BERBIQUÍBERBIQUÍ43

REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIAREVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA

DIRECTORJuan Carlos Higuita Cadavid

COMITÉ DE REDACCIÓNMartha Cecilia Upegui VelásquezOmar de Jesús David TapiasHernando Antonio Bustamante TriviñoEvelyn Monsalve LondoñoGloria Montoya EcheverriMónica Patricia Quintero Gómez

PORTADA Big Ben de Londres

CORRESPONDENCIA Y CANJECra. 52 Nº 42-73Oficina 206 - Medellín, ColombiaTel. 2621787 - Fax: 2626568Correo electrónico: jueces@une.net.coPágina web: www.juecesyfiscales.org

DISEÑO E IMPRESIÓNGrafoprint512 82 49Calle 53 Nº 53-77 Medellín -Colombiagrafo@une.net.co

BERBIQUÍ 46 Noviembre de 2010BERBIQUÍ 46 Noviembre de 2010

contenido

Editorial5

7

15

Juan Carlos Higuita Cadavid

" El juez y la razón pública ante las tendencias contemporáneas

1del derecho penal”Por: Miguel Humberto Jaime Contreras

La Independencia del Poder Judicial:*Un Principio Democrático

**Por: Mabel Londoño Jaramillo

37

43

49

¿Una bala perdida?Por: Saúl Álvarez Lara

El Papel del Ministerio Público en el SpoaPor: Marcos Bejarano Sánchez

Democracia y Función JurisdiccionalPor: Leonardo Gómez Rendón

lemento fundamental del Estado Social de Derecho, lo constituye la tridivision de poderes; los ciudadanos eligen al congreso, este a su vez, representando el querer de estos, crea las leyes; surge el interrogante de saber si esos usos y costumbres sociales de los electores, pueden tener siempre la entidad suficiente para crear una norma. Este es el dilema que ha tenido el legislador de nuestro país en los últimos años, creación constante de normas sin límites morales, culturales, de genero, etc; sustentados en pequeños grupos de personas que los direccionan a intereses no colectivos o mejor, no sociales, y que al pretender beneficiar unos pocos, arrasan toda una estructura social, cultural y política, construida por la sociedad a través de innumerables luchas y pérdidas.

La construcción del país a través de guerras no ha cesado, los legisladores así como el ejecutivo son elegidos para que las faciliten; el ejecutivo ha tomado la delantera a los demás poderes, y de generales gobernantes se paso a presidentes que han olvidado los límites, el respeto y el reconocimiento de los demás poderes como entidades autónomas e independientes. No debemos engañarnos, el ejecutivo maneja y manipula al legislativo y al judicial.

En el texto, "Como nace el derecho", indica Carnelutti, "el fin del derecho es eliminar la guerra", donde impera el derecho entra el delito, así la guerra entre los individuos ha pasado a ser un delito; el único residuo de guerra admitido entre las sociedades civilizadas es el que toma el nombre de legítima defensa, el injustamente agredido, puede oponer la fuerza a la agresión, agresión al dominio en sus formas elementales: el cuerpo humano y las cosas, bajo este aspecto, los dos preceptos jurídicos son: No matar, no robar; a medida que la sociedad se civiliza, van manifestandose otras formas de delito, acrecentandose en la sociedad el sentido y la necesidad del orden.

Editorial

5

E

Revista BERBIQU

Í

6

Revi

sta

BERB

IQU

ÍLas buenas formas se han confundido, en Colombia no se habla del principio y el fin como ideas fundamentales para la construcción de una sociedad tal como sucede en los países orientales; no se perfilan en debida forma los conceptos políticos derecha e izquierda como lo hacen los países anglosajones; al contrario, la derecha en Colombia se desborda al punto de acercarse a la barbarie, la izquierda no asume un papel protagónico para reivindicar e imponer sus preceptos políticos y es apabullada sin dársele oportunidad de expresarse,

así, queda el país sumido en un aparente centro, que no lo es, y se queda en un estado neutro, sin dirección ni orientación política.

El poder judicial, que está compuesto por personas capacitadas intelectualmente, debe proponer opciones políticas desde su ser judicial, para ayudar a sacar al país del estancamiento en que se encuentra.

DIRECTOR

l tema de esta conferencia se relaciona con las repercusiones del debate sobre la discrecionalidad judicial de fines del siglo pasado entre positivistas y no positivistas. Más que volver a una discusión inacabable, se inscribe dentro de un propósito que puede ser común a estas corrientes, como es contrarrestar la eventual arbitrariedad generada por la carencia de claros referentes jurídicos en el ámbito de la discreción judicial, propugnando entre otros factores, por dotar de cierta racionalidad al juez, con mayor razón cuando el neoconstitucionalismo y las tendencias expansionistas que soporta el derecho penal pueden incrementar las tensiones que este funcionario debe afrontar al adjudicar el derecho.

Inicialmente, voy a reseñar un caso que utilizaré como base para ilustrar la reflexión sobre la racionalidad que debe emplear, en la actualidad, el juez penal en sus ámbitos de discreción. Vivimos una época en la que en gran parte de Occidente se han presentado importantes trasformaciones en el derecho, al tiempo que su especialidad penal soporta acentuadas tendencias de expansión. A mi juicio, estos factores aumentan las contraposiciones de valores y propician la subjetividad, circunstancias que debe afrontar un funcionario judicial tanto para determinar la normatividad jurídica que aplica como para reconstruir los hechos que juzga.

En efecto, aún sin estimar el redimensionamiento de la normatividad jurídica o de su finalidad, ni los cambios de la realidad social, no es extraño que el discernimiento del juez penal se vea atravesado por tensiones. Por supuesto que en ocasiones resulta difícil guardar el equilibrio entre procurar la eficacia del sistema de persecución del delito y asegurar las garantías procesales, que demanda el fin de perseguir el castigo del delincuente y al mismo tiempo proteger al inocente, contando con un derecho opinable y con situaciones imprevisibles. Pero la adjudicación del derecho penal no sólo tropieza con resistencias internas, propias de su naturaleza dual de proteger y reprimir a la vez, en un contexto de indeterminación, cuya superación puede hacerse desde diversas perspectivas, sino que también debe afrontar presiones externas, fruto de la incidencia de los intereses de las partes y su repercusión social. En este ámbito cuentan las apetencias de los sectores sociales que se ven protegidos o desfavorecidos con las providencias judiciales y las expectativas de la comunidad, no pocas veces inducidas y sobredimensionadas por los medios de comunicación, que en ciertos momentos llegan a conformar un clamor público que requiere decisiones en cierto sentido. Este cuadro se acentúa más cuando las nuevas tendencias en el derecho penal procuran darle prevalencia a sus fines de control social y exaltan la posición de la víctima, introduciendo nuevos elementos en la racionalidad del juez que, dadas las severas repercusiones de sus decisiones, requiere de la legitimidad y seguridad que le puede brindar la verdad de sus asertos fácticos y de sus aseveraciones jurídicas, verdad que por la naturaleza de los objetos sobre los que versa, no puede ser absoluta.

E

7

Revista BERBIQU

Í" El juez y la razón pública ante las tendencias contemporáneas

1del derecho penal”Por: Miguel Humberto Jaime Contreras

1 Este texto recoge la ponencia presentada por el autor en el 3º Congreso Internacional de Criminología y Derecho Penal que se llevó a cabo en la ciudad de Cali en Agosto de 2010.

ya que la declaración de inconstitucionalidad no tenía efectos retroactivos. No sobra recordar que desde vieja data la jurisprudencia penal de esta alta corporación ha venido, de modo pacífico, aceptando la aplicación por favorabilidad de normas excluidas del ordenamiento jurídico aún por inconstitucionales, siempre que hayan regido el caso.

Para la Sala Penal de la Corte Suprema, la ley mencionada, más conocida como de justicia y paz, está inscrita dentro de un modelo de justicia transicional, como un mecanismo excepcional que soporta la tensión que produce la necesaria búsqueda de la paz, pero a la vez, la justicia y la satisfacción de los derechos de las víctimas, en medio de “una nueva noción de justicia en el contexto de la comunidad internacional”, en la que se intenta alcanzar la convivencia pacífica en sociedades conflictivas, sin renunciar a enjuiciar y reparar las graves violaciones de los derechos humanos. Para su evaluación, reclama de los jueces una perspectiva que no se limite a ser “boca de la ley”, sino más bien “cerebro y conciencia del derecho”. Este último enfoque es el considerado por este alto tribunal como el que deben asumir los funcionarios judiciales en un Estado constitucional de derecho para aplicar la ley, de modo que puedan armonizar la corrección jurídica y la justicia material. Precisamente, al realizar esta función, juzgó la Corte que debía cuestionar la legitimidad y constitucionalidad sustancial de la decisión del legislador de considerar el concierto para delinquir de los paramilitares como delito político, pues este último se caracteriza por el fin político de perseguir el bienestar colectivo, supuestamente altruista, y atentar contra el régimen constitucional y legal vigente al pretender suprimirlo, modificarlo o alterar su funcionamiento.

Como se recordará, lo resuelto generó reacciones adversas del presidente de la República de ese entonces, quien en un discurso al conmemorar el segundo año de la ley de

2Justicia y Paz, censuró que la independencia de una institución pudiera utilizarse para desentenderse de un compromiso de Estado, como era el proceso de paz con los grupos paramilitares. Recordó, así mismo, que en la

8

Revi

sta

BERB

IQU

ÍPese a que en este campo concurren varios aspectos interesantes de examinar, en esta ponencia apenas ubicaré el paradigma vigente de la racionalidad del juez en la adjudicación del derecho, expondré una noción de la idea de razón pública de Jhon Rawls, en orden a mostrar su tesis de que los jueces deben sujetarse a esta racionalidad, que es propia de los ciudadanos. Indicaré los cambios que ha tenido el derecho en g e n e r a l c o n s u m a t e r i a l i z a c i ó n y constitucionalización, así como las incidencias de algunas tendencias expansionistas del sistema penal sustancial y de la introducción en Latinoamérica del modelo acusatorio a d v e r s a r i a l . E s t e c o n t e x t o , f i j a d o panorámicamente, servirá de preámbulo para referirme sucintamente al modo como deben superarse los espacios de discrecionalidad. Sugiero al respecto una racionalidad ética sustentada más en lo debido que en la estimación de sus consecuencias, que de regirse por el principio de reciprocidad, conduce a darle prioridad a la satisfacción de las cargas de veracidad en la demostración de la comisión de los delitos y la responsabilidad, así como al mantenimiento de restricciones interpretativas de las normas sancionatorias, antes que a satisfacer los fines y funciones que se le atribuyen al derecho penal, por loables que parezcan, y cuya realización a toda costa, parece ser una exigencia más del clamor, que de la razón publica.

El 11 de julio de 2007, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia profirió un auto en el proceso radicado bajo el No. 26.945, con el cual negó la posibilidad de que los integrantes de las autodefensas o paramilitares incurrieran en sedición, en vez del delito de concierto para delinquir. Con argumentos constitucionales y de la teoría del delito, invocando la preservación de los derechos de las víctimas, nuestro máximo organismo de la jurisdicción penal descartó que sustancialmente el paramilitarismo pudiera ser calificado como delito político. Así lo había dispuesto el artículo 71 de la ley 975 de 2005, norma que pese a ser declarada inexequible por vicios de trámite por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C – 370 de 2006, eventualmente podría haber tenido aplicación por efectos de la favorabilidad,

2 Ver la “Sedición Paramilitar”: Principales Momentos y Posturas del Debate. (julio de 2003 – Agosto de 2007) En www.ideaspaz.org

espacios de indeterminación normativa en el derecho, son llenados en la resolución de los asuntos con la política o la moral; en todo caso, con factores extrajurídicos. Si aún primara la visión liberal primigenia del legislador sabio y precavido y sobre todo, legítimo por expresar la voluntad general, difícilmente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia hubiera efectuado las consideraciones que soportaron la decisión a la que nos referimos. Para desecharlas, bastaría invocar que el legislador, ejerciendo su libertad de configuración normativa, determinó que el concierto para delinquir de los paramilitares “cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal” configura el delito de sedición.

Así mismo, para que el tipo de racionalidad empleada en la adjudicación del derecho tenga importancia se requiere que los fallos no sean el producto de la libre elección del juez. Dicho en otras palabras, si el juzgador resuelve con radical libertad, no cabe pensar que la ley lo obligue ni que la racionalidad lo constriña a resolver en uno u otro sentido. En esta concepción de la libre adjudicación del derecho, próxima a la escuela del realismo jurídico, al ponerse en la balanza la ley y las valoraciones, prevalecen estas últimas y más que ellas, las emociones y predilecciones del propio juez. Si así fueran las cosas, el alto tribunal en vez de seguir la argumentación para adoptar la decisión, habría simplemente enmascarado con su motivación, lo que fue materia de su libre elección.

Entre estos polos, en un contexto de compromiso entre una decisión totalmente vinculada a la norma y una decisión cabalmente desvinculada, surge, en la denominación de Wróbleswski, la ideología de la decisión legal y racional. El saber jurídico, que debió incorporar las ideas de sistema y razón jurídica, introducidas por los prácticos del derecho para

4satisfacer necesidades didáctico–literarias, consciente de sus limitaciones, por cuanto no todos los problemas jurídicos pueden resolverse deductivamente, ahora debe aceptar la valoración y la ponderación. La razón científica se hará acompañar de la racionalidad ética, en tanto la superación de la vaguedad y

9

Revista BERBIQU

Ícampaña electoral que lo llevó a la presidencia, en el año 2002, había planteado que debía darse igual trato a las conductas punibles cometidas por los guerrilleros y los paramilitares; por lo cual, pese a que personalmente estima que no puede darse la delincuencia política en una democracia, si los primeros eran considerados delincuentes políticos así mismo debía considerarse a los últimos, o dejar de calificarlos a ambos de ese modo.

Si bien los argumentos que motivan la providencia referida gozan de consistencia, lo cierto es que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia bien pudo adoptar otra decisión, pues al respecto contaba con cierta discreción. De hecho, en providencias anteriores, cuando resolvió algunas colisiones de competencias originadas en la aplicación del artículo 71 de la ley 975 de 2005, radicados 24.222 y 24.547 de 2005, no advirtió su inconstitucionalidad sustancial, aunque es de reconocer que en ellas se atisban razones que después se desplegaron en ese sentido. Por supuesto que si vamos más allá de las apreciaciones de que la nueva decisión se explica como una reacción de la Corte ante la hostilidad que desplegaba quien presidía la rama ejecutiva del poder público en Colombia, no puede descartarse que haya sido la racionalidad con la que examinó la norma en la última ocasión, de cara a la realidad social de nuestro país, la que condujo a que se resolviera de esa manera.

31. Siguiendo a Wróbleswski, el problema de la racionalidad de la aplicación del derecho tiene cabida, tanto histórica, como lógicamente, cuando se supera el modelo de que la decisión judicial concreta está determinada plenamente en la ley. Cuando se entiende que la labor judicial no se restringe a subsumir los hechos en una indiscutida ley, se abre el campo requerido para que la razón con la que actúa el juzgador incida en la configuración de la decisión. La visión mecánica de la aplicación del derecho, propia del formalismo del siglo XIX, (la exégesis y la jurisprudencia de conceptos), se desgastó hasta el punto, que los positivistas más representativos del siglo XX (Kelsen y Hart) debieron sostener una concepción fuerte de la discrecionalidad judicial, según la cual los

3 Wróbleswki, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho. Distribuciones Fontamara, S. A. 2003, Mexico, Págs 73 – 84. 4 Weber. Max, Economía y Sociedad. Fondo de Cultura Económica. Bogotá. 1997, p. 631.

En el fondo, es un modo de retornar a la pregunta que se hace Aristóteles en la Política: “¿Si acaso conviene más ser gobernados por el mejor

6hombre que por las mejores leyes?” con la adicional consideración de que la ley no puede gobernar absolutamente, excluyendo del todo al hombre que la aplica. Para quienes, en procura de reducir los campos de la arbitrariedad, pensamos que hay que optar por el gobierno de las leyes, la conflictiva situación de la discrecionalidad judicial que escapa inmanentemente al control jurídico explícito, nos obliga a remitirnos al control racional con cierto tinte político, en este caso, el de la democracia —no al simple acatamiento de la ley de mayoría, que no asegura el acierto de quienes participan de la postura mayoritaria— y al empleo de una racionalidad crítica, limitada por

7los valores constitucionales y de justicia.

En esta perspectiva, entiendo que la idea de razón pública de Jhon Rawls puede constituir un aporte interesante en la determinación de la racionalidad que debe emplearse en los espacios de discreción y aún antes de ellos. En este pensador ético, las decisiones que tienen que ver con los asuntos de justicia fundamental deben ser razonadas con un sentido público, que se concibe como racionalidad, en cuanto no sería mera retórica, ni respondería a los prejuicios, aspectos que la distinguen del clamor público. Con ella se manifiesta nuestra capacidad humana intelectual y moral de razonar, que utiliza reglas de inferencia, estándares de decisión, reglas de evidencia, todo sometido a ciertas restricciones o limitaciones para dar cabida a la aplicación de valores que, se entiende, deben sobreponerse a las crudas

8competencias del razonamiento humano.

Así las cosas, la verdad aunque imprescindible, no se consideraría suficiente para fundamentar la definición de los planes, las prioridades y las decisiones en el foro público, en el cual habría que tener en cuenta los límites que derivan del

10

Revi

sta

BERB

IQU

Íambigüedad propia del lenguaje normativo, las contradicciones del ordenamiento jurídico, así como sus vacíos y la derrotabilidad en la

5aplicación de las normas, no podrá hacerse sin recurrir a la valoración, la cual, si no se toma como un asunto de mero capricho subjetivo, tendrá que soportarse o fundamentarse desde la moral o la política.

Esto, que se pregona en general de lo jurídico, tiene una particular especificación en el derecho penal, que se supone informado y delimitado de modo estricto por la ley, es decir, sometido rigurosamente al principio de legalidad. No obstante, pese a que sus estudiosos han forjado la disciplina jurídica más elaborada de cuantas hay en el derecho y que podemos presuponer que el esfuerzo dogmático de deslindar la conducta penalmente prohibida, de la permitida, de ordinario está acompañado de un ánimo de fidelidad del juez a la ley, de todos modos quedan espacios de discrecionalidad. Son las condiciones estructurales y funcionales del derecho explicito lo que hace irreducible este ámbito, otorgándole el carácter de opinable a la regulación jurídica. De otra parte, el que la demostración del componente fáctico de la adjudicación del derecho consista en la reconstrucción de una conducta que quedó inscrita en el pasado, sin posibilidad de verificación empírica, al modo que lo hacen las ciencias naturales, y con presencia del razonamiento inductivo, demarca que también en la reconstrucción de la cuestión fáctica se presente un espacio para el arbitrio del juez.

2.- Dando por sentado que no se puede excluir la valoración en la adjudicación del derecho penal y que la insuficiencia del orden jurídico y su método de aplicación obligan a ejercer la discreción del juez, se plantea el dilema de si este funcionario está legitimado para hacer valer su propia cosmovisión e ideología en su labor, o si, por el contrario, queda aún sometido a una razón pública en estos menesteres.

5 “Según una definición corriente en la literatura disponible sobre el tema, una norma jurídica derrotable es aquella que ésta sujeta a excepciones implícitas que no pueden ser enumeradas exhaustivamente de antemano. De ese modo, no sería posible precisar por anticipado, sino sólo frente al caso individual, las circunstancias que operarían como genuinas condiciones suficientes para su aplicación” Sanchez Brigido, Rodrigo y Seleme Hugo Omar, Derrotabilidad de normas jurídicas, en Interpretación y razonamiento Jurídico. Ara Editores. Lima, 2009. pág 109.6 Libro III – 1286a7 Por eso, el argumento de mayoría electoral que utilizó el presidente para considerar iguales los delitos de los insurgentes y contrainsurgentes en términos racionales no tiene peso, y no alcanza a desvirtuar el argumento implícito de que el delito político se presenta en contra del poder político y no para secundarlo a apoyarlo, el cual participa de una tradición secular ilustrada. 8 Rawls, Jhon, Liberalismo político, Fondo de Cultura económica. Bogotá. 1996. Pág. 211.

principio de legitimidad liberal, que impone ejercer el poder político en concordancia con la Constitución “cuyos elementos esenciales todos los ciudadanos pueden suscribir a la luz de principios e ideales aceptables para ellos como

9razonables y racionales” . Así se estaría sometido al deber de civilidad, que obliga a escuchar a los demás, actuar con imparcialidad y justicia, y atender al criterio de reciprocidad que exige que los ciudadanos tratados como libres e iguales, y nunca como sujetos dominados, consideren razonable la aceptación de la

10decisión.

Los principios sustantivos de justicia que regulan la estructura básica de la sociedad, que son validados por este filósofo mediante el

11artificio del velo de ignorancia, demandan un aspecto dinámico como son las directrices de indagación pública, en un contexto ético que exige razonabilidad y civilidad, lo que se entiende, son características de un pueblo democrático.

Pues bien, estas ideas de la filosofía política, mutando lo correspondiente, sirven para sustentar la introducción de una racionalidad ética, de corte procedimentalista y de validación i n t e r s u b j e t iva e n l o s e s p a c i o s d e discrecionalidad del juez, cambiando la necesidad de satisfacer la carga de legalidad, por la de legitimidad, y variando el referente jurídico al político de la racionalidad pública enmarcada en los valores del pluralismo. Aunque por razones de tiempo no puedo detenerme más en este aspecto, importa remarcar que la reflexión que pretendemos abrir en lo concerniente a la actividad valorativa del juez no está dirigida de inmediato a sus estimaciones de este orden, sino al método y la racionalidad que debe emplear para ello, es decir, apunta a un conocimiento de segundo grado.

3. El derecho de influjo continental europeo ha sufrido una importante trasformación con el

12neoconstitucionalismo, con el cual se ha dado

vigor a la vigencia de los derechos fundamentales, que han sido generosamente consagrados en las Cartas Políticas con sustento en principios jurídicos cuya aplicación exige cuando menos una labor judicial ponderadora. Ello ha puesto al juez en un plano importante en la realización de los derechos y su figura ha obtenido en el ámbito de lo concreto primacía sobre la del legislador, que otrora lo opacaba.

