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SUICIDIO Y EUTANASIA Por Juan Carlos Carbonell Mateu Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Sumario: 1. Problemas generales y de constitucionalidad. 2. Elementos comunes. 3. Inducción y cooperación necesaria al suicidio. 4. Homicidio-suicidio. 5. Especial regulación de la eutanasia. 1. Problemas generales y de constitucionalidad Característica fundamental del artículo 143 es la de tipificar lo que, en realidad, no son sino formas de la participación elevadas a la categoría de delitos consumados; formas de la participación, por otra parte, en una conducta principal impune. Esta característica, obligada por la consideración de impune del suicidio y la opción político-criminal de castigar las formas de participación en el mismo, comportan numerosísimos problemas técnicos que habremos de resolver en cada caso. 1.1. Bien jurídico protegido Solía afirmarse que el bien jurídico protegido por el viejo artículo 409 era la vida humana. Y que el Código ha decidido tutelar este bien jurídico con carácter absoluto. Sin embargo, habrá de convenirse en que la aplicación del artículo 143 limita, precisamente, con la del resto de los preceptos tuteladores de la vida; de tal manera que cuando se lesiona la vida deseada por su titular nunca viene en aplicación este precepto. Debe, por ello, matizarse el objeto de tutela del mismo, que no es cualquier vida, sino precisamente la vida no deseada por su titular. El Código hace una valoración de la vida como fenómeno biológico, al margen de su consideración como derecho emanado de la dignidad de la persona. En este sentido, el objeto de tutela no parece acompasado con la declaración del artículo 15 de la CE de 1978, según la cual, todos tienen derecho a la vida. Desde luego, no es el derecho a la vida lo que se tutela en el artículo 143, puesto que los derechos, aun

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suicidio y eutanasiaPor Juan Carlos Carbonell MateuCatedrtico de Derecho Penal de la Universidad de ValenciaSumario: 1. Problemas generales y de constitucionalidad. 2. Elementos comunes. 3. Induccin y cooperacin necesaria al suicidio. 4. Homicidio-suicidio. 5. Especial regulacin de la eutanasia.

1. Problemas generales y de constitucionalidad

Caracterstica fundamental del artculo 143 es la de tipificar lo que, en realidad, no son sino formas de la participacin elevadas a la categora de delitos consumados; formas de la participacin, por otra parte, en una conducta principal impune. Esta caracterstica, obligada por la consideracin de impune del suicidio y la opcin poltico-criminal de castigar las formas de participacin en el mismo, comportan numerossimos problemas tcnicos que habremos de resolver en cada caso.

1.1. Bien jurdico protegidoSola afirmarse que el bien jurdico protegido por el viejo artculo 409 era la vida humana. Y que el Cdigo ha decidido tutelar este bien jurdico con carcter absoluto. Sin embargo, habr de convenirse en que la aplicacin del artculo 143 limita, precisamente, con la del resto de los preceptos tuteladores de la vida; de tal manera que cuando se lesiona la vida deseada por su titular nunca viene en aplicacin este precepto. Debe, por ello, matizarse el objeto de tutela del mismo, que no es cualquier vida, sino precisamente la vida no deseada por su titular. El Cdigo hace una valoracin de la vida como fenmeno biolgico, al margen de su consideracin como derecho emanado de la dignidad de la persona. En este sentido, el objeto de tutela no parece acompasado con la declaracin del artculo 15 de la CE de 1978, segn la cual, todos tienen derecho a la vida. Desde luego, no es el derecho a la vida lo que se tutela en el artculo 143, puesto que los derechos, aun los irrenunciables, no pueden ser impuestos como obligaciones: lo que se tutela aqu no es otra cosa que el inters del Estado en la continuidad de la vida no deseada por su titular; o, si se prefiere, ms simplemente, la vida no deseada por su titular. Ms adelante analizaremos las consecuencias en torno a la constitucionalidad del precepto que puede acarrear la consideracin de un bien jurdico de tan escasa relevancia constitucional como el que tutela el artculo 143 del Cdigo Penal.

1.2. Problemas valorativos y de constitucionalidadLa vida, como objeto de proteccin penal concreto, no presenta, en principio, ningn problema desde el punto de vista de su reconocimiento constitucional: el artculo 15 dice de manera tajante que todos tienen derecho a la vida. Pese a ello, podra cuestionarse si toda vida, sin ninguna matizacin, es digna, susceptible y necesitada de proteccin penal. Y, en cualquier caso, cul es la vida a la que se refiere el artculo 15 de la norma fundamental espaola.

Se ha destacado la necesidad de interpretar todos los derechos fundamentales y las libertades pblicas reconocidas en la Constitucin de acuerdo con los criterios derivados del libre desarrollo de la personalidad. Se trata, en fin, de no realizar una interpretacin contradictoria, en este caso entre vida y libertad, sino de considerar que los valores se integran mutuamente, de manera que no pueden aparecer como contrapuestos: la libertad es, no olvidemos la vigencia del artculo primero de la Constitucin, valor superior del Ordenamiento jurdico y la dignidad de la persona fundamento del orden poltico y de la paz social. De acuerdo con Valle Muiz, la clave de bveda en la interpretacin del alcance y lmites de la proteccin de los derechos fundamentales es el entendimiento de los mismos como realidades normativas dinmicas configuradoras de la dignidad de la persona.

Una interpretacin integradora de vida y libertad y, por tanto, una interpretacin del artculo 15 a la luz del libre desarrollo de la personalidad, obliga a considerar que slo la vida libremente deseada por su titular puede merecer el calificativo de bien jurdico protegido. En otras palabras, la vida es un derecho, no un deber y, como ha reconocido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985, no existen derechos absolutos.

