AvdR Webinars

Ontslagrecht individueel

AVDRWEBINARS.NL

Spreker

Mr. H.M.J. Bogaard, advocaat DLA Piper Nederland N.V.

14 november 201210:00-12:15 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 0071

AvdR World WideCHINA en NOORD KOREA13 juni 2013 - 22 juni 2013Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en ProcesrechtSprekers:Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteitmr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Paying respect to Kim Il-sung Military parade in the Pyongyang

3

Inhoudsopgave

Spreker

Mr. H.M.J. Bogaard

Jurisprudentie

Vaststellingsovereenkomst

Hoge Raad, 12 oktober 2012, LJN BW9243 p. 4

Hof Arnhem, 24 april 2012, LJN BW3957 p. 10

Hof Den Bosch, 13 oktober 2009, LJN BK7537 p. 16

Hoge Raad, 21 december 2007, LJN AZ8025 p. 19

Kennelijk onredelijk ontslag

Hoge Raad, 19 oktober 2012, LJN BX7470 p. 22

Hoge Raad, 13 april 2012, LJN BW0218 p. 24

Hoge Raad, 27 november 2009, LJN BJ6596 p. 26

Hoge Raad, 16 maart 2012, LJN BV1793 p. 32

RAR 2012, 62 p. 34

Hoge Raad, 11 september 2009, LJN BI6323 p. 38

Ontbindingsprocedure

Hoge Raad, 21 september 2012, LJN BW4896 p. 45

Hoge Raad, 1 april 2011, JAR 2011, 112 p. 49

Rechtbank Rotterdam, 4 februari 2011, LJN BQ2059 p. 53

Hoge Raad, 11 december 2009, LJN BJ9069 p. 57

Bepaalde en onbepaalde tijd

Hoge Raad, 11 mei 2012, LJN BV9603 p. 61

Hoge Raad, 13 juli 2012, LJN BW3367 p. 65

Hoge Raad, 27 april 2012, LJN BV6939 p. 73

Artikelen bepaalde en onbepaalde tijd t.a.v. het concurrentiebeding

Rechtbank Amsterdam, 25 september 2012, LJN BX8341 p. 78

Rechtbank Rotterdam, 4 juni 2012, LJN BX9437 p. 84

Ontslag op staande voet

Hoge Raad, JAR 2012, 135 p. 92



4

LJN: BW9243, Hoge Raad , 11/03049

Uitspraak

12 oktober 2012

Eerste Kamer

11/03049

TT/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED,

gevestigd te Dublin, Ierland,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. R.M. Hermans,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Varde en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 408324 CV EXPL 08-4151 van de kantonrechter te Zwolle van 3

maart 2009;

b. Het arrest in de zaak 200.031.465/01 van het gerechtshof te Arnhem van 22 maart

2011 alsmede de beschikking in die zaak van dat hof van 31 mei 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Varde beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft

incidenteel cassatiebroep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van

antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en

maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Varde toegelicht door mrs. R.M. Hermans, J. de Bie Leuveling Tjeenk en

J.E. Soeharno, advocaten te Amsterdam, en voor [verweerder] is de zaak toegelicht door

zijn advocaat.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt in het principale en in

het incidentele cassatieberoep tot verwerping van het beroep.

5

Mr. Hermans voornoemd heeft namens Varde bij brief van 29 juni 2012 op die conclusie

gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 Inzet van deze procedure is of tijdig namens [verweerder] een opt-outverklaring als

bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW is afgelegd. In cassatie kan worden uitgegaan van de

volgende feiten.

(i) [Verweerder] heeft met rechtsvoorgangers van Dexia Bank Nederland N.V. (hierna:

Dexia) een drietal als huurkoop aan te merken aandelenleaseovereenkomsten gesloten,

alle genaamd "WinstVerDriedubbelaar". Deze overeenkomsten zijn geëindigd, waarbij

voor [verweerder] een restschuld overbleef.

(ii) Bij beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 25 januari 2007 is de WCAM-

overeenkomst verbindend verklaard waarin de zogeheten Duisenberg-regeling is

vastgelegd. Krachtens de beschikking diende de opt-outverklaring uiterlijk 31 juli 2007 te

zijn gedaan aan notaris [de notaris].

(iii) [Verweerder] heeft Leaseproces B.V. (verder: Leaseproces) in de arm genomen

teneinde het nadelige resultaat uit de WinstVerDriedubbelaar aan te vechten.

Leaseproces heeft op 18 augustus 2005 in een brief aan [verweerder] onder meer

geschreven: "Voor een schikking is altijd uw toestemming nodig". [Verweerder] heeft

deze brief voor akkoord ondertekend.

(iv) [Verweerder] heeft op 18 augustus 2005 een volmacht verstrekt aan mr. G. van

Dijk, werkzaam voor of bij Leaseproces, waarvan de tekst luidt:

"De ondergetekende:

(...)

Verklaart bij dezen volmacht te geven aan Mr G. van Dijk, ...met recht van substitutie,

om namens hem/haar in het geschil met Dexia Bank Nederland N.V. ...:

1. alle naar zijn oordeel noodzakelijke correspondentie en overleg met Dexia te voeren

en Dexia te verzoeken om alle correspondentie uitsluitend naar Leaseproces te

Amsterdam te zenden;

2. een gerechtelijke procedure aan te spannen tegen Dexia terzake van bovengenoemd

geschil en om in die procedure tevens verweer te voeren tegen eventuele

tegenvorderingen van Dexia."

(v) Bij brief van mr. Rebel van 26 juli 2007 dan wel 27 juli 2007 is onder meer namens

[verweerder] aan notaris [de notaris] geschreven dat [verweerder] niet aan de

verbindend verklaarde Duisenberg-regeling gebonden wil zijn en is dus namens

[verweerder] de opt-outverklaring afgelegd. Bij brief van 3 augustus 2007 heeft de

notaris de ontvangst van deze verklaring bevestigd.

(vi) Bij brief van 2 augustus 2007 heeft Dexia mr. Rebel op de voet van artikel 3:69 lid 3

BW laten weten dat zij de door deze gedane opt-outverklaring als ongeldig beschouwt.

(vii) Dexia heeft haar vordering op [verweerder] uit hoofde van de verbindend verklaarde

Duisenberg-regeling aan Varde gecedeerd.

3.2 Varde vordert in deze procedure van [verweerder] betaling van € 253,61 en €

16.735,05 op grond van de Duisenberg-regeling. [Verweerder] verweert zich met een

beroep op de hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde opt-outverklaring. Volgens

[verweerder] is deze verklaring, anders dan Varde stelt - en anders dan de brief van

Dexia van 2 augustus 2007 inhoudt -, bevoegd namens hem afgelegd door mr. Rebel, nu

de in 3.1 onder (iv) aangehaalde, aan mr. Van Dijk verstrekte volmacht ('met recht van

6

substitutie') mr. Rebel de bevoegdheid verschafte om namens [verweerder] die

verklaring af te leggen. Subsidiair heeft [verweerder] betoogd dat mr. Rebel die

bevoegdheid ontleende aan zaakwaarneming.

3.3.1 De kantonrechter heeft geoordeeld dat mr. Van Dijk, en derhalve ook mr. Rebel,

niet over een toereikende volmacht beschikte om de opt-outverklaring namens

[verweerder] af te leggen. De kantonrechter kwam tot dit oordeel op de volgende twee

gronden.

(a) De door [verweerder] aan mr. Van Dijk verleende volmacht is een bijzondere

volmacht als bedoeld in art. 3:62 lid 2 BW, maar geen volmacht voor een bepaald doel

nu de volmacht geen doel vermeldt maar slechts de route waarlangs het (buiten de tekst

van de volmacht gelaten doel) dient te worden bereikt, te weten het corresponderen met

en het procederen tegen Dexia.

Art. 3:62 lid 2 BW bepaalt dat een in algemene bewoordingen verleende bijzondere

volmacht zich slechts uitstrekt tot daden van beschikking indien dat ondubbelzinnig is

bepaald, en een dergelijke bepaling ontbreekt in de onderhavige volmacht.

(b) Bovendien staat in de door [verweerder] voor akkoord ondertekende brief van 18

augustus 2005 vermeld dat voor het aangaan van een schikking met Dexia 'altijd' de

toestemming van [verweerder] nodig is. Zowel het aldus tussen partijen uitdrukkelijk

geregelde aangaan van een schikking, als het hier aan de orde zijnde, niet uitdrukkelijk

geregelde, verwerpen van een schikking hebben gemeen dat de rechtspositie van

[verweerder] jegens Dexia daardoor ingrijpend wordt gewijzigd. Om die reden moet

worden aangenomen dat mr. Van Dijk, en dus ook mr. Rebel, ook de uitdrukkelijke

instemming van [verweerder] nodig had om de opt-outverklaring te doen.

3.3.2 De kantonrechter aanvaardde evenwel het subsidiaire verweer van [verweerder]

dat mr. Rebel op grond van zaakwaarneming bevoegd was de verklaring uit te brengen.

Op die grond heeft de kantonrechter de vordering van Varde afgewezen.

3.4.1 Het hof heeft geoordeeld dat mr. Rebel bij het uitbrengen van de opt-outverklaring

wel beschikte over een toereikende volmacht. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.

De door [verweerder] verleende volmacht houdt in om namens hem in het geschil met

Dexia alle naar het oordeel van Leaseproces noodzakelijke correspondentie en overleg

met Dexia te voeren en een gerechtelijke procedure tegen Dexia aan te spannen. In dat

kader is tussen [verweerder] en Leaseproces afgesproken dat voor het treffen van een

schikking altijd de toestemming van [verweerder] is vereist. Vaststaat dat [verweerder]

ten tijde van het verstrekken van de volmacht reeds bekend was met de Duisenberg-

regeling en de mogelijke verbindendverklaring daarvan.

Om deze redenen verwerpt het hof het betoog van Varde dat de volmacht van

[verweerder] mr. Van Dijk niet de bevoegdheid gaf een opt-outverklaring af te leggen.

Leaseproces had immers met [verweerder] in het kader van de volmachtverlening

uitdrukkelijk de afspraak gemaakt dat er geen schikking tot stand zou komen zonder zijn

uitdrukkelijke toestemming. Door de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling

deed zich de situatie voor dat [verweerder] zonder zijn uitdrukkelijke toestemming

gebonden dreigde te worden aan een vaststellingsovereenkomst in het geval er niet tijdig

een opt-outverklaring werd afgelegd. De door [verweerder] verstrekte volmacht bracht in

de gegeven situatie dan ook mee dat Leaseproces dat diende te voorkomen door de opt-

outverklaring uit te brengen.

3.4.2 Omdat het hier een proefprocedure betreft, is het hof op verzoek van partijen ten

7

overvloede ingegaan op de vraag of [verweerder] in deze procedure een onbevoegd

uitgebrachte opt-outverklaring nog heeft kunnen bekrachtigen, nu Dexia in haar brief van

2 augustus 2007 mr. Rebel op de voet van artikel 3:69 lid 3 BW heeft laten weten dat zij

de door deze gedane opt-outverklaring als ongeldig beschouwt. Deze vraag heeft het hof

ontkennend beantwoord. Weliswaar kon Dexia die mededeling, nu deze om gevolg te

hebben gericht diende te zijn aan [verweerder] als vertegenwoordigde, niet richten tot

mr. Rebel, nu zij deze uitdrukkelijk niet als bevoegd vertegenwoordiger van [verweerder]

aanmerkte, maar zij heeft een afschrift van de brief van 2 augustus 2007 gezonden aan

Leaseproces, die blijkens de door [verweerder] verleende volmacht in elk geval bevoegd

was om alle voor [verweerder] bestemde correspondentie in ontvangst te nemen in het

geschil tussen partijen.

4. Beoordeling van het principale beroep

4.1 Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat mr. Rebel bij het uitbrengen

van de opt-outverklaring beschikte over een toereikende volmacht van [verweerder]. De

klachten ervan strekken alle ertoe dat het hof het bestaan van die volmacht niet heeft

kunnen aannemen op basis van de volmacht die op 18 augustus 2005 door [verweerder]

aan mr. Van Dijk van Leaseproces is verleend.

4.2 De klachten falen. De vraag of een volmacht is verleend en, zo ja, met welke inhoud,

dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:33 en 3:35 BW.

Het komt daarbij derhalve aan, kort gezegd, op hetgeen partijen (de volmachtgever en

de gevolmachtigde) over en weer hebben verklaard en over en weer uit elkaars

gedragingen en verklaringen hebben mogen begrijpen, waarbij in het bijzonder van

belang is de verklaring of gedraging waarbij de volmacht is verleend. Het hof is bij zijn

uitleg van de volmacht van 18 augustus 2005 van deze maatstaven uitgegaan. Het heeft

op basis daarvan geoordeeld dat de volmacht, mede gelezen in samenhang met de brief

van dezelfde datum - waarin was afgesproken dat alleen met een schikking zou worden

ingestemd als [verweerder] daarvoor uitdrukkelijk toestemming zou hebben gegeven -

en tegen de achtergrond van het feit dat de Duisenberg-regeling en de mogelijkheid van

een WCAM-procedure al bekend waren, mede de bevoegdheid (en opdracht) meebracht

om de opt-outverklaring uit te brengen. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk, nu

het achterwege laten van die verklaring, zoals het hof aan zijn oordeel ten grondslag

legt, ertoe zou hebben geleid dat [verweerder] door het verstrijken van de daarvoor

geldende termijn gebonden zou zijn geraakt aan de collectieve schikking die de

Duisenberg-regeling is.

4.3 Anders dan het middel betoogt, behoefde het hof zich niet van zijn oordeel te laten

weerhouden door hetgeen is bepaald in art. 3:62 lid 2 BW of is beslist in HR 24 januari

1997, LJN ZC2261, NJ 1997/231. De uitleg die het hof aan de volmacht heeft gegeven,

houdt immers in dat deze voldoende specifiek mede betrekking heeft op de situatie die

ontstond na de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling. De in het artikellid en

in het arrest bedoelde situatie dat de volmacht te algemeen luidt om te kunnen

aannemen dat zij mede is bedoeld voor de specifieke handelingen of het specifieke geval

als aan de orde in het artikellid, respectievelijk het arrest, doet zich hier dus niet voor.

Bovendien is het afleggen van een opt-outverklaring, anders dan het middel betoogt, ook

niet aan te merken als een daad van beschikking in de zin van art. 3:62 lid 2 BW, nu die

verklaring slechts erop is gericht dat geen gebondenheid ontstaat aan een verbindend

verklaarde regeling.

8

4.4 Evenmin behoefde het hof zich van zijn oordeel te laten weerhouden door de door

Varde gestelde omstandigheden (i) dat Leaseproces haar cliënten, onder wie

[verweerder], na de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling heeft verzocht een

specifieke volmacht te tekenen voor het doen van de opt-outverklaring, (ii) dat

Leaseproces in het geval van [verweerder], toen het niet lukte contact met hem te

krijgen, mr. Rebel heeft verzocht de opt-outverklaring uit te brengen omdat hem als

advocaat niet om een volmacht zou worden verzocht, en (iii) dat de volmacht die

[verweerder] heeft gegeven, dateert van voor de verbindendverklaring van de

Duisenberg-regeling. Anders dan het middel inhoudt, brengen de twee eerstgenoemde

omstandigheden rechtens noch feitelijk mee dat de op 18 augustus 2005 door

[verweerder] verleende volmacht niet als toereikend kan worden aangemerkt voor het

afleggen van de opt-outverklaring. Anders dan het middel betoogt onder verwijzing naar

de als derde genoemde omstandigheid, volgt uit de WCAM-regeling niet dat alleen een

volmacht voor het uitbrengen van een opt-outverklaring kan worden verleend na de

verbindendverklaring van de desbetreffende regeling.

4.5 Overigens verdient nog opmerking dat, anders dan het middel tot uitgangspunt

neemt, het uitbrengen van een opt-outverklaring als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW niet

inhoudt dat de schikking die verbindend is verklaard, wordt afgewezen. Gevolg van die

verklaring is slechts dat degene door of namens wie deze wordt uitgebracht, niet

krachtens de verbindendverklaring gebonden raakt aan de schikking. Geen rechtsregel

staat dan ook eraan in de weg dat partijen na het uitbrengen van een opt-outverklaring

een schikking aangaan met dezelfde of een andere inhoud.

5. Beoordeling van het incidentele beroep

5.1 De ongegrondheid van het principale beroep brengt mee dat [verweerder] geen

belang heeft bij de behandeling van de onderdelen 2 en 3 van het middel in het

incidentele beroep. De Hoge Raad ziet echter aanleiding om ten overvloede in te gaan op

de onderdelen 3b en 3c van dat middel.

5.2 Deze onderdelen voeren op zichzelf terecht aan dat indien en voor zover mr. Rebel

niet op grond van de door [verweerder] verleende volmacht bevoegd was tot het

uitbrengen van de opt-outverklaring, hij de bevoegdheid daartoe kon ontlenen aan

zaakwaarneming, zo aan de vereisten daarvoor was voldaan. Het hof heeft op dit punt

echter geen beslissing gegeven, maar in het midden gelaten of de stellingen die

[verweerder] in dit verband heeft aangevoerd, opgaan.

5.3 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat

[verweerder] onnodig incidenteel hoger beroep heeft ingesteld en dat het daarom voorbij

gaat aan de in dat beroep door partijen gemaakte kosten. Deze klacht faalt omdat een

incidenteel hoger beroep dat, zoals in dit geval, niet nodig is omdat het betrekking heeft

op een geschilpunt dat de appelrechter ook zonder dat incidenteel hoger beroep moet

behandelen, niet alleen geen aanleiding kan zijn voor een kostenveroordeling in dat

beroep, maar evenmin kan leiden tot een hogere kostenveroordeling in het principale

hoger beroep (vgl. HR 10 juni 1988, LJN AC1506, NJ 1989/30).

6. Beslissing

9

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Varde in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van [verweerder] begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:


veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van Varde begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren

J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 12 oktober 2012.

10

LJN: BW3957, Gerechtshof Arnhem , 200.073.675/01

Uitspraak

Arrest d.d. 24 april 2012

Zaaknummer 200.073.675/01

(zaaknummer rechtbank: 164883 / HA ZA 09-1738)

HET GERECHTSHOF TE ARNHEM

Nevenzittingsplaats Leeuwarden

Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],


appellant,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. S.C.M. Koerhuis, kantoorhoudende te Zwolle,

tegen

[geïntimeerde],


geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. J.C.F. Kooijmans, kantoorhoudende te Zwolle.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen

uitgesproken op 14 april 2010 en 9 juni 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 8 september 2010 is door de man hoger beroep ingesteld van het vonnis

d.d. 9 juni 2010 met dagvaarding van de vrouw tegen de zitting van

21 september 2010.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank

Zwolle-Lelystad d.d. 9 juni 2010 tussen partijen gewezen te vernietigen en opnieuw

rechtdoende geïntimeerde niet-ontvankelijk te verklaren althans haar vordering af te

wijzen

en voorts te bepalen dat appellant aan geïntimeerde ter afwikkeling van de

11

huwelijksvoorwaarden de helft van de verkoopprijs van de onroerende zaak [adres] te

[woonplaats] onder aftrek van de helft van de totale hypotheekschuld ad € 92.400,-

dient te voldoen, te vermeerderen met € 3.505,- ter zake van de verrekening van de

waarde van de polissen

en voorts geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van een bedrag van

€ 30.324,34 wegens onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente

vanaf

1 december 2010 tot aan de dag der algehele voldoening

met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door de vrouw verweer gevoerd met als conclusie:

"dat het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, op 9 juni 2010 tussen geïntimeerde

als eiseres en appellant als gedaagde gewezen, wordt bekrachtigd, zo nodig onder

verbetering van het vonnis, met veroordeling van appellant - uitvoerbaar bij voorraad -

in de kosten van het geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in

deze zaak te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet

plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn

voor voldoening, alsmede voor nakosten met een bedrag van € 131,- dan wel, indien

betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis plaatsvindt, van € 199,-."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

De man heeft vijf genummerde grieven opgeworpen. Voorts heeft hij zijn eis in

oorspronkelijke reconventie vermeerderd.

De beoordeling

De feiten

1. Als gesteld en erkend, althans niet weersproken, staan tussen partijen de navolgende

feiten vast.

1.1. Partijen zijn op 9 juni 1995 met elkaar gehuwd. Dit huwelijk is op 8 mei 2007

ontbonden door inschrijving van de beschikking van 21 maart 2007, waarbij de

echtscheiding tussen partijen is uitgesproken. Partijen waren op huwelijkse voorwaarden

met elkaar gehuwd. In de akte van huwelijkse voorwaarden is, voor zover van belang,

het volgende bepaald.

(…)

Artikel 12.1:

Indien het huwelijk van de echtgenoten wordt ontbonden door echtscheiding, wordt er

tussen echtgenoten afgerekend alsof de echtgenoten in algehele gemeenschap van

goederen waren gehuwd, met in achtneming van het navolgende.

Artikel 12.3

Voor ieder voljaar dat het huwelijk tot de echtscheiding heeft geduurd wordt tien procent

(10 %) van ieders privé-vermogen meer tot de gemeenschap gerekend. Van de som van

de aldus berekende bedragen komt ieder der echtgenoten de helft toe. De verrekening

geschiedt doordat de verrekenplichtige gewezen echtgenoot een zodanig bedrag uitkeert

12

aan de andere gewezen echtgenoot, dat daardoor per saldo ieder van de gewezen

echtgenoten de helft van het alsvoren berekende saldo verkrijgt.

1.2. Omdat het huwelijk langer dan 10 jaar geduurd heeft, brengen de geciteerde

bepalingen mee dat ieders privévermogen voor 100% in de verrekening moet worden

betrokken en dat ieder van partijen voor de helft gerechtigd is tot de waarde van de aan

de man in eigendom toebehorende voormalige echtelijke woning aan de [adres] te

[woonplaats] (zoals is gesteld sub 3 in de inleidende dagvaarding en erkend sub 2 in de

conclusie van antwoord in conventie).

1.3. De man heeft de genoemde woning (hierna: de woning) te koop gezet.

De vrouw heeft de man op 24 september 2007 gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-

Lelystad en heeft onder meer gevorderd dat de man zijn medewerking zal verlenen aan

het verlagen van de vraagprijs van de woning naar € 650.000,-.

1.4. In die procedure hebben partijen op 17 april 2008 ter comparitie een

vaststellingsovereenkomst gesloten. Het proces-verbaal van die comparitie luidt, voor

zover van belang, als volgt:

De woning (…) zal worden getaxeerd door een makelaar. (…). De bepaling van de waarde

zal plaatsvinden op basis van het door de makelaar uitgebrachte rapport. De taxatie is

bindend voor partijen.

1.5. Ter uitvoering van deze vaststellingsovereenkomst hebben partijen de woning door

een makelaar bindend doen taxeren, waarbij de waarde is getaxeerd op een bedrag van

€ 458.000,-.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

2. De vrouw heeft de man gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad en heeft, op

hierna te bespreken gronden, betaling gevorderd van de helft van de taxatiewaarde, te

weten een bedrag van € 229.000,-, vermeerderd met rente en kosten. De man heeft

verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. De rechtbank heeft bij het

vonnis waarvan beroep de vordering van de vrouw toegewezen, met uitzondering van de

buitengerechtelijke kosten en met toewijzing van de wettelijke rente vanaf 13 augustus

2008. Tevens heeft de rechtbank een bedrag toegewezen van € 3.305,- uit hoofde van

verrekening van twee RVS-polissen. De vorderingen in reconventie heeft de rechtbank

afgewezen. De proceskosten heeft de rechtbank gecompenseerd.

De eisvermeerdering

3. De man heeft zijn eis in oorspronkelijke reconventie in hoger beroep gewijzigd, zodat

deze vordering thans luidt als hiervoor is weergegeven onder "het geding in hoger

beroep". De vrouw heeft daartegen geen bezwaar aangevoerd en het hof acht deze

eiswijziging ook ambtshalve niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde.

Derhalve zal het hof wat de vordering van de man betreft recht doen op de gewijzigde

eis.

De bespreking van de grieven

4. De grieven I tot en met IV zijn gericht tegen de uitleg die de rechtbank heeft gegeven

aan de op 17 april 2008 gesloten vaststellingsovereenkomst en de op die uitleg

voortbouwende oordelen van de rechtbank.

13

De rechtbank heeft overwogen:

“Naar het oordeel van de rechtbank kan de vaststellingsovereenkomst van partijen, ook

al is hierin grammaticaal gezien geen (expliciete) betalingsverplichting voor [de man]

opgenomen ter zake de echtelijke woning, redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd

dan als een overeenkomst waarin partijen volgens (oud) bestendig gebruik en aldus

blijkbaar tegen finale kwijting jegens elkaar, bedoeld hebben over en weer te willen

komen tot een algehele afwikkeling van hun huwelijkse voorwaarden na hun

echtscheiding. (…)

Evenzeer onjuist is zijn visie [hof: die van de man] dat hij niet op grond van de

vaststellingsovereenkomst tot verrekenen van de nadien vastgestelde taxatiewaarde van

de woning met [de vrouw] was/is gehouden.” (…)

Al het (overige) verweer van [de man], onder meer over het juridische karakter van de

vaststellingsovereenkomst (in het licht van de daaraan voorafgaande

dagvaardingsprocedure) en zijn beweerdelijk financieel onvermogen tot afrekenen treft

derhalve geen doel.”

5. In de toelichting op de onderhavige grieven voert de man aan dat de uitleg van de

rechtbank afwijkt van de tekst van de vaststellingsovereenkomst, zonder dat deze

afwijkende uitleg steun vindt in de omstandigheden rond het aangaan van de

vaststellingsovereenkomst. In de dagvaarding waarmee de procedure is ingeleid die

uitmondde in de vaststellingsovereenkomst vordert de vrouw medewerking door de man

aan verlaging van de vraagprijs van de woning. Op dat moment was al duidelijk dat de

man zonder verkoop van de woning niet in staat was het aandeel van de vrouw in de

overwaarde ervan te financieren. Beide partijen gingen ervan uit dat de woning verkocht

moest worden en dat de vrouw de helft van de verkoopopbrengst zou ontvangen. Het

geschil ging over de vraagprijs. Het kan dus niet anders dan dat de overeenstemming die

partijen in de vaststellingsovereenkomst hebben bereikt slechts betrekking had op de

wijze waarop de waarde van het huis zal worden vastgesteld, die vervolgens tot een

aanpassing van de vraagprijs zou leiden, aldus nog steeds de man.

