15

BAB II

LANDASAN TEORI

1. Pengertian dan Konsep Perikatan

a. Pengertian Perikatan

Kitab Undang-Undang Hukum Perdata tidak memberikan rumusan,

definisi, maupun arti istilah “perikatan”. Diawali dengan ketentuan

pasal 1233, yang mnenyatakan bahwa “Tiap-tiap-tiap perikatan

dilahirkan baik karena persetujuan, baik karena undang-undang”,

ditegakan bahwa setiap kewajiban perdata dapat terjadi karena

dikehendaki oleh pihak-pihak yang terkait dalam perikatan yang

sengaja dibuat oleh mereka, ataupun karena ditentukan oleh peraturan

perundang-undangan yang berlaku. Dengan demikian berarti perikatan

adalah hubungan hukum antara dua orang atau lebih orang (pihak)

dalam bidang/lapangan harta kekayaan, yang melahirkan kewajiban

pada salah satu pihak dalam hubungan hukum tersebut.

Dari rumusan di atas dapat dijelaskan bahwa ada empat unsur dalam

suatu perikatan, yaitu :

1) Bahwa perikatan itu adalah suatu hubungan hukum;

2) Hubungan hukum tersebut melibatkan dua atau lebih orang (pihak);

3) Hubungan hukum tersebut adalah hubungan hukum dalam lapangan

hukum harta kekayaan;

4) Hubungan hukum tersebut melahirkan kewajiban pada alah satu

pihak dalam perikatan.

b. Kewajiban dan Prestasi

Prestasi adalah apa yang menjadi hak kreditur dan kewajiban

debitur. Prestasi terdiri dari tiga hal, yaitu memberikan sesuatu, berbuat

sesuatu, dan tidak berbuat sesuatu.1

Kewajiban untuk memberikan sesuatu, melakukan sesuatu dan untuk

tidak melakukan sesuatu tersebut disebut dengan prestasi. Prestasi

untuk melaksanakan kewajiban tersebut di atas memiliki dua unsur

penting. Pertama berhubungan dngan persoalan tanggung jawab hukum

atas pelaksanaan prestasi tersebut oleh pihak yng berkewajiban.

Jadi setiap pihak yang berkewajiban untuk memenuhi perikatan, juga

dapat dimintakan pertanggungjawabannya untuk memenuhi kewajiban

yang dibebankan padanya berdasarkan pada perikatan yang lahir dari

hubungan hukum di antara para pihak dalam perikatan tersebut dari

harta kekayaan debitur tersebut.

Walau demikian, tidak tertutup kemungkinan bahwa terdapat

hubungan hukum, di mana pemenuhan presatasinya tidak dapat dituntut

oleh pihak terhadap siapa kewajiban harus dipenuhi (kreditur) oleh

karena tidak ada harta kekayaannya yang dijaminkan untuk memenuhi

perikatannya tersebut. Jadi dalam hal ini dimungkinkan terjadinya

1 Salim, Hukum Kontrak (Teori dan Teknik Penyusunan Kontrak), (Jakarta : Sinar Grafika, 2005),

3.

15

perikatan yang prestasinya ada tetapi tidak dapat dituntut

pelaksanaannya.

Pada pihak lain, juga dapat terjadi bahwa suatu prestasi dipenuhi

oleh suatu pihak tertentu, yang tidak berkewajiban untuk memenuhinya.

Dalam konstruksi pemberian jaminan kebendaan oleh pihak ketiga,

pihak ketiga yang memberikan jaminan kebendaan tidak pernah

berkewajiban untuk memenuhi prestasi debitur utama dalam bentuk

pelunasan utangnya. Walaupun demikian, pihak terhadap siapa prestasi

wajib dipenuhi oleh debitur utama, berhak untuk menjual kebendaan

yang dijaminkan tersebut dan untuk menjual kebendaan yang

dijaminkan tersebut dan untuk selanjutnya memeperoleh pelunasan atas

kewajiban atau prestasi debitur utama. 2

c. Debitur dan Kreditur

Bahwa setiap kewajiban atau prestasi untuk melaksanakan sesuatu

adalah juga utang yang harus dipenuhi oleh pihak yangmemeilii

kewajiban, atau prestasi tersebut. Kewajiban, prestasi atau utang

tersebut dijamin pemenuhannya oleh harta kekayaan pihak yang

berkewajiban tersebut. Oleh karena itu maka pihak yang berkewajiban

sering kali disebut dengan anma pihak yang berutang, atau sebagai

debitur.

Dalam setiap hubungan yang melibatkan dua pihak atau lebih,

keberadaan pihak yang berkewajiban untuk melakukan prestasi atau

2 Kartini Muljadi dan Gunawan Widjaja, Perikatan Pada Umumnya, (Jakarta : RajaGrafindo

Persada, 2003), 21.

debitur pada satu sisi, pada umumnya disertai dengan pihak yang

berhak atas prstasi yang wajib dipenuhi oleh debitur, kecuali dalam

perikatan alamiah. Jika kewajiban atau prestasi untuk melakukan

seustau dari sudut debitur disebut dengan utang, maka dari sudut pihak

yang berhak atas pelaksanaan prestasi tersebut, hak atas pemenuhan

prestasi disebut dengan nama piutang. Pihak yang berhak disebut

dengan pihak perpiutang atau kreditur.3

2. Penerapan Kontrak Perjanjian

a. Pelaksanaan Kewajiban Kontrak

Kredit adalah penyediaan uang atau tagihan yang dapat

dipersamakan dengan itu, berdasarkan persetujuan atau kesepakatan

pinjam meminjam antara bank dengan pihak lain yang mewajibkan

pihak peminjam untuk melunasi utangnya setelah jangka waktu tertentu

dengan pemberian bunga4. Kemudian yang dimaksud dengan Perjanjian

Kredit adalah perjanjian pemberian kredit antara pemberi kredit dan

penerima kredit. setiap kredit yang telah disetujui dan disepakati antara

pemberi kredit dan penerima kredit wajib dituangkan dalam bentuk

perjanjian kredit. Pasal 1313 Kitab UU Hukum Perdata (KUHPer)

menyebutkan perjanjian adalah suatu perbuatan dengan mana satu

3 Ibid., 40.

4 Undang-Undang No.10/1998 tentang Perubahan Atas UU No. 7/1992 tentang Perbankan (UU

Perbankan), Pasal 1 (11).

15

orang atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang lain atau

lebih.

Dari perjanjian tersebut timbul suatu hubungan hukum antara dua

pihak pem-buatnya yang dinamakan perikatan. Hubungan hukum yaitu

hubungan yang menimbulkan akibat hukum yang dijamin oleh hukum

atau undang-undang. Apabila salah satu pihak tidak memenuhi hak dan

kewajiban secara sukarela maka salah satu pihak dapat menuntut

melalui pengadilan.

Sedangkan perikatan adalah suatu hubungan hukum antara dua orang

atau dua pihak: pihak yang satu berhak menuntut sesuatu hal dari pihak

yang lain dan pihak yang lain berkewajiban untuk memenuhi tuntutan

itu. Pihak yang menuntut sesuatu disebut kreditor sedangkan pihak

yang berkewajiban memenuhi tuntutan disebut debitor.

Karena perjanjian kredit elemen pembentuknya adalah perjanjian

pada umumnya, oleh karenannya syarat sah perjanjian tersebut sama

halnya dengan syarat sah perjanjian Pasal 1320 KUHPer yang

menentukan 4 syarat sahnya suatu perjanjian, yaitu:

1) Sepakat;

adalah perasaan rela diantara pihak pihak yang terlibat dalam

perjanjian tersebut. Selanjutnya kesepakatan dinyatakan tidak ada

bila adanya suatu penipuan, kesalahan, paksaan, dan penyalahgunaan

keadaan.

