HAZIRLAYANADI: Hakan

SOYADI: VAROL

BÖLÜM: Hukuk

NUMARASI: 265052

DERS: Borçlar Hukuku

ÖDEVİN KONUSU: Borcun Üstlenilmesi

ÖĞRETİM GÖREVLİSİ: Hüseyin Cem ÇÖL

BORCUN ÜSTLENİLMESİ

Borcun üstlenilmesinde borç ilişkisinin borçlu tarafı değişmekte, borçlunun yerine yeni borçlu geçmektedir.

Borç ilişkisinin konusu

değişmediği halde,

taraflarında (süjesinde)

bir değişim söz konusu

olmaktadır.

BK’ muz borcun hukuksal işleme, yani sözleşmeye dayanan üstlenilmesini düzenlemiştir. Borcun kanundan dolayı üstlenilmesi de mümkündür. Bunun yaygın halini miras oluşturmaktadır. Miras açıldığı anda, mirasçılar miras bırakanın sadece haklarını değil borçlarını da devir alırlar. MK. Md. 599/f. 2 hükmüne göre ‘’…Mirasçılar miras bırakanın borçlarından kişisel olarak sorumlu olurlar. Buna göre, mirası reddetmemiş olan mirasçılar, miras bırakanın borçlarını, kanundan dolayı kendiliklerinden üstlenirler.

Burada mirasçılar miras bırakanın borçlarından sorumlu tutulabilmesi için, bir borcun nakli anlaşması aranmaz.

MK’ muz mirasçıların miras bırakanın borçlarından şahsen sorumlu olduklarını belirtmekle yetinmemiş, bu sorumluluğu müteselsil bir sorumluluk hali olarak düzenlemiştir(MK. Md. 641).

Borç ilişkisi kurulduktan sonra borçlunun, ekonomik, mali, kişisel veya ailesel durumlarında meydana gelen değişiklikler, borca uygun hareket etmesini ve borcu ifa etmesini engelleyebilir. Borçlunun borca aykırılıkla ilgili hükümlerin işletilmesinden doğacak risklerden kurtulması, alacaklının da gereksiz yere borçluyu ifaya zorlama ya da borca aykırılıkla ilgili uzun ve masraflı yollara başvurma yerine, borcu yerine getirebilecek yeni bir borçluyu kabul etmesi karşılıklı yararlar dengesi bakımından isabetli olabilir.

Örneğin: Yüklenici B, inşaata başlamış, geçirdiği trafik kazası sonucu uzun süre çalışamamış, başka işlerini kaybetmesi nedeniyle mali sıkıntıya girmiştir; iş sahibi A’nın yükleniciyle olan sözleşmeyi feshetmesi, onu işyerinden uzaklaştırması, işin kalan kısmı için yeniden bir ihaleye ya da B’nin nam ve hesabına yeni bir ihaleye çıkması, gereksiz yere işlerin uzamasına ve zararlara yol açacak ise, yüklenici B’nin yerine bu borcu üstlenecek olan yeni yüklenici C ile aynı sözleşme koşullarında inşaatın devamı konusunda anlaşma yapması daha yararlı olabilir.

BK’ muzun borcun üstlenilmesinin özel olarak düzenlediği hükümlere de rastlamak mümkündür. Örneğin: Mirasçılar arasında miras taksim sözleşmesiyle, miras bırakana ait olan borçların da taksim edilmesi mümkündür. Ancak mirasçılar arasındaki ‘’ miras bırakana ait olan borçların’’ taksimine ilişkin anlaşmaya rağmen, mirasçıların tamamı alacaklıya karşı taksim edilen borçtan dolayı şahsen ve müteselsilen sorumlu olmaya devam ederler(MK. Md.681).Buna göre, mirasçılar arasında miras bırakana ait borçların taksimine ilişkin anlaşma, bir borcun iç üstlenilmesi niteliğinde olup, alacaklıya karşı ileri sürülmez.

