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Revista de Derecho Privado

E-ISSN: 1909-7794

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Universidad de Los Andes

Colombia

La “batalla” de Vespasiano y Vitelio I Concurso Nacional de Derecho Romano: Eduardo Á Lvarez

Correa - 2014

Revista de Derecho Privado, núm. 52, julio-diciembre, 2014, pp. 1-28

Universidad de Los Andes

Bogotá, Colombia

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Universidad de los AndesFacultad de Derecho

Revista de Derecho Privado N.o 52 Julio - Diciembre de 2014. ISSN 1909-7794

Privado

La “batalla” de Vespasiano y VitelioI Concurso Nacional de Derecho Romano:

Eduardo ÁLvarez Correa - 2014

Ganador:Equipo de la Universidad Externado de Colombia, integrado por los estudiantes de la Facultad de Derecho: David Alejandro Durán Hernández, Santiago Ruiz Bustamante, Carlos Enrique Bernal Roa, William Esneyder Hernández Mendoza, Daniel Ricardo

Cujabán Artunduaga.

DOI: http://dx.doi.org/10.15425/redepriv.52.2014.03

Sumario

EL CASO – II. MEMORIAL DE PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS POSTURAS DE VESPASIANO Y VITELIO – A. Hechos – 1.1. Los hechos según Vespasiano – 1.2. Los hechos según Vitelio – B. Postura de Vespasiano – 1. Petitorio – 2. Mecanismo procesal – 3. Consideraciones de derecho – 3.1. La no existencia de los elementos esenciales del contrato —cualquiera que sea— lo hace derivar en otro que puede o no transitar con su propio nombre, pero este último solo se tendrá por contrato cuando una de las prestaciones esté totalmente ejecutada – 3.2. El deber de cuidado encuentra límite en los actos que se hacen irresistibles para el deudor cuando estos devienen de una conducta agravada por parte del acreedor – 3.3. Se hace responsable quien crea en otro la expectativa favorable de una empresa ofreciendo garan-tías que escapan a su control, llevando a que se asuma sin conocer claramente las consecuencias que de ella pueden derivar – 3.4. Las acciones de los esclavos hacen responsable al titular del derecho de dominio sobre ellos – 3.5. Un tercero no puede ser civilmente responsable por un contrato en que él no es parte – 3.6. El derecho de prenda sobre una cuota societaria no hace socio al titular del derecho – 3.7. La negación del derecho como el camino contrario a la consecución de la justicia hace que se reproche el comportamiento del que lo hace. Daño Aquiliano – 4. Conclusiones – C. Postura de Vitelio – 1. Petitorio – 2. Consideraciones de derecho – 2.1. El acuerdo de voluntades, per se, da lugar al nacimiento del contrato. En palabras de Labeón: “Contrato es la obligación recíproca, que los griegos llaman syna-llagma” – 2.2. Imposibilidad sobrevenida, obligación sometida a condición – 2.3. Deber de custodia: las obligaciones de género no se extinguen por la pérdida de la cosa debida. Los géneros no perecen (genus perire non censetur) – 2.4. Quien ejecute prestaciones por medio de dependientes es responsable de lo que estos hagan o dejen de hacer – 2.5. El transportista no solo responde por aquellas cosas que le han sido encomendadas, sino también por quienes se encuentren dentro del vehículo y sus actos – 2.6. La participación en una sociedad se consolida con la aprobación de los socios, y el animus de permanecer en ella, según los fines de esta, para recibir unas utilidades – 3. Conclusiones – Referencias.

* Cómo citar este artículo: La “batalla” de Vespasiano y Vitelio. I Concurso Nacional de Derecho Romano: Eduardo Álvarez Correa - 2014. (Diciembre, 2014). Revista de Derecho Privado, 52. Universidad de los Andes (Colombia).

La “batalla” de Vespasiano y Vitelio*

I Concurso Nacional de Derecho Romano: Eduardo ÁLvarez Correa - 2014

Ganador:Equipo de la Universidad Externado de Colombia, integrado por los estudiantes de

la Facultad de Derecho: David Alejandro Durán Hernández, Santiago Ruiz Bustamante, Carlos Enrique Bernal Roa, William Esneyder Hernández Mendoza,

Daniel Ricardo Cujabán Artunduaga.

I. EL CASO1

Transcurre el año 540 d. C. en la ciudad de Constantinopla y se vive una bonanza comercial, producto de las victorias militares que obtienen las tropas del emperador Justiniano I, que persi-guen la conquista de todos los terrenos del Im-perio romano de Occidente.

Uno de los mayores beneficiados con esta ex-pansión es Vespasiano, un ciudadano acauda-lado que, según se comenta, desciende de un emperador romano, que transporta bienes por todas las carreteras del Imperio mediante las treinta carrozas con las que cuenta. Debido a la expansión del Imperio, el mercado en el que comercia Vespasiano es más amplio, contando, además, con nuevas rutas que le permiten ac-ceder a nuevas locaciones.

Por otra parte, encontramos a Vitelio, hijo de Au-gusto, cuyo padre le había dado 10 000 sólidos bizantinos para que iniciara su propio negocio. Augusto era socio de una sociedad conocida como “Los Marítimos”, que tenía la mayor flota mercante del Imperio bizantino y transportaba bienes por todo el territorio conocido.

Vitelio, por su parte, era conocido por sus ideas disparatadas y arriesgadas, entre las que se co-mentan la de volar con unas alas adheridas a los brazos, la posibilidad de construir un vehícu-lo que se sumergiera en el agua y viajara a cual-

1 Autoría de Armando Guio Español. Abogado Magna Cum Laude de la Universidad de los Andes. Creador y coordinador del Concur-so Nacional de Derecho Romano: Eduardo Álvarez Correa. Correo: [email protected]

quier destino y la de enviar objetos al espacio a través de catapultas. Sus excéntricas ocurren-cias eran conocidas por la gran mayoría de ciu-dadanos de Constantinopla, quienes decidieron apodarlo sarcásticamente Vitelio “el Intrépido”.

Vitelio, sabiendo de las constantes burlas a las que era sometido, y frustrado porque nadie creía en sus ideas, ahora que contaba con 10 000 sólidos que le había dado su padre estaba dispuesto a aprovechar el dinero de la mejor for-ma y así demostrarle a todos que sí podía lograr uno de sus proyectos.

Dentro de todas sus ideas hubo una que final-mente lo convenció y fue la siguiente: había oído a su abuelo que sus antepasados fueron de los ciudadanos más importantes de Roma, conoci-dos como los Flavios, de quienes se aseguraba eran dueños de 1/3 de los terrenos de la ciudad de Roma, territorio que había sido invadido por pueblos bárbaros. La idea era aprovechar las actuales campañas militares que se habían ini-ciado para volver a Roma e instalarse en este territorio y recuperar lo que una vez perteneció a su familia.

Para llevar a cabo su misión, necesitaba trans-portar a dicho territorio unos esclavos que fue-ran labrando y trabajando el terreno, y todos los materiales necesarios para que aquellos empe-zaran a construir. Por lo cual resultaba también indispensable contar con un medio de transpor-te que les permitiera llegar hasta Roma.

También sabía que era necesario tener la segu-ridad de que Roma entraría a ser parte del Im-

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perio bizantino, y por esto, mediante su padre, contactó al gran general Belisario, encargado de la campaña militar de reconquista de esos territorios. Belisario le aseguró que en la próxi-ma campaña militar Roma caería en su poder y que el emperador Justiniano había ya redactado un decreto en el que promulgaba que Roma era propiedad del Imperio bizantino. De esta forma, Belisario le comentó a Vitelio que si lo deseaba, sus esclavos y materiales se podían transportar junto con las tropas que llegarían a Roma, pro-puesta que Vitelio aceptó. Ahora, lo único que hacía falta era conseguir el transporte necesa-rio para esta expedición.

Después de contactar a varios transportadores, Vitelio conoció a Vespasiano, uno de los pocos que accedió a escuchar el “novedoso” negocio que este proponía, a quien comentó acerca de la seguridad que su interés le brindaba al pro-yecto, así como el contar con la protección de los ejércitos de Belisario, los cuales habían sali-do victoriosos en sus últimas campañas en los territorios de Occidente.

Vitelio le aseguraba a Vespasiano que eran necesarios seis carruajes: tres transportarían materiales de construcción como los maderos, las piedras y el cemento, avaluados en 7000 sólidos; dos transportarían diez esclavos, en-tre ellos al invaluable Cícero que era experto en construcción, los cuales tenían un valor de 1000 sólidos; el último carruaje transportaría los 2000 sólidos con los cuales —una vez en Roma— se podría comprar lo que fuera necesa-rio para continuar la construcción.

Una vez la mercancía llegara a Roma, Vitelio pagaría a Vespasiano el servicio de transporte prestado con la mitad de los terrenos que fue-ran construidos y labrados por sus esclavos.

Vespasiano se mostró muy interesado en el ne-gocio planteado por Vitelio, pero exigió mayores garantías. ¿Cómo ir hasta Roma solo con la pro-mesa de ser dueño de la mitad de un terreno que aún no había sido conquistado? Por lo tanto, exigió que Augusto, padre de Vitelio, constituyera una garantía mediante la cual él pasaría a ser socio de la sociedad “Los Marítimos”, y si Vitelio pagaba su parte se retiraría de esta. Vitelio estu-vo de acuerdo y prometió convencer a su padre de acceder al otorgamiento de esta garantía.

Después de varios días y noches insistiendo a su padre, Vitelio logró convencerlo y así consi-guió que como garantía del negocio Vespasiano entrara a integrar la sociedad “Los Marítimos”.

Vitelio estaba dichoso, por lo que decidió cele-brar este acontecimiento que, de resultar exito-so, podría convertirlo en uno de los mayores te-rratenientes del Imperio. El día antes de la parti-da de las carrozas con los materiales y los escla-vos, Vitelio organizó una de las mayores fiestas jamás vistas en la ciudad de Constantinopla. La fiesta fue comentada por toda la ciudad y los invitados se enteraron de boca del mismo Vi-telio, acerca de la expedición, de los carruajes, de lo que cada uno de estos contenía y de lo que sucedería una vez llegaran a Roma. Ante tal despliegue de emoción, todos ya sabían que a la mañana siguiente partiría la expedición que marcaría el destino de aquel errático soñador.


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Al canto del gallo salieron los carruajes, pero contrario a lo planeado, todos sufrieron una suerte distinta.

A las afueras de la ciudad fue interceptado el carruaje que llevaba los 2000 sólidos. Los ban-didos intimidaron al hombre que llevaba el co-fre contentivo del dinero con el fin de llevárselo. Sorprendentemente, los asaltantes conocían con precisión cuál era el coche que llevaba este dinero, por lo que no se desgastaron deteniendo los otros dos. Las carrozas restantes continua-ron su misión.

