La posesión

I. Observaciones preliminares.

1. La posesión es una de las cuatro situaciones en que un

sujeto de derecho puede hallarse enfrente de las cosas ya

que éstas son la yuxtaposición local, la mera tenencia, la

posesión y el dominio.

2. La mera yuxtaposición local carece de relevancia

jurídica. A su turno, la mera tenencia puede hallarse

fundada o en un derecho real o en un derecho personal o, en

fin, puede hallarse fundada en una situación omisiva del

propietario en cuyo caso la mera tenencia estaría fundada

en el llamado precario.

3. La posesión, según el artículo 700 de nuestro Código

Civil equivale a la tenencia de una cosa determinada con

ánimo de señor o dueño sea que el dueño o el que se da por

tal tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que la

tenga en lugar y a nombre de él.

A la luz de este concepto que da el inciso primero del

artículo 700 cabe hacer las siguientes observaciones:

1

3.1. La posesión a la luz del artículo 700 del Código Civil

se configura por la concurrencia de dos elementos que son

el corpus y el animus. El corpus equivale a la tenencia

material de la cosa en tanto que el animus equivale al

ánimo de señor o dueño.

3.2. Cabe observar que el ánimo de señor o dueño es un

elemento volitivo que no cabe confundir con el concepto de

buena fe que es más bien un estado de conciencia o de

convicción, o sea, es la buena fe un estado cognitivo ya

que el artículo 706 define la buena fe como la conciencia

de haber adquirido el dominio de una cosa por medios

legítimos.

En consecuencia, para ser poseedor basta con tener el ánimo

de señor o dueño aunque se esté de mala fe, o sea, para ser

poseedor basta con tener el ánimo de señor o dueño aunque

se tenga conciencia de que no se es dueño. Por eso Savigny

decía que el ladrón es poseedor porque el ladrón tiene el

corpus y el animus aunque él sabe que no ha adquirido la

cosa de buena fe.

3.3. El artículo 700 del Código Civil emplea la expresión

“sea que el dueño o el que se da por tal”. Con esta

expresión el artículo 700 está poniendo de manifiesto que

2

el poseedor puede ser además de poseedor dueño como también

puede ser que el poseedor no dueño, y en consecuencia la

posesión puede ir unida al dominio o bien separada del

mismo. O sea, posesión y dominio pueden hallarse radicadas

en un mismo sujeto de derecho como ocurre en el caso del

dueño poseedor pero puede ocurrir también que posesión y

dominio se encuentren radicados en sujetos diversos en cuyo

caso el poseedor no es dueño ya que nada más se da por tal

y el dueño a su vez no es poseedor porque él carece de la

posesión.

Dicho en términos técnicos: Savígny, que es un famoso autor

de la escuela histórica del derecho, decía que la posesión

comportaba dos dimensiones que son lo que Savigny llamaba

el ius posidendi y el ius posesionis. El ius posidendi

equivale al derecho a poseer mientras que el ius posesionis

es la posesión a secas, la posesión como hecho.

Luego, el dueño poseedor tiene tanto el ius posidendi como

el ius posesionis, o sea, tiene derecho a poseer y además

posee; y a su turno el poseedor no dueño tiene el ius

posesionis pero carece al mismo tiempo del ius posidendi ya

que éste último permanece en la esfera del verdadero

propietario y por eso es que el dueño puede reivindicar.

Pero por su parte tratándose del poseedor no dueño sabemos

que es posible que el ius posesionis lo conduzca al ius

3

posidendi, o sea, es posible que la posesión a secas lo

conduzca al derecho a poseer.

3.4. La posesión a secas conduce al dominio mediante la

denominada prescripción adquisitiva y existen dos tipos de

prescripción adquisitiva, a saber: la prescripción

adquisitiva ordinaria y la prescripción adquisitiva

extraordinaria. La primera, o sea la ordinaria, tiene

lapsos de prescripción más breves, dos años para el caso de

muebles y cinco para el caso de inmuebles. En cambio, la

prescripción extraordinaria tiene un lapso de prescripción

más largo que es siempre de diez años.

Dicho de otro modo: toda prescripción adquisitiva tiene dos

elementos, la posesión y el transcurso del tiempo (es lo

que establece el artículo 2492). Ahora bien, la

prescripción extraordinaria se configura por la posesión

irregular más el transcurso del tiempo (diez años) y en

cambio la prescripción ordinaria se configura por la

concurrencia de la posesión regular más el transcurso del

tiempo (dos años para el caso de muebles y cinco para el

caso de inmuebles).

Ahora bien, se llama posesión regular a aquella posesión

que satisface los siguientes tres requisitos, de los cuales

dos son necesarios y uno es eventual:

4

a) Que la posesión proceda de un justo título, el cual a su

turno y en virtud del artículo 703 puede ser constitutivo

de dominio o bien traslaticio de dominio.

b) Que la posesión haya sido adquirida de buena fe, o sea,

basta que al tiempo de adquirir la posesión se haya estado

de buena fe aunque con posterioridad dicha buena fe se haya

perdido. Es por esto que el propio artículo 702 agrega

expresamente que se puede ser poseedor regular y de mala fe

al mismo tiempo.

c) Se requiere todavía de la tradición, pero, como ya

sabemos, este último es un requisito nada más eventual,

porque la tradición será necesaria como requisito de la

posesión regular únicamente cuando el título invocado sea

un título traslaticio de dominio (como una compraventa por

ejemplo).

Cabe preguntarse por qué en aquellos casos en que el título

invocado es un título traslaticio es menester que se

efectúe la tradición para que la persona entre en posesión.

A ello cabe responder que en ese caso la tradición es

necesaria porque el título traslaticio engendra nada más

una obligación y la obligación no constituye en poseedor a

nadie pero lo que sí puede constituirla en poseedora es el

5

traslado posesorio de la cosa y dicho traslado posesorio

sólo se efectúa mediante la tradición.

Ahora bien. Si uno examina el esquema de la posesión

regular, o sea, aquella posesión que conduce a la

prescripción adquisitiva ordinaria, advierte una cuestión

decisiva, a saber, que un modo de adquirir el dominio como

la tradición, desde el punto de vista de la posesión,

aparece como un requisito de la posesión regular

subordinado entonces a otro modo de adquirir el dominio

como es la prescripción, o sea, estamos aquí en presencia

de un modo de adquirir el dominio que no opera como tal

puesto que la tradición opera aquí como requisito para

poseer configurando en esa forma un requisito para

prescribir. (Esta es una de las razones por la que, en

rigor, la materia relativa a modos de adquirir el dominio

cabría examinarla después de haber estudiado el dominio y

la posesión).

3.5. La posesión se rige por los siguientes principios:

a) La posesión configura una presunción legal de dominio.

Así lo establece el inciso final del artículo 700 cuando

nos dice que el poseedor se reputa dueño mientras otra

persona no justifique serlo.

6

b) La posesión desde el punto de vista de las reglas de

nuestro Código Civil es un hecho y no un derecho, y en

consecuencia la posesión ni se transfiere ni se transmite,

o sea, ella no se traslada ni por acto entre vivos ni por

causa de muerte. Sin embargo, y como se comprende, de

seguirse estrictamente esta regla resultaría extremadamente

difícil adquirir por prescripción adquisitiva porque el

prescribiente debería poseer por sí durante todos los

lapsos requeridos. Es así que para corregir ese defecto

existe la llamada agregación de posesiones en conformidad a

la cual el poseedor actual podrá agregar a la suya una

serie ininterrumpida de posesiones anteriores con sus

mismas calidades y vicios. Pero para que esta agregación de

posesiones pueda darse es necesario que se den los

siguientes dos requisitos: en primer lugar, la posesión

debe ser ininterrumpida, o sea, sostenida en el tiempo, y

además, las posesiones que se agregan deben ser homogéneas.

Pongamos un ejemplo: Pedro le vende a Juan un inmueble que

no le pertenece, pero Juan no sabe que Pedro no es dueño de

ese inmueble. Celebran el correspondiente contrato de

compraventa mediante escritura pública e inscriben dicha

escritura en el registro del Conservador de Bienes Raíces.

En ese caso, Pedro convierte a Juan en un poseedor regular

porque éste, o sea Juan, habría adquirido la posesión de

buena fe, tendría un justo título, el cual por cierto es

7

traslaticio de dominio, lo que hace necesaria además la

tradición cuestión que también se hizo mediante la

inscripción del título en el registro del Conservador.

Ahora bien, supongamos que Juan es poseedor regular del

inmueble por el lapso de un año al cabo del cual una

persona le disputa el dominio de ese inmueble. Para

defenderse, Juan podría argumentar que quien le disputa el

dominio no es el dueño sino que él es el dueño, pero

ciertamente Juan no podría invocar como modo de adquirir el

dominio la tradición porque quien le vendió el inmueble no

era dueño y por tanto Juan no adquirió el dominio del

inmueble sino únicamente la posesión del mismo.

En consecuencia Juan podría invocar la prescripción, sin

embargo, para prescribir un inmueble por posesión regular

se requiere el transcurso de cinco años y Juan sólo ha

poseído regularmente por un año. Ocurre sin embargo que

nuestro Código Civil admite la agregación de posesiones, lo

que le permitirá a Juan agregar a su tiempo de posesión el

tiempo que dicho inmueble fue poseído previamente por

Pedro, y suponiendo que Pedro hubiera poseído el inmueble

por el lapso de dos años, Juan ya tendría tres años de

posesión regular (suponiendo que Pedro hubiera tenido

también posesión regular del inmueble) pero todavía le

faltan a Juan dos años de posesión para adquirir por

8

prescripción ordinaria. Entonces, Juan puede acudir a la

posesión que tuvo quien a su vez le vendió el inmueble a

Pedro. Supongamos que aquel primer poseedor que le vendió

el inmueble a Pedro hubiera sido Diego, y supongamos al

mismo tiempo, que Diego poseyó el inmueble por siete años,

pero que esos siete años fueron sin embargo siete años de

posesión irregular. Cabe preguntarse ¿qué tipo de

prescripción podría invocar Juan como título para ser dueño

del inmueble? A ello cabe responder que Juan debería

invocar la prescripción extraordinaria ya que para poder

sumar la posesión que él ha tenido más la de Pedro y más la

de Diego, las tres posesiones tienen que ser de la misma

calidad y como la del primer poseedor era un poseedor

irregular, deberá degradarse la posesión de Juan a

irregular y deberá también degradarse la posesión de Pedro

a irregular, y siendo las tres irregulares, pueden sumarse.

En consecuencia: siete años de posesión irregular de Diego

más dos años de posesión ahora también irregular por parte

de Pedro más 1 año de posesión irregular del propio Juan

suman 10 años. Por tanto, Juan ha adquirido el dominio del

inmueble por prescripción irregular.

9

II. Tratamiento de la posesión al interior de nuestro

Código Civil.

Lo primero que cabe considerar a este respecto es el

Mensaje del Código Civil. El tema posesorio aparece en el

párrafo 24 del Mensaje. ¿Qué directrices generales

manifiesta Bello en este Mensaje en relación con el tema

posesorio?

Del párrafo 24 referido a la posesión pueden rescatarse las

siguientes ideas:

1. Expresa el mensaje del Código Civil que se ha preferido

una terminología o una nomenclatura menos complicada que a

la que a esa fecha existía. Hasta ese entonces el derecho

posesorio –como prácticamente todo el Derecho Civil- se

hallaba regido por Las Siete Partidas. En el código de las

Siete Partidas aparece como una distinción básica en

relación con la posesión la distinción, de raigambre

romana, entre posesión civil y posesión natural, la primera

vinculada al ius civile romano y la segunda en cambio

vinculada al ius gentium o derecho de gentes. Esta

distinción de Las Partidas se recogía de Gayo.

10

La distinción entre posesión civil y posesión natural es

similar –aunque distinta- a la distinción entre posesión

regular y posesión irregular.

Cabe preguntarse si Andrés Bello logró en efecto

simplificar la terminología e instituciones relacionadas

con la posesión. Si uno revisa el Código Civil chileno en

esta parte, advierte fácilmente que el tema posesorio en el

Código Civil en ningún caso resulta sencillo, claro, desde

el punto de vista de la terminología y las clasificaciones.

De hecho, hay pocos temas en el Derecho Civil que posean

mayor cantidad de distinciones que las que posee el tema de

la posesión; y hay también pocos temas que sean, desde el

punto de vista terminológico, más complicados que el de la

posesión. De modo que este primer propósito que Andrés

Bello explicita en el párrafo 24 del Código Civil resultó

del todo frustrado.

Las distinciones que al interior de nuestro Código se hacen

en relación con la posesión, son múltiples, ya que no sólo

se distingue entre posesión regular y posesión irregular,

sino que además se distingue entre: posesión viciosa y no

viciosa; posesión inscrita y posesión no inscrita; con

respecto al derecho real de herencia se distingue entre

posesión legal y posesión efectiva; también puede hablarse

–siempre en el contexto del Código Civil- de posesión (que

11

recae sobre cosas corporales) y cuasiposesión (que recae

sobre cosas incorporales); incluso se habla en el Código de

“posesión del estado civil” que sería una posesión de

carácter extra-patrimonial cuya raíz está en el usus del

Derecho Romano; en fin, se puede advertir todavía la

llamada posesión del crédito.