2) Kecakapan;

berarti orang orang yang terlibat dalam perjanjian tersebut

adalah orang yang oleh hukum dapat dianggap subjek hukum, yang

tidak cakap oleh hukum adalah orang yang belum dewasa, orang

yang ditempatkan dalam pengawasan / pengampuan, orang yang

sakit kejiwaannya.

3) Suatu hal tertentu;

artinya dalam membuat perjanjian, apa yang diperjanjikan harus

jelas sehingga hak dan kewajiban para pihak bisa ditetapkan;

4) Suatu sebab yang halal;

berarti perjanjian tersebut tidak boleh bertentangan dengan

Undang- undang lainnya, ketertiban umum, dan kesusilaan.

Yang dimaksud dengan pelaksanaan disini adalah realisasi atau

pemenuhan hak dan kewajiban yang telah diperjanjikan oleh pihak-

pihak supaya perjanjian itu mencapai tujuannya. Pelaksanaan perjanjian

pada dasarnya menyangkut soal pembayaran dan penyerahan barang

yang menjadi objek utama perjanjian. Pembayaran dan penyerahan

barang dapat terjadi secara serentak. Mungkin pembayaran lebih dahulu

disusul dengan penyerahan barang atau sebaliknya penyerahan barang

dulu baru kemudian pembayaran.

b. Kegagalan Pemenuhan Kewajiban Kontrak

Terkait dengan kegagalan kontrak, dapat terjadi karena faktor

internal para pihak maupun faktor eksternal yang berpengaruh terhadap

15

eksistensi kontrak yang bersangkutan. Hal-hal yang mengakibatkan

kegagalan pelaksanaan pemeuhan kewajiban kontrak, meliputi :

a) Wanprestasi

Pada situasi normal antara prestasi dan kontra prestasi akan saling

bertukar, namun pada kondisi tertentu pertukaran prestasi tidak

berjalan sebagaimana mestinya sehingga muncul peristiwa

wanprestasi. Pelanggaran hak-hak kontraktual tersebut menimbulkan

kewajiban ganti rugi berdasarkan wanprestasi, sebagaimana diatur

dalam Pasal 1236 BW (untuk prestasi memberikan sesuatu) dan

pasal 1239 BW (untuk prestasi berbuat sesuatu).

Debitur dinyatakan lalai apabila; (i) tidak memenuhi prestasi; (ii)

terlambat berprestasi; (iii) dan berprestasi tetapi tidak sebagaimana

mestinya. Namun demikian, pada umumnya wanprestasi baru terjadi

setelah adanya pernaytaan lalai dari pihak kreditur kepada debitur.

Pernyataan lalai ini pada dasarnya bertujuan menetapkan tenggang

waktu (yang wajar) kepada debitur untuk memenuhi prestasinya

dengan sanksi tanggung gugat atas kerugian yang dialami kreditur.

Pernyataan lalai merupakan upaya hukum untuk sampai pada fase

debitur dinyatakan wanprestasi.

Adakalanya dalam keadaan tertentu untuk membuktikan adanya

wanprestasi debitur tidak diperlukan lagi pernyataan lalai, ialah :

a) Untuk pemenuhan prestasi berlaku tenggang waktu yang fatal;

b) Debitur menolak pemenuhan;

c) Debitur mengakui kelalaiannya;

d) Pemenuhan prestasi tidak mungkin (di luar overmacht);

e) Pemenuhan tidak lagi berarti (zinloos); dan

f) Debitur melakukan prestasi tidak sebagaimana mestinya.

Dengan adanya wanprestasi, pihak kreditur yang dirugikan

sebagai akibat kegagalan pelaksanaan kontrak oleh pihak debitur

mempunyai hak gugat dalam upaya menegakkan hak-hak

kontraknya. Hal ini sebagaimana yang diatur dalam ketentuan Pasal

1267 BW yang menyatakan bahwa :

Pihak yang terhadapnya perikatan tidak terpenuhi, dapat

memilih; memaksa pihak yang lain untuk memenuhi kontrak, jika hal

itu masih dapat dilakukan, atau menuntut pembatalan persetujuan,

dengan penggantian biaya, kerugian dan bunga.

Hak kreditur tersebut dapat secara mandiri diajukan maupun

dikombinasikan dengan gugatan lain, meliputi :

a) Pemenuhan (nakoming); atau

b) Ganti rugi (vervangende vergoeding; schadeloosstelling), atau

c) Pembubaran, pemutusan atau pembatalan (outbinding), atau

d) Pemenuhan ditambah ganti rugi pelengkap (nakoming en

anvullend vergoeding); atau

e) Pembubaran ditambah ganti rugi pelengkap (ontbinding en

anvullend vergoeding).

b) Overmacht (force majeure; daya paksa)

15

Terkait dengan overmacht, Buku III BW mengaturnya secara

fragmantari (tersebar) dalam beberapa pasal, yaitu Bagian IV tentang

Penggantian Biaya, Rugi dan Bunga karena tidak dipenuhinya suatu

perikatan (Pasal 1244 – 1245 BW) dan bagian VII tentang

Musnahnya Barang yang terutang (Pasal 144 – 1445 BW). Rumusan

overmacht menurut pasal-pasal tersebut, sebagai berikut :

Pasal 1244 BW, menyatakan :

Jika ada alasan untuk itu, si berutang harus dihukum untuk

mengganti biaya, rugi dan bunga apabila ia tak dapat

membuktikan, bahwa tidak pada waktu yang tepat

dilaksanakannya perikatan itu, disebabkan oleh sesuatu hal yang

tak terduga, pun tak dapat dipertanggungjawabkan padanya,

kesemuanya itu jika tidak ada iktikad buruk padanya.

Pasal 1245 BW, menyatakan :

Tidak ada penggantian biaya, rugi, dan bunga, bila karena

keadaan memaksa atau karena suatu kejaidan yang tidak

disengaja, si berutang debitur terhalang untuk memberikan atau

berbuat sesuatu yang diwajibkan, atau karena hal-hal yang sama

telah melakukan perbuatan yang terlarang.

Pasal 1444 BW, menyatakan :

Jika barang tertentu yang menjadi pokok persetujuan musnah, tak

dapat diperdagangkan, atau hilang, hingga sama sekali tak

diketahui apakah barang itu masih ada, maka hapuslah

perikatannya, asal barang itu musnah atau hilang di luar

kesalahan si berutang dan sebelum ia lalai menyerahkannya.

Bahkan meskipun si berutang lalai menyerahkan suatu barang

sedangkan ia tidak telah menanggung terhadap kejadian-kejadian

yang tak terduga, perikatan tetap hapus jika barang itu akan

musnah juga dengan cara yang sama di tangannya si beroiutang,

seandainya sudah diserahkan kepadanya.

Si berutang diwajibkan membuktikan kejadian yang tak terduga,

yang dimajukannya itu.

Dengan cara bagaimanapun suatu barang yang telah dicur,

musnah atau hilang, hilangnya barang ini tidaksekali-kali

membebaskan orang yang mencuri barang dari kewajibannya

untuk mengganti harganya.

Pasal 1445 BW, menyatakan :

Jika barang yang terutang, di luar salahnya si berutang, musnah,

tak dapat lagi diperdagangkan, atau hilang, maka si berutang, jika

ia mempunyai hak-hak atau tuntutan-tuntutan ganti rugi mengenai

barangtersebut, diwajibkan memberikan hak-hak dan tuntutan-

tuntutan tersebut kepada orang yang mengutangkan kepadanya.

Maka overmacht dapat disimpulkan merupakan peristiwa yang

tidak terduga yang terjadi di luar kesalahan debitur setelah

penutupan kontrak yang menghalangi debitur untuk memenuhi

prestasinya, sebelum ia dinyatakan lalai dan karenanya tidak dapat

15

dipersalahkan serta tidak menanggung risiko atas kejadian tersebut.

