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CAPITULO II

LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO

1. PRECISIONES CONCEPTUALES

Por "funciones sociales del Derecho" se pueden entender cosasmuy diversas, según cuál sea el referente de "función", "social" y "De-recho". En efecto, aún dando por sentada una interpretación teleo-lógica de función (por tanto, relativa a los fines que persigue una ins-titución), no es lo mismo preguntarse acerca de cuál es la finalidadperseguida por una determinada norma jurídica en relación con unacomunidad reducida de individuos, que indagar acerca de cuáles sonlos objetivos que se pretenden alcanzar por cualquier sistema jurídicoen relación con cualquier sociedad humana. Los estudios de sociologíajurídica deberían poder contestar al primer interrogante, mientras queresponder al segundo tal vez sea más propio de la teoría del Derecho.Así, puede decirse, en una primera aproximación, que tiene sentidoque la teoría del Derecho aborde el tema de las funciones del Derechosiempre que lo haga a un nivel abstracto como el citado.

Dicho esto, sin embargo, no desaparecen los problemas concep-tuales implicados en esta cuestión. De hecho, resultaría inexacto afir-mar que existe sólo un nivel abstracto (propio de los análisis teóricos)frente a un nivel concreto (común a los estudios sociológicos). Másbien de lo que se trata es de un continuo que va de lo más concretoa lo más abstracto (y viceversa), y en el que podrían localizarse distintosniveles más o menos abstractos (o más o menos concretos), sin quepueda trazarse obviamente una línea divisoria que separe lo concretode lo abstracto (y, por ende, lo puramente sociológico de lo puramenteconceptual). No obstante, ello no impide entender que, al menos, losextremos del continuo se hallan claramente a uno y otro lado de la

42 JOSÉ JUAN MORESO Y JOSEP MARÍA VILAJOSANA

división. Qué objetivos persigue la regulación de las Cajas de Ahorroen España y cuál de ellos se cumple, no hay duda de que es una cuestiónconcreta que exige una respuesta sociológica, basada en estudios empí-ricos. Cuáles son (si es que existen) los fines comunes perseguidospor todos los sistemas jurídicos, es ya una pregunta de carácter con-ceptual y general, propia de una teoría del Derecho.

Centrándonos en estos niveles más abstractos, en lo que sigue pasa-remos revista a dos planteamientos que varían no sólo en cuanto algrado de abstracción de sus propuestas sino en cuanto a las perspectivasdistintas de las que parten.

En primer lugar, examinaremos de forma crítica el alcance quesuele darse a tres funciones muy generales asociadas a los sistemasjurídicos (control social, segundad y justicia). Esta ha sido la pers-pectiva dominante de los estudios de teoría sociológica que han gozadode un cierto predicamento entre los juristas y que se ve reflejada enalgunos manuales de Introducción al Derecho. La visión que se da enestos casos de las funciones del Derecho alcanza las cotas más altasde abstracción, como se pone de relieve por la amplia dimensión quetienen las citadas funciones.

El segundo planteamiento, en cambio, es algo más concreto. Com-prende el análisis de las funciones directas e indirectas, descendiendoa un cierto detalle por lo que hace al estudio de las primeras. Así,comprobaremos que estas pueden dividirse en primarias y secundarias,y, que éstas últimas tienen importancia por cuanto dejan constanciade aquello que resulta ser típico de un sistema jurídico (la institu-cionalización) y que lo diferencia de otros sistemas normativos, comola moral. Además, este planteamiento, que debemos a RAZ (RAZ, 1973),tiene la ventaja de encajar razonablemente en el esquema que plan-teamos en el anterior capítulo y en la clasificación de las normas jurí-dicas que actualmente es la más utilizada'.

Por tanto, ambos enfoques no se contradicen, sino que más biense complementan, siempre que se entienda que se encuentran a nivelesdistintos (aun perteneciendo ambos a la vertiente abstracta y concep-tual) y que abordan el tema de las funciones del Derecho desde pers-pectivas diferentes.

' Nos referimos, por supuesto, a la clasificación de las normas jurídicas ("reglas" en suterminología) que hace HART entre reglas primarias y reglas secundarias, cuyo estudio reservamospara el capítulo I I I . Mencionemos simplemente ahora que la división que hace HAKT mezclaun criterio estructural (ya que en ocasiones distingue ambas clases de reglas en virtud de sucarácter: de obligación y permisivo, respectivamente) con otro funcional (al entender que lassecundarias son aquellas que versan sobre las primarias). En la clasificación de funciones queaquí examinamos, no existe tal confusión, ya que RA/, es consciente de este problema y sudivisión hace explícito el criterio únicamente funcional que la preside (RAZ, 1973: 178).

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2. CONTROL SOCIAL, SEGURIDAD Y JUSTICIA

Una respuesta muy frecuente a la pregunta acerca de las funcionesdel Derecho es la que las identifica en este sentido tan general conel control social, la seguridad y la justicia2. Sin embargo, a pesar delo habitual que resulta esta respuesta, no suele ser demasiado clararespecto a su alcance. Y ello, al menos, por dos razones.

En primer lugar, no es evidente el tipo de tesis que con ella sesostiene. En efecto, a veces se oscila entre una tesis de carácter des-criptivo (todo sistema jurídico cumple las funciones de control social,seguridad y justicia) y una tesis valorativa (todo sistema jurídico deberíacumplir con dichas funciones). La primera versión, como tesis des-criptiva, es susceptible de ser verdadera o falsa, mientras que la segundaes la expresión de un ideal regulativo, y se basa en unos valores nosiempre especificados3.

En segundo lugar, suelen tratarse dichas funciones como si con-tuvieran conceptos de todo o nada. Un sistema jurídico ejerce controlsocial o no; impera en él la seguridad y la justicia, o no es así. Encambio, tal vez sea más apropiado tratar estos conceptos como gra-duales, de tal modo que pueda afirmarse que un sistema jurídico haconseguido un mayor o menor control social, un grado más o menoselevado de seguridad, o un nivel más o menos aceptable de justicia.

