Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la ley ...

Sergio Eduardo Hernández Ramos. Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la ley 1996 de 2019. p. 60-82

CAPACIDAD EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD: ANÁLISIS DE LA LEY 1996 DE 2019

LEGAL CAPACITY FOR THE DISABLED: ANALYSIS OF LAW 1996 OF 2019

SERGIO EDUARDO HERNÁNDEZ RAMOS1

Resumen

La promulgación de la Ley 1996 de 2019 implicó un cambio en el paradigma existente sobre

la capacidad legal de las personas en situación de discapacidad en Colombia. La introducción del

modelo social de discapacidad se materializó a través de la creación de nuevas instituciones

jurídicas que cambian el panorama en materia de capacidad jurídica. Este artículo estudia dichas

novedades sustanciales y procesales, así como su impacto en algunos aspectos del derecho

privado. En especial, se estudian los cambios en los requisitos de validez de los actos jurídicos y

en el régimen de inimputabilidad en materia de responsabilidad civil.

Abstract

The enactment of Law 1996 of 2019 implied a shift in the existing paradigm regarding the

legal capacity of disabled people in Colombia. The introduction of the social model of disability was

materialized through the creation of new legal institutions that rearranged the legal capacity

landscape. This article studies the substantial and procedural innovations of the law, as well as their

1 Estudiante de derecho y economía con opción en literatura de la Universidad de los Andes (Colombia). Se ha desempeñado como monitor de diversas materias de las áreas de derecho privado, procesal, público constitucional y teoría jurídica de la Facultad de Derecho, así como del Departamento de Matemáticas. También trabajó en la Corte Constitucional de Colombia como auxiliar judicial ad honorem. Correo electrónico: [email protected]. Agradezco los comentarios de los profesores integrantes del Grupo de Investigación de Derecho Privado Contemporáneo de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (Colombia), y de manera muy especial a los profesores Ramiro Bejarano Guzmán, Mariana Bernal Fandiño y Mauricio Rengifo Gardeazábal. Este trabajo se nutrió de fructíferas discusiones que tuve con algunos colegas, entre los que destaco a Antonio Garlatti-Venturini Osorio, Andrés Rodríguez Morales, Jordi E. Buitrago Soetendal y Gabriela Ríos Ríos. Por supuesto, los errores que quedan son exclusivamente míos.

Revista Latinoamericana en Discapacidad, Sociedad y Derechos Humanos Vol 4 (1) Año 2020 ISSN 2525-1643 Licencia: CC BY

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Sergio Eduardo Hernández Ramos. Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la ley 1996 de 2019. p. 60-82 impact in some private law topics. Specially, it deals with the changes in the requirements of validity

for legal acts and tort liability.

Palabras clave: Capacidad legal — Modelo social de discapacidad — Toma de decisiones con

apoyo — Requisitos de validez de los actos jurídicos — Inimputabilidad civil.

Keywords: Legal capacity — Social model of disability — Supported decision-making —

Requirements of validity for legal acts — Tort liability.

Fecha de recepción: 19 de noviembre de 2019

Fecha de aceptación: 16 de diciembre de 2019

1.- INTRODUCCIÓN

Una crítica reiterada al derecho civil es su tradicionalismo: por regla general, instituciones

jurídicas contemporáneas tienen un origen arraigado en el derecho romano, con poca o ninguna

variación2. El esquema del derecho privado, por lo menos en lo atinente al derecho de las

obligaciones, y en menor medida al derecho de propiedad, se ha mantenido constante. El régimen

de capacidad de las personas no ha sido la excepción a esta regla: si bien se han hecho

modificaciones importantes a algunos aspectos3, hasta hace poco el esquema respondía en líneas

generales al régimen de capacidad de los romanos4. Sin embargo, en Colombia este se vio

completamente reestructurado a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1996 de 2019, “Por medio

de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con

discapacidad mayores de edad”. Así pues, este escrito pretende estudiar las principales novedades

sustanciales y procesales que introduce dicha disposición a nuestro ordenamiento jurídico. Con

este propósito, se ha dividido este estudio en cuatro secciones: (2) se hará un breve recuento de

2 Al respecto, véase ÁLVAREZ-CORREA, E. (2015). Curso de derecho romano, tomo I: fuentes, procedimientos, personas y sucesiones. Bogotá: Ediciones Uniandes, 83 y ss.; CEPEDA ESPINOSA, M.J. (2004). “Judicial Activism in a Violent Context: The Origin, Role, and Impact of the Colombian Constitutional Court”. Washington University Global Studies Law Review 3(4), 529-700; RIOUX, M., GILMOUR, J. y ÁNGEL CABO, N. (2013). “Negotiating Capacity: Legally Constructed Entitlement and Protection". Coercive Care: Rights, Law and Policy. MCSHERRY, B. & FRECKELTON, I. (Editores). Nueva York: Routledge, 58. 3 Tal y como la Ley 1306 de 2009 y modificaciones provenientes de la Corte Constitucional, como las sentencias C-983 de 2002 y C-534 de 2005. 4 Los romanos no solo crearon las instituciones de la tutela y curatela, sino también preveían las mismas fuentes de incapacidad: se asignaba curador al mente captus (mentecato), al furiosi (loco), al prodigi (disipador) y a los minoris (menores). Ver Inst. I, 23, §3-4 y ÁLVAREZ-CORREA, E. (2015). Curso de derecho romano, tomo I: fuentes, procedimientos, personas y sucesiones. Bogotá: Ediciones Uniandes, 282 y ss.


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Sergio Eduardo Hernández Ramos. Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la ley 1996 de 2019. p. 60-82 cómo estaba estructurado el régimen de capacidad antes de la Ley 1996 de 2019; (3) acto seguido,

se analizan los aspectos sustanciales y procesales que ella introduce, (4) se abordan preguntas

que quedan después de su entrada en vigencia y, por último, se esbozan las conclusiones (5).

2.- INCAPACIDAD Y DISCAPACIDAD ANTES DEL 2019

La capacidad, como institución jurídica, tiene dos dimensiones. En primer lugar, se trata de

un atributo de la personalidad, es decir, es la aptitud de la persona de ser sujeto de derechos y

obligaciones5. Entendida así, la doctrina ha denominado a este aspecto de la capacidad como

capacidad de goce. En segundo lugar, la capacidad también es un requisito de validez de los actos

o negocios jurídicos6. El acto jurídico, como manifestación de la voluntad reflexivamente

encaminada a generar efectos jurídicos, exige el cumplimiento de ciertos requisitos de existencia y

de validez para que pueda producirlos7. En los términos del artículo 1502 del Código Civil, uno de

estos últimos es la “capacidad legal”, que la misma norma define como la facultad de una persona

de “poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra”. Este aspecto de la

capacidad, entendida no como una aptitud propia de toda persona sino como una habilitación legal

para poder celebrar válidamente actos jurídicos, se ha denominado capacidad de ejercicio8. Si bien

toda persona por el hecho de ser persona tiene capacidad de goce, no toda persona tiene

capacidad de ejercicio9.

