução Normativa SRF 02/96, no seu art.. 19, § 1°, torna mais claroesse dispositivo da Lei 8.981/95, estabelecendo que as condições constantes daletra b retro são alternativas,

- A caracterização da operação de Swap como hedge resulta apenas na dispensade retenção do IRF para as pessoas jurídicas não financeiras;.

Processo n.° 16327 002725/99-11 11Acórdão n.° 101-93616

- Assim, embora não se afirme que as operações da interessada não tinhamfinalidade de hedge, essa consideração é irrelevante para efeitos de tributação,

6) O Swap e as operações de mercados futuros e de renda variável- dedutubilidade- Até o ano-calendário de 1995, todas as pessoas jurídicas, inclusive as

instituições financeiras, estavam sujeitas à limitação de dedutibilidade de perdasem operações de renda variável (Lei. 8,541/92, art. 29);

- A partir de 1995, pelo art.. 77 da Lei 8..981/95 com a redação dada pela Lei9.249/95, as perdas apuradas pelas instituições financeiras passaram a serintegralmente dedutíveis, desde que cumpridas as obrigações acessóriaspertinentes, que no caso de Swap consistem no registro das operações;

- Essa dedutibilidade, para as instituições financeiras, das operações emmercados de renda variável, inclusive bolsas de valores, de futuros eassemelhados, decorre do caráter operacional de que se revestem taisoperações

7) Possibilidade de realização de operações de Swap com empresas do mesmogrupo econômico- A legislação brasileira considera independentes as pessoas jurídicas para fins de

tributação, e quando quis evitar a simulação entre empresas do mesmo grupo, anorma disciplinou a matéria, como é o caso da distribuição disfarçada de lucros eda legislação sobre preços de transferência;

- Não há qualquer vedação na legislação para realização de operações de Swap

com empresas do mesmo grupo;- Ao contrário do que afirma o autuante, todas as operações realizadas entre a

CTVM e o Banco foram em condições de mercado, sem qualquer favorecimento- O Banco transfere à CTVM ( e a outras instituições financeiras) a variação

correspondente a 100% do CD' na contratação de operações de Swap porquemantém os seus ativos aplicados a, no mínimo, 100% do CD!, pois esse é ocusto de oportunidade desses recursos, a transferência do Banco para a CTVMé pelo mesmo percentual pactuado com outras instituições financeiras,relacionando um série de operações que o demonstram, e solicitando períciatécnica para comprovar o que alega;

Processo n.° 16327 002725/99-11 12Acórdão n.° 101-93.616

- A autoridade autuante, para demonstrar que condições de favorecimento,selecionou operações em que o percentual do CD! era inferior a 100% e afirmoucategoricamente que em todas as operações com terceiros a garantia não eraintegral. Essa afirmativa não é verdadeira, pois nas operações em destaque nosrelatórios anexos verifica-se que em inúmeras operações o Banco garantia 100%do CDI (exemplifica com 41 operações extraídas do relatório anexado àimpugnação),

- É obvio que a remuneração garantida aos clientes (pessoas jurídicas nãofinanceiras) tende a ser menor que a aplicada no mercado interbancário, sujeitoa menores riscos, mas nesses casos o banco é remunerado pela atividade queexerce mediante spread

8) Das manifestações da Fiscalização em seu relatório- O autuante expressou juízo de valor sobre todas as transações efetuadas pela

CTVM, trazendo como verdade absoluta meras alegações,- Diversas alegações contidas no relatório apresentam incoerência e imprecisão,

como por exemplo quando declara a impossibilidade de realização de operaçõesde Swap entre empresas do mesmo grupo, ou que as perdas somente sãoadmitidas se a operação teve fins de proteção, ou ainda, que teria havidofavoreci mento entre controladora e controlada;

- O autuante não verificou nem um único dos 4.395 contratos firmados entre aCTVM e o Banco a fim de conferir se estavam efetivamente desvinculados deativos e passivos,

- O aututante se enganou ao afirmar que existe obrigatoriedade de se vincularuma determinada operação de swap/hedge a um determinado/ específico ativoou passivo dentro de uma determinada instituição financeira . o que se busca é aproteção do patrimônio da instituição, de forma a preservá-lo das constantesoscilações do mercado. O procedimento é efetuado através da utilização demodelos econômicos, onde se procura manter a estabilidade das carteiras dainstituição, pulverizando os riscos pelo mercado

- A fiscalização também se equivocou ao definir que o hedge somente restariacaracterizado pela existência efetiva dos ativos e passivos pelo exato montante

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destacado, o que significa admitir a inexistência de proteção parcial a ativos oupassivos, prática que se mostra em consonância com as disposições legaisvigentes.

- A caracterização do swap especulativo como aposta ou jogo não é acolhida peladoutrina, conforme se demonstra com texto transcrito da obra "Futuros e Swap-

Uma Visão Jurídica" de Rachel Sztajn, Editora Cultura Paulista, 1998- Somente a título de argumentação, admitida a transferência indevida de recursos

da CTVM para o Banco, o máximo que poderia decorrer em termos fiscais seriaa postergação de impostos, pois o Banco teria reduzido os prejuízos quepoderiam ser compensados em data futura, não se admitindo evasão fiscal.

- A eventual inexistência de ativo ouro nos saldos contábeis diários decorre do fatode que o Banco já transferiu para o mercado todos os riscos assumidos pelaCTVM.

- A operação de swap não depende da existência de ativo , que é apenas umreferencial, e a caracterização do hedge não é fundamental para a dedução dosprejuízos.

- Não corresponde à realidade a alegação de inexistência de comutatividade nasoperações realizadas entre a CTVM e o BANCO, conforme comprovam aslistagens em anexo

- A assertiva do relatório de Fiscalização de que era facilmente previsível que ascotações do ouro andariam de lado ou para trás da evolução do CD!, sendo claroque teria lucro certo quem garantisse a sua evolução e prejuízo quem garantissea evolução do CD!, constitui presunção; se o agente fiscal tivesse avançadoseus trabalhos somente até janeiro de 99, veria seus argumentosdesmoronarem, pois nó nesse mês o Banco teve de pagar à CTVM, por conta doajuste positivo da variação do ouro em relação ao CD', R$265.665.305,75,conforme declaração anexada e para cuja comprovação de autenticidade serequer perícia; a cotação do ouro em várias ocasiões superou a variação do CDI(tabela comparativa anexada), e esse fato foi omitido pelo Agente Fiscal

- Não foram produzidas pela fiscalização provas que efetivamente pudessemsuportar a autuação, apenas presunções, alegações, suposições. \

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Processo n,° 16327002725/99-11 14Acórdão n,° 101-93„616

- No Relatório de Fiscalização está alegada a ocrrência de simulação, porémnenhuma das hipóteses previstas no art. 102 do Código Civil se configurou: asoperações não representam declarações enganosas da vontade das partesenvolvidas e nem tampouco visaram produzir efeitos diversos daquelesefetivamente descritos nos contratos.

- O autuante se antecipa à impugnação afirmando não poder ser alegado que,ainda que as despesas sejam glosadas, os valores respectivos não poderia seradicionados para fins de base de cálculo da CSL, pois não se cuida de despesasindedutíveis, mas de pagamento sem causa, verdadeira doação.

- Entendeu o Fisco que as operações de swap com a finalidade de hedge nadaprotegeram, tendo sido celebradas com "evidente intuito de fraude", e aplicou apenalidade agravada. A condição legal para reconhecimento das perdas é aprevista no § 3° do art. 74 da Lei 8.981/95, e foi atendida., Não se pode afirmarque agiu com dolo a pessoa jurídica que : a) realiza operações financeirasprevistas na lei, na forma da lei e dos costumes do mercado financeiro; b)cumpre as condições impostas pela lei e pelas demais normas reguladorasemitidas pelas autoridades competentes; c) registra todas suas operações naCETIP ou na BM&F, órgãos autorizados pelo BACEN e pela CVM; d) escritura noDiário e no Razão todas as operações efetuadas; e) declara às autoridadesfazendárias todas as suas operações por meio das declarações IRPJ e DCTF; f)entrega à fiscalização toda a documentação solicitada

- Requer, em sendo necessário, produção de prova pericial para comprovarqualquer dos fatos contraditados na impugnação, indicando perito eapresentando os quesitos

Requer, afinal, sejam acolhidas as preliminares e cancelados osautos de infração e, no mérito, sejam julgados improcedentes os referidos autos.