Por tanto, el objeto de proteccin de los delitos recogidos en el Ttulo I del Libro II del Cdigo Penal espaol es la vida libremente deseada por su titular, o el derecho a la vida.

La cuestin que ahora ha de plantearse es la siguiente: ante la decisin libremente adoptada por un ser humano absolutamente sano desde el punto de vista psquico, y sin presiones de ningn tipo, de poner fin a su vida, es legtima la intervencin del Estado castigando a todos aqullos que de manera tpica intervengan en el hecho del suicidio? El Estado slo puede, desde su condicin de democrtico, prohibir aquellas conductas que atenten contra el libre desarrollo de la personalidad ajena. Funcin suya es, en cambio, tomar en consideracin el libre desarrollo del sujeto pasivo. Slo desde posiciones eticistas y moralistas puede explicarse la punicin de las conductas relacionadas con el suicidio.

Si la funcin del Derecho penal es tutelar la vida constitucionalmente reconocida, y hemos visto que sta es precisamente la libremente deseada por su titular, cuando este deseo no exista, sino que sea contrario, el Derecho penal no puede intervenir. Desde este punto de vista, se ha de afirmar que existe una contradiccin entre las valoraciones constitucionales y las del Cdigo Penal y que el bien jurdico atribuido al artculo 143 de este cuerpo legal carece de reconocimiento constitucional. Analicemos, con algo ms de detalle, esta afirmacin.

La vida es reconocida como un derecho fundamental de la persona en el artculo 15 de la Constitucin. Tal derecho supone, segn el Tribunal Constitucional, el soporte ontolgico del resto de los derechos, y posee un contenido de accin positiva que impide configurarlo como un derecho de la voluntad que incluya el derecho a la propia muerte. No es posible admitir, para el Alto Tribunal, que la Constitucin garantice el derecho a la propia muerte. Ello no impide, sin embargo, reconocer que, siendo la vida un bien de la persona que se integra en el mbito de su libertad, pueda aqulla fcticamente disponer de su propia muerte, pero esa disposicin constituye una manifestacin del agere licere, en cuanto que la privacin de la vida propia o la realizacin de la propia muerte es un acto que la ley no prohbe. (STC 120/1990, de 27 de junio).

Las afirmaciones del Alto Tribunal parecen descansar en un criterio distinto de aqul que considera que los derechos fundamentales de la persona no son sino proyecciones concretas de la dignidad de la misma y del valor libertad. Creo, por el contrario, que los derechos de la persona, aun cuando puedan ser considerados valores positivos en s mismos, constituyen bsicamente el contenido de su dignidad, y no pueden ser desgajados de una concepcin personalista del hombre como un fin en s mismo y dueo de su destino.

Una concepcin como la que aqu se mantiene conduce a rechazar que la Constitucin imponga al ciudadano deberes basados en valores independientes de su libertad y su dignidad. En este sentido, debe rechazarse la existencia de un deber constitucional de tutelar la vida contra la voluntad de su titular. El propio Tribunal reconoce que el suicidio es un acto no prohibido por la ley; y tal consideracin conduce a que, materialmente, no pueda resultar obligada la punicin de las conductas de participacin en un suicidio libremente deseado y cuya voluntad haya sido seriamente expresada. En definitiva, no seria inconstitucional una destipificacin de las conductas hoy contenidas en el artculo 143 del Cdigo Penal.

Las anteriores consideraciones resultan obvias. Al fin y al cabo, salvo en supuestos muy concretos, la Constitucin no impone al legislador democrtico la tutela penal de un bien jurdico. Por eso, afirmar que es constitucional una destipificacn no supone un avance que vaya ms all de afirmar lo evidente. Ser necesario profundizar algo ms en la consideracin de la dignidad humana como soporte constitucional de los derechos fundamentales.

Y en este sentido, debe considerarse que los derechos y la vida no es una excepcin se reconocen a la persona humana en cuanto que ser digno y libre. La vida es un bien jurdico de naturaleza estrictamente individual. De la Constitucin Espaola no puede desprenderse la existencia de un deber jurdico de vivir al servicio de la comunidad ni de la tica. No existe, en ese sentido, una especie de funcin social de la vida, a modo de la que el artculo 33.2 configura para la propiedad. Si esto es as, hay que afirmar la disponibilidad de la propia vida, sin ambages. Y ello ha de conducir a la afirmacin de que, si bien la vida es un valor positivo, incluso con independencia de la voluntad de su titular, no puede ser impuesta a la persona contra su voluntad. Por consiguiente, la vida impuesta contra la voluntad de su titular no es un valor constitucional ni puede configurarse como un bien jurdico digno de tutela penal. Puede rechazarse, en consecuencia, la coherencia con los valores constitucionales del artculo 143 del Cdigo Penal. Ahora bien, tal afirmacin es susceptible de matices: no puede desconocerse que la irreversibilidad de una decisin suicida y, sobre todo, la posibilidad de que tal decisin no sea enteramente libre, facultaran al Ordenamiento para adoptar medidas, incluso a travs del Cdigo penal, tendentes a evitar falsos suicidios o la creacin de situaciones de desviacin de la voluntad (muy ampliamente, Toms-Valiente Lanuza). Cuestin muy diferente es que la solucin sea la tipificacin de las conductas de auxilio y aun de induccin.

