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CAPITOLO 1

IL DIRITTO CONTRATTUALE EUROPEO FRA CODICI E COSTITUZIONE

Sommario: I MODELLI NAZIONALI (pp. 1-41) 1. Il contract e la common law - 2. Il progetto giuridico borghese ed il Code Civil

3.

Il modello tedesco fra frantumazione e ricodificazione

4. Il contratto nel codice civile italiano FONTI DI PRODUZIONE NON NAZIONALE (pp. 8-41) 1. Fonti convenzionali

2. Norme e principi di origine sopranazionale (2.1 L acquis e gli atti del Parlamento, della Commissione e del Consiglio - 2.2 Il Quadro comune di riferimento - 2.3 La Corte di giustizia)

3. Il diritto comune e il processo costituente europeo (3.l Contratto, codice e Costituzione. - 3.2 La teoria generale del contratto nel sistema attuale delle fonti. - 3.3 Il dialogo con le altre scienze. - 3.4 Carta dei diritti e Costituzione europea. - 3.5 Soggetto e contratto. - 3.6 Contratto e circolazione dei beni. - 3.7 I diritti fondamentali. - 3.8 La libertà economica - 3.9 La lunga marcia della Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea)

I MODELLI NAZIONALI

1. Il contract e la common law

Al pari dei sistemi di civil law anche il diritto inglese conosce una disciplina generale del contratto e la presenza di molte figure speciali non esclude affatto, ma presuppone uno schema o matrice comune che può essere utilizzata per colmare i vuoti e le lacune. Altrettanto evidenti sono le diversità fra i due sistemi.

Nelle codificazioni ottocentesche il ruolo del contratto è centrale. In Germania è un accordo vincolante inteso come una species di un genus (il negozio giuridico) che raggruppa molti atti di autonomia tutti sottoposti ad una disciplina generale posta a base del codice civile. In Francia e in Italia le regole dell accordo si estendono a coprire alcuni atti unilaterali (1324 c.c. italiano e Code civil). Nel diritto inglese la scelta che matura nei secoli è diversa. Il contract è il risultato non di una normativa scritta ma di una stratificazioni di regole espresse in una miriade di decisioni giurisprudenziali sulla base della common law e dell equity. La sua disciplina è connaturale alla presenza di uno scambio e ingloba in sé l aspetto genetico del programma negoziale e il profilo del rapporto che lega le parti 1. Non mancano molte leggi anche di carattere generale ma esse hanno prevalenza rispetto al diritto comune nei limiti segnati dalla originalità del sistema che si basa su principi generali di produzione giurisprudenziale. E evidente la peculiarità.

Da un sistema di rigido formalismo basato, sino al XV secolo, su una serie di azioni tipiche, le Corti sensibili alle esigenze e agli usi di una comunità di mercanti foggiano una robusta cornice di principi e di regole che disegnano strutture contrattuali e rimedi efficienti.

Manca una distinzione fra diritto civile e diritto commerciale e non si adottano regole speciali per i commercianti o gli atti di commercio ma il dialogo serrato fra Corti di common law e di equity è stato ricco di risultati per il miglioramento degli standard di valutazione sia dei diritti dei cittadini sia dei comportamenti e degli schemi richiesti in ogni affare privato.

1 G. Criscuoli, Il contratto nel diritto inglese, Padova, 2001, p.5, 52.

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Se si vuol tentare una sintesi dei caratteri e dei principio basilari si può osservare

quanto segue2. Anzitutto spicca la relativa assenza di norme giuridiche inderogabili perché la

legislazione ha prevalentemente carattere sistematico e dispositivo e la maggior parte delle regole vanno ricercate nelle fonti giurisprudenziali. L idea di base è che la valutazione dell attività privata e imprenditoriale, in particolare, deve essere flessibile e pronta ad adattarsi ai rapidi cambiamenti della società ove la legge deve predisporre un insieme bilanciato di diritti e obblighi che troveranno applicazione in mancanza di un accordo tra le parti e le Corti devono da un lato rispettare e sanzionare giuridicamente le pratiche commerciali ragionevoli e dall altro rifiutare il riconoscimento di contratti contrari all ordine pubblico . Da qui un ampio potere dei privati di creare e foggiare garanzia convenzionali in ogni forma, di smembrare o trasferire diritti su beni tramite un uso amplissimo del trust ( put not your trust in money, but put your money in trust 3) di stabilire rimedi anche senza la necessità di far ricorso ai Tribunali. Tutto ciò che sarebbe in parte inconcepibile per un giurista di civil law è una specifica caratteristica della common law che ne ha determinato la fortuna nel mondo degli affari, da secoli.

Fra i principi ha un ruolo fondamentale il rapporto con l etica e le pronunzie di equità su cui occorre soffermarsi sin d ora. Il diritto inglese non conosce un obbligo generale di buona fede e non è affatto sensibile ai temi dello squilibrio delle prestazioni sia originario che sopravvenuto e ciò per un motivo chiarissimo. Le Corti si preoccupano ben poco dell iniquità sostanziale mentre grande risalto viene dato alla slealtà procedurale, alla scorrettezza del modo in cui si determina lo scambio contrattuale tramite azioni che colpiscono l omissione di informazioni su fatti rilevanti ( misrepresentation ) o reprimono la violenza fisica o morale. L idea di fondo che i giudici hanno perfezionato da centinaia di anni è chiara. Deve essere preferito un diritto certo e prevedibile ad un astratta giustizia contrattuale perché gli imprenditori debbono poter contare sull adempimento preciso dei termini dell accordo, su di un interpretazione rigorosa di esso, su di un ragionevole grado di continuità nel pensiero giuridico senza i rischi di una decisione ispirata da personali ideali di chi giudica. Il che non esclude il cambiamento ma esige che esso non avvenga troppo rapidamente o troppo frequentemente. Questa convinzione, è bene precisarlo, non ha escluso affatto un arricchimento del rigido formalismo della common law. Solo che tale evoluzione è avvenuta interrogandosi continuamente del difficile passaggio dalle regole agli standard, dai precetti legali nei quali il contenuto della regola è determinato in anticipo, ai precetti legali nei quali tale contenuto è stabilito solo al momento della decisione da un giudice o da un administrator e su base casistica 4.

Alle regole di equità è riconosciuto un ruolo fondamentale nella storia della common law e nella evoluzione delle stesse regole del commercio, ma se ne traccia con chiarezza i limiti. La diffidenza verso il principio di buona fede espresso nelle codificazioni europee e nelle ipotesi di uniformazione ha alla base il rifiuto del principio di iniquità sostanziale e di proporzionalità. Ciò perché la stabilità dei contratti... ha una particolare rilevanza , la autonomia delle parti deve essere salvaguardata nella libertà di determinazione del contenuto contrattuale, i rimedi equitativi devono essere limitati alle situazioni che implicano scorrettezza dal punto di vista procedurale. Salvo l adozione in base a precise disposizioni di legge di standard più protettivi per i consumatori. Non solo. Gli interventi di riequilibrio si reputa debbano delimitare con rigore le obbligazioni fiduciarie e gli standard che si richiedono ai fiduciari e si reputa che le regole di equità relative al comportamento scorretto siano precisate esattamente. Sino a escludere quella che

2 V. per questi schematici riferimenti l opera lucidissima di R.Goode Il diritto commerciale del terzo millennio, trad. it. a cura di C. Mazzoni e V. Varano, Milano, 2003. 3 O. Wendel Holmes, The Autocrat of the Breakfast-Table, 1903, cit da R. Goode ,op. cit. ,p 21. 4 R. Goode, Il diritto commerciale del terzo millennio, op. cit. p.30 ss.

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potrebbe definirsi scorrettezza presunta relativa cioè ad atti che commessi in buona fede, siano stati accompagnati da una negligente omissione nell assunzione di informazioni (per esempio la consapevole cooperazione alle violazioni degli obblighi derivanti da un trust). Il che conduce a ritenere scorretto il solo comportamento realmente disonesto 5.

Ancora. Ai concetti è assegnato il giusto rilievo di strumenti per conoscere ed operare richiamando il monito che classificare significa creare discipline sicché tale procedimento può essere giustificato solo in quanto sia necessario per realizzare uno scopo 6.

La conclusione è che la centralità dell autonomia delle parti e del ruolo delle Corti hanno determinato molti effetti positivi con alcuni limiti connessi all eccesso di rigidità di alcune regole e all assenza di un confronto con la realtà proprio del diritto uniforme che si sta cercando di costruire nell Unione Europea. Rigidità presente in particolare nella valutazione degli accordi precontrattuali e della responsabilità delle parti in questa fase nonché nelle regole sull adempimento ove i rimedi sono insufficienti in ordine alla sospensione dell esecuzione, dell inadempimento anticipato, della valutazione delle sopravvenienze.

2. Il progetto giuridico borghese ed il Code Civil

Nei codici ottocenteschi, astrattezza ed eguaglianza formale sono nozioni fondamentali del progetto giuridico borghese ed elementi su cui si costruisce la fattispecie contrattuale. La cadenza del tramonto della parità è evidente in tutte le fonti nazionali e l analisi non può che iniziare dal Code Civil di cui si sono celebrati, or ora i duecento anni di vita, esaltando la sua fondamentale presenza nella storia del contratto7.

La sua immedesimazione8 con Napoleone è scandita dalla cronaca, ma soprattutto dalla storia9. Il Code è espressione di una volontà imperiale che si esprime in un esigenza accentratrice dello Stato e di una classe, legata ad una precisa filosofia politica10. Ispirata da Portalis11. Uomo di azione, espressione della sensibilità dominante dei giuristi alla fine della Rivoluzione, ma non solo. Nel suo pensiero si riflette, per esperienza diretta, il punto di arrivo di tutte le scienze sociali del tempo. La Politica, l Economia, il Diritto. E nota la sua partecipazione alla vita pubblica, il suo esprit de moderation, il rifiuto di ogni desir exalté de sacrifier violentement tout le droit a un but politique . Costante è il suo riferimento ai grandi francesi del 600 e del 700 e dominante la suggestione in lui di Montesquieu da cui trae il senso e i limiti del richiamo alla natura delle cose come fondamento della legge12.

E ferreo in lui il convincimento che nell affrontare i rapporti fra individuo e Stato non ci si possa far condizionare da questa o quella premessa metafisica. Si tratta, invece, di osservare i fatti umani con occhio libero da ogni pregiudizio e con metodologia

5 R. Goode, op. cit. p.34-36 6 R. Goode, op. cit. p. 43 7 Si veda da ultimo per una sintesi, F. Marinelli, La cultura del Code Civil. Un Profilo storico, Padova, 2004. 8 J.Carbonnier, Le Code civil, in Les lieux de mémoire, dir. P.Nora, II. 295 9 V. Criscuolo, Napoleone, Bologna, 1997, p.114. Al fratello Giuseppe, nel raccomandare di estendere il Code a Napoli, l imperatore scrive: Tutto ciò che non è legato a voi finirà per distruggervi e ciò che vorrete conservare vi consoliderà: ecco il grande vantaggio, esso consolida il vostro potere . 10 U. Petronio, La nozione di Code Civil fra tradizione e innovazione (con un cenno alla sua pretesa

completezza ), in Quad.fior., 1998, p83 ss. 11 B.Oppetit, Portalis, in Droit e modernité, Presses Universitaires de France, 1998, p.219 ss. 12 B.Oppetit, Portalis, op. cit. p.225

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concreta 13. E i fatti, in quel tempo, erano assai istruttivi in ordine alla funzione del contratto e dello scambio in particolare.

Il Direttorio non aveva saputo realizzare il compito che la borghesia gli aveva assegnato. Sostenere le conquiste della Rivoluzione, chiudere i torbidi che ne seguirono, garantire la stabilità della vendita dei beni nazionali che aveva trasformato nel profondo la società francese. Oltre il 16% dei terreni espropriati alla Chiesa e agli esiliati, erano passati di mano in pochissimi anni. Questo nucleo di interessi era legato alla causa rivoluzionaria dalla quale dipendeva la legittimità degli acquisti e il Code divenne il titolo primario di questa nuova appartenenza14.

Napoleone nel giuramento del 1804 in Notre Dame, ponendosi da solo la corona sulla testa, promette di mantenere l integrità del territorio, rispettare e far rispettare la legge, garantire la libertà dei culti, l eguaglianza dei diritti, la libertà politica e civile, e l irrevocabilità delle vendite dei beni nazionali 15.

Questo accostamento di cose sacre e profane ci indica più di ogni altro riferimento come il contratto, assieme alla proprietà, sia stato uno degli Istituti classici fondativi del Code e della nuova società francese.

Quanto ai fini, storici autorevoli ci ricordano che il Code ha avuto di mira più che la completezza16 l unità, intesa come memoria, sistema, simbolo17. Dunque il contratto è parte della memoria, di un sistema, di simboli essenziali. Tutto ciò non ne fa una forma astratta, ma lo strumento per porsi in piena sintonia con i mutamenti sociali e con il pensiero del tempo18.

La sua funzione è chiara. Con esso da un lato si ribalta il sistema feudale ove l appropriazione dei beni e del

prodotto altrui si legittimava in base alla diversità del Signore rispetto al produttore e avveniva senza la volontà di questi che era in soggezione. Dall altro si ribadisce che solo le appropriazioni delle cose derivanti dal lavoro personale possono essere considerate conformi al diritto naturale19. Ne segue l esaltazione dello scambio come forma generale che esige eguale capacità e libertà delle parti e che consente l appropriazione del prodotto del lavoro altrui mediante i frutti del proprio lavoro20. Lineare è il programma politico e limpida la costituzionalizzazione del contratto.

13 L. Geimonat, Storia del pensiero filosofico e scientifico, III, Il settecento, Milano, 1979, p.66. 14 E. Gliozzi, Dalla proprietà all impresa, Milano,1983, p.9 ss.; J. Tulard, Napoleone, Milano, 2003, p.206; S. Luzzatto, Ombre rosse. Il romanzo della Rivoluzione francese nell ottocento, Bologna, 2004, p.21 ss. 15 V. Criscuolo, Napoleone, cit. p.56. 16 U. Petronio, La nozione di Code Civil fra tradizione e innovazione, cit. p.95 ss. 17 J. Carbonnier, Le Code Civil, cit. p.305-309. I Francesi sanno da due secoli che sono racchiuse in quel testo le radici di un diritto che li rassicura perché si ispira alle idee che per osmosi sono divenute le loro un testo che ha visto sfilare più di dieci costituzioni senza mutare la sua struttura. 18 E. Gliozzi, Dalla proprietà all impresa, cit. p.56. Ph.Rémy, Observations d un civiliste français sur les

resistences à la codification , in Codici. Una riflessione di fine millennio, a cura di P.Cappellini e B. Sordi, Milano, 2002, p.370 ss. 19 E. Gliozzi, Dalla proprietà all impresa, cit. p.48 20 E. Gliozzi, Dalla proprietà all impresa, cit. p. 52 ss. Secondo una parte della storiografia la disciplina del contratto e della proprietà sarebbe espressione dei principi del liberalismo dell 800, ma è avvertita da molti l esigenza di correggere questa idea. Il Code non cristallizza una concezione della vita legata all idea liberista né esalta l individuo in sé. E nella seconda metà del secolo XIX che si affermano il principio formalistico e il positivismo giuridico che teorizza la separazione delle categorie giuridiche dalla evoluzione dei fatti economici. Ciò era estraneo al Code Civil che incoraggia, punisce, premia, vieta, espropria. Laissez faire e interventi correttivi coesistono e la libertà contrattuale è soggetta a precisi limiti. Questa disciplina, ecco la sua attualità, favorisce lo sviluppo di una nuova mentalità e anticipa alcune esigenze del capitalismo industriale col porre i principi giuridici indispensabili per lo sviluppo dei meccanismi di mercato. Eguaglianza giuridica, autonomia contrattuale, proprietà. Certo mancano le aperture sociali e la tutela del contraente debole perché quei valori non rientrano nel quadro ideologico della borghesia (così E. Gliozzi, op. cit., p. 56).

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I limiti sono quelli indicati da Paolo Grossi. Il giusnaturalimo sfocia in un rigido positivismo. Un unica fonte sostituisce un

pluralismo giuridico che aveva alle spalle più di duemila anni di vita. Un diritto mono-classe consente a un solo soggetto, il Principe, di leggere la natura delle cose, di decifrarla e riprodurla in norme sottratte ad ogni intervento interpretativo21.

Chiara è anche, nel secolo successivo, l evoluzione di quel quadro normativo che si può scandire in qualche esempio.

L opera di riordino e di semplificazione della legislazione speciale iniziata nel 1989 è stata utilissima ed è stata presa a modello dal legislatore italiano per la recente legge del 2002 e l avvio dei codici settoriali. La Loi Scrivener del 1978 aveva delegato al Consiglio di Stato il controllo delle clausole abusive senza risultati soddisfacenti e la Corte di Cassazione, dopo una fase incerta, dal finire degli anni 80 del secolo scorso (1987), aveva manifestato l intenzione di intervenire in modo deciso. Già nel 1989 e poi nel 1991 i Giudici si sono riservati, con interpretazioni forti, la possibilità di eliminare le clausole contrarie a buona fede o abusive. Ciò in contrasto con il testo normativo sino a quando la legge del 1995 ha previsto la possibilità per il giudice di dichiarare l abusività di una clausola senza dovere attendere un decreto del Consiglio di Stato che abbia preventivamente vietato il testo 22.

Nei contratti di impresa si ha una vicenda ancora più significativa. L Ordonnance in tema di concorrenza è del 1945, e nel 1986 si è introdotta la fattispecie dell abuso di dipendenza economica nei confronti di imprese che non dispongano di alternative sul mercato. Questa ultima legge è stata corretta più volte. Nel 1996 si è modificata e ampliata la disciplina, nel 2000 la si è inserita nel Codice di commercio e nel 2001 si è modificato ancora la fattispecie. Nel descrivere gli elementi essenziali dell abuso e della dipendenza si è eliminato il requisito dell accertamento del possibile ricorso ad alternative equivalenti e l abuso si è ipotizzato quando il partner si sottomette a condizioni ingiustificate. Ciò ha determinato un ampio dibattito in dottrina che ha colto in tale modifica un ritorno al dirigismo legale volto alla protezione tout court delle piccole imprese francesi, al di là d ogni giustificazione concorrenziale dell intervento23.

D altra parte nel 900 la Francia è stata, ancora, un grande laboratorio della modernità giuridica continentale, nella ricerca di ancoraggi per garantire la giustizia nelle leggi e nel tracciare il rapporto fra codice e costituzione che ha ricadute importanti anche nella teoria del contratto. Questo ordine superiore si manifesta in tutta la sua forza con l istituzione del Consiglio Costituzionale, vissuto dalla sinistra francese come un colpo di Stato permanente . Istituzione che si è pronunciata più volte, di recente, sul ruolo del contratto24.

3. Il modello tedesco fra frantumazione e ricodificazione

Se il code civil consolida l assetto antifeudale dei rapporti sociali, il BGB costruisce le categorie funzionali alle necessità del tempo. Come la libertà ed l eguaglianza formali

21 P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Milano, 2001, p.108 e ss. 22 V. per una sintesi di tale vicenda A. Musio, La buona fede nei contratti ei consumatori, Napoli, 2001, p.155 ss. 23 V. la Loi 15 maggio 2001 n. 420 Nouvelles Régulations Economiques (NRE) che ha modificato l art. 420-2 del Code de commerce. V. sul punto E. Claudel, Abus de dépendance économique : absence de solution équivalente or non absence de solution équivalente?, in RTDcom., 2003, p.77 ss. ; R. David, Abus de dépendance économique: retour sur la condition d absence de solution équivalente, in Bulletin d actualité Lamy Droit Economique, Paris, 2004, p.463 ss. 24 P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, cit., p.78.

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erano gli strumenti per garantire all homo economicus la disuguaglianza di fatto delle fortune, così la proprietà e il negozio giuridico, ispirati alle esigenze della unità, semplicità e astrattezza, divengono la pietra filosofale della civiltà capitalistica 25.

L eleganza del testo francese lascia il posto ad un poderoso strumentario introdotto da quella Allgemeiner Teil che da più parti si reputa ancora un capolavoro della speculazione giuridica. Certo la struttura originaria del codice interessa oramai solo lo storico stante l altissimo numero (ben più di un centinaio) dei provvedimenti legislativi o provenienti dalla Corte Costituzionale che hanno innovato la disciplina sino alla Gesetz Modernisierung des Schulrechts. Un provvedimento lungamente ponderato dalla cultura giuridica tedesca, di cui occorre rimarcare solo due dati ai fini del nostro discorso26.