2. Una segunda idea que se desprende del párrafo 24 del

Código Civil es que Andrés Bello sostiene que toda posesión

se caracteriza esencialmente por la realidad o apariencia

del dominio. Con esto, Bello está poniendo de manifiesto

que la posesión puede ir unida al dominio (en el caso de un

dueño poseedor) o bien separada del mismo (en el caso del

poseedor no dueño). Y agrega Bello que los términos

posesión y tenencia contrastan siempre en este Código. La

primera, o sea la posesión, es a nombre propio, es decir,

se tiene una cosa para sí; la segunda, o sea la tenencia,

es a nombre ajeno, se tiene una cosa a nombre de otro.

3. Una tercera idea sostenida por Bello en el párrafo 24

del mensaje que estamos examinando, es que se puede poseer

no sólo el dominio o la cosa corporal sobre que éste recae

sino que se pueden poseer también todos los restantes

derechos reales. Y así, señala Bello, se puede ser poseedor

del derecho real de uso, habitación, hipoteca, prenda,

servidumbre, censo o herencia. Y en fin establece Bello

12

que, en cambio, el arrendatario nada posee (a diferencia,

por ejemplo, del usufructuario que posee su derecho real de

usufructo). La importancia que tiene esta observación

respecto del arrendatario es que constituye un buen

argumento para descartar la posibilidad de que se posean

derechos personales. De acuerdo con esta observación, no es

concebible la posesión de derechos personales al interior

del Código Civil.

4. Una cuarta idea del párrafo 24 es que, para Bello, la

distinción fundamental en relación con la posesión es la

que distingue entre posesión regular y posesión irregular.

Y agrega enseguida Andrés Bello que la posesión regular es

aquella que procede de un justo título, ha sido adquirida

de buena fe y no es ni violenta ni clandestina; y añade: es

irregular, en cambio, aquella posesión que carece de uno o

más de esos requisitos.

Tradicionalmente los textos nacionales de Derecho Civil

efectúan la siguiente clasificación: distinguen entre

posesión útil y posesión inútil; la primera es aquella que

conduce a la prescripción adquisitiva del dominio, y la

segunda se llama inútil porque no conduce a la prescripción

adquisitiva del dominio. A su turno, la posesión útil sería

de dos clases –según la sistematización clásica en nuestro

medio-: posesión útil regular o irregular. Y la posesión

13

inútil sería la llamada posesión viciosa, es decir, la

posesión violenta (cuando se adquiere mediante la fuerza) o

clandestina (cuando se ejerce ocultándola a quienes tienen

derecho para oponerse a ella).

Según esta sistematización hecha por la civilística

nacional, la posesión violenta y la clandestina no

habilitan para prescribir, ya que sólo conduciría a la

prescripción la posesión útil (regular o irregular).

Lo que cabe preguntarse es: ¿resulta coherente este modo de

sistematizar la posesión con las afirmaciones que Andrés

Bello efectúa en el Mensaje del Código Civil?

De acuerdo con el Mensaje, la posesión violenta y la

clandestina se rigen por el estatuto de la posesión

irregular. Parece extraño, entonces, sostener esta especie

de dicotomía según la cual habría posesiones inútiles (como

la violenta y la clandestina) que no conducirían a la

prescripción, cuando parece que aquella posesión violenta y

clandestina es simplemente una subclase de la posesión

irregular, y ya sabemos que la posesión irregular sí

conduce a la prescripción adquisitiva (si bien

extraordinaria).

14

Es perfectamente posible, desde un punto de vista empírico,

una posesión regular que además de regular sea sin embargo

clandestina; y entonces, si uno acepta la distinción entre

posesión útil e inútil estaríamos frente a un problema

porque si una persona es al mismo tiempo poseedor regular y

clandestino ¿tiene una posesión útil o inútil? (lo que es

relevante porque de ello depende si puede o no adquirir por

prescripción).

Por ejemplo: Hemos dicho que la posesión regular requiere a

lo menos de dos requisitos para configurarse: a) que haya

sido adquirida de buena fe, y b) que provenga de un justo

título, el cual como ya dijimos puede ser constitutivo o

traslaticio de dominio. Los títulos constitutivos de

dominio son, según el artículo 703 del Código Civil, la

ocupación y la accesión. Entonces: suponiendo que una

persona se encuentra una cosa abandonada y la hace suya por

ocupación, y lo hace de buena fe creyendo que la cosa no

pertenece a nadie. Esta persona tendría el justo título

(ocupación) y la buena fe al tiempo de adquirir. De modo

que esta persona tendría una posesión regular, pero

suponiendo que después de haber entrado en posesión de la

cosa, aparece una persona que reclama la cosa como suya.

Supongamos que nuestro poseedor oculta la cosa, o sea,

pretende ejercer su posesión ocultándola a quien tiene

derecho a oponerse a ella. Entonces esta persona sería un

15

poseedor regular pero además sería un poseedor clandestino.

El punto es que este poseedor podrá adquirir la cosa por

prescripción ordinaria pues, como acabamos de ver, es un

poseedor regular. De modo que la distinción doctrinaria

entre posesión útil e inútil no resulta coherente con el

párrafo 24 del Mensaje del Código Civil porque, de acuerdo

con el artículo 702, para tener posesión regular basta la

buena fe al tiempo de adquirir la posesión y no se pierde

dicha posesión regular por haber perdido con posterioridad

la buena fe.

Esta distinción entre posesión útil e inútil se explica, en

cambio, en el ámbito del Código Civil francés, pero de

ninguna manera se explica en nuestro medio; el Código Civil

chileno no menciona -y además es incompatible según se

acaba de ver con- la distinción entre posesión útil e

inútil. Otra es la situación en el Código Civil francés:

para el Code la posesión que conduce a la prescripción debe

ser pública, pacífica y no interrumpida; entonces, es

evidente, en el ámbito del Derecho Civil francés, que la

posesión violenta no puede conducir a la prescripción (o

sea, la posesión violenta es inútil), y lo mismo ha de

decirse en el derecho francés de la posesión clandestina

(también es inútil al no ser pública).

16

Pero no resulta lícito trasladar esa distinción del Derecho

Civil francés al derecho nacional, por la sencilla razón de

que nuestro Código Civil no contiene ningún artículo en el

que se diga que la posesión, para conducir a la

prescripción, deber ser pública y pacífica.

Todo esto en relación con el primer gran tema contenido en

el párrafo 24 del Mensaje en relación con la posesión. Cabe

plantear, ahora, dos preguntas: ¿quién puede poseer? Y en

segundo lugar ¿qué cosas son susceptibles de ser poseídas?

Desarrollo de la pregunta ¿Quién puede poseer?

Respecto de esta pregunta cabe afirmar que puede ser

poseedor toda persona, sea natural o jurídica, y sea que lo

hagan por sí o a través de representantes. Eso en

principio. Así se sigue de la sola lectura del artículo 700

del Código Civil (cuando define la posesión).

Tratándose de personas naturales es necesario que concurra

lo que vamos a llamar capacidad posesoria, establecida en

el artículo 723 del Código Civil; dicho artículo establece

lo siguiente: Los que no pueden administrar libremente lo

suyo (incapaces relativos) no necesitan de autorización

alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble con tal

17

de que concurran en ella la voluntad y la aprehensión

material de la cosa.

Análisis: para tener capacidad posesoria es necesario ser

capaz de tener el animus que configura la posesión, y en

consecuencia, sólo los dementes y los infantes son

incapaces de adquirir la posesión para sí mismos o para

otros puesto que, desde un punto de vista legal, esos

sujetos carecen de voluntad por lo que no pueden configurar

animus domini (ánimo de señor o dueño).

Luego, es diversa la capacidad de ejercicio propia del

ámbito de los actos jurídicos, de la capacidad posesoria ya

que hay sujetos que son incapaces de celebrar por sí mismos

un acto jurídico pero que son capaces de adquirir por sí

mismos la posesión. De allí que el artículo 723 agregue que

estas personas si bien pueden adquirir por sí mismas la

posesión, al tiempo de ejercer los derechos que les

confiere la posesión, requieren de autorización, o sea, la

capacidad posesoria mira sólo a la adquisición de la

posesión pero no al ejercicio de la misma.

Cabe observar que la capacidad posesoria de que habla el

artículo 723 del Código Civil es la capacidad posesoria

referida a cosas muebles ya que así lo establece

18

expresamente la norma. O sea, la regla del artículo 723 no

es una regla general en materia de capacidad posesoria.

¿Qué ocurre con la adquisición de la posesión tratándose de

cosas inmuebles?

El Código Civil nada dice a este respecto en términos

explícitos; sin embargo, la situación de los inmuebles está

implícitamente contemplada en el artículo 724. Este

artículo establece que si la cosa es de aquellas cuya

inscripción deba hacerse mediante la inscripción del título

en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, nadie

podrá adquirir la posesión de esas cosas si no es por ese

medio. Parece claro que el artículo 724 se está refiriendo

a los inmuebles puesto que se recordará que el artículo 686

dispone que la tradición de los inmuebles se hace mediante

la inscripción del título en el Conservador de Bienes

Raíces; por consiguiente, el artículo 724 se refiere a los

bienes inmuebles.

Ahora bien, ¿qué es lo que se inscribe en el Registro del

Conservador de Bienes Raíces? Lo que se inscribe es el

título (por ejemplo la escritura pública de compraventa de

un bien raíz, vid. artículo 1801 inciso 2°). Pero es obvio

que para inscribir un título es menester que éste antes se

haya configurado (que se haya celebrado, por ejemplo, la

19

compraventa); luego, la capacidad que se requiere para

adquirir la posesión de un inmueble es la misma que se

necesita para configurar el título que ha de inscribirse

posteriormente, o sea, se requiere (tratándose de

inmuebles) la capacidad de ejercicio general. En

consecuencia, el incapaz relativo no puede adquirir la

posesión de inmuebles por sí mismo porque carece de la

capacidad de configurar el título por sí mismo (necesita

hacerlo autorizado por su representante o a través de su

representante).

Tratándose de personas jurídicas, las cuales ciertamente

pueden ser poseedoras, éstas siempre requerirán la

intervención de su representante para los efectos de

adquirir la posesión. Y es necesario, entonces, que el

representante adquiera la posesión para otro, en este caso,

la persona jurídica del caso.

Cabe preguntarse: cuando la posesión se adquiere por medio

de un representante, la buena o mala fe al momento de la

adquisición debe apreciarse con referencia ¿al

representante o al representado?

Atendido que la representación –institución prevista en el

artículo 1448 del Código Civil- es una modalidad de los

actos jurídicos (esa es la tesis a la que hemos adherido en

20

otras ocasiones), puede afirmarse que la buena o mala fe se

aprecia por referencia al representante y no por referencia

al representado. La razón es que en el caso de la

representación quien ejecuta el acto o celebra el contrato

es el representante, y si los efectos de ese acto o

contrato se radican en la esfera patrimonial del

representado, ello ocurre (desde este punto de vista) nada

más por una modalidad, es decir, por un elemento accidental

del acto jurídico.

Si uno en cambio sostiene que la representación no es una

modalidad de los actos jurídicos sino que en rigor en el

acto de representación ocurriría un traslado de la voluntad

del representado al acto jurídico a través del

representante (como sostienen quienes suscriben o

suscribían, puesto que ya nadie lo hace, la teoría del

nuncio) es evidente que la buena o mala fe ha de apreciarse

por referencia al representado y no ya al representante.

Cabe dar ahora respuesta a la segunda pregunta que dejamos

planteada: ¿Qué cosas pueden poseerse?

21

Desarrollo de la pregunta ¿Qué cosas son susceptibles de

ser poseídas?

El artículo 700 del Código Civil establece que la posesión

ha de serlo de “una cosa determinada”; por lo mismo, lo

primero que cabe afirmar es que la cosa poseída, sea cual

fuere, siempre y en todo caso ha de estar determinada.

La pregunta que surge en esta parte es esta: ¿es posible el

fenómeno de la coposesión? O sea, ¿es posible que varios

sujetos de derecho sean poseedores de una misma cosa

indivisa al mismo tiempo? A ello cabe responder que la

coposesión es perfectamente admisible, en mérito a las

siguientes dos razones:

a. En el caso de coposesión, hay posesión sobre una cosa

determinada, cual es, la cuota de los coposeedores.

b. La coposesión está reconocida en nuestro Código Civil en

el artículo 718; aunque, cabe observar de inmediato, se

trata de una situación que concluye con el acto

particional, es decir, producido el acto particional, cada

uno de los asignatarios se reputa haber poseído

exclusivamente la cosa durante todo el tiempo que duró la

indivisión. En suma: la coposesión puede existir, pero una

22

vez que ésta acaba mediante la partición, es como si no

hubiera existido jamás.

Ahora bien, según declara el artículo 700, la posesión ha

de recaer sobre una “cosa” y la expresión cosa, a la luz

del artículo 565, alude tanto a las cosas corporales como a

las incorporales. En consecuencia, y relacionando el

artículo 700 con el 565, podemos decir que la posesión

puede recaer tanto sobre cosas corporales como sobre cosas

incorporales.

Esta conclusión resulta confirmada por el artículo 715 del

Código Civil, el cual establece que la posesión que recae

sobre una cosa incorporal es susceptible de las mismas

calidades y vicios que la posesión que recae sobre una cosa

corporal.

En suma, a la luz de lo dispuesto en los artículos 700, 715

y 565, la posesión puede recaer tanto sobre cosas

corporales como incorporales. Se advierte, entonces, un

nuevo paralelismo entre la propiedad y la posesión (pues

sabemos que la propiedad puede recaer tanto sobre cosas

corporales como incorporales, vid. artículos 582 y 583, y

lo mismo sucede, según lo que acabamos de averiguar, con la

posesión.