A pesar de ser conceptos distintos, capacidad y discapacidad no están completamente

desligadas: tradicionalmente, la discapacidad ha sido una fuente de incapacidad. Las instituciones

5 BONNECASE, J. (2009). Las personas en el derecho civil. Bogotá: Leyer, 162. 6 La Ley 1996 de 2019 define en su artículo 3 “acto jurídico” como “toda manifestación de la voluntad y preferencias de una persona encaminada a producir efectos jurídicos”. Al referirse la ley a “actos jurídicos”, y no a otros vocablos (como lo pudiera haber sido “negocios jurídicos”), utilizaré dicha expresión. Esta definición resulta extraña, toda vez que incluye la manifestación de preferencias como parte del acto jurídico. Una posible justificación para ello es otorgar la calificación de acto jurídico a las directivas anticipadas que la ley crea. En todo caso, en nuestro criterio esta definición es un desacierto doctrinal y técnico, ya que un acto que manifieste las preferencias de una persona es una manifestación de voluntad. 7 Recuérdese que los requisitos de existencia son: (i) la manifestación real de la voluntad; (ii) el consentimiento, entendido como el acuerdo de dichas voluntades; (iii) el objeto del acto; (iv) la causa y (v) las solemnidades sustanciales (ad substantiam actus). Por otra parte, los requisitos de validez son: (i) la capacidad legal; (ii) la voluntad exenta de vicios —error, fuerza o dolo—; (iii) el objeto lícito; (iv) la causa lícita y (v) la ausencia de lesión enorme. Al respecto, véase OSPINA FERNÁNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E. (2009). Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Bogotá: Temis, 84 y PAREDES HERNÁNDEZ, A. (2016). “Ineficacia del acto jurídico”. Derecho de las obligaciones: con propuestas de modernización, tomo II. CASTRO DE CIFUENTES, M. (Coordinadora). Bogotá: Uniandes — Temis, 176 y ss. 8 BONNECASE, J. (2009). Las personas en el derecho civil. Bogotá: Leyer, 162 9 Por esta razón, en adelante me referiré a “capaces” e “incapaces” aludiendo a su capacidad de ejercicio, no a su capacidad de goce, toda vez que conceptualmente no existe una persona que carezca de capacidad de goce. Asimismo, utilizaré las voces “capacidad legal” y “capacidad de ejercicio” como sinónimos.


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Sergio Eduardo Hernández Ramos. Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la ley 1996 de 2019. p. 60-82 jurídicas que componen el régimen de capacidad reflejan un modelo de discapacidad, esto es, un

patrón que evidencia el concepto de la discapacidad que tiene una sociedad determinada10. En

este sentido, el paradigma sobre la discapacidad que tenga una sociedad incidirá directamente en

los reconocimientos que haga el ordenamiento jurídico a los actos de las personas en dicha

situación. En otras palabras, la concepción de discapacidad se ve reflejada directamente en el

régimen de capacidad jurídica de una sociedad.

PALACIOS distingue tres modelos de discapacidad que históricamente se han adoptado. En

primer lugar, existió un modelo de prescindencia, en el que las personas con discapacidad se

consideran innecesarias, y por esto la sociedad las suprime, bien sea eugenésicamente o a través

de la negación de ciudadanía (interdicción). En segundo lugar, un modelo de rehabilitación, que

considera la discapacidad como un fenómeno médico-científico y busca, por lo tanto, “normalizar”

y proteger a la persona con discapacidad a través de una negación de su capacidad jurídica

(interdicción/inhabilitación). Por último, en tercer lugar, se identifica un modelo social, que concibe

a la discapacidad como una interacción entre características funcionales del individuo y las barreras

propias de su entorno, por lo que busca su reconocimiento pleno de capacidad, promoción de la

autonomía y toma de decisiones con apoyo11.

En la actualidad, bajo las convenciones en materia de derechos humanos y derechos de

personas en condición de discapacidad, resulta sencillo distinguir entre incapacidad y discapacidad

por tratarse de dos conceptos totalmente desemejantes. Mientras que la incapacidad hace

referencia a la falta de capacidad para celebrar válidamente actos jurídicos por sí mismo, la

discapacidad es el producto de la interacción entre una persona con características funcionales

específicas y las barreras circunstanciales a las que se enfrenta esta persona12. Así pues, la

10 PALACIOS, A. (2008). El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Madrid: CERMI. 11 Podemos ver los tres modelos de discapacidad reflejados en los tres regímenes de capacidad que ha conocido Colombia: (i) el modelo de prescindencia corresponde al régimen original del Código Civil; (ii) el modelo de rehabilitación corresponde a las medidas adoptadas mediante la Ley 1306 de 2009 y (iii) el modelo social, que busca implementar la Ley 1996 de 2019. 12 PALACIOS, A. (2008). El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Madrid: CERMI, 122. Esta definición de discapacidad es un concepto nuevo producto de distintas luchas sociales, principalmente en los años sesenta en Europa y Estados Unidos, y es el adoptado en un modelo social de discapacidad.


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Sergio Eduardo Hernández Ramos. Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la ley 1996 de 2019. p. 60-82 discapacidad, a diferencia de la incapacidad, no es un concepto intrínseco a la persona: es el

resultado de unas condiciones circunstanciales que la rodean13.

El régimen legal de capacidad consagrado en el Código Civil fue el mismo desde su

promulgación en 1887 hasta la entrada en vigencia de la Ley 1306 del 2009, salvo por algunas

reformas normativas14 y las reinterpretaciones realizadas por sentencias de constitucionalidad de

la Corte Constitucional15. En él, se hacía una división bipartita de las personas incapaces:

dependiendo de la fuente de su incapacidad, la persona incapaz sería incapaz absoluto o relativo,

lo que conllevaría al acto jurídico celebrado por el incapaz una sanción de nulidad absoluta o

relativa, respectivamente. Eran considerados incapaces absolutos el demente, los impúberes y

sordomudos que no pudieran darse a entender por escrito; incapaces relativos eran los menores

adultos y los disipadores16. Frente a esta incapacidad, el ordenamiento permitió la realización de

actos jurídicos con la autorización de guardadores —tutores y curadores—, que no eran cosa

distinta a “cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí

mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre

o marido, que pueda darles la protección debida”17. Este régimen de incapacidad tiene claros

orígenes romanos18.

El panorama del régimen de capacidad se vio trastocado por la entrada en vigencia de la

Ley 1306 de 2009. En primer lugar, eliminó expresiones contrarias a la dignidad humana, tal y como

lo eran la calificación de “dementes” y “locos” que hacía la ley a personas con discapacidades

mentales. En segundo lugar, reacomodó las fuentes de incapacidad, y estableció un criterio médico

según el cual la discapacidad mental generaría incapacidad absoluta o relativa, dependiendo de la

afectación que produjera. En tercer lugar, cambió aspectos importantes de los cargos de

13 Por esta razón, en la actualidad se habla de personas en situación o condición de discapacidad y no de personas discapacitadas. 14 Véanse la Ley 28 de 1932, que derogó la incapacidad de la mujer casada y el Decreto-Ley 2820 de 1974, que eliminó la potestad marital en Colombia. 15 Véanse, por ejemplo, las sentencias C-983 de 2002 y C-534 de 2005. 16 Estos términos, propios de la época de promulgación del Código Civil, son difusos y ambiguos, además de contrarios a la dignidad humana (como acertadamente lo determinó la sentencia C-478 de 2003 de la Corte Constitucional). Buena parte de la literatura de capacidad se dedicó a intentar dilucidar y precisar estos conceptos. Así pues, por ejemplo, se habló de “idiotas”, “mentecatos” e “imbéciles”, así como de “furiosos locos”, buscando distinguir el alcance y características de cada uno. SERRANO GÓMEZ, R. (2010) “Modificaciones al régimen de capacidad humana en la Ley 1306 de 2009”. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas 40(113), 297-320, 309 y ss. 17 Código Civil, art. 428, derogado por la Ley 1306 de 2009. 18 Ver nota al pie 4.


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Sergio Eduardo Hernández Ramos. Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la ley 1996 de 2019. p. 60-82 guardadores, a quienes se les redujeron ciertas potestades y se regularon otras. En cuarto y último

lugar, la ley introdujo cambios en materia de derecho laboral y derecho de familia.