L introduzione nella Sezione prima della Parte Generale delle definizioni di consumatore e di imprenditore (§ 13 e 14), che indica la chiara volontà di aprirsi ad una nuova sistematica, e l inserimento nel corpo del codice delle novità di provenienza comunitaria che creano un contesto di grandissimo interesse per ogni riflessione su ciò che dovrà essere il diritto contrattuale europeo27.

Entrambi gli aspetti sottolineano come il Codice della borghesia abbia resistito a due vicende storiche epocali proiettandosi nel futuro con una nuova profonda opera di edificazione concettuale. Sopravvissuto al Nazismo e alla riunificazione della Germania28, il BGB rafforza un identità culturale e si propone come uno dei modelli più significativi dell uniformazione europea29.

4. Il contratto nel codice civile italiano

Il codice del 1865 riprese le idee madri del tempo espresse nel Code Civil. Sicché si è potuto dire che codice e sistema in quei testi coincidevano. Non si può dire altrettanto per il codice del 1942. La sua vicenda storica è del tutto peculiare. Il codice nasce quando un regime muore. Consolida idee in parte logore e non anticipa le nuove. Non ancora mature. Percepisce alcune novità nella crisi della proprietà, nei problemi del lavoro, nella centralità dell impresa. Ma tutto ciò, come si è detto con grande lucidità, non costituì un punto di arrivo ma di partenza per dare assetto a quelle forme giuridiche30.

L unità è stata prima ricercata dall esterno con il riconoscimento del valore giuridico della Carta del lavoro che doveva fondare i principi generali e i criteri di interpretazione e applicazione del diritto civile durante il periodo fascista. Poi è stata ricostruita dall interno con l abolizione di quel testo, la fondazione della Repubblica e l approvazione della Carta, che ha mutato la gerarchia delle fonti e agganciato il codice ai valori costituzionali31.

La sistematica della Costituzione è chiara. Dopo i principi fondamentali, la prima parte muove dall individuo visto prima come singolo, poi nelle diverse forme di vita sociale in cui è inserito (famiglia, scuola, organizzazione economica e di lavoro) fino all organizzazione politica. I principi che si ricavano dal testo hanno valore non ricognitivo ma normativo come linee guida per l interpretazione che hanno sicuro rilievo per il contratto. Vediamo in quale modo:

25 P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, cit. p.108 ss; Id., La proprietà e le proprietà nell officina dello storico, in Il Dominio e le cose, Milano, 1983, p.651. 26 V. C-Wilhelm Canaris, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni, a cura di G. De Cristoforo, Padova, 2003, p. 11 ss.; Codice civile tedesco, Traduzione e Presentazione a cura di S. Patti, Milano, 2005, p. V ss. 27 V. G. De Cristofaro, Note introduttive sulla genesi e sull oggetto della riforma tedesca e sui contenuti del Quaderno, in C-Wilhelm Canaris, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni, cit. p. IX ss. 28 R. Sacco, Il Zivilgesetzbuch della Repubblica Democratica Tedesca, in Riv. dir. civ., 1976, II, p.47ss. 29 V. S. Patti, in Codice Civile Tedesco, cit. p. VIII ss. 30 V. R. Nicolò, voce Codice civile, in Enc. Dir., VII , Milano, 1960, p.240 ss. 31 V. P. Rescigno, Introduzione al codice civile, Roma-Bari, 1991, p.8 ss.

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Centralità e primato della persona imperniato sulla tutela dei diritti inviolabili e sulla dignità.

a) Pluralismo sociale che rifiuta l individualismo dello Stato liberale. Le formazioni sociali sono concepite come strumenti per lo sviluppo della persona e tutelate nella loro autonomia garantita da intromissioni pubbliche volte a trasformarle in organi ausiliari dello Stato e difese contro attentati che possono derivare da poteri privati.

b) Eguaglianza formale e sostanziale che impone di tener conto delle disparità di fatto derivanti da condizioni economiche e sociali per dettare discipline volte a migliorare le condizioni e a compensare con posizioni di vantaggio le condizioni di svantaggio.

c) Preminenza del lavoro. E il lavoro e non il censo o la nascita che fonda il ruolo sociale dell individuo. Da qui la disciplina volta a ridistribuire ricchezze e redditi (artt. 42,44,53).

Questa doppia legalità ha effetti diversi nei vari periodi storici. In un primo momento vi è un problema di rilettura dell intero sistema codicistico. Su

alcune disposizioni cade subito il sospetto di incostituzionalità. Le altre assumono un nuovo significato. Ogni settore deve essere riesaminato. Dai soggetti, ai beni e alle attività. Il Codice, sciolto dal legame con l ordine corporativo, si aggancia ai valori costituzionali.

In una fase successiva, si assiste al diffondersi delle leggi speciali secondo una cadenza che assume per alcuni il vero aspetto di una decodificazione.

Le leggi disciplinano materie al di fuori e contro il codice come la riforma del diritto di famiglia e l equo canone nelle locazioni. Obbediscono a logiche autonome. Sicché si teorizza un passaggio dal monosistema impostato sul codice ad un polisistema attorno al testo costituzionale ove graviterebbero il codice e con pari dignità microsistemi dileggi speciali.

Certo è che dagli anni 60 agli anni 80 con l espandersi del fenomeno dello Stato che interviene direttamente nella gestione delle imprese, il diritto più dell economia è stato inteso come fattore idoneo a condizionare lo sviluppo della società.

Negli anni 90, sotto l impulso della legislazione comunitaria, è mutata la nostra costituzione materiale.

La disciplina del mercato ha conformato l atto di autonomia sotto ogni profilo. L individuazione di una serie di diritti a contenuto economico ha differenziato le posizioni soggettive del consumatore, del risparmiatore, dell utente, dell operatore economico vittima di abusi nel mercato e in rapporti contrattuali ove sia prigioniero del contratto32. Tutto ciò ha posto problemi diversi al legislatore ed all interprete.

La creazione di nuovi status ha liberato da un astrattezza che aveva consentito le prevaricazioni, ma ha frantumato e può degenerare paradossalmente in nuove e diverse discriminazioni. L interprete conosce ed elabora i nuovi statuti di protezione e fatica a ritrovare quel minimo di unità che serve ad orientare e a orientarsi33.

Basta pensare che il legislatore nazionale, dopo aver compiuto la scelta importante di inserire nel codice (art.1469 bis) la disciplina dei contratti del consumatore, ha adottato poi una legge di semplificazione e numerosi Codici di settore. Sicché l oscillazione fra fedeltà al codice e proliferazione dei codici appare di difficile comprensione.

32 V. G. Vettori, ( a cura di ) Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, Padova, 1999, p. XVI ss. 33 V. G. Vettori, ( a cura di) Persona e Mercato. Lezioni, Padova, 1996, p. 1 ss.

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FONTI DI PRODUZIONE NON NAZIONALE

E opportuno distinguere 1) fonti convenzionali che si basano su convenzioni sottoscritte dai singoli stati che debbono essere ratificate dai relativi parlamenti per divenire legge ad ogni effetto 2) fonti di origine sopranazionale che promanano da un organo sovraordinato allo Stato. Vediamole entrambe.

1) Fonti convenzionali soggette a ratifica nazionale

Quanto alle prime, occorre ricordare anzitutto che vari organi e istituzioni intervengono per promuovere un diritto uniforme a livello europeo e mondiale. Fra di esse particolare importanza ha avuto l Unidroit che ha studiato i modi per realizzare l uniformità attraverso convenzioni internazionali in settori nodali come i titoli di credito, il trasporto, i contratti di viaggio.

Un ruolo centrale assume anche la Convenzione sulla vendita internazionale di beni mobili, sottoscritta a Vienna nel 1980 da oltre 60 Stati nazionali e ratificata dai principali partner commerciali dell Italia. Con essa si è instaurato un unico diritto mondiale della vendita, capace di assicurare un regime giuridico uniforme per l esportazione e importazione di merci e di fornire un modello per tutti i successivi tentativi di uniformazione. Il metodo seguito è chiaro ed è stato tanto efficace da suscitare l emulazione. Si regola (art. 4) esclusivamente la formazione del contratto, i diritti e le obbligazioni delle parti e non la validità e gli effetti che dal contratto possono derivare sulla proprietà dei beni venduti, su cui era impossibile trovare una soluzione gradita a tutti i sistemi nazionali. In tal modo la Convenzione non si identifica con nessun ordinamento perché vuole coniugarsi con tutti e in ciò sta il suo indubbio merito che sperimenteremo più di una volta nello scrutare le diversità e le vicinanze fra i vari diritti.

2) Norme e principi di origine sovranazionale

Le tappe più significative del diritto dell Unione Europea sono note. Se ne indica qui la cadenza essenziale.

L art. 11 della nostra Costituzione consente l adesione a Trattati che possono limitare la sovranità dello Stato e ciò consente la sottoscrizione a Roma nel 1957 del trattato che istituisce la Comunità economica europea che nasce con l obbiettivo di creare un Mercato Unico fra i paesi membri. Da lì inizia una lenta evoluzione delle Istituzioni europee.

Dal 1986 al 1992 con l Atto unico europeo e il Trattato di Maastricht si hanno i primi segnali di un assetto politico che porta alla creazione dell Unione Europa.

Nel 1997 con il Trattato di Amsterdam si iniziano a gettare le basi per una cittadinanza europea.

Nel 2000 l obbiettivo dell allargamento ad Est dell Unione rende necessario un atto ricognitivo delle tradizioni costituzionali comuni e dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia e a Nizza è promulgata solennemente la Carta dei Diritti fondamentali che dà avvio ad un più maturo assetto costituzionale.

Il Trattato che istituisce una costituzione per l Europa è stato sottoscritto a Roma il 29 ottobre 2004 e sta ancora vivendo una fase molto delicata del processo di ratifica. Molti paesi hanno già compiuto tale atto mentre in Olanda e in Francia i referendum hanno avuto un esito negativo.

Ciò non ha arrestato un processo costituente che ha già nell art. 6 del Trattato dell Unione una base fondamentale. In esso si dice che l Unione rispetta i diritti

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fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri in quanto principi generali del diritto comunitario.

Sul punto non si possono che richiamare altri scritti34 ma si può qui osservare che

un Mercato comune, un Unione Politica e una Costituzione materiale europea non tollerano diversità accentuate nel diritto dei contratti ed esistono infatti numerosi atti (Raccomandazioni e Comunicazioni) sin dal 1989 che sollecitano gli Organi comunitari alla elaborazione di strumenti di uniformazione e di consolidazione della disciplina.

Esiste peraltro un acquis communautaire formato da un ampia serie di Direttive recepite nei singoli Stati membri e sono al lavoro alcune Commissioni di studio per l elaborazione di un codice del diritto privato europeo, su cui avremo occasione di soffermarci.

La Corte di Giustizia è stata uno dei formanti più significativi del processo di uniformazione. Su ognuno di questi aspetti (l acquis, l elaborazione dei Principi, la giurisprudenza ) occorre soffermarsi.

2. 1 L acquis e gli atti del Parlamento, della Commissione e del Consiglio

E difficile dire se il corpo delle Direttive che sono state recepite negli ordinamenti nazionali abbia un preciso segno ideologico35. Certo il suo carattere è chiaro e definito. Oltre 70 provvedimenti interessano il diritto dei contratti, per di più emanati fra gli anni 80 e gli anni 90 del secolo passato: si tratta di provvedimenti settoriali su aspetti assai

diversi, soprattutto dei contratti dei consumatori, privi di un contesto sistematico e volti a regolare aspetti del mercato interno necessari di intervento. Il loro contenuto è analitico e puntiglioso, scritto in un linguaggio burocratico da cui traspare senza alcuna mediazione letteraria la rude realtà del conflitto di interessi contrapposti da cui emergono. Tanto che si comprende come uno degli obbiettivi primari che si sono posti gli Organi comunitari è il miglioramento della loro qualità precettiva. Si è già visto peraltro come i singoli orientamenti abbiano affrontato diversamente una semplificazione del corpo normativo di derivazione comunitaria36.

Questo contesto di regole è effettivo e vigente ed ha un ambito più ristretto37 del diritto nazionale, riferendosi alle transazioni in cui almeno una delle parti agisce nello svolgimento della propria attività professionale 38. I suoi caratteri sono altrettanto precisi. L intervento di regolazione interviene in presenza di fallimenti del mercato e i suoi strumenti concernono prevalentemente regole di trasparenza e di informazione e rifuggono, per lo più, da norme imperative, difficilmente uniformabili con i singoli diritti nazionali.

Nell ultimo decennio si è però assistito a una volontà delle Istituzioni dell Unione di abbandonare il solo ruolo di intervento attraverso le Direttive per spingersi con una volontà

34 G. Vettori, Diritto dei contratti e costituzione europea, Milano, 2005. 35 In senso diverso U. Mattei, Il nuovo diritto europeo dei contratti, tra efficienza ed eguaglianza. Regole dispositive, inderogabili e coercitive, in Riv. critica dir. priv., 1999, p.611 il quale ravvisa nei Principi Lando un ideologia marcatamente liberista e nella normativa sui consumatori aspetti solidaristici. A. Somma,

Temi e problemi di diritto comparato, IV,Diritto comunitario vs. diritto comune europeo, Torino, 2003, p.7 ss., il quale, al contrario, individua tratti liberisti nella disciplina della Direttive e principi solidali nel testo dei Principi Lando. V. sul punto l analisi di V. Roppo, Sul diritto europeo dei contratti: per un approccio costruttivamente critico, in Tradizione civilistica e complessità del sistema, a cura di F. Macario e M. Miletti, Milano, 2006, p.521. 36 V. Roppo, op. cit. p. 525 ss. 37 V. in GUCE 2001, C 255/1 e GUCE 2003 C 63/1. 38 S. Grundman,La struttura del diritto europeo dei contratti, in Riv. dir. civ. 2002, p.373

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politica e uno sforzo tecnico consistente verso la sollecitazione di attività concrete di uniformazione.

Per primo si è mosso il Parlamento Europeo con tre successive Risoluzioni che riguardano l intero diritto privato europeo. Il 26 maggio 1989 si sollecitano iniziative di armonizzazione, il 6 maggio 1994 l attenzione si concentra su alcuni aspetti del diritto privato degli Stati membri, il 15 novembre 2001 si parla espressamente di avvicinamento dei diritti civili e commerciali39. Mentre nei documenti recentissimi si chiede di riflettere su di un quadro di regole e principi valevoli per i contratti fra imprese e i contratti dei consumatori e sul principio di libertà contrattuale da riconsiderare alla luce del modello sociale europeo .

Il Consiglio nel vertice di Tampere del 1999 ha espresso una chiara volontà politica di procedere speditamente verso un attività di armonizzazione.

La Commissione si è concentrata sul solo diritto dei contratti e con due Comunicazioni del 2001 e del 2003 ha prodotto documenti di estremo interesse verso una precisa direzione. Elaborare un Quadro generale di riferimento diretto ad affinare e armonizzare i termini, i concetti e le categorie in ogni fase del contratto, dalla formazione alla validità, dalla esecuzione ai rimedi, per consentire il miglioramento dell acquis e la possibile formazione di un corpus di regole opzionali da dotare di effettività normativa in un prossimo futuro. Successivi provvedimenti del 2004 e del 2005 chiariscono questi obbiettivi. Nel primo si precisa la funzione principale del CFR come mezzo per migliorare il corpo delle direttive e di futuri strumenti giuridici nel settore del diritto contrattuale mediante definizioni chiare di termini giuridici, principi fondamentali e modelli coerenti di regole di diritto contrattuale

da riprodurre in un testo da tradurre in tutte le lingue ufficiali e da pubblicare, entro il 2009, sulla Gazzetta Ufficiale dell Unione40.

2.2 Il Quadro comune di riferimento

Nella possibile struttura suggerita dalla Commissione, il CFR dovrebbe comporsi di tre Capitoli: i principi fondamentali del diritto dei contratti, le definizioni dei termini legali più significativi (nozione di contratto, danno ecc), modelli di regole. Il terzo capitolo è diviso in nove sezioni: I - Contract con riferimento alla formazione, forma rappresentanza, validità, interpretazione, contenuto ed effetti, II - Obbligazioni pre-contrattuali, con particolare attenzione agli obblighi di informazione, III - Adempimento e inadempimento, sulle regole generali e i rimedi per questa fase del rapporto, IV - La pluralità di parti, V - Il trasferimento dei diritti, VI - La sostituzione del debitore e il trasferimento del contratto, VII - La prescrizione, VIII - Speciali regole per il contratto di vendita, IX - Speciali regole per il contratto di assicurazione.

E particolarmente significativo che nel primo capitolo si preveda di precisare alcuni principi fondamentali del diritto contrattuale europeo and exceptions for some of these principle, applicable in limited circumstances, in particular where a contract is concluded with a weaker party . La svolta rispetto al passato è evidentissima.

I sistemi nazionali del 900 hanno elaborato regole per individuare i requisiti di vincolatività del contratto e queste rules hanno assolto bene al loro compito in piena sintonia con lo spirito del tempo che richiedeva di offrire un supporto giuridico a transazioni di mercato secondo un ordine economico che non doveva essere contrastato o corretto (laissez faire). La cultura e le scienze sociali che si sviluppano nella seconda metà del 900 spingono in tutta altra direzione. Il mercato e il contratto debbono essere regolati

39 I tre provvedimenti si trovano rispettivamente in GUCE 1989 C 158/400; GUCE 1994 C 205/518;GUCE 2001 C 140 E/538. 40 V. Comunicazione della Commissione al Parlamento e al Consiglio sul Diritto contrattuale europeo e revisione dell acquis: prospettive per il futuro, dell 11 ottobre 2004 , in GUCE C del 20.1.2005, p.6.

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secondo principi espressi nei testi fondativi dei nuovi Stati e la regolazione giuridica assume contorni molto diversi dal passato. Con alcuni tratti precisi41.

I singoli Stati nazionali, per realizzare ideali politici di giustizia distributiva, possono contare su risorse considerevoli. Tramite il prelievo fiscale e i programmi di Welfare possono assicurare esiti concreti rilevanti, e tali interventi sono senz altro più efficaci di altri interventi sui singoli rapporti privati. D altra parte senz altro efficaci sono interventi mirati su alcuni contratti che coinvolgono maggiormente la posizione di soggetti svantaggiati, come, ad esempio, nel rapporto di lavoro e nelle locazioni. Ma anche la disciplina generale del contratto può avere effetti distributivi. Basta pensare alle codificazioni e al progetto borghese ad esso sotteso che ha richiesto una disciplina della volontà dell atto e del rapporto modellata sull eguaglianza formale e non sostanziale dei contraenti.

Resta da precisare quale sia il ruolo della Unione europea sul punto e le opinioni sono del tutto diverse. Per alcuni la Comunità non ha un mandato per realizzare un progetto di giustizia distributiva ma può solo intervenire, nel disciplinare i contratti, per prevenire o correggere i fallimenti di mercato. Ogni intervento diverso sarebbe inappropriato e inopportuno42.

La verità è che il contratto non può prescindere da tale valutazione per una serie di fatti e argomenti diversi. Esistono interventi deputati ad assicurare direttamente interventi correttivi (equo canone, usura, rapporto di lavoro) mentre norme generali possono avere come effetto collaterale quello di impedire che i contratti iniqui possano essere conclusi validamente (dolo errore, violenza). Qualunque intervento contrattuale sulla disciplina dell errore o sugli obblighi di informazione avrà effetti distributivi . Sicché il funzionamento del mercato non può essere agevolato senza indirizzarne contemporaneamente gli effetti e ogni intervento sul contratto deve prendere necessariamente posizione sulla giustizia distributiva e l equilibrio degli atti di autonomia privata. Ne segue che la distinzione fra interventi di sostegno o correttivi del mercato finisce per apparire artificiale43.

Ciò influisce direttamente sulla funzione della Unione europea che dovrà occuparsi di tali temi perché nel promuovere i mercati inevitabilmente li si corregge e si deve di conseguenza controllare anche i contenuti dei contratti che danno vita e si concludono sui mercati. Diverse possono essere le tecniche di regolazione. Si può incidere in modo diverso sulla fase di formazione del contratto disciplinando i vizi del consenso, si possono prevedere determinati standard minimi imperativi, clausole generali che attribuiscono maggiore discrezionalità al giudice o promuovere un controllo, anche decentrato e delegato ai privati, delle condizioni generali di contratto44.

Lo schema di Quadro generale di riferimento è consapevole che il futuro diritto europeo dei contratti non può evitare tale aspetto se si propone di regolare in modo organico la materia. E gli ultimi atti comunitari si muovono in questa direzione.

