BAB II

TINJAUAN KEPUSTAKAAN

Bab ini berisi tinjauan pustaka. Uraian pertama akan menyangkut hakikat kontrak, yang di

dalamnya membahas mengenai lembaga jaminan, lembaga fidusia, lembaga gadai dan perjanjian,

sebagai dasar untuk menganalisis dan juga tentang bezit dan levering.

A. LEMBAGA JAMINAN

1. Pengertian Jaminan

Istilah Jaminan merupakan terjemahan dari bahasa Belanda, yaitu Zekerheid atau

cautie. Zekerheid atau cautie mencakup secara umum cara-cara kreditur menjamin dipenuhi

tagihannya, di samping tanggung jawab umum debitur terhadap barang-barangnya. Istilah

jaminan juga dikenal dengan agunan, yang dapat dijumpai dalam Pasal 1 angka 23 Undang-

Undang No. 10 Tahun 1998 Tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1992

Tentang Perbankan, defenisi agunan adalah: “Jaminan tambahan diserahkan nasabah debitur

kepada bank dalam rangka mendapatkan fasilitas kredit atau pembiayaan berdasarkan prinsip

syariah”. Agunan dalam konstruksi ini merupakan jaminan tambahan (accessoir). Tujuan

agunan adalah untuk mendapatkan fasilitas dari bank, yang diserahkan oleh debitur kepada

bank.

Dalam Seminar Badan Pembinaan Hukum Nasional yang diselenggerakan di

Yogyakarta, disimpulkan pengertian jaminan adalah: “Menjamin dipenuhinya kewajiban yang

dapat dinilai dengan uang yang timbul dari suatu perikatan hukum”.1

1 Mariam Darus Badrulzaman, Bab-bab Tentang Creditverban, Gadai, dan Fiducia, Cet. IV, Alumni: Bandung, 1987, hal. 227.

Defenisi di atas hampir sama dengan defenisi yang dikemukakan oleh M. Bahsan

yang berpendapat bahwa jaminan adalah: “Segala sesuatu yang diterima kreditur dan

diserahkan debitur untuk menjamin suatu utang piutang dalam masyarakat”.2

2. Jenis Jaminan

Jaminan pada dasarnya dapat dibedakan menjadi 2 macam, yaitu:

1. Jaminan perorangan (personal/coorporate guarantee) diatur dalam pasal 1820-1864 Kitab

Undang-Undang Hukum Perdata.

2. Jaminan Kebendaan

Dalam Seminar Badan Pembinaan Hukum Nasional yang diselenggarakan di

Yogyakarta dihasilkan suatu rumusan bahwa jaminan kebendaan mempunyai ciri-ciri

“kebendaan” dalam arti memberikan hak mendahului di atas benda-benda tertentu dan

mempunyai sifat melekat dan mengikuti benda yang bersangkutan. Sedangkan jaminan

perorangan tidak memberikan hak mendahului atas benda-benda tertentu, tetapi hanya dijamin

oleh harta kekayaan seseorang lewat orang yang menjamin pemenuhan perikatan yang

bersangkutan. Seperti ditegaskan dalam Pasal 1820 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata

yaitu: “Penanggungan adalah suatu persetujuan dengan mana seorang pihak ketiga guna

kepentingan si kreditur mengikatkan diri untuk memenuhi perikatannya si debitur manakala

orang itu sendiri tidak memenuhinya”.

Sri Soedewi Masjhoen memberikan pengertian jaminan kebendaan yaitu:

2 M. Bahsan, Penilaian Jaminan Kredit Perbankan Indonesia, Rejeki Agung: Jakarta, 2002, hal. 148.

“Jaminan yang berupa hak mutlak atas suatu benda, dengan ciri-ciri mempunyai

hubungan langsung atas benda tertentu, dapat dipertahankan terhadap siapapun, selalu mengikuti

bendanya dan dapat dialihkan. Sedangkan jaminan perorangan adalah jaminan yang menimbulkan

hubungan langsung pada perorangan tertentu, hanya dapat dipertahankan terhadap debitur tertentu,

terhadap harta kekayaan debitur umumnya”.3

Jaminan kebendaan dapat digolongkan menjadi 4 macam, yaitu:

1. Gadai (pand), yang diatur di dalam Bab 20 Buku II Kitab Undang-Undang Hukum

Perdata.

2. Hak tanggungan, diatur di dalam UU Nomor 4 Tahun 1996.

3. Jaminan Fidusia, diatur dalam UU Nomor 42 Tahun 1999.

4. Jaminan hipotik atas kapal laut dan pesawat udara.

Menurut Soebekti jaminan perorangan (immateril) adalah: “Suatu perjanjian antara

seorang berpiutang (kreditur) dengan seorang ketiga, yang menjamin dipenuhinya kewajiban si

berutang (debitur)”.4

Yang termasuk jaminan perorangan adalah:

1. Penanggung (borg) adalah orang lain yang dapat ditagih.

2. Tanggung menanggung, yang serupa dengan tanggung renteng.

3. Akibat hak dari tanggung renteng pasif, hubungan hak bersifat ekstren, hubungan hak

antara para debitur dengan pihak lain (debitur). Hubungan hak bersifat intern, hubungan

hak antara sesama debitur itu satu dengan yang lainnya.

3Sri Soedewi Masjhoen, Hukum Jaminan di Indonesia Pokok-Pokok Hukum dan Jaminan Perorangan, op. cit., hal. 46-47. 4 R. Soebekti, op. cit., hal. 17.

4. Perjanjian garansi Pasal 1316 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, yaitu bertanggung

jawab guna kepentingan pihak ketiga.

Fungsi jaminan perorangan ini adalah sebagai jaminan/agunan tambahan seperti dimaksud

dalam penjelasan Pasal 8 UU Perbankan No. 7 Tahun 1992. Pihak ketiga sebagai penjamin adalah:

1. Pengurus yang sekaligus menjadi pemegang saham atau pengendali perusahaan debitur.

2. Perusahaan yang menjadi pemegang saham atau pengendali perusahaan debitur. Cara

pengikatan jaminannya dibuat dengan akta notariil.

Dalam Jaminan perorangan ini pengurus yang menjadi penjamin disyaratkan, misalnya

untuk menyerahkan agunan berupa tanah/rumah tinggal yang dimilikinya baik untuk pemberian

kredit baru dan tambahan, atau untuk kredit yang berjalan. Dalam hal penjamin adalah perusahaan

maka dimintakan Company Guarantee yang harus dilampiri dengan rincian harta kekayaan

perusahaan sebagaimana tertuang dalam laporan keuangan perusahaan.

Secara yuridis penjamin tidak dapat dipaksa untuk menyerahkan daftar harta kekayaannya.

Meskipun penjamin menyerahkan daftar harta kekayaannya, hak bank atas harta kekayaan

penjamin tetap hanya terbatas pada jumlah dan syarat tertentu. Sebaiknya kewajiban untuk

menyerahkan daftar harta kekayaan penjamin dilakukan secara kasuistis.

Di luar negeri lembaga jaminan dibagi menjadi 2 macam yaitu:

1. Lembaga jaminan dengan menguasai bendanya (possessorium security)

2. Lembaga jaminan tanpa menguasai bendanya

Lembaga jaminan dengan menguasai bendanya adalah suatu lembaga jaminan, yang benda

jaminannya berada pada penerima jaminan. Lembaga jaminan ini dibagi menjadi enam macam:

1. Pledge or pawn, yaitu benda yang dijaminkan berada di tangan pemegang gadai

2. Lien, yaitu hak untuk menguasi bendanya sampai utang yang berkaitan dengan benda

tersebut dibayar lunas

3. Mortgage with possession, yaitu pembebanan jaminan (hipotek) atas benda bergerak.

Lembaga ini belum dikenal di Indonesia

4. Hire Purchase, yaitu perjanjian antara penjual sewa dan pembeli sewa, dan hak milik atas

barang tersebut baru beralih setelah pelunasan yang terakhir

5. Conditional sale (pembelian bersyarat), yaitu perjanjian jual beli dengan syarat bahwa

pemindahan hak atas barang baru terjadi setelah syarat dipenuhi, misalnya jika harga

dibayar lunas

6. Credit sale, ialah jual beli di mana peralihan hak telah terjadi pada saat penyerahan

meskipun harga belum dibayar lunas”.5

Lembaga jaminan dengan tidak menguasai bendanya adalah suatu lembaga jaminan,

dimana benda yang menjadi objek jaminan tidak berada atau tidak dikuasai oleh penerima jaminan.

Yang termasuk lembaga jaminan ini adalah:

1. Mortage, yaitu pembebanan atas benda tak bergerak atau sama dengan hipotik.

2. Chattel Moetgage, yaitu mortgage atas benda-benda bergerak. Umumnya ialah mortgage

atas kapal laut dan kapal terbang dengan tanpa menguasai bendanya.

3. Fiduciary transfer of ownership, yaitu perpindahan hak milik atas kepercayaan yang

dipakai sebagai jaminan utang.

4. Leasing, yaitu suatu perjanjian dimana si peminjam (leassee) menyewa barang modal

untuk usaha tertentu dan jaminan angsuran tertentu”.6

5 Salim HS, op. cit., hal. 26. 6 Ibid., hal. 27.

Penggolongan ini bertujuan memudahkan debitur untuk membebani hak-hak yang

digunakan dalam pemasangan jaminan, dengan opsi jenis jaminan yang berlaku untuk

mendapatkan fasilitas kredit pada lembaga perbankan atau pegadaian.

3. Sifat Perjanjian Jaminan

Pada dasarnya perjanjian kebendaan dibedakan menjadi 2 macam, yaitu perjanjian

pokok dan perjanjian tambahan (accesoir). Perjanjian pokok merupakan perjanjian untuk

mendapatkan fasilitas kredit dari lembaga perbankan atau lembaga keungan non bank

(perjanjian utang piutang). J. Satrio dengan mengutip pendapat Rotten mengemukakan bahwa:

“perjanjian pokok adalah perjanjian-perjanjian, yang untuk adanya mempunyai dasar yang

mandiri”.7

Perjanjian pokok ini dijumpai dalam perjanjian kedit bank. Dalam Pasal 1 angka 11

Undang-Undang Nomor 10 Tahun 1998 Tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 7

Tahun 1992 Tentang Perbankan dijumpai pengertian kredit yaitu: “Penyediaan uang atau

tagihan yang dapat dipersamakan dengan itu, berdasarkan persetujuan atau kesepakatan pinjam

meminjam antara bank dengan pihak lain yang mewajibkan pihak peminjam untuk melunasi

utangnya setelah jangka waktu tertentu dengan pemberian bunga”.

Munir Fuady memberikan pengertian perjanjian accessoir adalah “perjanjian yang

tidak mungkin berdiri sendiri, tetapi mengikuti/membuntuti perjanjian lainnya yang

merupakan perjanjian pokok”.8

Menurut Gunawan Widjaya dan Ahmad Yani perjanjian assesoir adalah “suatu bentuk

perjanjian atau/perikatan bersyarat, yang pelaksanaannya atau kebatalannya digantungkan

7 J. Satrio, op. cit., hal. 54. 8 Munir Fuady, op. cit., hal. 19.

pada pemenuhan atau ketiadaan pemenuhan dari suatu syarat, kondisi atau keadaan dalam

perjanjian dasar yang menjadi dasar dari pembentukannya”.9

Perjanjian assesoir tidak dapat dan tidak mungkin berdiri sendiri. Meskipun tidak

sepenuhnya benar, dalam berbagai hal, pengalihan hak atas prestasi dalam perjanjian dasar dari

pihak kreditur kepada pihak ketiga membawa serta akibat hukum beralihnya perjanjian

assesoir kepada pihak ketiga yang menerima pengalihan hak berdasarkan perjanjian dasar

tersebut.10

Perjanjian accessoir adalah perjanjian yang bersifat tambahan dan dikaitkan dengan

perjanjian pokok. Perjanjian accessoir ini dijumpai dalam perjanjian dengan pembebanan

jaminan, seperti perjanjian gadai, perjanjian hak tanggungan, perjanjian fidusia, perjanjian

hipotik, perjanjian jaminan pribadi, dan perjanjian jaminan perusahaan.