6. Het hof stelt voorop dat de vrouw haar vordering in de onderhavige procedure niet

baseert op een door de vaststellingsovereenkomst in het leven geroepen

betalingsverplichting aan de zijde van de man. De grondslag voor de vordering van de

vrouw is nakoming van artikel 12 van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden.

Volgens dat artikel ontstaat door de echtscheiding een in beginsel direct opeisbare

verrekenplicht als nader omschreven in het derde lid van genoemd artikel. Volgens de

vrouw was het doel van de vaststellingsovereenkomst “slechts” om tot een bindende

taxatie van de woning te geraken. Dit heeft ertoe geleid dat het bedrag dat de man aan

de vrouw moet betalen kon worden geconcretiseerd (zie inleidende dagvaarding onder 3

en 6, pleitnota eerste aanleg onder 9 en memorie van antwoord onder 10).

7. Nu de man heeft erkend dat artikel 12 van de huwelijkse voorwaarden meebrengt dat

ieder van partijen voor de helft gerechtigd is tot de waarde van de woning (sub 2 van de

conclusie van antwoord in conventie) heeft hij de door de vrouw gestelde grondslag in

zoverre niet (gemotiveerd) weersproken. Zijn standpunt komt er feitelijk op neer dat

partijen met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst hebben bedoeld dat de

vrouw pas het haar toekomende zou ontvangen nadat de man erin zou slagen de woning

te verkopen, waarbij (i) de man zich verplichtte de vraagprijs aan te passen aan de

uitkomst van de bindende taxatie en (ii) de vrouw de helft van de verkoopopbrengst zou

ontvangen.

14

8. Voor wat betreft de uitleg van een schriftelijke overeenkomst dient de Haviltex-norm

(HR 13 maart 1981; NJ 1981, 635) als uitgangspunt. Volgens die norm komt het bij de

uitleg van een contractsbeding in de regel niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van

de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de gegeven

omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te

dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

9. Het hof stelt voorop dat de tekst van de vaststellingsovereenkomst geen enkel

aanknopingspunt oplevert om te komen tot de uitleg die de man daaraan geeft. Volgens

die tekst komen partijen slechts overeen dat de woning bindend door een makelaar zal

worden getaxeerd. Ook het handelen van partijen na het sluiten van die overeenkomst

biedt geen steun aan de stellingen van de man, in tegendeel. De man heeft immers geen

grief aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank dat hij ondanks de

voorafgaande procedure jarenlang een vraagprijs is blijven hanteren van circa twee ton

boven de vastgestelde taxatiewaarde (r.o. 3.6 van het vonnis). Die handelwijze strookt

niet met de stelling van de man dat het doel van de taxatie was om de vraagprijs aan te

passen aan de bindende taxatie. De in augustus 2008 tussen partijen gevoerde

correspondentie (overgelegd bij inleidende dagvaarding) draagt eveneens niet bij aan de

uitleg van de man. In een brief van 4 augustus 2008 vraagt de advocaat van de vrouw

aan de man of hij de benodigde gelden inmiddels bijeen heeft en zo ja om dan het

bedrag van € 229.000,- te voldoen. In zijn antwoordbrief van 13 augustus 2008 schrijft

de man niet dat het verzoek van de vrouw in strijd is met de vaststellingsovereenkomst,

maar slechts dat het hem niet gelukt is de benodigde bedrag te verkrijgen.

10. Voorts ziet het hof in het debat dat vooraf ging aan de totstandkoming van de

vaststellingsovereenkomst, bezien in samenhang met het vorenstaande, geen aanleiding

de man te volgen in zijn uitleg. Weliswaar vorderde de vrouw dat de man zou worden

veroordeeld mee te werken aan verlaging van de vraagprijs, doch blijkens de inleidende

dagvaarding van die procedure (prod. 6 overgelegd bij comparitie) ging de vrouw echter

toen nog uit van de onjuiste gedachte dat de woning gezamenlijk eigendom was

geworden. De man heeft dat in zijn toenmalige conclusie van antwoord onder 5 (prod. 7)

terecht bestreden en aangevoerd dat hij als verrekenplichtige de helft van de waarde van

het vermogen aan de vrouw zal moeten uitkeren. Tevens heeft hij gesteld dat het aan

hem als eigenaar van de woning is om te bepalen voor welke prijs hij de woning wil

verkopen (conclusie van antwoord onder 6). Niet valt in te zien waarom op grond van dit

verloop van de discussie de uitleg die de man thans stelt voor de hand zou liggen.

Nergens in zijn toenmalige conclusie van antwoord wordt aangevoerd dat de man niet in

staat is de vrouw te voldoen als de woning niet eerst wordt verkocht. Voorts blijkt niet uit

de stukken van die procedure dat partijen het erover eens waren dat de vrouw geen

aanspraken kon doen gelden voordat de woning verkocht was.

11. De conclusie moet luiden dat de door de man gestelde uitleg van de

vaststellingsovereenkomst niet (voldoende) is onderbouwd. De grieven falen.

12. Grief V bouwt voort op de vorige grieven en deelt daarom het lot daarvan.

Hetzelfde geldt voor de “aanvulling eis in reconventie in hoger beroep”.

13. Aan het door de man gedane bewijsaanbod komt het hof niet toe, nu geen

toereikende feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot vernietiging van het vonnis

15

kunnen leiden.

De slotsom

14. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Aangezien partijen gewezen

echtelieden zijn, zal het hof de proceskosten compenseren als na te melden.

De beslissing

het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 9 juni 2010, waarvan

beroep;

compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. J.D.S.L. Bosch, voorzitter, L. Janse en M.M.A. Wind en door de

rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 april 2012 in tegenwoordigheid

van de griffier.

16

LJN: BW7537, Centrale Raad van Beroep , 10/5546 WWB

Uitspraak

10/5546 WWB

Centrale Raad van Beroep

Enkelvoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[appellant], wonende te [woonplaats] (appellant),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 september 2010, 10/615

(aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellant

en

het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam (college)

Datum uitspraak: 23 mei 2012

I. PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. A.L. Kuit, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 februari 2012. Appellant is

verschenen, bijgestaan door mr. Kuit. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen

door A. Dinç.

II. OVERWEGINGEN

1.1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en

omstandigheden.

1.2. Appellant heeft op 21 oktober 2009 een aanvraag ingediend om bijstand naar de

norm voor gehuwden ingevolge de Wet werk en bijstand. Bij brief van 28 oktober 2009

heeft het college appellant verzocht vóór 3 november 2009 ontbrekende gegevens,

waaronder ontbrekende bankafschriften en het bewijs van de aanvraag ingevolge de

Werkloosheidswet (WW) van de echtgenote van appellant, [naam echtgenote], te

overleggen. Appellant heeft enkele gegevens overgelegd. Bij brief van 3 november 2009

heeft het college appellant in de gelegenheid gesteld vóór 18 november 2009 de nog

17

ontbrekende gegevens over te leggen. Daarbij heeft het college meegedeeld dat indien

appellant niet alle gegevens heeft ingeleverd, of niet binnen die termijn, de aanvraag niet

behandeld zal worden. Verder is meegedeeld dat een nadere termijn kan worden gesteld,

indien appellant tijdig meldt dat het overleggen van de gegevens binnen de gestelde

termijn niet lukt. Appellant heeft niet alle gevraagde gegevens overgelegd en heeft geen

contact daarover gelegd met het college.

1.3. Bij besluit van 26 november 2009 heeft het college de aanvraag met toepassing van

artikel 4:5, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) buiten behandeling

gelaten, op de grond dat appellant niet uiterlijk 18 november 2009 alle voor de

behandeling van de aanvraag verzochte en nog ontbrekende bewijsstukken heeft

overgelegd.

1.4. Bij besluit van 27 januari 2010 heeft het college het bezwaar tegen het besluit van

26 november 2009 ongegrond verklaard.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 27

januari 2010 ongegrond verklaard.

3. Appellant heeft zich in hoger beroep tegen deze uitspraak gekeerd. Appellant heeft

zich op het standpunt gesteld dat het niet aan hem maar aan de bank heeft gelegen dat

hij de gevraagde gegevens niet tijdig heeft kunnen overleggen. Het college was op de

hoogte van het feit dat appellant failliet was gegaan en dat hij niet de beschikking had

over enig inkomen of vermogen, dan wel enige correspondentie. In verband met een

geschil met ABN-AMRO heeft appellant niet kunnen beschikken over zijn bankafschriften.

Appellant beschikte niet over een WW-aanvraag van zijn echtgenote, omdat zij geen WW

had aangevraagd.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. Artikel 4:5, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb bepaalt dat het

bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien de verstrekte

gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor

de voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad

binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn de aanvraag aan te vullen. Blijkens

de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling is van een onvolledige of

ongenoegzame aanvraag sprake indien onvoldoende gegevens of bescheiden zijn

verstrekt om een goede beoordeling van de aanvraag mogelijk te maken. Daarbij gaat

het, gelet op artikel 4:2, tweede lid, van de Awb, om gegevens die voor de beslissing op

de aanvraag nodig zijn en waarover de aanvrager redelijkerwijs de beschikking kan

krijgen.

4.2. Vaststaat dat appellant niet binnen de gegeven hersteltermijn heeft voldaan aan het

verzoek van het college om onder meer bankafschriften van zijn bankrekeningen bij ABN

AMRO en Fortis Bank Nederland te overleggen. Niet in geschil is dat deze gegevens van

belang zijn voor de beoordeling van de aanvraag om bijstand. Bij de beantwoording van

de vraag of het college op grond van artikel 4:5 van de Awb bevoegd was de aanvraag

buiten behandeling te stellen staat daarom ter beoordeling of appellant hiervan een

verwijt kan worden gemaakt. De verwijtbaarheid kan in een geval als hier aan de orde

ontbreken indien het gaat om gegevens waarover appellant niet binnen de gestelde

18

termijn redelijkerwijs heeft kunnen beschikken.

4.3. Appellant betoogt dat hem geen verwijt kan worden gemaakt dat hij de

bankafschriften van ABN-AMRO niet heeft overgelegd, omdat de bank als gevolg van een

civiele procedure geen duplicaten wilde verstrekken. Appellant heeft dit echter niet

aannemelijk gemaakt. Uit de door appellant eerst in bezwaar overgelegde stukken blijkt

immers slechts dat appellant een geschil had met ABN-AMRO en dat hij op 1 december

2009 failliet is verklaard. Uit deze stukken blijkt niet dat ABN-AMRO geen duplicaten

wilde verstrekken. Zij bieden daarnaast geen verklaring voor het feit dat appellant de

afschriften van de Fortis-bankrekening niet heeft overgelegd. Voorts was ten tijde van de

aanvraag om bijstand nog geen sprake van een faillissement. De rechtbank heeft dan

ook terecht geoordeeld dat het op de weg van appellant had gelegen om het college

binnen de gegeven hersteltermijn op de hoogte te stellen van de omstandigheid dat

appellant niet over de gevraagde gegevens kon beschikken, temeer daar appellant in de

brief van 3 november 2009 uitdrukkelijk is gewezen op deze mogelijkheid.

4.4. Reeds omdat appellant niet alle benodigde bankafschriften die van belang zijn voor

de beoordeling van de aanvraag om bijstand heeft overgelegd en het college op die

grond bevoegd was de aanvraag buiten behandeling te stellen, behoeft de vraag of

appellant redelijkerwijs kon beschikken over gegevens omtrent een WW-aanvraag van

zijn echtgenote geen bespreking meer.

4.5. Uit hetgeen onder 4.2 tot en met 4.4 is overwogen vloeit voort dat het hoger beroep

van appellant niet slaagt. De aangevallen uitspraak komt daarom voor bevestiging in

aanmerking.

5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door O.L.H.W.I. Korte, in tegenwoordigheid van N.M. van

Gorkum als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2012.

(get.) O.L.H.W.I. Korte.

(get.) N.M. van Gorkum.

HD

19

LJN: AZ8025, Hoge Raad , 42933

Uitspraak

Nr. 42.933

21 december 2007

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X N.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de

uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 december 2005, nr. P03/01355,

betreffende na te melden naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie

volksverzekeringen.

1. Het geding in feitelijke instantie

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999

een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, welke

aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. De

uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het

beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens

incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft de zaak mondeling doen toelichten door mr. Ch.J. Langereis,

advocaat te Amsterdam. De Staatssecretaris heeft de zaak mondeling doen toelichten

door mr. R.L.H. IJzerman, advocaat te 's-Gravenhage.

De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 21 december 2006

geconcludeerd tot ongegrondverklaring van middel E van het principale beroep van

belanghebbende.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen

3.1. Middel E heeft betrekking op het (materieelrechtelijke) centrale punt van het door

het Hof berechte geschil, te weten de vraag of de Inspecteur zich terecht op het

standpunt stelt dat hij wegens dwaling niet gebonden is aan de

vaststellingsovereenkomst.

3.2. De Hoge Raad zou niet aan middel E toekomen indien (ten minste) één van de

middelen A, B, C, G-I, G-II, G-III, G-IV, G-V tot cassatie zou leiden. Dat geval doet zich

echter niet voor. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke

organisatie, geen nadere motivering, nu geen van die middelen noopt tot beantwoording

van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.3.1. Ter zake van het beroep op dwaling heeft het Hof in onderdeel 5.5.9 van zijn

uitspraak overwogen dat de in onderdeel 5.5.7 opgesomde stukken informatie bevatten

20

waarvan belanghebbende wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat die voor de

Inspecteur bepalend zou zijn voor zijn beslissing om een afspraak te maken over de

waarde van de aandelen, en, kort samengevat, dat belanghebbende de inhoud van die

stukken dan ook spontaan aan de Inspecteur had moeten openbaren.

3.3.2. Middel E klaagt (onder meer) dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de

vaststaande feiten

- dat de door het Hof bedoelde stukken hoofdzakelijk betrekking hebben op de door

belanghebbende voorgenomen beursgang;

- dat belanghebbende de Inspecteur in kennis heeft gesteld van die voorgenomen

beursgang;

- dat de Inspecteur daaromtrent geen nadere inlichtingen heeft gevraagd, maar

daarentegen heeft ingestemd met het voorstel van belanghebbende om voor de

waardebepaling van de aandelen aan te sluiten bij recente derdentransacties.

Volgens de klacht zou belanghebbende namelijk uit deze opstelling van de Inspecteur

hebben mogen afleiden dat de Inspecteur de voorgenomen beursgang niet relevant

achtte, en is dat er de oorzaak van geweest dat de door het Hof bedoelde stukken niet

ter tafel zijn gekomen.

3.3.3. De klacht faalt. Klaarblijkelijk heeft het Hof het belang van de bedoelde stukken

voor de waardebepaling van de aandelen dermate evident geoordeeld dat

belanghebbende uit de hiervoor in 3.3.2 weergegeven feiten niet de conclusie heeft

mogen trekken dat de Inspecteur bij bekendheid met de inhoud van die stukken

(waarvan reeds het bestaan hem onbekend was) daaraan geen belang zou hechten voor

de bepaling van zijn wil met betrekking tot de waarde die in de beoogde

vaststellingsovereenkomst opgenomen zou moeten worden. Dit oordeel is geenszins

onbegrijpelijk, in het licht van hetgeen het Hof heeft vermeld omtrent de kennis die de

Inspecteur aan de bedoelde stukken had kunnen ontlenen, en tijdens de besprekingen

ontbeerde (zie hetgeen het Hof in onderdeel 5.5.9 vermeldt achter de vier

gedachtenstreepjes, in verbinding met onderdeel 5.5.7).

3.3.4. De overige in de toelichting op middel E vervatte klachten kunnen evenmin tot

cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke

organisatie, geen nadere motivering, nu die klachten niet nopen tot beantwoording van

rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4. Ook de overige middelen (D, F, G-VI tot en met G-IX) kunnen niet tot cassatie

leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen

nadere motivering, nu geen van die middelen noopt tot beantwoording van rechtsvragen

in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Het incidentele beroep

Het middel in het incidentele beroep is kennelijk ingesteld onder de voorwaarde dat het

principale beroep op enig punt mocht slagen. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft

het incidentele beroep geen behandeling.

5. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

21

6. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het principale beroep ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de

raadsheren L. Monné, C.J.J. van Maanen, C. Schaap en J.W.M. Tijnagel in

tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar

uitgesproken op 21 december 2007.

22

LJN: BX7470, Hoge Raad , 11/01764

Uitspraak

19 oktober 2012

Eerste Kamer

11/01764

EE/DH


Arrest

in de zaak van:

BONFANTI SPORTSWEAR B.V.,

gevestigd te Maastricht,

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. P. Garretsen, thans mr. K. Aantjes,

t e g e n

[Verweerster],


VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Bonfanti en [verweerster].



navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 278305 CV EXPL 08-81 van de kantonrechter te Maastricht van

25 maart 2009;

b. het arrest in de zaak HD 200.036.588 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19

oktober 2010.



Tegen het arrest van het hof heeft Bonfanti beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping met

toepassing van art. 81 RO.

3. Beoordeling van de middelen

De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft,

gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

23

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt Bonfanti in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van [verweerster] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, M.A. Loth en G.

Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 19

oktober 2012.

24

LJN: BW0218, Hoge Raad , 11/02978

Uitspraak

13 april 2012

Eerste Kamer

11/02978

EV/IF


Arrest

in de zaak van:

[Eiser],


EISER tot cassatie,

advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L.B. de Graaf,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],


advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding


navolgende stukken:

a. het arrest in de zaak 09/00978, LJN BJ6596,NJ 2010/493 van de Hoge Raad van 27

november 2009;

b. het arrest in de zaak 200.055.549/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 maart

2011.


2. Het tweede geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De


[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L.B. de Graaf, beiden

advocaat bij de Hoge Raad, en voor [verweerster] door mr. S.F. Sagel en mr. M.V.E.E.

Jansen, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het

cassatieberoep.

De advocaten van [eiser] hebben bij brief van 16 maart 2012 op die conclusie

gereageerd.

25

3. Beoordeling van het middel

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,

gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording


4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van [verweerster] begroot op € 2.428,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor

salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 april 2012.

26

LJN: BJ6596, Hoge Raad , 09/00978

Uitspraak

27 november 2009

Eerste Kamer

09/00978

DV/MD


Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],


EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: voorheen mr. S.F. Sagel, thans mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

[Verweerder],


VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. D. Rijpma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].


[Verweerder] heeft bij exploot van 14 oktober 2005 [eiseres] gedagvaard voor de

rechtbank Dordrecht, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd:

- voor recht te verklaren dat de opzegging door [eiseres] van de arbeidsovereenkomst

met [verweerder] per 31 oktober 2004 onredelijk is;

- [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 47.730,20

bruto ter zake van een vergoeding in verband met het kennelijk onredelijk ontslag, met

rente en kosten.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 maart 2006 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-

Gravenhage.

Bij arrest van 2 december 2008 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en daarbij

voor recht verklaard dat de beëindiging van de dienstbetrekking door [eiseres] met

ingang van 31 oktober 2004 kennelijk onredelijk is. Daarnaast heeft het hof [eiseres]

veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 26.900,--, met rente en

kosten. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.



27

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder]

heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van

antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en

maken daarvan deel uit.


De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. M.V.E.E. Jansen,

advocaten te Amsterdam, en voor [verweerder] door mr. M.S. van der Keur, advocaat bij

de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden

arrest, zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep met verwijzing van de

zaak naar een ander hof.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 15 september 2009 op de conclusie

gereageerd.


3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van

de Advocaat-Generaal onder 1.2 tot en met 1.13. Samengevat komen deze feiten op het

volgende neer. [Verweerder] is op 16 september 1974 als machinebrander in dienst

getreden van [eiseres]. Op 31 augustus 1989 is hem een bedrijfsongeval overkomen. Hij

is (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geworden. Op 10 september 2001 is hij uitgevallen

wegens rugklachten. Daarna heeft hij slechts op enkele momenten, telkens voor perioden

van minder dan vier weken, zijn werk hervat. In mei 2003 heeft de arbeidsdeskundige

van UWV vastgesteld dat [verweerder] zijn eigen werkzaamheden niet meer kon

verrichten, maar wel geschikt was om andere werkzaamheden te verrichten.

Gedeeltelijke werkhervatting voor aangepaste werkzaamheden was volgens [eiseres] niet

mogelijk. In januari 2004 heeft zij de CWI toestemming gevraagd het dienstverband met

[verweerder] op te zeggen. Na verkregen toestemming heeft zij [verweerder] tegen 31

oktober 2004 ontslag aangezegd. In 2004 heeft bij [eiseres] een reorganisatie

plaatsgevonden. [Verweerder] is niet onder de werking van het daarbij behorende sociaal

plan gebracht. Bij besluit van UWV GAK van 11 mei 2005 is de arbeidsongeschiktheid van

[verweerder] met terugwerkende kracht ingaande 9 september 2002 vastgesteld op een

percentage van 80-100%.

3.2 De vorderingen van [verweerder] strekken tot een verklaring voor recht dat de

opzegging van de arbeidsovereenkomst door [eiseres] kennelijk onredelijk is, en tot

betaling van een vergoeding. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen en het

hof heeft de vorderingen (wat de hoogte van de vergoeding betreft: gedeeltelijk)

toegewezen, een en ander als hiervoor in 1 is vermeld.

3.3 Voorzover in cassatie van belang kunnen de overwegingen van het hof als volgt

worden samengevat.

(a) De vordering van [verweerder] is gebaseerd op art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b,

BW. [Verweerder] heeft aangevoerd dat zijn definitieve uitval wegens rugklachten is

terug te voeren op het bedrijfsongeval in 1989. Reïntegratie is niet van de grond

gekomen wegens een reorganisatie als gevolg van een bedrijfseconomische oorzaak

waardoor passende functies niet meer beschikbaar waren. Nu anderen wel financieel zijn

gecompenseerd, meent [verweerder] dat ook hij aanspraak heeft op een vergoeding.

(rov. 6)

28

(b) Bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig

zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging, dient de rechter alle

omstandigheden in aanmerking te nemen. Uit de wet volgt dat daarbij een aan de

werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de

dienstbetrekking in aanmerking moet worden genomen. (rov. 7)

(c) Het hof verwijst in dit verband naar zijn eerdere arresten van 14 oktober 2008 (onder

meer LJN BF7002) waarin is uitgegaan van, kort gezegd, een vergoeding op basis van de

uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30%, waarbij door middel van

de C-factor rekening gehouden wordt met de voor de hoogte van de vergoeding

relevante omstandigheden. (rov. 8)

(d) De enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband is

ontslagen wegens arbeidsongeschiktheid, levert op zichzelf beschouwd geen grond op

voor toekenning van een vergoeding. (rov. 9)

(e) Er kan geen causaal verband worden aangenomen tussen de arbeidsongeschiktheid

van [verweerder] en het ongeval en/of het werk. Er zijn wel bijkomende omstandigheden

die grond opleveren voor toekenning van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk

ontslag. In dit geval was als gevolg van terugloop van werk bij [eiseres] geen passende

functie voor [verweerder] beschikbaar, zodat het ontslag een bedrijfseconomisch

karakter draagt en er geen reden is aan [verweerder] een vergoeding te ontzeggen. Het

sociaal plan voorziet in een vergoeding van 60% van het bedrag waartoe de

kantonrechtersformule met factor 1 zou hebben geleid bij ontbinding van de

arbeidsovereenkomst. Aan [verweerder] komt 70% van dat bedrag toe. (rov. 10-11)

3.4 De overwegingen in zijn eerdere arresten waarnaar het hof in zijn rov. 8 verwijst (als

weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9.1), komen erop neer dat

het hof ervoor kiest "ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk

onredelijk is, de kantonrechtersformule tot uitgangspunt te nemen" op de grond dat het

in beide gevallen (ontbinding en kennelijk onredelijk ontslag) gaat om een vergoeding

met het oog op de gevolgen van het beëindigen van de dienstbetrekking, waarbij de

schade abstract berekend wordt en door middel van de C-factor voldoende rekening kan

worden gehouden met de omstandigheden. Niet in alle gevallen van ontslag zonder

toekenning door de werkgever van een vergoeding overeenkomstig de

kantonrechtersformule is echter sprake van kennelijk onredelijk ontslag. Zulks is "veelal

wel het geval indien en voor zover in het kader van de ontslagprocedure niet tenminste

de volgende vergoeding is aangeboden: een bedrag gelijk aan de overeenkomstig de

kantonrechtersformule berekende vergoeding, verminderd met 30%", waarbij het hof

aan deze aftrek het minimum van één maandsalaris verbindt. Daarmee acht het hof

voldoende recht gedaan aan het verschil tussen de gewone ontslagprocedure na

voorafgaande CWI-toetsing met inachtneming van de opzegtermijn en de ontbindings-

procedure.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 Het middel, dat een aantal rechts- en motiveringsklachten bevat tegen de wijze

waarop het hof is gekomen tot zijn oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is en

vervolgens de hoogte van de aan [verweerder] toekomende vergoeding heeft

vastgesteld, treft doel. De oordelen van het hof getuigen van een onjuiste

rechtsopvatting op grond van het navolgende.

4.2 In de eerste plaats heeft het hof miskend dat bij de beoordeling van een op art.

29

7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden

tezamen en in onderling verband moet worden vastgesteld dàt sprake is van een

kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van

de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Ook in het geval van

art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW volgt reeds uit de wettelijke omschrijving dat het

enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, niet voldoende is om

aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle door

de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding

ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de

kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van

goed werkgeverschap. Het hof heeft weliswaar overwogen dat bij de beantwoording van

de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden in aanmerking

moeten worden genomen, doch het hof heeft desondanks klaarblijkelijk, maar ten

onrechte, als vuistregel aanvaard dat het enkele ontbreken van een voorziening in

overeenstemming met de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30%

het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn.

4.3 Voorts heeft het hof miskend dat een vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 een

ander karakter heeft dan de vergoeding die de rechter ingevolge art. 7:685 lid 8 BW kan

toekennen. In het eerste geval moet de rechter de vergoeding begroten als schade die de

werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, terwijl bij

ontbinding van de arbeids-overeenkomst wegens verandering in de omstandigheden een

vergoeding naar billijkheid kan worden toegekend. Het verschil in de wijze waarop deze

vergoedingen onderschei-denlijk worden bepaald, hangt samen met de aard van de

procedure. In het geval van art. 7:685 gaat het om een procedure die is gericht op een

spoedige beslissing in één instantie, waarin de rechter op basis van hetgeen hem

aannemelijk voorkomt, beoordeelt of de arbeids-overeenkomst billijkheidshalve dadelijk

of na korte tijd behoort te eindigen en, zo ja, of het billijk voorkomt een vergoeding toe

te kennen. De beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art.