Con estas dos precisiones, es posible abordar, aunque sea de mane-ra muy somera, el análisis conceptual de estas tres funciones.

2.1. Control social

La idea de control social puede ser entendida de varias maneras.Ha sido destacado por algunos autores una ambigüedad característicade esta expresión. A veces, se dice que el Derecho es un sistema decontrol social porque supervisa el funcionamiento de las demás ins-tituciones sociales resolviendo los conflictos que se puedan producirdentro del sistema social. En este caso, se estaría hablando del controlsocial como una función integradora. Otras veces, en cambio, se añadea la anterior significación la de que el Derecho sirve como direccióny guía de conductas, con lo cual se le está calificando de mecanismono sólo de integración, sino también de regulación (ATIENZA, 1985:62). Debe quedar claro que las normas sociales y las normas morales

2 Como exponentos de esta idea, con los matiees oportunos, pueden verse los textos yaclásicos entre nosotros: LATORRL, 1968; DÍAZ, 1971; ATIKNZA, 1985.

1 Para un examen más detallado del carácter descriptivo o valorativo ("asertivo" o "pres-criptivo", diremos más tarde) de un enunciado, véase infra capítulo III, apartado 1.1.


funcionan también en este doble sentido (integrador y regulativo) yque, tal como se dijo en su momento, únicamente si descendemos alconcreto modo en que realizan su tarea es posible efectuar la distinciónentre los diversos órdenes normativos.

Respecto a la posibilidad de entender la tesis de las funciones delDerecho de manera descriptiva o valorativa aplicada al control social,cabe decir lo siguiente. En el supuesto de que se considerara que loque se sostiene es una tesis descriptiva 4, se afirmará lo siguiente:

[TCS1]: Todo sistema jurídico cumple la función de control social.

Esta tesis es plausible considerarla verdadera, siempre que se aña-dan algunos matices. El primero, tiene que ver con algo ya comentado:el concepto de control social es gradual. Se puede conseguir una mayoro menor integración social a través del Derecho, así como se puedeconseguir un seguimiento de las normas jurídicas más o menos amplio.Esto último nos lleva a una segunda observación. Cuando se sostieneque todo sistema jurídico cumple con la función de control social, segu-ramente se está pensando en un sistema jurídico eficaz, o mejor dicho,con algún grado de eficacia. Esto significa que la tesis se refiere asistemas, cuyas normas se cumplan de un modo general. EntoncesTCS1 debería quedar formulada de este modo:

[TCS2]: Todo sistema jurídico eficaz supera cierto umbral de inte-gración de conflictos y regulación de conductas.

Entendida de este modo, TCS2 podemos presumir que es verda-dera. El problema que se puede plantear, sin embargo, es que tal vezprocediendo de este modo se corre el riesgo de sustituir una tesis quepretendía ser sintética (es decir, verdadera por contraste con una rea-lidad empírica) por otra que es analítica (es decir, verdad simplementepor definición). Si para que sirva como mecanismo de integración yregulación de conductas un sistema jurídico requiere que se cumplansus normas de manera general, entonces necesita que tenga algún gradode eficacia. Pero como (grado de) eficacia significa (grado de) cum-plimiento de normas, entonces no es conceptualmente posible que exis-ta un sistema jurídico con una cierta eficacia sin que se dé el corres-pondiente grado de cumplimiento, y por tanto, de regulación de con-ductas. Por definición, pues, todo sistema jurídico eficaz cumple conla función de control social y sólo cumplen con tal función los sistemasjurídicos eficaces. La tesis de la función de control social interpretadacomo TCS2 resulta, en definitiva, verdadera aunque nada informativa.Ello no significa que carezca de interés. De hecho, autores como HARTentenderán que sólo cabe hablar de que un sistema jurídico existe sisus normas en general son eficaces5.

4 Sostiene esta versión descriptiva, entre otros, Elias DÍAZ. Véase DÍAZ, 1971: 40.HART lo expresa de este modo: «Hay dos condiciones necesarias y suficientes mínimas


Si la tesis que comentamos se interpreta en sentido valorativo, reza-ría como sigue:

[TCS3]: Todo sistema jurídico debe cumplir la función de controlsocial.

TCS3 expresaría un ideal regulativo, un estado de cosas que sepretende alcanzar porque se considera valioso. Al respecto, hay quehacer algunas precisiones. Como se dijo, interpretada la versión des-criptiva de la tesis que comentamos en el sentido expresado por TCS2,su verdad es analítica. En este caso, TCS3 no tiene demasiado sentido.Si por razones conceptuales los sistemas jurídicos siempre cumpliráncon esta función, está de más desear este estado de cosas, ya que nohay forma de que ese deseo se frustre.

A pesar de todo, puede quedar un margen de discusión valorativaen torno a esta cuestión, ya que hay que recordar que el conceptode control social es un concepto gradual. Por eso, traspasado el umbrala partir del cual se consideraría que estamos en presencia de un sistemajurídico eficaz, cabe aún desear que se alcance el máximo posible decontrol social por parte del Derecho. Se entra entonces, efectivamente,en una discusión de carácter valorativo en la que se deberá ponderaren qué medida se pretende que intervengan los distintos sistemas nor-mativos (social, moral, jurídico) como mecanismos de control social.Fruto de esa ponderación habrá quien defienda que el Derecho debejugar un papel decisivo en ese control, mientras que otros puedenentender que el protagonismo en este ámbito le corresponde a losdemás sistemas normativos. También encajaría dentro de esta discusiónel debate que enfrenta desde siempre a los partidarios de más controlsocial con los defensores de su reducción a la mínima expresión oincluso, como defiende el anarquismo, a su desaparición.

