TRATADO DE DERECHO CIVIL - FAMILIA Tomo IIBorda, Guillermo A. Abeledo-Perrot 1993 NDICE SEGUNDA PARTE - RELACIONES PATERNO-FILIALES CAPTULO IX - FILIACIN 1.- Conceptos generales 2.- Hijos nacidos de matrimonio A.- ACCIN DE RECLAMACIN DE ESTADO B.- ACCIONES DE IMPUGNACIN DE ESTADO 3.- Hijos nacidos fuera de matrimonio A.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO 1.- Los sujetos del reconocimiento 2.- Forma 3.- Efectos 4.- Impugnacin del reconocimiento

5.- Reconocimientos superpuestos B.- DECLARACIN JUDICIAL DE LA FILIACIN 1.- Posesin de estado 2.- Prueba de la filiacin 3.- La accin despus de la muerte de los padres 4.- Necesidad de juicio ordinario 5.- A quines compete la accin 6.- Contra quines se dirige 7.- Requisito previo para intentar la accin 8.- Efectos de la sentencia C.- LEGITIMACIN: SU SUPRESIN CAPTULO X - ADOPCIN 1.- Los sujetos A.- EL ADOPTADO B.- EL ADOPTANTE 2.- Forma

3.- Distintas clases de adopcin A.- ADOPCIN PLENA 1.- Cundo puede adoptarse plenamente 2.- Efectos B.- ADOPCIN SIMPLE 1.- Cundo procede 2.- Efectos 3.- Revocacin C.- EFECTOS DE LA SENTENCIA 4.- Nulidad de la adopcin 5.- Adopcin conferida en el extranjero 6.- Adopciones anteriores a la ley 19134 CAPTULO XI - PATRIA POTESTAD 1.- Nociones generales 2.- A quin corresponde la patria potestad 3.- Derechos y deberes paterno-filiales

A.- GUARDA B.- EDUCACIN C.- ASISTENCIA D.- REPRESENTACIN 1.- Representacin extrajudicial 2.- Representacin judicial 3.- Representacin promiscua del Ministerio de Menores E.- ADMINISTRACIN DE LOS BIENES 1.- Bienes sobre los cuales recae 2.- Actos prohibidos 3.- Actos que requieren autorizacin judicial 4.- Actos que los padres pueden realizar libremente 5.- Fin de la administracin F.- USUFRUCTO 1.- Bienes sobre los cuales recae

2.- Cargas del usufructo 3.- Derecho de los padres 4.- Embargo del usufructo 5.- Cesacin del usufructo 6.- Vinculacin entre la administracin y el usufructo 4.- Contralor del Estado A.- RGANOS DE CONTRALOR 1.- Asesor de Menores 2.- Servicio Nacional de la Minoridad 3.- El juez B.- EL PATRONATO 5.- Desmembramiento y fin de la patria potestad A.- EXTINCIN "IPSO JURE" B.- PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD C.- SUSPENSIN DEL EJERCICIO D.- PRIVACIN DE LA TENENCIA

E.- QUIEN SUCEDE EN LOS PODERES PATERNOS TERCERA PARTE - TUTELA Y CURATELA CAPTULO XII - TUTELA Y CURATELA I. TUTELA 1.- Distintas categoras A.- TUTELA TESTAMENTARIA B.- TUTELA LEGTIMA C.- TUTELA DATIVA D.- TUTELA ESPECIAL E.- DISCERNIMIENTO DEL CARGO 2.- Derechos y deberes de los tutores A.- GUARDA B.- EDUCACIN Y ALIMENTOS C.- REPRESENTACIN 1.- Representacin extrajudicial 2.- Representacin judicial

D.- ADMINISTRACIN DE LOS BIENES 1.- Formalidades previas: inventario y avalo 2.- Actos absolutamente prohibidos 3.- Actos que requieren autorizacin judicial 4.- Actos que los tutores pueden realizar libremente 5.- Deberes del tutor 6.- Rendicin de cuentas E.- RESPONSABILIDAD DEL TUTOR F.- RETRIBUCIN 3.- Contralor del Estado 4.- Fin de la tutela A.- CAUSALES INIMPUTABLES AL TUTOR B.- CAUSALES DE REMOCIN C.- EFECTOS DE LA TERMINACIN DE LA TUTELA 5.- Cuestin acerca de la tutela de hecho

II. CURATELA 1.- Distintas categoras A.- CURATELA LEGTIMA B.- CURATELA TESTAMENTARIA C.- CURATELA DATIVA D.- CURATELA ESPECIAL E.- CURATELA DE LOS INHABILITADOS F.- CURATELA A LOS BIENES 2.- Cuidado del interdicto 3.- Fin de la curatela CAPTULO XIII - DE CIERTAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL PARENTESCO I. ALIMENTOS 1.- Principios comunes A.- CARACTERES DE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA B.- QUIENES ESTN OBLIGADOS A PRESTARLOS C.- FIJACIN DE LOS ALIMENTOS

1.- Por convenio 2.- Por sentencia judicial D.- CESACIN DE LOS ALIMENTOS 2.- Alimentos entre cnyuges 3.- Alimentos entre parientes consanguneos 4.- Entre parientes afines II. VISITAS

SEGUNDA PARTE - RELACIONES PATERNO-FILIALES /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111410010 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111410010 1114/10010 CAPTULO IX - FILIACIN (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111410020 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111410020 1114/10020 1. Conceptos generales

1114/657 657. INTRODUCCIN. Todo el derecho de familia est estructurado en torno a dos hechos fundamentales, propios de la naturaleza: el ayuntamiento de la pareja y la procreacin. Lo que en el resto del reino animal es nada ms que instinto, est sublimado en el hombre por el amor, el sentimiento del deber y la conciencia de la responsabilidad que se asume. La unin de la pareja se dignifica en el matrimonio monogmico; la procreacin crea vnculos, hace nacer deberes y derechos que perduran toda la vida de padres e hijos e incluso se prolongan ms all de la muerte. Hasta aqu hemos estudiado el matrimonio como sustento de la familia normal; ahora nos ocuparemos de las relaciones paterno-filiales. En esta materia, las instituciones jurdicas no hacen sino reflejar la vida de esa sociedad natural que es la familia. No se proponen modificarla, ni penetrar en su intimidad, perturbando su espontneo desenvolvimiento. Slo procuran protegerla, reforzar su estructura y eso s, estar alerta para obligar a cumplir sus deberes paternos o filiales a quienes los olvidaron. 1114/658 658. DISTINTAS CLASES DE FILIACIN. En nuestro Derecho se reconocen las siguientes clases de filiacin: a) Hijos nacidos de matrimonio o legtimos. b) Hijos extramatrimoniales, nacidos de la unin libre de un hombre y una mujer. c) Hijos adoptivos. Esta categora no se funda en la generacin natural, sino en una situacin creada por el amor y la convivencia. Cuando una persona cuida de un menor dndole trato de hijo y asumiendo todos los deberes y derechos de padre, la ley acude en ayuda de ambos y les reconoce jurdicamente ese carcter. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte17289Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1114659 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte17289Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1114659 1114/659 659. EVOLUCIN HISTRICA DE LA CONDICIN JURDICA DE LOS HIJOS NACIDOS EXTRA MATRIMONIUM. (ver nota 2) Superadas las formas poligmicas primitivas del matrimonio, la proteccin de la familia regular llev de la mano a colocar en una situacin de inferioridad a los hijos naturales. La dureza propia de las legislaciones antiguas extrem esa desigualdad.

En Grecia y en Roma, bajo la Ley de las XII Tablas, el hijo nacido fuera de matrimonio no era considerado como miembro de la familia; careca, por tanto, de todo derecho, y por cierto del sucesorio. En Atenas, las hijas naturales no podan casarse con un ciudadano. Este rigor comenz a atenuarse en Roma a partir del edicto Unde cognati. Poco a poco se fue delineando la distincin entre los liberi naturali, hijos de una concubina; los spurii, hijos de mujer de baja condicin o vida deshonesta; y los adulterini e incestuosi, habidos de una unin prohibida. A los primeros se les reconoci el carcter de parientes del padre o madre; se permiti legitimarlos e incluso se les reconoci vocacin hereditaria. Con los restantes, en cambio, se mantuvo el rigor primitivo; todava bajo Justiniano, los hijos adulterinos estaban privados de todo derecho, incluso el de reclamar alimentos (Novelas, 12, cap. I; 89, cap. 15). Ms riguroso an era el Derecho germnico, que consideraba al hijo natural como un extrao, sin reconocerle en ningn caso derecho alguno. La Iglesia Catlica contribuy a atenuar esta severidad, reconociendo el derecho a los alimentos de los hijos, cualquiera fuera su origen, favoreciendo la legitimacin por subsiguiente matrimonio y, finalmente, insistiendo sobre los deberes morales inherentes a toda paternidad. Pero aquel estado de cosas no poda mejorar en la sociedad fuertemente teocrtica de la Edad Media, que miraba con prevencin a los hijos del pecado. La Carta Municipal de Monnikenndam prohiba a los bastardos ser testigos en justicia contra gente honesta (1288); otras les impedan ocupar cargos municipales (Holanda, 1291). En Francia, les estaba prohibido casarse con persona que no fuera de su condicin, salvo autorizacin del seor; no podan disponer de sus bienes por testamento y, a menos que tuvieran hijos legtimos, aqullos pasaban al seor o al rey. (ver nota 3) La Revolucin Francesa reaccion enrgicamente contra esta injusticia notoria. En el decreto del 12 de Brumario del Ao II estableci la igualdad entre hijos legtimos y naturales, dejando sin embargo al margen de este beneficio a los adulterinos e incestuosos. Pero no habra de tardarse en dar marcha atrs. El Cdigo Civil de 1804 volvi a los hijos concebidos fuera de matrimonio a una situacin de completa desigualdad, aunque sin retornar a la severidad extrema del Derecho antiguo. A partir de fines del siglo pasado la reaccin en favor de los hijos naturales ha ido en progresin creciente. Hay un sentimiento de justicia que se rebela contra esta solucin legal de hacer recaer en los hijos la falta de los padres. Era necesario terminar de una vez por todas con esta paradoja de que la deshonra y el castigo recaigan sobre la vctima y no sobre el culpable. Pero por otro lado y esto es lo que complica la solucin del problema no hay que olvidar que una equiparacin completa de los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio puede importar un desmedro para la familia normalmente constituida, que la ley debe defender. Este temor de herir la familia legtima ha hecho que algunas legislaciones mantengan la situacin de inferioridad de los hijos naturales, pero no ha podido impedir un pujante movimiento legislativo para igualarlos a los legtimos. En muchos pases se ha llegado incluso a una equiparacin plena y perfecta de todos los hijos, cualquiera sea su origen; tal es el caso de Guatemala (art. 76, Const. Nac.), Bolivia (art. 132, Const. Nac.), Panam (arts.