Resulta, por dems, criticable que mientras se niega el respeto a la voluntad de morir al ser humano, se haga depender la efectiva tutela de su vida y su salud de circunstancias tan alejadas de su dignidad como son el mantenimiento del orden pblico o la existencia de una relacin especial de sujecin (STC 120/1990).

La afirmacin de que la vida es un derecho dependiente de la voluntad de su titular no significa que no exista una valoracin positiva de aqulla con independencia de sta. El ordenamiento constitucional no es neutral: la vida es un valor, la muerte no. Por ello, no slo es lgico, sino absolutamente consustancial a los valores que inspiran nuestro ordenamiento jurdico que el Derecho no sea neutral ante la vida o la muerte, y que prevea medidas tendentes a que el ciudadano que se encuentre en cualquier trance desee la continuidad de su vida. Y slo cuando pueda asegurarse su voluntad contraria, levante la tutela que le dispensa. As y slo as, estar otorgando al ser humano el tratamiento que su dignidad merece.

2. Elemento comunes2.1. La muerte del sujeto pasivoEl nmero 3 el artculo 143 deja claro que la muerte es un requisito tpico. Sin embargo, no resulta tan evidente la exigencia de tal evento para la aplicacin de los dos primeros nmeros; as, se ha defendido en la doctrina respecto del Cdigo Penal de 1944 la posibilidad de que se produjera el delito sin necesidad de la muerte.

Concretamente, afirmaba Cuello Caln que el delito, en sus dos modalidades, existe tanto si el suicidio se lleva o no a cabo y se consuma con la ejecucin de los actos de auxilio e induccin. Contrapona a estos argumentos Toro el de que el artculo 409 se encontraba situado dentro del captulo dedicado al homicidio, por lo que pareca lgico pensar que su consumacin requiriera la lesin de la vida, amn de que los incisos primero y segundo estaban ntimamente ligados, tanto desde el punto de vista valorativo cuanto desde el de sus consecuencias jurdicas. Cualquier otra interpretacin podra conducirnos a resultados absurdos: si no se exigiera la produccin de la muerte en el auxilio y la induccin, habramos de castigar el auxilio a un suicidio que quedaba en grado de tentativa con la pena de prisin menor, mientras que si el auxilio se produca a un homicidio tambin en grado de tentativa, la pena resultante podra ser la de arresto mayor, esto es la inferior en tres grados dos por la tentativa y uno por la complicidad a la de reclusin menor. Todo ello conduca a considerar que la muerte era un requisito ineludible en todas las figuras del artculo 409.

Los argumentos pueden trasladarse al vigente artculo 143. Puesto que la consumacin del nmero 3, el homicidio suicidio, es necesaria para la aplicacin de la pena de seis a diez aos de prisin, y dada la relacin penolgica existente entre los distintos prrafos, parece obvio que slo pueda castigarse con la pena de prisin de cuatro a ocho aos al inductor del prrafo primero cuando se produce la muerte (al margen de la imposibilidad de castigar, con carcter general, la induccin no seguida de la realizacin del delito). Tambin, y por las mismas razones, ha de mantenerse el requisito de la muerte efectiva para imponer la pena de dos a cinco aos al cooperador necesario; cualquier otra posicin nos devolvera a la parificacin entre el homicidio simple del artculo 138 y el homicidio suicidio, puesto que la tentativa del primero puede ser castigada con pena de dos aos y seis meses a cinco aos. Producida la diferenciacin, tantas veces reclamada doctrinalmente, hay que mantener ahora la necesidad de la produccin de la muerte, al menos para entender punible el nmero 2 del artculo 143.

Resulta tambin problemtica la naturaleza que se otorgue a tal requisito. Para Cobo del Rosal y del Rosal Blasco se tratara del resultado tpico. Tal afirmacin es aceptable, como veremos, respecto del ltimo inciso, pero resulta ciertamente inapropiada para referirnos a formas de la participacin, y a las que, desde luego, resulta absolutamente imposible imputar el resultado, de acuerdo con cualquiera de las teoras que rigen respecto de la relacin de causalidad o la imputacin objetiva en nuestro Derecho. Tanto en la cooperacin necesaria como en la induccin, entre la conducta del sujeto activo y la muerte se interpone necesariamente la conducta libre y voluntaria de un tercero: el suicida, lo que imposibilita la consideracin causa-efecto propia de la relacin causal o, si se prefiere, imposibilita imputar el resultado a la conducta de auxilio e induccin. Para Toro y Rodrguez Devesa la muerte es una condicin objetiva de punibilidad. Tampoco parece aceptable tal naturaleza referida a la muerte del sujeto, puesto que no nos encontramos ante un hecho futuro e incierto, ni es ajeno a la voluntad del autor.

No es posible olvidar, a la hora de interpretar estos preceptos, la peculiaridad bsica que poseen: se trata de formas de la participacin que, dada la atipicidad del acto principal, son definidas como delito por el Cdigo Penal. Pero, lgicamente no pierden su naturaleza material y ello condiciona necesariamente sus caractersticas. La induccin y la cooperacin, en definitiva, son conductas de mera actividad, que no precisan resultado alguno, o, al menos, que no precisan que ese resultado derive directa e inmediatamente de la conducta. Aqu, la muerte no es sino una situacin tpica, un requisito para la relevancia jurdica del auxilio y la induccin, no el resultado del delito y no una condicin objetiva de punibilidad. Por el contrario, en el nmero 3 del artculo 143, el homicidio-suicidio, en la medida en que la ejecucin de la muerte es producida por el autor, s cabe sealar que sta se convierte en el resultado tpico del delito que va a ser imputado a la conducta del autor, puesto que entre conducta y resultado existe una relacin causa-efecto.