Le risoluzioni del Parlamento europeo precisano che il CFR dovrà risolvere questioni generali di diritto contrattuale al di là della tutela dei consumatori Si dovrà

coordinare tale disciplina con le previsione di settore e coniugare la libertà di contratto con il modello sociale europeo. (Ris. 23.3.2006, 7.9.2006 e Prima relazione annuale della Commissione sullo stato di avanzamento dei lavori in materia di diritto contrattuale europeo e di revisione dell acquis 23.9.2005)

41 H. Collins, La giustizia contrattuale in Europa, in Riv. crit. dir. priv. 2003 42 H. Collins, op. cit. p. 43 H. Collins,op. cit. 44 H. Collins, op. cit. p.

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2.3 La Corte di giustizia

E indubbia la essenziale funzione della Corte di Giustizia ed è sufficiente qualche cenno di richiamo per rimarcarne il peso. Nel 1963 la Corte aveva affermato (Van Gend en Loosc. Nederlandse der Belastingen, 5 febbraio 1963, 26/62, Racc. p.3) che i singoli possono far leva sulle disposizioni dei Trattati se questi conferiscono loro diritti e impongono agli Stati membri un obbligo così preciso e incondizionato da poter essere adempiuto senza la necessità di ulteriori misure.

Ma la costituzionalizzazione per via giudiziaria è iniziata con l affermazione, ad opera della Corte, l anno successivo, del primato del diritto comunitario rispetto alla legislazione precedente e successiva degli stati membri (Costa c. Enel, 15 luglio 1964, 6/64, Racc. p.1129). Di fronte alla eccezione di incompetenza sollevata dal Governo italiano, la Corte ha sostenuto, già allora, che la creazione di una Comunità dotata di propri organi e di personalità ha limitato i poteri sovrani degli Stati e creato un complesso di diritto vincolante per i loro cittadini e per loro stessi .

Quanto al processo costituzionale attuato per via giudiziaria, dopo le prime forti rivendicazione di competenza basate sui valori e tradizioni comuni, l opera di fondazione della Corte è andata alla ricerca di basi sicure, attraverso un processo tutt altro che facile e lineare. Se è comune solo un principio presente nel sistema di ogni Stato , è facile avvertire la difficoltà interpretativa di un sistema che si dilata da sei a venticinque Stati45. D altra parte, nelle decisioni più delicate, ci si è ispirati direttamente alle norme della Convenzione europea del 4 novembre 1950 come limite intrinseco alle competenze delle istituzioni europee46. Ed è altrettanto facile constatare come quel quadro normativo doveva essere ampliato e integrato da nuove regole e principi che sono state recepite nella Carta di Nizza e nel Trattato del 2004.

Si è osservato, anche, con grande lucidità, che la Corte non ha brillato per un elevato tasso di garantismo dinamico rispetto ad un Europa in profonda evoluzione

nell ultima metà del Novecento. Nelle sue sentenze non c è stato niente di paragonabile alle decisioni della Corte Suprema americana nell età di Kennedy e di Johnson o alle

pronunzie della Corte costituzionale italiana nei primi anni settanta . I Giudici di Lussemburgo hanno fabbricato degli involucri ma non li hanno riempiti di contenuti. Tranne alcuni casi (Rutili), i nuovi bisogni non hanno trovato tutela o non sono stati sottoposti al suo esame.

La vera eccezionalità dell opera della Corte è stata nella sua capacità di incidere nella dinamica dei rapporti di potere fra Comunità e Stati membri. Nello sviluppo di

una higher law, di norme superiori a tutela dei diritti fondamentali 47. Ne è prova un recentissimo caso48 ove si configura un illecito dello Stato per violazione del diritto comunitario dovuta ad un errata interpretazione e applicazione di tale diritto da parte del giudice supremo amministrativo austriaco.

Sui meriti ed i limiti della giurisprudenza della Corte di Giustizia è emblematico un caso recente sulla applicabilità della disciplina delle vendite porta a porta alle fideiussioni rilasciate da un figlio al genitore fuori dai locali della Banca. Non avendo questa informato per iscritto sulla possibilità di recesso, il garante aveva invocato il suo diritto ad ottenere l inefficacia del contratto di garanzia.

45 Così G.F. Mancini, Democrazia e costituzionalismo nell Unione europea, Bologna, 2004, p. 152. 46 G.F. Mancini, op cit., 154. 47 V. ancora testualmente G.F. Mancini, Democrazia e costituzionalismo nell Unione europea, cit. p.156. 48 Koebler c. Republica Austria, C224/01, in Foro it. 2004, IV, 4.

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Appare in tale fattispecie il contrasto fra il diritto comunitario del consumo ispirato

da una logica di protezione all interno di un mercato efficiente e il diritto privato interno degli Stati nazionali che deve preoccuparsi anche della validità dei contratti conclusi in presenza di turbative o circostanze soggettive che determinano iniquità o squilibri. Sottoposto il caso alla Corte di Giustizia, questa ha ritenuto applicabile la Direttiva sulle vendite porta a porta alla precisa condizione che il rapporto fondamentale fosse costituito da un contratto fra un consumatore e un professionista 49. Il che nel caso di specie ha condotto all esclusione della tutela.

La Corte ha evitato di formulare un principio giuridico concernente lo sfruttamento delle relazioni personali e volto ad introdurre una specifica limitazione all esercizio dell autonomia privata , ed ha esitato ad intervenire su di un problema di equilibrio del contratto rinviando al diritto interno tedesco che ha fatto poi sul punto passi in avanti notevoli.

D altra parte l esigenza di indicare un livello minimo di tutela per il contraente all interno dell Unione è stato assai più accentuato nel caso Courage50 ove la Corte ha sollecitato al Giudice nazionale una valutazione in concreto sull eventuale posizione di inferiorità grave di una parte nei confronti dell altra, tale da compromettere o da annullare la libertà di negoziare le clausole del contratto. Ma la decisione ha sollevato molte critiche e si avverte egualmente con forza l esigenza di un pensiero comune su di un tema centrale per l assetto futuro del diritto contrattuale europeo.

3) Il diritto comune e il processo costituente europeo

Vari gruppi di studio stanno lavorando su ipotesi e testi più o meno strutturati. Si sta operando per tracciare le linee di un codice civile europeo51, sui metodi di comparazione52, su varie ipotesi di possibile uniformazione53, ma il testo che ha avuto più attenzione per i risultati e per la lunga e sapiente attività di preparazione è ancora il corpus dei Principi di diritto europeo dei contratti redatti dalla commissione presieduta da Ole Lando54. Ad essi si farà nel testo costante riferimento; preme invece tracciare i nodi essenziali di una prospettiva di uniformazione alla luce anche del processo costituente in corso nell Unione Europea.

3.l Contratto, Codice e Costituzione - Una riflessione sulle fonti e sulle tecniche di formazione di un diritto contrattuale europeo non può eludere un confronto con i contenuti del Trattato Costituzionale europeo. Provo a spiegare il perché.

Se si trascura l idea di un armonizzazione blanda che lascia il mercato e le sue logiche arbitre dei processi di uniformazione sono tre le opzioni indicate nella Comunicazione della Commissione Europea del 7 luglio 200155. Incentivare la creazione di

49 C. Joerges, Il ruolo interpretativo della Corte di Giustizia e la sua interazione con le corti nazionali nel processo di europeizzazione del diritto privato, in Riv. crit. dir. priv, 2000, II, p.292 50 Corte di Giustizia, 20 settembre 2001, in Foro it., 2002, c.76. 51 von Bar, Il gruppo di studio su un Codice Civile europeo, in Alpa e Luccico, Il codice civile europeo, Milano, 2001, p.20 ss.; ma v. anche Accademia dei Giusprivatisti europei, Code européen des contrats, Avant-projet, Livre premier, Milano, 2002. 52 Bussani e Musy, I metodi della comparazione: il Common Core dei diritti europei del contratto, in Riv. crit. dir. priv., 2000, p.537 ss. 53 In primo luogo le iniziative di Secola sotto la guida di Stefan Grundman. 54 V C. Castronovo, Principi di diritto europeo dei contratti, Parte I e II, Milano, 2001. 55 Si tratta della Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo sul diritto contrattuale europeo, pubblicata in G.U.C.E. 13 settembre 2001, C 255; in I contratti, 2001, n. 10, p. 943, e in Europa dir. priv., 2001, p. 641. La relazione e le reazioni del mondo accademico e delle categorie professionali sono consultabili in www.europa.eu.int/comm/dg24. La Comunicazione della Commissione al

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un quadro di Principi. Formare un Codice, vero e proprio, da introdurre nell ordinamento dell Unione mediante Direttiva o Regolamento. Creare un Codice modello a cui ispirarsi per riformare i testi nazionali o per approvarne di nuovi56. Nella Comunicazione del 12 dicembre 2003 (Action-Plan), la Commissione sembra propendere per quest ultima soluzione. Un Codice europeo opzionale che lasci sopravvivere le leggi nazionali e si ispiri all acquis comunitario più che ad una prospettiva comparata dei vari ordinamenti.

La soluzione si muove nel solco, assai prudente, della sperimentazione progressiva e va apprezzata per questa cautela, opportuna affatto. Ma il tema esige anche orientamenti più coraggiosi e incisivi, resi più credibili dalla sottoscrizione del Trattato costituzionale, e per procedere in questa direzione sono necessarie alcune osservazioni preliminari.

Anzitutto sulla contrapposizione fra un testo di Principi e un Codice. Indulgere su tale interrogativo evita di riflettere se questa forma percettiva sia ancora attuale o se i giuristi tendano piuttosto a rimanere avvinghiati a modelli passati non sempre riproponibili57.

È noto che il termine (codice) richiama sempre, in ogni campo ed in ogni epoca, il senso di una stabilizzazione e di una riunione di elementi riconducibili ad un ordine fisso ed è molto dubbio che tale funzione possa oggi essere svolta da un testo normativo per almeno due motivi indicati chiaramente da Paolo Grossi58.

L evoluzione sociale è così tumultuosa che lo stesso legislatore è costretto a modificare i contenuti delle norme un momento dopo averle prodotte . La riduzione di complessità è compito molto diverso dal passato, in presenza di problemi assoluti che travalicano la possibilità di un ordine pensato per un territorio59.

Tutto ciò induce ad una prima riflessione sulla struttura di un diritto comune dei contratti. Più che porsi come obbiettivo il governo (impossibile) di una prassi in profonda evoluzione, occorre una grande cornice, un codice di principi che non galoppi dietro i fatti ma sia capace di valorizzare gli apporti dei vari attori sociali60.

Se è così, alcune delle opzioni formulate nella Comunicazione della Commissione non sono in alternativa rigida. Integrare e coordinare i risultati dell elaborazione dei Principi e creare una nuova legislazione a livello comunitario sono, sotto molti profili, due facce della stessa medaglia.

Parlamento europeo e al Consiglio. Maggiore coerenza nel diritto contrattuale europeo. Un piano d azione, Bruxelles 12 dicembre 2003 è consultabile anch esso nel sito ufficiale della Unione Europea, www.europa.eu.int. 56 Vedi la Comunicazione, (ult. cit.) al punto n. 4, opzioni per iniziative future della CE nel settore del diritto contrattuale e su di esse G. Alpa, La riforma dei codici e il progetto di un codice civile europeo, in Le riforme dei codici in Europa e il progetto di un codice civile europeo, a cura di G. Alpa e E. N. Buccico, Milano, 2002, p. 3; ed ivi, C. Castronovo, Natura e modi di un codice europeo nell'esperienza delta Commissione Lando, p. 145, L. Diez-Picazo, Un codice civile europeo? p. 59; nonché N. Lipari, Conclusioni, p. 89. 57 P. Grossi, Codici: qualche conclusione tra un millennio e l'altro, in Codici: Una riflessione di fine millennio, a cura di P. Cappellini e B. Sordi, Milano, 2002, p. 579 ss. 58 P. Grossi, op. ult. cit., p.580, nota 1 e in particolare p. 596. 59 P. Grossi, op. ult. cit., p. 596; P. Cappellini, Il codice eterno. La forma-codice e i suoi destinatari morfologie e metamorfosi di un paradigma della modernità, in Codici una riflessione di fine millennio, op. cit., p. 55 e in particolare p. 56 ss. ove si osserva che la forma-codice, sotto il profilo pragmatico, cioè di relazione con gli utenti, ha in partenza un difetto di esasperata astrazione e di uniformazione eccessiva dei rapporti comunicativi. Tale difetto deriva, non è difficile oramai affermarlo, sostanzialmente anche dalle sue origini storiche che richiederanno un esame attento di molti dei luoghi comuni e dei semplicismi appunto da età dei lumi; della (e sulla) premessa della codificazione classica . V. anche le osservazioni di B. Oppetit, Essai sur la codification, Paris, 1998, p, 14 ss.; Id., Retour à un droit commun européen?, in Droit et modernité, Paris, 1998, p. 73 ss. 60 P. Grossi, op. ult. cit., p. 599.

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Si tratta casomai di porre in luce quali siano i dati ordinanti su cui fondare il testo e,

per iniziare a fornire qualche risposta, occorre porsi il problema del rapporto fra Codice e Costituzione europea. Centrale per diversi motivi.

C è anzitutto una ragione storica. È noto che le Carte di diritti avevano nel passato, per lo più, un carattere filosofico e politico, mentre spettava ai codici enunciare le regole di configurazione degli Istituti di primario rilievo. Il Code civil ed il Codice italiano del 1865 hanno rappresentato l'autentica costituzione dello Stato borghese . Codice e sistema coincidevano61. Nel secolo scorso il ruolo si è invertito e le Costituzioni sono divenute assetti concreti per il loro innesto immediato e scoperto con il mondo dei valori .

Sicché la Costituzione e non i codici hanno espresso i principi fondamentali del diritto privato moltiplicando i piani della legalità62.

L idea di un Codice europeo segna ancora un aspetto di novità. Al diritto dei contratti si riconosce, nei documenti ufficiali, una funzione trainante

per l integrazione europea, un ruolo decisivo nella definizione della posizione globale dell Unione. Un mezzo per rinsaldare i legami che la Comunità ha con i paesi terzi e in particolare con l America Latina. Da qui la sua funzione politica che avvicina codice e costituzione63.

C è anche una ragione sostanziale. Come è stato esattamente osservato, sono del tutto incerti i dati ordinanti di un

sistema uniforme delle relazioni contrattuali in Europa per diversi motivi. Irrilevanti sono lo spazio e il territorio in una serie sempre maggiore di rapporti. Manca un soggetto storico di riferimento64. Deperisce la stessa idea di una sovranità popolare65.

In tale evanescente contesto la Carta dei diritti compie scelte precise. Non la sovranità ma la Persona è posta al centro dell azione comune e la rilevanza dei diritti fondamentali costituisce un limite espresso al potere dei gruppi economici e un vincolo di contenuto che configura ogni situazione e istituto del diritto dei privati. Ciò implica un impulso per il legislatore europeo a relativizzare il precedente assetto fondato sulle logiche di mercato e costituisce un segnale66 volto a predisporre un intervento legislativo,

61 Cfr. G. Cazzetta, Critiche sociali al codice e crisi del modello ottocentesco di unità del diritto, in Codici, op. cit., p. 320 ss. La corrispondenza tra generalità senza mondo di quest ordine e gli interessi della borghesia è ben evidente e non mancherà di essere sottolineata a forti tinte da chi guarderà ai difetti sociali del codice . V. altresì sul valore costituzionale della Carta dei diritti e dei codici, A. Pizzorusso, Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna 2002, p. 36 ss. e in particolare M. Fioravanti, Sovranità e costituzione: il «modello europeo» fra Otto e Novecento, in Id., La scienza del diritto pubblico. Dottrina dello Stato e della Costituzione fra Otto e Novecento, Milano, 2001, vol. II, p. 889 ss. 62 P. Grossi, op. ult. cit. 63 S. Rodotà, Un codice per l'Europa? Diritti nazionali, diritto europeo. I diritti globali, in Codici, op. cit., p. 541 ss., in particolare p.555: Il codice viene proiettato al di là della sfera puramente tecnica e della proclamata ipotesi di una razionalizzazione. Il diritto costante diviene un momento della definizione della posizione globale dell Unione e anche per questo recupera una funzione dichiaratamente politica . 64 S. Rodotà, op. ult. cit., p. 556 e su alcuni aspetti della globalizzazione: M. R. Ferrarese. Le Istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale, Bologna, 2000; P.G. Monateri, Globalizzando il diritto: a bordo di auto potentissime in strade nazionali , in Biblioteca delle libertà, n. 146, 1998, p. 31- 40; F. Galgano, Diritto ed economia alle soglie del nuovo millennio, in Contratto e Impresa, 2000, p. 198 ss. 65 S. Rodotà, op. ult. cit.; e Le Governance europee. Libro bianco della Commissione CE, 1, Bruxelles, 25 luglio 2001, p. 5, 28; G. Solari, La formazione storica e filosofica dello Stato moderno, Napoli, 1974, p. 75 ss., N. Matteucci, Contrattualismo, in N. Bobbio, N. Matteucci e G. Pasquino, Dizionario di politica, 21° ed., Torino, 1983, p. 241 ss. e da ultimo A. Pizzorusso, Il patrimonio costituzionale europeo, op. cit., p. 128 ss. 66 V. G. Vettori, Carta europea e diritti dei privati, in Riv. dir. civ., 2002, in corso di pubblicazione, e l omonimo volume nella collana Persona e Mercato, 5. Padova. 2002, pag. 51 ss.; v. anche sul tema Diritti e confini, Dalle costituzioni nazionali alla Carta di Nizza, a cura di M.E. Comba, Torino 2002; Diritto, diritti, Giurisdizione. La Carta dei diritti fondamentali dell Unione Europea, a cura di R. Toniatti, Padova. 2002;

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vincolante o riferimento, per impedire che la formazione del diritto europeo dei contratti sia delegata a centrali private 67 e per realizzare un corpo di regole coerenti con le tradizioni nazionali, cogliendo l occasione storica del processo costituente in corso.

3.2 La teoria generale del contratto nel sistema attuale delle fonti - Una riflessione sulle prospettive della parte generale del contratto nel nuovo sistema delle fonti non può che muovere dall interrogativo, di fondo, sul grado di effettività e sul ruolo di queste regole in questo momento storico.

È noto come mutano le norme nell ultimo decennio del secolo scorso. La disciplina per i consumatori e per le imprese è oggetto di interventi minuziosi e innovativi68. La normativa sull usura e la rilevanza della diversità di potere negoziale interessa ogni atto di autonomia69. La legislazione antitrust impone di conciliare la teoria classica, basata su regole generali conosciute in precedenza da tutti, con norme sui comportamenti determinate caso per caso70. Il ruolo delle Autorità Garanti espande l area degli interventi esterni sul contenuto, secondo le necessità dei vari mercati71.

Tutto ciò frantuma il diritto dei contratti. Accentua il ruolo della negoziazione associativa, delle categorie, degli ordini in un contesto che evoca aspetti di neocorporativismo72. In ogni settore di disciplina dell atto di autonomia, dalla formazione all efficacia, dalla validità ai rimedi, emerge l esigenza di un ordine. Non foss altro perché l evoluzione tumultuosa di questi anni impone di riformulare il rapporto fra i sistemi di base delle relazioni fra privati (la comunicazione, il linguaggio, le azioni) con il diritto73.

Tale sistemazione evoca la necessità di principi, di regole generali e necessita di un chiarimento sul metodo.

Anzitutto la collocazione della norma non è un elemento di ermeneutica rilevante per la ricerca di regole generali e la riflessione va ben oltre il dibattito, utilissimo74, di qualche anno fa, sulla preminenza della parte generale o di quella speciale all interno del codice. Il passato non torna: dalla crisi dei codici nascerà una legalità nuova e diversa, dai volti ancora incerti.

L Europa dei diritti, a cura di R. Bifulco, M. Cartabia. A. Celotto, Bologna, 2001; I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti, a cura di G. F. Ferrari, Milano, 2001. 67 S. Rodotà, op. cit., p. 576. 68 V. in particolare G. Alpa, Il diritto dei consumatori, Roma-Bari,1999, e G. Vettori (a cura di), Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, Padova, 1999. 69 G.Vettori, (a cura di), Squilibrio e usura nei contratti, Padova, 2002. 70 L. Raiser, Funzione del contratto e libertà contrattuale, in Il compito del diritto privato, trad. it., Milano, 1990, p. 101 ss.; B. Oppetit, La liberté contrattuelle à l èpreuve du droit de la concurrence, in Revue des sciences morales et politiques, 1995, p. 241; E. Brousseau, L économiste, le juriste e le contrat, in Le contrat au début du XXI siècle, Etude offert a J. Ghestin, Paris, 2001, p. 601 ss.; V. B. Fages e J. Mestre, L emprise du droit de la concurrence sur le contrat, in RTD com., 1998, p. 71 ss. 71 G. De Nova, Le fonti di disciplina del contratto e le Autorità indipendenti, in Riv. dir. priv., 2003, p. 5 ss.; M. Orlandi, Autonomia privata e autorità indipendenti, ivi, p. 271 ss.; F. Addis, Le clausole d uso nei mercati regolati dalle Autorità indipendenti, ivi, p. 319 ss. 72 G. Gitti, Autorità indipendenti, contrattazione collettiva, singoli contratti, in Riv. dir. priv., 2003, p. 255; F. Macario, Autorità indipendenti, regolazione del mercato e controllo di vessatorietà delle condizioni contrattuali, p. 295 ss. 73 A. Falzea, Note introduttive, in Giornate in onore di Angelo Falzea, Milano,1993, p. 46. 74 G. Benedetti, La categoria generale del contratto, in Riv. dir. civ., 1991, p. 1662 ss., ora in Il diritto comune dei contratti e degli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale, Napoli, 1997, p. 32 ss., G. De Nova, Dal titolo terzo del libro quarto del codice alla disciplina attuale, in La civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, Padova, 1991, p. 321 ss.; Id. Sul rapporto tra disciplina

generale dei contratti e disciplina dei singoli contratti, in Contr. e Impr., 1988, p, 327 ss.; P. Vitucci, Parte generale e parte speciale nella disciplina dei contratti, ivi, p. 804 ss.