23

Cabe observar, sin embargo, que en nuestro Código Civil, la

propiedad y la posesión recaen, en principio, sobre cosas

corporales. Así se sigue de la lectura del artículo 582,

para el caso de la propiedad, y 700, para el caso de la

posesión. Pero en ambos casos, y en artículos posteriores,

el Código declara que una y otra (propiedad y posesión)

pueden recaer, también, sobre cosas incorporales, vid.

artículos 583 y 715.

Cabe preguntarse ¿Por qué el Código Civil establece que en

principio tanto la propiedad como la posesión pueden recaer

nada más sobre cosas corporales y por qué posteriormente

declara –en artículos distintos- que la posesión puede

también recaer sobre cosas incorporales?

La explicación a esto se halla en la tradición romana que

suscribe nuestro Código Civil a través de Pothier, que fue

la fuente principal de Bello en esta parte. En el Derecho

Romano clásico existía, en efecto, la propiedad, que recaía

sobre cosas corporales, y la cuasipropiedad que recaía

sobre cosas incorporales; y existía además la posesión, que

recaía sobre cosas incorporales, y la cuasiposesión, que

recaía sobre cosas incorporales. La expresión cuasi en los

textos romanos indica un tratamiento análogo.

24

Luego, esta distinción permanente que nuestro Código hace

entre propiedad de cosas corporales y propiedad sobre cosas

incorporales, lo mismo que entre posesión sobre cosas

corporales e incorporales, es ciertamente un resabio de la

tradición romana. Ahora bien: si uno examina el artículo

576, advierte que las cosas incorporales son derechos

reales o derechos personales. De ahí que uno podría

concluir que la posesión pudiera recaer tanto sobre

derechos reales como sobre derechos personales

(relacionando los artículos 715 y 576). Y que, entonces,

sería poseedor el usufructuario (de su derecho real de

usufructo), pero que los sería también el arrendatario (de

su derecho personal nacido del contrato de arrendamiento).

Sin embargo, no puede alcanzarse una conclusión tan rápida

sobre este asunto como la que acabamos de hacer. Por lo

pronto, se ha discutido que todos los derechos reales sean

susceptibles de posesión ya que se ha establecido que el

derecho real de servidumbre no siempre sería susceptible de

posesión, y se citan a este respecto los artículos 882, 917

y 2512 del Código Civil. De esos tres artículos se sigue

que las servidumbres discontinuas e inaparentes no serían

susceptibles de ser adquiridas mediante prescripción, y

además estas formas de servidumbre no estarían dotadas de

la protección posesoria, esto es, su titular carecería de

las llamadas acciones posesorias para protegerlas, y siendo

25

así, no puede afirmarse que estas formas de servidumbre

sean susceptibles de posesión porque si ellas admitieran

posesión podrían ser adquiridas por prescripción y estarían

amparadas por las acciones posesorias.

[El concepto de servidumbres discontinuas e inaparentes

aparece en los artículos 822, 823 y 824 del Código Civil]

Habría, entonces, una clase de derechos reales que no sería

susceptible de posesión y se trataría de las servidumbres

discontinuas e inaparentes.

En cuanto a si los derechos personales admiten o no

posesión, la cuestión aquí es altamente controvertida.

Para defender la tesis según la cual los derechos

personales son susceptibles de posesión, uno podría citar,

además del artículo 715 (que establece que las cosas

incorporales son susceptibles de posesión, sin hacer

distinción entre derechos reales y personales), el artículo

1576, y también el 2456 del Código Civil.

El artículo 1576 está ubicado –según sabemos- entre las

reglas del pago, y el pago es un modo de extinguir las

obligaciones. Ahora bien, el artículo 1576 da una respuesta

a la siguiente pregunta: ¿a quién debe hacerse el pago para

26

que sea válido? La respuesta del artículo 1576 es que, para

que el pago sea válido, éste debe hacerse al acreedor mismo

o a su representante. Y agrega después: “el pago hecho de

buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del

crédito vale, aunque después aparezca que el crédito no le

pertenecía”. La expresión “posesión del crédito” que emplea

el artículo 1576 es sinónima de la expresión “posesión del

derecho personal”, ya que el artículo 578, al definir los

derechos personales, establece que derecho personal es lo

mismo que crédito.

Luego, la cuestión pareciera del todo sencilla ya que el

artículo 1576 parece contemplar la posibilidad de que se

posean derechos personales (al relacionar los artículos

1576 y 578) al hablar de “posesión del crédito”. Más aún,

el 1576 contemplaría el caso de un poseedor de derechos

personales que no es dueño.

Sin embargo, y no obstante la aparente fortaleza de estas

conclusiones, se ha discutido si en efecto los derechos

personales son susceptibles de posesión:

Se ha dicho que no es susceptible la posesión de derechos

personales porque para que exista posesión es necesario el

ejercicio público de actos que trasunten el animus domini;

pero tratándose de derechos personales esto no es posible

27

porque no bien se ejecutan actos propios del dueño sobre un

derecho personal éste se extingue. En efecto, el acto

propio del dominio de un derecho personal es el acto de

requerir el pago, pero conforme se ejecuta ese acto de

dominio sobre el derecho personal, este derecho fenece, y

ya no habría nada que poseer puesto que el derecho habría

desaparecido. En suma: poseer un derecho personal

importaría extinguirlo. Este sería un argumento para

sostener que no es admisible la posesión de derechos

personales.

Pero se da todavía otro argumento, a saber, que los

derechos personales o créditos no pueden adquirirse

mediante la prescripción adquisitiva. O sea, nadie se

transforma en acreedor mediante la prescripción

adquisitiva, ya que los derechos personales o créditos se

extinguen por la prescripción pero no se adquieren por

prescripción.

Un tercer argumento contra la posibilidad de poseer

derechos personales es de corte histórico: en primer lugar,

la tradición romana no admitía la posesión de derechos

personales ya que la posesión de cosas incorporales

alcanzaba nada más a los derechos reales bajo la forma de

cuasiposesión.

28

Y existe todavía un cuarto argumento que es aun más

concluyente: se trata del propio Mensaje del Código Civil.

Según vimos, en el párrafo 24 del Mensaje Andrés Bello

señala que “el arrendatario nada posee” y el arrendatario

es titular de un derecho personal (el nacido del contrato

de arrendamiento).

Ahora bien, si aceptamos que no existe posesión de derechos

personales, es menester explicar a qué se refiere el

artículo 1576 cuando habla de posesión del crédito. Esa

expresión (posesión del crédito) sería una forma elíptica o

abreviada de decir “poseedor del título donde consta el

crédito”. Y allí sí cabría hablar de posesión porque el

título entendido como la materialidad escriturada donde

consta un derecho es una cosa corporal respecto de la cual

sí puede haber posesión.

En consecuencia, el artículo 1576 estaría validando el pago

hecho de buena fe al poseedor del título en donde consta un

crédito, pero no estaría hablando el 1576 de la posesión de

créditos o derechos personales porque el derecho personal

no es susceptible de posesión.

29

Tipos de posesión:

Dentro de las múltiples clasificaciones de la posesión que

nuestro Código Civil hace, existen dos que revisten

particular importancia:

De un lado, la distinción entre posesión regular e

irregular (artículos 702 y 708). El artículo 702 establece

que es posesión regular aquella que procede de un justo

título, ha sido adquirida de buena fe, y en el evento de

que el título invocado se traslaticio de dominio (artículo

703) es menester entonces que se haya efectuado la

tradición (artículo 670). El artículo 708, a su turno,

establece que es irregular aquella posesión que carece de

uno o más de los requisitos establecidos en el artículo

702.

De otra parte, el artículo 709 del Código Civil introduce

una nueva clasificación de la posesión. La posesión puede

ser violenta o clandestina, en cuyo caso se denomina

posesión viciosa. Violenta es aquella posesión que se

adquiere mediante la fuerza actual o inminente, o aquella

que no habiendo sido adquirida por la fuerza es defendida

posteriormente por la fuerza cuando llega el verdadero

propietario. Que la violencia sea actual significa que sea

30

ejercida mediante actos; y que sea inminente quiere decir

que la violencia se ejerce mediante amenazas. La posesión

es clandestina cuando ésta se ejerce ocultándola a quienes

tienen derecho para oponerse a ella. O sea, es clandestina

la posesión cuando se ejerce ocultándola al verdadero dueño

o a quien lo representa.

Como ya dijimos, la doctrina nacional acostumbra a refundir

estas dos clasificaciones de la posesión en una sola, que

es aquella que distingue entre posesiones útiles e

inútiles. Y entonces alistan dentro de las posesiones

útiles a la posesión regular e irregular; y a su turno

alistan dentro de la posesión inútil a la violenta y la

clandestina. Sin embargo, y como ya se observó, esta

distinción sólo se justifica en el derecho francés pero no

en el nuestro.

Estudio de la posesión regular:

El análisis de la posesión regular se traduce en el examen

de los requisitos que la configuran.

I. Justo título: El primero de los requisitos que

configuran la posesión regular es el justo título. El

artículo 702 establece que la posesión es regular cuando

31

ésta procede de un justo título. Cabe formular a este

respecto las siguientes preguntas:

a. ¿Qué ha de entenderse por título posesorio? O en otras

palabras ¿A qué alude el Código Civil cuando utiliza la

expresión título a propósito de la posesión?

b. ¿En qué consiste la justicia del título? O sea ¿Cuándo

estamos en presencia de un título que es justo? O dicho de

otro modo ¿Qué títulos son justos?

c. ¿Cómo se clasifican los justos títulos?

d. ¿Qué títulos no son justos y por no serlo no configuran

la posesión regular?

a. ¿Qué ha de entenderse por título posesorio?

La palabra título aparece empleada en nuestro Código Civil

en dos sentidos diversos: de una parte, como en el caso del

artículo 699 (sobre la tradición de derechos personales),

designa a la materialidad donde consta un derecho; por otra

parte, el Código utiliza la palabra título para aludir

también a un antecedente jurídicamente relevante, tal

ocurre por ejemplo, en el artículo 1909 (que se refiere a

la cesión del derecho real de herencia). Como se advierte,

el artículo 1909 no alude con la palabra título a una

32

materialidad sino al antecedente de la cesión, es decir, de

la tradición del derecho real de herencia.

Pues bien, en lo relativo al tema posesorio, la palabra

título se utiliza en el segundo de los sentidos que

acabamos de identificar, esto es, en alusión al antecedente

jurídicamente relevante de la posesión. Y en consecuencia,

la voz título quiere decir, enfrente del tema posesorio,

cualquier acto o contrato a resultas del cual una persona

se constituye en poseedor.

O para decirlo de otra forma: la palabra título, enfrente

del tema posesorio, provee de respuesta a la siguiente

pregunta: ¿por qué se posee? Y el dar respuesta a esta

pregunta importa invocar un título, o sea, un antecedente

jurídicamente relevante de la posesión actual.

b. ¿Cuándo estamos en presencia de un título justo?

El Código Civil no da una definición de justo título y en

cambio de eso lo que hace es clasificar los justos títulos

en el artículo 703; señalando seguidamente en el artículo

704 cuáles no son justos títulos. Pero no define, en rigor,

qué sea un justo título.

De ahí, entonces, que podamos definir los justos títulos

diciendo que son aquellos que no se encuentran enumerados

33

en el artículo 704. Podríamos decir, en consecuencia, que

justo título será cualquier título que no se halle

designado en el artículo 704. Sin embargo, esta respuesta

es necesario precisarla.

¿Qué es un justo título? Si uno atiende a las fuentes de

que se sirvió Andrés Bello para abordar el tema posesorio

en el Código Civil, en buenas cuentas, si uno atiende a

Pothier, que es sin duda el tratadista que más influyó en

materia posesoria en nuestro Código Civil, se encuentra con

lo siguiente: Pothier sostiene que el título es justo

cuando produce en el sujeto de derecho una razonable

convicción de haber adquirido el dominio de la cosa, y, por

lo mismo, observa Pothier, el justo título se encuentra

estrechamente relacionado con otro requisito de la posesión

regular: la buena fe. La buena fe sería ordinariamente, ya

que no siempre, resultado de un justo título puesto que si

justo título es aquel que ha producido en un sujeto la

razonable convicción de haber adquirido el dominio de una

cosa, y si la buena fe es, a su turno, y a decir del

artículo 706, la conciencia de haberse adquirido el dominio

de la cosa por medios legítimos, es evidente, entonces, que

el concepto de justo título y el de buena fe se encuentran

estrechamente vinculados, entrelazados.

34

Hecha esta consideración, da Pothier, en su Tratado, una

definición de justo título diciéndonos que justo título es

aquel título que por su naturaleza sirve para transferir el

dominio, produciendo en el sujeto de derecho la razonable

convicción de haberlo adquirido.

Este concepto de Pothier es, sin embargo, inadecuado al

sistema de nuestro Código Civil puesto que lo que Pothier

llama justo título es en términos generales lo que nuestro

Código llama título traslaticio de dominio, que es una

clase de justo título, pero que no es “el justo título”.

El artículo 703 declara, en efecto, que título traslaticio

de dominio es aquel que por su naturaleza sirve para

transferir el dominio.

Con todo, puede afirmarse, a la luz de las consideraciones

precedentes, que justo título es aquel hecho, acto o

contrato que en atención al ordenamiento jurídico sirve

para constituir o transferir el dominio y que, a más de

eso, está dotado de validez.

O para decirlo de otra manera: justo título, desde el punto

de vista de nuestro Código Civil, es aquel hecho, acto o

contrato perfecto y válido que habilita para constituir o

transferir el dominio, en tales términos que si el dominio

35

no resulta ni constituido ni transferido ello no ocurre a

resultas de un defecto del título.