No entraremos a analizar esta discusión, pero sí que puede resultarinteresante aludir a las distintas posibilidades que tienen las autori-dades normativas para regular comportamientos. En este sentido, lasopciones que pueden seguir son la de incentivar la conducta que quie-ren que se lleve a cabo o desincentivar aquella que deseen que nose produzca. Ahora bien, una conducta puede ser incentivada o desin-centivada en dos momentos distintos. Puede hacerse antes de que laconducta se realice o puede hacerse después de que la conducta hayatenido lugar. Si combinamos ambas variables (incentivar/desincentivary antes/después), obtenemos las siguientes posibilidades de actuación

para la existencia de un sistema jurídico. Por un lado, las reglas de conducta válidas segúnel criterio de validez último del sistema tienen que ser generalmente obedecidas, y, por otraparte, sus reglas de reconocimiento que especifican los criterios de validez jurídica, y sus reglasde cambio y adjudicación, tienen que ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios comopautas o modelos públicos y comunes de conducta oficial» (HART, 1961: 145).


por parte del Derecho, lo que podríamos denominar "técnicas de con-trol social"6:

a) Incentivar una conducta deseable antes de que ésta se pro-duzca.

Estos son supuestos de promoción. Si se pretende, por ejemplo,que se produzca una mayor inversión en innovación tecnológica enel sector agrícola, se pueden conceder créditos a bajo interés para losagricultores que deseen renovar su maquinaria. El otorgamiento desubvenciones también puede constituir un buen ejemplo de este tipode medidas.

b) Desincentivar una conducta indeseable antes de que ésta seproduzca.

En este caso nos hallamos ante medidas de prevención. Ejemplosde éstas se encuentran en las normas que establecen la vigilancia deun evento en previsión de que pueda suceder algún altercado. No seespera, pues, a que se produzca el comportamiento que se quiere desa-lentar, sino que el Derecho se anticipa.

c) Incentivar una conducta deseable después de que ésta se pro-duzca.

Las medidas incluidas en este apartado pueden llamarse premios.Si a alguien por haber invertido parte de su dinero en obras culturalesse le ofrece la posibilidad de desgravar en su declaración de la renta,puede entenderse que es un premio que pretende alentar este tipode inversiones. Lo mismo sucedería en el caso de que a un preso sele reduzca la pena por buen comportamiento. Una vez producido elbuen comportamiento, se le concede la reducción. Queda clara, pues,la diferencia entre subvenciones y desgravaciones fiscales. Ambas com-parten el hecho de ser medidas destinadas a alentar conductas desea-das, pero mientras se subvenciona algo que se pretende que se realice,se premia algo ya realizado.

d) Desincentivar una conducta indeseable después de que éstase produzca.

Ésta es una técnica de represión. Las sanciones constituyen un ejem-plo paradigmático. Si el homicidio está sancionado con una pena de20 años de prisión, se pretende desalentar que se cometan homicidios.Pero, a diferencia de las medidas de prevención, ello se lleva a caboactuando una vez que el delito se ha producido.

Sobre esta cuestión véase BOBBIO, 1969: 375 ss., y ATIHNZA, 1985: 68.


2.2. Seguridad jurídica

La idea intuitiva que subyace a la de que el Derecho cumple (odebe cumplir) la función de seguridad es que las personas a las quevan destinadas las normas jurídicas deben saber a qué atenerse, esdecir, deben conocer con anterioridad a sus comportamientos cuálesde éstos están prohibidos, son obligatorios o les están permitidos. Endefinitiva, la seguridad se refiere a la posibilidad de planificar las con-ductas, saber de antemano qué consecuencias se derivarán de ellasy, así, poder actuar con conocimiento de causa.

Esta idea intuitiva puede recogerse en una definición técnica, segúnla cual se daría seguridad jurídica, siempre que se cumplan las siguien-tes condiciones7:

a) Que las normas jurídicas sean claras.

Si se pretende que los ciudadanos se comporten de una deter-minada manera, que guíen su conducta a través de lo dispuesto enlas normas jurídicas, éstas deben expresarse en un lenguaje que lesresulte comprensible. Por eso, las normas se expresan en el lenguajenatural correspondiente (español, inglés, francés, etc.). Esta circuns-tancia, que posibilita que el mensaje pueda ser recibido adecuadamentepor sus destinatarios, genera, como veremos en su momento, algunosproblemas (ambigüedad, vaguedad, textura abierta) conectados a lascaracterísticas propias de este tipo de lenguaje. Por tanto, hay queser conscientes de que no existe la claridad absoluta y que, de nuevo,se trata de un concepto gradual. Pero sigue habiendo un margen enel que las autoridades normativas pueden actuar, si al menos son cono-cedores de estos problemas.

b) Que las normas jurídicas sean conocidas.

No podría hablarse de seguridad si las normas se ajustaran al requi-sito anterior (fueran claras en grado sumo), pero no fueran dadas aconocer a sus destinatarios. Éstos desconocerían qué es lo que el Dere-cho les pide y, por tanto, vivirían en un estado de inseguridad per-manente, al desconocer si sus conductas están prohibidas o no. Paracumplir con esta condición, pues, es necesario que las normas seanpúblicas y que se eviten al máximo las normas secretas, aquellas alas que los ciudadanos no puedan tener acceso. Para cumplir con esterequisito se suelen establecer en los distintos países publicaciones querecogen las normas jurídicas a medida que se van promulgando (como,por ejemplo, el Boletín Oficial del Estado).

1 Para un análisis más completo de estas condiciones y otras adicionales, puede versela caracterización que hace Lon FULI.ER de lo que denomina la "moralidad interna del Derecho"(FULLKR, 1964: cap. 2).


Por supuesto, esta condición hay que interpretarla en un sentidodébil. No se trata de exigir que todas las personas conozcan todaslas normas jurídicas vigentes en un determinado país. Ni siquiera eljurista más brillante puede aspirar a conseguirlo. Se trata tan sólo deque exista la posibilidad de conocer el contenido del sistema jurídicode que se trate y para eso basta con que los ciudadanos puedan accedera aquellas publicaciones.

c) Que el Estado cumpla con sus propias normas y las hagacumplir.