B. LEMBAGA FIDUSIA

1. Pengertian Jaminan Fidusia

Pengertian Jaminan Fidusia adalah menurut asal katanya berasal dari “fides” yang

berarti kepercayaan.11 Sesuai dengan arti kata ini, maka hubungan hukum antara debitur

(pemberi fidusia) dan kreditur (penerima fidusi) merupakan hubungan hukum yang

berdasarkan kepercayaan. Pemberi fidusia percaya bahwa penerima fidusia mau

mengembalikan hak milik barang yang telah diserahkan, setelah dilunasi utangnya. Sebaliknya

penerima fidusia percaya bahwa pemberi fidusia tidak akan menyalahgunakan barang jaminan

yang berada dalam kekuasaannya.

9 Gunawan Widjaya dan Ahmad Yani, Jaminan Fidusia, Raja Grafindo Persada: Jakarta, 2000, hal. 48. 10 Ibid., hal. 49. 11 Gunawan Widjaya dan Ahmad Yani, Jaminan Fidusia, Raja Grafindo Persada, Jakarta, 2005, hal. 113

Pranata jaminan fidusia sudah dikenal dan diberlakukan dalam masyarakat hukum

Romawi. Ada dua bentuk jaminan fidusia, yaitu fiducia cum creditore dan fiducia cum amico.

Keduanya timbul dari perjanjian yang disebut pactum fiduciae yang kemudian diikuti dengan

penyerahan hak atau in iure cessio. Dalam bentuk yang pertama atau lengkapnya fiducia cum

creditore contracta, yang berarti janji kepercayaan yang dibuat dengan kreditur, dikatakan

bahwa kreditur akan mengalihkan kepemilikan atas suatu benda kepada kreditur sebagai

jaminan atas hutangnya dengan kesepakatan bahwa kreditur akan mengalihkan kembali

kepemilikan tersebut kepada debitur apabila utangnya sudah dibayar lunas.12

Jika dihubungkan dengan sifat yang ada pada setiap pemegang hak, maka dikatakan

bahwa debitur mempercayakan kewenangan atas suatu barang kepada

kreditur untuk kepentingan kreditur sendiri (sebagai jaminan pemenuhan perikatana oleh

kreditur).

Pasal 1 Undang-undang tentang Fidusia memberikan batasan dan pengertian

sebagai berikut:

“Fidusia adalah pengalihan hak kepemilikan suatu benda atas dasar kepercayaan

dengan ketentuan bahwa benda yang hak kepemilikannya dialihkan tetap dalam penguasaan

pemilik benda.”

“Jaminan fidusia adalah hak jaminan atas benda bergerak baik yang berwujud maupun

yang tidak berwujud dan benda tidak bergerak khususnya bangunan yang tidak dapat dibebani

jaminan fidusia sebagaimana dimaksud dalam Undang-undang Nomor 4 Tahun 1996 tentang

Hak Tanggungan yang tetap berada dalam penguasaan pemberi fidusia, sebagai agunana bagi

12 Ibid, hal. 114.

pelunasan utang tertentu, yang memberikan kedudukan yang diutamakan kepada penerima

fidusia terhadap kreditur lainnya.”

Dari defenisi yang diberikan di atas, jelas bahwa fidusia dibedakan dari

jaminan fidusia, dimana fidusia merupakan suatu proses pengalihan hak kepemilikan dan

jaminan fidusia adalah jaminan yang diberikan dalam bentuk fidusia. Ini berarti pranata

jaminan fidusia yang diatur dalam Undang-undang Nomor 42 Tahun 1999 ini adalah pranata

jaminan fidusia sebagaimana dimaksud fiducia cum creditore contracta di atas.13

2. Ruang Lingkup dan Objek Fidusia

Pasal 2 Undang-undang Jaminan Fidusia memberikan batas ruang lingkup berlakunya

Undang-undang Jaminan Fidusia, yaitu berlaku terhadap setiap perjanjian yang bertujuan

untuk membebani benda dengan jaminan fidusia, yang dipertegas kembali oleh rumusan yang

dimuat dalam Pasal 3 UUJF yang menyatakan bahwa UUJF ini tidak berlaku terhadap:

1. Jaminan fidusia yang berkaitan dengan tanah dan bangunan, sepanjang peraturan

perundang-undangan yang berlaku menentukan jaminan atas benda-benda tersebut wajib

didaftar. Namun demikian, bangunan di atas milik orang lain yang tidak dapat dibebani

jaminan fidusia berdasarkan Undang-undang Nomor 4 Tahun 1996 tentang Hak

Tanggungan dapat dijadikan objek jaminan fidusia.

2. Hipotik atas kapal yang terdaftar dengan isi kotor berukuran 20 (dua puluh) m3 atau lebih.

3. Hipotik atas pesawat terbang, dan

4. Gadai.

Adapun yang dimaksud dengan subjek dari Jaminan Fidusia adalah mereka yang

mengikatkan diri dalam perjanjian Jaminan Fidusia, yang dalam hal ini terdiri atas pemberi

13 Ibid, hal. 123

dan penerima fidusia. Antara objek Jaminan Fidusia dan subjek Jaminan Fidusia mempunyai

kaitan yang erat, oleh karena benda-benda yang menjadi objek Jaminan Fidusia menurut Munir

Fuady, yaitu:

1. Benda tersebut harus dapat dimiliki dan dialihkan secara hukum

2. Dapat atas benda berwujud.

3. Dapat juga atas benda tidak berwujud, termasuk piutang

4. Benda bergerak

5. Benda tidak bergerak yang tidak dapat diikat dengan jaminan fidusia

6. Benda tidak bergerak yang tidak dapat diikat dengan hiopotek

7. Baik atas benda yang sudah ada, maupun terhadap benda yang akan diperoleh kemudian.

Dalam hal benda yang akan diperoleh kemudian, tidak diperlukan suatu akta pembebanan

fidusia tersendiri.

8. Dapat atas satuan jenis benda.

9. Dapat juga atas lebih dari satu jenis atau satuan benda.

10. Termasuk hasil dari benda yang telah menjadi objek fidusia.

11. Termasuk juga hasil klaim asuransi dari benda yang menjadi objek jaminan fidusia.

12. Benda persediaan (inventory, stock perdagangan) dapat juga menjadi objek jaminan

fidusia.14

Sementara menurut H. Salim HS, berdasarkan Undang-undang No. 42 Tahun 1999

tentang Jaminan Fidusia tersebut, objek Jaminan Fidusia dibagi 2 (dua) macam yaitu :

1. Benda bergerak, baik yang berwujud maupun tidak berwujud dan,

2. Benda tidak bergerak, khususnya bangunan yang tidak dibebani Jaminan fidusia.

14 Munir Fuady, Op.Cit., hal.23.

Yang dimaksud dengan bangunan yang tidak di sini dalam kaitannya dengan bangunan

rumah susun, sebagaimana yang diatur di dalam Undang-undang Nomor 16 Tahun 1985

tentang Rumah Susun.15

Sedangkan menurut J. Satrio, bahwa yang menjadi objek Jaminan Fidusia adalah:

1. Benda bergerak

2. Benda tidak bergerak

3. Khususnya yang berupa bangunan yang tidak dibebani dengan jaminan fidusia

4. Dan harus bisa dimiliki dan dialihkan.16

Berdasarkan uraian tentang objek jaminan fidusia di atas, maka dapat kita simpulkan

bahwa objek jaminan fidusia dengan objek jaminan pada gadai ada perbedaannya. Untuk

melihat perbedaan tersebut, perlu diuraikan tentang benda menurut KUH Perdata sebagai

berikut :

1. Menurut Pasal 503 KUH Perdata benda itu dapat dibagi dalam :

o Benda yang berwujud, ialah segala sesuatu yang dapat diraba oleh panca indera,

seperti : rumah, mobil, buku.

o Benda yang tak berwujud, ialah segala macam hak, seperti : hak cipta, hak merek

perdagangan.

2. Menurut Pasal 504 KUH Perdata benda itu dapat juga dibagi atas :

o Benda bergerak, dapat dibagi menjadi :

Benda bergerak menurut sifatnya ialah benda yang dapat dipindahkan

(Pasal 509 KUH Perdata), seperti : kursi, meja, buku.

15 H.Salim HS, Op. Cit., hal.64 16 J.Satrio, Hukum Jaminan Hak Jaminan Kebendaan Fidusia, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung, 2002, hal.179

Benda bergerak menurut ketentuan undang-undang ialah hak-hak yang

melekat atas benda bergerak (Pasal 511 KUH Perdata), seperti : hak

memungut hasil atas benda bergerak, saham-saham perusahaan, piutang-

piutang.

o Benda tidak bergerak, dapat dibagi menjadi :

Benda tidak bergerak menurut sifatnya ialah benda yang tidak dapat

dipindah-pindahkan (Pasal 506 KUH Perdata), seperti : tanah dan segala

yang melekat diatasnya, rumah, gedung, pepohonan.

Benda tidak bergerak karena tujuannya ialah benda yang dilekatkan pada

benda tidak bergerak sebagai benda pokok untuk tujuan tertentu (Pasal 507

KUH Perdata), seperti : mesin-mesin yang dipasang di suatu pabrik.

Benda tidak bergerak karena ketentuan undang-undang ialah hak-hak yang

melekat atas benda tidak bergerak (Pasal 508 KUH Perdata), seperti :

hipotik, hak memungut hasil atas benda tidak bergerak.

Untuk masing-masing kelompok benda tersebut KUH Perdata telah memberikan lembaga

jaminannya sendiri-sendiri, yaitu untuk barang bergerak disebut dengan gadai, sedangkan untuk

benda tetap disebut dengan hipotik.

Dalam Pasal 1150 jo. Pasal 1152 KUH Perdata menyatakan, yang dapat dijadikan objek

dari hak gadai ialah semua benda bergerak. Selanjutnya Pasal 1167 KUH Perdata mempertegas

lagi dengan menyatakan, bahwa barang-barang bergerak tidak dapat dihipotikkan.

Konsekwensi pembagian benda seperti tersebut di atas dikemudian hari tidak diikuti secara

konsekwen, karena kita pernah mengenal lembaga jaminan benda bergerak yang disebut

oogstverband dan untuk benda tetap yang disebut credietverband. Bahkan, sekarang kita mengenal

lembaga jaminan untuk persil berupa jaminan fidusia dan fidusia untuk benda bergerak.17

Dengan adanya penyebutan secara khusus dan berturut-turut dalam Pasal 1152 ayat (1)

KUH Perdata tentang hak gadai atas benda-benda bergerak dan atas piutangpiutang atas

bawa/tunjuk, dapat dikatakan bahwa gadai dapat diletakkan, baik atas barang-barang bergerak

bertubuh (berwujud) maupun yang tidak bertubuh. Juga di dalam Pasal 1158, Pasal 1152 bis, dan

Pasal 1153 KUH Perdata dibicarakan tentang menggadaikan suatu tagihan.