Bir mirasçı, miras bırakana ait borcu bu anlaşmayla üstlendiği halde, bunu ifa etmez ve alacaklı alacağını diğer mirasçılardan tahsil ederse, borcun iç üstlenilmesi anlaşmasına aykırı davranan mirasçı, alacaklıya ifada bulunan mirasçı veya mirasçılara karşı taksim sözleşmesine aykırılıktan dolayı sorumlu olacaktır.

Örneğin: A, B ve C isimli üç kardeş, babaları M’nin mirasını taksim etmişler, bu sözleşmede, mirasçı A, babasının X bankasına olan borcunu ödemeyi üstlenmiş, fakat bunu ifa etmemiştir. Bu anlaşmaya rağmen, X bankası alacağını C’den tahsil ettiğinde, C, kardeşi A’ya taksim sözleşmesine aykırı davranıştan dolayı yasal yollara başvurabilir.

BK’ muz bu gerekçelerle borcun üstlenilmesinin özellik arz etmesi nedeniyle, yasada özel olarak düzenlendiği bazı hukuksal kurumlarla ilgili hükümlerin saklı olduğunu, bu durumda genel hükümlerin uygulama bulmadığını 204. Maddesinde hükme bağlamıştır. Bu maddede, miras taksimindeki (MK. Md. 681 vb.) rehinle yüklü taşınmazların satımındaki (MK. Md. 873 vd.) borcun üstlenilmesine ilişkin hükümler saklı tutulmuştur.

2) Benzer Kurumlardan Farkları

A. Alacağın Devri ve Borcun Üstlenilmesi

Alacağın devri, borç ilişkisinde alacaklı tarafın değişimine yol açtığı halde, borcun üstlenilmesi borçlu tarafın değişimine yol açar. Öte yandan alacaklı alacağın bir kısmını devir ederek, kalan kısım için alacaklı olmaya devam edebildiği halde, BK’ muzda borcun kısmen üstlenilmesine olanak tanınmamıştır. Borçlu, borcun bir kısmını devredip kalan kısmı için borçlu olmaya devam etme olanağına sahip kılınmamıştır.

Bütün bunlar dışında alacaklı, borçlunun rızasını almak ve hatta ona haber vermek zorunda olmadan alacağını devir edebildiği halde, borçlunun alacaklının rızasını almadan borcu nakletmesi mümkün değildir. Bu nedenle borcun üstlenilmesi, daima alacaklının yeni borçluyu kabul etmesini ve onunla borcun üstlenilmesi anlaşması yapmasını zorunlu kılar.

Borcun üstlenilmesinde iki aşama ve anlaşma vardır.

1) Borçlu ile yeni borçlu arasında

2) Yeni borçlu ile alacaklı arasında gerçekleşir.

Borcu nakleden anlaşma ikincisidir.

B. Halefiyet ve Borcun Üstlenilmesi

BK’ madde 127/2 ye göre ‘’ alacaklıya ifada bulunan 3. Kişinin ona halef olacağı, borçlu tarafından ifadan önce alacaklıya bildirildiği taktirde ‘’ üçüncü kişinin alacaklının haklarına halef olacağı öngörülmüştür. Bu ihbar borçlu tarafta bir değişime yol açmayan, alacaklının borçluya karşı hak ve yetkilerini değiştirmeyen bir bildirim niteliğindedir.

Borcun üstlenilmesinin gerçekleşmesi, alacaklının borçlunun devreden çıkmasına, yeni borçluyu kabul etmesine bağlıdır.

C. Üçüncü Kişinin Fiilini Üstlenme ve Borcun Üstlenilmesi

Üçüncü kişinin edimini üstlenmede (başkasının fiilini taahhütte) borçlu alacaklıya kendi edimini değil, bir üçüncü kişinin edimini taahhüt etmekte üçüncü kişinin edimini ifa etmemesinin riskini üstlenmekte, alacaklıya çoğu kez miktarı önceden kararlaştırılmış bedeli ödemeyi taahhüt etmektedir(BK. Md. 128).

Borçlunun borcu, üçüncü kişinin edimini ifa etmemesi halinde ortaya çıkmaktadır.