Uno de los coches que transportaba a cinco de los esclavos, entre ellos al increíble Cícero, era conducido por un cochero que había estado ce-lebrando el día anterior en la fiesta de Vitelio, y producto de los rezagos de alcohol y del cansan-cio, en una de las empinadas curvas perdió el control y fue a dar a un precipicio donde todos perdieron la vida, incluido Cícero. Las otras cua-tro carrozas continuaron acompañando a las tropas.

Aproximándose a Roma empezó una gran bata-lla en la que las tropas visigodas atacaron a las de Belisario. La victoria visigoda fue incuestio-nable, las tropas bizantinas quedaron por com-pleto destruidas y las carrozas de Vitelio tam-bién. Se asumió que todos los esclavos habían sido asesinados y los materiales confiscados. La pérdida era total tanto para Vitelio como para Vespasiano.

Vitelio estalló en cólera y consideró culpable a Vespasiano. Preso de la ira decidió capturar y

asesinar a veinte esclavos de Vespasiano, nue-ve por cada uno de los suyos que habían muerto y once que reemplazaban a Cícero. Vespasiano por su parte señaló como único culpable a Vi-telio y deseaba que le respondiera por todo lo que había perdido en la misión, incluidos estos veinte esclavos asesinados

Después de cuatro meses de pugna y de incan-sable búsqueda de culpables, se empezaron a conocer algunos datos de la forma como acon-tecieron los hechos. Primero, se supo que to-dos los materiales empleados por Vitelio nunca fueron de su propiedad, sino que habían sido arrendados a Octavio, quien los había dado para una supuesta construcción que se realiza-ría en la ciudad de Constantinopla y como pago obtendría la mitad de los terrenos construidos. Octavio responsabilizaba tanto a Vitelio como a Vespasiano de la pérdida de sus materiales.

También se supo que uno de los esclavos, co-nocido como Plutarco, de origen griego, había escapado con parte de los materiales a la pe-nínsula griega donde se declaró hombre libre y construyó una vivienda en un lugar que, sor-prendentemente, resultó ser uno de los más im-portantes yacimientos de oro de la región. De ahí que hubiera adquirido el sobrenombre de Plutarco “el Sortario”.

Vespasiano por ahora no se encontraba tan preocupado por lo sucedido, ya que la garantía de ser socio de “Los Marítimos” no le generaba mayor preocupación y le resultaba rentable. Sin embargo, la mala suerte también perseguía a esta sociedad.


Diez de los once barcos de propiedad de “Los Marítimos” habían sido destruidos en un incen-dio provocado por delincuentes, por lo cual la sociedad estaba en quiebra y todos los socios debían entrar a responder por las obligaciones de esta con su patrimonio. Esto traía graves con-secuencias para Vespasiano, ya que ni vendien-do todos sus carruajes lograba pagar su parte en esta deuda. Vespasiano no entendía por qué debía pagar, ni las razones por las cuales esta situación podía generarle deudas si su participa-ción como socio había sido una mera garantía. Preocupado por su situación, finalmente convo-có a Vitelio para que empezara a responder por todas su obligaciones.

Por ahora, ambos ciudadanos han decidido ac-ceder al derecho como forma de solucionar su problemática.

Se dice que Vitelio ha comentado a todos los suyos que de no hacerse justicia “la hará por las armas, cueste lo que cueste y sin importar las consecuencias que tenga y la destrucción y muerte que tenga que recaer.” Vitelio está em-peñado en que fue Vespasiano quien incumplió su parte en el acuerdo que habían hecho para transportar mercancía y dinero a Roma, situa-ción que lo hizo perder una fortuna y frustrar su sueño de recuperar territorio romano. Para Vi-telio, no bastaba con haber dado muerte a los esclavos de Vespasiano, sino que este debía su-frir las consecuencias del trágico sino de “Los Marítimos”.

Vespasiano, arruinado y amargado por el desen-lace de los negocios con Vitelio y la mala fortuna

de una sociedad por la cual cree firmemente no tener que responder, se considera asaltado por las artimañas de “el Intrépido”, quien aun sa-biendo que las cosas con las que construiría en Roma no eran suyas emprendió una empresa de tan magna envergadura, siendo a la vez im-prudente con el alcohol al revelar la estrategia del transporte en una tierra de bandidos. Ves-pasiano cree tener la razón y confía en una solu-ción legal que lo proteja contra Vitelio y Octavio, pero también ha dicho que “la justicia que se le niegue, la recuperará con su espada”.

Por su parte, Octavio solo espera, espera y espe-ra. Al final está seguro de que alguno de los dos, Vitelio o Vespasiano, habrá de responderle. ¿No había dicho el sabio Ulpiano que la justicia era la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho?

Las autoridades se encuentran preocupadas y Justiniano I ha pedido una solución pacífica y pronta, que no desestabilice a la ciudad y gene-re un conflicto de mayor escala. ¿Podrá el dere-cho resolver por sí solo “la batalla” de Vespasia-no y Vitelio y detener así el conflicto y la barbarie que muchos dicen se avecina?

Los historiadores por ahora solo comentan: “Quien conozca la historia de nuestro Imperio sabrá que no es la primera vez que un Vitelio y Vespasiano se enfrentan”.


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II. MEMORIAL DE PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS POSTURAS DE

VESPASIANO Y VITELIO

A. Hechos

Cada una de las partes en contienda, de con-formidad con su interés personal y la defensa de su posición jurídica, tiene su propia versión de lo ocurrido. Pese a existir puntos coinciden-tes en cuanto a los sucesos que dieron lugar a la presente controversia, lo cierto es que tanto Vitelio como Vespasiano tienen una particular visión de la disputa. Así las cosas, con el obje-tivo de ilustrar al jurado sobre el marco fáctico del caso, y en aras de una presentación dialéc-tica de los eventos que sirven de sustento a los argumentos de orden jurídico que apoyan cada una de las posturas, en esta única oportunidad, a continuación se presenta la versión de los he-chos de los dos protagonistas de la “batalla” de Vitelio y Vespasiano.

1. Los hechos según Vespasiano

1.- Transcurre el año 540 d. C. en la ciudad de Constantinopla y se vive una bonanza comercial, producto de las victorias militares que obtienen las tropas del emperador Justiniano I, que persi-guen la conquista de todos los terrenos del Im-perio romano de Occidente.

2.- Vespasiano es un ciudadano trabajador, de familia muy reputada, propietario de un próspero negocio de transporte que se abre espacio gra-cias a su carácter emprendedor, atento a explo-tar las oportunidades que le ofrece el mercado.

3.- Vitelio, apodado sarcásticamente “el Intrépi-do” por sus ideas poco convencionales, decide hacer frente a las constantes burlas de que es objeto por parte de los ciudadanos de Constan-tinopla, a efectos de lo cual emprende otro de sus proyectos, fundado en una historia de oídas que le hace creer que su familia remota era due-ña de 1/3 de los terrenos de la ciudad de Roma, territorio que había sido invadido por pueblos bárbaros. De esta manera, quiso aprovechar las campañas militares que recién se habían inicia-do para volver a Roma, instalarse en este territo-rio y recuperar lo que él estaba convencido, una vez perteneció a su familia. Para ello utilizó 10 000 sólidos bizantinos que Augusto, su padre, le entregó con el objeto de que iniciara su propio negocio. Augusto, por su parte, era socio de una sociedad conocida como “Los Marítimos”, que tenía la mayor flota mercante del Imperio bizan-tino y transportaba bienes por todo el territorio conocido.

4.- La arriesgada empresa de Vitelio requería ingentes esfuerzos, pues era necesario trans-portar al territorio romano esclavos que fueran labrando y trabajando el terreno, así como to-dos los materiales para que aquellos empeza-ran a construir. Para ello le resultaba indispen-sable contar con un medio de transporte que le permitiera llegar hasta Roma, en medio de las campañas militares que se emprendían para la conquista del territorio. A estos efectos, contac-tó, siempre por intermedio de su padre, al gran general Belisario, encargado de la campaña mi-litar de reconquista de los territorios en disputa para el Imperio bizantino.


5.- Vitelio escuchó las aseveraciones de Belisa-rio, quien le aseguró que en la próxima campaña militar Roma caería en su poder y que el empe-rador Justiniano había ya redactado un decreto en el que promulgaba que Roma era propiedad del Imperio bizantino. Sin mayores consideracio-nes, Vitelio aceptó de buena gana que sus es-clavos y materiales se transportaran junto con las tropas que llegarían a Roma.

6.- Después de contactar a varios transportado-res, Vitelio conoció a Vespasiano, quien fue de los pocos que accedió a conocer el “novedoso” negocio que este proponía, hecho que evitó a Vitelio acudir a su padre, que era un gran em-presario del transporte. Así mismo, Vitelio ase-guró a Vespasiano que el proyecto gozaría de la mayor seguridad, derivada del hecho de contar con la protección de los ejércitos de Belisario, los cuales habían salido victoriosos en sus últi-mas campañas en los territorios de Occidente.

7.- Vitelio determinó de manera precisa la mane-ra en la que debía llevarse a cabo el transporte, y a tal efecto exigió seis carruajes y procedió a indicar el contenido de cada uno de ellos: tres transportarían materiales de construcción como los maderos, las piedras y el cemento, avalua-dos en 7000 sólidos; dos más transportarían diez esclavos, avaluados en 1000 sólidos, entre los que se encontraba el invaluable Cícero, ex-perto en construcción. El último carruaje trans-portaría los 2000 sólidos, con los cuales —una vez en Roma— se podría comprar lo que fuera necesario para continuar la construcción.

8.- Respecto de la contraprestación por el trans-porte, Vitelio propuso a Vespasiano pagarle, una vez la mercancía llegara a Roma, mediante una fórmula consistente en dejarle a este, para su disposición, la mitad de los terrenos que fueran construidos y labrados por sus esclavos.

9.- Vespasiano se mostró interesado en el nego-cio planteado por Vitelio, pero exigió mayores ga-rantías. En concreto, exigió que Augusto, padre de Vitelio, constituyera una garantía mediante la cual él, de no ser satisfecho en su acreencia, pasaría a ser titular de una suerte de prenda, que le permitiese retener, con fines de garantía, los derechos correspondientes a una cuota del 15% de participación en la sociedad “Los Maríti-mos”. Vitelio estuvo de acuerdo y prometió con-vencer a su padre de acceder al otorgamiento de esta garantía, quien finalmente aceptó.