Selanjutnya tentang objek jaminan kredit dalam kredit angsuran sistem fidusia

merupakan jaminan tambahan dari perjanjian pokok berupa perjanjian hutang piutang antara

Perum Pegadaian selaku Kreditur dengan pengusaha mikro dan pengusaha kecil selaku

Debitur. Yang bisa dijadikan objek jaminan kredit adalah semua benda bergerak dan tidak

bergerak, berwujud dan tidak berwujud.

Selanjutnya tentang objek jaminan kredit dalam kredit angsuran sistem fidusia

merupakan jaminan tambahan dari perjanjian pokok berupa perjanjian hutang piutang antara

Perum Pegadaian selaku Kreditur dengan pengusaha mikro dan pengusaha kecil selaku

Debitur. Yang bisa dijadikan objek jaminan kredit adalah semua benda bergerak dan tidak

bergerak, berwujud dan tidak berwujud.

3. Sifat Jaminan Fidusia

Ketentuan Pasal 1 angka 2 UUJF menyatakan bahwa jaminan fidusia adalah hak

jaminan atas benda bergerak, baik yang berwujud maupun yang tidak berwujud dan benda

tidak bergerak, khususnya bangunan yang tidak dapat dibebani jaminan fidusia sebagaimana

17 J.Satrio, Op.Cit., hal. 91-92.

dimaksud dalam Undang-undang Nomor 4 Tahun 1996 tentang Hak Tanggungan yang tetap

berada dalam penguasaan pemberi fidusia, sebagai agunan bagi pelunasan utang tertentu, yang

memberikan kedudukan yang diutamakan kepada penerima fidusia terhadap kreditur lainnya.

Ini berarti UUJF secara tegas menyatakan jaminan fidusia adalah agunan atas kebendaan atas

jaminan kebendaan (Zakelijke zekerheid, security right in rem) yang memberikan kedudukan

yang diutamakan kepada penerima fidusia, yaitu hak yang didahulukan terhadap kreditur

lainnya. Hak ini tidak hapus karena adanya kepailitan dan atau likuidasi pemberi fidusia.(Pasal

27 ayat (3) UUJF.) Dengan demikian, tidak alasan untuk menyatakan bahwa jaminan fidusia

hanya merupakan perbankan obligatoir yang melahirkan hak yang bersifat “persoonlijk”

(perorangan) bagi kreditur.

Dalam Pasal 4 UUJF juga secara tegas menyatakan bahwa jaminan fidusia merupakan

perjanjian assesoir dari suatu perjanjian pokok yang menimbulkan kewajiban bagi para pihak

untuk memenuhi suatu prestasi yang berupa memberikan sesuatu, berbuat sesuatu, atau tidak

berbuat sesuatu, yang dapat dinilai dengan uang. Sebagai suatu perjanjian assesoir, perjanjian

jaminan fidusia memiliki sifat sebagai berikut:

1. Sifat ketergantungan terhadap perjanjian pokok

Keabsahannya, semata-mata ditentukan oleh sah tidaknya perjanjian pokok

2. Sebagai perjanjian bersyarat, maka hanya dapat dilaksanakan jika ketentuan yang

disyaratkan dalam perjanjian pokok telah atau tidak dipenuhi.

4. Pembebanan Fidusia dan Fidusia Ulang

Pembebanan fidusia diatur dalam Pasal 4 sampai Pasal 10 Undang-Undang jaminan

Fidusia No. 42 tahun 1999, yang dapat dilakukan dengan menggunakan instrumen yang

disebut dengan “Akta Jaminan Fidusia”. Akta jaminan fidusia ini dibuat dalam bentuk akta

otentik, yang dibuat dihadapan notaris dengan menggunakan bahasa Indonesia. Menurut pasal

6 Undang-Undang Jaminan Fidusia, akta ini antara lain harus berisikan hal-hal:

a. Identitas pihak pemberi dan penerima fidusia

b. Data perjanjian pokok yang dijamin fidusia

c. Uraian mengenai benda yang menjadi objek jaminan fidusia

d. Nilai penjaminan dan

e. Nilai benda yang menjadi objek jaminan fidusia

Utang yang pelunasannya dijaminkan dengan jaminan fidusia adalah:

1. Utang yang telah ada

2. Utang yang akan ada dikemudian hari (kontinjen), tetapi telah diperjanjikan dan

jumlahnya sudah tertentu. Misalnya utang yang timbul dari pembayaran yang

dilakukan oleh kreditur untuk kepentingan debitur dalam rangka pelaksanaan

garansi bank.

3. Utang yang dapat ditentukan jumlahnya pada saat eksekusi berdasarkan suatu

perjanjian pokok yang menimbulkan kewajiban untuk dipenuhi, misalnya utang

bunga atas perjanjian pokok yang jumlahnya akan ditentukan kemudian.

Yang dimaksud dengan fidusia ulang adalah atas benda yang sama yang telah

dibebankan fidusia, dibebankan fidusia sekali lagi. Walaupun dalam Undang-Undang

Jaminan Fidusia ini terlihat, ada beberapa pasal yang seolah-olah saling bertentangan

namun mengenai fidusia ulang ini dapat disimpulkan bahwa pada prinsipnya tidak dapat

dibenarkan. Hal ini secara tegas diatur dalam Pasal 17 Undang-Undang Jaminan Fidusia

yang isinya adalah “Pemberi fidusia dilarang melakukan fidusia ulang terhadap benda yang

menjadi objek jaminan fidusia yang sudah didaftar”. Karena Undang-Undang Jaminan

Fidusia masih menganut prinsip fidusia sebagai peralihan hak milik (secara kepercayaan)

bukan hanya sebagai jaminan utang.

Fidusia ulang oleh pemberi fidusia, baik debitur maupun penjamin pihak ketiga,

tidak dimungkinkan atas benda yang menjadi objek jaminan fidusia karena hak

kepemilikan atas benda tersebut telah beralih kepada penerima fidusia.

Ada satu kemungkinan fidusia dapat diberikan kepada lebih dari satu pihak adalah

kemungkinan yang diberikan berdasarkan Pasal 8 Undang-Undang Jaminan Fidusia yang

isinya adalah: “Jaminan fidusia dapat diberikan kepada lebih dari satu penerima fidusia

atau kepada kuasa atau wakil dari penerima fidusia tersebut”. Dari penjelasan Pasal 8

Undang-Undang Jaminan Fidusia tersirat bahwa yang dimaksud adalah pemberian fidusia

kepada lebih dari satu kreditur dalam bentuk pemberian kredit konsorsium atau sindikasi.

Maksudnya fidusia diberikan secara bersama-sama pada waktu yang bersamaan dan semua

kreditur saling mengetahui adanya dua atau lebih kreditur tersebut.

5. Pendaftaran Fidusia

Pendaftaran jaminan fidusia diatur dalam Pasal 11 sampai dengan Pasal 18 Undang-

Undang No. 42 Tahun 1999 Tentang Jaminan Fidusia dan Peraturan Pemerintah Nomor 86

Tahun 2000 Tentang Tata Cara Pendaftarana Jmaminan Fidusia dan Biaya Pembuatan Akta

Jaminan Fidusia. Peraturan Pemerintah ini terdiri dari atas 4 bab dan 14 Pasal. Hal-hal yang

diatur dalam Peraturan Pemerintah ini meliputi pendaftaran fidusia, tata cara perbaikan

sertifikat, perubahan sertifikat, pencoretan pendaftaran, dan penggantian sertifikat.

Dalam Pasal 11 Undang-Undang Nomor 42 Tahun 1999 Tentang Jaminan Fidusia

ditentukan bahwa benda, baik yang berada di dalam wilayah negara Republik Indonesia

maupun benda yang berada di luar wilayah negara Republik Indonesia yang dibebani jaminan

fidusia wajib didaftarkan. Untuk pertama kalinya kantor pendaftaran fidusia didirikan di

Jakarta dengan wilayah kerja mencakup seluruh wilayah Republik Indonesia. Kantor

Pendaftaran Fidusia berada dalam lingkup tugas Departemen Kehakiman dan Hak Azasi

manusia.

Tujuan pendaftaran fidusia adalah:

1. Untuk memberikan kepastian hukum kepada para pihak yang berkepentingan.

2. Memberikan hak yang didahulukan (preferen) kepada penerima fidusia terhadap kreditur

lain. Ini disebabkan jaminan fidusia memberikan hak kepada pemberi fidusia untuk tetap

menguasai objek jaminan fidusia berdasarkan kepercayaan.18

Pendaftaran fidusia dilakukan terhadap hal-hal:

1. Benda objek jaminan fidusia yang berada di dalam negeri (pasal 11 ayat 1 Undang-Undang

No. 42 Tahun 1999).

2. Benda objek jaminan fidusia yang berada di luar negeri (pasal 11 ayat 2 Undang-Undang

No. 42 tahun 1999). Terhadap perubahan isi Sertifikat Jaminan Fidusia (pasal 16 ayat 1

Undang-Undang No. 42 tahun 1999).

Pada pokoknya pendaftaran jaminan fidusia adalah sebagai berikut:

18 Salim HS, Perkembangan Hukum Jaminan di Indonesia, Raja Grafindo Persada: Jakarta, 2004, hal. 82.

a. Pendaftaran jaminan fidusia dilakukan di Kantor Pendaftaran Fidusia dengan wilayah

kerja mencakup seluruh wilayah negara Republik Indonesia dan berada di lingkup tugas

Departemen Kehakiman dan Hak Asasi Manusia;

b. Permohonan pendaftaran jaminan fidusia dilakukan secara tertulis dan dalam Bahasa

Indonesia oleh penerima fidusia, kuasa atau wakilnya dengan melampirkan pernyataan

pendaftaran jaminan fidusia:

c. Pernyataan pendaftaran jaminan fidusia memuat:

1) Identitas pemberi dan penerima fidusia

2) Tanggal, nomor akta jaminan fidusia, nama, dan tempat kedudukan notaris yang

membuat akta jaminan fidusia;

3) Data perjanjian pokok yang dijamin fidusia;

4) Uraian mengenai benda yang menjadi objek jamnan fidusia;

5) Nilai jaminan;

6) Nilai benda yang menjadi objek jaminan fidusia.

Pasal 2 ayat 4 PP No. 86 Tahun 2000, permohonan pendaftaran jaminan fidusia dilengkapi

dengan:

a. Salinan akta notaris tentang pembebanan jaminan fidusia;

b. Surat kuasa atau surat pendelegasian wewenang untuk melakukan pendaftaran jaminan

fidusia;

c. Bukti pembayaran biaya pendaftaran jaminan fidusia.

Kantor pendaftaran fidusia akan mencatat jaminan fidusia dalam Buku Daftar Fidusia

pada tanggal yang sama dengan tanggal penerimaan permohonan pendaftaran dan kemudian

menerbitkan dan menyerahkan kepada penerima fidusia, sertifikat jaminan fidusia pada tanggal

yang sama dengan tanggal penerimaan permohonan pendaftaran. Ketika mencatat dalam buku

daftar fidusia, petugas pendaftaran hanya berwenang melakukan pengecekan data dan tidak

berwenang melakukan penilaian terhadap kebenaran data yang dicantumkan dalam pernyatan

pendaftaran jaminan fidusia.

Dengan dikelurkannya Keputusan Presiden nomor 139 Tahun 2000 tanggal 30 September

2000, di setiap wilayah ibukota propinsi dibentuk Kantor Pendaftaran Fidusia, yang terletak dalam

lingkup Departemen Kehakiman dan Hak Asasi Manusia.