58 y 59, Const. Nac.), El Salvador (art. 181, Const. Nac.), Nicaragua (art. 72, Const. Nac.), Mxico (ley de relaciones familiares), Yugoslavia (art. 26, Const. Nac.), Bulgaria (art. 16, Const. Nac.), Checoslovaquia (art. 11, Const. Nac.), Hungra (ley XXIX de 1946), Rusia (Cdigo de la familia, que no distingue entre los distintos hijos); Suiza (ley del 25/6/1976) Espaa (ley del 7/7/1981). La Constitucin de Guatemala declara ilegal y punible cualquier discriminacin por motivos de filiacin (art. 21). Sin llegar a la equiparacin completa, otros pases han proclamado el principio fundamental de que los padres tienen iguales deberes para con los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio: Uruguay (art. 42, Const. Nac.), Paraguay (art. 108, C. Civil), Costa Rica (art. 53, Const. Nac.), Albania (art. 17, Const. Nac.), Rumania (art. 26, Const. Nac.), Italia (art. 30), Francia (ley del 3/1/1972), lo que no excluye ciertas desigualdades de derechos, particularmente en lo que atae a la porcin hereditaria. La Iglesia Catlica ha hecho un importante aporte a la eliminacin de toda discriminacin que perjudique a los hijos nacidos fuera de matrimonio. La Constitucin Apostlica Gauden et Spes del Concilio Vaticano II declar que cualquier discriminacin por motivos de condicin social debe ser eliminada como contraria al plan divino. Esta tendencia a la igualacin de todos los hijos ha tenido tambin su expresin en el derecho internacional. La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, hecha en Pars en 1948, reconoci a todos los nios, cualquiera fuera su origen, igual derecho a la proteccin social (art. 25, inc. 2). (ver nota 4) y avanzando ms, el Pacto de San Jos de Costa Rica, que fue ratificado por la ley 23054 (y que, por tanto, es obligatorio en nuestro pas) establece que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro de l (art. 17 , 5). 1114/660 660. EL CDIGO CIVIL Y LAS REFORMAS POSTERIORES. Nuestro codificador, recogiendo la tradicin romanohispnica, estableci las siguientes categoras de filiacin: a) Hijos legtimos, nacidos de matrimonio vlido o putativo, que tenan una situacin de marcado privilegio. b) Hijos naturales, nacidos de padres que podan casarse en el momento de ser concebidos. Su situacin legal era bastante satisfactoria: los padres tenan, respecto de ellos, los mismos deberes que respecto de los legtimos (art. 328 ); gozaban de derechos hereditarios y concurran a la sucesin de los padres con los hijos legtimos, siendo su porcin de un cuarto de la de aqullos (art. 3579 ). Y lo que es muy importante, el Cdigo autoriz la investigacin de la paternidad natural (art. 325 ). c) En la tercera categora estaban los hijos adulterinos, los incestuosos y los sacrlegos. Los primeros son los nacidos de padres casados con otra persona; los segundos, de padres que tienen un impedimento de parentesco para contraer matrimonio (hermanos, ascendientes o descendientes); los ltimos eran los que procedan de padre clrigo de rdenes mayores o

de persona, padre o madre, ligada por voto solemne de castidad, en orden religiosa aprobada por la Iglesia Catlica (art. 340 ). Con estos hijos, la ley era de un rigor extremo; enfticamente proclamaba que no tenan padre ni madre, ni por tanto, derecho a investigar la paternidad (art. 324 ); el nico derecho que se les reconoca era el de pedir alimentos hasta los 18 aos de edad si hubieran sido reconocidos voluntariamente y siempre que estuviesen imposibilitados para proveer a sus necesidades (art. 343 ). 1114/661 661. La intolerable injusticia en que se encontraban estos hijos haca impostergable una reforma sustancial. Hasta la sancin de la ley 14367 slo se lograron soluciones parciales e insuficientes. La ley de matrimonio civil suprimi la categora de hijos sacrlegos (art. 112); la ley 13252 permiti adoptar incluso a los propios hijos ilegtimos, con lo que la situacin de los naturales y aun de los adulterinos o incestuosos poda regularizarse y colocarse en un pie de igualdad con los legtimos, siempre, claro est, que estuviesen reunidas las condiciones exigidas por la ley; la jurisprudencia reconoci a los hijos adulterinos e incestuosos el derecho a llevar el nombre de los padres que los reconocieron voluntariamente. (ver nota 5) Pero todos stos no eran sino paliativos insuficientes. El 30 de septiembre de 1954 se sancion la ley 14367 , que signific una trascendental y feliz reforma en el rgimen de la filiacin. La ley no reconca sino dos categoras de hijos, excluidos los adoptivos, cuyo rgimen legal se mantiene intocado: los nacidos dentro y fuera del matrimonio. En la ltima categora se inclua, sin discriminacin alguna en cuanto a derechos y calificacin legal, a los naturales, adulterinos e incestuosos. Se permita en todos los casos la investigacin de la paternidad, de acuerdo con el art. 325 , C. Civil, salvo que se trate de imputar un hijo concebido fuera de matrimonio a una mujer casada (art. 3). Los deberes inherentes a la patria potestad son extensivos a los padres de hijos nacidos fuera de matrimonio (art. 10). Ms an: la ley comienza declarando que se suprimen todas las discriminaciones pblicas y oficiales entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio (art. 1); ello no significaba, sin embargo, que estuvieran legalmente equiparados, puesto que la propia ley les asigna a los ltimos una porcin hereditaria igual a la mitad de la que corresponda a los primeros; con ser sustancial la diferencia, supona mejorar notablemente la situacin de los hijos nacidos fuera de matrimonio, ya que en el Cdigo Civil slo tenan derecho a la cuarta parte de los legtimos, si eran naturales, y ningn derecho si eran adulterinos o incestuosos. La ley 23264 marc el final de este proceso. Los hijos nacidos de matrimonio y los extramatrimoniales han quedado ubicados en un pie de completa igualdad de derechos, inclusive los hereditarios, con lo cual no se hizo otra cosa que adecuar nuestra legislacin a lo acordado en el Pacto de San Jos de Costa Rica (vase n 659 in fine). Ms an: el nuevo art. 241 prescribe que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedir nicamente certificados de nacimiento en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente. Es una disposicin concebida para borrar todo escrpulo acerca del carcter de la filiacin.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Bossert-Zannoni, Rgimen legal de filiacin y patria potestad, Buenos Aires, 1985; Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 2, 4 ed., Mndez Costa, La filiacin, Santa Fe, 1986; Lpez del Carril, La filiacin y la ley 23264, Buenos Aires, 1987; Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2; Ennecerus-Kipp-Wolff, Derecho de Familia, vol. 2; Zannoni, Derecho de Familia, t. 2; Mazzinghi, Derecho de Familia, t. 3; Planiol-RipertRouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 709 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nms. 1013 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, t. 1, nms. 425 y s.; Puig Pea, F., Tratado de Derecho Civil espaol, t. 2, vol. 2; Lehmann, H., Derecho de familia, trad. esp., Madrid, 1953; Cicu, La filiacin, trad. esp., Madrid, 1930; Dusi, Della filiazione, Miln, 1924. (nota 2) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 1293, vase Koenigswarter, L. J., Essai sur la lgislation des peuples anciens et modernes relative aux enfants ns hors de mariage, Pars, 1942; Bunge, C. O., Situacin jurdica de los hijos naturales, Rev. Argentina de Ciencias Polticas, Buenos Aires, 1910-1911, t. 1, p. 509; Daz de Guijarro, Equiparacin legal de los hijos adulterinos e incestuosos y de los hijos naturales, Cochabamba, 1941; Teran Lomas, Los hijos extramatrimoniales, Buenos Aires, 1954; Cafferata, J. I., La filiacin natural, Crdoba, 1952; Quinteros, F. D., En torno a la reforma de la legislacin sobre los hijos concebidos extra matrimonium, J. A., 1954-IV, sec. doct., p. 31; Casaravilla Estrada, R., El nuevo derecho de los hijos naturales, Montevideo, 1938; Diez Pastor, La familia y los hijos habidos fuera de matrimonio, Madrid, 1933; Regnault, H., La condition juridique du batar au moyen ge. Pont-Ademer, 1922; Jacquinot, De la filiation naturelle dans le droit intermdiaire, Pars, 1913; Jardel, La condition juridique de la personne de lenfant naturel, Limoges, 1934; Acalias, E., Lenfant n hors de mariage, Pars; Lpez Vargas, La familia natural ante la legislacin colombiana, Bogot, 1943; Lushington, G., The law of afiliation and bastardy, London, 1897. (nota 3) Koenigswarter, Essai sur la lgislation des peuples anciens et modernes relative aux enfants ns hors de mariage, p. 56. (nota 4) Vase Barbero, Derechos sucesorios de hijos extramatrimoniales, L.L., 1982-B, p. 882. (nota 5) Vase jurisprudencia citada en Tratado de Parte General, t. 1, n 327. 2. Hijos nacidos de matrimonio 1114/662 662. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD. Dispone el art. 242 (ref, por ley

23264 ) que la maternidad quedar establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del recin nacido. La inscripcin deber realizarse a peticin de quien presente un certificado del mdico u obsttrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripcin debe serle notificada a la madre, salvo su reconocimiento expreso o que quin hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido. Para tener por establecida la maternidad (tanto matrimonial como extramatrimonial, pues la norma es comn a ambos casos) basta, por tanto, con el certificado mdico o de obsttrica del que resulte haber atendido a la mujer en el parto y con la prueba de la identidad del recin nacido. Hecha la inscripcin, deber notificarse de ella a la madre, salvo que ella misma lo reconociera o que la denuncia haya sido hecha por su marido, en cuyo caso la notificacin no es necesaria. Esta norma tiene notorios vacos: 1) no se establece cmo se determina la identidad del recin nacido; el decreto 6652 del 8 de agosto de 1952, de vigencia en la Capital Federal, establece que la identificacin del recin nacido debe hacerse registrando en formularios los calcos dactiloscpicos de las plantas de los pies y del dgito pulgar derecho antes del corte del cordn umbilical; 2) dispone que la inscripcin debe realizarse ante la presentacin de un mdico u obsttrica que haya atendido a la mujer en el parto, pero no prev el supuesto de que no hubiera intervenido en el parto ninguno de estos especialistas, lo que, sobre todo en el campo, es relativamente frecuente; entendemos que debe considerarse subsistente el art. 31 del decreto-ley 8204/63, que, en defecto de dicho certificado, admite la inscripcin hecha sobre la base de la declaracin de dos testigos que hubieran visto al recin nacido y firmen la inscripcin; 3) dispone que, salvo reconocimiento expreso de la madre o denuncia hecha por el marido, la inscripcin debe notificarse a la madre; pero no establece quin es el que est obligado a notificar, si el Jefe del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas o el denunciante; tampoco se prev el caso de que se ignore el domicilio real de la madre lo que hara imposible la notificacin, sea por el Jefe del Registro, sea por el denunciante; 4) obviamente la notificacin a la madre tiene por objeto permitirle ejercer la accin de impugnacin de estado, pero la norma no fija plazo para el ejercicio de esta accin, lo que importa un notorio vaco. (ver nota 1) Del principio de que la maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento, surge la conclusin de que cuando por fecundacin extracorprea o transplante de embrin, la madre biolgica no es la que lleva adelante el embarazo y da a luz al hijo, es sta y no aquella, la madre jurdica del hijo (sobre este tema, remitimos al n 684). 1114/663 663. DETERMINACIN DE LA PATERNIDAD. El Cdigo Civil, en su art. 240 , hoy derogado, estableca que se presumen concebidos durante el matrimonio los hijos nacidos despus de los ciento ochenta das del matrimonio y hasta los trescientos das de disuelto el matrimonio o de su declaracin de nulidad. El nuevo art. 243 (ref. por ley 23264 )