Foram apensados pareceres dos ilustres professores Roque AntônioCarazza (sobre perdas em operações de swap) , Arruda Alvim (sobre ilegalidade datributação) e Paulo de Barros Carvalho (sobre ilegalidade da tributação)

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DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIAA autoridade julgadora de primeiro grau indeferiu a perícia, rejeitou

as preliminares e, no mérito, julgou procedente a ação fiscal. Da peça decisóriaconstam as seguintes considerações, que merecem ser reproduzidas, para melhorcompreensão de suas razões de decidir:

Do Contrato de Swap

".... é possivel concluir que num mesmo contrato pode haver uma parte que busquehedgear sua posição e outra que esteja especulando. Desta forma, considerando aautonomia das partes para contratar e havendo o adimplemento da obrigação, não háque se afirmar que o contrato é nulo por haver um especulador e um contratante, pois seassim fosse, o contratante que busca proteção estaria descoberto e assim jamaisbuscaria se proteger no mercado futuro.

Da Legislação do SwapA lógica explicitada no parágrafo anterior, embora importante — uma vez que o

Direito não pode fugir à realidade do mundo fático — pode não estar amparada noordenamento positivado, donde se deduz ser relevante apreciar o tratamento dado aoscontratos de swap em nossa legislação. Em verdade, saber se há proibição no que tangea swaps especulativos ou se há distinção legal entre eles e os que visam hedge

A quase totalidade das normas que tatam da matéria são editadas por órgãos quedisciplinam o mercado financeiro nacional, ..que receberam esta competência através dasLeis n° 4.595..de 1994; 6 835. ,de 1976; e 9.069. .de 1995..

Dessa legislação, sequer uma delas cita o termo especulador, donde se concluique, para o órgão que regula o mercado financeiro nacional, não há distinção algumaentre swap com fim especulativo e swap com finalidade de hedge, o que só vemconfirmar o estudo acima, segundo o qual o especulador é personagem fundamental nomercado futuro, não havendo sentido, portanto, em estabelecer restrições a ele.

DO Swap na Legislação TributáriaContudo, a legislação do Imposto de Renda parece fazer algum tipo de distinção,

ao menos de controle, sobre as operações de swap. Há pelo menos duas distinçõesestabelecidas pela legislação a partir da Lei n° 8.981/1995. A primeira diz respeito aolimite às deduções com operações de swap,

A segunda, por sua vez, aborda a questão da retenção do Imposto de Renda naFonte. Os swaps com finalidade de hedge estão dispensados da retenção atendidosalguns requisitos da lei ..

Não restam dúvidas, portanto, que a legislação tributária brasileira se harmonizacom regras do mercado financeiro que, como já explicitado, coloca o especulador naposição de elemento essencial à existência desse mercado. Eis, portanto, uma primeiraconclusão sobre a matéria. Diferentemente do que afirma o autuante, as operaçõesrealizadas por especuladores têm amparo legal (pelo princípio da autonomia privada) eas perdas podem, obedecidos alguns requisitos, ser dedutíveis na apuração do Impostode Renda.

O Swap para as Instituições Financeiras Segundo a Legislação Tributária

Sem dúvida as operações de swap estão incluídas no rol de atividades dasinstituições financeiras, tais como bancos e corretoras de títulos e valores mobiliários.Dessa forma, o disposto na alínea "a" , acima, estará sempre atendido, resultando que asoperações de swap, para aquelas instituições, revestem-se sempre, de caráteroperacional, ,

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Reforça esse entendimento o próprio funcionamento das operações de swap, nasquais as instituições financeiras exercem o fundamental papel de intermediário

Vejamos o que diz. ..o BANCO .quando explica a operação entre banco e outrasinstituições financeiras e empresas:

"13 como em geral, as empresas não entram em contato direto para realizar umswap , recorrem a um intermediário financeiro como os Bancos e outras instituiçõesfinanceiras, normalmente realizando uma operação de "hedge"

Esta operação de hedge se transforma em swap quando o banco encontra outrocliente disposto a assumir a posição contrária ao primeiro contratante Ocorre que nessasoportunidades, o banco cobra por seus serviço de aproximação entre os clientes, é ochamado spread. Dessa forma, resta cabalmente demonstrado que as operações deswap são, eminentemente, da atividade operacional das instituições financeiras e emparticular das corretoras de títulos e valores mobiliários.

O Swap dentro do mesmo patrimônioO autuante afirma que seria inócua a operação realizada entre controladora e

controlada .O raciocínio do autuante é correto, pois embora no país não vigore a tributação por

grupos de empresas, existe determinação legal para que as empresas efetuem um ajustedenominado EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL, do qual resultam reflexos dos resultadosdas pessoas jurídicas investidas e investidoras, ou das controladas e controladoras.

...não há dúvida de que o efeito de realizar operações de swap dentro de ummesmo patrimônio é nulo para a empresa controladora, contudo, pode não ser emtermos fiscais para a controlada, pois se esta estiver especulando e desta especulaçãoresultar perda, certamente perderá para sua controladora, que não pagará o impostocorrespondente ao ganho, uma vez que o ganho com swap seria anulado com oresultado negativo da Equivalência Patrimonial Em outras palavras O resultado dacontrolada restaria diminuído e o da controladora não se alteraria, donde se conclui que ogrupo pagaria menos tributo, uma vez que a controlada teve seu lucro reduzido emrazão da operação de swap

Conquanto exista a peculiaridade descrita no parágrafo anterior, .. a legislaçãotributária procurou cercar, por assim dizer, as despesas decorrentes de operações comoessa Assim foi que limitou os gastos nas operações de swap aos ganhos auferidos nomesmo tipo de operação, o que, sem dúvida, impossibilitaria uma controlada de reduzirresultados por conta dessas operações, a não ser em uma situação . se a empresacontrolada for uma instituição financeira, que . _não possui limites de perdas, uma vezque as operações de swap fazem parte do rol de produtos relacionados como atividadeoperacional d ic. empresas.

Essa conclusão nos leva a questionar se haveria distinção entre as operaçõesrealizadas por instituições financeiras, em razão de suas atividades, e as operaçõesrealizadas por sua conta e risco. Exemplificando, se uma instituição financeira faz umswap para se proteger, estará, em verdade, protegendo o sistema financeiro, mas nocaso dessa instituição resolver, por sua própria conta, especular no mercado, deveria tero tratamento dispensado às demais empresas não financeiras'?

Da analogiaA justificativa para que as instituições financeiras possuam "tratamento

privilegiado", não se podendo limitar as perdas com swap aos ganhos nas operações demesma natureza, está no fato de que elas assumem o risco de seus clientes, procurando,obviamente, encontrar outro cliente que assuma a posição contrária ao primeiro,protegendo-se, assim, dos riscos assumidos. Contudo, nem sempre é possível encontrarde imediato o cliente com posição invertida, o que obriga a instituição a adotar estratégiaspara minorar suas perdas Assim, sendo da operacionalidade dessas instituições aintermediação em operações de swap, nada mais justo que desonerá-las de um limiteimposto àqueles que só vão ao mercado para especular.

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Mas a instituição financeira pode agir no seu interesse próprio, especulando nomercado financeiro, nesse caso, continua sendo correto o tratamento legislativodiferenciado do qual gozam?

Certamente que não, pois interpretando teleologicamente a norma, não nos épermitido admitir uma atitude segundo a qual um benefício concedido pela lei está sendodesvirtuado, dela se valendo o beneficiário em detrimento da sociedade. .

Diz o Código Tributário Nacional ....que a analogia não pode resultar a exigência detributo, portanto, não cabe ao agente da administração ressalvar, ou seja, se a Lei8.981/1995, bem como a Instrução Normativa n° 02/1996, não fazem distinção entre asoperações realizadas por instituições financeiras, por conta de sua atividade, e asrealizadas por sua conta e risco, não pode o administrador fazê-lo, mesmo que daanalogia, aparentemente, resulte medida mais justa

Assim sendo, se a CTVM operou por sua conta e risco, dessas operaçõesresultando perdas superiores às receitas, não se pode aplicar a ela o tratamentodispensado às demais pessoas jurídicas não enquadradas como instituições financeiras,limitando-lhes as perdas e tributando-lhes a diferença deduzida a maior (excedente àsreceitas).

Como visto, qualquer que seja a postura adotada, daquelas limitações impostas aocontrato de swap, somente uma se aplica às instituições financeiras, qual seja o registroda operação iunto à BM&F ou à CETIP.. .