Paradójicamente, este contexto se ha querido utilizar para el reforzamiento represivo del derecho penal, ya sea por la vía de extensión y exaltación de los derechos de las víctimas, a quienes se les reconoce el derecho a la verdad, la justicia y la reparación, o mediante la ampliación de bienes jurídicos protegidos, cuya plausible protección disminuye en ocasiones la percepción del efecto restrictivo de libertades. Así ocurre con las consagraciones legislativas que amparan bajo conminación penal el medio ambiente, los derechos de los consumidores o la pulcritud del sistema financiero. También, en el ámbito internacional y nacional se percibe un mayor celo por la represión de la violación de los derechos humanos ejecutadas por personas o autoridades que el poder otrora los hacía inmune al castigo. En este panorama concurre también una política criminal enfocada en la obtención de seguridad ciudadana, bajo el pretexto, real o supuesto, de perseguir expresiones del terrorismo, el narcotráfico o la delincuencia organizada.

De este modo, se percibe una tendencia a acentuar las formas represivas, en aras de la estabilidad y defensa de la legitimación del Estado capitalista en el que se desarrollan relaciones económicas globalizadas de mercado o capital, mientras que no ocurre lo mismo con la mano de obra, donde despunta incluso la criminalización de la migración ilegal. Además, aparece el derecho trasnacional para enfrentar al crimen que se expande sin importarle las fronteras de las naciones. Por último, incursionan en este campo doctrinas que

11

Revista BERBIQU

Í

9 Ídem. Pág. 20810 John Rawls, El derecho de Gentes. Paidós. Barcelona. 2001. p. 26.11Para una cabal comprensión de este aspecto ver Una teoría de la justicia del mismo autor.12 El alcance de este concepto, como tantas cosas en el derecho, es disputable, aunque hace referencia al constitucionalismo de la Europa contemporánea también se refiere a la doctrina que de allí ha surgido, como bien lo anota Carlos Bernal Pulido en Refutación y Defensa del neoconstitucionalismo. Teoría del Neoconstitucionalismo. Ed. Trotta. Madrid 2007, pág. 301. Por lo pronto, las siguientes consideraciones de Prieto Sanchís, reseñadas por aquél autor en el artículo mencionado, nos ilustrará al respecto: La constitución es material y no meramente formal, es omnipresente, fundada en una regulación con base en principios, su protección está encomendada especialmente a los jueces y su aplicación se hace mediante la ponderación.

Revi

sta

BERB

IQU

Í

12

potencializan de varias maneras los efectos benéficos del castigo, dando paso a concepciones autoritarias, como el derecho penal del enemigo, o sobredimensionando la incidencia de la política criminal en el derecho, l o q u e n o h a d e j a d o d e i n s p i r a r reconceptualizaciones dogmáticas con base en la teleología acogida como plausible.

Sin pretender ser exhaustivo, puede detectarse una propensión a expandir y acentuar el derecho penal, esto es, a darle un redimensionamiento cuantitativo y cualitativo, el cual puede arrojar resultados antigarantistas en la legislación y la doctrina, que pretenden obtener justificación en los fines que persigue el derecho penal, poniendo en entredicho su carácter fragmentario y de última ratio. Uno de los objetivos de esta exposición es alertar que ello mismo puede ocurrir con la mentalidad del juez penal, con su perspectiva y su ideología, si acríticamente se acoge la dinámica que actualmente se presenta y que ha de persistir, según puede presagiarse.

En cuanto al derecho procesal, hay que señalar que en varios países latinoamericanos se ha concretado en parte el influjo de la cultura jurídica norteamericana, pacientemente promovida desde hace décadas, y se ha introducido el sistema acusatorio con matizaciones propias del derecho continental europeo. Aunque estos sistemas de juzgamiento se nutren de formas consensuadas de terminación del proceso, ofrecen la bondad de fortalecer la imparcialidad del juez, al separar la acusación y en general, la persecución penal de la adjudicación del derecho, al tiempo que lo inhibe de la indagación inquisitiva de la verdad. Además de una diferenciación epistemológica en torno a la verdad, los modelos acusatorios, a diferencia de los inquisitivos, suponen una relación de enfrentamiento entre las partes, y de un juez separado e independiente de ellas que define la verdad, que así sea aproximativa, es la fuente de legitimidad de su decisión. Recordemos a Luigi Ferrajoli: “Las sentencias penales son los únicos actos jurídicos cuya validez depende de su verdad” En este aforismo debe considerarse implícito que se trata de una verdad procesal, regida por el modelo de

correspondencia, y en cuya obtención debe mediar el respeto de las garantías orgánicas, de verdad y de libertad, y en general, el respeto del debido proceso. Pero esta separación del juez, especialmente de la acusación, conduce a que este funcionario carezca de responsabilidad social y política sobre la impunidad que se produzca en la persecución criminal, por fuera de la estricta vigencia de los derechos de cuya realización es garante.

Entonces, pareciera presentarse una paradoja, pues aunque sustantivamente se impulsa la expansión del derecho penal sobre la que alertamos puede alcanzar la función y la mentalidad del juez, procesalmente se le despoja de responsabilidades sociales y políticas al respecto. No obstante, nuestra tradición inquisitiva no se ha desvanecido ni su extinción responde de inmediato al simple cambio de normas jurídicas. De ahí que pueda augurarse que durante un tiempo esta mentalidad tendrá su influjo, lo cual quizás explique en parte, algunas de las líneas jurisprudenciales de la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia en el campo de la prueba en el nuevo sistema acusatorio.

4.- Pues bien, teniendo presente lo ya expuesto, remitámonos nuevamente al problema de cómo debe razonar el juez en uso de su discrecionalidad. Como ya vimos, hemos trasladado a la filosofía del derecho la tesis de que el juez en principio, no está legitimado para imponer su propia cosmovisión a los ciudadanos, sino que debe estar sujeto a “la razón de los ciudadanos en cuanto libres e iguales y es expresada por una familia de concepciones razonables de justicia política que atiende al criterio de reciprocidad entre tales

14ciudadanos”.

Lo primero que debe repararse frente a esta postura es que ella no necesariamente se opone al activismo judicial, que actualiza las prescripciones normativas según la visión moral o política del tribunal que decide, puesto que lo que se hace es intentar direccionar dicha visión con la contrastación que le depara el foro público. Naturalmente, no se trata de que las decisiones de los jueces sean discutidas real o

13

13 Este modelo corresponde a la concepción aristotélica de la verdad que puede sintetizase así: “decir de lo que es que es y de lo que no es que no es”.14 Grueso, Delfín Ignacio La filosofía y la política en el pluralismo. Editorial Siglo del Hombre/Programa Editorial Universidad del Valle, Bogotá, 2008.

13

Revista BERBIQU

Ímaterialmente con los ciudadanos previamente a su adopción, sino que los argumentos empleados gocen de legitimidad, es decir, que puedan ser aceptados por ellos y cumplan con el criterio de reciprocidad, sean imparciales y se rijan por una idea de justicia.

Por lo demás, esta idea no es novedosa, aunque es de reconocer que en ella no se centra mucho la atención. En derecho y razón, esa magnifica

15 obra del garantismo, se lee: “Los Jueces, se ha dicho, son investigadores exclusivos y solitarios de la verdad procesal: ésta es una convención necesaria, requerida por las garantías de certeza y preconstitución natural del juez, por la necesidad de garantizar veredictos no contradictorios y también por el valor de la separación entre funciones represivas y ciudadanos. Pero esto no elimina la relatividad de sus juicios y de su verdad, ni tampoco la relativa arbitrariedad de su designación como jueces. De aquí se deriva no sólo el carácter esencial de la crítica pública, sino también la necesidad de que el juez se exponga a ella constantemente, asumiendo también él el punto de vista externo de los ciudadanos carentes de poder, que es el fundamento de su independencia política y cultural frente al poder y de la legitimidad misma de sus funciones.”

Por supuesto que con esto no se genera una racionalidad que conduzca a una inexorable respuesta correcta que disuelva el carácter opinable del derecho, como lo evidencia que puedan coexistir razones públicas diversas frente a un aspecto controversial, caso en el cual, a mi modo de ver, no puede descartarse que el juez acuda a su propia cosmovisión para adoptar la decisión. Así mismo, pese a que se comparta una razón pública determinada, puede haber disparidad en la adopción de la decisión por la

16servidumbre del juicio. Nótese que no se trata simplemente de que el juez sin más esté autorizado a imponerle a las partes, a los ciudadanos y aún al legislador sus preferencias personales, sino que en los eventos de controversias irresolubles, en el interior de su razonamiento, su propia visión de lo que es bueno, tenderá a determinar en últimas su decisión.

En otra parte he sostenido que en este ámbito el juez debe procurar discernir un derecho implícito, tesis que no pretende ocultar que éste es un espacio en el que la política, la moral y la ideología despliegan toda su fuerza, sino proponer la limitación del arbitrio del juzgador para que la decisión se tome en términos de derechos y no de conveniencias o políticas. También, de este modo se le asigna responsabilidad, en un campo en el que no es muy claro su vínculo con lo jurídico.

No podemos olvidar que nos desenvolvemos en postulados normativos, por lo cual pese a que se consideren deseables o debidos, no está en modo alguno asegurada su realización. Por eso, ante las tendencias que acentúan y expanden el derecho penal, inquieta si se crean condiciones para desarrollar un activismo judicial en detrimento de las garantías de verdad. No es que los jueces no deban comprometerse emocionalmente en su labor de administrar justicia, sino que de ellos se espera que impartan justicia con rigor crítico.

Por supuesto que esto no impide que nos resulte reconfortante la firme voluntad de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para desplegar una persistente actividad, dentro del modelo inquisitivo que rige su actuación, en la persecución del fenómeno conocido como la parapolítica, nombre utilizado para aludir a la vinculación de algunos políticos con las organizaciones ilegales de la contrainsurgencia que mantienen presencia en parte importante del territorio nacional. Con todo, insistimos, esta labor histórica no puede hacerse por fuera del irrestricto respeto de las garantías procesales, las que bien sabe respetar una alta corporación de justicia.

La crítica social de la decisión de los jueces exige ciertos presupuestos para que pueda ser admisible, tales como el rigor y la seriedad de las objeciones que deben estar plenamente sustentadas en informaciones contrastadas y que con ella no se persiga reducir su independencia y hacer valer intereses no confesables. Estos aspectos pueden echarse de menos en las críticas que ha debido soportar la Sala Penal de la Corte

17

16 Pese a que se compartan los referentes de una decisión y cierta racionalidad, las personas en ocasiones extraen diferentes conclusiones, pues a la vez difieren en la forma de ponderar o concretar los razonamientos, asunto que no parece eleminable por nuestra naturaleza humana.17 La idea del derecho implícito. Revista Berbiquí. No. 40.

Revi

sta

BERB

IQU

Í

14

Suprema de Justicia y otros jueces, cuando sus providencias no satisfacen los intereses de los sectores sociales, económicos y políticos que toleraron y auspiciaron el fenómeno del paramilitarismo. No obstante que estas censuras, evaluadas desde la razón pública, resultan frágiles, tratan de generar una opinión que tiende a la deslegitimación del alto tribunal y en general, de la administración de justicia, lo cual entiendo no ha ocurrido porque, pese a las descalificaciones de su labor efectuada por el presidente que supuestamente ha tenido la mayor popularidad en nuestra historia reciente, existe la convicción colectiva de que sus condenas se ajustan a la verdad fáctica y a la corrección jurídica, soportada en parte en que las relaciones de políticos y paramilitares fueron notorias en distintas regiones.

Por supuesto que esto último nos muestra que la preocupación por descartar el riesgo de una eventual condena de un inocente, un costo no eliminable de la actividad judicial, no sólo es un imperativo de la razón pública —porque así lo impone nuestra marco constitucional, la imparcialidad y la justicia, al tiempo que la idea contraria no supera el test de reciprocidad, porque intuitiva o racionalmente no surge como posible que algún ciudadano estime razonablemente admisible que se le condene a descontar una sanción penal siendo inocente o sin que su conducta contrarié el derecho— sino que también se constituye en un presupuesto de legitimidad, que junto con la capacidad e independencia caracterizan a un sistema judicial fuerte, cuya existencia es un elemento imprescindible para la convivencia pacífica de una sociedad.

Molinos-viento-Kinderdijk

15

Revista BERBIQU

Í

n este artículo se abordan diferentes trabajos acerca del papel del juez en la democracia. Se trata de indagar por la creciente expansión del papel del poder judicial en las democracias contemporáneas, para contextualizar el caso colombiano, identificando las posibles tensiones que se han generado con relación a los poderes públicos que aparecen controlados. Al final se concluye que el fortalecimiento de la garantía de la independencia judicial tiene que ser un objetivo central en los países cuyas democracias están en consolidación, en donde son los jueces los llamados a salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos y a controlar a los otros poderes públicos frente a los abusos y desviaciones en el ejercicio del poder.

Palabras claveDemocracia, Poder judicial, Independencia judicial, Derechos fundamentales, Control del poder.

IntroducciónEn la actualidad, el modelo jurídico-político que concebía a los jueces como la “bouche qui prononce les paroles de la loi” ha sido superado. El papel protagónico de la Constitución en el sistema normativo ha reivindicado el rol de los jueces en el Estado social de Derecho, pues además de las tradicionales funciones jurisdiccionales, les ha sido confiada la defensa de los derechos fundamentales y el control de

1los otros poderes públicos, lo que ha implicado un cambio cultural en el ejercicio de la función dada la nueva hermenéutica que se impone desde la Constitución, que exige coherencia con los fines que se propone el Estado, entre ellos, la efectividad de los principios, los derechos y los deberes, la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

La Independencia del Poder Judicial:*Un Principio Democrático

**Por: Mabel Londoño Jaramillo

E Resumen

*El presente artículo es producto de la investigación “Democracia y poder judicial en Colombia. Un estudio desde el Estado social de derecho y los centros de poder”, adscrita a la línea de Teoría general del derecho del Grupo de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, en donde la autora participa como investigadora principal. **Abogada y Magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Docente Investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín y Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Oriente. Correo electrónico: mlondono@udem.edu.co.1 Esto ha sido llamado por GARZÓN como el juez “inspector de calidad”, por tener a su cargo la evaluación y control de la conducta gubernamental y legislativa de acuerdo con las pautas constitucionales. GARZÓN VALDÉS, Ernesto. El papel del poder judicial en la transición a la democracia. En: Poder judicial y democracia. Jueces demócratas o democracia de los jueces. Bogotá, Colombia: Fundación para la Investigación y la Cultura, 2005. pp. 107 – 146. Al respecto, señalan GUARNIERI & PEDERZOLI que la expansión del poder judicial es un proceso innato en las democracias contemporáneas, lo que ha sido estudiado como el proceso de judicialización de la política. GUARNIERI, Carlo & PEDERZOLI, Patrizia. Los jueces y la política. Poder judicial y democracia. (RUIZ DE AZUA, Miguel Ángel, Trad.). Madrid: Grupo Santillana de Ediciones, S.A., 1999. pp. 7 – 12.

Revi

sta

BERB

IQU

Í

16

Así las cosas, debe entenderse que el reforzamiento de la función judicial en el Estado social y constitucional de Derecho tiene que mirarse desde dos dimensiones: una que se da con relación al universo normativo del cual se constituye en garante, y la otra, que se orienta al control de los posibles desvíos de poder de los otros órganos en un contexto en donde se vivifica una crisis de la representación política y un aumento de prácticas de corrupción, lo que ha

2redimensionado el papel político del juez.

En este escenario surgen tensiones inevitables entre los poderes públicos, toda vez que tenemos un poder judicial cuya legitimidad no se deriva de su elección directa, controlando y limitando al ejecutivo y al legislativo que sí son instancias de origen popular y depositarias directas del

3 poder político. La pregunta que emerge obligatoria es: ¿constituyen los jueces un límite a los excesos de la voluntad democrática? Si aceptamos que desde el punto de vista de una concepción jurídico-política del poder judicial, puede afirmarse que su función principal es la de garantizar la estabilidad del respectivo sistema político, entiéndase hoy el democrático, la respuesta en principio tendría que ser positiva, pues según lo afirma FERRAJOLI:

[…] la democracia no consiste de ningún modo en el despotismo de la mayoría, sino que es un sistema frágil y complejo de separaciones y equilibrios entre poderes, de límites y vínculos a su ejercicio, de garantías establecidas para la tutela de los derechos fundamentales, de técnicas de control y reparación frente a sus violaciones; y que tales equilibrios se rompen, y se pone en peligro la democracia cada vez que los poderes, sean económicos o políticos, se acumulan o, peor aún, se confunden en formas

4absolutas.

Es claro, que la expansión del poder judicial reduce los espacios de decisión de las

5instituciones político-representativas, y, en este sentido, las reacciones de los órganos que aparecen controlados por el poder judicial no se han hecho esperar, poniéndose de presente en el panorama político, las atribuciones invasoras del judicial en el ámbito de la soberanía popular

6y, con ello, la amenaza a la democracia.

Estas tensiones que afloran cada vez con mayor intensidad, en el telón de fondo de nuestro Estado social y constitucional de Derecho,

2 Frente al tema puede ser consultado GUARNIERI, Carlo, Los jueces… Op. Cit. GARZÓN VALDÉS, El papel… Op. Cit. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. En torno a la jurisdicción. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2007. pp. 107 – 126. 3 Sobre el concepto del Tribunal Constitucional como poder contramayoritario, se recomienda la consulta de HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez. (JIMÉNEZ REDONDO, Manuel, Trad.). Madrid: Editorial Trotta, 1998. pp. 311 – 361, y ALEXY, Robert. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. (BERNAL, Carlos, Trad.). En: Revista española de derecho constitucional. No. 66. España (2002). pp. 13 – 64. Afirma ANDRÉS con relación al carácter contramayoritario del poder judicial, que “es cierto que el poder judicial, el micropoder del juez del caso, no recibe su legitimación de las urnas, como, en estos tiempos, se le reprocha con alguna frecuencia por quienes si cuentan con esta investidura. Pero en tal aparente paradoja reside la mayor virtualidad de una instancia llamada a controlar desde el Derecho y que sin ser democrática en su extracción inmediata es, sin embargo, a través del regular desempeño de su cometido constitucional un relevante factor de democracia”. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Introducción. En: ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto (Ed). Corrupción y Estado de derecho. Madrid, España: Editorial Trotta, 1996. pp. 9 – 14.4 FERRAJOLI, Luigi. El Estado constitucional de derecho hoy: el modelo y su divergencia en la realidad. En: ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto (Ed). Corrupción y Estado de derecho. Madrid, España: Editorial Trotta, 1996. p. 22.5 GUARNIERI & PEDERZOLI citan a GARAPON, A., quien sostiene que los políticos ya no pueden considerarse por encima de las reglas, toda vez que también ellos se han convertido en “justiciables”. GUARNIERI, Los jueces… Op. Cit. p. 9.6 En este sentido se pronuncia ANDRÉS quien desde su posición de magistrado del Tribunal Supremo español, ha abanderado estudios y discusiones en torno a la temática: “De parte política se ha reaccionado ante esta situación denunciando supuestas desviaciones estructurales del modelo constitucional de Estado. Incluso se ha sugerido que este supuesto deslizamiento de la política hacia el juzgado implicaba una degradación de la calidad de la democracia, por invasión judicial del campo de la soberanía popular. En este tipo de afirmaciones (que nada tienen que ver con la crítica, tan necesaria como lamentablemente ausente) hay –además de altas dosis de miseria teórica y de irresponsabilidad política– un claro propósito táctico de desestabilización de procesos en curso y de inducción de descrédito sobre algunas actuaciones judiciales concretas” ANDRÉS IBÁÑEZ, En torno… Op. Cit. p. 121.

17

Revista BERBIQU

Íreclaman por parte de la academia un análisis desde el punto de vista jurídico y político del papel del poder judicial, que finalmente es el que hace efectivo el control de los otros poderes públicos para evitar los abusos y las desviaciones de las políticas legislativas y gubernamentales, y la vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Se precisa una última acotación antes de continuar con el desarrollo del tema que se propone. Y consiste en resaltar la importancia que adquiere bajo la actual forma estatal, una de las instituciones que desarrolla la garantía de legalidad del juez, que a su vez hace parte del debido proceso (artículo 29 C. P.): la del juez técnico, a través de la cual se reclama que el mejor de los juristas sea precisamente el juez, por ser quien tiene a cargo tan delicadas funciones constitucionales como son la solución

7 8racional y justa de los conflictos jurídicos que los justiciables someten a su conocimiento, la protección de los derechos fundamentales y el control de los otros poderes públicos. Un juez en un Estado social y constitucional de Derecho tiene necesariamente que ser un juez técnico, de otra forma la administración de justicia sería una burla. En este sentido, se retoman las palabras de BENTHAM quien afirma: “[…] la sentencia se confía a hombres a quienes se quiere creer tan superiores en sabiduría como en dignidad, hombres dedicados por su profesión a valorar imparcialmente los hechos y a no dejarse llevar

9por las ilusiones.”

1. Fundamentos democráticos del papel del poder judicial en la consolidación de la democracia

Hay un fenómeno común que se está presentando en las democracias avanzadas y en las que están en proceso de consolidación: la creciente expansión del papel del poder judicial.

10Según sostiene FERRAJOLI, autor al que se seguirá muy de cerca en este acápite, dicha expansión obedece a múltiples razones de las cuales señala dos principalmente: a) una ligada al cambio de la estructura del sistema jurídico, producido en la segunda mitad del siglo XX con la evolución hacia las formas del Estado constitucional de Derecho, y b) la otra ligada a la transformación del sistema político, producida por el contemporáneo desarrollo del Estado social y, consecuencialmente, por la intervención del Estado en la economía y en la sociedad.

