Blanco Lozano, Carlos, Tratado de Política Criminal, Tomo i Fundamentos Científicos y...

i

Carlos Blanco Lozano

Torno I FUNDAMENTOS CIENTiACOS Y METODOLDSICOS DE LA LUCHA CONTRA EL DELITO

BOSCH PENAL

ii

Tratado de Poltica Criminal

Tomo I: Fundamentos cientficos y

metodolgicos de la lucha contra el delito

ndice

Abreviaturas..19-24

Prefacio..25-27

Fundamentos de la ciencia penal..31-81

Escuelas dogmticas85-152

Corrientes poltico-criminales 155-220

Movimientos criminolgicos 223-262

Recapitulacin: organigrama de las escuelas penales 263-271

Conclusiones 273-275

Bibliografa 277-309

CARLOS BLANCO LOZANO ,

EDITOR J. M. BOSCH, 2007

ISBN 9788476987629

iii

Acerca de esta obra

Publicado en 2007

ISBN: 8476987609

Escrito por:Carlos Blanco Lozano

J.M. Bosch Editor

Diagonal, 382 Barcelona 08037

Tel (34) 93 317 53 08 Fax (34) 93 412 27 64

[email protected]

iv

TRATADO DE POLITICA CRIMINAL. TOMO I: FUNDAMENTOS CIENTIFICOS Y M ETODOLOGICOS DE LA LUCHA CONTRA EL

DELITO

Resumen del libro En este tomo se analizan la cientificidad y el mtodo de las disciplinas implicadas. Se revisan y valoran, tambin en esta sede, los principales modelos histricamente elaborados por las diversas escuelas de pensamiento dogmtico, aplicacin poltico-criminal e investigacin criminolgica, desde sus orgenes hasta los ms actuales y novedosos planteamientos.

v

TRATADO DE POLITICA CRIMINAL. TOMO I: FUNDAMENTOS

CIENTIFICOS Y M ETODOLOGICOS DE LA LUCHA CONTRA EL DELITO

CARLOS BLANCO LOZANO

(c) Copyright 2014, vLex. Todos los Derechos Reservados.Copia exclusivamente para uso personal. Se prohibe su distribucin o reproduccin.

AbreviaturasCarlos Blanco Lozano - Profesor Contratado Doctor deDerecho Penal en la Universidad de Sevilla

Tratado de Poltica CriminalTomo I: Fundamentos cientficos y metodolgicos de la lucha contra el delitoAutor: Carlos Blanco LozanoCargo del Autor: Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de SevillaPginas: 19-24

Id. vLex: VLEX-445749http://vlex.com/vid/abreviaturas-445749

Texto

[Pgina 19]

AA: Actualidad administrativa.

ABS: American behavior scientist.

ACP: Cdigo penal derogado, Texto Refundido de 1973. ACPR: Archiv fr die civilistischePraxis.

ADH: Anuario de derechos humanos.

Versin generada por el usuario Pgina 1/1821 de Oct 04:42

ADI: Actualit et Droit international.

ADPCP: Anuario de Derecho penal y ciencias penales.

AEJ: Anuario de la Escuela Judicial.

AEMF: Asociacin Espaola de Mdicos Forenses.

AESJ: Anuario de estudios sociales y jurdicos.

AFDEGL: Anuario de la Facultad de Derecho del Estudi General de Lleida.

AIJ: Anales internacionales de Criminologa. AJA: Actualidad jurdica Aranzadi.

AJIL: American journal of international Law.

AJS: The american journal of sociology.

AIDP: Asociacin Internacional de Derecho Penal.

ALC: Anales del Laboratorio de Criminologa.

AMF:

Abreviaturashttp://vlex.com/vid/abreviaturas-445749


Anales de Medicina forense.

AN: Audiencia Nacional.

AR: Archiv des ffentlichen Rechts. ap.: apartado.

AP: Audiencia Provincial.

AP: Actualidad penal.

APA: American Psychiatric Association. ARP: Archivio penale.

art.: artculo.

ATC: Auto del Tribunal Constitucional.

ATS: Auto del Tribunal Supremo. a.u.c.: artculo ltimamente citado.

[Pgina 20]

BGH: Bundesgerichtshof; Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen.

BIMJ: Boletn de informacin del Ministerio de Justicia.

BJC: British journal of Criminology.



BSC: Bibliografa sumaria en castellano. BVerfG: Bundesverfassungsgericht. BVerfGE:Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes.

C: Criminology.

CC: Cdigo civil.

CCOM: Cdigo de comercio.

CDGIP: Circular de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias.

CDP: Cuadernos de Derecho pblico.

CE: Constitucin espaola.

CFGE: Circular de la Fiscala General del Estado.

Cfr.: Confrntese.

CIJ: Corte Internacional de Justicia. cit.: citado.

CJ: Crime and Justice.

CJU:



Cuadernos jurdicos.

CJB: Criminal Justice & Behavoir.

CJTL: Columbia journal of transnational Law.

CLP: Comentarios a la legislacin penal. coord.: coordinador.

CP: Cdigo penal.

CPAJ: Canadian Psychiatric Association Journal. CPC: Cuadernos de Poltica criminal.CPDHLF: Convenio para la proteccin de los derechos humanos y las libertadesfundamentales.

D:Digesto.

DA: Documentacin administrativa. dir.: director.

DJ: Documentacin jurdica.

DJZ: Deutsche Juristenzeitung.

DV: Die ffentliche Verwaltung.

DP: Doctrina penal.



DPC: Derecho penal contemporneo.

DR: Deutsches Recht.

DRechtsw: Deutsche Rechtswissenschaft. DRiZ: Deutsche Richterzeitung.

DRZ: Deutsche Rechts-Zeitschrift.

[Pgina 21]

DSM: Diagnostic and estatistical Manual of mental disorders. DVBl.: DeutscheVerwaltungsblatt.

ED: Enciclopedia del Diritto. edic.: edicin.

EGT: Enciclopedia giuridica Treccani.

EJ: Estudios de jurisprudencia.

EJC: European journal of crime.

EP: Ensayos penales.

EPC: Estudios penales y criminolgicos.



ER: Estatuto de Roma.

FCSE: Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

FI: Il foro italiano.

FJ: Fundamento Jurdico.

FN: Folia neuropsiquitrica.

GA: Goltdammmer's Archiv fr Strafrecht. GG: Grundgesetz.

GS: Der Gerichtsaal.

HEUNI: Helsinki Institute for Crime Prevention and Control, affiliated with de United Nations.

IJ: Informacin jurdica.

JCLCPS: Journal of Criminal Law, Criminology and penal science.

JIA: Journal of international affairs.

JR:Juristische Rundschau.



JP: Juzgado de lo Penal.

JurA: Juristische Analysen.

Jura: Juristische Ausbildung.

JuS: Juristische Schulung.

JW: Juristische Wochenschrift.

JZ: Juristen-Zeitung.

KJ: Kriminologischer journal.

l.c.: lugar citado.

LCS: Ley del contrato de seguro.

LEC: Ley de enjuiciamiento civil.

LECR: Ley de enjuiciamiento criminal.

LEM:



La Espaa moderna.

LIST: Ley de integracin sociolaboral de toxicmanos que hayan remitido su pena.

LLC: Ley sobre libertad condicional.

ll.cc.: lugares citados.

ll.uu.cc.: lugares ltimamente citados.

LO: Ley Orgnica.

LOGP: Ley Orgnica General Penitenciaria.

[Pgina 22]

LOPJ: Ley Orgnica del Poder Judicial.

LOREG: Ley Orgnica del rgimen electoral general. LORPM: Ley Orgnica reguladora de laresponsabilidad penal de los menores.

LPRS: Ley de peligrosidad y rehabilitacin social. LRCSCVM: Ley sobre responsabilidad civil yseguro en la circulacin de vehculos a motor.

l.u.c.: lugar ltimamente citado.

LZ:



Leipziger Zeitschrift fr deutsches Recht. m.a.: el mismo autor(-a).

MDR: Monatschrift fr deutsches Recht.

MedKlin: Medizinische Klinik, Wochenschrift fr Klinik und Praxis.

MedR: Medizinrecht.

MSchrKrim: Monatschrift fr Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform.

NAC: Neue Archiv fr Criminalrecht.

NDI: Novissimo Digesto italiano.

NEJ: Nueva enciclopedia jurdica Seix. NFP: Nuevo foro penal.

NJ: Neue Justiz.

NJW: Neue Juristische Wochenschrift. NKr: Neue Kriminalpolitik.

NPP: Nuevo pensamiento penal.

NStZ: Neue Zeitschrift fr Strafrecht. NZV: Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht. o.c.: obracitada.



OGH: Oberster Gerichtshof.

JZ: sterreichische Juristen-Zeitung.

OLG: Oberlandesgericht.

OMS: Organizacin Mundial de la Salud. o.u.c.: obra ltimamente citada.

p.: pgina.

PANCP: Propuesta de Anteproyecto de Cdigo penal. parg.: pargrafo.

prr.: prrafo.

PCP: Proyecto de Cdigo penal.

PE: Poltica exterior.

PJ: Poder Judicial. pp.: pginas.

PR: Psychological Reports.

PSR: Pacific sociological review.



QC: La questione criminale.

RAE: Real Academia Espaola.

[Pgina 23]

RCAG: Revista del Colegio de Abogados de Granada.

RCG: Revista de las Cortes Generales.

RCPR: Registro Central de Penados y Rebeldes. RCSJ: Revista de ciencias sociales y jurdicas.RDCAP: Real Decreto sobre cancelacin de antecedentes penales.

RDJ: Revista de Derecho judicial.

RDP: Revista de Derecho pblico.

RDPCP: Revista de Derecho penal y Criminologa.

RDPR: Revista de Derecho procesal.

RDTA: Real Decreto por el que se establecen las circunstancias de ejecucin de las penas detrabajo en beneficio de la comunidad y arresto de fin de semana.

REDC: Revista espaola de Derecho constitucional. REDI: Revista espaola de Derechointernacional.



REP:Revista de estudios penitenciarios.

REPE: Revista de estudios penales.

RFDUC: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.

RFDUG: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada.

RFDUM: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid.

RG: Reichsgericht; Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen.

RGD: Revista general de Derecho.

RGDIP: Revue Gnrale de Droit international public.

