Buonocore Dir. Commerciale riassunti

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INDICE DIRITTO COMMERCIALE (BUONOCORE-LIBONATI) PARTE PRIMA ............................................................................................................................... 4 L’IMPRENDITORE ........................................................................................................................ 4 IMPRENDITORE INDIVIDUALE ................................................................................................ 5 L'IMPRENDITORE (ART. 2082 C.C.) ...................................................................................... 5 LA SPENDITA DEL NOME ...................................................................................................... 6 L'IMPRENDITORE OCCULTO ................................................................................................. 7 LA SOCIETÀ APPARENTE ...................................................................................................... 8 CAPACITÀ ALL'ESERCIZIO DELL'IMPRESA. ......................................................................... 9 EMANCIPAZIONE ........................................................................................................................ 9 LE CATEGORIE IMPRENDITORIALI ...................................................................................... 10 PICCOLO IMPRENDITORE. .................................................................................................. 10 L'artigiano. ................................................................................................................................. 10 L'IMPRENDITORE AGRICOLO ................................................................................................. 11 LO STATUTO DELL'IMPRENDITORE AGRICOLO: .......................................................... 13 L'IMPRENDITORE ITTICO. ................................................................................................... 13 GLI AUSILIARI DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE. .................................................. 14 L’INSTITORE ................................................................................................................... 14 I PROCURATORI ......................................................................................................................... 15 I COMMESSI .................................................................................................................... 15 IL MARCHIO. ............................................................................................................................... 16 LA CONCORRENZA FRA IMPRESE ........................................................................................ 19 CONCORRENZA SLEALE. .................................................................................................... 20 LA NORMATIVA ANTITRUST. ............................................................................................ 20 LE ASSOCIAZIONI E SOCIETA' CONSORTILI ....................................................................... 22 IL CONSORZIO VOLONTARIO ............................................................................................ 22 CONSORZIO CON ATTIVITÀ ESTERNA ............................................................................ 23 LE SOCIETÀ CONSORTILI .................................................................................................... 23 PARTE SECONDA ................................................................................................... 24 LE SOCIETÀ ............................................................................................................. 24 Capitolo I ....................................................................................................................................... 25 Patrimonio, capitale e bilancio ....................................................................................................... 25 Il patrimonio .................................................................................................................. 25 Il capitale sociale ........................................................................................................... 26 Le riserve ....................................................................................................................... 27 Utile e dividendo. ........................................................................................................... 28 Bilancio di esercizio ....................................................................................................... 28 Capitolo II ...................................................................................................................................... 31 Conferimenti - Azioni .................................................................................................................... 31 I conferimenti. ................................................................................................................ 31 Le azioni. ....................................................................................................................... 33 Partecipazioni reciproche. .............................................................................................. 37 Capitolo III ..................................................................................................................................... 39 Le obbligazioni - Patrimoni destinati ............................................................................................. 39 Le obbligazioni .............................................................................................................. 39 Patrimoni destinati ad uno specifico affare. ................................................................... 40 Capitolo IV .................................................................................................................................... 41 1

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Riassunti di diritto commerciale del manuale Buonocore

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INDICE

DIRITTO COMMERCIALE(BUONOCORE-LIBONATI)

PARTE PRIMA ............................................................................................................................... 4 L’IMPRENDITORE ........................................................................................................................ 4 IMPRENDITORE INDIVIDUALE ................................................................................................ 5

L'IMPRENDITORE (ART. 2082 C.C.) ...................................................................................... 5 LA SPENDITA DEL NOME ...................................................................................................... 6 L'IMPRENDITORE OCCULTO ................................................................................................. 7 LA SOCIETÀ APPARENTE ...................................................................................................... 8

CAPACITÀ ALL'ESERCIZIO DELL'IMPRESA. ......................................................................... 9 EMANCIPAZIONE ........................................................................................................................ 9 LE CATEGORIE IMPRENDITORIALI ...................................................................................... 10

PICCOLO IMPRENDITORE. .................................................................................................. 10 L'artigiano. ................................................................................................................................. 10

L'IMPRENDITORE AGRICOLO ................................................................................................. 11 LO STATUTO DELL'IMPRENDITORE AGRICOLO: .......................................................... 13 L'IMPRENDITORE ITTICO. ................................................................................................... 13

GLI AUSILIARI DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE. .................................................. 14 L’INSTITORE ................................................................................................................... 14

I PROCURATORI ......................................................................................................................... 15 I COMMESSI .................................................................................................................... 15

IL MARCHIO. ............................................................................................................................... 16 LA CONCORRENZA FRA IMPRESE ........................................................................................ 19

CONCORRENZA SLEALE. .................................................................................................... 20 LA NORMATIVA ANTITRUST. ............................................................................................ 20

LE ASSOCIAZIONI E SOCIETA' CONSORTILI ....................................................................... 22 IL CONSORZIO VOLONTARIO ............................................................................................ 22 CONSORZIO CON ATTIVITÀ ESTERNA ............................................................................ 23 LE SOCIETÀ CONSORTILI .................................................................................................... 23

PARTE SECONDA ................................................................................................... 24 LE SOCIETÀ ............................................................................................................. 24

Capitolo I ....................................................................................................................................... 25 Patrimonio, capitale e bilancio ....................................................................................................... 25

Il patrimonio .................................................................................................................. 25 Il capitale sociale ........................................................................................................... 26 Le riserve ....................................................................................................................... 27 Utile e dividendo. ........................................................................................................... 28 Bilancio di esercizio ....................................................................................................... 28

Capitolo II ...................................................................................................................................... 31 Conferimenti - Azioni .................................................................................................................... 31

I conferimenti. ................................................................................................................ 31 Le azioni. ....................................................................................................................... 33 Partecipazioni reciproche. .............................................................................................. 37

Capitolo III ..................................................................................................................................... 39 Le obbligazioni - Patrimoni destinati ............................................................................................. 39

Le obbligazioni .............................................................................................................. 39 Patrimoni destinati ad uno specifico affare. ................................................................... 40

Capitolo IV .................................................................................................................................... 41

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Assemblea dei soci. Patti parasociali. ............................................................................................ 41 Assemblea. ..................................................................................................................... 41 Patti parasociali. ............................................................................................................. 45

Capitolo V ...................................................................................................................................... 47 Amministrazione e controlli. ......................................................................................................... 47

La gestione della società. ............................................................................................... 47 L'organo amministrativo nel sistema tradizionale. ........................................................ 48 Il controllo della società. ................................................................................................ 50 Organo di controllo nel sistema tradizionale. ................................................................ 51 Il sistema dualistico. ...................................................................................................... 52 Il sistema monistico. ...................................................................................................... 52 Organi di controllo esterni. ............................................................................................ 53 Il controllo contabile. ..................................................................................................... 53 Il controllo della Consob. ............................................................................................... 54 Il controllo nel settore bancario e assicurativo. ............................................................. 55 Il controllo giudiziario. .................................................................................................. 55

Capitolo VI .................................................................................................................................... 57 Società in accomandita per azioni ................................................................................................. 57 Capitolo VII ................................................................................................................................... 59 Società a responsabilità limitata (S.r.l.) ......................................................................................... 59

Atto costitutivo ...................................................................................................................... 59 Conferimenti .......................................................................................................................... 59 Mancata esecuzione dei conferimenti .................................................................................... 60 Finanziamenti dei soci ........................................................................................................... 60 Quote di partecipazioni .......................................................................................................... 60 Trasferimento delle partecipazioni ........................................................................................ 61 Titoli di debito ....................................................................................................................... 61 Operazioni sulle proprie quote ............................................................................................... 62 I diritti sociali. ........................................................................................................................ 62

LE DECISIONI DEI SOCI. ........................................................................................... 62 ASSEMBLEA DEI SOCI .............................................................................................. 63

Invalidità delle decisioni dei soci ........................................................................................... 64 L'AMMINISTRAZIONE. ............................................................................................. 64

Rappresentanza. ..................................................................................................................... 65 Responsabilità degli amministratori. ..................................................................................... 66

CONTROLLO SULLA GESTIONE E SULLA CONTABILITÀ. .............................. 67 Capitolo VIII .................................................................................................................................. 69 Costituzione. .................................................................................................................................. 69

La nullità della società. .................................................................................................. 72 Capitolo IX .................................................................................................................................... 74 Modificazioni statutarie. ................................................................................................................ 74

PARTE TERZA ......................................................................................................... 77 ACCENNI SUI .......................................................................................................... 77 I TITOLI DI CREDITO ............................................................................................. 77

Le caratteristiche dei titoli di credito ................................................................................. 78 Le classificazioni dei titoli di credito ................................................................................. 78 PARTE QUARTA ............................................................................................................. 80 ACCENNI SUL ................................................................................................................. 80 FALLIMENTO .................................................................................................................. 80 L’iniziativa per la dichiarazione di Fallimento .................................................................. 81 Presupposti del Fallimento ................................................................................................. 82 Gli organi fallimentari ....................................................................................................... 82

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Il Tribunale fallimentare .................................................................................................... 83 Il curatore ........................................................................................................................... 83

...................................................................................................................................................... 84 Il comitato dei creditori ...................................................................................................... 84 La sentenza dichiarativa di Fallimento .............................................................................. 84

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PARTE PRIMA

L’IMPRENDITORE

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IMPRENDITORE INDIVIDUALE

Caposaldi dell'imprenditore sono:• Artt. 2082 e ss. c.c.;• azienda;• segni distintivi;• scritture contabili.

L'IMPRENDITORE (ART. 2082 C.C.)

L'articolo 2082 c.c. disciplina non l'imprenditore commerciale o individuale, ma l'imprenditore "tout court": "l'imprenditore è colui il quale esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o scambio di beni e servizi".

Requisiti dell'impresa sono:• ATTIVITÀ ECONOMICA: produzione o scambio di beni o

servizi. Per attività si intende una serie di atti finalizzati ad uno scopo, e scopo degli atti dell'imprenditore è l'esercizio dell'impresa cioè della produzione o scambio di beni o servizi. È economica ogni attività diretta ad utilizzare tutti i mezzi produzione - capitale e lavoro - allo scopo di produrre o scambiare beni o servizi a vantaggio di tutti cioè occorre che l'attività stessa sia naturalmente destinata al mercato (destinazione dell'attività economica al mercato). L'articolo 41 Cost. stabilisce che "l'iniziativa economica è libera (nel senso di "libera concorrenza" tra le imprese) e che non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale", nonché il terzo comma stabilisce che "la legge dispone gli opportuni controlli perché l'attività economica possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali". Possiamo notare che a caratterizzare un attività come attività economica sono due concetti: utilità sociale e funzione sociale, inscindibili perché un attività diretta al mero godimento di un unico soggetto (ad esempio, il proprietario) non è un attività economica. È necessario che abbia anche una utilità economica e che dunque torni a vantaggio anche di altri soggetti, perché la ricchezza creata dall'impresa (occupazione, investimento) torni a vantaggio della comunità. Apparentemente l'articolo contiene un pleonasma, un quid pluris. Infatti attività economica vuol dire già di per sé "attività diretta alla produzione o scambio di beni o servizi". In realtà il codice del 1942 contiene un'innovazione data dalla distinzione tra atto e attività: atto inteso nel senso di fatto naturale definito a posteriore giuridico, perché produce effetti giuridici; attività come complesso di atti giuridici distinti tra loro da un punto di vista concettuale, temporale, ecc., il cui unico comune denominatore è dato dall'elemento teleologico o finalistico, dallo scopo cioè l'esercizio dell'attività economica e dunque la produzione di beni o servizi. La distinzione tra atto e attività è maggiormente evidenziata dal fatto che

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l'attività può essere lecita e ricomprendere in sé atti illeciti o viceversa. Esempio: nell'ambito di un attività illecita, come il contrabbando di armi, è plausibile il compimento di atti perfettamente illeciti, come la stipulazione del contratto di locazione della sede dell'attività.

• ORGANIZZAZIONE: coordinamento dei mezzi di produzione. È requisito fondamentale per distinguere l'attività economica dall'attività d'impresa. Mentre l'attività d'impresa è sempre attività economica, l'attività economica è attività di impresa solo quando il soggetto esercente organizza i fattori di produzione. Infatti, un attività produttiva non organizzata non assume il carattere di impresa, nonostante sia diretta alla produzione o scambio di beni o servizi (es. lavoro autonomo). L'importanza del concetto di organizzazione per il nostro legislatore la si deduce dal fatto che è utilizzato in altre due norme: articolo 2555 c.c. definisce l'azienda come "un complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa"; articolo 1155 c.c. definisce l'appalto come "il contratto con il quale una parte, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione proprio rischio, assume il compimento di un'opera o un servizio verso un determinato corrispettivo".

• PROFESSIONALITÀ: abituale e stabile. Si fa riferimento ad un attività esercitata in modo abituale e stabile sebbene non continuativo (es. stabilimento balneare), dunque ad un attività data dal ripetersi di atti relativi a quella professione senza che ciò implichi permanenza o continuità. È sufficiente che non sia occasionale.

• SCOPO DI LUCRO: la destinazione del profitto nell'imprenditore non è essenziale. È una componente della "professionalità". Secondo la dottrina lo scopo di lucro non connota l'imprenditore. L'importante è è che il lucro non si è escluso e che si eserciti un attività in grado di produrre un lucro, uno scopo astrattamente lucrativo. Non è un elemento indefettibile per l'imprenditore individuale, ma lo è per la società. Infatti, l'articolo 2247 c.c. definisce il contratto di società come "il contratto con il quale due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune dell'attività economica, allo scopo di dividerne gli utili". In questo caso lo scopo di lucro rientra nella causa del contratto. È vero che l'imprenditore esercita un attività allo scopo di trarne un sostentamento, ma è anche vero che esistono ipotesi in cui si esula da tale scopo. Esempio: società cooperative e mutue assicuratrici, il loro scopo è di offrire beni, servizi e lavoro ai soci a condizioni molto più vantaggiosa di quelle che riscontrerebbero nel mercato. Scopo dei soci è dunque un "risparmio di spesa".

LA SPENDITA DEL NOMELa spendita del nome è, invece, un elemento necessario per l'imputazione

ad un soggetto di un atto che adesso è collegato il rischio di impresa. Ma dato che l'attività è un fatto e non un atto, ci si è chiesti se fosse necessario per l'imputazione

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di un attività la "spendita del nome". La maggioranza della dottrina dice di sì, ma si pone il problema dell'imprenditore occulto.

L'IMPRENDITORE OCCULTOÈ colui il quale è il vero dominus dell'impresa, ma chi agisce è un

prestanome. Un soggetto può ricorrere all'imprenditore occulto perché 1. l'attività imprenditoriale non è compatibile

con il proprio status (esempio: minore senza autorizzazione);2. per evitare che i terzi creditori possano far

valere le proprie pretese sul patrimonio del reale imprenditore, facendo apparire o un imprenditore nullatenente.

Ci si è chiesto come riversare gli effetti negativi di un attività sfociata in un fallimento sull'imprenditore occulto. Colui il quale ha combattuto per l'affermazione della responsabilità e il coinvolgimento del fallimento dell'imprenditore occulto è stato il Bigiavi.

Nel nostro ordinamento giuridico vige il principio secondo il quale la responsabilità del compimento di determinati atti rileva nei confronti di colui il quale gli atti sono imputati. Questo principio di responsabilità è filtrato da un altro principio importante, cioè "la tutela dei terzi".

A chi si rivolge il terzo creditore che ha contrattato con un soggetto che appariva imprenditore, ma di fatto non lo è?

L'articolo 2082 c.c. stabilisce che "è imprenditore che esercita un attività economica".

Secondo il Bigiavi bisogna capire se il soggetto è imprenditore in relazione al criterio della "spendita del nome" o in relazione all' "esercizio dell'attività".

Secondo Ferri, invece, il creditore può aggredire le 2 posizioni: l'imprenditore palese secondo il criterio della spendita del nome;l'imprenditore occulto secondo il principio esistente in tema di responsabilità

civile, per cui con il quale è l'effettivo titolare di certi atti risponde che gli effetti negativi e positivi.

Bigiavi, invece, arriva a configurare l'imprenditore occulto come imprenditore senza parlare di responsabilità così come Ferri. Nella ricostruzione del Bigiavi le norme fondamentali sono l'art. 2208 cc e l'art. 147 l. fall..

L'articolo 2208 cod. civ. stabilisce che gli atti compiuti dall'institore, anche senza spendere il nome dell'imprenditore, ma che attengono all'esercizio dell'impresa, coinvolgono la responsabilità non solo dell'institore, che è il soggetto che agisce in nome proprio, ma pure l'imprenditore. In questo caso il principio della spendita del nome viene di derogato.

Dunque per coinvolgere anche l'imprenditore occulto è necessario:• dimostrare che esiste un rapporto sociale

tra l'occulto e il palese;• far fallire la società ed applicare l'articolo

147 L. fall. secondo il quale ".... se risulta l'esistenza di altri soci, il tribunale dichiara il fallimento dei medesimi". In questo caso non si

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sovvertono il principio della spendita del nome, perché il fallimento dell'imprenditore occulto, una volta scoperto, avviene in estensione e non autonomamente come imprenditore.

LA SOCIETÀ APPARENTENon è da confondere l'imprenditore occulto come la società apparente che è

un'invenzione della giurisprudenza che si ha quando più soggetti agiscono ingenerando dei terzi la convinzione di agire uti soci (come soci).

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CAPACITÀ ALL'ESERCIZIO DELL'IMPRESA.

Per l'esercizio dell'impresa è richiesta la capacità d'agire.Esistono una serie di deroghe (riguardanti le imprese commerciali e non

anche quelle agricole) alle regole esistenti per la legittimazione al compimento degli atti giuridici.

L'incapace (minore o interdetto) e l'inabilitato possono essere autorizzati solo a continuare, ma non ad iniziare, l'esercizio di un’attività commerciale. Solo il minore emancipato può iniziare ex novo l'esercizio dell'impresa commerciale, su autorizzazione del tribunale.

EMANCIPAZIONE

L’emancipato, nei casi in cui sia eccezionalmente consentito ad un minore di 16 anni il matrimonio su autorizzazione del tribunale, acquista limitata capacità d’agire ipso iure col matrimonio e non durante il matrimonio.

Effetti dell’emancipazione sono:Cessazione della potestà genitoria, sostituita dalla curatela (il curatore non

rappresenta, ma assiste l’incapace, integrando la sua volontà.);Acquisto di capacità d’agire limitata agli atti di ordinaria

amministrazione, non piena in quanto per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione è richiesto il consenso del curatore e del giudice tutelare.

Ma qualora l’emancipato è autorizzato dal tribunale all’esercizio di un’impresa commerciale può compiere da solo, senza l’assistenza del curatore e previo parere del giudice tutelare e del curatore, anche gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, compresi quelli estranei all’esercizio dell’impresa: in altre parole, acquista la piena capacità di agire nell’ambito patrimoniale, con esclusione però della capacità a donare.

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LE CATEGORIE IMPRENDITORIALI

L'imprenditore individuale si distingue relazione: • alla dimensione piccolo imprenditore• all'attività imprenditore agricolo e

imprenditore commerciale.

PICCOLO IMPRENDITORE.La dottrina economica ed aziendalistica distingue l'imprenditore in piccolo,

medio e grande, in base al diverso criterio strategico da applicare, perché una cosa è la conduzione di una impresa di sole 15 persone, altra di 5000, poiché cambia del tutto la filosofia di gestione. A noi la distinzione interessa solo per il differente statuto applicabile al piccolo imprenditore.

L'articolo 2083 cod. civ. indica come il piccolo imprenditore "i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro i quali esercitano un attività professionale organizzata prevalentemente con il proprio lavoro e dei componenti della propria famiglia".

L'avverbio prevalentemente si riferisce all'elemento lavoro. Nel tempo è avvenuta una progressiva erosione da parte della legislazione speciale attraverso l'interpretazione quantitativa dell'avverbio "prevalentemente".

Infatti, il coltivatore diretto è colui il quale "coltiva il fondo con il lavoro proprio e della propria famiglia, sempre che tale forza lavoro costituisca almeno 1/3 di quell'occorrente per le normali necessità di coltivazione del fondo, tenuto conto anche dell'impiego delle macchine agricole". Il coltivatore diretto deve avere un personale estraneo non superiore a 1/3 dell'intera forza lavoro. Oggi, in seguito ad una direttiva comunitaria, s'intende piccolo imprenditore colui il quale ha un fatturato non superiore ai 3,5 milioni €.

Piccolo commerciante è colui il quale svolge un’attività d’intermediazione nella circolazione dei beni.

L'artigiano.È colui il quale "esercita professionalmente, personalmente e in qualità di

titolare l'impresa svolgendo il proprio lavoro prevalentemente senza introdurre meccanizzazione".