Así, por ejemplo, el contrato de compraventa es un justo

título traslaticio de dominio a la luz del artículo 703 del

Código Civil. El contrato de compraventa es un justo título

cuando está dotado de validez, y por lo mismo, sirve para

transferir el dominio en tales términos que si el dominio

no resulta transferido, ello no se debe a un defecto en el

título sino a un defecto diverso.

Preguntémonos: la compraventa de cosa ajena ¿es justo

título? En efecto, lo es. Porque si ella no transfiere el

dominio, ello no ocurre por un defecto en el título sino

por algo diverso como es el hecho de que el tradente no

tenía derecho a vender aquella cosa que no le pertenecía.

Luego, la compraventa de cosa ajena es, por cierto, un

justo título.

Todavía puede definirse el justo título, desde un punto de

vista técnico, más dogmático, del modo siguiente: se puede

decir que es justo título aquel acto o contrato que

sirviendo para constituir o transferir el dominio es

auténtico, real y válido.

Examinemos los elementos de este concepto:

36

1) El justo título es un acto o contrato: por ejemplo la

ocupación es un acto jurídico pero la compraventa es un

contrato, ambos son, o pueden ser, justos títulos;

2) El justo título es un acto o contrato que sirve para

constituir el dominio o para transferirlo: nótese que

“sirve para” transferir o constituir el dominio, aunque no

necesariamente lo haga; que sirva para “constituir”

significa que sirve para hacer nacer el derecho de dominio

en un sujeto de derecho por modo originario, con

prescindencia de un dominio anterior (así ocurre con los

llamados títulos constitutivos del dominio, a la luz del

artículo 703, tales como la ocupación, la accesión o la

prescripción); y el justo título traslaticio es aquel que

sirve ya no para constituir el dominio sino para

transferirlo (así, por ejemplo, la compraventa, la permuta

o la donación entre vivos). Subrayemos que estos títulos no

transfieren el dominio sino que “sirven para” transferirlo

una vez que concurra el modo posterior (v.gr., la

tradición);

3) Para que el título sea justo es necesario, además, que

el título en cuestión sea auténtico.

37

Mas, ¿cuándo es auténtico un título? Un título es

auténtico, vamos a decir, cuando éste está dotado de

autenticidad. Y el concepto de autenticidad está definido

por el legislador en el artículo 17 del Código Civil (el

cual se refiere a los efectos territoriales de la ley, como

recordarán de sus clases de Introducción al Derecho).

Establece el artículo 17 que la forma del instrumento

público se rige por la ley del país donde se otorga, y

agrega “su autenticidad se probará en conformidad a las

reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento”, o sea,

las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil.

Y luego, establece dicho artículo 17 qué ha de entenderse

por autenticidad de un instrumento señalando que la

autenticidad se refiere al hecho de haber sido otorgado el

instrumento por las personas y de la manera que en el

instrumento se expresa.

Ha de distinguirse la autenticidad de la veracidad o

sinceridad de las declaraciones contenidas en el título.

Para que el título sea justo es menester sólo que sea

auténtico pero no es estrictamente necesario que sea

sincero. Dicho de otro modo: un contrato simulado es un

título auténtico y por tanto es un justo título.

38

Y es justamente por eso que el artículo 704 va a indicar en

sus número 1 y 2 que no son justos títulos los siguientes:

en primer lugar no es justo título el falsificado, o sea,

el que no ha sido otorgado realmente por la persona que se

pretende; y, en segundo lugar, tampoco es justo título el

conferido por una persona en calidad de mandatario o

representante legal de otra sin serlo.

4) Además de todo lo anterior, un título para ser justo

requiere todavía ser real lo que ocurre cuando el título en

cuestión se corresponde efectivamente con la situación

jurídica de que da cuenta. Así por ejemplo el testamento:

imaginemos que un sujeto fue designado como heredero en un

testamento que después fue revocado por un segundo

testamento en que a esa persona se le ha retirado la

calidad de heredero. Por eso el número 4 del artículo 704

señala que no es justo título el meramente putativo o

aparente, como el del heredero que no es realmente heredero

o el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto

posterior. Estos títulos no son justos porque no son

reales.

5) Además, el título para ser justo debe ser válido, y es

válido el título que satisface los requisitos previstos en

el artículo 1445 del Código Civil además de satisfacer

aquellos requisitos especiales que el legislador pueda

39

establecer para la validez de un acto o contrato en

particular. Es por esto que el número 3 del artículo 704

establece que no es justo título aquel que adolece de un

vicio de nulidad. Obsérvese que el número 3 del 704 no

declara que sea injusto el título nulo sino aquél que

padezca de un vicio de nulidad.

c. Clasificación de los justos títulos:

El artículo 703 del Código Civil clasifica a los justos

títulos en constitutivos o traslaticios de dominio. Enumera

el artículo 703 como pertenecientes a la clase de los

títulos constitutivos de dominio a la ocupación, a la

accesión y a la prescripción. Lo que caracteriza a la

ocupación, la accesión y la prescripción es que hacen nacer

el dominio por modo originario y no opera una derivación

del dominio. Es eso lo que los hace ser títulos

constitutivos de dominio.

Ahora bien. A la luz de lo anterior, es obvio que la

ocupación, la accesión y la prescripción, cumplen en

nuestro ordenamiento jurídico una doble función ya que

operan como modos de adquirir el dominio (artículo 588) y

sirven también como títulos posesorios (artículo 703).

40

Cabe preguntarse en qué ocasiones la ocupación, la accesión

y la prescripción operan ya no como modos de adquirir el

dominio sino como títulos posesorios: por lo pronto, la

ocupación y la accesión operan como títulos posesorios

cuando se frustra su función de adquirir el dominio, por lo

que cabe preguntarse entonces ¿cuándo se frustra o fracasa

su función adquisitiva del dominio? Ello ocurre en

presencia de errores de hecho como por ejemplo cuando se

ocupe una cosa que tenga dueño. Es evidente que en ese caso

el ocupante adquiere posesión y no dominio. Lo mismo ocurre

si se verifica una accesión y quien accede no es dueño de

la cosa principal.

¿Qué ocurre con la prescripción? Es evidente que la

posesión es un título con respecto al ius posidendi, o sea,

con respecto al dominio, pero no es un título con respecto

al ius posesionis, o sea, no es un título de la posesión a

secas por la sencilla razón que la posesión es un supuesto

de la prescripción y mal podría ser entonces la

prescripción antecedente de la posesión.

Eso en lo que respecta a los títulos constitutivos de

dominio.

El artículo 703 declara posteriormente que son justos

títulos traslaticios de dominio aquellos que por su

41

naturaleza sirven para transferir el dominio. Cabe observar

que nada más sirven para transferir el dominio no es que lo

transfieran como ocurre en el ámbito del derecho civil

francés.

Establece el artículo 703 que son justos títulos

traslaticios de dominio la venta, la permuta y la donación

entre vivos. Y acto seguido el artículo 703 enumera algunas

situaciones que la norma califica también como títulos

traslaticios de dominio. Así por ejemplo se enumera el

contrato de transacción (definido en el artículo 2446 del

Código Civil) el cual será o no título traslaticio de

dominio dependiendo de si recae o no sobre un objeto

disputado. La transacción cuando recae sobre un objeto no

disputado constituye título traslaticio de dominio, y en

cambio, cuando recae sobre un objeto disputado, ella

constituye un título meramente declarativo.

Como deben saber, la transacción constituye un contrato

extrajudicial y civil mediante el cual las partes ponen

término a un litigio pendiente o precaven un litigio

eventual. En otras palabras: cuando dos sujetos de derecho

están trabados en un conflicto de intereses, ellos pueden

poner término a ese litigio celebrando un contrato que es

el contrato de transacción.

42

Así por ejemplo: supongamos que Pedro y Juan se disputan la

propiedad de una misma cosa y celebran un contrato de

transacción en los siguientes términos: Pedro reconoce como

dueño de la cosa a Juan; y Juan, a cambio del

reconocimiento que le ha hecho Pedro de su calidad de dueño

de la cosa disputada, le transfiere a Pedro un automóvil de

su propiedad.

Ahora bien. Lo que dice el artículo 703 es que ese contrato

del ejemplo no va a operar como título traslaticio de

dominio para Juan puesto que respecto de Juan dicho

contrato no va hacer más que reconocer un derecho

preexistente de Juan, o sea, para Juan este contrato de

transacción va a operar nada más como un título meramente

declarativo pero, en cambio, respecto de Pedro el mismo

contrato va a operar como un título traslaticio de dominio

porque el automóvil que se adjudicó Pedro en razón de este

contrato no estaba en disputa.

De otra parte, declara el inciso penúltimo del artículo 703

que las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no

forman nuevo título para legitimar la posesión, y eso

porque las sentencias judiciales son títulos meramente

declarativos de derechos preexistentes, o sea, ocurre lo

mismo que en el caso de la transacción sobre cosas

disputadas.

43

Agrega por último el artículo 703 que pertenecen también a

la clase de los títulos traslaticios de dominio las

sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los

actos legales de partición. Ya hemos dicho en clases

anteriores que a la luz de l artículo 1344 del Código Civil

el acto particional tiene efectos puramente declarativos

toda vez que el artículo 1344 en relación al artículo 718

declara que cada uno de los adjudicatarios de una cosa que

se poseía pro-indiviso se reputará haber sucedido inmediata

y directamente al causante y para todos los efectos se

entenderá que la copropiedad o la coposesión en su caso no

existió jamás.

En consecuencia, a la luz de los artículos 1344 y 718 del

Código Civil, las sentencias de adjudicación en los juicios

divisorios y los actos legales de partición son títulos

meramente declarativos. Y pareciera haber por lo mismo una

inconsistencia entre lo declarado por los artículos 718 y

1344, por una parte, y lo declarado, por otra parte, por el

inciso final del artículo 703. Porque lo que este último

artículo establece es que pertenecen a la clase de los

títulos traslaticios las sentencias de adjudicación en

juicios divisorios y los actos legales de partición

mientras que lo que se desprende de los artículos 718 y

1344 es que tales actos son títulos meramente declarativos.

44

Como ya dijimos, pareciera que la forma más razonable de

disolver esta contradicción normativa al interior del

Código Civil es suponer que el inciso final del artículo

703 se estaría refiriendo únicamente a aquellas sentencias

en juicios de adjudicación y a aquellos actos de partición

que adjudican cosas que se poseían pro-indiviso a un

tercero ajeno a la comunidad, o sea, de acuerdo con esta

tesis, se trataría de interpretar restrictivamente el

inciso final del artículo 703 entendiendo que el mismo se

refiere únicamente a las denominadas “adjudicaciones

anómalas o atípicas”.

Podemos observar que existe todavía una segunda tesis,

según la cual el inciso final del artículo 703 se estaría

refiriendo a las llamadas “adjudicaciones en juicio

ejecutivo” que tienen lugar toda vez que se sacan a remate

bienes del deudor y, entonces, en ese remate se puede

llamar adjudicatario al mejor postor puesto que es él quien

se adjudica una cosa en el remate. Pues bien, se ha dicho

que es precisamente a ese tipo de adjudicación a la que se

estaría refiriendo el inciso final el artículo 703 puesto

que en ese caso la adjudicación operaría como título

traslaticios de dominio.

45

Y existe todavía una tercera explicación, según la cual, el

inciso final del artículo 703 no declara que las sentencias

de adjudicación en juicio divisorio y los actos legales de

partición sean títulos traslaticios de dominio sino que

estaría declarando una cosa diversa, a saber, que tales

actos pertenecerían a la clase de los títulos traslaticios

de dominio, cosa que ocurriría no por ser títulos

traslaticios sino más bien por poseer efectos similares a

los de los títulos traslaticios.

Cabe que abordemos ahora la cuarta y última de las

preguntas que nos habíamos propuesto, o sea, cabe que

establezcamos ahora qué títulos no son justos.

d. Títulos injustos:

Son títulos injustos los que enumera el artículo 704 del

Código Civil en sus cuatro numerales. Examinemos los casos

del artículo 704.

―704 número 1: El título falsificado, o sea, el título no

otorgado realmente por la persona que se pretende.

A la luz de la definición de autenticidad que proporciona

el artículo 17 del Código Civil el título falsificado es

claramente un título inauténtico (lo que no implica, como

46

ya se explicó que sea insincero) y por tanto no es un justo

título.

Ahora bien. Cabe observar que la jurisprudencia ha

extendido la hipótesis del número 12 del artículo 704 más

allá de su estricto tenor literal y ha sostenido que se

incluye dentro del número 1 del 704 la denominada falsedad

material la que tendría lugar en dos casos:

a) Cuando se forja un título falso.

b) Cuando se adultera un título verdadero.

― 704 número 2: este segundo numeral contempla el caso del

título otorgado por una persona en calidad de mandatario o

representante legal de otra sin serlo. O sea, cuando un

sujeto se auto-atribuye la representación legal de otra

persona. También aquí la jurisprudencia ha extendido la

norma señalando que también se verifica esta hipótesis en

aquellos casos en que el mandatario extralimita sus

facultades. Y se ha discutido asimismo la situación que se

da cuando el mandatario vende una cosa ignorando que el

mandato había expirado porque, por ejemplo, el mandato le

había sido revocado al mandatario confiriéndosele mandato a

otra persona. Daniel Peñailillo, por ejemplo, ha sostenido

que ahí también estaríamos ante un caso de título injusto.

Sin embargo, el artículo 2173 sugiere más bien,

47

particularmente en su inciso 2, que se trataría de un

título justo.