Em conclusão, as perdas decorrentes de operações de swap realizadas porinstituições financeiras serão sempre dedutíveis para fins de IRPJ, a não ser que asoperações tenham suas finalidades desvirtuadas, ou seja, tenham caráter deartificialismo, sejam operações cujos parâmetros estão fora dos estabelecidos pelomercado, em verdade, nem operações de swap seriam. Pode-se inclusive, fazer umaanalogia com os termos da Instrução CVM n° 14, de 23 de dezembro de 1983, queembora não se aplique aos fatos, dá uma dimensão do tratamento dispensado a este tipode irregularidade.

"O Co/egiado da Comissão de Valores Mobiliários ( ).

1- É vedada ( ..) a manipulação de preços, a realização deoperações fraudulentas e o uso de práticas não equitativas

11- Para efeito desta instrução conceitua-se como( )

c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários,aquela que utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manterterceiros em erro, com a finalidade de obter vantagem ilícita denatureza patrimonial para as partes na operação, para intermediário oupara terneiros"Do desvirtuamento da operação de swap

O entendimento do autuante parece colimar exatamente com este aspecto, ouseja, os contratos teriam sido realizados de forma a prejudicar a CTVM, transferindoresultados desta para o Banco. Tal fato configura desvirtuamento do swap, pois é inegávelque numa operação desse tipo, seja com a finalidade de hedge, seja com fins especulativos,certo é que os "apostadores" não desejam perder, embora essa possibilidade exista.

Para evitar perdas, ou pelo menos minimizá-las, deve-se seguir os parâmetrosestabelecidos pelo mercado, pela livre concorrência Assim, se há uma expectativa de que arentabilidade do ouro seja maior que a do dólar, em 5% por exemplo, não há sentido em setrocar um pelo outro sem nenhuma espécie de ganho ou compensação É nesse sentido quese observa, nos contratos, duas espécies de controle (fls.. 26/36) são as taxas ou índices epercentual de ajuste

Em razão desses índices ou taxas e do percentual, ajustes são feitos de tal forma atornar equivalentes, ou comutativas, as operações entre as partes contratantes.

/)

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Exemplificando, imaginemos o caso hipotético em que o ouro para 60 dias possui umaexpectativa de variação de 5%; nesse mesmo período, espera-se que o CDI varie 12%. Quemotivação teria alguém, com dívida em ouro, para trocar por uma dívida em CDI? Certamentenenhuma, a não ser que tivesse intenção de aumentar seus custos, o que se revelatotalmente contrário à mentalidade empresarial Assim, deve haver uma espécie decompensação para motivar o cliente que se encontra em situação mais vantajosa a mudar deposição: esses instrumentos são exatamente os tais percentuais e taxas ou índices

Se não houver disposição sobre esses percentuais e taxas, dependendo do que setroca, o resultado passa a ser evidente, somente não sendo possível saber o "quantum" seganha ou se perde"

Fazendo uma análise dos contratos realizados entre CTVM eBANCO, segundo os documentos juntados pelo autuante e que compõem o volume 6do Processo (fls. 937/1412), (CARTEIRA DE OPERAÇÕES SWAP/HEDGE do BancoCCF Brasil S A) conclui a autoridade que::a) Nas operações de ouro contra CD! realizadas pelo Banco, inclusive com outras

empresas do mesmo grupo, havia uma margem de equilíbrio explicada pelo fato deque se tem uma expectativa de valorização superior do CDI em relação ao ouro,Contudo entre o BANCO e a CTVM essa margem não existiu, o que permite concluirque a CTVM realizava estas operações sempre em condições desfavoráveis e forados parâmetros adotados pelo próprio Banco, o que denota, no mínimo, condição defavorecimento,

b) Não há um só contrato realizado entre o Banco e terceiro no qual se encontrem asmesmas condições presentes nos contratos entre Banco e CTVM

c) Dentre os aproximadamente 12.000 registros constantes da planilha, a operaçãoem que o Banco garante a variação do ouro e o cliente a variação do CDI somenteocorre entre o Banco e a CTVM, o que é, no mínimo, curioso, pois se todo omercado buscava trocar variação do ouro por CDI, estranhável o fato de somente aCTVM assumir o risco inverso frente ao Banco.

d) O mesmo se observa nos contratos de dólar americano contra CDI, em que ascondições da CTVM são piores que as dos demais clientes.

e) Observadas diversas operações com dólar, nota-se que as operações da CTVM sãotratadas de forma diferenciada, como no exemplo de fls, , 1081\u operação em dólaramericano contra CD! Andima, uma realizada entre o BANCO e o Banco Votorantime outra entre a CTVM e o BANCO, iguais e invertidas, com a mesma data de início,fr

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vencimento e liquidação, o CDI Andima, nos dois casos, remunerado com 100% davariação e 0,00% de juros, o dólar também é remunerado com 100% da variação,mas os juros são diferentes .: para o Banco Votorantim é de 13,15% e para a CTVM éde 12,00%. Observando a fl. 1067, nota-se que a taxa praticada pelo BANCO éentre 13,5% e 13.70%; nesse período, a CTVM obtém apenas 12,00% ou 1,60%„ Osnúmeros constantes da planilha de fls.. 1067 mostram que os ajustes no contratocom a CTVM é quase o dobro dos ajustes nos contratos com a Banco de CréditoNacional e com o Banco Europeu para a América Latina (que se equivalem). Issosignifica que a CTVM sempre pagou mais que o devido, se considerarmos que oBANCO opera com terceiros em condições de mercado.

f) O mesmo se observa nos contratos de CDI pré-fixado, como se nota, por exemplo,às fls.,. 1.064v.

g) essa situação está sempre presente nos contratos entre o BANCO e a CTVM eentre o BANCO e terceiros (inclusive empresas do mesmo grupo). E não se podeatribuir a diferença a spread, pois se não há spread nos contratos em que a CTVMnão faz parte, o BANCO estaria fazendo a operação graciosamente, o que contrariaa mentalidade empresarial, principalmente a dos banqueiros.

Em seguida, ressalta a autoridade julgadora que o fato de o autuantenão ter feito qualquer referência à legislação que disciplina as operações swap decorrede que o fisco não pretendeu caracterizar os contratos entre CTVM e BANCO comooperações financeiras, mas como operações simuladas para burlar a legislaçãotributária, resultando em transferência de recursos da CTVM para sua controladora.. Eessa transferência foi equiparada a doação, liberalidade da empresa e, portanto, nãodedutível

Quanto a este aspecto, registra a autoridade que a defendente afirmaque a realização do registro das operações funciona como verdadeiro "antídoto" àutilização da simulação, contudo a possibilidade de simulação não resta afastadaapenas com o registro. Invocando doutrina de Ferrara e Sílvio Rodrigues, diz não serdifícil concluir pela existência da simulação, no caso, E explica.:

"Conforme explicitado anteriormente, as regras de tributação das operações deswap não se aplicam às instituições financeiras e demais pessoas jurídicas da mesmaforma.. Relembrando, as instituições como bancos e corretoras de títulos e valores

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mobiliários não possuem limites para perdas com swap, não importando se a operaçãotem ou não finalidade de hedge.

Assim sendo, tanto para a CTVM quanto para o BANCO, pouco importa ainexistência de ativos ou passivos para serem hedgeados, pois, como afirma a defesa,não há norma que impeça a realização de operações de swap com fim especulativo, bemcomo não há impedimento para realização desse tipo de operação dentro de um mesmogrupo.

Aproveitando-se dessas características, a interessada realizou diversos contratosde swap que resultaram, sem dúvida alguma, em transferência de recursos para suacontroladora, o Banco CCF Brasil S.A A ilegalidade repousa exatamente nas condiçõesem que se realizaram os contratos. Não resta dúvida que a CTVM, na ampla maioria doscasos, contratou de forma diferente dos demais clientes do BANCO, e essas diferençaseram em prejuízo dela, CTVM, Não há equilíbrio nos contratos entre CTVM e BANCO, aomenos se comparados aos demais entre BANCO e terceiros.