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3.3 Il dialogo con le altre scienze - D altra parte l esigenza di una grande cornice di

principi indicata dagli storici come necessaria evoluzione delle codificazioni implica una riflessione sulle fonti di produzione75, ma anche sull essenza del contratto oggetto di tale generalizzazione.

Sul punto sono molto diverse le opinioni. Si è posto l accento sulle radici storiche del contratto, ma lo storicismo può appiattire

l analisi sui fatti che hanno anch essi una loro tirannia76. Si è esaltata la sacralità della norma, ma con ciò si affida la soluzione di ogni problema di senso alla contingenza storica77. Si è riproposta la priorità dei valori78, ma tale teoria divide e richiama il monito di Berlin79 sulla fallacia della credenza che esista un tesoro nascosto o che vi sia, da qualche parte, qualcosa o qualcuno che sia depositario della soluzione finale.

Per una buona teoria generale occorre superare l alternativa fra natura e storia prestando attenzione al contratto, come entità sociale che ha una sua oggettività rispetto alla legge e alla natura delle cose80.

L ontologia sociale ci richiama particolari tipi di fatti che occupano uno spazio fisico (come quelli materiali) e sono soggetti al tempo (a differenza di quelli ideali)81. Fra questi c è il contratto come atto sociale che deve essere valutato e disciplinato in base alle necessità e alle percezioni del tempo. Per tale attività non si può che procedere all astrazione, ma occorrono una serie di concetti che superino la rarefazione del passato e

75 P. Grossi, Codici: qualche conclusione tra un millennio e l altro, in Codici: Una riflessione di fine millennio, a cura di P. Cappellini e B. Sordi, op. cit, p. 579 ss.; G. Vettori, Carta dei diritti e codice europeo dei contratti, in Riv, dir. priv., 2002, p. 673 ss. 76 E. Troeltsch, Lo storicismo e i suoi problemi, Napoli, 1985-93, I, p. 237; F. Meinecke, L origine dello storicismo, Firenze, 1954, Lo storicismo coincide con la storicizzazione di ogni realtà e di ogni valore, ovvero con il disciogliersi nel flusso del divenire eracliteo di tutte le creazioni umane: Stato, diritto, morale, religione, arte. Così G. Fornero, S. Tassinari, Le filosofie del novecento, Milano, 1997, p. 137. 77 V. la lucidissima analisi di N. Irti, Nihilismo e metodo giuridico, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, p. 1160 ss. 78 Altrettanto lucida e convincente la risposta di L. Mengoni, Diritto e tecnica, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, p. 1 ss. 79 I. Berlin, Due concetti di libertà, Milano, 2000, p. 11 ss.; Id. Quattro saggi sulla libertà, Milano, 1989, p. 189; ma soprattutto Id., Il riccio e la volpe, Milano,1998, p. 71-72 ove la metafora evoca il contrasto fra monismo e pluralismo. Fra chi riferisce tutto ad una visione centrale e chi persegue molti fini, spesso disgiunti e contraddittori non unificati da un principio morale o estetico. Una credenza in particolare, più di ogni altra, è responsabile della strage di individui sull altare dei grandi ideali storici

giustizia, progresso, felicità. E la credenza che da qualche parte, nel passato o nel futuro, nella rivelazione divina o nella mente di un singolo pensatore, nelle solenni dichiarazioni della storia o della scienza o nel cuore di un uomo buono e integro, ci sia una soluzione finale . V. Quattro saggi, op. cit., p. 231, 232. 80 V. A. Reinach, I fondamenti a priori del diritto, in Filosofia del diritto,a cura di A. G. Conte, P. Di Lucia, L. Ferrajoli, M. Jori, Milano,2002, p. 17 ss. in particolare p. 21 Le entità giuridiche hanno il loro essere indipendente, come case e alberi: possiedono un essere, allo stesso modo dei numeri, degli alberi o delle case; questo essere è indipendente dall eventualità che gli uomini lo colgano oppure no, e , in modo particolare è indipendente da ogni diritto positivo . Per le entità giuridiche valgono proposizioni a priori. Questa a priorità non deve voler dire alcunché di oscuro o di mistico, essa è orientata ai meri fatti cui abbiamo accennato: ogni stato di cose, che, nel senso indicato, è generale ed esiste necessariamente, è qualificato da noi come a priori . Ma si veda in particolare J. R. Searle, La costruzione della realtà sociale, Milano, 1995, p. 7 ss. Id., La razionalità dell azione, Milano, 2003; e ancora Id., Gli enti della realtà sociale, stralcio tradotto in italiano della lecito magistralis letta all Università Cattolica di Milano il 19 maggio 2003 sul tema The future of Philosophy, in Sole 24 ore, 18 maggio 2003, p. 34: la mia proposta è di avere una filosofia della società autonoma, che stia alle scienze sociali come la filosofia della mente sta alla psicologia e alle scienze cognitive; un ontologia della realtà sociale che ci consenta di comprendere come è possibile che gli esseri umani, grazie alle loro interazioni sociali, riescano a creare una obbiettiva realtà sociale composta e regolata da fattori come il denaro, la proprietà, il matrimonio, le forme di governo ecc.

81 M. Ferraris, Né relativismo né diritto divino, in Sole 24 ore, 18 maggio 2003, p. 34.

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che risultino più astratti di un resoconto descrittivo di ciò che accade giorno per giorno o legge per legge82.

Da qui la necessità di un dialogo forte con le altre scienze. La filosofia politica del 900 ha fornito categorie di analisi lucidissime. Rawls e la

teoria della giustizia83, Dworkin84 e la riflessione sui diritti presi sul serio , il dibattito fra Comunitarismo e liberalismo85 sono essenziali per affrontare problemi cruciali del contratto e dell autonomia privata oggi.

L antropologia86 è utilissima nella sua ricerca di strutture che hanno acquisito oggettività, perché dotate di autonomia e indipendenza. L etologia87 ci guida allo studio dei comportamenti isolando i dati della realtà indispensabili per una moderna teoria delle clausole generali.

Le teorie economiche88 ci forniscono, da sempre, modelli per la elaborazione delle nostre categorie e sono oggi determinanti nello studio dei rapporti fra contratto e concorrenza .

3.4 Carta dei diritti e Costituzione europea - Ma il giurista ha bisogno di dati positivi e in una stagione dell esperienza giuridica in cui per molti versi si va perdendo la dimensione sistematica del sapere, la prospettiva europea assume un ruolo innovativo perché aiuta a saldare le cose nuove con quel quadro sistematico che è il dato qualificante di qualsiasi ordinamento 89. Si comprende, così, l attenzione che da qualche anno si sta dedicando alla Carta dei diritti fondamentali, proclamata a Nizza, e al futuro Trattato costituzionale europeo.

Come è stato osservato90, con quel testo non nascerà ancora un Europa politica ma un Unione debole sul piano istituzionale e forte sul piano dei diritti. I principi sono stati, già adesso, strattonati nelle direzioni più diverse e sono stati oggetto di modifiche anche nella ipotizzata trasposizione della Carta nel Trattato, ove gli articoli 51 e 52 attenuano l ambito di estensione e l efficacia delle situazioni fondamentali91. Esistono però indicazioni sistematiche di grande rilievo.

Nell art. 4 del futuro Trattato, si ribadiscono le libertà economiche che hanno costruito il mercato unico, le quali saranno garantite in conformità alla Costituzione, ove all art. 7 si richiama la Carta dei diritti che occupa l intera seconda parte del testo.

Ciò è sufficiente per ribadire che l approvazione di quelle norme, se e quando avverrà, sarà in grado di completare il passaggio da un Europa dei mercati ad un Europa dei diritti, e al di là dello slogan, efficacissimo, occorre interrogarsi, sin d ora, sull incidenza di quel complesso di regole e di principi sulla disciplina generale del contratto92.

82 J. R. Searle, Gli enti della realtà sociale, op. cit., p. 34. 83 J. Rawls, Una teoria della giustizia, Milano, 1991, p. 21; Id., Giustizia come equità. Una riformulazione, Milano, 2001,11 ss. 84 R. Dworkin, I diritti presi sul serio, Bologna, 1982, p. 284; Id:, Virtù sovrana. Teoria dell eguaglianza, Milano, 2002. 85 A. Ferrara, (a cura di), Comunitarismo e liberalismo, Roma, 1992, p. 80 ss. 86 Affascinante è il classico libro di A. J. Toynbee, Il racconto dell uomo, Milano, 1992; e da ultimo E. Morin, L identità umana. Il metodo, Milano, 2002. 87 I. Eibl-Eibensfeldt, Etologia, in Enciclopedia delle scienze sociali, III, Roma,1993, p. 685 ss. 88 F. Hayek, Legge, legislazione e libertà, Milano, 1986, p. 136 ss. ma per una lettura piacevole e lineare sul liberalismo economico e sui suoi limiti, I. M. Kirzner, Come funzionano i mercati, Armando editore, Roma 2002. 89 N. Lipari, ( a cura di ) Trattato di Diritto Privato Europeo, 2° ed., Padova, 2003, ed ivi l introduzione p. 2. 90 S. Rodotà, Una Costituzione senza Stato. Il paradosso della nuova Europa, in Repubblica, 22 luglio 2003, p. 15 91 G. Vettori, (a cura di ), Carta europea e diritti dei privati, Padova, 2002, p. 51 ss. 92 V. S. Rodotà, op. cit., p. 15.

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3.5 Soggetto e contratto - Il diritto europeo deve anzi tutto precisare la rilevanza

nuova del soggetto e del contratto le cui linee costituzionali emergono ancora dalla Carta.

È nota la semplificazione che ha origine nella dottrina del 600 e il suo esito nelle declamazioni contenute nelle codificazioni ottocentesche93. Le linee guida di questo processo possono riassumersi secondo questa cadenza: semplicità, unità, libertà. Si costruisce un unico soggetto, un unico contratto, un unica proprietà espressione di un mondo semplificato incentrato sulla libertà e sulla proprietà: al centro del sistema c è il soggetto di diritto caratterizzato da quei tratti e dominato dall ideologia dell'individualismo proprietario94 su cui si costruirà la rilevanza e la disciplina del soggetto e del contratto, appunto95.

Ogni uomo è capace di diritto. La sua legge coincide con i suoi diritti fondamentali. Il concetto e l operatività dei diritti deve fare i conti con il soggetto morale autonomo frutto dell idea Kantiana di ragione, libertà morale, decisione96. Da qui nasce il concetto moderno di soggetto di diritto come valore che precede ogni fine. Come entità dotata di ragione e volontà, di capacità di intendere e di volere su cui si sono costruite le moderne categorie di soggettività, di capacità giuridica e di capacità di agire.

Duemila anni di pensiero filosofico hanno identificato il soggetto con quei termini: ragione e volontà, intendere e volere. I giuristi francesi del 700, con la grande operazione di frantumazione degli status, hanno salvato le qualità naturali, isolato l incapacità, e con una qualche operazione chirurgica esaltato il nucleo essenziale del soggetto: ragione e volontà. Requisiti che costituivano il suo valore, il suo connotato di normalità97.

L uso della ragione e l astrazione massima di tale requisito hanno creato confini rigidi con un utilità evidente. Il diritto del mercato ha bisogno di un modello semplice di rapporto, depurato da ogni rilevante diversità e privato di ogni momento emotivo non compatibile con la logica degli acquisti98.

È emerso da tempo l insufficienza di tale costruzione per dettare regole in ogni settore del diritto dei privati, e in molti rapporti personali e patrimoniali la nozione di capacità e la disciplina dell'atto debbono essere ripensate graduando i presupposti di rilevanza e i rimedi.

Nei Principi Lando si considera inefficace ogni clausola non negoziata contraria a buona fede (art. 4:110) e si amplia la rilevanza dello squilibrio richiedendo, da un lato un

93 P. Zatti, Persona giuridica e soggettività, Padova, 1975, p. 57 ss.; G. Alpa, Status e capacità. La costruzione giuridica delle differenze individuali, Bari, 1993; A. Somma, Autonomia privata e struttura del consenso contrattuale, Milano, 2000, p. 178 ss. 94 P. Barcellona, L'individualismo proprietario, Torino, 1987. 95 Si veda per una visione di sintesi P. Cappellini, Il codice eterno. La forma-codice e i suoi destinatari: morfologia e metamorfosi di un paradigma delle modernità, in Codici, op. cit.. p. 45 ss., G. Cazzetta, Critiche sociali al codice e crisi de1 modello ottocentesco di unità del diritto, ivi, p. 309 ss., P. Stein, I fondamenti del diritto europeo, trad. it. a cura di A. De Vita, D. Panforti e V. Varano, Milano, 1995, p. 185 ss., 281 ss. 96 V. P. Cappellini, Postilla breve per un anamnesi di capacità giuridica e sistema del diritto romano attuale , in Annali dell'Università di Ferrara, I, 1987, p. 29 ss.; A. Falzea, Il soggetto ne1 sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939; Id., Capacità (teoria generale). in Enc. Dir., VI, p. 8 ss.; P. Rescigno, Persona e Comunità, Bologna 1966; P. Stanzione, Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Napoli, 1975; P. Perlingieri, La personalità umana nell ordinamento giuridico, Napoli, 1972, p. II, 55; G. B. Ferri, Persona e formalismo giuridico, Bologna, 1987, p. 7, 55.; A. Campitelli, Persona fisica (Diritto Internazionale), in Enc. Dir., XXXIII, p. 181 55.; M. Bessone-G. Ferrando, Persona fisica (Diritto Privato), ivi, p. 1955 e da ultimo E. Calò, Il ritorno della volontà, Milano, 1991, p. 45. 97 P. Zatti, Verso un diritto per la bioetica: risorse e limiti del discorso giuridico, in Riv. dir. civ., 1995, I, p. 51; F.D. Busnelli, Lo statuto del concepito, in Dem. e diritto, 1988, p. 213. 98 N. Irti, Persona e mercato, in Persona e mercato a cura di G. Vettori, Padova, 1997, p. 91 ss.; Id., L ordine giuridico del mercato, Roma-Bari, 1998, p. 11 ss.

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ingiusto profitto o un vantaggio iniquo e dall altro una serie di circostanze (dipendenza, bisogno economico, necessità urgente, mancanza di esperienza o accortezza, art. 4:109) che superano la nozione di incapacità o di bisogno contenuta nel codice civile italiano (artt. 1448 e 428 cod. civ.).

La Carta dei diritti recepisce questa evoluzione. Individua nella dignità umana il limite che conforma ogni situazione soggettiva (art. 2) e riconosce nuovi diritti e nuove soggettività ai consumatori (art. 38) ai minori (art. 24), agli anziani (art. 25), ai disabili (art. 26). Ciò muta radicalmente l attenzione al soggetto e al contratto.

La diversa posizione soggettiva implica una diversità di potere negoziale che mina alla radice l unità ottocentesca con una ricostruzione forte della rilevanza giuridica della supremazia o della soggezione di una parte già enunciata in testi ufficiali dell Unione Europea99 ed in pronunce della Corte di Giustizia100 e che ha ora un suggello costituzionale .

D altra parte, l art. 16 non disciplina l autonomia privata e tace sui limiti alla libertà di impresa che è riconosciuta in modo conforme al diritto comunitario e alle legislazioni e prassi nazionali, ma da un interpretazione sistematica del testo e dei suoi formanti (le Direttive, la giurisprudenza della Corte di Giustizia) si traggono elementi ricostruttivi di rilievo per il diritto dei contratti, non foss altro perché i nuovi diritti, le nuove soggettività, la tutela della concorrenza, esigono una rinnovata attenzione al potere di cui è portatore il soggetto prima dell accordo101, attenzione che prelude ad una diversificata disciplina che non può più basarsi sull unità presupposta dal riferimento al contraente e al contratto .

Tutto ciò esige una scelta già enunciata con chiarezza nell elaborazione dei Principi di diritto europeo del contratto.

Superata l unità e l astrazione, la valutazione del contenuto del contratto è affidata sempre meno ad elementi di struttura della fattispecie (volontà e causa) e sempre più ad una clausola generale di buona fede che consenta al giudice di tener conto della correttezza e della posizione concreta di potere della parte102, secondo un indicazione che può affermarsi in ogni ordinamento dell Unione. Se è vero che, al di là di alcune persistenti affermazioni di principio, stanno emergendo posizioni dottrinarie che valorizzano un denominatore comune fra buona fede di matrice continentale e una serie di strumenti e teorie che nella common law sono volti a limitare gli abusi, i comportamenti disonesti e lo sfruttamento indebito di una posizione di potere 103.

Emerge così l utilità e la tendenziale omogeneità di una clausola (di buona fede) come principio di controllo e di limite alla libertà contrattuale, in termini diversi dal passato e nei modi che appaiano sempre più omogenei alle tradizioni costituzionali comuni dei paesi dell Unione. Tradizioni che sono qualificate dalla Carta Europea e dai Trattati come principi generali del diritto comunitario e che hanno perciò piena efficacia giuridica

99 V. il Considerando n. 16 della Direttiva 93/13/Cee del 5 aprile 1993, ove si osserva che il giudizio di buona fede nella valutazione della vessatorietà delle clausole nei contratti dei consumatori deve tenere conto anche della particolare attenzione alla forza delle rispettive posizioni delle parti . 100 V. Corte di Giustizia, 20 settembre 2001, in Foro It., 2002, c. 76 ss., che attribuisce rilevanza alle condizioni di supremazia economica nell'ambito delle trattative precedenti la stipula dell accordo . V sul

punto la nota di E. Scoditti, Danni da intesa anticoncorrenziale per una delle parti dell accordo: il punto di vista del giudice nazionale, ivi, p. 88. 101 V. già G. Vettori, Anomalie e tutele nei rapporti di distribuzione fra imprese. Diritto dei contratti e regole di concorrenza, Milano, 1983, p. 55 e 56; e da ultimo V. Roppo, Il contratto del duemila, Torino, 2002, p. 23 ss., ove si teorizza il contratto con asimmetria del potere contrattuale , individuando la genesi e gli sviluppi di un nuovo paradigma. 102 V. Principi di diritto europeo dei contratti, a cura di C. Castronovo, Milano, 2001, p. 125 ss.; ed ivi, C. Castronovo, Un contratto per l Europa, p. XIII. 103 V. da ultimo L. Antoniolli Deflorian, L integrazione del diritto inglese con il diritto comunitario: l esempio della Direttiva sulle clausole abusive nei contratti con i consumatori ed il principio di buona fede, in Riv. dir. civ., 2002, 1, p.452 ss.

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sino a rappresentare già, per alcuno, il nucleo essenziale di una costituzione esistente, non scritta, ma vigente con l efficacia e la forza derivanti da secoli di storia e di civiltà comune 104.

In tale esprit collectif, la revisione del dogma e della disciplina dell autonomia contrattuale è evidente e i caratteri essenziali vanno recepiti assieme nell aggiornamento dei Trattati e nella formulazione di un codice europeo dei contratti.

3.6 Contratto e circolazione dei beni - La disciplina della proprietà privata è da sempre divisa, nei vari ordinamenti, fra codice e Costituzione105. Nel primo si è formalizzata la scelta, diversa da Stato a Stato, sul trasferimento; nella seconda si è affermata o perfezionata la normativa sul contenuto e i limiti del diritto.

Emerge un quadro d insieme fra i più complessi. Se confrontiamo le regole di circolazione vigenti nei singoli paesi una prima lettura pone in luce realtà molto diverse. Il code civil francese e il codice civile italiano proclamano la sufficienza del titulus, il BGB tedesco reputa necessaria la consegna e si ispira all idea del modus, il codice austriaco rimane fedele alla soluzione al diritto comune che richiede il titulus e modus, la common law tiene distinta la compravendita di cose mobili e immobili106. Gli altri ordinamenti si ispirano all uno o all'altro modello e l uniformazione della disciplina è da sempre ardua perché le regole diverse sono espressione di interessi e scelte diverse radicate nella storia dei popoli e delle nazioni107.