Las anteriores condiciones de nada servirían si el Estado no cum-pliera con sus propias normas y no las hiciera cumplir a los desti-natarios, incluyendo aquí la prohibición de dictar normas desfavorablescon carácter retroactivo. En definitiva, si no respetara lo que en tér-minos generales podemos denominar e] principio de legalidad. Un Esta-do que incumpliera sistemáticamente con las normas de su sistemajurídico generaría un estado de inseguridad permanente. Los ciuda-danos no sabrían a qué atenerse. No obstante, hay que hacer dospuntualizaciones.

Por un lado, nos encontramos de nuevo con una característica gra-dual. Más que hablar de cumplimiento o incumplimiento, es más rea-lista hablar de grados de cumplimiento o incumplimiento. Es tolerablepara la seguridad jurídica un cierto grado de incumplimiento, peroa partir de un determinado umbral podría decirse que ya no se daesta condición necesaria para tildar de jurídicamente seguro un deter-minado Estado.

Por otro lado, es pertinente mencionar aquí una distinción sobrela que volveremos en más ocasiones. Se trata de la diferencia queexiste entre una actuación discrecional y una actuación arbitraria. Uncierto grado de discrecionalidad no sólo es compatible con la seguridadjurídica, sino que a veces es recomendable y, en todo caso, no se puedesuprimir del todo, debido, entre otras cosas, al hecho de que las normasse expresen en lenguaje natural. Por el contrario, la arbitrariedad, quese caracteriza por tomar decisiones sin ofrecer las razones que las jus-tifican, echa por tierra cualquier intento de generar seguridad en laspersonas8.

Una vez establecido el concepto de seguridad jurídica, queda porver las posibilidades de interpretación (descriptiva, valorativa) que pue-den darse al respecto.

8 Sobre esta distinción volveremos al hablar de los problemas de interpretación (apartado 1.4del capítulo VI) y al examinar la tarea creativa de los jueces en su tarea de aplicación delDerecho (epígrafe 5 del capítulo VII).


La versión descriptiva daría lugar a la siguiente afirmación:

[TSJ1]: Todo sistema jurídico cumple la función de seguridad.

Después de lo dicho, TSJ1 se puede entender o bien en el sentidode que los sistemas jurídicos cumplen la seguridad jurídica en algúngrado, o bien que la cumplen a partir de cierto grado. Seguramentela primera versión es verdadera. Cuesta imaginar un Estado que fun-cione con normas completamente oscuras, con la mayor parte de susnormas secretas y con una total arbitrariedad. Ahora bien, no es tanraro encontrar Estados que tienen un bajo nivel de cumplimiento delas tres características. Si esto es así, entonces TSJ1 en su segundaversión es falsa.

La formulación valorativa de esta tesis sería:

[TSJ2]: Todo sistema jurídico debe cumplir la función de seguridad.

Esta tesis, como expresión de un ideal regulativo, es probable quecuente con gran apoyo. Parece deseable alcanzar el máximo grado declaridad, transparencia y legalidad en la actuación de las institucionesestatales. Si esto es así, tal vez se pueda establecer algún tipo de relaciónentre la función de seguridad y la de justicia, que examinaremos acontinuación9.

2.3. Justicia

Pocas nociones son tan complejas como la de justicia. Aquí noes el lugar idóneo para elucidar este concepto, ya que su estudio por-menorizado es objeto de la filosofía moral. Bastará, para lo que aquíinteresa, partir de una aproximación intuitiva a su significado y apuntaralgunas distinciones que se mostrarán relevantes a la hora de analizarel alcance de esta función.

Los seres humanos nos caracterizamos por tener valores morales.Se suele entender que lo que define este tipo de valores es que sonúltimos. Con ello se quiere decir, normalmente, que sirven de jus-tificación de nuestras acciones o comportamientos, sin que ellos requie-ran un fundamento ulterior. Si esto es así, resulta fácil darse cuentade que uno de los criterios para valorar los sistemas jurídicos en generaly cada una de sus normas en particular será su adecuación a la mora-lidad.

Sin embargo, cuando hablamos de valores morales es muy impor-tante prestar atención a una distinción que nos evitará caer en algunoserrores muy frecuentes. Se trata de la distinción entre moral positiva(convencional o social) y moral crítica.

Para el análisis de esta relaeión véase el apartado 2.4 del presente capítulo.


Se llama moral positiva al conjunto de principios y valores moralesque comparten los miembros de un determinado grupo social (quepuede englobar a la sociedad en su conjunto o referirse sólo a unasubclase de la misma).

Se llama moral crítica al conjunto de principios y valores moralesesclarecidos, es decir, aquellos que resultan a partir de un procesode justificación racional .

Para que un valor o principio forme parte de la moral crítica debeestar justificado y para tal justificación nada importa que forme parteo no de una determinada moral positiva. Del mero hecho de que unosvalores sean los sustentados por la mayoría de los miembros de unadeterminada sociedad (formen su moral positiva), no se puede inferirque sean los valores que deberían regular el comportamiento de esasociedad (que formen la moral crítica). Igualmente, del hecho de queunos determinados principios sean defendidos sólo por una minoría,no se infiere que no puedan estar justificados racionalmente.

Teniendo en cuenta la anterior distinción, estamos en condicionesde analizar la tesis según la cual una de las funciones del Derechoes cumplir con la justicia, en sus versiones descriptiva y valorativa.

[TJ1]: Todos los sistemas jurídicos cumplen con criterios de justicia.

Ésta es la tesis en su versión descriptiva. La verdad o falsedadde esta afirmación dependerá de si "criterios de justicia" se refierea la moral positiva o la moral critica. Veámoslo.

[TJ2]: Todos los sistemas jurídicos cumplen con la moral positiva.

