AvdR Webinars
-
Upload
academie-voor-de-rechtspraktijk -
Category
Documents
-
view
256 -
download
23
description
Transcript of AvdR Webinars
WWW.AVDRWEBINARS.NL
WEBINAR 0318
LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE
ARBEIDSRECHT SPREKER
MR. B.M.W. HUNNEKENS, ADVOCAAT DETERINK ADVOCATEN EN NOTARISSEN N.V
28 JUNI 2013
12:30 – 13:30 UUR
“ N O F E A R . N O L I M I T S . N O E Q U A L . ”
Magna Charta Webinars
Uitspraken Hoge Raad
Civiel Recht
Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk
Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27
besproken
W E B I N A R S
LIVE & ON DEMAND
Webinar 1: 4 oktober 2013 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.
Webinar 2: 1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten
Webinar 3: 6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
Webinar 4: 3 januari 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.
Webinar 5: 7 februari 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.
Webinar 6: 7 maart 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten
Webinar 7: 4 april 2014 11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
Webinar 8: 2 mei 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.
Webinar 9: 6 juni 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.
Webinar 10: 4 juli 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten
Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor
de HR-praktijk?
Magna Charta News Room powered by AvdR
N E W S R O O MW E B I N A R
Dies Siegers Marc Vogel
W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L
4
Inhoudsopgave
Mr. B.M.W. Hunnekens
Jurisprudentie
Oproepovereenkomst
Hoge Raad 3 mei 2013, JAR 2013/140
(Van der Meulen/Taxicentrale Wolters) p. 6
Overgang van onderneming
Hoge Raad 5 april 2013, JAR 2013/125 (Albron) p. 27
HvJ EU 21 oktober 2010, RAR 2011/3 (Albron) p. 93
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 april 2013, JAR 2013/138 p. 98
Bestaan arbeidsovereenkomst
Hoge Raad 31 mei 2013, JAR 2013/160 p. 106
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 april 2013, JAR 2013/157 p. 126
Rechtbank Rotterdam 28 mei 2013, JAR 2013/154 p. 147
Toepasselijk recht
Gerechtshof ‟s-Hertogenbosch 28 mei 2013, JAR 2013/159 p. 157
Kantonrechter Venlo 10 augustus 2011, JAR 2011/234 p. 176
Rechtbank Groningen 5 mei 2012, JAR 2012/269 p. 194
Opvolgend werkgeverschap
Kantonrechter Amsterdam 13 mei 2013, JAR 2013/147 p. 209
Hoge Raad 11 mei 2012, JAR 2012/150 (Van Tuinen) p. 216
Gerechtshof Leeuwarden 10 juli 2012, JAR 2012/242 p. 239
Gerechtshof Leeuwarden 26 juni 2012, JAR 2012/206 p. 247
5
Medezeggenschap
Gerechtshof Amsterdam 19 april 2013, JAR 2013/155 p. 258
Gerechtshof Amsterdam 28 januari 2013, JAR 2013/103 p. 276
Kantonrechter Haarlem 8 april 2013, JAR 2013/152 p. 281
6
LJN: BZ2907, Hoge Raad , 12/01670
Datum uitspraak: 03-05-2013
Datum publicatie: 03-05-2013
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Loonvordering. Uitleg art. 7:628a BW. Vraag naar
berekeningsgrondslag gegarandeerde beloning indien werknemer
meerdere malen per dag wordt opgeroepen voor een periode van
(telkens) korter dan drie uur. Mogelijkheid van “dubbele” beloning.
Vindplaats(en): JAR 2013, 140 m. nt. mr. dr. J.P.H. Zwemmer
NJB 2013, 1309
Rechtspraak.nl
RvdW 2013, 661
Uitspraak
3 mei 2013
Eerste Kamer
12/01670
LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig thans mr. S.F. Sagel,
t e g e n
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].
7
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 268375\CV EXPL 08-6763 van de kantonrechter te
Leeuwarden van 14 januari 2009, 20 mei 2009 en 12 augustus 2009 ;
b. de arresten in de zaak 200.048.396/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 8
december 2009, 19 juli 2011 en 13 december 2011;
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof van 19 juli 2011 en 13 december 2011 heeft [eiseres]
beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen [verweerster] is verstek verleend.
De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en
verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerster] exploiteert een taxibedrijf en een koeriersdienst. [Eiseres] is vanaf
januari 2002 tot 1 maart 2007 als taxichauffeur in dienst geweest bij [verweerster]. Op
de overeenkomst was de CAO Taxivervoer van toepassing.
(ii) In het eerste contract tussen partijen, dat gold tot 10 januari 2003, was bepaald dat
[eiseres] als afroepkracht in dienst zou treden voor 0 uren per week. In latere brieven
waarin verlengingen van het contract werden bevestigd, was niet opgenomen dat
[eiseres] afroepkracht zou zijn. Wel wordt de arbeidsomvang vermeld in een aantal uren
per week, doch zonder werktijden.