Nella Francia del 700 la liberazione del suolo dai tradizionali pesi procede parallelamente alla liberazione degli individui dai vincoli personali dell ancien regime e un tale obbiettivo non può non toccare nell essenza le regole della circolazione dei beni che debbono essere depurate da ogni forma e solennità, per soddisfare l'interesse della nuova classe dei potenziali acquirenti, uscita vittoriosa dalla rivoluzione 108. L elaborazione dei Pandettisti in Germania foggia una figura proprietaria funzionale alle necessità dell operatore economico che ha bisogno di un modello semplice, adatto alla circolazione e alle sue leggi economiche.

Tali esigenze prevalgono sull affermazione di un trasferimento già perfetto con l accordo e nel disciplinare l atto traslativo si richiedono altre formalità 109.

Nella common law l impianto feudale che grava sul dominio rende naturale il frazionamento dell utilità, sicché oggetto dei diritti divengono sempre più spesso, non le cose ma le prerogative nell immobile (estates).

Da qui la necessità di realizzare un corpus di regole volte a semplificare e per tale obbiettivo a dare certezza ai trasferimenti e a ciò provvede la Land Law del 1925 che ha

104 A. Pizzorusso, Il patrimonio costituzionale europeo, op. cit., p. 157 ss. 105 V. P. Grossi, Il dominio e le cose, Milano, 1992, ed ivi in particolare, Tradizione e modelli nella sistemazione post-unitaria della proprietà, p. 439; Id., La proprietà e le proprietà nell officina dello storico, p. 603; Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico comparatistica, a cura di L. Vacca,. Milano, 1991; S. Rodotà, Poteri dei privati e disciplina della proprietà, in Diritto privato nella società moderna, Bologna, 1971, p. 364; G. Vettori, Consenso traslativo e circolazione dei beni, Milano, 1995; P.M. Vecchi, Il principio consensualistico, Torino, 1999. 106 Nel diritto inglese, al centro dell attenzione si pone il bene alienato più che il processo traslativo, v. M. D. Panforti, La vendita immobiliare nel sistema inglese, Milano, 1992, p. 61 ss.; R. Prelati, Real property fondiaria, Napoli, 2000, p. 26 ss. 107 V. per tutti R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, Torino, 1980, p. 89 ss.; P. G. Monateri, La sineddoche, Milano, 1985, p. 306; Chianale, Obbligazioni di dare e trasferimento della proprietà, Milano, 1990, p. 169 ss. 108 V. Gliozzi, Dalla proprietà all impresa, Milano, 1985, p. 63; G. Vettori, I contratti ad effetti reali, in Tratt. di diritto privato, dir. da M. Bessone, V, Torino, 2002, p. 85 ss. 109 V. G. Vettori, op ult. cit., p. 89.

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introdotto un procedimento caratterizzato da un contratto di natura obbligatoria, un atto formale che recepisce i formalismi medioevali 110.

È noto che da tempo un autorevole dottrina ha sollecitato la ricerca al di là delle declamazioni delle vicinanze, a volte sorprendenti delle regole operazionali che, nei vari sistemi, disciplinano in concreto aspetti significativi del trasferimento: ma tale invito a porsi a cavalcioni delle frontiere non ha sempre condotto a risultati appaganti 111. Da un lato si resta accecati dalla lettera dalla legge112, dall altro il disvelamento delle proclamazioni conduce a gettar via il bambino con acqua sporca, rifugiandosi in regole di settore che mal si conciliano con l esigenza di certezza di ogni legge di circolazione113.

E altresì noto che il modello seguito dalla Convenzione di Vienna ha avuto un grande successo. Quel testo evita di prendere posizione sui diversi regimi nazionali e disciplina non il momento traslativo ma la consegna come atto semplificato nella struttura e idoneo nella sua analitica previsione a dettare regole agli interessi vari dei contraenti . La legge scompone in maniera diversa il comportamento delle parti e precisa i fatti cui seguono gli effetti fondamentali della liberazione del venditore dal suo obbligo e dal passaggio dei rischi. La mancata scelta di una delle soluzione vigenti è stato un segno di rispetto della storia e una abilità indubbia del legislatore uniforme che si è così aperto alle adesioni operare fratture insanabile114.

Le commissioni di studio incaricate da tempo non possono che iniziare da qui e i risultati raggiunti sono, in alcuni casi, incoraggianti.

Si utilizza il testo della vendita internazionale di merci ma si vuol andare oltre. Tale modello non è recepito da tutti i paesi (Irlanda, Portogallo, Inghilterra), non è pensato per il contesto europeo, non si applica ai consumatori. L idea è di un uniformazione totale con una disciplina che si applichi a tutti i contratti e a tutti i beni, ma proprio sul trasferimento della proprietà esistono ancora dubbi e non sarà facile trovare una soluzione accettabile da tutti115.

Per tale obbiettivo occorre davvero porsi a cavalcioni delle frontiere seguendo l esempio della Convenzione di Vienna ma trovando ancora una base di appoggio nella Carta di Nizza.

L art. 17 non contiene precise indicazioni. Riafferma i principi già emersi nelle sentenze della Corte di Giustizia e nelle Costituzioni dei Paesi membri che consentono di disciplinare l uso della proprietà privata in modo sostanzialmente omogeneo, giacché ogni ordinamento, se pur con terminologie e strumenti diversi, esprime un contesto e un limite di un diritto uniformabile senza grandi dissonanze116.

È la ratio del testo costituzionale nel suo complesso che può essere di ausilio nel disciplinare il trasferimento della proprietà perché il futuro codice europeo dovrà tener conto del superamento delle ragioni storiche che avevano condotto a scelte diverse e dell obiettivo politico di realizzare un mercato unico che esige un unica regola di

110 M.D. Panforti, op. cit., p. 211 ss. 111 Così R. Sacco, op. cit., p. 89 ss. 112 V.C. M. Bianca, Il principio del consenso traslativo, in Dir. Privato, I, 1995, che ripropone una visione acritica dell art. 1376 c.c. 113 A. Gambaro, Il diritto di proprietà, in Tratt. Dir. Civ. e Comm., a cura di Cicu

Messineo

Mengoni, Milano, 1995, p. 671 ss. 114 V. G. Benedetti, Convenzione di Vienna nei contratti di vendita internazionale di beni mobili, in Le nuove leggi civili commentate, 1989, p. 9 ss; ed ivi G. Vettori, Commento all art. 31, p. 124 ss., v. altresì J. Bonell, Vendita (disciplina internazionale) in Enc. Giur. 115 V. i risultati non ufficiali del Gruppo di Utrecht nella vendita coordinata da C. Von Bar, cui fa cenno G. Alpa, Le riforme dei codici civili e il progetto di un codice civile europeo, op. cit., p. 5. 116 V. A. Lucarelli. Commento all art. 16 L. in L Europa dei diritti, op. cit., p 139, 55.; Corte di Giustizia, 14 maggio 1974, 4-73, Rass., 1979, p. 2749; L. Daniele, La tutela del diritto di proprietà e del diritto al libero esercizio delle attività economiche nell ordinamento comunitario e nel sistema della Convenzione europea dei diritti dell uomo, in Il diritto dell Unione europea, 1998, p. 69.

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circolazione. La quale dovrà contemperare due esigenze diverse: la successione nel diritto reale che riproduce nell acquirente la posizione dell alienante e l opponibilità del titolo.

Per la prima vicenda non vi sono da tutelare interessi generali sicché le parti possono graduare, secondo i loro interessi, il prodursi dell effetto reale.

Diverso il problema della rilevanza erga omnes di tali accordi. Sorge in tal caso un esigenza di tipicità e di sicurezza della circolazione e saranno opponibili quei titoli a cui un criterio legale e uniforme attribuirà prevalenza117.

Una tale soluzione può coniugarsi con le scelte nazionali senza fratture insanabili e opzioni prive di un consenso generale, e su tale via pare incamminato un progetto di studio. Se è vero che nel disciplinare le obbligazioni delle parti si dice che il venditore deve consegnare il bene e trasferire la proprietà, come richiesto dal contratto 118.

In tal modo si valorizza la volontà e il titulus nel prodursi del trasferimento e si lascia spazio alla previsione di una diversa ma necessaria esigenza formale per l opponibilità erga omnes di ogni vicenda che incide sulla circolazione del bene.

3.7 I diritti fondamentali - Il tema dei diritti fondamentali pone più di ogni altro il confronto fra codice e Costituzione, per vari motivi. È noto anzi tutto che la teoria e la tecnica di tali figure sono radicate in epoche storiche remote e in diversi filoni della storia del pensiero. Solo nel XVIII secolo, con i testi francesi e americani, prende avvio la stagione della formulazione giuridica come primaria esperienza di quel movimento politico e culturale che va sotto il nome di Costituzionalismo .

Alle Dichiarazioni solenni furono affiancate le Costituzioni volte a definire la struttura istituzionale e fra i due documenti si instaurò un rapporto diverso fra paese e paese. Le Dichiarazioni dei diritti furono utilizzate come preamboli, inserite nelle Costituzioni o accolte nei codici civili in molti paesi europei nell'800. Fino a ché, dopo Weimar, la Costituzione ebbe il duplice compito di individuare l'assetto politico dello Stato e di garantire i diritti fondamentali. I quali per altro, in Inghilterra, sono stati per secoli individuati e protetti dalla giurisprudenza e solo di recente (1988) riconosciuti con una legge (Human Right Act) che ha recepito la Convenzione Europea119.

Due sono da sempre i problemi. La loro identificazione e il grado di tutela accordato alle varie situazioni.

Nei vari paesi si sono, via via, identificati i diritti fondamentali e le situazioni soggettive riconosciute nei testi costituzionali con diverso grado di tutela, a seconda della classica distinzione fra diritti civili, politici e sociali. Riconosciuto il carattere precettivo e non solo programmatico delle norme costituzionali, si è attribuita ai diritti della prima generazione piena protezione, mentre è nota la disputa sulla rilevanza giuridica dei diritti sociali che comportano una pretesa nei confronti dei pubblici poteri.

Si è discusso a lungo sulla diversa struttura degli uni e degli altri e sulla effettività del riconoscimento giuridico dei secondi, anche se non mancano esempi, nel

117 Mi permetto di richiamare sul punto G. Vettori, I contratti a effetti reali, op. cit. p. 105; al Id., Consenso traslativo e circolazione dei beni. Analisi di un principio, Milano, 1995, p. 19. 118 V. il progetto del Gruppo Utrecht, cui fa riferimento G. Alpa, op. ult. cit., p. 5. V. altresì l art. 46 del codice europeo dei contratti , redatto dall Accademia dei giusprivatisti europei, ove si individua nella

consegna il momento traslativo di una cosa mobile, salvo esplicito patto contrario, e si afferma che per i mobili registrati e per i beni immobili per gli effetti reali continuano ad applicarsi nei vari Stati le norme in essi in vigore al momento dell'adozione di questo codice. Comunque per i beni mobili registrati e per i beni immobili gli effetti reali si verificano dovunque solo col compimento delle formalità di pubblicità previste per la zone in cui si trova il bene immobile o nella quale deve essere consegnato all avente diritto il bene mobile registrato . 119 V. A. Pizzorusso, Il patrimonio costituzionale europeo, op. cit., p. 123 ss.; e M. Fioravanti, Sovranità e costituzione: il modello europeo fra Otto e Novecento, Id., La rilevanza del diritto pubblico, dottrina dello Stato e delle Costituzioni fra Otto e Novecento, Milano, 200l, II, p. 889 ss.

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costituzionalismo moderno, di una tutela differenziata dei diritti di libertà e dei diritti sociali che non esclude un omogenea configurazione e struttura120.

La Carta Europea ha compiuto sul punto scelte importanti che non possono non incidere sulla legislazione di diritto privato.

In primo luogo l abbandono della classica distinzione fra i diritti per affermare l'indivisibilità delle situazioni fondamentali unificate dai valori di riferimento che assicurano una flessibile interpretazione e consentono un ulteriore risultato in termini di tutela121.

Negli atti preparatori della Carta si enuncia chiaramente il metodo seguito: la revisione dei diritti fondamentali si basa su di un netto rifiuto di un ruolo subordinato dei diritti sociali, rispetto ai diritti di libertà secondo una precisa scelta. Attualizzare dove è possibile il contenuto dei diritti tradizionali per adeguarli ai nuovi interessi, elaborare altrimenti nuove situazioni, predisponendo le azioni individuali o collettive adatte ad assicurare la più intensa protezione, ed è evidente la sollecitazione rivolta al legislatore di diritto privato122.

Essenziale, più di un astratta differenziazione dei vari diritti, è il collegamento fra l attribuzione della situazione di vantaggio e le norme processuali che attribuiscono effettività alla realizzazione dell interesse al bene individuale e collettivo.

Sul punto si sono realizzati importanti passi in avanti e sono ancora utili le indicazioni contenute nella Carta quando si riconosce (art. 47), in caso di lesione, il diritto ad un ricorso effettivo dinanzi ad un giudice precostituito per legge, indipendente e imparziale che decida equamente e in un tempo ragionevole.

La tutela processuale, accresciuta e diversificata diviene, dunque, il mezzo per realizzare l effettività delle nuove situazioni di vantaggio riconosciute ai contraenti nel nuovo assetto dei rapporti fra privati che si sta delineando nell Unione Europea e che il Codice e la Costituzione debbono recepire assieme123.

3.8 La libertà economica - Sulla libertà economica l art. 3 del progetto di Trattato europeo e l art. 16 della Carta dei diritti non riconoscono direttamente valore costituzionale all autonomia privata ma esiste, in quest ultimo testo, un richiamo alla liberà di impresa nei limiti derivanti dalle legislazioni interne e dal diritto comunitario124.

Una riformulazione attenta della teoria generale del contratto, coerente con il contesto comunitario, non può che muovere da tali indicazioni, ma dovrà prendere atto, anche, delle acquisizioni più rilevanti del pensiero scientifico in tema di libertà economica e dei suoi limiti che sono espressi in forme e regole diverse.

Si può solo ricordare che le teorie del Novecento hanno rivalutato e identificato, pur muovendo da posizioni ideologiche diverse, il ruolo e la funzione della scoperta imprenditoriale125, dell iniziativa inventrice, della creatività individuale126 come atti,

120 A. Baldassarre, Diritti sociali, in Enc. Giur., XI, Roma, 1989; M. Luciani, Sui diritti sociali, in La tutela dei diritti fondamentali davanti alle Corti Costituzionali, a cura di R. Romboli, Torino, 1994, p. 79 ss.; P. Costa, Alle origini dei diritti sociali: Arbeitender Staat e tradizione solidaristica, in Democrazia, diritti, costituzione, a cura di G. Ghiozzi, Bologna, 1975, p. 227. 121 A. Pizzorusso, op. cit., p 104, 55; e G. Vettori, Carta europea e diritti dei privati, in Riv. dir. civ., 2002, p. 43 ss. 122 Catalogo dei diritti e Costituzione europea: relazione del gruppo di esperti in materia di diritti fondamentali (c.d. Comitato Simitis), in Foro it., 1999, p. 342 ss. 123 Per una sintesi delle novità normative sul punto A. Proto Pisani, Note sulla tutela civile dei diritti, in Foro it., 2002, p. 165 in part. 168. 124 G. Vettori, (a cura di) Carta Europea e diritti dei privati, op. cit., p. 57 ss. 125 Sul pensiero si v. F. Von Hayek v. di recente AA.VV., Friedrich Von Hayek e la Scuola Austriaca di economia, Rubbettino, 2003; e in particolare I.M. Kirzner, Come funzionano i mercati. Squilibrio, imprenditoriabilità e scoperta, Roma, 2002, p. 7 ss.; R. Cubeddu, Margini del liberalismo, Rubbertino, 2003. 126 M. Novak, L etica cattolica e lo spirito del capitalismo, Milano, 1999, p. 237 ss.

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motivati dal profitto, che generano, nella libera gara, apprendimenti reciproci e determinano il funzionamento stesso dei mercati127. Del resto la grande intuizione di Hayek sta nell aver dimostrato che tutte le argomentazioni a sostegno della libertà intellettuale valgono anche per la libertà di azione 128. Sicché uno studio delle regole generali del contratto e dell autonomia dei privati non può non tener conto di tale acquisizione. Il problema più delicato è quello dei limiti e si farà riferimento, qui, ad alcuni aspetti fra i più rilevanti.

In primo luogo il rapporto fra contratto e disciplina della concorrenza avvertito da sempre, in modo diverso, nella storia dell antitrust129.

Lo Sherman Act fu concepito in America come presidio contro la dilatazione del potere economico. Dopo il 1945 gli alleati indussero la Germania a dotarsi di una legge antitrust per evitare la concentrazione di potere economico e per rompere il suo legame con il potere politico che tramite i cartelli aveva controllato la produzione e si era preparato allo sforzo bellico . La CECA fu istituita in Europa con analoghi intenti: evitare concentrazioni di potere in settori vitali, come erano allora, il carbone e l acciaio130.

Tutto ciò pone in luce un esigenza di delimitazione comune ad ogni ordinamento democratico ove si avverte la difficoltà di marcare un confine oltre al quale il potere dei privati assume una forza tale da divenire illegittimo e oltre il quale il potere pubblico sconfina e non è più legittimo . Nell individuare questa linea d ombra si sono divisi e si dividono forze e ideologie diverse in America e in Europa131 e si confrontano posizioni diverse che influiscono in modo totalmente diverso le scelte della dottrina e della giurisprudenza sui rapporti fra contratto e regole di mercato.

I seguaci della Scuola di Chicago, molto attivi anche in Italia132, reputano che l unico scopo delle regole antitrust sia il raggiungimento dell efficienza economica e ciò determina una ricaduta essenziale sulla disciplina del contratto. Si reputano lecite tutte le pratiche da cui non deriva una restrizione della quantità di ricchezza prodotta e soprattutto si ipotizza una netta separazione fra i profili di giustizia dell atto di autonomia e la tutela della concorrenza133.

D altra parte si nega l esistenza di un unica finalità delle regole di mercato e si configura il relativo statuto in primo luogo come strumento di libertà: libertà di impresa, libertà dei consumatori e in una parola libertà dei cittadini . Sicché un tale insieme di norme non può che essere un sistema che nasce dal basso e mira alla tutela dei diritti dei

127 I.M. Kirzner, Come funzionano i mercati, op. cit., p. 70, L atto di scoperta non è un atto di produzione deliberata (frutto di ingredienti noti); non è neanche una mera reazione passiva ad un colpo di fortuna. L atto di scoperta è un atto durante il quale si diventa consapevoli dell esistenza di un guadagno disponibile senza costi. Il profitto imprenditoriale rappresenta l altra faccia di questo guadagno disponibile senza costo, frutto della scoperta. Riconoscendo nella scoperta la forza motrice del mondo in squilibrio, l approccio della scoperta imprenditoriale difende il profitto puro, sul piano della giustizia, su basi che, in un mondo che non lascia niente alla scoperta, non sarebbero rilevanti . 128 V. così G. Bedeschi, Hayek contro Kelsen, in Sole 24 ore, del 10 agosto 2003, p. 31. 129 V. da ultimo il bel saggio di B. Sordi, Ordine e disordine del mercato (in margine ad alcuni scritti di Tullio Ascarelli), in Ordo Iuris, Milano, 2003, p. 319 ss. G. Amato, Il potere e l antitrust, Bologna, 1998, p. 13 ss.; Id. Il gusto della libertà, Roma-Bari, 1998, p. 3 ss.; S. Podestà-F. Golfetto, La nuova concorrenza, Milano, 2000; F. Gobbo, Il Mercato e la tutela della concorrenza, Bologna, 2001. 130 G. Amato, Il potere e l antitrust, op. cit., p. 13 ss. 131 V. ancora G. Amato, Il potere e l antitrust, op. cit, p. 105 ss. 132 V. per un ottima sintesi di tale teoria, da ultimo F. Denozza, Norme efficienti. L analisi economica delle regole giuridiche, Milano,2002; v. anche sul tema di recente R. Pardolesi e B. Tassone, I giudici e l analisi economica del diritto privato, Bologna, 2003. 133 Sull autonomia dell antitrust europeo dalle altre politiche comunitarie, v. G. Amato, Il potere e l antitrust, op. cit. p. 108 ss.

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singoli con un incidenza diretta sulla disciplina degli atti di autonomia privata e le tutele134.