― Artículo 704 número 3: no es justo título el que adolece

de un vicio de nulidad. Este numeral comprende tanto los

vicios de nulidad absoluta como de nulidad relativa. Como

se advierte, el número 3 del artículo 704 cubre dos

situaciones: por una parte, aquella en que el título siendo

anulable no ha sido declarado todavía nulo, y por otra

parte, aquella situación en que el título ya ha sido

declarado formalmente nulo. Cualquiera de esas dos

hipótesis satisface el número 3 del artículo 704.

Surge aquí el siguiente problema: como ustedes saben, la

nulidad relativa sólo puede alegarse por aquellos en cuyo

beneficio la han establecido las leyes o sus

causahabientes. Ocurre, sin embargo, que desde el punto de

vista posesorio, la persona que va a alegar la injusticia

del título no es aquella en cuyo beneficio la nulidad ha

sido establecida. Entonces, ¿cómo podría alegarla? La

respuesta se traduce en sostener que quien alega la

hipótesis del número 3 del artículo 704 solicita no la

declaración de nulidad del título sino simplemente que se

declare que el título es injusto aunque el título en

cuestión perviva como válido.

48

No ocurre lo mismo en la hipótesis en que el vicio de que

adolece el título es un vicio de nulidad absoluta pues

normalmente la persona que va a alegar desde el punto de

vista posesorio que el título es injusto será al mismo

tiempo la persona que tiene interés en que la nulidad se

declare y, en consecuencia, también será ella titular de la

acción de nulidad absoluta a la luz de lo dispuesto por el

artículo 1683.

― Artículo 704 número 4: establece este número que tampoco

es justo título el meramente putativo, o sea, el título

aparente como el del heredero que no es en verdad heredero

o el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto

posterior. Se trata, según ya hemos explicado, de un título

falto de realidad.

Cabe observar que el Código habla, para referirse a este

caso de título injusto, del título “meramente putativo”.

Ello se explica porque es concebible el caso de títulos en

los que no obstante existir putatividad o sea apariencia,

existe sin embargo un título justo. Dicha situación se

contempla en el mismo artículo 704 y es el caso del

heredero aparente a quien se ha concedido la posesión

efectiva de la herencia. En el caso de ese heredero, la

sentencia en que se le concede la posesión efectiva hará

las veces de justo título.

49

Luego, cabe preguntarse ¿qué diferencia existe entre el

heredero meramente putativo y aquel heredero putativo al

que se le ha concedido la posesión efectiva de la herencia?

El primero, o sea, el meramente putativo, tiene un título

injusto y en consecuencia no puede ser poseedor regular del

derecho real de herencia; en tanto que el segundo, o sea el

heredero putativo al que se le concedió la posesión

efectiva de la herencia, dispone según el artículo 704 de

un justo título cual es el decreto jurisdiccional en el que

se le reconoce su calidad de heredero, o sea, el decreto de

posesión efectiva. Y en esas condiciones él sí podrá ser

poseedor regular. De allí que el artículo 1269 establezca

que la acción de petición de herencia expira en diez años

salvo en el caso del inciso final del artículo 703 en el

que la acción de petición de herencia prescribe en un lapso

de cinco años.

Cabe preguntarse todavía si el heredero putativo a quien se

ha concedido la posesión efectiva de la herencia adquiere

por prescripción el derecho real de herencia en cinco años

por el solo transcurso del tiempo o si requiere además

estar de buena fe, o sea, si requiere además de los

restantes requisitos de la posesión regular. La respuesta

es que no basta la posesión efectiva para invocar la

50

prescripción adquisitiva de cinco años sino que se necesita

además la buena fe.

II. Buena fe. Es el segundo requisito necesario para que se

configure la denominada posesión regular.

Además de proceder de justo título, la posesión regular

tiene que haberse adquirido de buena fe. Eso significa que

para que exista posesión regular basta con que la buena fe

comparezca al tiempo de adquirirse la posesión aunque

después desaparezca. Basta, en consecuencia, la buena fe

inicial.

No ocurría lo mismo en los proyectos de Código Civil. Así

por ejemplo el proyecto de 1853 establecía que la posesión

civil, que es el equivalente a la actual posesión regular,

era aquella acompañada de buena fe. Allí sí, cuando se

perdía la buena fe, se dejaba de ser poseedor regular. Pero

eso se cambió, y se cambió básicamente para hacer

compatible la posesión clandestina con la posesión regular.

De modo que hoy día, como señala el propio artículo 702, se

puede ser poseedor regular y de mala fe como también se

puede ser poseedor irregular y de buena fe.

51

[Anécdota: este cambio lo introdujo Bello adulterando el

proyecto que ya había sido aprobado por el Congreso

Nacional].

Concepto de buena fe: se define en el artículo 706 como la

conciencia de haber adquirido el dominio de una cosa por

medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.

Se trata, como se advierte, de un estado de conciencia y no

de voluntad. Es una convicción que asiste al sujeto de

haber adquirido legítimamente el dominio, él cree eso. El

sujeto cree que su tradente era dueño, que el título era

válido y que, en consecuencia ha adquirido el dominio de la

cosa. Así se distingue según vimos la buena fe del animus

domini que es, junto al corpus, un elemento constitutivo de

la posesión. Todo poseedor tiene animus domini pero no todo

poseedor tiene buena.

Relación entre la buena fe y el error. A este respecto

nuestro Código Civil establece dos principios: por una

parte, establece que el error de derecho configura una

presunción de mala fe que no admite prueba en contrario; y

por otra parte, establece que un justo de error de hecho no

se opone a la buena fe.

52

De acuerdo con lo anterior, el error de derecho se opone

siempre y radicalmente a la buena fe, mientras que

tratándose del error de hecho hay que distinguir si se

trata de un error justo o injusto, puesto que en el caso de

ser justo el error de hecho él resulta compatible con la

buena fe.

Por consiguiente cabe preguntarse cuándo el error de hecho

es justo. Desde el punto de vista de las reglas posesorias,

el error de hecho es justo cuando atendidas las

circunstancias del caso se comete un error en el que

probablemente un individuo medio hubiera incurrido

igualmente. Esto es lo que el Proyecto de 1853 denominaba

“error probable de hecho”. En tanto que el error de hecho

es injusto y se opone por tanto a la buena fe cuando es

improbable, o sea, cuando atendidas las circunstancias del

caso, no es admisible pensar que ordinariamente un

individuo medio hubiere incurrido en él. El proyecto del 53

daba un ejemplo de error de hecho improbable, o sea, de lo

que hoy consideraríamos como un error que no es justo:

dicho ejemplo era el caso en que el comprador creyese que

el vendedor era mayor de edad “no siéndolo ni

pareciéndolo”.

Cabe observar, por otra parte, que la presunción de mala fe

que configura el Código Civil en presencia del error de

53

derecho es una presunción que sólo puede recibir aplicación

en materia posesoria y no cabe extender dicha presunción a

materias diversas que no digan relación con el estatuto

posesorio. Ello por dos razones: en primer lugar, porque al

tratarse de una presunción de derecho, ella ha de ser

interpretada restrictivamente; y en segundo lugar, porque,

extender esta presunción de mala fe más allá del tema

posesorio, importaría concluir que toda vez que se infrinja

algún precepto legal estaríamos por lo mismo en presencia

de la mala fe (atendido el artículo 8 del Código Civil en

relación con el artículo 7 del mismo Código).

Además de contemplarse esta presunción de mala fe en el

caso del error de derecho en materia posesoria, agrega el

Código todavía en materia de buena fe, otra presunción, al

establecer el Código Civil en el artículo 707 que la buena

fe se presume excepto en aquellos casos en que la ley haga

la presunción contraria.

De cara a ese principio según el cual la buena fe se

presume excepto en aquellos casos en que la ley establezca

una presunción contraria, cabe señalar en primer lugar que

se trata de una presunción simplemente legal, o sea, admite

prueba en contrario.

54

En segundo lugar, cabe observar que al presumirse

legalmente la buena fe, como hace el artículo 707, no es

menester probar la buena fe, puesto que ella se presume

legalmente, y en consecuencia el peso o carga de la prueba

corresponderá a quien sostenga que el poseedor está de mala

fe. O dicho de otra manera: el poseedor no requerirá probar

su buena fe puesto que se le presume y quien quiera

discutirlo deberá probar la mala fe del poseedor.

Observemos, en tercer lugar, que en la prueba de la mala fe

pueden utilizarse todos los medios de prueba, incluso puede

echarse mano de la prueba de testigos para los efectos de

probar la mala fe del poseedor. Y no rige a este respecto

la limitación de la prueba testimonial que existe en

materia de obligaciones (como ya se sabe, no es admisible

la prueba de testigos para acreditar la existencia de una

obligación que haya debido consignarse por escrito, y deben

constar por escrito todos aquellos actos que contengan la

entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades

tributarias).

Observemos todavía, en cuarto lugar, que esta presunción

legal de buena fe es un precepto de general aplicación, a

diferencia de lo que ocurre con la presunción legal de mala

fe en materia de errores de derecho. En consecuencia, se

presume la buena fe de los sujetos de derecho no sólo en

55

materias posesorias sino más bien en todo el ámbito del

Derecho Civil. Y la razón de que eso sea así radica en que,

desde el punto de vista de los principios generales,

incumbe probar a aquel sujeto de derecho que sostiene una

afirmación contraria al estado normal de las cosas. Y si

uno se pregunta todavía por qué razón se considera, desde

el punto de vista jurídico, que lo normal es que los

sujetos actúen de buena fe, puede responderse que ello se

supone porque suponer lo contrario importaría, como ha

escrito el civilista italiano Barassi, institucionalizar la

sospecha.

El Código Civil en el artículo 707 establece que la buena

fe se presume excepto en aquellos casos en que la ley

establezca la presunción contraria. Cabe por lo mismo

preguntarse en qué casos la ley presume lo contrario, o

sea, en qué casos presume la ley la mala fe. Se citan a

este respecto tres casos:

a) Por una parte, se cita el artículo 706, donde se presume

la mala fe para los casos en que se trate de la comisión de

un error de derecho.

b) En segundo lugar, se acostumbra a mencionar lo

establecido en el artículo 2510 regla tercera del Código

Civil.

56

c) Y finalmente se cita al artículo 94 número 6 como otra

presunción de mala fe.

III. Tradición: Finalmente, además de provenir de un justo

título y además de haberse adquirido de buena fe, es

también requisito de la posesión regular que se haya

efectuado la tradición de la cosa cuya posesión se reclama.

Observemos de inmediato que este tercer requisito es un

requisito puramente eventual, es decir, no siempre es

menester que se haya efectuado la tradición de la cosa cuya

tradición se reclama para los efectos de configurar

posesión regular. Sólo es necesaria la tradición cuando el

justo título que se invoca para poseer es un título

traslaticio de dominio, esto es, uno de aquellos títulos

que por su naturaleza sirven para transferir el dominio

(como la compraventa, la permuta o la donación entre

vivos). Si el título que se invoca para poseer no es

traslaticio, como ocurrirá por ejemplo si se invoca la

ocupación o la accesión, sólo será necesario el justo

título y la buena fe para configurar la posesión regular,

pero no será necesaria la tradición. Como se comprende,

ello significa que quien invoque un título constitutivo de

dominio, en rigor, sólo tendrá que probar la existencia del

57

título (v.gr. la ocupación) puesto que la buena fe se

presume.

[Frente a la pregunta ¿por qué razón los títulos

constitutivos no requieren tradición y sí la requieren los

títulos traslaticios de dominio para configurar posesión

regular? Se debe responder que eso es así por la sencilla

razón de que los títulos constitutivos suponen posesión. En

cambio, cuando uno invoca un título traslaticio de dominio,

está invocando un título puramente obligacional que no

supone contacto posesorio con la cosa cuya posesión se

reclama].

Para la explicación pormenorizada de la tradición debemos

remitirnos a las largas consideraciones que hemos hecho en

el capítulo “Modos de adquirir el dominio”.

La posesión irregular:

El artículo 708 establece que es posesión irregular aquella

posesión a la que falta uno o más de los requisitos de la

posesión regular.

Cabe observar que, aun siendo irregular, es de todas formas

un tipo de posesión y por lo mismo concurren en ella los

58

elementos esenciales que constituyen la posesión, o sea, el

corpus y el animus domini.

Si uno atiende nada más que al artículo 708 del Código

Civil, debe llegar a la conclusión que un sujeto de derecho

que respecto de una cosa inmueble tenga un justo título

traslaticio de dominio y además buena fe pero respecto de

quien no se ha efectuado la tradición es un poseedor

irregular ya que le faltaría sólo un requisito de la

llamada posesión regular que es la tradición.

Sin embargo, esa conclusión que uno podría alcanzar de la

sola lectura del artículo 708, parece hallarse desmentida

por el artículo 724 del Código Civil ya que este último

artículo establece que si la cosa es inmueble nadie podrá

adquirir la posesión del inmueble sino mediante la

inscripción del título en el conservador de bienes raíces.

En consecuencia, se configura aquí una contradicción puesto

que mientras del artículo 708 parece desprenderse que en el

supuesto que considerábamos más arriba se adquiere posesión

aunque nada más irregular a cuyo través es posible llegar a

prescribir adquisitivamente, del artículo 724 se sigue, en

cambio, que en el supuesto que consideramos no se adquiere

posesión de ninguna clase y por lo tanto nunca se podrá

prescribir adquisitivamente. Se trata, en verdad, de uno de

59

los grandes problemas técnicos que subsisten en la

civilística nacional.