RGLJ: Revista general de legislacin y jurisprudencia. RICJ: Revista internacional de la CruzRoja. RICPT: Revue internationale de Criminologie et Police technique. RIDC: Revistadel Instituto de Derecho comparado.

RIDDP: Rivista italiana di Diritto e procedura penale.

RIDP: Revue internationale de Droit pnal.



RITDP: Rivista italiana di Diritto penale.

RJC:Revista jurdica de Catalua.

RMF: Revista del Ministerio Fiscal.

RP: Reglamento penitenciario.

RP: Revista penal.

RPE: Rivista penale.

RPJ:Revista del Poder Judicial.

RSCDPC: Revue de science criminelle et de Droit pnal compar.

RT: Revista de los Tribunales.

s.:(y) siguiente.

[Pgina 24]

SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional.

SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial. SchwZStR: Schweizerische Zeitschrift fr



Strafrecht. SJP: Sentencia del Juzgado de lo Penal. SJZ: Sddeutsche Juristen-Zeitung.

SP: Scuola positiva. ss.: (y) siguientes.

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional. StGB: Strafgesetzbuch.

StGB-AK: Kommentar zum Strafgesetzbuch.

StGB-E: Strafgesetzbuch mit Erluterungen.

StGB-K: Strafgesetzbuch, Kommentar. StGB-LK: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar.

StGB-N: Strafgesetzbuch und Nebengesetze.

StGB-SK: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. StGB-WK: Wiener Kommentar zumStrafgesetzbuch.

StrAbH: Strafrechtlicher Abhandlungen.

StrV: Strafverteidiger.

STS: Sentencia del Tribunal Supremo.

TC: Tribunal Constitucional. trad.: traduccin.



TS: Tribunal Supremo.

VDAT: Vergleichende Darstellung des deutschen un auslndichen Strafrechts, AllgemeinerTeil.

VDBT: Vergleichende Darstellung des deutschen un auslndichen Strafrechts, BesondererTeil.

Vid.: Vase.

VRS: Verkehrsrechts-Sammlung.

VVAA: Varios autores.

Wistra: Zeitschrift fr Wirtschaft, Steuer, Strafrecht.

ZAK: Zeitschrift der Akademie fr Deutsches Recht. ZaRV: Zeitschrift fr auslandischesffentliches Recht und Vlkerrecht.

ZL: Zeitschrift fr Luftrecht.

ZRP: Zeitschrift fr Rechtspolitik.

ZS: Zeitschrift fr Strafvollzug.

ZStW:



Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.




PrefacioCarlos Blanco Lozano - Profesor Contratado Doctor deDerecho Penal en la Universidad de Sevilla


Id. vLex: VLEX-445750http://vlex.com/vid/prefacio-445750

Texto

[Pgina 25]

El presente trabajo es fruto de una inquietud personal del autor. Tras casi dcada ymedia dedicados a la docencia e investigacin jurdico-penal en la Universidad, o loque es lo mismo, a la ciencia del Derecho penal, hemos considerado oportuno ynecesario reflexionar acerca de la compleja y siempre dificultosa tarea de la luchacontra el delito.

Fruto de este apasionante trabajo es el Tratado de Poltica criminal que, dividido entres tomos, el lector tiene ahora en sus manos. Para la elaboracin de esta obra,hemos utilizado dos instrumentos indispensables e inseparables: la exposicinsistemtica y el planteamiento crtico, instrumentos metodolgicos que devienen sinduda imprescindibles ante un panorama, el de la Poltica criminal, todava pocoperfilado cientficamente a pesar de sus briosos comienzos hacia el ltimo tercio delsiglo XIX.

El tomo I de este Tratado de Poltica criminal lleva por subttulo Fundamentoscientficos y metodolgicos de la lucha contra el delito. Su Captulo I nos acerca a losFundamentos de la ciencia del Derecho penal. Al hilo de dicho estudio, acotamos unadefinicin de tal rea cientfica, al tiempo que fijamos sus caracteres esenciales. Acontinuacin, centramos nuestra atencin en las particulares disciplinas que integran


las ciencias penales, esto es, la Dogmtica, la Poltica criminal y la Criminologa, lascuales asimismo definimos, caracterizamos, delimitamos y analizamosmetodolgicamente. En el Captulo II nos enfrentamos, conforme a la clasificacincitada de las ciencias penales, a un recorrido por las diversas Escuelas que han idoconformando a lo largo de dos siglos la evolucin de la Dogmtica jurdico-penal. Elestudio de las corrientes cientficas que han ido vertebrando la Poltica criminal hastanuestros das es el que ocupa el Captulo III. El siguiente Captulo, IV y final de estaprimer tomo del Tratado, se encarga de exponer y sistematizar los diversosmovimientos y

[Pgina 26]

Escuelas que han venido insuflando de vida a la Criminologa. Conforme a talespremisas investigadoras, continuamos la investigacin con la exposicin de unaRecapitulacin en la que, a la vista de los datos aportados, esquematizamos elOrganigrama de las Escuelas penales. Asimismo formulamos, a la vista de loexpuesto, cul es a nuestro modo de ver el mtodo idneo en las ciencias penales, yello adems en funcin del mbito disciplinar en el que se aplique (dogmtico,poltico-criminal o criminolgico). Una relacin de las Conclusiones obtenidas pone fin,a modo de corolario, a este tomo I, relativo a las bases cientficas y metodolgicas dela Poltica criminal.

El tomo II, que lleva por subttulo La Poltica criminal aplicada, abarca por su parte elestudio de los siguientes Captulos: Orgenes cientficos de la Poltica criminal, LaPoltica criminal emprica, La controversia poltico- criminal, El resurgir poltico-criminal, Delimitacin de la Poltica criminal aplicada, La estrategia poltico-criminal,Las polticas de seguridad, Poltica criminal codificadora y Poltica criminalinternacional.

El tomo III y ltimo de este Tratado de Poltica criminal contiene, a la luz de lasconclusiones obtenidas en los dos volmenes precedentes, un Proyecto alternativo deCdigo penal espaol con el que culmina este trabajo investigador y en el que setratan de eliminar de las no pocas carencias, insuficiencias y desajustes dogmticos,poltico-criminales y criminolgicos, de que adolece el vigente texto punitivo espaol.

En efecto, el hasta ahora vigente Cdigo penal espaol[1] presenta sin duda patenteslagunas y deficiencias, tanto desde una perspectiva tcnico-jurdica como poltico-criminal y criminolgica. Los numerosos errores de nuestro legislador de 1995, queelabor el Cdigo con una precipitacin inusual y absolutamente desaconsejable, hanhecho posible que las reformas que ha venido sufriendo el texto legal sean incesantesy de profundo calado, en un intento continuo por paliar los graves errores tcnicos yvalorativos que, ya desde un principio, han marcado la vigencia del texto punitivopatrio. Las desaforadas reformas, ahora bien, tampoco han venido a solucionar, msall del provisional parcheo, el grave problema de fondo de un sistema legal malestructurado y poco respetuoso con las exigencias de rigor tcnico que deben presidirla elaboracin de las normas penales.

Prefaciohttp://vlex.com/vid/prefacio-445750


El Proyecto alternativo de Cdigo penal espaol que se presenta en el tomo III de esteTratado se asienta, pues, en un estudio detenido de las desaciertos y defectosobservados en la vigente regulacin penal espaola y en un empeo tcnico-jurdico,poltico-criminal y criminolgico por superarlos y elaborar un texto punitivo mssistemtico y acorde a las exigencias sociales, esto es, ms justo y eficaz.

[Pgina 27]

El panorama social y criminal espaol exige una legislacin ms simple, cuidada,comprensible y sistemtica, a la vez que ms cercana al ciudadano, en la que seatienda fundamentalmente a la prevencin general y en la que se preste una mayoratencin a la vctima del delito. Este Proyecto alternativo de Cdigo penal espaol quepone fin a la presente obra aspira a ser un Cdigo para la prevencin y un Cdigo parala vctima. En la Exposicin de Motivos que precede a su articulado podr encontrar ellector las oportunas explicaciones acerca de su estructura y disposiciones, as comode las principales novedades que introduce frente al vigente, parcheado y sufridoCdigo de 1995.

Slo restan, como siempre, palabras de agradecimiento. Agradecimiento, en primerlugar y una vez ms, a la editorial J.M. Bosch y muy especialmente a su director, D.Javier Bosch, por las enriquecedoras ideas aportadas y al extraordinario trabajodesarrollado para la definitiva plasmacin de esta obra. Tambin quiero dar las graciasa la maquetadora, D. ngeles Daz por haber realizado su minuciosa tarea tanencomiablemente como siempre.

Agradezco asimismo a los Profs. Dres. D. Manuel Grosso Galvn y D. Borja MapelliCaffarena su paciente consejo, amable generosidad y constante ejemplo demagisterio universitario.

A mi maestro, el Prof. Dr. D. Miguel Polaino Navarrete, y a su hijo, el joven pero yabrillantsimo investigador D. Miguel Polaino-Orts, les agradezco de todo corazn suinmerecido -y por tanto impagable- esfuerzo, apoyo y estmulo, al igual que a mifamilia, amigos y, sobre todo, a Dios.

En la Universidad de Sevilla, a 22 de mayo de 2006

Carlos Blanco Lozano

[1] Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo penal.