L'artigiano è regolato da due leggi, una del 1956, l'altra del 1985. Assistiamo con tali legge al passaggio della classificazione dell'artigiano dal profilo quantitativo a quello qualitativo, perché oggi non è un'impresa artigiana quell'impresa che ha più di tot operai, ma quella che produce beni di natura artistica o usuale.

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L'IMPRENDITORE AGRICOLO

L'articolo 2135 c.c. è stato così modificato dalla D. LGS. 228/01:

"L'imprenditore agricolo è chi esercita un'attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all'allevamento di animali e attività connesse.

Per coltivazione diretta del fondo, silvicoltura e allevamento di animali devono intendersi attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.

Si intendono connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti prevalentemente ottenuti dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e il forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge."

NOVITA’:Il termine bestiame è stato sostituito dalla locuzione animali.La parola bestiame ha sempre contraddistinto le sole specie animali legate al

fondo, e si è sempre discusso se tale locuzione dovesse essere interpretata in senso restrittivo ricomprendendovi il bestiame da carne, da lavoro, da latte e da lana, oppure in senso ampio includendovi anche gli animali da pelliccia o da allevamento (cani e cavalli) e le attività di itticoltura e di apicoltura.

Adottando il termine animali il legislatore ha voluto mettere fine a tale polemica, ricomprendendovi ogni specie di animale senza alcuna altra specificazione.

Si distinguono le attività agricole in:• ATTIVITÀ AGRICOLE PRINCIPALI: coltivazione del

fondo, silvicoltura e allevamento di animali. Nella coltivazione del fondo, il fondo assume il ruolo di fattore

produttivo e non di un mero strumento per la conservazione delle piante. La silvicoltura costituisce una species della coltivazione del fondo ed è

un'attività diretta alla produzione del legname. La nuova legge sancisce che non rientra nell'attività silvicolturale l'attività meramente estrattiva del legname (attività tipicamente industriale) si è disgiunta dalla coltivazione del bosco.

Per quanto riguarda l'allevamento di animali, abbandonato il principio secondo il quale l'allevamento di animali per essere qualificato come agricolo non doveva essere disgiunto dal fondo, la qualifica di impresa agricola è riconosciuta a

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tutti gli allevamenti di animali, di qualsiasi tipo e genere (da pelliccia, da corsa, ecc.).

• ATTIVITÀ AGRICOLE PER CONNESSIONE: sono quelle connesse ad una attività agricola principale o da questa dipendenti. Con la nuova legge non esiste più la distinzione tra attività agricole atipiche e tipiche, poiché la sostituzione del termine bestiame con animali fa rientrare le attività normalmente connesse, anche dette atipiche, nell'attività agricole principali. Sono state create due categorie di ATTIVITÀ CONNESSE TIPICHE: la prima è un'attività diretta alla manipolazione, conservazione,

trasformazione, commercializzazione e valorizzazione avente ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali. Scompare il criterio della normalità per essere sostituito dal CRITERIO DELLA PREVALENZA: si parla di prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, cioè l'imprenditore può trasformare sia prodotti provenienti dal proprio fondo, sia i prodotti provenienti da altri fondi, nonché quelli acquistati al mercato.

La seconda attività è diretta alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale il forestale ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge. L'introduzione di questa categoria di attività connesse è avvenuta per legittimare l'inquadramento nella categoria dell’imprenditore agricolo delle attività agrituristiche.

CARATTERI DELLA CONNESSIONE:La connessione deve essere soggettiva, nel senso che vi deve essere identità

tra la persona che esercita l'attività agricola principale e la persona che esercita l'attività connessa, per cui, ad esempio, non è imprenditore agricolo chi trasforma in olio le olive prodotte da altri.

Il criterio oggettivo, in forza del quale i prodotti da trasformare dovevano comunque provenire dal fondo dell'imprenditore principale, viene meno con la sostituzione del criterio della normalità come il criterio della prevalenza.

L'impresa agricola può svolgersi anche in forma associata e societaria.In deroga al principio della connessione soggettiva, si considerano

imprenditori agricoli le cooperative di imprenditori agricoli e di loro consorzi quando utilizzano per lo svolgimento delle attività di cui all'articolo 2135 c.c. prevalentemente prodotti dei soci, ovvero forniscono ai soci beni e servizi diretti alla cura e allo sviluppo del ciclo biologico.

Le società sono considerate di imprenditori agricoli a titolo principale qualora:

• lo statuto prevede quale oggetto sociale l'esercizio esclusivo delle attività agricola;

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• per le società di persone, società in accomandita, società cooperative almeno la metà dei soci deve essere in possesso della qualifica di imprenditore agricolo a titolo principale;

• nelle società di capitali il 50% del capitale sociale deve essere sottoscritto da imprenditori agricoli a titolo principale.

LO STATUTO DELL'IMPRENDITORE AGRICOLO:

• l'imprenditore agricolo non è soggetto le procedure concorsuali;• non è obbligato a tenere le scritture contabili;• deve iscriversi nella sezione speciale del Registro delle imprese.

Tale iscrizione ha, oltre che una funzione di certificazione anagrafica, anche efficacia dichiarativa.

L'IMPRENDITORE ITTICO.Il legislatore in un'apposita legge equipara l'imprenditore ittico

all'imprenditore agricolo, definendo come attività connesse a quelle di pesca: l'attività di pescaturismo, consistente nell'imbarco di persone su navi

da pesca a scopo turistico, le attività di ittiturismo, consistente in ospitalità, ristorazione,

fornitura di servizi, attività culturali finalizzate alla corretta fruizione degli ecosistemi acquatici ed esercitate da pescatori professionisti attraverso l'utilizzo della propria abitazione,

le attività di lavorazione, trasformazione, commercializzazione al dettaglio all'ingrosso dei prodotti del mare.

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GLI AUSILIARI DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE.

All’attività imprenditoriale partecipano diversi soggetti. Questa collaborazione si attua mediante la prestazione di opera sia da parte di persone estranee all’organiz-zazione (ausiliari autonomi), sia da parte di persone che agiscono nell’ambito dell’impresa e che si pongono, rispetto all’imprenditore, in posizione di subordinazione (ausiliari subordinati).

La disciplina degli ausiliari subordinati attiene solo all’imprenditore commerciale, l’imprenditore agricolo ha un solo ausiliare che è il Fattore.

I caratteri degli ausiliari subordinati, legati all’imprenditore da un rapporto di lavoro subordinato, sono:

• Aiuto,• Subordinazione,• Potere di rappresentanza.Gli ausiliari autonomi sono legati, invece, all’imprenditore da un contratto

di prestazione d’opera, il cui contenuto tipico consente loro di svolgere un’attività complementare all’attività d’impresa.

Secondo una parte della dottrina gli ausiliari autonomi sono 4 categorie:• Agenti,• Commissionari,• Spedizionieri,• Mediatori.Gli ausiliari subordinati sono, invece, di 3 specie:• Institori,• Procuratori, • Commessi.

L’INSTITOREL’institore è la persona preposta dal titolare all’esercizio di un’impresa

commerciale, o di una sede secondaria o di un ramo particolare dell’impresa. La rappresentanza institoria è per sua natura generale. Il fondamento della

rappresentanza sta nel fatto stesso della preposizione. Tra i poteri dell'institore vi sono:

la rappresentanza dell'imprenditore; la corresponsabilità con l'imprenditore per l'osservanza delle

disposizioni riguardanti l'iscrizione nel Registro delle imprese e la tenuta delle scritture contabili;

la c.d. contemplatio domini, in virtù della quale l'institore che omette di fare conoscere che tratta per il preponente risponde personalmente (principio della spendita del nome).

non può nominare altri institori, in quanto i suoi poteri si estendono alla sola gestione dell’attività cui è preposto;

non può essere preposto ad una piccola impresa.

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Page 15: Buonocore Dir. Commerciale riassunti

I PROCURATORISono procuratori coloro i quali, in base ad un rapporto continuativo, possono

compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendovi preposti, art. 2209. Egli – al pari dell’institore – è un rappresentante generale dell’imprenditore a questi legato da un rapporto di lavoro subordinato.

Non gravano sul procuratore gli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili;

né compete ad esso la rappresentanza processuale dell’imprenditore, neppure per gli atti da lui posti in essere, se non per effetto di un apposito conferimento di potere.

La DIFFERENZA TRA INSTITORE E PROCURATORE sta nel fatto che

l’institore svolge un’attività generale e complessa di gestione e può porre in essere multiformi atti;

il procuratore è incaricato di specifiche mansioni che si possono concretare solo in una serie di atti particolari relativi all’esercizio dell’impresa e ha un limitato potere decisionale.

Ciò che varia per ciascuna categoria è il CONTENUTO DEL POTERE RAPPRESENTATIVO.

Il codice prevede un sistema speciale di rappresentanza che non si fonda sulla presenza di una procura, ma costituisce un effetto naturale di una determinata collocazione nell’impresa. Infatti il potere di rappresentanza deriva da un potere gerarchico nell’organizzazione dell’impresa, ma lo stesso non vale per i procuratori.

L’institore è l’unico che abbia una predeterminazione legale di poteri rappresentativi, consistente nel fatto che l’institore può compiere tutti gli atti, purché pertinenti all’esercizio dell’impresa, ad esclusione di quelli relativi all’alienazione o ipoteca di beni immobili, a meno che anche queste due funzioni non siano comprese.

I commessi, invece, sono quelli per i quali il contenuto del potere rappresentativo è dato dalla visibilità delle mansioni, cioè senza atto scritto.

I COMMESSII commessi sono coloro che esercitano attività subordinata di concetto o di

ordine, estranea però a funzioni direttive. Essi possono essere:• preposti alla vendita nei locali dell’impresa (commessi di negozio);• incaricati della vendita da piazza a piazza (commessi viaggiatori);I loro poteri rappresentativi sono strettamente collegati alle mansioni svolte

potendo compiere solo gli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati.

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IL MARCHIO.

Il marchio è il segno idoneo a distinguere i prodotti o i servizi dell’impresa da altri dello stesso genere.

FUNZIONI DEL MARCHIO: 1. la differenziazione del prodotto da quelli concorrenti;2. è indicatore di provenienza da una fonte unitaria di produzione, anche

se dopo la riforma del 1992 è possibile anche la licenza non esclusiva del marchio; 3. attrarre i consumatori. Da notare che non può invece essere considerata una funzione del marchio

quella di garanzia della qualità dei prodotti: nessuna norma può infatti vietare al produttore variazioni qualitative della propria produzione.

CLASSIFICAZIONE DEL MARCHIO: in relazione alla forma:1. Marchio denominativo, composto solo da parole;2. marchio figurativo, composto esclusivamente da figure, lettere, cifre,

disegni;3. marchio misto, composto da combinazione di parole e altri simboli. in relazione all’oggetto:1. marchio di servizio, il marchio può essere utilizzato anche da imprese che

producono servizi. In relazione ai soggetti che la utilizzano:1. Marchio di fabbrica: apposto dal fabbricante;2. marchio di commercio: apposto dal rivenditore. Su uno stesso prodotto

possono coesistere sia il primo, apposto dal fabbricante, sia il secondo, apposto dal rivenditore, che non può comunque sopprimere il marchio del produttore.

3. Marchio collettivo, quando titolare del marchio è un soggetto o un ente che svolge la funzione di “garantire l’origine, la natura o la qualità di determinati prodotti o servizi”, che lo concede in uso a produttori o commercianti consociati (es. “Pura lana vergine” o “Prosciutto di Parma”).

REQUISITI DI VALIDITÀ: Liceità. Il marchio non deve andare contro la legge, il buon costume,

l’ordine pubblico, non deve contenere segni protetti da convenzioni internazionali, lesivi di diritto d’autore o di proprietà industriale.

Verità (o non ingannevolezza del marchio). Nel marchio non possono essere inseriti segni idonei ad ingannare il pubblico.

Originalità. Il marchio deve cioè essere composto in modo da consentire l’individuazione sul mercato dei prodotti contrassegnati. Si distinguono in questo caso i marchi deboli da quelli forti:

o marchio debole, bastano poche modifiche per imitarlo(es. “Amplifon” -“Udifon”);

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o Marchi forti sono invece quelli dotati di forte capacità distintiva e quindi in genere i marchi di pura fantasia.

Ai fini dell’originalità, è importante parlare del “secondary meaning”. E’ il caso di marchi registrati ma privi di capacità distintiva (come parole generiche, tipo “Bambolina”), che possono diventare marchi “forti”, e quindi validi, a seguito dell’uso che ne è stato fatto e della notorietà che ha acquistato presso il pubblico, in genere grazie ad un’accorta pubblicità. Novità. La novità riguarda l’uguaglianza o la somiglianza con altri

marchi.

NULLITÀ E CONVALIDA. Il difetto dei requisiti di validità comporta la nullità del marchio.Due eccezioni sono previste: 1. la nullità del marchio per difetto di novità non può più essere dichiarata

quando chi lo ha richiesto non era in mala fede ed il titolare del marchio anteriore ne abbia tollerato l’uso per cinque anni (è questa la convalida del marchio);

2. la nullità del marchio per difetto di originalità non può più essere dichiarata quando il marchio ha acquisito capacità distintiva grazie al secondary meaning.

USO DEL MARCHIO.Il diritto all’uso può acquisirsi: Con la registrazione del marchio presso l’Ufficio italiano brevetti e

marchi, che attribuisce al titolare del marchio il diritto all’uso esclusivo dello stesso su tutto il territorio nazionale. Il diritto di esclusiva decorre in maniera retroattiva dalla data di presentazione della domanda all’Ufficio B.M. (e non dalla registrazione!), sempre che sia poi arrivata la successiva conferma. Dopo il deposito del marchio, l’Ufficio B.M. verifica solo i requisiti di non ingannevolezza e liceità, mentre riguardo all’originalità e alla novità possono sorgere problemi e controlli solo in caso di controversie. La registrazione del marchio dura 10 anni, ma è rinnovabile un numero infinito di volte (tutela pressoché perpetua), salvo che non sia dichiarata nullità o decadenza del marchio.

Con l’uso di fatto, che consente a colui che ha fatto uso di un marchio non registrato di continuare ad utilizzarlo, nonostante la registrazione da altri ottenuta, [ma] nei limiti in cui anteriormente se ne è avvalso, art. 2571 c.c.

DECADENZA. Un marchio decade per: volgarizzazione (marchio diventato denominazione generica, es.

Aspirina), sopravvenuta ingannevolezza dello stesso, mancata utilizzazione entro cinque anni dalla registrazione, o se

l’utilizzazione è stata sospesa per uguale periodo, salvo che l’inerzia del titolare non sia dovuta a motivo legittimo.

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Il marchio registrato è tutelabile civilmente e penalmente: il titolare del marchio leso nel diritto di esclusiva, può promuovere azione di contraffazione, per ottenere l’inibitoria della continuazione di atti lesivi, e la rimozione degli effetti degli stessi.

TRASFERIMENTO DEL MARCHIO. Il marchio può essere trasferito a titolo sia temporaneo sia definitivo, e dal

1992 può essere trasferito o concesso in licenza anche senza trasferimento dell’azienda.

La cessione a titolo definitivo può aversi:1. indipendentemente dalla cessione di altri elementi dell’azienda;2. parziale;3. non deve essere ingannevole nei confronti dei terzi.

LICENZA: è una concessione in godimento temporaneo anche non esclusiva.

MERCHANDISING: è la concessione in uso a terzi di un marchio celebre.

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LA CONCORRENZA FRA IMPRESE

La disciplina della concorrenza tra imprenditori, intesa come libera competizione per l'acquisizione e la conservazione della clientela, è basata, in linea di principio, sulla "libertà della concorrenza" stessa, che rappresenta un corollario del principio della libertà dell' iniziativa economica contenuta nel primo comma dell'articolo 41 Cost.: "l'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da arrecare danno alla sicurezza, libertà, dignità umana".

"Libertà di concorrenza" significa che nessuno può, direttamente o indirettamente, imporre leggi, comportamenti, strumenti che impediscono il libero gioco della concorrenza. Il gioco della concorrenza è falsato dal potere di imporre prezzi, e se così non fosse sarebbe monopolio. Gli "incentivi" falsano la concorrenza.

La libertà di concorrenza è tale se ognuno può esercitare la propria attività senza condizionamenti né esterni né interni.

Esistono particolari limitazioni alla libera concorrenza:• limiti legali, trovano la loro fonte nella legge per fini di utilità

sociale. L'articolo 2595 c.c. stabilisce che "la concorrenza delle svolgersi nei limiti stabiliti dalle leggi". Vi rientrano: l'obbligo di svolgere la concorrenza in modo da non ledere gli

interessi dell'economia nazionale (articolo 2595 c.c.); il divieto di concorrenza imposto a chi aliena l'azienda (articolo

2557 c.c.); il divieto imposto al lavoratore di trattare affari in concorrenza con

l'imprenditore (articolo 2105 c.c.); i divieti di concorrenza in materia societaria (articoli 2301, 2318,

2390 c.c.).• Limiti contrattuali, trovano la loro fonte nell'esercizio

dell'autonomia privata. Necessitano della forma scritta ad probationem. L'articolo 2596 c.c. nel porre restrizioni pattizie fissa limiti temporali (non possono durare più di cinque anni), territoriali (sono validi solo se circoscritti ad una determinata zona) e merceologici (sono validi solo se circoscritti ad una determinata attività). Vi rientrano: il patto di esclusiva; i patti di preferenza; i patti di non concorrenza; i cartelli.

I cartelli sono accordi con i quali gli imprenditori si obbligano a non vendere i loro prodotti nelle zone riservate a taluni concorrenti; o a non vendere se non a un dato prezzo; o a non vendere a condizioni contrattuali diverse da quelle d'accordo stabilite.

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CONCORRENZA SLEALE.La differenza tra concorrenza leale e sleale non è data dallo scopo da esse

perseguito, che di solito è identico, ma dalla natura dei mezzi adoperati.A falsare il gioco della concorrenza è il cosiddetto monopolio di fatto,

monopolio per cui un imprenditore o un gruppo di imprenditori possano, in forza di intese o accordi, controllare il mercato in un determinato settore merceologico, cioè fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto e di vendita, impedire o rendere più difficile la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti o il progresso tecnologico.

La concorrenza sleale è quella di un imprenditore che violando le norme di correttezza professionale (denigrando gli altrui prodotti, o vantando fuori misura in prodotti, o rivelando ai terzi informazioni aziendali segrete), tenta di sviare a proprio vantaggio la clientela di altre imprese.

L'articolo 2598 c.c. individua tre categorie di atti di concorrenza sleale:• atti per confusione: li commette chi usa nomi o segni distintivi

idonei a produrre confusione con quelli usati da altro imprenditore o per imitazione servile dei prodotti altrui;

• atti per denigrazione: li commette chi diffonde notizie o apprezzamenti idonei a determinare il discredito di prodotti altrui o per vanteria, appropriandosi dei pregi dei prodotti di un concorrente;

• atti non conformi ai principi della correttezza professionale: devono farsi rientrare tutti gli atti che siano giudicati scorretti dal ceto commerciale (pubblicità menzognera, boicottaggio, storno dei dipendenti, ecc.).

SANZIONI:La concorrenza sleale è repressa attraverso: l'inibizione della continuazione, rimozione degli effetti già prodottosi, se commesso con dolo o con colpa, è previsto per l'autore l'obbligo di

risarcire il danno.

LA NORMATIVA ANTITRUST.La Normativa antitrust (anti-trust = contro i "cartelli", cioè il monopolio)

è stata introdotta con la legge 287/90 che costituisce un complesso di norme volte alla tutela della concorrenza e del mercato. La normativa statale sancisce:

il divieto di intese fra imprese, divieto di abuso di posizione dominante divieto di concentrazione di imprese finalizzati a falsare alla libera

concorrenza.

La legge 287/90 ha istituito L'AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, che è un organo collegiale al quale è

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affidato un compito di vigilanza e di irrogazione di sanzioni per la violazione dei divieti imposti dalla legge, e cioè:

divieto di intese, cioè accordi tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare la libera concorrenza all'interno del mercato nazionale;

il divieto di concentrazioni fra imprese (quando due o più imprese procedono alla loro fusione, oppure quando due o più persone che detengono il controllo di un'impresa acquisiscono il controllo di altre imprese, ecc.) che diano luogo a gravi alterazioni del regime concorrenziale.

La normativa statale è ispirata ai principi della normativa comunitaria: Trattato di Roma 1957 (istitutivo della CEE); Trattato di Parigi 1951 (istitutivo della CECA); Regolamento CEE 1989.

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LE ASSOCIAZIONI E SOCIETA' CONSORTILI

La regolamentazione dei consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi è contenuta negli artt. 2602 e segg. c.c. e nella legge BASEVI 1577/47 e in altre leggi successive.

Con il contratto di consorzio, dice l'art. 2602, "più imprenditori istituiscono un'organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese".