Explica, que la transformación en la estructura del sistema jurídico se produjo con la introducción, sobre todo después de la segunda guerra mundial, de las constituciones rígidas, que incorporan principios y derechos fundamentales como límites y vínculos ya no sólo para el poder ejecutivo y judicial, sino también para el poder legislativo, toda vez que en el modelo tradicional, que denomina “paleopositivista y jacobino”, el Estado de derecho consistía esencialmente en la primacía de la ley y la democracia en la omnipotencia de la mayoría, encarnada a su vez en la

7 Entiéndase por sentencia racional la que respeta las reglas de la lógica, la nueva hermenéutica judicial y está debidamente argumentada. 8 Para que la sentencia sea justa, se requiere el cumplimiento de unas condiciones necesarias, más no suficientes individualmente consideradas, a saber: a) Existencia de un procedimiento que respete el debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política); b) Determinación verdadera de los hechos afirmados por las partes; c) Identificación adecuada y precisa de la norma, al igual que su razonable interpretación y aplicación; d) Respeto de los derechos fundamentales y del principio de dignidad humana, y, e) Cumplimiento de los fines del Estado (artículo 2º de la Constitución Política).9 BENTHAM, Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales. (OSSORIO FLORIT, Manuel, Trad.). Granada: Editorial Comares, S.L., 2001. p. 16.10 FERRAJOLI, Luigi. El juez en una sociedad democrática. (Andrés Ibáñez, Perfecto, Trad.). Versión digital disponible en: www.poder-judicial.go.cr/dialogos/documentos/LUIGI%20FERRAJOLI/LUIGi%20Ferrajoli.doc (abril de 2009).

18

omnipotencia del parlamento, en donde el papel del juez, como órgano sujeto sólo a la ley "bouche de la loi", según la metáfora de

Montesquieu se configuraba como una mera función técnica de aplicación de la ley, cualquiera que fuese su contenido.

Entonces, este sistema cambia radicalmente con las constituciones rígidas de la segunda posguerra, como la italiana, la alemana, la española y gran parte de las latino-americanas,

11entre ellas la colombiana, que completan el paradigma del Estado de Derecho sometiendo también al legislador a la ley y, más p rec i samente , a l a Cons t i tuc ión , y transformando así el viejo Estado en Estado

12constitucional de Derecho. Al respecto, plantea el autor en cita:

Tras el acontecimiento, que hizo época, de la derrota del nazifascismo, se descubrió que el consenso popular, sobre el que sin duda se habían basado los sistemas totalitarios, no es, en efecto, garantía de la calidad de la democracia frente a las degeneraciones del poder político. Así se redescubre el valor de la Consti tución como conjunto de metareglas impuestas a los titulares de los poderes públicos, aunque lo sean de mayoría, obligados por aquellas a la recíproca separación y al respeto de los derechos fundamentales de todos, conforme a la noción de "Constitución" formulada hace dos siglos en el art. 16 de la Declaración de derechos de 1789:

––

"Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes establecida, no

13tiene constitución.”

En este sentido, se comprende el cambio en la posición del juez producido por el nuevo modelo jurídico que propugna la sujeción a la ley y, antes que nada, a la Constitución, y que transforma el rol del juez al posicionarlo como garante de los derechos fundamentales también frente a los otros poderes públicos, a través de la censura de las leyes y demás actos del poder político que puedan violar aquellos derechos.

Esta forma de Estado “constitucional”, que se funda en la dignidad del hombre y en la prevalencia del interés general, que erige como núcleo a la persona humana, pero no en su concepción individual, sino como miembro activo de una sociedad plural, ha producido en el Derecho no sólo una transformación cuantitativa debido al aumento de la creación jurídica, sino también un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el Derecho, cuyo concepto clave resume la Corte Constitucional en los siguientes términos: “pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la

14especificidad de los hechos”.

Estas características tienen una relevancia especial en el campo del Derecho, toda vez que la norma constitucional adquiere fuerza normativa, y, debido a la generalidad de sus

11 Ver, por ejemplo, artículos 1º, 2º y 4º de la Constitución Política de Colombia.12 Ver CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1056 de octubre 28 de 2004. Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Frente a este punto, plantea: “[…] el constituyente de 1991, con el fin de dar plena garantía al principio democrático, soporte fundamental del modelo de Estado que nos rige, consideró necesario consagrar en la Carta Política […] preceptos que vinculan obligatoriamente al Congreso, quien en su funcionamiento, no puede apartarse de las disposiciones constitucionales ni violar derechos fundamentales, porque aunque sea independiente en sus valoraciones estará sometido de manera incondicional a estos preceptos.”13 FERRAJOLI, El juez… Op. Cit. p. 2.14 CORTE CONSTITUCIONAL. Bogotá. Sentencia T-406 de junio 5 de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barón.

19

Revista BERBIQU

Ítextos y a la consagración que allí se hace de las directrices básicas de la organización política, reclama una nueva hermenéutica judicial. Esto evidencia la enorme importancia que cobra el juez de instancia, ya que actúa no sólo como juez de legalidad sino también como juez de constitucionalidad en todos los procesos jurisdiccionales, y en este nuevo rol debe aplicar correctamente la ley y los principios constitucionales, estableciendo un diálogo permanente entre los derechos y deberes, los valores y los fines de la Carta Política, con los

16hechos concretos que juzga.

La transformación en la estructura del sistema político, se produjo con la ampliación de las funciones propias del "Estado social" que se derivan, de un lado, del crecimiento de su papel de intervención en la economía y, del otro, de las nuevas prestaciones que demandan de él los derechos sociales constitucionalizados: a la salud, a la seguridad social, a la vivienda digna,

17al trabajo, a la educación, a la cultura, entre otros.

15 Nuestra Corte Constitucional ha afirmado que el Estado social de Derecho hace relación a la forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y protección. Por ello, se exige a las autoridades esforzarse en la cons t rucc ión de las condic iones indispensables para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance. Plantea QUINTERO, que el fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios

19para desenvolverse en sociedad.

En este sentido, se comprende la abundancia de derechos consagrados por nuestra Carta Constitucional en protección del grupo social en el Título II “De los derechos, las garantías y los d e b e r e s ” , e n d o n d e s e o b s e r v a l a

18

15 ZAGREBELSKY reconoce la existencia de un derecho reglado y un derecho principial. Entiende que con la palabra “norma” se alude a que algo deba ser o producirse; en particular, a que un hombre deba comportarse de determinada manera. De cara al significado de la separación de la ley y de la justicia, dentro de una noción genérica de norma de este tipo es importante diferenciar lo que podría denominarse “regla” de lo que podría, por el contrario, denominarse “principio”. Si el Derecho actual está compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios. Las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias, de adhesión y apoyo o de disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda en cada caso concreto. Puesto que carecen de “supuesto de hecho”, a los principios, a diferencia de lo que sucede con las reglas, sólo se les puede dar algún significado operativo haciéndoles “reaccionar” ante algún caso concreto, en razón de ello, su significado no puede determinarse en abstracto, sino sólo en casos concretos, y sólo en los casos concretos se puede entender su alcance. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (4a. Ed.). (GASCÓN ABELLÁN, Marina, Trad.). Madrid, España: Editorial Trotta, 2002. pp. 109, 110, 111 y 118.16 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-406 de 1992. En la providencia en cita, frente al tema de los principios constitucionales la Corte sostuvo: “[…] son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por sí solos para determinar la solución necesaria en un caso concreto. No obstante el hecho de poseer valor normativo, siguen teniendo un carácter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita la eficacia directa de los mismos. En estos casos se trata de un problema relativo a la eficacia más o menos directa de los principios y no a un asunto relacionado con su falta de fuerza normativa. En síntesis, un principio constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro principio no expresamente señalado en la Constitución, pero puede, en ciertos casos, necesitar de otras normas constitucionales para poder fundamentar la decisión judicial, para iluminar el caso concreto.” 17 Ver artículos 49, 48, 51, 54, 67 y 70, respectivamente, de la Constitución Política de 1991.18 CORTE CONSTITUCIONAL. Bogotá. Sentencia T-426 de junio 24 de 1992. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 19 QUINTERO, Beatriz. “El debido proceso”. En: Revista Temas procesales. No. 21. Medellín: 1997. p. 18. Continúa explicando: “La cláusula “SOCIAL” añadida al Estado, no afecta a su estructura sino a sus fines, es decir, el Estado asume nuevas tareas, como por ejemplo salud, educación, vivienda, orden público, seguridad, que no sustituyen sino que complementan las antiguas. Se pretende proteger a los sectores sociales menos favorecidos a través de una determinada forma de actuar de los poderes públicos. En veces, sin embargo, significa precisamente la exigencia de un cambio de actitud que corresponda a la nueva dirección reclamada.”

20

Revi

sta

BERB

IQU

Íc o m p l e m e n t a c i ó n d e l o s d e r e c h o s fundamentales, con los de contenido económico, social y cultural (Capítulo II, artículos 42 al 77) y con los derechos colectivos y del ambiente (Capítulo III, artículos 78 al 82). En síntesis, el cometido de la cláusula social, como guía de la acción estatal, es que todos los ciudadanos puedan gozar en condiciones de igualdad de una libertad efectiva, es decir, erige como meta la reducción de la desigualdad

20social. Es así como en el Estado social de Derecho se hace necesario el fortalecimiento del poder judicial, dotado por excelencia de la capacidad de control y de defensa del orden institucional. En estas condiciones, la idea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y para lograr una adaptación del Derecho a la realidad social, como quien tiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideración "la realidad

21viviente de los litigios". El control ejercido por jueces y magistrados en el Estado constitucional contemporáneo, resulta siendo la fórmula para la mejor relación seguridad jurídica-justicia:

[…] el juez, en el Estado social de derecho también es un portador de la visión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución sus principios y sus normas con la ley y con

l o s h e c h o s , h a c e u s o d e u n a discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido

––

político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación

22de derecho.

Tomando en consideración esta nueva visión 23estatal, explica FERRAJOLI que al no haberse

elaborado las formas institucionales propias de un "Estado social de derecho", tal expansión masiva de las funciones del Estado se ha producido por mera acumulación, fuera de las estructuras del viejo Estado liberal, sin la predisposición de garantías efectivas para los nuevos derechos y en ausencia de mecanismos eficaces de control político y administrativo. Generando como resultado una crisis de la legalidad en la esfera pública, de un lado, por el aumento incontrolado de la discrecionalidad de los poderes públicos, y del otro, por la creciente ilegalidad que se manifiesta en todas las democracias avanzadas coloca los ejemplos de Italia, España, Francia, Japón, Estados Unidos y algunos países de América Latina en el desarrollo de la corrupción y, más en general, de los procesos de desplazamiento del poder político a sedes invisibles sustraídas a los

24controles políticos y judiciales.

Es claro, pues, que ante un fenómeno semejante se ha reorientado el papel del poder judicial, a quien corresponde “la defensa de la legalidad contra la criminalidad del poder, es decir, la

defensa del principio, propio del Estado de Derecho, de la sujeción a la ley de todos los

25poderes públicos.”

–

–

20 CORTE CONSTITUCIONAL. Bogotá. Sentencia T-446 de julio 8 de 1992. Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz. Frente al tema sostiene: “En líneas generales, el precepto señalado presupone la conformación de unas nuevas dimensiones ideológicas y orgánico-institucionales del Estado que le permiten administrar servicios, coordinar procesos, regular bienes y adelantar la intervención necesaria en el campo económico y social con el propósito de asegurar la realización de los valores fundamentales de la vida social […] Esta calificación del Estado conduce no solo a la transformación funcional y estructural de éste como se ha advertido, sino además, a la mayor relevancia jurídica del principio de la igualdad de las personas, al establecimiento de especiales reglas jurídicas de rango constitucional que regulen en dicho nivel normativo los distintos procesos económicos de la sociedad teniendo en cuenta los protagonistas de los mismos, y el especial reconocimiento y garantía, incluso judicial, de determinados derechos y libertades de contenido económico, social y cultural.”21 QUINTERO, Beatriz & PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá, Colombia: Editorial Temis S.A., 2000. p. 83.22 Ver CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-406 de 1992.23 FERRAJOLI, El juez… Op. Cit. p. 3.24 Aclara que el caso italiano es emblemático, desde este punto de vista; a lo que habría que agregar que en Colombia no es que se tenga un mejor panorama.25 FERRAJOLI, El juez… Op. Cit. p. 2.

21

Revista BERBIQU

ÍEn este orden de ideas, el poder judicial viene a configurarse como un límite a la democracia

26 política, toda vez que asume el papel de defender los derechos fundamentales de los ciudadanos y de garantizar la legalidad y la transparencia de las actuaciones de los poderes públicos.

La otra dimensión de la “democracia” no antitética, sino complementaria de la "democracia política" según lo plantea FERRAJOLI es la que permite entender el fundamento democrático del papel del juez en el Estado constitucional de Derecho, pues se trata de la dimensión que sirve para connotar la democracia como "democracia constitucional" o "de derecho" y que se refiere no al quién está habilitado para decidir (la mayoría, justamente), sino el qué cosa no es lícito decidir (o no decidir) a ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad, lo que ha identificado como la esfera de lo "no decidible", es decir, lo que las constituciones democráticas han convenido sustraer a la voluntad de la mayoría: 1) la tutela de los

27derechos fundamentales y 2) la sujeción de los poderes públicos a la ley. Afirma al respecto:

En estos dos valores, expresión ambos del principio de igualdad, reside el carácter "democrático" de la jurisdicción como garantía, por una parte, de los derechos de todos y, por otra, del ejercicio legal de los

poderes públicos. Se trata de una dimensión de la democracia diversa de la formal o política que se expresa en el principio de mayoría y que, con intención voluntariamente provocativa, he llamado

–

–

en diversas ocasiones "sustancial": ya que se refiere no a las formas, o sea al "quién" y al "cómo", de las decisiones, determinadas por las reglas de la mayoría, sino a su sustancia, es decir, al "qué cosa" de las decisiones mismas, o sea a su

28contenido o significado.

Es claro, pues, que en el paradigma del Estado social y constitucional de Derecho se complementan las funciones del juez, toda vez que a las tradicionales de solución de los conflictos jurídicos que los ciudadanos someten a su decisión, y que se identifican como las funciones instrumentales, se suman las políticas, orientadas hacia el mantenimiento del sistema político y la legitimación del poder

29político en su conjunto, lo que implica, necesariamente, una simbiosis entre la posición rutinaria que normalmente asumen los jueces en sus despachos y una posición notoria acorde con los nuevos cometidos. En este escenario el poder judicial logra una mayor visibilidad social y política ante los ciudadanos, debido a que ya no está dedicado exclusivamente a la solución del microlitigio individual sino que también interviene en el macrolitigio social, lo que lo puede hacer blanco de posibles neutralizaciones por parte de los otros poderes que aparecen controlados. Lo anterior, reclama el reforzamiento de la independencia judicial como garantía del sistema democrático.

26Según lo explica el autor, la democracia “política” se entiende, según el viejo paradigma jacobino, en el sentido de omnipotencia de la mayoría y, por lo tanto, de los poderes político-representativos. Ibid., p. 4.27 “Los derechos fundamentales, precisamente porque están igualmente garantizados para todos y sustraídos a la disponibilidad del mercado y de la política, forman la esfera de lo indecible que y de lo indecible que no; y actúan como factores no sólo de legitimación sino también y, sobre todo, como factores de deslegitimación de las decisiones y de las no-decisiones” FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. (ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto & GREPPI, Andrea, Trad.). Madrid, España: Editorial Trotta, 2004. p. 24.28 FERRAJOLI, El juez… Op. Cit. pp. 4 – 5.29 Un estudio acerca de las funciones del juez en la contemporaneidad puede encontrarse en DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporáneas. En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo I. Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2001. pp. 85 – 150.

22

Revi

sta

BERB

IQU

Í2. Fundamentos de la independencia del poder judicial frente a los otros poderes de mayoría

La independencia judicial constituye una garantía constitucional que se protege desde el debido proceso (art. 29 C. P.) y tiene por objeto garantizar la plena libertad de los jueces y magistrados en el ejercicio de su función jurisdiccional, estando sometidos únicamente al

30Derecho (conformado por reglas y principios), y amparándolos de presiones que puedan ser ejercidas por diferentes grupos, verbi gratia, económicos, religiosos, políticos, populares, etc., que intenten influir en sus decisiones. En este sentido, debe entenderse que el poder judicial está permeado por el deber de resolver los casos conforme al Derecho y movido por las razones del Derecho, como claramente lo indica AGUILÓ:

[…] el deber de independencia trata, entre otras cosas pero muy centradamente, de preservar las decisiones judiciales de las influencias extrañas al Derecho provenientes del sistema social. Si ello es así, invirtiendo algo los términos, puede extraerse el siguiente corolario: el deber de independencia de los jueces tiene como correlato el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho y no desde parámetros extrajurídicos provenientes del sistema social. Así, independiente es

el juez que aplica el Derecho (actúa en correspondencia con el deber) y que lo hace movido por las razones que el Derecho le suministra (actúa movido por

3 1el deber) […] la visión de la independencia como un estatus pone el acento en la idea de que el juez no está sujeto a ningún superior, es decir, que no tiene el deber de obedecer a ningún “hombre”. Sin embargo, la interpretación normativa del principio de independencia (la que lo presenta como un deber de independencia) implica algo más. Afirma que el juez tiene el deber de no someterse a ningún hombre; tiene el deber de someterse exclusivamente al Derecho, las

32normas, las leyes.

En este sentido, la independencia no puede ser interpretada como un privilegio del poder judicial sino como una garantía para los ciudadanos que emana del deber que tiene el juez de tomar sus decisiones con fundamento

33exclusivo en el Derecho, en defensa de nuestro 34sistema democrático.

S i r e v i s a m o s n u e s t r a a c t u a l C a r t a Cons t i tuc ional , encont ramos que e l Constituyente de 1991 tenía claro al menos esa es la lectura que se hace cuando se confrontan algunas de sus disposiciones que el juez no podía encontrar en el cumplimiento de su función judicial límite diferente al del sistema

––

–

–

30 Como lo sostiene FERRAJOLI, “[…] la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución”. FERRAJOLI, Derechos… Op. Cit. p. 26.31 Esta es la visión interna a la que hace referencia GARZÓN como presupuesto necesario de la autonomía del poder judicial. GARZÓN VALDÉS, El papel… Op. Cit. p. 107 – 111. 32 AGUILÓ, Josep. De nuevo sobre la “independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica”. En: Revista jueces para la democracia. No. 46. Madrid: marzo de 2003. p. 47. 33 “[…] el principio de independencia judicial pregona que el juez está sometido sólo a la Constitución y a la ley, y, bajo ningún entendido a las manifestaciones de un tercero.” CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1056 de octubre 28 de 2004. Magistrado Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.34 Señala la Corte: “El estado de derecho no se concibe si la función judicial no se ejerce de manera independiente y si las normas que componen el ordenamiento dejan de vincular a los órganos que las ponen en vigencia. La aplicación judicial del ordenamiento es el momento en el que se prueba asímismo el estado de derecho en cuanto que sus normas cobijan por igual a gobernantes y gobernados. El juez, órgano autónomo e imparcial, debe apelar únicamente al ordenamiento desligado de toda injerencia de los demás poderes para definir la causa si lo que se quiere es que el estado de derecho adquiera en verdad el sentido de garantía y de objetividad que lo justifican históricamente.” CORTE CONSTITUCIONAL. Bogotá. Sentencia C-486 de octubre 28 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

– –

23

Revista BERBIQU

Ínormativo. Luego de proclamar en el artículo 1º a Colombia como un Estado social y democrático de Derecho, y de señalar en el artículo 2º como fines esenciales del Estado: la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo; dispuso en su artículo 4º la primacía de la Constitución como norma de normas, señalando que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, y erigió en el artículo 228 a la administración de justicia como una función pública cuyas decisiones son independientes, con un funcionamiento desconcentrado y autónomo, y con un claro límite normativo establecido en el artículo 230, en el que se lee: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…”, entendiendo que la concepción de la ley debe interpretarse en términos amplios y no restrictivos, es decir, como ordenamiento jurídico en donde se incluyen no sólo las reglas

35sino también los principios.

C o n r e f e r e n c i a a l o s f u n d a m e n t o s constitucionales de la independencia judicial, afirma la Corte Constitucional:

La enfática prescripción del artículo 230 de la CP "los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley" , tiene el sentido de rodear a la actividad judicial de una plena garantía de independencia funcional frente a la intromisión de cualquier otro órgano público o privado. La factura reactiva de la garantía revela el indicado designio. La necesidad de la independencia judicial se deriva del sentido y alcance de la actividad

–

–

sentenciadora de los jueces, la que se sujeta únicamente al ordenamiento jurídico estructurado a partir de la Constitución, sus principios y valores superiores y aplicado al caso concreto en términos de verdad y de justicia.

La misión que la Constitución confía a los jueces de aplicar el derecho con miras a la vigencia de un orden justo (CP art. 2), sólo es posible si ellos no son objeto de interferencias, presiones, instrucciones procedentes del ejecutivo, del legislativo, de los partidos, de las partes, en suma, si se asegura que la única voz que pueden escuchar y atender sea la voz del ordenamiento jurídico. De ahí que la garantía se construya proclamando que la única fidelidad que liga al juez en su delicada tarea de investigar la verdad y decir el derecho sea aquélla que lo vincula con el ordenamiento jurídico.

Sin perjuicio de la existencia de instancias y recursos, el juez aplica el derecho de acuerdo con su propia conciencia y convencimiento, basado desde luego en una determinada cultura científica y observando las reglas de la sana crítica. No está atado el juez por los precedentes judiciales ni, en principio, por las órdenes de sus superiores.

La apl icac ión preferente de la Constitución, de otra parte, debe llevarlo a inaplicar las normas jurídicas que sean incompatibles con aquélla.

La independencia de los jueces no tiene el significado de privilegio ni de abierta exoneración de responsabilidad. Esa

35 Ver CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-486 de 1993. Frente al alcance del concepto “ley” aclaró: “El cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento jurídico, el cual no se compone de una norma aislada la "ley" captada en su acepción puramente formal sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas. El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe "ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones "Marco Jurídico" y "orden jurídico.”