Conforme já descrito anteriormente os contratos de swap dentro do mesmopatrimônio não têm efeitos para a controladora integrai, pois se ela ganha com avariação de índices, perde com a equivalência patrimonial e se perde com a variação deíndices, ganha na equivalência patrimonial. Na controlada este fato não se observa. Se asubsidiária ganha, restará mais imposto a pagar, se perde, deverá pagar menos tributo.Assim, se os contratos possuem condições que desfavorecem a CTVM, pactuadas deforma proposital, pode-se concluir que houve intenção de burlar as leis tributárias,"

Analisando as conseqüências do swap dentro do mesmo patrimônio,constrói a autoridade raciocínio em torno de oito exemplos hipotéticos de operações deswap entre duas empresas, Alfa e Beta, a primeira subsidiária integral da segunda,supondo as seguintes condições 1- ambas as empresas não possuem os ativos: a)Alfa ganha e Beta perde; b) Alfa perde e Beta ganha; 2 Alfa possui o ativo que serviude referência e Beta está especulando: c) Alfa ganha e Beta perde; d) Alfa perde e Betaganha; 3- Beta possui o ativo que serviu de referência e Alfa está especulando: e) Alfaganha e Beta perde; f) Alfa perde e Beta ganha; 4- ambas as empresas possuem oativo que serviu de referência (operação de hedge): g) Alfa ganha e Beta perde; h) Alfaperde e Beta ganha. Considerando os reflexos da equivalência patrimonial nassituações acima, considera que

- na situação a„ o imposto que deveria ter sido pago por Beta foi pago por Alfa,sem qualquer alteração no patrimônio da controladora;

- na situação b a equivalência patrimonial torna nulo o ganho de Beta com oswap, prejudicando o Tesouro Nacional;

- na situação c, Alfa não tem imposto a pagar e Beta, embora especulando, nãoganha nem perde,

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- na situação d, sem o swap o resultado seria o mesmo, com a única diferençaque ao invés do imposto ser pago por Beta, seria pago por Alta;

- na situação e, Alfa paga imposto, Beta tem seu resultado nulo, deixandoinicialmente de pagar imposto, mas com a equivalência patrimonial seupatrimônio fica aumentado. Sem a operação de swap, teria um ganho quedescontado o imposto resultaria no mesmo acréscimo patrimonial,

- na situação f, Alfa tem seu resultado reduzido, paga menos imposto, Beta ganha,mas compensa seu ganho com a perda na variação do ativo e com aequivalência patrimonial seu resultado será diminuído. Sem o swap, Alfa nãoperderia nada, Beta apuraria resultado negativo na variação do ativo, aequivalência patrimonial não acarretaria ganho nem perda e seu resultado seriaprejuízo.

- Na situação g, o resultado final em ambas as empresas é nulo, e a equivalênciapatrimonial não altera o resultado de Beta,

- Na situação h, como Alfa não tem seu resultado alterado, a equivalênciapatrimonial não resultará ganho ou perda, não restando alterado o patrimônio deBeta.

A partir dessa análise, considera que " embora aparentemente aoperação de swap possa ter efeitos na controladora integral, não há dúvida de que naocasião da apuração do resultado esse efeito se anula pelo Método da EquivalênciaPatrimonial" E conclui que não pode a operação ter a denominação de swap, pois nãose verifica o resultado desejado nesse tipo de operação, eis que somente uma daspartes estará fazendo hedge ou especulando, a outra , é como se não participasse docontrato. É uma operação sul generis, na qual uma das partes entra apenas para queela exista, caracterizando-se, para a controladora integral, como uma relação jurídicacomparável à doação. Acrescenta que, considerando o desequilíbrio entre os índicespresentes nos contratos entre CTVM e BANCO e entre esse e terceiros, de tal modo apotencializar a possibilidade de perdas pela CTVM, caracteriza-se a operação comouma simulação relativa que recai sobre a natureza da operação sob o manto de swaprealizou-se verdadeira doação Considera, ainda, ter se caracterizado o evidente intuitode fraude a que se refere o art. 44, II, da Lei 9.430/96

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A seguir, acolhe a alegação da impugnante de que a existência doativo ouro é irrelevante , não autorizando desqualificar a operação. Contudo, ressalvaque o documento de fls . 908/926 é contraditório, pois dele constam percentagens devariação que não se coadunam com o valor do bem. Destaca que os valores do ativoestão discriminados dia a dia e os percentuais de valorização estão demonstradosmensalmente, resultando distorcida a comparação existente nas duas colunas.Acrescenta que se considerada a variação a longo de um mês, tem-se que o ourosempre valoriza menos que o CDI. Com isso, diz que a conclusão da defesa sobre odocumento de fls. 908/926 não é correta, infirmando seus argumentos. Diz, afinai, quehavia expectativa de que o ouro superasse a variação do CDI, como se verificou, o quemotivou os ajustes propostos nos contratos de ouro contra CDI que o BANCO firmoucom terceiros, não observados nos contratos do BANCO com a CTVM,

Sobre a Contribuição Social, considera a autoridade que, uma vezconstatada a fraude, não se pode admitir que dela advenham benefícios para ainfratora, e que a partir do advento da Lei 9.249/95, devem ser adicionadas à base decálculo da CSL as despesas indedutíveis Assim por qualquer ângulo que se visualise aquestão, quer sob o aspecto da fraude, quer interpretando como tendo ocorrido doação,a conclusão é a mesma, devendo ser mantida a exigência.RECURSO

Em recurso a este Conselho a empresa reitera a preliminar denulidade do auto de infração tendo em vista os vícios quanto à forma e ao procedimentoe quanto à tipificaçãn da hipótese de incidência. Levanta, ainda, preliminar de nulidadeda decisão singular quer por ter tentado "corrigir a autuação, trazendo novoenquadramento (arts. 242 e 394 do RIR/94, não mencionados no auto de infração),quer por ter indeferido a perícia, cerceando a defesa.

No mérito, alega, em síntese, o seguinte:• A autuação partiu de quatro premissas que fundamentaram suas conclusões, a

saber: 1) que somente seriam dedutíveis os prejuízos em operações de swap quese caracterizassem como hedge; 2) que, considerando a equivalência patrimonial,não há possibilidade de transferência de risco entre empresas do mesmo grupoeconômico e, assim, as operações entre a Recorrente e o Banco CCF não possuem

Processo n.° 16327002725/99-11 23Acórdão n° 101-93616

caráter de hedge, 3) a inexistência, no BANCO CCF , do ativo OURO, evidencia,mais uma vez, não serem tais operações realizadas como hedge e, portanto,indedutíveis para fins tributários; 4) a diferença, em relação ao mercado, dosíndices e percentuais utilizados nas operações de swap de que se trata ( os índicese percentuais com que a CTVM garantia o passivo do BANCO CCF eram sempremaiores do que os utilizados entre o BANCO e terceiros) provam que as operaçõesdestinavam-se unicamente a permitir a transferência de lucros da controlada para ocontrolador e foram montadas para esse fim.

• A partir dessas quatro premissas, concluiu o auditor que as parcelas deveriam sertributadas por corresponderem a pagamentos sem causa, caracterizandoverdadeira doação, decorrentes de atos simulados.

• A própria autoridade julgadora reconheceu a legalidade da realização de operaçõesde swap com fins especulativos, como atividade operacional da CCF Corretora,bem como que são integralmente dedutíveis as perdas incorridas por instituiçõesfinanceiras em operações de swap, conforme prevê a Lei 8.081/95, nos seus artigos74, 76 e 77;

• Também a irrelevância da existência do ativo ou do passivo na operação de swapforam reconhecidos pela autoridade julgadora

• Ainda reconheceu a autoridade julgadora não haver impedimento para realizaçãode operações de swap com o fim especulativo dentro de um mesmo grupo,

• A autoridade julgadora chancelou o raciocínio do autuante direcionado a que seriainócua a operação de swap realizada entre controladora e controlada, sob aalegação de que, embora não vigore no País a tributação para o grupo deempresas, há a determinação legal de que seja efetuado ajuste correspondente àequivalência patrimonial. Assim, entendeu que o efeito de ser realizar operações deswap dentro do mesmo patrimônio é nulo para a empresa controladora, contudopode não ser em termos fiscais para a controlada, pois se esta estiver especulandoe desta especulação resultar perda, certamente perderá para sua controladora, quenão pagará o imposto correspondente ao ganho, uma vez que o ganho com swapseria anulado com o resultado negativo da equivalência. Trata-se, porém, de

-/(//-

Processo n.° 16327 002725/99-11 24Acórdão n,° 101-93,616

equívoco da autoridade julgadora, porque o ajuste decorrente da equivalênciapatrimonial não provoca qualquer efeito para fins fiscais, conforme dispõe o art 389do RIR199. Assim, ao contrário do que afirma o julgador, o ajuste negativo daequivalência patrimonial não anula o resultado fiscal positivo auferido na operaçãode swap.