Untuk itu, sebagai sarana bagi debitur melepaskan diri dari gugatan

kreditur, maka dalil adanya overmacht harus memenuhi syarat,

bahwa :

a) Pemenuhan prestasi terhalang atau tercegah;

b) Terhalangnya pemenuhan prestasi tersebut di luar kesalahan

debitur; dan

c) Peristiwa yang menyebabkan terhalangnya prestasi tersebut bukan

merupakan risiko debitur.

Adanya peristiwa yang dikategorikan sebagai overmacht

membawa konsekuensi (akibat hukum), sebagai berikut :

a) Kreditur tidak dapat menuntut pemenuhan prestasi.

b) Debitur tidak dapat lagi dinyatakan lalai.

c) Debitur tidak wajib membayar ganti rugi.

d) Risiko tidak beralih kepada debitur.

e) Kreditur tidak dapat menuntut pembatalan dalam perjanjian

timbal balik.

f) Perikatan dianggap gugur.

c) Keadaan Sulit (Hardship)

Aturan tentang Hardship menentukan bahwa apabila pelaksanaan

kontrak menjadi lebih berat bagi salah satu pihak, pihak tersebut

bagaimanapun juga terikat melaksanakan perikatannya dengan

tunduk pada ketentuan tentang hardship (sebagai pengecualian).

Ketentuan ini mengatur dua hal pokok, yaitu :

a). Sifat mengikat dari kontrak sebegai aturan umum.

b). Perubahan keadaan yang relevan hanya terkait kontrak-kontrak

tertentu (kontrak yang pelaksanaannya belum dilakukan/ masih

berlaku dan berjangka panjang.

Hardship adalah peristiwa yang secara fundamental telah

mengubah keseimbangan kontrak, yang disebabkan oleh biaya

pelaksanaan kontral meningkat sangat tinggi membebani pihak yang

melaksanakan kontrak (debitur) atau nilai pelaksanaan kontrak

menjadi sangat berkurang bagi pihak yang menerima (kreditur).

Dengan diterima suatu peristiwa yang secara fundamental

memengaruhi keseimbangan kontrak sebagai hardship, tentunya

akan menimbulkan akibat hukum bagi kontrak yang dibuat para

pihak. Apabila terjadi hardship memberikan alternatif penyelesaian,

sebagai berikut :

a) Pihak yang dirugikan berhak untuk meminta dilakukan

renegosiasi kontrak kepada pihak lain. Permintaan tersebut

harus diajukan segera dengan menunjukkan dasar (hukum)

permintaan renegosiasi tersebut.

b) Permintaan untuk dilakukannya renegosiasi dengan sendirinya

memberikan hak kepada pihak yang dirugikan untuk

menghentikan pelaksanaan kontrak.

15

c) Apabila negosiasi gagal mencapai kesepakatan dalam jangka

waktu yang wajar, maka para pihak dpat mengajukannya ke

pengadilan.

d) Apabila pengadilan membuktikan adanya hardship, maka

pengadilan dapat memutuskan untuk :

i. Mengakhiri kontrak pada tanggal dan waktu yang pasti; atau

ii. Mengubah kontrak dengan mengembalikan

keseimbangannya.5

3. Jaminan Kredit Menurut Hukum Ekonomi Syari’ah

a. Hukum Jaminan

Jaminan merupakan sebuah janji tertulis yang dibuat oleh seseorang

atas utang yang tidak dapat dikembalikan. Jaminan merupakan syarat

bentuk tanggungan dan nilainya sebagai tanggungan sangat tergantung

pada kredit keuangan dan kedudukan penjamin, serta bentuk dan syarat

jaminan.6

Dalam perspektif hukum perbankan, istilah “jaminan” ini dibedakan

dengan istilah “agunan”. Di bawah Undang-undang Nomor 14 Tahun

1967 tentang Pokok-pokok Perbankan, tidak dikenal istilah “agunan”,

yang ada istilah “jaminan”. Sementara dalam undang-undang Nomor 7

5 Agus Yudha Hernoko, Hukum Perjanjian (Asas Proporsionalitas dalam Kontrak Komersial),

(Jakarta : Kencana, 2010), 285.

6 Muhammad Muslehuddin, Sistem Perbankan Dalam Islam, (Jakarta : Rieneka Cipta, 1994), 23-

24.

Tahun 1992 tentang Perbankan sebagaimana telah diubah dengan

Undang-undang Nomor 10 Tahun 1998, memberikan pengertian yang

tidak sama dengan istilah “jaminan” menurut Undang-undang Nomor 14

Tahun 1967.

Arti jaminan menurut undang-undang nomor 14 tahun 1967 diberi

istilah “agunan” atau “tanggungan”, sedangkan “jaminan” menurut

Undang-undang Nomor 7 Tahun 1992 sebagaimana telah diubah dengan

Undang-undang Nomor 10 tahun 1998, diberi arti lain, yaitu keyakinan

atas iktikad dan kemampuan serta kesanggupan nasabah debitur untuk

melunasi utangnya atau mengembalikan pembiayaan dimaksud sesuai

dengan diperjanjikan.

Jika ada syarat kerjasama dengan jaminan maka syarat tersebut batal

akan tetapi apabila terjadi kelalaian atau kesengajaan dari pihak

mudharib yang mengakibatkan kerugian maka diperbolehkan kerugian

itu ditanggung oleh pihak mudharib. Fatwa DSN nomor 07/DSN-

MUI/IV/2000, tentang pembiayaan mudharabah (Qiradh) memutuskan

perihal ketentuan pembiayaan, LKS sebagai penyedia dana menanggung

semua kerugian akibat dari mudharabah kecuali jika mudharib (nasabah)

melakukan kesalahan yang disengaja, lalai, atau menyalahi perjanjian.

Pada prinsipnya, dalam pembiayaan mudharabah tidak ada jaminan,

namun agar mudharib tidak melakukan penyimpangan, LKS dapat

meminta jaminan dari mudharib atau pihak ketiga. Jaminan ini hanya

15

dapat dicairkan apabila mudharib terbukti melakukan pelanggaran

terhadap hal-hal yang telah disepakati bersama dalam akad.

Adapun istilah “agunan”, ketentuan dalam Pasal 1 angka 23 Undang-

undang Nomor 7 Tahun 1992 sebagaimana telah diubah dengan Undang-

undang Nomor 10 tahun 1998 tentang perubahan atas undang-undang

Nomor 7 Tahun 1992 tentang Perbankan, diartikan sebagai berikut :

Agunan adalah jaminan tambahan yang diserahkan nasabah debitur

kepada bank dalam rangka pemberian fasilitas kredit atau pembiayaan

berdasarkan Prinsip Syari‟ah.7

Dalam perpektif hukum perbankan, agunan dibedakan atas 2 (dua)

macam, yaitu agunan pokok dan agunan tambahan. Agunan pokok adalah

barang, suart berharga, atau garansi yang berkaitan langsung dengan

objek yang dibiayai dengan kredit yang bersangkutan, seperti barang

yang dibeli dengan kredit yang dijaminkan, proyek yang dibiayai dengan

kredit yang bersangkuan, maupun tagihan debitur; sedangkan agunan

tambahan adalah barang, surat berharga, atau garansi yang tidak

berkaitan langsung dengan objek yang dibiayai dengan kredit yang

bersangkutan, yang ditambahkan sebagai agunan.8

Berdasarkan ketentuan di atas, dapat disimpulkan bahwa :

1. Yang dimaksud dengan jaminan kredit atau pembiayaan adalah

keyakinan atas kemampuan dan kesanggupan nasabah debitur untuk

melunasi kewajibannya sesuai dengan yang diperjanjikan.

7 Rachmadi Usman, Hukum Jaminan Keperdataan, (Jakarta : Sinar Grafika, 2008), 66-67.

8 Salim HS, Pengantar Hukum Perdata Tertulis, (Jakarta : Sinar Grafika, 2004), 23.

2. Jaminan kredit atau pembiayaan dalam arti luas meliputi watak,

kemampuan, modal, agunan, dan prospek usaha dari Nasabah debitur.