Borcun üstlenilmesinde ise, borçlunun edimini onun yerine geçen bir başkası üstlenmekte, kendisi borçlu olmaktan çıkmaktadır. Borcun üstlenilmesi gerçekleştikten sonra, borcu üstlenen kişi borcu gereği gibi ifa etmediğinde, alacaklı borçluyu sorumlu tutamaz.

D. Kefalet ve Borcun Üstlenilmesi

Kefalet sözleşmesi kefil ile alacaklı arasında akdedilen bir sözleşmedir. Bununla borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı karşısında kefil adını alan kişi de sorumluluk üstlenmektedir. Buna göre, kefalet sözleşmesi, borçluyu borçtan kurtaran bir sözleşme olmayıp; tam aksine, borçlunun borca aykırı davranışına karşı, alacaklıya güvence veren bir sözlemedir. Borca aykırı davranış halinde alacaklı, kefile başvurma yerine, borçluyu sorumlu tutmaya devam edebileceği gibi, kefaletin müteselsil türünde hem borçluyu hem de kefili aynı anda birlikte sorumlu tutabilmektedir(BK. Md. 581 vd. ).

Borcun üstlenilmesinde borçlu yerine sadece borcu üstlenen kişinin sorumluluğu söz konusudur. Kefalet yazılı geçerlilik koşuluna bağlı bir sözleşme olup, yasa, kefalet senedinde kefilin sorumlu tutulacağı miktarın belirtilmesini zorunlu kılmaktadır(BK. Md. 583). Borcun üstlenilmesi ise yazılı geçerlilik koşuluna bağlanmadığı gibi, borcu üstlenen kişi, borcun belirli bir miktarını değil, ifası gereken borcun tamamını ifayla yükümlü hale gelmektedir.

3. Borcun Üstlenilmesinin Tarafları ve Taraflar Arasındaki Anlaşmalar

A. Borcun İç Üstlenilmesi

Borcun üstlenilmesi, öncelikle borçlunun istek ve iradesini gerektirir.

Örneğin: İnşaat yapımını üstlenmiş yüklenici B yerine, iş sahibi A, C isimli kişiyi işe devam ettiremez. Aksi halde borca aykırı davranmış olur. Bu durumda, borçlunun borcunu ifa etmesini imkansız hale getirmekten dolayı (BK. Md. 112) sorumlu olur.

Borcu üstlenecek kişiyi çoğunlukla borçlu kendisi bulur. Borcu üstlenecek kişiyi alacaklının bulması da mümkündür. Borçlu borç ilişkisinde taraf olmaktan çıkma, borcu üstlenecek kişi de onun yerine geçme iradelerini açıklamak zorundadırlar. Taraflar arasında bu yöndeki iradelerin uyuştuğu anda, borcun üstlenilmesi için gerekli olan birinci aşama gerçekleşecek, yani borcun iç üstlenilmesi aşaması sağlanmış olacaktır. Teknik anlamda bir sözleşmedir.

Teknik açıdan bir sözleşme olduğuna göre; sözleşmenin geçerlilik unsurları mevcut değil ise, bunun kesin hükümsüzlüğü ya da iptali söz konusu olabilir.

Üçüncü kişi borçlunun borcunu bir ivaz karşılığında üstlenmiş olabileceği gibi tam tersine, borçludan bir ivaz almak suretiyle ona ait borcu üstlenmiş olabilir.

Borcun iç üstlenmesine ilişkin anlaşma yasada herhangi bir geçerlilik şekline bağlanmamıştır. Ancak bir hukuksal işlem olması sebebiyle bunun ispatı HMK. Md. 200 vd. gereğince senetle ispat kuralına tabidir.

Borcun iç üstlenilmesine ilişkin anlaşmanın, karşılık gözetilmeden (ivazsız) borçluya bir bağış olarak yapıldığı hallerde, bağış sözü vermenin olduğu BK. Md. 288/ f.1 gereğince borcun bu türden iç üstlenilmesinin de yazılı şekilde yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Borcun iç üstlenilmesinin, borçlunun üçüncü kişiye temin ettiği bir ivaz (edim) karşılığında akdedildiği hallerde, taraflardan biri kendi edimini ifa etmedikçe, diğer taraftan edimini ifa etmesini talep edemez. Aksi halde, BK. Md. 97 gereğince ödemezlik def’inin uygulanması gündeme gelir.