Judul Sertifikat Jaminan Fidusia dicantumkan kata-kata “DEMI KEADILAN

BERDASARKAN KETUHANAN YANG MAHA ESA”. Makna dari pencantuman kata-kata

tersebut adalah bahwa Sertifikat Jaminan Fidusia mempunyai kekuatan eksekutorial yang sama

dengan putusan pengadilan yang telah memperoleh kekuatan hukum tetap. Sehingga apabila

debitur wanprestasi, maka penerima fidusia mempunyai hak untuk menjual benda yang menjadi

objek jaminan fidusia atas kekuasaannya sendiri (pasal 15 ayat 2 dan 3 UU Jaminan Fidusia).

Jaminan fidusia lahir pada tanggal yang sama dengan tanggal dicatatnya jaminan fidusia dalam

buku daftar fidusia.

Jika terjadi kekeliruan penulisan dalam sertfikat jaminan fidusia yang telah diterima

pemohon, dalam waktu 60 hari setelah menerima sertifikat itu, pemohon memberitahukan kepada

Kantor Pendaftaran Fidusia untuk diterbitkan sertifikat perbaikan. Sertifikat perbaikan memuat

tanggal yang sama dengan tanggal sertifikat semula.19 Sertifikat jaminan fidusia dapat saja

mengalami perubahan terhadap substansi, antara lain perubahan objek jaminan fidusia, perubahan

penerima fidusia, perubahan perjanjian pokok dan perubahan nilai jaminan.

19 Lihat Pasal 5 ayat (1) PP No. 86 Tahun 2000.

Adanya kewajiban melakukan pendaftaran jaminan fidusia merupakan suatu perwujutan

dari asas publisitas. Dengan adanya publikasi terhadap jaminan utang, kreditur maupun khalayak

ramai mempunyai akses untuk mengetahui berbagai informasi yang berhubungan dengan jaminan

utang tersebut. Dengan adanya pendaftaran fidusia, diharapkan agar pihak debitur terutama debitur

yang tidak beritikat baik, tidak dapat lagi membohongi/menipu kreditur atau calon debitur dengan

memfidusiakan sekali lagi atau bahkan menjual benda objek jaminan tanpa sepengetahuan

kreditur. Asas publisitas secara tersirat tercantum pada pasal 18 UU Jaminan Fidusia, yaitu: Segala

keterangan mengenai benda fidusia yang menjadi objek jaminan fidusia yang ada pada Kantor

Pendaftaran Fidusia terbuka untuk umum.

6. Asas-Asas Hukum Jaminan Fidusia

Salah satu unsur yuridis dalam sistem hukum jaminan adalah asas hukum. Ini

menunjukkan pentingnya asas hukum dalam suatu perundang-undangan. Istilah asas

merupakan terjemahan dari bahasa Latin “principium”, bahasa Inggris “principle” dan bahasa

Belanda “beginsel”, yang artinya dasar yaitu sesuatu yang menjadi tumpuan berpikir atau

berpendapat. Asas hukum bukan suatu perintah hukum yang konkrit yang dapat

dipergunakan terhadap peristiwa hukum yang konkrit dan tidak memiliki sanksi yang tegas.

Dalam peraturan-peraturan (pasal-pasal) dapat ditemukan aturan yang mendasar berupa asas

hukum yang merupakan cita-cita dari pembentuknya.

Undang-Undang Jaminan Fidusia tidak mencantumkan dengan tegas asas-asas

jaminan fidusia yang menjadi asas fundamen dari pembentukan norma hukumnya. Tan

Kamelo melalui proses analitis mengemukakan asas-asas hukum jaminan fidusia yang terdapat

dalam UndangUndang Jaminan fidusia adalah:

Pertama, asas bahwa kreditur penerima fidusia berkedudukan sebagai kreditur

preferens. Kedua, Asas bahwa jaminan fidusia tetap mengikuti benda yang menjadi objek

jaminan fidusia dalam tangan siapapun benda tersebut berada (droit de suite atau

zaakgevolg).Ketiga, asas bahwa jaminan fidusia merupakan perjanjian ikutan yang lazim

disebut asas asesoritas, keberadaan jaminan fidusia ditentukan oleh perjanjian utama atau

principal. Keempat, asas bahwa jaminan fidusia dapat diletakkan atas utang yang baru akan

ada (kontinjen).

Kelima, asas bahwa jaminan fidusia dapat dibebankan terhadap benda yang akan ada.

Keenam, asas bahwa jaminan fidusia dapat dibebankan terhadap bangunan/rumah yang

terdapat di atas tanah milik orang lain (asas pemisahan horizontal).Ketujuh, asas bahwa

jaminan fidusia berisikan uraian secara detail terhadap subjek dan objek jaminan fidusia.

Kedelapan, asas bahwa pemberi jaminan fidusia harus orang yang memilki kewenangan

hukum atas objek jaminan fidusia.

Kesembilan, asas bahwa jaminan fidusia harus didaftar ke kantor pendaftaran fidusia

(asas publikasi). Kesepuluh, asas bahwa benda yang dijadikan objek jaminan fidusia tidak

dapat dimiliki oleh kreditur penerima jaminan fidusia sekalipun hal itu diperjanjikan (asas

pendakuan).Kesebelas, asas bahwa jaminan fidusia memberikan hak prioritas kepada kreditur

penerima jaminan fidusia yang terlebih dahulu mendaftarkan ke kantor pendaftaran fidusia dari

kreditur yang mendaftar kemudian. Keduabelas, asas bahwa yang tetap menguasai benda

jaminan harus mempunyai itikad baik. Ketigabelas, asas bahwa jaminan fidusia mudah

dieksekusi.20

20 H. Tan Kamelo, op. cit., hal. 169-170.

1. Asas preferens ini dapat dilihat dari pasal 1 angka 2 dan Pasal 27 UU Jaminan Fidusia.

Dalam Pasal 27 ini dijelaskan bahwa hak yang didahulukan adalah hak penerima fidusia

untuk mengambil pelunasan piutangnya atas hasil eksekusi benda yang menjadi objek

jaminan fidusia. Berbeda halnya dengan gadai yang tidak tegas menyatakan kreditur yang

diutamakan dari kreditur lainnya. Akan tetapi hak untuk diutamakan yang dimiliki oleh

penerima fidusia tidak mengurangi kedudukan untuk didahulukan terhadap piutang-

piutang negara menurut ketentuan-ketentuan hukum yang berlaku sama halnya dengan

ketentuan yang berlaku kepada hak tanggungan.

2. Asas droit de suite atau zaakgevolg, pengakuan asas ini menunjukkan bahwa jaminan

fidusia merupakan hak kebendaan dan bukan hak perorangan, dengan begitu hak jaminan

fidusia dapat dipertahankan terhadap siapapun juga dan barhak untuk menuntut siapa saja

yang mengganggu hak tersebut. Dalam asas droit de suite terdapat prinsip yang tua

didahulukan dari yang muda berdasarkan urutan waktunya. Hal ini perlu dalam

memberikan kepastian hukum bagi kreditur pemegang fidusia untuk memperoleh

pelunasan utang dari hasil penjualan objek jaminan fidusia apabila debitur pemberi fidusia

melakukan wanprestasi. Bahkan ketika benda jaminan fidusia berada pada pihak ketiga.

Hak kebendaan jaminan fidusia baru lahir pada tanggal dicatatnya jaminan fidusia

dalam buku daftar jaminan fidusia. Karena itu, konsekwensi yuridis adalah pemberlakuan asas

droit de suite baru diakui sejak tanggal pencatatan jaminan fidusia dalam buku daftar fidusia.

Maksud penegasan ini adalah kalau jaminan fidusia ini tidak dicatatkan dalam buku daftar

fidusia berarti hak jaminan fidusia bukan merupakan hak kebendaan melainkan memilki

karakter hak perorangan. Akibatnya, bagi pihak ketiga adalah tidak dihormatinya hak jaminan

fidusia dari kreditur pemegang jaminan fidusia.

Apabila terjadi peralihan benda jaminan fidusia, kreditur pemegang jaminan fidusia

hanya berkedudukan sebagai kreditur konkuren tidak dapat dilindungi berdasarkan asas droit

de suite (tidak didahulukan dari kreditur lain)

Asas droit de suite ini tidak berlaku pada semua objek jaminan fidusia, ada

pengecualian yaitu terhadap objek jaminan fidusia berupa benda persediaan. Tetapi Undang-

Undang Jaminan Fidusia tidak menjelaskan apa yang dimaksud dengan benda persediaan

tetapi hanya dijelaskan apa yang tidak termasuk benda persediaan yaitu: mesin produksi,

mobil pribadi, atau rumah pribadi yang menjadi objek jaminan fidusia.21 Dalam Undang-

Undang Jaminan Fidusia dijelaskan bahwa sebelum Undang-Undang Jaminan Fidusia No. 42

Tahun 1999 dibentuk benda yang menjadi objek jaminan fidusia adalah benda bergerak yang

terdiri dari benda dalam persediaan (inventory), benda dagangan, piutang, peralatan mesin,

dan kendraan bermotor.22 Jadi belum ada kejelasan tentang benda persediaan yang dimaksud

oleh Undang-Undang Jaminan Fidusia. Menurut Tan kamelo benda persediaan adalah benda

yang diuraikan dalam suatu daftar secara detail, spesifik baik mengenai jumlah maupun

jenisnya.23

Debitur pemberi jaminan fidusia dapat mengalihkan benda persediaan sesuai dengan

cara dan prosedur yang lazim dalam dunia perdagangan. Misalnya, dengan cara menjual

kepada pihak ketiga, peralihan ini adalah sah dan pembeli adalah pemilik yang sempurna.

Pada prinsipnya, pemberi jaminan fidusia dilarang untuk mengalihkan, menggadaikan, atau

menyewakan kepada pihak lain objek jaminan fidusia, kecuali terhadap objek jaminan fidusia

yang berupa benda persediaan.

21 Penjelasan Pasal 23 ayat (2) UU No. 42 Tahun 1999. 22 Penjelasan Umum angka 3 UU No. 42 Tahun 1999. 23 H.Tan Kamelo, log. cit.

Asas assesoir, asas ini mempunyai arti bahwa keberadaan jaminan fidusia ditentukan

oleh perjanjian pokok yaitu perjanjian utang piutang yang melahirkan utang yang dijamin

dengan jaminan fidusia. Dalam Undang-Undang Jaminan Fidusia , asas assesoir ini secara

tegas dinyatakan dalam Pasal 4 Undang-Undang Jaminan Fidusia No. 42 Tahun 1999 yang

isinya adalah: “Jaminan Fidusia merupakan perjanjian ikutan dari suatu perjanjian pokok yang

menimbulkan kewajiban bagi para pihak untuk memenuhi suatu prestasi”. Sesuai dengan asas

assesoir ini hapusnya jaminan fidusia ini juga ditentukan oleh hapusnya utang atau karena

pelepasan hak atas jaminan fidusia oleh penerima jaminan fidusia dan musnahnya benda yang

menjadi objek jaminan fidusia.24 Jadi Jaminan Fidusia ini merupakan perjanjian yang lahir

dari perjanjian pokok yaitu perjanjian utang piutang. Asas ini juga dianut dalam perjanjian

hak tanggungan.

Pencantuman asas ini adalah untuk menghilangkan keragu-raguan mengenai karakter

jaminan fidusia yang bersifat assesoir dan bukan perjanjian yang berdiri sendiri. Sebelum lahirnya

Undang-Undang Jaminan Fidusia No. 42 Tahun 1999 hal ini sempat meragukan bagi dunia bisnis.