Podemos convenir que [TJ2] es verdadera, puesto que resulta claroque el grupo social que interviene decisivamente en la creación delsistema jurídico de que se trate pretenderá que las normas jurídicasse adecúen a los valores morales que ese grupo (al menos) comparte.

[TJ3]: Todos los sistemas jurídicos cumplen con la moral crítica.

En cambio, resulta difícil sostener que [TJ3] sea verdadera. Notodo sistema jurídico cumple con los postulados de la moral crítica.Ello es justamente lo que permite calificar de injusto o inmoral a undeterminado sistema jurídico ".

Por otro lado, si los criterios de justicia son los referidos a la moralcrítica, lo adecuado es interpretar esta tesis en su versión valorativa

10 Nos ocuparemos de nuevo de esta distinción en el capítulo VIII." Este último extremo es puesto en duda por la corriente principal del iusnaturalismo.

Para esta corriente, un sistema normativo no sería jurídico si sus normas son injustas, lo quepara un iusnaturalista significa que sean contrarias al llamado Derecho natural. Existen, empero,algunas versiones iusnaturalistas menos radicales. Para un examen de estas cuestiones, remitimosal último capítulo de este libro y, en especial, a su epígrafe 2.


y afirmar que, como ideal regulativo, todo sistema jurídico debe cumplircon los principios de la moral crítica.

Antes de seguir avanzando, no estará de más resumir lo dicho alo largo del presente epígrafe.

Respecto de la tesis de la función de control social, hemos vistoque, interpretada descriptivamente, puede ser considerada verdadera,pero tal vez simplemente por definición; mientras que si se interpretade forma valorativa, quizás carezca de sentido, ya que todos los sistemasjurídicos (eficaces) tienen que poseer forzosamente un cierto gradode control social. Sí que adquiere sentido la discusión valorativa sobrequé grado de control social es deseable que ejerzan los sistemas jurí-dicos.

Por lo que hace a la segundad jurídica, descriptivamente puedeafirmarse que es cierto que todo sistema jurídico genera algún gradode seguridad jurídica, pero es falso que todo sistema jurídico esté porencima de un determinado umbral; desde el punto de vista valorativo,tiene sentido requerir que los sistemas jurídicos busquen alcanzar laseguridad en su más alto grado (y tiene sentido, como veremos a con-tinuación, por su relación con la justicia).

Por último, en relación con la tesis de la función de justicia, cabedecir que si se la interpreta descriptivamente es verdadera, siempreque "justicia" se equipare a "moral positiva", pero es falsa si se tomacomo sinónimo de "moral crítica". Como ideal regulativo, en cambio,tiene perfecto sentido desear que los sistema jurídicos se adecúen almáximo a los requerimientos de la moral crítica.

2.4. La relación entre seguridad y justicia

Un problema de cierto interés, y que surge del análisis de las citadasfunciones del Derecho, es qué relación, si es que existe alguna, seda entre la seguridad jurídica y la justicia. Plantearemos la cuestiónsolamente refiriéndonos a la justicia como equivalente a moral crítica.Las posibilidades que se pueden dar son las siguientes.

2.4.1. Independencia conceptual

Una primera posibilidad sería la de considerar que ambos con-ceptos son independientes. En este caso, ni para sostener que existeseguridad jurídica en un determinado Estado sería preciso que se dierauna correspondencia de su sistema jurídico con los principios de lamoral crítica, ni para sostener que existe justicia en ese Estado seríanecesario aludir a la característica de la seguridad. Al respecto, cabe


reconocer que nada impide partir de definiciones estipulativas de "se-guridad" y de "justicia" que hagan que los conceptos correspondientesno tengan relación entre sí. El problema sería, sin embargo, que pro-ceder de este modo se compadecería mal con el uso que suele hacersede estos términos. Por eso, se suele dejar al margen de la discusiónesta posibilidad, polemizando en cambio sobre qué tipo de relaciónse da entre ambos conceptos.

2.4.2. Equivalencia de conceptos

La forma más fuerte de relacionar dos conceptos consiste en con-siderarlos equivalentes. En el supuesto que nos ocupa, seguridad yjusticia serían equivalentes si cada vez que se da la seguridad, se dala justicia y cada vez que se da la justicia se da la seguridad. No podríaexistir, así, un Estado en el que cumpliendo con los criterios de justiciano se sobrepase el umbral requerido de seguridad, así como no seríapensable que dándose esto último no se diera lo primero. Postularesta correlación, sin embargo, es exigir demasiado, como veremos másadelante. En los siguientes apartados intentaremos dar cuenta de larelación entre seguridad y justicia de una manera que nos parezcamás adecuada.

2.4.3. La justicia como condición necesaria de la seguridad

Hay quien sostiene que la seguridad no es tal si las normas jurídicasademás de claras, públicas y aplicadas por la autoridad, no son tambiénjustas. Valga por todos, las palabras de Elias DÍAZ '2:

«Tener seguridad jurídica no es solo saber que existe un sistemalegal vigente, por injusto que sea, no es sólo saber a qué atenerse, noes sólo saber lo que está prohibido o permitido por un ordenamientojurídico. Tener seguridad jurídica es eso, que es sumamente importante,pero es también mucho más: es la exigencia de que la legalidad realiceuna cierta legitimidad, es decir, un sistema de valores considerados comoimprescindibles en el nivel ético social alcanzado por el hombre y con-siderado por él como conquista histórica irreversible: la seguridad noes sólo un hecho, es también, sobre todo, un valor» (DÍAZ, 1971, 44-45.Cursivas en el original).

Esta posición parece, pues, sostener que sin justicia no hay segu-ridad. No queda claro, sin embargo, si se mantiene que sin seguridadpuede haber justicia o, por el contrario, se defiende la versión de queseguridad y justicia son equivalentes. Si fuera esto último, nos llevaría

12 También puede verse en el mismo sentido PLRKZ LUÑO, 1991.


de nuevo al apartado anterior. Sea como fuere, las observaciones crí-ticas que siguen lo son para ambas interpretaciones, puesto que recha-zar que sin justicia no haya seguridad es, con mayor motivo, rechazarla equivalencia entre ambos conceptos.