10.- El día antes de la partida de las carrozas, Vitelio organizó una fiesta en la ciudad de Cons-tantinopla con el objeto de celebrar su más re-ciente proyecto. La fiesta fue comentada por no pocos ciudadanos, y los invitados se enteraron de boca del mismo Vitelio de la expedición, de los carruajes, de lo que cada uno de estos con-tenía y de lo que sucedería una vez llegaran a Roma. Como consecuencia de la gran impru-dencia de Vitelio, antes de que siquiera partie-sen los carruajes, todos ya sabían hasta los más mínimos detalles de la expedición.

11.- Los carruajes partieron a la mañana si-guiente, pero cada uno sufrió las consecuencias del imprudente comportamiento de Vitelio. A las afueras de la ciudad fue interceptado el carrua-


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12.- Uno de los coches que transportaba a cinco de los esclavos, entre ellos al increíble Cícero, era conducido por un cochero que había estado celebrando el día anterior en la fiesta de Vite-lio, quien producto de los rezagos de alcohol y del cansancio, en una de las empinadas curvas perdió el control y fue a dar a un precipicio don-de todos perdieron la vida, incluido Cícero. Las otras cuatro carrozas continuaron acompañan-do a las tropas.

13.- Aproximándose a Roma, empezó una gran batalla en la que las tropas visigodas atacaron a las de Belisario. La victoria visigoda fue incues-tionable, las tropas bizantinas quedaron por completo destruidas y con ellas las carrozas de Vitelio, que omitiendo lo previsible habían sido expuestas a sufrir la misma suerte de un ejército en combate. Todos los esclavos fueron asesina-dos y los materiales confiscados. La pérdida era total tanto para Vitelio como para Vespasiano.

14.- Vitelio estalló en cólera y consideró culpable a Vespasiano. Preso de la ira decidió capturar y asesinar a veinte esclavos de Vespasiano, nue-ve por cada uno de los suyos que habían muerto y once que reemplazaban a Cícero. Vespasiano por su parte señaló como único culpable a Vi-

telio y deseaba que le respondiera por todo lo que había perdido en la misión, incluidos estos veinte esclavos asesinados.

15.- Después de cuatro meses Vespasiano vino a conocer otros hechos ocultados por Vitelio: los materiales empleados por Vitelio nunca fueron de su propiedad, sino arrendados a Oc-tavio, quien los había dado para una supuesta construcción que se realizaría en la ciudad de Constantinopla y como pago, según el estilo de Vitelio, obtendría la mitad de los terrenos cons-truidos. Octavio responsabilizaba tanto a Vitelio como a Vespasiano de la pérdida de sus mate-riales. También se supo que uno de los esclavos de Vitelio, conocido como Plutarco, de origen griego, había escapado con parte de los mate-riales a la península griega donde se declaró hombre libre, y construyó una vivienda en un lugar que, sorprendentemente, resultó ser uno de los más importantes yacimientos de oro de la región.

16.- Vespasiano, en razón de la garantía que le fuera conferida en relación con “Los Marítimos” —sociedad que para la época venía siendo ren-table—, sentía cierta relativa tranquilidad sobre la reparación de su pérdida. Sin embargo, diez de los once barcos de propiedad de la sociedad habían sido destruidos en un incendio provoca-do por delincuentes, por lo cual la sociedad es-taba en quiebra y todos los socios debían entrar a responder con su patrimonio por las obliga-ciones de esta. Estas graves circunstancias po-nían a Vespasiano en gran dificultad, ya que ni vendiendo todos sus carruajes lograba pagar su parte en esta deuda.


Vespasiano, en todo caso, se niega justamente a pagar, pues no entiende por qué deba pagar si su participación como socio había sido una mera garantía, ni las razones por las cuales esta situación pueda generarle deudas.

17.- Vespasiano, inconforme con el desenlace de los negocios con Vitelio y la mala fortuna de una sociedad por la cual cree firmemente no tener que responder, se considera asaltado por las artimañas de “el Intrépido”, quien aun sabien-do que los materiales con las que construiría en Roma no eran suyos emprendió una empresa de tan magna envergadura, siendo a la vez impru-dente con el alcohol al revelar la estrategia del transporte en una tierra de bandidos. Vespasia-no cree tener la razón y confía en una solución legal que lo proteja contra Vitelio y Octavio.

2. Los hechos según Vitelio

1. Transcurre el año 540 d. C. en la ciudad de Constantinopla y se vive una bonanza comercial, producto de las victorias militares que obtienen las tropas del emperador Justiniano I, quien per-sigue la conquista de todos los terrenos del Im-perio romano de Occidente.

2. Vespasiano es un ciudadano acaudalado, de familia aristocrática, propietario de un importan-te negocio de transporte que, además, es muy prometedor por la amplitud de los mercados en los que opera y por la bonanza económica por la que atraviesa el Imperio.

3. Vitelio, conocido por su carácter innovador, que lo lleva a proponer grandiosos inventos en

los que desplegaba su gran inteligencia, decide emprender una campaña para recuperar los te-rrenos que alguna vez fueran de su familia. Para tan altruista finalidad decide invertir 10 000 só-lidos bizantinos que su padre, Augusto, socio de la sociedad transportadora “Los Marítimos”, le había suministrado con el fin de apoyarlo en su tarea de iniciar su propio negocio.

4. Para llevar a cabo su misión, Vitelio necesita-ba transportar al territorio romano unos escla-vos a fin de que fueran labrando y trabajando el terreno, así como también todos los materia-les necesarios para que aquellos empezaran a construir. Vitelio requería, para ello, de un me-dio de transporte que les permitiera llegar has-ta Roma. A su vez, Vitelio, prudentemente quiso tomar las medidas necesarias para asegurar que Roma entraría a ser parte del Imperio bi-zantino y por esto, por intermedio de su padre, contactó al gran general Belisario, encargado de la campaña militar de reconquista de esos territorios, a quien consultó sobre la posibilidad de que los terrenos que pretendía recuperar en efecto fuesen a pertenecer al Imperio bizanti-no, lo cual le confirmó el general. Belisario le propuso a Vitelio que, si lo deseaba, sus escla-vos y materiales fueran transportados junto con las tropas que llegarían a Roma, propuesta que Vitelio aceptó.

5. Vitelio seleccionó, entre varios transportado-res, a Vespasiano para llevar a cabo la gran em-presa que se proponía. Vitelio comentó a Vespa-siano acerca de la seguridad que le brindaría a este proyecto el contar con la protección de los ejércitos de Belisario, los cuales habían salido


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victoriosos en sus últimas campañas en los te-rritorios de Occidente.

6. Vitelio sugirió a Vespasiano que el transpor-te se llevara a cabo en seis carruajes. Le indi-có que tres transportarían materiales de cons-trucción como los maderos, las piedras y el ce-mento, avaluados en 7000 sólidos; que dos de los restantes podrían transportar 10 esclavos, avaluados en 1000 sólidos, entre los que se en-contraba el invaluable Cícero que era experto en construcción. El último carruaje podría transpor-tar los 2000 sólidos con los cuales —una vez en Roma— se podría comprar lo que fuera necesa-rio para continuar la construcción.

7. Vitelio prometió a Vespasiano que le pagaría el servicio de transporte prestado una vez la mercancía llegara a Roma, mediante la entrega de la mitad de los terrenos que fueran construi-dos y labrados por sus esclavos.

8. A Vespasiano le surgieron varias dudas sobre la forma de pago y se preguntaba: ¿cómo ir has-ta Roma solo con la promesa de recibir la mitad de un terreno que aún no ha sido conquistado? Por esta razón exigió mayores garantías, consis-tentes en que Augusto, padre de Vitelio, consti-tuyera una garantía mediante la cual él pasaría a ser socio de la sociedad “Los Marítimos”, y si Vitelio pagaba su parte, él se retiraría de esta. Vitelio estuvo de acuerdo y prometió convencer a su padre de acceder al otorgamiento de esta garantía. El padre de Vitelio accedió, por lo que la operación se concretó y Vespasiano entró a integrar la sociedad “Los Marítimos”.

9. Vitelio, dichoso por la prometedora empresa que iniciaba, decidió celebrar este aconteci-miento que lo convertiría en uno de los mayo-res terratenientes del Imperio. El día antes de la partida de las carrozas organizó una espléndida fiesta en la que hizo partícipe al pueblo de Cons-tantinopla de su magna empresa.

10. Los carruajes partieron a la mañana si-guiente, pero cada uno sufrió una desventura. A las afueras de la ciudad fue interceptado el carruaje que llevaba los 2000 sólidos. Los ban-didos intimidaron al hombre que llevaba el co-fre contentivo del dinero con el fin de llevárselo. Sorprendentemente, los asaltantes conocían con precisión cuál era el coche que llevaba este dinero, por lo que no se desgastaron intercep-tando los otros dos. Las carrozas restantes con-tinuaron su misión.

11. Uno de los coches, que transportaba a cinco de los esclavos, entre ellos al increíble Cícero, era conducido por un cochero que desafortuna-damente perdió el control de este en una de las empinadas curvas que caracterizaban el difícil camino. El carruaje fue a dar a un precipicio donde todos, incluido Cícero, perdieron la vida. Las otras cuatro carrozas continuaron acompa-ñando a las tropas.

12. Ya cerca de Roma, empezó una gran batalla en la que las tropas visigodas atacaron a las de Belisario. La victoria visigoda fue incuestiona-ble, las tropas bizantinas quedaron por comple-to destruidas y las carrozas de Vitelio también. Se asumió que todos los esclavos habían sido asesinados y los materiales confiscados. La


pérdida era total tanto para Vitelio como para Vespasiano.

13. Vitelio, indignado por el incumplimiento del contrato celebrado con Vespasiano y ante la in-justicia de los hechos que le privaban de toda su inversión, cegado por la ira decidió hacer justi-cia por su propia mano y capturó y dio muerte a veinte esclavos de Vespasiano, nueve por cada uno de los suyos que habían muerto y once que representaban al irremplazable Cícero. Vespa-siano, por su parte, señaló como único culpable a Vitelio y deseaba que le respondiera por todo lo que había perdido en la misión, incluidos es-tos veinte esclavos.

14. Las cosas resultaban más gravosas para Vitelio, pues todos los materiales cuyo trans-porte había solicitado eran de propiedad de Octavio, quien se los había arrendado, por lo que, además de las desgracias sufridas, esta-ba pendiente el pago de estos a su dueño. Aho-ra Octavio responsabilizaba tanto a Vitelio como a Vespasiano de la pérdida de sus materiales. También se supo que uno de los esclavos, co-nocido como Plutarco, de origen griego, había escapado con parte de los materiales a la pe-nínsula griega, donde se declaró hombre libre y construyó una vivienda en un lugar que, sor-prendentemente, resultó ser uno de los más importantes yacimientos de oro de la región.