• Contudo, apesar de tentar justificar que o método da equivalência patrimonial nãoseria nulo em termos fiscais para a controlada, concluiu a autoridade que alegislação tributária limitou as despesas decorrentes em operações como estas aosganhos auferidos no mesmo tipo de operação, o que impossibilitaria a controlada dereduzir seus resultados nessas operações, a não ser que a empresa controladaseja uma instituição financeira, que não possui limites de perdas, e não tendo a Lei8.981/95, bem como a IN 02/96, feito qualquer ressalva à limitação de prejuízos emoperações de swap dentro do mesmo grupo, não cabe à Administração Tributáriafazê-lo, pois da analogia não pode resultar exigência de tributo.

• Todavia, embora concluindo que as perdas decorrentes de operações de swap

realizadas por instituição financeira serão sempre dedutíveis para IRPJ, apontouuma ressalva nos seguintes termos:: "...a não ser que as operações tenham suasfinalidades desvirtuadas, ou seja, tenham caráter de artificialismo, sejamoperações cujos parâmetros estão fora dos estabelecidos pelo mercado, emverdade, nem operações de swap seriam".

Para demonstrar que os fundamentos para as ressalvas daDelegacia da Julgamento carecem de fundamentação fática e jurídica, faz a Recorrenteuma longa exposição direcionada a demonstrar que as operações realizadas entre aCorretora e o Banco foram comutativas, que não tiveram por objetivo transferirresultados, que não ocorreu simulação, que não houve doação entre o Banco e aCorretora.

Inicialmente, afirma que ao indeferir a perícia a autoridade julgadoracerceou a defesa da Recorrente no tocante à comutatividade das operações. Diz,ainda, que o auditor, ao realizar seu trabalho fiscal, preocupou-se apenas com o ladodas perdas incorridas pela CCF Corretora, esquecendo-se de analisar as receitas Setivesse o cuidado de analisar a atividade operacional como um todo da Recorrente e do

Processo n.° 16327.002725199-11 25Acórdão n.° 101-93.616

Banco CCF, bem como os documentos, se certificaria que as operações foramrealizadas em termos estritamente comutativos,

Continua demonstrando que o cumprimento das obrigações da trocafinanceira (swap) se concretiza pelo efetivo pagamento em moeda corrente nacional dadiferença (positiva para uma parte e negativa para a outra) existente ao final do períodopactuado, sendo impossível que as duas partes ganhem ou as duas partes percam. Diztratar-se de operações de renda variável, como reconhecido pela própria legislaçãotributária, ou seja, negócios jurídicos nos quais não se tem o ganho ou perdapreviamente estipulados. Acrescenta que uma análise da comutatividade dasoperações tem que, necessariamente, considerar as características do contrato (partes, volumes, prazos, taxas, etc.) e circunstâncias como a época e o espaço emque foram realizados. Esclarece que nos contratos realizados entre o Banco CCF e aCorretora CCF tiveram como indexadores, respectivamente, OURO e CDI, ospercentuais foram 100% e 100%, as taxas, 0% e 0% e os prazos variados de contratopara contrato Aduz ser descabida a afirmativa do autuante de que é absurda a troca eprevisível a perda da Corretora, visto que no período de 04/07/94 a 31/12/98 o ouroteve uma desvalorização (caiu de R$11,40 para R$ 11,00) enquanto p CDI valorizou301,21%. Diz ser indiferente tal argumento para análise, pois o que deve ser levado emconta é a variação tendo em vista cada contrato individual, e não o artifício deconsiderar um período linear Tanto assim que a Corretora foi ganhadora em váriosdeles. Da mesma forma o argumento da autoridade julgadora, que considera avariação a cada mês, como se todos os contratos começassem no dia 1° eterminassem no dia 30 de cada mês. Para demonstrar a imprestabilidade do trabalhofiscal, exemplifica com contratos (que já constavam das planilhas juntadas aos autos)em que a variação do Ouro superou à do CD!. Pretende, com isso, afastar a alegaçãode previsibilidade indicada pelo auditor.

Em seguida, ataca o fundamento utilizado pelas autoridadesfiscalizadora e julgadora para a suposta falta de comutatividade das operações,alegando que em 4 anos o Banco CCF realizou outras operações com terceiros empiores condições Para tanto, demonstra que não há como fazer tal comparação paraefeito de demonstrar falta de comutatividade, eis que, além de operações de posições

Processo n.° 16327.002725/99-11 26Acórdão n.° 101-93.616

inversas ( CDI x OURO com terceiros, OURO x CDI com a Corretora), os terceiros sãopessoas não financeiras ( mercado não interbancário, onde o risco é maior) E mais,demonstra que, mesmo que nas operações entre o Banco e a Corretora fossemutilizadas as "supostas" taxas de mercado, segundo as autoridades (as utilizadas comterceiros), mesmo assim a Corretora teria suportado perdas nas operações

Para demonstrar que as operações não tiveram por objetivo transferirresultados , assegura a Recorrente que não foi ela a empresa fiscalizada,preocupando-se o Agente Fiscal mais com o Banco CCF. Para fundamentar suasacusações, concentrou-se o Fiscal nas relações do Banco com terceiros e com aCorretora Desconsiderou ele (sequer anexou aos autos) todas as respostas dadaspela Recorrente durante o processo fiscalizatório, especialmente as que afirmavam queas operações realizadas envolviam a proteção de obrigações assumidas com suaclientela. Em momento algum analisou as operações da Recorrente com sua clientela,o que demonstraria que as operações entre o Banco e a Corretora, afora as razõesjurídicas já expostas, tinham razões econômicas absolutamente justificáveis. Taisoperações visavam tão somente transferir o risco ( e não os resultados) em operaçõesfinanceiras realizadas entre a CCF Corretora e seus clientes. Insiste em que a CCFCorretora não foi fiscalizada. A fiscalização ocorreu no Banco CCF, de ondesurgiram as infundadas idealizações desprovidas de conteúdo, quer do ponto de vistajurídico, quer do ponto de vista econômico.

Num passo seguinte, para afastar a acusação de simulação,argumenta a Recorrente que tanto Agente Fiscal quanto o Julgador partiram depremissas equivocadas para chegarem à conclusão de que as operações de swaprealizadas entre o Banco CCF e a Corretora CCF foram simuladas, configurandoverdadeiras doações, e tiveram por única finalidade transferir recursos de um para ooutro. Ressalta que a autoridade julgadora confirmou serem equivocadas todas aspremissas levantadas pelo auditor fiscal, concordando apenas quanto à sua conclusãode que as operações eram simuladas, tinham finalidades desvirtuadas e caráterartificial, caracterizando verdadeiras doações. Todavia, afirma ter-se equivocado oJulgador, pois para concluir pela não comutatividade comparou operações entre oBanco e terceiros com operações entre o Banco e a Corretora que não eram análogas,

Processo n.° 16327 002725/99-11 27Acórdão n,° 101-93.616

não analisou pormenorizadamente as operações, fazendo-o por amostragem, nãoconsiderou que as operações nem sempre resultaram em perda, não considerou que oOURO é ativo de renda variável cuja variação, dependendo do período, pode ser paramais ou para menos, comparou volumes distintos, equivocou-se ao dizer que o métodode equivalência patrimonial acarreta efeitos fiscais e, em decorrência, haveriatransferência de resultados entre a Recorrente e o Banco CCF com o objetivo de pagarmenos tributos.

Discorre sobre aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais dasimulação para concluir que os atos jurídicos não foram simulados, uma vez que . a) asalegações apresentadas pela Recorrente de que tinha real necessidade de firmar oscontratos de swap não eram inverídicas; b) não era impossivel que o ouro, o dólar e ofranco francês apresentassem variações positivas frente ao CD! no período darealização das operações; c) o objeto dos contratos era lícito; d) não restou provadopela fiscalização que o interesse da Recorrente era lesar o Fisco.

Quanto à conclusão do Delegado de Julgamento de que asoperações pactuadas constituíram verdadeiras doações, e como tal devem sertratadas, traz doutrina de Ari Cordeiro Filho a respeito dos aspectos jurídicos,operacionais e administrativos das operações de swap, demonstrando tratar-se decontratos bilaterais, onerosos, nunca gratuitos, pondera que na doação somente umdos contraentes assume obrigações, tratando-se de contrato não oneroso, meraliberalidade. Diz que ; i) todos os contratos objeto desta lide são intitulados de modo aidentificarem uma operação de solar); ii) todos possuem claramente conteúdo quedefine troca de posições financeiras entre as partes; iii) todos estão registrados perantea CETIP e/ou BM&F como contratos de swap; iv) todos estão reconhecidos nacontabilidade como contratos de swap. Ademais, são negócios jurídicos válidos, cujanulidade não poderia ocorrer à revelia do Poder Judiciário, sendo impossível equipará-los à doação.