Il consorzio non ha uno scopo lucrativo, ma uno scopo d’integrazione delle economie dei singoli soci cioè di organizzare i mezzi dei singoli imprenditori consorziati per il raggiungimento di un fine comune di produzione senza concorrenza.

Fonte dell’organizzazione consortile può essere: un contratto (consorzio volontario) art. 2602 c.c., un atto della pubblica autorità (consorzi obbligatori) la legge (consorzi coattivi).

Fondamentale è la distinzione tra:

• consorzi con attività interna, disciplina solo i rapporti fra i consorziati; chi opera per il consorzio è responsabile verso i membri dello stesso, secondo le norme sul mandato.

• consorzi con attività esterna, operanti anche nei confronti dei terzi ed aventi un fondo comune dotato di autonomia patrimoniale.

IL CONSORZIO VOLONTARIO

CARATTERI: Il contratto di consorzio, sia esso ad attività esterna od interna, deve

essere redatto per iscritto, sotto pena di nullità. Ha una durata limitata, fissata dalle parti non oltre i 10

anni. La legge non prevede espressamente per il consorzio l'esistenza di un

consiglio di amministrazione e di un collegio sindacale. L'art. 2602 parla però di "un'organizzazione comune".

Il consorzio è inoltre caratterizzato dall'autonomia delle imprese consorziate. È infatti prevista:

la possibilità per le singole imprese di sciogliersi dal contratto consortile o di essere esclusa dagli altri consorziati.

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Possibilità di ingresso di nuovi consorziati nel rispetto delle condizioni fissate dal contratto, in assenza delle quali è richiesto il consenso unanime dei consorziati.

Il trasferimento dell'azienda consorziata comporta l'automatico subingresso dell'acquirente nel contratto.

Il contratto consortile, se non è diversamente convenuto, non può essere modificato senza il consenso di tutti i consociati, mentre le deliberazioni relative all’attuazione dell’oggetto consortile sono adottate con voto favorevole della maggioranza.

Dal consorzio si esce per recesso ed esclusione non per cessione della quota.

Le cause di recesso ed esclusione sono previste dal contratto.L'art. 2609 prevede che nei casi di recesso ed esclusione "la quota di

partecipazione del consorziato receduto od escluso si accresca proporzionalmente a quelle degli altri".

CONSORZIO CON ATTIVITÀ ESTERNAIl contratto per un consorzio ad attività esterna deve prevedere: • l'istituzione di un ufficio destinato a svolgere un'attività con i terzi

(es. vendite, appalti, approvvigionamenti).• un estratto del contratto medesimo deve essere depositato, per

l’iscrizione, presso l’ufficio del registro delle imprese del luogo ove tale ufficio ha sede;

• i contributi dei consorziati ed i beni con essi acquistati costituiscono il fondo consortile, che rappresenta il patrimonio del consorzio: tale patrimonio è autonomo. Per la durata del consorzio i consorziati non possono chiedere la divisione del fondo. Mentre i creditori particolari dei consorziati non possono far valere i loro diritti sul fondo, i creditori del consorzio possono far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo consortile. Per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati è prevista responsabilità solidale di questi ultimi col fondo consortile

• coloro cui è affidata la direzione del consorzio hanno l’obbligo di redigere annualmente e depositare una situazione consortile patrimoniale;

• il consorzio può essere convenuto in giudizio nella persona di coloro ai quali il contratto attribuisce la presidenza o la direzione.

LE SOCIETÀ CONSORTILIAfferma la cassazione che il consorzio costituito tra imprenditori sotto forma

di società a responsabilità limitata è disciplinato dalle norme tipiche previste per i consorzi.

Sono le società che hanno come oggetto sociale gli scopi indicati nell’art. 2602.

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PARTE SECONDA

LE SOCIETÀ

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Capitolo I

Patrimonio, capitale e bilancio

Il patrimonio

Il patrimonio è l'insieme dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla società.

Il patrimonio è composto delle seguenti voci:• capitale sociale• riserve• utile / perdite.

Dal punto di vista contabile è rappresentato nel passivo (ideale) dello Stato patrimoniale del bilancio di esercizio (vedi tabella 1).

Esso svolge una duplice funzione:• funzione di garanzia, laddove il patrimonio è inteso come un

complesso di beni destinato a garantire i debiti. Infatti, la società risponde delle obbligazioni sociali con il proprio patrimonio (e non con il capitale), tenendo presente le dovute eccezioni: nella società per azioni e nella società a responsabilità limitata costituite da un unico socio, risponde anche questi delle obbligazioni sociali insieme alla società laddove dovesse essere insolvente e abbia violato gli obblighi di legge in materia di esecuzione dei conferimenti e attuazione della pubblicità; nella società in accomandita per azioni, invece, gli accomandatari, che sono i soci di diritto amministratori, rispondono delle obbligazioni sociali insieme alla società qualora siano sorte dopo l'accettazione della nomina, prima dell'iscrizione nel registro delle imprese della cessazione dall'ufficio.

• Funzione produttiva, laddove il patrimonio è inteso come oggetto di una gestione produttiva, cioè volta ad incrementare il proprio valore, il quale a sua volta va ai soci e non alla società titolare il patrimonio.Il patrimonio netto è il saldo tra le attività e le passività.Ed è confrontando il patrimonio netto con quanto apportato in origine dai

soci che è possibile conoscere il risultato della gestione sociale conseguente all'esercizio dell'attività economica da parte della società, e se dunque essa abbia prodotto un aumento o una diminuzione del valore del patrimonio.

Laddove una gestione dovesse essere di lunga durata, è possibile dividere idealmente la durata della gestione in esercizi, cioè in periodi di tempo predeterminati e uguali tra loro (di solito di durata annuale, termine che i soci possono ridurre ma non aumentare, vedi articolo 2364, comma 2), al fine di individuare il risultato di gestione conseguito in quell'arco di tempo, il risultato di esercizio.

Il risultato di esercizio comprende utile / perdite di esercizio (costi e ricavi), che sono indicati nel conto economico.

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Cosa diversa è invece il risultato di bilancio, cioè il risultato complessivo dell'intera gestione dato dalla somma algebrica di ciascun esercizio con quelli precedenti, comprende utile / perdite di bilancio, che sono indicati dello Stato patrimoniale. Al termine di ogni esercizio sono divisi tra i soci gli utili / perdite di bilancio e non di esercizio.

Il capitale sociale

Il capitale sociale è il valore in danaro dei conferimenti dei soci, in base alle valutazioni compiute nel contratto sociale. Esso svolge la funzione di determinare l'andamento della società e, dunque, la sua redditività.

È definito capitale nominale il valore complessivo assegnato ai conferimenti che i soci promettono di effettuare (ricordiamo, infatti, che è possibile versare solo una quota dei conferimenti, eccezione fatta per l'ipotesi in cui la società è costituita da un unico socio).

Il capitale nominale è indicato nel passivo dello Stato patrimoniale (vedi tabella 1) ed è posto il divieto per gli amministratori di distribuire ai soci quella parte del patrimonio netto che corrisponde attualmente al capitale nominale (indisponibile). Mentre i soci possono modificare il capitale, aumentandolo o riducendolo.

L'aumento del capitale si distingue in:• aumento a pagamento, si ha in caso di ulteriori conferimenti

rispetto agli originali. In questo caso aumenta l'attivo e dunque abbiamo una variazione in aumento anche del patrimonio netto.

• Aumento gratuito, si ha in caso di imputazione a capitale di riserve disponibili (accantonamenti aventi una destinazione diversa dall'utile distribuito tra i soci). Poiché sia il capitale che le riserve disponibili fanno parte del patrimonio netto (vedi tabella 1), non vi è nessuna variazione del patrimonio netto. Si verifica, invece, una variazione della disciplina giuridica, perché (vedi tabella 3) le riserve perdono il proprio status giuridico (disponibile) e seguono quello del capitale (indisponibile).La riduzione del capitale sociale si distingue in:

• riduzione per perdite - qualora l'entità del patrimonio netto sia inferiore rispetto a quella del capitale nominale, assistiamo ad un consolidamento / allineamento tra capitale e perdite (vedi tabella 2). Facendo parte ambedue le voci (capitale, perdite) del patrimonio netto, quest'ultimo non muta, ma l'imputazione delle perdite al capitale sociale incidere sulla distribuzione degli utili, poiché un eventuale incremento del patrimonio netto, nell'esercizio successivo, non sarà destinato a reintegrare la perdita ma finirà per essere un utile; non solo, ai soci, al termine della gestione verrà restituito un importo inferiore al conferimento iniziale.

• Riduzione senza perdite - si verifica in caso di variazione del patrimonio netto attuale o potenziale. In caso di restituzione ai soci di parte dei conferimenti iniziali (ad esempio, qualora l'ammontare del capitale sia

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superiore rispetto alle esigenze-scopo della società) già effettuati oppure di annullamento dei conferimenti ancora dovuti, si avrà variazione del patrimonio netto attuale che è contraltare degli aumenti a pagamento del capitale sociale. In caso, invece, di riduzione / permuta tra il capitale sociale e le riserve statutarie / disponibili, abbiamo una variazione del patrimonio netto potenziale che è contraltare dell'aumento gratuito. È definito potenziale perché quella parte di capitale sociale imputata a riserve disponibili il proprio status giuridico e da indisponibile può essere distribuito tra i soci (variazione della disciplina).

• Riduzione per annullamento della partecipazione sociale di uno o più soci, in caso di: mora, recesso del socio, e limitatamente alle società per azioni, in caso di sopravvalutazione dei conferimenti in natura. A differenza degli altri due tipi di riduzione che avvengono in modo proporzionale fra tutti i soci, in quest'ultimo caso la riduzione coinvolge esclusivamente il titolare della partecipazione annullata.

Le riserve

Nelle società di persone non può essere distribuita tra i soci sotto forma di utile quella parte del patrimonio netto corrispondente al capitale nominale. Nelle società di capitali, invece, costituisce un vincolo alla distribuzione del patrimonio netto anche le cosiddette riserve, cioè accantonamenti degli incrementi delle attività che hanno una destinazione diversa dall'utile distribuito tra i soci.

Esse si distinguono in:• riserve legali, sono imposte dalla legge e sono indistribuibili

nel momento in cui sono state completate. Esse sono pari al 5% dell'utile maturato nell'esercizio e va accantonata fin quando il suo ammontare non è pari 1/5 del capitale sociale. In caso di perdite che superano la somma tra il capitale e la riserva legale (vedi tabella 4), quest'ultima, pur essendo pari a 1/5 del capitale, va comunque accantonata.

• Riserve statutarie, sono previste nello statuto e sono indisponibili. Possono essere modificate con una delibera assembleare che modifichi lo statuto e dunque la destinazione di tale riserve.

• Riserve facoltative, sono disponibili e date degli utili di esercizi precedenti non distribuiti a causa della mancata approvazione del bilancio di esercizio.

• Riserve da sovrapprezzo, si costituiscono in caso di conferimento ulteriore rispetto agli originali (es. entrata di un nuovo socio in una società già costituita). In questo caso la società può prevedere l'obbligo di versare una somma aggiuntiva a titolo di sovrapprezzo (nel es., il conferimento iniziale ha un valore maggiore per l'avviamento e le successive attività). La riserva da sovrapprezzo non è distribuibile perché non è relativa ad un utile ma deriva da apporti dei soci analoghi ai conferimenti effettuati in a diverso titolo.

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• Riserve da rivalutazione, siamo soltanto qualora sia espressamente previsto dalla legge che l'incremento delle attività da una loro libera rivalutazione monetaria. È indistribuibile.

• Riserve per l'acquisto di azioni proprie. Se le azioni proprie possono essere acquistate solo mediante l'ammontare degli utili e delle riserve disponibili (vedi tabella 5), sarà necessario la formazione di una riserva di pari ammontare (utile + riserve), al fine di evitare l'effetto annacquamento del capitale, e che sarà indisponibile finché le azioni proprie resteranno di proprietà della società.

Utile e dividendo.

Gli utili sono il risultato della gestione sociale, ciò che produce lo svolgimento di un attività economica da parte della società (incremento / riduzione del patrimonio netto).

Sono illimitati perché non determinabili a priori variando in base alla gestione societaria.

Il fatto che esista un utile non vuol dire che esso sia distribuibile tra i soci, ma affinché ciò sia possibile è necessario l'esistenza di determinate condizioni, che, nelle società di persone, sono:

• l'approvazione del bilancio di esercizio (o rendiconto, nella società semplice) dal quale risulti che un utile;

• che l'utile sia stato realmente conseguito.Nelle società di capitali, invece, si aggiunge a tali condizioni una terza:

• approvazione di una delibera assembleare che disponga la distribuzione dell'utile.A questo punto sorge in capo a ciascun socio il diritto al dividendo, cioè il

diritto alla quota di utile spettante in proporzione alla quota di capitale apportata.Qualora l'utile non sia stato effettivamente conseguito, nelle società di

persone, c'è l'obbligo per i soci di restituire ciò che è stato indebitamente ricevuto; nelle società di capitali, invece, il conseguimento di utili fittizi non ne comporta la restituzione laddove vi è:

• buona fede dei soci;• gli utili risultano da un bilancio regolarmente approvato.

Le società quotate in borsa possono prevedere nello statuto la possibilità di distribuire, nel corso dell'esercizio, acconti sui dividendi.

Bilancio di esercizio

I documenti nei quali risultano i risultati della gestione sono le scritture contabili, che svolgono una duplice funzione:

• informativa;• documentativa.

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Nelle società di capitali, il documento contabile nel quale è indicato il risultato economico dell'esercizio e indicata, con chiarezza - verità - correttezza, la situazione patrimoniale della società è il bilancio di esercizio (vedi tabella 6), costituito dallo Stato patrimoniale (nel quale sono indicate le attività e passività), il conto economico (nel quale sono indicati i costi e i ricavi) e la nota integrativa, infine è corredato (nel senso che è estraneo al suo contenuto) da una relazione sulla gestione.

Il conto economico svolge una funzione dinamica di rappresentare la gestione della società nell'arco dell'esercizio.

Lo stato patrimoniale svolge una funzione statica di fotografare le attività e passività della società in un determinato momento.

Il bilancio di esercizio è fondato su determinati principi:• chiarezza, che si riferisce alla redazione ed esposizione del

bilancio in modo tale che sia comprensibile anche ai terzi;• verità e correttezza, nel senso che quanto rappresentato

contabilmente non dev'essere né falso né ingannevole.Anche la redazione del bilancio è fondata su precisi principi (articolo 2423

c.c.):• principio della prudenza,• principio della verità,• principio della continuità della gestione,• principio della continuità nel tempo dei criteri sulla

valutazione delle voci del bilancio.

Il conto economico indica i ricavi e i costi di competenza dell'esercizio, indipendenti dall'aspetto finanziario. Sottraendo i costi dai ricavi otteniamo utile / perdita di esercizio.

Nel particolare, le componenti del conto economico sono:• ricavi / costi della produzione (bene prodotto),• proventi / oneri finanziari (acquisto / vendita azioni),• proventi / oneri straordinari (acquisto / vendita di beni estranei

all'attività svolta dalla società, esempio: casa),• imposte / tasse.

Nello stato patrimoniale è rappresentato il valore complessivo del patrimonio sociale, e dunque le attività e le passività dalle quali è possibile evincere l'utile o la perdita di bilancio.

Nell'attivo gli elementi patrimoniali sono classificati secondo la loro funzione, e sono:

• immobilizzazioni, cioè le attività che producono un utile per più anni, che a loro volta si distinguono in materiali (beni come terreni, fabbricati, macchinari), immateriali (marchio, brevetto) e finanziari (partecipazioni societarie);

• attivo circolante, che si distingue in denaro, rimanenze finali di merci, crediti a breve (ad esempio, i crediti verso i clienti).

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Nel passivo, invece, sono indicati:• i debiti della società che costituiscono il cosiddetto passivo

reale e sono di breve o lungo periodo;• il patrimonio netto, che costituisce il cosiddetto passivo ideale,

ed è composto dal capitale nominale, riserve, utili / perdite.

La nota integrativa contiene informazioni relative al contenuto dei due documenti sopra esaminati, del conto economico e dello stato patrimoniale.

La relazione sulla gestione fornisce informazioni ulteriori sulla situazione della società e l'andamento della gestione. Essa deve corredare il bilancio, ma è estranea al suo contenuto.

Le società quotate in borsa hanno l'obbligo di redigere una relazione semestrale o trimestrale sull'andamento della gestione ed è possibile che debbano fornire informazioni supplementari su richiesta della Consob, poiché attraverso l'informazione sulle attività della società è possibile influenzare il prezzo di strumenti finanziari. È punito gravemente chi, invece, abusa di informazioni privilegiate / segrete (Insider trading), di cui viene conoscenza per lo svolgimento di un attività o professione nell'ambito della società, idonee ad influenzare il prezzo degli strumenti finanziari (per acquistare/vendere azioni quando la società va, rispettivamente, bene o male).

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Capitolo II

Conferimenti - Azioni

I conferimenti.

Il conferimento è la prestazione patrimoniale promessa o eseguita dai soci o al momento della costituzione della società o in caso di aumento del capitale a pagamento, sul quale il socio non ha alcun diritto di restituzione o rimborso (ad eccezione per caso di recesso del socio, in seguito a revisione di stima il conferimento), neppure al termine della liquidazione che, infatti, prevede la restituzione di una somma di denaro pari al valore del conferimento, o meglio, al valore nominale delle azioni emesse a fronte del conferimento.

La causa del conferimento è l'attribuzione di capitale di rischio alla società, in cambio di azioni a favore del socio. Dunque il conferimento partecipa alla formazione del patrimonio effettivo della società e da un punto di vista contabile è posto nell'attivo dello Stato patrimoniale. Mentre il valore in danaro attribuito ai conferimenti è imputato al capitale nominale, che è una voce del patrimonio netto e dunque è posto al passivo dello Stato patrimoniale. A sua volta, il capitale sociale è suddiviso in azioni, emesse a fronte del conferimento di capitale di rischio. Di norma vige il principio di proporzionalità tra conferimenti e azioni, salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo. Il legislatore, inoltre, precisa che il valore complessivo di conferimenti non può essere inferiore al valore del capitale sociale, ma solo uguale o superiore nel caso in cui sia stato previsto un sovrapprezzo al fine di ottenere l'assegnazione delle azioni, sovrapprezzo poi imputato alle riserve da sovrapprezzo.

Oltre alle azioni esistono altri tipi di apporti:• le obbligazioni che, a differenza delle azioni la cui causa è

l'attribuzione di capitale di rischio alle società senza obbligo di rimborso, hanno come causa il compimento di un'operazione di finanziamento con il diritto alla restituzione della somma mutuata più il remunerazione pattuita (interessi).

• Gli strumenti finanziari partecipativi. Sono stati introdotti con la recente riforma del 2003. La causa di tali apporti può essere tanto il compimento di un'operazione di finanziamento quanto l'effettuare un apporto a titolo di associazione in partecipazione. Ma la peculiarità di tali strumenti sta nel fatto che attribuiscono diritti partecipativi, sia amministrativi che patrimoniali (eccezione fatta del diritto di voto nell'assemblea degli azionisti), prerogativa questa, fino a qualche tempo fa, dei soli azionisti.Possono formare oggetto di conferimento:

• il denaro,• i beni in natura,

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• i crediti.Restano pertanto escluse le prestazione di opera e servizi.I tempi di esecuzione dei conferimenti in danaro variano in relazione alla

compagine sociale. Infatti, qualora la società sia composta di due o più soci è possibile versare

soltanto un quarto dei conferimenti al momento della stipulazione dell'atto costitutivo oppure della sottoscrizione di nuove azioni in caso di aumento del capitale a pagamento.

Qualora, invece, vi sia un unico azionista il versamento dell'avvenire per intero momento della costituzione della società o della sottoscrizione dell'aumento di capitale.

Qualora la pluralità dei soci dovesse venir meno successivamente, i versamenti ancora dovuti dovranno essere effettuati entro 90 giorni.

Per quanto riguarda le modalità di esecuzione di conferimenti in danaro, la legge prevede che siano utilizzati mezzi di pagamento che comportino il trasferimento del danaro dal socio alla società immediatamente e definitivamente; non sono ammessi, pertanto, mezzi di pagamento che subordinano il trasferimento del danaro alla società al compimento di un attività da parte del socio (es. cambiale, promessa di pagamento, ecc.).

Per i conferimenti di beni in natura e di crediti, a tutela dei terzi, il legislatore prevede che sia effettuata una valutazione ad opera di un esperto, estraneo alla società, nominato dal presidente del tribunale competente per territorio, sede della società. L'esperto redige una relazione giurata di stima nella quale sono indicati:

• la descrizione dei beni o dei crediti conferiti;• l'attestazione del loro valore è almeno pari a quello del capitale

sociale e dell'eventuale sovrapprezzo;• i criteri di valutazione seguiti dall'esperto.