15. Vespasiano había venido gozando de las ventajas de ser socio de “Los Marítimos”, so-ciedad que hasta ahora había sido rentable. Sin embargo, la mala suerte también perse-

guía a esta sociedad, pues diez de sus once barcos habían sido destruidos en un incendio provocado por delincuentes, por lo cual estaba en quiebra y todos los socios debían entrar a responder con su patrimonio por las obligacio-nes de esta. Estas graves circunstancias po-nían a Vespasiano en gran dificultad, ya que ni vendiendo todos sus carruajes lograba pagar su parte en esta deuda. Vespasiano se niega a pagar desconociendo su calidad de socio y pretendiendo ampararse en su mera condición de acreedor garantizado, que según entiende no puede derivarle deudas.

16. Vitelio exige justicia, pues fue Vespasiano quien incumplió su parte en el acuerdo que ha-bían hecho de transportar mercancía y dinero a Roma, situación que lo hizo perder una for-tuna y frustrar su sueño de recuperar territorio romano. Corresponde a Vespasiano, por tanto, sufrir las consecuencias de tales pérdidas, in-demnizar y, además, afrontar las consecuen-cias del trágico sino de “Los Marítimos”.

B. Postura de Vespasiano

1. Petitorio

En atención a los argumentos de orden jurídico que se pasan a exponer, se le solicita al jurado acceder a las siguientes pretensiones que sus-tentan la posición de Vespasiano:

a. Declarar que entre las partes no existe “con-trato innominado” y que por tanto la acción pro-cedente es la actio doli.


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b. Como consecuencia de lo anterior, condénese a Vitelio a pagar a Vespasiano todos los perjui-cios irrogados producto de su conducta dolosa.

c. En todo caso y en el evento en que se rechace la anterior pretensión, declárese la exoneración de cualquier responsabilidad en cabeza de Ves-pasiano.

d. Declárase que Vespasiano no es socio de “Los Marítimos” y que su relación con la socie-dad se refiere a una garantía sobre un quince por ciento de la parte correspondiente a Augus-to, padre de Vitelio.

e. En consecuencia, exonérese a Vespasiano de hacerse responsable por las deudas en que se encuentra inmersa la sociedad de “Los Ma-rítimos”.

f. Declárese a Vitelio extracontractualmente res-ponsable por el asesinato de los veinte escla-vos propiedad de Vespasiano, en consecuencia condénesele a pagar el precio mayor que haya alcanzado la cosa en el año anterior.

2. Mecanismo procesal

El mecanismo procesal que se utilizará es la acción de dolo pues como se explicará en el si-guiente acápite, dadas las circunstancias con-cretas del caso, es el medio más adecuado para hacer efectivo el derecho de Vespasiano. De igual forma, en los fundamentos jurídicos se ex-pondrán las razones por las cuales se descartan otros medios procesales que de configurarse otros supuestos aplicarían.

Habiendo enunciado las pretensiones y la ac-ción que se utilizará, es menester pasar ahora a su examen desde el punto de vista jurídico.

3. Consideraciones de derecho

3.1. La no existencia de los elementos esenciales del contrato —cualquiera que

sea— lo hace derivar en otro que puede o no transitar con su propio nombre, pero este

último solo se tendrá por contrato cuando una de las prestaciones esté

totalmente ejecutada

Reglas:

- La merces consistente en numerata pecunia es un elemento de la esencia de la locatio con-ductio para la época justinianea2.

- La conversión del negocio jurídico a falta de un elemento esencial no deja desprovisto de tutela al negocio innominado, tutela general que deri-va de la actio doli.

Fuentes: D.16.3.1.9., D.19.5.5.2., D.2.14.7.2., D.19.5.5.pr., D.19.5.2., D.19.5.3., D.50.16.218., D.4.3.1.pr-1.

2 Que la merces deba consistir en numerata pecunia es una exigencia justinianea (quizás ya era posclásica, cfr. D.19.5.5.2. interpolado se-gún kaser, Das römische Privatrecht, II, 420 n.° 14). Este requisito es imprescindible en época justinianea como se observa sin duda en la paráfrasis de Teófilo (theoph. paraphr. 3, 24, 2) y en los comentarios posteriores (cfr. Bas. 20.1.1 (scheltema, B. III, 1170), donde se toma D.16.3.1.9. como una regla general, cuando originalmente estaba li-gado a un caso concreto (cfr. Bas. 11.1.70 (scheltema, B. I, 318). Es conocido que algunos juristas romanos reconocían la posibilidad de un arrendamiento en el cual el pago se hacía mediante una res, como en la colonia parciaria (res utendae fruendae-res). Esto sin duda para los sabinianos (cfr. D.19.2.25.6.), pero no así para los proculeyanos (cfr. D.17.2.52.2. y D.19.2.9.5.).


En el sistema de derecho romano el contrato de arrendamiento de obra (locatio conductio operis) se utilizó, entre otras funciones, para servir al propósito de ejercer la actividad de transportar por tierra bienes de un lugar a otro. Si bien en periodo clásico no siempre fue así, lo cierto es que para la época justinianea se considera que dicho contrato entre sus essen-tialia negotii o elementos esenciales tiene el de que la merces que ha de pagarse debe con-sistir en dinero y que, en consecuencia, de no ser así el contrato no podrá catalogarse como arrendamiento, debiendo, entonces, y de ser ello viable, tomarlo como innominado, todo lo cual se pone de manifiesto en D.16.3.1.9.3 y D.19.5.5.2.4.

3 D.16.3.1.9. Si alguno para guardar a un esclavo, lo hubiere metido acaso en una tahona y medió precio por la custodia, creo que tiene lugar a la acción de conducción contra el tahonero, pero si yo recibía merced por este esclavo que él admitía en la tahona, puedo deman-dar por la acción de locación; porque si el trabajo de este esclavo se compensaba con la custodia, media una especia de arrendamiento, pero como no se entrega dinero, se da la acción de palabras prescritas (praescritio verbis), si no se proporcionaba más que los alimentos y nada se convino sobre el trabajo, hay acción de depósito (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro xxx).

4 D.19.5.5.2: Mas si doy para que hagas, si el hecho es de los que sue-len darse en arrendamiento, por ejemplo, que pintes un cuadro, una vez entregada la cantidad habrá un arrendamiento, como en el caso anterior hay compra, si se entrega una cosa no será arrendamiento, sino que nacerá a la acción civil por la medida de mi interés o la condi-ción para reclamar la devolución de la cosa, pero si el hecho es tal que no puede ser dado en arrendamiento, por ejemplo, que manumitas a un esclavo, entonces ya se haya establecido un plazo dentro del cual deba manumitirse, y, habiendo podido ser manumitido, hubiese transcurrido el tiempo en vida del esclavo, ya si no se limitó plazo, pero hubiese pasado tanto tiempo que hubiera podido y debido ser manu-mitido, se le puede demandar por la condición o la por la acción de palabras prescritas lo cual concuerda con lo que ya hemos dicho. Pero si te di un esclavo para que manumitieses uno tuyo y el que yo te di fue objeto de evicción, y el que yo te di fue objeto de evicción, escribe Juliano de que si te lo di a sabiendas, se ha de dar contra la acción de dolo, si te lo di sin saber que no era mío, se dará la acción civil por el hecho (Paulo, Cuestiones, libro v).

En efecto, según lo ha destacado la doctrina5, las reglas postclásicas y su particular reflejo en las Instituciones de Justiniano, antes que ofrecer notables avances para la superación de problemas dogmáticos relacionados con la locatio conductio como categoría contractual típica, más propiamente lo que presentan es una sistematización de las fuentes clásicas so-bre la materia. En lo que tiene que ver específi-camente con el requisito de que la contrapres-tación por la obra arrendada deba consistir ne-cesariamente en la entrega de dinero, so pena de que no se trate de un contrato de arren-damiento, la labor de los compiladores justi-nianeos, reflejada en pasajes como I.3.24.2., Paraphrasis Teófilo, 4.24 pr, y 2; D.19.5.17.3., ofrece un fiel testimonio de que para la épo-ca, solo ha de considerarse arrendamiento de obra aquel en que la labor arrendada se retri-buye con el pago de dinero.

Así las cosas, y retomando el escenario en el que se sitúa el negocio alcanzado entre Vitelio y Vespasiano, se impone concluir que aquel no puede considerarse como un arrendamiento

5 Seguramente por influencia posclásica (cfr. D.19.5.5.2.) también la numerata pecunia se hizo regla necesaria; resulta significativo que la paráfrasis de Teófilo agregue al comentario gayano en G. 3, 144 y a la distinción de Ulpiano en D.19.5.17.3., la afirmación de la exigencia de una contraprestación [en pecunia numerata]. Que la merces deba consistir en numerata pecunia, es una exigencia justinianea (quizás ya era posclásica, cfr. D.19.5.5.2 interpolado según kaser, Das römische Privatrecht, II, 420 n.° 14). Este requisito es imprescindible en épo-ca justinianea como se observa sin duda en la paráfrasis de Teófilo (theoph. paraphr. 3, 24, 2) y en los comentarios posteriores (cfr. Bas. 20. 1. 1 (scheltema, B. III, 1170), donde se toma D.16.3.1.9. como una regla general, cuando originalmente estaba ligado a un caso concreto (cfr. Bas. 11. 1. 70 (scheltema, B. I, 318).

longo, Carlo. Sulla natura della “merces” nella “locatio – conductio”, en Mélanges Girad 2 (1912) 10 ss.; thomas, The nature of “merces”, en AI, 1958, citados por guarino, Antonio, Diritto privado.


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de obra, lo cual vale tanto como decir que la acción típica derivada de dicho contrato no de-marca el mecanismo procesal para ventilar la presente controversia.

Desde esta perspectiva, si bien la inexistencia de contrato típico en apariencia no daría ac-ción y por ende no tendría protección, existe evidencia de que los juristas romanos conside-raron que aún en los negocios atípicos existían contratos, y que, según se desprende de la lec-tura de D.2.14.7.2.6 se les otorga protección.

En tal orden de ideas, es menester recordar que los juristas identificaron varios tipos de negocios atípicos (D.19.5.5.pr.7). Por su parte, Paulo nos refiere, de manera genérica, cuatro tipos: “doy para que des”, “doy para que hagas”, “hago para que des” o “hago para que hagas”, categorías que se determinan según el conte-nido prestacional del acuerdo al que las partes llegaron. En rigor, se trata de ‘convenciones’ que tienen en común la unidad de la acción y la es-

6 D.2.14.7.2. Cuando el negocio no pasa de tener nombre de contrato, pero existe, sin embargo, una causa, respondió elegantemente Aristón a Celso, que hay una obligación; por ejemplo, si te di una cosa para que me dieses otra, o bien te la di para que me hagas algo, esto es un sinalagma, y nace de aquí una obligación civil. Por ello estimo que Juliano ha sido reprochado rectamente por Mauriciano respecto al si-guiente caso: te di el esclavo Estico para que manumitas a Pánfilo; los has manumitido y Estico fue objeto de evicción. Juliano escribe que el pretor ha de dar una acción por el hecho. Mauriciano que basta la ac-ción civil de la cosa incierta es decir, la acción de palabras prescritas, pues existe un contrato que Aristón llama sinalagma de donde nace esta acción (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro IV).