2.2. El concepto de suicidioDefine Toro el suicidio tpico como la muerte querida de una persona imputable. De esta definicin pueden obtenerse algunas consecuencias: la necesidad efectiva de una muerte, lo que ya hemos analizado, que dicha muerte ha de ser voluntaria, querida por el sujeto pasivo pues, de lo contrario, obviamente, se tratara de un homicidio simple, y que el sujeto cuya muerte se produce tenga una capacidad de decisin y, por tanto, una libertad de la voluntad, suficiente como para ser tenida en cuenta. Esta capacidad puede asimilarse a la imputabilidad, de tal forma que si el sujeto no fuera imputable tambin estaramos ante un homicidio. Deber, pues, excluirse la calificacin de suicidio si el sujeto es menor de edad, incapaz, enfermo mental a los que habra que asimilar, a estos efectos, cualquier perturbacin psquica depresiva que conduzca al sndrome presuicidal o cuando el consentimiento es obtenido por violencia, engao o cualquier otro vicio.

Si se considera la ineficacia del consentimiento por la presencia de alguno de los aludidos vicios, estaremos, en realidad, como ha sealado acertadamente Muoz Conde, ante una autora mediata de homicidio, en la que el suicida no es mas que un instrumento ciego. Ello ocurre siempre que se trata de un inimputable, pero tambin, como ha destacado Silva Snchez, en aquellos casos de semiinimputabilidad, de capacidad disminuida, de depresin, y siempre que no pueda confirmarse la plena responsabilidad del suicida, esto es, su libertad.

En suma, la imputabilidad es un requisito, necesario pero no suficiente, para afirmar que estamos ante un suicidio: es menester asegurar la voluntariedad real de la muerte.

3. Induccin y cooperacin necesaria al suicidio3.1. Induccin al suicidioEn la induccin, se trata de convencer a alguien que no haba pensado en suicidarse, de que lo haga: influir directamente sobre todo, convencindole para que lleve a cabo su suicidio, resolucin que no hubiera adoptado sin tal influencia exterior.

Ha de tratarse de un actuar positivo, no cabe la comisin por omisin. Se exige una conducta de ndole moral, no material, por cuanto de lo contrario constituira una cooperacin a la ejecucin, y por fin, ha de tratarse de una persuasin de determinada eficacia, esto es, ha de convencer al sujeto pasivo, que no haba resuelto suicidarse, de que lo haga (requisitos recogidos por Del Rosal-Cobo-Rodrguez Mourullo). Y como subraya Bajo Fernndez, ha de dirigirse a una persona o personas determinadas.

Por supuesto han de darse todos los requisitos propios de la induccin: nimo de inducir, de participar, y de que el inducido realice la conducta. Ello imposibilita la modalidad doloso-eventual. Slo cabe, por tanto, dolo directo.

3.2. Cooperacin necesariaLa redaccin contenida en el nuevo artculo 143 y, concretamente, en su nmero 2, excluye la tipicidad de todo auxilio no necesario; esto es, el asimilable a la mera complicidad, mantenindose tan slo la de la cooperacin necesaria.

Se recogen as propuestas que haban sido defendidas en la doctrina que ya haba realizado, respecto del viejo artculo 409, interpretaciones restrictivas en virtud de las cuales ya cabra entender en aquel momento la tipicidad exclusiva de los actos de cooperacin necesaria. As, afirmaba Queralt Jimnez, sobre la base de que no poda equipararse la cooperacin necesaria y la complicidad sin alterar el sistema de participacin del Cdigo Penal espaol, que tan slo era tpica en el 409 la cooperacin necesaria. Por su parte, Del Rosal Blasco, llegaba a la misma conclusin realizando una interpretacin poltico-criminalmente adecuada, conducente a reducir el mbito de aplicacin del antiguo artculo 409. A mi entender, no era posible la defensa de estas posturas con la vieja redaccin. Pero s era compartible desde el punto de vista poltico-criminal; el Cdigo ha acogido este criterio y ha limitado la tipicidad a los actos de cooperacin necesaria

La especial punicin de la cooperacin necesaria se debe a que el sujeto pone una condicin que suprimida mentalmente no se producira el resultado; es decir, sin la cooperacin el resultado no se producira. Y, sin embargo, no es posible imputar objetivamente el resultado a la condicin; sta no deviene causa de aqul, por cuanto se interpondr siempre la conducta principal de ejecucin, que es a la nica a la que cabr imputar el resultado tpico. Aun cuando dicha conducta no sea, a su vez, tpica, que es lo que sucede con el suicidio, no puede olvidarse que estamos ante una actividad, ante la contribucin a la conducta de otro, y que la cooperacin necesaria no es materialmente una conducta propia: el propio nomen iuris cooperacin es suficientemente expresivo. La cuestin reviste especial importancia a los efectos de admitir o no la modalidad omisiva y, exigir respecto de sta la posicin de garanta, ya que el artculo 11 tan slo la exige para los delitos que consistan en la produccin de un resultado.

La cooperacin admite tanto la forma activa cuanto la omisiva, si bien la doctrina no se ha mostrado unnime en este punto: mientras la admiten Ferrer Sama, Snchez Tejerina, Rodrguez Devesa, Muoz Conde, Bajo Fernndez y Cobo del Rosal-Carbonell Mateu, se muestran Cuello Caln, Gimbernat, y Cobo del Rosal y Del Rosal Blasco contrarios a la misma. Entiendo, con el primer grupo de autores, que la modalidad omisiva es perfectamente admisible: no interrumpir, pudiendo y debiendo hacerlo, la cadena causal desencadenada por el suicida; por ejemplo, suministrando un antdoto; cerrando una ventana por la que se va a arrojar; arrebatarle el arma con la que se va a disparar, etc.