A pesar de que estos cambios se dieron a partir de una tendencia más progresista y favorable

para las personas en condición de discapacidad, mantenían instituciones que negaban la capacidad

y la autonomía de las personas en condición de discapacidad. Por ejemplo, la ley contemplaba la

interdicción como medida preventiva para inhabilitar la participación libre de una persona en

condición de discapacidad en el tráfico jurídico. También permitió, por vías distintas a las que había

contemplado el Código Civil, que se tomaran decisiones en contra de la voluntad de la persona en

situación de discapacidad, tal y como las institucionalizaciones forzosas avaladas por un experto19.

3.- EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA LEY 1996 DE 2019

El 26 de agosto de 2019 fue promulgada la Ley 1996 de 2019, “por medio de la cual se

establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad

mayores de edad”. Se estudiarán los siguientes aspectos sustanciales y procesales de la misma:

(3.1) la introducción del modelo social de discapacidad; (3.2) los sujetos que intervienen en las

actuaciones de ley; (3.3) el concepto de apoyo; y (3.4) la institución de las directivas anticipadas

que contempla la ley.

3.1.- El cambio de paradigma: la introducción del modelo social de discapacidad

Esta norma busca cambiar el paradigma sobre la discapacidad en Colombia20, por lo que

reestructura el régimen de capacidad aplicable a las personas en situación de discapacidad.

Buscando implementar el modelo social de discapacidad, reconocido por la Corte Constitucional21

y acogido en normas que integran el bloque de constitucionalidad22, la ley implica un verdadero

cambio de pauta. Como quedó plasmado en la exposición de motivos de la ley:

Este nuevo paradigma contradice la tradición histórica, pues ya no admite la ficción jurídica que restringía la capacidad de ejercicio, diferenciándola de la capacidad de goce. (…) Esto quiere decir que el concepto central de la capacidad

19 RIOUX, M., GILMOUR, J. y ÁNGEL CABO, N, op. cit. 20 Exposición de motivos de la Ley 1996 de 2019. 21 La Corte Constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la importancia de la implementación del modelo social de discapacidad, inclusive estableciendo que la dignidad humana de las personas en condición de discapacidad debe valorarse a la luz de dicho modelo. Ver, entre otras, las sentencias C-095/19, C-046A/19, C-149/18 y C-458/15. 22 Por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por el Congreso de la República a través de la Ley 1346 de 2009.


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jurídica ya no debe ser la (in)capacidad para tomar decisiones. En el nuevo paradigma el punto de partida es que todas las personas pueden expresar su voluntad y preferencias, así que el núcleo de la capacidad jurídica es la toma de decisiones con apoyo.

En este sentido, probablemente la novedad sustancial más prominente de la ley tiene que

ver con la presunción que establece el artículo 1503 del Código Civil. La regla general que establece

dicha norma es que toda persona tiene capacidad legal, salvo que la ley disponga lo contrario.

Anteriormente, las personas mayores de edad perdían su capacidad legal si judicialmente se les

declaraba inhabilitadas o interdictas, existiendo causales de incapacidad para personas mayores

de edad. Por el contrario, la Ley 1996 de 2019 parte del reconocimiento de capacidad legal a toda

persona mayor de edad, sin importar si están o no en situación de discapacidad23. Es decir, ninguna

persona mayor de edad será incapaz para celebrar sus propios actos jurídicos. Se discutirán las

implicaciones de este cambio paradigmático en la tercera sección de este escrito (4.1).

3.2.- Sujetos

Hay tres sujetos que intervienen en las actuaciones de las que trata la ley: (3.2.1) la persona

que requiere del apoyo, (3.2.2) la persona que presta el apoyo y (3.2.3) los funcionarios públicos

que hacen parte de los distintos trámites allí consagrados. Nos ocuparemos de estudiarlos a

continuación.

3.2.1.- El titular del acto jurídico

En concordancia con el cambio paradigmático que implicó la introducción del modelo social

de discapacidad, la ley introduce un cambio semántico. Ya no se habla de persona “incapaz”, sino

de “titular del acto jurídico”, que se define como “la persona, mayor de edad, cuya voluntad y

preferencias se manifiestan en un acto jurídico determinado”24. Este nuevo término resulta

conceptualmente problemático, ya que personas con y sin capacidad legal —bajo el régimen

anterior— serían titulares de actos jurídicos de conformidad con la norma citada, por lo que no se

delimita adecuadamente a las personas destinatarias del apoyo. Entendido bajo el contexto de la

23 El artículo 6 dispone que “Todas las personas con discapacidad son sujetos de derechos y obligaciones, y tienen capacidad legal en igualdad de condiciones, sin distinción alguna e independientemente de si usan o no apoyos para la realización de actos jurídicos. En ningún caso la existencia de una discapacidad podrá ser motivo para la restricción de la capacidad de ejercicio de una persona”. 24 Ley 1996 de 2019, art. 3, num. 3.


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Sergio Eduardo Hernández Ramos. Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la ley 1996 de 2019. p. 60-82 ley, el “titular del acto jurídico” sería, en realidad, la persona mayor de edad que, por su condición

de discapacidad, requiere de un apoyo para celebrar válidamente un acto jurídico.

3.2.2.- Persona de apoyo

La persona de apoyo es quien ejecuta, en favor del titular del acto jurídico, la asistencia que

este último requiere. La ley permite que dos o más personas se constituyan como personas de

apoyo en favor de un mismo titular del acto. El artículo 44 establece los dos requisitos impuestos a

quienes aspiren a ser personas de apoyo. En primer lugar, deberá tratarse de una persona, que

podrá ser jurídica o natural —caso en el cual tendrá que ser, además, mayor de edad—. En

segundo lugar, deberá asumir como persona de apoyo. La manera de asumir este cargo dependerá

de la forma en la que se haya establecido el apoyo: si se estableció por vía convencional, a través

de un acuerdo de apoyo, el cumplimiento de las formalidades del mismo implica la asunción de

pleno derecho; si, por el contrario, el apoyo se adjudicó judicialmente, la persona deberá

posesionarse ante el juez que la ha designado. En caso de que el titular del acto no cuente con una

persona de confianza a quien designar como persona de apoyo, se designará un defensor personal

de la Defensoría del Pueblo.

Por otra parte, el artículo 45 establece dos causales de inhabilidad para ser persona de

apoyo. En primer lugar, la existencia de un litigio pendiente entre el titular del acto jurídico y la

persona designada como persona de apoyo. En segundo lugar, la existencia de conflictos de interés

entre los mismos sujetos, entendidos como situaciones en las que “un interés laboral, personal,

profesional, familiar o de negocios de una persona, puede llegar a afectar el desempeño y/o las

decisiones imparciales y objetivas de sus funciones”25. Ante una inhabilidad sobreviniente, el

numeral 6 del artículo 46 establece que es obligación de la persona de apoyo “Comunicar al juez y

al titular del acto jurídico todas aquellas circunstancias que puedan dar lugar a la modificación o

terminación del apoyo, o que le impidan cumplir con sus funciones”, por lo que será este o aquel

quien determine si efectivamente se configura la causal de inhabilidad y tomará la decisión de

remover o no a la persona de apoyo de su cargo. Si bien se prevé el deber de la persona de apoyo

de informar de una inhabilidad sobreviniente, no se consagra una consecuencia para las personas

de apoyo que incumplan con dicho deber.

25 Ibíd., art. 3, num. 9.


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En relación con lo anterior, la ley establece obligaciones propias al cargo de persona de

apoyo en su artículo 46, que en términos generales hacen referencia a la actuación imparcial, leal,

honesta y diligente de quien realiza el apoyo, en adición a las que cada apoyo en particular

establezca. El artículo 47 establece una lista no taxativa de acciones —o mejor, actuaciones— que

puede adelantar una persona de apoyo con ocasión de su cargo.

Por último, es menester aclarar que no en todos los casos de apoyo habrá representación.

De hecho, el artículo 48 establece que solo habrá representación en aquellos casos en los que

expresamente se pacte mediante un contrato de mandato entre el titular y la persona de apoyo.