Hay quienes sostienen que el artículo 724 no pudo sino

referirse a la llamada posesión regular ya que ese sería el

único modo de compatibilizar lo establecido en el artículo

708 con lo dispuesto con el 724. Y se sostiene, así, que

esa sería la única forma de dar cumplimiento a lo dispuesto

por el artículo 22 del Código Civil que consagra el llamado

elemento lógico de interpretación, según el cual, la ley

debe interpretarse de manera tal que haya entre todas sus

partes la debida correspondencia y armonía.

Otros sostienen, en cambio, que el legislador habría

establecido dos estatutos posesorios para los bienes raíces

lo que implica que habría tres estatutos posesorios al

interior del Código Civil: uno para los bienes muebles y

otros dos para los inmuebles. Y de estos dos últimos

estatutos, uno se aplicaría únicamente a los inmuebles

registrados en el sistema registral público y en tanto el

otro estatuto sería aplicable únicamente a los inmuebles

todavía no inscritos en el sistema registral público,

agregándose además que el artículo 724 del Código Civil,

con sus perentorios términos, forma parte del estatuto

aplicable a los inmuebles ya inscritos en el sistema

registral. De suerte que los inmuebles no inscritos siguen

60

el estatuto posesorio contenido en el artículo 708 del

Código Civil.

Cabe observar que, a la fecha en que se dicta el Código

Civil, no existía el Conservador de Bienes Raíces, y en

consecuencia, cuando Andrés Bello establece que la posesión

y la tradición de los bienes raíces de adquiere y se

efectúa respectivamente mediante la inscripción en el

Conservador de Bienes Raíces, tuvo Bello que considerar dos

casos: por una parte, el caso de los bienes raíces que

progresivamente se fueran incorporando al sistema registral

público, y por otra parte, el caso de aquellos bienes

raíces que todavía no se hubieran incorporado al sistema

registral público.

De ahí que, quienes sustentan esta última teoría, entienden

que el artículo 724 sólo puede aplicarse a aquellos

inmuebles ya incorporados al sistema registral público.

Para Bello, el estatuto aplicable a los inmuebles aún no

incorporados al sistema registral público debía ser un

estatuto provisorio ya que Andrés Bello pensaba que, con la

entrada en vigencia del Código Civil, todos los inmuebles

iban a ser inscritos en el registro del Conservador y que,

en consecuencia, iba a llegar un momento en el que todos

los inmuebles se hallarían inscritos en el registro del

conservador, y por hallarse todos los inmuebles inscritos,

61

el estatuto aplicable a los inmuebles no inscritos iba a

caer en desuso.

Sin embargo, y contra lo soñado por Bello, ocurrió que

hasta hoy día no todos los inmuebles en Chile se encuentran

registrados en el sistema registral público, con lo que

todavía persistirían tres distintos estatutos posesorios al

interior del Código Civil: uno aplicable a los bienes

muebles, un segundo estatuto aplicable a los inmuebles no

inscritos, y en fin, un tercer estatuto aplicable nada más

a los inmuebles actualmente inscritos en el Conservador de

Bienes Raíces.

Lo anterior explicaría, por ejemplo, los siguientes

preceptos contenidos en el Código Civil:

- Por una parte, los artículos 924 y 925 que responden a la

pegunta ¿cómo se prueba la posesión de los inmuebles? El

artículo 924 establece que la posesión de los inmuebles

inscritos se prueba por la inscripción y no es admisible

ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnar.

Enseguida, el artículo 925 establece que se deberá probar

la posesión del suelo, o sea de los inmuebles, por hechos

positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio,

62

hechos tales como el corte de madera, la construcción de

edificios, el cerramiento, las plantaciones, etcétera.

Se razona, entonces, que la única forma de entender que no

existe una contradicción real entre esto dos artículos

consiste en entender que Andrés Bello estaba pensando en

dos estatutos distintos para la posesión de inmuebles: uno

aplicable a los inmuebles inscritos y el otro aplicable a

los inmuebles no inscritos.

De modo tal que para determinar cuál es la situación de un

comprador que adquiere un inmueble de manos de quien no era

dueño del mismo, habría que distinguir si el dicho inmueble

estaba o no incorporado al sistema registral público, si lo

estaba, se aplicaría el artículo 724, y nuestro comprador

no sería ni siquiera poseedor del inmueble; pero si no

estaba inscrito, el comprador sería un poseedor irregular

conforme con dispuesto por el artículo 708. (Ver a este

respecto el párrafo 21 del Mensaje).

Diferencias y relaciones entre la posesión regular y la

posesión irregular.

1. Cabe observar, en primer lugar, que una y otra son

posesión, y por consiguiente, una y otra están amparadas

63

por la presunción de dominio que establece el inciso final

del artículo 700.

2. Tanto la posesión regular como la irregular están

amparadas por las llamadas acciones posesorias que

establecen los títulos XIII y XIV del Libro II.

3. Ambos tipos de posesión conducen a la prescripción

adquisitiva del dominio, si bien la posesión regular

conduce a la prescripción ordinaria y la posesión irregular

conduce a la prescripción extraordinaria.

4. El poseedor regular, a diferencia del poseedor

irregular, dispone para sí de la llamada acción publiciana

que es la acción reivindicatoria que se concede al poseedor

regular que está en vías de ganar la cosa por prescripción

el cual, sin embargo, no puede ejercer esta acción contra

otro poseedor que tenga igual o mejor derecho que el suyo

(artículo 894).

Posesiones viciosas.

Las posesiones viciosas al interior de nuestro Código Civil

son dos: la posesión violenta y la clandestina.

64

Se entiende violenta la posesión cuando esta se adquiere

mediante la fuerza actual o inminente. Y es también

violenta aquella posesión que se adquiere repeliendo

violentamente al dueño de lo suyo.

A su turno, la posesión clandestina es aquella que se

ejerce ocultándola a quien tiene derecho a oponerse a ella.

La discusión que se suscita en la civilística nacional con

respecto a las posesiones viciosas se refiere a si tales

posesiones son útiles o si en cambio son inútiles. O sea,

se discute si conducen o no a la prescripción.

Para resolver este asunto debe señalarse que en nuestro

Código Civil no existe ningún precepto que establezca que

para prescribir es necesaria la posesión pacífica, pública

y no interrumpida como ocurre en el ámbito del Código Civil

francés, cuyo artículo 2229 estable precisamente eso.

A nuestro juicio, las llamadas posesiones viciosas no son

posesiones inútiles porque tanto una como la otra pueden

acompañar no sólo a la posesión irregular sino incluso a la

regular.

Cabe referirse ahora a la adquisición, conservación y

pérdida de la posesión.

65

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión.

Este tema está tratado en el párrafo segundo del título VII

del Libro II del Código Civil, es decir, entre los

artículos 721 y 731, ambos inclusive.

Este conjunto de once artículos ha dado origen a una de las

controversias más importantes en la civilística nacional ya

que se trata de uno de los temas de mayor importancia y a

la vez de mayor complejidad técnica, como es, justamente,

el tema de la posesión.

Enfrente de estos once artículos es usual distinguir según

estemos en presencia de cosas corporales muebles o bien de

cosas corporales inmuebles:

I. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión sobre

cosas corporales muebles.

Con respecto a la posesión de los muebles rige íntegramente

el concepto de posesión del artículo 700 del Código Civil.

Como ustedes saben, a la luz de ese artículo, la posesión

se configura mediante concurrencia en un sujeto de derecho

del corpus y el animus domini.

66

En consecuencia, la posesión de una cosa corporal mueble se

adquiere cuando respecto de un sujeto de derecho concurren

estos dos elementos: el corpus y el animus.

Ordinariamente, por lo común, el corpus se adquiere

mediante alguno de los modos que para la tradición de los

bienes muebles establece el artículo 684. Y a su turno el

animus domini consta por regla general en el título

posesorio.

― Conservación de la posesión de una cosa corporal mueble:

si aplicamos el principio recién expuesto, es evidente que

la posesión subsiste mientras pervivan en un sujeto de

derecho el corpus y el animus domini. Con todo, y sin

perjuicio de esa regla general, ha de advertirse que para

conservar la posesión de una cosa mueble basta nada más el

animus domini puesto que el corpus puede estar radicado en

una persona diferente del poseedor, una persona que tenga

la cosa en lugar y a nombre del poseedor, como si por

ejemplo el poseedor arrienda la cosa poseída: el

arrendatario será nada más mero tenedor de la cosa poseída.

Esto es, por lo demás, lo que se sigue de la propia

definición que da el artículo 700 del Código Civil de la

posesión y lo mismo reitera el artículo 725.

67

Finalmente, el artículo 730 establece que el mero tenedor

por su propia voluntad no puede privar de la posesión al

poseedor.

Pérdida de la posesión de las cosas corporales muebles: la

pérdida de la posesión de las cosas muebles puede acaecer

por dos vías: por una parte, puede perderse la posesión de

las cosas muebles por una manifestación de voluntad del

mismo poseedor; y por otra parte, puede perderse también la

posesión de las cosas muebles sin que intervenga la

voluntad del poseedor. Lo primero ocurre en los casos de

abandono o enajenación de la cosa sobre que recae la

posesión. Ocurre, en cambio, lo segundo, esto es, se pierde

la posesión de una cosa mueble sin la voluntad del

poseedor, en dos casos: por una parte, en el caso del

artículo 726, o sea, cuando la posesión la adquiere otro

sujeto de derecho, y en segundo lugar, se pierde la

posesión de una cosa corporal mueble cuando se hace

imposible el ejercicio de actos posesorios como son, por

ejemplo, los casos previstos en los artículos 608 y 619 del

Código Civil (como si por ejemplo alguien poseyendo un

animal bravío éste se escapa).

II. Adquisición, conservación y pérdida de la

posesión sobre cosas corporales inmuebles.

68

Cabe recordar a este respecto que los bienes muebles e

inmuebles poseen cada uno un diverso estatuto posesorio, y

es así que, mientras en el caso de la posesión de las cosas

muebles se aplica íntegramente el concepto de posesión del

artículo 700 del Código Civil, tratándose de las cosas

inmuebles su posesión se adquiere mediante la inscripción

del título correspondiente en el registro del Conservador

de Bienes Raíces tal como se sigue de la lectura del

artículo 724 del Código Civil.

Consideraciones preliminares:

1. En el párrafo 21 del Mensaje, Andrés Bello expresa que

respecto del dominio y posesión de cosas corporales

inmuebles ha introducido una modificación importante con

respecto a la legislación entonces vigente. Dicha

modificación consistía, según Bello, en que para la

transmisión y transferencia de derechos reales constituidos

sobre inmuebles, será siempre y en todo caso necesaria una

inscripción en el registro del Conservador de Bienes

Raíces. Agrega Andrés Bello que, de esa manera, toda

persona a quien se transmita o transfiera un derecho real

constituido sobre un inmueble tendrá inscripción a su favor

69

en el registro del Conservador representando la dicha

inscripción la posesión del inmueble. Y sostiene Bello que

a través de ese mecanismo la posesión de inmuebles va a

tener dos características: en primer lugar, se va a tratar

de una posesión pública puesto que el registro del

Conservador es precisamente público ya que está abierto a

la consulta de cualesquier sujeto de derecho, y en segundo

lugar, gracias a este mecanismo, la posesión de un inmueble

va a encontrarse enlazada con todas las posesiones

anteriores y por lo mismo va a ser posible reconstruir la

historia de cada bien raíz.

Pensaba Andrés Bello que mediante este sistema, y al haber

posesiones enlazadas unas con otras, al cabo de un cierto

número de años la posesión iba a constituir dominio. Y en

consecuencia, la inscripción iba a equivaler a posesión y

finalmente a propiedad. Por eso pensaba Bello que esos tres

términos –inscripción, posesión y propiedad- iban a ser

idénticos.

Para llevar a cabo su proyecto Andrés Bello debió sin

embargo considerar que en los primeros años de vigencia del

Código Civil no todos los inmuebles iban a estar

incorporados al sistema registral público y, en

consecuencia, durante el primer lapso de vigencia del

Código Civil iban a existir en Chile inmuebles inscritos e

70

inmuebles no inscritos, y era necesario entonces dar reglas

para los inmuebles inscritos y otras reglas para los

inmuebles no inscritos (aunque pensaba Bello que con el

tiempo las reglas para los inmuebles no inscritos iban a

caer en el desuso, porque él creía que paulatinamente todos

los inmuebles iban a ir siendo inscritos).

Por eso pensaba Bello que finalmente existiría un solo

estatuto para la posesión de inmuebles, o sea, el de los

inmuebles inscritos.

3. Ocurrió, sin embargo, que las previsiones de Andrés

Bello no se verificaron y, entonces, siguieron existiendo

inmuebles no incorporados al sistema registral público, y

peor aún, ocurrió también que se dieron dobles

inscripciones respecto de un mismo inmueble, lo cual fue

acompañado de un alto grado de ineficacia de las reglas

posesorias que ordenaban la inscripción al tiempo de

transferirse derechos reales sobre inmuebles.

4. De allí que con cierta frecuencia se dictan leyes

especiales que tienden a corregir estas situaciones

anómalas, esto es, leyes que tienden a regularizar la

propiedad raíz en Chile facilitando que los poseedores

materiales no inscritos obtengan inscripción a su favor en

71

el sistema registral público. El último intento en este

sentido lo representa el Decreto Ley 2695.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de

inmuebles en el Código Civil chileno a la luz de la

doctrina nacional.

El primer autor que vamos a mencionar es Humberto Truco

quien escribió una Memoria de Licenciatura titulada “Teoría

de la posesión inscrita en el Código Civil chileno”.