Entrando ya en la crítica de esta posición, no se ve por qué razónhabría que preferir esta concepción de la seguridad a otra que se ciñaa las características que dimos en su momento (y de las que estabaausente la referencia a valores morales). En efecto, parece que unsistema jurídico puede contener muchas normas injustas, pero ello noimpide a sus destinatarios saber a qué atenerse. Un sistema jurídicoque establezca penas de prisión para quienes vistan de una determinadamanera (pongamos por caso, con traje y corbata), nos puede parecertremendamente injusto, pero si cumple con las propiedades definitoriasa las que aludimos en su momento (claridad, publicidad, legalidad)no se percibe qué se gana tildando al sistema de inseguro: quienes,a pesar de conocer la existencia de la prohibición, vistan con trajey corbata saben a qué atenerse 13.

Si lo que se quiere preservar es la idea de que la seguridad esun valor (por expresarlo en términos de la cita transcrita), bastaríacon adherirse a TSJ2 que, recordemos, es la versión valorativa de latesis de la seguridad jurídica como función del Derecho. Es razonablepensar en la seguridad jurídica como un ideal regulativo, y lo es jus-tamente por su vinculación con la justicia. Pero esta vinculación notiene por qué ser la que ahora estamos examinando, sino la inversaque comentamos a renglón seguido.

2.4.4. La seguridad como condición necesaria de la justicia

Puede afirmarse, pues, que si concedemos un valor a la seguridades debido a que no concebimos un sistema jurídico al que podamoscalificar como justo sin que haya un mínimo de claridad en sus normas,sean éstas públicas y las instituciones jurídicas por lo general las cum-plan y las apliquen. En el último capítulo (apartado 3.5) veremos queesto es así porque uno de los valores morales que tenemos en cuentaes la autonomía personal. Así, pues, la seguridad jurídica (tal comola hemos definido) es una condición necesaria de la justicia, pero, por

13 Es frecuente poner como ejemplos de normas injustas en esta sede las normas dis-criminatorias. Ocurre, sin embargo, que muchas veces esa discriminación se produce tomandocomo relevantes características que los sujetos discriminados nada hicieron para poseerlas, comopueden ser por ejemplo la raza o el sexo. Está claro que en estos casos nos hallamos antesupuestos de injusticia. Lo que no es tan evidente es que se trate de sanciones en sentidotécnico. Así, al menos, es como lo entiende KtLSKN, para el cual sólo se puede hablar de sanciónsi el acto coactivo se da como consecuencia de una acción y no de un simple estado de cosasajeno a cualquier comportamiento. Véase infra capítulo V, subapartado 2.1.4.


supuesto, no es una condición suficiente. Para que el sistema jurídicosea justo (supere un cierto umbral de justicia) se requiere que, ademásde cumplir con las características definitorias de la seguridad, el con-tenido de sus normas no contradiga, en general, los preceptos de lamoral crítica.

3. FUNCIONES DIRECTAS E INDIRECTAS

Examinaremos a continuación un esquema de las funciones delDerecho que procede de RAZ (RAZ, 1973), y que tiene tres rasgosque merece la pena subrayar. En primer lugar, se mueve en un terrenoalgo más concreto que el que acabamos de examinar, puesto que nonecesariamente las funciones que se postulan deben ser adscritas atodo el sistema jurídico en su conjunto, sino que muchas de ellas per-miten una aplicación a diversas instituciones o grupos de normas queno engloban la totalidad de normas de un sistema. En segundo lugar,resulta adecuado en nuestro caso, porque conecta con algunas de lasobservaciones que hemos realizado en el capítulo anterior. Por último,tiene la virtud de mostrar, a partir de la enunciación de las llamadasfunciones secundarias, la parte característica del Derecho, aquello quelo distingue claramente del resto de los sistemas normativos.

3.1. Criterios de distinción

Las funciones directas son aquellas que se cumplen simplementea través de la obediencia y aplicación del Derecho. No requieren ningúncomportamiento adicional ni ninguna actitud por parte de los sujetosa los que van destinadas las normas jurídicas. Una norma que estableceuna sanción para los homicidas cumple su función en la medida enque la gente no cometa homicidios (obediencia) o en el caso de quealguien los cometa, sea sancionado (aplicación).

Las funciones directas pueden ser divididas en funciones primariasy secundarias. Las primarias, afectarían a la población en general yen ellas se encuentra la razón de ser del Derecho, en el sentido deque constituyen la justificación de su existencia y, como veremos, conec-tan bien con lo que dijimos en el primer capítulo. Las secundarias,son las necesarias para el mantenimiento del Derecho. Son las quehacen posible su existencia y operatividad y deben ser juzgadas porsu éxito al facilitar el cumplimiento de las funciones primarias. Porejemplo, una función primaria sería establecer un sistema educativoobligatorio, mientras que regular la competencia de un órgano paraque pueda crear las normas necesarias para llevar a cabo ese sistemaeducativo sería una función secundaria. A su análisis dedicaremos los


siguientes apartados de este capítulo. Pero antes hay que decir algorespecto a las funciones indirectas.

Las funciones indirectas son aquellas que se logran alcanzar a travésde actitudes, sentimientos, opiniones y modos de comportamiento queno consisten en la simple obediencia al Derecho o en su aplicación,sino que son el resultado del conocimiento de la existencia de las nor-mas o de la sumisión a las mismas y a su aplicación.

Algunas de estas funciones son llevadas a cabo por institucionesjurídicas particulares, pero otras lo son por la misma existencia delsistema jurídico. Los efectos indirectos de las normas jurídicas sonnumerosos y varían tanto en su carácter como en su extensión e impor-tancia. Sin ánimo exhaustivo se pueden recordar los siguientes: for-talecimiento o debilitación del respeto a ciertos valores morales (porejemplo, el valor absoluto de la vida), fortalecimiento o debilitaciónde la autoridad en general (que puede afectar a la unidad nacional,por ejemplo); el Derecho ayuda a crear y mantener la estratificaciónsocial; a veces sirve para crear o reforzar un sentimiento de pertenenciaa un país; en ocasiones, contribuye a generar un sentimiento de alie-nación en muchas personas.