7:681 daarentegen vindt plaats in een gewone procedure, waarin de regels van het

bewijsrecht gelden, en de hoogte van de vergoeding wordt in deze procedure vastgesteld

aan de hand van door de rechter op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen

feiten en na een afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen,

waarbij de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) van toepassing

zijn. Bij kennelijk onredelijk ontslag is de hoogte van de toe te kennen vergoeding

bovendien gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever

in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende

(materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer.

4.4 Bij het voorgaande dient bedacht te worden dat de kantonrechtersformule, zoals

deze in de praktijk wordt gehanteerd, een op harmonisering van

ontbindingsvergoedingen gerichte globale berekeningswijze aan de hand van een beperkt

aantal factoren vormt, en dat het de rechter vrijstaat een andere berekeningswijze te

volgen als hij daartoe in de omstandigheden van het geval aanleiding vindt. Bij kennelijk

onredelijk ontslag moet de rechter zich evenwel steeds nauwkeurig rekenschap geven

van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen,

en dient hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze

dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte

van de vergoeding heeft geleid.

30

4.5 De uitkomst van de kantonrechtersformule kan daarom niet dienen als een algemeen

uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

Ook het toepassen van een generieke korting op de uitkomst van de berekening van een

vergoeding volgens deze formule als noodzakelijke correctie daarop verdraagt zich niet

met de wijze waarop de rechter in geval van kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding

dient te bepalen.

4.6 Hoewel de door het hof beoogde voorspelbaarheid van dit soort van frequent

voorkomende beslissingen, mede in verband met de rechtszekerheid, een belangrijk

gezichts-punt is, kan ook daarin niet een rechtvaardiging worden gevonden voor het

hanteren van een zo globale maatstaf dat afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor

uiteengezette aard van de vergoeding en de daarmee samenhangende wijze van

begroting ervan. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de voorspelbaarheid van

beslissingen waarbij deze vergoeding wordt toegekend, in belangrijke mate afhankelijk is

van het inzicht dat de rechter geeft in de wijze waarop deze beslissingen tot stand zijn

gekomen, met name wat betreft de factoren die bij de bepaling van de vergoeding een

rol spelen. Daarbij is overigens denkbaar dat de rechters die over deze vergoedingen

beslissen, een zekere mate van harmonisatie tot stand brengen door de van belang

zijnde factoren duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiële

gevolgen in soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden

verbonden, zonder dat zij één bepaalde algemene formule als vuistregel hanteren.

4.7 De op het voorgaande gerichte klachten van het middel slagen en de overige

klachten behoeven geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 De onderdelen 1 en 2 hebben betrekking op de door het hof toegepaste generieke

korting, zoals hiervoor vermeld in 3.3 (onder c). Zij kunnen bij gebrek aan belang niet

tot cassatie leiden, omdat door het slagen van het principale beroep ook de beslissing

met betrekking tot deze korting niet in stand blijft.

5.2 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 12 waarin het hof heeft geoordeeld dat het aan de

toewijzing van de wettelijke rente niet kan toekomen, nu geen grief is aangevoerd tegen

de afwijzing daarvan door de kantonrechter. Het onderdeel slaagt. De kantonrechter

heeft de vordering tot betaling van een vergoeding afgewezen en is aan een

beantwoording van de vraag of wettelijke rente is verschuldigd niet toegekomen. Dat

geen wettelijke rente is toegewezen, is slechts een gevolg van afwijzing van de

vordering, en daarom behoefde [verweerder] op dit punt geen grief aan te voeren. Hij

heeft bovendien in hoger beroep zijn vordering tot betaling van wettelijke rente ook nog

eens uitdrukkelijk gehandhaafd.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale en in het incidentele beroep:

vernietigt het arrest van het gerechthof te 's-Gravenhage van 2 december 2008;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te

Amsterdam;

31



aan de zijde van [eiseres] begroot op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor

salaris;


veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.


O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer J.B. Fleers op 27 november 2009.

32

LJN: BV1793, Hoge Raad , 11/02365

Uitspraak

16 maart 2012

Eerste Kamer

11/02365

EE/AK


Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],



advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,

t e g e n

[Verweerder],


VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.




navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 08/10654 van de kantonrechter te Delft van 16 juli 2009;

b. het arrest in de zaak 200.041.835/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25

januari 2011.



Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De


[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door

mr. S. Kousedghi, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.


De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,


33


4. Beslissing

De Hoge Raad:



de zijde van [verweerder] begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor

salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren F.B. Bakels, als voorzitter, W.D.H. Asser en

A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven

op 16 maart 2012.

34

LJN: BU5620, Hoge Raad , 10/03986

Uitspraak

10 februari 2012

Eerste Kamer

10/03986

RM/AS


Arrest

in de zaak van:

[Eiser],


EISER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

UNIVERSEEL AUTOSCHADEHERSTELBEDRIJF B.V.,

gevestigd te Utrecht,


advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en UAS.



navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 555168 UC EXPL 08-134 van de kantonrechter te Utrecht van 16

juli 2008;

b. het arrest in de zaak 200.015.716 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 februari

2010.





UAS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van

het cassatieberoep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 2 december 2011 op de conclusie gereageerd.


35

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van

de Advocaat-Generaal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende

neer.

(i) [Eiser] (geboren in 1952) is op 1 december 2000 in dienst getreden bij de

rechtsvoorganger van UAS in de functie van restyler/plaatwerker.

(ii) Op 17 mei 2002 is [eiser] gedeeltelijk uitgevallen. Met ingang van 15 mei 2003 heeft

het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid op 25-35% bepaald.

(iii) In maart 2005 heeft UAS haar activiteiten van Apeldoorn naar Deventer verplaatst.

(iv) Op 6 juni 2005 is [eiser] opnieuw uitgevallen, deze keer volledig. Met ingang van 5

juli 2005 heeft het UWV de arbeidsongeschiktheidsklasse bepaald op 80-100%. De

arbeidsongeschiktheid is per 8 oktober 2007 op 65-80% bepaald.

(v) UAS heeft op 10 augustus 2007 een vergunning aangevraagd voor het ontslag van

[eiser], welke vergunning de CWI op 3 september 2007 heeft verleend.

(vi) Bij brief van 4 september 2007 heeft UAS de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen

30 september 2007.

(vii) Het UWV heeft uiteindelijk, bij beslissing op bezwaar van 25 februari 2008, de mate

van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 vastgesteld op 80-100%.

3.2.1 [Eiser] heeft, voor zover in cassatie van belang, bij de kantonrechter gevorderd te

verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk

is, en UAS te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van € 37.662,84 bruto, te

vermeerderen met de wettelijke rente. Aan die vordering heeft [eiser] ten grondslag

gelegd dat zijn arbeidsongeschiktheid is ontstaan als gevolg van de verrichte

werkzaamheden en dat UAS is tekortgeschoten in de op haar als werkgever rustende

reïntegratieverplichtingen. UAS heeft verweer gevoerd, onder meer door te betogen dat

van een causaal verband tussen de door [eiser] verrichte werkzaamheden en diens

arbeidsongeschiktheid geen sprake is en dat zij in genoemde verplichtingen niet is

tekortgeschoten.

De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en UAS

veroordeeld tot betaling van € 28.950,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Hij was van oordeel dat UAS is tekortgeschoten in de op haar rustende

reïntegratieverplichtingen, maar dat het door [eiser] gestelde verband tussen zijn

werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid niet aannemelijk is geworden.

3.2.2 UAS is van die uitspraak in hoger beroep gekomen. [Eiser] heeft incidenteel hoger

beroep ingesteld en vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd wat betreft het

oordeel van de kantonrechter over het ontbreken van (causaal) verband tussen de door

[eiser] verrichte (te) zware werkzaamheden en diens arbeidsongeschiktheid en de mate

waarin UAS terzake enig verwijt kan worden gemaakt. In het principaal hoger beroep

heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en het heeft de vorderingen van [eiser]

afgewezen.

3.3 Voor zover onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft

genomen dat, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv., de stelplicht - en zo nodig de

bewijslast - dat sprake is van een causaal verband tussen de door [eiser] verrichte

werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid, op [eiser] rust, faalt het. Met deze

overweging heeft het hof immers terecht tot uitgangspunt genomen dat in een geval als

het onderhavige de stelplicht, en zo nodig de bewijslast, met betrekking tot het gestelde

(causale) verband tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid in

beginsel op de werknemer rusten.

36

Het oordeel van het hof dat het in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding ziet

om van dit uitgangspunt af te wijken geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en

is niet onbegrijpelijk.

In zoverre faalt het onderdeel.

3.4 Het onderdeel klaagt voorts dat het hof te strenge eisen heeft gesteld aan de

stelplicht van [eiser] en op die grond het bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd.

[Eiser] heeft in dit verband gesteld dat hij vóór zijn dienstverband met UAS geen last van

zijn rug had en dat hij tijdens dat dienstverband twee keer door zijn rug is gegaan: de

eerste keer in 2002 na en door het optillen van een auto-ambulance en de tweede keer

in 2005 na en door het werken met een ongeschikte brug (de zogenoemde

vierkolomsbrug), als gevolg waarvan hij uiteindelijk arbeidsongeschikt is geworden. Ter

onderbouwing van zijn stellingen beroept [eiser] zich op de verklaringen van [betrokkene

1] en de fysiotherapeut [betrokkene 2].

UAS heeft de stellingen van [eiser] betwist en heeft daartoe verwezen naar de

probleemanalyse en het advies van de bedrijfsarts van 5 juli 2005 waarin staat vermeld:

"cliënt heeft beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke

verklaring is gevonden door zijn arts", en naar een e-mail van [betrokkene 3],

bedrijfsarts, van 16 januari 2008, onder meer inhoudende dat: "vanuit de gegevens in

zijn dossier en vanuit mijn eigen ervaring kan ik ook geen direct verband leggen tussen

verrichte arbeid en ziektebeeld".

Het hof heeft geoordeeld dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door UAS, [eiser]

onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er een relevant causaal

verband bestaat tussen de werkzaamheden en de klachten en is op die grond aan het

bewijsaanbod van [eiser] voorbijgegaan. In dat verband heeft het hof overwogen (rov.

4.8):

(...) Bezien in het licht van voornoemde medische rapportages, waarin geen enkele

relatie tussen het werk en de klachten wordt gelegd, heeft [eiser] niet, althans

onvoldoende, gesteld dat hij door het werken aan de vierkolomsbrug gedurende een

periode van drie maanden, arbeidsongeschikt is geworden (...).

3.5 In het licht van hetgeen door [eiser] met betrekking tot de relatie tussen de door

hem verrichte werkzaamheden en zijn klachten is gesteld, is het oordeel van het hof dat

dit - gelet op de gemotiveerde betwisting van UAS - onvoldoende is om daaruit een

relevant causaal verband te kunnen afleiden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt,

niet begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof niet heeft vastgesteld

dat de medische verklaringen waarop UAS zich beroept inhouden dat een causaal

verband tussen de door [eiser] verrichte werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid

niet bestaat, maar (slechts) dat in die rapportages zodanig verband niet wordt gelegd.

Deze vaststelling rechtvaardigt evenwel niet het oordeel dat [eiser] niet meer kan

worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat zodanig verband wel bestaat. In

zoverre slaagt het onderdeel.

3.6 Het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat UAS niet in haar

reïntegratieverplichtingen is tekortgeschoten. De klachten van het onderdeel kunnen niet

tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu die

klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de

rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

37

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 februari 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt UAS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van [eiser] begroot op € 1.039,10 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.


A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het

openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

38

LJN: BI6323, Hoge Raad , 07/12246

Uitspraak

11 september 2009

Eerste Kamer

07/12246

EV/IS


Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],



advocaat: mr. N.T. Dempsey en

mr. B.T.M. van der Wiel,

t e g e n

[Verweerder],



advocaat: aanvankelijk mr. S.F. Sagel,

thans mr. R.A.A. Duk.



[Verweerder] heeft bij exploot van 8 april 2005 [eiseres] gedagvaard voor de

kantonrechter te Middelburg, en - voor zover in cassatie van belang - gevorderd, kort

gezegd, [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een bedrag van €

141.184,69 wegens kennelijk onredelijk ontslag, met rente en kosten.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 28 november 2005 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-

Gravenhage.

Bij arrest van 29 juni 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en,

opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld aan [verweerder] te betalen een bedrag van

€ 30.000,-- bruto, zijnde het bedrag dat hem in ieder geval als schadevergoeding

wegens kennelijk onredelijk ontslag toekomt en de zaak verwezen naar de rol van 17

december 2009.




39


[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.


De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en

verwijzing.

De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 4 april 2008 op die conclusie

gereageerd.


3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder], geboren in 1949, heeft vanaf 1 februari 1975 op grond van een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [eiseres] (voorheen [A]),

werkzaamheden verricht als procesoperator, later als eerste operator. Als operator was

[verweerder] werkzaam in de productie van organotinverbindingen. In dit

productieproces werden diverse oplosmiddelen gebruikt. Ook werd schoongemaakt met

organische oplosmiddelen.

(ii) Op 27 april 1999 is [verweerder] volledig arbeidsongeschikt geworden voor de functie

van eerste operator.

(iii) Vanaf 10 mei 1999 is [verweerder] aangepaste werkzaamheden gaan verrichten bij

[eiseres], eerst tijdelijk administratief werk en vanaf 8 november 1999 werkzaamheden

als afpakmedewerker in ploegendienst.

(iv) Op 18 juli 2001 adviseerde de bedrijfsarts [verweerder] (en [eiseres]) het werken in

ploegendienst te staken, waarna [eiseres] [verweerder] heeft ziek gemeld. Aan

[verweerder] is met ingang van 27 juni 2002 een uitkering ingevolge de Wet op de

arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend naar een mate van

arbeidsongeschiktheid van 80-100%, toegekend.

(v) [Eiseres] heeft [verweerder] met ingang van 23 juli 2001 op basis van

arbeidstherapie werkzaamheden geboden in de functie van medewerker expeditie. Vanaf

18 februari 2002 is [verweerder] op detacheringsbasis werkzaam geweest bij Autoteam

Goes. Autoteam Goes heeft [eiseres] in augustus 2003 laten weten niet bereid te zijn

[verweerder] in dienst te nemen.

(vi) Bij brief van 9 oktober 2003 heeft [eiseres] aan de Centrale organisatie werk en

inkomen (CWI) toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op

te zeggen. Na verweer van [verweerder] heeft de CWI op 14 januari 2004 de gevraagde

vergunning verleend. [eiseres] heeft vervolgens bij brief van 15 januari 2004 de

arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 1 mei 2004.

(vii) [Verweerder] heeft in een bij dagvaarding van 26 april 2001 voor de kantonrechter

te Middelburg ingeleide procedure op grond van art. 7:658 BW van [eiseres] vergoeding

gevorderd van materiële en immateriële schade (nader op te maken bij staat), op de

grond dat zijn gezondheidsklachten zeer waarschijnlijk berusten op chronische toxische

encephalopathie (CTE) of organisch psychosyndroom (OPS) en zijn arbeidsongeschiktheid

is veroorzaakt door zijn werkzaamheden bij [eiseres]. De kantonrechter heeft bij vonnis

van 4 maart 2002 deze vorderingen toegewezen. In het door [eiseres] daarvan

ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 18

augustus 2006 dat vonnis vernietigd en de vorderingen van [verweerder] alsnog

afgewezen. Het hof was van oordeel dat [verweerder] weliswaar is blootgesteld geweest

aan oplosmiddelen, maar dat hij niet was geslaagd in het bewijs dat zijn

gezondheidsklachten arbeidsgerelateerd zijn. Aan de vraag of [eiseres] aan haar

zorgverplichting heeft voldaan is het hof daarom niet toegekomen. Het tegen dit arrest

40

door [verweerder] ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 16 mei

2008, nr. C06/343, LJN BC7683, verworpen. Deze zaak zal verder worden aangeduid als

de art. 658-zaak.

3.2 In de onderhavige procedure vordert [verweerder] van [eiseres] € 141.184,69

wegens kennelijk onredelijk ontslag en € 3.620,12 wegens onregelmatig ontslag, met

rente en kosten.

3.3 De kantonrechter heeft de vergoeding wegens onregelmalig ontslag toegewezen

maar die ter zake van kennelijk onredelijk ontslag afgewezen.

3.4 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd, [eiseres] veroordeeld tot

betaling van € 30.000,-- bruto als schadevergoeding die [verweerder] in ieder geval

wegens kennelijk onredelijk ontslag toekomt en de zaak verder aangehouden totdat in de

art. 658-zaak onherroepelijk is beslist over de causaliteit en de schending van de

zorgplicht van [eiseres]. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

"3.3 (...)Het staat [verweerder] vrij om een procedure op grond van 7:681 BW te

beginnen en daarin de oorzaak van zijn arbeidsongeschiktheid aan de orde te stellen. Dit

is niet anders indien hij al een procedure heeft geëntameerd op grond van artikel 7:658

BW. De inzet en aard van beide procedures is immers anders.

3.4 Om tot aansprakelijkheid te kunnen concluderen in de procedure ex artikel 7:658 BW

zal naast een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en het

door hem voor [eiseres] verrichte werk, onder meer moeten komen vast te staan dat

[eiseres] haar zorgplicht jegens [verweerder] niet is nagekomen.

Als aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW komt vast te staan, leidt dit tot een

verplichting van [eiseres] de (volledige) materiële en immateriële schade van

[verweerder] te vergoeden.

3.5 In de onderhavige procedure moet beoordeeld worden of in aanmerking genomen de

voor [verweerder] getroffen en de voor hem bestaande mogelijkheden ander passend

werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking

met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij moet het hof alle

aangevoerde en juist bevonden omstandigheden in aanmerking nemen, waaronder de

vraag of er een relatie bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn

werk, en zo ja, of dit geleid heeft of zal leiden tot een schadevergoeding op grond van

artikel 7:658 BW, dus vragen die ook in de artikel 7:658 BW-procdure aan de orde zijn.

Daarbij merkt het hof op dat toepassing van artikel 7:681 BW - anders dan van artikel

7:658 BW - in beginsel niet hoeft te leiden tot een volledige schadevergoeding.

Uitgangspunt van artikel 7:681 BW is (hoewel dit in de tekst van genoemd artikel niet

meer uitdrukkelijk naar voren komt) een schadevergoeding naar billijkheid.

3.6 In voornoemde samenhang en de omstandigheid dat de artikel 7:658 BW-procedure

nog niet onherroepelijk is geëindigd, ziet het hof aanleiding - ter vermijding van mogelijk

tegengestelde rechterlijke uitspraken ter zake van de causaliteit en van de schending van

de zorgplicht - een definitieve beslissing aan te houden tot de artikel 7:658 BW-

procedure onherroepelijk is geëindigd.

3.7 Het hof overweegt echter nu al, dat ook als in de artikel 7:658 BW procedure niet

41

komt vast te staan dat sprake is van een causaal verband tussen de

arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk bij [eiseres], de overige door

[verweerder] aangevoerde omstandigheden er toe kunnen leiden dat het ontslag in

aanmerking genomen de voor [verweerder] getroffen voorzieningen en de voor

[verweerder] bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen

van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [eiseres] bij

de opzegging.

3.8 Ten aanzien van die (overige) door [verweerder] aangevoerde omstandigheden

overweegt het hof als volgt.

Vaststaat dat sprake is geweest van een langdurig dienstverband (ruim 29 jaar), waarin

[verweerder] (zeker in de beginjaren) is blootgesteld aan oplosmiddelen die - naar moet

worden aangenomen - kunnen hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid. Het

hof neemt hierbij in aanmerking dat als niet komt vast te staan dat deze blootstelling de

ziekte van [verweerder] heeft veroorzaakt, daaruit nog niet automatisch volgt dat

genoemde blootstelling geen gezondheidsklachten tot gevolg kan hebben gehad.

Daarnaast acht het hof van belang dat niet is gebleken dat [verweerder] buiten zijn werk

bij [eiseres] blootgesteld is geweest aan oplosmiddelen (of andere chemicaliën) die zijn

ziekte kunnen hebben veroorzaakt."

3.5.1 Hiertegen keert zich onderdeel 1 van het middel met, zakelijk samengevat, het

volgende betoog. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij

zijn beoordeling van de door [verweerder] gestelde kennelijke onredelijkheid van het

ontslag betekenis te hechten aan een niet uit te sluiten mogelijkheid dat [verweerder]s

klachten arbeidsgerelateerd zijn. Immers, zoals het hof zelf in rov. 3.5 vooropstelt, dient

de rechter bij zijn beoordeling in het kader van art. 7:681 BW alle door de werknemer

aangevoerde en door de rechter juist bevonden omstandigheden in aanmerking te

nemen. Op de werknemer rust de bewijslast en daarmee het bewijsrisico ter zake van

zijn stellingen met betrekking tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Met deze

regels is onverenigbaar dat het hof, dat tot uitgangspunt neemt dat het door

[verweerder] te bewijzen causaal verband tussen zijn ziekte en zijn werk (voor [eiseres])

niet is komen vast te staan, desondanks een niet juist bevonden en bovendien door

[eiseres] betwiste mogelijkheid van causaal verband in aanmerking neemt. Het oordeel

van het hof is bovendien in strijd met de beslissing in rov. 3.6 dat het hof - ter

vermijding van mogelijk tegengestelde rechterlijke uitspraken - een definitieve beslissing

met betrekking tot de causaliteit zal aanhouden tot de art. 658-procedure onherroepelijk

is geëindigd, zodat sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in de motivering, aldus

het onderdeel.

3.5.2 Zoals uit de hiervoor geciteerde overwegingen van het hof naar voren komt, is het

hof ervan uitgegaan dat [verweerder] de door hem gestelde kennelijke onredelijkheid

van het ontslag, voorzover in dit verband van belang, hierop heeft gegrond dat hij

arbeidsongeschikt is geraakt door de blootstelling aan oplosmiddelen tijdens zijn

werkzaamheden bij [eiseres]. Deze stelling was ook in de art. 658-zaak aan de orde en is

daarin door het hof bij zijn eindarrest van 18 augustus 2006, LJN AY8791, door [eiseres]

in het hoger beroep in deze zaak overgelegd bij akte van 5 oktober 2006, als volgt

verworpen:

"8.1. Zoals hiervoor reeds is overwogen, gaat het er bij de beoordeling van het bewijs

niet alleen om dat [verweerder] bewijst dat hij tijdens zijn werk bij [A] is blootgesteld

42

aan voor de gezondheid schadelijke stoffen, in dit geval organische oplosmiddelen, maar

ook dat hij aannemelijk maakt dat zijn gezondheidsklachten daardoor kunnen zijn

veroorzaakt.

8.2. Het is thans bekend dat een regelmatige blootstelling aan oplosmiddelen gedurende

tenminste vijf jaren gezondheidsklachten kan veroorzaken.

Dat bepaalde gezondheidsklachten zijn veroorzaakt door blootstelling aan oplosmiddelen,

kan pas worden aangenomen, blijkens het protocol voor de diagnose van OPS, wanneer

sprake is van twee of meer van de na te noemen klachten gedurende enkele maanden of

langer.

De klachten zijn: vergeetachtigheid, concentratiestoornissen, gedrags-veranderingen,

hoofdpijn, moeheid, gevoelsstoornissen.

8.3. Hetgeen de getuigen hebben verklaard omtrent de blootstelling aan oplosmiddelen is

naar het oordeel van het hof te vaag en te globaal om daaruit te kunnen afleiden in

welke mate [verweerder] tijdens zijn dienstverband bij [A] is blootgesteld aan

oplosmiddelen. De omvang van die blootstelling zal, gelet op het beperkte aantal

meetgegevens bij [A], geschat dienen te worden. Van Rooij heeft dat in zijn rapport op

een goed onderbouwde wijze gedaan. Zijn conclusie is dat de gemiddelde blootstelling

aan oplosmiddelen van [verweerder] tijdens zijn dienstverband ver onder de MAC-

waarde is gebleven. Dat die conclusie onjuist zou zijn is niet aangetoond. Gelet op de

mate van blootstelling die blijkens het protocol voor de diagnose van OPS nodig is, is een

blootstelling ver onder de MAC-waarde te gering om OPS te kunnen veroorzaken.

Weliswaar stelt de neuropsycholoog I. de Koning, van het Solvent Team van het Medisch

Spectrum Twente, in zijn brief van 19 februari 1999 (prod. 18 bij repliek) aan de

neuroloog G. Hageman dat het neuropsychologische profiel van [verweerder] passend is

bij Chronische Toxische Encephalopathie (CTE of wel OTS), doch uit deze brief blijkt niet

van welke mate blootstelling aan oplosmiddelen deze arts is uitgegaan. Uit de brief van

de neuroloog dr. G. Hageman van datzelfde Solvent Team van 2 maart 1999 aan de

huisarts van [verweerder] (prod. 19 bij repliek), waarin hij concludeert dat het zeer

waarschijnlijk is dat de klachten van [verweerder] berusten op een CTE, blijkt dat deze

arts ervan is uitgegaan dat regelmatig sprake was van piekblootstellingen en dat

[verweerder] geen persoonlijke beschermingsmiddelen gebruikte, welke uitgangspunten

naar het oordeel van het hof onjuist zijn. Bovendien is er bij [verweerder] alleen sprake

van een geheugenstoornis en niet van tenminste twee van de hiervoor genoemde

klachten.

9. De conclusie is dat het hof [verweerder] niet geslaagd acht in het bewijs dat zijn

gezondheidsklachten arbeidsgerelateerd zijn, zodat zijn vorderingen dienen te worden

afgewezen.(...)"

Het hof was in die zaak dus van oordeel dat [verweerder] tijdens zijn werkzaamheden bij

[eiseres] in te geringe mate aan oplosmiddelen is blootgesteld om bij hem de

arbeidsziekte OPS te hebben kunnen veroorzaken.

3.5.3 Met dat oordeel valt niet te verenigen het oordeel van het hof in rov. 3.8 van het

thans bestreden arrest dat, kort gezegd, vaststaat dat [verweerder] tijdens zijn

dienstverband is blootgesteld aan oplosmiddelen en dat moet worden aangenomen dat

die blootstelling kan hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de "gezondheidsklachten" waarvan het hof in de derde

43

volzin van rov. 3.8 aanneemt dat zij, ook als niet komt vast te staan dat de genoemde

blootstelling de ziekte van [verweerder] heeft veroorzaakt, het gevolg van deze

blootstelling kunnen zijn geweest. Aangenomen moet worden dat het hof daaronder

verstaat gezondheidsklachten van dezelfde aard als en in verband staande met de

arbeidsziekte waaraan [verweerder] stelt te lijden. Immers, uit de gedingstukken valt

redelijkerwijze slechts af te leiden dat [verweerder] de door hem gestelde kennelijke

onredelijkheid van het ontslag (voor zover in dit verband van belang) heeft gebaseerd op

de uit genoemde blootstelling voortvloeiende arbeidsziekte OPS en daardoor

veroorzaakte arbeidsongeschiktheid en niet op andere, daarvan losstaande

gezondheidsklachten die het gevolg zouden zijn van die blootstelling.