Prefaciohttp://vlex.com/vid/prefacio-445750



Fundamentos de la ciencia penalCarlos Blanco Lozano - Profesor Contratado Doctor deDerecho Penal en la Universidad de Sevilla


Id. vLex: VLEX-445751http://vlex.com/vid/fundamentos-ciencia-penal-445751

Resumen

Sumario: I. Premisas. II. El concepto de derecho penal. 1. Consideraciones generales.2. Definiciones restringidas. A) Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 3.Definciones amplias. A) Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 4. Definicionesglobales. A) Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 5. Definiciones teleolgicas.A) Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 6. Definiciones de contenido. A)Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 7. Definiciones sociolgicas. A)Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 8. Definiciones mixtas. A)Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 9. Definiciones abiertas. A)Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 10. Nuestro concepto de Derecho penal.III. El concepto de ciencia del derecho penal. 1. Consideraciones previas. 2. Definicinde ciencia. A) Definiciones gramaticales. B) Definiciones de contenido. C) Definicionesoperativas. D) Definiciones de caracterizacin. E) Definiciones teleolgicas. F)Posicionamientos escpticos. G) Concepto que se propone. 3. Teora negadora de lacientifidad del Derecho. A) Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 4. Definicinde ciencia del Derecho penal. IV. Caracteres de la ciencia del derecho penal. 1.Concepto caracterizador de la ciencia del Dercho Penal. 2. La ciencia del Derechopenal como ciencia del espritu. 3. Carcter social. 4. Carcter cultural. 5. Carcterjurdico. 6. Carcter normativo. 7. Carcter valorativo. 8. Carcter hermenutico. 9.Carcter metodolgico. 10. Carcter crtico. V. La(-s) ciencia(-s) penal(-es). 1.Consideraciones previas. 2. La Dogmtica. A) Concepto. B) Objeto. C) Metodologa. D)Caracterizacin. E) Teleologa. 3. La Poltica criminal. A) Orgenes. B) Concepto. C)Naturaleza. D) Objeto. E) Metodologa. F) Teleologa. 4. La Criminologa. A) Concepto.a) Planteamiento. b) Definiciones gramaticales. c) Definiciones fenomenolgicas. d)Definiciones teleolgicas. e) Definiciones caracterizadoras. f) Definiciones de


contenido. g) Definiciones globales. h) Concepto que se propone. B) Objeto. C)Metologa. D) Caracterizacin. E) Contenido. a) Planteamiento. b) Materias que seocupan de la realidad criminal. i) Fenomenologa criminal. ii) Etiologa criminal. iii)Prognosis criminal. iv) Biologa criminal. v) Psicologa criminal. vi) Antropologacriminal. vii) Geografa criminal. viii) Ecologa criminal. ix) Sociologa criminal. c)Criminalstica (ciencia policial). i) Tctica criminal. ii) Tcnica criminal. iii) Otrasdisciplinas criminalsticas. d) Disciplinas relacionadas con la prevencin y la represinde la criminalidad. i) Penologa. ii) Profilaxis criminal. e) Especial consideracin de laVictimologa. i) Planteamiento. ii) Concepto. iii) Rol. F) Teleologa. G) La desgraciadarelacin entre la Criminologa y la Poltica criminal. H) La paradjica relacin entre laCriminologa y el Derecho penal. VI. Acotacin sistemtica. 1. Clasificacin de lasEscuelas penales. 2. Posicionamiento.

Texto

I. Premisas.II. El concepto de derecho penal.1. Consideraciones generales.2. Definiciones restringidas.A) Caracterizacin.B) Enunciado.C) Valoracin.3. Definiciones amplias.A) Caracterizacin.B) Enunciado.C) Valoracin.4. Definiciones globales.A) Caracterizacin.B) Enunciado.C) Valoracin.5. Definiciones teleolgicas.A) Caracterizacin.B) Enunciado.C) Valoracin.6. Definiciones de contenido.A) Caracterizacin.B) Enunciado.C) Valoracin.7. Definiciones sociolgicas.A) Caracterizacin.B) Enunciado.C) Valoracin.8. Definiciones mixtas.A) Caracterizacin.B) Enunciado.

Fundamentos de la ciencia penalhttp://vlex.com/vid/fundamentos-ciencia-penal-445751


C) Valoracin.9. Definiciones abiertas.A) Caracterizacin.B) Enunciado.C) Valoracin.10. Nuestro concepto de Derecho penal.III. El concepto de ciencia del derecho penal.1. Consideraciones previas.2. Definicin de ciencia.A) Definiciones gramaticales .B) Definiciones de contenido.C) Definiciones operativas.D) Definiciones de caracterizacin .E) Definiciones teleolgicas .F) Posicionamientos escpticos.G) Concepto que se propone.3. Teora negadora de la cientificidad del derecho.A) Caracterizacin.B) Enunciado.C) Valoracin.4. Definicin de ciencia del Derecho penal.IV. Caracteres de la ciencia del derecho penal.1. Concepto caracterizador de la ciencia del Derecho penal.2. La ciencia del Derecho penal como ciencia del espritu.3. Carcter social.4. Carcter cultural.5. Carcter jurdico.6. Carcter normativo.7. Carcter valorativo.8. Carcter hermenutico.9. Carcter metodolgico.10. Carcter crtico.V. La(-s) ciencia(-s) penal(-es). 1. Consideraciones previas.2. La Dogmtica.A) Concepto.B) Objeto.C) Metodologa.D) Caracterizacin.E) Teleologa.3. La Poltica criminal.A) Orgenes.B) Concepto.C) Naturaleza.D) Objeto.E) Metodologa.F) Teleologa.



4. La Criminologa.A) Concepto.B) Objeto.C) Metodologa.D) Caracterizacin.E) Contenido.F) Teleologa.G) La desgraciada relacin entre la Criminologa y la Poltica criminal.H) La paradjica relacin entre la Criminologa y el Derecho penal.VI. Acotacin sistemtica.1. Clasificacin de las Escuelas penales.2. Posicionamiento.

[Pgina 31]

I. Premisas.

La ciencia del Derecho penal[1] es aquella que tiene como objeto a esta rama delDerecho[2]. As pues, es aquel sector cientfico que estudia, sistematiza y trata deoptimizar la eficacia del Ordenamiento punitivo por excelencia[3].

Procede, por tanto, para alcanzar a comprender lo que es la ciencia del Derechopenal[4], definir previamente el propio Derecho penal[5].

II. El concepto de derecho penal.1. Consideraciones generales.

Han sido muchos los autores que se han embarcado en la tarea de definir al Derechopenal. Otros, por contra, ante la complejidad de tal misin, han renunciado a lamisma, ya que, como observan MERLE/VITU, es difcil encerrar en una breve frmulala vasta materia que rige esta disciplina[6]. Tal renuncia, dada la dificultad de laempresa, no parece censurable[7] al propio JI-MNEZ DE ASA[8].

Ms modernamente, autores como HASSEMER siguen advirtiendo que no

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resulta obvio lo que entendemos por Derecho penal. Y es que, segn apunta esteautor, "no tenemos ninguna idea clara del contenido de nuestra asignatura"[9].

Sea como fuere, los conceptos de Derecho penal son, en todo caso, innumerables,tantos como los autores que los han elaborado, de modo que cada particular



definicin refleja unas coordenadas histricas, geopolticas, ideolgicas,metodolgicas y cientficas propias[10].

As pues, conviene tener presente que la materia es resbaladiza y pantanosa[11]. Enefecto, como advierte LUZN PEA, cuando se trata de formular el concepto deDerecho penal, de dar una definicin del mismo y de fijar sus lmites, lo primero queconviene aclarar, para evitar equvocos, es que con frecuencia se utiliza dichaexpresin en diversos sentidos: normalmente se designa con ella al Derecho penalobjetivo, pero a veces se alude al Derecho penal subjetivo. Y si en unas ocasiones seemplea el trmino como equivalente a sector o rama del Ordenamiento jurdico, enotras se hace referencia a la disciplina cientfica que estudia dicho sector del Derecho,es decir: a la ciencia del Derecho penal y no al objeto de dicha ciencia[12].

Tambin, entre otros, ZAFFARONI ha dado buena cuenta de esta duplicidad decontenidos de la expresin Derecho penal, por cuanto la misma engloba dosentidades diferentes:

a) El conjunto de leyes penales, es decir, la legislacin penal.

b) El sistema de interpretacin de esa legislacin, es decir, la ciencia del Derechopenal[13].

Por lo dems, son asimismo diferenciables diversos enfoques de acercamiento alconcepto de Derecho penal: unos de corte puramente formal y otros de carctersociolgico[14].

As, al punto de vista formal de definicin han aludido, entre otros, BUS-TOSRAMREZ/HORMAZBAL MALARE[15], CEREZO MIR[16], COBO DEL ROSAL/VIVES

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ANTN[17], LANDECHO VELASCO/MOLINA BLZQUEZ[18], LANDROVE DAZ[19], MIRPUIG [20], MORILLAS CUEVA[21], OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO[22], POLAINONAVARRE-TE[23], QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT[24],RODRGUEZ MOURU-LLO[25] y RODRGUEZ RAMOS[26].

Una perspectiva sociolgica de consideracin de la cuestin ha sido, en este sentido,la adoptada, por ejemplo, por autores como BACIGALUPO ZAPA-TER[27], GARCA-PABLOS DE MOLINA[28], ZUGALDA ESPINAR[29] o HASSEMER/ MU-OZ CONDE[30].

Todo ello conduce a un cierto confusionismo en la materia[31] y a que pueda decirse,con KANT, que "todava buscan los juristas una definicin de su concepto deDerecho"[32].

Algunos autores, sin embargo, son ms optimistas a la hora de encarar esta tarea. As,SAINZ CANTERO ya sealaba que son muy numerosas las frmulas definitorias que seutilizan por la doctrina para ofrecer un concepto de Derecho penal, pareciendo que



cada autor trata de dar el suyo propio, aunque en realidad las diferencias esencialesentre unos y otros son mnimas. Puede afirmarse que cualquiera puede ser aceptadacomo vlida. Si entre ellas quisiera descubrirse una diferencia esencial, no podraencon-

[Pgina 34]

trarse ms que en la distinta perspectiva desde la que se contempla el objeto dedefinicin[33].

2. Definiciones restringidas.A) Caracterizacin.

Las que podramos denominar definiciones restringidas de Derecho penal son aquellasen las que nicamente se hace referencia, de un modo algo simplista tal vez, a las dosinstituciones ms representativas del Derecho penal: el delito y la pena, esto es, elpresupuesto de hecho y la consecuencia jurdica por antonomasia de este sector delOrdenamiento.

Se trata, claro est, de conceptos de Derecho penal basados en la dimensin objetivade tal rama del Derecho, esto en el denominado Ius poenale, el Derecho penalcontemplado exclusivamente en cuanto sistema normativo[34].

B) Enunciado.

La ms conocida y extendida de tales definiciones restringidas de Derecho penal esdebida a VON LISZT, el cual concibe el Derecho penal en cuanto:

"Conjunto de las reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen,como hecho, a la pena como legtima consecuencia"[35].

Este concepto de Derecho penal ha gozado de bastante aceptacin durante no pocasdcadas en nuestra doctrina, como recoge QUINTANO RIPOLLS[36], aunque tampocohan faltado opiniones crticas, como la de OCTAVIO DE TO-LEDO Y UBIETO, que hadado buena cuenta de sus lagunas argumentando que una simple ojeada a lalegislacin y a la doctrina penales de la actualidad muestra la insuficiencia de laclsica formulacin lisztiana[37].