No es, por otra parte, exigible posicin de garanta alguna, puesto que en el auxilio no se imputa el resultado a la omisin; estamos ante una mera omisin propia. De ah que deba rechazarse la tesis defendida por Gimbernat, para quien el auxilio por omisin requiere posicin de garanta, y toda vez que para este autor no cabe la modalidad omisiva en el homicidio-suicidio, para l todo auxilio, incluso ejecutivo, al suicidio, por omisin, da lugar a la aplicacin del auxilio al suicidio. Entendemos, que basta con un nimo de cooperar que no ser otra cosa que el dolo que, por cierto, deber abarcar la necesidad de la cooperacin. Si no se diera tal nimo, nos encontraramos ante una omisin del deber de socorro, tipificada en el artculo 195 del Cdigo Penal; as, por ejemplo, no prestar ayuda a quien se halla en peligro, ignorando que se trata de un suicidio (as Cobo-Carbonell). No debe extraar que resulte ms castigada la cooperacin necesaria omisiva al suicidio que la simple omisin del deber de socorro, aun no imputndose en ninguno de los dos supuestos ms que la no disminucin del riesgo. La razn es la misma que fundamenta, con carcter general el tratamiento que el cdigo penal espaol otorga a la cooperacin necesaria, asimilndola, a efectos de pena, a la autora.

3.3. Formas de aparicin3.3.1. Autora y participacinNo se admiten en nuestro Derecho la participacin en la participacin ni la participacin en cadena, por lo que hay que entender que no caben modalidades de la participacin en el auxilio y la induccin al suicidio. Pinsese que un auxilio al auxilio, a su vez, puede ser auxilio directo al suicidio si resulta eficaz para la produccin del mismo, mientras que la induccin a la induccin, impedira la consideracin de induccin directa que reclama el artculo 28.2 del Cdigo Penal. Puede haber casos, no obstante, en que esa induccin a la induccin se convierta en un supuesto de cooperacin necesaria si se dan todos los requisitos de la misma. La coinduccin o el coauxilio al suicidio constituiran, aqu, supuestos de coautora a la induccin o al auxilio, respectivamente, por lo que han de considerarse tpicos.

3.3.2. Formas imperfectas de aparicinPara Del Rosal-Cobo-Rodrguez Mourullo, y Cobo del Rosal-Del Rosal Blasco, no pueden darse las formas imperfectas de aparicin puesto que si la muerte del suicida integra el delito y precisamente tiene como funcin primordial la de dotar de relevancia penal la conducta inductora o de auxilio, carece de sentido siquiera plantearse el problema de las formas imperfectas de induccin o de auxilio al suicidio. Creo, sin embargo, con Bajo Fernndez y Muoz Conde, que no hay obstculo alguno para apreciar la tentativa, si el suicida inicia los actos ejecutivos y fracasa. Recurdese nuevamente que nos encontramos ante formas de participacin elevadas a la categora del delito, por lo que no se imputa el resultado a los partcipes, sino exclusivamente se castigan sus actos de colaboracin en el hecho de otro, en este caso del suicidio.

4. Homicidio-suicidioSe trata de la ejecucin del suicidio del otro, de realizar el hecho por s solo o conjuntamente, por lo que debe entenderse como autora equivalente a la del artculo 28. La expresin homicidio consentido, que suele emplearse para referirse a esta figura, es sumamente inadecuada porque no es suficiente con el consentimiento del sujeto pasivo: hace falta la solicitud expresa del suicida y la plena validez de la misma. Ser necesaria la constancia absoluta y fehaciente de esa voluntad; y que el sujeto sea absolutamente libre. De ah que me muestre de acuerdo con la consideracin como homicidio de aquellos supuestos donde el sujeto pasivo no tiene plena capacidad de decisin por encontrarse psquicamente alterado. Lo que ocurre es que, precisamente en estos supuestos, y sobre todo si la alteracin es grave, no habr que aplicar el artculo 143, sino el 138 o, en su caso, no estaramos ante un auxilio o ejecucin de suicidio, sino ante una autora mediata de homicidio, especialmente si el sujeto pasivo se encuentra en el llamado sndrome presuicidal, como ha puesto de relieve Toro. En todo caso, y puesto que en ocasiones cabr apreciar una imputabilidad disminuida en el sujeto pasivo, ha de tratar de contemplarse este caso, pero sin generalizarlo hasta el punto de negar valor alguno a la libre decisin. Tampoco debe confundirse con la eutanasia, ya que en sta muchas veces no media solicitud alguna. La eutanasia a peticin del sujeto pasivo es una especie de homicidio-suicidio; pero aqulla en la que no medie tal peticin no es, al menos a efectos penales, sino una especie de homicidio sin ms.