Dalam arti sempit jaminan kredit atau pembiayaan adalah agunan.

3. Jenis agunan kredit/pembiayaan terdiri dari :

Agunan pokok yaitu berupa barang, proyek, atau hak tagih yang

dibiayai dengan pembiayaan yang bersangkutan.

Agunan tambahan yaitu berupa barang yang tidak berkaitan

langsung dengan objek yang dibiayai.

4. Lembaga keuangan syariah harus memperoleh agunan dari nasabah

debitur/penerima fasilitas sebagai jaminan kredit/pembiayaan yang

diberikannya. Ketentuan ini bersifat legal mandatory, sehingga wajib

ditaati.9

b. Jaminan dalam Pembiayaan

Secara umum jaminan kredit diartikan sebagai penyerahan kekayaan

atau pernyataan kesanggupan seseorang untuk menanggung pembayaran

kembali suatu utang. Hukum jaminan adalah keseluruhan dari kaidah-

kaidah hukum yang mengatur hubungan hukum antara pemberi dan

penerima jaminan dalam kaitannya dengan pembebanan jaminan untuk

mendapatkan fasilitas atau kredit.

Jaminan secara umum berfungsi sebagai jaminan pelunasan

kredit/pembiayaan. Jaminan kredit/pembiayaan berupa watak,

kemampuan, modal, dan prospek usaha yang dimiliki debitur merupakan

9 Faturrahman., 43.

15

jaminan immateril yang berfungsi sebagai first way out. Dengan jaminan

immateril tersebut diharapkan debitur dapat mengelola perusahaannya

dengan baik sehingga memperoleh pendapatan bisnis guna melunasi

kredit/pembiayaan sesuai yang diperjanjikan. Jaminan kredit/pembiayaan

berupa second way out. Sebagai second way out, pelaksanaan

penjualan/eksekusi agunan baru dilakukan apabila debitur gagal

memenuhi kewajibannya melalui first way out.10

Jaminan bank adalah suatu jenis penanggungan, di mana yang

bertindak sebagai penanggung adalah Bank. Bank garansi terjadi jika

Bank selaku penanggung diwajibkan untuk menanggung pelaksanaan

pekerjaan tertentu, atau menanggung dipenuhinya pembayaran tertentu

kepada kreditur.11

Dalam hukum Islam berkaitan dengan jaminan utang dikenakan dua

istilah yaitu kafalah dan rahn.

Kafalah adalah jaminan yang diberikan oleh penanggung (kafil)

kepada pihak ketiga untuk memenuhi kewajiban pihak kedua atau yang

ditanggung (makful‟anhu). Menurut Bank Indonesia, kafalah adalah akad

pemberian jaminan (makful alaih) yang diberikan satu pihak kepada

pihak lain dimana pemberi jaminan (kafil) bertanggung jawab atas

pembayaran kembali suatu hutang yang menjadi hak penerima jaminan

(makful).12

10

Ibid., 44. 11

Sri Soedewi Masjchoen Sofwan, Hukum Jaminan di Indonesia (Pokok-pokok Hukum Jaminan

dan Jaminan Perorangan), (Yogyakarta : Penyalur, Bina Usaha, 1980), 106. 12

Sayyid Sabiq, Fiqih Sunnah, (Jakarta : Pena Pundi Aksara, 2006), 187.

Dalam Surat Edaran Bank Indonesia No. 10/14/DPbS tertanggal 17

Maret 2008 tentang Pelaksanaan Prinsip Syariah dalam Kegiatan

Penghimpunan Dana dan Penyaluran Dana serta Pelayanan Jasa Bank

Syariah, menyatakan bahwa kafalah yang diatur dalam konsep syariah

bisa dikatakan sama persis dengan konsep pemberian jaminan yang

diatur menurut hukum positif. Kafalah berdasarkan SEBI 10/2008 :

“...merupakan suatu pelayanan bank syariah yang di mana bank

bertindak sebagai pemberi jaminan atas pemenuhan kewajiban nasabah

terhadap pihak ketiga. Objek jaminan peminjaman dalam kafalah

merupakan kewajiban pihak yang meminta jaminan dengan nilai, jumlah

dan spesifikasi yang jelas, seta tidak bertentangan dengan syariah (tidak

diharamkan). Dalam pelaksanaan pemberian jaminan, bank syariah

dapat meminta jaminan berupa cash collateral atau bentuk jaminan

lainnya atas nilai penjaminan dan bank dapat memperoleh imbalan atau

fee atas jasa pemberian jaminan tersebut.”13

Dikatakan bahwa dalam skema kafalah, bank memberikan jasa dengan

bertindak selaku penjamin atas pemenuhan kewajiban (utang) nasabah

kepada pihak ketiga, yang dikenal dengan istilah awam garansi bank.

Atas pemberian kafalah ini, bank syariah menerima imbalan atau fee

(ujrah) yang disepakati di awal serta dinyatakan dalam jumlah nominal

tetap. Tidak dibolehkan apabila nilai nominal dari barang yang dijamin

13

Surat Edaran Bank Indonesia No. 10/14/DPbS tanggal 17 maret 2008 tentang Pelaksanaan

Prinsip Syariah dalam Kegiatan Penghimpunan Dana dan Penyaluran Dana serta Pelayanan

jasa Bank Syariah.

15

jumlahnya berubah-ubah atau tidak sesuai dengan kesepakatan awal,

kecuali dibuatkan kontrak baru.

Walaupun pada awalnya berbentuk jasa, apabila terjadi keadaan

nasabah melakukan wanprestasi atas kewajibannya terhadap pihak ketiga

sehingga kemudian pihak yang menerima jaminan “mencairkan” jaminan

itu, bank garansi (kafalah) tersebut barulah menjadi utang. Bank

kemudian akan memenuhi kewajiban nasabah kepada pihak ketiga atas

dasar Qardh (dana talangan), dan selanjutnya nasabah berutang kepada

bank syariah yang wajib dikembalikan oleh nasabah baik secara tunai

maupun dengan mencicil.14

Sedangkan Rahn secara bahasa berarti al-tsubut dan al-habs yaitu

penetapan dan penahanan. Menurut istilah rahn yaitu perjanjian (akad)

pinjam-meminjam dengan menyerahkan barang sebagai tanggungan

utang. Para ulama mendefinisikan dengan penetapan suatu barang yang

memiliki nilai dalam pandangan Syari’at sebagai jaminan atas utang yang

mana utang tersebut atau sebagian darinya dapat dibayar dengan barang

yang digadaikan. Dengan demikian, secara sederhana dapat dijelaskan

bahwa rahn adalah semacam jaminan utang atau gadai.

Rahn (Gadai dan Borg) ialah menyerahkan benda berharga dari

seseorang kepada orang lain sebagai penguat atau tanggungan dalam

utang piutang. Borg adalah benda yang dijadikan jaminan. Benda sebagai

borg ini akan diambil kembali setelah utangnya terbayar. Jika waktu

14

Http://www.hukumonline.com/klinik/detail/lt555a9fe6e506f/bank-garansi-dan-kafalah diakses

pada 30 Mei 2018.

pembayaran yang telah ditentukan telah tiba dan utang belum terbayar,

maka borg ini digunakan sebagai ganti yaitu dengan cara dijual sebagai

bayaran dan jika ada kelebihan dikembalikan kepada orang berutang.15

Hukum gadai adalah sunah bagi yang memberikan utang dan mubah

bagi yang berutang. Dasarnya ialah QS. Al Baqarah ayat 283 :

وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة

Artinya : “Dan jika kamu dalam perjanan (dan bermuamalah secara

tunai), sedangkan kamu tidak mendapat seorang penulis, maka

hendaklah ada barang tanggungan yang dipegang (oleh yang memberi

utang)...”