As, le advierten COBOL DEL ROSAL/VIVES ANTN a la definicin de VON LISZT lossiguientes reparos de fondo:

a) En primer lugar, la definicin de VON LISZT se refiere, exclusivamente, al Derechopenal en sentido objetivo. Todo sector del Ordenamiento jurdico (y el Derecho penalno es una excepcin) puede ser concebido objetivamente, como conjunto de normas,



como Ordenamiento; y subjetivamente, como facultad o poder dimanante de dichasnormas y regulado por ellas. Es obvio que la definicin de VON LISZT no mencionaeste aspecto subjetivo del

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Derecho penal que, sin embargo, ha de ser tenido en cuenta a la hora de efectuar unadelimitacin conceptual completa del mismo.

b) En segundo lugar, y esta objecin es de la mayor importancia, en la definicin deVON LISZT aparecen mentados solamente el delito y la pena, sin que se haga alusinalguna al estado peligroso ni a la medida de seguridad. El delito, como infraccinculpable de las normas jurdicas, y la pena, como castigo de tal infraccin, eranciertamente los ejes sobre los que giraban, en exclusiva, el Derecho penal clsico.Pero el embate terico del positivismo naturalista incrust en los modernos sistemasdos nuevos elementos: el estado peligroso (esto es, la situacin de la que cabe inferiruna relevante probabilidad de delincuencia futura respecto de un sujeto) y la medidade seguridad (esto es, la reaccin defensiva de la comunidad estatal ante esaprobable delincuencia futura)[38].

En todo caso, y dicho sea en su defensa, el propio VON LISZT ya aade, tras laprecitada definicin:

"El Derecho penal, en sentido objetivo, se llama tambin Derecho criminal. En sentidosubjetivo, Derecho penal significa el Derecho de castigar, el Ius puniendi.

Es de notar que de un Derecho penal pblico, en sentido subjetivo, slo se puedehablar bajo el supuesto de que el poder de castigar por parte del Estado, ilimitado ens, haya fijado prudentemente, limitndose a s mismo, el supuesto y el contenido desu actuacin (el crimen y la pena)"[39].

En la lnea restringida puede encuadrarse tambin la definicin de AN-TOLISEI,conforme a la cual el Derecho penal es aquel grupo de normas jurdicas con las cualesel Estado prohbe, mediante la amenaza de una pena, determinados comportamientoshumanos (acciones u omisiones)[40].

Tambin en este grupo podemos incluir la definicin de SCHIMDHUSER: sector delOrdenamiento jurdico que regula el fenmeno de la pena estatal[41].

En nuestra doctrina, CUELLO CALN ofrece tambin una definicin de este corte:conjunto de normas jurdicas establecidas por el Estado, que determinan los delitos ylas penas[42].

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C) Valoracin.



A su favor, las acotaciones restringidas del concepto de Derecho penal cuentan con susimplicidad, concisin y claridad. Ofrecen, en efecto, una buena base, rpidamenteperceptible, para iniciarse en el conocimiento de lo que es esta rama del Derecho.

En su contra, estas definiciones adolecen de una sustancial insuficiencia, ya que nohacen referencia a otras consecuencias jurdicas propias del Derecho penal, como lasmedidas de seguridad.

3. Definiciones amplias.A) Caracterizacin.

Las definiciones amplias, por contra, s acogen los elementos que omiten lasrestringidas, como ocurre con las medidas de seguridad y con las faltas.

Se trata, asimismo, y al igual que en el caso de las restringidas, de concepcionesrelativas al Ius poenale o Derecho penal en sentido objetivo.

B) Enunciado.

Un ejemplo de dichas definiciones amplias -aunque omitiendo la referencia expresa alas faltas- es la de OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, para el cual el Derecho penalpuede conceptuarse a modo de conjunto de normas jurdicas que asocian el delito,cometido y/o de probable comisin -como presupuesto-, a la pena y/o a las medidasde seguridad, post o predelictuales -como consecuencia-[43].

Tambin en esta lnea se encuadra la definicin de Derecho penal objetivo formuladapor MIR PUIG[44]: normas jurdicas que asocian al delito, como presupuesto, penas y/omedidas de seguridad, como consecuencia jurdica[45].

Asimismo, LUZN PEA, al exponer su concepto formal de Derecho penal, asume unadefinicin de este tenor, ya que advierte que, en sentido formal, es decir, sin entrar aexaminar las tareas y funciones materiales que le incumben, el Derecho penal es unarama, parcela o sector del Derecho u Ordenamiento jurdico general; concretamente,el conjunto de normas jurdicas que prev delitos y determinadas circunstancias deldelincuente y les asigna, como consecuencias jurdicas ms importantes, penas omedidas de seguridad[46].

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CUELLO CONTRERAS, por su parte, asume la siguiente definicin formal de Derechopenal: sector del Ordenamiento jurdico pblico que prev para el autor de un delito laimposicin de una pena o de una medida de seguridad[47].



Por su parte, DAZ ROCA, al referirse al Derecho penal objetivo, lo define como elconjunto de normas jurdicas de procedencia estatal referentes a los hechos puniblesy a las penas, as como a otras medidas preventivas y reparadoras que son suconsecuencia[48].

QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT vienen a observar que en unaprimera imagen el Derecho penal es un conjunto de normas positivadas por una ley,que describen comportamientos tenidos por intolerables o graves y los amenaza conreacciones represivas que son las penas o, en determinados casos, medidas deseguridad[49].

Por su lado, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCA RIVAS/FERROLIV/SERRANO PIEDECASAS consideran que el Derecho penal es el conjunto denormas jurdicas que definen determinadas conductas como delito y disponen laimposicin de penas o medidas de seguridad a quienes lo cometen[50].

La clsica definicin de RODRGUEZ DEVESA puede tambin encuadrarse aqu:conjunto de normas estatales referentes a los delitos y a las penas y otras medidaspreventivas o reparatorias que son su consecuencia[51].

RODRGUEZ MOURULLO, asimismo, contina en esta lnea definitoria, al referirse alconjunto de normas jurdicas que a determinadas conductas previstas como delitosasocian penas o medidas de seguridad[52].

La formulacin de QUINTANO RIPOLLS tambin puede incluirse en este grupo:conjunto de normas jurdicas, establecidas por los rganos adecuados de lacomunidad, que determinan las acciones y omisiones consideradas como delitos ofaltas, las personas responsables criminal y civilmente de las mismas y lasconsecuencias derivadas acordadas mediante un proceso criminal previo[53].

JESCHECK/WEIGEND, por su parte, refieren que el Derecho penal determi-

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na qu infracciones del orden social son delitos, y como consecuencia jurdica deldelito seala la pena; a propsito del delito prev tambin medidas de correccin yseguridad, y otras (verbigracia la prdida de la ganancia y el comiso)[54].

MAURACH/ZIPF acogen asimismo un concepto amplio al abordar su definicin delDerecho penal objetivo (Ius poenale), al considerara que el Derecho penal es aquelconjunto de normas jurdica que une ciertas y determinadas consecuencias jurdicas,en su mayora reservadas a esta rama del Derecho, a una conducta humanadeterminada, cual es el delito. La consecuencia jurdica de mayor trascendencia es lapena; en todos los casos, ella afecta exclusivamente al autor de un delito que haactuado culpablemente. Adems de la pena, el Derecho dispone de las medidaspreventivas, sin carcter sancionatorio y condicionadas por la peligrosidad del autor,no por su culpabilidad; si el autor peligroso ha actuado culpablemente, el efecto de las



medidas es complementario al de la pena; si, al contrario, el autor es incapaz deactuar culpablemente, las medidas reemplazan a la pena[55].

En esta lnea se posiciona tambin BOCKELMANN al hablar del conjunto de normasjurdicas que al delito como presupuesto asocian penas y/o medidas de seguridad[56].

En muy similares trminos se pronuncian tambin BAUMANN/WEBER/ MITSCH:conjunto de normas jurdicas que asocian a un hecho determinado una pena o medidade seguridad[57].

C) Valoracin.

Aunque se trata de definiciones inicialmente algo ms complejas que las restringidas,tales acotaciones amplias de lo que es el Derecho penal son ms ajustadas yexhaustivas que aquellas, y por tanto adecuadas, por cuanto hacen hincapi en todoslos elementos que pueden aparecer en la norma penal (delito o falta, pena o medidade seguridad).

Siguen adoleciendo tales definiciones, en todo caso, de una cierta insuficiencia, yaque en ellas, por lo general, no se hace referencia al Derecho penal subjetivo, esto es,al Ius puniendi[58], con lo que la acotacin persiste incompleta.

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4. Definiciones globales.A) Caracterizacin.

Las definiciones que pueden calificarse de globales se diferencian de las anteriores enque, no slo hacen referencia al Ius poenale (Derecho penal objetivo), sino tambin alIus puniendi (Derecho penal subjetivo), esto es, al Derecho penal en cuanto facultadque se irroga el Estado, para proteger los bienes jurdicos y con ello preservar el ordensocial, de imponer consecuencias jurdico-penales ante la comisin de determinadoshechos[59].

B) Enunciado.

MEZGER, en esta lnea, desarrolla la definicin de VON LISZT, avanzando hacia laintroduccin del Ius puniendi y de las medidas de seguridad dentro del concepto,sealando que el Derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que regulan elejercicio del poder punitivo del Estado, conectando al delito como presupuesto la penacomo consecuencia jurdica. Pero tambin ha de considerarse como Derecho penal elconjunto de aquellas normas jurdicas que, en conexin con el propio Derecho penal,



asocian al delito como presupuesto otras consecuencias jurdicas de ndole diversaque la pena, sobre todo medidas que tienen por objeto la prevencin de losdelitos[60].

JIMNEZ DE ASA acoge tambin una definicin de este tenor: conjunto de normas ydisposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo delEstado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la accin estatal,as como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infraccin de la normauna pena finalista o una medida aseguradora[61].

Para ANTN ONECA, por su parte, el Derecho penal es el conjunto de preceptosjurdicos que regulan la imposicin por el Estado de penas y medidas de seguridad alos autores de los delitos[62].

Tambin DEL ROSAL ahonda en esta lnea de consideracin, al destacar que elDerecho penal es aquella parte del Ordenamiento jurdico positivo que regula elejercicio del poder punitivo del Estado y anuda, a causa del hecho cometido, penas yotras medidas afines, ante y post-delictuales[63].