Ciò vuol dire che la stima costituisce un limite massimo circa l'ammontare del valore nominale delle azioni e del capitale sociale.

Entro 180 giorni dall'iscrizione della società, gli amministratori devono controllare le valutazioni contenute nella relazione e, se sussistono fondati motivi, procedere alla revisione della stima.

È posto un limite alla circolazione delle azioni di emesse a fronte di conferimenti in natura o di crediti finché non sia stata effettuata la verifica della stima dagli amministratori.

Il fatto che le prestazione d'opere di servizi non possono formare oggetto di conferimento, non vuol dire che le società per azioni non posso ottenerle a un titolo diverso dal conferimento. Ciò avviene mediante le azioni con prestazioni accessorie.

Infatti, l'atto costitutivo può prevedere che, in aggiunta all'obbligo dei conferimenti, i soci debbano eseguire prestazioni accessorie non consistenti in danaro, ma possono trattarsi di prestazione d'opera o di servizi (ad esempio, l'attività professionale più socio nell'ambito della società) oppure di prestazioni di

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dare continuative o periodiche (ad esempio, l'erogazione di energia elettrica a favore dell'attività industriale esercitata dalla società).

Le azioni alle quali è connesso l'obbligo delle prestazioni accessorie devono essere nominative e non possono essere trasferite senza il consenso di amministratori.

Le azioni.

Il capitale sociale è suddiviso in azioni, emesse a fronte del conferimento di capitale di rischio, di uguale valore.

Gli elementi che distinguono le azioni da tutti gli altri tipi di partecipazioni sociali sono:

• incorporazione dell'azione in titoli documentali;• l'autonomia delle azioni consistente nella spersonalizzazione

dell'azione rispetto al suo titolare e nella sua standardizzazione, nel senso che ciascuna azione è una frazione uguale a tutte le altre del capitale.

• L'indivisibilità, che è espressamente sancita dalla legge, articolo 2347. Nel caso di comproprietà dell'azione, i relativi diritti sono esercitati da un rappresentante comune. Se il rappresentante comune non è stato nominato, le eventuali comunicazioni o dichiarazioni fatte ad uno dei comproprietari produce i propri effetti anche nei confronti degli altri. I comproprietari delle azioni rispondono solidamente delle obbligazioni da essa derivanti.

• L'inscindibilità delle azioni, che non è espressamente prevista, e fa riferimento al fatto che il suo contenuto non può essere attribuito a soggetti diversi (ad esempio, il diritto gli utili a Tizio, il diritto di voto a Caio).

• L'uguaglianza, che fa riferimento sia al fatto che le azioni devono essere di uguale valore sia il fatto che le azioni conferiscono uguali diritti.

• Libera trasferibilità delle azioni al fine di favorire l'investimento azionario. La legge o lo statuto possono limitare la circolazione delle azioni ma non disporne la totale intrasferibilità.

Il rapporto tra l'ammontare del capitale sociale e il numero delle azioni ci dà il valore nominale delle azioni che uguale per tutte, senza eccezioni, la cui funzione è di indicare la parte di capitale sociale rappresentata.

Il valore contabile delle azioni è dato dal rapporto tra capitale + riserve e numero delle azioni.

Il valore reale, effettivo delle azioni è dato dal rapporto tra il patrimonio effettivo e il numero di azioni.

Le azioni conferiscono uguali diritti, di natura patrimoniale (ad esempio, il diritto gli utili) e di natura amministrativa (ad esempio, il diritto di voto). Diritti che spettano

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• o in proporzione al numero di azioni possedute da ciascun socio (ad esempio, ogni azione attribuisce un voto nell'assemblea dei soci);

• o a uno o più azionisti che raggiungano una certa percentuale del capitale sociale (ad esempio, il diritto di chiedere la convocazione dell'assemblea);

• a prescindere dal numero di azioni possedute (ad esempio, il diritto di intervento in assemblea).

Le azioni che hanno i medesimi diritti costituiscono una categoria e la tutela degli interessi comuni è affidata all'assemblea speciale composta dai titolari delle stesse azioni di categoria.

Ma società può emettere anche categorie speciali di azioni sia al momento della costituzione che in caso di modifica dell'atto costitutivo, il principio generale è l’atipicità delle categorie speciali di azioni. Infatti, l'articolo 2348 stabilisce che le società può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie, nei limiti stabiliti dalla legge (cioè la distribuzione degli utili e il rispetto il divieto del patto leonino).

Sono categorie speciali di azioni:• le azioni privilegiate, che conferiscono un privilegio

nell'attribuzione della percentuale di dividendo, maggiorata; un privilegio di essere soddisfatti prima di tutte le altre categorie di azioni, fino ad una determinata percentuale; un privilegio di ricevere il diritto al dividendo in automatico senza la deliberazione dell'assemblea ordinaria.

• Le azioni postergate, le quali, in caso di riduzione del capitale per perdite, sono ridotte dopo tutte le altre categorie di azioni. In questo caso non è vietato il divieto del patto Leonino poiché anche esse partecipano alle perdite, ma subordinatamente all'estinzione di tutte le altre azioni.

• Le azioni di godimento, che sono emesse, in caso di riduzione del capitale per rimborso di azioni al valore nominale, allo scopo di tutelare l'azionista rimborsato rispetto alla differenza tra il valore nominale e il valore reale, effettivo delle azioni. Conferiscono il diritto ad un dividendo nella ripartizione degli utili subordinatamente a tutti gli altri azionisti pari all'interesse legale. In caso di liquidazione, partecipano alla suddivisione del residuo attivo di liquidazione solo subordinatamente al rimborso di tutte le altre azioni. Non hanno diritto di voto perché sono relative ad azioni già rimborsate.

• Le azioni correlate sono fornite di diritti correlati ai risultati dell'attività sociale in un determinato settore. Per cui tali azioni attribuiscono un diritto agli utili soltanto laddove sia stato raggiunto un utile nel settore di riferimento (anche se in altri settori c'è stata una perdita), nel limite dell'esistenza di un utile nel bilancio di esercizio della società.

• Le azioni di risparmio sono emesse dalle società quotate in borsa e hanno diritto di voto limitato. Le azioni di risparmio possono essere anche al portatore.

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• Le azioni a favore dei dipendenti sono emesse su delibera dell'assemblea straordinaria mediante un aumento gratuito del capitale sociale.

Le azioni possono essere incorporate in titoli di credito cartacei la cui funzione è di semplificare l'individuazione del soggetto legittimato all'esercizio di diritti sociali e la circolazione delle azioni, nonché l'investimento in borsa.

I titoli azionari possono essere nominativi o al portatore, a scelta del socio, salvo che lo statuto o la legge non stabilisca diversamente. Nelle società per azioni in titoli azionari sono tutti nominativi, ad eccezione delle azioni di risparmio che possono essere anche al portatore.

I titoli al portatore si trasferiscono con la consegna del titolo; il possessore del titolo, mediante la presentazione del titolo, è legittimato all'esercizio del solo diritto in esso indicato.

I titoli nominativi possono circolare sulla base di due metodi:• il metodo del cosiddetto transfert, in forza del quale il titolo è

trasferito mediante l'annotazione del nome dell'acquirente sul titolo e nel registro dell'emittente oppure mediante il rilascio di un nuovo titolo intestato all'acquirente.

• Il metodo della girata, in forza del quale il giratario che dimostra di essere possessore in base ad una serie continua di girare ha diritto di ottenere l'annotazione del trasferimento del libro dei soci (dalla quale dipende la legittimazione) ed è anche legittimato ad esercitare tutti i diritti sociali.È possibile che la legge o lo statuto deroghi all'incorporazione delle azioni in

titoli cartacei.Infatti, lo statuto può non emettere titoli azionari e in tal caso il trasferimento

delle azioni avviene mediante l'iscrizione nel libro dei soci (così come per le quote delle società responsabilità limitata).

Altra deroga è la dematerializzazione delle azioni che è obbligatoria per tutte le società quotate in borsa, mentre è facoltativa per tutte le altre società per azioni. Le differenza sta nel fatto che

• la dematerializzazione obbligatoria riguarda non solo le azioni ma tutti gli strumenti finanziari,

• le azioni e gli altri strumenti finanziari non possono essere mai incorporati in titoli cartacei.

• Nella dematerializzazione facoltativa le azioni possono essere rappresentate da titoli di credito cartacei che sono custodite presso la società di gestione e sono girate dal titolare mediante un contratto di deposito regolare.La dematerializzazione obbligatoria prevede una gestione accentrata delle

azioni in forza della quale la società emittente conferisce il compito di gestire gli strumenti finanziari ad un intermediario (banca, S.I.M.) che a sua volta lo trasferisce ad una società di gestione, la Monte Titoli s.p.a..

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In questo caso le azioni sono trasferite mediante scritturazioni sul conto della società di gestione e degli intermediari. Tali scritturazioni equivalgono dunque alla girata e l'acquirente è legittimato all'esercizio dei diritti sociali in forza di una serie continua di scritturazioni. I diritti amministrativi sono esercitati dell'azionista, mentre i diritti patrimoniali dall'intermediario, per conto dell'azionista.

Le azioni sono liberamente trasferibili, ma possibile che siano possibili limiti legali o convenzionali.

Un esempio di limite legale è dato dalle azioni emesse a fronte di conferimenti di beni in natura o di crediti la cui trasferibilità è limitata finché non è effettuata la verifica della stima da parte degli amministratori.

Limiti convenzionali possono essere posti dai patti parasociali, i quali produrranno i propri effetti solo fra gli aderenti al patto; oppure da clausole statutarie, in questo caso produrranno i propri effetti anche nei confronti dei terzi, in forza della pubblicità mediante l'iscrizione nel registro delle imprese.

Sono clausole statutarie limitative della circolazione delle azioni:• la clausola di prelazione, in base alla quale il socio che intende

alienare le azioni deve preventivamente offrirle, alle medesime condizioni, agli altri soci in proporzione alle azioni da questi possedute;

• la clausola di prelazione impropria, in forza della quale il socio che intende alienare le azioni deve preventivamente offrirle agli altri soci ma a condizioni particolari stabilite sulla base di criteri oggettivi oppure da un arbitratore appositamente nominato;

• la clausola di gradimento, in base alla quale il trasferimento delle azioni produce i propri effetti nei confronti della società subordinatamente al consenso di un organo sociale o dei soci o dei terzi;

• la clausola del tetto massimo, in base alla quale un socio non può acquistare azioni oltre una certa percentuale stabilita dallo statuto.Le clausole limitative della circolazione delle azioni possono essere

introdotte o rimosse nello statuto mediante una deliberazione dell'assemblea straordinaria. In questo caso ai soci che non hanno concorso all'approvazione della relativa deliberazione assembleare hanno diritto di recesso.

Il legislatore, inoltre, pone 3 vincoli all'autonomia statutaria di limitare la trasferibilità delle azioni:

• divieto di alienazione delle azioni nei 5 anni successivi alla costituzione della società o all'introduzione del divieto;

• qualora siano previste clausole che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento degli organi sociali o dei soci, è previsto in capo questi l'obbligo di acquisto o il riconoscimento del diritto di recesso all'alienante;

• sono inefficaci le clausole che sottopongono a particolari condizioni il trasferimento a causa di morte.La società può acquistare azioni proprie.

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Mentre è vietata la sottoscrizione di azioni di nuova emissione, il che si verifica sia in sede di costituzione della società sia in caso di aumento del capitale a pagamento. Infatti, in questo caso la società non potrebbe fare il conferimento a liberazione delle azioni, perché si troverebbe contemporaneamente nella posizione di creditrice e debitrice.

L'eventuale sottoscrizione di azioni proprie non è nulla, ma produce i propri effetti nei confronti dei soci fondatori (in sede di costituzione della società) o degli amministratori (in sede di aumento del capitale) che sono ritenuti personalmente responsabili delle azioni acquistate in nome e per conto della società e come tali obbligati ad effettuare il conferimento necessario per la liberazione delle azioni emesse.

È, invece, valido l'acquisto di azioni proprie già emesse (ad esempio, acquisto di azioni di un socio uscente da parte della società stessa) mediante un contratto collettivo (ad esempio, vendita). Il legislatore subordina la legittimità dell'acquisto a determinate condizioni, la cui violazione comporta sanzioni penali per gli amministratori e l'obbligo di alienare le azioni illegittimamente acquistate:

• il valore nominale delle azioni non deve essere superiore a 1/10 del capitale sociale;

• il prezzo di acquisto delle azioni non deve essere superiore alla somma tra riserve disponibili e utili in bilancio;

• le azioni devono essere interamente liberate dai precedenti titolari;

• l'acquisto è subordinato ad un’autorizzazione dell'assemblea ordinaria.Durante tutto il periodo in cui le azioni proprie sono di proprietà della

società, e dunque non sono alienate o trasferite,• il diritto di voto spettante alle azioni proprie è sospeso,• il diritto gli utili e il diritto di opzione sono attribuiti

proporzionalmente alle altre azioni,• è formata e conservata una riserva di azioni proprie di

ammontare pari alla somma necessaria per acquistare le azioni proprie (riserve + utile) finalizzata ad evitare il cosiddetto effetto annacquamento del capitale sociale (e dunque l'esistenza di capitale fittizio).

• Infine, le azioni proprie non possono formare oggetto di altre operazioni da parte della società (articolo 2358).

Partecipazioni reciproche.

È possibile che due società acquistino partecipazioni azionarie reciproche. Ad esempio la società A acquistare azioni della società B, e allo stesso tempo la società B acquista azioni della società A. Il che è possibile.

Il problema sorge qualora esista un rapporto di controllo tra le due società.Finché è la controllante ad acquistare azioni della controllata, nulla da dire.

Ma qualora sia la controllata ad acquistare azioni della controllante, verrà applicata

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la medesima disciplina delle azioni proprie. Sono dunque estesi le condizioni poste alle azioni proprie, articolo 2357; nonché l'iscrizione al patrimonio netto di una riserva indisponibile pari alla riserva di azioni proprie.

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Capitolo III

Le obbligazioni - Patrimoni destinati

Le obbligazioni

L'obbligazione consiste in uno strumento finanziario finalizzato compiere un finanziamento, un prestito per la società. Pertanto, dal punto di vista della società, essa rappresenta un debito.

La differenza tra le obbligazioni e gli altri strumenti finanziari sta nel fatto che per le obbligazioni è previsto il rimborso del capitale prestato, mentre gli interessi sono indeterminati, in virtù della cosiddetta clausola parametrica, che variano sulla base della situazione economica della società. Il capitale, invece, non potrà mai essere indeterminato e dunque oggetto di una clausola parametrica, perché andrebbe contro la causa di mutuo, tipica del prestito obbligazionario. Le obbligazioni dunque costituiscono il valore minimo assicurato, proprio in funzione del diritto di rimborso del capitale.

L'equilibrio tra il patrimonio e il prestito obbligazionario è garantito dal divieto di distribuzione e riduzione del capitale.

Le obbligazioni possono essere emesse da società per azioni e società in accomandita per azioni, per un valore non superiore al doppio della somma tra capitale sociale, riserve disponibili, riserva legale e al netto delle perdite risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato.

I limiti posti in materia di emissione delle obbligazioni possono essere superati:

• per le società quotate;• qualora le obbligazioni emesse in eccedenza siano destinate a

investitori professionali (ad esempio, banche, S.I.M.);• qualora esistano interessi attinenti l'economia nazionale, e

questo caso la società potrà emettere obbligazioni oltre il limite previsto solo su autorizzazione del governo;

• qualora l'emissione di obbligazioni è garantita da ipoteca su proprietà sociale.Le obbligazioni sono emesse dagli amministratori e la relativa deliberazione

deve essere redatta per atto pubblico, soggetta al controllo di legittimità da parte del notaio, e depositata presso registro delle imprese.

L'organizzazione degli obbligazionisti si articola in due organi:• l'assemblea degli obbligazionisti, la quale svolge in generale

una funzione di tutela degli interessi collettivi degli obbligazionisti, ma non può tutelare gli interessi degli obbligazionisti individualmente considerati parte; segue la disciplina dell'assemblea straordinaria dei soci;

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• il rappresentante comune, il quale svolge in generale una funzione di tutela di interessi collettivi degli obbligazionisti nei rapporti con la società.

È possibile l'emissione di obbligazioni convertibili in azioni e dunque la trasformazione di un rapporto di mutuo (o di finanziamento) in un rapporto di partecipazione societaria.

Al fine dell'emissione di obbligazioni convertibili sono necessarie due deliberazioni:

• una deliberazione di emissione, nella quale è indicato il rapporto di cambio, il periodo e le modalità della conversione;

• contestualmente , una deliberazione di aumento del capitale di un ammontare pari al valore nominale delle obbligazioni convertibili.In sede di conversione, agli obbligazionisti è possibile che siano attribuite

azioni di un valore inferiore rispetto alla somma versata la società, ma non potrà mai verificarsi il contrario a tutela della effettività del capitale sociale.

Alla base dell'emissione delle obbligazioni convertibili in azioni esistono essenzialmente quattro principi:

• il capitale sociale deve essere interamente versato;• tutela dei vecchi azionisti di mantenere inalterata la percentuale

di partecipazione in società, con l'offerta delle obbligazioni convertibili in opzione ad essi;

• il rapporto di cambio varia in proporzione all'aumento o riduzione del capitale qualora si dovessero verificare tali operazioni in pendenza della conversione;

• è vietata la riduzione del capitale e la modifica dell'atto costitutivo in materia di distribuzione degli utili.

Patrimoni destinati ad uno specifico affare.

È possibile che le società di capitali costituiscano uno o più patrimoni destinati ad un affare che sia specifico e sufficientemente indicato nella deliberazione di costituzione del patrimonio, il cui valore non può essere superiore al 10% del patrimonio netto della società. Possono finanziare l'affare anche i terzi apportando capitali, opere o servizi.

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Capitolo IV

Assemblea dei soci. Patti parasociali.

Assemblea.

L'assemblea è un organo collegiale che rappresenta la riunione dei soci, che avviene laddove sia necessario prendere le decisioni in materie ad essi attribuite dalla legge.

L'assemblea è unica, ma si distingue in base alla composizione in:• assemblea generale, alla quale intervengono tutti soci;• assemblee speciali, la cui esistenza dipende dall'emissione di

azioni appartenenti a categorie speciali (ad esempio, azioni privilegiate). In questo caso le deliberazioni dell'assemblea generale, laddove pregiudicano i diritti dei titolari di azioni appartenenti a categorie speciali, non producono i propri effetti (condizione sospensiva) finché non sono approvate dall'assemblea speciale composta da coloro che fanno parte della categoria pregiudicata.In base all'oggetto delle deliberazioni l'assemblea si riunisce in sede:

• ordinaria• straordinaria.

La differenza sta nelle diverse regole cui sarà soggetta l'assemblea.Le competenze dell'assemblea ordinaria variano in relazione al fatto se sia

previsto o meno il consiglio di sorveglianza (in quest'ultimo caso, sistema dualistico, vedi tabella 1-cap.IV). Laddove si è in presenza del consiglio di sorveglianza (sistema dualistico) sono conferite a quest'ultimo competenze di norma spettanti all'assemblea ordinaria, come ad esempio l'approvazione del bilancio, la nomina dei componenti degli altri organi sociali, l'esercizio dell'azione di responsabilità in caso di cattiva gestione ...

Le competenze dell'assemblea straordinaria sono determinate dalla legge, come ad esempio la modifica dello statuto.

L'assemblea può dettare un codice di autoregolamentazione dell'organo. Qualora vi sia contrasto tra lo statuto e il regolamento approvato dall'assemblea ordinaria prevale sempre lo statuto e l'inosservanza del regolamento non comporta l'invalidità delle deliberazioni; qualora vi sia contrasto tra lo statuto e il regolamento approvato dall'assemblea straordinaria prevale l'ultima disposizione approvata che modifichi la precedente e l'inosservanza del regolamento comporta l'invalidità delle deliberazioni.

Lo svolgimento dell'assemblea si distingue in quattro fasi:• la convocazione dei soci;• intervento e discussione;• voto, per formare le decisioni, la quale per produrre i propri

effetti è necessario che diventano deliberazioni;

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• verbalizzazione, per documentare la riunione.La convocazione dell'assemblea avviene ad opera degli amministratori, o

del consiglio di gestione se ci troviamo nell'ambito del sistema dualistico.Esistono delle ipotesi tassativamente previsto dalla legge in cui la

convocazione dell'assemblea è obbligatoria. Se, in questi casi, non vi provvedessero gli amministratori o il consiglio di gestione, l'assemblea dovrà essere convocata dagli organi di controllo di ciascun sistema, cioè collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza, il comitato per il controllo della gestione.