modifica esta disposicin y presume hijos del marido todos los nacidos despus del matrimonio (aunque no se hubieran cumplido los ciento ochenta das) y hasta los trescientos posteriores a su disolucin, anulacin, divorcio o a la separacin de hecho de los esposos. La reforma es razonable, pues es natural admitir que quin se casa con una mujer embarazada, reconoce implcitamente la paternidad del hijo. Tambin es razonable que la presuncin de paternidad cese no slo en el caso de que hayan transcurrido trescientos das desde la disolucin o declaracin de nulidad del matrimonio, sino que basta la prueba de la mera separacin de hecho. Coincidiendo con esta solucin, el art. 243 agrega que no se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere despus de los trescientos das de la interposicin de la demanda de divorcio vincular, separacin personal o de nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. Es una solucin que precisa y aclara la del primer prrafo de este artculo, pues la interposicin de la demanda de divorcio o de nulidad del matrimonio hace presumir que los esposos han dejado de convivir. Sin embargo, como no es imposible que los esposos hayan cohabitado despus de la iniciacin de estos juicios, la ley deja a salvo la prueba en contrario. 1114/663 663-1. Supongamos que la madre haya inscripto al hijo invocando carcter de soltera; no por ello deja de presumirse la paternidad del marido, porque la atribucin de dicha paternidad no depende de la voluntad de las partes, sino que ocurre por imperio legal. (ver nota 2) Por iguales razones tampoco cesa la presuncin si un tercero reconoce al hijo. (ver nota 3) Es claro, empero, que tales manifestaciones no estn totalmente privadas de significado jurdico, porque debe considerrselas como una de las pruebas (y, por cierto, importante) en una eventual accin de impugnacin de la paternidad, hecha por el padre o el hijo. 663-2. Puede ocurrir que los padres separados judicialmente o divorciados, se reconcilien. Ninguna duda hay de que la reconciliacin hace renacer la presuncin legal de la paternidad. Pero cabe preguntarse desde qu momento renace esa presuncin: si desde la fecha del casamiento o desde que se oper la reconciliacin. Nos parece ms ajustado a la realidad vital en que se nutre esta presuncin, tomar en cuenta la ltima fecha. (ver nota 4) 663-3. Es necesario agregar que, el art. 245 dispone que aun faltando la presuncin de la paternidad del marido en razn de la separacin legal o de hecho de los esposos, el nacido ser inscripto como hijo de los cnyuges si concurre el consentimiento de ambos. La disposicin es lgica porque el comn acuerdo de los progenitores supone un reconocimiento expreso de la filiacin. 1114/664

664. MUJER QUE CONTRAE NUEVAS NUPCIAS. El art. 244 prev el caso de nuevas nupcias de la mujer despus de la disolucin o anulacin del primer matrimonio. Dispone que si mediaren matrimonios sucesivos de la madre, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y dentro de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y despus de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo, tiene por padre al segundo marido. Las presunciones establecidas en este artculo admiten prueba en contrario. En su primera parte, esta norma reproduce lo que disponan ya los arts. 241 y 242 del Cdigo Civil; pero mientras en el Cdigo estas presunciones no admitan prueba en contrario (art. 244 ), ahora se la admite. Este cambio se explica, sobre todo, por los progresos cientficos habidos en materia de investigacin de la paternidad. Hasta hace relativamente poco tiempo, el examen de la sangre slo poda revelar incompatibilidad sangunea, es decir, determinar que una persona no es hija de otra, pero no constitua prueba de que la una fuese hija de la otra. Ahora, el mtodo H.L.A. (Human Linphocyte Antigen) permite determinar la relacin paterna filial con un porcentaje de certeza del 97% (ver nota 5) y parecera que un nuevo mtodo, el A.D.N., ofrece an mayores probabilidades de certeza (vase nuestro n 745-3). 1114/665 665. PRUEBA. La filiacin matrimonial se prueba: 1) Por la inscripcin del nacimiento en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio de los padres. 2) Por la sentencia firme en juicio de filiacin (art. 246 ). El segundo caso se refiere al supuesto de que no existan las partidas que acrediten el vnculo, ya sea porque faltaren los asientos del Registro o por haberse inscripto como hijo de padres desconocidos. Los medios enunciados por el art. 246 van ms all de una simple prueba de la filiacin: constituyen el ttulo de estado. (ver nota 6) 1114/666 666. La prueba para constituir el ttulo de estado de hijo legtimo, debe estar destinada a comprobar los siguientes hechos: 1) que el presunto hijo fue concebido durante los plazos legales para tenerlo por ocurrido durante el matrimonio; 2) que fue dado a luz por la esposa; 3) que existe identidad entre el presunto hijo y el que naciere de aquella. Esa prueba puede ser indispensable en caso de destruccin de los asientos del Registro o falta de ellos y, desde luego, en caso de que se intente la accin de filiacin.

Se admite toda clase de pruebas, teniendo especial importancia los mtodos H.L.A. y A.D.N. (vase n 745-3), la prueba de la posesin de estado y las partidas parroquiales. 1114/667 667. PRUEBA NEGATIVA. A veces ser decisiva la prueba negativa de la pretendida filiacin matrimonial, si se demuestra que la supuesta madre es virgen o nulpara o si hay incompatibilidad de grupos sanguneos revelada por la prueba hematolgica.

(nota 1) Vanse las crticas que formulan a esta disposicin Lpez del Carril, La filiacin y la ley 23264, n 218 y s., y Mndez Costa, La filiacin, p. 146. (nota 2) Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin y patria potestad, p. 40. (nota 3) Bossert-Zannoni, op. cit. en nota anterior, p. 42. (nota 4) Bossert-Zannoni, op. cit. en nota 1299,p. 61. (nota 5) As lo han reconocido nuestros tribunales: C. Civil, Cap., Sala A, 7/3/1985, L.L., 1985-C, p. 502; d., 25/11/1986, E. D., t. 123, p. 105; Sala C, 3/2/1983, causa 279.864; Sala D, 31/8/1981, L.L., 1985-A, p. 472, con nota de Galarota; Mndez Costa, La filiacin, p. 263; Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 103. (nota 6) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 69. A. ACCIN DE RECLAMACIN DE ESTADO 1114/668 668. LEGITIMACIN ACTIVA. En caso de que el nacimiento no est inscripto en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, para obtener el reconocimiento de la filiacin matrimonial deber intentarse la accin de reclamacin de estado. Estn legitimados para intentarla: 1) El hijo. Este puede iniciarla en todo tiempo (art. 254 ); es decir que su accin no prescribe ni caduca, cualquiera sea el tiempo transcurrido desde el nacimiento. Tampoco

puede renunciarla y la renuncia expresa o tcita es invlida (art. 251 ), aunque se la hubiera formulado en juicio, de tal modo que la accin de reclamacin puede intentarse en un nuevo juicio. (ver nota 1) 2) Los herederos del hijo, quienes pueden continuar la accin entablada por l o entablarla si el hijo hubiese muerto durante la menor edad o siendo incapaz; si el hijo falleciera antes de los dos aos desde que alcanzare la mayor edad o la plena capacidad, o durante el segundo ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, la accin corresponde a los herederos durante todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos (art. 254 ). Vencidos estos plazos, la accin de los herederos caduca. Por herederos debe entenderse tanto los legtimos como los testamentarios, ya que la ley no distingue y no tendra motivos para distinguir, porque el derecho de unos y otros es igualmente respetable. Cabe notar que el derogado art. 259 confera accin tanto a los herederos como a los descendientes del hijo, aunque no fueran herederos; como ocurrira con la accin intentada por el nieto en vida de su padre. Ahora la ley limita estrictamente la accin a los herederos. Los acreedores del hijo o de sus herederos, no pueden subrogarse en la accin de ellos, porque se trata de una accin inherente a la persona y, por lo tanto, excluida de la accin subrogatoria (art. 1196 ). 1114/11290 668 bis. Supongamos ahora el caso de inseminacin artificial. El extrao, dador del semen, puede reclamar la paternidad? Como el extrao no est habilitado para accionar por impugnacin de la filiacin matrimonial (arts. 258 y 259), la pretensin del dador no tiene cabida legal dado que para reclamar la filiacin es necesario que previa o simultneamente se haya intentado la de impugnacin (art. 252 ). (ver nota 2) 1114/669 669. LEGITIMACIN PASIVA. Demostrada en juicio la maternidad, opera automticamente la presuncin de paternidad si el nacimiento se ha producido dentro de los plazos establecidos en el art. 243 (vase n 663). (ver nota 3) Pero el art. 254 dispone expresamente que la accin de reconocimiento de la filiacin debe ser dirigida conjuntamente contra el padre y la madre y, en caso de que alguno de ellos hubiere fallecido, contra sus sucesores universales. Si trabada la litis algunos herederos se allanaran a la demanda y otros no, la sentencia que rechaza la demanda tendr efectos aun contra los que se allanaron, como consecuencia de la indivisibilidad del estado de familia. (ver nota 4)

Pero el marido, adems de contestar la demanda, puede reconvenir por impugnacin de la paternidad; ms an, puede allanarse a la demanda en cuanto afirma la maternidad de su esposa, pero reconviniendo para demostrar que no obstante ello, l no es el padre. (ver nota 5) En este caso, el padre que impugna la paternidad debe dirigir su accin conjuntamente contra el hijo (o el heredero suyo que accione) y contra la esposa, pues es evidente que en el juicio estar comprometido un inters moral de la madre, ya que no es lo mismo tener un hijo legtimo que uno adulterino. (ver nota 6) Desde luego, el marido podr impugnar la filiacin por accin independiente y no solo como reconviniente en el juicio de filiacin.