Il diritto europeo è orientato nettamente verso questa seconda direzione. Basta qui ricordare gli articoli 2 e 3 del Trattato Comunitario, l art. 138 (ex 130 A) e l art. 2 del Trattato dell Unione, ove gli obbiettivi e le finalità sono esattamente definiti, senza tacere del Trattato Costituzionale in cui i tratti di una economia sociale di mercato sono espressi con chiarezza (art.I-3)135. Ciò determina una connessione stretta fra la disciplina dei singoli mercati e la disciplina del contratto che comporta il superamento di alcune tradizionali impostazioni, se non altro perché la disciplina della concorrenza precisa i criteri di liceità delle intese e dei contegni e la teoria del contratto deve ridefinire le azioni e i rimedi.

Un secondo aspetto dei limiti alla libertà economica, deve prendere atto della debolezza dei diritti sociali, ma anche di alcune indicazioni positive che emergono dalle fonti comunitarie136.

In primo luogo, l indivisibilità, dei diritti sociali, economici e di libertà implica un risultato preciso137. Il bilanciamento in caso di conflitto avviene nei confronti di situazioni soggettive di pari dignità e ciò ha un significato forte nell attività del giudice, il quale ha un elemento in più per valutare le norme e i principi che emergono dai Trattati in modo coordinato e sistematico138.

D altra parte è bene ricordare che l art. 6 par. 2 del Trattato dell Unione esige già il rispetto dei diritti fondamentali139 garantiti dalla Convenzione europea dei diritti dell uomo e dei diritti risultanti dagli ordinamenti e dalle tradizioni comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario. La Carta di Nizza riafferma tali diritti che non sono la somma dei diritti nazionali. Deve essere rispettato il livello più elevato nel rispettivo ambito di applicazione nazionale. Sicché spetterà alle Corti europee stabilire quale fra le diverse scelte normative potrà assumere il valore di principio generale140. Nel caso Albany, le finalità sociali dei Trattati sono già state ritenute prevalenti sulla stessa normative della concorrenza141.

Un analisi dei limiti alla libertà economica non può tacere che si sono individuate nell opera ricognitiva operata con la Carta di Nizza nuove situazioni soggettive sollecitando la predisposizione di azioni individuali e collettive adatte ad assicurare la più intensa protezione142. Ciò ha portato al riconoscimento di autonomi diritti non solo ai consumatori ma anche ai bambini, ai disabili, agli anziani, e c è in questa scelta un modello e ci sono utilissime indicazioni per l elaborazione di una teoria generale.

Chiarissimo è anche il segnale. Se la frantumazione del contratto richiama un ruolo forte delle categorie, delle

corporazioni, degli ordini chiamati a dettare regole in una società priva di centro. Se la lex

134 V. G. Rossi, Antitrust e teoria della giustizia, in Riv. soc., 1995, p. 1 ss.; Id., Prefazione al volume di W. Hutton, Europa vs. America, op. cit., p. 7 ss. 135 G. Rossi, Le regole del mercato fra Europa e America, Relazione introduttiva al Convegno Antitrust e globalizzazione del 19 settembre 2003, pubblicata su Repubblica, 20 settembre 2003, p. 15. 136 V. R. Del Punta, I diritti sociali come diritti fondamentali: riflessioni sulla Carta di Nizza, in G. Vettori, (a cura di), Carta europea e diritti dei privati, op. cit. p. 169; e S. Giubboni, Diritti sociali e mercato, Bologna, 2003, p. 165 ss. 137 I. Eibl-Eibensfeldt, Etologia, in Enciclopedia delle scienze sociali, III, Roma, 1993, p. 685 ss. 138 M. Fioravanti, La Carta dei diritti fondamentali dell Unione Europea nella prospettiva del costituzionalismo moderno, in G. Vettori, Carta europea e diritti dei privati, op. cit., p. 203 ss. 139 G. Vettori, op. cit., p. 51 ss. 140 Così A. Adinolfi, Intervento, in Lavoro e diritti sociali nella Costituzione europea, Seminario della Facoltà di Giurisprudenza di Firenze del 22 ottobre 2003, organizzato da Silvana Sciarra. 141 S. Giubboni, Diritti sociali e mercato, op. cit., 227. 142 C. Marzuoli, Carta europea dei diritti fondamentali, Amministrazione e soggetti di diritto: dai principi sul potere ai diritti dei soggetti, Carta europea e diritti dei privati, op. cit. p. 255, ed ivi, G. Passagnoli, I diritti del bambino nella Carta europea, p.327.

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mercatoria diviene sempre più lo strumento di una dominazione culturale e giuridica. Se è fondato il timore di tornare ad un organizzazione sociale in cui il gruppo o il modello dominante può prevalere su ogni aspetto di tutela dei singoli.

Se tutto ciò è vero la logica dei diritti esorcizza in parte tali pericoli. Ci parla di eguaglianza e di libertà, di posizioni individuali e di legami sociali privi di costrizioni comunitarie 143.

Tutto questo è sufficiente per individuare una base orientativa di principi e di limiti per avviare una profonda rilettura del diritto dei contratti, non più affidata alla virtù del codice ma alla virtù di una fonte superiore che ci indica un obbiettivo e un compito preciso.

L istituzione dei diritti non è un dono di Dio, né un antica credenza, né uno sport nazionale ma una pratica complessa e problematica 144 a cui tutti in futuro dovremo prestare la massima attenzione.

143 S. Rodotà, Una costituzione senza Stato. Il paradosso della nuova Europa, op. cit., p. 15. 144 R. Dworkin, I diritti presi sul serio, op. cit., p. 284.

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3.9 La lunga marcia della Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea

1. La diagnosi dell attualità. Il nuovo art. 6 del Trattato UE nella proposta della Conferenza intergovernativa del 2007. La dichiarazione unilaterale della Polonia e il Protocollo richiesto dal Regno unito.

L analisi non può che iniziare dalla attualità per esaminare, poi, l accoglienza della Carta da parte delle istituzioni nazionali ed europee e i criteri della sua interpretazione e applicazione. Iniziamo dal primo aspetto.

Dopo la proclamazione solenne del 2000 a Nizza, la sottoscrizione del Trattato costituzionale del 2004 e l esito negativo dei referendum in Francia e in Germania, la Conferenza intergovernativa del 21 e 22 giugno del 2007 ha prodotto sostanziali novità.

Il progetto costituzionale che intendeva abrogare tutti i Trattati esistenti e sostituirli con un unico testo denominato Costituzione è stato abbandonato. La riforma modificherà il Trattato sull unione europea (TUE) e il Trattato istitutivo della Comunità europea (TCE) che sarà denominato Trattato sul funzionamento dell Unione, la quale acquisirà personalità giuridica.

Scompare il termine Comunità europea ma si precisa che i due Trattati non avranno carattere costituzionale e che il termine costituzione non sarà mai utilizzato.

Le innovazioni riguardano anche la sorte della Carta dei diritti fondamentali che assumerà valore giuridico per effetto della sostituzione dell art. 6 del Trattato UE. Ma il compromesso non è stato affatto indolore e ha lasciato, anzi, una traccia forte e preoccupante.

Nel mandato si prevede che la Conferenza intergovernativa dovrà, entro il 2007145, preparare le modifiche ai Trattati e nell articolo di richiamo alla Carta viene allegata una dichiarazione unilaterale della Polonia in base alla quale quel testo non pregiudica in alcun modo il diritto degli Stati Membri di legiferare in ambito di moralità pubblica, diritto di famiglia, tutela della dignità umana e rispetto dell integrità fisica e morale . Ma c è di più. Dovrà essere allegato ai Trattati un Protocollo che riguarda espressamente il Regno Unito ove sono contenute precisazioni di grande rilievo. L applicazione della Carta deve essere rigorosamente conforme alle disposizioni del suo titolo VII (a suo tempo imposto dagli inglesi), deve essere interpretata in modo conforme alle spiegazioni di tali articoli, non estende la competenza della Corte di Giustizia né crea diritti e obblighi nuovi per l Inghilterra146 .

Il senso di tali indicazioni non potrebbero essere più chiaro nella volontà di coloro che le hanno richieste. La Carta non ha valore costituzionale, contiene diritti e principi senza crearne di nuovi, è legata ad un rigido e predeterminato processo di applicazione e di interpretazione.

Il testo riproduce la relazione al Convegno di studio sul Diritto privato comunitario organizzato dalla Scuola di specializzazione in diritto civile dell Università di Camerino nei giorni 3-7 settembre 2007 per impulso dei Professori Vito Rizzo e Lucia Ruggeri. 145 Il nuovo Trattato europeo dovrebbe essere sottoscritto dai capi di Stato e di Governo il 18 e il 19 ottobre 2007 a Lisbona. 146 Nel testo del protocollo allegato si dice quanto segue .Art.1 1. La carta non estende la facoltà della Corte di Giustizia o di qualsiasi corte o Tribunale del Regno Unito, di affermare che le leggi, i regolamenti o le disposizioni amministrative, pratiche o azioni del Regno Unito non siano conformi con i diritti fondamentali, le libertà e i principi che questa afferma. 2 In particolare, e per evitare dubbi, il Titolo IV della Carta non crea diritti rivendicabili dinanzi ad un organo giurisdizionale e applicabili al Regno Unito a meno che il Regno Unito non abbia istituito tali diritti nella propria legislazione nazionale. Art. 2 Qualora una disposizione della Carta faccia riferimento a diritti e pratiche nazionali, questa sarà applicabile nel Regno Unito nella misura in cui i diritti o i principi che contiene sono riconosciuti nel diritto o pratiche del Regno Unito. V il testo del mandato del Consiglio europeo in www.europa.eu.it CIG 2007 p. 12.

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Occorre partire da qui, da questa radicata ostilità di alcuni Stati, per fissare il valore

di questo documento nel confronto fra ostilità e adesioni della dottrina e della giurisprudenza europea.

2. La Carta la Dottrina e le Corti.

2.1 La dottrina. Gli studiosi più attenti avevano subito sottolineato la peculiarità di ciò che era accaduto dal giugno 1999, data della Risoluzione del Consiglio europeo di Colonia, al dicembre 2000 quando la Carta fu solennemente proclamata a Nizza.

Aveva lavorato per circa nove mesi una Convenzione composta da 15 rappresentanti dei Governi, 30 dei Parlamenti, 16 del Parlamento europeo, e uno della Commissione. Si erano pronunciati sul testo alcuni Parlamenti nazionali e il Parlamento europeo con un esplicita risoluzione. Tutto ciò con una procedura che aveva coinvolto tutte le istituzioni dell Unione a differenza del metodo chiuso e burocratico delle conferenze intergovernative. Con un risultato forte.

La ricognizione, per renderli più visibili, dei diritti fondamentali riconosciuti dalla Corte di Giustizia ed espressi dalle tradizioni costituzionali comuni e dalla convenzioni internazionali. La revisione del contenuto dei diritti tradizionali per adeguarli ai nuovi interessi. L abbandono della classica distinzione fra diritti civili, economici e sociali per affermare l indivisibilità delle situazioni soggettive, unificate dai valori di riferimento che possono assicurarne una corretta e flessibile interpretazione. (Dignità, Libertà, Solidarietà, Eguaglianza, Cittadinanza, Giustizia)147.

La prima scelta ha reso possibile realizzare un minimo comune denominatore sul contenuto delle situazioni fondamentali senza rinunziare ad affermare una pluralità di modelli ed una possibile evoluzione del diritto comunitario. La seconda rappresenta una novità interessante. La revisione dei diritti fondamentali si basa su un netto rifiuto di un ruolo subordinato dei diritti sociali rispetto ai diritti di libertà e utilizza un metodo chiaro. Attualizzare dove possibile il contenuto dei diritti tradizionali per adeguarli ai nuovi interessi, elaborare, altrimenti, nuove situazioni, predisponendo le azioni individuali o collettive adatte ad assicurare la più intensa protezione148.

Certo si attenua, nel testo, ogni aspetto di socialità. Manca una norma simile all articolo 3 della nostra Costituzione. Si parla poco delle comunità intermedie. Non esiste un riferimento, solo per fare qualche esempio, alla funzione sociale della proprietà o ai limiti alla libertà d impresa mentre la disciplina sul diritto al lavoro, pur significativa sotto taluni profili, si ispira chiaramente ad un liberalismo socialmente evoluto 149.

147 V. sul punto G. Vettori, (a cura di ) Carta europea e diritti dei privati, Padova, 2002; Id. Carta europea e diritto dei privati in Riv.dir.civ. 2002, pp. 669-695, p. 686; L Europa dei diritti: Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea, a cura di R. Bifulco- M. Cartabia-A. Celotto, Bologna ,2001; I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti, a cura di G.F. Ferrari, Milano, 2001; Contratto e costituzione, in Europa, a cura di G. Vettori, Padova, 2005; e per una sintesi efficacie F. Panetti, Autonomia contrattuale e persona nella dialettica tra diritti sociali e libertà individuali: un percorso europeo, in Riv.dir.civ. 2007, I, p.517 ss.; per una visione critica P. Grossi, Le molte vie del Giacobinismo giuridico. Ovvero La Carta di Nizza , il progetto di Costituzione Europea e le insoddisfazioni di un storico del diritto, in Mitologie giuridiche della modernità, 2.ed, Milano, 2007, p.127 ss. 148 V. Catalogo dei diritti e Costituzione europea, op. cit., p. 358. 149 V. R. Del Punta, Mercato, Lavoro, Diritti fondamentali, Carta europea e diritti dei privati,op. cit, p.169 ss.

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Proprio in relazione a tali limiti si erano sollevate critiche e lamentato un difetto di

legittimazione ma, come si è osservato, un coinvolgimento dei popoli europei sarebbe stato un fuor d opera perché la Carta non conteneva la pretesa di abbattere un precedente regime per instaurarne un nuovo ordine politico. Il testo si proponeva un effetto diverso e peculiare.150 Seguire la traccia dell art. 6 del Trattato e operare un grande atto di ricognizione storica delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri sul tema dei diritti fondamentali come punto riferimento...sicuro ed ordinato per l evoluzione di un diritto comune e per il problema implicito nella Carta della identità costituzionale dell Europa 151.

Il documento, a ben vedere, era anche, come si è detto acutamente, un chiaro tentativo di superamento della una rigida dicotomia positivistica, tra diritto e politica, utile anche sul piano strategico152. I redattori si resero ben presto conto che l argomento della vincolatività del testo poteva essere utilizzato dagli oppositori, (gli inglesi in primo luogo), come un mezzo per determinare un sostanziale fallimento dell impresa o per approvare un testo poverissimo di contenuti 153. Da qui l idea della sola proclamazione che fu uno strumento efficiente . Il punto veramente importante era l approvazione perché, si pensò, la Carta pur priva di valore giuridico formalmente vincolante avrebbe cominciato a farsi strada nell Ordinamento dell Unione e in quelli degli Stati membri 154 e avrebbe prodotto, al di là del suo inserimento nei Trattati, effetti precisi. Dalla Carta avrebbe tratto linfa e giovamento la giurisprudenza comunitaria e su di essa si potevano fondare ragioni per l ammissione di nuovi Stati all interno dell Unione 155.

E facile constatare che negli anni seguenti si è verificato proprio questo. Gli Organi comunitari hanno assunto come parametro di legittimità dei loro atti quel testo, centinaia di provvedimenti giurisdizionali, nazionali e comunitari, hanno fatto riferimento ad esso, la dottrina si è impegnata nel precisare la natura e l efficacia di un insieme di regole prive di un formale riconoscimento di giuridicità, sino a dover ammettere che a prescindere dall inserimento nei Trattati è assai difficile oggi escludere la Carta dal sistema delle fonti del diritto dell Unione.

Un esame anche sommario può fornire una precisa conferma.

Pur essendo chiaro il valore ricognitivo della Carta si è sottolineato in dottrina il suo plusvalore rispetto ad un insieme di diritti esistenti e riconosciuti ma dispersi in precedenti non sempre facilmente conoscibili156. Si è precisata l importanza dell attività di redazione

150 M. Fioravanti, La Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea nella prospettiva del costituzionalismo moderno, in Carta europea e diritti dei privati, a cura di G. Vettori, cit., p.206 Altro discorso è quello che scorge nella Carta l inizio, ancora difficile e contraddittorio, di un processo alla fine del quale sia legittimo parlare di un popolo europeo in senso normativo, come insieme di individui in parte titolari di diritti differenziati sul piano nazionale, ma comunque sempre più letti ed interpretati nel quadro di un comune patrimonio costituzionale. Ma se di popolo europeo si può parlare è solo in questo senso, ed in conseguenza di questo processo, e non come suo presupposto, come soggetto costituente originario, nella linea, probabilmente oramai esaurita sul piano storico, delle Costituenti nazionali democratiche . 151 M. Fioravanti, op. cit. p 208. 152 M. Fioravanti, op.cit., p.209. 153 S. Rodotà, Nel silenzio della politica i giudici fanno l Europa, in La Carta e le Corti, Chimienti,2007, p.23. 154 S. Rodotà, op. cit, p. 24. 155 M. Fioravanti, op. cit. p. 209.

156A. Pace, A che serve la Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea, in Giust.cost., 2001,p.193 ss.; U. De Siervo, L ambigua redazione della Carta dei diritti fondamentali nel processo di costituzionalizzazione dell Unione Europea, in Diritto Pubblico, 2001, p.55 ss.

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e di interpretazione da parte della Convenzione del mandato ricevuto157 ed alcuno ha sostenuto la sua immediata vincolatività quantomeno per le Istituzioni comunitarie avvicinandola alle decisioni dell art. 249 TCE158 o rafforzando il suo valore ai sensi dell art.6 TUE.159

2.2 Gli Organi comunitari. D altra parte la Commissione ha espresso più volte la volontà di riconoscere al testo un carattere vincolante. Già nella Comunicazione del febbraio 2001 si era fatto obbligo di sottoporre ad un test di coerenza con la Carta tutti gli atti legislativi incidenti nella materia dei diritti fondamentali

e di recente nel 2005 si è reso più stringente questo obbligo, disciplinandone in modo puntuale molti passaggi procedurali 160.

Il Parlamento europeo ha approvato il 15 marzo 2007 una Risoluzione sul rispetto della Carta di Nizza ove si invita tutte le Istituzioni ad un monitoraggio trasparente e penetrante del rispetto dei diritti sanciti nel testo e si richiama il dato istituzionale della auto-obbligazione degli organi comunitari al suo rispetto.161

Ma il contributo più significativo si è avuto dalla giurisprudenza che nel corso di pochi anni si è pronunziata sul documento con un ampiezza e una frequenza straordinaria . Basta ricordare che in Italia hanno richiamato quel testo la Corte Costituzionale, la Corte di Cassazione, il Consiglio di Stato oltre a numerosi giudici di merito, mentre in altri Stati si sono pronunziati i Tribunali costituzionali (Spagna e Portogallo) senza contare la Corte di Strasburgo, il Tribunale di prima istanza, gli Avvocati Generali e da ultimo la stessa Corte di Giustizia.

Il punto merita un attenzione specifica e su di esso ci soffermeremo richiamando i provvedimenti più significati ai fini del diritto privato comunitario in relazione ai sei Capi del testo, con l aiuto di sintesi e commenti già pubblicati.162

2.3 Le Corti

2.3.1 Dignità. Nel primo capo relativo alla dignità sono racchiusi un nucleo diritti relativi alla inviolabilità dei valori della persona, all integrità psico-fisica e spiccano alcuni divieti tramite i quali quei valori sono garantiti. Il divieto della schiavitù, della tortura, dei trattamenti inumani e degradanti, della clonazione umana, del commercio del corpo.

Gli avvocati generali o i ricorrenti hanno fatto più volte riferimento a quelle situazioni anche se la Corte ha deciso, sino a pochi mesi fa, senza far menzione del testo,163 pur evocando implicitamente il contenuto della Carta. Vediamone alcune da vicino.

157 Weber, Il futuro della Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea, in Riv. It. Dir. pubb. Comunit., 2002, 31 ss. 158 Pocar, Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea, in Commentario breve ai Trattati della Comunità e dell Unione europea, Padova 2001, p.1179 ss. 159 A. Barbera, La Carta dei diritti:una fonte di ri-cognizione?, in Diritto Unione Europea, 2001, p.241 ss. 160 Così S. Rodotà, Nel silenzio della politica i giudici fanno l Europa, in La Carta e le Corti, cit. p. 24 e il volume curato da Bisogni, Bronzini, Piccone, I giudici e la carte dei diritti dell Unione europea, Chimienti, 2006. 161 V.G. Bronzini, V. Picone, Parlamento europeo, Corte di giustizia e Corte di Strasburgo rilanciano la Carta di Nizza: un messaggio alla futura Conferenza intergovernativa?, in www.europeanrights.eu 5.5.2007. 162 Prima fra tutte A. Celotto-G. Pistorio, L efficacia giuridica della Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea (rassegna giurisprudenziale 2001-2004), in Giur.it., 2005, p. 427 ss. 163 CGCE 9 ottobre 2001, C-377/98 sulla protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche e CGCE 19 marzo 2004 C-196/03.