De onderlinge onverenigbaarheid van de beide arresten komt des te sterker naar voren

nu het hof aan het slot van rov. 3.8 uitsluit dat [verweerder]s arbeidsongeschiktheid

mede kan zijn veroorzaakt door blootstelling aan oplosmiddelen of andere chemicaliën

buiten zijn werk bij [eiseres]. Blijkbaar neemt het hof alleen de blootstelling aan

oplosmiddelen tijdens het werk bij [eiseres] als mogelijke (mede)oorzaak van de

arbeidsongeschiktheid, althans gezondheidsklachten, van [verweerder] in aanmerking.

Dit laat zich echter niet verenigen met het oordeel van het hof in de art. 658-zaak, dat

de blootstelling van [verweerder] aan oplosmiddelen bij [eiseres] (ver) beneden de MAC-

waarde lag, reden waarom die blootstelling geen oorzaak kon zijn van de

arbeidsongeschiktheid van [verweerder].

3.5.4 Nu het hof blijkens rov. 3.6 - terecht - tegengestelde uitspraken wenste te

vermijden en het hof, door aanhouding van zijn definitieve beslissing totdat de art. 658-

zaak onherroepelijk zou zijn geëindigd, als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht - in

cassatie niet bestreden - dat het op het punt van het verband tussen de

arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werkzaamheden zich zou conformeren

aan de onherroepelijke uitspraak in de art. 658-zaak, klaagt het onderdeel terecht dat

het bestreden oordeel in rov. 3.8 daarmee niet te verenigen valt, zodat sprake is van een

innerlijke tegenstrijdigheid in de redengeving in het bestreden arrest. Het spreekt

immers vanzelf dat het - in de art. 658-zaak te verrichten - onderzoek naar de vraag of

(in de woorden van het hof in rov. 3.5) er een relatie bestaat tussen de

arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk, mede omvatte het onderzoek naar

de vraag of de blootstelling van [verweerder] aan oplosmiddelen de door hem gestelde

arbeidsziekte en daarmee samenhangende gezondheidsklachten ten gevolge kon hebben.

Daarmee laat zich niet verenigen dat het hof zijn beslissing tot toekenning van een

ontslagvergoeding mede heeft gebaseerd op het bestaan van de mogelijkheid van dat

causaal verband, zulks te minder nu ook in de onderhavige procedure het genoemde

causaal verband door [eiseres] was betwist, zoals blijkt uit de door het onderdeel

genoemde vindplaatsen in de gedingstukken, en het hof dienaangaande geen feitelijk

onderzoek heeft verricht.

3.6 De op een en ander gerichte klachten van het middel slagen dus. Dit brengt mee dat

het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De overige klachten van het onderdeel en

de onderdelen 2 en 3 behoeven geen behandeling, aangezien de daarin aan de orde

gestelde punten na verwijzing zonodig (opnieuw) aan de orde kunnen komen.

3.7 Met het oog op de procedure na verwijzing wordt het volgende opgemerkt. Hetgeen

hiervoor in 3.5.4 is overwogen brengt mee dat hof waarnaar de zaak wordt verwezen, op

het punt van het verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn

blootstelling aan oplosmiddelen gedurende zijn werkzaamheden bij [eiseres], zal hebben

44

uit te gaan van de - inmiddels onherroepelijke - einduitspraak van het hof in de art. 658-

zaak, zoals in genoemde overweging door de Hoge Raad verstaan. Dat betekent dat bij

de beoordeling van de vordering het mogelijke verband tussen de blootstelling van

[verweerder] en zijn arbeidsongeschiktheid, daaronder begrepen het mogelijke verband

tussen die blootstelling en de door hem gestelde arbeidsgerelateerde ziekte en daarmee

samenhangende gezondheidsklachten, geen rol meer behoort te spelen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's Gravenhage van 29 juni 2007;

verwijst de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en

beslissing;


aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.052,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor

salaris;


O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 september 2009.

45

LJN: BW4896, Hoge Raad , 11/04126

Uitspraak

21 september 2012

Eerste Kamer

11/04126

DV/DH


Beschikking

in de zaak van:

[Verzoekster],

wonende te [vestigingsplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatiebroep,

advocaat: mr. R.K. van der Brugge,

t e g e n

STICHTING JOODSE OMROEP,

gevestigd te Hilversum,

VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het incidenteel cassatiebroep,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en Joodse Omroep.



navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak EA 10-145 van de kantonrechter te Hilversum van 17

augustus 2010;

b. de beschikking in de zaak 200.077.323/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14

juni 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.


Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld.

Joodse Omroep heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn

aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Joodse Omroep heeft in het principaal beroep geconcludeerd primair tot niet-

ontvankelijkverklaring van verzoekster en subsidiair tot verwerping van het beroep.

[Verzoekster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van zowel het

principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De advocaat van [verzoekster] heeft bij brief van 18 mei 2012 op die conclusie

46

gereageerd; de advocaat van Joodse Omroep heeft dat gedaan bij brief van 16 mei 2012.

3. Beoordeling van de middelen in het principale beroep

3.1 Het gaat in cassatie om het volgende.

[Verzoekster] heeft in eerste aanleg herroeping verzocht van de beschikking van 24 april

2008 waarbij de kantonrechter op verzoek van Joodse Omroep de tussen partijen sedert

1 september 2000 bestaande arbeidsovereenkomst heeft ontbonden met ingang van 15

mei 2008. De kantonrechter heeft het verzoek tot herroeping afgewezen. Daarvan is

[verzoekster] in hoger beroep gegaan. Het hof heeft bij de bestreden beschikking het

beroep verworpen. Daartegen richten zich de middelen.

3.2 Middel I klaagt, kort gezegd, dat het hof ten onrechte heeft nagelaten tijdig aan de

procespartijen mee te delen dat de plaats van een van de raadsheren die de zaak zouden

behandelen, door een andere raadsheer was ingenomen. Daarmee is volgens het middel

aan [verzoekster] de mogelijkheid ontnomen om voordat het hof de bestreden

beschikking gaf te onderzoeken of er aanleiding was op de voet van art. 36 Rv tegen die

andere raadsheer een verzoek tot wraking in te dienen. Aldus heeft het hof gehandeld in

strijd met het fundamentele, mede in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een onpartijdig

gerecht.

Het middel faalt bij gebrek aan belang omdat het niet betoogt dat er gronden aanwezig

zouden zijn geweest om de desbetreffende raadsheer te wraken, indien tijdig bekend was

geweest dat zij aan de behandeling van de zaak zou deelnemen.

3.3 Volgens middel II heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door

- blijkens rov. 2.11 waarin het hof overweegt dat het overige deel van grief I en de

grieven II, III en IV zien op de inhoudelijke behandeling van de zaak en zich niet lenen

om te dienen als argument voor de doorbreking van het appelverbod - de zaak

inhoudelijk te behandelen, hoewel het hof ter zitting had aangekondigd de behandeling te

beperken tot de vraag of art. 388 lid 2 Rv hoger beroep toelaat en of doorbreking van het

in die bepaling opgenomen verbod van hoger beroep mogelijk is.

Het middel faalt omdat uit rov. 2.11 - mede in verband met de daaraan voorafgaande

overwegingen - onmiskenbaar naar voren komt dat het hof zich bij zijn beoordeling van

de genoemde grieven heeft beperkt tot de vraag of [verzoekster] daarin genoegzame

gronden had aangevoerd voor doorbreking van het appelverbod, hetgeen naar het

oordeel van het hof niet het geval was.

3.4 Middel III betreft de uitleg van art. 388 lid 2 Rv voor zover daarin wordt bepaald dat

de beslissing inzake de heropening van het geding niet vatbaar is voor hoger beroep. Dit

geldt volgens het middel niet voor de beslissing tot afwijzing van de heropening van het

geding, hetgeen het hof zou hebben miskend.

Het middel faalt omdat de uitsluiting van hoger beroep geldt zowel voor de beslissing

waarbij het geding wordt heropend als voor de beslissing, zoals in het onderhavige geval,

waarbij de vordering of het verzoek tot herroeping wordt afgewezen met als noodzakelijk

gevolg dat het geding niet wordt heropend.

3.5 Middel IV bestrijdt als onjuist rov. 2.10 van de bestreden beschikking waarin het hof,

kort gezegd en begrepen in samenhang met rov. 2.9, overweegt dat voor zover de

kantonrechter de in art. 382, aanhef en onder a en c, Rv genoemde herroepingsgronden

onjuist heeft toegepast, dit niet ertoe kan leiden dat het appelverbod van art. 388 lid 2

47

Rv wordt doorbroken omdat die onjuiste toepassing geen grond daarvoor oplevert.

Het middel betoogt kort samengevat dat de onjuiste toepassing van de genoemde

herroepingsgronden door de kantonrechter impliceert dat de kantonrechter die gronden

niet heeft toegepast. Dit betoog faalt omdat het verkeerd toepassen van de betrokken

bepaling, voor welk geval het appelverbod bij uitstek is gegeven, niet vereenzelvigd kan

worden met het ten onrechte niet toepassen daarvan.

3.6 Het voorgaande leidt tot verwerping van het principale beroep.


4.1 Het slagen van het middel en vernietiging van de bestreden beschikking zouden

meebrengen dat [verzoekster] alsnog niet-ontvankelijk zou behoren te worden verklaard

in haar hoger beroep. Voor Joodse Omroep is dat geen gunstiger uitkomst van de

procedure aangezien het hof het hoger beroep heeft verworpen, welke beslissing door

het falen van de middelen in het principale beroep in stand blijft. Daarom mist Joodse

Omroep belang bij het incidentele beroep.

4.2.1 Overigens is het middel terecht voorgesteld.

De wetgever heeft in art. 388 lid 2 Rv hoger beroep van de beslissing inzake de

heropening van het geding uitgesloten. De wetgever heeft evenwel niet tevens

cassatieberoep uitgesloten, zodat tegen de beslissing op grond van art. 398, aanhef en

onder 1o, Rv cassatieberoep openstaat. Bij deze stand van zaken bestaat er geen goede

grond om aan te nemen dat de uitsluiting van hoger beroep kan worden doorbroken op

een van de in de rechtspraak daartoe erkende gronden, te weten dat de rechter buiten

het toepassingsgebied van het artikel (in dit geval art. 382 Rv) is getreden, het ten

onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een

zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en

onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.

Dit strookt ook met de aard van de beslissing waarom het hier gaat, nu door de

herroeping slechts in zeer bijzondere gevallen de mogelijkheid wordt geboden inbreuk te

maken op het definitieve karakter van het rechterlijk oordeel waartegen geen gewoon

rechtsmiddel meer openstaat. Daarom heeft de wederpartij, gelet op de eisen van

rechtszekerheid, een bijzonder belang bij spoedige duidelijkheid over de gegrondheid van

de ingeroepen herroepingsgronden. In dit verband verdient aantekening dat de

voorvragen die de eerste twee doorbrekingsgronden betreffen, ook in cassatie aan de

orde kunnen worden gesteld; dat geldt eveneens voor de rechtsschending waarop de

derde doorbrekingsgrond betrekking heeft. Daaraan doet niet af dat als gevolg van de

beperkingen die in cassatie zijn gesteld aan de beoordeling van oordelen van (deels)

feitelijke aard, de gronden waarop in cassatie een uitspraak kan worden vernietigd,

beperkter zijn dan in appel. Voorts heeft het stelsel waarin tegen het rechterlijk oordeel

over een vordering op verzoek tot herroeping, zowel wanneer het een oordeel van de

eerste rechter als wanneer het een oordeel van de appelrechter betreft, hetzelfde

rechtsmiddel openstaat, als voordeel dat de beoordeling van het oordeel van de

herroepingsrechter plaatsvindt aan de hand van dezelfde maatstaven.

4.2.2 Er zijn onvoldoende redenen om anders te oordelen ten aanzien van het

cassatieberoep tegen een door de

kantonrechter gegeven beslissing inzake de heropening van het geding, welke beroep,

naar moet worden aangenomen, is beperkt op de wijze als is vermeld in art. 80 lid 1 RO

48

(HR 19 december 2003, LJN AN7890, NJ 2005/181), met dien verstande dat daarnaast

ook als cassatiegrond is aanvaard schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat

van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken (HR

16 maart 2007, LJN AZ1490, NJ 2007/637). Die beperking geldt immers zonder

onderscheid voor alle uitspraken van de kantonrechter waartegen geen hoger beroep

openstaat en het cassatieberoep niet is uitgesloten.

4.2.3 Ten slotte verdient aantekening dat met het oog op de vraag door welke rechter na

cassatie en verwijzing opnieuw zal moeten worden beslist inzake de heropening van het

geding, de Hoge Raad als gevolg van de hem gelaten keuze tussen verwijzing op de voet

van art. 422a Rv naar de rechter wiens uitspraak is vernietigd, dan wel op de voet van

art. 423 Rv naar een gerechtshof, bij de verwijzingsbeslissing zoveel mogelijk rekening

kan houden met het in art. 384 lid 1 Rv tot uitdrukking gebrachte uitgangspunt dat de

rechter die in laatste feitelijke instantie heeft beslist over de zaak ook de rechter is die

beslist over de herroeping.

5. Beslissing

De Hoge Raad:



veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van Joodse Omroep begroot op € 755,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor

salaris;



veroordeelt Joodse Omroep in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 45,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor

salaris.

Deze beschikking is vastgesteld op 5 juli 2012 en gegeven door de vice-president J.B.

Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G.

Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21

september 2012.

49

LJN: BP2312, Hoge Raad , 10/02077

Uitspraak

1 april 2011

Eerste Kamer

10/02077

TT/MD


Beschikking

in de zaak van:

[Verzoekster],


VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

[Verweerder],



advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en [verweerder].



navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 427933 AO VERZ 09-558 van de rechtbank Haarlem van 28

augustus 2009;

b. de beschikking in de zaak 200.049.736/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23

februari 2010.



Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het

cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping

van het cassatieberoep.

De advocaat van [verzoekster] heeft bij brief van 3 februari 2011 op die conclusie

gereageerd.


50


(i) [Verweerder] is op 1 oktober 2002 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van)

[verzoekster].

(ii) [Verzoekster] heeft op 18 juni 2009 aan het Uitvoeringsinstituut

werknemersverzekeringen (het UWV) toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst

met [verweerder] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen en verwijtbaar

handelen door [verweerder]. [Verweerder] heeft zich hiertegen verweerd.

(iii) Op 22 juni 2009 heeft [verweerder] de kantonrechter te Haarlem verzocht de

arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en hem per 1 oktober 2009 te ontbinden

wegens gewijzigde omstandigheden onder toekenning van een vergoeding aan hem van

een bedrag van € 169.535,47 bruto.

(iv) Van haar kant heeft [verzoekster] op 21 augustus 2009 bij verweerschrift de

kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op zo kort mogelijke

termijn te ontbinden zonder toekenning van een vergoeding.

(v) De kantonrechter heeft de zaak mondeling behandeld op 27 augustus 2009.

(vi) Het UWV heeft eveneens op 27 augustus 2009 [verzoekster] toestemming verleend

om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] uiterlijk 22 oktober 2009 op te zeggen

met inachtneming van de geldende opzegtermijn.

(vii) Daarop heeft [verzoekster] de arbeidsovereenkomst met [verweerder] bij brief van

28 augustus 2009 opgezegd tegen 1 september 2009.

(viii) Bij beschikking van 28 augustus 2009 heeft de kantonrechter - voor het geval geen

of slechts één van partijen het verzoek uiterlijk 10 september 2009 intrekt - de

arbeidsovereenkomst tegen 16 september 2009 ontbonden onder toekenning aan

[verweerder] ten laste van [verzoekster] van een vergoeding van € 135.600,-- bruto

strekkende tot aanvulling van door [verweerder] te ontvangen uitkeringen/loon, met

veroordeling van [verzoekster] tot betaling van die vergoeding.

(ix) [Verzoekster] heeft haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij brief

van 9 september 2009 ingetrokken.

3.2 [Verzoekster] is van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen.

In verband met de ontvankelijkheid heeft [verzoekster] in de eerste plaats gesteld dat de

kantonrechter art. 7:685 BW ten onrechte heeft toegepast omdat zij de

arbeidsovereenkomst heeft ontbonden tegen een datum (16 september 2009) waarop

deze reeds was geëindigd door opzegging tegen 1 september 2009.

3.3 Het hof heeft dit betoog verworpen op onder meer de volgende, zakelijk

samengevatte, gronden. Op het tijdstip van de uitspraak van de ontbindingsbeschikking,

28 augustus 2009, bestond de arbeidsovereenkomst nog, zodat de kantonrechter door op

dat tijdstip de ontbindingsverzoeken van partijen in te willigen geen

arbeidsovereenkomst heeft ontbonden die niet meer bestond. Dat de

arbeidsovereenkomst op de datum waartegen zij is ontbonden, 16 september 2009,

reeds was geëindigd door een andere oorzaak, laat de geldigheid van de ontbinding

onverlet en tast evenmin de geldigheid van de beschikking van de kantonrechter aan op

het punt van de door haar toegekende ontbindingsvergoeding.

De kantonrechter heeft dus art. 7:685 niet ten onrechte toegepast, zodat er geen grond

bestaat voor het doorbreken van het appelverbod, aldus het hof.

3.4.1 Onderdeel a van het middel bestrijdt dit oordeel. Volgens het onderdeel is onjuist

dat de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst op de datum waartegen zij is

ontbonden, 16 september 2009, reeds was geëindigd door een andere oorzaak, de

51

geldigheid van de ontbinding onverlet laat. In een dergelijk geval kunnen volgens het

onderdeel de ontbinding en de bij de ontbindingsbeschikking toegekende vergoeding

geen rechtsgevolg meer hebben en moet daarom hoger beroep tegen de

ontbindingsbeschikking worden toegelaten en het oorspronkelijke ontbindingsverzoek

door de appelrechter alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard.

3.4.2 Uitgangspunt bij de beoordeling van het onderdeel is dat aan een

ontbindingsbeschikking als bedoeld in art. 7:685 niet slechts rechtskracht, althans

rechtsgevolg toekomt, indien de arbeidsovereenkomst op het in de beschikking bepaalde

tijdstip van ontbinding nog steeds bestaat, want dan zou aan een onherroepelijke

rechterlijke uitspraak zonder aanwending van enig rechtsmiddel rechtskracht kunnen

worden ontzegd door in een volgend geding te doen vaststellen dat deze uitspraak geen

rechtskracht heeft verkregen of dat de rechtskracht daaraan is ontvallen omdat de

grondslag waarop de uitspraak berustte, is weggevallen. Dat is onverenigbaar met het

gesloten stelsel van de in de wet geregelde rechtsmiddelen (vgl. HR 21 maart 1997, LJN

ZC2308, NJ 1997/ 380).

Het onderdeel, dat dit uitgangspunt niet bestrijdt, beoogt echter door het openstellen van

appel en cassatie een middel te scheppen om die rechtskracht aan de

ontbindingsbeschikking te ontnemen omdat, naar het onderdeel moet worden begrepen,

die beschikking geen effect meer behoort te kunnen sorteren nu zij inmiddels is

"ingehaald" door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als gevolg van een

opzegging door de werkgever die heeft plaatsgevonden na het uitspreken van de

ontbindingsbeschikking.

Aldus rijst de vraag of dit betoog valt te verenigen met de uitsluiting in art. 7:685 van

die rechtsmiddelen.

3.4.3 Die vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Art. 7:685 lid 11 sluit hoger

beroep en cassatie tegen een krachtens dat artikel gegeven beschikking uit.

De strekking hiervan is iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter

van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheden heeft gebruik gemaakt.

Deze strekking kan echter niet rechtvaardigen dat ook een beslissing waarin aan het

artikel toepassing wordt gegeven in een geval dat buiten het toepassingsgebied ervan

ligt, aan hogere voorziening is onttrokken (vgl. HR 12 maart 1982, LJN AB8578, NJ

1983/181). Hetzelfde geldt ingeval de rechter op een op de voet van dit artikel gedaan

verzoek ten onrechte beslist dat op het verzoek het artikel niet van toepassing is.

Naast deze gevallen waarin de rechter het toepassingsbereik van het artikel heeft

miskend, staat slechts hoger beroep en cassatie open indien de rechter bij de

behandeling van een op dit artikel gegrond verzoek een zo fundamenteel rechtsbeginsel

heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet

meer kan worden gesproken.

Dat zich, zoals hier het geval is, na een rechterlijke uitspraak feiten of omstandigheden

voordoen waardoor deze uitspraak geheel of gedeeltelijk geen effect meer kan sorteren

ten aanzien van de rechtsbetrekking tussen de partijen die de uitspraak heeft willen

regelen, is in vele gevallen mogelijk, maar is geen grond om het aanwenden van een

rechtsmiddel tegen die uitspraak toe te staan dat is uitgesloten door de wettelijke

bepaling die aan de beslissing in die uitspraak ten grondslag ligt. Onderdeel a faalt dan

ook.

3.5.1 Onderdeel b keert zich tegen rov. 2.7 van de bestreden beschikking. [Verzoekster]

had in appel met haar grief 3 aangevoerd dat de kantonrechter zonder enige motivering

52

haar verzoek om in afwachting van de beslissing van het UWV een tussenbeschikking te

geven, heeft afgewezen. Het hof heeft dit betoog verworpen op de grond dat

motiveringsklachten niet kunnen leiden tot doorbreking van het appelverbod. Het

onderdeel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat de grief van [verzoekster] ook en

vooral een inhoudelijke klacht bevatte die erop neerkwam dat de kantonrechter een

fundamenteel rechtsbeginsel heeft geschonden door de beslissing van het UWV en de

door [verzoekster] aangekondigde opzegging niet af te wachten en daarmee te gaan

"meeprocederen".

3.5.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het berust op een verkeerde

lezing van de bestreden beschikking. Het hof heeft in rov. 2.6 - in cassatie niet bestreden

- overwogen dat de omstandigheid dat tijdens de mondelinge behandeling in eerste

aanleg ter sprake is gekomen dat [verzoekster] een ontslagvergunning bij het UWV heeft

aangevraagd en dat daarop binnenkort een beslissing zou worden genomen, niet tot het

oordeel kan leiden dat de kantonrechter desondanks niet tot ontbinding had mogen

overgaan. Het hof heeft dus wel degelijk de door het onderdeel genoemde inhoudelijke

klacht van grief 3 onder ogen gezien want in zijn oordeel ligt besloten dat geen sprake

was van schending door de kantonrechter van enig fundamenteel rechtsbeginsel.

Overigens kan het onderdeel evenmin slagen voorzover het met het als schending van

een fundamenteel rechtsbeginsel gekwalificeerde "meeprocederen" van de kantonrechter

zou bedoelen dat geen sprake meer was van een eerlijke en onpartijdige behandeling

van de zaak, doordat de kantonrechter de beslissing van het UWV en de door

[verzoekster] aangekondigde opzegging niet heeft afgewacht. Noch deze omstandigheid

noch de in de toelichting op het onderdeel aangevoerde omstandigheid dat de

kantonrechter reeds daags na de mondelinge behandeling een uitvoerige beschikking

heeft gegeven - om welke snelle afdoening, blijkens het tot de gedingstukken behorende

proces-verbaal, namens [verweerder] was verzocht -, vormen een voldoende

rechtvaardiging van de vrees dat het heeft ontbroken aan een zodanige eerlijke en

onpartijdige behandeling van de zaak door de kantonrechter.

4. Beslissing

De Hoge Raad:



aan de zijde van [verweerder] begroot op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor

salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de

raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 1 april 2011.

53

LJN: BQ2059,Sector kanton Rechtbank Rotterdam , 1166202

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector kanton

Locatie Brielle

Beschikking ex artikel 7:685 burgerlijk wetboek

in de zaak van:

[verzoekster],


verzoekster,

gemachtigde: mr. B.J. Bongaards,

tegen

[verweerder],


verweerder,

gemachtigde: mr. M. Can.

Partijen worden aangeduid als “[verzoekster]” en “[verweerder]”.

1. Het verdere verloop van de procedure

1.1. Verwezen wordt naar de tussenbeschikking d.d. 2 december 2010.

1.2. Nadien zijn de volgende stukken ingediend:

1. akte met bijlage door [verzoekster],

2. akte met bijlagen door [verweerder],

3. brief d.d. 11 januari 2011 van [verzoekster],

4. brief met bijlagen d.d. 28 januari 2011 van [verweerder].

1.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 januari 2011 in

aanwezigheid van partijen en gemachtigden. De griffier heeft van het verhandelde

aantekening gehouden.

2. De verdere beoordeling

2.1. In de akte van [verzoekster] wordt medegedeeld dat door de kantonrechter het

fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Dit is dan ook dan

een van de redenen dat de kantonrechter een voortgezette mondelinge behandeling

heeft vastgesteld op 31 januari 2011. De kantonrechter heeft hierover met partijen van

gedachten gewisseld en duidelijk is geworden dat [verzoekster] dit standpunt niet langer

handhaaft. De kantonrechter hecht er aan te overwegen dat hij op deze zitting

[verzoekster] de gelegenheid heeft gegeven het rapport van de psychiater op een latere

54

zitting of door middel van een nadere brief te becommentariëren. [verzoekster] heeft

medegedeeld hieraan geen behoefte te hebben, doch juist een uitspraak op korte termijn

te wensen.

2.2. Verwezen wordt naar de vragen onder 5.6. van de tussenbeschikking. Duidelijk is

inmiddels geworden dat de bedrijfsarts, die nota bene zelf [verweerder] heeft

aangeraden de psychiater in te schakelen, precies op de hoogte was van de door de

kantonrechter als “ernstig” gekwalificeerde psychiatrische problematiek (zie 5.4. onder 4

van de tussenbeschikking).