BK. Md. 195 f.2 hükmüne göre ’’ Borçlu iç üstlenme sözleşmesinden doğan borçlarını ifa etmedikçe, diğer taraftan yükümlülüğünü yerine getirmesini isteyemez ‘’

Yasa koyucu bu hükmüyle, borcu üstlenen kişiyi, borçlunun üstlendiği edimi ifa etmeden, alacaklıyla borcun dış üstlenilmesi anlaşması yapma ya da alacaklıya borç konusunu ifa etme yükümlülüğünden kurtarmıştır. Ancak, borçlunun kendi edimini ifa ettiği halde, borcu üstlenen kişinin edimini ifa etmesi, yani alacaklı ile gidip borcun dış üstlenilmesi anlaşmasını yapmaması ya da alacaklıya ifada bulunmaması tehlikesi mevcuttur. Bunu düşünen yasa koyucu, borcu üstlenen kişiden güvence (teminat) talep etme olanağını tanımıştır BK. Md. 195/ f.3.

B. Borcun Dış Üstlenilmesi

1. Kavram ve Niteliği

BK. Md. 196 f.1 ‘’Borçlunun yerine yenisinin geçmesi ve borcun kurtulması, borcu üstlenen ile alacaklı arasında yapılacak sözleşmeyle olur’’.

Borcun dış üstlenilmesi alacaklının, borcu üstlenen kişinin borcun iç üstlenilmesi anlaşmasındaki iradesini kabul etmesiyle gerçekleşir. Borcun naklini sağlayan aşama bu ikinci aşamadır.

Borcun dış üstlenilmesi, borcu üstlenen kişi ile alacaklı arasında akdedilen bir sözleşmedir (BK. Md. 196 f.1). Borcu üstlenen kişi alacaklı ile borcun dış üstlenilmesi anlaşmasını yaptığı anda, artık borçlu borçtan kurtulur, artık onun yerini borcu üstlenen kişi alır.

Borcun dış üstlenilmesi anlaşması bir sözleşme olduğuna göre, burada da sözleşmelerin kurucu ve geçerlilik unsurlarına ilişkin hükümler aynen uygulama bulabilecektir.

2. Borcun Dış Üstlenilmesine İlişkin Özel Öneri ve Kabul Durumları

a)Öneri

BK. Md. 196 f.2 ‘’ İç üstlenme sözleşmesinin, üstlenen veya onun izni ile borçlu tarafından alacaklıya bildirilmesi, dış üstlenme sözleşmesinin yapılmasına ilişkin öneri anlamına gelir.‘’

Burada borcun iç üstlenilmesine ilişkin bir sözleşmenin yapıldığının alacaklıya bildirilmesi, karine olarak öneri sayılmıştır. Ancak bu karine adi bir karine olup, üçüncü kişi, borçlu ile yaptığı bu sözleşmenin borcun nakline ilişkin bir öneri niteliğinde olmadığını iddaa edebilir. Bunu kanıtladığı taktirde, alacaklının kabul iradesine rağmen, taraflar arasında borcun nakli sözleşmesi oluşmaz.

BK. Md. 197 f.1 ‘’ Borcun üstlenilmesine ilişkin öneri alacaklı tarafından her zaman kabul edilebilir. Ancak, üstlenen veya önceki borçlu, kabul için bir süre koyabilir. Alacaklı bu sürenin bitimine kadar susarsa, öneri reddedilmiş sayılır.’’

Borcu üstlenen veya borçlu tarafından tayin edilen bu süreye rağmen, alacaklı susarsa, bunun öneriyi ret anlamına geldiği karineden kabul edilmiştir.

BK. Md. 197 f.2 ‘’ Önerinin alacaklı tarafından kabul edilmesinden önce yeni bir iç üstlenme sözleşmesi yapılır ve bu ikinci üstlenmeye ilişkin olarak alacaklıya öneride bulunulursa, ilk öneride bulunan, önerisi ile bağlı olmaktan kurtulur.’’

a)Kabul

 

BK. Md. 196 f.3 ‘‘Alacaklının kabulü açık veya örtülü olabilir. Alacaklı, çekince ileri sürmeksizin üstlenenin ifasını kabul eder veya onun borçlu sıfatı ile yaptığı diğer herhangi bir işleme rıza gösterirse, borcun üstlenilmesini kabul etmiş sayılır.’’