––

24

Revi

sta

BERB

IQU

Íindependencia, lejos de ser una invitación a la arbitrariedad, es el medio que resguarda su autonomía e imparcialidad para poder proferir sentencias justas y con fo rme a de recho (neg r i l l a s

36originales).

Estas directrices constitucionales encuentran respaldo en la ley 270 de 1996, Estatutaria de la

37Administración de Justicia, que señala en su artículo 1º: “La Administración de Justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional”; y que ratifica la autonomía e independencia de la rama judicial, en los siguientes términos: “La Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia. Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias” (art. 5º).

Ahora bien, es claro que para el ejercicio de los nuevos roles que la Constitución Política le ha asignado al juez, al posicionarlo como garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos y de la legalidad y transparencia de las actuaciones de los poderes públicos, no debe tener ninguna relación de dependencia, directa ni indirecta, con ningún otro poder, es decir, debe ser independiente tanto de los poderes externos como de los poderes internos de la organización judicial, pues “[el] juez se configura, respecto a los otros poderes del

Estado, como un contrapoder, en el doble sentido de que tiene atribuido el control de legalidad sobre los actos inválidos y sobre los actos ilícitos de los órganos del Estado frente a las lesiones que de ellos se deriven para los derechos de los ciudadanos.” (subrayas

originales). En este sentido, FERRAJOLI trae la siguiente metáfora:

[ … ] p u e s t o q u e l o s d e r e c h o s fundamentales son de cada uno y de todos, su garantía exige un juez imparcial e independiente, sustraído a cualquier vínculo con los poderes de mayoría y en condiciones de censurar, en su caso, como inválidos o como ilícitos, los actos a través de los cuales aquéllos se ejercen. Éste es el sentido de la frase “¡Hay jueces en B e r l í n ! ” : d e b e h a b e r u n j u e z independiente que intervenga para reparar las injusticias sufridas, para tutelar los derechos de un individuo, aunque la mayoría o incluso los demás en su

39totalidad se unieren contra él.

En este marco, es entendible que la independencia del poder judicial se constituya en una verdadera e importante cuestión política, dado el compromiso que adquieren los jueces con el adecuado funcionamiento del sistema democrático, en el sentido de garantizar la defensa de los derechos fundamentales, además del cumplimiento de la agenda política de los otros poderes del Estado y la efectiva lucha contra la corrupción y los abusos de poder. Es así, como el ejercicio de estos nuevos roles aperturan para el poder judicial un espacio de legitimidad que apenas comienza a explorarse.

38

36 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-486 de 1993. 37 Normativa que fue reformada por la ley 1285 de 2009.38 FERRAJOLI, El juez… Op. Cit. p. 7.39 FERRAJOLI, Derechos… Op. Cit. p. 27.

25

Revista BERBIQU

Í3. Dimensiones de la independencia judicial. Tres perspectivas de análisis

La doctrina procesal ha entendido la independencia en dos sentidos: independencia externa, es decir, con referencia a los demás órganos del poder público, lo cual tiene fundamento por la separación de funciones que

40detenta cada uno; e independencia interna, esto es, al interior de la rama judicial, lo que se hace posible debido a que en la organización judicial, al menos desde el punto de vista descriptivo, no hay jerarquías sino diferentes grados de conocimiento para garantizar el principio de la doble instancia.

Tratando de conectar y unificar los diferentes aspectos que a nivel teórico se han planteado acerca de la independencia judicial, se propone su análisis bajo tres dimensiones:

3.1. Normativa

En esta arista la opción a favor de la independencia judicial depende del sistema jurídico-político adoptado en una sociedad determinada, por lo que no se habla de independencia en términos absolutos sino de ciertos grados de independencia judicial en atención a las exigencias normativas objetivas y subjetivas ideadas por el propio sistema para garantizar dicho derecho. Es así como se hace necesario revisar aspectos como el proceso eleccionario o de reclutamiento de los jueces, el sistema presupuestal adoptado, el régimen de

incompatibilidades, el régimen disciplinario, la permanencia en los cargos, la remuneración salarial, la exigencia de racionalidad de las decisiones (tema vinculado al deber de motivación de las decisiones judiciales), entre otros.

Ya se ha planteado que nuestro constituyente optó normativamente por un juez independiente de los otros poderes del Estado, sin embargo, la pregunta que es inexorable responder, es: ¿será que esta intención constitucional es suficiente para que se garantice la independencia del poder judicial?

La historia contemporánea a través de diferentes ejemplos nos ha enseñado que en ocasiones, por un lado, va el deber ser que procura el ordenamiento jurídico y, por otro, la realidad socio-política vivenciada. Verbi gratia, en estos momentos cobra un gran interés el análisis del proceso eleccionario de las altas cortes, cuyos magistrados son nombrados para un período ind iv idua l de ocho años : l a Cor te Constitucional, en donde aparecen involucrados el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado como entes proponentes de sus miembros, y el Senado de la

41República como órgano elector; la Corte Suprema de Justicia, compuesta por veintitres magistrados, y el Consejo de Estado, compuesto por veintisiete, cuya integración corresponde a las respectivas corporaciones por cooptación

42indirecta de listas presentadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

40 Artículo 113 Constitución Política: “Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial…”.Plantea la Corte Constitucional que “[…] conforme con el artículo 113 de la Constitución, el poder público está integrado por tres ramas independientes, cuyas funciones ejercen por medio de órganos autónomos, que, no obstante, deben colaborar armónicamente para la realización de los fines del Estado, dentro de un sistema de pesos y contrapesos que regulan, equilibran y armonizan el ejercicio de sus atribuciones.” CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1643 de noviembre 29 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Jairo Charry Rivas.41 Artículo 239 de la Constitución Política de 1991. “[…] Los Magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado de la República para períodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le presenten el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.” Dispone el artículo 318 de la ley 5ª de 1992, que para efectos de la elección cada órgano enviará al Senado tres ternas; aclarando que en los casos de vacancia absoluta, el Senado elegirá el reemplazo correspondiente solicitando la terna de origen respectiva. En ningún caso los magistrados podrán ser reelegidos.42 Se habla de cooptación indirecta porque las vacantes que se producen en el seno de la respectiva corporación, sea la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, se ocupan mediante el voto de los integrantes de la misma, pero de las listas presentadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

26

Revi

sta

BERB

IQU

ÍJudicatura, cuyos miembros, seis magistrados en total, a su vez, son nombrados por las otras cortes (Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional y Consejo de Estado), o por el Congreso de la República de ternas propuestas por el Gobierno, cuando se trata de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria conformada por

44siete miembros. Lo anterior, debido a que hemos sido testigo de ciertas tensiones y pugnas presentadas entre dichos órganos de cierre, e, igualmente, entre éstos y los otros poderes públicos, en relación con las funciones que a cada uno compete.

Haciendo una rápida incursión en la evolución normativa de la independencia judicial en las constituciones colombianas anteriores a la de 1991, es posible observar tres modelos de reclutamiento de los miembros del poder judicial, a saber: nombramiento vitalicio de magistrados, elección popular de magistrados y al ta incidencia del legislador en el nombramiento de jueces y magistrados. Así, los momentos de mayor independencia, al menos desde un punto de vista meramente descriptivo, fueron los aperturados por las Constituciones de 1821, 1830 y 1886, pues pese a la ingerencia, en un mayor o menor grado, de los órganos legislativo (1821) y ejecutivo (1830 y 1886) en el proceso eleccionario del poder judicial, se previó el nombramiento de algunos de sus miembros (los que desempeñaban el cargo de magistrados) con carácter vitalicio. Igualmente, en la Constitución de 1853 se fortaleció la independencia del órgano judicial al ser instituida la elección popular de magistrados de la Corte y los tribunales, antecedente de gran importancia para dicha garantía, máxime si se

43 tiene en cuenta que el poder judicial ha sido por excelencia un órgano contramayoritario.

En otros momentos, lo que se evidencia es una dependencia del judicial con respecto al legislativo. En la Carta Constitucional de 1832 se observa en el proceso eleccionario una alta incidencia del poder legislativo y una importante participación de los órganos provinciales, coherente con el espíritu constitucional que otorga mayor protagonismo a estos entes. En la de 1843 aparece un mayor protagonismo del legislativo, que participa no sólo en el nombramiento de los miembros de su máximo órgano, sino que decide los destinos de los tribunales y juzgados, lo que constituye una restricción importante para el ejercicio de la independencia judicial. Por su parte, los textos constitucionales de 1858 y 1863 contienen previsiones relativas al poder judicial federal, y presentan una preeminencia del legislativo en cuanto al reclutamiento de sus miembros.

Otra fue la situación generada con el decreto legislativo No. 247 del 4 de octubre de 1957, que dio lugar a una época en la que se combinaba una autonomía e independencia orgánicas del poder judicial con una dependencia del ejecutivo en materia administrativa y financiera. Desde el plebiscito de 1957 los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado eran elegidos por la misma corporación a través del sistema de cooptación y, éstos, a su vez, designaban a los magistrados de los tribunales, quienes designaban a los jueces. Afirman UPRIMNY, RODRÍGUEZ & GARCÍA que “[no] había ninguna influencia directa de los órganos políticos en la conformación del poder

43 Ver artículo 231 de la Constitución Política de 1991.44 Consultar artículo 254 de la Constitución Política de 1991.45 UPRIMNY YÉPES, Rodrigo; RODRÍGUEZ GARAVITO, César & GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Justicia, democracia y violencia en Colombia: la evolución del sistema judicial en las últimas dos décadas. En: UPRIMNY YÉPES, Rodrigo; RODRÍGUEZ GARAVITO, César & GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Bogotá: Grupo Editorial Norma, 2006. pp. 278 – 280. Plantean que “el mecanismo de la cooptación y la autointegración del aparato judicial, vigentes desde el plebiscito de 1957 hasta la Constitución de 1991, pueden haber generado la formación de una élite judicial con visos aristocráticos, ya que es independiente del proceso político democrático y controla el nombramiento de todos los jueces del país.” p. 280.

27

Revista BERBIQU

Íjudicial, lo que constituía un caso de autonomía judicial casi único en el mundo, y que, para bien o para mal, distanció bastante a los jueces de la llamada clase política.”

3.2. Política

La opción normativa a favor de la independencia no es suficiente, toda vez que el éxito en la construcción de la independencia judicial está asociado directamente a la dinámica de relación entre los poderes públicos y, en particular, al respeto efectivo de dicha garantía por parte del ejecutivo y el legislativo; depende además del respeto y el apoyo de la ciudadanía al poder judicial, lo que está conectado directamente con

46el tema de su legitimidad.

Aquí es importante analizar no sólo la independencia externa, definida como aquella que hace referencia a los demás órganos del poder público, sino también la independencia fáctica, es decir, la que está relacionada con los grupos que pudieran influenciar o presionar a los jueces en la toma de sus decisiones, a saber: medios de comunicación, opinión pública, gremios económicos, instituciones religiosas, movimientos contra y paraestatales, crimen organizado, etc.

En el primer evento, se habla de la independencia externa, el poder judicial puede

ser objeto de neutralizaciones por parte de los poderes legislativo y ejecutivo a través de la adopción de políticas legislativas y de gobierno tendientes a contrarrestar su poder decisorio. Además de ello, parte de la neutralización deriva del recorte gradual y sistemático del presupuesto asignado para el funcionamiento de la rama judicial, lo que restringe su capacidad de gestión

45

y solución oportuna de los conflictos jurídicos que le son sometidos e incide negativamente en la percepción de los usuarios, reales o potenciales, del sistema judicial.

En el año 2007, por traer un caso a cuento, ya que en los últimos tiempos esta problemática ha tenido un sinnúmero de situaciones, la independencia del poder judicial se vio amenazada por la incursión del ejecutivo, quien se mostró molesto por una decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia –toda vez que quería que un delito se calificará como sedición para la mejor marcha de sus políticas de desmovil ización con algunos grupos delincuenciales–, tildándola de tener un sesgo ideológico en sus decisiones judiciales y ser

47enemiga del proceso de paz en Colombia. Debido a ello, el órgano de autogobierno del poder judicial realizó la siguiente declaración pública:

La Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial respalda a la Sala Penal de la C o r t e S u p r e m a d e J u s t i c i a , independientemente de la valoración que de sus decisiones haya de hacerse en el escenario procesal previsto para ello; expresa su confianza en que la dirigencia nacional conducirá sus desacuerdos por los cauces institucionales; hace un llamado al diálogo interinstitucional en la búsqueda de alternativas viables para enfrentar los problemas que tiene el país, y se reafirma en su convicción de que, en el propósito colectivo de conseguir la paz, los jueces obrarán siempre, a la luz del ordenamiento jurídico, en procura de la garantía de las libertades y la realización de la justicia (Bogotá, D.C., julio 31 de 2007).

46 Se entiende para estos efectos por legitimidad la idea que tiene que ver con las razones por las cuales las personas aceptan y justifican un poder político.47 Ver Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, sentencia 26.945 del 11 de julio de 2007, en la que se establece que “equiparar el concierto para delinquir con el delito de sedición burlaría el derecho de las víctimas y de la sociedad a que se haga justicia y se conozca la verdad […] Aceptar que en lugar de concierto para delinquir el delito ejecutado por los miembros de los grupos paramilitares constituye la infracción denominada sedición, equivale a suponer que los mismos actuaron con fines altruistas y en busca del bienestar colectivo.”

28

Revi

sta

BERB

IQU

ÍComo puede observarse, en este específico caso, actuó el poder judicial en defensa de su independencia, frente a un ejecutivo que se ha mostrado en la dirigencia nacional con facultades excesivas. Bien lo señala ARRUBLA, actual Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, “[…] aparecen sof is t icadas maneras de socavar la independencia de los jueces en la postmodernidad […] los llamados “nuevos ropajes del emperador”, la influencia de los grupos de presión, las nuevas estructuras de gobierno de la misma rama, la situación de congestión judicial, entre otros, servirán para establecer si la sociedad cuenta o no con jueces

48independientes”.

En esta misma dimensión política, pero desde otra arista, la fáctica, aparece el problema de las

permanentes amenazas que padecen los funcionarios judiciales (jueces y fiscales) para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, dada la participación de diferentes actores armados –paraestatales, contraestatales, delincuencia común y organizaciones

49mafiosas–, en las zonas en que despachan. En estos contextos violentos se gestan variadas formas de corrupción del poder judicial. Se habla, por ejemplo, de la “corrupción por miedo” de los funcionarios judiciales, debido a que las amenazas proferidas por los actores armados en zonas que se encuentran bajo su control, pueden implicar ciertas omisiones sistemáticas para el conocimiento de asuntos de

50su competencia, por razones de supervivencia. Se observa, pues, que un gran porcentaje de funcionarios judiciales del país se encuentran afectados por la violencia contextual, lo que

48 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Editorial “La independencia del juez y la democracia”. En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias Política. Vol. 37, No. 107. Medellín: Universidad Pontificia Bolivariana. (julio – diciembre de 2007). pp. 8 – 11. Con relación a la independencia del poder judicial frente al ejecutivo, hay un caso que prendió las alarmas no sólo de las autoridades judiciales nacionales sino de instituciones internacionales, y es el del supuesto seguimiento que el DAS ha realizado a algunos magistrados de la Corte Suprema de Justicia; hechos que están siendo objeto de investigación por parte de la Fiscalía. En los medios escritos se pueden encontrar noticias como las siguientes:SEMANA. “Operación ́ Borra-DAS´. El espionaje era peor”. En: Revista Semana. No. 1408. Bogotá (abril 27 a mayo 4 e 2009). pp. 24 – 32. “Lo que encontraron las autoridades judiciales era peor de lo que se denunció. El DAS tenía una sofisticada operación de seguimientos, rastreos de cuentas y monitoreo de la vida privada de magistrados, políticos y altas personalidades del país.”SEMANA.COM. “La cacería a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia” (25 de abril de 2009). En: Revista Semana. Versión digital disponible en: http://www.semana.com/noticias-nacion/caceria-magistrados-corte-suprema-justicia/123261.aspx (1 de mayo de 2009). SEMANA. “Asedio a la Corte”. En: Revista Semana. No. 1400. Bogotá (marzo 2 a 9 de 2009). pp. 22 – 27: “[…] Montajes, seguimientos y agresiones a las familias de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia son el nuevo capítulo del escándalo del DAS […] Uno de los casos de acoso más dramáticos es el de la magistrada María del Rosario González. Es la única mujer de la sala penal de la Corte y su situación llegó a tal punto que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos decidió otorgarle el pasado 22 de diciembre medidas cautelares como persona protegida por este organismo, autoridad máxima en la materia, en el continente…”SEMANA. “DAS-GATE”. En: Revista Semana. No. 1295. Bogotá (febrero 26 a marzo 5 de 2007). pp. 22 – 27.49 En relación con el tema, hay un estudio interesante realizado por SUÁREZ NIÑO, Antonio. Colombia: “La masacre de La Rochela y la justicia interamericana”. En: Revista jueces para la democracia. No. 58. Madrid: marzo de 2007. pp. 124 – 136. En este artículo se pone de presente que, no obstante el amplio reconocimiento constitucional y legal, la independencia judicial en Colombia se ha visto afectada, entre otros factores, por las amenazas de actores armados, como en el caso concreto de los hechos de La Rochela. Es así como el 1º de febrero de 2007, el Estado colombiano reconoció ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos su responsabilidad por acción y omisión en la masacre de La Rochela, perpetrada en enero de 1989 por el grupo paramilitar conocido como Los Masetos, que contó con la ayuda de miembros del Ejército, en hechos en los cuales fueron asesinados doce operadores judiciales y heridos otros tres, que se encontraban investigando algunos actos violentos cometidos en los alrededores de Puerto Parra en el Magdalena Medio santandereano y, de manera especial, lo relacionado con la desaparición de diecinueve comerciantes ocurrida en octubre de 1987. Consultar: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Demanda, Caso 11.985, Mariela Morales Caro y otros (Masacre de La Rochela), Washington, 10 de marzo de 2006.50 UPRIMNY YÉPES, Rodrigo; RODRÍGUEZ GARAVITO, César & GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Las cifras de la justicia. En: UPRIMNY YÉPES, Rodrigo; RODRÍGUEZ GARAVITO, César & GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Bogotá: Grupo Editorial Norma, 2006. p. 345. Sostienen: “[…] existen ineficiencias u omisiones del sistema judicial que se derivan de amenazas por parte de actores armados, como los narcotraficantes, la guerrilla o los paramilitares, que generan acuerdos “tácitos y tácticos”, donde los jueces, principalmente los que actual en zonas controladas por actores armados, prefieren abstenerse de conocer ciertos asuntos por razones de seguridad. En este caso no hay una retribución en dinero, pero hay una amenaza para que el funcionario no se inmiscuya en ciertos asuntos, lo que constituye una especie de “corrupción por miedo”.

29

Revista BERBIQU

Íimpacta negativamente en el cumplimiento de su función de administrar justicia. A esto se le suma que no cuentan con la protección adecuada

51para garantizar su vida e integridad física.

En el panorama académico aparecen trabajos investigativos que ponen de presente, cada vez con mayor empeño, esta problemática. Verbi

52gratia, DE SOUSA & VILLEGAS abordan el tema de la justicia para-estatal, para hacer referencia a las instancias de solución de conflictos que son parte integrante de estructuras de poder paralelas al poder del Estado y que controlan las interacciones sociales al interior de los territorios en los cuales el poder del Estado no penetra, o sólo lo hace como parte de la guerra civil que azota al país. En esta oportunidad analizan casos ligados a la justicia guerrillera y a la justicia de las bandas y de las milicias en Medellín.

Otra trabajo de realización reciente es el de 53GARCÍA, que se concentra en el tema de la

administración de justicia en zonas de conflicto armado. El capítulo tercero del libro, titulado “Relatos de jueces”, contiene diferentes entrevistas realizadas a jueces y fiscales que ejercían o ejercen sus funciones en el Urabá antioqueño, al sur del departamento de Bolívar, en Puerto Berrío y Toledo, Antioquia, en los departamentos de Nariño y Putumayo, entre otros, en las que pueden leerse afirmaciones tales como:

- Y YO CON ESAS GANAS DE SER 54JUEZ:

los colonos antioqueños en alianza con los concejales, que eran de la Unión Nacional de Oposición (UNO) y los de las FARC. Mejor dicho, el problema que yo tenía era que al juzgado no iba nadie. Yo iniciaba algunos procesos de oficio cuando me enteraba de vainas que pasaban en el pueblo, pero después de abiertos nunca se podía hacer algo porque nadie colaboraba con la justicia.” (p. 95). “Los únicos procesos que se movían eran los que beneficiaban a los ricos del pueblo. Por ejemplo los cobros, las letras de cambio y el gota a gota diario, que es un préstamo en el que todos los días hay que pagar un interés.” (p. 98).

- LA JUSTICIA GUERRILLERA EN 55PINILLOS: “La gran mayoría de

procesos que yo adelantaba en Pinillos eran procesos ejecutivos contra gente campesina que adquiría préstamos con los bancos, hipotecando sus tierritas y después no eran capaces de pagarlos” […] “Pero como a la guerrilla no le gustaba que los campesinos perdieran sus tierras, y menos a manos de los bancos, nosotros, los jueces, teníamos que hablar con ellos antes de adelantar cualquier diligencia. Ellos estudiaban el caso y nos decían si podíamos embargar o no.” (pp. 107 – 108). “La

“La ley la hacían y la aplicaban

51 Ibid., p. 269: “La violencia no ha dejado de afectar a la justicia. Entre 1979 y 1991, unos 290 funcionarios judiciales fueron asesinados […] La violencia política, específicamente a través de asesinatos, desapariciones y secuestros, ha afectado profundamente la acción de la administración de justicia. Así, en el 2004, 62 personas relacionadas con la administración de justicia fueron registradas como víctimas de actos de violencia: 33 de éstas constituyen casos claros donde el ataque está directamente relacionado con el ejercicio de la abogacía o la actividad judicial, mientras que de 29 no se había establecido el motivo del hecho. En la gran mayoría de los casos (48,39%) no se pudo identificar al presunto autor. De los restantes, el 12,90% se atribuyó a agentes estatales; el 14,52%, a las guerrillas, y el 24,19%, a uno de los grupos combatientes, sin identificar cuál de ellos […] Este escenario, sumado al efecto corruptor de los enormes capitales movilizados por el tráfico de drogas, desestabilizó aún más el poder judicial.”52 DE SOUSA SANTOS, Boaventura & GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo II. Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2001. pp. 325 – 461.53 GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Jueces sin Estado. La justicia colombiana en zonas de conflicto armado. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Dejusticia, Fundación Konrad Adenauer, The John Merck Fund, 2008. pp. 93 – 163.54 Ibid., pp. 93 – 106. Relata un juez que ejerció sus funciones en los municipios de Murindó y San Pedro de Urabá, Antioquia. 55 Ibid., pp. 106 – 110. Relata una juez que desempeñó su cargo en Pinillos, un municipio del sur de Bolívar.