2.3. De kantonrechter begrijpt dan ook niet hoe de bedrijfsarts in zijn verklaring van 17

november 2010 ten behoeve van deze procedure kan opschrijven:

“Tijdens mijn vele contacten met de heer [verweerder] vanaf 2000 heb ik nooit kunnen

constateren dat er sprake was van aanwijzingen voor verminderde cognitieve

vaardigheden of psychologische of psychiatrische aandoeningen, die het bij voortduring

niet nakomen van gemaakte afspraken kunnen verklaren.”

2.4. Zijn nadere verklaring d.d. 13 december 2010 luidt op dit punt als volgt:

“Voor zover ik dit heb kunnen vaststellen hebben de in het rapport van de psychiater

genoemde psychische klachten geen relatie met het gedrag van [verweerder] dat hij zich

bij herhaling niet houdt aan afspraken of niet bereikbaar is voor zijn afdeling of de

Arbodienst.”

2.5. De kantonrechter stelt vast dat de bedrijfsarts niet uitlegt hoe hij tot deze

vaststelling is gekomen. Uit de uitlatingen van [verweerder] volgt dat dit tussen hen niet

is besproken en hij betwist de volgende uitlating van de bedrijfsarts in voormelde nadere

verklaring:

“In de vele contacten, die ik met [verweerder] heb gehad sinds 2001, heb ik altijd

heldere gesprekken met hem gehad en heldere afspraken met hem kunnen maken.”

2.6. Door [verweerder] is een rapportage neuropsychologisch onderzoek d.d. 27 januari

2011 in het geding gebracht van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten. Daarin is

het volgende vermeld:

“Milde cognitieve functiestoornissen: vooral beperkingen op het terrein van

reactievermogen, fijn motorische vaardigheden en opdiepen van verbaal

ongestructureerd materiaal. De prestatiemotivatie was goed. De beperkingen zouden

kunnen passen bij een Chronische Toxische Encephalopathie (CTE), maar ook andere

factoren kunnen een rol spelen, zoals in de beschouwing vermeld staat (…).”

2.7. SRN heeft ter zitting verklaard geen behoefte te hebben op deze verklaring te

reageren omdat [verweerder] dit rapport niet in het geding had mogen brengen nu dit

niet uit de tussenbeschikking voortvloeit. De kantonrechter is het hier niet mee eens. De

ontbindingsprocedure is een qua regels tamelijk informele procedure. De

ontbindingsrechter is niet lijdelijk maar juist op inhoudelijk niveau actief en mag dus een

duidelijk sturende rol hebben, temeer nu hij mag uitgaan van aannames en

veronderstellingen en er geen hoger beroep mogelijk is. Partijen hebben hiermee

55

rekening te houden. Indien de kantonrechter een bewijsstuk niet weigert dan maakt het

deel uit van de procedure en kan en mag de andere partij daarop reageren. Zie 2.1.,

laatste gedeelte, hiervoor.

2.8. Overigens heeft de bedrijfsarts zijn nadere verklaring wel voorzien van zijn

handtekening en heeft hij bevestigd dat de verklaring van 13 december 2010 inderdaad

van zijn hand is.

2.9. Het onbegrip van de kantonrechter over voormelde verklaring van de bedrijfsarts

d.d. 17 november 2010 komt ook voort uit de eigen waarnemingen van de kantonrechter

ter zitting. Verwezen wordt naar 5.4. onder 3. van de tussenbeschikking. Natuurlijk wil

en kan de kantonrechter geen medisch oordeel vellen. Het is echter niet zo dat het

oordeel van de kantonrechter over de communicatie en de houding van een procespartij

voorafgaand aan en op de zitting van nul en generlei waarde is. De wetgever heeft

namelijk bepaald dat, eventueel na het horen van medische deskundigen, de rechter

uiteindelijk beslist (zie onder andere re-integratieprocedures, WIA-zaken, curateles,

onderbewindstellingen maar ook bijvoorbeeld TBS-beslissingen). Niet enkel de medische

vakinhoud en terminologie is bepalend maar ook het Nederlandse recht en de

maatschappelijke opvattingen en inzichten over deze kwesties. Medici hebben niet het

laatste woord; dat heeft de onafhankelijke rechter. Aan hem de taak om in een concreet

geval recht te doen. Vanuit een niet-medisch begrippenkader mag een psychiatrische

aandoening dan ook als “ernstig” worden geduid door de rechter.

2.10. Indien dit een dagvaardingsprocedure zou zijn dan zou de kantonrechter

gerechtelijke deskundigen hebben benoemd en daarna een oordeel hebben gegeven.

Gelet op de omstandigheid dat partijen te kennen hebben gegeven dat de

arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden zal de kantonrechter een eindbeslissing

geven.

2.11. [verweerder] betwist dat met hem deugdelijk over de psychiatrische klachten is

gesproken in relatie tot zijn arbeidsmogelijkheden. [verzoekster] zegt dat dit wel is

gebeurd. Verslagen hierover ontbreken echter. Evenmin is duidelijk geworden hoe

[verzoekster] is omgegaan met de ernstige psychiatrische problematiek versus haar

veiligheidsmanagement op de raffinaderij. De kantonrechter acht het curieus dat in het

verzoekschrift wel wordt gezegd dat het niet naleven van de verzuimvoorschriften een

veiligheidsrisico impliceert op haar raffinaderij maar dat in dit kader met geen woord

wordt gerept over de ernstige psychiatrische problematiek waarmee [verweerder]

jarenlang te kampen had. Hierover heeft [verzoekster] geen inhoudelijke uitleg verschaft

behalve dan dat wordt gezegd dat er goed over is nagedacht.

2.12. De kantonrechter zal de vergoeding, wederom verwijzende naar hetgeen reeds in

de tussenbeschikking is overwogen en rekening houdende met alle omstandigheden,

naar billijkheid vaststellen. Nu, gelet op de inmiddels ter beschikking staande medische

stukken, niet kan worden uitgesloten dat [verweerder]‟s gedrag, anders dan

[verzoekster] en haar bedrijfsarts stellen, voor een relevant gedeelte wordt veroorzaakt

door zijn ziekte wordt de C-factor bepaald op 0,75. Daarbij wordt in aanmerking

genomen dat ook van zieke werknemers verwacht mag worden dat zij

verzuimvoorschriften naleven omdat er anders een onwerkbare situatie ontstaat.

2.13. Anders dan [verweerder] bepleit zal geen rekening worden gehouden met de

56

fictieve opzegtermijn nu de wetgever heeft beoogd deze voor rekening van de

werknemer te laten komen in geval van ontbinding. Er zijn geen bijzondere

omstandigheden die tot afwijking van deze wettelijke regel nopen.

2.14. De kantonrechter zal in de beslissing verstaan dat de vergoeding is vastgesteld,

zonder rekening te houden met de beschuldiging van [verweerder] dat hij door toedoen

dan wel nalatigheid van [verzoekster] op haar raffinaderij een beroepsziekte heeft

opgelopen.

2.15. Aan [verzoekster] dient een intrekkingstermijn te worden vergund.

2.16. Partijen dienen de proceskosten voor eigen rekening te houden.

3. De beslissing

De kantonrechter:

geeft [verzoekster] tot en met 18 februari 2011 de gelegenheid het verzoek in te

trekken,

en, voorzover het verzoek niet wordt ingetrokken:

ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 19 februari 2011,

kent aan [verweerder] een vergoeding toe van afgerond € 71.500,00 (zegge

eenenzeventigduizendvijfhonderd euro) bruto,

veroordeelt [verzoekster] om dit bedrag uiterlijk 19 maart 2011 aan [verweerder] op

door hem te bepalen wijze te betalen,

verstaat dat in deze vergoeding geen rekening is gehouden met de beschuldiging van

[verweerder] dat hij gedurende zijn dienstverband met [verzoekster] een beroepsziekte

heeft opgelopen,

en, ongeacht of het verzoek wordt ingetrokken:

bepaalt dat partijen de proceskosten ieder voor eigen rekening dienen te houden,

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare

terechtzitting.

57

LJN: BJ9069, Hoge Raad , 09/02318

Uitspraak

11 december 2009

Eerste Kamer

09/02318

EV/AS


Beschikking

in de zaak van:

[Verzoekster],


VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

[Verweerster],



niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en [verweerster].


Met een op 10 november 2008 ter griffie van de rechtbank Haarlem, sector kanton,

ingediend verzoekschrift heeft [verweerster] zich gewend tot die rechtbank en verzocht,

kort gezegd, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke

termijn te ontbinden onder toekenning van een vergoeding van € 40.000,-- bruto.

[Verzoekster] heeft het verzoek bestreden.

De kantonrechter heeft, na een mondelinge behandeling, bij beschikking van 22

december 2008 de arbeidsovereenkomst op 29 december 2008 ontbonden onder

toekenning van een vergoeding van € 27.500,-- bruto.

Tegen deze beschikking heeft [verzoekster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te

Amsterdam.

Bij beschikking van 10 maart 2009 heeft het hof het beroep verworpen.



Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het

cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geen verweer gevoerd.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [verzoekster] heeft bij brief van 7 oktober 2009 op die conclusie

58

gereageerd.


3.1 Het gaat in cassatie om het volgende.

(i) Op 6 maart 1990 is [verweerster] als verkoopmedewerkster in dienst getreden bij (de

rechtsvoorgangster van) [verzoekster].

(ii) [Verzoekster] heeft bij brief van 16 augustus 2008 op bedrijfseconomische gronden

aan de CWI toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te

mogen opzeggen in verband met het vervallen van de functie. [verweerster] heeft zich

hiertegen verweerd.

(iii) De CWI heeft [verzoekster] op 25 september 2008 toestemming verleend om de

arbeidsovereenkomst met [verweerster] tot uiterlijk 20 november 2008 op te zeggen

met inachtneming van de geldende opzegtermijn.

(iv) Bij brief van 30 september 2008 heeft [verzoekster] de arbeidsovereenkomst met

[verweerster] met inachtneming van de opzegtermijn tegen 1 januari 2009 opgezegd

(hierna: de eerste opzegging).

(v) Bij verzoekschrift van 10 november 2008, waarmee de onderhavige procedure is

ingeleid, heeft [verweerster] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen

[verzoekster] en haar op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden wegens gewijzigde

omstandigheden onder toekenning van een vergoeding van € 40.000,-- bruto.

(vi) Bij brief van 19 november 2008 heeft [verzoekster] de arbeidsovereenkomst met

[verweerster] zonder inachtneming van de opzegtermijn nogmaals opgezegd en wel

tegen 1 december 2008 (hierna: de tweede opzegging).

3.2 De kantonrechter heeft bij beschikking van 22 december 2008 de

arbeidsovereenkomst tussen partijen tegen 29 december 2008 ontbonden onder

toekenning van een door [verzoekster] aan [verweerster] te betalen vergoeding van €

27.500,-- bruto.

Het hof heeft het hiertegen door [verzoekster] ingestelde hoger beroep verworpen. Het

heeft daartoe, samengevat weergegeven en voorzover in cassatie van belang, het

volgende overwogen.

(1) Niettegenstaande het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW kan

[verzoekster] in het hoger beroep worden ontvangen, omdat zij heeft gesteld dat de

kantonrechter buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW is getreden. (rov. 2.3-2.4)

(2) Met de eerste, regelmatige, opzegging heeft [verzoekster] de arbeidsverhouding

tussen [verweerster] en haar per 31 december 2008 beëindigd. Op deze eenzijdige

rechtshandeling mag [verzoekster] niet terugkomen door een tweede maal

(onregelmatig) op te zeggen, anders dan met toestemming van [verweerster].

[Verweerster] heeft klaarblijkelijk geen toestemming verleend voor het terugkomen op

de eerste opzegging. Dit brengt mee dat [verzoekster] niet bevoegd was om nogmaals

op te zeggen, waardoor de tweede opzegging rechtskracht ontbeert. (rov. 2.5)

(3) Bovendien kan de tweede, bewust onregelmatige, opzegging door [verzoekster] met

de bedoeling om de eerste regelmatige opzegging haar werking te ontnemen, als

misbruik van bevoegdheid dan wel in strijd met goed werkgeverschap worden

aangemerkt en heeft zij ook om die reden geen rechtskracht. [Verzoekster] heeft met die

opzegging immers beoogd, naar zij zelf heeft gesteld, de door [verweerster] gestarte

ontbindingprocedure te blokkeren, terwijl het haar ([verweerster]) rechtens vrijstond om

op dat moment voor die procedure te kiezen teneinde een ontbindingsvergoeding te

krijgen. Uit het wettelijk ontslagsysteem volgt niet dat de eerste opzegging aan indiening

59

van het ontbindingsverzoek door [verweerster] in de weg stond. (rov. 2.6)

(4) Er bestond derhalve op 22 december 2008 nog een arbeidsovereenkomst tussen

partijen, zodat de kantonrechter bevoegd was om op die datum de arbeidsovereenkomst

te ontbinden tegen de door de kantonrechter bepaalde datum en zij derhalve niet buiten

het toepassingsbereik van art. 7:685 BW is getreden. Het beroep van [verzoekster] dient

dus te worden verworpen. (rov. 2.7-2.8)

3.3 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

De opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft in beginsel tot gevolg dat de

arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van de datum waartegen is opgezegd. De

arbeidsovereenkomst duurt derhalve voort tot die datum, hetgeen meebrengt dat deze

tot die datum nog ontbonden kan worden op de voet van art. 7:685 BW, indien daartoe

grond bestaat. Nu echter de arbeidsovereenkomst als gevolg van de opzegging nog maar

een beperkte looptijd heeft, zal de ontbinding slechts voor die beperkte looptijd effect

(kunnen) hebben. Dit brengt mee dat voor de toewijsbaarheid van een desbetreffend, op

verandering in de omstandigheden gegrond verzoek van de werknemer bepalend is of

sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de

arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is

opgezegd, behoort te eindigen, en dat ook de ontbindingsvergoeding van art. 7:685 lid 8

bepaald moet worden met inachtneming van het uitgangspunt dat de

arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd met ingang van de datum waartegen is

opgezegd. De vraag of de ontslagen werknemer ook aanspraak kan maken op een

vergoeding ter zake van de beëindiging van de arbeids-overeenkomst door de opzegging,

dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in art. 7:681 BW. De in art.

7:682 BW geregelde mogelijkheid van herstel van de dienstbetrekking leent zich in deze

situatie niet voor toepassing, aangezien het indienen van het ontbindingsverzoek een

afstand doen van deze mogelijkheid impliceert.

3.4 Onderdeel 1, dat opkomt tegen de hiervóór in 3.2 onder (2) weergegeven beslissing,

betoogt terecht dat de tweede opzegging, die een beëindiging inhield van de door de

eerste opzegging reeds in looptijd beperkte arbeidsovereenkomst tegen een vóór 1

januari 2009 (de datum waartegen in de eerste opzegging was opgezegd) gelegen

datum, niet kan worden aangemerkt als een, slechts met instemming van [verweerster]

mogelijke, intrekking van de eerste opzegging. De tweede opzegging hield immers geen

ongedaanmaking in van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2009

maar strekte ertoe de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum te doen eindigen.

Noch de omstandigheid dat dit niet geschiedde op grond van een daartoe door

[verweerster] aan [verzoekster] gegeven dringende reden voor ontslag, noch de

omstandigheid dat bij de tweede opzegging de geldende opzeggingstermijn niet in acht

was genomen, kan meebrengen dat de tweede opzegging als een slechts met

instemming van [verweerster] mogelijke intrekking van de eerste opzegging kan worden

aangemerkt.

Het onderdeel kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat - naar

hierna zal blijken - de hiervóór in 3.2 onder (3) weergegeven overweging de onder (4)

weergegeven beslissing zelfstandig kan dragen en de daartegen gerichte klachten falen.

3.5 Onderdeel 2 richt een aantal klachten tegen de hiervóór in 3.2 onder (3)

weergegeven overweging, die het hof kennelijk heeft gegeven voor het geval - anders

dan het in zijn onder (2) weergegeven overweging had aangenomen - zou moeten

worden aangenomen dat de tweede opzegging niet zonder meer rechtskracht ontbeerde.

60

Anders dan in onderdeel 2.1-i wordt betoogd, houden rov. 2.5 en 2.6 dan ook geen

innerlijk tegenstrijdige oordelen in.

Het eerste als 2.2 aangeduide onderdeel komt op tegen het oordeel van het hof dat de

tweede opzegging misbruik van bevoegdheid oplevert en (ook) daarom rechtskracht

ontbeert. Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof dat de tweede opzegging

uitsluitend ten doel had om de door [verweerster] aangevangen ontbindingsprocedure te

blokkeren en daarom misbruik van bevoegdheid opleverde, geeft niet blijk van een

onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voorzover in onderdeel 2.3 klachten

worden gericht tegen het oordeel van het hof dat het [verweerster] rechtens vrijstond

om na de eerste opzegging voor de ontbindingsprocedure te kiezen teneinde een

ontbindingsvergoeding te krijgen, falen deze reeds op de grond dat [verzoekster] in

hoger beroep niet heeft bestreden - zie de, in cassatie niet bestreden, weergave van de

stellingen van [verzoekster] in rov. 2.3 - dat de eerste opzegging niet in de weg stond

aan (de toewijzing van) het ontbindingsverzoek van [verweerster], zodat het hof hiervan

diende uit te gaan.

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling aangezien het oordeel

van het hof dat de tweede opzegging rechtskracht ontbeert omdat zij misbruik van

bevoegdheid inhield, en die opzegging derhalve niet heeft geleid tot beëindiging van de

arbeidsovereenkomst per 1 december 2008, de hiervóór in 3.2 onder (4) weergegeven

beslissing van het hof zelfstandig kan dragen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:



aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de

raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser,

en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 december 2009.

61

LJN: BV9603, Hoge Raad , 10/05466

Uitspraak

11 mei 2012

Eerste Kamer

10/05466

EE/LZ


Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],



advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig,

t e g e n

[Verweerster],



advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L.B. de Graaf.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].



navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 314437\CV EXPL 10-1931 van de kantonrechter te Leeuwarden

van 26 mei 2010;

b. het arrest in de zaak 200.069.602/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 12

oktober 2010.





[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. L.E.H. Scholz, advocaten

te Amsterdam, en voor [verweerster] door zijn advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.


3.1 In dit kort geding kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan.

62

(i) [Eiseres] is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd als chauffeur in dienst getreden

bij Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion). Deze overeenkomst is tweemaal

voor bepaalde tijd verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008. Zij had een

arbeidsomvang van 32 uur per week.

(ii) [Eiseres] werd door Connexxion vooral ingeroosterd voor WMO-vervoer, dat wil

zeggen: vervoer ingevolge de Wet Maatschappelijke Ondersteuning. De gemeente

Leeuwarden heeft dit vervoer na aanbesteding aan Connexxion gegund tot en met 31

maart 2008.

Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer echter met ingang van 1 april 2008

gegund aan de Vier Gewesten B.V. Laatstgenoemde vennootschap heeft voor de feitelijke

uitvoering daarvan onder meer [verweerster] ingeschakeld.

(iii) Bij brief van 9 januari 2008 aan [eiseres] en (vrijwel) alle andere werknemers van

Connexxion heeft [verweerster] onder meer geschreven:

"Voor de overname zijn wettelijke regels vastgesteld. In het kort komt het er op neer dat

wij 75% van de werknemers met hun arbeidsovereenkomst moeten overnemen. Dit op

voorwaarde zoals de indeling in de CAO aangeeft. Deze wettelijke voorwaarden zullen wij

zeker nakomen, maar ook de andere 25% van de werknemers willen wij graag een kans

bieden om voor ons te werken."

Bijgevoegd was een vragenlijst om

"enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke talenten een ieder heeft".

(iv) [Eiseres] is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van een jaar als taxichauffeur

bij [verweerster] in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij

soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst

is verlengd tot en met 31 maart 2010. [Verweerster] was niet bereid deze overeenkomst

daarna nog verder te verlengen.

(v) Op de arbeidsovereenkomst bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1 april

2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B in verbinding met

bijlage 15 van deze CAO was [verweerster] verplicht een aanbod te doen om bij haar in

dienst te treden aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van

Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het

begrip 'betrokken werknemer' en sluit daarvan uit de werknemer 'waarvan het bepaalde

tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer'.

3.2.1 [Eiseres] heeft doorbetaling van haar loon gevorderd vanaf 1 april 2010, alsmede

toelating tot haar werk. Zij heeft primair aangevoerd dat sprake was van overgang van

een onderneming als bedoeld in art. 7:663 in verbinding met 7:662 lid 2 BW, als gevolg

waarvan met ingang van 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd is

ontstaan, en subsidiair dat sprake was van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art.

7:668a BW.

3.2.2 De kantonrechter heeft de primaire grondslag van de vordering niet op juistheid

onderzocht omdat dit onderzoek het bestek van een kortgedingprocedure te buiten gaat.

Hij heeft de vordering toewijsbaar geacht op de subsidiaire grondslag.

3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen.

Het achtte de primaire grondslag van de vordering ondeugdelijk omdat [eiseres] op 1

april 2008, het tijdstip van de beweerde overgang van de dienstbetrekking, niet meer bij

Connexxion werkzaam was. Haar arbeidsovereenkomst met laatstgenoemde was immers

63

op 31 maart 2008 geëindigd door het verstrijken van de overeengekomen, bepaalde tijd

(rov. 3.2). Ook de subsidiaire grondslag van de vordering werd door het hof ontoereikend

geacht. Onvoldoende is immers dat [eiseres] na indiensttreding bij [verweerster]

(taxi)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep die

voorheen in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en de

nieuwe werkgever hebben niets anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars

concurrent zijn (rov. 4.2).

Voorts heeft [verweerster] geen activa van Connexxion overgenomen (rov. 4.3).

Weliswaar moet worden aangenomen dat de arbeidsvoorwaarden en

arbeidsomstandigheden van [eiseres] vergelijkbaar zijn gebleven, maar daaraan komt

niet de betekenis toe dat [verweerster] redelijkerwijs opvolgend werkgever is in de zin

van art. 7:668a lid 2 BW, ook niet in samenhang met de na heraanbesteding verkregen

opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep (rov. 4.4). De toepasselijke

CAO brengt hierin geen wijziging (rov. 4.5-4.6). Ten slotte brengt de omstandigheid dat

het contract van [eiseres] afliep vóór 1 april 2008, mee dat zij niet tot de groep

werknemers behoorde waarvoor gold dat [verweerster] aan 75% daarvan het hiervoor in

3.1 onder (iii) bedoelde aanbod moest doen tot herindiensttreding.

3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel keert zich tegen de verwerping van de

primaire grondslag van de vordering door het hof.

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat art. 7:663 BW bepaalt dat,

in geval van overgang van een onderneming, de rechten en verplichtingen die

voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een op dat tijdstip voor de werkgever

werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger; voorts bepaalt art.

7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW dat onder overgang onder meer moet worden

verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, van een economische

eenheid die haar identiteit behoudt. Het onderdeel faalt. Ook als zou worden

aangenomen dat in dit geval is voldaan aan de door de laatstgenoemde bepaling gestelde

eisen, dan nog is het oordeel van het hof juist dat art. 7:663 in het onderhavige geval

niet toepasselijk is, nu de arbeidsovereenkomst van [eiseres] met Connexxion afliep op

31 maart 2008, en zij in dienst trad bij [verweerster] met ingang van 1 april 2008.

3.4 Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen de verwerping door het hof van de

subsidiaire grondslag van de vordering, te weten art. 7:668a lid 2 BW, dat het eerste lid

van deze bepaling van overeenkomstige toepassing verklaart op elkaar opvolgende

arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten

aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders

opvolger te zijn.

Ook dit onderdeel faalt. Bij de uitleg van deze bepaling dient aansluiting te worden

gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf

die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293 heeft

ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een

proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de

werkgever.

Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de

orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe

werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de

opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de

nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als

de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige

64

werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen

met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in

redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Tegen deze achtergrond heeft het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat de

omstandigheid dat [eiseres] na indiensttreding bij [verweerster] dezelfde

(vervoers)werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen

in dienst van Connexxion verrichtte, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de

zin van art. 7:668a lid 2 aan te nemen. Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat

het feit dat [verweerster] en Connexxion niets anders met elkaar van doen hebben dan

dat zij elkaars concurrent zijn, aan toepasselijkheid van deze bepaling in de weg staat,

nu is gesteld noch gebleken dat [verweerster] langs andere weg inzicht had in de

hoedanigheden en geschiktheid van [eiseres], of dat [verweerster] in enig opzicht heeft

getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Connexxion.

3.5 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en moet dus in het lot daarvan

delen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:



de zijde van [verweerster] begroot op € 771,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor

salaris.


F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken

door de raadsheer J.C. van Oven op 11 mei 2012.

65

LJN: BW3367, Hoge Raad , 10/04128

Uitspraak

13 juli 2012

Eerste Kamer

10/04128

EV/AS


Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],


2. [Eiser 2],


3. [Eiser 3],


4. [Eiser 4],


5. [Eiser 5],


6. [Eiser 6],


7. [Eiser 7],


8. [Eiser 8],


9. [Eiser 9],


10. [Eiser 10],


EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

1. KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: K.G.W. van Oven,

2. DE VERENIGING VAN NEDERLANDSE VERKEERSVLIEGERS,

gevestigd te Badhoevedorp, gemeente Hoofddorp,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s., KLM en VNV.

66



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak CV 07-24044 van de kantonrechter te Amsterdam van 10

december 2007, 10 maart 2008 en 22 december 2008;

b. het arrest in de zaak 200.030.048/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 juni

2010.



Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. KLM en

VNV hebben ieder voor zich voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusies van antwoord tevens houdende

incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.


De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat en mede door mr. I.C.

Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad. Voor KLM is de zaak toegelicht door mr. R.L.

Bakels, advocaat te Amsterdam. En voor VNV is de zaak toegelicht door mr. S.F. Sagel

en mr. J.T. van der Kroon, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwering van het

principale beroep.

De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 21 mei 2012 op die conclusie gereageerd.


3.1 In deze zaak gaat het om de vraag of het in de tussen partijen geldende CAO

geregelde verplichte pensioenontslag van verkeersvliegers die de 56-jarige leeftijd

bereiken in strijd is met het verbod van leeftijdsdiscriminatie. De vraag naar mogelijke

leeftijdsdiscriminatie in verband met de vervroegde pensionering van verkeersvliegers is

eerder ter beantwoording aan de Hoge Raad voorgelegd (HR 8 oktober 2004, LJN

AP0424, NJ 2005/117, en HR 8 oktober 2004, LJN AP0425). Op grond van het in die

zaken toepasselijke toetsingskader - met name art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR - is

geoordeeld dat, kort gezegd, een regelmatige en vlotte doorstroming van personeel een

redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de verplichte pensionering op in beginsel 56-

jarige leeftijd vormt. Sindsdien heeft zich een aantal ontwikkelingen voorgedaan in het

relevante toetsingskader - waaronder de invoering van de Wet gelijke behandeling op

grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: Wgbl) ter implementatie van de Richtlijn

2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader

voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (hierna: de Richtlijn) - die in deze zaak een

hernieuwde beoordeling vragen.