(nota 1) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 879. (nota 2) Mndez Costa, La filiacin,, p. 209. (nota 3) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 109. (nota 4) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 886; Belluscio, Tratado, t. 1, n 20, p. 51. (nota 5) Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 111. (nota 6) Bossert-Zannoni, op. y loc. cit., en nota anterior. B. ACCIONES DE IMPUGNACIN DE ESTADO 1114/670 670. DISTINTAS ACCIONES DE IMPUGNACIN. Es necesario distinguir entre dos acciones distintas de impugnacin del estado: 1) la de negacin de la paternidad; y 2) la de impugnacin de estado propiamente dicha. 1114/671 671. ACCIN DE NEGACIN DE LA PATERNIDAD. Hemos visto ya que se presumen hijos del matrimonio los nacidos dentro de los ciento ochenta das de la celebracin del matrimonio (n 663). Pero cuando ello ocurre, es decir, cuando el hijo nace antes de cumplirse dicho plazo legal, la ley le confiere al marido una accin de negacin de

la paternidad (art. 260 ). Esta accin tiene la caracterstica de que al marido le basta con promover la accin; no tiene necesidad de producir prueba alguna; pero si los demandados contestan la demanda y sostienen que el hijo lo es del marido, deben correr ellos con la prueba de la filiacin. 1114/672 672. Para desestimar la accin de negacin, basta con probar que el marido tena conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de su casamiento o que luego del nacimiento reconoci como suyo expresa o tcitamente el hijo o consinti que se le diera su apellido en la partida de nacimiento (art. 260 ). La prueba del conocimiento del embarazo puede hacerse por todos los medios, inclusive por presunciones. As, se ha declarado que si la mujer da a luz uno o dos meses despus de celebrado el matrimonio, es de presumir que el embarazo se advirtiera al tiempo de la celebracin. (ver nota 1) El reconocimiento expreso o tcito de que habla la ley, no requiere forma escrita. As, basta que el marido haya anunciado a sus amigos el nacimiento del hijo como suyo o que acompae a su mujer durante la internacin y sufrague los gastos. (ver nota 2) Bien entendido que la prueba de los hechos a que alude el art. 260 basta para rechazar la accin de negacin, pero no impide al marido intentar la accin de impugnacin de la paternidad propiamente dicha (art. 260), en cuyo caso no le basta ya con la mera negacin, sino que corre a su cargo la prueba de que no es el padre del hijo que se le atribuye. 1114/673 673. La demanda de negacin de la paternidad debe ser dirigida conjuntamente contra el hijo (a quin deber nombrarse un curador ad litem) y contra la madre. En efecto, sta se halla involucrada en el juicio, dado que est en juego su honor y buen nombre. 1114/674 674. Esta accin tiene un plazo de caducidad de un ao (art. 260 ), contado desde la inscripcin del nacimiento, salvo que el padre pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el plazo se computar desde el da que lo supo (art. 259 ). 1114/11300 674 bis. Si la accin de negacin es rechazada, la inscripcin del nacimiento producir sus efectos normales, es decir, se mantiene la presuncin de la paternidad del marido, lo que, desde luego, no obsta a que ste o sus herederos ejerzan la accin de impugnacin de la paternidad. Si la accin prospera, cae la presuncin de paternidad, por lo cual el

verdadero padre queda habilitado para ejercer la accin de reclamacin de la filiacin y el hijo puede ejercer la accin de reclamacin de la filiacin extramatrimonial. (ver nota 3)

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 14/3/1978, L.L. 1978-B, p. 632. (nota 2) Son estos supuestos admitidos por Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 1003. (nota 3) De acuerdo: Mndez Costa, La filiacin, p. 337. 675. ACCIN DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD. El nuevo art. 258 dispone que el marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o anulacin, alegando que l no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no puede ser razonablemente mantenida en razn de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podr valerse de todo medio de prueba, pero no ser suficiente la sola declaracin de la madre. Hay aqu tambin una reforma fundamental del rgimen que estableca el Cdigo Civil. Segn ste, el marido slo poda impugnar la paternidad en estos dos casos: 1) Si se probare que ha sido imposible al marido tener acceso con su mujer en los primeros ciento veinte das de los trescientos que precedieron al parto; 2) si l probare el adulterio de la mujer y sta ocultare el parto (arts. 246 y 252 , en su redaccin original). Ahora no es necesario que se den esas circunstancias para que el marido pueda probar que no es el padre del hijo nacido de su esposa. Aunque no se den ellas, el marido puede probar por cualquier medio que no puede ser el padre; la nica limitacin legal es que no basta la sola declaracin de la madre, aunque ella pueda corroborar otras pruebas. Es decir que la madre puede confesar espontneamente que el marido no es el padre o ser llamada a absolver posiciones. Su confesin sirve como prueba pero no basta con ello, es necesario que sea corroborada por otras pruebas. Conforme lo dispone el nuevo art. 253 , en las acciones de filiacin podrn hacerse valer toda clase de pruebas, incluso las biolgicas, las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte. La disposicin legal, en cuanto admite que de oficio puedan decretarse toda clase de pruebas, inclusive las biolgicas, parece excesiva, porque en estas acciones de filiacin no hay un inters pblico comprometido, sino solo el inters privado de las partes interesadas. 1114/676 676. An antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrn impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso, la inscripcin del nacimiento posterior no har presumir la paternidad del marido de la madre, sino en caso de que la accin fuere rechazada (art. 258 ). Es claro que el ejercicio de la accin preventiva es una mera facultad del marido, cuya falta de ejercicio no importa la prdida de ningn derecho.

(ver nota 1) Y es lgico que as sea porque durante el embarazo es imposible producir la prueba histolgica, que ordinariamente ser fundamental para establecer si el marido es o no el verdadero padre. 1114/677 677. Prueba previa de la verosimilitud de la demanda. Sea que se trate de la accin de impugnacin intentada en vida del hijo o antes de nacer, es necesario que el marido o sus herederos demuestren previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda (art. 258 , segundo prrafo). Es decir, que el juez no dar traslado de la demanda si previamente no se acredita en forma sumaria la verosimilitud de los hechos invocados. Con esto se quiere evitar juicios escandalosos y acciones de impugnacin obviamente improcedentes. De lo que se trata no es de probar acabadamente la procedencia de la accin sino de que la demanda parezca tener sustento en los hechos invocados y la prueba producida. El juez valorar prudentemente la prueba aportada, sin prejuzgar acerca del resultado final del pleito. 1114/678 678. LEGITIMACIN ACTIVA. La accin de impugnacin de la paternidad del marido puede ser ejercida por ste o por el hijo (art. 259 ). Pero hay entre ambos una diferencia importante: la accin del marido caduca si transcurre un ao de la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el trmino de un ao se computar desde el da que lo supo; en cambio, la accin del hijo puede ejercerse en todo tiempo (art. 259), es decir, es imprescriptible. Esta norma, en cuanto concede accin al hijo en todo tiempo, resuelve una cuestin que era debatida antes de la sancin de la ley 23515 . (ver nota 2) Nos parece una solucin razonable, pues no es posible negar al hijo el derecho de establecer su propia filiacin, cualquiera sea el tiempo transcurrido. Tambin los herederos del marido prefallecido podrn impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes del vencimiento del trmino de caducidad de un ao. En esa hiptesis, la accin de los herederos caducar una vez cumplido el plazo de un ao que empez a correr en vida del marido (art. 259 , ltimo apartado). Es necesario puntualizar que la ley concede la accin a los herederos del marido, pero no a los del hijo. Bossert y Zannoni explican claramente la razn de esta aparente contradiccin. Razones de poltica legislativa han aconsejado actuar con suma cautela y delicadeza de modo que, muerto el hijo, la accin que para l era imprescriptible y sin sujecin a plazo de caducidad alguno, no nazca para sus herederos. Es decir, que con el fallecimiento del hijo, se cierra la posibilidad de que aquellos controviertan la paternidad que ste ostenta y que no fue desconocida por el marido de la madre. La inherencia personal de la accin demuestra aqu su mxima operatividad. (ver nota 3) A lo que puede agregarse que la accin del

marido tiene un plazo de caducidad de un ao, lo que limita sustancialmente la posibilidad de que sus herederos intenten la accin; en tanto que la del hijo es imprescriptible, por lo que reconocerla a sus herederos significara dejar en la incertidumbre el estado de filiacin por un trmino prcticamente indefinido, con el agravante de que quizs el propio hijo, al no accionar, ha consentido tcitamente su situacin de tal. Y, desde luego, los acreedores del hijo no pueden intentar la accin subrogatoria, dado que se trata de una accin inherente a la persona y, por lo tanto, excluida de la posibilidad de que aquellos se subroguen (art. 1196 ). La madre carece de accin. Es la solucin lgica, pues resulta inmoral invocar su propio adulterio. Tampoco puede hacerlo en representacin de su hijo menor, ni es posible admitir su pedido de que se designe un curador ad litem para representarlo si el menor es impber; pero el menor adulto puede pedir la designacin del curador ad litem para representarlo en la accin de impugnacin. (ver nota 4) 1114/678 678-1. En caso de inseminacin artificial heterloga, el marido que consinti en hacerla, carece de accin para impugnar su paternidad, porque ello significara ir contra sus propios actos, sin contar con que el progreso de la accin implicara dejar al hijo sin padre, dada la imposibilidad prctica de demostrar quin lo es. (ver nota 5) El extrao dador de semen puede reclamar la paternidad? Como el extrao no est legitimado para accionar por impugnacin de la filiacin matrimonial (arts. 258 y 259) que por hiptesis detenta el hijo, la pretensin del donante no tiene cabida legal. (ver nota 6) 1114/679 679. INTERDICCIN DEL MARIDO. Una cuestin muy delicada se presenta en el caso de que el marido est interdicto durante el breve lapso que se le concede para ejercitar su accin. Puede el curador promoverla en su nombre? Muy importantes argumentos se esgrimen en pro y en contra. Quienes se inclinan por la negativa, sostienen que se trata de una cuestin personalsima que depende de hechos ntimos que slo los cnyuges conocen y en la que est involucrado el honor del marido, del cual l es el nico juez; adems, atribuyendo la accin al curador, se corre el peligro o bien de una connivencia fraudulenta con la mujer que haga perder al marido el derecho a plantear la cuestin una vez recuperada la salud o bien un exceso de celo, que lo lleve a plantear una cuestin que el principal interesado no hubiera hecho. (ver nota 7) En favor de la tesis contraria se hace notar que es peligroso esperar hasta que el marido recupere la salud, pues en ese tiempo pueden desaparecer las pruebas; que no es posible permitir, en caso de demencia incurable, que se introduzca un hijo ajeno a la familia, sin ningn recurso legal para impedirlo. En este sentido se han inclinado las jurisprudencias francesa e italiana, (ver nota 8) as como autorizados tratadistas. (ver nota 9)

Por nuestra parte, pensamos que es prudente distinguir dos situaciones. Si hay una imposibilidad absoluta de que el padre haya engendrado el supuesto hijo, debe reconocerse al curador la facultad de intentar la accin. Tal sera, por ejemplo, el caso de ausencia. De lo contrario, no habra medio de apartar de la familia legtima a un hijo engendrado por otro y los hijos verdaderos se veran obligados a reconocerlo como hermano legtimo. En cambio, si slo se tratara de un hijo nacido durante el matrimonio, pero concebido antes, o de adulterio calificado con ocultacin de parto, creemos que el curador no puede iniciar la accin. Qu sabe l lo que en la intimidad ha ocurrido entre marido y mujer? Cmo atribuirle el derecho de desconocer una paternidad que muy probablemente es verdadera? Con el agravante de que fallado el juicio haciendo lugar al desconocimiento, la sentencia hace cosa juzgada respecto del padre (puesto que ha estado legalmente representado en el juicio) y al recuperar ms tarde su salud no podra modificar la filiacin que resulta de la sentencia, no obstante saber que l es el verdadero progenitor. Creemos que en estos casos slo el propio marido y no su curador pueden ejercer la accin; y que el trmino de caducidad establecido en el art. 259 , se empieza a contar a partir del levantamiento de la interdiccin. (ver nota 10) 1114/680 680. No concluyen aqu las dificultades. Normalmente, la curadora de su marido ser la esposa (art. 476 , C. Civil). Es evidente, sin embargo, que ella no puede ejercer la representacin en este juicio, pues la incompatibilidad de intereses y la violencia moral son notorias. Sin duda corresponde la designacin de un curador ad hoc. (ver nota 11) Pero quin tiene personera para pedir su designacin al juez? La curadora general sin duda, no lo har, pero consideramos que pueden solicitarlo los ascendientes y descendientes. 1114/681 681. CONTRA QUINES DEBE DIRIGIRSE LA ACCIN. La accin de impugnacin de la paternidad debe dirigirse contra el hijo; (ver nota 12) nuestra ley no ha dispuesto nada sobre el punto, pero esta solucin, que es la lgica, es aceptada unnimemente en la doctrina y en la legislacin extranjeras. (ver nota 13) Si el hijo fuera menor o estuviera interdicto y se hallare bajo la patria potestad o la curatela de su padre, deber designrsele un tutor o curador ad hoc, pues siendo el actor el propio padre, habra una incompatibilidad manifiesta para ejercer la representacin del hijo en el pleito. Y si lo fuera la madre, entraran en conflicto ambos cnyuges, lo que pondra en peligro la buena defensa de los intereses del menor. (ver nota 14) Igual solucin debe aceptarse en el caso de que el hijo tenga ya un tutor o curador general que pudiera tener inters, por razones vinculadas con la sucesin, en que prospere el desconocimiento de la filiacin. En cambio, si fuera extrao a la familia y a sus intereses, no se ve razn para designar un