Asas ini membawa konsekuensi hukum terhadap pengalihan hak atas piutang dari

pemegang jaminan fidusia lama kepada pemegang jaminan fidusia yang baru. Hal ini berarti terjadi

pemindahan hak dan kewajiban dari pemegang fidusia yang lama kepada pemegang fidusia yang

baru, dengan syarat bahwa pemegang fidusia yang baru mendaftarkan perbuatan hukum (cessie)

tersebut ke kantor pendaftaran fidusia.25

Asas bahwa jaminan fidusia dapat diletakkan atas utang yang baru akan ada (kontinjen).

Artinya pada saat dibuatnya akta jaminan fidusia, utang tersebut belum ada, tetapi sudah

diperjanjikan sebelumnya dalam jumlah tertentu. Asas ini adalah untuk menampung aspirasi

24 Pasal 25 UU No. 42 Tahun 1999. 25 Pasal 19 UU No. 42 Tahun 1999.

hukum dalam dunia bisnis perbankan, misalnya hutang yang timbul dari pembayaran yang

dilakukan oleh kreditur untuk kepentingan debitur dalam rangka pelaksanaan garansi bank.26

Asas bahwa jaminan fidusia dapat dibebankan terhadap benda yang akan ada. Asas ini telah

diakui setelah keluarnya Undang-Undang No. 42 Tahun 1999 tentang Jaminan Fidusia yang

intinya adalah jaminan fidusia dapat dibebankan atas benda yang akan ada.27 Undang-Undang No.

42 Tahun 1999 tidak hanya menetapkan objek jaminan terhadap benda yang akan ada, bahkan

memberikan aturan terhadap piutang yang akan ada juga dapat dibebani dengan jaminan fidusia

yang sebenarnya mengandung pengertian yang sama sebab piutang yang akan ada juga benda yaitu

benda tidak berwujud untuk itu sebenarnya pengaturan piutang yang ada ini tidak perlu lagi.

Perbedaan yang perlu ditegaskan adalah mengenai objek jaminan pada barang perniagaan

dengan barang yang akan ada. Barang perniagaan objek jaminan fidusia sering terjadi sedangkan

barang yang akan ada pergantian itu tidak terjadi dengan cepat seperti: taksi-taksi sebagai objek

jaminan fidusia.

Pengaturan asas ini adalah untuk mengantisipasi perkembangan dunia bisnis dan sekaligus

dapat menjamin kelenturan objek jaminan fidusia yang tidak hanya terpaku pada benda yang sudah

ada. Perwujutan asas ini merupakan penuangan cita-cita masyarakat dalam bidang hukum jaminan.

Asas bahwa jaminan fidusia dapat dibebankan terhadap bangunan/rumah yang terdapat di

atas tanah milik orang lain. Dalam ilmu hukum asas ini disebut dengan asas pemisahan horizontal.

Dalam pemberian kredit bank, dapat menampung pihak pencari kredit khususnya pelaku usaha

yang tidak memiliki tanah tetapi memiliki hak atas bangunan/rumah. Biasanya hubungan hukum

antara pemilik tanah dan pemilik bangunan adalah perjanjian sewa.

26 Lihat Penjelasan Pasal 7 huruf b UU No. 42 Tahun 1999. 27 Lihat Pasal 9 UU No. 42 Tahun 1999.

Asas bahwa jaminan fidusia berisikan uraian secara detail terhadap subjek dan objek

jaminan fidusia. Subjek fidusia yang dimaksudkan adalah identitas para pihak yakni pemberi dan

penerima jaminan fidusia, sedangkan objek jaminan yang dimaksud adalah data perjanjian pokok

yang dijamin dengan fidusia, uraian mengenai benda jaminan fidusia, nilai penjaminan dan nilai

benda yang menjadi objek jaminan. Dalam hukum disebut asas spesialitas atau pertelaan.28

Asas bahwa pemberi jaminan fidusia harus orang yang memiliki kewenangan hukum atas

objek jaminan fidusia. Kewenangan hukum tersebut harus sudah ada pada saat jaminan fidusia

didaftarkan ke kantor fidusia. Asas ini sekaligus menegaskan bahwa pemberi jaminan fidusia

bukanlah orang berwenang berbuat. Dalam Undang-Undang No. 42 Tahun 1999 asas ini tidak

secara tegas diatur, berbeda dengan pengaturan dalam hak tanggungan yang mengatur secara tegas

dalam Pasal 8 Undang-Undang Hak tanggungan.

Asas bahwa jaminan fidusia harus didaftar ke kantor pendaftaran fidusia. Dalam ilmu

hukum disebut dengan asas publikasi.29 Dengan dilakukannya pendaftaran akta jaminan fidusia,

berarti perjanjian fidusia lahir dan momentum tersebut menunjukkan perjanjian jaminan fidusia

adalah perjanjian kebendaan. Asas publikasi ini melahirkan kepastian hukum bagi kreditur.

Asas bahwa benda yang dijadikan objek jaminan fidusia tidak dapat dimiliki oleh kreditur

penerima jaminan fidusia meskipun hal itu diperjanjikan.30 Asas ini disebut asas pendakuan.

Asas bahwa jaminan fidusia memberikan hak prioritas kepada kreditur penerima fidusia

yang terlebih dahulu mendaftarkan ke kantor pendaftaran fidusia daripada kreditur yang

mendaftarkan kemudian.

28 Lihat Pasal 6 UU No. 42 tahun 1999. 29 Lihat pasal 12 UU No. 42 Tahun 1999. 30 Lihat Pasal 1 ayat (3) dan Pasal 33 UU No. 42 Tahun1999.

Asas bahwa pemberi jaminan fidusia yang tetap menguasai benda jaminan harus

mempunyai itikat baik. Dengan asas ini diharapkan bahwa pemberi jaminan fidusia wajib

memelihara benda jaminan, tidak mengalihkan, menyewakan dan menggadaikannya kepada pihak

lain.

Asas bahwa jaminan fidusia mudah dieksekusi.31 Kemudahan pelaksanaan eksekusi

dilakukan dengan mencantumkan irah-irah “Demi Keadilan Berdasarkan Ketuhanan Yang Maha

Esa” pada sertifikat jaminan fidusia. Dengan titel eksekutorial ini menimbulkan konsekuensi

yuridis bahwa jaminan fidusia mempunyai kekuatan yang sama dengan putusan pengadilan yang

telah memperoleh kekuatan hukum yang tetap. Dalam penjualan benda jaminan fidusia, selain

melalui titel eksekutorial, dapat juga dilakukan dengan cara melelang secara umum dan dibawah

tangan.

C. LEMBAGA GADAI

1. Definisi dan Dasar Gadai

Pemberian jaminan barang bergerak menurut hukum di Indonesia dapat dilakukan dalam

bentuk “pand” menurut BW, “boreg” atau “gadai” menurut hukum adat. “Boreg”menurut

hukum adat ditujukan kepada pemberian jaminan yang barangnya diserahkan dalam kekuasaan si

pemberi kredit.32

Hak gadai menurut KUHPerdata diatur dalam Buku II Bab XX Pasal 1150 - 1161.33 Pihak

yang menggadaikan dinamakan “pemberi gadai” dan yang menerima gadai, dinamakan “penerima

31 Lihat Pasal 15 UU No. 42 Tahun 1999. 32 Johannes Gunawan, Jaminan-Jaminan Untuk Pemberian Kredit (Termasuk Hak Tanggungan) Menurut Hukum Indonesia, Cet. 6, PT Citra Aditya Bakti, bandung, 1996, hlm. 61. 33 Mariam DarusBadruzaman, Mencari Sistem Hukum Benda Nasional, Cet 2, PT Alumni Bandung, 1997, hlm. 89. Lihat juga WirjonoProdjodikoro, Hukum Perdata Tentang Hak-Hak Atas Benda, Surungan, Jakarta, 1960, hlm. 176.

atau pemegang gadai”. Kadang-kadang dalam gadai terlibat tiga pihak, yaitu debitur (pihak yang

berhutang), pemberi gadai, yaitu pihak yang menyerahkan benda gadai dan pemegang gadai yaitu

kreditur yang menguasai benda gadai sebagai jaminan piutangnya.34

KUHPerdata merumuskan gadai sebagai berikut: Gadai adalah suatu hak yang diperoleh

seorang berpiutang atas suatu barang bergerak, yang diserahkan kepadanya oleh seorang berutang

atau oleh seorang lain atas namanya dan yang memberikan kekuasaan kepada si berpiutang itu

untuk mengambil pelunasan dari barang tersebut secara didahulukan daripada orang-orang

berpiutang lainnya; dengan kekecualian biaya untuk melelang barang tersebut dan biaya

yang telah dikeluarkan untuk menyelamatkannya setelah barang itu digadaikan, biaya-biaya mana

harus didahulukan.35

Menurut Mariam DarusBadruzaman rumusan gadai di atas belum dapat disimpulkan

tentang sifat umum dari gadai. Untuk menemukan sifat-sifat umum gadai, sifat tadi harus dicari

lagi di dalam ketentuan-ketentuan lain.

2. Syarat dan Rukun Gadai

Dalam konteksnya dengan gadai (pand), maka hak gadai itu pun diadakan dengan harus

memenuhi syarat-syarat tertentu yang berbeda-beda menurut jenis barangnya. Kalau yang

digadaikan itu adalah benda bergerak yang berwujud dan surat piutang yang aantoonder(kepada

si pembawa) maka syarat-syaratnya:

1. Harus ada perjanjian untuk memberi hak gadai ini (pandoverenkomst) perjanjian ini

bentuknya dalam KUHPerdata tidak disyaratkan apa-apa, oleh karenanya bentuk

perjanjian pand itu dapat bebas tak terikat oleh suatu bentuk yang tertentu. Artinya

34 Mariam DarusBadruzaman, Bab-Bab Tentang Credit Verband Gadai dan Fidulia,Cet, 5, PT Citra Aditya Bakti, 1991, hlm. 55. 35 Subekti dan R. Tjitrosudibio, Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, Cet. 19, PradyaParamita, Jakarta, 1985, hlm. 270.

perjanjian bisa diadakan secara tertulis ataupun secara lisan saja. Dan yang secara tertulis

itu bisa diadakan dengan akte notaris (jadi merupakan akte autentik), bisa juga diadakan

dengan akte dibawah tangan saja.

2. Syarat yang kedua, barangnya yang digadaikan itu harus dilepaskan/berada di luar

kekuasaan dari si pemberi gadai (inbezitstelling). Dengan perkataan lain barangnya itu

harus berada dalam kekuasaan si pemegang gadai. Bahkan ada ketentuan dalam

KUHPerdata bahwa gadai itu tidak sah jika bendanya dibiarkan tetap berada dalam

kekuasaan si pemberi gadai.36

Syarat yang kedua inilah yang dalam praktek sering menimbulkan kesulitan untuk ditepati.

Yaitu jika kebetulan barang yang digadaikan itu justru barang yang sangat dibutuhkan oleh si

pemberi gadai, misalnya untuk mencari nafkah. Maka akan sangat sulit bagi si pemberi gadai jika

barang yang penting untuk mencari nafkah itu justru harus berada di luar kekuasaannya.37

3. Hak dan Kewajiban Pemegang Gadai

Selama gadai itu berlangsung si pemegang gadai mempunyai beberapa hak:

1. Si pemegang gadai dalam hal si pemberi gadai (debitur) melakukan wanprestasi, yaitu tidak

memenuhi kewajibannya, maka setelah jangka waktu yang telah ditentukan itu lampau, si

pemegang gadai berhak untuk menjual benda yang digadaikan itu atas kekuasaan

sendiri (eigenmachtigeverkoop)kemudian dari hasil penjualan itu diambil sebagian untuk

melunasi hutang debitur dan sisanya dikembalikan kepada debitur. Penjualan barang itu

harus dilakukan dimuka umum, menurut kebiasaan-kebiasaan setempat dan berdasarkan

atas syarat-syarat yang lazim berlaku.