3.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [eiser] c.s. zijn in de periode

tussen 1979 en 1991 in dienst getreden bij KLM als verkeersvlieger. Op de tussen

partijen bestaande arbeidsverhouding is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen

(hierna: de CAO) van toepassing. Op grond van art. 5.4 en 5.8 van de CAO eindigt de

arbeidsovereenkomst van [eiser] c.s., die op fulltime-basis werkzaam zijn, van

rechtswege bij het bereiken van de 56-jarige leeftijd of - bij zogeheten 'verminderde

productie' - uiterlijk bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd. [Eiser] c.s. zullen binnen

67

afzienbare tijd de berekende verplichte pensioenleeftijd bereiken of hebben deze al

bereikt. VNV is de vakbond voor verkeersvliegers waarbij ongeveer 90% van de vliegers

is aangesloten. Bij brief van 18 juni 2007 heeft KLM aan een van de verzoekers

medegedeeld dat zij geen aanleiding ziet om af te wijken van de in de CAO vastgelegde

verplichte vervroegde pensioenleeftijd.

3.3 [Eiser] c.s. vorderen in dit geding een verklaring voor recht dat het in art. 5.4 CAO

gehanteerde onderscheid op grond van leeftijd niet objectief gerechtvaardigd is,

waardoor die bepaling wegens strijd met de Wgbl nietig is, alsmede een bevel om [eiser]

c.s. ook na de berekende datum van vervroegde uitdiensttreding toe te laten tot hun

werkzaamheden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling

van KLM tot uitbetaling met terugwerkende kracht van het salaris en de overige

emolumenten van [eiser] c.s., voor zover zij de berekende vervroegde pensioenleeftijd

reeds hebben bereikt, vanaf de datum waarop zij die leeftijd bereikten. De kantonrechter

heeft de vorderingen afgewezen.

3.4 In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft

- kort samengevat - geoordeeld, dat voor het in art. 5.4 CAO gemaakte onderscheid op

grond van leeftijd een objectieve rechtvaardiging bestaat als bedoeld in art. 7, aanhef en

onder c, Wgbl. Daartoe heeft het overwogen dat de met art. 5.4 CAO te verwezenlijken

doelen - te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van

verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige

personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de

werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) - zijn aan te merken als legitieme

doelen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het invoeren en handhaven van een

pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden

uit te stellen tot uiterlijk het bereiken van de leeftijd van 60 jaar, een passend en

noodzakelijk middel vormt ter verwezenlijking van genoemde doelen.

4. Inleidende beschouwingen

4.1 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat het beginsel van non-

discriminatie op grond van leeftijd moet worden beschouwd als een algemeen beginsel

van gemeenschapsrecht. Dit brengt mee dat de nationale rechter aan wie een geschil is

voorgelegd waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd in het geding

is, in het kader van zijn bevoegdheid de voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht

voortvloeiende rechtsbescherming te verzekeren en de volle omvang daarvan te

waarborgen, indien nodig elke met dit beginsel strijdige bepaling van nationaal recht

buiten beschouwing moet laten (HvJEU 22 november 2005 (Mangold), C-144/04, LJN

AU8663, NJ 2006/227, punt 75, 77; HvJEU 19 januari 2010 (Swedex), C-555/07, LJN

BL0510, NJ 2010/256, punt 21, 50 en 51).

4.2 De Richtlijn vormt een concretisering van voornoemd beginsel op het vlak van arbeid

en beroep; zij beoogt een algemeen kader te scheppen ter waarborging van voor

eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep, door het bieden van een effectieve

bescherming tegen discriminatie op een van de in art. 1 genoemde gronden, waaronder

leeftijd (HvJEU 12 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN BB8540, NJ

2008/38, punt 42; HvJEU 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, LJN BH6032, NJ

2009/299, punt 23 en HvJEU 19 januari 2010 (Swedex), punt 20). Volgens de

rechtspraak van het HvJEU moet een regeling volgens welke het bereiken door de

68

werknemer van de in die regeling vastgelegde pensioengerechtigde leeftijd meebrengt

dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden, worden aangemerkt als

een regeling die werknemers die deze leeftijd hebben bereikt direct ongunstiger

behandelt dan andere economisch actieven. Een dergelijke regeling schept dus een direct

op leeftijd gegrond verschil in behandeling, zoals bedoeld in art. 2 lid 1 en 2, onder a,

Richtlijn (HvJEU, Palacios de la Villa, punt 51).

4.3 Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd

evenwel geen discriminatie indien dit verschil in het kader van de nationale wetgeving

objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel - doelstellingen van

het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de

beroepsopleiding daaronder begrepen - en de middelen voor het bereiken van dat doel

passend en noodzakelijk zijn. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht

beschikken de lidstaten, en in voorkomend geval de sociale partners, op nationaal niveau

over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere

doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar

ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstellingen kunnen worden

verwezenlijkt (HvJEU 12 oktober 2010 (Rosenbladt), C-45/09, LJN BO1980, NJ 2011/2,

punt 38, 41).

Indien sprake is van een mechanisme van automatische beëindiging van

arbeidsovereenkomsten komt betekenis toe aan de omstandigheid dat die op een

contractuele grondslag berust. Dat biedt niet alleen werknemers en werkgevers, door

middel van individuele overeenkomsten, maar ook de sociale partners, door middel van

collectieve arbeidsovereenkomsten - en derhalve met een niet te verwaarlozen

flexibiliteit - de mogelijkheid om dit mechanisme toe te passen, zodat niet alleen naar

behoren rekening kan worden gehouden met de globale situatie op de betrokken

arbeidsmarkt, maar ook met de kenmerken van de betrokken beroepen (HvJEU, Palacios

de la Villa, punt 74; HvJEU, Rosenbladt, punt 49).

4.4 De Wgbl, waarbij de Richtlijn is geïmplementeerd, dient in het licht van de

bovengenoemde rechtspraak te worden uitgelegd. Art. 3, aanhef en onder c, Wgbl

verbiedt het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het beëindigen van een

arbeidsverhouding. Ingevolge art. 7 lid 1, aanhef en onder c, geldt dit verbod niet indien

het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor

het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In het kader van de Wgbl dient

derhalve - evenals in het kader van art. 6 lid 1 Richtlijn - te worden onderzocht of het

door art. 5.4 CAO gemaakte leeftijdonderscheid een legitiem doel dient en, indien zulks

het geval is, of het gemaakte onderscheid passend en noodzakelijk is voor dat doel.

Ingevolge art. 12 dient te worden aangenomen dat de bewijslast dat sprake is van een

objectieve rechtvaardiging op KLM (en daarmee ook op VNV) rust.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep

Is het met art. 5.4 CAO beoogde doel legitiem?

5.1 Vooropgesteld wordt dat in deze zaak - anders dan in HvJEU 13 september 2011

(Prigge), C-447/09, LJN BT6303, NJ 2011/592, waarin het ging om een CAO-bepaling

inhoudende een verplicht pensioenontslag van Lufthansa-piloten wegens het bereiken

van de 60-jarige leeftijd - niet de doelstelling van de verkeersveiligheid aan de orde is. In

die zaak oordeelde het HvJEU dat het doel van de veiligheid van het luchtverkeer niet tot

69

de in art. 6 lid 1 Richtlijn bedoelde doelstellingen behoort (punt 82). Tevens herhaalde

het zijn eerdere rechtspraak dat de doelstellingen die als "legitiem" in de zin van art. 6

lid 1 Richtlijn kunnen worden aangemerkt en bijgevolg kunnen rechtvaardigen dat wordt

afgeweken van het principiële verbod van discriminatie op grond van leeftijd,

doelstellingen zijn van sociaal beleid, zoals die in verband met het beleid op het terrein

van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding (punt 81).

5.2 Het hof heeft geoordeeld dat de met art. 5.4 CAO nagestreefde doelstellingen, te

weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van

verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige

personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de

werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), zijn aan te merken als legitiem. Het

heeft dat oordeel gegrond op de overweging dat zij voldoen aan werkelijke en

zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over

voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten

en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende

verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte

kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw.

Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat circa 90% van de vliegers is

aangesloten bij VNV en dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft

binnen de KLM-organisatie. Daarmee heeft het hof de door partijen met art. 5.4 CAO

nagestreefde doelstellingen kennelijk beoordeeld als doelstellingen van sociaal beleid,

met name op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de

beroepsopleiding. Aldus oordelend heeft het hof die doelstellingen niet uitsluitend bezien

in het licht van de genoemde behoeften van KLM, maar ook tegen de achtergrond van de

bevordering van de werkgelegenheid voor instromende verkeersvliegers en de verdeling

van de werkgelegenheid tussen de generaties (rov. 4.9), waarbij het hof de brede

consensus die binnen de onderneming van KLM over deze doelstellingen bestaat mede in

aanmerking heeft genomen.

5.3 Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel betoogt onder

3.2 - 3.4 dat het oordeel van het hof miskent dat een legitiem doel als bedoeld in art. 6

lid 1 Richtlijn een doel van nationaal overheidsbeleid moet zijn. Die klacht treft geen

doel. Weliswaar heeft het HvJEU geoordeeld dat legitieme doelstellingen als bedoeld in

art. 6 lid 1 Richtlijn het karakter van een algemeen belang moeten hebben ter

onderscheiding van individuele beweegredenen van de werkgever (HvJEU, Age Concern,

punt 46), maar daaruit volgt niet dat zij een doel van nationaal overheidsbeleid moeten

zijn, noch dat overwegingen als de onderhavige niet zijn aan te merken als een algemeen

belang als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn. Mede gelet op het oordeel van het hof dat

genoemde doelstellingen niet uitsluitend aan de behoeften van KLM tegemoet komen

maar tevens de hiervoor genoemde doelstellingen van sociaal beleid dienen, is het

oordeel dat die doelstellingen legitiem zijn niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

5.4 Het middel klaagt onder 3.5 onder meer dat het hof in rov. 4.8 blijk geeft van een

onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat de stelplicht en bewijslast met betrekking

tot de legitimiteit van de doelstelling op KLM en VNV rusten. Ook deze klacht en de

daarop voortbouwende klachten - die alle de strekking hebben, dat het hof zonder

voldoende begrijpelijke motivering aanneemt dat de door KLM en VNV gestelde doelen

van de CAO ook feitelijk de door haar nagestreefde doelen zijn en, mede in het licht van

de rechtspraak van het HvJEU, als legitieme doelen in de zin van art. 7 lid 1, onder c,

70

Wgbl zijn aan te merken - falen. Ingevolge art. 12 Wgbl berust de stelplicht en bewijslast

inderdaad op KLM en VNV, maar dat heeft het hof in rov. 4.6 ook vooropgesteld en niet

valt in te zien dat en waarom het oordeel van het hof over de legitimiteit van de

doelstellingen getuigt van een onjuiste opvatting hieromtrent. Daarbij is van belang dat

uit de rechtspraak van het HvJEU voortvloeit dat bevordering van de toegang tot arbeid

door een betere verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties in beginsel moet

worden aangemerkt als een legitiem doel dat een rechtvaardiging voor

leeftijdsonderscheid vormt als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn (HvJEU, Rosenbladt, punt

58-62; HvJEU, Palacios de la Villa, punt 53, 65 en 66).

5.5 Ten slotte klaagt het middel onder 3.6 dat het oordeel van het hof dat een

regelmatige doorstroming en evenwichtige personeelsopbouw een legitiem doel is om

een in beginsel verboden leeftijdsonderscheid te hanteren, onbegrijpelijk is omdat dit

doel in feite voor iedere onderneming geldt en daarom het verbod van

leeftijdsdiscriminatie zou uithollen. Deze klacht stuit af op de betekenis die het hof heeft

toegekend aan de specifieke situatie op de arbeidsmarkt voor verkeersvliegers, welk

oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van de, hiervoor in 4.3 bedoelde, aan de

lidstaten en sociale partners toekomende, ruime beoordelingsvrijheid ten aanzien van de

door hen na te streven doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid en de ter

verwezenlijking van deze doelstellingen aan te wenden maatregelen.

Is het gekozen middel passend en noodzakelijk?

5.6 Het hof oordeelt in rov. 4.9 dat invoering en handhaving van de onderhavige

pensioenmaatregel een passend middel vormt ter verwezenlijking van de gestelde

doelen. Het hof overweegt daartoe enerzijds dat het handhaven van de verplichte

pensioenleeftijd gelet op de omstandigheid dat promoties plaatsvinden aan de hand van

strikte senioriteitscriteria tot de beoogde (voorspelbare) doorstroming tussen de rangen

en een evenwichtige personeelsopbouw leidt, en anderzijds dat het loslaten van de

verplichte pensioenleeftijd zou leiden tot een zodanige stagnatie van de doorstroming dat

deze doelen niet meer gerealiseerd zouden kunnen worden.

Tegen dit oordeel richt het middel onder 3.7 een aantal klachten inhoudende dat het hof,

door uitsluitend te toetsen aan de gevolgen voor het loslaten van de in de CAO

neergelegde verplichte pensioenleeftijd en geen aandacht te besteden aan de vraag in

hoeverre de invoering van de maatregel gerechtvaardigd was, ten aanzien van de

passendheid een met de strekking en het systeem van de Richtlijn en de Wgbl strijdige

maatstaf heeft aangelegd.

Deze en de daarop voortbouwende klachten falen aangezien de door het middel

voorgestane toetsingsmaatstaf - die inhoudt dat de passendheid van een middel

waarmee een legitiem doel wordt nagestreefd, dient te worden beoordeeld naar het

moment van invoering daarvan - niet in de Richtlijn of de Wgbl is voorgeschreven en

evenmin steun vindt in de rechtspraak van het HvJEU (vgl. HvJEU 21 juli 2011 (Fuchs en

Köhler), C-159/10, LJN BR3681, NJ 2011/522, punt 40-43). Anders dan het middel onder

2.7 voorts betoogt, is het oordeel van het hof in rov. 4.9, dat verder is gebaseerd op

waarderingen van feitelijke aard, overigens niet onbegrijpelijk.

5.7 Onderdeel 3.8 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 -

4.13 betreffende de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag ter realisering

van de gestelde doeleinden. Het hof baseert zijn oordeel enerzijds op de grond dat een

minder bezwaarlijk middel niet voorhanden is omdat een stelsel op basis van senioriteit

71

of van vrijwillige flexibele pensionering zou nopen tot het invoeren van een geheel ander

salaris-, loopbaan- en pensioensysteem dan waarin de CAO voorziet, en anderzijds op de

omstandigheid dat het verplichte pensioenontslag niet onevenredig is omdat [eiser] c.s.

onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk

geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger inkomsten te verwerven, terwijl

voorts gesteld noch gebleken is dat een of meer van de (thans) eisers in cassatie -

rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders

opgebouwde pensioen - ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen

beschikken.

5.8 De klachten komen erop neer dat het HvJEU ter beoordeling van de noodzakelijkheid

van de maatregel een strikte proportionaliteitstoets voorschrijft, die door het hof niet is

aangelegd, terwijl het hof ten onrechte de bewijslast bij [eiser] c.s. heeft gelegd en een

overigens onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Zij kunnen niet tot cassatie leiden. Uit de

rechtspraak van het HvJEU vloeit immers voort dat de nationale rechter over een ruime

beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van de criteria "passend" en "noodzakelijk",

waarbij de rechter "in redelijkheid" de gestelde, terzake dienende omstandigheden dient

af te wegen. Daarbij is volgens deze rechtspraak aangetoond dat de betrokken maatregel

passend en noodzakelijk is wanneer deze gelet op het nagestreefde doel, niet onredelijk

lijkt en gebaseerd is op gegevens waarvan de nationale rechter de bewijswaarde moet

beoordelen (HvJEU, Fuchs en Köhler, punt 83).

Wat de noodzakelijkheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden

maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde

doelstellingen en niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de

werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken, waarbij de maatregel in zijn

eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden

zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het

voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij

bestaat (HvJEU, Rosenbladt, punt 73).

Tegen deze achtergrond getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste

rechtsopvatting. Het is in het licht van het partijdebat ook voldoende gemotiveerd.

Toepasselijkheid van art. 7:667 lid 1 BW

5.9 Onderdeel 3.9 richt een rechtsklacht tegen het oordeel in rov. 4.16 dat art. 5.4 CAO

onder de werking van art. 7:667 lid 1 BW gebracht kan worden waardoor de onderhavige

arbeidsovereenkomsten zonder opzegging van rechtswege eindigen wegens het bereiken

van de pensioengerechtigde leeftijd. Betoogd wordt dat ingevolge art. 7:667 lid 6 BW een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege kan eindigen doordat de

werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.

Deze klacht faalt. Het eerste lid van art. 7:667 is niet beperkt tot arbeidsovereenkomsten

voor bepaalde tijd. Het voorschrift van het zesde lid ziet op de wijze waarop een partij

een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Het verzet zich

niet tegen een overeenkomst (of tegen een op een overeenkomst toepasselijke clausule)

als bedoeld in het eerste lid, die meebrengt dat een voor onbepaalde tijd gesloten

arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de werknemer de

pensioengerechtigde leeftijd bereikt.

5.10 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

72


rechtsontwikkeling.


Nu de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet is vervuld behoeft

het geen behandeling.

7. Beslissing

De Hoge Raad:



veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van KLM c.s. begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.


A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en M.A. Loth, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

73

LJN: BV6939, Hoge Raad , 11/02367

Uitspraak

27 april 2012

Eerste Kamer

11/02367

EE/AS


Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],



advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,

t e g e n

1. [Verweerder 1],


2. [Verweerder 2],


VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en, in enkelvoud,

[verweerder].



navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 934879\CV EXPL 08-39677 van de kantonrechter te Rotterdam

van 25 februari 2009;

b. de arresten in de zaak 200.035.941/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26

oktober 2010 (tussenarrest) en 18 januari 2011 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.


Tegen de arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De


Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van de bestreden

arresten en tot verwijzing ter fine van (verdere) behandeling en afdoening.

74



(i) Op 13 november 2007 hebben Grandcafé 1850 B.V. i.o. en [eiseres] een

overeenkomst gesloten, inhoudend dat [eiseres] met ingang van 1 december 2007

incidenteel en op afroep arbeid zou verrichten. In de overeenkomst is onder meer

bepaald dat indien [eiseres] gehoor zou geven aan een oproep, tussen partijen een

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou worden gesloten, voor een op dat moment

vast te stellen tijdsduur en omvang.

(ii) [Verweerder] was bestuurder van Grandcafé 1850 B.V. i.o.

(iii) In de maanden januari tot en met juni 2008 heeft [eiseres] fulltime gewerkt tegen

een bruto maandsalaris van € 3.506,45, exclusief 8% vakantietoeslag (38 uren per

week).

(iv) Op 6 juli 2008 is [eiseres] voor drie weken op vakantie gegaan. Na haar vakantie

heeft zij zich op 29 juli 2008 telefonisch en schriftelijk ziek gemeld.

(v) [Eiseres] is bij brief van 11 augustus 2008 op staande voet ontslagen.

3.2.1 In dit geding heeft [eiseres] gesteld dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst

voor onbepaalde tijd is gesloten. Zij heeft gevorderd dat de kantonrechter voor recht

verklaart dat het ontslag nietig is, en [verweerder] veroordeelt tot doorbetaling van loon

totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig is beëindigd, met nevenvorderingen.

3.2.2 De kantonrechter heeft de vordering, als niet betwist, toegewezen.

3.2.3 In appel heeft [verweerder] de echtheid betwist van de door [eiseres] in het geding

gebrachte kopie van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Volgens het opschrift

daarvan gaat het om een "Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd". In werkelijkheid

is echter, nog steeds volgens [verweerder], tussen partijen een overeenkomst gesloten

met het opschrift "Nulurencontract". Voorts is in art. 1 daarvan bepaald: "Oproepkracht

verklaart zich bereid om met ingang van 1 december 2007 op afroep van de werkgever

arbeid te verrichten in de functie van Bedrijfsleidster". In de door [eiseres] in het geding

gebrachte kopie gaat deze zin als volgt verder: ",per 1 januari 2008 zal werknemer voor

minimaal 38 uren per week werkzaam zijn". Volgens [verweerder] zijn deze woorden

achteraf valselijk toegevoegd. Hij stelde verder dat tussen partijen nader is

overeengekomen dat het dienstverband zou duren tot 1 september 2008, zodat een

eventuele toewijzing van de vordering slechts mogelijk is tot laatstgenoemde datum. Na

die datum zouden partijen zich volgens hem over een eventuele verlenging van het

dienstverband beraden aan de hand van de over en weer opgedane ervaringen en de

verdere omstandigheden.

3.2.4 [Eiseres] heeft ter toelichting van haar standpunt nader aangevoerd dat weliswaar

in diverse artikelen van de overeenkomst wordt gesproken over een "oproepkracht", en

over "op afroep van de werkgever verrichten van arbeid", maar dat de reden daarvan is

dat de overeenkomst werd gesloten voordat het café van [verweerder] was geopend.

Nadat het café zou zijn geopend zou tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor

onbepaalde duur gelden, aldus nog steeds [eiseres], die zich voorts beriep op de hiervoor

in 3.2.3 vermelde bijzonderheden van de door haar in het geding gebrachte kopie van de

tussen partijen gesloten overeenkomst.

3.2.5 Het hof heeft in zijn tussenarrest eerst geoordeeld dat het ontslag op staande voet

75

niet tijdig is verleend en dus nietig is (rov. 12). Vervolgens heeft het onder meer

overwogen:

"13. Met betrekking tot de overige vorderingen van [eiseres] is het allereerst van belang

om vast te stellen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde of voor

bepaalde tijd. [Verweerder] c.s. stelt zich op het standpunt dat er geen

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd maar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde

tijd, namelijk tot 1 september 2008, is overeengekomen. Hij verwijst daarvoor naar de

artikelen 6, 7, 8, 11 en 12 van de overgelegde overeenkomst. Hij voert aan dat de eerste

bladzijde van de overeenkomst zoals door [eiseres] bij de inleidende dagvaarding is

overgelegd, niet het juiste blad is. [Eiseres] stelt zich op het standpunt dat er sprake is

van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en verwijst daarvoor naar de titel die

is vermeld bovenaan op het eerste blad van de door haar overgelegde overeenkomst.

Voorts wijst zij op de bepaling in artikel 1 op dat eerste blad dat zij per 1 januari 2008

voor minimaal 38 uur per week werkzaam zal zijn.

14. Het hof is van oordeel dat de titel die aan de overeenkomst is gegeven, niet

beslissend is voor de vraag naar de aard en strekking van de overeenkomst. Ook het feit

dat [eiseres] per 1 januari 2008 fulltime werkzaam is geweest, dwingt niet tot de

conclusie dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het hof

acht in de onderhavige zaak de tekst van de bepalingen beslissend, waarbij wordt

opgemerkt dat afgezien van de titel en de zinsnede in artikel 1 waarop [eiseres] zich

beroept, de beide door partijen overgelegde versies van de overeenkomst inhoudelijk

gelijk zijn. Uit de tekst van de overeenkomst en met name uit artikel 6 blijkt dat er

sprake is van een oproepcontract in de vorm van een voorovereenkomst waarin is

geregeld onder welke voorwaarden partijen een of meer arbeidsovereenkomsten voor

bepaalde tijd aangaan. Volgens dit artikel immers zal er indien de oproepkracht gehoor

geeft aan een oproep van de werkgever tussen partijen een arbeidsovereenkomst

worden gesloten voor bepaalde tijd voor een op dat moment vast te stellen tijdsduur en

omvang. Uit de stellingen van partijen kan echter niet de duur van de tussen partijen

gesloten arbeidsovereenkomst worden afgeleid. (...)"

3.2.6 Nadat het hof een comparitie had gehouden, heeft het in zijn eindarrest volhard bij

het tussenarrest. Het overwoog verder (rov. 5):

"(...) [Verweerder] c.s. heeft gemotiveerd betwist dat er sprake is van een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op [eiseres] rust daarom de bewijslast van

haar stelling dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat

zij over de periode na 1 september 2008 ook recht heeft op doorbetaling van loon.

[Eiseres] heeft ter onderbouwing van die stelling verwezen naar de overgelegde

overeenkomst en de overgelegde loonstroken. Naar het oordeel van het hof heeft

[eiseres] haar stelling aldus onvoldoende onderbouwd. De overeenkomst waarnaar zij

verwijst is niet de arbeidsovereenkomst maar de voorovereenkomst en uit deze

voorovereenkomst blijkt juist dat er na een oproep steeds sprake is van een

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ook uit de overgelegde loonstroken kan niet

volgen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Nu [eiseres]

ten aanzien van haar stelling geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, faalt haar

stelling dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

[Eiseres] heeft het verweer van [verweerder] c.s. dat de arbeidsovereenkomst zou

eindigen op 1 september 2008 betwist en deze betwisting alleen onderbouwd met haar

stelling dat partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen.

Zoals reeds overwogen heeft [eiseres] die stelling onvoldoende onderbouwd zodat zij ook

76

haar betwisting van de door [verweerder] c.s. gestelde einddatum van 1 september 2008

onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof gaat daarom uit van de datum van 1 september

2008 waarop de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geëindigd.

De grief van [verweerder] c.s. slaagt derhalve in zoverre de kantonrechter ook loon e.d.

heeft toegekend vanaf 1 september 2008. (...)"

3.3 Bij de beoordeling van het tegen deze arresten gerichte middel wordt vooropgesteld

dat partijen het erover eens zijn dat, in elk geval gedurende de hiervoor in 3.1 onder (iii)

bedoelde periode van januari tot en met juni 2008, tussen hen een arbeidsovereenkomst

heeft bestaan. Het processuele debat heeft zich erop toegespitst of dit een

arbeidsovereenkomst was voor onbepaalde tijd (het standpunt van [eiseres]), dan wel

een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk van 1 januari tot 1 september

2008 (het standpunt van [verweerder]).

3.4 Het hof heeft geoordeeld dat het op de weg ligt van [eiseres] de juistheid van haar

standpunt te bewijzen. Het hof heeft dit oordeel aldus gemotiveerd dat in de tekst van de

tussen partijen gesloten overeenkomst, ook in de door [eiseres] daarvan overgelegde

versie, sprake is van een oproepcontract dat kan uitmonden in een of meer

arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het hof verwees daartoe met name naar art.