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Molto noto è il caso Omega164. Si è dovuto accertare la compatibilità con il diritto

comunitario di attività che comportano l utilizzo di giochi basati sull uccisione simulata di persone. Omega era titolare di un contratto di franchising con una società inglese che produceva e commercializzava le attrezzature usate legalmente in quel paese. Il Sindaco di Bonn ha vietato tale attività in quanto contraria all ordine pubblico e ciò ha determinato un ricorso alla Corte federale che ha confermato il giudizio negativo, ma ha richiesto l intervento della Corte di Giustizia per valutare la compatibilità con il Diritto comunitario della questione e per accertare se la facoltà degli Stati di limitare le libertà fondamentali (in questo caso di libera circolazione dei beni e di prestazione dei servizi) sia subordinata alla condizione che tale restrizione si basi su di una concezione del diritto comune a tutti gli Stati . L avvocato Generale165 ha accertato che, tranne la Germania, tutti gli Stati nazionali considerano la dignità un principio costituzionale ma non un precetto autonomamente azionabile. Un concetto di genere che può essere specificato mediante l ordine pubblico che i singoli Stati sono liberi di valutare, salvo un controllo della Unione Europea in presenza di una minaccia effettiva e abbastanza grave per uno degli interessi fondamentali della collettività166 che si reputa presente nel nostro caso. La Corte di Giustizia ha seguito lo stesso orientamento e ha precisato che il rispetto della dignità umana è un principio generale del diritto comunitario idoneo a limitare una libertà fondamentale, tramite la nozione di ordine pubblico che la Costituzione nazionale intende assicurare nel proprio territorio167. Da qui la decisione di non contrarietà del divieto168 che evoca il principio generale della dignità previsto dalla Carta di Nizza che non viene formalmente richiamata. Come in un altro caso altrettanto rilevante169.

Si doveva decidere nel caso Schmidberger sulla compatibilità fra diritti fondamentali riconosciuti dal trattato, nella specie di manifestazione, e la libertà economica di circolazione a seguito dell occupazione dell autostrada del Brennero che aveva comportato il blocco per trenta ore del traffico con ingenti danni lamentati da un impresa di trasporto. La repubblica d Austria, che non era intervenuta per rimuovere il blocco, aveva invocato a sua difesa l esigenza di tutelare i diritti fondamentali previsti dalla propria costituzione e la Corte ha affermato la proporzionalità del bilanciamento realizzato dalle autorità statali . Anzi si è pronunciata su tale tecnica interpretativa.

Nella sentenza si dice che la tutela dei diritti fondamentali può prevalere su di una libertà economica riconosciuta dal Trattato previo un loro attento bilanciamento. Esistono invece alcuni diritti che costituiscono delle prerogative assolute .170 Sicché la dignità e l integrità della persona assumono nella sentenza un rilievo costituzionale

2.3.2 La libertà. Fra i quattordici articoli del secondo Capo, che contengono libertà, diritti civili e politici, vi sono disposizioni più volte richiamate da parte delle Corti nazionali.

164 Caso 36/02 [ 2004] ECR I-09609 (ECJ). 165 v. Conclusioni dell Avvocato generale Six-Hackl del 18 marzo 2004, in particolare nn.ri 82-91. 166 G. Pistorio, L influenza della Carta di Nizza nelle sentenze della Corte di giustizia in materia di eguaglianza e dignità della persona, in www.europeanrights.eu 5.5.2007 p.6. 167 G. Pistorio, L influenza della Carta di Nizza nelle sentenze della Corte di giustizia in materia di eguaglianza e dignità della persona, in www.europeanrights.eu 5.5.2007 p.6. 168 Nello stesso senso v. Caso 260/89 ERT [1991] ECR I-2925 (ECJ); Caso Connollly v Commissione [2001] ECR I-1611, 37 (ECJ); caso 94/00 Moquette Frères [2002] ECR I-9011,25 (ECJ); Caso Schmidberger [2003] ECR I-5659,71 (ECJ). 169 V. G. Pistorio, L influenza della Carta di Nizza nelle sentenze della Corte di Giustizia in materia di eguaglianza e dignità della persona, in www.europeanrights.eu , 5.5.2007. 170 G. Pistorio., L influenza della Carta di Nizza nelle sentenze della Corte di Giustizia in materia di eguaglianza e dignità, cit., p. 5.

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La nostra Corte costituzionale ha fatto riferimento all art. 7 (anche se priva di

efficacia giuridica)171 a tutela della vita privata e familiare in riferimento all estensione delle intercettazioni fra persone presenti e ha utilizzato l art. 9 per censurare che sia lecito prevedere il celibato o la vedovanza come requisito per l accesso ad uffici pubblici come, nel caso, il reclutamento nella Guardia di Finanza. Ciò perché la discrezionalità legislativa non deve tradursi in una limitazione di diritti fondamentali quali il diritto a contrarre matrimonio e di non essere sottoposti ad interferenze arbitrarie nella vita privata (art. 8 della CEDU e 9 della Carta che hanno sul punto diversità fra di loro)172. Come si è notato in questo ultimo caso la Corte ha evitato anche di ripetere che la Carta di Nizza non ha valore vincolante.173

Il Tribunale costituzionale portoghese ha utilizzato ancora l art. 9 per valutare il trattamento delle unioni di fatto mentre l avvocato generale della Corte di Giustizia, in un procedimento del 2001, ha sottolineato l importanza di tale principio e la sua diversità dall art. 8 della CEDU che parla di matrimonio fra uomo e donna e non del diritto a sposarsi o a costituire una famiglia contenuto nell art. 9 della Carta e descritto nelle Spiegazioni ad essa174. Mentre la Corte europea dei diritti dell uomo ha riconosciuto, sempre citando quel riferimento, il diritto dei transessuali di sposarsi175.

Nell art. 16 si sottolinea, nelle stesse spiegazioni all articolo, che il riferimento all impresa trae origine dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia che ha riconosciuto tre libertà sottese al principio. La libertà di esercitare un attività economica o commerciale, la libertà contrattuale e la libertà di concorrenza. Questa precisazione ha un importante valore sistematico che occorre rimarcare con forza per trarne ogni utile orientamento sul modo di disciplinare tali libertà 176. Ed è utile, per quanto concerne la libertà di contratto, il richiamo alla sentenza della Corte di Giustizia sul caso Courage177. Pronunzia assai nota.

La Corte ha attribuito rilevanza alle condizioni di supremazia di una parte nell ambito delle trattative precedenti la stipula dell accordo, rinviando al giudice nazionale competente la valutazione del potere di negoziazione delle parti, del contesto economico e giuridico in cui esse si trovavano, e della capacità per il danneggiato di evitare il danno esperendo tempestivamente tutti i rimedi giuridici a sua disposizione .

La disparità di potere negoziale assume, insomma, valore come espressione di un principio enunciato dalla Corte che dovrà essere precisato dai giudici nazionali.

L articolo 17 sulla proprietà riafferma principi già emersi nelle sentenze della Corte di Giustizia e nelle Costituzioni dei paesi membri che consentono di disciplinare l uso

171 Corte Cost. 24 aprile 2002, n.135 dichiarando infondata una questione di costituzionalità in merito all estensione della disciplina delle intercettazioni delle comunicazioni fra presenti. 172 Corte Cost. 24 ottobre 2002, n.445. 173 Cartabia,-Celotto, La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza, in Giur. cost., 2002, p.4476. 174 Vedi entrambi i provvedimenti in A.Celotto-G.Pistorio, op. cit, p.430 175 Corte europea dei diritti dell uomo, 11 luglio 1991, n. 28957/95 § 100. 176 G. Vettori, Carta europea e diritti dei privati, in Riv.dir.civ. 2002, p.674 ss. 177 Caso 453/99 del 20 settembre 2001, in Foro it. 2002, c. 75 ss; v. anche G. Vettori, Diritto dei contratti e

costituzione europea, op. cit. p. 163 ss. Una Corte inglese aveva formulato il quesito se un contraente di un intesa restrittiva della concorrenza potesse chiedere tutela nei confronti dell altra parte che aveva imposto una clausola ingiustamente vantaggiosa. La pretesa era sembrata al giudice nazionale in contrasto con il principio che non si può trarre beneficio dal proprio comportamento illecito, e tale è senz altro l adesione ad un intesa illecita per contrasto con la normativa comunitaria. Da qui la richiesta di intervento della Corte di Giustizia. La quale ha ricordato, anzitutto, che i Trattati hanno dato vita ad un ordinamento integrato nei sistemi nazionali, che crea diritti direttamente o tramite l imposizione di obblighi, e ha risposto poi che la tutela non può essere esclusa a priori in base al diritto dell Unione purché il giudice nazionale tenga in conto una serie di elementi di valutazione. Quali il contesto giuridico ed economico nel quale le parti si trovano, il rispettivo comportamento, l eventuale posizione d inferiorità grave di una nei confronti dell altra, tale da compromettere o da annullare la libertà di negoziare le clausole del contratto.

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della proprietà privata

in modo sostanzialmente omogeneo178. Sicché è evidente il rifiuto

di ogni profilo di assolutezza e compaiono, seppur attenuati, la doverosità ed il limite, con una sostanziale differenza rispetto al nostro modello proprietario. Si era affermato da taluno in passato, che gli articoli 41, 42 e 43 della nostra Costituzione avrebbero legittimato anche una disciplina legislativa ispirata al piano svincolata dal rispetto di un contenuto essenziale della proprietà179. L interpretazione sistematica delle norme esclude, senza ambiguità, tale conclusione e con essa un evoluzione non conforme ad un assetto istituzionale fondato su un economia sociale di mercato180.

2.3.3 Eguaglianza181. Il capo terzo contiene sette articoli sul divieto di discriminazione, il riconoscimento della parità fra uomini e donne, la garanzia di speciali trattamenti per i bambini, gli anziani e i disabili. Ed è chiaro anche qui il significato costituente . La parità esige il rispetto e la tutela delle diversità e la Corte ha affrontato

numerosi casi di discriminazione. Dopo aver dichiarato l illegittimità del licenziamento di un transessuale per motivi

attinenti al cambiamento di sesso, ha rilevato il contrasto della legislazione inglese, che non ammette la rettifica dei dati anagrafici, con il diritto comunitario in relazione alla richiesta del diritto alla pensione di reversibilità di un transessuale che non aveva potuto contrarre matrimonio in quel paese. Anche se si riconosce al giudice nazionale di verificare se in tale ipotesi una persona possa invocare l art.141 TCE affinché le si riconosca il diritto di far beneficiare il proprio convivente di una pensione di reversibilità 182.

In modo analogo la Corte (prima dell introduzione nel luglio 2004 della legge sul riconoscimento del genere) ha deciso per il caso di un transessuale, nato di sesso maschile, che aveva presentato domanda di pensione al compimento del sessantesimo anno, ma si è visto respingere la domanda per non aver raggiunto l età di 65 prevista in Inghilterra per gli uomini183.

2.3.4 Solidarietà. I dodici articoli del quarto capo comprendono una prima serie (27-32) sulle disposizioni relative alla posizione del lavoratore, un secondo gruppo (33-35) sulla protezione della vita familiare e della maternità e un ultima parte sulla garanzia di accesso ai servizi di interesse economico sociale e sul riconoscimento di un elevato livello di tutela dell ambiente e dei consumatori184. Nel precisare il diritto fondamentale alla salute e sicurezza nei posti di lavoro si traggono spunti di grande rilievo.

Da un lato si rende effettiva tale tutela attraverso una corretta interpretazione del diritto alle ferie retribuite 185, dall altro si contrastano con il richiamo diretto a tali principi

178 V. A. Lucarelli all art. 17, in L Europa dei diritti, op. cit., p. 139 ss. 179 Su tale vicenda v. M. Trimarchi, La proprietà nella costituzione europea, in Costituzione europea e interpretazione della Costituzione italiana, a cura di G. Iudica e G. Alpa, Napoli, ESI, 2006, p. 259 ss, ma v. per il diritto interno le osservazioni di Giannini, Basi costituzionali della proprietà privata, in Pol. Dir., 1971, p. 465 ss. e, in particolare, di L. Mengoni, Proprietà e libertà, in Riv.crit.dir.priv.,1988, p.445. 180 V. M. Comporti, (a cura di) La proprietà nella Carta europea ei diritti fondamentali, Milano, 2005; ed ivi S. Rodotà, Il progetto della Carta europea e l art.42 Cost., p.162 e F. Lucarelli, Il diritto di proprietà. Valori costituzionali e valori condivisibili alla luce dei Trattati europei, p. 28 ss.; G. Vettori, Carta Europea e situazioni dei privati, op. cit., p. 2 ss. 181 CGCE 30 aprile 1996, C-13/94, in Racc., 1996, 2143. 182 CGCE 7 gennaio 2004, in C-117/01, in Racc. 2004, I-541. v. sul punto G. Pistorio, L influenza della Carta di Nizza nelle sentenze della Corte di giustizia in materia di eguaglianza e dignità della persona, cit. p. 7. 183 CGCE 27 aprile 2006, in C-423/04 citata ancora da G. Pistorio, op. cit. p.7 184 V. per tale ricognizione A. Celotto-G. Pistorio, L efficacia giuridica della Carta dei diritti fondamentali dell Unione Europea, cit. p.430 ss. 185 S. Sciarra, op. cit. p.105 e il richiamo del caso Bectu Causa C-173/99 The Queen v. Secretary of State for Trade and Industry, ex parte Broadcast-ing, Entertainment Cinematrographic and Theatre Union , 26.6.2001,

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le deroghe convenzionali alla normativa sull orario di lavoro186, mentre particolare spicco si attribuisce al divieto di licenziamento ingiustificato e alla parità di trattamento.

In tutti questi casi la Carta di Nizza ha funzionato come punto di riferimento nell interpretazione delle leggi nazionali di trasposizione delle Direttive e i diritti sociali, in essa previsti, si sono imposti come limiti di un esercizio arbitrario dei poteri imprenditoriali 187.

D altra parte molto spesso i diritti a condizioni di lavoro sicuro e dignitoso (art. 31) e il diritto di accesso alle prestazioni di sicurezza (34) sociale sono invocati assieme anche dai Giudici nazionali188, mentre l accesso ai servizi di interesse economico e sociale, la tutela dell ambiente e dei consumatori hanno costituito la base per la elaborazione di principi invocati dagli avvocati generali e dai Tribunali nazionali189.

2.3.5 Cittadinanza. Per quanto attiene al quinto capo, si è osservato che dalla Carta emergono più gli individui che i lineamenti di una società politica europea, tanto che le forme di partecipazione democratica non acquistano aspetti di significativa novità e

sembrano essere condannati ad essere cosa nazionale 190. Lo stesso tema dello status di cittadino europeo resta oggetto di dubbi e incertezze191.

Pur tuttavia il diritto ad una buona amministrazione192 è stato oggetto di ampio richiami nella giurisprudenza comunitaria e nazionale mentre la libertà di circolazione e di soggiorno è generalmente qualificata come il nucleo forte della cittadinanza europea come premessa per l esercizio di altri diritti riconosciuti, espressamente o implicitamente, al cittadino comunitario (diritto di esercitare un attività economica, diritto di acquistare beni immobili, di donare di stipulare contratti etc.)193. L importanza di questo principio è evidentissima se solo si pensa alla esigenza di regole comuni sulla destinazione e separazione dei beni e sulla disciplina del trust. Il conflitto fra autonomia privata e diritti dei terzi, posto a dura prova dalle nuove esigenze della società complessa, attende negli Stati nazionali e in Europa una composizione e un nuovo equilibrio che può essere realizzato in un Mercato Unico solo da una soluzione unitaria.

2.3.6 Giustizia. Fra gli articoli che fissano e richiamano i diritti già riconosciuti spicca ,ai nostri fini, l art.47 sul diritto ad un rimedio effettivo anche perché per la prima volta la Corte di Giustizia194 ha fatto riferimento a quel precetto e alla carta di Nizza, la quale si dice non ha ancora valore obbligatorio ma costituisce un parametro per giudicare la legittimità di atti 195, ed ha comunque valore di principio generale del diritto

Racc. 2001,I-4881 ove si afferma che i diritti sociali non sono affatto subordinati ai diritti economici. V. anche le conclusioni dell Avvocato Generale Tizzano , 8 febbraio 2001, punti 26 e 27 in C-133/OO, 8 maggio 2001. 186 C-397/01, 5.10.2004, Racc., 2004,I-8835. 2 La corte sostiene che il diritto alla salute, configurato dalla Direttiva come diritto soggettivo che fa capo al singolo lavoratore, non può essere indebolito da deroghe individuali così S. Sciarra, op. cit. p.109. 187 S. Sciarra, op. cit. p.118-119. 188 V. A. Celotto-G. Pistorio, op.cit.p.433 e il richiamo a TAR Emilia Romagna 20 giugno 2002,n.959 e TAR Sicilia del 10 dicembre 2003, n.79 in tema di violazione dei minimi retributivi e salariali. 189 V. ancora A. Celotto-G. Pistorio, op. cit. p.434. 190 V. M. Fioravanti, La Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea nella prospettiva del costituzionalismo moderno, cit. 191 Su cui v. Cartabia- Weiler, L Italia in Europa. Profili istituzionali e costituzionali, Bologna, 2000, p.233 ss. 192 C. Marzuoli, Carta europea dei diritti fondamentali, Amministrazione e soggetti di diritto:dai principi sul potere ai diritti dei soggetti, in Carta europea e diritti dei privati, cit. ,p. 255 ss. 193 Così A. Celotto-G. Pistorio, op.cit. p.436 194 CGCE 27 giugno 2006 195 G. Bronzini, V. Picone, Parlamento europeo, Corte di Giustizia e Corte di Strasburgo rilanciano la Carta di Nizza: un messaggio alla futura conferenza intergovernativa?, in www.europeanrights.eu, 5.5.2007.

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comunitario196, ribadito dalla Corte dei diritti dell uomo197 che attribuisce valore anche alle Spiegazioni allegate alla norma dal Presidium della Convenzione.

Da questo rapido elenco risultano del tutto evidenti le potenzialità della Carta nel delineare i tratti di un diritto privato europeo. Resta da precisare le modalità di interpretazione e di applicazione e sono opportune alcune osservazioni e un approfondimento.

3. Interpretazione e applicazione.

Quando sarà approvato e ratificato il nuovo Trattato e il nuovo art. 6 (ove al primo comma si dice che i diritti, le libertà e i principi della Carta hanno lo steso valore legale dei trattati) l efficacia diretta della Carta consentirà di considerare tale testo come diritto dell Unione ad ogni effetto. Sicché sarà possibile la stessa disapplicazione del diritto interno contrastante con il suo contenuto198. Sino ad allora è certo il suo valore giurisprudenziale ed occorre precisare i criteri di interpretazione e applicazione della Carta.

Ricordo che nel nuovo art. 6 (secondo il mandato del Consiglio europeo alla Conferenza intergovernativa del 2007) si dice che la carta ha lo stesso valore giuridico dei Trattati ma non stende le competenze in essi definite; si precisa che i diritti le libertà e i principi devono essere interpretati in linea con le disposizioni generali del Titolo VII e le relative spiegazioni; e si conclude che i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea dei diritti dell uomo (CEDU) e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, costituiscono i principi generali del diritto comunitario.

Tutti questi aspetti richiedono un attenta analisi.

3.1 Diritti e principi

Nel Titolo VII della Carta si dettano criteri rigidi di interpretazione ribaditi nelle Spiegazioni, le quali nel testo dell art. 6 e nel protocollo voluto del Regno unito assumo un particolare valore, riconosciuto di recente dalla stessa Corte europea dei diritti umani199. E bene ricordare che gli art. 51 e 52 furono modificati in occasione della approvazione del Trattato costituzionale e che essi sono ora espressamente richiamati in quella versione. Su questi due articoli occorre soffermarsi.