Hay que advertir al respecto que las funciones indirectas se cum-plen normalmente a través de su relación con otros factores tales comolas actitudes de la gente hacia el Derecho y la existencia de otras normas(sociales o morales). Puede suceder también que el cumplimiento delas funciones directas vaya acompañado de factores similares, pero nosiempre es así. De hecho, una persona puede acomodar su conductaa lo que imponen las normas de obligación, sin conocer siquiera queexistan o pueda ejercitar derechos cuyos resultados jurídicos desconoce.No es tan infrecuente, además, que las personas cumplan con sus obli-gaciones jurídicas o ejerzan las competencias que el Derecho les con-cede por razones que nada tienen que ver con el mismo. Cuando secomportan de este modo, contribuyen a realizar las funciones directas.Por ejemplo, reducir el uso de la violencia podría ser una funcióndirecta del Derecho, ya que este objetivo se alcanza si las principalesnormas del Derecho penal se cumplen. En cambio, inculcar ciertosvalores morales en la población es una función indirecta del Derecho,puesto que su éxito consiste en algo más que en la mera conformidadcon las normas jurídicas.

Lo anterior puede quedar más claro, viendo las distintas posibi-lidades de combinación de las funciones directas e indirectas de acuer-do con las dos características relevantes, que serían la conformidadcon las normas y el cambio de actitudes. Así, podrían darse los siguien-tes casos:

a) Mera conformidad sin cambio de actitudes: se cumple con lafunción directa.


b) No hay conformidad, pero se cambian las actitudes: se cumplecon la función indirecta.

c) Existe conformidad y cambio de actitudes: se cumple con lafunción directa e indirecta.

d) No hay ni conformidad ni cambio de actitudes: no se cumplecon ninguna de las funciones del Derecho.

A continuación examinaremos con algo más de detalle las funcionesdirectas, que, como dijimos, pueden dividirse en primarias y secun-darias.

3.2. Funciones directas primarias

3.2.1. Alentar y desalentar conductas

El Derecho pretende alentar las conductas deseables y desalentarlas conductas indeseables, como ya vimos a la hora de examinar lafunción de control social. Cuando aquí hablamos de "deseables" o "in-deseables" no nos referimos a conductas que intrínsicamente lo sean.Simplemente, aludimos al hecho de que, al menos, las autoridadesdel sistema jurídico de que se trate así lo consideran, por las razonesque sean.

Se puede sostener que ésta es la función más básica y elementalque el Derecho realiza. Si los sistemas jurídicos pretender ser moti-vadores de conductas, resulta claro que la forma más básica de cumplireste objetivo es justamente alentar las conductas deseables y desalentarlas indeseables. Un ejemplo paradigmático, lo constituyen las normasde Derecho penal que sancionan los delitos y faltas (homicidios, robos,agresiones sexuales, etc.), es decir, aquellas conductas que se pretendendesalentar de forma especial.

Dentro de la clasificación que estamos examinando, esta categoríaes residual. Está claro que cualquiera de las otras funciones primariaspodría ser reducible a ésta, ya que se pueden facilitar acuerdos entreparticulares, distribuir bienes o resolver conflictos a través del expe-diente de alentar o desalentar conductas. Por esta razón, entenderemosque una norma o un conjunto de normas cumpliría esta primera funciónsólo si no cumple las restantes.

3.2.2. Facilitar acuerdos entre particulares

La mayor parte de las instituciones de Derecho privado (Derechocivil y Derecho mercantil) persigue este propósito. Por ejemplo, loscontratos, las letras de cambio, el matrimonio, etc. En estos casos,


se establecen modelos de relaciones jurídicas en los que los individuosentran por su propia voluntad cuando consideran que les resultaránútiles para llevar a cabo sus planes de vida. Como dijimos en el primercapítulo, el Derecho cumple aquí la misión de modificar las prefe-rencias de los individuos, que de otro modo se podrían ver tentadosa incumplir las promesas, debido a las posibles ventajas que esta actitudles podría aportar.

Como hemos visto antes, al prohibir conductas indeseables el Dere-cho dirige la conducta humana de la manera que le parece adecuada.El Derecho (las autoridades, se entiende) decide acerca de cuáles seránlos fines que son deseables o indeseables y limita la elección de losindividuos para garantizar que se alcancen los primeros. Al facilitaracuerdos entre particulares, el Derecho no está imponiendo sus propiosfines, sino que sirve de ayuda para que los individuos puedan perseguirfines de su propia elección. Así, la libertad de elección de cada individuose encuentra restringida sólo como consecuencia de sus previas accio-nes y decisiones libres. Por supuesto, el Derecho no ampara cualquiertipo de acuerdos. Más bien lo que hacen las normas jurídicas es crearmarcos dentro de los cuales los individuos deben llevar a cabo susacuerdos y perseguir sus objetivos, si es que desean disfrutar de pro-tección jurídica. Estas restricciones son imprescindibles para protegera una parte de los posibles abusos de la otra, al tiempo que sirvenpara proteger a terceros (que no son parte directa del acuerdo) delas consecuencias que les puedan afectar negativamente. De ahí, pues,las diversas restricciones a la libertad contractual o las limitacionesen las actividades empresariales. Por ejemplo, el sistema jurídico espa-ñol no obliga a nadie a contraer matrimonio, pero quien decide hacerloqueda sujeto a las normas que regulan esta institución, con los con-siguientes derechos y deberes entre los cónyuges y frente a terceros(hijos, por ejemplo).