7 D.19.5.5.pr. Mi hijo está como esclavo tuyo y tú hijo está como esclavo mío: se convino entre nosotros que tú manumitas el mío y yo el tuyo. Yo manumití y tú no has manumitido. Se preguntó por qué acción me quedas obligado. En este punto podemos ver la teoría de todo lo que se da por una causa, la cual se refiere a los siguientes grupos: o te doy para que me des, o doy para que hagas, o hago para que des, o hago para que hagas; en cuyo caso se preguntó qué obligación nace (Paulo, Cuestiones, libro V).

pecial consideración de que el hecho fuente de la obligación lo constituye la ejecución de una prestación para obtener otra.

Respecto de la acción concebida para darle efectividad a este tipo de acuerdos, hay que decir que esta es única. Legitimado es quien ejecutó su prestación, que emplea la acción ahora para obligar al otro a cumplir la contra-prestación. Cuestión diferente es la variedad de denominaciones que recibe la acción (civilis, in factum, civilis in factum, incerti, civilis incerti, con frecuencia praescriptis verbis).

Adoptando esta última denominación, y el al-cance que se le otorga a la llamada acción de las palabras prescritas (actio praescriptis ver-bis) en D. 19.5.2.8 de Celso y D.19.5.3.9, resul-ta imperioso llamar la atención, sin embargo, acerca de la posibilidad admitida para la época de acudir a otro tipo de acciones en situaciones que involucran esta variedad de contratos atí-picos, puntualmente, de acudir a la acción de dolo (actio doli) para los contratos de hago para hagas y hago para que des10. Dicho de otra for-ma, la actio praescriptis verbis se dice aplica-ble en general toda vez que exista una relación obligatoria lícita que nace de una ‘convención’ a la cual la ley le otorga una acción particular (D.19.5.2.), pero ello no se opone a que, a su

8 D.19.5.2. Pues cuando faltan los nombres corrientes y usuales de las acciones, ha de actuarse por la acción de las palabras prescritas (Celso, Digesto, libro VIII).

9 D.19.5.3. A la cual es necesario recurrir en cuanto se dan contratos que no tienen nombre en el derecho civil (Juliano, Digesto, libro XIV).

10 Para ampliar ver: Espitia Garzón, Fabio. Historia del Derecho Roma-no. Tercera edición, 2009, pág. 378.


vez, como ocurre en el presente caso, sea pro-cedente también la acción de dolo para lograr la tutela de una de las partes.

Una vez ilustrado el vínculo creado y la posible acción procedente, se debe analizar la carga prestacional a la que se sometieron las partes contratantes, con el fin de determinar: i) el con-trato innominado al que se obligaron y ii) la ac-ción procedente en concreto.

a. Como se explicó al relatar lo hechos, Vitelio se obligó para con Vespasiano a dar la mitad de los terrenos construidos en Roma. Dado que los terrenos que Vitelio prometió no son de su pro-piedad ni hicieron parte del peculio profecticio que constituyó su padre, es menester recordar que el pacto mediante el cual se promete dar cosa ajena es en principio lícito, pero que de suyo envuelve para el promitente el compromiso de hacer suyo a futuro lo prometido, en orden a que sea posible verificar la transferencia de la propiedad para la época del pago. Según Paulo: “no se considera dado lo que al tiempo en que se da no es adquirido por quien lo recibe”11, de lo cual se pude inferir que se trata de una obli-gación de hacer, en sentido genérico12, según lo

dice Papiniano en D.50.16.218: “el verbo hacer comprende toda clase de haceres, dar, pagar, entregar dinero, juzgar, transitar”. Obsérvese, la obligación de Vitelio no se agota en una simple

11 D.50.17.167.pr. (Paulo, Comentarios al Edicto, libro XLIX).

12 Grosso, Giuseppe. Las obligaciones. Contenido y requisitos de la prestación. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1981, págs. 30 y ss.

transferencia de la propiedad, sino que envuel-ve toda una serie de comportamientos que la dotan de una complejidad tal que solo es posi-ble calificarla como una prestación de facere, la cual comprende la adquisición de materiales, la coordinación de mano de obra servil y la cons-trucción de obra civil en los terrenos, a lo cual se acompaña la transferencia de la tierra cons-truida a Vespasiano luego de que la misma sea adquirida.

b. De otra parte, la conducta que debía desple-gar Vespasiano se trata de un hacer, pues debía transportar las cosas que Vitelio indicara hasta la ciudad de Roma.

Así, pues, vemos que ambas partes tienen a su cargo una prestación de hacer, a lo cual, reto-mando la división que haría Paulo en D.19.5.5.pr ya antes citada, se ha de indicar que el vínculo al que las partes se obligan es lo que eventual-mente se podría denominar como un contrato innominado facio ut facias, partiendo, claro está, de que pueda considerarse ejecutada, según la secuencia propia de cumplimiento tra-zada por las partes, cuando menos una de las prestaciones.

c. La acción procedente: la fuente en la que Paulo divide los contratos innominados parte del supuesto de que una de las partes ya haya ejecutado en la totalidad su prestación y la otra parte no lo haya hecho, es esta la razón para la existencia del contrato y para que en virtud de este sea procedente la acción de las pala-bras prescritas (actio praescriptis verbis). Es así como se pretende que la parte que no ha


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cumplido con su prestación la ejecute de ma-nera forzada. En cuanto a la acción de dolo (ac-tio doli), sea lo primero señalar que esta puede usarse en la forma de una acción que tenga por objeto una tutela más general que la de las pa-labras prescritas, es decir, que dé tutela a situa-ciones en que no se haya ejecutado la presta-ción pero haya un inicio de ejecución, dando así protección al vínculo de confianza creado entre las partes; además, dicha acción, de ordinario también se entiende como dirigida a verificar, y en su caso a sancionar, la conducta de la parte que actuó con dolo.

Así, pues, en D.4.3.1.pr-113 señala Ulpiano, que de no existir una acción será procedente la de dolo, siendo menester que el demandante sumi-nistre la prueba de la actuación maliciosa, en-gañosa y maquinada por parte del demandado utilizada para valerse de él14.

Dado que Vespasiano no logró ejecutar la pres-tación en su totalidad, se retira un presupuesto de la acción de las palabras prescritas y por con-siguiente queda la acción de dolo, que deberá ser usada en los dos sentidos. De un lado como tutela general a aquellas situaciones que no cuentan con acción típica y, de otro, como me-canismo que implica la revisión de la conducta desplegada.

13 D.4.3.1.pr-1. Con este edicto el pretor vino a defender los asuntos dolosos que con cualquier malicia causaban perjuicio a otros, para que ni a aquellos les sea lucrativa su maldad, ni a estos perjudicial su ingenuidad. (1) las palabras del edicto son las siguientes: “daré acción por lo que se diga haber hecho con dolo malo, en los casos en que no haya otra acción y parezca haber justa causa” (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro XI).

14 Tomada de la definición labeoniana de dolo D.4.3.1.2. (Ulpiano, Co-mentarios al Edicto, libro XI).

Ahora bien, frente a la actio doli, si bien no se predica la inclusión de la cláusula ex fide bona en ella, pues tal característica es propia de las llamadas acciones de buena fe en vigencia del sistema procesal del procedimiento formulario, no es menos cierto que en vigencia de la congni-tio extraordinem, esta acción, sin perder su ca-rácter típico, por su propia naturaleza, permite realizar un análisis de la actuación desplegada por la contraparte. Así ambas acciones abren la posibilidad al juez de determinar libremente, a su arbitrio, la restitución a la que deberá some-terse15 Vitelio.

3.2. El deber de cuidado encuentra límite en los actos que se hacen irresistibles para el

deudor cuando estos devienen de una conducta agravada por parte del acreedor

Reglas:

En cualquier actuación negocial debe obrarse con un mínimo de diligencia.

Es obligación de la partes no entrometerse en la correcta ejecución de las prestaciones a cargo de su contraparte.

15 Inst. 4.6.30. En las acciones de buena fe se da pleno poder al juez para estimar según la equidad las restituciones debidas al demandan-te, lo cual comprende el deber si el demandado debe a su vez alguna cosa, de hacer alguna cosa, de hacer compensación y no de conde-nar al demandado más que en el resto. En las acciones de derecho estricto, en virtud de un rescripto divino de Marco Aurelio y por medio de la excepción de dolo, se introdujo una compensación; pero nues-tra Constitución, dando mayor amplitud a las compensaciones que se fundan en un derecho evidente, quiere que se disminuyan de pleno derecho las acciones reales, y a cualquiera otras, salvo la sola acción de depósito, en que creeríamos demasiado odioso oponer la compen-sación por cualquiera que fuese, y bajo este pretexto defraudar al de-positante de la restitución de las cosas por él confiadas.


Las obligaciones se extinguen por imposibilidad sobrevenida cuando esta no es imputable al deudor.

Fuentes: D.19.2.19.5., D.13.6.18.pr., D.50.16.213.2.

Debe declararse a Vitelio responsable de la pérdida del coche que transportaba los 2000 sólidos, pues su actuación quebranta el deber de diligencia, propio de la fides bona16, por apartarse de lo que los hombres prudentes y diligentes realizan en sus negocios, lo que se deberá considerar como una conducta cul-posa en exceso, constitutiva de culpa lata, pues contar a todos los asistentes a la fiesta los detalles de su empresa es no entender lo que todos entienden, como anota Ulpiano en D.50.16.213.217, pues estamos en una épo-ca donde abundan los mercenarios e incluso aquella persona descuidada con sus propios negocios no hubiera desplegado la conducta en cuestión, la cual, según se anotó, consistió en la imprudente divulgación de la información relativa a la empresa.

Ahora bien, de no acogerse el argumento an-teriormente expuesto, se configura la extinción de la obligación a cargo de Vespasiano, pues pese a haber tomado todas las precauciones frente a los riesgos previstos y previsibles se configura una imposibilidad sobrevenida pro-

16 Ver, Neme Villarreal, Martha Lucía. La buena fe en el derecho romano, 2010, págs. 287 y ss.

17 D.50.16.213.2. Culpa lata es la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos pueden ver (Ulpiano, Reglas, libro I).

ducto de una causa no imputable a él, es decir, habría fuerza mayor18.