representante ad hoc. (ver nota 15) Si el hijo falleciera, la accin deber seguirse contra sus herederos, que son quienes pueden verse afectados por el resultado del pleito. (ver nota 16) Bien entendido, sin embargo, que hablamos del fallecimiento posterior al parto y no del hijo que nace muerto, contra quien no se puede accionar. 1114/682 682. La madre debe ser citada a juicio, no slo porque es quien ha de defender con mayor empeo los intereses de su hijo, sino tambin porque en estas cuestiones est siempre involucrado un ataque a su honor. (ver nota 17) Ella acta como parte, con todos los derechos de tal, pues de lo contrario su intervencin no tendra ninguna eficacia. (ver nota 18) Pero su comparecencia no es obligatoria, pues no hay medio de compulsarla a estar en juicio y porque la nica sancin eficaz, que sera la prdida del pleito, no puede aplicarse, porque lo que fundamentalmente est en juego no es un inters de ella, sino del hijo. (ver nota 19) Muerta la madre, sus herederos no deben ser citados, ya que la intervencin de aqulla en el juicio se funda en un inters personalsimo y no en uno que sea susceptible de transmisin hereditaria. (ver nota 20)

(nota 1) De acuerdo: Belluscio, Manual de familia, 5 ed., n 463. (nota 2) Sobre esta discusin, que ahora solo tiene carcter histrico, puede verse nuestra 7 ed., t. 2, n 639 y Lpez del Carril, La filiacin y la ley 23264, n 494, c. (nota 3) Bossert y Zannoni, Rgimen legal de la filiacin y la patria potestad, p. 203. (nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 5/9/1988, E.D. t. 131, p. 274 y L.L. 1989-C, p. 447. (nota 5) Mndez Costa, La filiacin, p. 208; Bossert y Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 354. Es conveniente agregar que la cuestin est muy discutida en el Derecho francs y, ms an, que prevalece la doctrina contraria a la que sostenemos en el texto. Para admitir la accin de desconocimiento de la paternidad del marido que ha dado su consentimiento a la inseminacin heterloga, se aduce entre otras razones, las siguientes: en primer lugar, porque el derecho comn fundado en la verdad biolgica, trata de evitar toda suerte de ficcin en materia de paternidad; en segundo lugar, porque nada se gana con consolidar la mentira, siendo vano encerrar a un hombre en el papel de padre que l no quiere asumir (vase doctrina y jurisprudencia citada por Andorno, Procreacin artificial:

en torno a un proyecto de ley, diario de E.D. del 3/9/1992). (nota 6) Mndez Costa, La filiacin, p. 209. (nota 7) Machado, t. 1, p. 480; Llerena, t. 2, art. 256, nota 1; Belluscio, Manual de familia, t. 2, n 463; Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 191 y s.; Planiol-RipertRouast, ed. La Habana, t. 2, n 786; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 556; Marcade, t. 2, p. 21; Aubry y Rau, t. 9, 545 bis; tambin Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 1060, 1, da a entender que sta es su opinin, pues califica de discutible la jurisprudencia que ha decidido lo contrario. (nota 8) Cass. Civ., 14/7/1844, D. P., 1844, t. 1, p. 424; Caen, 14/12/1876, Sirey, 1877, t. 2, p. 54 y D. P., 1877, t. 2, p. 146; Grenoble, 5/12/1883, Sirey, 1884, t. 2, p. 73; Lyon, 5/6/1891, D. Jur. Gn., Paternit, n 17 (jurisprudencia citada por Josserand, op. y loc. cit. en nota anterior); para la jurisprudencia italiana, vase Stolfi, t. 5, n 749, nota 4. (nota 9) Demolombe, t. 5, ps. 116 y s.; Cicu, La filiazione, n 73; Stolfi, loc. cit. en nota anterior. Entre nosotros, Cafferata, La impugnacin de la paternidad, Rev. Instituto Derecho Civil, Crdoba, ab.-jun. 1948, p. 261, se inclina tambin por esta solucin. (nota 10) De acuerdo: Cafferata, Revista del Instituto de Derecho Civil, Crdoba, abr.-jun. 1948,p. 261. En contra: Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin y patria potestad, p. 191; Lpez del Carril, La filiacin y la ley 23264, n 493. (nota 11) Cicu, La filiazione, n 75. (nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 11/12/1959, causa 57.259 (indita); C. Apel. 1 San Luis, 19/11/1969, L. L., t. 138, p. 857; Busso, t. 2, art. 256, n 28; Belluscio, Manual de familia, 5 ed., t. 2, n 463; Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 214; Mndez Costa, La filiacin, n 184. (nota 13) C. Civil francs, art. 318; italiano, art. 245; alemn, art. 1596; mexicano, art. 336; venezolano, art. 205; uruguayo, art. 188. Todos los tratadistas de estos pases estn de acuerdo con la solucin. (nota 14) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 11/12/1959, causa 57.259 (indita); PlaniolRipert-Rouast, t. 2, n 789; Demolombe, t. 5, n 165; Aubry y Rau, t. 9, 545 bis. Opina que debe representarlo la madre, salvo que el juez estimara conveniente designar un tutor

ad litem, Mazzinghi, t. 3, n 518. (nota 15) En la doctrina francesa prevalece la opinin de que aun en esta hiptesis debe designarse un representante ad hoc, pero ello en base a un texto que no existe en nuestra ley (Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 789, Demolombe, t. 5, n 165; Aubry y Rau, t. 9, 545 bis). (nota 16) De acuerdo: Belluscio, op. y loc. cit., en nota 1311; Mndez Costa, op. y loc. cit., en nota 1311; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 972. Vase sin enbargo las importantes observaciones de Lpez del Carril, La filiacin y la ley 23264, n 494. (nota 17) Mazzinghi, t. 3, n 518; Mndez Costa, La filiacin, n 184; Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 214. (nota 18) C.S.N., 28/7/1957, L.L. t. 90, p. 616; C. Civil Cap., Sala D, 15/4/1991, E.D. fallo n 44.222; Sala F, 4/3/1977, E.D. t. 73, p. 535; S.C. Mendoza, 1/4/1957, L.L. t. 87, p. 234; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 972. (nota 19) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 771. sta es la solucin que predomina en la legislacin comparada: C. Civil uruguayo, art. 221; chileno, art. 188; colombiano, art. 238; francs, art. 318; venezolano, art. 205. La C. Apel. 1 San Luis ha declarado que la madre debe ser demandada y que forma as con el hijo un litis consortium necesario: 19/11/1969, L. L., t. 138, p. 857. (nota 20) Busso, t. 2, coment. art. 256, n 44; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 789, nota 1, p. 619. 683. IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD. La maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo (art. 261 ). La maternidad podr ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo o por todo tercero que invoque un inters legtimo (art. 262 ). Como puede apreciarse, esta norma abre ampliamente la accin de impugnacin, no slo al marido y sus herederos y al hijo, sino tambin a cualquier interesado. No hay plazo de caducidad ni prescripcin: la accin puede promoverse en todo tiempo. (ver nota 1) Tambin la mujer a quien se atribuye un hijo puede impugnar su maternidad, pero slo en el caso de que alegue sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad del hijo (art. 262 , segundo prrafo). La norma es excesivamente restrictiva en cuanto slo admite la accin en caso de sustitucin de parto. Puede haber tambin suposicin de parto como ocurrira en el caso de que la mujer demuestre que es virgen o nulpara o que tiene incompatibilidad

sangunea con el supuesto hijo, lo que es suficiente para admitir su accin, salvo lo que se dir en el prrafo 684. No podrn accionar quines hacindose pasar por padres de la criatura, la inscribieron a sabiendas como hijo, pues nadie puede invocar su propia torpeza ni ir contra sus propios actos. (ver nota 2) Si la accin la entabla el hijo, debe dirigirse contra ambos padres; la accin contra el presunto padre es necesaria, porque si la accin pudiera dirigirse slo contra la presunta madre, el acogimiento de la demanda afectara tambin al padre. Si la accin la entabla un tercero, debe dirigirse contra el hijo y contra quienes aparecen como padres. (ver nota 3) 1114/684 684. SUPUESTO DE MADRE PORTADORA. La nueva ciencia biolgica ha hecho posible que una mujer sea portadora de un vulo fecundado por otra mujer y un hombre, desarrollndose toda la gestacin en la portadora del embrin. A quin cabe atribuir la maternidad? A la madre biolgica o a la madre que lo ha desarrollado en su seno y lo ha alumbrado? La cuestin es discutible desde el punto de vista moral y jurdico; pero en nuestro derecho positivo hay que admitir que la madre jurdica es la que alumbr al hijo. Esta solucin tiene una base muy slida en los textos legales. El art. 242 establece que la maternidad quedar establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido; y el art. 262 , segundo prrafo, establece que la madre slo podr impugnar su maternidad en caso de sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad del hijo. Es claro as que ni la madre que alumbr al hijo ni ningn otro interesado pueden impugnar su maternidad. (ver nota 4) Compartimos la solucin legal. El llamado alquiler de vientres nos parece profundamente inmoral y la solucin del art. 242 es una manera de ponerle coto, al imposibilitar a la madre biolgica reclamar su condicin de madre legtima. Supongamos ahora que, en cumplimiento de lo pactado, la madre portadora, haga entrega de la criatura a la madre biolgica, y que luego se arrepienta de haberlo hecho y demande su devolucin. Es posible hacer lugar a su demanda? Por un lado podra sostenerse que la mujer portadora que ha cumplido con lo pactado, no puede volver sobre sus propios actos y, por tanto, no tiene accin para reclamar su devolucin; por el otro, puede aducirse que la condicin de madre es irrenunciable y que, por consiguiente, la que jurdicamente lo es, tiene accin para recuperar a su hijo. Aunque reconocemos que la cuestin es ardua, nos inclinamos, decididamente por esta ltima solucin. Nos parece que mantener el principio de que la mujer que alumbr es jurdicamente la madre, desalienta este tipo de pactos contrarios a toda tica e inconvenientes desde el punto de vista psicolgico y emocional. Rechazada la accin de la madre biolgica puede ella pedir la restitucin del precio pactado y pagado a la portadora? Ya dijimos que estos pactos son inmorales y, por lo tanto, no pueden dar pie a ninguna demanda fundada en ellos.