6 van die overeenkomst, in lid 1 waarvan is bepaald dat indien de oproepkracht gehoor

geeft aan een oproep van de werkgever, tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor

bepaalde tijd zal worden gesloten, voor een op dat moment vast te stellen tijdsduur en

omvang. In de woorden "met name" ligt besloten dat het hof daarnaast acht heeft

geslagen op de verdere inhoud van de overeenkomst, voor zover partijen identieke

versies daarvan hebben overgelegd.

Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is evenmin

onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.5 De onderdelen 21-23 zijn, kort samengevat, gericht tegen de gronden waarop het

hof het aanbod van [eiseres] heeft gepasseerd om te bewijzen dat tussen partijen een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten. Deze gronden komen erop neer

dat [eiseres] haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd door te verwijzen naar de

door haar in kopie overgelegde overeenkomst en loonstroken, en dat zij geen

gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.

3.6 Dit oordeel wordt door de onderdelen op goede gronden bestreden als onbegrijpelijk

gemotiveerd. [Eiseres] heeft zich immers beroepen op de door haar overgelegde kopie

van de tussen partijen gesloten overeenkomst; de hiervoor in 3.2.4 vermelde

bijzonderheden die deze overeenkomst naar haar stelling bevat, vormen op zichzelf - de

echtheid van de door haar overgelegde kopie voorshands daargelaten - een voldoende

onderbouwing van haar standpunt. Mede in aanmerking genomen dat het processuele

debat tussen partijen voor een belangrijk deel is gegaan over de echtheid van de door de

ander overgelegde versie van de tussen partijen gesloten overeenkomst, en dat de

voormelde bijzonderheden waarop [eiseres] zich beroept, indien juist, inderdaad van

belang zijn voor de beslissing over het geschilpunt dat partijen verdeelt, is het oordeel

van het hof dat het bewijsaanbod van [eiseres] niet aan de daaraan te stellen eisen

voldoet, onbegrijpelijk.

3.7 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks

behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

77


rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 oktober 2010 en 18

januari 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en

beslissing;



salaris.


F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.

78

LJN: BX8341,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , KK12-1130

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM KORT GEDING

SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM

Kenmerk : KK 12-1130

Datum : 25 september 2012

646/456

Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak

van:

STHREE HOLDINGS B.V.

gevestigd te Amsterdam

eiseres

gemachtigde: mr. E.N. van Amstel

t e g e n:

1. [gedaagde sub 1]

en

2. DPA SUPPLY CHAIN PEOPLE B.V. [gedaagde sub 2]

respectievelijk wonende en gevestigd te Amsterdam

gedaagden

gemachtigde: mr. L.G.M. Delahaije

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaarding van 7 augustus 2012 heeft eiseres in kort geding een voorziening

gevorderd.

Op 12 september 2012 hebben gedaagden een conclusie van antwoord in conventie

tevens eis in reconventie ingezonden.

Ter terechtzitting van 17 september 2012 heeft de mondelinge behandeling

plaatsgevonden. Voor eiseres zijn verschenen [naam], [naam], [naam] en haar

gemachtigde voornoemd en mr. J.W. Bolle. Gedaagde sub 1 is verschenen en voor

gedaagde sub 2 zijn verschenen [naam] en de heer [naam], vergezeld door hun

gemachtigde.

Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

Bij brief van 19 september 2012 heeft eiseres met toestemming van de gemachtigde van

gedaagden nog een stuk ingebracht.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

79

1.Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende.

1.1.Op 1 december 2010 is gedaagde in dienst getreden bij Huxley Associates B.V. Een

bedrijf dat zich bezighoudt met het werven en selecteren van personeel op het gebied

van informatie technologie en het voeren van houdsteractiviteiten. Met ingang van 1 juli

2011 is Huxley als gevolg van een fusie overgegaan naar eiseres. Gedaagde is tot

1 februari 2012 werkzaam geweest voor eiseres in de functie van Trainee Recruitment

Consultant. In deze functie was gedaagde verantwoordelijk voor het werven en

selecteren van kandidaten voor klanten van eiseres binnen de sector Supply Chain.

1.2.In de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen Huxley Associates B.V. en

gedaagde sub 1 is opgenomen dat gedaagde sub 1 op 1 december 2010 in dienst treedt

bij Huxley voor een periode van twaalf maanden. In artikel 10 van voornoemde

overeenkomst is het volgende nevenactiviteiten/non-concurrentiebeding opgenomen:

“10.1 Gezien de aard van de activiteiten van Huxley - te weten het werven van personeel

voor haar cliënten - is het onderhouden van de relaties met haar cliënten van essentieel

belang. De kennis van de bedrijven van cliënten en de relaties met de contactpersonen

van cliënten, alsmede de werkwijze van Huxley, vormen ieder afzonderlijk en/of

gezamenlijk de beschermde bedrijfsactiviteiten van Huxley. Derhalve is het Werknemer

gedurende de looptijd van deze arbeidsovereenkomst en een periode van 12 maanden na

beëindiging daarvan (ongeacht hoe en waarom het dienstverband is beëindigd) niet

toegestaan om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Huxley:

a. Op enigerlei wijze, direct of indirect, tegen betaling of om niet, in welke vorm dan ook

te werken voor, betrokken te zijn bij of een belang te hebben in enige persoon, instelling,

werkgever of onderneming die zich bezighoudt met activiteiten die vergelijkbaar zijn of

concurreren met die van Huxley of haar gelieerde ondernemingen;

b. Op enigerlei wijze, direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met

(potentiële) cliënten van Huxley, met inbegrip van maar niet beperkt tot alle (potentiële)

cliënten en zakenrelaties met wie Werknemer gedurende de twee jaar voorafgaand aan

de beëindiging van zijn/haar arbeidsovereenkomst zakelijke contacten heeft

onderhouden;

c. Werknemers of personen die gedurende de twee jaar voorafgaand aan de beëindiging

van de arbeidsovereenkomst van Werknemer een arbeidsovereenkomst met Huxley en/of

met een van haar gelieerde ondernemingen hebben (gehad), ertoe aan te zetten om hun

arbeidsovereenkomst te beëindigen en/of dergelijke werknemers of personen in dienst te

nemen.

(…)”

1.3.Gedaagde heeft op 21 december 2011 de arbeidsovereenkomst met Huxley

Associates B.V. opgezegd per 31 januari 2012 en is per 1 februari 2012 in dienst

getreden bij gedaagde sub 2, een onderneming welke zich bezighoudt met het

detacheren, werven en selecteren van personeel op het gebied van supply chain.

1.4.Bij brief van 13 januari 2012 is namens eiseres aan gedaagde sub 1 het volgende

bericht:

“Huxley Associates a trading division van SThree Holdings BV verleent toestemming aan

[gedaagde sub 1] betreffende de voortzetting van bedrijfsvoering voor DPA onder de

volgende condities:

80

Het concurrentiebeding, het relatiebeding, het verbod om werknemers weg te trekken en

het geheimhoudingsbeding, inclusief boeteclausule, als opgenomen in de

arbeidsovereenkomst blijven onverkort van kracht. Echter zullen de bedingen gelezen

dienen te worden als zijnde betrekking hebben op de markt waarin werknemer werkzaam

is geweest. [gedaagde sub 1] is bij Huxley Associates werkzaam geweest binnen de

sector Supply Chain.”

Vordering

2.Eiseres vordert als voorziening gedaagde sub 1 te gebieden om haar concurrerende

werkzaamheden voor gedaagde sub 2 te staken en gestaakt te houden gedurende de

looptijd van het met haar overeengekomen concurrentiebeding, op verbeurte van een

dwangsom, alsmede gedaagde sub 2 te gebieden om gedaagde sub 1 geen

concurrerende werkzaamheden te laten verrichten voor haar dan wel een aan haar

gelieerde vennootschap gedurende de looptijd van het met gedaagde sub 1

overeengekomen non-concurrentiebeding, op verbeurte van een dwangsom. Voorts

vordert eiseres gedaagde sub 1 te gebieden het voor haar geldende non-

concurrentiebeding volledig na te leven, op verbeurte van een dwangsom, alsmede

gedaagde sub 1 te gebieden om bij wijze van voorschot op de reeds verbeurde boetes

aan eiseres een bedrag te voldoen van € 36.000,00 te vermeerderen met de verbeurde

boetes na de dag der dagvaarding, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het

geding.

3.Eiseres stelt daartoe - kort samengevat - dat gedaagde sub 1 haar werkzaamheden

voor gedaagde sub 2 onmiddellijk dient te staken en deze gestaakt dient te houden voor

de duur van het non-concurrentiebeding zoals schriftelijk tussen partijen

overeengekomen in de arbeidsovereenkomst en de brief van 13 januari 2012 waarin

verzoekster een aangepast non-concurrentiebeding schriftelijk aan gedaagde sub 1 heeft

bevestigd. Slechts de reikwijdte van het beding is aangepast; de looptijd daarvan tot 1

februari 2013 blijft onverkort van kracht. Gedaagde sub 1 heeft het aangepaste beding

niet ondertekend. Wel is daarnaar gehandeld. Eiseres heeft in februari 2012

geconstateerd dat gedaagde sub 1 onrechtmatig jegens haar handelt door het

overeengekomen aangepaste non-concurrentiebeding te overtreden. Gedaagden hebben

geen gehoor gegeven aan de daarop volgende sommatie van eiseres om de

concurrerende werkzaamheden te (doen) staken gedurende de looptijd van het non-

concurrentiebeding.

4.Eiseres voert gemotiveerd verweer tegen de vordering in reconventie.

Verweer en vordering in reconventie

5.Gedaagde sub 1 voert gemotiveerd verweer tegen de vorderingen in conventie. Zij

voert onder meer aan dat zij de eerste arbeidsovereenkomst heeft ondertekend met

daarin opgenomen een breed beding. Toen zij aangaf weg te gaan bij eiseres kregen alle

medewerkers een paar dagen later een nieuw contract ter ondertekening voorgelegd. Dat

nieuwe contract heeft gedaagde sub 1 niet ondertekend. Evenmin heeft zij het

aangepaste beding ondertekend.

6.In reconventie vordert gedaagde sub 1 schorsing van het concurrentiebeding.

81

7.Gedaagde sub 2 voert aan dat eiseres niet ontvankelijk is in haar vordering jegens

haar. Gedaagde sub 1 is niet meer in dienst bij DPA Supply Chain People B.V., maar bij

DPA Beheer B.V. Voorts is met betrekking tot de vordering op gedaagde sub 2 de sector

kanton niet bevoegd. Het betreft een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad welke

een onbepaalde waarde heeft. Er zijn geen aanwijzingen dat de vordering geen hogere

waarde vertegenwoordigt dan € 25.000,00. Voor zover er samenhang is tussen beide

vorderingen, verzet deze samenhang zich geenszins tegen afzonderlijke behandeling.

Voor zover eiseres wel ontvankelijk is in haar vordering jegens haar dient deze te worden

afgewezen.

Beoordeling

8.In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten

omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van eiseres in een

bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de

toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.

Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil

tussen partijen.

9.Gedaagde sub 2 wordt niet gevolgd in haar stelling dat eiseres jegens haar niet-

ontvankelijk is in haar vordering. Weliswaar heeft zij gesteld dat gedaagde sub 1 niet

meer bij haar in dienst is maar bij DPA Beheer B.V., maar niet is gesteld dat deze laatste

vennootschap niet de rechtsopvolger is van gedaagde sub 2. Voorshands wordt daar in

deze procedure wel van uitgegaan.

10.Gelet op de samenhang van de zaken acht de kantonrechter zich bevoegd van de

vordering jegens gedaagde sub 2 kennis te nemen, zodat het verweer dat eiseres op

deze grond niet ontvankelijk zou zijn in haar vordering jegens gedaagde sub 2 eveneens

faalt.

11.Voorafgaand aan en tot op de zitting had eiseres slechts de door gedaagde sub 1 niet-

ondertekende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zoals genoemd in overweging 1.2

als productie overgelegd. Desgevraagd beschikte eiseres op de zitting niet over een

getekend exemplaar. Evenmin kon eiseres, nadat daarover door de kantonrechter een

vraag was gesteld, uitsluitsel geven of deze met gedaagde sub 1 gesloten

arbeidsovereenkomst ná 1 december 2011 gewijzigd dan wel ongewijzigd was voortgezet

voor bepaalde tijd, dan wel gewijzigd of ongewijzigd was omgezet in een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op de vraag van de kantonrechter op welk

concurrentiebeding eiseres zich ten behoeve van haar vorderingen beriep antwoordde

eiseres: op het concurrentiebeding zoals overeengekomen in de eerste

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en zoals dat beding was gewijzigd bij brief van

13 januari 2012. Gedaagde sub 1 heeft ter zitting verklaard tijdens haar dienstverband

„een‟ arbeidsovereenkomst te hebben getekend, maar niet meer te weten wat daar in

stond.

12.Na de zitting heeft eiseres, met toestemming van gedaagden, een getekend

exemplaar van de onder punt 1.2 genoemde arbeidsovereenkomst, als productie

overgelegd.

13.Voldoende aannemelijk is daarmee geworden dat per 1 december 2010 een geldig

82

concurrentiebeding is overeengekomen; dat beding is immers na meerderjarigheid van

gedaagde sub 1 schriftelijk aangegaan. Ook nadat daarover aan eiseres een vraag is

gesteld, is echter onduidelijk gebleven of er direct na 1 december 2010 een geldig

concurrentiebeding bestond. Niet duidelijk is geworden of sprake was van een

voortzetting voor bepaalde tijd dan wel van een omzetting van de overeenkomst in een

voor onbepaalde tijd, en evenmin of daarbij enige substantiële (verdere) wijziging in de

overeenkomst is aangebracht. Daarmee kan niet worden vastgesteld of bij die

voortzetting het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeengekomen had moeten

worden en dus of er nog een geldig concurrentiebeding was. Verder beroept eiseres zich,

zowel in de dagvaarding als ook ter zitting, expliciet op het concurrentiebeding zoals dat

op 13 januari 2012 is gewijzigd. Vast staat, immers eiseres heeft dat erkend, dat

gedaagde sub 1 het aangepaste beding dan wel de brief van 13 januari 2012 niet heeft

ondertekend. Van een geldig op 13 januari 2012 overeengekomen gewijzigd

concurrentiebeding is daarmee geen sprake. Eiseres stelt dat gedaagde sub 1 naar dat

beding van 13 januari 2012 heeft gehandeld, doch zulks is, gelet op het expliciete

schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 BW, onvoldoende om tot een geldig

concurrentiebeding te komen. De kantonrechter is daarmee van oordeel dat thans

onvoldoende aannemelijk is geworden dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld

dat sprake is van een geldig per 13 januari 2012 gewijzigd concurrentiebeding. Om die

reden wordt de vordering jegens gedaagde sub 1 thans afgewezen.

14.Overigens is voldoende aannemelijk geworden dat gedaagde sub 1 ten behoeve van

gedaagde sub 2 op een wezenlijk ander gebied werkzaam is, dan zij ten behoeve van

eiseres was. Gedaagde sub 1 werkte ten behoeve van eiseres uitsluitend op het gebied

van werving en selectie, te weten het zoeken en plaatsen van kandidaten op basis van

een arbeidsovereenkomst met en bij opdrachtgevers van eiseres. Ten behoeve van

gedaagde sub 2 werkt gedaagde sub 1 (vrijwel) uitsluitend op het gebied van

detachering, te weten het plaatsen van personen bij inleners, welke een arbeids- of

opdrachtrelatie hebben met gedaagde sub 2. Werving en selectie enerzijds en

detachering in de hiervoor beschreven zin anderzijds betreffen wezenlijk andere

werkzaamheden: bij werving en selectie zijn de werkzaamheden voor eiseres na

plaatsing van de kandidaat beëindigd. In geval van detachering wordt gedaagde sub 2 de

werkgever of opdrachtgever van de kandidaat en zijn de bemoeienissen met de

kandidaat juist niet geëindigd. Bovendien betreffen de voor werving en selectie te

plaatsen kandidaten veelal personen die voor langere tijd een aanstelling ambiëren,

terwijl dit bij detachering in de regel niet het geval is. De kantonrechter deelt daarom

niet het standpunt van eiseres dat de door gedaagde sub 1 voor gedaagde sub 2

verrichte werkzaamheden direct concurrerend zijn ten opzichte van eiseres. De

kantonrechter ziet zich in die conclusie bevestigd doordat, toen aan eiseres ter zitting

werd gevraagd of er enig voorbeeld genoemd kon worden van een door eiseres aan

gedaagde sub 1 dan wel gedaagde sub 2 in de periode van 1 februari 2012 tot heden

verloren klant of opdracht, er niet zo‟n voorbeeld genoemd werd. Aldus dient er rekening

mee te worden gehouden dat in een bodemprocedure, als al zou worden geoordeeld dat

wel sprake is van een uiteindelijk op gedaagde sub 1 rustend geldig concurrentiebeding,

dit zal worden gematigd.

15.Een en ander betekent dat de vordering van eiseres jegens gedaagde sub 1 wordt

afgewezen. Daarmee bestaat ook geen grond meer voor de vordering jegens gedaagde

sub 2.

83

16.Omdat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een geldig op

gedaagde sub 1 rustend concurrentiebeding, ontbreekt de rechtsgrond voor schorsing

van een dergelijk beding. De reconventionele vordering zal daarom worden afgewezen.

17.Nu eiseres overwegend in het ongelijk is gesteld wordt eiseres veroordeeld in de

proceskosten gevallen aan de zijde van gedaagden.

BESLISSING

De kantonrechter:

I.wijst de vorderingen in conventie en reconventie af;

II.veroordeelt eiseres in de kosten van het geding aan de zijde van gedaagden tot op

heden begroot op € 400,00 voor zover verschuldigd inclusief BTW, aan salaris van hun

gemachtigde;

III.verklaart de betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare

terechtzitting van 25 september 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

84

LJN: BX9437,Sector kanton Rechtbank Rotterdam , 1342143

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector kanton

Locatie Rotterdam

vonnis in kort geding

in de zaak van

[eiser],


eiser bij exploot van dagvaarding van 10 mei 2012,

gemachtigde: mr. C.C.E. Wilschut te Veghel,

tegen

[gedaagde] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde,

gemachtigde: mr. J.W. Stam te Utrecht.

Partijen worden hieronder aangeduid als “[eiser]” en “[gedaagde]”.

1. Het verloop van de procedure

[eiser] heeft overeenkomstig de dagvaarding onder overlegging van stukken gevorderd

bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van voorlopige voorziening, -verkort

weergegeven- het concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding te

schorsen, dan wel de reikwijdte en duur te beperken, danwel [gedaagde] te veroordelen

tot betaling van een vergoeding, alles als nader omschreven in het petitum.

Van de zijde van [gedaagde] zijn op voorhand 11 producties ontvangen, alsmede een op

schrift gestelde voorwaardelijke reconventionele vordering.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 mei 2012 in aanwezigheid van

partijen en hun raadslieden. Beide partijen hebben hun standpunten laten bepleiten door

hun gemachtigden, die pleitnotities hebben overgelegd.

2. De vaststaande feiten

In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten

worden uitgegaan.

2.1 [eiser] is op 1 augustus 2008 in loondienst getreden bij [gedaagde] voor de duur van

één jaar. Zijn functie is Netwerk Specialist en zijn loon bedroeg laatstelijk € 2.911,33 per

maand bruto. In artikel 19 van het arbeidscontract van 25 juni 2008 is een

85

concurrentiebeding opgenomen. Dit concurrentiebeding komt er kort gezegd op neer dat

het [eiser] verboden is om gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de

arbeidsovereenkomst door de werknemer of door de werkgever op grond van gewichtige

redenen, bij een bedrijf gelijksoortig of aanverwant aan [gedaagde] en/of met

[gedaagde] verbonden ondernemingen, in dienst te treden.

2.2 Bij brief van 17 juni 2009 is de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2009 omgezet

in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze brief vermeldt voor zover van

belang:

- Uw functie blijft Netwerk Specialist;

- Uw overige arbeidsvoorwaarden blijven onveranderd van kracht.

Deze brief is niet door [eiser] ondertekend en was niet voorzien van enige bijlage.

2.3 [eiser] heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen opgezegd tegen 1 maart 2012

en was van plan om aansluitend daarop in dienst te treden bij Document House Limburg

B.V.

2.4 [eiser] heeft in kort geding [gedaagde] gedagvaard voor de rechtbank ‟s-

Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, teneinde schorsing, althans matiging of

beperking, dan wel de vaststelling van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW te

verkrijgen.

2.5 De kantonrechter te Eindhoven heeft als voorzieningenrechter bij vonnis van 28

februari 2012 de vorderingen van [eiser] afgewezen en heeft in reconventie [eiser]

verboden om onmiddellijk na betekening van dit vonnis, tot 1 maart 2013 in enigerlei

vorm, direct of indirect, werkzaam te zijn voor Document House Limburg en/of aan haar

gelieerde vennootschappen. Dit vonnis is op 2 maart 2012 aan [eiser] betekend.

2.6 [eiser] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter te Eindhoven van 28 februari

2012 geen rechtsmiddel aangewend.

2.7 [eiser] is nadien benaderd door Emergency Parts Logistics B.V. (verder: “EPL”) om bij

haar in dienst te treden in de functie van Logistiek Manager. EPL biedt een loon aan van

€ 2.950,00 bruto per maand, een bonusregeling en een dertiende maand.

2.8 Document House Limburg en EPL zijn beide 100% dochterondernemingen van de DH

Group B.V.

3. De stellingen van partijen

in het exceptief verweer:

3.1 [gedaagde] heeft zich voor alle weren beroepen op de niet-ontvankelijkheid van

[eiser]. [gedaagde] voert daartoe aan dat de vordering van [eiser] zich niet verdraagt

met het vonnis van de voorzieningenrechter te Eindhoven, omdat EPL een aan Document

House Limburg gelieerde vennootschap is. Daardoor is reeds eerder -en inmiddels

onherroepelijk- beslist op de vordering van [eiser]. Indien [eiser] het niet eens was met

het vonnis van de voorzieningenrechter te Eindhoven, had hij daartegen hoger beroep

moeten instellen. Het opnieuw voorleggen van zijn vordering aan een (andere)

voorzieningenrechter komt in feite neer op een verkapt hoger beroep.

86

3.2 [eiser] heeft dit standpunt bestreden en heeft aangevoerd dat het hier om een

feitelijk ander geval gaat omdat hij nu in dienst wil treden bij EPL.

in het geschil ten gronde

in conventie

3.4 [eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van voorlopige

voorziening, - verkort weergegeven - het concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde

boetebeding te schorsen, dan wel de reikwijdte en duur te beperken, dan wel [gedaagde]

te veroordelen tot betaling van een vergoeding, alles als nader omschreven in het

petitum.

3.4.1 [eiser] is van mening dat EPL geen concurrent is van [gedaagde]. [gedaagde]

verkoopt hardware, software en diensten, EPL verkoopt alleen aangeboden diensten.

3.4.2 Voorts is [eiser] van mening dat niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.

Het opgenomen concurrentiebeding is niet alleen niet herhaald in de brief van 17 juni

2009, er is in genoemde brief niet eens verwezen naar de arbeidsovereenkomst zoals

door partijen op 25 juni 2008 is getekend. Evenmin is daarbij de overeenkomst van 25

juni 2008 als bijlage gevoegd bij voormelde brief. Voorts is de brief niet door [eiser]

ondertekend. Getoetst aan de criteria in het arrest Philips/Oostendorp dient de conclusie

te luiden dat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste.

3.4.3 Subsidiair voert [eiser] aan dat, voor het geval geoordeeld wordt dat het

concurrentiebeding niet haar rechtskracht heeft verloren, een belangenafweging tot de

conclusie moet leiden dat hij onbillijk wordt benadeeld. [eiser] is niet bekend met

kostenstructuren, inhoudelijke contracten en dergelijke en wat betreft de

procesinformatie is deze niet zo specifiek voor deze branche, dat gesteld kan worden dat

[eiser] met zijn kennis [gedaagde] hiermee schade berokkent, dan wel dat er sprake zou

zijn van oneerlijke concurrentie.

3.4.4 Voor zolang het concurrentiebeding wordt gehandhaafd zal dit [eiser] in belangrijke

mate belemmeren om inkomsten te verwerven, zodat hij aanspraak maken op een

vergoeding naar billijkheid. In dat geval is een vergoeding gelijk aan het maandsalaris bij

[gedaagde] ten bedrage van € 2.911,33 op zijn plaats.

3.5 [gedaagde] heeft de vorderingen van [eiser] gemotiveerd weersproken en heeft

geconcludeerd tot afwijzing hiervan. Daartoe voert [gedaagde] onder meer het

navolgende aan.

3.5.1 Naar aanleiding van zijn opzegging heeft [gedaagde] [eiser] uitdrukkelijk en

schriftelijk op 6 februari 2012 erop gewezen dat zij hem onverkort aan het

concurrentiebeding zou houden.

[gedaagde] en EPL zijn concurrerende ondernemingen. Beide ondernemingen staan te

boek als groothandel in kantoormachines, verder houden beide ondernemingen zich

bezig met de implementatie van kantoorapparatuur en software. EPL is een adviesbureau

op het gebied van documentbeheer en [gedaagde] voorziet eveneens in hardware en

software consultancy.

87

3.5.2 Het concurrentiebeding voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste en is dus geldig

overeengekomen. [gedaagde] verwijst in dit verband naar, onder meer, het arrest van

het hof Amsterdam van 24 mei 2011 (LJN BQ1403) en het arrest van het hof Den Bosch

(JAR 2011/206).

3.5.3 [gedaagde] heeft groot belang bij handhaving van het concurrentiebeding, waarbij

als voornaamste punt geldt dat [eiser] beschikt over binnen Venman opgedane

sleutelkennis en ervaring als netwerkspecialist, welke kennis en ervaring zij wenst te

behouden. [eiser] is volledig op de hoogte van de recente ontwikkelingen,

kostenstructuren, afgenomen producten, diensten en contracten etcetera bij [gedaagde].

[eiser] kan deze kennis eenvoudig aanwenden ten behoeve van de concurrent.

[gedaagde] heeft aanzienlijk geïnvesteerd in [eiser] en heeft hem een uitgebreide serie

trainingen en cursussen laten volgen. [eiser] heeft goodwill opgebouwd voor [gedaagde]

bij cliënten, welke goodwill [gedaagde] voor zichzelf wenst te behouden. [gedaagde] stelt

zich op het standpunt dat [eiser] gemakkelijk een functie elders had kunnen accepteren,

er is dan ook geen reden voor een vergoeding als gevorderd.