30

Revi

sta

BERB

IQU

Íguerrilla ejercía más justicia que nosotros.” (p. 109).

- ADMINISTRANDO JUSTICIA EN EL 56SUR DE BOLÍVAR: “[…] la guerrilla

tenía todo un sistema de justicia. Una justicia mucho más eficaz que la que yo representaba. Todo el que resultaba con un problema iba donde ellos. Yo no podía evitar que esa justicia paralela existiera” […] “Oiga, señor juez. Queremos que usted administre justicia, pero eso sí, bajo la supervisión nuestra” […] “Así duré tres años, resolviendo los casos que me mandaban ellos; casos, sobre todo, pequeños, de violencia intrafamiliar, de alimentos, de deudas, de peleas entre noviecitos y cosas así. Algunos casos los pasaba formalmente por el juzgado, otros los resolvía de manera informal, y en la mayoría lo que hacía era servir de mediador” (pp. 118 – 119). “Ya estaba cansado de no poder juzgar nada y de poner mi dignidad por el suelo” (p. 120). “Como ve, es duro ser juez en esas zonas. En ninguna de ellas puede ejercer bien el cargo. Los ´paras´ y la guerrilla lo neutralizan a uno por completo.” (p. 121).

57- EL JUEZ COMUNITARIO: “Yo sabía que si me ponía de envalentonado a aplicar los códigos como si estuviera en la Alpujarra de Medellín, a los ocho días me sacaban muerto.” (p. 126). “Yo seguía siendo visto por la guerrilla y por la comunidad como un juez, pero no como un juez cualquiera, sino como un juez proactivo; un juez social.” […] “Fue así como el juzgado se convirtió en

una oficina de consejería. Los códigos no se habrían para nada” (p. 133). “Yo, siendo juez, y con esa impotencia tan horrible.” (p. 138).

- LA JUSTICIA EN MEDIO DE LA 58GUERRA: “La zona donde yo trabajo ha

estado muy afectada por el conflicto armado, y eso desde hace por lo menos quince años. Es que aquí se concentra todo: la coca, la amapola, la pobreza, el narcotráfico, el clientelismo, la c o r r u p c i ó n , l a g u e r r i l l a , e l paramilitarismo. Esto es como toda Colombia metida en un frasquito.” (p. 157). “Nadie habla de la capacidad de los actores armados para neutralizar la labor de la justicia. Es como si ese problema, es decir, el de las amenazas a los jueces, el de las dificultades para investigar, el del archivo de los procesos, fuera algo normal, algo natural. Como se cree eso, los jueces y los fiscales se acomodan a la situación, se acostumbran a no producir resultados; y todos nos lavamos las manos, con tal de que tengamos trabajo y de que los sueldos sigan siendo girados a nuestras cuentas. ¡Es triste!” (p. 163).

El autor en cita, partiendo del reconocimiento de la precariedad del Estado en zonas de conflicto armado y de la amenaza que ello representa para los jueces que cumplen sus funciones en dichos

59territorios, concluye que el poder y la independencia de los jueces son esenciales para la consolidación de un Estado de derecho, pero que no basta con que existan juzgados para que exista justicia y para que todos los actores sociales estén sometidos a la ley, ya que se

56 Ibid., pp. 117 – 122. Relata un juez que ejerció como juez promiscuo municipal en Barranco de Loba, al sur de Bolívar, y María La Baja, un pueblo que queda a una hora de Cartagena.57 Ibid., pp. 122 - 138. Relata un juez que ejerció como juez promiscuo del municipio de Murindó, en Urabá.58 Ibid., pp. 157 - 163. Relata un fiscal que trabaja en el Distrito Judicial de Pasto, que comprende los departamentos de Nariño y Putumayo.59 Ibid., pp. 41.

31

Revista BERBIQU

Írequiere, ante todo: a) la existencia de un Estado detrás de ellos, y un Estado con ellos; b) unos mínimos de homogeneidad social –económica y cultural– para que pueda prosperar una ciudadanía fuerte, que le apueste a las instituciones y, en particular, a la justicia institucional, y c) un sistema político disponible para todos, en especial para quienes quieren expresar su disentimiento, y fundado en el sentido público de la competencia política y no

60simplemente en un mercado clientelista.

3.3. Independencia interna

La independencia interna precisa su análisis a partir de dos perspectivas, una, hace referencia a la autonomía del juez, como sujeto político, para elegir, interpretar y aplicar el Derecho según sus competencias; esta independencia ha sido llamada autonomía funcional. Otra, atiende a la autonomía del órgano judicial para regular y administrar su propio funcionamiento, lo que se hace a través del Consejo Superior de la

61Judicatura, y se conoce con el nombre de independencia orgánica.

En este orden de ideas, esta tercera perspectiva tiene que ver con el comportamiento concreto de la rama judicial como poder público autónomo y de los jueces, tanto en su conjunto cuando son tribunales colegiados, como individualmente –lo que también nos apertura al tema de la

imparc ia l idad– . Sos t i ene l a Cor t e Constitucional:

El principio de autonomía se desagrega objetivamente en una doble posibilidad que comprende, de una parte, un haz de competencias administrativas que le permiten, entre otras cosas, administrar su presupuesto y llevar a cabo la selección de los jueces y magistrados dentro de los parámetros constitucionales y legales y, de otra, el poder jurídico que la Constitución le confiere a los funcionarios judiciales, para que en ejercicio de sus competencias, adopten las decisiones exclusivamente con sumisión al derecho. No obstante, esa labor goza de un amplio margen de libertad que se traduce en la posibilidad de que los operadores jurídicos interpreten y apliquen razonablemente las normas de derecho cuando asuman el examen y solución de una situación determinada.

[…] Particularmente la función judicial descansa en los principios de autonomía e independencia. Como resultado de lo expuesto, se concluye que la conducta del juez, cuando administra justicia, no puede jamás estar sometida a subordinación alguna, al punto que dentro de esta óptica es posible reconocerlo como un sujeto

6 2

60 Ibid., pp. 210 – 211.61 Las competencias y funciones constitucionales del órgano de autogobierno judicial, en sus salas administrativa y jurisdiccional disciplinaria, se encuentran señaladas en los artículos 256 y 257, respectivamente, de la Constitución Política, las que complementa la ley 270 de 1996, “Estatutaria de la administración de justicia” –modificada por la ley 1285 de 2009– en los artículos 75 a 122. El artículo 75, ib., señala como funciones básicas: “Al Consejo Superior de la Judicatura le corresponde la administración de la Rama Judicial y ejercer la función disciplinaria, de conformidad con la Constitución Política y lo dispuesto en esta ley.” Frente al tema, señala la Corte Constitucional: “La garantía funcional aquí tratada –se habla de la independencia funcional– es complementada en la Constitución con otra de tipo orgánico que se instituye a través de la asunción de las tareas administrativas y disciplinarias de la rama judicial por un órgano perteneciente a ésta –Consejo Superior de la Judicatura–, la organización de la carrera judicial, la forma de designación de los jueces, las normas sobre impedimentos e inhabilidades, así como de otras previsiones de naturaleza semejante que en su conjunto aseguran la independencia y autonomía de los jueces frente a las restantes ramas del poder público.” CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-486 de 1993. 62 “El principio de independencia judicial, que se traduce, desde su perspectiva axiológica, en el de imparcialidad, significa que el operador jurídico, está en el deber de garantizar a la comunidad, que sus decisiones son objetivas, apoyadas en el principio de un tratamiento igual para todas las personas y sometidas exclusivamente al imperio de la ley.” CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1643 de noviembre 29 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Jairo Charry Rivas. Acerca del principio de imparcialidad ver: LONDONO JARAMILLO, Mabel; RAMÍREZ CARVAJAL, Diana, y MUÑOZ RESTREPO, Alba Luz. Sobre la conducta de las partes. Efectos probatorios en el proceso civil. Medellín: Sello editorial de la Universidad de Medellín, 2008. pp. 85 – 91.

32

Revi

sta

BERB

IQU

Íúnico, sin superior del cual deba recibir órdenes, ni instrucciones ni ser objeto de presiones, amenazas o interferencias indebidas. Además, como corolario del principio en referencia, los demás órganos del Estado tienen el deber jurídico de prestarles la necesaria colaboración para

63que se cumplan las decisiones judiciales.

Como se acaba de anotar, un aspecto muy importante de la independencia judicial es aquel que tiene que ver con la interpretación y la aplicación de las normas jurídicas por parte de jueces y magistrados, tarea en la que no deben encontrar límite alguno diferente al del

64ordenamiento jurídico. Es así como el propio ordenamiento jurídico delimita su ámbito de competencia y restringe la libertad de qué disponen constitucionalmente y, por ello, sus decisiones no pueden transgredir el ordenamiento constitucional y menos aun los

65derechos fundamentales de los justiciables; de esta manera se delinea la frontera que separa la independencia de los jueces de la tiranía de los jueces, la discrecionalidad judicial de la arbitrariedad judicial. Frente a este aspecto se pronuncia la Corte Constitucional:

E n v i r t u d d e l o s p r i n c i p i o s constitucionales de autonomía e independencia judicial, consagrados en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, los jueces, en el ejercicio de sus funciones,

gozan de amplia libertad interpretativa para determinar las normas jurídicas aplicables al caso que juzgan y los efectos que deben derivarse de ellas. En este sentido, la Corte Constitucional ha sido unánime al señalar que siempre que la interpretación normativa que los operadores jurídicos hagan de un texto legal permanezca dentro del límite de lo razonable , la mera d ivergencia interpretativa con el criterio del fallador no constituye una vía de hecho.

Si bien los jueces cuentan con márgenes interpretativos, pudiendo escoger entre distintas opciones la que consideren más ajustada a derecho, los distintos ordenamientos jurídicos establecen límites que no pueden traspasar so pena de que sus actuaciones no sean tenidas como válidas. Por ello, puede afirmarse que […] existen límites a los principios de autonomía e independencia judicial

66(negrillas fuera de texto).

La autonomía del juez para interpretar la norma jurídica y asignarle sentido al enfrentarla a los hechos concretos que juzga, lleva implícita la improcedencia de adelantar investigaciones disciplinarias por razón de la interpretación fijada en sus providencias, siempre y cuando se ejerza dentro de parámetros de razonabilidad,

entendiendo por interpretación razonable,

63 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-1643 de 2000.64 “[los] principios de autonomía y de independencia de la función judicial les permiten interpretar y aplicar las normas jurídicas dentro de la órbita de sus competencias, sin que en estas actividades estén sometidos a las órdenes ni a la presión de sus superiores, ni de otros servidores o poderes públicos.” CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-678 de abril 12 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.65 Ver CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia T-907 de noviembre 3 de 2006, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil, y sentencia T-057 de febrero 2 de 2006, Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. 66 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-302 de abril 07 de 2006. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. Pueden también consultarse: sentencia T-066 de enero 28 de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil, y sentencia T-960 de octubre 20 de 2003, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araujo Rentería. En igual sentido sostuvo la Corte: “[…] la jurisprudencia constitucional también ha sido enfática en sostener que, en todo caso, la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho.” CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1165 de diciembre 04 de 2003. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. Ver también sentencia T-593 de agosto 01 de 2002, Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

33

Revista BERBIQU

Íaquella que está sustentada en argumentos jurídicos, la que es plausible dentro de las varias posibles opciones argumentativas aceptables en la comunidad de hablantes de nuestro derecho positivo, aunque no sea necesariamente la única "correcta".

Sobre la improcedencia del proceso y de las sanciones disciplinarias respecto de la interpretación de los alcances de la normativa legal que rige la controversia materia de conocimiento de los jueces, expresa la Corte Constitucional:

De ninguna manera la jurisdicción disciplinaria puede tener el alcance ni el sentido de última instancia respecto de las decisiones judiciales en las distintas especialidades del Derecho, ni su papel puede constituir motivo ni razón válida para que, a través de ella, tome para sí el nivel –que no le da la Constitución– de supremo e incontrovertible intérprete de la normatividad legal en todos los órdenes y en todas las ramas de la jurisdicción, arrasando las competencias y coartando a los jueces la libertad que la Carta Política les garantiza en el análisis de los hechos y del Derecho aplicable en los asuntos que

67son sometidos a su consideración.

Ahora bien, en lo que hace referencia al control jurídico al que pueden someterse las decisiones

judiciales a través del recurso de apelación, que acciona la doble instancia, y el mecanismo de la consulta, en relación con la autonomía funcional del juez de primera instancia que ve controlada su decisión por el juez de segunda instancia, de conformidad con la estructura piramidal de la rama judicial que se organiza no en un orden jerárquico sino atendiendo a los diferentes grados de conocimiento –al menos desde el punto de vista descriptivo–, conceptúa la Corte:

El principio democrático de la autonomía funcional del juez, hoy expresamente reconocido en la Carta Política, busca evitar que las decisiones judiciales sean el resultado de mandatos o presiones sobre el funcionario que las adopta. Aún cuando el

68superior jerárquico debe efectuar el estudio de una sentencia apelada o c o n s u l t a d a ( a r t í c u l o 3 1 d e l a Constitución), aquél no está autorizado por las disposiciones sobre competencia funcional para impartir órdenes a su inferior respecto al sentido del fallo, sino que, en la hipótesis de hallar motivos suficientes para su revocatoria, debe sustituir la providencia dictada por la que estima se ajusta a las prescripciones legales pero sin imponer su criterio personal en relación con el asunto

69controvertido.

67 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-625 de noviembre 28 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Ver también sentencias C-417 de octubre 4 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo; T-249 de junio 1 de 1995, Magistrado Ponente: Dr. Dr. Hernando Herrera Vergara; T-094 de febrero 27 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, y T-001 de enero 14 de 1999, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Sobre la autonomía judicial en materia de valoración probatoria, la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades, explicando que la misma escapa a la competencia del juez disciplinario. Así por ejemplo, en la sentencia T-056 de enero 29 de 2004, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, expresó: “[…] la valoración de las pruebas no le compete al juez disciplinario sino al juez de la causa quien, como director del proceso, es el llamado a fijar la utilidad, pertinencia y procedencia del material probatorio, a través de criterios objetivos y razonables, de manera que pueda formar su convencimiento y sustentar la decisión final, utilizando las reglas de la sana crítica. Así, cuando el juez disciplinario realiza apreciaciones subjetivas sobre la valoración de las pruebas, vulnera la autonomía de los jueces y fiscales.” También consultar la sentencia T-751 de 14 de julio de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, que señaló que la “interpretación, cuando resulta razonable u plausible, no puede dar lugar a investigación disciplinaria alguna, pues cae dentro de la órbita de la autonomía e independencia judicial.” 68 Pese a que la Corte habla de superior jerárquico debe entenderse superior en grado de conocimiento, debido a que la rama judicial en Colombia no está organizada en niveles jerárquicos sino en diferentes grados de conocimiento, atendiendo a las competencias de los jueces; lo anterior, al menos desde el punto de vista descriptivo como ya se señalara.69 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-543 de octubre 1 de 1992. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Ver también sentencias C-417 del 4 de octubre 1993, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo y C-486 de octubre 28 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Es así como explica la Corte Constitucional que “[la]

34

Revi

sta

BERB

IQU

ÍSin embargo es preciso apuntar que la autonomía funcional que se reconoce a los jueces en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, en la práctica choca con la naturaleza de los controles antes señalados, máxime cuando la revocatoria de una sentencia por parte del juez de segunda instancia influye en la calificación del funcionario de primera instancia, lo que supone una fuente estructural de tensiones al interior del cuerpo judicial. Este tema solo se enuncia porque será objeto de un análisis más detenido en un escrito posterior.

Recapitulando, el comportamiento del juez como sujeto político es trascendental para hacer efectiva la independencia judicial y, en este orden de ideas, no puede descartarse la posibilidad de que frente a tal principio que orienta su función, algunos jueces profesen una concepción irracional, es decir, opten por no ser

70independientes. Aquí es necesario adentrarse al análisis de los mecanismos que el sistema normativo le proporciona al juez para la defensa de su independencia, como sería el caso de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 constitucional, a través de la cual se defienden los derechos fundamentales entre los que se encuentra el debido proceso, que como ya se mencionó involucra la independencia judicial.

GARZÓN al analizar el papel del poder judicial en la transición a la democracia, hace la siguiente afirmación: “Desde el punto de vista de una concepción normativa del poder judicial, puede afirmarse que su función principal es la de garantizar la estabilidad del respectivo sistema político.” Entendiendo que la estabilidad implica el mantenimiento de la identidad del sistema político por parte de

quienes detentan el poder al guiar su comportamiento de conformidad con las reglas y los principios y, en lo que respecta específicamente al juez, afirma, se requiere, por una parte, una firme adhesión interna a las normas básicas del sistema, esto es, que sea partidario incondicional de las mismas, lo que denomina como autonomía y, por otra, que mantenga una manifiesta imparcialidad con respecto a los conflictos de intereses que tiene que resolver. Estima que la adhesión del juez a las normas básicas del sistema, las reglas y los principios, se configura en el antídoto eficaz contra la siempre posible corrupción judicial, que justamente tiene su origen en la aplicación de criterios prudenciales que privilegian el interés personal. Es decir, se propugna por una adecuada deontología judicial que parte no del sentimiento de obligación que tiene el juez de obedecer al sistema normativo, sino de la convicción que tiene de hacerlo, aun cuando ello afecte sus intereses privados. Señala: “[la] probabilidad de que se pronuncie una decisión judicial constitucionalmente correcta es, por ello, mucho mayor si el juez sustenta un punto de

71vista interno con respecto a la Constitución.”

Para concluir este escrito, es importante señalar que el fortalecimiento de la independencia judicial tiene que ser un objetivo central en los pa í ses cuyas democrac ias es tán en consolidación, en donde son los jueces los llamados a salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos –la nueva dimensión sustancial de la democracia, según Ferrajoli– y a controlar a los otros poderes públicos frente a los abusos y desviaciones en el ejercicio del poder.

independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones, […] a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales.” CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-361 de abril 2 de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 70 Guarnieri & Pederzoli traen una cita de Friedman & Rehbinder muy pertinente para este análisis: “Para que la magistratura intervenga en el proceso político no basta que sea institucionalmente independiente, es preciso también que tenga la voluntad de serlo”. GUARNIERI & PEDERZOLI, Los jueces… Op. Cit. p. 32. 71 GARZÓN VALDÉS, El papel… Op. Cit. p. 107 – 111.

35

Revista BERBIQU

ÍConclusión

En las democracias avanzadas y en las que están en proceso de consolidación se ha observado una creciente expansión del papel del poder judicial, debido al cambio en la estructura del sistema jurídico producido con la evolución hacia el Estado constitucional de Derecho, y la transformación del sistema político, impulsada por el contemporáneo desarrollo del Estado social; esto ha implicado que, además de las tradicionales funciones jurisdiccionales, le haya sido confiada la defensa de los derechos fundamentales y el control de los otros poderes públicos, configurándose, en este sentido, como un límite de la democracia política.

Sin embargo, pese a la relevancia que adquiere la independencia judicial, debe entenderse que no se concibe en términos absolutos, sino solamente en grados atendiendo a sus diferentes perspectivas: normativa, política e interna, y a las coyunturas sociopolíticas presentadas en un momento histórico concreto.

Para el ejercicio de los nuevos roles que la Constitución Política ha otorgado al juez, al posicionarlo como garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos y de la legalidad y transparencia de las actuaciones de los poderes públicos, éste no debe tener ninguna relación de dependencia, directa ni indirecta, con ningún otro poder estatal; es decir, debe ser independiente tanto de los poderes internos de la organización judicial como de los poderes externos. A su vez, se precisa de una independencia fáctica que neutralice la posible acción de diferentes grupos (medios de comunicación, opinión pública, gremios económicos, inst i tuciones rel igiosas, movimientos contra y paraestatales, crimen organizado, entre otros) en el sentido de influenciar o presionar al juez en la toma de una decisión que pudiera favorecer sus intereses.

Las anteriores garantías deben ir acompañadas de una posición racional del juez frente a la independencia judicial (se habla tanto del juez colegiado como del juez unipersonal), es decir, que asuma con convicción su rol de funcionario independiente frente a cualquier hombre, pero dependiente del Derecho, y que, ante la puesta en riesgo de tal condición, opte por su defensa a través de los diferentes mecanismos que establece el ordenamiento jurídico, por ejemplo, la acción de tutela.

Bibliografía

AGUILÓ, Josep. De nuevo sobre la “independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica”. En: Revista jueces para la democracia. No. 46. Madrid. (marzo de 2003). pp. 47 – 55. ALEXY, Robert. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. (BERNAL, Carlos, Trad.). En: Revista española de derecho constitucional. No. 66. España (2002). pp. 13 – 64. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Introducción. En: ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto (Ed). Corrupción y Estado de derecho. Madrid, España: Editorial Trotta, 1996. En torno a la jurisdicción. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2007. ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Editorial “La independencia del juez y la democracia”. En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias Política. Vol. 37, No. 107. Medellín: Universidad Pontificia Bolivariana. (julio – diciembre de 2007). pp. 8 – 11.