Podrá existir representación sin mandato a través de autorización judicial si y solo si se cumplen

los siguientes requisitos: (i) la persona de apoyo ha sido designada judicialmente26; (ii) hay

imposibilidad absoluta por parte del titular del acto para manifestar su voluntad y preferencias por

cualquier medio, modo y formato de comunicación posible y (iii) la persona de apoyo demuestra

que el acto jurídico a celebrar refleja la mejor interpretación de la voluntad y preferencias de la

persona titular del acto. En todo caso, en el artículo 49 de la ley enumera —de manera no taxativa—

tres formas de apoyo que no implican representación.

3.2.3.- Funcionarios públicos

La valoración, establecimiento y ejecución de los apoyos involucran funcionarios públicos,

como el notario, el juez y el defensor personal de la Defensoría del Pueblo. Conviene estudiar los

distintos roles de dichos sujetos a la par con sus actuaciones, lo que se hará en el aparte siguiente.

3.3.- El apoyo

El objeto de la ley, definido en su primer artículo, es “establecer medidas específicas para la

garantía del derecho a la capacidad legal plena de las personas con discapacidad, mayores de

26 El artículo 48 de la ley dice lo siguiente: “En los casos en que no haya este mandato expreso y se hayan adjudicado apoyos por vía judicial, la persona de apoyo deberá solicitar autorización del juez para actuar en representación de la persona titular del acto, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: 1. Que el titular del acto se encuentre absolutamente imposibilitado para manifestar su voluntad y preferencias por cualquier medio, modo y formato de comunicación posible; y, 2. Que la persona de apoyo demuestre que el acto jurídico a celebrar refleja la mejor interpretación de la voluntad y preferencias de la persona titular del acto” (cursivas fuera del texto original). El aparte en cursivas parece indicar que se debe surtir primero el trámite de adjudicación de apoyo y, si este efectivamente se establece, luego solicitar la representación en trámite aparte al juez. En nuestro criterio, debe obviarse esta interpretación y permitirse que en el mismo proceso de adjudicación judicial de apoyos se solicite la representación, de tal suerte que en la sentencia el juez se pronuncie sobre el apoyo y la representación en una misma sentencia. Esto materializa los principios de celeridad y economía procesal de nuestro ordenamiento.


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Sergio Eduardo Hernández Ramos. Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la ley 1996 de 2019. p. 60-82 edad, y al acceso a los apoyos que puedan requerirse para el ejercicio de la misma”27. En

cumplimiento de este objetivo, introduce el concepto de apoyo como “tipos de asistencia que se

prestan a la persona con discapacidad para facilitar el ejercicio de su capacidad legal”28. Este aparte

está dedicado al estudio de esta institución central del nuevo régimen de capacidad para personas

en situación de discapacidad, por lo que se abordarán tres aspectos puntuales: (3.3.1) su

determinación, (3.3.2) su establecimiento y (3.3.3) su terminación.

3.3.1.- Determinación del apoyo

Al pertenecer los destinatarios de la ley a una comunidad con necesidades diversas, como

lo es la población en condición de discapacidad, los apoyos requeridos variarán dependiendo de

las necesidades puntuales de cada persona. Como se desprende de la interpretación del artículo

3, numeral 4, inciso segundo, las formas de asistencia que trae la ley no son taxativas, por lo que

la forma de apoyo para cada persona será distinta y deberá determinarse caso a caso. La

determinación, en consecuencia, es la delimitación de la asistencia requerida por el titular del acto

jurídico. Esta puede hacerse de dos formas: a través de una declaración de voluntad del titular del

acto o a través de una entidad —pública o privada— que preste el servicio de valoración de apoyos.

La valoración de apoyos se hará siguiendo los lineamientos que establezca el ente rector de

la Política Nacional de Discapacidad. En caso de que la entidad que preste el servicio de valoración

de apoyos sea una entidad pública, este será gratuito. Es importante anotar que, si bien dichas

entidades deben prestar el servicio de valoración de apoyos —es decir, deben determinarlo—, no

deben prestar el apoyo como tal, por lo que no deben ejecutarlo. La ley dispone que, como mínimo,

la Defensoría del Pueblo, la Personería, y los entes territoriales deberán prestar el servicio de

valoración, lo cual no obsta para que otras entidades púbicas presten dicho servicio.

27 Ibíd., art. 1. 28 Ibíd., art. 3, num. 4. Es importante distinguir el concepto de apoyo del de ajuste razonable. Mientras el apoyo es una asistencia requerida por el titular del acto para el ejercicio de su capacidad legal, los ajustes razonables son “aquellas modificaciones y adaptaciones que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones que las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”. Esta distinción es fundamental porque, como se verá más adelante, el uso de apoyos formales vigentes es un requisito de validez de los actos jurídicos, mientras que el uso de ajustes razonables no.


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Sergio Eduardo Hernández Ramos. Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la ley 1996 de 2019. p. 60-82 3.3.2.- Establecimiento del apoyo

Para que el apoyo sea reconocido jurídicamente, este debe ser un apoyo formal, es decir,

un apoyo obtenido a través de una vía legalmente reconocida29. A pesar de que no se define

expresamente, la ley se refiere a la asignación de apoyo al titular del acto jurídico como el

establecimiento del mismo. La ley reconoce dos vías de establecimiento del apoyo: (3.3.2.1) una

vía voluntaria, denominada acuerdo de apoyos y (3.3.2.2) una vía judicial, a través de un nuevo tipo

de proceso denominado proceso de adjudicación judicial de apoyos.

3.3.2.1.- Acuerdo de apoyos

Se trata de una convención entre la persona que solicita el apoyo y la persona que ha de

prestarlo. Este acuerdo de voluntades es solemne, en tanto debe estar elevado a escritura pública

y requiere, adicionalmente, un trámite especial ante el respectivo notario, quien deberá entrevistar

por separado a la persona que solicita el apoyo. Este último requisito tiene como finalidad

asegurarse de que la suscripción del acuerdo responda a la voluntad real y libre —no

coaccionada— del titular del acto jurídico. El acuerdo también podrá hacerse ante conciliador

extrajudicial en derecho, quien también deberá realizar la entrevista por separado al titular del acto

en la conciliación. Nada dice la ley sobre si en este último caso debe elevarse el acuerdo a escritura

pública, pero por interpretación de la norma se entiende que esto no es necesario, toda vez que el

acuerdo constará en el acta de conciliación respectiva30. Por último, es importante anotar que la

única limitación imperativa que impone la ley al acuerdo es su duración, que no podrá exceder de

cinco (5) años.

3.3.2.2.- Proceso de adjudicación judicial de apoyos

Entre las reformas que introduce la ley, está la modificación que esta hace de los artículos

22 (num. 7), 68, 396, 577 (num. 6), 586 y 587 del Código General del Proceso. Estos cambios

establecen una vía procesal, que la ley ha denominado proceso de adjudicación judicial de apoyos.

Cuando quien demande la adjudicación sea el titular del acto jurídico, el proceso será de jurisdicción

voluntaria. Por el contrario, si quien demanda es persona distinta del titular del acto, se tramitará

29 La ley precisa el concepto de apoyo formal en el numeral 5 del artículo 3, pero no precisa qué es un apoyo informal. Se deduce que un apoyo informal será aquel que se ha establecido de manera irregular —esto es, sin cumplir los requisitos de ley—, por lo que no tendrá efectos jurídicos. 30 Así está contemplado en lo relativo a la suscripción de las directivas anticipadas, lo que reafirma nuestra tesis.


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Sergio Eduardo Hernández Ramos. Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la ley 1996 de 2019. p. 60-82 como un proceso verbal sumario, que tendrá disposiciones especiales. Al ser dos procesos

distintos, se estudiará su trámite de manera independiente.