Aduz que a escrituração contábil faz prova a favor do contribuinte,cabendo à autoridade administrativa, para recusar os fatos registrados, fazer prova desua inveracidade, o que não ocorreu no presente caso..

Processo n.° 16327002725/99-11 28Acórdão n.° 101-93616

Sobre a aplicação da multa qualificada, argumenta que o evidenteintuito de fraude deve estar comprovado, o que demanda dois requisitos, um de carátersubjetivo, que é a intenção de fraudar o fisco, e um de caráter objetivo, marcado pormanobras intencionalmente dirigidas a iludir a administração tributária, produzindo falsaidéia da realidade, mediante simulação, ocultação, práticas ardilosas com o fim deenganar o lesado. E que, no caso, a Recorrente agiu de modo a atender a todas asdisposições legais e normativas aplicáveis, de modo a tornar transparentes seusnegócios e resultados deles decorrentes. Não há como afirmar que a Recorrente tenhase utilizado de expedientes ardilosos com a intenção de fraudar o fisco relativamente àdedutibilidade das despesas de swap, pois se trata de interpretação e aplicação dodireito posto, criado pela Lei 8.981/95 e pela Resolução CMN 2.138/94. Destaca quenão se pode afirmar que agiu com intuito de fraude a pessoa jurídica que : a) realizaoperações financeiras previstas na lei, na forma da lei e dos costumes do mercadofinanceiro; b) cumpre as condições impostas pela lei e pelas demais normasreguladoras emitidas pelas autoridades competentes; c) registra suas operações naCETIP e na BM&F; d) escritura no Livro Diário e no Razão as operações efetuadas; e)declara às autoridades fazendárias todas as suas operações por meio das declaraçõesIRPJ e DCTF; f) entrega à fiscalização toda a documentação solicitada

Quanto à Contribuição Social, afirma a Recorrente que nem o FiscalAutuante, nem a Autoridade Julgadora demonstraram convicção no adequadoenquadramento legal da indedutibilidade das despesas para fins de CSLL.Primeiramente, argumenta-se que os prejuízos não seriam dedutíveis porque nãoenquadrados no conceito de despesas usuais e normais ao exercício da atividade daempresa„ Ocorre que tal afirmação só seria válida em relação ao IRPJ. Para a CSLL,quando o legislador quis tornar as despesas indedutíveis, o fez expressamente, comono caso dos brinde e doações, cuja indedutibilidade foi introduzida pelo art. 13 da Lei9.249/95. Assim, mesmo que se entendesse que as despesas se caracterizam como

)doações, a indedutibilidade não poderia alcançar prejuízos ocorridos em 1995. (2_

Processo n° 16327002725/99-11 29Acórdão n° 101-93.616

Finalmente, desenvolve longa argumentação, enriquecida comdoutrina e jurisprudência, sobre a inaplicabilidade da taxa SELIC para efeito de juros demora.

Conclui pedindo seja conhecido e dado provimento integral aorecurso.

É o relatório.

Processo n.° 16327.002725/99-11 30Acórdão n.° 101-93.616

VOTO

Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora

O recurso é tempestivo e se encontra acompanhado de liminardeterminando seu prosseguimento independentemente do depósito exigido pelo § 2° doartigo 33 do Decreto n° 70.235/72, acrescido pelo artigo 32 da Medida Provisória1.621/97 e suas reedições (hoje MP 1.973/00). Dele tomo conhecimento.

Não merece acolhida a preliminar de nulidade do auto de infraçãopor vícios quanto à forma e ao procedimento e quanto à tipificação da hipótese deincidência. Conforme lição de Alberto Xavier 1,

"Dificilmente se concebe, na verdade, que o lançamentotributário deva ser precedido de uma audiência prévia dosinteressados. Duas razões desaconselham tal audiência' em primeirolugar, o caráter estritamente vinculado do lançamento quanto ao seuconteúdo o que torna menos relevante a prévia ponderação derazões e interesses apresentados pelo particular do que nos atosdiscricionários; em segundo lugar, o fato de tratar-se de um'procedimento de massas', dirigido a um amplo universo dedestinatários e baseado em processos tecnológicos informáticos,tornaria praticamente inviável o desempenho da função, sesubmetida ao rito da prévia audiência individual.

Em matéria de lançamento tributário a garantia de ampladefesa não atua necessariamente pela via do direito de audiênciaprévia à pratica do ato primário (preterminatio hearing) , mas no'direito de recurso' deste mesmo ato, pelo qual o particular toma ainiciativa de uma impugnação em que seu direito de audiênciaassumirá força plena (postterminatio hearing)

Assim, a audiência, apesar de não ser 'prévia' à prática do atoprimário (lançamento), ainda é 'prévia' no que respeita à decisão finalda Administração Fiscal tomada pelo órgão de julgamento noprocesso administrativo.

Com o direito de audiência prévia não deve confundir-se aparticipação do particular no procedimento administrativo, sob aforma de declarações e esclarecimentos, que não representam uma

' 1 Xaviet, Alberto- Do Lançamento- Teoria geral do Ato do Procedimento e do Processo ttibutário- Forense,edição, 1997

Processo n,.° 16327002725/99-11 31Acórdão n.° 101-93.616

garantia de defesa, mas a realização de diligências instrutórias, nodever de colaboração para a descoberta da verdade material"

Assim, o lançamento pode ser feito sem qualquer comparecimentodo auditor ao estabelecimento do contribuinte, apenas a partir de dados constantes doscadastros e arquivos da repartição ou obtidos junto a outros contribuintes Desde queregularmente notificado o contribuinte e observados os princípios do contraditório eampla defesa na fase litigiosa do processo, não há que se falar de nulidade doprocedimento. Portanto, a fiscalização levada a efeito junto ao BANCO CCF poderesultar, como aconteceu, em apuração de irregularidades por parte de sua controladasem necessidade de averiguações prévias junto a estaj. Se esse resultado foi posto emum primeiro "relatório", a exibição antecipada de sua minuta, conquanto inusitada, nãoacarreta a nulidade do auto de infração posteriormente lavrado, conforme, já semanifestou a autoridade recorrida.

Quanto aos invocados vícios relativos à tipificação e enquadramentolegal, a jurisprudência consagrada pelos órgãos julgadores administrativos é no sentidode que, bem descritos o fato e a irregularidade de que é acusado o sujeito passivo, nãopadece de nulidade o ato, pois preservada sua ampla defesa. E no caso, a descrição foilonga e minuciosa, resumindo-se, afinal, em ter sido acusado o sujeito passivo de terpraticado simulação, utilizando-se de operações de swap para transferir receitas ao seucontrolador, praticando verdadeira "doação". Tal fato afasta a possibilidade de anulaçãoquer do auto de infração, quer da decisão, que a Recorrente alega ter tentado corrigiras invocadas imperfeições.

Também o indeferimento da perícia não macula de nulidade adecisão. O Decreto 70.235/72 faculta ao julgador indeferir a perícia quando entendê-ladesnecessária. E a autoridade julgadora fundamentou o indeferimento registrando,expressamente, em relação cada quesito proposto, sua desnecessidade eimpertinência. De qualquer forma, se órgão julgador de segunda instância entenderrelevante a perícia, poderá determiná-la

Passo ao mérito.

Processo n.° 16327002725/99-11 32Acórdão n.° 101-93.616

As exigências que deram origem ao presente litígio resultaram daglosa, efetuada pela fiscalização, das perdas em operações de swap realizadas pelaRecorrente com seu controlador, o Banco CCF nos anos de 1995 a 1998. Resultou aglosa do fato de a fiscalização, entendendo que só seriam dedutíveis as perdas emoperações de swap com finalidade de hedge, ter descaracterizado as operações swap,

afirmando que. a) quando realizadas entre controlador e controlada, não protegemabsolutamente nada, dada a impossibilidade de se contratar "seguro" dentro e ummesmo patrimônio; b) mesmo que houvesse essa possibilidade de proteção, asoperações envolveram índices de ouro, e o Banco, por não possuir esse ativo, nãotinha condição de oferecer a proteção. Entendeu, ainda, a fiscalização, que taisoperações não observaram bases estritamente comutativas, tratando-se de operaçõessimuladas, por não terem, efetivamente, o objetivo de proteção, destinando-seexclusivamente a permitir a transferência de recursos da controlada para o controlador,com redução da carga tributária.