Over de periode van 1 augustus 2006 tot einde dienstverband bedroeg de
overeengekomen arbeidsomvang 12 uur per week.
(iii) Bij aanvang van ieder schooljaar verdeelde [verweerster] het schoolvervoer over de
chauffeurs. Ook aan [eiseres] is voor schooljaar 2006/2007 een schoolroute toebedeeld
voor het brengen naar en halen van school van kinderen uit de gemeente
Tytsjerksteradiel. Daarmee was, globaal, één uur per rit gemoeid. Voorts had zij per
maand één keer een weekenddienst en één keer een avonddienst. Daarnaast werd
[eiseres] op wisselende tijdstippen opgeroepen voor andere ritten. Dergelijke ritten
werden ofwel de dag ervoor via een rooster kenbaar gemaakt (ingeval van aan de eerste
schoolrit voorafgaande ritten), ofwel op de dag zelf telefonisch aan haar opgedragen.
Deze ritten sloten al dan niet aan op het begin of einde van de schoolritten.
(iv) [Eiseres] hield rittenstaten bij waarop zij begin- en eindtijdstippen vermeldde.
Daarbij noteerde zij ritten die elkaar opvolgden met een onderbreking van minder dan 15
minuten als één aaneengesloten periode.
Was het totaal aantal gereden uren in een maand hoger dan 12 per week, dan betaalde
[verweerster] de meeruren uit.
Was het aantal uren minder dan 12 uur per week, dan werd op basis van 12 uur per
8
week afgerekend; de minderuren werden als verlofuren aangemerkt.
(v) [Eiseres] heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 30 januari 2007 opgezegd tegen
1 maart 2007. [Verweerster] heeft deze opzegging aanvaard, zodat de
arbeidsovereenkomst op laatstbedoelde datum is geëindigd.
3.2 [Eiseres] vordert in dit geding achterstallig loon met vakantiebijslag en achterstallige
vakantie-uren, vermeerderd met onder meer de wettelijke verhoging als bedoeld in art.
7:625 BW. Zij baseert haar vordering op art. 7:628a BW en is er bij de berekening van
de omvang van haar vordering van uitgegaan dat [verweerster] op grond van
laatstgenoemde bepaling voor iedere aaneengesloten periode waarin zij heeft gereden
tenminste drie uur loon is verschuldigd.
De kantonrechter heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 1.068,95 bruto in
hoofdsom. Hij heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie van
belang, dat een redelijke uitleg van art. 7:628a BW meebrengt dat [eiseres] voor haar
beschikbaarheid om taxiritten te rijden op de dagen dat zij schoolritten verzorgde,
aanspraak kan maken op een vergoeding van drie uur arbeid indien zij op de
desbetreffende dag één of meer apart geregistreerde taxiritten heeft gereden en de
totaal daarmee gemoeide tijd minder is dan drie uur. Deze beschikbaarheid om taxiritten
te rijden moet (in geval op de desbetreffende dag tenminste één taxirit is gereden)
worden beschouwd als een periode van minder dan drie uur waarin zij arbeid heeft
verricht in de zin van art. 7:628a BW (rov. 9).
3.3 Het hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat [verweerster] mocht volstaan
met betaling van de schoolritten op basis van de werkelijke rittijden, ook al duurden deze
korter dan drie uur, en dat [verweerster] voor een verlengde schoolrit die korter heeft
geduurd dan drie uur, toch drie uur loon dient te betalen.
Voorts heeft het hof het standpunt van [eiseres] verworpen dat art. 7:628a BW aldus
moet worden uitgelegd dat in dit geval op één dag voor iedere rit (niet zijnde een
schoolrit) steeds ten minste drie uur moet worden uitbetaald, onafhankelijk van de
tussen de ritten gelegen tijd. Naar het oordeel van het hof kan dat niet de bedoeling van
de wetgever zijn geweest, omdat aldus bepaalde delen van de dag dubbel zouden
worden betaald. Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van art. 7:628a
BW mee dat per rit minimaal drie uur betaald moet worden. Indien een rit - zijnde een
aangevangen rit en alle binnen 15 minuten na het einde daarvan op elkaar aansluitende
ritten - de periode van drie uur overschrijdt, wordt de werkelijk gewerkte tijd voor die
rit(ten) vergoed (en dus niet een forfaitair meervoud van drie uur). Indien een forfaitair
verlengde rit aansluit op een nieuwe rit, wordt de werkelijke werktijd van de nieuwe rit
opgeteld bij de forfaitaire periode van drie uur. (tussenarrest 19 juli 2011, rov. 10)
Het hof heeft bij eindarrest het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering
toegewezen tot een bedrag van € 2.265,-- bruto in hoofdsom.