3.3.2.2.1.- Proceso de jurisdicción voluntaria

Este proceso es promovido por la persona que requiere de un apoyo con el objeto de que

un juez de la República se lo adjudique a través de una sentencia. Es un proceso de jurisdicción

voluntaria. Sus aspectos más relevantes son los siguientes:

—Juez competente. Este proceso se tramita ante el juez de familia en primera instancia.

—Legitimación por activa. El proceso de jurisdicción voluntaria es promovido por la persona

que busca que se le apoye en la celebración de actos jurídicos.

—Legitimación por pasiva. La demanda deberá dirigirse contra las personas que se

considere deben fungir como personas de apoyo. Si el demandante no cuenta con una persona

que estime de confianza para fungir como persona de apoyo, podrá solicitar la asignación de un

defensor personal de la Defensoría del Pueblo para que asuma las funciones de una persona de

apoyos. En este último caso, la ley es clara al afirmar que “En los casos en que la persona con

discapacidad necesite apoyos, pero no tenga personas de confianza a quién designar con este fin,

el juez de familia designará un defensor personal, de la Defensoría del Pueblo, que preste los

apoyos requeridos para la realización de los actos jurídicos que designe el titular” (cursivas fuera

del texto original). En consecuencia, es claro que siempre deberá tramitarse la adjudicación del

apoyo a través del proceso de jurisdicción voluntaria. Este punto resulta censurable, puesto que en

estos casos resultaría más expedito —y menos desgastante para el aparato jurisdiccional—

adelantar en primera instancia un trámite administrativo ante la Defensoría del Pueblo para que sea

dicha entidad quien adjudique el apoyo, y reservar la vía jurisdiccional como una segunda instancia

frente a un eventual rechazo del apoyo por parte de la Defensoría del Pueblo.

—Demanda, admisión, traslado y trámite. En la demanda deberá constar la voluntad expresa

y manifiesta de solicitar apoyos en la toma de decisiones para la celebración de uno o más actos

jurídicos en concreto. Asimismo, se podrá anexar una valoración de apoyos, que si no se anexa

deberá ordenarse de oficio por parte del juez. También podrá ordenarse la realización de una nueva

valoración por parte del juez si este considera que la anexada en la demanda resulta insuficiente

para establecer el apoyo. En todo caso, la valoración de apoyos requerida para este proceso es


71

Sergio Eduardo Hernández Ramos. Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la ley 1996 de 2019. p. 60-82 cualificada, ya que tiene unos contenidos mínimos que no pueden desconocerse, contemplados en

el Código General del Proceso, artículo 586, numeral cuarto.

Admitida la demanda, se notificará y correrá traslado de la misma a las personas

identificadas como potenciales personas de apoyo, así como al Ministerio Público. Es importante

anotar que, como ya se mencionó anteriormente, en caso que el demandante no cuente con una

persona a quien identificar como potencial persona de apoyo, deberá demandar a la Defensoría del

Pueblo, por lo que en ningún caso se podrá promover la demanda contra personas indeterminadas.

Si no se anexó una valoración de apoyos en la demanda, o si la anexada resulta insuficiente a

criterio del juez, se deberá ordenar la realización de la respectiva valoración. Una vez efectuada, el

juez correrá traslado del informe de valoración de apoyos a las personas demandadas y al

Ministerio Público. Corrido el traslado, se decretarán las pruebas y se realizará una audiencia, en

la que se oirán al demandante, los demandados y al Ministerio Público. En esta audiencia también

se realizará la práctica de pruebas31.

—Sentencia. Surtida la audiencia, el juez dictará sentencia en la que conste: (i) el acto o

actos jurídicos delimitados por la sentencia que requieren el apoyo solicitado; (ii) la individualización

de la o las personas designadas como apoyo; (iii) la delimitación de las funciones de la o las

personas designadas como apoyo; (iv) los programas de acompañamiento a las familias cuando

sean pertinentes y las demás medidas que se consideren necesarias para asegurar la autonomía

y respeto a la voluntad y preferencias de la persona; (v) las salvaguardias destinadas a evitar y

asegurar que no existan los conflictos de interés o influencia indebida del apoyo sobre la persona.

El juez solo podrá pronunciarse sobre los apoyos que haya solicitado el demandante. Al tratarse de

una sentencia de jurisdicción voluntaria, no hace tránsito a cosa juzgada, en concordancia con el

artículo 304, numeral 1 del Código General del Proceso.

—Excusas u oposición de la persona designada como de apoyo. Proferida la sentencia, la

persona designada como de apoyo contará con un término de cinco días para presentar excusas u

31 El texto modificado del numeral 7, artículo 586 del Código General del Proceso, dice lo siguiente: “Una vez corrido el traslado, el Juez decretará las pruebas que considere necesarias y convocará a audiencia para escuchar a la persona titular del acto jurídico, a las personas citadas en el auto admisorio y para practicar las demás pruebas decretadas, en concordancia con el artículo 34 de la presente ley” (cursivas fuera del texto original). Sin embargo, este último fragmento en cursivas es producto de una deficiente técnica legislativa. Al quedar incorporado el texto de la Ley 1996 en el Código General del Proceso, dicho fragmento hace referencia, exegéticamente, al artículo 34 del estatuto procesal, aun cuando en realidad estaba haciendo referencia al artículo 34 de la Ley 1996 de 2019, que establece los criterios generales para la actuación judicial en los procesos de adjudicación de apoyos.


72

Sergio Eduardo Hernández Ramos. Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la ley 1996 de 2019. p. 60-82 oponerse a la asignación hecha por el juez. Bajo este supuesto, se tramitará un incidente para

decidir sobre esto.

3.3.2.2.2.- Proceso verbal sumario

Este proceso es promovido por una persona distinta al titular del acto jurídico con el objeto

de que un juez de la República le adjudique a este último un apoyo a través de una sentencia. Es

un proceso de jurisdicción contenciosa, y en particular se trata de un proceso verbal sumario con

disposiciones especiales. Sus aspectos más relevantes son los siguientes:

—Juez competente. El juez competente para conocer de este proceso es el juez de familia

en primera instancia.

—Legitimación por activa. Este proceso es promovido por cualquier persona distinta al titular

del acto jurídico. Como se explicará más adelante, no es necesario que quien demande pretenda

que se le designe como persona de apoyo. Sin embargo, el demandante deberá demostrar que se

ha interpuesto la demanda en beneficio exclusivo de la persona con discapacidad. Para esto, deben

acreditarse las siguientes circunstancias: (i) la imposibilidad absoluta por parte del titular del acto

para manifestar su voluntad y preferencias por cualquier medio, modo y formato de comunicación

posible y (ii) la imposibilidad de la persona en situación de discapacidad de ejercer su capacidad

legal, lo que implique para esta la vulneración o amenaza de sus derechos por parte de un tercero.

Este último requisito plantea dos problemas que se discutirán a continuación. En primer lugar,

sugiere que hay una imposibilidad de ejercer la capacidad legal, lo que implicaría semánticamente

que el demandado es presuntamente incapaz. Existiría entonces una contradicción sustancial y

procesal en la ley, puesto que como se vio supra, se consagra una fuerte presunción de capacidad

de las personas mayores de edad. En segundo lugar, para poder interponer la demanda debe existir

la amenaza o vulneración de los derechos del demandado por parte de un tercero, por lo que no

se puede demandar si la persona requiere el apoyo, pero no hay tercero que amenace sus

derechos, lo cual resulta a todas luces absurdo.

—Legitimación por pasiva. La demanda está dirigida contra la persona en situación de

discapacidad que se presume requiere un apoyo para la celebración de actos jurídicos. El artículo

34, numeral primero, establece que es indispensable la participación del titular en el proceso, so

pena de nulidad.