BENTHAM, Jeremías. Tratado de las pruebas

judiciales. (Ossorio Florit, Manuel, Trad.).

Granada: Editorial Comares, S.L., 2001.

DE SOUSA SANTOS, Boaventura & GARCÍA

VILLEGAS, Mauricio. El caleidoscopio de las

justicias en Colombia. Tomo I y II. Bogotá:

Siglo del Hombre Editores y Universidad de los

Andes, 2001.

36

Revi

sta

BERB

IQU

ÍLos paisajes de la justicia en las sociedades contemporáneas. En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo I. Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2001. pp. 85 – 150.FERRAJOLI, Luigi. El Estado constitucional de derecho hoy: el modelo y su divergencia en la realidad. En: ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto (Ed). Corrupción y Estado de derecho. Madrid: Editorial Trotta, 1996. Derechos y garantías. La ley del más débil. (ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto & GREPPI, Andrea, Trad.). Madrid: Editorial Trotta, 2004. GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Jueces sin Estado. La justicia colombiana en zonas de conflicto armado. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Dejusticia, Fundación Konrad Adenauer, The John Merck Fund, 2008.GARZÓN VALDÉS, Ernesto. El papel del poder judicial en la transición a la democracia. En: Poder judicial y democracia. Jueces demócratas o democracia de los jueces. Bogotá: Fundación para la Investigación y la Cultura, 2005. pp. 107 – 146. GUARNIERI, Carlo & PEDERZOLI, Patrizia. Los jueces y la política. Poder judicial y democracia. (RUIZ DE AZUA, Miguel Ángel, Trad.). Madrid: Grupo Santillana de Ediciones, S.A., 1999. HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez. (JIMÉNEZ REDONDO, Manuel, Trad.). Madrid: Editorial Trotta, 1998.LONDONO JARAMILLO, Mabel; RAMÍREZ CARVAJAL, Diana, y MUÑOZ RESTREPO, Alba Luz. Sobre la conducta de las partes. Efectos probatorios en el proceso civil. Medellín: Sello editorial de la Universidad de Medellín, 2008. QUINTERO, Beatriz. “El debido proceso”. En: Revista Temas procesales. No. 21. Medellín: 1997. QUINTERO, Beatriz & PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá, Colombia: Editorial Temis S.A., 2000. SEMANA. “DAS-GATE”. En: Revista Semana. No. 1295. Bogotá (febrero 26 a marzo 5 de

2007). pp. 22 – 27. “Asedio a la Corte”. En: Revista Semana. No. 1400. Bogotá (marzo 2 a 9 de 2009). pp. 22 – 27.“Operación Borra-DAS. El espionaje era peor”. En: Revista Semana. No. 1408. Bogotá (abril 27 a mayo 4 e 2009). pp. 24 – 32. SUÁREZ NIÑO, Antonio. Colombia: “La masacre de La Rochela y la justicia interamericana”. En: Revista jueces para la democracia. No. 58. Madrid: marzo de 2007. pp. 124 – 136. UPRIMNY YÉPES, Rodrigo; RODRÍGUEZ GARAVITO, César & GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Justicia, democracia y violencia en Colombia: la evolución del sistema judicial en las últimas dos décadas. En: UPRIMNY YÉPES, Rodrigo; RODRÍGUEZ GARAVITO, César & GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Bogotá: Grupo Editorial Norma, 2006. pp. 265 – 317.Las cifras de la justicia. En: UPRIMNY YÉPES, Rodrigo; RODRÍGUEZ GARAVITO, César & GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Bogotá: Grupo Editorial Norma, 2006. pp. 319 – 399.ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (4a. Ed.). (GASCÓN ABELLÁN, Marina, Trad.). Madrid, España: Editorial Trotta, 2002.Páginas de InternetFERRAJOLI, Luigi. El juez en una sociedad democrática. (Andrés Ibáñez, Perfecto, Trad.). Versión digital disponible en: www.poder-judicial.go.cr/dialogos/documentos/LUIGI%20FERRAJOLI/LUIGi%20Ferrajoli.doc (abril de 2009).SEMANA.COM. “La cacería a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia” (25 de abril de 2009). En: Revista Semana. Versión digital disponible en: h t t p : / / w w w. s e m a n a . c o m / n o t i c i a s -nacion/caceria-magistrados-corte-suprema-justicia/123261.aspx (1 de mayo de 2009).

37

Revista BERBIQU

Í

urioso, pensó, nunca lo había visto. Era miércoles a las nueve y media de la mañana. Lo notó por primera y última vez en el mismo momento en que ocupó su mesa de trabajo en el segundo piso de la biblioteca central frente al gran ventanal. Era un orificio pequeño, redondo, limpio, sin astillas, como de bala, situado a la altura de los ojos cuando estaba ya sentado en la silla que ocupaba todos los días a la misma hora. En ese instante, sin haber escuchado la detonación, sintió como si un proyectil, hubiera podido ser otra cosa, entrara por su ojo izquierdo y lo dejara muerto en el acto pero con el tiempo suficiente para considerar el significado de un defecto de esa naturaleza, un agujero perfecto, en uno de los gigantescos ventanales orgullo de la biblioteca y objeto de revisión y limpieza minuciosa por parte empleados exclusivamente contratados para esa tarea.

No podría decir que la vio venir pero cuando el brillo lo deslumbró presintió la bala, el roce veloz del metal con el vidrio confirmó la corazonada pero ya no había nada que hacer, y tampoco se le ocurrió hacer nada. Una forma creció frente a sus ojos y simultáneamente algo así como un puñetazo lo empujó hacia atrás, un estremecimiento interior pareció sacar su cerebro de madre, su corazón estalló y después nada, o mejor, todo, la reivindicación de su vida.

Dio una voltereta y se encontró de espaldas sobre el piso de baldosa con arabescos azules y blancos, inmóvil, con el ojo derecho fijo en la lámpara de un solo bombillo y con el cerebro vivo a pesar del impacto. La interrupción abrupta de la actividad lo puso en un estado de agudeza inesperado, no sentía el cuerpo, sabía que estaba muerto o en trance de estarlo e intuía que de ese momento en adelante y mientras le quedaran fuerzas y capacidad para hacer alguna actividad debía intentar reconstruir, para su propia satisfacción y para facilidad de los investigadores los hechos del atentado, porque había sido un atentado, no había sido una bala perdida y menos un accidente y en ese momento estaba en ambos lados: era el testigo principal y al mismo tiempo la víctima. Su interés personal en la investigación que un grupo de científicos venía realizando sobre el tema de la reconstrucción de la memoria en imágenes, un procedimiento técnico sencillo pero de profunda complejidad en su concepción, lo había llevado a escribir un artículo sobre el tema y en el momento del incidente estaba a la espera de entrar en contacto con los investigadores de la Global Medical Review, una revista de actualidad científica, pues uno de sus artículos confirmaba la tesis suya sobre la digitación de las células de la retina y la posibilidad de reproducir en imágenes, como en una película, las actividades que el sujeto hubiera realizado en los momentos previos al análisis. La diferencia entre sus investigaciones y los resultados expuestos en la revista estaba en la descripción detallada de un cierto número de ejercicios realizados con voluntarios.

¿Una bala perdida?

C

Por: Saúl Álvarez Lara

posible ver en el laboratorio, en segundo plano y completamente alejado del objeto de la imagen que el fotógrafo había querido hacer, el instante del suceso, borroso y con los defectos de la ampliación excesiva. Recordó que había buscado la pel ícula en c inematecas universitarias y centros de alquiler pero pocos la conocían, alguno le insinuó que la pidiera por internet, sólo un par de meses después la pudo ver y no quedó muy seguro de que algo así realmente pudiera suceder.

Esa mañana, cuando se sentó en su mesa habitual de la biblioteca todavía esperaba respuesta de los autores del artículo. Había tenido un primer contacto vía mail con los editores de la revista quienes después de evaluar su interés por la investigación lo pusieron en contacto con el grupo de trabajo y estaba tan ansioso por recibir la respuesta que cuando percibió el destello y cayó al piso después del estremecimiento su primer pensamiento fue para ellos; inmediatamente el interés que había puesto en la labor de los investigadores de la revista lo llevó a reconstruir el momento del resplandor con la esperanza de que a partir de ese detalle fuera posible identificar el autor del atentado, sobre todo porque a diferencia de la fotografía en la película, en su caso la imagen era digital y permitía con toda seguridad una ampliación perfecta sin deformación o borrosidad alguna. Pero como hombre meticuloso y metódico que había sido en vida comprendió rápidamente que debía establecer un plan "be", o sea, la reconstrucción en las primeras capas del cerebro, para facilitar la labor de los investigadores, de lossucesos o personas que hubieran podido ser los autores intelectuales o materiales del atentado y que seguramente tendría registrados allí donde se almacena la memoria.

Hechos o personas, se dijo y comenzó el recorrido en sentido contrario al que había vivido hasta esa mañana. ¿Por dónde empezar? Estaba seguro de que había sido víctima de un atentado, no le cabía en la cabeza que hubiera sido un accidente, no era posible, los accidentes no eran lo suyo, era demasiado práctico para permitir que cualquier asunto pudiera salirse de c o n t r o l ; t a m p o c o c o n s i d e r a b a l o s

40

Revi

sta

BERB

IQU

ÍSin embargo, los autores dejaban planteada una posición optimista frente a la hipótesis del alcance que este mismo análisis podía tener en todas las actividades realizadas por el sujeto durante su vida, pues la información acumulada en el cerebro, más precisamente en el lugar donde se encuentra la memoria, tenía la configuración de capas, como el tronco de un árbol, y si era posible convertir en imágenes las capas exteriores debía ser posible también hacer lo mismo con las más profundas, aquellas más alejadas en el tiempo. Recordó que cuando el Global Medical Review, número treinta y cinco, de junio del año dos mil quince, un año antes, llegó a sus manos, Gloria, la encargada de revistas de la biblioteca le anunció con una sonrisa que ese número iba a ser como la primera comunión: "lo mejor que le había pasado en la vida". Devoró con ansiedad el contenido, la coincidencia en las conclusiones del trabajo científico y el suyo, una simple una especulación, lo emocionaron hasta el punto de que el contacto con los autores del artículo se convirtió en obligación. Su participación en ese proyecto, así fuera sólo como voluntario, sus pretensiones no eran mayores, fue la motivación para levantarse y afrontar su cotidianidad sin fin todas las mañanas del último año, y revivió en él, hombre de imágenes, su interés por algo que había soñado como una pesadilla y que, con la ayuda de su novia había escrito los sábados en la tarde: "La visualización de la memoria digitalizada en cualquier pantalla de ordenador, susceptible de ser editadacomo si fuera una película". En el número treinta y seis de la revista, el mismo grupo de neurólogos publicó un segundo artículo sobre el tema, en el cual destacaba que el mecanismo del ojo humano era como un lente de resolución perfecta que permitía ampliaciones de hasta el mil doscientos por ciento de las imágenes captadas y almacenadas en las capas de la memoria; al final del mismo artículo y a manera de ejemplo los autores mencionaban "Blow up" una película realizada en los años sesenta del siglo XX a partir de un cuento de Julio Cortázar, en la cual un fotógrafo, sin proponérselo, ayudó a esclarecer un asesinato cometido en el Hyde Park de Londres ampliando hasta el máximo un d e t a l l e , c u r i o s o i n i c i a l m e n t e p e r o absolutamente comprometedor cuando fue

logros?Un ruido lo desconcentró, quiso mirar hacia el lugar de donde vino pero su ojo derecho no se movió de la lámpara. Deben estar haciendo los preparativos para trasladarme a un lugar donde me encuentre cómodo, donde la gente que me quiere, pueda visitarme. El bombillo apareció como la bola de cristal de las pitonisas, creyó ver en él sombras correr para lado y lado, mujeres llorando, pero sin escuchar llanto alguno; un hombre vestido con uniforme de guardia privado examinaba el orificio redondo y perfecto, sin astillas, en el ventanal de la biblioteca a la altura de su cabeza. A medida que pasaban los minutos el remolino de gente era más numeroso ¿Es posible que alguno de ellos hubiera concebido el complot y después de ejecutarlo se mezclara con el público sofocante, lloroso y preocupado, como pasó con JFK? ¿Por qué? ¿Cómo le pasó a él? Nunca se supo. El complot aún no se ha aclarado aunque hay, según parece, serios indicios de lo que verdaderamente sucedió. Cuarenta años después de los hechos de Dallas, publicaron pruebas tan poco contundentes que no fue posible definir de una vez por todas de dónde vinieron las balas y quién las disparó; es la historia y ahora no puedo permitir que por ignorancia la volvamos a vivir de nuevo, no puedo dejar que esto suceda otra vez, ¡Y menos aún en mí caso, en mí propio atentado! Las similitudes con el de JFK confirmaron que no debía desechar la búsqueda por donde la había comenzado pues la tendencia, afirmaba el artículo del Global Medical Review, era que después de cualquier suceso, importante o banal, el sujeto enterraba la sensación recibida en las capas más profundas de la memoria, en resquicios donde es casi imposible recuperarlas. Los humanos somos animales de repetición y, concluía el artículo, aunque hayan conocido la historia, dejarán que parezca como si nunca hubiera existido. Les gusta vivirla de nuevo.Ramón Mercader se preparó durante meses haciendo trizas bloques de hielo con su hachuela de alpinista. Llegado el momento de descargar el golpe definitivo, su mano no debía temblar y la fuerza de su brazo la suficiente para que Trotsky quedara muerto al instante. No fue así, el golpe fue inseguro y el herido tuvo tiempo de defenderse y batallar con él antes de morir. La imagen del momento surgió en blanco y negro, probablemente vino de la película donde Alain

39

Revista BERBIQU

Íimponderables. Eso, decía a quien lo quisiera escuchar, es sencillamente descuido. Además,

Delón hace el papel de Mercader; la conservó en el primer plano de su memoria pues a pesar de

40

Revi

sta

BERB

IQU

Ícuando la figura de la empleada se reflejó en los ventanales enormes, sin rasguños, perfectos, orgullo de la Biblioteca, y se sintió triste, ya no iba a tener a quién mostrar las revistas nuevas que llegarán.

41

Revista BERBIQU

Í

42

Revi

sta

BERB

IQU

Í

Alberto Montt | 17 de octubre de 2007http://librodenotas.com/depasoporelmundo/12321/bala-perdida

43

Revista BERBIQU

Í

l debate sobre la presencia del Ministerio Público, (Procuraduría General de la Nación Colombia) en el proceso penal, es un asunto ya zanjado por las altas Cortes, no solamente desde el punto de vista de la vigencia misma de las normas, que puede ser un tópico transitorio, sino desde las perspectivas ius filosófica y de política criminal, como quiera que se trata de un asunto emparentado con el modelo de Estado que inauguró la Constitución Política de 1991 y que superó el paradigma previo de una Estado desentendido de los derechos y garantías fundamentales.

Una de las razones por las cuales se convocó la Asamblea Nacional Constituyente, reunida el 4 de febrero de 1991, era la necesidad de reformar la administración de justicia, secularmente cuestionada por su lentitud, su anacronismo y la propensión a violentar el derecho al debido proceso y a la libertad individual de las personas mientras se surtían prolongados y engorrosos procedimientos que en más de una ocasión concluían con la absolución de los implicados.

Por otra parte, Colombia tiene una larga trayectoria de violación de los derechos humanos: Violencias de diversos orígenes, persistente legislación de emergencia, fundada en el empleo sistemático y abusivo del Estado de Sitio, durante la vigencia de la Constitución de 1886, que en más de una ocasión se mostró permisiva y connivente con actos de represión desmedidos: retenciones arbitrarias, presiones y torturas físicas y psicológicas a los detenidos y a sus familias, procesos sumarísimos, violación al derecho de defensa, desconocimiento del principio del NON BIS IN ÍDEM, desapariciones forzadas, entre otras prácticas, llevaron a que, al expedir la Carta de 1991, los constituyentes buscaran asegurar la protección de esos derechos y la creación de mecanismos que garantizaran su integridad y vigencia.

No obstante, las prácticas violatoria de los derechos humanos por parte de agentes del Estado continúan. En el reciente Informe del Departamento de Estado al Congreso de los Estados Unidos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia ha dicho:

"Los abusos contra los derechos humanos por parte del Estado (colombiano) se reportaron durante el año: matanzas ilegales y extrajudiciales; colaboración de militares insubordinados con los nuevos grupos armados al margen de la ley y paramilitares que se rehusan a desmovilizarse; desapariciones forzosas; hacinamiento e inseguridad en las cárceles; tortura y maltrato de los

1detenidos; detenciones arbitrarias".

El Papel del Ministerio Público en el Spoa

1Citado por Caballero, Antonio. Detrás de las elecciones. Revista Semana. Marzo 20 de 2010.

E

Por: Marcos Bejarano Sánchez

44

Revi

sta

BERB

IQU

ÍLo cual coincide, a su vez con el informe rendido por Philip Alston, relator de la ONU para las mal

2llamadas ejecuciones extrajudiciales

"falsos positivos en 13 departamentos. El número de casos, su demografía y la diversidad de unidades militares involucradas señalan que las muertes fueron llevadas a cabo en forma sistemática por unidades importantes dentro del Ejército. Hasta noviembre, la Fiscalía investigaba 1.302 casos de 2.177 víctimas, todas muertas en forma extrajudicial a manos de las Fuerzas

3Armadas entre 1985 y 2009" .

Lo anterior significa que la actuación judicial para salvaguardar esas garantías y derechos resultaba insuficiente. Por tal motivo se instituyó que la actuación del Ministerio Público en desarrollo del proceso penal debería estar, no solamente contemplada dentro de la Ley, sino prevista y garantizada desde la propia Constitución Política, en donde se establece:

Artículo 277.- El procurador general de la nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:(...)"7.- Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales".con el objeto de evitar que semejantes prácticas se repitieran, se determinó que la intervención del Ministerio Público en el proceso penal asumiera tres manifestaciones:• Como organismo de control• Como policía judicial especializada en el ámbito de su competencia• Como representante de intereses colectivos

De esta manera, sus actuaciones están regidas por los c r i t e r ios de Neut ra l idad y Complementariedad. Así, el Ministerio Público, desde el punto de vista legal no tiene una

intervención obligatoria, sino facultativa cuando resulte necesaria, para proteger la plena vigencia del orden jurídico, la defensa del patrimonio público y los derechos y las garantías fundamentales, tanto del implicado como de las víctimas o de los demás intervinientes procesales, puestas en peligro o conculcados, es decir, no actúa en defensa de una pretensión especial de parte o interviniente, no tiene intereses parciales, sino que el espíritu que lo anima es exclusivamente la defensa de la constitucionalidad y legalidad de la actuación.Y por la misma razón que el Ministerio Público no es parte, el valor agregado de su intervención en el proceso penal como organismo de control, radica esencialmente en no asumir la función de ninguna de ellas o suplir sus deficiencias, sino controlar la intervención de los demás e intervenir para aportar a la legalidad de la actuación, la defensa de los derechos y la justicia de las decisiones de acuerdo con las informaciones y pruebas introducidas y controvertidas.

Al respecto bien vale recordar las palabras del d o c t o r J O S É M A R Í A V E L A S C O GUERRERO, exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y miembro de la Asamblea Nacional Constituyente, cuando en el seno de tan magna colectividad se discutía la conveniencia o inconveniencia de mantener el

4Ministerio Público en el proceso penal:

"De institucionalizarse el Fiscal General de la Nación, necesario resulta pensar en la incidencia que este funcionario tendrá, no solo en el plano teórico del desarrollo de los procesos, sino también, y quizás, en el aspecto más importante, en la dinámica práctica que, inevitablemente, conlleva, pues de existir un fiscal acusador y un juez imparcial, cuya función es aplicar la ley, el procesado, en el caso del juicio penal y la sociedad, quedarían sin protección ante la eventual vulneración de sus derechos; por tanto, es indispensable que alguien los represente y éste no sería nadie distinto del procurador general del pueblo.

2 Citado por Gil, Laura. De patrón en patrón. Periódico El Tiempo. Publicado el 25 de marzo de 20103 Véase Antonio Caballero, lugar citado.4 Velasco Guerrero, José María. Intervención en la Asamblea Nacional Constituyente, citado por Maya Villazón, Edgardo en Intervención del Ministerio Público en el sistema acusatorio, publicado por la Procuraduría General de la Nación en el numero 7 de la Colección Pensamiento Jurídico, Bogotá D.C, enero de 2006. pág. 28

45

Revista BERBIQU

ÍSe requiere un suje to procesal independiente que tutele, en el mismo proceso, no con posterioridad, los derechos humanos de los sujetos procesales, el debido proceso y la efectividad del derecho reconocidos por la ley en todas las jurisdicciones.

Constituiría un avance, en materia de garantías procesales, a escala continental, frente al diseño de un proceso acusatorio en materia penal, la presencia de un sujeto procesal defensor de los derechos humanos.

En suma, el fiscal del sistema acusatorio está determinado a desarrollar un fin específico, cual es el de recaudar la prueba para formular la acusación, contando para ello con toda la instrumentación logística que amerita esa función. Si bien es cierto que en este sistema se delimitan y ubican en órganos diferentes, las funciones básicas del proceso: acusación, defensa y decisión, es importante anotar que en la etapa de la investigación, en la que el fiscal e j e r c e a b s o l u t a d i r e c c i ó n , e s imprescindible que al lado del defensor, a cuyo cargo está la función técnica, exista un veedor actuante, independiente del interés acusador del fiscal o particular de la defensa, que cuide por que el proceso se desarrolle respetando los principios rectores del mismo y en especial los derechos humanos de los sujetos procesales.”

De esta suerte entonces, el Ministerio Público como un organismo neutral, tiene, desde el punto de vista ius filosófico y de política criminal, una enorme responsabilidad, a saber: velar e intervenir para que, de un lado, se mantenga la integridad del sistema acusatorio, evitando que la filosofía y los principios que orientan cada uno de sus institutos se vean conculcados por el interés de parte, es decir que realmente éste sea legítimo, atendiendo la naturaleza adversarial del sistema. Dicho de otra manera, el Ministerio Público debe intervenir para garantizar la vigencia misma del sistema acusatorio, dado que en más de una ocasión, el juez de conocimiento, impactado por la gravedad y modalidad de los hechos se puede llegar a ver tentado a subsidiar el papel de una

fiscalía inepta, o el de una defensa in idónea, lo cual desbalancearía y desnaturalizaría el carácter adversarial y de partes del sistema.