3.2.3. Proveer servicios y redistribuir bienes

El Derecho cumple con esta función cuando, por ejemplo, prestaservicios tales como defensa nacional, educación, sanidad, construccióny mantenimiento de infraestructuras o cuando redistribuye bienes através de subsidios de paro, etc. De nuevo aquí hay que recordar loque dijimos en el capítulo anterior. La existencia de las normas jurídicasposibilita salir de situaciones como las que dan lugar al dilema delprisionero o a la presencia de gorrones, permitiendo de este modoque se generen bienes públicos que la aparición generalizada de estassituaciones impediría.

No siempre es fácil distinguir entre redistribución de bienes y pro-visión de servicios. La razón es ésta: la mayor parte de los servicios


que presta el Estado son pagados total o parcialmente a través delos impuestos de los ciudadanos. Este hecho determina que no hayaninguna relación necesaria entre lo que un ciudadano paga en impues-tos y lo que recibe en servicios, por lo cual siempre que se prestaun servicio, de algún modo también se produce una redistribución debienes.

3.2.4. Resolver conflictos

El papel de las normas jurídicas como instrumento de resoluciónde conflictos ha sido puesto de relieve en muchas ocasiones. Sólo hacefalta darse una vuelta por cualquier juzgado para percibir que efec-tivamente el Derecho tiene la pretensión de resolver conflictos. Aveces,incluso, se ha dado tanta importancia a esta función que se la ha llegadoa concebir como la propiedad definitoria del Derecho. Así, por ejem-plo, LLEWELLYN ha escrito:

«¿Dé qué se ocupa, entonces el Derecho? Del hecho de que nuestrasociedad está llena de conflictos. Conflictos reales y potenciales; con-flictos que hay que zanjar y conflictos que hay que prevenir» (citadoen RAZ, 1973: 164).

Esta afirmación, sin embargo, es algo exagerada. Si bien es ciertoque algunas de las obviedades de las que hablamos en el primer capítulohacen inevitable que el Derecho pretenda cumplir esta función, nolo es menos que existen otras funciones también importantes. Además,se da la circunstancia de que cada vez surgen con mayor ímpetu losllamados métodos alternativos de resolución de conflictos, que, aunqueno sustituyan al Derecho en esta tarea, vienen a complementarlo 14.

3.3. Funciones directas secundarias

Según sabemos, el Derecho regula su propia creación y aplicación.Si bien otros sistemas normativos, formados por normas sociales omorales, pueden cumplir con las funciones primarias (y en algunasocasiones con un grado mayor de eficacia que las normas jurídicas),el hecho de tener funciones secundarias sería un rasgo propio de sis-temas normativos institucionalizados como el Derecho. Este tipo defunciones tiene que ver con la posibilidad de que los sistemas jurídicospuedan operar de manera continuada, adaptándose a los cambios socia-

14 Prescindimos aquí de la complicación adicional que implica la distinción que hace RAZentre conflictos no regulados (que serían los que cumplirían con esta función primaria) y regulados(que en realidad cumplirían una función secundaria).


les y manteniendo su eficacia. En la realización de estas funcioneshay que entender que se engloban las normas que aseguran los recursossuficientes para el mantenimiento de estos órganos, así como las queestablecen los mecanismos idóneos para reclutar al personal dedicadoa estos menesteres.

Se puede hablar de dos funciones secundarias: determinar los pro-cedimientos a través de los cuales se puede modificar el Derecho yregular el funcionamiento de los órganos encargados de su aplicación.

3.3.1. Establecer procedimientos para cambiar el Derecho

El Derecho regula su propia creación al establecer órganos y pro-cedimientos para su modificación. Cumplen esta función todas las nor-mas destinadas a regular los procedimientos a través de los cuales elParlamento puede crear leyes, o la Administración puede dictar regla-mentos, etc. Muchos ejemplos de estas normas se encuentran en laConstitución de 1978. Así, el artículo 86 establece el procedimientoadecuado para la aprobación de los Decretos-leyes:

«1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobiernopodrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la for-ma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de lasinstituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertadesde los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comu-nidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos adebate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocadoal efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientesa su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamentedentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para locual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortespodrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento deurgencia».

3.3.2. Establecer procedimientos para reforzar el cumplimientodel Derecho

El Derecho regula su propia aplicación al crear y regular los pro-cedimientos a seguir en las actuaciones de los órganos aplicadores,bien sean jueces y tribunales, órganos administrativos o cuerpos poli-ciales. Buena parte de las normas recogidas en los Códigos procesalesserían un ejemplo claro de ello.

Ahora puede quedar claro por qué la posición que ocupan los jue-ces y tribunales en todo sistema jurídico es clave. En buena medida,


son los encargados de que el conjunto de funciones que estamos exa-minando se cumplan. Por un lado, son los garantes del cumplimientode las funciones directas primarias. En efecto, de ellos depende quese apliquen o no las sanciones que desalientan las conductas indeseadaso se adjudiquen los premios que alientan las conductas deseadas, asícomo que resuelvan las conflictos que se originen en torno a la inter-pretación del Derecho15. Por otro lado, realizan la función secundaríaque se acaba de examinar. Pero, además, suelen cumplir también conimportantes funciones indirectas. En muchos países, la Administraciónde justicia es la parte institucional mejor valorada por los ciudadanos.En la medida en que esto sea así, estos órganos desarrollarán un papelmuy importante a la hora de promover el respeto al Derecho y a losvalores que se le suelen asociar.

Lecturas recomendadas

Sobre la función de control social, puede verse ATIENZA, 2001:151-171 y la bibliografía allí citada. Para un estudio más pormenorizadodel concepto de seguridad jurídica, véase PÉREZ LUÑO, 1991. Respectoal concepto de justicia, la bibliografía sería interminable. No obstante,un buen análisis de las concepciones contemporáneas puede encon-trarse en CAMPBELL, 2001. El examen de las funciones directas e indi-rectas se encuentra en RAZ, 1973.

15 Para un examen más detenido de estas cuestiones, véase infra, capítulos VI y VIL

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