73


—Demanda, admisión, traslado y trámite. En la demanda se deberá acreditar que se

promueve el proceso en beneficio de la persona en situación de discapacidad, como ya se explicó.

Al igual que en el proceso de jurisdicción voluntaria, se podrá anexar una valoración de apoyos,

que si no se anexa deberá ordenarse de oficio por parte del juez. También podrá ordenarse la

realización de una nueva valoración de apoyos por parte del juez si este considera que la anexada

en la demanda resulta insuficiente para establecer el apoyo. En todo caso, la valoración de apoyos

requerida para este proceso es cualificada, ya que tiene unos contenidos mínimos que no pueden

desconocerse, contemplados en el Código General del Proceso, artículo 396, numeral cuarto.

Empero, los requisitos mínimos de esta valoración de apoyos son distintos a los del proceso de

jurisdicción voluntaria.

Antes de la audiencia inicial, se ordenará notificar a las personas identificadas en la demanda

y en el informe de valoración de apoyos como personas de apoyo. Si no se anexó una valoración

de apoyos en la demanda, o si la anexada resulta insuficiente a criterio del juez, se deberá ordenar

la realización de la respectiva valoración. Una vez efectuada, el juez correrá traslado del informe

de valoración de apoyos a las personas identificadas como potenciales personas de apoyo y al

Ministerio Público. Corrido el traslado, se decretarán las pruebas y se realizará una audiencia32, en

la que se oirán al demandante, los demandados y al Ministerio Público. En esta audiencia también

se realizará la práctica de pruebas33.

—Sentencia. Surtida la audiencia, el juez dictará sentencia en la que conste: (i) el acto o

actos jurídicos delimitados por la sentencia que requieren el apoyo solicitado; (ii) la individualización

de la o las personas designadas como apoyo; (iii) la delimitación de las funciones de la o las

personas designadas como apoyo; (iv) los programas de acompañamiento a las familias cuando

sean pertinentes y las demás medidas que se consideren necesarias para asegurar la autonomía

y respeto a la voluntad y preferencias de la persona; (v) las salvaguardias destinadas a evitar y

asegurar que no existan los conflictos de interés o influencia indebida del apoyo sobre la persona

y (vi) la duración de los apoyos a prestarse. El juez no podrá pronunciarse sobre la necesidad de

apoyos para la realización de actos jurídicos sobre los que no verse el proceso.

32 Confirmando el error legislativo de clasificar este proceso como un verbal sumario, el artículo 396 del Código General del Proceso, numeral quinto, hace referencia a la “audiencia inicial”, que es propia de los procesos verbales, no de los procesos verbales sumarios. 33 El texto modificado del numeral 7, artículo 396 del Código General del Proceso incurre en el mismo error ya reseñado en la nota al pie 31.


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—Excusas u oposición de la persona designada como de apoyo. Proferida la sentencia, la

persona designada como de apoyo contará con un término de cinco días para presentar excusas u

oponerse a la asignación hecha por el juez. Bajo este supuesto, se tramitará un incidente para

decidir sobre esto.

—Impugnación. Es un error de la ley clasificar este proceso como un verbal sumario, puesto

que es un proceso que tiene dos instancias. Así queda claro a partir del numeral séptimo del artículo

22 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 35 de la Ley 1996 de 2019, que

asigna a los jueces de familia en primera instancia el conocimiento “De la adjudicación, modificación

y terminación de apoyos adjudicados judicialmente”. Por tal motivo, frente a la sentencia del juez

de familia puede proceder un recurso de apelación para ventilar el asunto en segunda instancia.

3.2.3.- Terminación del apoyo

El apoyo podrá terminarse de distintas formas, según su establecimiento. De esta manera,

si se estableció de manera convencional, podrá terminarse por (i) cumplirse el término previsto en

el acuerdo, o en su defecto por cumplirse el término máximo de 5 años previsto en la ley o (ii) por

decisión unilateral del titular del acto, a través de escritura pública o ante conciliador extrajudicial

en derecho, dependiendo de cómo se haya constituido el acuerdo. Asimismo, terminará el acuerdo

de apoyo por muerte del titular del acto o de la persona de apoyo. En caso que haya más de una

persona de apoyo, y una de ellas fallezca, se modificará el acuerdo34.

Bajo un supuesto distinto, en el que el apoyo se haya adjudicado judicialmente, quien está

facultado para dar por terminado el apoyo es el juez, de oficio o a petición de cualquiera de las

siguientes personas: (i) el titular del acto, (ii) persona distinta a quien haya promovido el proceso

de adjudicación judicial y que demuestre interés legítimo o (iii) la persona de apoyo, cuando medie

causa que el juez estime justa35. Nada dice la ley sobre qué sucede si muere el titular del acto o la

persona de apoyo en caso de que este se haya establecido judicialmente. En el primer evento, por

sustracción de materia, se extinguirá el apoyo. En el segundo, toda vez que el apoyo tiene como

fuente una sentencia judicial de obligatorio cumplimiento, habría lugar a la modificación del apoyo

por parte del juez, quien deberá designar una nueva persona que lo preste.

34 Ley 1996 de 2019, art. 19. 35 Código General del Proceso, art. 587, modificado por el art. 42 de la Ley 1996 de 2019.


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Sergio Eduardo Hernández Ramos. Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la ley 1996 de 2019. p. 60-82 3.2.4.- Directivas anticipadas

Las directivas anticipadas son “una herramienta por medio de la cual una persona, mayor de

edad puede establecer la expresión fidedigna de voluntad y preferencias en decisiones relativas a

uno o varios actos jurídicos, con antelación a los mismos”. En otras palabras, una directiva

anticipada es un acto jurídico a través del cual una persona manifiesta previamente su voluntad

respecto a decisiones relativas a uno o más actos jurídicos. Resulta importante aclarar que los

actos jurídicos sobre los cuales podrá versar una directiva anticipada no se circunscriben

únicamente a actos jurídicos patrimoniales: podrá referirse a decisiones que traten temas de salud

o personales. La directiva anticipada es un acto jurídico solemne, en tanto debe constar en escritura

pública o en el acta de conciliación respectiva, y su suscripción sigue el mismo trámite previsto para

los acuerdos de apoyo. Asimismo, las directivas anticipadas deben contener los contenidos

mínimos previstos en el artículo 23 de la ley. Se estudiarán (3.2.4.1) la obligatoriedad de las

decisiones frente a terceros, (3.2.4.2) la cláusula de voluntad perenne y (3.2.4.3) su modificación,

sustitución y revocación.

3.2.4.1.- Obligatoriedad de las decisiones frente a terceros

Las directivas anticipadas pueden contener obligaciones para personas distintas a quien

manifiesta su voluntad. En caso de ser obligaciones de hacer, solo resultarán vinculantes si la

persona suscribe la directiva anticipada. En este caso, por disposición de la ley quien suscribe la

directiva se constituye como persona de apoyo. A pesar de que la norma tiene sentido, creemos

que se trata de una imprecisión conceptual de la ley: en este caso el documento suscrito será un

acuerdo de apoyo, por concursar la voluntad de la persona de apoyo, y no será una directiva

anticipada. Por otra parte, si las obligaciones que contiene la directiva anticipada son obligaciones

de no hacer, serán de obligatorio cumplimiento para terceros, siempre y cuando no sean contrarias

a la ley. Por último, por expresa consagración legal las directivas anticipadas serán de obligatorio

cumplimiento cuando versen sobre procedimientos médicos.

Como instrumento de publicidad, la ley prevé que cualquier persona podrá allegar una copia

u original de la directiva anticipada con el fin de que sea tenida en cuenta por terceros con el fin de

garantizar el cumplimiento de las decisiones expresadas en la misma. Cuando la directiva

anticipada verse sobre una decisión relativa a la salud, esta podrá incorporarse a la historia clínica

de la persona como anexo.