Y por el otro, para vigilar la acción de los agentes del Estado que, de una u otra manera se vean tentados a salirse del curso que la Constitución y la Ley les trazan en materia de respeto por los derechos y garantías de las personas ligadas a los procesos penales, desde el momento mismo en que se les vincula.

Por esa razón la actuación del Ministerio Público en el Sistema Oral Penal Acusatorio se oriente con fundamento en principios tales como la separación de funciones y legalidad de actuaciones, respeto de los derechos fundamentales y garantías esenciales, imposición de medidas restrictivas sólo por vía de excepción y para unos fines específicos; transparencia y lealtad, igualdad de armas y de oportunidades, disposición reglada de la acción penal y con unos fines claros de humanizar y aprestigiar la administración de justicia, mediante la reivindicación permanente del valor supremo de la dignidad humana.

En ese sentido también es preciso tener en cuenta que la actuación del Ministerio Público en el proceso penal tiene que estar orientada a procurar que las decisiones judiciales sean justas y acertadas, para ello debe ayudar a que se conozcan bien los hechos y el derecho aplicable a cada caso y hacer ver todas las actuaciones que afecten el debido proceso.

Es un hecho que una de las funciones esenciales de las partes es llevar al juez el conocimiento de los hechos y el derecho aplicable en cada caso, razón por la cual el conocimiento de los mismos corresponde más a las partes, quienes los investigan y hacen el ejercicio de relevancia frente a sus pretensiones jurídicas; en cambio al Ministerio Público le correspondeilustrar al juez sobre el derecho aplicable de acuerdo con los hechos y las pretensiones de parte, pero una tal ilustración sólo puede guiarse por la aplicación correcta del derecho para la búsqueda de la decisión justa y acertada por parte del juez.

Es falso que el Ministerio Público sea un fiscal adicional. Por el contrario, la intervención del Ministerio Público en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento, se circunscribe a

46

Revi

sta

BERB

IQU

Íhacer ver al juez si la pretensión de la Fiscalía frente a la norma aplicable se corresponde o no con los hechos expuestos y con los medios de conocimiento que utilizó para establecerlos (art. 306 del CPP), es decir no coadyuva la actuación del agente fiscal, la controla, verifica su pertinencia, su legalidad y el cumplimiento de los derechos y garantías de implicado. Igualmente en las audiencias donde se pida la revisión de los actos de la Fiscalía que afectan derechos fundamentales y que se realizaron sin autorización previa del juez, el Ministerio Público ayuda al juez a ver si durante los mismos se respetaron todos los derechos fundamentales. Frente a la solicitud de preclusión formulada por el fiscal el Ministerio Público igualmente, hace ver al juez si los medios de pruebas que establecen los hechos respaldan o no la causal invocada para poner fin al ejercicio de la acción penal. El Ministerio Público es un colaborador que ayuda al juez a valorar correctamente los medios de conocimiento, y hace resaltar cualquier irregularidad que implique la exclusión de un medio de prueba o la ilicitud que desencadene una declaratoria de nulidad del juicio.

De la misma manera es el Ministerio Público el llamado a velar porque cualquier acto de aceptación por parte del juez de la disposición de los derechos que asisten al imputado o acusado haya sido precedido de una suficiente ilustración sobre la materia que le hubiere garantizado la posibilidad de realizar un examen completo por parte suya del conocimiento del derecho, las facultades que de éste se derivan, las consecuencias que le traen una renuncia y los beneficios a los que puede acceder.

Por otra parte, si bien es cierto que una de las características esenciales del sistema penal acusatorio es la posibilidad de disposición de la acción penal por parte de la Fiscalía (criterio de oportunidad) y que las partes, acorde con el interés de la víctima, puedan realizar preacuerdos que les permitan solucionar el conflicto por una vía distinta al juicio ordinario, e l Minis te r io Públ ico , ac tuando en .cumplimiento de su rol constitucional y en defensa de la legalidad de las actuaciones, vela e interviene para que esos actos de disposición obedezcan a la salvaguardia del orden jurídico y a los objetivos de aprestigiar la justicia, haciéndola más transparente y eficiente,

humanizando el conflicto, encontrando soluciones equitativas y para que el interés de la víctima sea escuchado, y si existe la sospecha de algún acto de corrupción proceder a denunciarlo.Por otro lado, existe una razón adicional para que el Ministerio Público tenga injerencia en el proceso penal y ella tiene que ver con la representación de los intereses colectivos y la defensa del patrimonio público. Por ello, el representante del Ministerio Público actúa para lograr que se restablezcan los derechos y se indemnice los perjuicios. El Ministerio Público en esos caso solicita medidas cautelares y promueve incidentes de reparación integral, ofrece las pruebas que acreditan el daño, el perjuicio y el monto de la indemnización. En el incidente de reparación integral el Ministerio Público es la parte demandante y como tal asume la carga de presentar su pretensión y probar el daño y los perjuicios sufridos por la colectividad. Para esto ofrece medios de prueba, los practica o lo introduce en la audiencia, en la cual contrainterroga a los testigos del acusado.

Por todo lo anterior resulta imprescindible que el Ministerio Público, al igual que las partes y la víctima, tenga facultades para impugnar las decisiones judiciales que afecten su pretensión o interés, que no es otro distinto del interés público, del interés colectivo o el interés social, en el interior del proceso penal. Y debe poder impugnar en todos aquellos casos en los que su interés por la legalidad de las actuaciones, el respeto de los derechos fundamentales, las garantías esenciales de todos los intervinientes y por el patrimonio público, se vean amenazados o afectados.. En este sentido, cualquier decisión judicial que afecte o lesione estos intereses legitima la intervención del Ministerio Público para recurriría. Igualmente, está legitimado el Ministerio Público para recurrir las decisiones que nieguen una solicitud que en virtud de la ley pueda formular, como por ejemplo la de la práctica de una prueba anticipada o el ofrecimiento de un medio de prueba considerado esencial para los resultados del juicio.

En conclusión entonces, el Ministerio Público debe tener presencia en el proceso penal, porque en un contexto socio histórico como el colombiano las connotaciones del sistema penal oral acusatorio tienen que reflejar unas condiciones de especificidad y originalidad

47

Revista BERBIQU

Íacordes con la especificidad y la originalidad de nuestra realidad social sui generis. No cabe hacer distinciones metafísicas, que apelan a una pretendida pureza del sistema, como quiera que la realidad colombiana no sea igualmente pura. Si nuestro entorno, si nuestra problemática sociojurídica, si nuestra realidad criminal, están plagadas de particularidades, igualmente la respuesta ius filosófica y sociojurídica que le debe proponer la institucionalidad estatal tendrá que ser particular y peculiar. La presencia del Ministerio Público en el proceso penal alcanza a configurar esa especificidad de nuestro sistema y es la garantía inocultable de respeto por la institucionalidad, por las garantías y los derechos fundamentales. Excluir al Ministerio Público del sistema penal es abrir una puerta a la arbitrariedad y al abuso que después será muy difícil de cerrar. Documento elaborado M A R C O S B E JA R A N O S Á N C H E Z , Procurador 113 Judicial Penal II

48

Revi

sta

BERB

IQU

Í

Camina plácido entre el ruido y la prisa y piensa en la paz que se puede encontrar en el silencio.

En cuanto te sea posible y sin rendirte, mantén buenas relaciones con todas las personas.

Enuncia tu verdad de una manera serena y clara, escucha a los demás, incluso al torpe e ignorante, también ellos tienen su propia historia.

Esquiva a las personas ruidosas y agresivas, ya que son un fastidio para el espíritu.

Si te comparas con los demás, te volverás vano y amargado, pues siempre habrá personas más grandes y más pequeñas que tú.

Disfruta de tus éxitos lo mismo que de tus planes; mantén el interés en tu propia carrera por humilde que sea, ella es un verdadero tesoro para el fortuito cambiar de los tiempos.

Sé cauto en tus negocios, pues el mundo está lleno de engaño, más no dejes que esto te vuelva ciego para la virtud que existe.

Hay muchas personas que se esfuerzan por alcanzar nobles ideales, la vida está llena de heroísmos.

Sé sincero contigo mismo, en especial no finjas el afecto y no seas cínico en el amor, pues en medio de todas las arideces y desengaños, es perenne como la piedra.

Acata dócilmente el consejo de los años abandonando con donaire las cosas de la juventud.

Cultiva la firmeza del espíritu para que te proteja en las adversidades repentinas, muchos temores nacen de la fatiga y la soledad.

Sobre una sana disciplina, sé benigno contigo mismo.

Tú eres una criatura del universo, no menos que las plantas y las estrellas, tienes derecho a existir, y sea que te resulte claro o no, indudablemente el universo marcha como debiera.Por eso, debes estar en paz con Dios cualquiera que sea la idea que tengas de Él, y sea cuales fueren tus trabajos y aspiraciones.

Conserva la paz con tu alma en la bulliciosa confusión de la vida, aún con todas sus farsas, penalidades y sueños fallidos, el mundo es todavía hermoso. Sé cauto, esfuérzate por ser feliz.

(Oración anónima del Siglo VI)

DESIDERATA

49

Revista BERBIQU

Í

racias al Colegio de Jueces, al Grupo de Estudio para la Dignificación e Independencia Judicial, por confiarme esta ponencia sobre democracia y función jurisdiccional, presentada en el Seminario Internacional sobre Judicatura Democrática e Independencia judicial, llevada a cabo en Medellín los días 26 y 27 de noviembre de 2009, cuya versión escrita presento ahora.

El plan es el siguiente: inicio con un punto de vista sobre el panorama actual de la jurisdicción, donde surge la indagación sobre la forma de legitimación democrática en la jurisdicción, no atada a un carácter electivo sino a un concepto de democracia sustancial. (punto 1).

Luego paso a plantear desde lo conceptual, a la elaboración de una propuesta hermenéutica propia del constitucionalismo (o garantismo) para la función de decir el derecho (juris dictio), que no riñe con los elementos de dicha democracia sustancial. Se acude a recursos de filosofía del lenguaje y a un esquema de argumentación (puntos 2 y 3).

En tercer lugar, discurro sobre lo que considero, el plausible criterio del principio de "ley del más débil", por su connotación descriptiva histórica y como criterio valorativo, especie de síntesis del derecho (punto 4).

En un cuarto lugar, destaco, en un ejercicio reconstructivo conceptual sobre las notas de democracia participativa o inclusiva de la jurisdicción y para el caso colombiano (punto 5).

En quinto lugar, expongo algo sobre los riesgos de la función jurisdiccional por las ingerencias ideológicas (punto 6).Finalmente, resumo los resultados de lo expuesto con unas conclusiones particulares y una general.

1. Panorama en Colombia.

Decir el derecho hoy en Colombia, es distinto a lo que era en un periodo histórico anterior, en la medida de la apropiación por sus jueces, del nuevo perfil de la tradición jurídica constitucional, con su impronta democrática, por lo social, consensual, pluralista, participativa y de prevalencia de los derechos fundamentales; de otro lado, por su contenido permeable respecto de otras culturas jurídicas por el

Democracia y Función JurisdiccionalPor: Leonardo Gómez Rendón

Introducción

G

50

Revi

sta

BERB

IQU

Ífenómeno global y de internacionalización de la justicia.

En este contexto, es emergente una nueva e importante orientación de cultura jurídica, con un modelo de juez más interventor en las relaciones sociales entre los asociados, cuando entran en conflictos jurídicos, comprendidos en el campo de aplicación de los distintos cuerpos normativos, sustantivos y de procedimientos, tanto en el marco de la competencia ordinaria (laboral, civil o penal), como en el caso de las relaciones con el Estado, en el marco de la competencia contencioso administrativa y constitucional. Este nuevo papel de la jurisdicción también es relevante por su injerencia social y política, cuando dirime los conflictos en el ámbito directamente constitucional, resolviendo, como en el caso de la Corte Constitucional, a instancia ciudadana o d e m a n e r a a u t o m á t i c a , s o b r e l a constitucionalidad de la legislación (art. 241 de la C. Política); también, cuando protege derechos fundamentales por medio del trámite de la acción de tutela, el habeas Corpus, o en el ejercicio de las acciones de cumplimiento, populares y de grupo. Así cumplen los jueces con el desiderátum, de satisfacción del derecho de los asociados a un acceso a la justicia efectiva (art. 229 Ibíd.).

En esta nueva tarea de intervención, se impone una subjetividad más abierta sobre la

comprensión de lo jurídico, para descubrir su trasfondo de relación social, económico y

1 político. El papel de la jurisdicción, como poder estatal en sus relaciones con el ejecutivo y el legislador, es ahora igualmente de otro talante. No es la simple función subordinada de ejecución de las determinaciones de los otros, sino que además es su juzgadora, para lo cual se vale de la hermenéutica y competencia constitucional. En este último aspecto, es destacado el protagonismo de la Corte Constitucional no solo como juzgadora sino como colegisladora, de carácter negativo o positivo como cuando emite sentencias moduladoras.

En este horizonte, ¿Cuál es el nexo entre la función del juez y la democracia?

Se puede considerar que su principal función es la defensa de los derechos fundamentales y sociales; esto se ha demostrado a lo largo de la labor jurisprudencial liderada por la Corte Constitucional desde sus comienzos hace más de 17 años, con momentos máximos y mínimos en un balance, que ha sido una práctica y una actitud de esta alta corporación.

Se puede considerar también respecto de la 2jurisdicción, su función de arbitro entre las

tradicionales ramas del poder, complemento y aún sustituto del legislador en tanto no se cumplan los postulados de la parte dogmática constitucional. Del tono de esta actitud da

1 Es sugerente y rescatable para esta actitud de comprensión y crítica de lo jurídico que se hace desde el realismo jurídico que encontramos significativo en siguiente texto de Alf Ross:

" Las teorías del movimiento del derecho libre se encuentran más cerca de la verdad que las teorías positivistas. Detrás de la apariencia dogmática-normativa hay una comprensión correcta del hecho de que la administración de justicia no se reduce a una derivación lógica a partir de normas positivas. Las teorías positivistas ocultan la actividad político-jurídica del juez. De la misma manera que el jugador de ajedrez está motivado no solo por las normas del ajedrez, sino también por el propósito del juego y por el conocimiento de su teoría, también el juez está motivado por exigencias sociales y por consideraciones sociológicos-jurídicas." (En:

a"Sobre el derecho y la justicia" Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1977, 4 edición, título original "On law and justice" 1958, traducción de Genaro Carrió.).Esta referencia a un realista, ilustra, que la intervención del juez, también es política, detrás de cada relación jurídica entre personas o con el Estado, existe una económica o de hecho en muchos casos de desigualdad.2 En derecho comparado constitucional, esta función es tratada en la obra de John Hart Ely, "Democracia y desconfianza. Una teoría del control constitucional" Siglo del Hombre Editores: Bogotá, 1997, título original "Democracy and Distrust. A theory of Judicial", 1980, traducción por Magdalena Holguín. También aborda el tema del papel de la función jurisdiccional constitucional dentro de un sistema democrático, en "El despeje de los canales del cambio político" y para "facilitar la representación de las minorías".

51

Revista BERBIQU

Ícuenta la respuesta del magistrado Nilson Pinilla actual Presidente de la Corte

Constitucional cuando recién posesionado es entrevistado por un periodista, y a la pregunta:

“¿Ese carácter social de la Corte, no equivale a cogobernar?”El responde:

"Si el gobierno o el Congreso no lo hacen, la justicia tiene la obligación de realizarlo. La Constitución está por encima del Congreso y del Gobierno y si éstos no actúan la Corte tiene que hacerlo. Y lo vamos a hacer. No es cogobernar, ni mucho menos, porque respetamos la separación de poderes, (sic) es inobjetable: la Constitución hay que aplicarla, y si el Gobierno no la atiende, como debe hacerlo, para eso están

3las cortes. "

Del presidente de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, Augusto Ibáñez, se destacan en la prensa nacional, a propósito de su visita en gestión internacional de la Corte, a los magistrados de la Suprema Corte de Estados Unidos y altos dignatarios de justicia de dicho país, para cooperación de justicia y ante los riesgos de la impunidad de los paramilitares y en la denominada parapolítica, las siguientes palabras:

"El siglo XXI es el siglo de los jueces y el siglo de 4las víctimas "

El criterio teórico, que permitiría sustentar esta orientación filosófica y política que subyace en la jurisdicción Colombiana para su

legitimación, no depende de la forma de elección por representación popular como ocurre con los otros poderes, el ejecutivo y legislativo, sino por el concepto de democracia

5sustancial atada a los vínculos limitativos y positivos que son los derechos fundamentales que ninguna mayoría puede desconocer y a la argumentación o motivación de sus decisiones.

Para una comprensión actual del nexo entre la función jurisdiccional y la democracia, se requiere una adecuación de los conceptos, una suerte de ejercicio deconstructivo y reconstructivo conceptual, que tenga en cuenta su evolución histórica y el contexto de la cultura jurídica constitucional de las sociedades contemporáneas, incluido el caso Colombiano, con sus particularidades.

2. La hermenéutica del juez constitucional y la democracia sustancial.

Así, desde esta perspectiva de democracia sustancial como se ha planteado, y desde presupuestos del garantismo, entre cuyos aportes teóricos está la distinción y función de los conceptos de Vigencia (juicio de identificación o pertenencia de una norma al ordenamiento según su conformidad con las reglas de producción normativa del mismo ordenamiento) y de Validez (verdadero juicio valorativo, sobre la coherencia de la norma identificada, con los contenidos y principios superiores del ordenamiento, estos son, los derechos fundamentales y sociales). Distinción conceptual que nos sirve, para ubicar de manera más idónea y dentro de un estado de derecho

3 Periódico El Tiempo, Bogotá, del 8 de febrero de 2009 pgs. 1-18, entrevista Yamid Amat.4 Periódico El Espectador, Bogotá, del 11 de octubre de 2009 pgs. 6 a 8, Redactoras María del Rosario Arrázola y Diana Carolina Durán Núñez.5 Ferrajoli, Luigi, "Derechos y garantías. La ley del más débil", Editorial Trotta: Madrid, 1999, pg. 23. En general la obra de este iusfilósofo, es inspiradora de una comprensión del derecho constitucional de las sociedades contemporáneas; entre otras de sus obras, referentes de esta concepción de filosofía política y teoría jurídica están: "Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal". Editorial Trotta: Madrid, 1997, título original "Diritto e ragione. Teoría del garantismo pénale", 1989, traducida por Perfecto Andrés Ibáñez y otros; " El Garantismo y la Filosofía del derecho", Universidad Externado de Colombia: Bogotá, 2000. En otro sentido, sobre el panorama de la legitimidad democrática y función jurisdiccional en España e Italia, cuyos ordenamientos son inspiradores para constitucionalismo Colombiano, es ilustrativa la obra de García Pascual, Cristina. "Legitimidad democrática y poder judicial" Valencia, Edicions Alfons El Magnánim (1996)

52

Revi

sta

BERB

IQU

Íconstitucional, la labor hermenéutica del juez y los juristas en general.

Esta distinción también permite, lanzar la crítica al positivismo clásico de Kelsen y Hart, quienes identifican la validez del derecho sin importar su contenido, con su existencia (vigencia), incurriendo ellos mismos en la falacia naturalista (salto lógico con que Kelsen ataca al iusnaturalismo), esto es, a partir de juicios de ser, derivan el deber ser del derecho. De Dworkin por el contrario se valora especialmente su concepción de tomar los derechos en serio, hacerlos valer aún contra la mayoría, que representa el órgano legislativo, o el ejecutivo si regula en contra de tales derechos por acción u omisión.

Desde esta perspectiva teórica y la filosofía política que comporta el garantismo, también se vislumbran guías, en el panorama de la constitucionalización del derecho privado.

3. El derecho como lenguaje en un Estado Constitucional

Ahora como propuesta hermenéutica coherente con este enfoque de democracia sustancial practicada por la jurisdicción Colombiana, se pone en consideración, el siguiente esquema de argumentación, con algunos elementos de filosofía del lenguaje.Pregunta (Problema) : ¿El derecho como lenguaje en un Estado Constitucional, le es útil al juez cuando decide, para la descripción y valoración crítica del material normativo inferior, o de los derechos en confrontación en los casos concretos?

La pregunta se justifica pues indaga por una técnica argumentativa para decir el derecho, que supone un modelo de juez que no está sujeto

simplemente a la ley, sino sobre todo a la 6constitución y al ejercicio de la argumentación .

Esta técnica se propone como adecuada e s p e c i a l m e n t e p a r a l o s j u i c i o s d e constitucionalidad de normas y para casos conc re to s que i nvo luc ran de rechos fundamentales.

La tesis que se defiende es la respuesta positiva a la anterior pregunta:

El derecho como lenguaje en un Estado Constitucional, sí le es útil al juez, para la descripción y valoración crítica del material normativo inferior, y de los derechos en confrontación, en los casos que decide.

Para claridad del discurso, definamos un concepto nuclear de la tesis que se hace común, a las premisas que la sustentan. Debemos entender que el concepto derecho como lenguaje en un estado constitucional, es un conjunto de signos y significados.

De este lenguaje, las reglas sintácticas son las que permiten la descripción como vigente o no vigente el material normativo inferior, o de las normas que fundamentan los derechos confrontados, son las "del quién" y las "del cómo" se produce dicho material (juicios de ser).