As afirmativas fiscais de que somente as perdas incorridas emoperações swap com o fim de hedge são dedutíveis, de que operações swap entrepessoas do mesmo grupo econômico não se prestam a proteger risco e de que ainexistência do ativo/passivo desnatura a operação como hedge foram eficientementeelididas pela decisão de primeira instância, que, após cuidadosa análise da legislação,demonstrou que, "verbis":

"...para o órgão que regula o mercado financeiro nacional, não há distinção alguma entreswap com fim especulativo e swap com finalidade de hedge, o que só vem confirmar oestudo acima, segundo o qual o puiador é petw.nidgem fundamental no mercadofuturo, não havendo sentido, portanto, em estabelecer restrições a ele "

. .a legislação tributária brasileira se harmoniza com regras do mercado financeiro que,como já explicitado, coloca o especulador na posição de elemento essencial à existênciadesse mercado. Eis, portanto, uma primeira conclusão sobre a matéria. Diferentementedo que afirma o autuante, as operações realizadas por especuladores têm amparo legal(pelo principio da autonomia privada) e as perdas podem, obedecidos alguns requisitos, ser dedutíveis na apuração do Imposto de Renda.

a legislação tributária procurou cercar, por assim dizer, as despesas decorrentes deoperações como essa Assim foi que limitou os gastos nas operações de swap aosganhos auferidos no mesmo tipo de operação, o que, sem dúvida, impossibilitaria umacontrolada de reduzir resultados por conta dessas operações, a não ser em umasituação . se a empresa controlada foi uma instituição financeira, que não possuilimites de perdas, uma vez que as operações de swap fazem parte do rol de produtosrelacionados como atividade operacional dessas empresas

j°!

Processo n.° 16327 , 002725/99-11 33Acórdão n.° 101-93.616

A justificativa para que as instituições financeiras possuam "tratamento privilegiado", nãose podendo limitar as perdas com swap aos ganhos nas operações de mesma natureza,está no fato de que elas assumem o risco de seus clientes, procurando, obviamente,encontrar outro cliente que assuma a posição contrária ao primeiro, protegendo-se,assim, dos riscos assumidos Contudo, nem sempre é possível encontrar de imediato ocliente com posição invertida, o que obriga a instituição a adotar estratégias para minorarsuas perdas. Assim, sendo da operacionalidade dessas instituições a intermediação emoperações de swap, nada mais justo que desonerá-las de um limite imposto àqueles quesó vão ao mercado para especular

..,...„....se a CTVM operou por sua conta e risco, dessas operações resultando perdassuperiores às receitas, não se pode aplicar a ela o tratamento dispensado às demaispessoas jurídicas não enquadradas como instituições financeiras, limitando-lhes asperdas e tributando-lhes a diferença deduzida a maior (excedente às receitas).

Como visto, qualquer que seja a postura adotada, daquelas limitações impostas aocontrato de swap, somente uma se aplica às instituições financeiras, qual seja . o redistroda operação iunto à BM&F ou à CETIP.

Portanto, a solução do presente litígio cinge-se a apreciar asalegações do autuante que foram confirmadas pelo julgador singular, quais sejam,que teria ocorrido simulação, e que as operações de swap tinham finalidadesdesvirtuadas e caráter artificial, caracterizando verdadeiras doações.

Segundo a doutrina pátria, a simulação pode ser absoluta ou relativa.Na simulação absoluta não há relação negociai efetiva entre as partes, que celebramnegócio jurídico apenas aparente. O ato é fictício, inexistente, subsistindo apenas naaparência, já que as partes não têm intenção de celebrar negócio algum. Na simulaçãorelativa, dois negócios se sobrepõem. o simulado e aparente, que não traduz o íntimoquerer das partes, e o dissimulado e real, que as partes efetivamente desejam celebrar.

No presente caso, é a Recorrente acusada de ter praticadosimulação relativa, tendo praticado o negócio (simulado e aparente) de swap paraencobrir o negócio (dissimulado e real) de doação, com a finalidade de pagar menostributos.

A autoridade julgadora fez comparações entre operações realizadaspelo Banco CCF com terceiros, que entendeu mais favoráveis que as realizadas com aCorretora. Foi bem destacado pela decisão recorrida que as operações praticadas pelaCorretora com o Banco eram mais vantajosas para este que as condições de mercado.Assim, por exemplo, ressalta o julgador que quando todo o mercado buscava trocarvariação do ouro por CDI, somente a CTVM assumia risco inverso frente ao Banco

Processo n..° 16327002725/99-11 34Acórdão n.° 101-93.616

Esclarece que dentre os aproximadamente 12.000 registros constantes das planilhas, aoperação em que o Banco garante a variação do ouro e o cliente a variação do CDI sóocorre com a CTVM. Indica outros exemplos a demonstrar a situação desvantajosa daCTVM em suas operações com o Banco, comparadas com as operações deste comterceiros. Nesse sentido, ressalta a decisão que a operação de fls.. 1081 v mostra que,enquanto nas operações com dólar praticadas pelo Banco CCF com o BancoVotorantim o Banco CCF cobra juros de 13,15%, para o mesmo período só paga àCorretora juros de 12% Ainda exemplificativamente, apontando números da planilhade fls. 1067 e comparando contratos com o Banco de Crédito Nacional e com o BancoEuropeu para a América Latina, mostra que os resultados são sempre desfavoráveis àCTVM Conclui, afinal que as operações de swap entre a CTVM e o Banco resultaramsempre em ganho menor ou despesa maior para a CTVM em relação ao mercado.

As alegações do recurso quanto à falta de similute dos contratoscomparados (Banco CCF com terceiros e Banco CCF com Corretora CCF), porenvolverem, uns, pessoas jurídicas não financeiras e outros, pessoas jurídicasfinanceiras, perdem substância quando se observa que os exemplos destacados peladecisão se referem a instituições financeiras (Banco Votorantim, Banco CréditoNacional, Banco Europeu para América Latina).

Refuta a Recorrente a afirmativa da Autoridade Julgadora no sentidode que era previsível a perda nas operações em que a CTVM garantia a variação doCDI contra a variação do ouro, dizendo que, sendo o ouro ativo de renda variável, nãose poderia afirmar previamente que sua variação seria sempre inferior à do CULSolicitou perícia para constatar o ajuste positivo em operações de swap da CTVM como Banco em janeiro de 1999, no valor de R$ 264 757.880,52. O julgador indeferiu aperícia por entendê-la desnecessária, sob o fundamento de que o ano de 1999 não éobjeto de autuação Sobre o que aconteceu em janeiro de 1999, realmente não sepresta a demonstrar falta de previsibilidade das operações, eis que ao final de 1998as condições se alteraram profundamente com a crise da Malásia, e em janeiro de 1999o Governo Brasileiro alterou a política cambial. Assim, embora seja o ouro um ativo derenda variável, sua cotação sofre influência da flutuação do dólar (como, aliás,reconhecido pela Recorrente). Portanto, não é absurdo afirmar que no período de 1995

Processo n,° 16327,002725/99-11 35Acórdão n° 101-93.616

a 1998 havia uma previsibilidade em relação à relativa estabilidade da cotação do ouro(em função do Plano Real). As considerações recursais de que, no período, algumasvezes a variação diária do ouro superou a do CD! e de que em alguns contratos aCTVM ganhou e o Banco perdeu não alteram a condição de previsibilidade, De fato,num total de 3.943 contratos, em apenas 737 a CTVM teve ganhos, e num período demais de 1000 dias ( de 28/03/95 a 31/12/98) a Recorrente identificou apenas 30 diasem que a variação do ouro superou a do CDI. De qualquer forma, a previsibilidade erarelativa, tanto que houve a inversão em janeiro de 1999, com perdas para o Banco eganhos para a CTVM.

Não obstante as considerações supra, o fundamento da exigêncianão é a realização de operações de swap entre o Banco CCF e a Corretora emcondições mais desvantajosa que as realizadas cm terceiros. A decisão recorridareconhece serem legítimas as operações de swap realizadas dentro do mesmo grupoeconômico e que as perdas, para serem dedutíveis, têm como único requisito o registrojunto à BM&F ou à CETIP. Assim, para manter a exigência, firmou-se a decisãorecorrida em descaracterizar as operações como swap (porque, se de swap fossem, asperdas seriam dedutíveis).