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Sergio Eduardo Hernández Ramos. Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la ley 1996 de 2019. p. 60-82 3.2.4.2.- Cláusula de voluntad perenne

Una institución jurídica novedosa es la cláusula de voluntad perenne, por medio de la cual

se invalida de manera anticipada las declaraciones de la voluntad que exprese con posterioridad a

la suscripción de la directiva anticipada, siempre que contradigan las decisiones establecidas en

esta. Esta cláusula es una excepción al principio consagrado en el artículo 27 de la ley, conforme

al cual prevalecerá la voluntad posterior a la directiva anticipada. La cláusula de voluntad perenne

puede modificarse, sustituirse o revocarse conforme a las reglas generales de las directivas

anticipadas, que se estudiarán a continuación. Únicamente se podrán obviar estas decisiones

cuando se trate de decisiones de salud.

La ley no establece la consecuencia de contradecir con posterioridad una cláusula de

voluntad perenne. El artículo 28 dice que este tipo de cláusulas “invalida de manera anticipada las

declaraciones de voluntad y preferencias que exprese con posterioridad a la suscripción de la

directiva anticipada, siempre que contradigan las decisiones establecidas en esta” (cursivas fuera

del texto original). En este sentido, parece que la contradicción de una cláusula de voluntad perenne

implica la nulidad del acto que la contradice. El grado de la nulidad debe determinarse en atención

al interés que protege esta regla: por tratarse de la protección de un interés particular, dicha nulidad

deberá ser relativa. Resulta problemático que una cláusula de voluntad perenne no tenga un

requisito mayor de publicidad. La escritura pública resulta insuficiente como instrumento de

publicidad. Al tratarse de decisiones que invalidan la voluntad posterior de una persona, y que por

lo tanto tienen efectos de nulidad, puede crear incertidumbre en el tráfico jurídico no tener reglas

claras al momento de celebrar actos jurídicos.

3.2.4.3.- Modificación, sustitución y revocación de las directivas anticipadas

La voluntad manifestada a través de una directiva anticipada no es pétrea y por tanto puede

modificarse, sustituirse o revocarse. La modificación es un cambio parcial del contenido de la

directiva anticipada. La sustitución es la privación de efectos de una directiva para concederle

efectos a una nueva. Una directiva anticipada deja de producir efectos a través de la revocación

que de ella haga su titular. Siguiendo la regla general de derecho que establece que las cosas se

deshacen como se hacen, cualquiera de estas tres opciones debe seguir el mismo trámite de

suscripción de la directiva anticipada.


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Como ya se mencionó, el artículo 27 de la ley establece que prevalecerá la voluntad posterior

a la directiva anticipada, a menos que se trate de una cláusula de voluntad perenne. Por esta razón,

en nuestro criterio las directivas anticipadas se sustituyen de pleno derecho cuando el titular del

acto jurídico manifieste con posterioridad una voluntad distinta a la que consagra. En este sentido,

el trámite de modificación, sustitución y revocación de las directivas anticipadas solo será necesario

cuando verse sobre una cláusula de voluntad perenne.

4.- PREGUNTAS ABIERTAS QUE DEJA LA LEY 1996 DE 2019

La entrada en vigencia de la Ley 1996 de 2019 implica, como ya se esbozó, un cambio

paradigmático que tiene implicaciones de mayor envergadura en el derecho privado colombiano.

Por razones de espacio, nos concentraremos en dos interrogantes que deja la nueva ley: (4.1)

¿Qué ocurre con la capacidad como requisito de validez de los actos jurídicos? y (4.2) ¿Deroga la

Ley 1996 la inimputabilidad de los mayores de edad en materia de responsabilidad civil

extracontractual?

4.1.- ¿Qué ocurre con la capacidad como requisito de validez de los actos jurídicos?

Como ya se mencionó, para que un acto jurídico pueda producir plenos efectos, debe cumplir

con requisitos de existencia y validez. A raíz de la entrada en vigencia de la Ley 1996 de 2019 se

modifican estos últimos, por lo que conviene estudiar cómo cambian los requisitos de validez de los

actos jurídicos. En este sentido, se abordarán las transformaciones en esta materia en dos etapas:

en primer lugar, se analizará cómo cambia per se el requisito de capacidad legal consagrado en el

artículo 1502 del Código Civil; en segundo lugar, se estudiarán los nuevos requisitos de validez que

incorpora la ley.

Se ha insistido en que la Ley 1996 de 2019 modificó la presunción de capacidad legal en

Colombia: toda persona mayor de edad se presume capaz —use o no apoyos para celebrar actos

jurídicos—. Aparejado con este cambio, la ley cambia el texto del artículo 1504 del Código Civil,

que establece qué personas se exceptúan de la presunción de capacidad, es decir, establece

quiénes son incapaces:

Artículo 1504. Modificado por la Ley 1996 de 2019, artículo 57. Incapacidad absoluta y relativa. Son absolutamente incapaces los impúberes. Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores púberes. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus


78


actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

A la luz de ambos cambios, hay dos fuentes de incapacidad en Colombia: (i) la minoría de edad,

cuya incapacidad será absoluta si se trata de un menor de 14 años o relativa si se trata de una

persona que tiene más de 14 años, pero menos de 18; (ii) las “incapacidades particulares”, que por

regla general acarrearán la nulidad relativa del acto36. En consecuencia, los únicos actos que

podrán declararse nulos por carencia de capacidad legal serán aquellos que celebren los menores

de edad o por quienes carezcan de una habilitación especial. Para condensar, la ley suprime la

discapacidad como fuente de incapacidad.

Por otra parte, a pesar de que toda persona mayor de edad es capaz para celebrar actos

jurídicos, quienes hayan establecido un apoyo formal para la celebración de actos jurídicos deben

utilizarlos so pena de nulidad del acto. Esta nueva exigencia está explícitamente consagrada en los

artículos 19 y 39 de la ley. En este sentido, el uso de apoyos formales que se encuentren vigentes

al momento de la celebración del acto se convierte en requisito de validez del mismo. Resulta

necesario resaltar que se trata del uso de apoyos formales, es decir, establecidos por alguna de las

dos vías regulares que ya se explicaron. Adicionalmente, dicho apoyo debe encontrarse vigente al

momento de celebrarse el acto. La sanción correspondiente será, en cualquier caso, la nulidad

relativa del acto, como está consagrado en los artículos 19 y 39 de la Ley 1996 de 2019.

En síntesis, la ley cambió en dos niveles los requisitos de validez de los actos jurídicos. En

primer lugar, suprimió la situación de discapacidad de las personas como causal de incapacidad,

por lo que en la actualidad las únicas fuentes de incapacidad son la minoría de edad y las

incapacidades particulares, que ya existían previamente. En segundo lugar, establece el uso de

apoyos formales vigentes como requisito de validez de los actos jurídicos.

36 OSPINA FERNÁNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E., op. cit., 96, así como PAREDES HERNÁNDEZ, A., op. cit., 181.


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Requisitos de validez de los actos jurídicos antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1996 de 2019

Antes Después 1. Capacidad legal

a. Incapaces absolutos: personas con discapacidad mental absoluta, sordomudos que no puedan darse a entender, impúberes

b. Incapaces relativos: personas con discapacidad mental relativa, púberes.

c. Incapacidades particulares 2. Consentimiento libre de vicios; 3. Objeto lícito; 4. Causa lícita; 5. Ausencia de lesión enorme.

1. Capacidad legal a. Incapaces absolutos:

impúberes

b. Incapaces relativos: púberes

c. Incapacidades particulares

2. Consentimiento libre de vicios; 3. Objeto lícito; 4. Causa lícita; 5. Ausencia de lesión enorme; 6. Uso de apoyos formales vigentes.

Fig. 1: Requisitos de validez de los actos jurídicos antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1996 de 2019.