36 Sri SoedewiMasjchoensofwan, Hukum Perdata: Hukum Benda, Cet.4, Liberty Yogyakarta, 1981, hlm.99. 37 Ibid.

2. Si pemegang gadai berhak untuk mendapatkan pengembalian ongkos-ongkos yang telah

dikeluarkan untuk keselamatan barangnya.

3. Si pemegang gadai mempunyai hak untuk menahan barang itu (hak retentie); itu terjadi

jika setelah adanya perjanjian gadai itu kemudian timbul perjanjian hutang yang kedua

antara para pihak dan hutang yang kedua ini sudah dapat ditagih sebelum pembayaran

hutang yang pertama, maka dalam keadaan yang demikian itu si pemegang gadai wenang

untuk menahan benda itu sampai kedua macam hutang itu dilunasi.38

Sebaliknya seorang pemegang gadai memikul kewajiban-kewajiban yang berikut:

1. Bertanggungjawab untuk hilangnya atau merosotnya barang gadai, sekedar itu telah terjadi

karena kelaliannya (Pasal 1157 ayat 1 KUHPerdata).

2. Kewajiban untuk memberitahukan pemberi gadai, jika barang gadai dijual (Pasal 1156 ayat

2 KUHPerdata). Kewajiban memberitahukan itu selambat-lambatnya pada hari yang

berikutnya apabila ada suatu perhubungan pos harian ataupun suatu perhubungan telegrap,

atau jika tidak demikian halnya, dengan pos yang berangkat pertama (Pasal 1156 ayat 2

KUHPerdata). Pemberitahuan dengan telegrap atau dengan surat tercatat, berlaku sebagai

pemberitahuan yang sah (Pasal 1156 ayat 3 KUHPerdata).

3. Bertanggungjawab terhadap hasil penjualan barang gadai (Pasal 1159 ayat 1

KUHPerdata).39

4. Hak dan Kewajiban Pemberi Gadai

Hak pemberi gadai (Pasal 1155 KUHPerdata) :

38 Ibid, hlm. 101-102. 39 Mariam DarusBadruzaman, Bab-Bab Tentang Credit Verband Gadai dan Fidulia, Cet, PT Citra Aditya Bakti, 1991, hlm. 62.

1. Menerima Uang gadai dari penerima (pemegang) gadai

2. Berhak atas barang gadai, apabila hutang pokok, bunga dan biaya lainnya telah

dilunasinya

3. Berhak menuntut kepada pengadilan supaya barang gadai dijual unuk melunasi hutang-

hutangnya.

Dan adapun kewajuban pemberi gadai merujuk pada Pasal 1154 KUHPerdata adalah sebagai

berikut:

1. Menyerahkan barang gadai kepada penerima (pemegang) gadai

2. Membayar pokok dan sewa modal kepada penerima (pemegang) gadai

3. Membayar biaya yang dikeluarkan oleh penerima (pemegang) gadai untuk menyelamatkan

barang-barang gadai.

5. Barang yang Dapat Digadaikan

Yang dapat digadaikan ialah semua benda bergerak:

1. Benda bergerak yang berwujud.

2. Benda bergerak yang tak berwujud, yaitu yang berupa pelbagai hak untuk mendapatkan

pembayaran uang, yaitu yang berwujud surat-surat piutang aantoonder (kepada si

pembawa), aan order (atas tunjuk), op naam (atas nama).

Timbul persoalan apakah mengenai piutang yang masih akan ada itu dapat digadaikan?

Menurut pendapat yang lazim sekarang gadai mengenai piutang yang masih akan ada itu

dimungkinkan, asal hubungan hukum yang menimbulkan piutang sudah ada.40

Pendapat yang sama dengan keterangan di atas dikemukakan oleh R. Subekti: yang dapat

dijadikan obyek dari pandrecht, ialah segala benda yang bergerak yang bukan kepunyaannya orang

40 Sri SoedewiMasjchoenSofwam, Hukum Perdata: Hukum Benda, hlm. 98.

yang menghutangkan sendiri. Sebaliknya tidaklah perlu benda itu harus kepunyaan orang yang

berhutang, meskipun lazimnya orang yang berhutang itu juga yang memberikan tanggungan, tetapi

itu tidak diharuskan.41

Gadai dalam KUHPerdata merupakan hak kebendaan yang bersifat sebagai jaminan atas

suatu hutang. Hak jaminan atas suatu hutang itu, disamping gadai yang obyeknya benda bergerak,

juga dalam KUHPerdata ada hak kebendaan lainnya yang sama-sama sebagai jaminan atas suatu

hutang yaitu hipotek. Karena itu antara gadai dan hipotek memiliki persamaan juga perbedaan.

6. Levering pada Gadai

Untuk terjadinya hak gadai harus memenuhi dua unsur mutlak, pertama, harus adanya

perjanjian pemberian gadai (perjanjian gadai) antara pemberi gadai (debitur sendiri atau pihak

ketiga) dan pemegang gadai (kreditur). Mengenai bentuk hubungan hukum perjanjian gadai ini

tidak ditentukan, apakah dibuat tertulis ataukah cukup dengan lisan saja; hal itu hanya diserahkan

kepada para pihak. Apabila dilakukan secara tertulis, dapat dituangkan dalam akta notaris maupun

cukup dengan akta dibawah tangan saja. Namun yang terpenting, bahwa perjanjian gadai itu dapat

dibuktikan adanya. Ketentuan dalam pasal 1151 KUHPerdata menyatakan persetujuan gadai

dibuktikan dengan segala alat yang diperbolehkan pembuktian persetujuan pokoknya. Berdasarkan

ketentuan dalam pasal 1151 KUHPerdata tersebut, perjanjian gadai tidak dipersyaratkan dalam

bentuk tertentu, dapat saja dibuat dengan mengikuti bentuk perjanjian pokoknya, yang umumnya

perjanjian pinjam meminjam uang, perjanjian kredit bank, pengakuan hutang dengan gadai barang,

jadi bisa tertulis atau secara lisan saja.

Syarat kedua yang mesti ada, yaitu adanya penyerahan kebendaan yang digadaikan tersebut

dari tangan debitur (pemberi gadai) kepada tangan kreditur (pemegang gadai). Dengan kata lain,

41 Subekti, Pokok-Pokok Hukum Perdata, Cet. 15, PT Intermasa, Jakarta, 1980, hlm. 79-80.

kebendaan gadainya harus berada dibawah penguasaan kreditur (pemegang gadainya), sehingga

perjanjian gadai yang tidak dilanjutkan dengan penyerahan kebendaan gadainya kepada kreditur

(pemegang gadai) yang kemudian berada dalam penguasaan kreditur (pemegang gadai), maka hak

gadainya diancam tidak sah atau hal itu bukan suatu gadai, dengan konsekuensi tidak melahirkan

hak gadai. Menurut Pasal 612 KUHPerdata, penyerahan benda bergerak dapat dilakukan dengan

penyerahan nyata (feitelijke levering). Feitelijke Levering Adalah perbuatan yang berupa

penyerahan kekuasaan atas suatu benda. Dengan sendirinya penyerahan nyata tersebut adalah

sekaligus penyerahan yuridis (juridische levering). Juridische Levering Adalah perbuatan hukum

yang bertujuan untuk memindahkan hak kebendaan kepada orang lain. Perbuatan ini merupakan

penyerahan secara formal atau resmi.

D. PERJANJIAN

1. Pengertian Perjanjian

Istilah perjanjian merupakan terjemahan dari bahasa belanda yaitu

“overeenskomst”. Overeenskomst biasanya diterjemahkan dengan perjanjian atau

persetujuan. Kata perjanjian menunjukkan adanya makna, bahwa para pihak dalam

perjanjian yang akan di adakan telah sepakat tentang apa yang mereka sepakati berupa

janji-janji yang di perjanjikan. Sementara itu, kata persetujuan menunjukan makna bahwa

para pihak dalam suatu perjanjian tersebut juga sama-sama setuju tentang segala sesuatu

yang diperjanjikan.42

42 Tim Pengajar Diklat Kemahiran Hukum Kontrak, Buku Ajar Diklat Kemahiran Hukum Kontrak, Universitas Andalas, Padang, 2005, hlm. 8.

Pengertian perjanjian atau kontrak diatur Pasal 1313 KUHPerdata. Pasal 1313

KUHPerdata berbunyi: "Perjanjian adalah suatu perbuatan dengan mana satu pihak atau

lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang atau lebih.43

Definisi perjanjian dalam Pasal 1313 ini adalah:44

1. tidak jelas, karena setiap perbuatan dapat disebut perjanjian,

2. tidak tampak asas konsensualisime, dan ;

3. bersifat dualisme.

Tidak jelasnya definisi ini disebabkan dalam rumusan tersebut hanya

disebutkan perbuatan saja, maka yang bukan perbuatan hukum pun disebut dengan

perjanjian. Untuk memperjelas pengertian itu, maka harus dicari dalam doktrin. Jadi,

menurut doktrin (teori lama) yang disebut perjanjian adalah "Perbuatan hukum

berdasarkan kata sepakat untuk menimbulkan akibat hukum".45 Kata “perbuatan” yang

terdapat dalam Pasal tersebut mencakup juga tanpa konsesus. Dalam pengertian

“perbuatan” termasuk juga tindakan melaksanakan tugas tanpa kuasa (zaakwarneming),

tindakan melawan hukum (onrechtmatigedaad) yang tidak mengandung suatu konsensus.

Pasal ini juga tidak menyebutkan tujuan mengadakan perjanjian, sehingga para

pihak tidak jelas mengikatkan diri untuk apa. R Setiawan mengusulkan untuk menambah

kata-kata dalam perjanjian itu sebagai berikut : perbuatan itu harus diartikan sebagai

perbuatan hukum yaitu perbuatan yang bertujuan untuk menimbulkan akibat hukum.