Respecto de la carreta que se accidentó, si bien los dependientes de una persona que es-tán bajo su control y cuidado lo hacen respon-sable de los actos que cometan en el ejercicio de su actividad como se pone de manifiesto en D19.2.25.719. (Gayo, Comentarios al Edicto provincial, libro X), cuando se está en el ámbito de un negocio sinalagmático perfecto es obliga-ción no intervenir en la correcta ejecución de las obligaciones de la contraparte, para así llevar a buen término la ejecución del contrato, pues en este está de por medio el interés de toda la em-presa, lo cual se aprecia en D.19.2.19.520.

Vitelio, hombre negligente, puso en riesgo la operación al promover y permitir que el depen-diente de Vespasiano, que iba a conducir ele-mentos de su propiedad, asistiera a su fiesta, derivando su actuar en un hecho de la víctima

18 Así lo encontramos reflejado en D.13.6.18.pr. “de modo que tan sólo deje de responder por los riesgos inevitables, como muertes de escla-vos que ocurren sin dolo o culpa, ataques o atracadores y enemigos de guerra, asaltos de piratas, naufragios, incendios y fugas de escla-vos que no solían vigilarse” (Gayo, Comentarios al Edicto provincial, libro IX).

19 D.19.2.25.7. El que tomó en arriendo el transporte de una columna, si ésta se rompió al retirarla, llevarla o dejarla en su sitio, ha de ser responsable de este riesgo ocurrido con culpa del mismo o de aque-llos que están bajo su servicio, y está exento de culpa si ha realizado todo lo que una persona diligentísima hubiese hecho. Lo mismo ha de entenderse, por supuesto, si alguno hubiere tomado en arriendo el transporte de unas tinajas o vigas, y esto mismo puede aplicarse también a otras cosas (Gayo, Comentarios al Edicto provincial, libro X).

20 D.19.2.19.5. Si el inquilino hubiese llevado a la casa un arca de bron-ce y el dueño hubiese estrechado luego la entrada de la casa, es muy bien cierto que queda obligado por la acción de conducción y por la acción exhibitoria, tanto si lo supiese como si lo ignorase. Al ministerio del juez queda forzarle a ampliar la entrada a fin de que el inquilino pueda retirar el arca, a costa naturalmente, del arrendador (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro XXXII).


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y por lo mismo tendrá que soportar la pérdida de sus esclavos, sin embargo se asumirá por parte de Vespasiano la pérdida de su carreta sin pretender en ningún momento el valor de esta, dando así aplicación a la regla general del damnum domini21 consagrada en D.19.2.15.2, pues ambos dueños asumirán la pérdida de la cosa propia. Esto último, se aclara, solo en el evento en que se estime no son procedentes las pretensiones de condena elevadas en contra de Vitelio.

3.3. Se hace responsable quien crea en otro la expectativa favorable de una empresa

ofreciendo garantías que escapan a su control, llevando a que esta se asuma sin

conocer claramente las consecuencias que de ella pueden derivar

Regla:

Soporta la fuerza mayor el contratante que ex-pone a esta el negocio.

21 D.19.2.15.2. Si hubiere sobrevenido fuerza de temporal calamitoso, veamos si el arrendador deberá ser responsable de algo al arrendata-rio. Servio dice, que el dueño debe ser responsable al colono de toda fuerza que no pueda resistirse, como por ejemplo, de ríos, de grajos, de estorninos, y si alguna otra cosa semejante hubiere acontecido, o si se hiciera incursión de enemigos; pero que si algunos vicios nacieran de la misma cosa, estos son en daño del colono, por ejemplo, si el vino se hubiere avinagrado, o si por insecto, o yerbas se hubieran estro-peado las mieses. Pero también si hubiera descargado una tormenta, y hubiere arrebatado todo el fruto, el daño no es del colono, para que sobre el daño de la simiente perdida no sea obligado a pagar el arren-damiento del campo; pero también si el tizón hubiere corrompido el fruto de los olivos, o esto hubiere sucedido por calor del sol, no acos-tumbrado, el daño habrá de ser del dueño. Pero si no hubiere acon-tecido nada contra la costumbre, el daño es del colono; y lo mismo se ha de decir, si al pasar un ejército quitó alguna cosa por hacer daño. Mas también si por terremoto se hubiere arruinado el campo, de modo que nunca vuelva a su estado, es en perjuicio del dueño; porque debe dársele el campo al arrendatario para que pueda disfrutarlo (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro XXXII).

Fuente: D.13.6.18.pr.

Exponer la empresa a los riesgos que compor-ta el transporte de las cosas con las tropas en campaña hace que Vitelio deba asumir la fuerza mayor, pues en D.13.6.18.pr se dice que el ata-que de enemigos es un riesgo inevitable y debe soportarlo el que someta las cosas a él.

Por otro lado, de no acogerse el razonamiento anteriormente expuesto, se configura un even-to irresistible para Vespasiano que extinguiría la obligación a su cargo.

3.4. Las acciones de los esclavos hacen responsable al titular del derecho

de dominio sobre ellos

Regla:

La responsabilidad del deudor puede darse como resultado de la acción u omisión de sus dependientes.

El propietario debe responder por los daños de su esclavo.

Fuente: D.19.2.25.7.

Corresponde a Vitelio hacerse responsable por el hurto de los materiales por parte del esclavo Plutarco, por ser este su dependiente, aplican-do la fórmula que se citó con anterioridad en D.19.2.25.722. Por otro lado, encontramos que en D.47.8.2.pr23 se hace referencia a las cosas

22 D.19.2.25.7. (Gayo, Comentarios al Edicto provincial, libro X).

23 D.47.8.2.pr. Dice el pretor: daré juicio contra aquel que se diga que


tomadas por esclavos. En ese caso el propieta-rio debe ser condenado a pagar el duplo del va-lor de la cosa hurtada en aplicación de la regla enunciada en D.47.8.124.

Las cosas robadas corresponden no solo a los materiales sino a las carretas que usare Plutar-co “el Sortario”25 para transportar los materia-les hasta Grecia.

3.5. Un tercero no puede ser civilmente responsable por un contrato en que

él no es parte

Regla:

Res inter alios acta aliis nec nocet nec prodest.

Fuente: D.44.7.11.

El requerimiento realizado por Octavio, quien fuera el propietario de los materiales, a Vespa-siano no tiene cabida. Sin perjuicio del engaño a que fue sometido Vespasiano, Vitelio debe res-ponder ante Octavio por los materiales que eran de su propiedad, pues “La cosa que ha sido he-cha entre unos no perjudica ni aprovecha a los

ha causado con dolo malo algún daño o ha robado algunos bienes a alguien valiéndose de cuadrilla de hombres armados. Así mismo, si se dice que lo hizo un esclavo, daré acción noxal contra su dueño (Ulpia-no, Comentarios al Edicto, libro LVI).

24 D.47.8.1. El que robó una cosa responde por la acción de hurto no manifiesto y al cuádruplo por la de las cosas robadas con violencia; pero si se ha ejercitado ya esta última, debe denegarse la de hurto; si se ejercitó antes la de hurto, no debe denegarse la otra, pero solo servirá para conseguir la diferencia de pena (Paulo, Comentarios al Edicto, libro XXII).

25 Nombre y sobrenombre del esclavo propiedad de Vitelio.

otros”, regla que emana de D.44.7.1126 que sig-nifica que mediando entre unos un contrato no hay razón para que un tercero deba hacerse res-ponsable por lo que entre ellos se pactó. Será Vitelio el encargado de responder ante Octavio por la pérdida de sus materiales.

3.6. El derecho de prenda sobre una cuota societaria no hace socio al titular del derecho

Regla:

El derecho de prenda no constituye el derecho real de dominio sobre la cuota en favor de quien es otorgada.

Fuentes: D.20.1.1.pr., D.20.3.1.2.

Esta garantía, que fue otorgada en debida for-ma sobre la cuota societaria de la sociedad “Los Marítimos”, no hace socio a Vespasiano y por lo mismo no lo hace responsable de las deudas de esta con que se le vincula. La prenda es un derecho real de garantía como lo sostiene Papi-niano en D.20.1.1.pr.27, que puede recaer sobre cualquier bien de carácter patrimonial tal como se infiere del D.20.3.1.228. Así pues, nos encon-

26 D.44.7.11. Cualquier negocio que hagamos, resulta sin efecto si la obligación que de él se deriva no es en nuestro propio nombre; y por ello no podemos estipular, no comprar, vender o contratar nada para que otra persona pueda demandar en su propio nombre (Paulo, Co-mentarios a Sabino, libro XI).

27 D.20.1.1.pr. Está admitido el convenio general de dar en prenda bie-nes actuales y los que se adquieren después. En caso de un convenio de prenda sobre una cosa ajena y no debida al pignorante que el deu-dor adquiere después, difícilmente se le dará acción útil al acreedor que sabía que era ajena, pero le será más fácil retener el objeto, si es que lo posee (Papiniano, Respuestas, libro XI).

28 D.20.3.1.2. Lo que no se puede comprar por carecer de derecho para ello, tampoco se puede adquirir en derecho de prenda, como resolvió


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tramos en presencia de una pignus res incor-porea. La prenda se caracteriza por otorgar al pignoratario un mecanismo de presión sobre su deudor para conminarlo al pago, dejándole en determinados casos la tenencia de la cosa, te-nencia que en este caso no es posible por las características de la cosa, res incorpórea. Por tanto, el derecho de prenda no constituye al pig-noratario en titular del derecho de dominio so-bre la cosa pignorada, pues este derecho solo recaerá en su titularidad cuando este así lo so-licite ante el pretor. Se hace facultativo el que el titular de la garantía quiera o no ejecutarla; en el caso, Vespasiano ha decidido abstenerse de dicha conducta para la cual habrá de res-tituir los frutos percibidos por la sociedad, los que también han quedado en prenda como se muestra en D.20.1.13.pr.29. En consecuencia, la sociedad “Los Marítimos” quedará en cabe-za de sus dos socios originales y serán ellos los que se hagan responsables de las obligaciones por esta contraídas.

el emperador Antonino Pío, de consagrada memoria, en un rescripto dirigido a Claudio Saturnino. ¿Qué ocurre pues, si alguien hubiera re-cibido en prenda un predio en litigio? ¿acaso se le rechazará con una excepción? Octaveno creía que la excepción tiene lugar también en las prendas, lo que dice Escévola, que procede respecto de las cosas muebles (Marciano, Comentarios a la fórmula hipotecaria, libro único).

29 D.20.1.13.pr. Cuando se da en garantía un rebaño, las cabezas que nazcan después quedan obligadas, y aunque se hubiera renovado por entero todo el rebaño al ir muriendo las primeras cabezas, perdura la prenda.

3.7. La negación del derecho como el camino contrario a la consecución de la justicia hace que se reproche el comportamiento del que

lo hace. Daño Aquiliano

Regla:

Alterum non laedere: todo el que cause un daño tiene la obligación de repararlo.