L'assemblea deve essere obbligatoriamente convocata nelle seguenti ipotesi:

• una volta all'anno per l'approvazione del bilancio di esercizio entro un termine non superiore ai 120 giorni dalla chiusura del bilancio stesso, termine che può essere modificato dello statuto;

• senza ritardo , qualora ne faccia richiesta una minoranza qualificata dei soci che rappresenti il 10% del capitale, eccezione fatta l'ipotesi in cui l'assemblea delibera su proposta di amministratori (es., fusione, scissione della società);

• quando la prima convocazione sia andata deserta, per cui dovrà essere convocata entro trenta giorni.I sindaci dovranno convocare l'assemblea con urgenza quando:

• cessano dalla carica tutti gli amministratori;• essi ritengano che esistano fatti gravi ai quali vi sia necessità

urgente di provvedere.La convocazione ovviamente dovrà essere rispettosa delle regole legali e

statutarie, sia in materia di avviso, contenente l'ordine del giorno, che dovrà essere pubblicato nella gazzetta ufficiale oppure nel quotidiano indicato nello statuto, sia per quanto riguarda la sede cioè il luogo di convocazione dell'assemblea.

Se la convocazione non è effettuata in conformità della legge o dello statuto si ritiene comunque regolare qualora l'assemblea sia totalitaria, cioè vi partecipano:

• anche per delega, tutti gli azionisti ed è dunque rappresentato l'intero capitale sociale,

• la maggioranza dei componenti degli organi di gestione e di controllo.Se l'assemblea totalitaria non è stata regolarmente convocata e i soci non

hanno sufficienti informazioni sull'oggetto della discussione, essi possono opporsi alla discussione stessa.

Se, invece, l'assemblea totalitaria è stata regolarmente convocata, i soci che rappresentano un terzo del capitale possono chiedere un rinvio non superiore ai 5 giorni.

L'assemblea si ritiene regolarmente costituita qualora sia stato raggiunto il cosiddetto quorum costitutivo, dato da un certo numero di soci titolari di azioni che attribuiscono il diritto di voto in assemblea. Mentre, le deliberazioni possono dirsi regolarmente approvate se è stato raggiunto un quorum deliberativo. Se è

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chiesto come quorum deliberativo una maggioranza che corrisponde ad una data percentuale del capitale, in questo caso il quorum deliberativo è implicitamente uguale al quorum costitutivo.

Ovviamente il quorum variano in relazione al fatto se l'assemblea è in sede ordinaria o straordinaria, se si tratta di prima o seconda convocazione, se si tratta di società quotata o meno (vedi tabella 2-cap.IV).

Lo statuto può aumentare il quorum (mai fino all'unanimità dei soci), ma non diminuirli.

Il diritto di intervento e di voto è riconosciuto agli azionisti cui spetta il diritto di voto, indipendentemente dal fatto se sono o meno soci, come ad esempio l'usufruttuario, il creditore pignoratizio.

Esiste pertanto una stretta relazione tra diritto di voto e diritto di intervento, ma è possibile che il diritto di intervento prescinda dal diritto di voto (quando il socio si astiene o gli è vietato l'esercizio del diritto di voto), così come è possibile che il diritto di voto prescinda dal diritto di intervento (ciò si verifica in un'unica ipotesi, cioè nel caso di voto per corrispondenza, come ad esempio che via Internet).

È vietato il voto segreto, al fine di controllare che il soggetto che ha esercitato il diritto di voto sia a ciò legittimato, e che legittimato all'impugnazione di una libera invalida sia soci non consenzienti.

È possibile che esista un conflitto di interessi tra la società e il socio, ma ciò non vuol dire che il socio sia privato del proprio diritto di voto, essendo esso attribuito al socio nel proprio interesse personale.

Il conflitto di interessi è causa d'annullabilità della deliberazione soltanto laddove esistono due condizioni:

• il voto sia stato determinante, cioè senza di esso non si sarebbe conseguito il quorum deliberativo;

• la deliberazione arreca un effettivo danno alla società.

Delega ordinaria.Il titolare del diritto di intervento e di voto può delegare un terzo, socio o

meno, con poteri di rappresentanza in forza di una procura o una delega, l'esercizio dei relativi diritti.

A tutela dell'interesse del socio e della società, sono posti dalla legge e dello statuto limiti generali e speciali.

Limiti generali sono:• forma scritta della procura,• indicazione del nome del procuratore,• divieto di rappresentare più di venti soci,• divieto di delegare i componenti degli organi di gestione e di

controllo, nonché i dipendenti della società e di società controllate.Un limite speciale è imposto per le sole società quotate:

• divieto di rilasciare una delega per più di un'assemblea.

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Delega sollecitata.Un'azionista, detto committente, che rappresenti l'1% delle azioni con diritto

di voto e sia iscritto nel libro dei soci, sempre con la stessa percentuale di azioni, da almeno sei mesi, può sollecitare gli altri azionisti a votare favorevolmente o meno una determinata proposta di deliberazione. Allo scopo delega un intermediario autorizzato, il quale sollecita i soci a rilasciare deleghe di voto in suo favore.

Delega raccolta.La stessa operazione può essere effettuata da associazioni di azionisti,

composte da almeno 50 soci titolari di azioni corrispondenti almeno all'1 per 1000 del capitale, la quale raccoglie le deleghe di voto tra i propri associati e esercita il diritto di voto per mezzo dei propri rappresentanti. In caso di divergenza tra gli associati, il rappresentante nella dichiarazione di voto dovrà indicare anche il numero di azioni corrispondente.

Verbale.Nel verbale è documentato lo svolgimento dell'assemblea nonché le relative

deliberazioni.Esso svolge una triplice funzione:

• di prova,• di informazione per i soci assenti e per i terzi interessati,• di controllo della regolarità del procedimento e delle

deliberazioni.Nel verbale deve essere redatto non contestualmente ma tempestivamente

allo scopo di consentire l'esecuzione dell'obbligo di trascrizione nel libro delle adunanze e delle deliberazioni assembleari e, se previsto, di deposito nel registro delle imprese.

InvaliditàLa deliberazione produce i propri effetti dal giorno in cui l'assemblea si è

tenuta. Ma è possibile che la legge o lo statuto subordinano l'efficacia delle deliberazioni a un termine iniziale o a una condizione sospensiva.

Una deliberazione è invalida qualora non siano state rispettate le regole legali e statutarie sul procedimento assembleare. Una deliberazione può essere nulla, annullabile, inesistente.

Una deliberazione è inesistente qualora delimitano assemblea mai tenutasi oppure a qualora non sia stata mai votata in un'assemblea realmente tenutasi.

Una deliberazione è nulla quando:• manca la convocazione dell'assemblea, e in questo caso non è

legittimato ad agire il socio ha prestato il proprio assenso allo svolgimento dell'assemblea;

• manca il verbale, e in questo caso è prevista una sanatoria della nullità mediante la redazione di un verbale tardivo prima che si svolga l'assemblea successiva;

• impossibilità e illiceità dell'oggetto.

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La nullità può essere rilevata d'ufficio dal giudice.Una deliberazione è annullabile in tutti gli altri casi di violazioni di legge e

statuto, nonché in caso di inosservanza dei principi di buona fede e di parità di trattamento dei soci.

Legittimati ad agire in caso di deliberazione nulla:• chiunque abbia interesse, sia o meno un socio.

In caso di deliberazione annullabile:• i soci non consenzienti, cioè assenti, dissenzienti e astenuti,

titolari di azioni con diritto di voto che rappresentano l'un per 1000 del capitale oppure il 5% del capitale in caso di società quotate;

• gli amministratori, • il consiglio di sorveglianza, • il collegio sindacale.

Termine per l'impugnazione è di• 90 giorni dalla data della deliberazione, se è annullabile;• tre anni dalla trascrizione della deliberazione, se è nulla.

Il procedimento di impugnazione è regolato dall'articolo 2378:• si svolge innanzi al tribunale del luogo in cui la società ha la

sede.• Il giudice dovrà accertare che per tutto il periodo del

procedimento i soci opponenti siano in possesso della percentuale di azioni richiesta dalla legge ai fini dell'impugnazione.

• Il giudice può sospendere l'esecuzione su richiesta di chi agisce. • Nel caso in cui sia accertata l'invalidità della deliberazione,

l'autore della violazione di legge o di statuto è tenuto a risarcire i danni causati alla società e ai terzi che hanno confidato nella validità della deliberazione.

Patti parasociali.

I patti parasociali sono posti al di fuori dello statuto e con essi i soci, ed eventuali terzi, regolano l'esercizio dei loro diritti sociali (di voto, agli utili, al trasferimento delle azioni ...). Esso vincola esclusivamente con i quali aderiscono al patto. Da essi nascono obbligazioni di fare o di non fare, il cui inadempimento comporta il sorgere della responsabilità per i danni e la risoluzione del rapporto.

Un patto parasociale importante è il sindacato di voto, mediante il quale i soci vincolati si obbligano a votare in base a quanto stabilito di comune accordo, e ad esso, nelle società quotate, si aggiunge il patto che stabilisce l'obbligo di consultarsi prima di esercitare il vuoto.

I patti che pongono limiti al trasferimento delle partecipazioni sociali sono definiti sindacati di blocco.

Sono previsti dalla legge altri patti che consentono di raggiungere una maggioranza.

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I patti possono essere a tempo determinato: cinque anni per le società non quotate e tre per le quotate; o a tempo indeterminato: ogni parte può recedere liberamente con preavviso di sei mesi.

Il sistema di pubblicità adottato si distingue in relazione al tipo di società:• nelle società quotate, i patti sono comunicati alla Consob;• nelle società per azioni diffuse, i patti sono comunicati in

apertura di ogni assemblea dai soci aderenti, dichiarazione trascritta nel verbale assembleare;

• nelle società per azioni chiuse non c'è alcun obbligo di pubblicità, ma un semplice obbligo di reciproca informazione tra i soci.

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Capitolo V

Amministrazione e controlli.

La gestione della società.Le funzioni di governo della società sono gestione e controllo.L'attività di gestione della società può essere esercitato esclusivamente dagli

amministratori.Oggetto dell'attività di gestione è il compimento di operazioni necessarie per

l'attuazione dell'oggetto sociale. Quindi l'amministratore dovrà adoperarsi affinché la società raggiunga lo scopo prefisso e affinché siano adempiuti tutti gli obblighi che la legge impone alla società. Strettamente connesso con il potere di gestione è il potere di rappresentanza, cioè il potere di rappresentare la società e di manifestare le sue decisioni ai terzi. Ciò non vuol dire che la rappresentanza è attribuita tutti gli amministratori, ma solo a quelli indicati dello statuto (di norma, il presidente e i consiglieri delegati). Il potere di rappresentanza e i suoi limiti devono essere pubblicizzati mediante iscrizione nel registro delle imprese. Ciò nonostante, essi non sono opponibile ai terzi, a meno che la società non dimostri che il terzo a abbia agito con l'intenzione di arrecare un danno alla società.

Organo di controllo, nel sistema tradizionale, è il collegio sindacale, la cui attività consiste nel tutelare la regolarità gestionale e l'integrità del patrimonio sociale. Nel particolare l'organo di controllo dovrà

• verificare l'osservanza della legge e dello statuto da parte di amministratori ;

• garantire il rispetto dei principi di corretta amministrazione, cioè verificare che il corretto funzionamento del sistema organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società (che varia in relazione alle dimensioni dell'impresa, al tipo di attività esercitata, alla struttura azionaria della società) tale da consentire di gestire la società secondo i canoni di corretta amministrazione;

• effettuare il controllo contabile, cioè controllare la regolare tenuta delle scritture contabili da parte di amministratori (attività riservata ai revisori esterni in un sistema diverso da quello tradizionale).Così come le deliberazione assembleare sulle scelte gestionali hanno

carattere autorizzatorio, senza possibilità di interferire nell'attività di amministratori, allo stesso modo l'organo di controllo non può interferire nelle scelte decisionali poste in essere dagli amministratori.

Lo statuto può prevedere un sistema di amministrazione e controllo diverso da quello tradizionale, e si distingue a proposito il sistema dualistico dal sistema monistico.

Nel sistema dualistico l'assemblea nomina il consiglio di sorveglianza, al quale sono conferite competenze che di norma spetterebbero all'assemblea (come

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ad esempio l'approvazione del bilancio), il consiglio di sorveglianza sua volta nomina il consiglio di gestione.

Nel sistema monistico l'assemblea nomina il consiglio degli amministratori e, al suo interno, il comitato per il controllo della gestione (vedi tabella 1 - capitolo IV).

Le norme dettate in materia di amministrazione e controlli sono, salvo diversa disposizione, estese anche alle società quotate.

Nel sistema tradizionale, lo statuto può attribuire la gestione della società tanto all'amministratore unico quanto al consiglio di amministrazione.

L'organo amministrativo nel sistema tradizionale.Gli amministratori sono nominati dall'assemblea e non sono richiesti

particolari requisiti, tant'è che possono essere nominati anche i non soci, salvo che lo statuto non richiede requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza. La durata della carica è di tre esercizi.

Non possono essere nominati gli interdetti, gli inabilitati, i falliti, coloro i quali sono stati condannati ad una pena che prevede l'interdizione dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi.

Il rapporto tra gli amministratori della società è regolato da un contratto a tempo determinato e oneroso, contratto di amministrazione.

Il rapporto cessa:• per morte dell'amministratore;• per revoca dell'assemblea. Infatti il rapporto tra l'assemblea e

l'amministratore è basato essenzialmente sulla fiducia, per cui qualora dovesse venir meno l'assemblea è legittimata a revocare l'amministratore dall'incarico. Se la revoca è immotivata, sorge l'obbligo del risarcimento del danno. Il risarcimento del danno, invece, non è dovuto qualora la revoca derivi da giusta causa, che renda impossibile la prosecuzione del rapporto seppure provvisoriamente. Un esempio di giusta causa potrebbe essere la violazione del divieto di concorrenza, cioè l'amministratore viola il divieto di divenire socio illimitatamente responsabile di una società concorrente, o ricoprire la carica di amministratore in una società concorrente, o di esercitare un attività concorrente per conto proprio o di terzi.

• Per rinunzia dell'amministratore (dimissioni);• per scadenza del termine.

Quando la cessazione dell'amministratore si verifica in costanza del rapporto e non alla scadenza del termine, la sua sostituzione può avvenire soltanto con una deliberazione del consiglio di amministrazione, definita cooptazione, la quale presuppone la maggioranza degli amministratori.

È possibile che lo statuto prevede una clausola che subordini lo scioglimento del consiglio amministrazione alla cessazione di alcuni amministratori (cosiddetta clausola simul stabunt simul cadent).

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Il consiglio di amministrazione può delegare un comitato esecutivo e/o uno o più dei suoi componenti (amministratore delegato) all'esercizio del potere di gestione.

Competenze degli organi delegati sono:• curare l'assetto organizzativo, amministrativo, contabile, che

sarà poi valutato dal consiglio di amministrazione;• riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale le

operazioni di maggior rilievo e l'andamento della gestione che sarà poi valutato dal consiglio di amministrazione.Il legislatore ha previsto alcune materie non delegabili tra le quali l'aumento

di capitale, la redazione del progetto di bilancio, il progetto di fusione e di scissione.

È possibile che esista un conflitto di interessi tra l'amministratore ed una determinata operazione della società. In questo caso, l'amministratore ha l'obbligo di trarne informazione al consiglio di amministrazione e laddove il consiglio adottasse la deliberazione che approva l'operazione, dovrà spiegare il vantaggio che è stato arrecato la società da quell'operazione. Se, invece, il conflitto di interessi è tra l'amministratore delegato e la società, e gli dovranno soltanto informare il consiglio ma anche tenersi dal compiere qualunque atto, al fine di evitare di incorrere in una responsabilità.

Responsabilità degli amministratori.Gli amministratori sono responsabili verso tre soggetti:

• la società,• i creditori sociali,• i soci o i terzi.

Responsabilità degli amministratori verso la società è una responsabilità contrattuale per mancato adempimento degli amministratori degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dallo statuto che essi sono tenuti ad eseguire con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro competenze. Al fine dunque di valutare la responsabilità dell'amministratore bisogna fare riferimento alla diligenza del buon amministratore che varia in relazione alle dimensioni della società, al tipo di attività esercitata e alle qualità individuali dell'amministratore.

In caso di delega, gli amministratori, quando hanno compiuto il loro dovere, non sono responsabili dell'eventuale inadempimento dell'amministratore delegato.

Il legislatore esonera da ogni responsabilità l'amministratore che, esente da colpa, avendo fatto tutto ciò che è proprio potere, abbia fatto annotare nel libro delle adunanze il proprio dissenso.

Il procedimento per l'azione contrattuale di responsabilità prevede che l'azione sia deliberata dell'assemblea su proposta della società o dei soci (nell'interesse della società) che rappresentano 1/5 del capitale. Laddove le deliberazione sia stata approvata con voto favorevole di almeno 1/5 del capitale, segue la revoca automatica dell'amministratore; in caso contrario sarà necessaria una separata deliberazione di revoca. L'assemblea può deliberare una rinunzia o

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una transazione avente ad oggetto l'azione di responsabilità, purché non intervenga un voto contrario superiore a 1/5 del capitale sociale.

Gli amministratori sono responsabili verso i creditori per mancata conservazione dell'integrità del patrimonio sociale. Presupposti necessari affinché i creditori possono esercitare la relativa azione sono:

• insufficienza del patrimonio sociale per soddisfare le obbligazioni sociali,

• riduzione del patrimonio per violazione dei propri obblighi.Non si tratta di una eccezione al principio della responsabilità limitata dei

soci, perché gli amministratori non sono chiamati a far fronte alle perdite, ma sono tenuti a risarcire i creditori per non aver adempiuto i propri doveri causando questo modo un danno alla società e indirettamente anche ai creditori sociali.

Si discute circa la natura della responsabilità di amministratori verso i creditori sociali. C'è chi afferma la natura contrattuale della responsabilità, derivante da un inadempimento, altri la natura extracontrattuale, derivante da un'illecita lesione del diritto di credito. Nel primo caso il creditore avrebbe l'onere di trovare l'inadempimento, all'amministratore di essere esente da colpa; nel secondo caso il creditore dovrà dimostrare sia il fatto illecito sia la colpevolezza.

Legittimata ad agire sono i creditori, ma nella pratica l'azione risulterebbe per i creditori molto onerosa; mentre non lo è l'apertura di una procedura concorsuale, nella quale è possibile dividere gli eventuali costi con gli altri creditori, per cui spesso agiscono nel loro interesse gli organi della procedura (curatore fallimentare, commissario liquidatore e straordinario).

La responsabilità degli amministratori verso i soci e i terzi è una responsabilità extracontrattuale derivante da fatto illecito dell'amministratore che arreca un danno, non al patrimonio sociale, ma direttamente al patrimonio del socio o del terzo. Se, ad esempio, l'amministratore redige un bilancio falso dal quale risulta una situazione patrimoniale molto più florida di quella reale e un terzo acquista le azioni della società ad un prezzo superiore, il danno non sarebbe arrecato alla società, ma al socio il quale può agire entro cinque anni del compimento dell'altro illecito.

Il direttore generale.Il direttore generale è un lavoratore dipendente con il grado più elevato,

subordinato soltanto all'amministratore di cui esegue gli ordini.

Il controllo della società.

L'attività di controllo è esercitata da organi interni (collegio sindacale, consiglio di sorveglianza, comitato per il controllo della gestione) e da organi esterni (revisore esterno o società di revisione, Consob, Banca d'Italia, Isvap, tribunale.

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Organo di controllo nel sistema tradizionale.Organo di controllo nel sistema tradizionale è il collegio sindacale

composto di tre o cinque membri effettivi e di due supplenti, i quali andranno a sostituire i sindaci effettivi che dovessero venir meno nel corso del mandato. Essi possono essere soci o non soci, sono nominati dall'assemblea per tre esercizi. Requisiti richiesti sono:

• professionalità, cioè almeno un membro effettivo e uno supplente deve essere iscritto nell'albo dei revisori contabili, mentre tutti gli altri sono scelti fra gli iscritti agli albi di avvocati e commercialisti o fra i professori universitari in materie giuridiche ed economiche,

• indipendenza rispetto all'organo di gestione.Cause di cessazione dell'ufficio di sindaco sono:

• morte,• rinunzia o dimissioni,• scadenza del termine,• decadenza per cause di ineleggibilità (interdizione,

inabilitazione, fallimento, condanna a pene che comportano l'interdizione dai pubblici uffici),

• revoca per giusta causa, rivista da una deliberazione assembleare che dovrà essere approvata con decreto del tribunale.Doveri del collegio sindacale sono:

• verifica l'osservanza degli obblighi imposti agli amministratori dalla legge e dallo statuto,

• verifica l'osservanza del principio di corretta amministrazione,• svolgere la funzione di controllo contabile, esclusivamente nelle

società chiuse e in quelle che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato.Poteri del collegio sindacale sono:

• compiere atti di ispezione e di controllo,• diritto di chiedere informazioni agli amministratori

sull'andamento della gestione.Obblighi del collegio sindacale sono:

• convocare il collegio almeno ogni 90 giorni,• partecipare alle riunioni dell'assemblea, consiglio di

amministrazione, comitato esecutivo (sanzione prevista in caso di mancato rispetto di tale obbligo è il decadimento).I sindaci sono responsabili:

• per le valutazioni effettuate,• per il mancato rispetto dell'obbligo di riservatezza,• in solido con gli amministratori, per il danno arrecato nel

compiere o omettere un fatto è che non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità ai propri obblighi.