Sesuatu yang dijadikan sebagai jaminan disebut marhun, pihak yang

menyerahkan jaminan disebut rahin, sedangkan pihak yang menerima

jaminan disebut murtahin.16

Dalam penjelasan Pasal 37 ayat (1) Undang-undang No. 21 tahun

2008 tentang Perbankan Syari’ah dinyatakan “Apabila si berutang atau

si pemberi gadai tidak memenuhi kewajiban-kewajibannya, maka tak

diperkenankanlah si berpiutang memiliki barang yang digadaikan”.

Berikutnya, fatwa Dewan Syariah Nasional (DSN), yakni fatwa DSN-

MUI Nomor: 25/DSN-MUI/III/2002 tentang rahn. Menurut fatwa

tersebut, rahn adalah menahan barang sebagai jaminan atas hutang,

hingga orang yang bersangkutan dapat mengambil piutang atau

15

Zainuddin dan Muhammad Jamhari, Al-Islam 2 (Muamalah dan Akhlaq), (Bandung : Pustaka

Setia, 1999), 21. 16

Gufron A Mas’adi, Fiqh Muamalah Konstektual, ( Jakarta: Raja GrafindoPersada, 2002), 176.

15

mengambil sebagian manfaat barang itu. Apabila jatuh tempo, maka

pihak piutang memperingatkan pihak terhutang untuk melunasi hutang-

hutangnya, dan apabila pihak terhutang tidak dapat melunasi hutang-

hutangnya maka pihak penghutang akan menjual atau mengeksekusi

barang jaminan melalui lelang sesuai syariah.17

Uang dapat dipinjamkan dalam beberapa cara, dan dengan syarat-

syarat yang berbeda. Bahkan ada beberapa macam bentuk pinjaman uang

tanpa jaminan. Sejumlah uang tertentu dapat dipinjamkan selama jangka

waktu yang ditetapkan berdasarkan suku bunga tertentu. Kreditur dapat

memperkenankan debitur untuk menarik jumlah yang berbeda-beda pada

rekening yang ada sekarang sampai batas yang ditentukan. Beberapa

pinjaman mempunyai tujuan tertentu, misalnya apabila bank

meminjamkan uang untuk membiayai proyek tertentu. Dalam beberapa

contoh lain mungkin tidak ada perjanjian antara kreditur dan debitur

mengenai bagaimana dan untuk apa uang itu dipergunakan.

Sering kali suatu pinjaman uang dijamin dengan suatu beban atas atau

kepentingan pada barang debitur, sehingga jika debitur tidak dapat

memenuhi hutangnya, kreditur boleh menerima barang itu dan

memulihkan piutangnya dari hasil penjualan barang milik debitur itu.

Menurut Common Law, apabila penyewa terlambat membayar setiap

angsuran, kreditur dapat segera menarik kembali perjanjan itu dengan

17

Abdul Ghofur Anshari, Tanya Jawab Perbankan Syariah, (Yogyakarta : UII Press, 2008), 87.

alasan melanggar syarat pokok, dan mengambil kembali barangnya.

Dalam beberapa hal cara demikian ini akan berlaku tidak adil.18

4. Prinsip-Prinsip Hukum Ekonomi Syariah

Dalam hukum ekonomi syariah terdapat prinsip-prinsip yang harus

dipenuhi antar sesama manusia yang berkaitan dengan harta dan

kepemilikan. Prinsip-prinsip ini dijadikan sebagai dasar (aturan) dalam

melakukan kegiatan berekonomi (muamalah). Terdapat empat prinsip

yang harus dilakukan, antara lain:

a. Pada dasarnya segala bentuk muamalah adalah mubah.

Dalam prinsip pertama mengandung arti, Pada dasarnya

(asalnya) pada segala sesuatu (pada persoalan mu’amalah) itu

hukumnya mubah, kecuali jika ada dalil yang menunjukkan atas

makna lainnya. Kebolehan itu berlangsung selama tidak atau belum

ditemukan ayat Al-Qur’an dan Al-Hadits yang menyatakan

keharamannya. Ketika ditemukan sebuah nash yang menyatakan

haram, maka pada saat itu pula akad mu’amalah tersebut menjadi

terlarang berdasarkan syara’.

QS. Al-Baqarah ayat 29 :

ماء هو الذي خلق لكم ما ف الرض جمعا ثم استوى إلى الس

ء علم اهن سبع سماوات وهو بكل ش فسو

18

Abdulkadir Muhammad, Hukum Perjanjian, (Bandung : Kotak Pos 272, 1986), 297.

15

Artinya : “Dialah Allah yang menjadikan segala yang ada di bumi

untuk kamu dan Dia berkehendak (menciptakan) langit,

lalu dijadikan-Nya tujuh langit. Dan Dia Maha

Mengetahui segala sesuatu.”

Di dalam kaidah Al Ashlu Fil Mua‟malati Al Ibahah Hatta Yadullu

ad daliilu ala tahrimiha (Prinsip dasar pada masalah-masalah yang

mendatangkan manfaat adalah boleh dan dalam masalah-masalah

yang menimbulkan mudarat adalah haram).

Salah satu bentuk kaidah ini adalah Al-Ashlu fil manafi‟ al-Ibahah

(Prinsip dasar pada masalah manfaat adalah boleh). Pendapat para ahli

hukum Islam (Fuqaha) terkait kaidah ini, sebagai berikut :

Pendapat pertama menyatakan bahwa prinsip dasar segala sesuatu

adalah larangan atau pencegahan sebagaimana diungkapkan kelompok

ahl al-hadits (tekstualis), atau keharaman seperti diungkapkan yang

lainnya. Sebagian lainnya menisbatkan pendapat ini sebagai pendapat

Jumhur. Menurut Abu Hanifah menyatakan bahwa segala sesuatu-

haram hingga ada petunjuk yang mengarahkan pada kebolehan.

Pendapat kedua menegaskan bahwa prinsip dasar segala sesuatu

adalah kebolehan hingga ada bukti atau petunjuk yang mengarahkan

pada keharaman. Ini adalah pendapat madzab Syafi’i, dan Muhammad

bin Abdullah Al-Hakam. Sebagian ulama muta‟akhkhirin

menisbahkan pendapat ini sebagai pendapat Jumhur.19

b. Mu’amalah dilakukan atas dasar sukarela, tanpa mengandung unsur-

unsur paksaan.

Prinsip Hukum Ekonomi Islam yang kedua adalah mu’amalah

hendaknya dilakukan dengan cara suka sama suka dan tidak ada

unsur paksaan dari pihak manapun. Bila ada dalam sebuah aktivitas

ekonomi ditemukan unsur paksaan (ikrah), maka aktivitas ekonomi

itu menjadi batal berdasarkan syara’.

QS. An-Nisa’ ayat 29:

نكم بالباطل إل أن تكون ها الذن آمنوا ل تأكلوا أموالكم ب ا أ

تجارة عن تراض منكم

Artinya : “Hai orang-orang yang beriman, janganlah kamu

saling memakan harta sesamamu dengan jalan yang batil, kecuali

dengan jalan perniagaan yang berlaku dengan suka sama suka di

antara kamu...”

Prinsip toleransi sebenarnya berkaitan dengan prinsip

kemerdekaan. Manusia memberikan kebebasan bergerak dan

bertindak sepanjang tidak melakukan kerusakan dan merugikan

masyarakat umum atau hak-hak orang lain. Bebas bukan berarti

19

Nashr Farid Muhammad Washil, Qawaid Fiqhiyyah, (Jakarta : Amzah, 2009), 76.

15

memaksakan kehendak agar akidah orang lain berpindah.

Kemerdekaan adalah kebebasan menjalankan hukum-hukum Allah.20

QS. Al Baqarah : 256

ن قد ت ل إكراه ف الد شد من الغ ن الر ب

Artinya : “Tidak ada paksaan untuk (memasuki) agama (Islam);

sesungguhnya telah jelas jalan yang benar daripada jalan yang

sesat..”

c. Muamalah dilakukan atas dasar pertimbangan mendatangkan manfaat

dan menghindari mudharat dalam bermasyarakat.