Menambah perkataan atau saling mengikatkan dirinya.46Perumusan pengertian

43 Merujuk Terjemahan BW dalam bahasa Indonesia Subekti dan Tjitrosudibio, Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, Pradnya Paramita, Jakarta, 2001. 44 Salim HS, Perkembangan Teori Dalam Ilmu Hukum, Raja Grafindo Persada,Jakarta,2010,hlm.163. 45 Salim HS, Ibid., hlm. 164. 46 R Setiawan, Pokok-Pokok Perikatan, Bina Cipta, Bandung, 1987, hlm, 4

perjanjian menurut R Setiawan menjadi, perjanjian adalah suatu perbuatan hukum dimana

satu orang atau lebih saling mengikatkan dirinya terhadap satu orang atau lebih.47

Berdasarkan kelemahan dari pengertian perjanjian yang diberikan Pasal 1313

KUHPerdata ini, maka para sarjana ahli hukum mencoba memberikan pengertian

perjanjian tersebut dari sudut pandang mereka mesing-masing. Pengertian perjanjian

menurut para sarjana tersebut antara lain : R. Subekti yang dimaksud dengan perjanjian

adalah : Suatu perjanjian adalah suatu peristiwa dimana seseorang berjanji kepada seorang

lain atau dimana dua orang itu saling berjanji untuk melaksanakan sesuatu hal.48 Wirjono

Prodjodikoro, yang dimaksud dengan perjanjian adalah Perjanjian adalah suatu

perhubungan hukum mengenai harta benda antara dua pihak, dalam mana suatu pihak

berjanji atau di anggap berjanji untuk melakukan suatu hal atau untuk tidak melakukan

sesuatu hal, sedang pihak lain berhak menuntut pelaksanaan janji itu.”49 Abdul Kadir

Muhammad yang dimaksud dengan perjanjian adalah : Perjanjian adalah suatu

persetujuan dengan mana dua orang pihak atau lebih mengikatkan diri untuk

melaksanakan suatu hal dalam lapangan harta kekayaan.”50

2. Syarat Sah Perjanjian

Perjanjian adalah suatu peristiwa dimana seorang berjanji kepada orang

lain atau dimana dua orang itu saling berjanji untuk melaksanakan suatu hal.51 Melalui

perjanjian terciptalah perikatan atau hubungan hukum yang menimbulkan hak dan

47 R. Subekti, Hukum Perjanjian, Inter Nusa, Jakarta,1987,hlm.1. 48 ibid 49 Wirjono Prodjodikoro, Asas-Asas Hukum Perjanjian, Bale, Bandung, 1986, hlm, 9. 50 Abdul Kadir Muhammad, Hukum Perdata Indonesia, Citra Aditya Bakti, Bandung,1991,hlm.23. 51 Subekti , Op.Cit, hlm.1.

kewajiban pada masing-masing pihak yang membuat perjanjian. Dengan kata lain, para

pihak terikat untuk mematuhi perjanjian yang telah mereka buat tersebut. Dalam hal ini

fungsi perjanjian sama dengan perundang-undangan, tetapi hanya berlaku khusus terhadap

para pembuatnya saja. Secara hukum, perjanjian dapat dipaksakan berlaku melalui

pengadilan. Hukum memberikan sanksi terhadap pelaku pelanggaran perjanjian atau

ingkar janji (wanprestasi).52 Pengaturan tentang Perjanjian terdapat terutama di dalam

KUH Perdata, tepatnya dalam Buku III, disamping mengatur mengenai perikatan yang

timbul dari perjanjian, juga mengatur perikatan yang timbul dari Undang-undang

misalnya tentang perbuatan melawan hukum.

Terdapat di dalam KUH Perdata aturan umum yang berlaku untuk semua

perjanjian dan aturan khusus yang berlaku hanya untuk perjanjian tertentu saja (perjanjian

khusus) yang namanya sudah diberikan Undang-undang. Suatu asas hukum penting

berkaitan dengan berlakunya perjanjian adalah asas kebebasan berkontrak. Artinya, pihak-

pihak bebas untuk membuat perjanjian apa saja, baik yang sudah ada pengaturannya

maupun yang belum ada pengaturannya dan bebas menentukan sendiri isi perjanjian.53

Namun, kebebasan tersebut tidak mutlak karena terdapat pembatasannya, yaitu tidak

boleh bertentangan dengan undang-undang, ketertiban umum, dan kesusilaan.54

Aspek-aspek kebebasan berkontrak dalam Pasal 1338 ayat (1) KUH

Perdata, yang mensyaratkan adanya 3 (tiga) asas yang seyogyanya dalam

perjanjian:55

52 Abdulkadir Muhammad, Op.Cit., hlm. 2. 53 Kitab Undang-undang Hukum Perdata, Pasal 1338 ayat (1). 54 Ibid., Pasal 1337 55 Ibid.

a. Mengenai Terjadinya Perjanjian

b. Asas yang disebut konsensualisme, artinya menurut KUH Perdata perjanjian hanya

terjadi apabila telah adanya persetujuan kehendak antara para pihak (consensus,

consensualisme).

c. Tentang akibat perjanjian

Bahwa perjanjian mempunyai kekuatan yang mengikat antara pihak-pihak itu

sendiri. Asas ini ditegaskan dalam Pasal 1338 ayat (1) KUH Perdata yang

menegaskan bahwa perjanjian dibuat secara sah. di antara para pihak, berlaku sebagai

Undang-Undang bagi para pihak yang melakukan perjanjian tersebut.

d. Tentang Isi Perjanjian

Sepenuhnya diserahkan kepada para pihak (contracts-vrijheid atau

partijautonomie) yang bersangkutan. Dengan kata lain, selama perjanjian itu tidak

bertentangan dengan hukum yang berlaku, kesusilaan, kepentingan umum, dan

ketertiban, maka perjanjian itu diperbolehkan. Jadi, semua perjanjian atau seluruh

isi perjanjian, asalkan pembuatannya memenuhi syarat, berlaku bagi para

pembuatnya, sama seperti perundang-undangan. Pihak-pihak bebas untuk membuat

perjanjian apa saja dan menuangkan apa saja di dalam isi sebuah kontrak. Dari bunyi

Pasal 1338 ayat (1) jelas bahwa perjanjian yang mengikat hanyalah perjanjian

yang sah.

Supaya sah pembuatan perjanjian harus berpedoman pada Pasal 1320 KUH

Perdata. Pasal 1320 KUHPerdata menentukan empat syarat sahnya perjanjian, yaitu:

1) Kesepakatan (Toesteming/ izin) kedua belah pihak.

Syarat pertama sahnya kontrak adalah adanya kesepakatan atau consensus antara

pihak. Kesepakatan ini diatur dalam Pasal 1320 ayat (1) BW. Dengan sepakat atau

juga dinamakan perizinan, dimaksudkan bahwa kedua subjek mengadakan perjanjian

itu harus bersepakat, setuju atau seia-sekata mengenai hal-hal yang pokok dari

perjanjian yang diadakan itu. Apa yang dikehendaki oleh pihak yang satu, juga

dikehendaki oleh pihak yang lain. Mereka menghendaki dalam hal mendapatkan hak

dan kewajiban yang sama secara timbal balik. Ada lima cara terjadinya persesuaian

kehendak yaitu dengan :

a. .Bahasa yang sempurna dan tertulis;

b. Bahasa yang sempurna secara lisan;

c. Bahasa yang tidak sempurna asal dapat diterima oleh pihak lawan. Karena

dalam kenyataannya seringkali seseorang menyampaikan dengan bahasa

yang tidak sempurna tetapi dimengerti oleh pihak lawannya;

d. Bahasa isyarat asal dapat diterima oleh pihak lawannya;

e. Diam atau membisu, tetapi asal dipahami atau diterima pihak lawan.56

“Dalam perjanjian, terkadang kesepakatan telah terjadi, namun terdapat

kemungkinan kesepakatan tersebut mengalami kecacatan atau yang biasa

disebut cacat kehendak atau cacat kesepakatan, sehingga memungkinkan

perjanjian tersebut dimintakan pembatalan oleh pihak yang merasa dirugikan

oleh perjanjian tersebut. Cacat kehendak atau cacat kesepakatan dapat terjadi

karena kekhilafan atau kesesatan, paksaan, penipuan,dan penyalahgunaan

keadaan.”57

2) Kecakapan untuk Membuat Suatu Perikatan

56 Salim H.S, Hukum Kontrak, Sinar Grafika, 2004,hlm.33. 57 Pasal 1321, Pasal 1449 BW

Kecakapan merupakan kemampuan untuk melakukan perbuatan hukum. Jika

seorang sebagai subjek hukum dianggap cakap berarti ia memilki hak dan kewajiban

untuk bertindak dalam perbuatan hukum. Orang-orang yang akan mengadakan

perjanjian haruslah orang-orang yang cakap dan mempunyai wewenang untuk

melakukan perbuatan hukum, sebagaimana yang ditentukan oleh Undang-undang.

Seorang oleh hukum dianggap tidak cakap melakukan perjanjian, jika orang tersebut

belum berumur 21 Tahun, kecuali jika ia telah kawin sebelum cukup 21 tahun.

Sebaliknya setiap orang yang berumur 21 tahun ke atas, oleh hukum dianggap cakap,

kecuali karena suatu hal dia ditaruh di bawah pengampuan, seperti gelap mata, dungu,

sakit ingatan, atau pemboros. Dalam Pasal 1330 BW, ditegaskan sebagai orang yang

belum dewasa, tidak cakap untuk membuat suatu perjanjian.

3) Adanya objek perjanjian (onderwerp der overeenkomst)

Objek perjanjian adalah prestasi. Prestasi adalah apa yang menjadi kewajiban

debitor dan apa yang menjadi hak kreditor. Berdasarkan Pasal 1234 BW, prestasi terdiri

dari perbuatan positif dan perbuatan negatif, prestasi itu terdiri atas:

a) Menyerahkan sesuatu/ memberikan sesuatu;

b) Berbuat sesuatu; dan

c) Tidak berbuat sesuatu

Menurut Ahmadi Miru58 ketiga pembagian prestasi tersebut bukanlah

merupakan bahagian dari bentuk prestasi, melainkan cara melakukannya. Hal tersebut

jelas dan logis, karena memberikan, berbuat dan tidak berbuat jelas-jelas adalah

58 Ahmadi Miru, Hukum Kontrak, Rajawali Pers, Jakarta,2004. hlm. 68.

metode, teknik atau cara sehingga prestasi itu terwujud. Lebih tepatnya bentuk

prestasi yakni berupa barang maupun jasa. Sedangkan untuk suatu hal tertentu

yang tidak berbuat sesuatu harus dijelaskan dalam kontrak seperti “berjanji untuk

tidak saling membuat pagar pembatas antar rumah yang bertetangga.”

4) Adanya causa yang halal (geoorloofde oorzaak)

Dalam Pasal 1320 BW tidak dijelaskan pengertian orzaak (causa yang halal) di

dalam Pasal 1337 BW hanya ditegaskan causa yang terlarang. Suatu sebab adalah

terlarang apabila bertentangan dengan undang-undang, kesusilaan dan ketertiban

umum. Menurut Subekti; “Undang-undang menghendaki untuk sahnya perjanjian

harus ada oorzaak atau causa. Secara letterlijk, oorzaak atau causa berarti sebab, tetapi

menurut riwayatnya yang dimaksudkan dengan kata itu adalah tujuan, yaitu apa yang

dikehendaki oleh kedua pihak dengan mengadakan perjanjian itu. Jika ayat 3 dan 4

tidak dipenuhi maka perjanjian ini batal demi hukum.”59

Menurut Ahmadi Miru, istilah atau kata halal bukanlah lawan kata haram dalam

Hukum Islam, tetapi yang dimaksud sebab yang halal adalah bahwa isi kontrak tersebut

tidak bertentangan dengan peraturan perundang-undangan. Selain kriteria yang

disebutkan di atas, bertentangan dengan undang-undang, kesusilaan, ketertiban umum;

oleh Satrio menambahkan satu; yakni, bertentangan dengan nilai kepatutan.

Bertentangan dengan Undang-Undang sering disamakan dengan istilah perbuatan

melawan hukum. Bertentangan dengan undang-undang bukan hanya yang

tertulis. Berdasarkan penafsiran luas tentang Pengertian Perbuatan Melawan Hukum

59 Subekti, Op.Cit,2003, hlm.21

oleh Hoge Raad (Mahkamah Agung) Negeri Belanda terhadap kasus Lindenbaum

Versus Cohen, maka pengertian perbuatan melawan hukum bukan hanya melakukan

pelanggaran undang-undang tertulis tetapi meliputi juga perbuatan :

a. Yang melanggar hak orang lain yang dijamin hukum;

b. Yang bertentangan dengan kewajiban hukum pelaku;

c. Yang bertentangan dengan kesusilaan;

d. Yang bertentangan dengan sikap yang baik dalam masyarakat untuk

memperhatikan kepentingan orang lain.