Muy problemtica resulta la admisin de la modalidad omisiva: al tratarse de una ejecucin material, sta no es posible, en opinin de Del Rosal-Cobo-Rodrguez Mourullo, a las que se suman, con matices, Gimbernat y Cobo del Rosal-Del Rosal Blasco. La expresin ejecutar l mismo la muerte no es significativamente distinta de la de tomar parte directa en la ejecucin del hecho del viejo 14.1, realizar el hecho del 28, o del cooperar a la ejecucin del hecho con un acto de los artculos 28.b y 29, sin que esta ltima expresin impida admitir la modalidad omisiva en general en la autora y en la complicidad. Por todo ello, en mi opinin, deber admitirse la modalidad omisiva siempre que exista posicin de garanta y que con probabilidad rayana en la certeza siempre entendiendo esta expresin como equivalente a con seguridad ms all de toda duda razonable la intervencin habra evitado el resultado. Gimbernat opinaba, con referencia al antiguo artculo 409 que si lo que caracteriza a este precepto es que la vctima no se mata a s misma, desde el momento en que el omitente se limita a no impedir la muerte causada por la propia vctima nos veramos abocados a aplicar el inciso primero, pero nunca el segundo por faltar un requisito tpico ineludible e insalvable para la equiparacin entre accin y omisin. Lo que Gimbernat pareca olvidar es que la omisin voluntaria del garante, que ha de ser asimilada a la conducta activa, rompe la relacin causal entre la conducta del suicida y el resultado muerte o, por mejor decir, permite imputar el resultado a la omisin y no a la conducta inicial del suicida que pudo y debi ser neutralizada. Un ejemplo puede resultar ilustrativo: el suicida toma una sustancia letal, el mdico que le atiende, habiendo apreciado perfectamente esta circunstancia, omite el suministro del contraveneno, siendo as que con probabilidad rayana en la certeza, cabe afirmar que el suministro de tal contraveneno impedir la muerte del suicida. A mi entender, resultar ineludible la aplicacin del homicidio-suicidio y no la del simple auxilio al suicidio porque el resultado final muerte habr de imputarse a la omisin y no a la conducta inicial del suicida que habra devenido frustrada de haber intervenido activamente el mdico. Recurdese que aqu s nos hallamos ante un delito de resultado, y ante una conducta de autor en sentido estricto, por lo que resulta aplicable el art. 11.

Tampoco comparto la opinin de Silva Snchez, para quien la voluntad de morir del suicida cancela la posicin de garanta, impidiendo la comisin por omisin, lo que hace extensivo a la omisin del deber de socorro, pues en este caso, el deber deviene inexigible. Tales afirmaciones dan por hecho justamente lo que se trata de demostrar: lo que nos estamos cuestionando es precisamente si se cancela o no la posicin de garante y si subsiste o no el deber de socorro. Y, ciertamente, como se ha visto, del Cdigo Penal espaol lo que se desprende es justamente la irrelevancia de la voluntad del sujeto pasivo, con lo que no puede afirmarse en absoluto la cancelacin de la posicin de garanta ni de la obligacin de intervenir en el caso de que la persona se encuentre en peligro manifiesto y grave. Adems, semejante interpretacin nos conducira prcticamente a vaciar de contenido esta figura delictiva. Que no se comparta la decisin poltico-criminal del legislador no autoriza a efectuar una interpretacin prxima a contradecir el principio de vigencia.

Por lo que respecta al aspecto subjetivo puede darse por reproducido cuanto se dijo a propsito de la induccin y la cooperacin necesaria. Slo cabe el dolo directo.

En cuanto a la forma de participacin, la cuestin es diferente. Normalmente, las formas de colaboracin constituirn, a su vez, un supuesto de cooperacin al suicidio, encuadrable en el nmero 2 del artculo 143, siempre que sean necesarias. Es posible una induccin a la ejecucin del suicidio ajeno que, forzosamente acompaar a la previa solicitud del sujeto pasivo. En la medida en que lo decisivo es la solicitud de ste, habr que entender que la pretendida induccin no es genuina, y no ser punible, puesto que lo que determinar la actuacin del ejecutor del suicidio ajeno no habr sido la induccin del tercero, sino la peticin de la vctima, expresin que, por cierto, casa muy mal con el sujeto al que se ayuda. En cuanto al iter criminis, no plantea ningn problema la admisin de las diferentes modalidades: caben tanto la tentativa cuanto la frustracin, al tratarse de un delito de resultado.

5. Especial regulacin de la eutanasia5.1. Consideraciones generalesSlo en el marco de la dignidad y la libre voluntad de la persona puede regularse la cuestin concreta de la eutanasa. Y ello, en un doble sentido:

1. La peticin expresa y seria de morir de un ser humano ha de ser atendida, de tal manera que su consideracin ha de sobreponerse a cualquier valoracin positiva que pueda merecer la continuidad de su vida.

2. Slo esta voluntad, y su efectiva constancia, pueden permitir un tratamiento diferenciado de la tutela de la vida de un ciudadano. No existen, de ninguna manera, seres de mayor o menor valor vital.

Cualquier regulacin sobre la eutanasia habr de considerar, pues, los siguientes puntos: primero, habr de atenderse a la libertad del sujeto pasivo; segundo, habr de asegurarse la libertad con que sta es emitida; tercero, no cabr la suplantacin de la voluntad del paciente por terceros: en tal sentido, debe llamarse la atencin sobre la problemtica de los menores o incapaces, sobre quienes la aplicacin de medidas eutansicas supondra una suplantacin de la voluntad sumamente discutible; cuarto, la constancia de la voluntad, en las condiciones sealadas, ha de trascender a todos los ciudadanos, para los que surge un deber de respeto a la decisin, cuya obstaculizacin o impedimento injustificado podr, en su caso, dar lugar a las consecuencias jurdicas previstas en el Cdigo Penal en orden a la tutela de la libertad. La actividad mdica ha de tender en todo caso a lograr la continuidad de la vida, salvo voluntad contraria del paciente en los trminos sealados. Sin embargo, los lmites del deber de tratamiento mdico no pueden estar determinados nicamente por las posibilidades tcnicas del mantenimiento de la vida, sino que ste ha de fundamentarse en una finalidad curativa, incompatible con estado irracionales y degradantes de mantenimiento y prolongacin de la existencia. La decisin de poner trmino a la supervivencia artificial de un coma irreversible deber carecer de relevancia penal.