Alacaklının kabul iradesi, borcu üstlenen kişi ile borcun üstlenilmesi anlaşması akdetmesi şeklinde de gerçekleşebilir.

4. Borcun Üstlenilmesinin Hüküm ve Sonuçları

A. Alacaklı Bakımından

Borcun üstlenilmesi, sadece borçlu tarafta değişime yol açan bir hukuksal işlemdir.

Alacaklı borçluya karşı kullanabileceği tüm asli ve bağlı (fer’i) hakları, aynen borcu üstlenen kişiye karşı da ileri sürebilecektir.

B. Borçlu Bakımından

Borcun üstlenilmesi sözleşmesinin kurulduğu andan itibaren borçlu sorumluluktan kurtulur.

C. Borcu Üstlenen (Yeni Borçlu) Bakımından

Borç ilişkisinden doğan sorumluluk, borcun üstlenilmesi anlaşmasıyla birlikte, borcu üstlenen kişiye geçer.

BK. Md. 198 f.1 ‘’ Borçlu değişmiş olsa bile, alacaklının borçlunun kişiliğine özgü olanlar dışındaki bağlı hakları saklı kalır.’’

Borçlunun kişiliğine özgü savunma araçları (def’iler, itirazlar) borcu üstlenen kişiye intikal etmezler.

BK. Md. 199 f.3 ‘’ Yeni borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden kaynaklanan savunmaları alacaklıya karşı ileri süremez.’’

Borcu üstlenen kişinin alacaklıya karşı ileri süremeyeceği defiler arasında, borçlu ile akdettiği borcun iç üstlenilmesi anlaşmasından kaynaklanan def’iler yer alır.

BK. Md. 199 f.2 ‘’ Dış üstlenme sözleşmesinden aksi anlaşılmadıkça yeni borçlu, alacaklıya karşı önceki borçlunun ileri sürebileceği kişisel savunmalarda bulunamaz.’’ 

D. Borç İçin Teminat Veren Üçüncü Kişiler Bakımından

BK. Md. 198 f.1 ‘e göre Borçlunun kişiliğine ait olmayan bağlı hakların borçlu değişmesine rağmen yeni borçluya karşı da ileri sürülebileceği kuralı kabul edilmiştir. Buradaki bağlı haklar kavramına rüçhan hakları, yenilik doğurucu haklar da girerler. Bu anlamda olmak üzere faiz, ceza koşulu gibi bağlı haklar; borçluya karşı kullanılabilecek önalım hakkı gibi yenilik doğurucu haklar buraya girerler.

BK. Md. 198 f.2 hükmüne göre ‘’ Bununla birlikte borcun güvencesi olarak rehin veren üçüncü kişinin ve kefilin sorumlulukları, ancak onların borcun üstlenilmesine yazılı olarak rıza göstermeleri hâlinde devam eder.’’

Bu rızanın yazılı olarak verilmesi koşulu getirilmiş ve BK’ muz rehnin devamı için sadece rızayı yeterli görmüştür.

Rehin bir üçüncü kişi tarafından değil, bizzat borçlu tarafından temin edilmişse, devamı için borçlunun rızasının alınmasına gerek yoktur. Zira BK. Md. 198 f.2 borcun nakline rızayı ‘’ borcu temin için bir rehin tesis etmiş olan üçüncü şahıslar’’ için aramıştır. Rehni veren borçlu üçüncü kişi değildir. Bu nedenle borçlu tarafından verilen rehinler borcun üstlenilmesinde aynen devam edebilecektir.

5. Borcun Üstlenilmesi Sözleşmesinin Hükümsüzlüğü

BK. Md. 200 ‘’ Dış üstlenme sözleşmesi hükümsüz hâle gelirse, iyiniyetli üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak üzere, eski borç bütün bağlı borçlarıyla birlikte varlığını sürdürür.