Fuentes: D.9.2.1.pr., D.9.2.2.pr.

Vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo. Estos fueron los preceptos que consignara Ulpiano en D.1.1.10.130 y que fundan un postulado infranqueable conocido en nuestra época como el alterum non laedere. Es este uno de los postulados que con su actuación quebranta Vítelio, pues pretender hacer justicia por sus propios medios no es honesto y sin lugar a dudas causa un daño que, a su vez, configura una responsabilidad aquiliana. De tal suerte, en virtud de la Ley Aquilia31, valga la redundancia, se hará responsable por haber dado muerte a los esclavos de manera injusta,32 por lo que co-rresponderá a Vitelio dar el precio máximo que haya alcanzado la cosa en el año anterior. La ac-ción de desconocer el poder del juez y tomar jus-

30 Estos son los preceptos del derecho: vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo.

31 D.9.2.1.pr. La Ley Aquilia derogó todas la leyes precedentes que ha-blaron de daño injusto, tanto las doce tablas como cualquier otra; aho-ra ya no es necesario mencionarlas (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro XVIII).

32 D.9.2.2.pr. Por el primer capítulo de la Ley Aquilia se prevé que quien matare injustamente a un esclavo o esclava ajenos, o a un cuadrúpedo o a una res ajenas sea condenado a dar al dueño el valor máximo que tuvo en aquel daño (Gayo, Comentarios al Edicto provincial, libro VII).


ticia por mano propia configura el requisito que se consigna en D.9.2.3.pr.33 pues no se debe actuar con injusticia, desconociendo la creación romana por excelencia: el derecho.

4. Conclusiones

Con base en los argumentos de derecho an-teriormente expuestos puede concluirse que, producto del vínculo jurídico que se crea, Vespa-siano resulta perjudicado, pues, de la llamada empresa ideada por Vitelio, únicamente recibió un detrimento patrimonial considerable, motivo por el cual el juez debe acoger las pretensiones incoadas. Es aceptada la posición que habrían de desarrollar los proculeyanos, es decir, la no adopción de la existencia contractual, y como consecuencia de esto la utilización de la acción de dolo como mecanismo procedimental. Es pues de esta manera como se desarrolla de for-ma coherente y de acuerdo con las exigencias legales y éticas la postura apropiada y provecho-sa para llevar a cabo la defensa de Vespasiano, quien fuere el único afectado.

C. Postura de Vitelio

1. Petitorio

En atención a los argumentos de orden jurídico que se pasan a exponer, se le solicita al jurado acceder a las siguientes pretensiones que sus-tentan la posición de Vitelio:

33 Si hubiese matado con injusticia a un esclavo o esclava se aplica la Ley Aquilia. Se añade con razón que se haya matado con injusticia, ya que no basta con matar sino que es preciso haberlo hecho con injusti-cia (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro XVIII).

a. Declarar la existencia de un contrato inno-minado.

b. Declarar a Vespasiano deudor del dinero per-dido a manos de bandidos a la salida de Roma.

c. Declarar a Vespasiano culpable de la pérdida de los esclavos de Vitelio, con ocasión de la ca-rreta accidentada, y deudor de estos.

d. Declarar inocente a Vitelio por la pérdida de las carretas de Vespasiano con ocasión de la batalla a las afueras de Roma.

e. Eximir de responsabilidad a Vitelio por todo aquello que hurtó Plutarco con ocasión de la ba-talla a las afueras de Roma.

2. Consideraciones de derecho

2.1. El acuerdo de voluntades, per se, da lugar al nacimiento del contrato. En palabras

de Labeón: “Contrato es la obligación recíproca, que los griegos

llaman synallagma”34

Regla:

El contrato nace con el acuerdo de voluntades; si las prestaciones que de él surgen no son típi-cas, se tiene como innominado y se hace valer mediante la actio praescriptis verbis35.

34 D.50.16.19. (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro XI).

35 D.19.5.7. Si yo te hubiere dado diez para que manumitas a Estico, y no lo hubieres hecho, ejercitaré desde luego la acción praescriptis verbis, para que pagues lo que me importa, o si nada me importa, intenta-ré contra ti la condición, para que me devuelvas los diez (Papiniano, Cuestiones, libro II).


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Fuente: D.19.5.7.

En el derecho romano la prestación de los ser-vicios de transporte fue concebida como un tí-pico arrendamiento de obra (locatio conductio operis)36. Sin embargo, cuando la obligación a cargo del arrendatario (o lo transportado) no te-nía por objeto una suma cierta de dinero (mer-ces), sino el cumplimiento de una prestación distinta, el contrato dejaba de ser un arrenda-miento para convertirse en un contrato innomi-nado, que no podría ya ser tutelado mediante la actio locati-conducti, sino, únicamente, a través de la acción de las palabras prescritas37.

Como quiera que Vitelio contrató los servicios de Vespasiano como transportista y que, ade-más, ambos convinieron que el pago se haría con la entrega de unos terrenos en Roma, debe entenderse que las partes celebraron un contra-to innominado y que, por tal motivo, la acción correspondiente es la actio praescriptis verbis.

Por otro lado, si se asumiera que la prestación de Vitelio consiste, no en la simple entrega de los terrenos, sino, más bien, en un dare rem, esto es, en la transferencia de la propiedad so-

36 Crf. Iglesias, Juan. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Roma-no. Barcelona: Ediciones Ariel, 1958, pág. 430.

37 Además, así como frecuentemente se cuestionaba sobre si la compra-venta se celebraba mediante la permuta de cosas, así también solía discutirse respecto del arrendamiento, en el caso de que alguno te hubiere dado una cosa para usarla o disfrutarla, y de que recíproca-mente hubiere recibido de ti otra para usarla o disfrutarla. Y se decidió que esto no era arrendamiento, sino que era un especial género de contrato. Así por ejemplo, si teniendo alguien un buey, y otro su vecino, se hubiere convenido entre ellos prestarse mutuamente los bueyes por diez días, para que hicieran una labor, y en poder de uno muere un buey, no compete ni la acción locati, o la conducti, ni la comodati, porque el préstamo no fue gratuito, sino que debe reclamarse por la praescriptis verbis.

bre estos, el camino procesal pertinente sería el ejercicio de una actio condictio.

En conclusión, estamos frente a la existencia de un contrato que, en cuanto tal, genera obliga-ciones para las partes. Se procede a estudiar, a continuación, la responsabilidad derivada para las partes cuando, después de la celebración de un contrato de este tipo, sobreviene un evento que impide el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes.

2.2. Imposibilidad sobrevenida, obligación sometida a condición

Una vez claro que las partes celebraron un con-trato innominado, es preciso analizar, para el caso concreto, las características que le son propias, así como sus elementos, con el fin de identificar y aplicar las reglas de derecho per-tinentes:

a. La posibilidad de cumplimiento de Vitelio está sometida a una condición suspensiva

La condición suspensiva es un hecho futuro e incierto de cuya ocurrencia depende el surgi-miento de la obligación. En el caso concreto, el surgimiento de la obligación a cargo de Vitelio, consistente en la entrega de los terrenos, se en-cuentra supeditada a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto, esto es, el éxito de la campa-ña emprendida por el general Belisario. Así, el fracaso de la campaña y, con ello, el no cumpli-miento de la condición, impide el nacimiento de la obligación de entregar los terrenos a cargo de Vitelio.


En el momento en el que las partes se ponen de acuerdo en las prestaciones, e identifican los riesgos de la campaña militar, están asumiendo de manera implícita un Alea,38 pues según las reglas de la sana lógica, toda campaña militar en últimas está sometida a dos posibilidades, la de la victoria o la derrota, sin embargo, esto no es excusa para que la persona que asume los riesgos y custodia de las cosas sometidas al contrato, no responda por estas en virtud de lo estipulado. De este modo, Vespasiano, al conocer el riesgo y al haber asumido la custo-dia de las cosas, está obligado a responder por ellas aun cuando sobreviene la imposibilidad de cumplir. Sobre la responsabilidad por custodia se hablará más adelante.

2.3. Deber de custodia: las obligaciones de género no se extinguen por la pérdida de la

cosa debida. Los géneros no perecen (genus perire non censetur)

Regla:

De nada vale alegar caso fortuito o fuerza mayor cuando el deudor tiene a su cargo una obliga-ción que gira alrededor de una cosa de género. El advenimiento de tales circunstancias, como quiera que el deudor tiene a su disposición otros objetos pertenecientes al mismo género, no hace imposible el cumplimiento de la pres-tación. Quien bajo su custodia tenga una cosa

38 D.35.1.13. Sobre las condiciones implícitas: “El legado tiene una con-dición implícita cuando hacemos el legado diciendo “que mi heredero dé el hijo que tenga la esclava Arescusa” (Paulo, Comentarios a Sabi-no, libro V).

de género responde si, eventualmente, perece aquella cosa que le fue entregada.

a. Deber de custodia: el transportista, por la naturaleza misma de la prestación, asume, al igual que el naviero, el mesonero o los es-tableros, una especial obligación de custodia respecto de los bienes objeto del transporte. Todos estos sujetos, en consecuencia, están obligados a responder por el grado más alto de diligencia e, incluso, a soportar la pérdida oca-sionada por la ocurrencia de ciertos casus39 toda vez que estos bien podían no comprome-terse a la custodia de las cosas dadas, como afirma Ulpiano:

Dice el pretor: “Daré acción contra los navie-ros, mesoneros y estableros que no restituyan lo que de cualquier persona hubiesen asumido bajo su custodia”. (1) Muy grande es la utilidad de este edicto, porque muchas veces es nece-sario fiarse de ellos y encomendar objetos a su custodia. Y no se piense que este edicto es muy severo con ellos, porque está en su arbi-trio el no custodiar nada a nadie (...)40.

En conclusión, quien responde por custodia se obliga, aun en caso de furtum, a responder por las cosas entregadas. Es necesario, en este punto, diferenciar según se trate de prestacio-nes de género o específicas, pues la custodia, en virtud de la regla que indica que los géneros

39 Al respecto, Gayo 3.205 “Así mismo, si mediante una retribución de-terminada un tintorero ha recibido vestidos para limpiarlos y arreglar-los, y un sastre para coserlos, y los pierden por causa de un furtum, ellos mismos tienen la acción de furtum, no el dueño, ya que no hay ningún interés en el dueño en que no perezcan”.