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Otro ejemplo de definicin global de Derecho penal lo ofrece, ms modernamente,MORILLAS CUEVA, para el cual esta rama del Derecho consiste en el conjunto denormas jurdicas que regulan el poder punitivo del Estado y que protegen bienesjurdicos esenciales para la comunidad, a travs de la concrecin como delitos oestados peligrosos de determinadas conductas a las que se les asocian penas omedidas de seguridad como consecuencias jurdicas[64].

Asimismo, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN asumen un posicionamiento globaldefinitorio al respecto: conjunto de normas jurdicopositivas, reguladoras del poderpunitivo del Estado, que definen como delitos o estados peligrosos determinadospresupuestos a los que asignan ciertas consecuencias jurdicas denominadas penas omedidas de seguridad[65].

RODRGUEZ RAMOS, a su vez, se refiere a la parte del Ordenamiento jurdico pblicosustantivo, reguladora de la facultad estatal de castigar y prevenir las accionescriminales, que, por estar enmarcadas en mbito de seguridad y justicia, resultaexclusiva y estrictamente determinada por la ley, teniendo un carcter puramentepersonal la responsabilidad especfica que de tales infracciones resulta[66].

C) Valoracin.

A nuestro modo de ver, las definiciones globales del Derecho penal son acaso las msexactas, ya que ofrecen, desde una perspectiva jurdica, una visin lo msomnicomprensiva posible de esta rama del Derecho, incluyendo as una referencia atodos los elementos esenciales caracterizadores de la misma (Derecho penal objetivo



y subjetivo, presupuestos y consecuencias jurdicas).

5. Definiciones teleolgicas.A) Caracterizacin.

Las definiciones teleolgicas son aquellas que, a la hora de conceptuar el Derechopenal, utilizan como criterio rector el de la propia finalidad de esta rama delDerecho[67], que no es otra que la de proteger bienes jurdicos[68].

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En efecto, como ha sealado LVAREZ GARCA[69], la proteccin de los bienesjurdicos es la funcin en la que se justifica el Derecho penal. Se trata esta de unaopinin ms que consolidada en la doctrina y en la jurisprudencia, y sobre cuya basese ha construido todo el Derecho penal contemporneo[70].

JESCHECK/WEIGEND sintetizan esta frmula con fortuna: el Derecho penal tiene lamisin de proteger bienes jurdicos[71].

B) Enunciado.

Un punto de vista teleolgico es el que asume CEREZO MIR a la hora de definir elDerecho penal, observando que este es un sector del Ordenamiento jurdico al que,segn la opinin dominante en la moderna ciencia del Derecho penal, le incumbe latarea de la proteccin de los bienes vitales fundamentales del individuo y lacomunidad. Estos bienes son elevados por la proteccin de las normas del Derecho ala categora de bienes jurdicos. El Derecho penal protege los bienes jurdicosmediante sus normas (mandatos y prohibiciones), prohibiendo las acciones dirigidas ala lesin de los bienes jurdicos o que encierran en s el peligro de dicha lesin. Deeste modo, los mandatos del Derecho penal ordenan la realizacin de determinadasacciones para evitar las lesiones de los bienes jurdicos. La funcin del Derecho penalconsiste, por tanto, esencialmente en el fomento del respeto a los bienesjurdicos[72].

El concepto de STAMPA BRAUN tambin puede encuadrarse aqu: Ordenamientojurdico autnomo, perteneciente al Derecho pblico, que tutela determinadosintereses fundamentales del individuo y de la sociedad, mediante la aplicacin de unapena o de una medida de seguridad a las conductas que contra ellos atenten(delitos)[73].

SAINZ CANTERO, por su parte, prosigue en esta lnea: sector del Ordenamientojurdico que tutela determinados valores fundamentales de la vida comunitaria,regulando la facultad estatal de exigir a los individuos comportarse de acuerdo con lasnormas y de aplicar penas y medidas de seguridad a quienes contra aquellos valores



atenten mediante hechos de una determinada intensidad[74].

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De un modo algo ms conciso, pero en todo caso en esta lnea teleolgica, sepronuncia asimismo LANDROVE DAZ, destacando que el Derecho penal es el sectordel Ordenamiento jurdico que, en garanta de las condiciones de existencia ydesarrollo de la comunidad, atribuye efectos jurdicos propios (penas y medidas deseguridad) a determinadas conductas humanas (delitos)[75].

Tambin ZAFFARONI adopta similar posicionamiento definitorio, apuntando queDerecho penal (legislacin penal) es el conjunto de leyes que traducen normastutelares de bienes jurdicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violacin sellama delito, y que tiene como consecuencia una coercin jurdica particularmentegrave, que procura evitar la comisin de nuevos delitos por parte del autor[76].

C) Valoracin.

Los posicionamientos teleolgicos de definicin del Derecho penal resultan, enprincipio, adecuados para comprender la misin y alcance de esta rama delDerecho[77], poniendo asimismo de manifiesto elementos bsicos y fundamentos deesta rama del Derecho, como el concepto de bien jurdico[78]o el propio Ius puniendi.

En su contra, puede decirse que un criterio exclusivamente teleolgico de definicinacaso resulte excesivamente general, ya que no penetra en la esencia del Ius poenaleni, por tanto, en el enunciado de la instituciones bsicas sobre las que se vertebra lanorma penal (delitos y faltas, penas y medidas de seguridad).

6. Definiciones de contenido.A) Caracterizacin.

A travs de las que podramos denominar definiciones de contenido no se conceptaexpresamente lo que es el Derecho penal, pero s se hace referencia al contenidonormativo que caracteriza a esta rama del Ordenamiento.

B) Enunciado.

Un ejemplo de estos conceptos de contenido es el que propone ROXIN al hablar delDerecho penal en sentido formal. En efecto, para ROXIN el Dere-

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cho penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los



presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con unamedida de seguridad y correccin[79].

C) Valoracin.

Las aludidas definiciones de contenido del Derecho penal cuentan a su favor con laconcisin y claridad que ofrece la caracterizacin del material normativo del que estese nutre.

No obstante, estos conceptos pueden resultar insuficientes en orden a la completacomprensin de la esencia de esta rama del Derecho, ya que omiten cualquierreferencia teleolgica, subjetiva[80], o de fondo, caracterizadora de la misma.

7. Definiciones sociolgicas.A) Caracterizacin.

Tampoco han faltado definiciones del Derecho penal en las que parece primar laperspectiva sociolgica de consideracin de esta rama del Derecho, bsicamente bajola conocida frmula del Derecho penal como instrumento de control social[81].

B) Enunciado.

Una definicin de corte sociolgico del Derecho penal es la expuesta por ZUGALDAESPINAR, para el cual el Derecho penal constitituye un instrumento de control social atravs del cual el Estado intenta encauzar los comportamientos individuales en la vidaen sociedad procurando que los componentes del grupo social interioricen sus normasy asuman los modelos de conducta que las mismas encierran (socializacin),mediante el procedimiento de conminar con sanciones (penas) ciertos hechos (delitos)intolerables para la convivencia. Para llevar a cabo la indicada funcin de controlsocial, el Derecho penal se articula, desde el punto de vista jurdico, como un sistemanormativo que describe el delito (como presupuesto) y le asigna una pena (comoconsecuencia jurdica). De este modo, como todo sistema normativo, el Derecho penalse compone de normas (prohibiciones y mandatos) que establecen delitos, y de reglasque determinan bajo qu condiciones y en qu forma y medida la violacin de lasnormas puede llevar aparejada la imposicin de una pena[82].

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C) Valoracin.

A nuestro modo de ver, las definiciones sociolgicas son vlidas en cuantoaproximacin al conocimiento de lo que es el Derecho penal y su proyeccin, pero no



penetran, dada su acotacin metodolgica, en la esencia normativa del mismo.

Resulta por tanto necesario operar -como hace ZUGALDA ESPINAR-, tras laaproximacin sociolgica, un asentamiento jurdico desde el que encarar la exactadefinicin de lo que es el Derecho penal.

8. Definiciones mixtas.A) Caracterizacin.

Son definiciones mixtas del Derecho penal aquellas en las que se adopta ms de uncriterio o punto de vista conceptuador.

B) Enunciado.

GARCA-PABLOS DE MOLINA ofrece una de estas definiciones de carcter mixto, queabarca tanto una perspectiva dinmica y sociolgica como otra de carcter esttico yformal. As, para este autor el Derecho penal puede definirse, desde un enfoquedinmico y sociolgico, como uno de los instrumentos del control social formal atravs del cual el Estado, mediante un determinado sistema normativo (las leyespenales) castiga con sanciones negativas de particular gravedad (penas y otrasconsecuencias afines) las conductas desviadas ms nocivas para la convivencia(delitos y faltas), asegurando de este modo la necesaria disciplina social y la correctasocializacin de los miembros del grupo. Desde un punto de vista esttico y formal,puede afirmarse que el Derecho penal es un conjunto de normas jurdico-pblicas quedefinen ciertas conductas como delito y asocian a las mismas penas y medidas deseguridad[83].

C) Valoracin.

Se trata, sin duda, de definiciones que tienen el acierto de aportar diversasperspectivas de consideracin del Derecho penal, con lo que la comprensin de lo quepueda ser el mismo queda polidricamente sistematizada y, por tanto, facilitada.

9. Definiciones abiertas.A) Caracterizacin.

Son definiciones abiertas del Derecho penal aquellas que, por su indeter-

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minacin, no llegan a concretar del todo las instituciones fundamentales quevertebran a este sector del Ordenamiento.



B) Enunciado.

PISAPIA, por ejemplo, formula una definicin abierta del Derecho penal: conjunto denormas jurdicas que determinan los hechos ilcitos a cuya comisin el Ordenamientojurdico asocia consecuencias jurdicas[84].

C) Valoracin.

A pesar de su concisin y claridad sintticas, estos conceptos abiertos llegan aresultar insufiencientes, por su indeterminacin, en orden a una adecuada explicacinde lo que pueda ser el Derecho penal.

10. Nuestro concepto de Derecho penal.

Por nuestra parte, nos adherimos bsicamente a las definiciones globales de estesector normativo combinndolas con las teleolgicas, mantenindonos todava fielesal concepto que ya propusimos en su da, conforme al cual es Derecho penal:

"Aquella rama del Ordenamiento legal que, de cara a la tutela de los ms relevantesbienes jurdicos, establece unos parmetros mnimos en orden a la convivencia social,prohibiendo las conductas que atentan ms gravemente contra tales bienes yestableciendo unas consecuencias jurdicas, las penas y las medidas de seguridad,respectivamente aplicables a los supuestos en que las personas fsicas incurran en loscomportamientos prohibidos"[85].