Estas ltimas consideraciones han sido adoptadas por el Grupo de Estudios de Poltica Criminal, que se ha pronunciado sobre la cuestin de la eutanasia, destacando alguna de las medidas que habran de acompaar a la despenalizacin, siquiera fuera parcial, de la siguiente manera:

La especial importancia de la vida, la irreversibilidad de las consecuencias de la decisin, la eventual implicacin de terceros y la vulnerabilidad de los procesos de toma de decisin en determinadas situaciones y etapas vitales hacen necesario adoptar cuantas medidas sean posibles en orden a garantizar la plena libertad de la voluntad.

En este orden de consideraciones, la relevancia jurdico-penal de la voluntad exige que sta deba ser emitida, con carcter general, por persona libre y plenamente responsable, de manera expresa, fehaciente y actual, y ante la presencia de, al menos, dos testigos que, en ningn caso, puedan ser beneficiarios de la muerte o continuidad de la vida.

Excepcionalmente, y ante la incapacidad manifiesta del sujeto para expresar su voluntad actual, se deber atender a la que, en su caso, y con los mismos requisitos, hubiere emitido con anterioridad en forma de testamento vital.

En ningn caso ser admisible cualquier presuncin del consentimiento ni su suplantacin por terceros. En tal sentido, debe llamarse la atencin sobre la especial problemtica de los menores o incapaces, sobre quienes la aplicacin de medidas eutansicas supondra una suplantacin de la voluntad sumamente discutible.

El reconocimiento del derecho a morir ha de comportar la licitud de las conductas relacionadas con el suicidio. Pese a ello, debera preverse especficamente la punicin de la conducta de quien, abusando de una situacin de prevalimiento o especial influencia sobre el sujeto, interfiriere el proceso de formacin de su voluntad, con el propsito de que sta resulta contraria a la continuidad de la vida.

La constancia de la voluntad, en las condiciones sealadas, ha de trascender a todos los ciudadanos, para los que surge un deber de respeto a tal decisin, cuya obstaculizacin o impedimento injustificados podrn, en su caso, dar lugar a las consecuencias jurdicas previstas en el Cdigo Penal en orden a la tutela de la libertad y seguridad.

Lo hasta aqu afirmado pretende tener virtualidad sobre las conductas tradicionalmente calificadas de eutanasia.

La actividad mdica ha de tender, en todo caso, a lograr la continuidad de la vida, salvo voluntad contraria del paciente en los trminos anteriormente sealados. Sin embargo, los lmites del deber de tratamiento mdico no pueden estar determinados nicamente por las posibilidades tcnicas del mantenimiento de la vida, sino que ste ha de fundamentarse en una finalidad curativa, incompatible con estados irracionales y degradantes de mantenimiento y prolongacin de la existencia. La decisin de poner trmino a la supervivencia artificial de un coma irreversible deber carecer de relevancia penal.

El Grupo se pronunciara, meses ms tarde, por recomendar que tan slo se mantuviera la punibilidad de la ejecucin activa de colaboracin necesaria al suicidio, as como ciertos supuestos de induccin, con penas considerablemente inferiores a las previstas actualmente.

5.2. La regulacin positivaLa regulacin de las conductas relacionadas con el suicidio que contempla el artculo 143 del Cdigo Penal no acoge esta postura. Pero s puede afirmarse que el legislador ha sido lo suficientemente sensible como para introducir un nmero 4 en el que se prev una causa de relevante atenuacin de la pena que, en cierta manera, recuerda al sistema de las indicaciones del aborto, y que permite llegar a penas de no cumplimiento; esto es, que permiten la suspensin de su ejecucin, cuando se den los requisitos generales para la misma.

El nmero 4 excluye, interpretado a sensu contrario, la responsabilidad, siempre que se den todos los requisitos que exige, en caso de causacin o cooperacin omisiva en la muerte de otro: la causacin ha de ser activa y la cooperacin tambin por exigencia expresa del precepto: no cabe interpretar que en caso de causacin o cooperacin por omisin hayan de aplicarse las penas previstas en los nmeros anteriores, sino que stas han de considerarse impunes. Ms bien parece, con ello, confirmarse la correccin de la tesis segn la cual cabe la omisin en los nmeros anteriores. Requisito comn a los distintos supuestos aqu previstos es la presencia de la peticin expresa, seria e inequvoca del sujeto pasivo. No deben confundirse tales requisitos, plenamente justificados, con que la peticin haya de ser escrita. Por expresa puede entenderse tanto escrita como verbal; basta con que el sujeto utilice cualquier modo de expresin. La seriedad debe referirse tanto a la plena capacidad del sujeto en el momento de su expresin cuanto a la insistencia y conviccin con que sta sea expresada. La inequivocidad, por otra parte, ha de comprender tanto el origen como el mantenimiento de la voluntad. La redaccin del prrafo no es gramaticalmente afortunada y puede plantear problemas de interpretacin: as la utilizacin de los trminos conducira y produjera no es paralela por lo que puede plantear problemas. Pero ms importante que todo ello es la duda que puede suscitarse en torno a si, en todo caso, es necesaria la presencia de la enfermedad grave. La relacin entre la presencia de la misma y la conduccin necesaria a la muerte es obvia, lo que, sin embargo, no significa que el sujeto se haya de encontrar en una fase terminal: basta con la presencia de un diagnstico cierto de la presencia de la misma y de los resultados letales a los que conducir en un tiempo ms o menos lejano. Cualquier otra interpretacin resultara extensiva y contraria al reo.