40 D.4.9.1. (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro XIV).


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no perecen, no es un criterio relevante para de-terminar la responsabilidad en relación con las primeras.

b. Obligación de entregar las cosas de género: en los contratos que tienen por objeto la entrega de cosas genéricas, el deudor no se entiende liberado por la pérdida de la cosa debida. Así, el caso fortuito o la fuerza mayor no tienen re-levancia alguna a efectos del cumplimiento, pues quien debe siempre podrá, salvo que se trate de géneros limitados, hacer el pago reem-plazando los objetos perdidos por otros de su mismo género, es decir, otros de la misma can-tidad y calidad. En estos eventos, entonces, el riesgo corresponde de manera íntegra al deudor (D.18.1.35.7.)41 quien no puede alegar la impo-sibilidad sobrevenida de la obligación a su cargo por más imprevistos, imprevisibles e irresistibles que hayan sido los hechos y circunstancias que le impiden cumplir. El brocardo genus perire non censetur se aplica, sin objeción alguna, cuando las características individuales de los bienes que se adeudan no son tenidas en cuenta por las partes a la hora de contraer el vínculo.

Una de las obligaciones que asumió Vespasia-no, a raíz del contrato celebrado con Vitelio, fue la de transportar 2000 sólidos para entregar-los en la ciudad de Roma. Las partes, en nin-gún momento, individualizaron el contenido de esta prestación de manera tal que pudiera ser

41 D.18.1.35.7. Más si se vendiese parte del vino de una bodega, por ejemplo, cien metretas, es muy verdadero (y parece que así consta) que todo el riesgo corresponde al vendedor, y no interesan si se esta-bleció un solo precio para todas las cien metretas, de una vez, o por cada una de ella (Gayo, Comentarios al Edicto provincial, libro X).

tenida como una de cuerpo cierto. Siendo así las cosas, es evidente que el furtum del que fue víctima Vespasiano, y que le impidió cumplir con su obligación, no es un hecho que permita su exoneración pues, se repite, la existencia de otros objetos del mismo género impiden soste-ner, propiamente, que el cumplimiento sea im-posible. De este modo, Vitelio, ante el incumpli-miento de Vespasiano, se encuentra facultado por la actio praescriptis verbis para reclamar el cumplimiento de la obligación insatisfecha.

2.4. Quien ejecute prestaciones por medio de dependientes es responsable de lo que estos

hagan o dejen de hacer

Regla:

Culpa in vigilando. Debe responder el transpor-tista de todos sus marineros (…) puesto que él los empleó a su riesgo.

Vespasiano, en aras del cumplimiento de la obligación a su cargo, proporcionó un conduc-tor, quien, bajo los rezagos del cansancio y el alcohol producto de una fiesta a la que acudió la noche anterior, propició un accidente en el que perecieron cinco de los diez esclavos enviados por Vitelio a Roma.

Como la labor que llevaba a cabo el conductor estaba en función de la prestación debida por Vespasiano, aquel era un dependiente de este. Vitelio, como resultado del accidente causado por el estado del dependiente de Vespasiano, sufrió perjuicios que deben ser reparados. Aho-ra bien, es Vespasiano quien de acuerdo con


la regla contenida en D.4.9.7.pr.42 y D.4.9.7.443 debe responder por los daños causados por sus dependientes, pues este es culpable “de haber empleado tal gente, y por esto, aunque hubie-sen ellos fallecido, no quedará relevado de res-ponsabilidad”.

2.5. El transportista no solo responde por aquellas cosas que le han sido

encomendadas, sino también por quienes se encuentren dentro del vehículo y sus actos

Regla:

Quien asuma la custodia de cosas o personas de otros, es responsable tanto de la cosa como de los perjuicios que esta pueda llegar a causar.

Fuente: D.4.8.1.8.

Plutarco, quien era propiedad de Vitelio, fue puesto en manos de Vespasiano para que él le transportara, junto con las demás cosas, has-ta la ciudad de Roma. La prestación a cargo de Vespasiano no solo es la del simple transporte de un lugar a otro, sino también, como es con-natural al transporte de esclavos, la de actuar de manera diligente frente a las actuaciones de

42 D.4.9.7.pr. Debe responder el capitán de todos sus marineros, ya sean libres, ya esclavos. Y no sin razón responde de lo que hagan, puesto que él los empleó bajo su riesgo; pero no responde más, que si el daño hubiere sido causado en la misma nave; si es fuera de la nave, aunque lo causen sus marineros, no responderá. Asimismo, si hubiese adverti-do formalmente que cada pasajero cuidase de sus efectos, y que él no iba a responder del daño, y los pasajeros hubieran consentido con el aviso, no puede ser demandado (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro XVIII).

43 D.4.9.7.4. Por esta acción se obliga el naviero a causa propia: por la culpa de haber empleado tal gente y por eso aunque hubiesen ellos fa-llecido no quedará relevado de responsabilidad (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro XVIII).

estos. Vespasiano, por tanto, debió prever, entre otras cosas, el descontrol de los esclavos, pues no se espera que estén mansos y no intenten escapar, así como también debió proveer los medios necesarios para evitar tal suceso. Ves-pasiano, sin embargo, al no obrar diligentemen-te para evitar la fuga de Plutarco, es responsa-ble tanto por la fuga misma como por el robo que Plutarco hiciere de los materiales.

Al asumir el transporte de dichos materiales y esclavos Vespasiano adquirió, también, la obli-gación de custodia de estos, y de acuerdo con lo expuesto en D.4.9.1.844 debe responder por la conducta del mencionado esclavo.

2.6. La participación en una sociedad se consolida con la aprobación de los socios, y el animus de permanecer en ella, según los

fines de esta, para recibir unas utilidades

Regla:

El contrato de sociedad existe con el acuerdo de voluntades de los socios, y el animus de perma-necer en ella.

Fuentes: D.17.2.4., D.17.2.20., D.17.2.30., D.17.2.19., D.17.2.7.

Vespasiano expresa su deseo de hacer parte de la sociedad “Los Marítimos”, deseo que fue

44 D.4.9.1.8. Pero ¿diremos que asumió bajo su custodia las cosas en-viadas en la nave si le fueron consignadas, o se entiende, que las asumió por el mismo hecho de ser enviadas a la nave aun sin consig-nación? Y opino que el naviero asume bajo su custodia todas las cosas que se introdujeron en la nave, y debe responder de la conducta, no solo de los marineros, sino también de los pasajeros (Ulpiano, Comen-tarios al Edicto, libro XIV).


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acogido por Vitelio, quien se puso en contacto con sus miembros para plantear la convenien-cia de dicha postulación. “Los Marítimos”, luego de deliberar, deciden recibir al nuevo aspirante dentro de la agrupación. A partir de ese momen-to Vespasiano empieza a recibir, como fruto de las actividades desarrolladas por dicha empre-sa, las respectivas utilidades. Esta situación, a no dudarlo, hace evidente su Animus de perma-nencia y participación en la sociedad.

En consecuencia, el consentimiento tanto de Vespasiano como de los socios de “Los Maríti-mos” configura claramente el elemento consen-sual del contrato. Es por ello que, en términos de Modestino, es posible “contraer una socie-dad por la entrega de bienes o por convenio verbal”.45 En cuanto al segundo elemento, es de-cir, el Animus societatis,46 se consolida cuando la sociedad se desprende patrimonialmente de los frutos alcanzados, para distribuir utilidades entre sus integrantes, entre los que se cuenta a Vespasiano como uno de ellos.

Ahora, afirma Quinto Mucio que “no puede con-traerse una sociedad de modo que el socio perciba una parte de lucro y otra distinta del perjuicio”,47 pues, en razón de la naturaleza del

45 D.17.2.4. Se puede contraer una sociedad por entrega de bienes o convención verbal (Modestino, Reglas, libro III).

46 D.17.2.31. “y puede haber una gestión común también sin mediar sociedad, por ejemplo, cuando nos encontramos en comunidad sin intención de contraer una sociedad (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro XXX) [subrayado fuera de texto]; también D.17.2.31.; D.17.2.34 y D. 17.2.44.

47 D.17.2.30. “escribió Mucio, <ius civile>, que no puede contraerse una sociedad de modo que el socio perciba una parte del lucro y otra dis-tinta del perjuicio” (Paulo, Comentarios a Sabino, libro VI).

contrato, los aportes deben guardar proporción con las utilidades recibidas, con el fin de dejar intacto el equilibrio económico de la agrupación y, con este, guardar los intereses de la sociedad según su respectivo fin.

En conclusión, se cumple con los elementos esenciales para que Vespasiano pueda ser con-siderado como un verdadero socio de “Los Ma-rítimos”, y ello lo hace tanto beneficiario de las utilidades como responsable de las obligacio-nes a cargo de la sociedad.

3. Conclusiones

Según los argumentos de derecho, previamente expuestos, podemos llegar a las siguientes con-clusiones: (I) Existe un contrato innominado con unas características propias, como la de que una de las obligaciones, en este caso la que está a cargo de Vitelio, se encuentre sujeta a la condición suspensiva consistente en el éxito de la campaña militar del general Belisario. (II) A continuación podemos identificar, también por las características del contrato, que Vespasiano tiene la carga de responder por custodia, hecho que lo hace responsable de las cosas entrega-das para el transporte a Roma, sin que pueda mediar alguna causal de justificación, como el hurto de las cosas transportadas, toda vez que, al tratarse de oro, se trata de una obligación de género que, cualquiera sea el caso, puede ser cumplida por Vespasiano. (III) Ahora bien, res-pecto a los hechos que son imputables al con-ductor de la carroza, se aplica la regla de culpa in eligendo e in vigilando, haciendo responsable


a Vespasiano por el adecuado conocimiento de su empresa y de las personas encargadas de desarrollar las actividades de esta. (IV) La ga-rantía que le da Vitelio a Vespasiano, lo cons-tituye como verdadero socio, dado que se en-cuentran los elementos esenciales del contrato de sociedad según la normatividad aplicable en el Digesto y, por lo tanto, tiene que responder como tal, en este caso, por las pérdidas que pre-senta la sociedad.

Referencias

Cuerpos normativos

Digesto de Justiniano. Álvaro D’ors, trad.

Institutas de Gayo.

Doctrina

ESPITIA GARZÓN, Fabio. Historia del derecho ro-mano. Tercera ed. Bogotá: Universidad Exter-nado de Colombia, 2009.

GONZÁLEZ DE CANCINO, Emilssen. comp. De-recho Romano II: obligaciones y contratos. Fuentes-Recopilación. Tercera ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012.

________. Obligaciones: Derecho Romano y Có-digo civil colombiano. Bogotá: Universidad Ex-ternado de Colombia, 2007.

GROSSO, Giuseppe. Las Obligaciones. Conte-nido y requisitos de la prestación. (F. Hines-trosa, Trad.). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1981.

IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Institucio-nes de Derecho Romano. Barcelona: Edicio-nes Ariel, 1958.

NEME VILLARREAL, Martha Lucía. La buena fe en el derecho romano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010.

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