1114/685 685. PRUEBA. Como ocurre con todas las acciones de filiacin, los interesados pueden valerse de toda clase de pruebas (art. 253 ).

(nota 1) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 244. (nota 2) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 1016. (nota 3) De acuerdo, Zannoni, Derecho de familia, t. 2 1017; Mndez Costa, La filiacin, n 212. (nota 4) De acuerdo: Belluscio, Manual de derecho de familia, 5 ed., t. 2, nms. 458 y 464; Zannoni, Derecho de familia, t.2, 1062. Este autor cita la declaracin del Comit de tica del Colegio Real del Reino Unido que en 1983 se expidi contra la prctica de las madres subrogadas en razn de que ellas no pueden, de antemano, predecir cules sern sus actitudes hacia los nios que den a luz y, adems, porque la entrega de los bebs, las hacen pasibles de sufrimientos emocionales (op. cit., t. 2, 1026). 3. Hijos nacidos fuera de matrimonio (ver nota 1) 1114/686 686. SU STATUS LEGAL. REMISIN. Anteriormente hemos reseado la profunda evolucin de la condicin jurdica de los hijos nacidos fuera de matrimonio en la legislacin universal y nacional. Nos remitimos a lo dicho en los nmeros 69 y siguientes. Solo recordaremos que en la legislacin argentina actual los hijos extramatrimoniales estn en plena igualdad jurdica con los legtimos. La ley 23264 ha eliminado toda diferencia entre ellos en cuanto a derechos y obligaciones. 1114/687 687. CMO SE ACREDITA LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL. Hemos visto ya que el Cdigo establece un conjunto de presunciones destinadas a fijar ab initio la filiacin matrimonial. El hijo nace, puede decirse, con un sello legal, que le atribuye padre y madre. Por lo dems, el nacimiento dentro del matrimonio supone un acontecimiento normal y venturoso, que salvo casos de excepcin nadie tiene inters en ocultar. Todo confluye, pues, para facilitar en este caso, la prueba del estado.

Cosa muy distinta ocurre con la filiacin extramatrimonial. El padre es ignorado. La madre misma con frecuencia oculta el parto o se niega a reconocer el hijo, que es inscripto en el Registro como de padres desconocidos. Cmo establecer la filiacin? Dos son los caminos posibles: el reconocimiento voluntario hecho por los padres o la sentencia judicial que declare la existencia del vnculo. De ello nos ocuparemos en los prrafos siguientes.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 1293, vase Tern Lomas, Los hijos extramatrimoniales, Buenos Aires, 1954; Coronas, Filiacin extramatrimonial, Buenos Aires, 1955; Portas, La filiacin extramatrimonial, L. L., t. 76, p. 882; Lando Basavilbaso, Acerca de la ley 14367, L. L., t. 77, p. 787; Lazcano, La ley 14367 sobre filiacin: sentido y alcance, L. L., t. 76, p. 894; Busso, Cdigo Civil Argentino, t. 2, coment. arts. 324 y s.; Lafaille, Familia, nms. 457 y s.; Rbora, Instituciones de Familia, t. 4; Cafferata, J. I., La filiacin natural, Crdoba, 1952; Bunge, C. O., Situacin jurdica de los hijos naturales, Rev. Arg. de Ciencias Polticas, Buenos Aires, 1910/1911, t. 1, p. 509; Prayones, La paternidad natural ante la ley y la jurisprudencia, Rev. Col. Abogados de Buenos Aires, 1922, n 9, ps. 22 y s.; Somarriva Undurraga, M., La filiacin, Santiago de Chile, 1931; Diez Pastor, La familia y los hijos habidos fuera de matrimonio, Madrid, 1933; Cicu, La filiacin, trad. esp., Madrid, 1930; Acalias, E., Lenfant n hors de mariage, Pars; Jardel, J., La condition juridique de la personne de lenfant n hors de mariage, Limoges, 1934; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 1, nms. 709 y s.; Cariente Benacerraf, De la condition juridique de lenfant naturel simple en droit compar, 3 ed., Pars, 1951; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nms. 1175 y s.; Lpez Vargas, La familia natural ante la legislacin colombiana, Bogot, 1943; Lushington, G., The law of afiliation and bastardy, London, 1897. Para la evolucin histrica del status jurdico, vase la bibliografa indicada en nota 931. A. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO (ver nota 1) 1114/688 688. NATURALEZA. No es problema sencillo determinar la naturaleza jurdica del acto de reconocimiento del hijo. Varias son las teoras sostenidas, sin que ninguna de ellas haya podido concitar una adhesin general. Es til conocerlas porque, acertadas o no, ellas han puesto el acento sobre ciertos aspectos del acto de reconocimiento que conviene destacar para poder penetrar su compleja naturaleza. 1114/689 689. a) Confesin. Segn la doctrina que podemos considerar tradicional, el reconocimiento es una confesin; no es un acto jurdico, sino un medio de prueba destinado a comprobar un hecho. (ver nota 2) Esta teora ha sido objeto de agudas rplicas. La confesin, medio de prueba, implica que

los hechos sobre los cuales ella versa han de ser contrarios a los intereses del confesante; pero aqu no slo no se puede hablar de que el reconocimiento perjudique al autor, sino de un acto que importa asumir las obligaciones y adquirir los derechos que corresponden a un padre, como es ejercer la patria potestad, gozar del usufructo de los bienes del menor y, eventualmente heredarlo. El reconocimiento es algo ms que un medio de prueba y produce efectos no slo entre las partes, sino tambin respecto de terceros. Finalmente, falta en nuestro caso ese poder de disposicin del propio derecho o inters, que permite atribuir efecto vinculante a la confesin aunque no sea verdad lo confesado. (ver nota 3) 1114/690 690. b) Doble naturaleza: reconocimiento-admisin y confesin. Segn Colin, hay en nuestro acto una doble naturaleza. Por un lado es un reconocimiento-admisin, un acto de voluntad por el cual el padre admite al hijo en el estado de tal; pero adems de eso, importa una confesin, un medio de prueba. Son dos aspectos de una misma cosa. (ver nota 4) 1114/691 691. c) Acto jurdico. Para algunos autores, el reconocimiento sera simplemente un acto o negocio jurdico, puesto que se trata de una declaracin voluntaria destinada a producir un efecto jurdico, como es la creacin del estado o, cuanto menos, la creacin del ttulo del estado. (ver nota 5) 1114/692 692. d) Acto de poder. Para CICU, el reconocimiento es un acto de poder familiar; la ley atribuye a la voluntad del progenitor el poder de crear el estado legal de filiacin. (ver nota 6) Se ha objetado que en realidad, este llamado acto de poder no es otra cosa que un acto jurdico, de donde se desprendera que esta teora se refunde en la anterior. (ver nota 7) Pero ALBALADEJO GARCA, que ha retomado la teora de CICU, infundindole renovado vigor, ha hecho notar que entre el negocio jurdico tpico y el acto de poder que implica el reconocimiento existen diferencias sustanciales: a) el reconocimiento no contiene necesariamente una voluntad negocial, sino simplemente una afirmacin de paternidad; b) los efectos del reconocimiento se producen ex lege y no ex voluntate. El reconocimiento sera, segn este autor, un acto de poder familiar, que es a la vez un deber moral y cuyo efecto es convertir la filiacin biolgica en jurdica, es decir, constituir el estado. (ver nota 8) 1114/693 693. e) Acto declarativo. Segn esta tesis, el reconocimiento no sera otra cosa que un acto declarativo. No crea el lazo de filiacin, que surge de la naturaleza misma; el reconocimiento no hace sino declararlo, comprobarlo. (ver nota 9)

1114/694 694. f) Nuestra opinin. El panorama doctrinario trazado en los nmeros anteriores, permite adelantar algunas conclusiones. La teora clsica de la confesin no ha podido resistir los ataques que se le han formulado, si bien queda de ella algo importante como es la asercin de que el reconocimiento es un medio de prueba de valor similar a la confesin; pero esta idea resulta a todas luces insuficiente para explicar su naturaleza compleja. Ms dbil an nos parece la teora del acto jurdico, por lo menos en el sentido concreto que este concepto tiene en nuestro Derecho positivo. Debe entenderse por tal, segn el art. 944 , C. Civil, los actos voluntarios lcitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Ahora bien: el fin inmediato del reconocimiento no es establecer relaciones jurdicas, pues como lo hace notar ALBALADEJO GARCA, no existe en este caso una voluntad negocial, encaminada a crear derechos u obligaciones, sino simplemente una afirmacin de paternidad, cuyos efectos se producen ex lege, quiralos o no el autor de la declaracin. Tampoco crea derechos u obligaciones. Estos surgen de la filiacin biolgica. Lo demuestra el hecho de que aunque no medie reconocimiento voluntario, el padre puede ser constreido a cumplirlas si el vnculo se comprueba judicialmente. Ms an: la voluntad del que reconoce no es suficiente para producir ningn efecto jurdico, si ms tarde se comprueba que no hay tal filiacin. Rechazamos, pues, la idea de que el reconocimiento cree un estado, ni siquiera el ttulo de estado, pues para nosotros no hay otro ttulo que las partidas (vase n 26) y el reconocimiento puede hacerse no slo ante el Registro Civil, sino tambin por otro instrumento pblico y aun privado. Se ha dicho en favor de la teora del acto jurdico que es la nica que puede explicar por qu el reconocimiento hecho por una persona que no es el padre, es capaz de originar una relacin jurdica formalmente vlida. (ver nota 10) No lo creemos as. El valor que la ley atribuye al reconocimiento se funda en una presuncin de verdad; pero como puede mediar un error o una falsedad en la declaracin, desde el momento que se los comprueba, cesa el estado paterno-filial, lo que significa que el reconocimiento no ha creado nada. Es indudable, pues, que se trata de un acto declarativo. Es una manifestacin que se apoya (o la ley presume que se apoya) en una verdad biolgica. Y puesto que la declaracin paterna es una prueba que la ley, por distintos motivos, considera suficiente para aceptar la existencia de la filiacin, le atribuye ese efecto, mientras no se la impugne judicialmente. 1114/695 695. CARACTERES. Los caracteres jurdicos del acto de reconocimiento son los siguientes:

a) Es declarativo de estado, segn lo hemos visto en el nmero precedente. De este carcter se desprenden las siguientes consecuencias: 1) tiene efectos retroactivos al da de la concepcin (vase, sin embargo, n 719); 2) no se requiere la capacidad propia de los actos jurdicos en general (n 689); 3) es irrevocable. b) Es unilateral; no requiere aceptacin del reconocido (art. 249 ). Esta regla es la ms comn en la legislacin comparada, aunque algunos Cdigos exigen la aceptacin: Brasil (art. 362, C. Civil), Chile (art. 273, C. Civil), Venezuela (art. 215, C. Civil). c) Es puro y simple; no puede sujetarse a plazo o condicin (art. 249); as lo impone una razn de moral y buenas costumbres. d) Es personalsimo. Nadie sino el propio padre o madre pueden hacerlo; nuestra ley prohbe incluso la mencin del otro progenitor a menos que este lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo acto (art. 250 ). Pero puede hacerse por poder, que debe ser especial (art. 1881, inc. 6, C. Civil). Como excepcin curiosa a esta regla que puede considerarse universal, cabe recordar el Cdigo suizo que autoriza el reconocimiento hecho por el abuelo paterno, en caso de muerte o incapacidad permanente del padre (art. 303). (ver nota 11) e) Es irrevocable (art. 249 ); esta regla tambin universal, se funda, no slo en la naturaleza declarativa del reconocimiento, sino tambin en una razn de moral y de seguridad jurdica que hace preciso dar estabilidad al estado de las personas, que no puede ser alterado caprichosamente. Es verdad que el padre puede impugnar el reconocimiento, en ciertos casos previstos por la ley; pero para ello se exigen causales graves, no dependiendo la impugnacin de la mera voluntad del autor. Nuestro Cdigo Civil estableca, sin embargo, una excepcin a esta regla de la irrevocabilidad: el reconocimiento hecho en testamento (art. 333 ). VLEZ estim que la revocabilidad propia del acto de ltima voluntad arrastraba la del reconocimiento en l formulado. Con razn ha sido criticado este artculo. (ver nota 12) Lo que es esencialmente revocable en el testamento, es la disposicin de bienes; pero aqu no se trata de un acto de disposicin, ni siquiera de atribucin de derechos; es una mera manifestacin, una declaracin independiente del acto dispositivo; y como se trata de un derecho-deber, no tolera la idea de voluntad omnipotente, capaz de disponer del estado del hijo como de un derecho patrimonial. Felizmente, esta desconcertante norma, segn la califica acertadamente LEGN, (ver nota 13) fue derogada por la ley 14367, cuyo art. 2 , sent el principio general de la irrevocabilidad, referido a todas las hiptesis que all se prevn, entre las cuales figura el reconocimiento hecho por testamento. (ver nota 14) Esta solucin ha sido mantenida por la ley 23264, cuyo art. 249 establece el principio de la irrevocabilidad sin hacer excepcin alguna.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Tiene particular importancia en esta materia, la obra de Albaladejo Garcia, M., El reconocimiento de la filiacin natural, Barcelona, 1954. Vase

adems, Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 332 y s.; Legn, F., Reintegro del equilibrio lgico y jurdico en el reconocimiento voluntario de un hijo natural, J. A., t. 49, p. 573; Rbora, Instituciones de familia, t. 4; Gatti, H., Reconocimiento expreso de hijos naturales, Montevideo, 1953; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 817 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, t. 1, nms. 462 y s.; Josserand, t. 1, vol. 2, nms. 1184 y s.; Cosattini, Il riconoscimento dei figli naturali, Padova, 1942; Carresi, F., Il riconoscimento dei figli naturali, Milano, 1940. (nota 2) Legn, nota en J. A., t. 53, p. 673; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 1201; Baudry Lacantinerie, Chaveau et Cheneaux, Des personnes, t. 4, n 653; Aubry y Rau, t. 6, p. 568; Demolombe, t. 5, n 454; Bianchi, Corso, t. 6, n 122 bis; Stolfi, Diritto Civile, t. 5, n 1059; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, ed. Madrid, t. 2, vol. 2, p. 209. (nota 3) Albaladejo Garcia, M., El reconocimiento de la filiacin natural, n 35. (nota 4) Colin, De la protection de la descendence illegitime au point de vue de la preuve de la filiation, Revue Trimestrielle, 1902, ps. 272 y s., de acuerdo Planiol-Ripert- Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 824. (nota 5) Belluscio, Manual, t. 2, n 470, f; Carresi, Il riconoscimento dei figli naturali, nms. 2 y s.; Cosattini, nms. 19 y s.; Puig Pea, Tratado de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, ps. 70 y s.; Degni, coment. art. 248; Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, n 47. (nota 6) Cicu, Derecho de familia, ed. Buenos Aires, p. 323. (nota 7) Carresi, Il riconoscimento dei figli natural, p. 30; Furno, Accertamento convenzionale e confesione estragiudiziale, cit. por Albaladejo Garca, El reconocimiento de la filiacin, ps. 42 y s. (nota 8) Albaladejo Garca, El reconocimiento de la filiacin natural, ps. 42 y s. (nota 9) Belluscio, Manual, t. 2, n 470; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 466. En contra, sosteniendo que es un acto constitutivo de estado, Mazzinghi, t. 3, n 530. (nota 10) Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, n 47.

(nota 11) El Cdigo brasileo dice que la filiacin podr ser probada por la confesin de los ascendientes, lo que es ms propio y jurdico que admitir el reconocimiento. (nota 12) Legn, nota en J. A., t. 53, p. 673; Busso, t. 2, nota al art. 333, n 35; Lafaille, Familia, n 475; Segovia, t. 1, art. 33, nota 6. Lo extrao es que no obstante el acuerdo prcticamente general sobre la injusticia de la solucin del art. 333, mantuvieran una disposicin similar el Anteproyecto de Bibiloni, art. 805 y el Proyecto de 1936, art. 465, inc. 4. En el nuevo Cdigo italiano se ha querido eliminar toda duda, establecindose expresamente que el reconocimiento hecho por testamento no es revocable (art. 256). (nota 13) Legn, op. cit., en nota anterior. (nota 14) De acuerdo: Daz de Guijarro, Sentido y caractersticas de la reforma legislativa sobre hijos extramatrimoniales, J. A., 1954-IV, p. 14, n 17; Coronas, Filiacin extramatrimonial, p. 20; Portas, La filiacin extramatrimonial, L. L., t. 76, p. 882. 1. Los sujetos del reconocimiento 1114/696 696. SUJETO ACTIVO. El sujeto activo del reconocimiento es el padre o la madre. Se trata de un acto personalsimo que solamente el propio progenitor puede hacer; la ley prohbe inclusive mencionar el nombre del progenitor a menos que ste lo hubiese reconocido con anterioridad o en el mismo acto (art. 250 ). Pero nada obsta a que pueda hacerse por apoderado, siempre que tenga poder especial para ello (art. 1881 , inc. 6, C. Civil). 1114/697 697. Con alguna frecuencia se presenta el caso de que uno de los herederos no puede acreditar fehacientemente el vnculo, no obstante lo cual los otros reconocen que efectivamente es hijo del causante. Qu valor tiene este reconocimiento hecho por los coherederos? La cuestin ha originado alguna duda en nuestra jurisprudencia, que finalmente parece encaminada por la buena solucin: ese reconocimiento es insuficiente para acreditar el vnculo, puesto que aquel acto es por naturaleza personalsimo y nadie podra sustituir al propio progenitor; pero tiene plenos efectos en lo que atae a las cuestiones patrimoniales derivadas de la sucesin del causante. (ver nota 1) En efecto, no se trata aqu del estado mismo, que no depende de la voluntad de los coherederos, sino de los derechos patrimoniales que pertenecen a estos y de los cuales pueden naturalmente disponer. Por excepcin, algunos tribunales han negado todo efecto, aun sucesorio, a estos

reconocimientos. (ver nota 2) 1114/698 698. CAPACIDAD. La naturaleza peculiar del acto y, en especial la necesidad de considerar los intereses del hijo, cuyo estado conviene poner en claro, imponen la admisin de un criterio amplio en el otorgamiento de la capacidad para reconocer. Se explica que nuestro Cdigo admita el reconocimiento hecho por los menores adultos, sin necesidad de autorizacin paterna o judicial (art. 286 ); ms an, los padres no podran oponerse, (ver nota 3) puesto que se trata de un derecho-deber, cuyo ejercicio sera inmoral impedir. Si bien el Cdigo reconoca esta facultad a los menores adultos, esa disposicin fue modificada por el art. 41 del decreto ley 8204/1963, segn el cual slo podan reconocer hijos naturales aquellas personas que a la fecha del nacimiento del hijo que se va a reconocer, tuvieran la edad necesaria para contraer matrimonio, salvo cuando la mujer demuestre fehacientemente haber dado a luz al que pretende reconocer y al varn, cuando una orden judicial lo autorice. La ley 23264 ha mantenido la regla que reconoce a los menores adultos el derecho de reconocer hijos naturales (art. 286 ); es evidente entonces que la regla del art. 41, del decreto ley 8204/1963, ha quedado derogada en cuanto exige la edad necesaria para contraer matrimonio para realizar dicho reconocimiento. Pero pensamos que la solucin del art. 41 se mantiene en cuanto autoriza el reconocimiento por la madre que no ha cumplido 14 aos cuando demuestre fehacientemente haber dado a luz al que pretende reconocer y el reconocimiento hecho por el padre menor impber cuando una orden judicial lo autorice. Es una solucin lgica, pues siendo indiscutible la relacin de filiacin, no hay ninguna razn para impedir o postergar el reconocimiento que redundara en intiles perjuicios del hijo, tanto ms que las mujeres, en ciertos casos excepcionales, antes de los 14 aos pueden contraer matrimonio. 1114/699 699. En lo que atae a los dementes, ninguna duda cabe de que carecen de capacidad para reconocer hijos, se encuentren o no interdictos. Por aplicacin de los principios generales, en el primer caso el acto ser nulo y en el otro anulable (arts. 1041 y 1045 , C. Civil). Hasta aqu no se presenta ninguna dificultad. Pero cabe preguntarse si no pueden hacerlo durante un intervalo lcido. La doctrina francesa y la espaola son prcticamente unnimes en sentido afirmativo. (ver nota 4) Se alega en favor de esta solucin que la interdiccin tiene por objeto proteger los intereses econmicos del demente, pero el reconocimiento del hijo natural tiene un carcter esencialmente moral. Si, por tanto, se comprueba de manera plena e inequvoca la lucidez del reconocedor en el momento del acto, debe atribuirsele efectos legales plenos. Por nuestra parte, adherimos a esta opinin que, forzoso es admitirlo, dista de ser unnime. (ver nota 5) 1114/700

700. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito carecen asimismo de capacidad para reconocer hijos, puesto que su status legal es similar al de los dementes (art. 154 , C. Civil). En cambio, los penados pueden hacerlo, desde que su incapacidad est estrictamente limitada a las hiptesis previstas en el art. 12 , C. Penal, entre las que no figura sta (ver nota 6) (vase Tratado de Parte General, t. 1, nms. 581 y 582). 1114/701 701. SUJETO PASIVO. No toda persona puede ser reconocida como hijo extramatrimonial. Para ser vlido, el acto requiere: a) Que el hijo haya podido ser naturalmente concebido por quien se pretende padre; as, por ejemplo, no podra reconocerse a una persona mayor que el autor del reconocimiento. b) Que no haya incompatibilidad entre el estado que surge del reconocimiento y el que goza legalmente el supuesto hijo (art. 250 ). Si, por ejemplo, una persona goza del estado de hijo legtimo de A y B, es ineficaz el reconocimiento hecho por C, que slo podra tener valor si previamente una sentencia hubiera acogido una accin de impugnacin de la paternidad legtima. Lo mismo ocurre en el caso de un hijo extramatrimonial reconocido antes por una persona del mismo sexo que el que pretende reconocer; es indispensable impugnar antes o simultneamente la filiacin que estaba establecida (art. 250 y 252 ). 1114/702 702. SUPUESTO DEL RECONOCIMIENTO DE UN CNYUGE POR EL OTRO O DE LOS DOS ESPOSOS POR UNA SOLA PERSONA. En estos casos, la incompatibilidad de ambos estados es obvia, pues siendo cierta la relacin de filiacin, el matrimonio debe anularse. Segn algunos autores, el reconocimiento trae consigo la anulacin del matrimonio, pero cualquier interesado en la validez de ste podra impugnar el reconocimiento. (ver nota 7) Pensamos que la solucin que corresponde es la inversa. Es el pretendido padre quien debe primero probar la existencia del impedimento, pedir la nulidad del matrimonio y luego, si desea, hacer el reconocimiento. (ver nota 8) En este caso queda nuevamente de manifiesto la necesidad de mantener la regla estrictamente lgica y jurdica de que el reconocimiento slo es posible cuando no es incompatible con el estado de que goza el supuesto hijo. 1114/703 703. HIPTESIS ESPECIALES: PERSONAS POR NACER, HIJOS YA FALLECIDOS, ADOPCIN. Algunas hiptesis particulares han suscitado dificultades, de las que nos ocuparemos a continuacin.