4.2.- ¿Deroga la Ley 1996 la inimputabilidad de los mayores de edad en materia de responsabilidad civil extracontractual?

El sistema de responsabilidad civil está orientado a resarcir un daño o perjuicio que tiene

como fuente un hecho dañoso, imputable a título de dolo o culpa. La configuración de los elementos

de la responsabilidad civil —el hecho culposo o doloso, el perjuicio y el nexo causal entre los dos—

tiene como consecuencia el nacimiento de una obligación de indemnizar. En Colombia, el sistema

predominante es un sistema de responsabilidad civil subjetiva37: salvo en los contados casos de

responsabilidad civil objetiva, es imperativo que el hecho ilícito se haya cometido con culpa o dolo.

En materia de responsabilidad civil extracontractual, el ordenamiento jurídico ha reconocido que

hay personas a quienes no puede imputársele sus acciones a título de dolo o culpa: son incapaces

de cometerlo. Se conoce a la capacidad de cometer delito o culpa como capacidad Aquiliana38, y

37 Sobre la objetivación del régimen de responsabilidad civil, y la responsabilidad civil objetiva ver TAMAYO JARAMILLO, J. (2010). “Los límites de la responsabilidad sin culpa” en Derecho de las obligaciones, tomo II, volumen 1 (1 ed.). CASTRO DE CIFUENTES, M. (Coordinadora). Bogotá: Uniandes — Temis y ARAMBURO CALLE, M. (2019), “Responsabilidad objetiva extracontractual” en Derecho de las obligaciones: con propuestas de modernización, tomo III. CASTRO DE CIFUENTES, M. (Coordinadora). Bogotá: Uniandes — Temis. 38 TAMAYO JARAMILLO, J. (1981). “Responsabilidad civil por el hecho ajeno”. Revista facultad de derecho y ciencias políticas. Medellín: Universidad Pontificia Bolivariana. El profesor TAMAYO JARAMILLO explica que la capacidad de ejercicio y la capacidad Aquiliana no coinciden necesariamente: una persona de 13 años, por ejemplo, tiene capacidad Aquiliana pero no tiene capacidad de ejercicio.


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Sergio Eduardo Hernández Ramos. Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la ley 1996 de 2019. p. 60-82 su carencia tiene como consecuencia la inimputabilidad en materia civil39. El fundamento de esta

inimputabilidad es claro: si una persona carece de la capacidad de ejercer sus derechos, no puede

exigírsele el mismo deber de conducta que a una persona que sí puede hacerlo40. Así las cosas,

eran responsables de indemnizar las personas a cuyo cargo se encontraban los incapaces. En la

doctrina esto se conoce como responsabilidad civil indirecta o por el hecho ajeno. Debe anotarse

que la inimputabilidad en materia civil es completamente independiente de la inimputabilidad en

materia penal41.

A partir de la entrada en vigencia de la ley se modifica el artículo 2346 del Código Civil, cuyo

nuevo texto es el siguiente:

Artículo 2346. Modificado por la Ley 1996 de 2019, artículo 60. Responsabilidad por daños causados por impúberes. Los menores de 12 años no son capaces de cometer delito o culpa; pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores, si a tales personas pudieren imputárseles negligencia.

La reforma del artículo cambia la capacidad Aquiliana en dos niveles. En primer lugar, aumenta la

edad de los incapaces menores: anteriormente, eran los menores de 10 años quienes no podían

cometer delito o culpa; bajo el nuevo régimen, serán incapaces de cometerlos los menores de 12

años, que el nomen iuris incorrectamente denomina “impúberes”42. En segundo lugar, se elimina la

discapacidad como fuente de incapacidad Aquiliana, por lo que los hechos ilícitos que cometan con

dolo o culpa podrán generar obligaciones si se acreditan los elementos de la responsabilidad civil

extracontractual. En este caso, se trata de responsabilidad civil extracontractual directa. En

39 Si bien el uso de la palabra “inimputabilidad” predomina en el derecho penal, un sector de la doctrina ha aceptado el concepto en materia civil. Hemos optado por acoger el uso de este vocablo porque ilustra bien el concepto que se estudia: se trata, esencialmente, de la imposibilidad de imputar un hecho dañoso a quien lo comete por falta de discernimiento. Al respecto, ver SAN MARTÍN NEIRA, L. (2018). “La imputabilidad o capacidad como elemento de la responsabilidad civil extracontractual: Un debate pendiente en la doctrina chilena”. Revista Ius et Praxis. Talca: Universidad de Talca. También LEÓN, L. (2005). “Incapacidad de discernimiento e “indemnización equitativa”. The Cardozo Electronic Law Bulletin 13. 40 En palabras de ROPPO: si uno no está en grado de comprender el sentido de sus acciones, no es justo imputarle las consecuencias. ROPPO, V. (1998). Istituzioni di diritto privato, Boloña: Monduzzi, 513. 41 Discutiendo con algunos colegas surgió la duda de si la Ley 1996 de 2019 modificó la inimputabilidad en materia penal. Nuestra respuesta es negativa: el concepto que consagra el artículo 33 del Código Penal es independiente de la inimputabilidad civil, y la ley no modificó dicha disposición normativa. Por otra parte, la modificación que hace la ley de este artículo reafirma su vigencia, que se había debatido doctrinalmente. Ver TAMAYO JARAMILLO, J. (1981), op. cit. 42 Esto es un error de la ley, puesto que el artículo 34 del Código Civil, con la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional en su sentencia C-534 de 2005, claramente establece que los impúberes son los menores de 14 años.


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Sergio Eduardo Hernández Ramos. Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la ley 1996 de 2019. p. 60-82 consecuencia, la Ley 1996 de 2019 deroga la inimputabilidad de los mayores de edad en materia

de responsabilidad civil extracontractual.

Inimputables en materia civil —incapaces Aquilianos— antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1996 de 2019

Antes Después 1. Menores de 10 años 2. Personas con discapacidad mental

1. Menores de 12 años

Fig. 2: Inimputables en materia civil antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1996 de 2019.

5.- CONCLUSIONES

A lo largo de este escrito se recapitularon las distintas etapas del régimen de capacidad

previo a la promulgación de la Ley 1996 de 2019; las nuevas instituciones jurídicas que trae consigo

y cómo impactan esas instituciones la validez de los actos jurídicos celebrados por personas

mayores de edad en situación de discapacidad, así como su inimputabilidad en materia de

responsabilidad civil. Por una parte, la ley suprime la discapacidad como causal de incapacidad, y

establece el uso de apoyos formales vigentes como requisito de validez de los actos jurídicos. La

inobservancia de esta última exigencia acarreará como consecuencia la nulidad relativa del acto.

Por otra parte, se elimina la inimputabilidad civil de las personas en situación de discapacidad, por

lo que les será aplicable el régimen de responsabilidad civil extracontractual directa por sus hechos.

La ley presenta un nuevo impulso hacia lo que se ha denominado la constitucionalización

del derecho privado43, en búsqueda de la materialización de postulados de rango constitucional

para personas en condición de discapacidad. Como ya se ha insistido, las novedades jurídicas que

trae introducen el modelo social de discapacidad que se basa en la toma de decisiones autónomas

con apoyo. El choque entre un derecho progresista y un derecho tradicionalista implica de suyo un

cambio de paradigma que puede resultar difícil de asimilar para usuarios del sistema jurídico

acostumbrados a un régimen poco variable. El éxito o fracaso de las nuevas instituciones que crea

la Ley 1996 de 2019 dependerá, en gran medida, de la manera en la que el sistema —usuarios y

operadores— se acople a ellas.

43 Al respecto, ver el libro del mismo nombre de CALDERÓN VILLEGAS, J.J. (2017). Bogotá: Uniandes—Urosario—Temis.


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