Como puede apreciarse, damos entrada en esta definicin a diversos elementoscaracterizadores de esta rama del Derecho, como el bien jurdico, el principio deintervencin mnima, e incluso el propio principio de culpabilidad[86].

III. El concepto de ciencia del derecho penal.1. Consideraciones previas.

Definido el Derecho penal, procede ahora encarar la cuestin de conceptuar la cienciaque se encarga de tal objeto de estudio y sistematizacin, cuestin que, comoobserva PULITAN[87], tambin se presenta algo compleja y confusa.

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Para ello, interesa comenzar con algunas reflexiones acerca de lo que sea la propiaactividad cientfica.



2. Definicin de ciencia.A) Definiciones gramaticales .

Entre otras acepciones del trmino, el lenguaje comn ofrece las siguientesdefiniciones acerca de lo que es ciencia:

- "Conocimiento cierto de las cosas por sus principios y causas"[88].

- "Cuerpo de doctrina metdicamente formado y ordenado, que constituye un ramoparticular del saber humano"[89].

- "Saber o erudicin"[90].

B) Definiciones de contenido.

No han faltado definiciones sobre la ciencia que hacen hincapi en los contenidos delas disciplinas.

As, HERNNDEZ MARN ha definido la ciencia en cuanto sistema de enunciadosasertivos verdaderos[91].

C) Definiciones operativas.

Las definiciones operativas de ciencia ponen, por su parte, el nfasis en la propialabor cientfica.

LARENZ, en tal sentido, define la ciencia a modo de actividad intelectual y planificadadirigida a la adquisicin de conocimientos[92].

D) Definiciones de caracterizacin .

Estos conceptos se centran bsicamente en los elementos caracterizadores de todosistema cientfico.

As, para LATORRE es ciencia todo tipo de reconocimiento racional y sistemtico de unsector de la realidad natural, social o cultural[93].

E) Definiciones teleolgicas .

Se trata de conceptos acerca de la ciencia basados en la propia finalidad que lamisma persigue.



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Desde este punto de vista, TAFT/ENGLAND sealan que la ciencia persigue laexplicacin de los fenmenos que constituyen su objeto[94].

El Tribunal Constitucional Federal alemn, por su parte[95], considera en esta lneaque se entiende por ciencia:

Todo aquello que, por su contenido y su forma se puede considerar como un serioesfuerzo de investigacin de la verdad[96].

De este modo, para el Tribunal Constitucional germano "una obra no pertenecer a laciencia cuando, no slo desde el punto de vista de las exigencias cientficasindividuales o de escuela, sino desde un punto de vista sistemtico, es errnea. Sedar este caso cuando no se oriente a la bsqueda de la verdad sino que opiniones yconclusiones preconcebidas le confieran la apariencia de ser cientfica ydemostrable"[97].

F) Posicionamientos escpticos.

Algunos autores, por contra, han abandonado la esperanza de hallar un conceptouniforme y caracterstico de ciencia, ante las enormes diferencias y caractersticaspropias de cada disciplina.

As, para NINO, ni la observacin, ni la generalizacin, ni el uso hipottico deductivode aserciones, ni la mensura, ni la utilizacin de instrumentos, ni la construccin, nitodos ellos juntos, pueden ser tenidos como esenciales para la ciencia. Y ello porcuanto se pueden encontrar ramas cientficas en donde no se usan esos criterios otienen poca influencia: la astronoma no hace experimentacin, las matemticas nohacen observacin, la astronoma es dudosamente descriptiva, la arqueologararamente recurre a mensuras, muchas taxonomas no necesitan generalizacionesabstractas, y la biologa con gran esfuerzo est comenzando apenas a utilizar laidealizacin matemtica y la generalizacin. Los caracteres mencionados no son ninecesarios ni suficientes, pero pueden estar presentes en mayor o menor grado ycontribuir a garantizar lo que reconocemos como cientfico. Su desaparicin conjuntaremueve de una actividad el carcter cientfico; su presencia en alto grado creacondiciones reconocidas como preeminentemente cientficas. Esta lnea depensamiento obliga a NINO a abandonar la bsqueda de una esencia intemporal einmutable en favor de un sistema de criterios interactuantes[98].

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G) Concepto que se propone.



Por nuestra parte, entendemos que la ciencia puede definirse as: Conjunto ordenadoque saberes, conocimientos y contenidos que interpreta, sistematiza y explica suobjeto de estudio, al tiempo que trata de hallar soluciones ptimas a los problemasplanteados en el seno del mismo.

3. Teora negadora de la cientificidad del derecho.A) Caracterizacin.

No han faltado autores, en todo caso, que han negado el carcter cientfico a lasdisciplinas que estudian el Derecho o, lo que es lo mismo, que han venido a poner ensolfa la propia existencia de la ciencia del Derecho y, por inclusin, tambin la delDerecho penal.

B) Enunciado.

La voz ms clebre y que adems puede considerarse punto de partida de talesposicionamientos, es la del Fiscal prusiano VON KIRCHMANN, que formul su teora enla ya famosa conferencia impartida en 1847[99] bajo el ttulo La jurisprudencia no esciencia[100].

Los argumentos que maneja VON KIRCHMANN para negar el carcter cientfico a lajurisprudencia (entendido este trmino en su acepcin de ciencia del Derecho) partende una idea bsica, el carcter efmero, caduco y cambiante de todo Ordenamientojurdico. El autor resume este concepto en una frase desoladora: tres palabrasrectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura[101].

As, lo que el celo y la intuicin de siglos edificaron no tiene un solo da la seguridadde que no se descubra algn viejo pergamino que destruya su fbrica de arriba aabajo[102].

En efecto, seala VON KIRCHMANN que "cuando el estudio del Derecho tras largosaos de esfuerzo, ha logrado encontrar el concepto verdadero, la ley de unainstitucin, hace ya tiempo que el objeto se ha transformado. La ciencia llega siempretarde en relacin con la evolucin progresiva; no puede nunca alcanzar la actualidad.Se parece al viajero en el desierto: divisa lejos opulentos jardines, ondulantes lagos;camina todo el da y a la noche est todava alejado de l como por la maana. Desdelos tiempos de Goethe se han pretendido corregir muchas cosas; y sin embargo, siguesiendo verdadera la

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burla de su Mefistfeles. El Estado griego slo fue comprendido cuando ya habapericlitado. La ciencia de las instituciones rgidas del Derecho romano no fue completasino cuando el Ius gentium ya las hubo desplazado. El espritu y la excelencia de la



Constitucin del imperio germnico no fueron reconocidos hasta que Napolen huboborrado sus ltimas huellas. Este es el primer defecto fundamental del que sufre laciencia jurdica, y de l nacen consecuencias mltiples que obstaculizan sucamino"[103].

De este modo, para el citado autor, la ciencia del Derecho queda siempre abocada alfracaso del estudio de instituciones pretritas, con lo que, ante lo efmero y mudablede su propio objeto, pierde su propio carcter cientfico:

"Cuan mejor sera la situacin de la ciencia jurdica si, como las ciencias naturales,pudiese encararse con su objeto directamente. Este lastre de fenmenos pasadosabsorbe gran cantidad de las mejores fuerzas. El mal es tanto ms grave cuanto quelas fuentes del Derecho extinguido brotan pobres y flacas"[104].

As la cosas, la eficacia de la elucubracin jurdica queda, por lo dems, anulada paraVON KIRCHMANN, que no parece tener tampoco en alta estima los esfuerzosdoctrinales:

"Ese tan ponderado perfeccionamiento del Derecho por los juristas, del que vemoshablan ahora todos los manuales, slo se refiere a la filigrana del detalle nimio. Ponerlos cimientos y levantar enrgicamente el edificio nuevo no puden hacerlo los juristas.Pero una vez terminada la obra, cuando las columnas la sustentan ya, entoncesacuden como los cuervos, a millares, se meten en todos los rincones y miden loslmites y dimensiones por pulgadas y lneas, y pintan y adornan el noble edificio hastael punto de que ni el prncipe ni el pueblo reconocen ya apenas su propia obra"[105].

Voces ms actuales tambin se han alzado para negar el carcter cientfico de lajurisprudencia, como la de HERNNDEZ MARN[106]. Este autor, sobre la basefilosfico-metodolgica de BUNGE[107], califica a la ciencia del Derecho a modo depseudociencia, al no poder encajarla en ninguno de los dos gneros propiamentecientficos, esto es, ni en las ciencias factuales[108] ni en las formales oabstractas[109].

Tambin BUENO ARS, en su obra La ciencia del Derecho penal: un mo-

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delo de inseguridad jurdica, se ha pronunciado ltimamente a favor de tal negacinde la cientificidad del Derecho:

"La fama sabe cmo seleccionar a sus elegidos. Por ms que la crtica posterior hayaintentado suavizar tan dura condena, KIRCHMANN tena toda la razn delmundo"[110].

De este modo, concluye BUENO ARS que la ciencia del Derecho penal nunca ser talciencia, porque siempre estar dominada por el relativismo y el subjetivismo, queconducen al voluntarismo. Pero, como el abolicionismo del Derecho penal no cabe



tampoco si no es en clave imaginativa, los penalistas mostrarn reacciones variadas.Los de temperamento luchador, engrosarn la inabarcable bibliografa ya existentecon nuevos estudios y nuevas Tesis Doctorales sobre los problemas que despus decasi siglo y medio se consideran todava no resueltos. Los de temperamento pacfico,vern que sus lecciones y sus trabajos quedan cubiertos por la ptina de un suaveescepticismo[111].

C) Valoracin.

La aportacin de VON KIRCHMANN ha sufrido, en todo caso, merecidas crticas porparte de los juristas. As, HERNNDEZ GIL se refiere a ella a modo de trivializacinseudopoltica de un problema no captado[112].