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Il sistema dualistico.

Organo di gestione.Organo di gestione nel sistema dualistico è il consiglio di gestione il quale,

avendo il potere di gestire le società, può compiere tutti gli atti necessari per l'attuazione dell'oggetto sociale. Esso è regolato dalle norme dettate per il consiglio di amministrazione nel sistema tradizionale, ma presenta determinate particolarità:

• è necessariamente un organo collegiale (non è ammissibile, dunque, l'amministratore unico),

• la nomina, revoca, sostituzione dei componenti del consiglio di gestione spetta al consiglio di sorveglianza (l'organo di controllo nel sistema dualistico) e non all'assemblea.

Organo di controllo.Organo di controllo nel sistema dualistico è il consiglio di sorveglianza.L'assemblea nomina e revoca dei componenti del consiglio, i quali devono

presentare il requisito della onorabilità, indipendenza, professionalità.Il consiglio di sorveglianza ha le medesime competenze del collegio

sindacale:• controllare la gestione della società,• denunciare il tribunale il compimento di gravi irregolarità da

parte del consiglio di gestione.La particolarità del consiglio di sorveglianza sta nel fatto che ad esso

aspettano competenze che di norma sarebbero dell'assemblea e sono:• nomina, revoca, esercizio dell'azione di responsabilità dei

membri del consiglio di gestione,• approvazione del bilancio, in mancanza del quale o se lo chiede

1/3 del consiglio di gestione o 1/3 del consiglio di sorveglianza, l'approvazione spetta all'assemblea.

• Anche l'azione di responsabilità può essere esercitata, oltre che dall'assemblea e dai soci di minoranza, dal consiglio di sorveglianza e se la deliberazione è stata approvata con il voto favorevole dei 2/3 dei componenti i consiglieri sono revocati automaticamente.

Il sistema monistico.

Esso è caratterizzato da fatto che l'organo di controllo non è separato dall'organo di gestione, ma è costituito al suo interno, allo scopo di migliorare la circolazione delle informazioni e la trasparenza tra gli organi di amministrazione e di controllo.

L'organo di gestione.

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Organo di gestione nel sistema monistico è il consiglio di amministrazione, il quale segue la disciplina del consiglio di amministrazione nel sistema tradizionale, ma presenta determinate particolarità:

• è necessariamente un organo collegiale,• 1/3 dei membri deve presentare il requisito di

indipendenza.

L'organo di controllo.Il consiglio di amministrazione nomina al suo interno il comitato per il

controllo sulla gestione, i cui componenti devono presentare i seguenti requisiti:• devono essere scelti tra gli amministratori

indipendenti,• devono avere requisiti di onorabilità,

professionalità,• non devono ricoprire cariche o svolgere

funzioni attinenti alla gestione della società.Competenze del comitato sono:

• oltre il dovere di vigilanza, non espressamente previsto dalla legge, ma implicito in quanto organo di controllo,

• eleggere il proprio presidente,• vigilare sull'adeguatezza dell'assetto

organizzativo, amministrativo, contabile a rappresentare la gestione della società,

• altri compiti ad esso affidati dal consiglio di amministrazione.

Organi di controllo esterni.

Il controllo contabile.Nel sistema tradizionale il controllo contabile è affidato al collegio

sindacale, mentre nelle società quotate esso è affidato obbligatoriamente ad una società di revisione, e nelle altre società (diverse dalle società chiuse e dalle società non soggette alla redazione del bilancio consolidato) e prevista la facoltà di scelta tra un revisore contabile esterno o una società di revisione.

Funzione dell'organo di controllo esterno sono:• verificare la regolare tenuta delle scritture

contabili e della contabilità sociale;• verificare la conformità del bilancio di

esercizio e del bilancio consolidato alle scritture contabili;• redigere una relazione nella quale esprimere un

giudizio sul bilancio di esercizio e consolidato.

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Per le società quotate il T.U.F., decreto legislativo 58/98, detta una particolare disciplina nell'espressione del giudizio. Infatti, nelle società quotate il giudizio può essere:

• senza rilievi, qualora il bilancio sia conforme a leggere;

• con rilievi, qualora il bilancio sia impreciso,• negativo, in caso di violazione di norme dettate

per la redazione del bilancio,• il giudizio, inoltre, può consistere in una

dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio, qualora le violazioni delle norme relative al bilancio siano talmente gravi da rendere il bilancio inaffidabile.In questi ultimi due casi la società deve informare la Consob, e loro effetto

sarà che qualsiasi socio, individualmente considerato, può impugnare la deliberazione assembleare di approvazione del bilancio.

L'incarico è conferito dell'assemblea per un periodo di tre esercizi che può essere da essa revocato per giusta causa in seguito ad approvazione del tribunale della deliberazione.

Il revisore esterno è soggetto alla responsabilità dei sindaci (per le valutazioni effettuate e per il mancato rispetto dell'obbligo di riservatezza), nonché nei confronti della società, dei soci e dei terzi per i danni derivanti dall'inadempimento dei propri doveri.

Il controllo della Consob.

Il controllo dell'intero mercato mobiliare è affidato alla Consob, Commissione nazionale per le società e la borsa.

La Consob vigila su:• le società di gestione dei mercati, come ad

esempio la Borsa Italiana s.p.a.,• gli intermediari, cioè le banche, le s.i.m., ecc.,• le società emittenti (cioè che emettono azioni

quotate),• i soggetti ausiliari, come ad esempio le società

di revisione.L'attività di controllo della Consob è esercitata in due momenti:

• appello al pubblico risparmio, in questo caso la cosa sotto controlla che l'offerta degli strumenti finanziari quotati rispetti i principi di correttezza, trasparenza, di parità di trattamento dei portatori degli strumenti stessi. Esistono due tipi di appello al pubblico risparmio: offerta pubblico di acquisto (offerta finalizzata all'acquisto di strumenti finanziari), sollecitazione l'investimento (offerta finalizzata alla vendita).

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• Informazione societaria, in questo caso la Consob controlla che il prezzo di acquisto di strumenti finanziari sia conforme a realtà, poiché esso varia in relazione alle informazioni immesse sul mercato. Infatti, il valore di un'azione di una società varia in relazione a diversi fattori, come ad esempio il valore del patrimonio della società, la capacità della società di produrre reddito, ecc..

Il controllo nel settore bancario e assicurativo.

Il controllo nel settore bancario è attribuito alla Banca d'Italia.Il controllo nel settore assicurato è attribuito all'Isvap (Istituto per la

vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo).

Il controllo giudiziario.

In tutte le società per azioni è previsto un controllo di legalità sull'attività degli amministratori, e non un controllo di merito, cioè se l'atto sia giusto o meno.

Il procedimento giudiziario (articolo 2409 c.c.) inizia con una denunzia al tribunale ad opera dei soci che rappresentano 1/10 del capitale sociale o dell'organo di controllo o, nelle società aperte, del pubblico ministero.

Presupposti richiesti sono che:• gli amministratori violano i propri doveri,• esista un fondato sospetto (provato dai soci),• esista una grave irregolarità nella gestione,• sia stato arrecato un danno alla società.

Fasi del procedimento sono:• il tribunale convoca in Camera di Consiglio gli

amministratori e sindaci;• se il sospetto sussiste, il tribunale ordina

l'ispezione degli atti amministrativi; a questo punto, l'assemblea può neutralizzare il procedimento sostituendo

gli amministratori e i sindaci con organi dotati di professionalità; allora, il tribunale non ordina l'ispezione e sospende il procedimento; e i

nuovi organi devono: o accertare l'esistenza delle violazioni, o eliminarle. Se i nuovi organi non riescono a eliminare le violazioni e

• se dall'ispezione risulta l'irregolarità, il tribunale può: 1. Disporre di opportuni provvedimenti provvisori; 2. Convocare l'assemblea per adottare le dovute deliberazioni;

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3. Nei casi più gravi, revocare gli amministratori e sindaci per nominare un amministratore giudiziario.

L'amministratore giudiziario è un pubblico ufficiale che ha il compito di sanare la società.

Sue competenze sono:• esercitare l'azione di responsabilità nei

confronti degli amministratori e dei sindaci;• rendere al tribunale il conto della gestione;• convocare l'assemblea per la nomina dei nuovi

organi sociali, oppure proporre la messa in liquidazione della società, oppure proporre l'apertura di una procedura concorsuale.

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Capitolo VI

Società in accomandita per azioni

Alle società in accomandita per azioni è estesa parte della disciplina delle società per azioni.

Anche nella società in accomandita tutti i soci sono azionisti, ma si distingue dalle altre società di capitali per la distinzioni degli stessi in accomandatari e accomandanti.

Gli accomandanti, in quanto soci azionisti, devono adempiere agli obblighi scaturenti (per esempio, il conferimento), ma non fanno parte dell'organo di gestione e sono responsabili limitatamente alla quota sottoscritta.

La qualità di accomandatario si acquista con il conferimento, da parte dell'assemblea in seduta straordinaria, delle funzioni amministrative. Infatti, gli accomandatari sono amministratori di diritto a tempo indeterminato, mentre nella società in accomandita semplice non tutti gli accomandatari sono amministratori e nella società per azioni amministratori possono essere anche non soci.

Poiché si diventa accomandatario con la nomina di amministratore, la cessazione della carica comporta il "degrado" ad accomandante, così come il trasferimento delle sue partecipazioni sociali non comporta l'acquisto della qualità di accomandatario in capo al nuovo titolare, ma la qualità di accomandante.

L'accomandatario-amministratore è responsabile solidamente, illimitatamente e sussidiaramente (godono, pertanto, del beneficio di escussione) delle obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui ha rivestito tale carica, mentre non sono responsabili delle obbligazioni sociali sorte successivamente all'iscrizione nel registro delle imprese della cessazione della carica.

La nomina, la revoca (anche senza giusta causa) e la sostituzione degli accomandatari-amministratori devono essere deliberate con le maggioranze richieste per l'assemblea straordinaria. Qualora al momento della sostituzione di accomandatari che abbiano cessato dal loro ufficio, sono rimasti in carica altri amministratori, la nomina dei nuovi amministratori dovrà essere approvata da questi all'unanimità.

Gli accomandatari non hanno diritto di voto nelle deliberazioni relative all'esercizio dell'azione di responsabilità e alla nomina o revoca dei sindaci e dei componenti del consiglio di sorveglianza.

Il fatto che il codice faccia riferimento al consiglio di sorveglianza lascia intendere che anche nella società in accomandita per azione è possibile adottare il modello dualistico, con la particolarità che gli accomandatari-amministratori sono comunque nominati dall'assemblea in sede straordinaria e non dall'organo di controllo, così come dovrebbe essere nell'ambito di tale modello.

Le modificazioni dell'atto costitutivo devono essere approvate dall'assemblea straordinaria nonché da tutti i soci accomandatari.

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Una delle cause di scioglimento della società della cessazione dalla carica di tutti gli amministratori della società non abbia provveduto nei sei mesi successivi alla loro sostituzione.

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Capitolo VII

Società a responsabilità limitata (S.r.l.)

La riforma del 2003 attribuisce una maggiore rilevanza la persona del socio nella S.r.l., nonché una maggiore autonomia negoziale, facendola apparire come un ibrido tra società di persone e società di capitali.

Nella S.r.l. i soci rispondono nei limiti della quota conferita, sono quindi soci limitatamente responsabili. Anche nel caso di S.r.l. unipersonale, l’unico socio ha responsabilità limitata.

L’unico socio, tuttavia, risponde illimitatamente in caso di insolvenza della società, in due ipotesi:

1) quando non abbia liberato integralmente i conferimenti all’atto della sottoscrizione;

2) quando non sia stata data pubblicità sul registro delle imprese della circostanza che la società è unipersonale.

Atto costitutivoL’atto costitutivo deve essere redatto in forma di atto pubblico.Il capitale sociale minimo è pari a 10.000 Euro.

ConferimentiAd evidenziare maggiormente il carattere personale di questo tipo di società

sono i conferimenti.Possono, infatti, essere conferiti tutti gli elementi suscettibili di valutazione

economica, cioè denaro, beni in natura, nonché prestazioni d’opera o di servizio.Se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente i conferimenti sono in

denaro. In tale caso all’atto della costituzione deve essere versato presso una banca almeno il 25% del capitale (o del conferimento) e le ulteriori parti quando è richiesto dagli amministratori.

Tuttavia il versamento può essere sostituito da una polizza di assicurazione o da una fideiussione bancaria di pari importo. In tale caso il socio può in ogni momento sostituire la polizza o la fideiussione con un corrispondente versamento in denaro.

Nel caso di conferimento di beni in natura, questi devono essere integralmente liberati al momento della sottoscrizione. Il conferimento di beni in natura deve essere accompagnato da una relazione giurata di un esperto. La relazione deve contenere le seguenti indicazioni:

Descrizione dei beni conferiti;Illustrazione dei criteri di valutazione adottati;

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Attestazione che il loro valore è almeno pari a quello attribuito nell’atto costitutivo.

Infine se viene conferita la prestazione d’opera o di servizio, è necessario che la prestazione sia garantita da una polizza di assicurazione o da una fideiussione bancaria. In tale caso, se l’atto costitutivo lo prevede, la polizza o la fideiussione possono essere sostituite con il versamento di un importo corrispondente a titolo di cauzione, a tutela dell'integrità del capitale sociale.

Mancata esecuzione dei conferimentiSe il socio non esegue il conferimento nel termine stabilito dagli

amministratori, questi diffidano il socio moroso ad eseguirlo nel termine di 30 giorni.

Se in tale termine il socio non esegue il conferimento, gli amministratori possono seguire due strade:

1. Promuovere un’azione giudiziale per l’esecuzione del conferimento;

2. Vendere agli altri soci la quota del socio moroso in proporzione alle rispettive partecipazioni. La vendita viene effettuata per il valore risultante dall’ultimo bilancio approvato. In mancanza di offerte, se l’atto costitutivo lo consente, la quota viene venduta all’incanto. Se non vi sono compratori gli amministratori escludono il socio, trattenendo le somme riscosse e riducono il capitale in misura corrispondente.

Il socio moroso non può partecipare alle decisioni dei soci.

Finanziamenti dei sociÈ prevista una disciplina particolare per i finanziamenti dei soci a favore

della società, che sono stati concessi in un momento di eccessivo squilibrio finanziario.

Il rimborso di tali finanziamenti è postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori. Inoltre se il rimborso avviene nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.

Quote di partecipazioniLe partecipazioni sociali non possono essere rappresentate da azioni, né

possono costituire oggetto di sollecitazione all'investimento (e dunque non possono essere quotate in borsa).

Si parla di quote e non più di azioni. Il numero delle quote è pari al numero dei soci e non possono essere rappresentate da titoli di credito.

Le partecipazioni, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, sono proporzionali ai conferimenti, cioè ogni quota varia in relazione alla misura del conferimento e non sono di pari ammontare così come le azioni.

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Trasferimento delle partecipazioniIl trasferimento delle quote di partecipazione avviene per effetto del

consenso delle parti.Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, le partecipazioni sono

liberamente trasmissibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte.Se l’atto costitutivo prevede l’intrasferibilità delle partecipazioni o

contempla una clausola di mero gradimento o ponga condizioni o limiti che impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono recedere dalla società.

L’atto costitutivo può stabilire un termine non superiore a due anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione, prima del quale il recesso non può essere esercitato.

Il trasferimento della partecipazione deve avvenire con scrittura privata autenticata e deve essere depositato, entro 30 giorni, presso il registro delle imprese, a cura del notaio.

Successivamente il trasferimento deve essere iscritto nel libro dei soci, su richiesta dell’alienante o dell’acquirente. Soltanto in questo momento il trasferimento ha effetto di fronte alla società, e dunque legittima l’acquirente all'esercizio dei diritti sociali.

L’iscrizione nel registro delle imprese ha efficacia dichiarativa, nel senso che è opponibile ai terzi, quindi se la quota fosse alienata a più persone, avrebbe priorità quella che ha effettuato per prima l’iscrizione nel registro delle imprese in buona fede.

Nel caso in cui la società sia unipersonale, dalla costituzione o successivamente, è nel caso in cui si ricostituisca la pluralità dei soci, gli amministratori devono depositare presso il registro delle imprese un’apposita dichiarazione. Questo deposito è rilevante per la limitazione della responsabilità.

Nel caso di trasferimento della partecipazione, per i versamenti ancora dovuti è responsabile con l’acquirente anche l’alienante solidalmente e sussidiariamente (solo se la richiesta al socio moroso è risultata infruttuosa) per il periodo di 3 anni dall’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci.

La partecipazione, oltre che essere trasferita, può formare oggetto di espropriazione.

Titoli di debitoCon la riforma del 2003 è stato previsto un ulteriore strumento finanziario

rispetto alle risorse personali dei soci e alla fideiussione bancaria.Infatti, la S.r.l., a condizione che l’atto costitutivo lo consenta, può emettere

titoli di debito.L’atto costitutivo, in tale caso, deve prevedere quanto segue:

Attribuire la relativa competenza ai soci o agli amministratori;Determinare gli eventuali limiti, modalità e maggioranze necessarie per la

decisione.

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I titoli di debito possono essere sottoscritti solo da investitori qualificati (es.: SIM, banche, ecc.) che risponde ex lege della solvenza della società, anche successivamente il loro trasferimento.

La decisione di emissione dei titoli deve prevedere le condizioni del prestito e le modalità del rimborso, che la società può modificare con il consenso della maggioranza dei possessori dei titoli. Essa deve inoltre essere iscritta presso il registro delle imprese a cura degli amministratori.

Operazioni sulle proprie quoteNon è consentito alla S.r.l. acquistare o accettare in garanzia proprie quote,

né accordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto o la loro sottoscrizione. In caso di acquisto o sottoscrizione diretta o indiretta delle proprie quote, esse si intenderanno sottoscritte dai soci fondatori o, in caso di aumento di capitale, dagli amministratori personalmente.

I diritti sociali.I diritti del socio sono proporzionali alla partecipazione, sempre salvo

diversa disposizione dell’atto costitutivo.Il legislatore prevede la possibilità che i soci siano titolari di diritti

particolari riguardanti l'amministrazione o la distribuzione degli utili, nel rispetto del divieto del patto Leonino. Tali diritti particolari possono essere modificati solo all'unanimità, salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo. In quest'ultimo caso, cioè se non è richiesta l'unanimità, il socio dissenziente può recedere.

LE DECISIONI DEI SOCI.La formazione della volontà sociale avviene:

• o con un metodo extra-assembleare, la decisione dei soci,

• o con il metodo assembleare.

I soci decidono in ogni caso, per legge, sulle seguenti materie:1) Approvazione del bilancio e distribuzione utili;2) Nomina degli amministratori;3) Nomina del collegio sindacale o del revisore;4) Modificazioni dell’atto costitutivo;5) Decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale

modificazione dell’oggetto sociale, o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

Inoltre i soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori, o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, sottopongono alla loro approvazione.

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Anche nel caso di acquisti pericolosi dai soci fondatori, dai soci e dagli amministratori, nei 2 anni successivi all’iscrizione della società nel registro delle imprese, per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale, l’acquisto deve essere autorizzato con decisione dei soci e deve essere accompagnato da una relazione giurata di un esperto.

L’atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto.

Metodo assembleare.Le decisioni dei soci devono essere adottate mediante deliberazione

assembleare quando l’atto costitutivo non preveda nulla a riguardo.In ogni caso anche se l’atto costitutivo prevede che le decisioni dei soci

siano adottate mediante consultazione scritta o consenso espresso per iscritto, è necessaria una apposita deliberazione assembleare

1) in alcune importanti decisioni che possono alterare la struttura della società o la posizione dei soci come ad esempio la modifica dell'atto costitutivo, l'approvazione di operazioni che comportano una modifica dell'oggetto sociale o dei diritti dei soci, lo scioglimento anticipato della società, ecc.

2) Quando lo richiedono 1 o più amministratori o tanti soci che rappresentino almeno 1/3 del capitale sociale.

Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, le decisioni extra-assembleari richiedono il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale.

ASSEMBLEA DEI SOCIL’atto costitutivo deve determinare le modalità di convocazione

dell’assemblea. Tali modalità devono assicurare la tempestiva informazione sugli argomenti da trattare; peraltro se nulla è previsto nell’atto costitutivo, la convocazione è effettuata mediante lettera raccomandata spedita ai soci almeno 8 giorni prima dell’adunanza.