3. Asas-Asas Perjanjian

Dengan istilah “semua” maka pembentuk undang-undang menunjukkan bahwa

perjanjian yang dimaksud bukanlah hanya semata-mata perjanjian bernama, tetapi juga

meliputi perjanjian tidak bernama, Pasal 1338 KUHPerdata :

a. Semua persetujuan yang dibuat secara sah berlaku sebagai Undang- undang

bagi mereka yang membuatnya.

b. Persetujuan-persetujuan itu tidak dapat ditarik kembali selain dengan sepakat

kedua belah pihak atau karena alasan-alasan yang olesh undang-undang dinyatakan

cukup untuk itu

c. Persetujuan-persetujuan harus dilaksanakan dengan itikad baik”.

Istilah “semua” itu terkandung suatu asas yang dikenal dengan asas “partij

autonomie”. Pasal 1338 KUHPerdata ini harus juga dibaca dalam kaitannya dengan Pasal

1319 KUHPerdata. Istilah “secara sah” pembuat undang-undang menunjukkan bahwa

pembuatan perjanjian harus memenuhi syarat-syarat yang ditentukan. Semua persetujuan

yang dibuat menurut hukum atau secara sah (Pasal 1320 KUHPerdata) adalah mengikat

sebagai undang-undang terhadap para pihak. Di sini tersimpul realisasi asas kepastian

hukum. Berikut adalah asas-asas dalam hukum perjanjian :

a. Asas Kebebasan Berkontrak (freedom of contract)

Asas kebebasan berkontrak dapat dianalisis dari ketentuan Pasal 1338 ayat (1)

KUHPerdata, yang berbunyi: “Semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku

sebagai Undang-undang bagi mereka yang membuatnya.”Asas ini merupakan suatu

asas yang memberikan kebebasan kepada para pihak untuk:

a. membuat atau tidak membuat perjanjian;

b. mengadakan perjanjian dengan siapa pun;

c. menentukan isi perjanjian, pelaksanaan, dan persyaratannya, serta

d. menentukan bentuk perjanjiannya apakah tertulis atau lisan.

“Latar belakang lahirnya asas kebebasan berkontrak adalah adanya paham

individualisme yang secara embrional lahir dalam zaman Yunani, yang diteruskan

oleh kaumEpicuristen dan berkembang pesat dalam zaman renaissance melalui

antara lain ajaran-ajaran Hugo de Grecht, Thomas Hobbes, John Locke dan J.J.

Rosseau.”60

Menurut paham individualisme, setiap orang bebas untuk memperoleh apa saja

yang dikehendakinya. Dalam hukum kontrak asas ini diwujudkan dalam “kebebasan

berkontrak”. Teori leisbet fair ini menganggap bahwa the invisible hand akan

menjamin kelangsungan jalannya persaingan bebas. Karena pemerintah sama sekali

tidak boleh mengadakan intervensi didalam kehidupan sosial ekonomi masyarakat.

60 Salim H.S. Hukum Kontrak Teori & Teknik Penyusunan Kontrak, Cet.II, Sinar Grafika, Jakarta, 2004,hlm.9.

Paham individualisme memberikan peluang yang luas kepada golongan

kuat ekonomi untuk menguasai golongan lemah ekonomi.

Pihak yang kuat menentukan kedudukan pihak yang lemah. Pihak yang lemah berada

dalam cengkeraman pihak yang kuat seperti yang diungkap dalam exploitation de

homme par l’homme.

Pada akhir abad ke-19, akibat desakan paham etis dan sosialis, paham

individualisme mulai pudar, terlebih-lebih sejak berakhirnya Perang Dunia II. Paham

ini kemudian tidak mencerminkan keadilan. Masyarakat menginginkan pihak yang

lemah lebih banyak mendapat perlindungan, oleh karena itu, kehendak bebas tidak

lagi diberi arti mutlak, akan tetapi diberi arti relatif dikaitkan selalu dengan

kepentingan umum. Pengaturan substansi kontrak tidak semata-mata dibiarkan

kepada para pihak namun perlu juga diawasi. Pemerintah sebagai pengemban

kepentingan umum menjaga keseimbangan kepentingan individu dan kepentingan

masyarakat. Melalui penerobosan hukum kontrak oleh pemerintah maka terjadi

pergeseran hukum kontrak ke bidang hukum publik, oleh karena itu, melalui intervensi

pemerintah inilah terjadi pemasyarakatan hukum kontrak/perjanjian.

b. Asas Konsensualisme (concensualism).

Asas konsensualisme dapat disimpulkan dalam Pasal 1320 ayat (1)

KUHPerdata. Pada Pasal tersebut ditentukan bahwa salah satu syarat sahnya

perjanjian adalah adanya kata kesepakatan antara kedua belah pihak. Asas ini

merupakan asas yang menyatakan bahwa perjanjian pada umumnya tidak diadakan

secara formal, melainkan cukup dengan adanya kesepakatan kedua belah pihak.

Kesepakatan adalah persesuaian antara kehendak dan pernyataan yang dibuat oleh

kedua belah pihak.Asas konsensualisme muncul diilhami dari hukum Romawi dan

hukum Jerman. Di dalam hukum Jerman tidak dikenal istilah asas konsensualisme,

tetapi lebih dikenal dengan sebutan perjanjian riil dan perjanjian formal. Perjanjian

riil adalah suatu perjanjian yang dibuat dan dilaksanakan secara nyata (dalam hukum

adat disebut secara kontan). Sedangkan perjanjian formal adalah suatu perjanjian

yang telah ditentukan bentuknya, yaitu tertulis (baik berupa akta otentik maupun akta

bawah tangan). Dalam hukum Romawi dikenal istilah contractus verbis literis dan

contractus innominat. Yang artinya bahwa terjadinya perjanjian apabila memenuhi

bentuk yang telah ditetapkan. Asas konsensualisme yang dikenal dalam

KUHPerdata adalah berkaitan dengan bentuk perjanjian.

c. Asas Kepastian Hukum (pacta sunt servanda)

Asas kepastian hukum atau disebut juga dengan asas pacta sunt servanda

merupakan asas yang berhubungan dengan akibat perjanjian. Asas pacta sunt

servanda merupakan asas bahwa hakim atau pihak ketiga harus menghormati

substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak, sebagaimana layaknya sebuah undang-

undang. Mereka tidak boleh melakukan intervensi terhadap substansi kontrak yang

dibuat oleh para pihak. Asas pacta sunt servanda dapat disimpulkan dalam Pasal 16

1338 ayat (1) KUHPerdata. Asas ini pada mulanya dikenal dalam hukum gereja.

Dalam hukum gereja itu disebutkan bahwa terjadinya suatu perjanjian bila ada

kesepakatan antar pihak yang melakukannya dan dikuatkan dengan sumpah. Hal ini

mengandung makna bahwa setiap perjanjian yang diadakan oleh kedua pihak

merupakan perbuatan yang sakral dan dikaitkan dengan unsur keagamaan.

Namun, dalam perkembangan selanjutnya asas pacta sunt servanda diberi

arti sebagai pactum, yang berarti sepakat yang tidak perlu dikuatkan dengan sumpah

dan tindakan formalitas lainnya. Sedangkan istilah nudus pactum sudah cukup

dengan kata sepakat saja.

d. Asas Itikad Baik (good faith)

Asas itikad baik tercantum dalam Pasal 1338 ayat(3) KUHPerdata yang

berbunyi:“Perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad baik.” Asas ini merupakan

asas bahwa para pihak, yaitu pihak kreditor dan debitor harus melaksanakan substansi

kontrak berdasarkan kepercayaan atau keyakinan yang teguh maupun kemauan baik

dari para pihak. Asas itikad baik terbagi menjadi dua macam, yakni itikad baik nisbi

dan itikad baik mutlak.

Pada itikad yang pertama, seseorang memperhatikan sikap dan tingkah laku

yang nyata dari subjek. Pada itikad yang kedua, penilaian terletak pada akal sehat dan

keadilan serta dibuat ukuran yang objektif untuk menilai keadaan (penilaian tidak

memihak) menurut norma-norma yang objektif. Berbagai putusan Hoge Raad (HR)

yang erat kaitannya dengan penerapan asas itikad baik dapat diperhatikan dalam

kasus-kasus posisi berikut ini. Kasus yang paling menonjol adalah kasus Sarong

Arrest dan Mark Arrest. Kedua arrest ini berkaitan dengan turunnya nilai uang

(devaluasi) Jerman setelah Perang Dunia I.

e. Asas Kepribadian (personality)

Asas kepribadian merupakan asas yang menentukan bahwa seseorang yang

akan melakukan dan/atau membuat kontrak hanya untuk kepentingan perseorangan

saja. Hal ini dapat dilihat dalam Pasal 1315 dan Pasal 1340 KUHPerdata. Pasal 1315

KUHPerdata menegaskan: Pada umumnya seseorang tidak dapat mengadakan

perikatan atau perjanjian selain untuk dirinya sendiri. Inti ketentuan ini sudah jelas

bahwa untuk mengadakan suatu perjanjian, orang tersebut harus untuk kepentingan

dirinya sendiri. Pasal 1340 KUHPerdata berbunyi: Perjanjian hanya berlaku antara

pihak yang membuatnya. Hal ini mengandung maksud bahwa perjanjian yang dibuat

oleh para pihak hanya berlaku bagi mereka yang membuatnya.

Namun demikian, ketentuan itu terdapat pengecualiannya sebagaimana

diintridusir dalam Pasal 1317 KUHPerdata yang menyatakan: Dapat pula perjanjian

diadakan untuk kepentingan pihak ketiga, bila suatu perjanjian yang dibuat untuk diri

sendiri, atau suatu pemberian kepada orang lain, mengandung suatu syarat semacam

itu. Pasal ini mengkonstruksikan bahwa seseorang dapat mengadakan

perjanjian/kontrak untuk kepentingan pihak ketiga, dengan adanya suatu syarat yang

ditentukan.

Sedangkan di dalam Pasal 1318 KUHPerdata, tidak hanya mengatur perjanjian

untuk diri sendiri, melainkan juga untuk kepentingan ahli warisnya dan untuk orang-

orang yang memperoleh hak daripadanya. Jika dibandingkan kedua Pasal itu maka

Pasal 1317 KUHPerdata mengatur tentang perjanjian untuk pihak ketiga, sedangkan

dalam Pasal 1318 KUHPerdata untuk kepentingan dirinya sendiri, ahli warisnya dan

orang-orang yang memperoleh hak dari yang membuatnya. Dengan demikian, Pasal

1317 KUHPerdata mengatur tentang pengecualiannya, sedangkan Pasal 1318

KUHPerdata memiliki ruang lingkup yang luas.

Disamping kelima asas yang telah diuraikan diatas, dalam Lokakarya

Hukum Perikatan yang diselenggarakan oleh Badan Pembinaan Hukum Nasional

(BPHN), Departemen Kehakiman RI pada tanggal 17-19 Desember 1985 telah

berhasil dirumuskannya delapan asas hukum perikatan nasional, yaitu sebagai berikut:

a. Asas Kepercayaan

b. Asas Persamaan Hukum

c. Asas Kesimbangan

d. Asas Kepastian Hukum

e. Asas Moralitas

f. Asas Kepatutan

g. Asas Kebiasaan

h. Asas Perlindungan