En efecto, para HERNNDEZ GIL, aunque las leyes o reglas en concreto seantotalmente variables, y aunque haya variacin del Derecho mismo, con la solavariacin del objeto, ni est dicho todo lo que cabe decir sobre el mismo, ni se puededescartar el carcter cientfico del tratamiento del Derecho ni, en general, la condicinde ciencia en cualquier mbito del saber. La movilidad del objeto no haceanticientfico o acientfico el conocimiento. La afirmacin contraria es, segn apuntaeste autor, tan absurda como si en la fsica la conversin de la materia en energapudiera comprometer su rango cientfico. En todos los dominios del saber el estatismode las cosas, segn la vieja concepcin naturalstica, ha ido siendo reemplazado por eldinamismo de las funciones y de las relaciones. La ciencia jurdica podra dejar deserlo si no estuviera en condiciones de explicar la movilidad de su objeto y deacoplarse a ella; pero entonces el no ser ciencia no procedera de la variacin, sino deotro tipo de inaptitudes o de condicionamientos. Si la ciencia jurdica tuviera quepagar como precio de su cientificidad la invariacin de su objeto, indiscutiblemente nosera ciencia; mas no lo sera tampoco ninguna otra actividad cognoscitiva[113].

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Y es que la tesis de VON KIRCHMANN viene a carecer, en efecto, de realismo. Negar ala jurisprudencia su carcter cientfico por la caducidad de su objeto es tanto comonegarle el carcter cientfico tambin a otras disciplinas, como la historia. Dicho autordevora, de un plumazo, la validez de prcticamente todas las ciencias sociales, lo cualresulta inaceptable.

Adems, la percepcin de la caducidad del Derecho tampoco es real en VONKIRCHMANN. El Derecho cambia, esto es, evoluciona, pero cualquier estudio de unainstitucin de Derecho vigente sigue siendo actual en tanto no se produzca un cambiolegislativo que afecte directa y sustancialmente a la misma, el cual puede tardar aos,o incluso dcadas, en producirse.

Asimismo, la consideracin del Fiscal prusiano de que tres palabras rectificadoras dellegislador convierten bibliotecas enteras en basura resulta absolutamente exagerada,ya que algunas cosas cambian en todo sistema jurdico, pero muchas otras perduran,



y el conocimiento de las mismas y de sus deficiencias es, precisamente, lo que haceevolucionar al Derecho.

Tampoco parece ajustada a la realidad la visin de VON KIRCHMANN acerca de la labordoctrinal, que lejos de enrevesar y enrarecer el sistema jurdico, persigueprecisamente lo contrario, esto es, interpretarlo, explicarlo, sistematizarlo, aclararlo ymejorarlo.

En efecto, como ha destacado LATORRE, cuando se habla del progreso de la cienciajurdica, habra que pensar especialmente en la forma en que gracias al desarrollo deesos mtodos de anlisis, el jurista es capaz de enfrentarse con nuevos problemas yrealidades partiendo de un Derecho que inevitablemente va quedando rezagadofrente a la evolucin social. Es decir, hay que tener presente que la ciencia jurdicaayuda, con su labor crtica y su pensamiento constructivo, a hacer evolucionar elDerecho, ajustndolo a las nuevas circunstancias sociales. Una ciencia jurdica noprogresiva ser precisamente la que no haga esto, la que permanezca sujetaservilmente al Derecho vigente y sorda ante las nuevas exigencias que se manifiestanen la comunidad en que desenvuelve su actividad[114].

La ciencia jurdica, por tanto, y la ciencia jurdico-penal en particular, entendemos queson plenamente cientficas, precisamente por ajustarse al propio concepto de lo quees ciencia, por ms que puedan presentar caracteres particulares y diferenciadoresfrente a otras disciplinas.

Este ltimo punto, el de sus propias caractersticas diferenciadoras y particularesfrente a otros sectores cientficos, es el que anula asimismo la tesis negadora deHERNNDEZ MARN. La circunstancia de que la ciencia del Derecho sea distinta odiversa de otras ramas del conocimiento no niega su carcter cientfico; ms bien loafirma, pues asienta su propia identidad y esencia.

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Este punto de vista, favorable a la cientificidad de la jurisprudencia, ha sidogrficamente defendido por ZAFFARONI al destacar que, frente a un conjunto dedisposiciones legales, el jurista se encuentra en la misma situacin que el fsico: debetomar los datos, analizarlos (dogmas), establecer las similitudes y diferencias yreducir lo que opera igual bajo una apariencia preanaltica de diversidad. Luego debeelaborar una teora (construccin) en que cada uno de ellos encuentre su ubicacin yexplicacin. Por ltimo debe plantearse hiptesis a efectos de verificar si esta teorafunciona de acuerdo a la totalidad, si hay elementos que no hallan explicacinadecuada, o sea, si alguna parte del todo la contradice (en otras palabras: la teora -construccin- no puede estar en contradiccin con los textos legales), este es elproceso de verificacin. Por supuesto que la construccin no puede estar tampoco encontradiccin consigo misma (requiere ser lgicamente completa). En sntesis, paraZAFFARONI, el jurista debe elaborar un sistema no contradictorio de proposiciones,cuyo valor de verdad sea verdadero[115].



4. Definicin de ciencia del Derecho penal.

En nuestra opinin y conforme a las precedentes consideraciones, puede definirse laciencia del Derecho penal en cuanto:

Conjunto ordenado que saberes, conocimientos y contenidos que estudia, analiza,interpreta, sistematiza, aclara, explica y trata de hallar soluciones ptimas a losproblemas planteados en el seno de aquella rama del Ordenamiento legal que, decara a la tutela de los ms relevantes bienes jurdicos, establece unos parmetrosmnimos en orden a la convivencia social, prohibiendo las conductas que atentan msgravemente contra tales bienes y estableciendo unas consecuencias jurdicas, laspenas y las medidas de seguridad, respectivamente aplicables a los supuestos en quelas personas fsicas incurran en los comportamientos prohibidos.

IV. Caracteres de la ciencia del derecho penal.1. Concepto caracterizador de la ciencia del Derecho penal.

Tambin es constatable la elaboracin, por parte de los autores, de conceptoscaracterizadores de la ciencia del Derecho penal, conceptos que hacen hincapi en lasparticularidades que marcan la identidad y fijan la naturaleza de esta ciencia.

As, para MORILLAS CUEVA, se trata de una ciencia cultural, emprico-so-

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cial, valorativa y normativa, que supone un saber prctico que tiene por objeto deestudio el conocimiento del Derecho penal positivo[116].

A nuestro entender, y siguiendo esta lnea acotadora, la ciencia del Derecho penalpuede caracterizarse en cuanto ciencia del espritu, social, cultural, jurdica,normativa, valorativa, hermenutica, metodolgica y crtica.

2. La ciencia del Derecho penal como ciencia del espritu.

Por ms que la clsica distincin entre ciencias de la naturaleza y ciencias del esprituse halla en entredicho desde hace ya varias dcadas por algunos sectores de lafilosofa de la ciencia -con autores tan autorizados como HABERMAS[117]-, lo cierto esque parece seguir siendo muy til esta arraigada diferenciacin.

Conforme a la misma, son ciencias naturales aquellas que se ocupan de hechospropios de la realidad emprica, mientras que son ciencias espirituales las que tienenpor objeto el anlisis de la vida humana desde la propia comprensin del mundointerior de la persona[118].



As, la ciencia del Derecho penal se encuadra dentro de estas ltimas, por ser suobjeto de estudio, en ltimo trmino, el actuar humano, al que somete, como observaESER[119], a un criterio valorativo de juicio[120].

3. Carcter social.

El Derecho es, ante todo, un proyecto social, esto es, un programa para lacoexistencia pacfica de los seres humanos. Y el Derecho penal forma par-

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te, en cuanto sector particular del mismo, de dicho programa social[121]. De ah,como ya ha quedado apuntada, la tan reiterada frmula del Derecho penal en cuantoinstrumento de control social[122].

El carcter social de la vida humana, de la convivencia en suma, impregna por tantode lleno al Derecho, en cuanto mecanismo regulador de la misma: el Derecho seocupa de las relaciones entre los hombres.

La consecuencia de ello en el plano metodolgico y cientfico ha sido expuesta, entreotros, por ELAS DAZ: la ciencia del Derecho es as, efectivamente, una cienciasocial[123].

Con ello, y descendiendo al plano de nuestra particular disciplina, la ciencia delDerecho penal debe ser tambin calificada en cuanto ciencia social.

Es por ello por lo que GNTHER HEINE refiere que la noble misin de la ciencia delDerecho penal consiste, por un lado, en asegurar al individuo frente al manejo estatalilimitado en tiempos de crisis; y, por otro, en poder ofrecer opciones de solucin a losproblemas que sean correctas sistemticamente[124].

4. Carcter cultural.

La cultura puede definirse como el conjunto de modos de vida y costumbres de loshombres[125].

El Derecho, por tanto, es una obra cultural, producto de las concepciones, reglas,valores y particulares modus vivendi de cada sociedad y poca, que se plasmannormativamente.

La ciencia del Derecho penal se erige as tambin, al igual que su propio objeto, encuanto ciencia cultural[126].



5. Carcter jurdico.

Si la ciencia del Derecho penal, como hemos visto, tiene por objeto el Derecho penal,parece claro que se trata de una ciencia netamente jurdica.

Por ms que no hayan faltado corrientes a lo largo de la evolucin de las cienciaspenales, como el positivismo naturalista[127] o la nueva Defensa social[128], que hancuestionado tal realidad, lo cierto es que no se puede negar lo

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innegable: se quiera o no se quiera aceptar, toda ciencia del Derecho es, por esenciay antomosia, una ciencia jurdica.

6. Carcter normativo.

Si bien es cierto que toda ciencia del Derecho es una ciencia jurdica, no todas lasciencias jurdicas son, sin embargo, normativas.

En efecto, disciplinas tales como la filosofa del Derecho o la sociologa jurdica nogozan, stricto sensu, de dicho carcter normativo, por cuanto su objeto de estudio noson normas concretas y especficas del Derecho positivo vigente.

La ciencia del Derecho penal, sin embargo, centra su trabajo en el anlisis,sistematizacin y optimizacin de normas concretas y especficas del Derecho positivovigente, por ms que para realizar tal tarea se apoye en otras disciplinas o pautasmetodolgicas diversas.

En efecto, como advierte POLAINO NAVARRETE, el Derecho positivo (conjunto denormas penales) es el objeto de conocimiento primario de la ciencia del Derechopenal[129].

Con ello, la ciencia penal se reviste, asimismo, de un claro y neto enfoquenormativo[130].