Anche in assenza di convocazione, la deliberazione si intende adottata in caso di assemblea totalitaria,

cioè quando abbia partecipato all’assemblea l’intero capitale sociale, e tutti gli amministratori e sindaci siano presenti o informati e nessuno si opponga alla trattazione dell’argomento posto all’ordine del giorno.

Il quorum costitutivo è fissato nella metà del capitale sociale e il quorum deliberativo è pari alla maggioranza assoluta dei presenti.

È richiesto il consenso di tutti i soci in caso di attribuzione ai singoli soci di particolari diritti riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili, nonché per la modifica dell'atto costitutivo.

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Invalidità delle decisioni dei sociSono annullabili le decisioni che non sono prese in conformità della legge o

dell’atto costitutivo;Le decisioni annullabili possono essere impugnate dai soci che non vi hanno consentito, non consenziente; da ciascun amministratore, e non l’organo collegiale; dal collegio sindacale, entro 3 mesi dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci. È possibile una sostituzione delle decisioni invalide, per cui, su richiesta

della società o di chi ha proposto l'impugnativa, il tribunale può assegnare un termine non superiore a 6 mesi per l’adozione di una nuova decisione idonea ad eliminare la causa di invalidità.

Sono anche annullabili le decisioni in conflitto di interessi, a condizione che

siano potenzialmente dannose per la società, siano assunte con il voto determinante del socio in conflitto di

interessi.Sono invece nulle le decisioni:1) che hanno oggetto illecito od impossibile;2) prese in assenza assoluta di informazione.Le decisioni nulle possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse

entro 3 anni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci.Possono invece essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che

modificano l’oggetto sociale prevedendo attività impossibili o illecite.

L'AMMINISTRAZIONE.

Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, l'amministrazione della società a responsabilità limitata è affidata ad uno o più soci, che sono indicati nell'atto costitutivo e successivamente nominati con decisione dei soci in sede assembleare o, laddove lo prevede allo statuto, extra-assembleare.

L'atto costitutivo può anche riconoscere i soci, o alcuni di essi, come titolari di alcuni diritti di amministrazione della società.

All'atto costitutivo è demandato il compito di:• indicare le persone cui è affidata

l'amministrazione,• dettare le regole di funzionamento del consiglio

di amministrazione,• indicare gli eventuali presupposti della revoca e

sostituzione degli amministratori,• creare eventualmente organi delegati (comitato

esecutivo e amministratori delegati).

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Su espressa disposizione dell'atto costitutivo è possibile adottare uno dei seguenti regimi di amministrazione:

• amministratore unico,• pluralità di amministratori che operano

congiuntamente o disgiuntamente (riprendendo il regime di amministrazione adottato nelle società di persone),

• consiglio di amministrazione, che decide senza riunirsi mediante una consultazione scritta oppure con un consenso espresso per iscritto (collegialità attenuata).Invece, in assenza di un espressa disposizione dell'atto costitutivo, gli

amministratori costituiscono il consiglio di amministrazione che opera collegialmente (collegialità piena).

Indipendentemente dal regime di amministrazione prescelto nell'atto costitutivo, la legge impone agli amministratori di deliberare in sede consiliare

• la redazione del progetto di bilancio,• il progetto di fusione o scissione,• le decisioni di aumento del capitale.

Non è possibile adottare in una società a responsabilità limitata il sistema dualistico perché incompatibile con la rilevanza centrale che assumono i soci in questo tipo di società, nonché con il fatto che le decisioni amministrative che incidono sull'oggetto sociale e sui diritti dei soci, la nomina degli amministratori, l'approvazione del bilancio sono rimesse alla decisione dei soci.

Rappresentanza.Altri amministratori è riconosciuta la rappresentanza generale per tutti gli

atti compiuti in nome della società. Sono posti al potere di rappresentanza limiti sia statutari sia legali.

I limiti statutari sono:• l'amministratore-rappresentante non può

compiere atti in contrasto con l'oggetto sociale, dunque in violazione dei limiti posti dell'atto costitutivo (atti ultra vires);

• il rappresentante non può stipulare contratti in assenza del potere di amministrazione per vizi della nomina.Mentre nei rapporti interni tali atti costituiscono giusta causa di revoca,

perché si caratterizzano come inadempimento degli obblighi imposti dagli amministratori dall'atto costitutivo, nei rapporti esterni la società è responsabile di tali atti, salvo exceptio doli, cioè qualora il terzo abbia agito con l'intenzione di arrecare un danno alla società.

I limiti legali sono dati del fatto che gli amministratori non possono stipulare senza decisioni dei soci

• contratti aventi ad oggetto acquisti pericolosi,• contratti aventi ad oggetto operazioni che

comportano una modifica dell'atto costitutivo o dei diritti dei soci.

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In questo caso la società è legittimata a far valere il difetto di potere rappresentativo e impugnare i relativi contratti.

La società può impugnare anche i contratti conclusi da amministratori-rappresentanti portatore di un interesse in conflitto con quello della società (e non della semplice operazione). Ai fini dell'impugnativa è richiesto che:

• il voto dell'amministratore in conflitto di interesse sia stato determinante,

• il contratto arrechi un danno effettivo (e non potenziale) al patrimonio sociale.Si tratta questa dell'unica ipotesi di impugnativa delle decisioni degli

amministratori di s.r.l. espressamente prevista dalla legge.

Responsabilità degli amministratori.Gli amministratori sono responsabili:

• verso la società,• verso i soci e i terzi,• verso i creditori sociali (anche se non

espressamente previsto dalla legge se non nell'ipotesi di liquidazione).Gli amministratori sono responsabili (responsabilità contrattuale e solidale)

verso la società laddove non adempiano agli obblighi ad essi imposti dalla legge e dall'atto costitutivo o per violazione del dovere di diligenza ad essi richiesto nella gestione della società. In questo caso la società può agire nei confronti di amministratori per ottenere il risarcimento del danno derivante dalla male gestio.

Gli amministratori sono esonerati da ogni responsabilità qualora esenti da colpa, conoscendo l'atto che si andava a compiere, abbiano fatto constare il proprio dissenso.

Legittimati ad agire sono:• ciascun socio, individualmente considerato,• la società stessa.

In caso di gravi irregolarità nella gestione della società, lesive del patrimonio sociale, ciascun socio può ottenere un provvedimento cautelare, chiedendo al tribunale la revoca dalla carica degli amministratori convenuti in giudizio; il giudice può subordinare il provvedimento alla prestazione di una cauzione.

Gli amministratori sono responsabili (responsabilità extracontrattuale) verso i soci e i terzi laddove esistano i seguenti presupposti:

• gli amministratori abbiano compiuto un atto doloso colposo nell'esercizio delle loro mansioni;

• sia stato arrecato un danno diretto al patrimonio del socio o del terzo.Non è, invece, espressamente disciplinata la responsabilità degli

amministratori verso i creditori sociali se non in caso di liquidazione. Si ritiene comunque che essi siano responsabili in caso di mancata conservazione

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dell'integrità del patrimonio sociale. Presupposto necessario per esercitare l'azione di responsabilità nei confronti di amministratori è l'incapienza del patrimonio sociale, cioè sia insufficiente a soddisfare creditori sociali.

Sono responsabili in solido con gli amministratori:• i soci, ai quali sono state attribuite competenze

amministrative dall'atto costitutivo, abbiano autorizzato o concorso a decidere gli atti dannosi per la società, i soci o i terzi;

• l'amministratore di fatto, cioè colui il quale pur non rivestendo la carica di amministratore, ha esercitato in modo continuativo i poteri di gestione;

• la società, che godrà di un diritto di rivalsa sugli amministratori.

CONTROLLO SULLA GESTIONE E SULLA CONTABILITÀ.

L'attività di controllo nella s.r.l. è esercitata da:• ciascun socio non amministratore

individualmente considerato e indipendentemente dalla presenza del collegio sindacale; questi ha il diritto di ricevere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali e i documenti relativi all'amministrazione;

in base all'informazione ricevuta il socio può chiedere la revoca giudiziaria o promuovere l'azione di responsabilità nei confronti di amministratori.

• Ciascun socio amministratore ha il diritto di chiedere informazioni sulle intenzioni di propositi degli altri amministratori, per decidere se appoggiarli o opporsi.

• Collegio sindacale, che nella s.r.l. è facoltativo; infatti, l'atto costitutivo può prevedere un collegio sindacale o un revisore contabile, i cui componenti sono nominati con decisione dei soci. È obbligatorio se o il capitale sociale non è inferiore a quello minimo delle società per azioni

oppure se per due esercizi consecutivi sono superati due dei limiti dimensionali dell'impresa previsti ai fini della redazione del bilancio in forma abbreviata;

o nelle s.r.l. tenute alla redazione del bilancio consolidato; o nelle società sportive professionistiche.Al collegio sindacale si estendono i poteri e le funzioni previste per le

società per azioni:• verifica dell'osservanza della legge e dell'atto

costitutivo da parte degli amministratori;• rispetto del principio di corretta

amministrazione;

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• esercizio dell'azione di responsabilità dei sindaci su richiesta della maggioranza sociale;

• controllo contabile, o meglio controllo legale dei conti (riprendendo la definizione del nostro codice): cosa solo eventuale nelle altre società di capitali, poiché ammesso solo nelle società per azioni non aperte o non tenute alla redazione del bilancio consolidato. Nel caso la s.r.l. sia controllata da società quotate la revisione è obbligatoria ed è rimessa a società di revisione esterne.

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Capitolo VIII

Costituzione.

La costituzione delle società di capitali è il risultato di una fattispecie a formazione successiva composta di due fasi:

• stipulazione dell'atto costitutivo (previo controllo del notaio rogante);

• iscrizione nel registro delle imprese del documento così come redatto.

• Prima di trattare della prima fase, vogliamo evidenziare la differenza tra atto costitutivo e statuto. l'atto costitutivo contiene la manifestazione di volontà dei soci fondatori

di costituire la società, nonché le regole di organizzazione dell'attività sociale; lo statuto, sebbene formi oggetto di atto separato, è parte integrante

dell'atto costitutivo, e contiene le norme relative al funzionamento della società.Nella s.r.l. non si fa riferimento allo statuto.Le modalità di stipulazione dell'atto costitutivo sono due:

• costituzione simultanea, con la quale l'atto è stipulato e il capitale sottoscritto direttamente dei soci fondatori,

• costituzione per pubblica sottoscrizione, prevista esclusivamente per le società azionarie, con la quale l'atto è stipulato e sottoscritto da soggetti diversi dai soci fondatori, i promotori. La costituzione per pubblica sottoscrizione prevede un procedimento composto di quattro fasi:1. redazione di un programma, depositato presso un notaio e pubblicato,

contenente i dati e le norme essenziali dell'atto costitutivo e dello statuto, nonché le sottoscrizione autenticate dei promotori;

2. raccolta presso il pubblico delle sottoscrizione delle azioni ad opera dei promotori che si adoperano affinché i sottoscrittori versino almeno il 25% dei conferimenti in danaro presso una banca;

3. convocazione dell'assemblea dei sottoscrittori per deliberare sulla esistenza dei requisiti richiesti per la costituzione della società, sulla nomina di amministratori, ecc. (articolo 2335 c.c.);

4. stipulazione dell'atto costitutivo da parte degli intervenuti in assemblea.Il contenuto dell'atto costitutivo è il seguente:

• nome e cognome, luogo e data di nascita, domicilio, cittadinanza dei soci (con la riforma 2003 sono stati introdotti anche la denominazione, la costituzione, la sede, lasciando così intendere che i soci possono essere non soltanto persone fisiche, ma anche persone giuridiche);

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• denominazione sociale e il tipo di società (spa, sapa, srl);

• sede;• oggetto sociale (cioè tipo di attività economica

che sarà svolta dalla società);• capitale sottoscritto e capitale versato;• numero e il valore nominale delle azioni,

modalità di emissione e circolazione, o la quota di partecipazione per le s.r.l.;

• valore attribuito ai crediti e ai beni in natura;• numero degli amministratori, sindaci, primi

amministratori e primi sindaci, il soggetto eventualmente addetto al controllo contabile, nonché componenti degli organi previsti nel sistema dualistico o nel sistema monistico;

• spese per la costituzione;• durata della società, la cui indicazione è

facoltativa in quanto il nostro codice prevede la possibilità di costituire società di capitali come società a tempo indeterminato (nelle società azionarie non quotate e nelle s.r.l., a tempo indeterminato, ai soci è riconosciuto il diritto di recedere ad nutum dalla società con un preavviso di almeno sei mesi).Nelle s.r.l. e nelle società azionarie chiuse l'atto costitutivo può contenere

clausole compromissorie con le quali è deferito ad arbitri, in deroga all'ordinaria competenza dell'autorità giudiziaria, la risoluzione di controversie fra soci, fra soci e società, nonché quelle promosse da o contro i componenti dell'organo amministrativo o di controllo. Presupposti richiesti affinché sia possibile apporre clausole compromissorie sono:

• oggetto delle controversie siano diritti disponibili relativi al rapporto sociale,

• la legge non prevede l'intervento obbligatorio del pubblico ministero.

Prima fase.L'atto costitutivo delle società di capitali è costituito per atto pubblico, e

dunque redatto da un notaio, sotto pena di nullità della società.Prima ancora di procedere alla stipulazione dell'atto costitutivo è previsto un

controllo di legalità (e non di merito) ad opera del notaio rogante volto ad accertare la regolarità del procedimento costitutivo prima dell'iscrizione nel registro dell'impresa nonché l'esistenza delle condizioni necessarie per la costituzione della società, le quali sono:

• sottoscrizione integrale del capitale sociale;• versamento del 25% dei conferimenti in danaro

presso una banca o di tutti i conferimenti di beni in natura e di crediti;

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• stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti;

• autorizzazioni di legge per le società aventi un particolare oggetto;

• versamento dell'intero ammontare dei conferimenti in danaro in caso di s.r.l. e di s.p.a. costituite per atto unilaterale.Il notaio, inoltre, dovrà accertare l'inesistenza di clausole statutarie contrarie

a norme imperative.

Seconda fase.Entro 90 giorni dalla stipula dell'atto costitutivo si deve procedere

all'iscrizione della società nel registro dell'impresa, in caso contrario l'atto stesso perde efficacia.

Ulteriori effetti della stipula dell'atto costitutivo sono:• indisponibilità dei conferimenti in danaro già

versati dai soci presso una banca al momento della sottoscrizione, per cui la banca non può consegnare di amministratori tali somme, a meno che essi non provano l'avvenuta iscrizione nel registro dell'impresa, né tantomeno possono restituirle ai sottoscrittori, a meno che l'atto costruttivo non perda efficacia decorsi 90 giorni dalla stipula senza che abbia luogo l'iscrizione della società.

• Il notaio deve provvedere entro venti giorni al deposito, contestualmente all'iscrizione, nel registro delle imprese dell'atto costitutivo e del documento che accerta l'esistenza delle condizioni per la costituzione della società. Qualora non vi provvede il notaio, possono farlo ciascun socio a spese della società, o in caso di omissione, l'organo amministrativo.L'iscrizione ha efficacia costitutiva, per cui per effetto dell'iscrizione la

società acquista personalità giuridica e viene ad esistenza. L'effetto costitutivo sta ad indicare che con l'iscrizione è possibile l'applicazione della disciplina organizzativa e funzionale dettata dallo statuto per il tipo di società previsto nell'atto costitutivo.

L'iscrizione ha anche un effetto dichiarativo positivo, tipica della pubblicità commerciale, in forza della quale è possibile opporre ai terzi le regole dell'atto costitutivo che siano integrative o derogatorie della disciplina legale. Efficacia dichiarativa, a differenza dell'efficacia costitutiva che è immediata, si produce decorsi quindici giorni dalla data dell'iscrizione.

Entro 180 giorni all'iscrizione nel registro delle imprese, l'organo amministrativo è tenuto a controllare le valutazioni contenute nella relazione di stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti redatta dall'esperto nominato dal presidente del tribunale e, se sussistono fondati motivi, deve procedere alla revisione della stima. Finché le valutazioni non sono state controllate, le azioni corrispondenti ai conferimenti di beni in natura e di crediti sono inalienabili.

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Se dalla revisione risulta che il valore dei beni dei crediti è inferiore di oltre 1/5 rispetto al valore delle azioni liberate

• la società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale, mediante l'annullamento delle azioni eccedenti,

• il socio può, in alternativa, versare in danaro la differenza

• oppure può recedere dalla società, con diritto alla restituzione del conferimento in natura effettuato.Lo stesso procedimento di revisione di stima è previsto in caso di acquisti

pericolosi. In questo caso, la violazione della disciplina non comporta l'invalidità dell'acquisto pericoloso, ma la responsabilità solidale dell'alienante e degli amministratori per i danni causati alla società, soci e terzi.

Per quanto riguarda gli atti compiuti in nome della società prima dell'iscrizione nel registro dell'impresa, i diritti scaturenti sono imputati automaticamente alla società, una volta costituita, senza che sia necessaria alcuna approvazione da parte degli organi sociali. Delle obbligazioni sono illimitatamente e solidalmente responsabili:

• necessariamente, coloro i quali hanno agito in nome e per conto della società,

• eventualmente, i soci che hanno deciso, autorizzato o consentito l'operazione; mentre nelle società costituite per atto unilaterale, l'unico socio fondatore risponde necessariamente in solido con coloro che hanno agito, indipendentemente dal fatto che abbia deciso, autorizzato o consentito l'operazione;

• la società, laddove, successivamente all'iscrizione, abbia approvato l'operazione e risponde: nei rapporti esterni, solidalmente con coloro i quali hanno agito, nei rapporti interni, è obbligata a tutelare coloro i quali hanno agito nel

caso in cui sono costretti a pagare.È posto il divieto di emettere azioni prima dell'iscrizione della società,

nonché di effettuare operazioni di sollecitazione all'investimento.

La nullità della società.

Durante il procedimento di costituzione è possibile che si verificano vizi o anomalie. Ma, se la società dovesse procedere con l'iscrizione dell'atto costitutivo nel registro dell'impresa, nonostante sia invalidamente costituita, essa viene ad esistenza ed esercita la propria attività di impresa. Il legislatore, in questo caso, ha adottato un principio di conservazione.

Successivamente all'iscrizione nel registro delle imprese, sono previste dalla legge 3 ipotesi tassative di nullità della società iscritta. Per cui con l'iscrizione le regole ordinarie della nullità contrattuale sono sostituite dalle specifiche regole della nullità della società.

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Causa di nullità della società iscritta:• mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella

forma dell'atto pubblico;• illiceità dell'oggetto sociale;• mancata indicazione nell'atto costitutivo

della denominazione, conferimenti, capitale, oggetto sociale.Le cause di nullità possono essere eliminate prima che intervenga la

sentenza dichiarativa della nullità, pubblicizzando l’eliminazione nel registro dell'impresa.

La sentenza dichiarativa di nullità della società iscritta non produce i propri effetti retroattivamente, ma provoca solo lo scioglimento della società e dunque l'apertura del procedimento di liquidazione ("la sentenza che dichiara la nullità nomina liquidatori" art. 2332 c.c.). Dunque, la società nulla è esistente non solo per il passato ma anche per il futuro fino al termine del procedimento di liquidazione. Infatti la sentenza di nullità della società non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro dell'impresa, né i soci sono liberati dall'obbligo di conferimento finché non sono soddisfatti i creditori sociali.

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Capitolo IX

Modificazioni statutarie.

È possibile una modifica dell'atto costitutivo soltanto laddove essa abbia carattere oggettivo, con la conseguenza che non è necessaria una modifica in caso di mutamento delle persone di soci, ma unicamente in caso di mutamento della denominazione sociale, sede, oggetto sociale, capitale, regole organizzative.

Nella s.p.a. il codice fa riferimento unicamente allo statuto e non anche all'atto costitutivo, mentre nella s.a.p.a e nella s.r.l. si parla ancora di atto costitutivo.

Nella s.p.a. lo statuto è modificato su delibera dell'assemblea straordinaria, mentre nella s.r.l. su decisione dell'assemblea dei soci.

Successivamente il notaio redige un verbale assembleare avente ad oggetto quanto deliberato dall'assemblea. Segue un controllo, sempre da parte del notaio, circa l'adempimento delle condizioni previste dalla legge per la modifica dello statuto. E infine, provvede all'iscrizione nel registro dell'impresa della deliberazione affinché possa produrre i propri effetti.

Se il controllo dovesse avere esito negativo, il notaio deve darne tempestiva comunicazione agli amministratori, i quali entro 30 giorni hanno la facoltà di scegliere tra una nuova convocazione dell'assemblea, al fine di adottare gli opportuni provvedimenti, e un ricorso al tribunale per ottenere l'iscrizione. Infatti, qualora gli amministratori non siano d'accordo con l'opinione del notaio, possono chiedere al tribunale l'iscrizione della deliberazione nel registro dell'impresa, dando luogo a un controllo giudiziario. In questo caso, è il tribunale a esercitare il controllo. Il decreto può essere impugnato entro 30 giorni con reclamo alla corte d'appello.