In reconventie

3.6 [gedaagde] vordert bij wege van voorlopige voorziening, bij vonnis uitvoerbaar bij

voorraad:

- [eiser] te veroordelen tot nakoming van het rechtsgeldig met hem overeengekomen

concurrentiebeding en hem specifiek te verbieden met onmiddellijke ingang na

betekening van het in deze te wijzen vonnis tot 1 maart 2013 werkzaamheden, van

welke aard ook, direct of indirect, tegen betaling of om niet, voor of ten behoeve van EPL

en/of aan haar gelieerde vennootschappen, uit te voeren, op straffe van een dwangsom

van € 500 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [eiser] in strijd handelt met dit

verbod, althans een voorziening te treffen zoveel mogelijk in de lijn met en de strekking

van het bovenstaande, met een veroordeling van [eiser] in de kosten van deze

procedure.

3.7 [eiser] heeft de vordering van [gedaagde] gemotiveerd betwist en verwijst hiervoor

naar hetgeen hij in conventie heeft gesteld.

4. De beoordeling van het exceptief verweer

4.1 Alvorens aan de beoordeling van het geschil ten gronde kan worden toegekomen,

dient beslist te worden op het verweer van [gedaagde] dat [eiser] niet-ontvankelijk is.

4.2 De kantonrechter als voorzieningenrechter is bevoegd van het geschil kennis te

nemen nu [eiser] stelt een spoedeisend belang te hebben bij de door hem verlangde

voorziening bij voorraad (artikel 254 leden 1 en 4 Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering). In zoverre is [eiser] ontvankelijk in zijn vordering en wordt het

standpunt van [gedaagde] dat [eiser] niet ontvankelijk is, als onjuist verworpen.

4.3 Beoordeeld moet worden in hoeverre het vonnis van de voorzieningenrechter te

Eindhoven van 28 februari 2012, welk vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, aan de

toewijzing van de vordering van [eiser] in deze procedure in de weg staat. [gedaagde]

heeft in dit verband aangevoerd dat als [eiser] het niet eens was met het vonnis van de

voorzieningenrechter te Eindhoven, hij hiervan in beroep had moeten komen. Door dat

niet te doen verspeelt hij het recht om dezelfde rechtsvraag nogmaals aan een (andere)

88

voorzieningenrechter voor te leggen, aldus [gedaagde].

4.4 Aan een vonnis in kort geding komt geen gezag van gewijsde toe als bedoeld in

artikel 236 Rv. Een vonnis in kort geding bevat immers slechts voorlopige oordelen en

beslissingen waaraan partijen niet in de bodemprocedure en evenmin in een later kort

geding gebonden zijn. De enkele omstandigheid dat [eiser] niet in hoger beroep is

gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter te Eindhoven waarin hij (mede)

dezelfde feiten aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, behoeft niet mee te

brengen dat de kantonrechter zich in dit kort geding onthouden moet van een (herhaald)

onderzoek van die feiten (HR 16 december 1994, NJ 1995, 213). In een kort geding vindt

immers een belangenafweging plaats in de feitelijke situatie van dat moment.

Tijdsverloop en nieuwe feitelijke omstandigheden kunnen aanleiding zijn voor een

hernieuwde belangenafweging. Wel kan het achterwege laten van hoger beroep onder

omstandigheden bijdragen tot het oordeel dat het opnieuw en op inhoudelijk dezelfde

gronden in kort geding vorderen van een eerder in kort geding geweigerde voorziening,

misbruik van procesrecht oplevert.

4.5 Thans verzoekt [eiser] wederom schorsing of beperking van het concurrentiebeding,

zij het dat dit nu gebeurt ten aanzien van een andere werkgever, in een andere functie

en met een ander loon en andere perspectieven, kortom, mede op grond van nieuwe

feiten. Als reeds overwogen, is [eiser] hiertoe gerechtigd en vormt het opnieuw vorderen

van een voorlopige voorziening in deze gewijzigde omstandigheden, ook al zijn de

gronden inhoudelijk vrijwel dezelfde als in het eerste kort geding, geen misbruik van

procesrecht. Opnieuw heeft [eiser], gelet op de aard van zijn vordering, een voldoende

spoedeisend belang en is hij in zoverre ontvankelijk in zijn vordering.

4.6 Voorts heeft [gedaagde] erop gewezen dat indien de vordering van [eiser] opnieuw

beoordeeld zou worden, zich de curieuze situatie zou kunnen voordoen dat het [eiser]

toegestaan wordt om bij EPL (als een aan Document House Limburg gelieerde

onderneming) werkzaam te zijn, terwijl dat hem op grond van het eerder gewezen vonnis

van de voorzieningenrechter te Eindhoven, verboden werd. Echter, ook het in het eerder

gewezen vonnis in reconventie toegewezen verbod staat aan een nieuwe beoordeling van

de vordering van [eiser] in dit geschil niet in de weg. Het in het eerdere vonnis op

vordering van [gedaagde] toegewezen verbod vormt immers het spiegelbeeld van de

vordering van [eiser] tot schorsing of beperking van de werking van het

concurrentiebeding. Indien tussen partijen later opnieuw in het geschil in kort geding een

vonnis gewezen wordt, verliest het eerder gewezen vonnis zijn betekenis en kan het niet

meer ten uitvoer gelegd worden. Het later gewezen vonnis vervangt dan het

achterhaalde eerder gewezen vonnis (HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 558).

4.6 Kortom, de kantonrechter kan dus toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van

de vordering van [eiser] en dientengevolge ook van de tegenvordering van [gedaagde].

5. De beoordeling van het geschil ten gronde

In conventie:

5.1 Nu de omzetting per 1 augustus 2009 van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde

tijd in een voor onbepaalde tijd, uitsluitend ten aanzien van de duur een wijziging

meebracht en de functie, de uit te voeren werkzaamheden, alsmede de overige

89

arbeidsvoorwaarden waaronder de beloning, ongewijzigd zijn gebleven, kan naar het

voorlopig oordeel van de kantonrechter niet gesproken worden van het aangaan van een

nieuwe arbeidsovereenkomst, zodat het evenmin noodzakelijk was om het

concurrentiebeding opnieuw schriftelijk vast te leggen. De op 25 juni 2008 ondertekende

arbeidsovereenkomst, met daarin opgenomen het concurrentiebeding, is met de brief

van 17 juni 2009 per 1 augustus 2009 slechts gewijzigd wat de duur betreft en voor het

overige ongewijzigd voortgezet, waardoor aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.

[eiser] was en bleef dus ook na de omzetting van de arbeidsovereenkomst per 1

augustus 2009, gebonden aan het concurrentiebeding. Het standpunt van [eiser] dat niet

aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan wordt dan ook als onjuist verworpen.

5.2 Op grond van de overgelegde producties (uittreksels van de KvK en kopieën van

websites) wordt geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat [gedaagde] en EPL

concurrenten van elkaar zijn. Beide ondernemingen staan immers te boek als

groothandel in kantoormachines. Beide ondernemingen leggen zich toe op het bieden van

implementatie van en oplossingen en advies/consultancy over printapparatuur

(zogenoemde multifunctionals) alsmede advies met betrekking tot het optimaliseren van

bedrijfsprocessen ten aanzien van documentmanagement. Dat EPL zich anders dan

[gedaagde] ook met facilitaire dienstverlening bezighoudt, doet aan de vaststelling dat zij

op belangrijke onderdelen elkaars concurrenten zijn, niet af. De slotsom is dat het

concurrentiebeding van toepassing is en [eiser] in beginsel hieraan gebonden is.

5.3 Met [gedaagde] is de kantonrechter van oordeel dat in dit geval gebondenheid aan

het concurrentiebeding uitgangspunt moet zijn (“afspraak is afspraak”), hetgeen in dit

geval te meer klemt nu [eiser] voorafgaand aan zijn opzegging er nadrukkelijk op

gewezen is dat [gedaagde] hem aan het concurrentiebeding zou houden. Niettemin biedt

artikel 7:653 lid 2 BW de rechter in een bodemprocedure de mogelijkheid om de werking

van het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen in situaties waarin de weknemer in

verhouding tot het belang van de werkgever onbillijk wordt benadeeld.

5.4 In deze kort gedingprocedure moet nu beoordeeld worden of [eiser] in verhouding

tot het te beschermen belang van [gedaagde], door het concurrentiebeding zodanig

onbillijk wordt benadeeld, dat het zodanig aannemelijk is dat de rechter in de

bodemprocedure tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding zal

overgaan, dat thans al gehele of gedeeltelijke schorsing bij wege van voorlopige

voorziening gerechtvaardigd is. Daartoe is een belangenafweging vereist en wordt het

navolgende overwogen.

5.5 [eiser] heeft als kostwinner van een jong gezin, een evident belang bij de

mogelijkheid om zich een inkomen te verwerven – waarvan hij nu door eigen toedoen

geheel verstoken is– in de hem door EPL aangeboden functie van logistiek manager met

het daaraan verbonden hoger loon (zij het vooralsnog beperkt tot de 13e maand en een

bonusregeling) en de geboden groeimogelijkheden. Daartegenover staat het rechtens te

respecteren belang van [gedaagde] om te voorkomen dat [eiser], met gebruikmaking

van de kennis van [gedaagde], welke kennis hij ontleent aan zijn dienstverband bij

[gedaagde], [gedaagde] concurrentie zou aandoen en daarmee zichzelf of zijn nieuwe

werkgever EPL een ongerechtvaardigde voorsprong zou kunnen bezorgen.

5.6 [gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [eiser] door zijn functie bij

[gedaagde] beschikt over kennis van klanten, producten of prijsstellingen en/of

90

kostenstructuren welke zodanig specifiek of geheim zijn dat [eiser] daarmee door in

dienst te treden bij EPL haar, [gedaagde], schade kan berokkenen. Gelet immers op de

functieomschrijving van [eiser] bij [gedaagde], bestond zijn werk voornamelijk uit het

implementeren van geleverde hardware in het netwerk van een klant. Dit komt neer op

het plaatsen van kopieerapparaten (“multifunctionals”) en het aansluiten daarvan op het

netwerksysteem van de klant. De overige activiteiten hebben hoofdzakelijk betrekking op

het oplossen van technische problemen en het geven van gebruikersinstructies. Tot de

functie netwerk specialist behoren geen activiteiten in de acquisitieve sfeer en behoren

geen activiteiten die leiden tot kennis van strategische kostenstructuren,

klantenoverzichten of andere gegevens welke bescherming verdienen. Ook de positie van

[eiser] bij [gedaagde], welke gerekend wordt tot het uitvoerend echelon en het daaraan

gerelateerde loon, maken niet aannemelijk dat [eiser] over meer of andere kennis en

vaardigheden beschikt dan nodig zijn voor een goede uitvoering van zijn functie als

installateur van kopieerapparaten.

5.7 Daarbij komt dat [eiser] bij EPL in dienst wil treden als logistiek manager en aldaar

zich zal bezighouden met voorraad en logistiek en – naar hij stelt– zich niet meer zal

bezighouden met de verkoop en het plaatsen en aansluiten van kopieerapparaten. Dat

[gedaagde] kennelijk geen of weinig geloof hecht aan de verklaring van [eiser] dat hij in

zijn nieuwe functie geen gebruik zal maken van de eerder opgedane kennis en ervaring

getuigt weliswaar van een gezonde dosis argwaan, doch sluit niet uit dat EPL inderdaad

uitsluitend als logistiek manager te werk te stellen. Wat daar ook van zij, het doet aan de

hierna te nemen beslissing niet af nu de slotsom is dat [eiser], gelet op de met zijn

functie verband houdende omstandigheden, niet beschikt over zodanige kennis en

vaardigheden welke hem of EPL een ongerechtvaardigd voordeel verschaffen in

concurrerend handelen.

5.8 Ook indien de door [gedaagde] aangevoerde belangen en haar positie op een scherp

concurrerende markt waarin de marges klein zijn in de beschouwing betrokken worden,

dienen de belangen van [eiser], afgewogen tegen die van [gedaagde], te leiden tot de

conclusie dat [eiser] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld, indien het

beding gehandhaafd wordt na 1 juli 2012. Getoetst aan het hierboven in rov.5.4

genoemde criterium wordt de vordering van [eiser] in zoverre toewijsbaar geacht dat het

concurrentiebeding in tijd beperkt zal worden tot 1 juli 2012 en vanaf die datum

geschorst zal worden.

5.9 Voor matiging van het boetebeding is in de gegeven omstandigheden geen grond.

In reconventie:

5.10 Nu [eiser] ontvankelijk is, dient de voorwaardelijk ingestelde vordering van

[gedaagde] beoordeeld te worden.

5.11 In aansluiting op en in overeenstemming met de hierboven in conventie genoemde

overwegingen blijft het concurrentiebeding onverkort zijn gelding behouden tot 1 juli

2012 en wordt het op grond daarvan [eiser] verboden om vóór 1 juli 2012

werkzaamheden van welke aard ook, direct of indirect, tegen betaling of om niet, voor of

ten behoeve van EPL te verrichten. Voor uitbreiding van het verbod met de aan EPL

gelieerde bedrijven, is onvoldoende gesteld.

5.12 De gevorderde verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag ingeval van

91

schending van dit verbod wordt als gegrond en niet buitenproportioneel toegewezen. Wel

zal aan de dwangsommen een maximum worden verbonden van € 10.000,00.

In conventie en in reconventie:

Omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, worden de

proceskosten gecompenseerd in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

6. De beslissing

De kantonrechter,

rechtdoende in kort geding,

in conventie:

schorst het tussen partijen van kracht zijnde concurrentiebeding met ingang van 1

september 2012;

in reconventie:

verbiedt [eiser] om op enigerlei wijze vóór 1 juli 2012 werkzaamheden van welke aard

ook, direct of indirect, tegen betaling of om niet, voor of ten behoeve van EPL te

verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor ieder dag of

gedeelte daarvan dat [eiser] in strijd handelt met dit verbod tot een maximum van €

10.000,00;

in conventie en in reconventie:

compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

92

LJN: BV9532, Hoge Raad , 11/00659

Uitspraak

20 april 2012

Eerste Kamer

11/00659

RM/EE


Arrest

in de zaak van:

[Eiser],


EISER tot cassatie,

advocaat: mr. I.D. Nelis,

t e g e n

MAGAZIJN DE BIJENKORF B.V.,

gevestigd te Amsterdam,


advocaat: mr. N.T. Dempsey.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en De Bijenkorf.



navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 878274/09-19734 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van

10 februari 2010;

b. het arrest in de zaak 200.065.282/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26

oktober 2010.





De Bijenkorf heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor De Bijenkorf mede door

mr. D.A. van der Kooij, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van

het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De advocaten van De Bijenkorf hebben bij brief van 23 maart 2012 op die conclusie

gereageerd.

93



(i) [Eiser] was vanaf september 2002, laatstelijk als medewerker logistiek, in dienst bij

De Bijenkorf.

Hij verdiende € 1.728,60 bruto per maand, met vakantietoeslag.

(ii) In de arbeidsovereenkomst van [eiser] is mede verwezen naar de door De Bijenkorf

gehanteerde huisregels. Art. 4.11 van deze huisregels luidt als volgt:

"Diefstal door het personeel

Bij het vermoeden van diefstal/fraude door een medewerker, zal altijd een onderzoek

worden gedaan en kan de medewerker geschorst worden. Indien bewezen wordt geacht

dat er sprake is van fraude/diefstal, volgt altijd ontslag op staande voet en aangifte bij

de politie."

(iii) De Bijenkorf voert een strikt beleid om diefstal van haar winkelgoederen te

voorkomen en ziet toe op correcte nakoming van de huisregels. Deze huisregels zijn op

22 mei 2007 nogmaals aan alle medewerkers toegezonden, met het dringend verzoek

zich daaraan te houden. Voorts is tijdens zogenoemde eetzaalbijeenkomsten met het

voltallige personeel op 21, 23 en 26 maart 2009 aandacht besteed aan een nieuw geval

van diefstal door een personeelslid, waarbij is medegedeeld dat deze werknemer op

staande voet is ontslagen.

(iv) Op 10 april 2009 heeft De Bijenkorf een uitverkoopactie gehouden. Het personeel

kreeg de gelegenheid om een uur voor opening van haar winkel vijf artikelen naar keuze

te kopen tegen betaling van in totaal € 10,--. [Eiser] heeft van die gelegenheid gebruik

gemaakt.

(v) [Eiser] heeft de volgende dag, op 11 april 2009, aan zijn leidinggevende verzocht of

hij ook nog enkele andere goederen die bij de uitverkoopactie onverkocht waren

gebleven, tegen dezelfde gereduceerde prijzen mocht kopen. Dit is hem door zijn

leidinggevende geweigerd.

(vi) Op 16 april 2009 is bij controle gebleken dat [eiser] een broek en een jasje die bij de

uitverkoopactie onverkocht waren gebleven, zonder betaling of toestemming trachtte

mee te nemen uit het winkelpand van De Bijenkorf.

(vii) De Bijenkorf heeft [eiser] bij brief van 17 april 2009 wegens diefstal op staande voet

ontslagen.

3.2 [Eiser] heeft de nietigheid van dit ontslag ingeroepen en doorbetaling van zijn loon

gevorderd. Hij heeft de diefstal op zichzelf erkend, maar heeft aangevoerd dat de waarde

van de gestolen goederen zeer gering was, dat hij jarenlang probleemloos heeft

gefunctioneerd, en dat het ontslag voor hem zeer ernstige consequenties heeft, nu hij

alleenverdiener is en twee zeer jonge kinderen heeft.

3.3 De kantonrechter heeft, met name gelet op de persoonlijke omstandigheden van

[eiser], geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was en De

Bijenkorf daarom veroordeeld tot doorbetaling van het salaris van [eiser].

Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Het overwoog dat

de onmiddellijke beëindiging van de dienstbetrekking in de gegeven omstandigheden

gerechtvaardigd was. De Bijenkorf heeft onweersproken gesteld dat zij als

detailhandelorganisatie met een sterk verhoogd diefstalrisico te maken heeft en

dientengevolge, mede ter voorkoming van precedenten, genoodzaakt is met strikte

procedureregels te werken.

94

Dit strikte beleid is geformuleerd in artikel 4.11 van de huisregels en [eiser] heeft erkend

dat hij daarmee bekend was. Bovendien zijn deze regels herhaaldelijk opnieuw onder de

aandacht van de werknemers gebracht. Ten slotte is door de leidinggevende van [eiser]

uitdrukkelijk geweigerd de ontvreemde goederen tegen sterk gereduceerde prijzen aan

hem te verkopen (rov. 14). De persoonlijke omstandigheden van [eiser] leiden niet tot

een ander oordeel. Enerzijds heeft [eiser] niet onderbouwd dat hij zich geen inkomen of

uitkering kan verwerven, en anderzijds wegen de belangen van De Bijenkorf bij het

voorkomen van diefstal door haar eigen personeel, zwaarder (rov. 15).

3.4 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt vooropgesteld dat bij de

beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag

gelegde redenen als dringend in de zin van art. 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, mede

de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten worden betrokken, zoals zijn

leeftijd en de gevolgen die het ontslag voor hem zou hebben. Maar ook indien deze

gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen

de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke

beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl. HR 21 januari 2000,

LJN AA4436, NJ 2000/190).

3.5 Ingevolge art. 7:678 lid 2, aanhef en onder d, BW kunnen dringende redenen onder

andere aanwezig worden geacht wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal,

waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Het oordeel van het hof

komt erop neer dat De Bijenkorf voldoende zwaarwegende redenen had om haar

bedrijfsbeleid tegen diefstal door het eigen personeel strikt te handhaven, en dat in het

onderhavige geval de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen dit ontslag ook

overigens kunnen dragen nu [eiser] van dat bedrijfsbeleid op de hoogte was, wist dat dit

daadwerkelijk werd gehandhaafd en door zijn eigen handelwijze aanleiding heeft gegeven

tot een vertrouwensbreuk met zijn werkgever. Dit oordeel berust op een juiste

rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk. Datzelfde geldt voor het oordeel van het hof

dat de gevolgen die dit ontslag voor [eiser] had, niet konden afdoen aan de

gerechtvaardigdheid daarvan.

3.6 Voor zover het middel op het vorenstaande gerichte klachten bevat, faalt het. Ook de

overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks

behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot


rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van De Bijenkorf begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.


A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 april 2012.

95

LJN: BW8300, Hoge Raad , 11/02853

Uitspraak

10 augustus 2012

Eerste Kamer

11/02853

EE/AS


Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],



advocaat: mr. T. Venneman,

t e g e n

STICHTING EXPLOITATIE MUZIEKCENTRUM EN DANSTHEATER DEN HAAG,

gevestigd te 's-Gravenhage,


advocaat: mr. K.T.B. Salomons.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en SEM.



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 612449/06-19083 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van

11 april 2007 en 12 maart 2008;

b. de arresten in de zaak 200.015.971/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23

februari 2010 (tussenarrest) en 7 december 2010 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.


Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De


SEM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.


De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van de middelen

De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,


96


4. Beslissing

De Hoge Raad:



de zijde van SEM begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.


W.D.H. Asser en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer

J.C. van Oven op 10 augustus 2012.

97

LJN: BV7347, Hoge Raad , 11/02579

Uitspraak

1 juni 2012

Eerste Kamer

11/02579

EE/LZ


Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],



advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L.B. de Graaf,

t e g e n

[Verweerster], handelend onder de naam Tandartspraktijk [A],



niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 1024466 CV EXPL 09-4653 van de kantonrechter te

Amsterdam van 17 april 2009, 27 november 2009 en 16 april 2010;

b. het arrest in de zaak 200.069.196/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 15

februari 2011.





Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden

arrest van het Hof Amsterdam en tot verwijzing naar een ander Hof ter (verdere)

behandeling en afdoening.


3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

98

(i) [Eiseres] is op 1 juli 2006 bij [verweerster] in dienst getreden, volgens haar als

receptioniste, volgens [verweerster] als schoonmaakster. De arbeidsovereenkomst is niet

op schrift gesteld.

(ii) Op 18 juli 2007 heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke

ingang opgezegd. Sindsdien heeft [eiseres] niet meer voor [verweerster] gewerkt.

(iii) Namens [eiseres] heeft haar toenmalige advocaat bij brief van 17 augustus 2007 de

nietigheid van het ontslag ingeroepen, aanspraak gemaakt op doorbetaling van salaris en

meegedeeld dat [eiseres] zich beschikbaar bleef stellen om op eerste afroep haar

werkzaamheden te verrichten.

(iv) Op verzoek van [verweerster] heeft de kantonrechter te Amsterdam bij beschikking

van 2 april 2009 de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze toen nog

bestond, ontbonden met ingang van 16 april 2009, met toekenning van een vergoeding

aan [eiseres] van € 1.950,-- netto.

3.2 [Eiseres] heeft [verweerster] gedagvaard voor de kantonrechter en, voor zover in

cassatie van belang, veroordeling gevorderd van [verweerster] tot betaling van haar loon

over het tijdvak van 18 juni 2007 tot 16 april 2009. De kantonrechter heeft geoordeeld

dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en heeft de loonvordering, na

matiging tot het in art. 7:680a BW voorziene minimum, tot een bedrag van € 5.850,--,

vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata tot de

voldoening, toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging heeft de kantonrechter

beperkt tot nihil en dus afgewezen.

3.3 In haar eerste appelgrief kwam [eiseres] op tegen de matiging door de kantonrechter

van de loonvordering tot drie maanden. Het hof verwierp die grief op grond van de

navolgende redengeving (rov. 3.13):

"Het feit dat bij volledige toewijzing een wanverhouding zou ontstaan tussen de tijd

waarover loon moet worden betaald en de tijd die [eiseres] feitelijk voor [verweerster]

heeft gewerkt rechtvaardigt naar het oordeel van het hof een matiging tot drie maanden,

waarbij het hof zich bewust is van de terughoudendheid die strookt met de maatstaf dat

toewijzing van de gehele vordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare

gevolgen zou leiden. Hetgeen [eiseres] heeft ingebracht tegen de grond(en) die de

kantonrechter aan zijn beslissing ter zake ten grondslag heeft gelegd, kan daarom

onbesproken blijven. Grief I ( ... ) faalt."

Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het geciteerde oordeel.

Het verwijst naar de arresten van de Hoge Raad van 1 juni 1990, LJN AB7630, NJ

1990/715, 30 oktober 1998, LJN ZC2761, NJ 1999/268, 19 januari 2001, LJN AA9560, NJ

2001/264 en 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010/228.

3.4 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. De rechter is op

grond van art. 7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die

gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te

matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen

zou leiden. Zoals de Hoge Raad in de door het middel genoemde arresten reeds

oordeelde, dient de rechter bij de uitoefening van deze bevoegdheid een mate van

terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die

terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken, en dient hij alle bijzonderheden van

het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de

gevolgen van toewijzing van de vordering tot loondoorbetaling.

99

3.5 Het middel klaagt onder 2.3 dat het hof, hoewel het overweegt zich bewust te zijn

van de te betrachten terughoudendheid die strookt met de maatstaf dat de rechter de

vordering slechts mag matigen indien integrale toewijzing daarvan tot onaanvaardbare

gevolgen zou leiden, onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat het de nodige

terughoudendheid ook daadwerkelijk in acht heeft genomen. De klacht is gegrond.

Weliswaar oordeelt het hof dat bij toewijzing van de vordering een wanverhouding zou

ontstaan tussen het tijdvak waarover loon moet worden betaald (bijna 22 maanden) en

het tijdvak waarin [eiseres] feitelijk voor [verweerster] heeft gewerkt (ruim een jaar),

maar dit oordeel is onvoldoende om zijn beslissing te dragen. Het hof maakt immers niet

duidelijk waarom in dit geval - waarin de werkgever eerst twintig maanden na het

ontslag op staande voet waarvan de werknemer de nietigheid heeft ingeroepen,

ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht - van een zodanige

wanverhouding sprake is dat toewijzing van de vordering tot onaanvaardbare gevolgen

zou leiden en dat de vordering tot het in art. 7:680a genoemde minimum van drie

maanden moet worden gematigd.

3.6 De klachten behoeven voor het overige geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 februari 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak


salaris.


J.C. van Oven, W.D.H. Asser, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken

door de raadsheer J.C. van Oven op 1 juni 2012.

AvdR Webinars

Documents

Transcript of AvdR Webinars