Sedangkan prinsip yang ketiga adalah mendatangkan maslahat

dan menolak madharat bagi kehidupan manusia. Prinsip ini

mengandung arti, aktivitas ekonomi yang dilakukan itu hendaknya

memperhatikan aspek kemaslahatan dan kemadharatan. Dengan kata

lain, aktivitas ekonomi yang dilakukan itu hendaknya merealisasi

tujuan-tujuan syari’at Islam (maqashid al-syari’ah), yakni

mewujudkan kemaslahatan bagi manusia. Bila ternyata aktivitas

ekonomi itu dapat mendatangkan maslahat bagi kehidupan manusia,

maka pada saat itu hukumnya boleh dilanjutkan dan, bahkan, harus

dilaksanakan. Namun bila sebaliknya, mendatangkan madharat,

maka pada saat itu pula harus dihentikan.

Qs. Al-A’raf ayat 56

20

Beni Ahmad Saebeni, Filsafat Hukum Islam, (Bandung : Pustaka Setia, 2008), 241.

فسدوا ف الرض بعد إصلحها وادعوه خوفا وطمعاول ت

Artinya : “Dan janganlah kamu berbuat kerusakan di muka

bumi, sesudah (Allah) memperbaikinya dan berdoalah kepada-Nya

dengan rasa takut (tidak akan diterima) dan harapan (akan

dikabulkan)...”

Dalam hal ini, Allah SWT memberikan 3 alternatif bagi

perbuatan manusia, yakni positif (wajib), cenderung kepositif

(sunnah), cenderung ke negatif (makruh) dan negatif (haram). Dan

tidak semua keharusan itu dapat dilakukan manusia, mengingat

potensi atau kemampuan yang dimiliki manusia berbeda-beda.

Dalam kondisi semacam ini, Allah SWT memberikan hukum

rukhsah yakni keringanan-keringanan tertentu dalam kondisi tertentu

pula. Sehingga dapat dikatakan bahwa keharusan untuk melakukan

azimah seimbang dengan dengan kebolehan melakukan rukhsah.21

Qs. Al Baqarah ayat 286 :

ا.. ه ع س ل و ا إ س ف ن ف الل ل ك ل

Artinya : “Allah tidak membebani seseorang kecuali dalam batas

kesanggupannya..”

Bagi Asy-Syahibi, kesulitan itu dihilangkan bagi orang mukallaf

karena dua sebab. Pertama, karena khawatir akan terputuskan

ibadah, benci terhadap ibadah, serta benci terhadap taklif, dan

21

Mukhlis Usman, Kaidah-Kaidah Ushuliyah dan Fiqhiyah. ( Jakarta : Raja Grafindo Persada,

1997), 124.

15

khawatir akan adanya kerusakan bagi orang mukallaf, baik jasad,

akal, harta maupun kedudukannya, karena pada hakikatnya taklif itu

untuk kemaslahatan manusia. Kedua, karena takut terkurangi

kegiatan-kegitan sosial yang berhubungan dengan sesama manusia,

baik terhadap anak maupun keluarga dan masyarakat sekitar, karena

hubungan dengan hak-hak orang lain itu juga termasuk ibadah pula.

Menurut Dr. Wahab Az-Zuhaili, tujuan pokok terciptanya

kaidah سر adalah untuk membuktikan adanya prinsip المشقة تجلب الت

tasamuh dan keadilan dalam Islam agar Islam itu terkesan tidak

menyulitkan. Karena itu setiap kesulitan akan mendatangkan

kemudahan, dan kewajiban melakukan tasamuh jika dalam kondisi

menyulitkan.

Dari segi bahasa masyaqqah bermaksud sesuatu yang

meletihkan. Atau al-masyaqqah menurut ahli bahasa (etimologi)

adalah al-ta‟ab yaitu kelelahan, kepayahan, kesulitan, kesukaran. 22

QS. An-Nahl ayat 7:

فس ن ق ال ش ل ب ه إ غ ال وا ب ون ك م ت د ل ل ى ب ل م إ ك ال ق ث ل أ م ح ت و

م ح وف ر ء ر م ل ك ب ن ر إ

Artinya : “Dan ia memikul beban-bebanmu kesuatu negeri yang

tidak sampai kepadanya, melainkan dengan kesukaran-kesukaran

(yang memayahkan) diri. Sesungguhnya Tuhanmu benar-benar

Maha Pengasih lagi Maha Penyayang”

22

Djazuli, Kaidah-Kaidah Fiqih, (Jakarta : Kencana, 2006), 55.

Kaidah kesukaran itu dapat menarik kemudahan artinya

kesukaran menyebabkan adanya suatu kemudaha,. hukum yang

dipraktiknya menyulitkan mukkallaf dan pada diri dan sekitarnya

terdapat kesukaran, maka syariat memudahkannya sehingga beban

tersebut berada di bawah kemampuan mukkallaf tanpa kesukaran.23

Maksudnya adalah bahwa hukum-hukum yang dalam

penerapannya menimbulkan kesulitan dan kesukaran bagi mukkallaf

(subjek hukum), sehingga syariah meringankannya sehingga

mukkallaf mampu melaksanakannya tanpa kesulitan dan kesukaran.

Para ulama membagi masyaqqah ini menjadi tiga bagian :

1. al-Masyaqqah al-„Azhimmah

Kesulitan yang sangat berat), seperti kekhawatiran yang

akan hilangnya jiwa dan/atau rusaknya anggota badan.

Hilangnya jiwa dan /atau anggota badan mengakibatkan kita

tidak bisa melaksanakan ibadah dengan sempurna. Masyaqqah

semacam ini membawa keringanan.

2. al-Masyaqqah al-Mutawasithah

Kesulitan yang pertengahan, tidak sangat berat juga sangat

tidak ringan). Masyaqqah semacam ini harus dipertimbangkan,

apabila lebih dekat kepada masyaqqah yang sangat berat, maka

ada kemudahan disitu. Apabila lebih dekat dengan masyaqqah

yang ringan, maka tidak ada kemudahan.

23

Jaih Mubarok, Kaidah Fiqh : Sejarah dan Kaidah-kaidah Asasi, (Jakarta: RajaGrafindo Persada,

2002), 139-140.

15

3. al-Masyaqqah al-Khafifah

Kesulitan yang ringan, seperti terasa lapar waktu puasa,

terasa capek waktu tawaf dan sai, terasa pening waktu rukuk dan

sujud, dan lain sebagainya. Masyaqqah semacam ini dapat

ditanggulangi dengan mudah dengan cara bersabar dalam

melaksanakan ibadah, dengan alasan kemaslahatan dunia dan

akhiratn tercermin dalam ibadah tadi lebih utama dari pada

masyaqqah yang ringan ini.24

Adapun dalam hal kemudahan (at-taisir) para ulama juga

telah menyebutkan sebab-sebab yang menimbulkan (akibat

diperbolehkan) kemudahan (rukhsah), yaitu:

1. Kekurang mampu bertindak hukum ( النقص)

Misalnya, orang gila dan anak kecil tidak wajib

melaksanakan sholat, puasa, bayar zakat dan naik haji.

Dalam ilmu hukum, yang berhubungan dengan perilaku ini

disebut unsur pemaaf.

2. Kesulitan yang umum (البلوى وم م (ع

Seperti debu yang berserakan di jalan, maka tidak

mungkin seseorang untuk menghindar, atau adanya hama

tikus yang jumlahnya sangat banyak menyerang satu desa

kemudian meninggalkan air kencingnya yang kering.

3. Bepergian ( فر (اس

24

Djazuli., 57-58.

Misalnya, boleh qasar shalat, buka puasa, dan

meninggalkan shalat jumat.

4. Keadaan sakit ( ,(المرض

Misalnya, boleh bertayamum ketika sulit memakai air,

shalat fardhu sambil duduk, berbuka puasa bulan

Ramadhan dengan kewajiban qadhasetelah sehat.