7. Carcter valorativo.

Como ha destacado tambin POLAINO NAVARRETE, la ciencia penal eseminentemente valorativa[131]. Este carcter valorativo de la ciencia penal le vieneya de su propio objeto de estudio, el Derecho penal.

En efecto, todo Derecho es valorativo, y lo es adems en todo momento. Tanto en laelaboracin de la norma por parte del legislador, como en su interpretacin por parte



de los destinatirios de la misma, como en su aplicacin a cargo de los Tribunales deJusticia, el proceso jurdico reviste siempre una esencial carga de ponderacin a lahora de adoptar soluciones vlidas y justas.

Y es que la propia Justicia, a fin de cuentas, no es sino valoracin.

8. Carcter hermenutico.

La hermenutica es el arte de interpretar textos[132].

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La ciencia del Derecho penal, por tanto, presenta un claro y marcado carcterhermenutico, por cuanto su objeto de estudio, el Derecho punitivo, se presenta comoun conjunto de textos, articulados en un determinado lenguaje[133], a los que hayque someter a anlisis, interpretacin, sistematizacin y crtica.

Este indudable carcter hermenutico de la ciencia penal ha sido subrayado, entreotros, por autores como ANTOLISEI[134], PATROCELLI[135] O BACIGALU-POZAPATER[136].

9. Carcter metodolgico.

Toda ciencia que se precie de serlo es, en esencia, metodolgica, esto es, sistemtica,de manera que puede decirse, con HASSEMER, que la ciencia penal es slo aquelloque se orienta a la verdad, que se argumenta de forma sistemtica y ms all delcaso concreto[137].

No est de ms, por ello, hacer expresa mencin de este carcter metodolgico en elcaso de la ciencia penal[138].

Las pautas metodolgicas inherentes al Derecho penal pueden sintetizarse, conRODRGUEZ DEVESA, en torno a los siguientes momentos:

a) La creacin de la norma penal.

b) El conocimiento del Derecho penal vigente.

c) La aplicacin de la norma al caso concreto.

d) La enseanza del Derecho penal[139].

La ciencia penal debe proyectar su estudio y ejercicio sobre estos cuatro momentosfundamentales vertebradores de la vida del Derecho penal.



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10. Carcter crtico.

Puesto que el Derecho es un proyecto que aspira al ideal de Justicia, toda ciencia delDerecho ha de ser, como ya manifestara NUVOLONE[140], crtica.

En efecto, la ciencia del Derecho penal no slo se encarga del estudio, anlisis ysistematizacin del Derecho positivo vigente, sino que, adems, trata de mejorarlo,optimizarlo desde el punto de vista de la justicia y la eficacia.

Y tal aspiracin slo puede alcanzarse con la aplicacin de un mtodo crtico: se tratade buscar las deficiencias y lagunas legales donde las haya y de aportar soluciones;de ofrecer propuestas razonadas y tcnicamente fundadas de mejora al legislador, alos operadores jurdicos y a los Jueces y Tribunales.

La ciencia penal, en ltima instancia, trata pues tambin de perfeccionar su propioobjeto: el Derecho penal[141].

Slo as puede conseguirse el encomiable ideal en su da propuesto ya por VON LISZT:la mejora del ser humano, del individuo y de la sociedad[142].

V. La(-s) ciencia(-s) penal(-es). 1. Consideraciones previas.

Hasta ahora, hemos venido refirindonos a la ciencia penal en sentido singular, comosi de una nica disciplina homognea se tratase.

Esto nos ha permitido ofrecer un concepto general de la misma, as como unacaracterizacin de su naturaleza e identidad cientfica.

Sin embargo, si se opera un acercamiento ms detenido a la ciencia penal y se lasomete a una visin ms detallada, se advierte, ya a primera vista, una pluralidad decontenidos metodolgicos que, a su vez, dan vida a disciplinas particulares[143].

Esta pluralidad de disciplinas que a su vez se incardinan en el seno de la ciencia delDerecho penal hace que pueda hablarse, con total propiedad, de cienciaspenales[144], o incluso, como hacen JIMNEZ DE ASA[145] y CEREZO MIR[146]

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atendiendo a la multiplicidad de disciplinas en juego, de Enciclopedia de las cienciaspenales.



Cules son estas ciencias penales que integran la materia comn de la ciencia penalen su conjunto?

Para ANTN ONECA, las ciencias penales se dividen a su vez en normativas ycausales. Las primeras estudian el delito y la pena en cuanto instituciones jurdicas, yson concretamente la Dogmtica y la Poltica criminal. Las segundas, por contra, seocupan del tema penal en cuanto fenmeno antropolgico y social, y vienen aenglobarse en la Criminologa[147].

En nuestra opinin, y participando de similar lnea metodolgica, la ciencia delDerecho penal se divide a su vez en tres vertientes disciplinares[148]:

a) La Dogmtica.

b) La Poltica criminal.

c) La Criminologa.

2. La Dogmtica.A) Concepto.

No pocos dogmticos se han encargado de definir lo que sea la Dogmtica delDerecho. As, CHRISTIAN STARCK ha definido la Dogmtica jurdica en cuanto conjuntointegrado de proposiciones y reglas jurdicas, que se desarrollan tanto intra legemcomo extra legem y que reclaman un reconocimiento y seguimiento generales[149].

OTTMAR BALLWEG, por su parte, define la Dogmtica del Derecho en cuanto conjuntode estructuras de opinin incontrovertidas que sirven para adoptar decisiones en elmbito de la valoracin jurdica[150].

Para MANFRED MAIWALD, la Dogmtica jurdica es aquella actividad ordenadora,vinculada a la aplicacin, que se esfuerza en hacer las normas del Derecho vigentems claras, ms comprensibles y ms manejables[151].

MAXIMILIAN HERBERGER se refiere a la Dogmtica en cuanto actividad de los Jueces yde la doctrina, siempre y cuando operen aceptando un conjunto de conceptosjurdicos, instituciones, principios y reglas como orientacin, que como parteintegrante del Ordenamiento jurdico-positivo recla-

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man un reconocimiento y seguimiento generales con independencia de su fijacinlegal[152].

Entiende, a su vez, JAN HARENBURG que la Dogmtica es la ciencia del Derechovigente en el mbito de un determinado Ordenamiento jurdico, que tiene como fin



conocer el Derecho vigente y crear y revisar las proposiciones que corroboran elmismo[153].

BJRN BURKHARDT viene, por lo dems, a dar cuenta de cuatro significacionesdiversas que engloba la terminologa Dogmtica jurdica:

a) En cuanto disciplina cientfica.

b) En cuanto mtodo.

c) En cuanto actividad productora de reglas.

d) En cuanto producto de la anterior actividad, esto es, en cuanto sistema deproposiciones[154].

Ya en especfica referencia a la Dogmtica penal, CLAUS ROXIN la ha definido comodisciplina que se encarga de la interpretacin, sistematizacin y desarrollo de lasprescripciones legales y de las opiniones doctrinales en el mbito del Derechopenal[155].

De un modo ms conciso, EBERHARD SCHMIDHUSER habla de la Dogmtica jurdico-penal en cuanto sistema de proposiciones acadmicas que son el resultado de losesfuerzos cientficos[156].

Tambin sinttica resulta la frmula adoptada por FRITZ LOOS para conceptuar elsector cientfico de referencia: quintaesencia de las propuestas de solucin de laciencia jurdico-penal para la aplicacin del Derecho vigente[157].

GEORGE P. FLETCHER, a su vez, define a la Dogmtica jurdico-penal a modo deinvestigacin filosfica sobre la estructura y el alcance de la imputacin de un hechoinmoral o lesivo socialmente[158].

Por nuestra parte, la Dogmtica penal puede definirse en cuanto: Sector cientfico queestudia, analiza, interpreta y sistematiza las institu-

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ciones del Derecho penal positivo vigente desde una vertiente metodolgicapuramente tcnico-jurdica[159].

B) Objeto.

Como ha destacado POLAINO NAVARRETE, es objeto de la Dogmtica penal laexgesis, el anlisis, la sntesis, la sistematizacin, la interpretacin y la crtica de lanormativa jurdico-penal[160].



Asimismo, ha sealado el citado autor que la Dogmtica penal tiene como fin elconocimiento (crtico) del Ordenamiento jurdico-penal, en orden a la construccin dela teora jurdica por la doctrina penalista. O sea, el objeto de la Dogmtica es,esencialmente, el Derecho positivo[161].

El Derecho penal positivo es, por tanto, el objeto de estudio y anlisis de la cienciaDogmtica jurdico-penal.

Un meritorio esfuerzo de profundizacin en esta dimensin funcional de la Dogmticaes el operado por BURKHARDT, que a tal efecto viene a pormenorizar las siguientesprestaciones particulares a cargo de dicha ciencia:

a) Funcin constitutiva, que se plasma en la elaboracin de proposiciones.

b) Funcin democrtica, conforme a la cual se posibilita una aplicacin transparente eigualitaria del Derecho penal.

c) Funcin de control de la aplicacin de dicho estatuto jurdico.

d) Funcin de descarga, de manera que la existencia de un conjunto de reglas ycriterios de aplicacin comunes facilita la resolucin de las cuestiones y casosparticulares.

e) Funcin tcnica y didctica, mediante la cual se garantiza una adecuadainformacin, formacin, enseanza y actualizacin jurdica.

f) Funcin de asesoramiento y mejora para el trabajo del legislador.

g) Funcin de adaptacin de los preceptos jurdicos vigentes a la siempre cambiante yevolutiva realidad social[162].

C) Metodologa.

Los orgenes del mtodo dogmtico se remontan a la ciencia jurdica general[163], yconcretamente a la exposicin de RUDOLF VON JHERING[164].

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Las pautas metodolgicas propias de la Dogmtica jurdico-penal quedaron, a su vez,magistralmente plasmadas por ROCCO[165] al formular su mtodo tcnico-jurdico[166], y luego fueron reformuladas por ANTOLISEI en las tres siguientes, desucesiva puesta en prctica:

a) La interpretacin de las normas.

b) A partir de dicha interpretacin, la construccin cientfica de las instituciones.



c) Finalmente, y sobre la base de las instituciones elaboradas, la edificacin de lossistemas[167].

Otra formulacin del mtodo dogmtico, en el seno de nuestras fronteras, es la debidaa LUZN PEA, para el cual

Blanco Lozano, Carlos, Tratado de Política Criminal, Tomo i Fundamentos Científicos y...

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