Bundan başka, borcu üstlenen üstlenme sözleşmesinin hükümsüz hâle gelmesinde ve alacaklının zarara uğramasında kendisine bir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklı, önceden sağlanmış güvenceyi yitirmesi yüzünden veya başka herhangi bir sebeple uğradığı zararın giderilmesini üstlenenden isteyebilir.’’

Örneğin: A’nın alacağı için B lehine taşınmazını ipotek eden R, borcun Ü isimli kişiye nakledilmesine rıza göstermediği taktirde, ipotek son bulur. Taşınmaz üzerindeki ipoteği kaldıran R, bunu Z isimli kişiye tapuda satıp teslim etmiştir. A ise borcu üstlenen Ü’nün borca aykırı davranışı sonucu borcun üstlenilmesi sözleşmesini iptal etmiştir. BK md. 200 f.1, bu durumda eski borcun bütün bağlı haklarıyla (fer’ileriyle) birlikte yeniden canlandığını kabul etmektedir.

Bu hüküm karşısında, eski borcun bağlı niteliğinde olan R’nin vermiş olduğu ipoteğin de canlanması ve B’nin borcunun teminatı olmaya devam etmesi gerekecektir. Halbuki bütün bu gelişmelerden habersiz olan taşınmazın yeni maliki Z iyiniyetlidir. İşte, BK’muz bu durumu düşünerek ‘iyiniyetli üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak üzere’ koşuluna yer vermiştir. Bu hüküm karşısında, bu örneğimizde, eski borç yeniden canlanmasına rağmen, bunun bağlı nitelikte olan R’nin vermiş olduğu ipotek, taşınmaz iyi niyetli Z’ye intikal ettiğinden, geri dönen borç ilişkisinin bir bağlı hakkı olamayacaktır 

6. Borca Katılma Sözleşmesi

 

A .Kavram-Tanım

 

Yeni BK’ muz 201. Maddesinde - Borca katılma, mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere, katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katılanın, borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olması sonucunu doğuran bir sözleşmedir.

Borca katılan ile borçlu, alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olurlar.

Borcun üstlenilmesinde, borçlu taraf borcun borçlusu olmaktan çıkmakta onun yerini üstlenen kişi almaktadır. Borca katılmada ise, borçlu borçtan kurtulmamakta, onun yanında katılan kişi ile birlikte müteselsilen sorumlu hale gelmektedirler.

BK. Md. 201 f.1’ de ise borca katılma alacaklı ile katılan kişi arasında akdedilen bir sözleşme ile geçerli sayılmaktadır.

Mevcut bir borç ilişkisinde borçlu olmayan bir üçüncü kişiyi, alacaklı ile yapacağı anlaşma ile borçlu ya da borçlular yanında asıl borçtan müteselsilen sorumlu hale getiren bir sözleşmedir.

B. Koşulları

Borca katılma sözleşmesinin varlığı için aşağıdaki koşulların varlığı aranmaktadır.

1.Bir Borç İlişkisinin Varlığı

Alacaklı ile borçlu ya da borçlular arasında bir borç ilişkisi bulunmalıdır.

2.Alacaklı ile Üçüncü Kişi Arasında Bir Sözleşmenin Yapılması

Alacaklı ile katılan arasında sözleşmenin akdedilmesi borca katılmanın doğumu için yeterli görülmüştür.

3.Üçüncü Kişi ile Akdedilen Sözleşme ‘’Borçlu ile Birlikte Sorumlu Olmaya ‘’ Yönelik Olmalıdır

Alacaklı ile üçüncü kişi arasında akdedilen sözleşme, üçüncü kişinin diğer borçlular ile birlikte asıl borçlu olma amacına yönelik olmalıdır. Bu unsur kefalet ile borca katılmayı birbirinden ayırt etmeye yarar.

BK. Md. 201 f.2 gereğince diğer borçlu ile birlikte müteselsilen sorumludur.

KAYNAKÇABorçlar Hukuku :

Prof. Dr. Yusuf M. KILIÇOĞLUTBK