Ditundanya pelaksanaan had sampai terpidana sembuh,

wanita yang sedang mentruasi.

5. Keadaan terpaksa ( الءكراه)

Seperti, diancam orang lain untuk membatalkan puasa

ramadhan, sehingga membahayakan jiwanya.

6. Lupa ( سيان الن )

Seperti seseorang lupa makan dan minum pada waktu

puasa.

7. Ketidaktahuan ( (الجهل

Misalnya, orang yang baru masuk Islam karena tidak

tahu, kemudian berdagang dengan praktik riba.

Adapun rasionalisasi kemudahan dalam islam ialah,

dengan adanya aturan-aturan khusus yang disebut sebagai

syariat yang sudah disesuaikan dengan tingkat kemampuan

15

dan potensi yang dimiliki seorang hamba, demi

kemaslahatan dan untuk kepentingan manusia sendiri.25

d. Dalam aktivitas ekonomi itu terlepas dari unsur gharar, kedzaliman,

dan unsur lain yang diharapkan berdasarkan syara’.

QS. Al Baqarah ayat 279,

ورسوله وإن تبتم فلكم رءوس فإن لم تفعلوا فأذنوا بحرب من الل

أموالكم ل تظلمون ول تظلمون

Artinya : “Maka jika kamu tidak mengerjakan (meninggalkan sisa

riba), maka ketahuilah, bahwa Allah dan Rasul-Nya akan

memerangimu. Dan jika kamu bertaubat (dari mengambil riba), maka

bagimu pokok hartamu; kamu tidak menganiaya dan tidak (pula)

dianiaya.”

Sistem hukum ekonomi syariah mencangkup cara dan pelaksanaan

kegiatan usaha yang didasarkan prinsip syariah. Hal itu biasa disebut

sistem hukum ekonomi Islam. Ilmu ekonomi syariah merupakan ilmu

pengetahuan sosial yang mempelajari masalah-masalah ekonomi

kerakyatan yang berdasarkan prinsip-prinsip syariah. Dan filsafat hukum

ekonomi Islam melahirkan nilai-nilai dasar yang menjadi sistem hukum

ekonomi Islam, di antaranya sebagai berikut :

a. Pemilikan

25

Muchlis Usman, Kaidah-kaidah Istinbath Hukum Islam : Kaidah-kaidah Ushuliyah dan

Fiqhiyah, (Jakarta: RajaGrafindo Persada, 2002), 124.

Menurut sistem hukum ekonomi Islam pemilikan bukanlah

penguasaan mutlak atas sumber-sumber ekonomi, tetapi kemampuan

untuk memanfaatkan. Lama kepemilikan atas sesuatu benda terbatas

pada lamanya manusia hidup di dunia ini dan kalau ia meninggal

dunia, harta kekayaannya harus dibagikan kepada ahli warisnya

menurut ketentuan yang sudah ditetapkan Allah. Sumber-sumber daya

alam yang menyangkut kepentingan umum atau yang menjadi hajat

hidup orang banyak harus menjadi milik umum atau negara, atau

sekurang-kurangnya dikuasai oleh negara untuk kepentingan umum

atau orang banyak.

b. Keseimbangan

Nilai dasar keseimbangan harus dijaga sebaik-baiknya, bukan saja

antara kepentingan dunia dengan kepentingan akhirat, tetapi juga

keseimbangan antara kepentingan perorangan dengan kepentingan

umum. Disamping itu, harus dipelihara keseimbangan antara hak dan

kewajiban.

c. Keadilan

Prinsip keadilan diterapkan dalam setiap segi kehidupan manusia

terutama dalam kehidupan hukum, sosial, politik, dan ekonomi,

karena keadilan adalah titik tolak sekaligus proses dan tujuan semua

tindakan manusia.26

26

Zainuddin Ali, Hukum Ekonomi Syariah, (Jakarta : Sinar Grafika, 2008), 12.

15

5. Pembiayaan Bermasalah Menurut Hukum Ekonomi Syari’ah

Pembiayaan bermasalah muncul dari adanya penyaluran dana atau

pembiayaan yang dilakukan oleh bank kepada nasabahnya. Pembiayaan ini

didasarkan kepada transaksi-transaksi bisnis yang tidak tunai, sehingga

menimbulkan kewajiban-kewsajiban pembayaran. Dalam perspektif fikih,

transaksi tidak tunai ini sering menjadi pembahasan utang-piutang. Hal-hal

berikut akan membahas tentang landasan utang-piutang, etika berutang

dan bagaimana penyelesaian utang-piutang menurut hukum ekonomi

syariah.

a. Landasan Utang-Piutang

Ajaran Islam yang bersandarkan kepada Al-Quran dan Hadis Nabi

SAW mengakui kemungkinan terjadinya utang-piutang dalam berusaha

(mu‟amalah) atau karena kebutuhan mendesak untuk memenuhi

kebutuhannya.

Dapat disimpulkan bahwa Islam mengakomodir kegiatan transaksi

secara tidak tunai/utang, dengan syarat semua transaksi tersebut dicatat

sesuai prosedur yang berlaku, ditambah adanya saksi-saksi dan barang

jaminan (rahn) sebagai perlindungan (sesuai kebutuhan). Tujuan

adanya prosedur tersebut, agar hubungan utang-piutang yang dilakukan

para pihak yang melakukan akad terhindar dari kerugian.27

Dalam utang piutang, atau dalam sebuah pembiayaan seharusnya

Lembaga Keuangan Syariah memiliki kualifikasi dalam pemberian

27

Faturrahman Djamil, Penyelesaian Pembiayaan Bermasalah di Bank Syariah, (Jakarta : Sinar

Grafika, 2012), 74.

pembiayaan kepada calon nasabahnya. Menurut Binti Aisyah dalam

bukunya menerapkan prinsip 6C dalam pemberian pembiayaan

meliputi:

1. Character, artinya sifat atau karakter yang dimiliki nasabah

pembiayaan.

2. Capacity, artinya adalah kemampuan nasabah dalam melakukan

pembayaran angsuran, dilihat dari berapa besar keuntungan yang

diperoleh.

3. Capital, artinya besarnya modal yang diperlukan peminjam. Hal ini

termasuk struktur modal, kinerja hasil dari modal apabila nasabah

merupakan perusahaan, dan segi pendapatan jika nasabah merupakan

seorang perorangan.

4. Collateral, artinya adanya sebuah jaminan dalam pembiayaan.

Penilaian terhadap collateral dapat ditinjau dari dua sisi, yaitu :

a. Segi Ekonomis, yaitu nilai ekonomis dari barang yang digunakan.

b. Segi Yuridis, yaitu apakah agunan tersebut memenuhi syarat-

syarat yuridis untuk dipakai sebagai agunan.

5. Condition Of Economy, artinya keadaan meliputi kebijakan

pemerintah, politik, segi budaya yang mempengaruhi perekonomian.

Penilaian terhadap segi ekonomi dapat dilihat dari :

a. Peraturan-Peraturan Pemerintah

b. Situasi, politik, dan perekonomian dunia.

15

6. Constain, artinya hmbatan-hambatan yang mungkin mengganggu

proses usaha.28

b. Etika Utang-Piutang

Ajaran Islam mengajarkan beberapa etika ketika melakukan utang-

piutang di antara sesama manusia. Beberapa prinsip etika berutang-

piutang antara lain :

1. Menepati Janji

Apabila telah diikat perjanjian utang/pembiayaan untuk jangka

waktu tertentu, maka wajib ditepati janji tersebut dan pihak yang

berutang/penerima pembiayaan membayar utang/kewajibannya sesuai

perjanjian yang dibuatnya. Menepati janji adalah wajib dan setiap

orang bertanggungjawab terhadap janji-janjinya.

QS. Al Maidah ayat 1

يا أي ها الذين آمنوا أوفوا بالعقود “Wahai orang-orang yang beriman! Penuhilah akad-akad itu...”