Las reglas semánticas son las que permiten su valoración crítica como válido o inválido dicho material normativo, para declarar sobre su constitucionalidad o sobre la prelación (ponderación) de los derechos confrontados, son las reglas "del qué se debe", esto es, la sanción que corresponda de constitucionalidad, o restablecimiento ante la vulneración de un derecho fundamental, o la orden de realización

6 En este punto ha sido influyente para la Jurisprudencia Colombiana la obra del constitucionalista alemán Robert Alexi, quien teoriza a partir de presupuestos habermasianos, sobre los derechos fundamentales y el sometimiento a la Constitución de los poderes públicos, incluyendo al poder que ejerce la propia jurisdicción. El título referente en español "Teoría de los Derechos Fundamentales". Centro de Estudios Políticos y Constitucionales: Madrid, 2002, título original "Theorie der Grundrechte", 1986, traducción de Ernesto Garzón Valdés.

53

Revista BERBIQU

Í7en el caso de los derechos sociales . Reglas, en

las que opera un juicio estimativo de coherencia (juicios de deber ser) de los contenidos de dicho material o situación de confrontación de derechos, con los superiores del sistema, que son los derechos fundamentales y sociales.

Contra argumento. Sería la concepción del derecho que lo considera válido sólo con que se cumplan con las reglas sintácticas, posición del positivismo legalista y no del constitucional, pero que no permitiría la labor argumentativa en la ponderación de principios o derechos en el caso de su enfrentamiento.

Conclusión: El concepto del derecho como lenguaje en un estado constitucional, le es útil al juez para la descripción y valoración crítica de su material normativo inferior, y en los casos que decide donde se presenta confrontación de derechos.

4. Ley del más débil, principio síntesis de derecho y fundamentación de los derechos en las democracias contemporáneas.

Si la garantía de los derechos es un pilar, en la comprensión de la democracia sustancial en los términos mencionados y para decir el derecho en las sociedades contemporáneas donde rigen ordenamientos constitucionales, debemos volver la mirada al origen mismo del Estado de derecho, para iluminar sobre la aproximación a la afirmación de un principio justificador de

dicha democracia, síntesis del derecho y los 8derechos, principio "ley del más débil" en el

proyecto de realización de la igualdad social, que en el caso colombiano se hace exigente por el carácter normativo del los principios de Estado social y el sentido del Preámbulo, y artículos 1, 2 y 13 de la Constitución Política.

La génesis misma del Estado de Derecho estuvo signada por la humanidad como una necesidad de salir de un estado de naturaleza, o de guerra, donde primaba la "ley del más fuerte". En la metáfora hoobesiana del Leviatán, se explica de manera esclarecedora una primera versión contractualista, de la necesidad de creación por la sociedad, del Estado y una República como ente artificial, que se sobrepone en poder, frente a los asociados individualmente vulnerables en sus relaciones sociales con los otros, con una finalidad de preservación, conseguir una vida más dichosa frente a la situación anterior y poder lograr la paz y defensa común.

Para el caso Colombiano, en tarea de búsqueda para identificar el principio de "ley del más débil", encontramos como ejemplos, las instituciones de creación jurisprudencial, que operan como remedios ante situaciones de ruptura del equilibrio en la relaciones jurídico económicas o de hecho: el principio del abuso del derecho, del enriquecimiento ilícito, la responsabilidad civil por actividades peligrosas

9ahora decididamente en calidad de objetiva, la responsabilidad por productos defectuosos,

7 Sobre la accionabilidad de los derechos sociales fundamentales y su comprensión como derecho subjetivo trabaja el Constitucionalista Colombiano Rodolfo Arango en: "El concepto de derechos sociales fundamentales", LEGIS: Bogotá, 2005.8 Se sigue con algunos planteamientos del proyecto garantista, como los trata L. Ferrajoli en "El Garantismo y Filosofía del derecho" Op.cit.nota 6 pgs. 179 y 180, al respecto de su presentación sobre los derechos fundamentales como leyes del más débil y referida a distintos ámbitos del derecho así: " ...siempre los derechos fundamentales -del derecho a la vida a los derechos de libertad, hasta los derechos sociales a la salud, al trabajo, a la instrucción y a la subsistencia- se han afirmado como leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regía y regiría en su ausencia: de quien es más fuerte físicamente como en el estado de naturaleza hobbesiano; de quien es más fuerte económicamente, como en el mercado capitalista; de quien es más fuerte militarmente, como en la comunidad internacional.'»9 Descriptivo de la naturaleza restablecedora del equilibrio de esta institución se capta en el siguiente texto Jurisprudencial Colombiano a propósito de la consagración de la responsabilidad civil por actividades peligrosas: "... apoyándose en el artículo 2356 del Código Civil (sic) de jurisprudencia igualmente ha implantado un régimen conceptual y probatorio cuya misión no es otra que la de favorecer a las víctimas de ciertos accidentes en que el hombre, utilizando en sus propias labores fuerzas de las que no puede tener siempre absoluto control y por lo tanto capaces de romper el equilibrio antes existente... " C. S. de Justicia, Sala de Casación, providencia del 4 de junio de 1992, Gaceta CCXVI-395 (extracto 224, tomado de la obra Antología Jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia 1886-2006, editada por El Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 2007, pgs. 90 y 91).

54

Revi

sta

BERB

IQU

Íteoría de la imprevisión contractual, el abuso de la posición dominante en los ámbitos del derecho civil, comercial y derecho de los consumidores; instituciones como el daño especial y el riesgo excepcional, en el derecho administrativo, en la medida que se rompe el equilibrio, al imponerse cargas de las cuales no se está en deber de soportar; en derecho laboral, el principio de la estabilidad laboral reforzada para personas en condición de vulnerabilidad, como el caso de las mujeres en embarazo que son despedidas, o de los limitados físicos; en derecho procesal, el desarrollo doctrinal y jurisprudencial de la carga dinámica de la prueba, en favor de quien no está en la posición más favorable para aportala etc., en fin, instituciones para restablecer con equidad los desequilibrios negociales, de hecho y procesales.

Es aquí apropiada la metáfora para la función jurisdiccional, del juez Quijote "deshaciendo agrav ios y enderezando en tuer tos"

10"(protegiendo viudas y desvalidos)" , entendida en un sentido prudencial y responsable.

5. Carácter participativo en la jurisdicción. Ejercicio reconstructivo conceptual.

Decir el derecho, introduciendo el carácter participativo como nota democrática, significa cumplir con el debido proceso, cuidando con lealtad, que las partes sí tengan oportunidad igual de debatir en el proceso sobre sus derechos, tanto en el aspecto sustantivo como procesal. Por ello, es armónico con los principios de la dogmática del derecho procesal, que se derivan en el caso Colombiano, de la

11propia Constitución Política e irradian todos los demás campos de la división del trabajo

jurisdiccional, como son los principios: de libre acceso a la administración de justicia y tutela efectiva; de contradicción y defensa; de igualdad de las partes; de impugnación; de prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos; de la carga de la prueba en sentido dinámico; el derecho de contar con la asistencia de un abogado; de prevalencia del derecho sustancial; de oportunidad procesal y gratuidad de la justicia.

Otra forma de una nota de democracia participativa en la jurisdicción, se descubre en el ordenamiento jurídico Colombiano, cuando en los procedimientos, en los cuales se permite la conciliación como una de sus etapas, por ejemplo en el procedimiento civil, en la audiencia del art. 101 del C. de P. Civil, debe facilitar el juez la posibilidad de que las partes lleguen a unos acuerdos, haciendo un paréntesis de su condición de Juzgador, en su función de decir el derecho, para convertirse en un facilitador y avalador de acuerdos dentro del marco de respeto de derechos fundamentales, de tal manera, que las partes participen de la administración de justicia de su propio asunto; con esto, se logran objetivos de la eficacia del derecho de participación, de descongestión y logro de la paz social.

Ahora, la visión que se quiere transmitir de aspectos de democracia participativa en el ejercicio de la función jurisdiccional, no es completa, si no destacamos la misión en la implementación y desarrollo en los casos concretos, de nuevos institutos inclusivos, hablamos en el campo del derecho penal, de la

12llamada justicia transicional o restaurativa (Ley 975 de 2005, ley de justicia y paz), donde la verdad justicia y reparación es su fin, con

10 Mención del Quijote que nos recuerda el profesor Tulio Elí Chinchilla en su opúsculo sobre ¿Que son y Cuáles son los Derechos fundamentales? Ed. Temis: Bogotá, 1999 pg. 106.11 Una expresión de esta principialística en: Ramírez Gómez, José Fernando. "Principios Constitucionales del Derecho Procesal Colombiano" Señal Editora: Bogotá, 1999.12 De la cual el profesor Uprimy ha sido expositor y crítico.

55

Revista BERBIQU

Íparticipación de las víctimas y victimarios; igualmente del instituto del principio de oportunidad (art. 250 de la Constitución Política) y de los acuerdos y preacuerdos (arts. 348 a 353 y 369 del C. de P. Penal, Ley 906 de 2004), donde también se esperan resultados en términos de paz social, eficacia y descongestión para la administración de justicia. De igual forma, en esta jurisdicción tiene cabida la conciliación y desistimiento en los delitos de naturaleza querellable (art. 522 ibid), y la mediación entre víctima e imputado o acusado (art. 523 ibid).

6. Formas de decir el derecho y las ideologías.

Finalmente, así como en política la democracia implica la apertura del debate de las ideas, esto es, el pluralismo para decidir sobre los destinos y fines de la sociedad y de las naciones, en el ámbito de la cultura jurídica constitucional contemporánea, se refleja el pluralismo en las formas de decir el derecho y más en el mundo globalizado y de convergencias de culturas, como por ejemplo en Occidente, entre tradición

13anglosajona y la continental.

En Colombia, por la emergente cultura jurídica constitucional que se inaugura en 1991, se ha permeado en los juristas estas actitudes pluralistas, de razón práctica, un derecho más jurisprudencial en tendencia para superar el legocentrismo silogístico y exegético tradicional (continental), lo cual se refleja igualmente en el campo de la motivación judicial.

También se descubre en esta apertura, el riesgo de la ideologización como lo expone con acierto

en la tradición jurídica norteamericana contemporánea, la escuela de Estudios Críticos

14Legales. Ello surge, en el itinerario de construcción de una sentencia, en un sentido inverso a la construcción silogística, donde la norma no es un presupuesto anterior a la decisión sino, que bajo la idea de la sentencia que se quiere o desea, puedo llegar a construir la norma que será presentada como fundamento de decisión, con parámetros supuestamente racionales (mimesis), cuando realmente ya ha habido una decisión con parámetros más volitivos o de escogencia, según inclinaciones valorativas ideológicas del fallador. Ejemplo de esta actitud, lo podemos encontrar en controvertidas sentencias de nuestra Corte Constitucional (el caso de la despenalización de la dosis personal, del desmonte del sistema Upac de financiación de vivienda, o la decisión sobre la reelección presidencial etc.), donde se observan motivos para la construcción de la decisión, que es la deseada en ese momento por una mayoría de magistrados, en quienes se descubre, según sus biografías personales y en la academia, sus tendencias ideológicas y políticas marcadas.

Conclusiones.

1. Se ha descrito la visión de un panorama, de la función de decir el derecho (juris dictio) en las sociedades contemporáneas, con ordenamientos Constitucionales, en las cuales se constata la nueva realidad emergente, donde el papel del juez es relevante como interventor, en las relaciones conflictivas jurídicas entre los asociados y con el Estado, para alcanzar la estabilidad social.

13 Un estudio serio que plantea optar por el diálogo de culturas jurídicas antes que la confrontación o sumisión en: Garapon, Antoine; Papadopoulus, Ioannis. "Juzgar en Estados Unidos y en Francia. Cultura jurídica Francesa y Common Law". LEGIS: Bogotá, 2006. Título original "Juger en Amerique et en France", Ed. Odile Jacob, 2003, traducción, Viviana Díaz Perilla.14 Kennedy, Duncan. "Libertad y Restricción En la Decisión Judicial" Universidad de los Andes y otros. Bogotá (1999). Título original, "Freedom and Constraint in Adjudicaron: A Critical Phenomenology", 1986, traducción, Diego Eduardo López y Juan Manuel Pombo.

56

Revi

sta

BERB

IQU

Í2. Se demuestra plausible una técnica de interpretación, con elementos de filosofía del lenguaje, en esta nueva realidad de la jurisdicción constitucional y ordinaria, donde lo prevalente y norte, es la eficacia de los derechos fundamentales y sociales.

3. Se ha planteado para la comprensión del nuevo fenómeno de cultura jurídica, el ejercicio reconstructivo del concepto de democracia, adecuada a la función jurisdiccional, que no se sustenta para su legitimidad, en un carácter electivo popular. Por ello, se introduce el concepto de legitimidad de democracia sustancial, ligada a la garantía efectiva de los derechos fundamentales.

4. Se destacó y justificó, como principio síntesis del derecho y de los derechos denominado "ley del más débil", dada su correspondencia con el origen histórico del Estado de derecho y cometido proyectivo, para alcanzar la paz y mejora social a través de la realización de la igualdad.

5. La nota participativa de la democracia se enlaza con la función jurisdiccional, en la medida en que el juez ejerza el cuidado del debido proceso y su principialística derivada, para un acceso efectivo de las partes a la administración de justicia. También cuando adopta el papel de facilitador y avalador dentro del marco constitucional, motivando la conciliación por las partes, quienes así colaboran con la administración de justicia, haciendo efectivo además el derecho de participación, en las decisiones que los afectan y para el logro de la paz social. En pos de este último objetivo de paz social, es destacable en primer orden, y sin ello no habría un panorama completo de la visión de democracia participativa, que se quiere transmitir, aplicado por la jurisdicción en Colombia, la implementación y desarrollo para los casos concretos, de la llamada justicia restaurativa o transicional en el campo penal; de institutos

como el principio de oportunidad; también, de los acuerdos y preacuerdos, el desistimiento, la conciliación y la mediación.

6. La nueva realidad de la cultura jurídica emergente trae sus riesgos como su ideologización. Este riesgo no impactará, si la intervención de la jurisdicción, es seria y responsable, en temas que influyen en la disposición del presupuesto, como en el respeto de las competencias de otros órganos estatales.7. En fin, como Conclusión General, parafraseo y complemento las afirmaciones del Presidente de la Corte Suprema, "el siglo XXI es el siglo de los jueces y el siglo de las víctimas", debe serlo más de las víctimas que de los jueces, a estos les compete junto con la voluntad de los demás actores sociales que tengan ingerencia social, política, económica y cultural, en el orden local o global, hacer realidad para la familia humana, el proyecto de igualdad en libertad, para todos, como satisfacción de la deuda social, con un componente solidario y de respeto, no solo con el otro, sino también con las futuras generaciones y con el planeta, que es nuestro hogar.

Bibliografía.Alexi, Robert. "Teoría de los Derechos Fundamentales". Centro de Estudios Políticos y Constitucionales: Madrid, 2002. Título original "Theorie der Grundrechte", 1986, traducción de Ernesto Garzón Valdés.Arango, Rodolfo. "El concepto de derechos sociales fundamentales". LEGIS: Bogotá, 2005.

Cepeda Espinosa, Manuel José. "Derecho Constitucional Jurisprudencial. Las grandes decisiones de la Corte Constitucional". LEGIS: Bogotá, 2001.

"Polémicas constitucionales", LEGIS: Bogotá, 2007.

Chinchilla, Tulio Elí. "¿Que son y Cuáles son los Derechos fundamentales? ". Ed. Temis: Bogotá, 1999.

57

Revista BERBIQU

ÍDworkin, Ronald. "Los derechos en serio". Editorial Ariel: Barcelona, 1995. Título original "Talking Rights Seriusly", 1977, traducción de Marta Guastavino.

Duncan, Kennedy. "Libertad y Restricción En la Decisión Judicial". Universidad de los Andes y otros: Bogotá, 1999. Título original "Freedom and Constraint in Adjudication: A Critical Phenomenology", 1986, traducción, Diego Eduardo López y Juan Manuel Pombo.

Ferrajoli, Luigi. ''Derechos y garantías. La ley del más débil". Editorial Trotta: Madrid 1999

— "Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal". Editorial Trotta: Madrid, 1997. Título original "Diritto e ragione. Teoría del garantismo penale", 1989, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros.

— "El Garantismo y la Filosofía del derecho ". Universidad Externado de Colombia: Bogotá, 2000.

Garapon, Antoine; Papadopoulus, Ioannis. "Juzgar en Estados Unidos y en Francia Cultura jurídica Francesa y Common Law". LEGIS: Bogotá, 2006. Título original "Juger en Amerique et en France", 2003, traducción de Viviana Díaz Perilla.

García Pascual, Cristina. "Legitimidad democrática y poder judicial". Edicions Alfons El Magnánim: Valencia, 1996.

Habermas, Jürgen. "Facticidady Validez" Editorial Trotta: Madrid, 1998. Título original "Fäktizitat und Geltung", 1992, traducción de Manuel Jiménez Redondo.

Hart Ely, John. "Democracia y desconfianza. Una teoría del control constitucional" Siglo del Hombre Editores: Bogotá, 1997. Título original "Democracy and Distrust. A theory of Judicial", 1980, traducción de Magdalena Holguín.

Hobbes, Thomas. "Leviatán". Editora Nacional: Madrid, 1983, Edición y traducción de C. Moya y A. Escohotado. Publicación original en

Londres 1651.

Peña Freile, Antonio. "La Garantía en el Estado Constitucional de derecho". Editorial Trotta: Madrid, 1997.

Ramírez Gómez, José Fernando. "Principios Constitucionales del Derecho Procesal Colombiano". Señal Editora: Bogotá, 1999.

Rawls, Jhon. "Teoría de la Justicia", Fondo de Cultura Económica: México, 1995. Título original "A Theory of Justice", 1971, traducción de María Dolores González.

Ross, Alf. "Sobre el derecho y la justicia" aEditorial Universitaria de Buenos Aires, 1977, 4

edición. Título original "0« law and justice", 1958, traducción de Genaro Carrió.

Santos, Boaventura de Sousa. "Crítica de la Razón Indolente. Contra el desperdicio de la experiencia. Para un nuevo sentido común: La ciencia, el derecho y la política en la transición paradigmática", Vol. I. Desclée: Bilbao, 2003. Título original "A critica da razäo indolente: contra o desperdicio da experiencia: Para un novo senso común. A ciencia e a política na transição paradigmática", 2000, traducción de Joaquín Herrera Flores y otros.

Serrano, José Luis. "Validez y Vigencia. La aportación Garantista a la Teoría de la Norma". Editorial Trotta: Madrid, 1999.

Antología Jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia 1886-2006, editada por El Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 2007, pgs. 90 y 91.

Artículos periodísticos:Amat, Yamid. Entrevista al presidente de la Corte Constitucional. Periódico El tiempo, Bogotá, del 8 de febrero de 2009 pgs. 1-18.Aráosla, María del Rosario y Durán Núñez Diana Carolina. Redactoras de un artículo sobre: La gestión internacional de la Corte Suprema de Justicia Colombiana. Periódico El Espectador, Bogotá, del 11 de octubre de 2009 pgs. 6 a 8.

58

Revi

sta

BERB

IQU

Í

MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS

MABEL LONDOÑO JARAMILLOAbogada de la Universidad de Medellín. Especialista en Derecho Procesal de la Universidad Pontificia Bolivariana y en Argumentación Jurídica de la Universidad de Alicante, España. Magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Docente Investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín. Correo electrónico: mlondono@udem.edu.co.

SAÚL ÁLVAREZ LARASaúl Álvarez Lara - 2009* Escritor Colombiano. Vive y trabaja en Medellín.Autor de Recuentos, cuentos, libro ganador del Concurso de la Cámara de Comercio de Medellín, 2001. El teatro leve, cuentos, coedición, periódico Vivir en El Poblado de Medellín y la Editorial Universidad de Antioquia, 2002. El sótano del cielo, Editorial de la Universidad Eafit, Medellín, 2003.La silla del otro, novela, Universidad Pontificia, 2005. ¡Otra vez!, novela, beca de la III Convocatoria de Proyectos Culturales, Alcaldía de Medellín, publicada por Hombre Nuevo Editores de Medel l ín , 2007. Editor de Ficc ión. La Página, www.ficcionlapagina.googlepages.comMARCOS BEJARANO SÁNCHEZAbogado de la Universidad Autónoma de Colombia, especializado en Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Medellín. ex Juez Penal Municipal, ex Juez de Instrucción Criminal, ex Fiscal Seccional. Actualmente, Procurador Judicial penal II.

LEONARDO GÓMEZ RENDÓNAbogado Universidad de Antioquia. Especialista en Derecho de Familia de la Universidad de Antioquia. Especialista en Responsabilidad Civil y Seguros de la Universidad Pontificia Bolivariana. Con estudios de Filosofía del Derecho de la Fundación Universitaria Luis Amigó. Juez Segundo Civil del Circuito de Itagüí.

Abogado de la Universidad de Antioquia. Magister en Filosofía de la Universidad del Valle . Cali. Especialista en Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Medellín. Ex-juez Promiscuo Municipal. Ex-fisal delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín. Ex Director del la Oficina Jurídica de la Universidad de Antioquia. Ex- Magistrado del Tribunal Superior de Barranquilla. Actualmente Magistrado del Tribunal Superior de Medellín y presidente de la Sala Penal de esta corporación.

colaboran en este númerocolaboran en este número

59

Revista BERBIQU

Í

Solicitamos respetuosamente a nuestros colaboradores tener en cuenta las siguientes instrucciones:

1. Entregue sus artículos luego de una cuidadosa revisión. Preste atención a las convenciones ortotipográficas más universalmente aceptadas. Tenga especial cuidado en incluir toda la información bibliográfica completa en sus citas y notas de pie de página. Presente unos originales cuidadosamente revisados. Remita sus trabajos digitados en una única fuente, Times New Román. Todo artículo debe ser procesado en Word y el texto se ha de entregar impreso, además del respectivo archivo electrónico.El artículo debe estar acompañado de un mini-curriculum vitae del autor.2. Se aceptan máximo quince (15) páginas y mínimo cinco (5) por artículo.3. El autor es responsable de los enfoques y conceptos expresados en su colaboración.4. El Comité de Redacción es completamente autónomo para hacer las correcciones de forma de los textos que recibe.

a nuestros colaboradoresa nuestros colaboradores

60

Revi

sta

BERB

IQU

Í