Humberto Truco sostuvo la llamada teoría de la posesión

inscrita a la luz de la cual se sostiene que la inscripción

en el sistema registral cumple en nuestro Código Civil una

triple función en relación con la posesión de inmuebles, a

saber: una función de requisito, una función de prueba y

una función de garantía de la posesión de inmuebles. Dicho

de otro modo: de acuerdo con Truco, la inscripción en el

registro del Conservador sería, en primer lugar, un

requisito o presupuesto necesario para poseer un inmueble,

en segundo lugar, la inscripción sería el único medio a

cuyo través es posible acreditar la posesión de un

inmueble, y en tercer lugar, la inscripción sería todavía

una suerte de cautela de la posesión de inmuebles.

72

Humberto Truco funda su tesis en los siguientes artículos

del Código Civil:

- Que la inscripción es un requisito o presupuesto

necesario de la posesión de inmuebles se seguiría, según

Truco, de los artículos 724 (en relación con los artículos

686 y 696), 728 inciso 2, y 730 inciso 2.

- Que la inscripción es, a su vez, prueba de la posesión de

inmuebles se sigue, según Truco, del artículo 924 del

Código Civil. A la luz de ese artículo, la inscripción en

el sistema registral durante más de un año es el único modo

de acreditar la posesión de inmuebles en Chile, prueba que

no admite prueba en contrario.

- Por último, la inscripción sería según Truco una garantía

con respecto a la posesión de inmuebles, y esa función de

tutela o garantía se seguiría de la lectura de los

artículos 2505 (contra un título inscrito en el Conservador

no hay prescripción sino en virtud de otro título

inscrito), 728 (sólo se pone término a la posesión inscrita

mediante una nueva inscripción que cancele a la

precedente).

A estas alturas de su análisis Truco introduce una

atenuación importante a la teoría de la posesión inscrita

73

en Chile: sostuvo Truco que el sistema que acabamos de

examinar configura el estatuto posesorio de los inmuebles

actualmente inscritos en el sistema registral público, sólo

respecto de esos inmuebles la inscripción opera como

requisito, prueba y garantía de su posesión. Pero sostuvo

Truco que a parejas de este estatuto posesorio existe otro

estatuto cual es el estatuto posesorio de los inmuebles que

carecen actualmente de inscripción. Respecto de estos

últimos inmuebles existe un estatuto posesorio distinto:

Sostiene Truco que para establecer cómo se adquiere la

posesión de un inmueble que actualmente no está inscrito es

necesario distinguir según cuál sea el título que se

invoca, si constitutivo o traslaticio de dominio. Si el

título que se invoca para poseer es traslaticio de dominio,

en ese caso observa Truco que es absolutamente

indispensable, para entrar en posesión del dicho inmueble,

la inscripción en el sistema registral. Como es obvio, cita

Truco, en abono de esa afirmación, el artículo 724 en

relación con el artículo 686 del Código Civil. En cambio,

afirma Truco, si el título invocado para poseer es

constitutivo de dominio (como la posesión, la accesión o la

prescripción) en ese caso no es necesaria la inscripción

del inmueble para entrar en posesión del mismo (y este

sería, entonces, el único caso que haría excepción a la

74

regla de la posesión inscrita: el caso en que se invoca un

título constitutivo de dominio).

Críticas a la tesis de Humberto Truco.

Si uno revisa la literatura existente en esta materia, es

posible advertir tres tipos de críticas formuladas a la

tesis de Humberto Truco:

1. Primera crítica. Puede citarse, en primer lugar, el caso

de un par de autores que son en verdad anteriores a Truco,

se trata de Fabres y Aguirre Vargas, ambos sostuvieron que

para los efectos de establecer cómo se adquiere la posesión

de un inmueble actualmente no inscrito en el sistema

registral público es menester distinguir algo que no

distingue Truco: se trata de distinguir si se trata de

adquirir la posesión regular o irregular de un inmueble.

Según vimos, Truco sostenía que toda posesión de un

inmueble se adquiere mediante la inscripción. En cambio,

observan Fabres y Aguirre Vargas, que si se trata de

adquirir la posesión regular del inmueble no hay duda que

en ese caso sí se requiere la inscripción cumpliendo así

con los tres requisitos de la posesión regular. Cosa

distinta ocurre, de acuerdo con estos autores, cuando se

trata de adquirir la posesión irregular del inmueble pues

75

en este caso no se necesita inscripción para entrar en

posesión del mismo.

2. Segunda crítica. Truco sostiene que no se puede invocar

la ocupación como título para la posesión de inmuebles a la

luz del artículo 590 del Código Civil. Pues bien: Victorio

Pescio sostuvo que Truco se equivoca porque el artículo 590

confiere al Estado dominio sobre las tierras que hallándose

dentro del territorio nacional carezcan de otro dueño, pero

no confiere la posesión de éstas. Por esa razón, Pescio

sostuvo que no puede invocarse la ocupación para adquirir

el dominio de esas tierras pero ello no quiere decir que no

pueda invocarse la ocupación como título para la posesión

de tales tierras.

3. Tercera crítica. El tercer tipo de crítica intenta

llevar el análisis de Humberto Truco al absurdo tratando de

demostrar que por ser absurdas las afirmaciones de Truco

éstas deben ser abandonadas. Y así hay autores que dicen lo

siguiente: si aceptamos la tesis de Truco según la cual

aquel que tiene inscripción a su nombre es poseedor de un

inmueble, un poseedor inscrito cuyo inmueble se vea

invadido violentamente por otra persona no podría nunca

ejercer la acción reivindicatoria ya que esta acción se

concede a quien no tiene la posesión de la cosa y de

acuerdo con Truco este poseedor despojado aún tiene

76

posesión de su inmueble ya que tiene siempre la inscripción

en el sistema registral público.

Frente a esta crítica Humberto Truco se manifiesta

completamente de acuerdo y hace ver que más que una crítica

se trata de una consecuencia de su teoría. En otras

palabras, afirma Truco que no es su culpa que ese sea el

sistema que haya previsto el Código Civil. Y observa además

Truco que el poseedor inscrito que se ve despojado

materialmente de su terreno siempre poseerá otras acciones

distintas de la reivindicatoria para proteger la cosa sobre

que su posesión recae, por ejemplo, la acción penal de

usurpación además de otras acciones posesorias.

Se ha sostenido también que la tesis de Truco conduce a

otras situaciones inadmisibles tales como la siguiente: se

ha dicho que para el caso de que un sujeto venda un

inmueble ajeno que no se halla actualmente inscrito el

verdadero dueño se vería fácilmente privado de la propiedad

del inmueble e incluso podría ejercerse la acción

reivindicatoria en su contra.

Humberto Truco frente a esta observación se manifiesta

también absolutamente de acuerdo y sostiene que este es

precisamente un mecanismo indirecto para inducir a las

personas a inscribir sus inmuebles. Esta consecuencia

77

sería, pues, una especie de sanción para el que

negligentemente no ha inscrito su inmueble.

Permítanme recordar que la pregunta que estamos intentando

responder es cómo se adquiere en Chile la posesión de los

inmuebles, y enfrente de esa pregunta observa Truco lo

siguiente:

1. A la luz de los artículos 724, 686, 696, 728, 730, 924 y

2505 del Código Civil puede sostenerse que la posesión de

inmuebles en Chile se adquiere mediante la correspondiente

inscripción del título respectivo en el Conservador de

Bienes Raíces.

2. Sólo hacen excepción a esta regla fundamental los

inmuebles no inscritos respecto de los cuales se alegue

como título posesorio un título constitutivo de dominio.

3. Puede observarse, en consecuencia, observa Truco, que la

inscripción representa a la posesión definida en el

artículo 700 del Código Civil. O dicho de otra forma: la

inscripción es por sí sola constitutiva de corpus y animus

con respecto al inmueble.

Cabe que revisemos en relación con el tema que nos ocupa la

opinión de otros dos autores nacionales:

78

Opinión de Luis Claro Solar. Sostuvo este autor frente a la

pregunta de cómo se adquiere la posesión de los inmuebles

en Chile una respuesta más estricta incluso que la del

propio Truco puesto que en el tomo III de su descomunal

obra Claro Solar sostuvo que tanto para adquirir la

posesión de inmuebles inscritos como la de inmuebles no

inscritos será siempre necesaria la inscripción en el

Conservador de Bienes Raíces. Para fundar su tesis,

argumenta Claro Solar que en Chile la única forma de

adquirir la posesión de inmuebles es invocando un título

traslaticio de dominio, y agrega que todo título

traslaticio de dominio exige que se practique la tradición,

y como el artículo 686 establece que la tradición de

inmuebles debe hacerse mediante la inscripción del título

en el Conservador de Bienes Raíces, entonces, nadie podrá

adquirir la posesión de inmuebles si no es por ese medio.

De acuerdo con Claro Solar no es posible invocar un título

constitutivo para poseer un inmueble por los siguientes

motivos: a) la ocupación no puede invocarse, sostiene Claro

Solar, porque lo impediría el artículo 590 del Código

Civil; b) en segundo lugar, tampoco puede invocarse la

accesión como título posesorio ya que en el caso de la

accesión no se requeriría ningún acto posesorio especial

basta con tener la posesión de la cosa principal para tener

79

la posesión de la cosa accesoria y en consecuencia no se

requiere alegar una posesión distinta de la que ya se tiene

sobre el inmueble principal; c) y en tercer lugar, tampoco

podría invocarse como título posesorio a la prescripción

por la sencilla razón de que la prescripción es resultado

de la posesión y no antecedente de la posesión.

Esta es, entonces, la postura de Luis Claro Solar enfrente

de la cuestión relativa a cómo se adquiere la posesión de

inmuebles en Chile. Una tercera opinión es la siguiente:

3. Opinión de Moisés Lagos. De acuerdo con Moisés Lagos, en

el Código Civil existen dos teorías de la posesión: una

teoría que el denomina teoría de la posesión material, y

otra que él denomina “teoría de la posesión inscrita”.

Afirma Lagos que la primera teoría, o sea, la de la

posesión material, se aplica a los inmuebles no inscritos,

en tanto la segunda teoría, o sea, la de la posesión

inscrita, se aplicaría a los inmuebles ya inscritos.

De modo que, según Lagos, a aquellos inmuebles no inscritos

se les aplica el conjunto de preceptos que rigen la

posesión material en tanto que a los inmuebles inscritos se

les aplica el conjunto de preceptos que regulan la posesión

inscrita. Pero, agrega Moisés Lagos, la teoría de la

posesión inscrita sólo cabría adquirirla tratándose de la

80

adquisición de la posesión regular y no cabría exigirla

para el evento de adquirir la posesión irregular de un

inmueble.

Balance general. El conjunto de estas tesis que acabamos de

examinar sostienen, con mayor o menor intensidad, que la

inscripción -salvo ciertos casos- es una ficción de la

posesión de inmuebles. Es decir, el rasgo común que

identifica a esta tesis es que, en mayor o menor medida,

sostienen que la inscripción del título en el Conservador

es por sí sola constitutiva de la posesión de inmuebles.

Todas entienden que la inscripción acredita posesión aun

cuando no se tenga posesión material del inmueble.

Al conjunto de estas teorías algunos autores lo han

denominado “la tesis de la inscripción-ficción”. Y frente a

esa tesis existe la tesis de la llamada “inscripción-

garantía” y el autor que en forma más característica

defendió la tesis de la inscripción garantía fue Leopoldo

Urrutia.

Leopoldo Urrutia sostuvo que la inscripción en el sistema

registral público es un mecanismo para solemnizar y

asegurar un hecho real cual es el hecho de la posesión tal

cual se lo define en el artículo 700 del Código Civil. De

manera tal, agrega Urrutia, que una inscripción tras la

81

cual no exista el hecho real de la posesión es una

inscripción que nada vale, una inscripción que Urrutia va a

denominar “inscripción de papel”. Luego la función que

Urrutia le asigna a la inscripción no es la de representar

fictamente la posesión, sustituyéndola, sino la función de

cautelar, publicitar, solemnizar la posesión, pero esta

última existiría como cosa distinta de la inscripción. De

manera que allí donde existe un poseedor inscrito que

carece de la posesión material del inmueble, dicha

inscripción es una inscripción de papel a la que según

Urrutia no cabe prestar atención jurídica y, en caso de

conflicto, habría que preferir, según Urrutia, a aquel

sujeto de derecho que tenga la posesión real y material del

inmueble.

¿Cómo se conserva y cómo se pierde la posesión de

los inmuebles en Chile?

El problema de la conservación y pérdida de la posesión de

inmuebles es un problema correlativo al de la adquisición

de la posesión de inmuebles ya que ordinariamente la

posesión se pierde cuando otro sujeto de derecho la

adquiere para sí.

82

Para los efectos de dar respuesta a la pregunta de cómo se

conserva y cómo se pierde la posesión de inmuebles en Chile

hay que distinguir entre inmuebles inscritos e inmuebles no

inscritos.

Respecto de los inmuebles inscritos cabe citar los

artículos 728 y 730 del Código Civil.

El artículo 728 establece que la posesión inscrita termina

mediante la cancelación de la inscripción. Por lo mismo,

cabe preguntarse cómo se efectúa la cancelación de la

inscripción. El artículo 728 establece que existen tres

formas de cancelar la inscripción:

a) Por voluntad de las partes.

b) Mediante una nueva inscripción a través de la cual el

poseedor actual transfiere su derecho a otro sujeto de

derecho.

c) Mediante decreto judicial.

Es así, en consecuencia, como se pierde la posesión de

inmuebles en Chile.