1114/704 704. a) Personas por nacer. Aun en las legislaciones en que impera la regla de que la existencia de las personas comienza el da del nacimiento, se admite la posibilidad de reconocer al hijo concebido en el seno materno; con tanta mayor razn deber admitirse esta solucin en nuestro derecho, para el cual la persona existe desde su concepcin en el seno materno (art. 70 , C. Civil). Si bien el principio, que es universal, no presenta en s mismo dificultad alguna, s las tiene en la prctica, pues no es posible reconocer el hijo an no nacido, sin mencionar a la madre que lo lleva en su seno, lo cual est expresamente prohibido por el art. 250 , C. Civil. Pero la dificultad est lejos de ser insalvable. Desde luego, ningn problema se presenta si la madre lo reconoce simultneamente con el padre. Adems, la mencin de la madre no anula el acto (vase n 714), de tal modo que el padre podra reconocerlo por instrumento privado, para evitar que, si lo hace en instrumento pblico, el funcionario interviniente se oponga a la insercin del nombre de la madre. (ver nota 9) Pero, en realidad, lo lgico es que la prohibicin del art. 250 , C. Civil, no subsista en el caso de que se trate de hijos por nacer, tal como se proyect por la Comisin de 1936 (art. 465, inc. 1). Muy respetable es el secreto de la maternidad, cuando se puede conservar sin mengua del derecho superior y ms respetable del hijo a tener un nombre y una filiacin, que el padre le quiere dar. Y como no hay medio de hacer el reconocimiento sin identificar a la madre, es preciso admitir su validez en la nica forma posible. En otras palabras: entre la pretensin de la madre de mantener en secreto la filiacin, aun a costa de privar a su hijo de los derechos que le hubieran correspondido como generado por su padre, y el derecho del hijo a que se le reconozca el estado que su padre quiso darle, sera inicuo inclinarse en favor de la primera. En definitiva, pensamos que en esta hiptesis no rige la prohibicin del art. 250 , C. Civil, y que el funcionario pblico ante el cual se hace el reconocimiento no puede oponerse a dejar sentado el nombre de la madre. Esta es la solucin acogida expresamente por el Cdigo peruano (art. 392). 1114/705 705. b) Hijo ya fallecido. Antes de la sancin de la ley 23264 se debata en nuestro derecho si era posible reconocer a un hijo ya fallecido. (ver nota 10) Esta delicada cuestin ha sido acertadamente resuelta por la aludida ley, cuyo art. 249 admite el reconocimiento despus de la muerte del hijo, pero niega todo derecho sucesorio a quin la formula y a los dems ascendientes de la misma rama. Est bien que as sea, porque estos reconocimientos post mortem son sospechosos de hacerse con fines interesados, es decir, para heredar al hijo. Eliminado por la ley este mvil, no hay inconveniente alguno en que pueda reconocerse un hijo despus de su muerte. Pero es necesario tener en cuenta que conforme con el art. 256 , la posesin de estado debidamente acreditada en juicio, tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso; en ese caso, un reconocimiento post mortem no priva al padre de sus derechos hereditarios, lo

que es justo, porque si en vida del hijo su padre lo ha tratado como tal, cumpliendo todos los deberes que le son propios, no hay ninguna inmoralidad en el reconocimiento despus de muerto, aunque sea con el propsito de heredarlo. (ver nota 11) 1114/706 706. c) Hijos adoptivos. Puede reconocerse como hijo de sangre a quien ya lo es por adopcin? Creemos que nada se opone a ello. (ver nota 12) No hay en este caso incompatibilidad entre un estado y otro. Adems, si el padre descubre, con posterioridad a la adopcin, la existencia de la relacin de un vnculo de sangre, no es lgico ni humano prohibir el reconocimiento. Tanto ms cuanto que la filiacin extramatrimonial hace surgir parentescos y derechos que no nacen al menos de la adopcin simple. De igual manera pensamos que nada se opone a que se reconozca como hijo extramatrimonial a quien ha sido adoptado por otras personas. No hay tampoco en este caso la incompabitilidad de estado que imposibilitara el reconocimiento. (ver nota 13) Pensamos que esta solucin es la correcta aun en el caso de la adopcin plena, pues si bien sta hace cesar el parentesco natural, subsisten los impedimentos matrimoniales (art. 14, ley 19134 ), lo que justifica el inters del reconocedor. En Francia, sin embargo, sera imposible hacerlo si el tribunal hubiere decidido, a pedido del adoptante, que el adoptado ha cesado de pertenecer a su familia natural (decreto ley del 29/7/1939). Esta disposicin tiene por fin evitar el chantaje que suele ocultarse tras estos reconocimientos de hijos adoptados por personas pudientes. (ver nota 14)

(nota 1) C. Civil 1 Cap., 16/5/1944, L. L., t. 34, p. 874; C. Civil 2 Cap., 6/8/1948, L. L., t. 52, p. 57; C. 2 Apel. La Plata, 18/10/1937, L. L., t. 8, p. 951; Sup. Trib. Santa Fe, 16/11/1946, rep. L. L., t. 9, voz sucesin, sum. 44; C. Apel. Rosario, 22/7/1938, L. L., t. 11, p. 415; d., 9/6/1944, rep. L. L., t. 7, voz sucesin, sum. 59; C. Apel. Mendoza, 12/4/1945, rep. L. L., t. 7, voz sucesin, sum. 60; C. Fed. B. Blanca, 27/10/1950, L. L., t. 62, p. 505. (nota 2) Sup. Corte Catamarca, 21/6/1945, Rep. L. L., t. 7, voz sucesin, sum. 61; Sup. Trib. E. Ros, 26/9/1946, Rep. L. L., t. 9, voz sucesin, sum. 57. (nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 286, n 23. (nota 4) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 830; Baudry Lacantinerie, Cheneaux, Des personnes, t. 4, n 648; Colin-Capitant, Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 468; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 1198, quien, sin embargo se expresa dubitativamente para el caso de demente interdicto; Albaladejo Garca, M., El reconocimiento de la filiacin natural, p. 239; Prez Gonzlez y Castn Tobeas, anotaciones a la obra de Ennecerus, t. 4, vol. 2, p. 212; Puig Pea, Tratado de Derecho Civil

espaol, t. 2, vol. 2, p. 212; Royo, Derecho de familia, p. 269. (nota 5) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, 5 ed., n 472; en contra: Busso, t. 2, coment. art. 332; Lafaille, Familia, n 469; Mazzinghi, Tratado de familia, n 533, b; Lpez del Carril, La filiacin y la ley 23264; Carresi, Il riconoscimento dei figli naturali, n 4; Dusi, De la filiazione, n 127. (nota 6) De acuerdo: Orgaz, Incapacidad civil de los penados, 2 ed., p. 98; Busso, t. 1, coment. art. 55, n 77; Zannoni, t. 2, 814 in fine; Mndez Costa, La filiacin, p. 234. (nota 7) Dusi, Della filiazione e delladozione, n 136; Carresi, Il riconoscimento dei figli naturali, p. 113. (nota 8) Albaladejo Garca, El reconocimiento de la filiacin natural, ps. 152 y s., especialmente nota 327. Mazzinghi, empero, observa que dictada la nulidad del matrimonio sobre la base de la filiacin demostrada en el juicio, el reconocimiento es sobreabundante, t. 3, n 533. (nota 9) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 344, n 18; Mazzinghi, t. 3, n 535; Zannoni, Derecho de familia, t. 21, 859. (nota 10) Sobre este debate puede verse nuestra 7 ed., n 685. (nota 11) En este sentido: C. Civil Cap., Sala F, 19/5/1960, L. L., t. 99, p. 216 y J. A., 1960IV, p. 336; C. Civil 1 Cap., 4/10/1940, J. A., t. 72, p. 361; C. 2 Apel. Crdoba, 4/10/1940, L. L., t. 27, p. 740; Sup. Corte Salta, 9/11/1944, J. A., 1944-IV, p. 577, Belluscio, Manual, t. 2, n 473; Mazzinghi, t. 3, n 534. (nota 12) De acuerdo: Albaladejo Garca, El reconocimiento de la filiacin natural, p. 150. (nota 13) De acuerdo: Albaladejo Garca, M., El reconocimiento de la filiacin natural, p. 151; Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, p. 1421. (nota 14) Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., loc. cit. en nota anterior. 2. Forma

1114/707 707. DISPOSICIN LEGAL. El Cdigo aluda incidentalmente a la forma del reconocimiento, disponiendo que el que hicieran los padres por escritura pblica o ante los jueces, o de otra manera, es irrevocable (art. 332); y ms adelante se refera al hecho en testamento (art. 333), con lo que implcitamente admita esta forma. Estas disposiciones dieron lugar a algunas dificultades interpretativas, sobre todo en lo referente a qu deba entenderse por las palabras o de otra manera contenidas en el art. 332. El art. 248 (reproduciendo con ligeras variantes lo que ya haba dispuesto el art. 2, 2 parte, ley 14367 ) establece que el reconocimiento del hijo resultar: 1) De la declaracin formulada ante el oficial del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; 2) De una declaracin realizada en instrumento pblico o privado debidamente reconocido; 3) De las disposiciones contenidas en actos de ltima voluntad, aunque el reconocimiento se hiciera en forma incidental. Se trata, pues, de un acto formal, puesto que slo se puede hacer de acuerdo con las formas escritas que la ley exige; un reconocimiento puramente verbal es insuficiente, por ms que se lo pruebe de manera fehaciente. Ello no significa, sin embargo, que esa manifestacin verbal est totalmente desprovista de valor, puesto que sera un elemento importantsimo para acreditar la posesin de estado. Pero, repetimos, como reconocimiento es insuficiente. 1114/708 708. FORMAS AUTORIZADAS. El art. 248, que hemos transcripto, admite las siguientes formas: a) Declaracin hecha ante el oficial del Registro Civil, en oportunidad de inscribir el nacimiento o posteriormente. Es la forma ms frecuente para reconocer los hijos extramatrimoniales, como que el Registro tiene el fin especfico de dejar documentado el estado de las personas. (ver nota 1) Tienen un valor similar a estas partidas las fe de bautismo o partidas parroquiales anteriores a la creacin del Registro Civil, cuando en ellas figuraba el nombre de los padres naturales, aunque stos no firmaren el acta. As lo ha resuelto una jurisprudencia reiterada, que tiene un fundamento muy serio: de acuerdo con las normas del derecho cannico, no es condicin de validez de las actas de bautismo la firma de los padres (can. 849