Mayores problemas plantea la relacin entre la presencia de la enfermedad y los graves padecimientos permanentes y difciles de soportar. Aunque podra resultar defendible que estos padecimientos no procedieran de una enfermedad la expresin produjera en lugar de sufriera, parece indicar lo contrario: as pues, los padecimientos han de provenir de la enfermedad grave. Ser necesaria una interpretacin extensiva del trmino enfermedad que permita incluir, por ejemplo, los sufrimientos derivados de un accidente traumtico. Lo que no queda claro es si tales padecimientos han de ser necesariamente fsicos; esto es, dolor fsico, o, por el contrario, debe darse entrada a los padecimientos psquicos difciles de soportar. El nico requisito legal es que sean permanentes; esto es, incurables, aunque, sin duda, deba darse entrada a los intermitentes: no es necesario que el dolor sea continuado, basta con que sea permanente; esto es, no espordico. Por ltimo, la dificultad de soportarlo ha de medirse con el baremo del sujeto; especialmente, cuando se trate de sufrimientos psquicos, es evidente su relatividad respecto de la persona.

La regulacin no deja de plantear muy serios problemas. Estamos ante conceptos jurdicos absolutamente indeterminados, cuyo cierre resultar francamente difcil. No parece claro quien deba, en primer lugar, diagnosticar la enfermedad y conectarla con una muerte segura, ni quien deba calibrar la permanencia y, sobre todo, dificultad de soportar los padecimientos. Las buenas intenciones de la ley puede, por ello, chocar con serias dificultades interpretativas. Ms certero habra sido otorgar relevancia general, salvo excepciones derivadas de una patologa psicolgica, a la voluntad del sujeto pasivo. Y hacerlo con todas sus consecuencias. Con todo, el legislador penal parece haber dado un paso adelante en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana (en contra, Gimbernat).

A falta de Jurisprudencia, resulta importante recoger el Dictamen elaborado por el Consejo Consultivo de la Junta de Andaluca, el 1 de marzo de 2007, relativo a la limitacin del esfuerzo teraputico y negativa al tratamiento con ventilacin mecnica de Doa Inmaculada Echevarra Ramrez. Concretamente, afirma el aludido Dictamen que dara lugar a la autorizacin por parte de la Junta para la desconexin de los aparatos que otorgaban la ventilacin mecnica-, que

El Consejo Consultivo considera que las normas jurdicas analizadas permiten que cualquier paciente que padezca una enfermedad irreversible y mortal pueda tomar una decisin como la que ha adoptado doa Inmaculada Echevarra.En estas circunstancias, el Consejo entiende que se trata de una peticin amparada por el derecho a rehusar el tratamiento, sin estar exceptuada por ninguna de las previsiones legales que permitan continuar la asistencia mdica en contra del consentimiento de la paciente. Siendo as, resulta exigible la conducta debida por parte de los profesionales sanitarios para que sea respetado el derecho de la misma a rehusar los medios de soporte vital que se le aplican.

Centrndonos en la punibilidad de la conducta de los profesionales sanitarios, el Consejo Consultivo de Andaluca constata cmo la prctica generalidad de la doctrina penal excluye, en todo caso, que sea delito la llamada eutanasia pasiva indirecta, porque una cosa es matar mediante un acto directo, y otra cosa dejar morir por la interrupcin de un tratamiento tras la solicitud del paciente. Los ejemplos ms relevantes que la doctrina penal denomina eutanasia pasiva indirecta son la cesacin de suministro de medicamentos, rehusar el tratamiento oncolgico en los casos de cncer terminal y, precisamente, y muy sealadamente, la interrupcin de la ventilacin mecnica mediante la desconexin de los aparatos.

Entiende este Consejo Consultivo, de acuerdo con la prctica totalidad de la doctrina penal, incluida la ms prestigiosa doctrina extranjera, que la accin consistente en la desconexin de un aparato de ventilacin mecnica, no es sino una accin que se encuadra dentro de un proceso general de omisin del tratamiento. Tngase en cuenta que la ventilacin mecnica requiere una atencin continuada con variedad de actos mdicos (sustitucin de tubos, asepsia, aspiracin de secreciones, etc).

En consecuencia, el caso que se somete a consulta de este Consejo, la interrupcin de la ventilacin mecnica es una conducta pasiva e indirecta, que se justifica por la existencia de un deber de respetar la decisin libre y consciente de la paciente, en tal sentido amparada por la legislacin especficamente reguladora de la asistencia sanitaria y, en consecuencia, los profesionales sanitarios que la adopten deben quedar impunes.

Por ltimo, debemos concretar las penas resultantes: en caso de la cooperacin necesaria, el margen penal va de los seis meses a los dos aos de prisin, mientras que el caso de la causacin ser de un ao y seis meses a seis aos.Bibliografa: AAVV: (Grupo de Estudios de Poltica Criminal): Manifiesto en favor de la disponibilidad de la propia vida, CPC, 46, 1992; AAVV: Decisiones al final de la vida CGPJ, Madrid, 1998; AAVV: Problemas de la eutanasia, Madrid, 1999; ALONSO ALAMO: La eutanasia hoy. 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