Assim, consta da decisão recorrida que o fisco não pretendeucaracterizar os contratos entre CTVM e Banco como operações financeiras (swap). Aoanalisar os contratos (fls.. 45 a 48 da decisão), a autoridade menciona que dentre osaproximadamente 12.000 registros constantes da planilha, a operação em que o Bancogarante a variação do ouro e n cliente a da CDI somente ocorre entre o Banco e aCTVM (item 6, fls . 46 da decisão), porém no item 4 faz referência contratos em que oBanco garante a variação do CD! e o cliente a do ouro, ( embora ressalvando que ascondições desses contratos, pela utilização das taxas e percentuais, são maisvantajosa que as celebradas com a CTVM). Diante disso, não há como descaracterizaras operações , pois se o Banco assumiu com terceiros o risco da variação do CDIfrente ao ouro e assumiu posição inversa em relação à CTVM, inclusive em situaçãomais vantajosa para ele, Banco, fica, configurada a operação de swap com a finalidadede hedge, tal como definido no item 11 do relatório de Fiscalização (0 hedge é realizadoentre pessoas diferentes, e numa única direção : Empresa A na direção da Instituição Financeira e dessa

Processo n.° 16327002725/99-11 36Acórdão n.° 101-93616

na direção da Empresa B) Por outro lado, a acusação de que as operações realizadas peloBanco com a CTVM eram sempre em piores condições para a Corretora (tendo emvista os índices e percentuais utilizados) que as praticadas pelo Banco com terceirosperde todo o significado ante o demonstrativo trazido aos autos de que, mesmo queaplicados os mesmos percentuais das operações com terceiros, ainda assim haveriaperda para a GTVM. Ora, se não é vedado, ao contrário, faz parte da atividadeoperacional da CTVM praticar operações de swap, não há como glosar (alegandodescaracterização do swap) as perdas nessas operações quando realizadas com seucontrolador se demonstrado que tais operações, ainda que praticadas nas mesmascondições das praticadas pelo Banco com terceiros, também acarretariam perdas.

A perícia indeferida poderia, no caso, avaliar com mais precisão afalta de comutatividade das operações alegada pela decisão (que, conforme lembra aRecorrente, exige análise da equivalência de vários elementos) Por outro lado, difícilavaliar as condições das operações entre CTVM e Banco sem compará-las comoperações feitas entre a CTVM e outros clientes. Todavia, tais considerações sãodispensáveis, tendo em vista outros aspectos que envolvem a questão, a seguiranalisados.

Pode ser que as operações de swap contratadas entre a CTVM e oBanco, especialmente aquelas em que a Recorrente garantia a variação do CDI contraa variação do ouro, tenham tido por objetivo diminuir ônus tributário do Grupo CCF.Efetivamente, naquela situação de previsibilidade (relativa) de que a variação do CDInormalmente superaria a do ouro, a CTVM teria perdas contra ganhos do Banco, ecomo a CTVM estava em situação de lucro e o Banco tinha prejuízos a compensar, oresultado final seria um pagamento a menor de tributos Não vem ao caso considerarque o ajuste pela equivalência patrimonial não influencia o lucro real, porque adiminuição do ônus tributário do Grupo não decorreria do ajuste, mas sim da efetivatransferência de resultado tributável de uma empresa para a outra que o absorveriacom prejuízos a compensar.

Resta definir se o que ocorreu foi um recurso a meio legítimo parapagar menos tributo (planejamento tributário), ou uma simulação, meio fraudulento emprejuízo da Fazenda Nacional. Por oportuno, registre-se que, caso reste caracterizada

Try

Processo n.° 16327002725/99-11 37Acórdão n.° 101-93616

a simulação, ao Fisco só interessa provar que ocorreu o negócio encoberto, e nãodemandar a nulidade do negócio simulado„ Ao contrário do que entende a Recorrente,não há necessidade de prévia declaração de nulidade do ato simulado para que oFisco possa cobrar o tributo.

A simulação, antes de mais nada, há que ser provada por quem aalega, e há que ser feita com a intenção de prejudicar terceiros ou violar preceito legal.

Para que se caracterize a simulação é indispensável que o atopraticado não pudesse ser realizado, quer por vedação legal, quer por qualquer outrarazão.

No presente caso, em que se acusa a CTVM de ter praticadooperações de swap para encobrir doações, não havia qualquer impedimento a que as"doações" fossem efetuadas (embora, é claro, sem economia tributária). Na realidade,não pretendeu a CTVM fazer "doação" ao seu controlador, mas sim, praticar com eletroca de posições financeiras de modo a obter economia de tributo.

Alberto Xavier2 faz uma distinção entre negócio indireto e simulação,a saber:

c. Denomina-se negócio indireto o negócio jurídico que as partescelebram para através dele atingir fins diversos dos que representam aestrutura típica daquele esquema negociai, GALVÂO TELLES — que osprefere designar por 'contratos cumulativos'- observa que eles cumulamas funções características de dois contratos, através da estrutura própriaexclusivamente de um deles, 'O contrato que se celebra compreende sóos elementos típicos de determinada espécie contratual, mas na intençãodas partes, pela forma como esses elementos estão dosados ou pelo jogodas circunstâncias, eia seria também adequada para atingir a finalidadeinerente a outra espécie contratual'.

A característica essencial do negócio indireto está na utilizaçãode um negócio típico para realizar um fim distinto do que corresponde àsua causa-função objetiva .: daí a referência dos autores ao seu caráter'indireto' ou oblíquo, anômalo ou inusual.

— a quem se deve uma das mais sólidas investigaçõesno campo do negócio indireto — observa que ele podia assumir relevânciano Direito Fiscal quando a realização indireta dos fins das partes édeterminada pela intenção de evitar a aplicação do regime tributário maisoneroso, correspondente à direta realização daqueles mesmos fins. O

2 XAVIER, Alberto "Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva - Dialética, S Paulo

Processo n.° 16327.002725/99-11 38Acórdão n.° 101-93616

resultado econômico ou empírico alcançado pelas partes é análogo oupraticamente equivalente ao que resuftaria da adoção da forma negociainormalmente escolhida para o obter Só que a eleição pelas partes daestrutura do negócio indireto permite obter esse resultado análogo ouequivalente sem se submeter ao regime tributário aplicável ou negóciodireto que economicamente lhe corresponde

A distinção entre o negócio simulado, por um lado, e os negóciosindiretos (. .), por outro, corresponde à fronteira que separa a mentira daverdade Os negócios indiretos (.. ) são verdadeiros; os negóciossimulados são falsos e mentirosos

Na simulação há uma divergência entre a vontade real e a vontadedeclarada — e daí o seu caráter mentirosos ou enganatório No negócioindireto não há divergência entre a vontade real e a declarada — e daí oseu caráter verdadeiro; há, isso sim, uma divergência entre a causa-função típica e os motivos ou fins perseguidos pelas partes, divergênciaessa querida realmente e revelada às claras

Por outras palavras . há a utilização de uma estrutura ou de umaforma para atingir indiretamente um resultado que não é o típico daquelaestrutura e daquela forma. O fim típico, porém, é realmente querido pelaspartes; só que se limita a funcionar como condição para a realização de umfim ulterior que é essencial na determinação volitiva das partes.

Se os negócios em fraude à lei são realizados por via de atossimulados, aplica-se-lhes o regime de simulação. Mas não assim se sãorealizados por via de negócios verdadeiros, sejam estes ou não negóciosindiretos..."

No presente caso alega-se que, sob a forma de swap, teria ocorridouma doação (transferência de resultado tributável) com o objetivo de reduzir tributos Ahipótese enquadra-se perfeitamente na caracterização de negócio indireto descrita peloProfessor Alberto Xavier Efetivamente, as partes queriam e realizaram negócio sob aestrutura de swap para atingir indiretamente economia de tributos O fim típico do swap(troca de posições financeiras) foi realmente querido, só que se limitou a funcionarcomo condição ulterior de economia de tributos, essencial na determinação volitiva daspartes

Processo n.° 16327002725/99-11 39Acórdão n.° 101-93616

Não restou, assim, caracterizada a declaração enganosa de vontade,essencial na simulação

Pelas razões declinadas, dou provimento ao recurso

Sala das Sessões, DF, em 20 de setembro de 2001.

SANDRA MARIA FARONI