2. Menyegerakan Pembayaran Utang

Orang yang memikul beban utang wajib terus berusaha

membereskan sangkutan-sangkutan utangnya hingga tuntas. Sapabila

dia mengalami kesempitan sehingga merasa lemah membayar

utangnya,maka adalah suatu keutamaan untuk terus bersungguh-

sungguh membayar utangnya.

28

Binti Nur Aisyah, Manajemen Pembiayaan Bank Syariah, (Yogyakarta : Kalimedia, 2015), 80-

84.

3. Melarang Menunda-nunda Pembayaran Utang

Perbuatan menunda-nunda pembayaran utang padahal dia mampu

termasuk perbuatan tidak terpuji, dianggap perbuatan zalim, dan

bahkan bisa dianggap sikap orang yang mengingkari janji (munafiq).

4. Lapang Dada Ketika Membayar Utang

Salah satu akhlak yang mulia ialah berlaku tasamuh (toleransi) atau

lapang dada dalam pembayaran utang. Sikap ini merupakan kebalikan

dari pada sikap menunda-nunda, mempersulit dan menahan hak orang,

5. Tolong-menolong dan Memberi Kemudahan

Sikap tolong-menolong dan membantu melepaskan kesusahan dan

kesulitannya yang diterima oleh orang lain, Islam menilai termasuk

akhlak mulia/terpuji.

Berdasarkan keterangan di atas, Islam mengakui dan membolehkan

utang-piutang, walaupun kebolehan tersebut ditekankan karena

kebutuhan yang mendesak dan berupaya sesegera mungkin untuk

membayarnya. Menunda-nunda pembayaran utang dianggap sebagai

suatu perbuatan tercela, apalagi dalam keadaan mampu.29

c. Alternatif Penyelesaian Pembiayaan Bermasalah

Beberapa alternatif penyelesaian cidera janji dalam pembiayaan,

antara lain :

1. Melakukan restrukturisasi terhadap utang yang ada antara lain

dengan penjadwalan, perpanjangan jangka waktu, dan hapus buku

29

Ibid., 78.

15

atau hapus tagih sebagian atau seluruh utang gharimin (orang yang

berutang). Hal ini sebagaimana dijelaskan dalam Al-Quran, surah Al

Baqarah ayat 280 :

م ك ر ل قوا خ د ص ن ت أ ة و ر س ى م ل ة إ ر ظ ن ة ف ر س و ع ان ذ ن ك إ و

ون لم ع م ت ت ن ن ك إ

“Dan jika (orang berutang) itu berada dalam kesukaran maka

berilah tangguh sampai ia berkelapangan. Dan menyedekahkan

(sebagian atau semua utang) itu, lebih baik begimu, jika kamu

mengetahui”.

2. Bagi yang berutang (debitur) dan kemudian pada saat yang sama

mempunyai tagihan/piutang (kredit) pada pihak lain, maka orang

yang berutang tersebut dapat melakukan pembayaran utang dengan

mengalihkan beban utang yang ditangguhnya kepada orang yang

berpiutang, kepadanya. Hal ini disebut dengan istilah “hiwalah” atau

“hawalah”.

3. Bagi yang berutang (debitur, sedangkan harta atau yang dimilikinya

habis dan tidak mampu membayar utang-utangnya, dia dapat

dinyatakan sebagai orang yang bangkrut (muflis) oleh hakim (di

Indonesia oleh hakim Pengadilan Niaga). Menjatuhkan hukuman

terhadap orang yang tidak mampu membayar utang, dinamakan

dengan al-Taflis (pailit/pernyataan bangkrut). Bagi yang dinyatakan

pailit (taflis) oleh hakim, maka orang tersebut tidak dapat melakukan

tindakan hukum terhadap sisa harta yang dimilikinya. Dan harta

tersebut dialokasikan untuk pembayaran utang yang menjadi

tanggungannya.

Penyelesaian sengketa melalui pengadilan adalah suatu pola

penyelesaian sengketa yang terjadi antara para pihak yang

diselesaikan oleh pengadilan. Putusannya bersifat mengikat.

Sedangkan penyelesaian sengketa melalui alternatif penyelesaian

sengketa (ADR) adalah lembaga penyelesaian sengketa di luar

pengadilan dengan cara konsultasi, negoiasi, mediasi, konsiliasi, atau

penilaian ahli.30

Penyelesaian sengketa perdata di pengadilan umumnya

didasarkan pada dua pola dasar, yaitu :

a) Adanya wanprestasi atau ingkar janji salah satu pihak, di mana

untuk gugatan ini harus didasarkan pada adanya hubungan

kontraktual (privity of contract) di antara para pihak (penggugat

dan tergugat);

b) Adanya pembuatan melanggar hukum onverchtmatige daad), di

mana dalam gugatan berdasarkan perbuatan melanggar hukum

tidak perlu didahului adanya hubungan kontraktual di antara para

pihak, namun yang paling elementeer adalah adanya perbuatan

yang merugikan pihak lain serta terdapat hubungan kausal antara

30

Undang-undang No. 30 Tahun 1999 tentang Arbitrase dan Alternatif Pilihan Penyelesaian

Sengketa, Pasal 1 ayat (10).

15

perbuatan dengan kerugian yang ditimbulkan sebagai akibat

kesalahannya.31

4. Al-Hajr (Pengampunan) yaitu larangan bagi seorang untuk

melaksanakan akad dan bertindak hukum terhadap hartanya. Dalam

hal ini Hakim memutuskan untuk menahan harta seseorang untuk

keperluan pemabayaran utangnya. Hal ini mirip dengan ketentuan

pailit dalam hukum perdata.

5. Penerapan Hukum Ta‟zir bagi debitur. Bagi debitur yang sengaja

tidak mau menyelesaikan utangnya, padahal dia mampu, salah

satunya bisa diterapkan hukuman ta‟zir berupa eksekusi jaminan. 32

Eksekusi jaminan mengandung arti bahwa untuk menjamin

pelaksanaan suatu putusan di kemudian hari, barang-barang milik

tergugat baik yang bergerak maupun yang tidak bergerak selama

proses berlangsung, terlebih dahulu disita atau dengan lain perkataan

bahwa barang-barang tersebut lalu tidak dapat dialihkan,

diperjualbelikan atau dengan jalan lain dipindahtangankan kepada

orang lain. Bukan hanya barang-barang tergugat saja yang dapat

disita, akan tetapi juga terhadap barang-barang bergerak milik

penggugat sedniri yang ada pada penguasaaan tergugat dapat

diletakkan sita jaminan.33

31

Agus Yudha., 308.

32 Ibid., 81.

33 Bambang Sugeng dan Sujayadi, Pengantar Hukum Acara Perdata dan Contoh Dokumen

Litigasi, (Jakarta : Kencana Prenada Media Group, 2012), 76.

Objek jaminan utang yang lazim digunakan dalam suatu utang-

piutang, secara umum dapat dikelompokkan antara lain : barang

bergerak, dan jaminan perorangan (penanggungan utang).

a. Barang bergerak yang berupa barang berwujud, misalnya berupa

perhiasan, surat berharga, kendaraan bermotor, perlengkapan

rumah tangga, perlengkapan kantor, alat berat, alat transportasi

laut dan sungai, alat transportasi udara, barang persediaan, barang

dagangan, dan sebagainya.

b. Barang tidak bergerak berupa tanah dan benda-benda yang

berkaitan (melekat) dengan tanah seperti rumah tinggal, gedung,

hotel, dan sebagainya. Barang tidak berwujud dapat berupa

tagihan, piutang, dan sejenisnya (tetapi untuk surat yang

mempunyai harga mungkin masih perlu penegasan apakah

termasuk sebagai barang berwujud atau barang tidak berwujud

misalnya saldo tabungan dan saldo giro yang seharusnya

dibedakan dari bilyet deposito atau sertifikat deposito).