Nel primo (51 ex II-111) si delimita il campo di applicazione della Carta e si stabilisce che essa si applica alle istituzioni e agli organi dell Unione nel rispetto del

196 CGCE 13 marzo 2007 Unibet. 197 Corte europea dei diritti dell uomo, 19 aprile 2007 (Vilho Eskelinen e altri / Finlandia) 198 A. Celotto, Giudici nazionali e carta di Nizza, cit. p.43. Sin ad allora è certo il valore interpretativo e giurisprudenziale del testo e sarà possibile che esso svolga una funzione primaria con la tecnica della interpretazione conforme che è stata estesa di recente dalla Corte di Giustizia anche al diritto comunitario non direttamente applicabile e in particolare alle Direttive il cui termine di trasposizione non sia ancora scaduto198. Si è fatto notare così che l obbligo di interpretazione conforme costituisce uno degli effetti strutturali della norma comunitaria che consente assieme allo strumento più invasivo dell efficacia

diretta, l adeguamento del diritto interno ai contenuti e agli obbiettivi dell ordinamento comunitario 198, e se tale obbligo si impone per ogni norma di diritto comunitario, a prescindere dalla diretta applicabilità, questa è la strada maestra per consentire ai giudici una applicazione più vincolante della Carta di Nizza . 199 Corte europea dei diritti dell uomo, 19 aprile 2007 (Vilho Eskelinen e altri /Finlandia )

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principio di sussidiarietà (art. 6 .2 TUE) come pure agli Stati membri esclusivamente nell attuazione del diritto dell Unione.

Pertanto, si dice, tali soggetti rispettano i diritti e osservano i principi e ne promuovono l applicazione secondo le rispettive competenze e nel rispetto dei limiti posti dai Trattati. Per quanto concerne gli Stati membri si ribadisce che l obbligo di rispettare i diritti fondamentali vale per essi quando agiscono nell ambito di applicazione del diritto dell Unione o (come ha precisato la Corte) quando essi danno attuazione alle discipline comunitarie .

Nel secondo paragrafo si ribadisce che la Carta non può avere l effetto di ampliare le competenze e i compiti assegnati all Unione dai Trattati. Sicché i diritti fondamentali producono effetti solo nell ambito di tali competenze e di conseguenza alle Istituzioni può essere imposto l obbligo di promuovere i principi sanciti nella Carta solo nei limiti di queste stesse competenze .

L art.52 (ex II-112) concerne la portata e l interpretazione dei diritti e dei principi. Si prevede anzitutto (1) che le restrizioni all esercizio dei diritti fondamentali

possono essere previste dalla legge purché rispondano a finalità di interesse generale perseguite dalla Comunità e non si risolvano in interventi sproporzionati ed inammissibili.

Si fa riferimento poi (2) ai diritti già riconosciuti in altre parti del Trattato richiamando le condizioni e i limiti per essi già fissati.

Si ribadisce, infine, l esigenza di una necessaria coerenza con le disposizioni della CEDU (3) e la regola, indicata nelle spiegazioni, è duplice. Se i diritti sono identici il significato, la portata e i limiti sono identici. In caso contrario l Unione può garantire una protezione più ampia ma non può situarsi ad un livello inferiore a quello garantito dalla CEDU.

Si precisa poi (nelle spiegazioni) che il richiamo alle tradizioni culturali comuni (4) non mira ad un impostazione rigida basata sul minimo comune denominatore . Ciò perché i diritti sanciti nella Carta debbono essere interpretati in modo da offrire un elevato livello di tutela che sia consono al diritto dell Unione e in armonia con le tradizioni culturali comuni .

Segue nel paragrafo n. 5 un riferimento espresso ai principi. Coordinando norma e spiegazioni si ricava quanto segue.

La distinzione fra «diritti» e «principi» è sancita nella Carta.

In base a tale distinzione, i diritti soggettivi sono rispettati, mentre i principi sono osservati (articolo 51, paragrafo 1 ex II-111).

Ai principi può essere data attuazione tramite atti legislativi o esecutivi (adottati dall'Unione conformemente alle sue competenze e dagli Stati membri unicamente nell'ambito dell'attuazione del diritto dell'Unione); di conseguenza, essi assumono rilevanza per il giudice solo quando tali atti sono interpretati o sottoposti a controllo.

Essi non danno tuttavia adito a pretese dirette per azioni positive da parte delle istituzioni dell'Unione o delle autorità degli Stati membri. E ciò è in linea, si dice, sia con la giurisprudenza della Corte di giustizia200 sia con l'approccio ai «principi» negli ordinamenti costituzionali degli Stati membri, specialmente nella normativa sociale.

200 cfr. in particolare la giurisprudenza sul «principio di precauzione» di cui all'articolo 174, paragrafo 2 del trattato CE (sostituito dall'articolo III-233 della Costituzione): sentenza del TPG dell'11 settembre 2002, causa T-13/99 Pfizer c. Consiglio, con numerosi rinvii ai precedenti giurisprudenziali e una serie di sentenze sull'articolo 33 (ex 39) in merito ai principi della normativa agricola, ad es.: sentenza della Corte di giustizia,

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A titolo illustrativo si citano come esempi di principi riconosciuti nella Carta gli

articoli 25 (diritto degli anziani), 26 (inserimento dei disabili) e 37 (tutela dell ambiente) . E si ricorda che in alcuni casi è possibile che un articolo della Carta contenga elementi sia di un diritto sia di un principio, ad es. gli articoli 23 (parità fra uomini e donne), 33 (vita familiare e vita professionale) e 34 (sicurezza sociale e assistenza sociale).

Le reazioni in dottrina sono state molto diverse fra loro201. Alcuno legge, nel testo dell articolo e nella sua spiegazione, un chiaro tentativo di

limitare l ambito dell interpretazione giudiziaria che richiama il lungo dibattito sulle norme programmatiche della Costituzione italiana e sul loro valore normativo . La critica evoca istituti post-rivoluzionari come il réferé législatif e lamenta un ingiustificato timore per un gouvernement des juges come un vecchio spettro che si aggira per l Europa e per il mondo 202. Altri osserva che la distinzione non è così terribile, purché la si intenda bene. Si sottolinea che l art. 52 ex 112.5 vuol escludere che dalla enunciazione di un principio (non di un diritto) si possano ricavare conseguenze immediate e dirette circa posizioni soggettive azionabili in giudizio, se non passando attraverso la interpositio legislationis. Tali principi sono conoscibili giudizialmente solo ai fini della interpretazione delle leggi e degli altri atti europei e ai fini della decisione sulla loro legalità, cioè sulla loro costituzionalità . Sicché, si osserva, la norma non si discosta da ciò che normalmente accade con riguardo ai principi espressi nella costituzione italiana 203.

Il vero è che la distinzione fra diritti e principi è sicuramente un espediente che vuol limitare interpretazioni creative ma, a ben vedere, essa è un buon esercizio per precisare il rilievo dei principi e il rapporto auspicabile fra la Carta e la sua applicazione. Se non altro perché nel nuovo testo dell art. 6 si dice espressamente che i diritti fondamentali costituiscono i principi fondamentali del diritto comunitario con un espressione che occorre chiarire.

3.2 La Carta e i principi generali del diritto comunitario

Il significato polisenso del termine principi è stato posto in luce in ogni occasione di approfondimento204 e da ogni studioso del tema. Ma ai nostri fini occorre ricordare due aspetti fondamentali.

Nell art. 6 del Trattato UE, in vigore dal Trattato di Maastricht 1992, si dice che l Unione rispetta i diritti fondamentali .in quanto principi generali del diritto comunitario.

causa C-265/85 Van den Berg, Racc. 1987, pag. 1155: analisi del principio della stabilizzazione del C 310/458 IT Gazzetta ufficiale dell Unione europea 16.12.2004 mercato e delle aspettative ragionevoli. V. sul punto il bel volume di G. Comandè (a cura di), Gli strumenti della precauzione: nuovi rischi, assicurazione e responsabilità, Milano, 2006. 201 Nelle conclusioni del Consiglio europeo svolto a Bruxelles il 21 e 22 giugno 2007 si è deciso che la Carta dei diritti assuma valore giuridico con il richiamo dell art. 6 dei Trattati, richiamando il Titolo VII sulla interpretazione e applicazione. Salvo la dichiarazione unilaterale della Polonia e il protocollo aggiuntivo voluto dal Regno Unito. 202 A. Pizzorusso, Una Costituzione ottriata , in E. Paciotti, (a cura di), La Costituzione europea, Roma, 2003, p.47 ss. 203 V. Onida, Il problema della giurisdizione, in E. Paciotti, (a cura di), La costituzione europea, cit. p.137 ss. 204 Classici gli studi di V. Scialoja, Del diritto positivo e dell equità, Camerino, 1880 che si basa su di una concezione legalista e di G. Del Vecchio, Sui principi generali del diritto, Archivio giuridico, 1921 che fonda invece la sua teoria su una solida visione giusnaturalistica. V. anche gli atti del Convegno promosso nel 1940 dall Università di Pisa Studi sui principi generali dell ordinamento giuridico, a cura dell Università di Pisa, 1943, e sulle tematiche più recenti N. Bobbio, Principi generali del diritto, in Noviss.Dig.it,Torino, vol.XIII, pp. 892 ss. e in particolare gli atti del Convegno organizzato dall Accademia dei Lincei I principi generali del diritto, Roma, 1992. ed ivi A. Falzea, Relazione introduttiva, p.12 ss.; e la limpida sintesi di P. Perlingieri, La dottrina del diritto civile nella legalità costituzionale, in Rass.dir.civ., 2007, 2, p. 487ss.

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Il ricorso a principi era necessario per una pluralità di motivi: per consentire una più compiuta ricostruzione di un assetto normativo altrimenti generico o incompleto; per rafforzare alcune interpretazioni; e per costruire ulteriori parametri di legittimità del comportamento delle istituzioni e degli Stati membri 205.

La Corte di Giustizia ha riconosciuto e garantito una serie sempre più numerosa di diritti fondamentali espressi dalle tradizioni costituzionali comuni e dalle fonti internazionali in materia. La carta di Nizza ha raccolto e reso più visibili tali situazioni distinguendo nettamente diritti e principi. Tutto ciò è anzitutto sufficiente per riconoscere che si è progressivamente affermata una struttura che potremo definire costituzionale dell ordinamento comunitario. Al cui interno, come la stessa Corte ha riconosciuto, esistono diritti e principi primari che non tollerano alcuna restrizione206 e diritti o principi che sono soggetti a bilanciamento con altri interessi o principi 207.

Si tratta di precisare, al di là delle dispute terminologiche la natura e l ambito di questi ultimi.

A differenza di quanto sostiene Dworkin208, essi non sono valori che il giudice attinge dalla coscienza sociale ma valori positivizzati che si distinguono dalla norma non per la struttura ma per l efficacia. Il loro modo di applicazione non è la tecnica logico formale della sussunzione ma la tecnica logica del bilanciamento che nel caso dei diritti sociali può essere influenzata da condizionamenti di fatto (sviluppo economico del paese, situazione di mercato, livelli di occupazione)209.

Tali principi richiedono di circoscrivere rigorosamente la discrezionalità del giudice e dell interprete ed esigono una rigorosa dottrina del precedente come strumento indispensabile di semplificazione della crescente complessità del sistema210. Si può solo tentare qualche indicazione di massima come stimolo al dibattito211.

Perché un principio soggetto a bilanciamento possa operare è necessaria una rule prevista dal legislatore o costruita dall interprete nella fase di applicazione del diritto (dell Unione) o di attuazione delle discipline (comunitarie). Questa attività non crea nuovo diritto perché il caso ricade nella dimensione giuridica se esiste un principio212. Occorre invece un canone di costruzione giuridica213 con il quale il giudice e l interprete non inventa nuovi diritti, ma scopre o rivela diritti e doveri214.

Si pensi alla recente giurisprudenza della Corte sui diritti sociali fondamentali .

205 R. Adam, Principi generali e introduttivi, in Il diritto privato dell Unione europea, a cura di A. Tizzano, Tomo I, nel Tratt. Dir. priv. Dir. da M. Bessone, Giappicchelli,2000, p.73. 206 CGCE 12 giugno 2003, C-112/00 (Schmidberger ), in Racc., 2003, I-5659. 207 V. sul tema ,in generale, L. Mengoni, I principi generali del diritto e la scienza giuridica, in I principi generali del diritto, cit. p. 318 ss. 208 Dworkin, Law s Empire, Cambridge-London, 1986, p. 40 ss. 209 Così L. Mengoni, ult.cit. p. 325. 210 G. Zagrebelsky, Diritto per: valori, principi o regole?, cit. p. 865 ss. La Corte Costituzionale italiana e la Corte di Giustizia hanno assunto un atteggiamento esemplare. Entrambe, per ragioni diverse, escludono l esistenza di un ordine concreto di principi e di valori costituzionali dal quale scaturiscano scelte positivamente vincolanti per il legislatore . Ciò avrebbe in Italia degradato la legge a semplice esecuzione dei precetti costituzionali e consentito alla Corte di occupare il posto della politica e del dialogo democratico, mentre in Europa avrebbe legittimato una lesione delle identità nazionali da parte dei Giudici contro un principio solenne del diritto comunitario . 211 G. Zagrebelsky, ult.cit. Le due Corti, invece, hanno utilizzato un controllo esterno della legge che si basa su pochi e chiari presupposti. Indicare i principi costituzionali che un certo caso legislativo pone in luce esaminando se il legislatore li ha valutati e valorizzati in modo non manifestamente irragionevole ; isolare i principi costituzionali che non possono essere ignorati senza fissare, in positivo, le regole che se ne devono trarre e senza dedurre le conseguenze in un ordine assiologico predefinito . 212 G. Zagrebelsky, op. cit. p. 887. 213 G. Zagrebelsky, op. cit. p. 888. 214 G. Zagrebelsky, op. cit. p. 888.

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La Direttiva sull orario di lavoro prevede un periodo di ferie retribuito e la Corte

applicando il diritto fondamentale alla salute ha censurato la legislazione inglese che le prevedeva tale prerogativa solo dopo 13 settimane di lavoro ininterrotto, escludendo così da tale diritto i lavoratori assunti con contratto a termine215. Con ciò la Corte ha aperto un varco significativo nel costruire il diritto alle ferie come diritto di tutti i lavoratori, senza che il legislatore nazionale possa condizionarne l esercizio 216.

In altre ipotesi la Corte ha affermato l imperatività delle norme poste a tutela della salute e sicurezza quali sono da considerare le disposizioni in materia di limiti legali all orario di lavoro, all orario massimo settimanale,ai periodi di riposo e ha stabilito che il diritto alla salute, configurato dalla Direttiva come diritto soggettivo che fa capo al singolo lavoratore, non può essere indebolito da deroghe individuali che il singolo può non essere in grado di conoscere217.

In questi e in altri casi tra le pieghe di una imperfetta trasposizione delle direttive si colpisce l esercizio arbitrario dei poteri imprenditoriali che la Corte colloca all interno di una più comprensiva valutazione circa la responsabilità dello Stato 218. Ed è chiara la tecnica esegetica impiegata.

Lo Stato si colloca correttamente sul mercato solo quando adempiendo ai suoi obblighi comunitari garantisce la tutela della persona (salute, parità di trattamento, condizioni di lavoro giuste ed eque). Sicché la stessa contrapposizione fra diritti fondamentali e diritti sociali appare qui inconsistente perché l affermazione dei diritti fondamentali riconosciuti dall Unione limita sin dall origine l esercizio dei poteri imprenditoriali 219.

Tale esemplificazione può ispirare alcune indicazioni per l interprete. Da un principio costituzionale (non da un diritto) non si può ricavare direttamente

una posizione soggettiva azionabile che non abbia alcuna altra base 220. Un principio per essere tale attinge sempre elementi fuori da sé. Per evitare aspetti

devianti (come l assoluto, il sacro, l ideologia), occorre grande attenzione alla giuridicità del fatto che emerge da una pluralità di fonti221. Il principio non si applica, insomma, senza una regola laddove il termine non equivale a norma ma a ricerca della rule più adeguata al profilo sostanziale e processuale dell interesse già protetto222 dai principi dell ordinamento comunitario richiamati dall art.117 delle nostra Costituzione.

Sulla base di questi precedenti giurisprudenziali è facile prevedere che la Carta dei diritti avrà una grande incidenza sul diritto interno e comunitario e che l interprete accorto non avrà particolari impacci.

215 S. Sciarra, Diritti fondamentali, principi generali di diritto europeo: alcuni esempi nella recente giurisprudenza della Corte di Giustizia, cit. p. 108. 216 S. Sciarra, op. cit. p. 118. 217 S. Sciarra, op. cit. p.117. 218 S. Sciarra, op. cit. p.118. 219 S. Sciarra, op. cit. p.119. 220 V. Onida, Il problema della giurisdizione, cit.p.133. 221 E. Ghiozzi, Postmodernismo giuridico e giuspositivismo, in Riv. trim.dir.proc.civ. 2006, p.801 ss. 222 Il termine rule non coincide, è noto, nella civil Law con il riferimento alla norma e assume nella stessa common law un significato da accertare caso per caso. Indica per lo più la regola giurisprudenziale ma anche il principio, il regolamento, l ordine, la misura a seconda del sostantivo cui si lega. Unito alla parola construction la rule assume, appunto, il senso di canone di costruzione giuridica ed è in questa accezione che è opportuno usarla con un preciso scopo. In tal modo si vuol ricordare che il diritto dei contratti ha oggi il compito primario di percepire e di attuare un ordine complesso di valori e principi che si sta definendo nella Unione Europea. Diritti e rimedi. Tensione ordinante e tutele efficienti sono strumenti che l interprete dovrà utilizzare per questo sforzo costruttivo comune alla giurisprudenza teoria e pratica.

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Il tema dei principi223 è uno dei più delicati per la presenza spessissimo di scelte

contrastanti, ma il giurista deve rivendicare la solitudine e la specificità del suo lavoro che non può essere guidata esclusivamente dalle regole formali della deduzione logico-sistematica 224. Per un preciso motivo.

Il positivismo radicale che interrompe ogni comunicazione del sistema con i principi e con valori metagiuridici conduce ad una frattura sempre più drastica fra norma e realtà e lascia solo l uomo...di fronte alla responsabilità di creare dal nulla una norma che fissi il discrimine fra bene e male con una scelta che l uomo e il diritto non sono in grado di sopportare 225. Ne sono prova le categorie elaborate nel secolo passato sulla base dei valori del giusnaturalismo moderno che erano poi i valori della società borghese dell ottocento. Ad essi sono subentrati, nella società complessa, i valori della Costituzione226 nella forma dei diritti fondamentali che non sono una arbitraria intuizione non percepibile oggettivamente227.

I diritti e i doveri inderogabili hanno un preciso fondamento. Non divino o naturale ma antropologico228, frutto di una stratificazione consolidata nei secoli e reso evidente, dopo le tragedie del novecento, dal costituzionalismo moderno.

Dignità, Libertà, Solidarietà, Uguaglianza, Cittadinanza, Giustizia sono il prodotto della storia umana e dell incontro di culture diverse e insieme organi respiratori del sistema normativo.

La vicenda della Carta di Nizza è in questo senso emblematica. Il costituzionalismo ha avuto da sempre un carattere normativo. Ma la storia di quel documento dimostra il contrario. Dopo essersi impegnati al massimo per inserire quel testo nei Trattati l atto formale è divenuto, ora, non essenziale.

La sua diffusione è il segno del rifiuto di alchimie sul valore formale dei diritti e tutto lascia pensare che non saranno dichiarazioni unilaterali, protocolli o limiti all interpretazione a fermarne o paralizzare il processo che ha inserito la Carta nel sistema delle fonti del diritto comunitario.

223 P. Rescigno, conclusioni, in I principi generali del diritto, Convegno dell Accademia Nazionale dei Lincei,(Roma 27-29 maggio 1991), Roma, 1992, p.345. 224 L. Mengoni, Diritto e tecnica, in Riv.trim.dir.proc.civ., 2001, p 6. 225 L. Mengoni, Diritto e tecnica,cit. p. 6. ma v. ora la nuova edizione della poderosa opera di P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, secondo il sistema italocomunitario delle fonti, 3 ed., Napoli, ESI, 2006. 226 V. da ultimo sul punto G. Zagrebelsky, La virtù del dubbio, Intervista su Etica e Diritto a cura di G.Preterossi, Roma-Bari,2007, p.59 ss. , 73 non potendoci affidare a strutture normative oggettive,precedenti e indipendenti dal puro esercizio del potere- il nomos non scritto e immutabile di Antigone - è diventato inevitabile mettersi d accordo. Ecco qua: la costituzione è un mettersi d accordo laddove la legge è un mettere d accordo ; una parolina in più o in meno per esprimere una grande differenza.

227 Così N. Irti, Nichilismo giuridico, Bari-Roma, 2004; Id., Il salvagente della forma, Bari-Roma,2007, p.V ss. 228 V. da ultimo R. Sacco, Antropologia giuridica, Bologna, 2007; ma v. anche l Enciclica Centesimus annus, Edizioni Paoline ,Milano 1991, p. 5 ss. e G. Vettori, La struttura antropologica dei diritti fondamentali, in Giovanni Paolo II. Le vie della Giustizia. Itinerari per il terzo millennio. Omaggio dei giuristi a Sua Santità nel XXV anno di Pontificato, Bardi Editore, Roma, 2003, p.324 ss.