83

Respecto a la cancelación prevista en el artículo 728 del

Código Civil cabe observar todavía que ella puede

practicarse de dos maneras: puede tratarse de una

cancelación material, o bien, puede tratarse de lo que la

literatura nacional denomina una cancelación virtual.

Se llama cancelación material a aquella que se practica

mediante una inscripción al margen de la inscripción que se

pretende cancelar. Aquella inscripción al margen se

denomina sub-inscripción y está tratada en el artículo 91

del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

La cancelación virtual, en cambio, es aquella que se

produce automáticamente al efectuarse una nueva inscripción

del título en virtud del cual el poseedor actual transfiere

su derecho a otro.

Normalmente, sin embargo, la cancelación virtual va

acompañada de la cancelación material, es decir, por lo

común, al tiempo de efectuarse una nueva inscripción se

deja constancia al margen de la inscripción precedente que

ella ha sido cancelada (aunque en ese caso, como es lógico,

la sub-inscripción marginal no tiene otra función que

enlazar una inscripción con otra).

84

De las tres formas de cancelación previstas en el artículo

728 cabe observar que sólo una de ellas equivale a

cancelación virtual y es aquella que se produce a través de

inscripción a través de la cual el poseedor actual

transfiere su derecho a otra persona, puesto que tanto la

cancelación que se produce por decreto judicial como la que

opera por voluntad de las partes son cancelaciones

materiales (o sea, cancelaciones que operan por la sola

sub-inscripción).

Resta nada más decir respecto a este tema que la

cancelación es un acto formal que lleva a cabo el

Conservador de Bienes Raíces a requerimiento de la

judicatura o de los contratantes y que consiste en dejar

sin efecto una inscripción de propiedad hasta ese momento

vigente, sea a través de una sub-inscripción o bien sea

mediante una nueva inscripción.

Esa es, entonces, la primera forma de poner término a la

posesión de inmuebles inscritos en Chile: la cancelación a

la luz del artículo 728.

Pero además del artículo 728 debe considerarse el artículo

730 el cual establece una nueva forma de poner término a la

posesión de inmuebles inscritos en Chile. El artículo 730

supone el caso de un mero tenedor de un inmueble que lo

85

tiene a nombre del verdadero poseedor y que, no obstante

eso, lo usurpa auto-atribuyéndose la calidad de dueño. Pues

bien, sostiene el artículo 730 que el solo hecho de que el

mero tenedor se auto-atribuya la calidad de dueño del

inmueble, no pone término a la posesión del poseedor del

inmueble. Pero agrega todavía el artículo 730 que cosa

distinta ocurre cuando el usurpador, dándose por dueño,

enajena la cosa a un tercero, pues, en ese caso, hay que

distinguir:

a) El caso en que el inmueble enajenado carezca de

inscripción: en ese caso la posesión se pierde

adquiriéndola el tercero.

b) El caso en que el inmueble enajenado sea un inmueble

inscrito: en ese caso, dispone el artículo 730, el tercero

a quien se enajenó la cosa no adquiere la posesión sino

mediante la competente inscripción.

La pregunta que el artículo 730 plantea es: establecido que

quien tiene posesión inscrita no la pierde por el acto de

enajenación de un usurpador sino cuando se practica la

“competente inscripción” ¿qué ha de entenderse por

competente inscripción?

86

Existen dos opiniones a este respecto en la literatura

nacional:

- Hay quienes sostienen, de una parte, que “competente

inscripción” es aquella que se ha practicado de la forma

prevista en el artículo 728 del Código Civil, es decir,

competente inscripción es la que equivale a alguna de las

formas de cancelación del artículo 728.

De modo que, para quienes sostienen esta tesis, el que

tenga posesión inscrita no la perderá en el evento de que

el mero tenedor del inmueble lo enajene a un tercero

mientras no se practique la competente inscripción en los

términos del artículo 728.

Como se advierte, para quienes sostienen esta tesis, el

artículo 730 no estaría dando una forma diversa de poner

término a la posesión inscrita.

Sin embargo, esta primera opinión ha sido criticado a la

luz de lo que dispone el artículo 2505 del Código Civil, y

quien formuló por primera vez esta crítica fue Luis Claro

Solar. El artículo 2505 establece que contra un título

inscrito no hay prescripción sino en virtud de otro título

inscrito.

87

Pues bien. Si uno entiende la expresión “competente

inscripción” utilizada por el artículo 730 como una forma

de cancelación de las que menciona el artículo 728 uno

debiera llegar a la conclusión de que el artículo 2505 no

tendría nunca aplicación pues si competente inscripción es

una forma de cancelación entonces no podría haber nunca

inscripciones paralelas sobre un mismo bien raíz puesto que

cancelar importa dejar sin efecto la inscripción precedente

de modo que nunca podría haber inscripción contra

inscripción que es justamente la hipótesis del artículo

2505.

Eso ha llevado a sostener una segunda opinión con respecto

a qué haya de entenderse por “competente inscripción” a la

luz del artículo 730 del Código Civil:

- Hay quienes sostienen que la expresión “competente

inscripción” utilizada por el artículo 730 alude a

cualquier inscripción que se practique sobre un inmueble en

términos reglamentariamente correctos aunque no equivalga a

alguna de las formas de cancelación del artículo 728.

Cabe todavía observar que, además de las hipótesis de

cancelación previstas por el artículo 728 del Código Civil

y además de la “competente inscripción” prevista a su turno

en el artículo 730 del Código Civil, existe todavía una

88

forma de cancelación que vamos a denominar “cancelación

legal” y que no está prevista en el Código Civil sino en el

DL 2695 para la regularización de la pequeña propiedad

raíz.

Pues bien. Hemos dado ya respuesta a la pregunta de cómo se

adquiere, conserva y pierde la posesión de inmuebles

inscritos en Chile. Resta abordar, ahora, la pregunta de

cómo se adquiere, conserva y pierde la posesión de

inmuebles no inscritos en Chile:

Puede sostenerse que los inmuebles no inscritos están

sujetos a un estatuto posesorio similar al de los bienes

muebles y, en consecuencia, la posesión de los inmuebles no

inscritos se pierde de un modo similar a como se pierde la

posesión de los bienes muebles. Ahora bien, desde un punto

de vista estrictamente dogmático (de las reglas del Código

Civil) son dos los preceptos que debemos tener presentes a

este respecto: se trata de los artículos 729 y 730 del

Código Civil.

El artículo 729 establece que “si alguien se apodera

violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no

está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”.

89

A su turno, el artículo 730 establece que “el tercero a

quien se enajena por parte de un usurpador un inmueble

adquiere la posesión del inmueble si es que el dicho

inmueble carece de inscripción”.

En consecuencia, tratándose de inmuebles no inscritos las

posesión se pierde mediante el mero apoderamiento material

que un tercero haga del inmueble, pudiendo entonces

afirmarse que, en razón de esto, el estatuto posesorio de

los inmuebles no inscritos se asemeja al estatuto posesorio

de las cosas muebles.

[Cabría preguntarse finalmente, en relación con la

específica hipótesis del artículo 730, ¿cuál es la

situación jurídica en que queda el tercero respecto de la

cosa que le enajenó el usurpador? Puede sostenerse que

dicho tercero quedará, por regla general, en la situación

de poseedor irregular y sólo se transformará en poseedor

regular en la medida en que logre inscribir su título (que

equivale a la tradición del inmueble)].

El Decreto Ley 2695.

Este Decreto ley establece reglas diversas a las

contempladas por el Código Civil con respecto a la posesión

de inmuebles. Este DL tiene por objeto proveer mecanismos

90

expeditos para regularizar la posesión de la pequeña

propiedad raíz, atendido que dicha pequeña propiedad con

frecuencia está al margen del sistema registral. La idea es

que todos esos poseedores materiales puedan inscribir sus

inmuebles incorporándose así al estatuto posesorio previsto

por el Código Civil.

El DL 2695 establece un procedimiento a cargo de un órgano

administrativo que es el Ministerio de Bienes Nacionales

para que las personas que son poseedores materiales de un

inmueble que carece de inscripción puedan inscribirlo.

El procedimiento es básicamente como sigue: en primer lugar

ha de acreditar ante el órgano administrativo que tiene la

posesión material del inmueble por espacio de a lo menos

cinco años; deberá probar que su posesión no es ni violenta

ni clandestina, y deberá probar además que al tiempo de

solicitar la inscripción no existe juicio pendiente en su

contra (la prueba puede rendirse mediante declaraciones

juradas e informaciones sumarias de testigos). Acreditado

todo lo anterior, el órgano administrativo emite una

resolución la cual está exenta del trámite de toma de razón

por parte de la Contraloría General de la República,

autorizando provisionalmente la inscripción a favor del

solicitante. Esa resolución debe publicarse en la forma

prevista por el DL. Si dentro de los 30 días siguientes a

91

la publicación no existe oposición por parte de terceros la

inscripción entonces se practica en el Conservador de

Bienes Raíces y desde ese momento el solicitante se

transforma en poseedor regular del inmueble sirviéndole de

justo título el decreto administrativo que autorizó la

inscripción. Transcurrido un año de esa inscripción, se

cancelan por el solo ministerio de la ley todas las

anteriores inscripciones (no sólo de propiedad sino también

de cualquier otro tipo de derecho real) que recaigan sobre

el mismo inmueble adquiriéndose por prescripción el dominio

del mismo.

Principios que regulan la posesión:

Existen a este respecto básicamente dos principios

fundamentales que regulan la posesión:

1. La posesión no se transfiere ni se transmite. Esto

significa que todo poseedor inicia una nueva posesión. De

modo que la posesión no se traspasa ni por acto entre vivos

ni por causa de muerte (artículos 688, 722 y 717 del Código

Civil).

2. No obstante lo anterior, el artículo 717 establece que

la posesión puede agregarse, o sea, el poseedor actual

92

puede agregar la posesión de sus antecesores; de ese modo,

entonces, el causahabiente puede agregar la posesión que

tuvo su causante y el adquirente puede agregar también la

posesión que tuvo su tridente.

Sin embargo, para que proceda la agregación de posesiones

es menester que se satisfagan los siguientes requisitos:

a) En primer lugar, es necesario que se trate de posesiones

contiguas, es decir, debe tratarse de posesiones enlazadas

entre sí.

b) En segundo lugar, es necesario que entre una y otra

posesión existan títulos que acrediten la contigüidad de

las posesiones. De ahí que el ladrón, siendo poseedor, no

pueda agregar la posesión que tenía su víctima.

c) La agregación supone todavía que las posesiones que se

agregan sean agregadas con sus mismas calidades y vicios.

El principio que a este respecto opera es que, para

homogeneizar las distintas posesiones, se puede degradar la

posesión actual pero jamás mejorarla.

La consecuencia que se sigue de los dos principios

mencionados es que, gracias a ellos, resulta posible la

mejora progresiva de las situaciones jurídicas puesto que

93

si la posesión fuera susceptible de transmisión o

transferencia no sería posible mejorar los títulos

posesorios (así por ejemplo si el tridente tiene una

posesión viciosa, al transferirla a su adquirente, éste la

adquiriría y eventualmente la transferiría a un tercero

también viciosa y así sostenidamente en el tiempo). Eso

gracias al primer principio según el cual la posesión no se

transfiere ni se transmite.

Es claro por otra parte que si rigiera nada más ese primer

principio y no rigiera el segundo principio según el cual

la posesión puede agregarse, se podrían mejorar los títulos

pero con inmensos esfuerzos por parte de los poseedores ya

que sería necesario que cada uno de los poseedores poseyera

la cosa por un tiempo suficiente para prescribirla.

Relaciones entre la mera tenencia y la posesión:

La institución que a este respecto cabe examinar es la

llamada interversión. Se entiende por interversión de la

posesión la transformación de la mera tenencia en posesión

o de la posesión en mera tenencia.

94

Existen en consecuencia dos hipótesis generales de

interversión: la primera cuando la mera tenencia se

transforma en posesión y la segunda cuando la posesión se

transforma en mera tenencia:

1. La mera tenencia se transforma en posesión. A este

respecto el principio básico se encuentra contenido en el

artículo 716. Este artículo establece que el simple

transcurso del tiempo no transforma a la mera tenencia en

posesión. Salvo, agrega el mismo artículo, en el caso de la

situación prevista en el artículo 2510 regla 3ª.

El artículo 2510 establece las condiciones bajo las cuales

es posible prescribir extraordinariamente una cosa y al

respecto establece las siguientes reglas:

En primer lugar, establece el artículo 2510, para

prescribir extraordinariamente, no es necesario título

alguno. En segundo lugar, se presume de derecho la buena

fe. Y en tercer lugar, añade el número 3 del 2510, que la

existencia de un título de mera tenencia “no dará lugar a

la prescripción a menos de concurrir las dos siguientes

circunstancias: a) Que quien se pretende dueño de la cosa

no pueda probar que se le ha reconocido expresa o

tácitamente el dominio de la cosa por quien alega

prescripción; b) Que quien alega la prescripción pruebe el

95

haber poseído la cosa sin violencia, clandestinidad ni

interrupción por el mismo período de tiempo, o sea, diez

años.

Lo interesante de esta regla tercera del artículo 2510 es

que permite que un sujeto de derecho, no obstante tener

título de mera tenencia sobre una cosa, pueda prescribir

extraordinariamente.

De ello resulta una clara contradicción entre lo

establecido por el artículo 2510 regla tercera y lo

dispuesto por el artículo 730.

2. Transformación de la posesión en mera tenencia. Este

supuesto se da fundamentalmente en la figura prevista en el

artículo 684 segunda parte y que se conoce como constituto

posesorio.

96