Il testo integrale dello statuto, così come modificato, deve essere depositato nel registro delle imprese affinché sia portato a conoscenza dei terzi.

Le operazioni sul capitale sociale.

L'aumento.Il capitale sociale è aumentato su delibera dell'assemblea oppure dagli

amministratori (delega) per un ammontare determinato e per un periodo massimo di 5 anni dell'iscrizione del società nel registro delle imprese. Si distingue l'aumento gratuito dall'aumento a pagamento.

L'aumento gratuito il capitale sociale si ha mediante imputazione delle riserve disponibili al capitale. (Ricordiamo che in questo caso non si ha una modifica del patrimonio netto, essendosi sia le riserve disponibili che il capitale voci del patrimonio stesso, ma una variazione della disciplina, in quanto le riserve perdono il proprio status giuridico disponibile e seguono quello del capitale che è indisponibile).

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L'aumento avviene mediante:• emissione di nuove azioni che sono assegnate

gratuitamente ai soci in proporzione a quelle già possedute;• aumento del valore nominale delle azioni già in

circolazione.L'aumento a pagamento ha come scopo quello di fornire nuovi strumenti

finanziari alla società.In questo caso, non è possibile eseguire l'aumento del capitale finché non

sono state interamente liberate le azioni precedentemente emesse.

Diritto d'opzione (art. 2441 c.c.).Al fine di evitare il cosiddetto annacquamento delle partecipazioni sociali,

e cioè che in seguito all'aumento del capitale sociale venga meno l'equilibrio tra le partecipazioni sociali e l'ammontare del capitale sociale, la legge attribuisce ai soci il diritto di opzione sulle azioni e quote di nuova emissione, cioè il diritto di essere preferiti rispetto dei terzi nella sottoscrizione delle azioni, in proporzione alle azioni già possedute.

Se non fosse previsto il diritto di opzione, i soci verrebbero danneggiati sia nei diritti amministrativi (venendo meno il proprio peso percentuale nella compagine azionaria) sia nei diritti patrimoniali (perché le nuove azioni potrebbero essere emesse per un prezzo inferiore rispetto al loro valore reale).

Con il diritto d'opzione i soci hanno la possibilità di scegliere tra:• sottoscrivere le azioni riservate in opzione;• oppure vendere il proprio diritto di opzione

(trasferibile separatamente delle azioni), compensando in questo modo l'eventuale diminuzione del valore reale delle vecchie azioni.In seguito alla delibera dell'aumento di capitale, gli amministratori devono

depositare presso il registro delle imprese l'offerta d'opzione, e gli aventi diritto entro 30 giorni devono esercitare l'opzione.

Qualora il diritto d'opzione non sia esercitato da tutti i soci, si pone il problema del collocamento delle azioni inoptate. La disciplina varia in relazione al tipo di società.

Nella s.p.a. non quotata, i soci hanno diritto di prelazione sull'inoptato soltanto se al momento dell'esercizio del diritto di opzione hanno contestualmente manifestato la volontà di sottoscrivere anche le azioni non optate.

Nella s.p.a. quotata, i soci non hanno diritto di prelazione. Infatti, gli amministratori hanno il compito di offrire in borsa, per conto della società, i diritti di opzione non esercitati. Per cui se i soci vogliono rafforzare la propria partecipazione devono acquistare i diritti sul mercato.

Nella s.r.l. il collocamento delle quote inoptate deve essere deciso dai soci. Anzi, il diritto di prelazione deve essere espressamente previsto nella decisione di soci di aumento del capitale.

La legge prevede ipotesi nelle quali il diritto di opzione può essere escluso oppure limitato ad una parte dell'aumento del capitale sociale. La disciplina varia in relazione al tipo di società.

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Nella s.p.a. non quotata l'esclusione del diritto di opzione sia nelle seguenti ipotesi:

• ex lege, se le azioni di nuova emissione sono liberate mediante conferimenti in natura. In questo caso si ritiene che l'interesse della società prevalga su quello dei soci (ad esempio, la società ha interesse ad acquistare un bene, e il titolare di tale bene e disposto a cederlo soltanto diventando in cambio socio).

• Quando l'interesse della società lo esige e a condizione che la deliberazione sia approvata dai soci che rappresentano più della metà del capitale sociale.

• Quando la società offre in sottoscrizione1/4 delle azioni di nuova emissione ai propri dipendenti. In questo caso, se l'esclusione supera 1/4 delle azioni di nuova emissione è richiesto nuovamente il voto favorevole di oltre la metà del capitale sociale.Nei primi 2 casi gli amministratori devono redigere una relazione nella

quale siano indicate le motivazioni dell'esclusione del diritto di opzione, nonché il prezzo di emissione delle azioni, perché quando il diritto di opzione è obbligatorio il soprapprezzo delle azioni.

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Page 77: Buonocore Dir. Commerciale riassunti

PARTE TERZA

ACCENNI SUII TITOLI DI CREDITO

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Le caratteristiche dei titoli di creditoLe caratteristiche dei t.d.c. sono:

IncorporazioneLetteralitàAutonomia

L’incorporazione significa che il diritto di credito è incorporato nel documento (titolo di credito). Credito e titolo si vengono così ad identificare. Queste sono le conseguenze dell’incorporazione:

o Il diritto di credito si costituisce al momento dell’emissione del documento, cioè il t.d.c. è documento costitutivo del diritto cartolare

o Il diritto è esercitabile solo dal legittimo possessore del documento(creditore o beneficiario)

o Il documento è necessario per l’esercizio del diritto da parte del creditoreLa letteralità significa che il debitore deve eseguire la prestazione così

come indicata dalla lettera del t.d.c.. Art. 1993 del CC: Il debitore può opporre al possessore del titolo le eccezioni fondate sul contenuto letterale del titolo. Di conseguenza il debitore non può essere chiamato ad una prestazione (pagamento) maggiore di quella indicata nel titolo, ma non può neanche rifiutarsi di eseguire il pagamento della somma risultante dal titolo adducendo accordi stipulati con la controparte del rapporto fondamentale o con i precedenti possessori del titolo.

L’autonomia significa che (art. 1993 del CC) il debitore può opporre al possessore del titolo soltanto le eccezioni a questo personali. Non è possibile quindi che il debitore rifiuti di pagare un titolo per motivi legati ai vecchi possessori del medesimo. L’eventuale mancanza di legittimazione del possessore del t.d.c. può essere fatta valere solo sull’ultimo prenditore del titolo, questo perché chi riceve un titolo lo acquista in modo originario, prescindendo dai rapporti intercosi tra il debitore ed i vecchi possessori. Il diritto di credito di ciascun possessore è indipendente ed autonomo rispetto al diritto degli altri. C’è un’unica eccezione a questa regola e riguarda il caso in cui le parti del diritto cartolare (creditore e debitore del titolo) sono le stesse del rapporto fondamentale (creditore e debitore del contratto dal quale è stato originato il titolo). In questa ipotesi (che equivale a dire che il titolo non ha circolato) il debitore può opporre al creditore le eccezioni fondate sul rapporto sottostante (il contratto) e rifiutarsi di pagare il titolo.

Le classificazioni dei titoli di creditoRispetto all’importante funzione circolatoria dei t.d.c. abbiamo:

Titoli al portatore. Sono quelli che si trasferiscono con la semplice consegna (p. es. gli assegni girati in bianco ed i titoli di investimento per i quali si è richiesto questa caratteristica)

Titoli all’ordine. Sono i titoli che si trasferiscono mediante girata (p.es. gli assegni e le cambiali)

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Titoli nominativi. Sono tali i titoli che si trasferiscono con la girata e con l’annotazione del nuovo beneficiario-creditore sui registri dell’emittente (p.es. le azioni)

Secondo la causa dell’emissione si distinguono in:Titoli causali. Sono quelli che menzionano il rapporto fondamentale (p.

es. i titoli rappresentativi di merci)Titoli astratti. Sono quelli sui quali non appare il rapporto che ha dato

vita al titolo (p. es. gli assegni e le cambiali)Rispetto alla loro funzione economica possiamo avere:

Titoli individuali. Sono i titoli che fungono da mezzo di pagamento (assegni) o di credito (cambiali) e che servono ad agevolare lo smobilizzo del credito o la sua esecutività.

Titoli di massa. Sono quelli che sono emessi come strumenti d’investimento e per la mobilizzazione della ricchezza (p.es. le azioni e le obbligazioni)

Secondo il contenuto della dichiarazione cartolare si distinguono in:Titoli cambiari. Rappresentano promesse di pagamento e sono emessi

nell’ambito di una transazione commerciale (p.es. cambiali ed assegni)Titoli obbligazionari o di prestito. Sono titoli di massa e attribuiscono al

loro possessore la partecipazione ad un prestito emesso da una società o un ente (p.es. le obbligazioni, i B.O.T. e quasi tutti i titoli pubblici)

Titoli di partecipazione. Sono quei titoli che attribuiscono al loro possessore una quota di partecipazione al capitale di una società o ente (p.es. le azioni)

Titoli rappresentativi di merci. Questi titoli attribuiscono il diritto alla consegna delle merci indicate nel documento, nonché il potere di disporne (p.es. fede di deposito, nota di pegno e polizza di carico)

Titoli atipici. Nel mondo commerciale e dell’alta finanza nascono sempre nuovi tipi di titoli che generalmente attribuiscono una partecipazione a qualche operazione di investimento, diversa dalle azioni o dalle obbligazioni

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PARTE QUARTA

ACCENNI SUL

FALLIMENTO

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L’iniziativa per la dichiarazione di FallimentoIl Tribunale nella cui circoscrizione territoriale c’è la sede principale

dell’impresa pronuncerà la sentenza dichiarativa di Fallimento d’ufficio o su istanza di parte.

L’iniziativa può dunque legittimamente provenire da uno dei seguenti soggetti:

1) Il debitore stesso2) Uno o più creditori3) Il PM4) Il Tribunale fallimentare

1) L’imprenditore commerciale “dovrebbe” chiedere il F. in tutti i casi di insolvenza della sua impresa, al fine di non aggravare ulteriormente la sua già delicata situazione finanziaria.

Naturalmente nella realtà non è così.Alla richiesta di F., il debitore deve allegare:a) le scritture contabilib) il Bilancio d’esercizio dei 2 anni precedentic) l’inventario dettagliato delle attività patrimonialid) l’elenco nominativo dei creditori con l’ammontare del loro creditoe) l’elenco di coloro che vantano diritti reali sui beni in possesso

dell’impresa

2) La richiesta di F., sotto forma di ricorso, da parte dei creditori è il caso più frequente. Essi, invocando il F., da una parte cercano di evitare i futuri trafugamenti di capitale ad opera del debitore e dall’altra sperano che la procedura fall. reintegri, attraverso la revocatoria fall, il patrimonio già andato perduto.

Inoltre i creditori hanno paura che l’imprenditore soddisfi solo alcuni di essi, a danno degli altri.

C’è anche un motivo, quasi di “ricatto”, che spinge il singolo creditore a chiedere al Tribunale il Fall.. Egli infatti, così facendo, costringe il debitore a pagare il debito per evitare le gravi conseguenze a suo carico derivanti dal F.

3) L’iniziativa del PM si ha in tutti i casi in cui risulta, in sede penale, lo stato d’insolvenza: fuga o latitanza dell’imprenditore, chiusura dei locali dell’impresa, occultamento dell’attivo e in tutti i casi di azione penale contro il debitore insolvente.

4) Il Tribunale fall. dichiara il Fallimento d’ufficio:a) se nel corso di un giudizio civile viene accertata l’insolvenza

dell’imprenditoreb) se non va a buon fine il concordato preventivo (v. lezione n. 28)c) se viene comunque a conoscenza dello stato d’insolvenza, per es. da

coloro che levano i protesti cambiari (notai, segretari comunali, ecc.)

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Presupposti del FallimentoSono 2 le condizioni che devono necessariamente sussistere affinché il

Tribunale dichiari il Fallimento:1. Presupposto soggettivo – fallisce esclusivamente l’imprenditore

commerciale (v. lezione precedente)2. Presupposto oggettivo – lo stato d’insolvenza dell’imprenditore

L’insolvenza può essere definita come l’incapacità momentanea, da parte dell’imprenditore, di far fronte ai propri impegni finanziari (pagamenti), alle regolari scadenze e con i normali mezzi di pagamento (cassa, assegni non postdatati, ecc.).

La legge Fall. indica alcuni avvenimenti, quali indici della manifestazione dello stato d’insolvenza. Essi possono essere di aiuto al Tribunale per giudicare, nella fattispecie concreta, sull’esistenza o meno dell’insolvenza stessa e sono i seguenti:

Inadempimenti ripetuti (mancato pagamento di debiti, pagamenti effettuati con ritardo, pagamenti effettuati con strumenti non tradizionali, come ass. postdatati, cambiali, beni patrimoniali, ecc.)

Altri fatti esteriori (chiusura dei locali, svendita della merce sottocosto, ricorso all’usura, trafugamento dei beni, latitanza dell’imprenditore, ecc.)

Per concludere questo discorso sull’insolvenza, quale presupposto (oggettivo) necessario per il F., c’è da dire che nella realtà pratica è molto difficile valutare, per il Tribunale, l’esistenza effettiva dell’insolvenza. Infatti, non sempre gli inadempimenti delle obbligazioni pecuniarie sono un valido indice di insolvenza. Innanzitutto potrebbero essere frutto di una temporanea difficoltà dell’impresa, la quale è spesso destinata a risolversi facilmente, magari con l’ottenimento di un semplice finanziamento. Inoltre, anche la difficoltà duratura ad adempiere i pagamenti non necessariamente presuppone lo stato d’insolvenza, perché l’impresa potrebbe avere uno squilibrio finanziario (tra entrate ed uscite), per disorganizzazione o incapacità dell’imprenditore, ma una forte solidità dal punto di vista economico (costi e ricavi) e patrimoniale (attività e passività).

Per cui in questa situazione il F. non dovrebbe essere dichiarato, perché i creditori non hanno motivo di temere la perdita del loro credito.

Di fatto il Tribunale dovrà valutare, per ogni situazione, tutti gli elementi a sua disposizione per accertare o meno l’esistenza dello stato d’insolvenza, anche avvalendosi dell’aiuto di periti ed esperti contabili.

Gli organi fallimentariGli organi che compongono l’Ufficio fallimentare sono:

Il Tribunale fallimentareIl giudice delegato

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Il curatoreIl comitato dei creditori

Il Tribunale fallimentareIl Tribunale che dichiara il F. è l’organo di indirizzo e coordinamento di

tutta la procedura. E’ competente a conoscere di tutte le azioni che riguardano il F. e provvede sulle controversie della procedura che non sono di competenza del g. delegato.

Decide sui reclami contro i provvedimenti del g. delegato.

Il giudice delegatoIl g. delegato è l’organo deputato a dirigere le operazioni del F. ed a vigilare

sul curatore.In particolare, tra le tante, si sottolineano le seguenti competenze:

Riferisce al Tribunale su ogni affare sul quale esso deve pronunciarsiEmette i provvedimenti urgenti, necessari per la conservazione del

patrimonioAutorizza il curatore a compiere atti di straordinaria amm.zioneDecide sui reclami contro gli atti del curatoreProvvede, insieme al curatore, all’esame preliminare dei crediti

I provvedimenti del g. delegato hanno la forma di decreti e contro di essi è ammesso reclamo al Tribunale, entro 3 gg. dalla comunicazione del decreto.

Il curatoreIl curatore è il vero organo esecutivo della procedura fall., cioè è colui che

svolge tutte le fasi del procedimento.Egli ha l’amm.zione dei beni del fallito ed opera sotto la direzione del g.

delegato.E’ nominato con la sentenza dichiarativa di F., tra gli iscritti negli Albi

professionali (Dottori Commercialisti, Ragionieri, Avvocati, ecc.). In seguito all’accettazione dell’incarico assume la qualità di pubblico ufficiale, in quanto diventa organo del Fallimento. Ha diritto ad un compenso per la sua opera, determinato in genere facendo riferimento alle tariffe professionali.

Anche contro gli atti del curatore è possibile proporre reclamo da parte degli interessati. Sul reclamo decide il g. delegato con decreto motivato.

Il curatore è responsabile degli atti compiuti in danno della procedura fall.. L’azione di responsabilità può essere esperita solo dopo la revoca del curatore, la quale è disposta dal Tribunale, d’ufficio o su proposta degli altri organi (g. delegato e comitato dei creditori). Sarà il nuovo curatore ad esercitare l’azione di responsabilità, su autorizzazione del g. delegato.

Gli atti del curatore sono così classificabili:Atti di ordinaria amm.zione – non gli occorre nessuna autorizzazione

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Atti di straordinaria amm.zione – gli occorre l’autorizzazione del g. delegato

Atti specifici di straordinaria amm.zione – sono atti particolari (come la riduzione dei crediti, le transazioni, ecc.) che richiedono, oltre la consueta approvazione del g. delegato, il parere del comitato dei creditori e, a volte (per operazioni superiori alle 200.000 lire!!), l’autorizzazione dello stesso Tribunale.

In via sommaria, i principali compiti del curatore sono:Redigere, entro un mese dal F., una relazione dettagliata sulle cause che

hanno portato al F., indicando le eventuali responsabilità, anche penali, del fallito o degli amm.tori della società fallita

Redigere, entro il 5 di ogni mese, una relazione sull’andamento della gestione nel mese precedente

Depositare, entro 5 gg., le somme riscosse a qualunque titolo, dedotte le spese da sostenere o sostenute su autorizzazione del g. delegato

Tenere un registro, vidimato dal g. delegato, dove annotare tutte le operazioni contabili compiute nell’esercizio delle sue funzioni

Compiere tutti gli atti necessari per cercare di reintegrare il patrimonio del fallito (come la revocatoria fallimentare, quella ordinaria, ecc.)

Presentare, una volta ultimata la liquidazione dell’attivo e prima del riparto finale, il conto della sua gestione, da sottoporre all’approvazione del g. delegato

Il comitato dei creditoriIl comitato dei creditori è un organo con funzioni soprattutto consultive. In

via residuale, ha anche funzioni ispettive e di informazione, quando controlla le scritture contabili o chiede informazioni al curatore. E’ composto da 3 a 5 membri scelti fra i creditori dal g. delegato, entro 10 gg. dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo.

I pareri espressi dal comitato possono essere:facoltativi – se gli altri organi sono liberi di richiederliobbligatori – se invece c’è l’obbligo di ricevere il parere del comitato

Inoltre, essi possono essere:consultivi – quando non c’è l’obbligo di tener conto del parerevincolanti – quando invece obbligano a tenere un certo comportamento.

L’unico caso di parere vincolante del comitato riguarda l’esercizio provvisorio dell’impresa, cioè il parere sull’opportunità di continuare o meno l’esercizio temporaneo dell’impresa fallita. In questo caso il parere sfavorevole del comitato vincola il curatore a non proseguire (o a non riprendere) l’attività imprenditoriale.

La sentenza dichiarativa di FallimentoLa sentenza dichiarativa di F. apre la procedura fall.. Prima di pronunciarla,

il Tribunale, al fine di verificare la sussistenza dei presupposti (oggettivi e

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soggettivi), può esperire delle indagini preliminari, nell’ambito delle quali ha l’obbligo di ascoltare in camera di consiglio il debitore. Ciò perché non si può limitare il diritto alla difesa di quest’ultimo.

L’eventuale omissione di tale obbligo comporta la nullità della sentenza dichiarativa di F..

Terminati gli accertamenti preliminari, il Tribunale può respingere l’istanza o dichiarare il Fallimento, con sentenza. La sentenza è provvisoriamente esecutiva, ma contro di essa possono opporsi, entro 15 gg. dalla notificazione:

Il debitoreChiunque vi abbia interesse, tranne i creditori istanti

Le eccezioni che gli oppositori possono sollevare si concretizzano nelle seguenti fattispecie:

Incompetenza territorialeMancata audizione del debitoreMancanza di uno dei 2 presupposti (impresa commerciale o insolvenza)

L’opposizione può essere respinta o accolta. In quest’ultimo caso il F. viene revocato.

La sentenza che respinge o accoglie l’opposizione è appellabile entro 15 gg. dalla notifica.

La sentenza dichiarativa del F. contiene:La nomina del giudice delegato e del curatoreL’ordine al fallito di depositare entro 24 ore i libri contabili ed il BilancioL’ordine per la cattura del fallito, qualora egli si sia macchiato di reati

fallimentariL’assegnazione ai creditori di un termine massimo di 30 gg. per

l’insinuazione nel passivoL’indicazione del giorno per l’adunanza dei creditori (entro 20 gg. dal

termine indicato al punto precedente).

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