3.4 Het middel stelt, kort gezegd, de vraag aan de orde naar de berekeningsgrondslag
van de gegarandeerde beloning op de voet van art. 7:628a BW in het geval de
werknemer meerdere malen per dag wordt opgeroepen voor een periode van (telkens)
korter dan drie uur.
Art. 7:628a BW garandeert de werknemer onder de in die bepaling genoemde
voorwaarden voor iedere periode van minder dan drie uur waarin deze arbeid heeft
verricht, recht op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij drie uur arbeid
zou hebben verricht. Blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3
9
weergegeven wetsgeschiedenis strekt deze bepaling ertoe te bevorderen dat de
werkgever de arbeid zo organiseert dat diensten of perioden van minder dan drie uur
waarin arbeid moet worden verricht, en waarbij onduidelijkheid bestaat over de
tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht, zo min mogelijk voorkomen. De
aanspraak op loon kan worden beschouwd als een compensatie voor de onzekerheid van
de arbeidsduur en de daaruit voortvloeiende inkomsten of over de tijden waarop deze
arbeid moet worden verricht. Deze aanspraak legt voorts druk op partijen om tot
duidelijke afspraken te komen. Art. 7:628a BW heeft derhalve een de werknemer
beschermende strekking.
3.5 Gelet op de tekst en de strekking van art. 7:628a BW brengt die bepaling mee dat de
werknemer wiens arbeidsvoorwaarden voldoen aan de in art. 7:628a BW genoemde
voorwaarden en die meerdere malen per dag wordt opgeroepen werk te verrichten, over
elke afzonderlijke periode van arbeid recht heeft op loon voor een periode van minimaal
drie uur. Die uitleg strookt bovendien met de bedoeling van de wetgever om de situatie
na een werkonderbreking die niet bestaat in een reguliere werkpauze, aan te merken als
een nieuwe periode van arbeid die aanspraak geeft op de door art. 7:628a BW
gegarandeerde beloning (Kamerstukken I, 1997 - 1998, 25 263, nr. 132b, p. 9).
Dit wordt niet anders doordat aldus de mogelijkheid ontstaat dat de werknemer die
meerdere malen op een dag wordt opgeroepen, over bepaalde tijdvakken van die dag
"dubbel" wordt beloond. Niet alleen verzet de tekst van art. 7:628a BW zich niet tegen
een zodanige "dubbele" beloning, ook strookt dit met de beschermende strekking van die
bepaling, omdat aldus wordt bevorderd dat de werkgever het werk zodanig inricht dat de
werknemer niet meerdere malen per dag voor telkens een korte periode wordt
opgeroepen, dan wel dat - indien dat resultaat niet wordt bereikt - de werknemer wordt
gecompenseerd voor de daarmee gepaard gaande onzekerheid. Bovendien ligt in de
gekozen systematiek van een forfaitaire vergoeding van drie uur voor periodes waarin
minder dan drie uur is gewerkt, reeds besloten, dat de wetgever de gedachte heeft
aanvaard dat in die situaties de werknemer meer loon ontvangt dan de (duur van de)
arbeidsprestatie rechtvaardigt.
3.6 De slotsom is dat onderdeel 1a slaagt. Onderdeel 2, dat voortbouwt op het eerste
onderdeel, treft eveneens doel.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 19 juli 2011 en 13
december 2011;
verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en
beslissing;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van [eiseres] begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor
salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren
A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 3 mei 2013.
10
Conclusie
12/01670
Mr. L. Timmerman
Zitting 22 februari 2013
Conclusie inzake:
[Eiseres]
eiseres tot cassatie,
Tegen
[Verweerster]
verweerder in cassatie,
In deze procedure speelt de vraag hoe het garantieloon waarop art. 7:628a BW
flexwerkers recht geeft berekend dient te worden wanneer de flexwerker op één dag op
basis van een aantal losse oproepen telkens minder dan drie uur werkt.
1. Feiten(1)
1.1 [Verweerster] exploiteert een taxibedrijf en een koeriersdienst. [Eiseres] is vanaf
januari 2002 tot 1 maart 2007 als taxichauffeur in dienst geweest bij [verweerster]. Op
de overeenkomst was de CAO Taxivervoer van toepassing.
1.2 In het eerste contract tussen partijen, dat gold tot 10 januari 2003, was bepaald dat
zij als afroepkracht in dienst zou treden voor 0 uren per week. In latere brieven waarin
verlengingen van het contract werden bevestigd, was niet opgenomen dat [eiseres]
afroepkracht zou zijn. Wel wordt de arbeidsomvang vermeld in een aantal uren per week,
doch zonder werktijden. Over de periode van 1 augustus 2006 tot einde dienstverband
bedroeg de overeengekomen arbeidsomvang 12 uur per week.
1.3 Bij aanvang van ieder schooljaar verdeelde [verweerster] het schoolvervoer over de
chauffeurs. Ook aan [eiseres] is voor schooljaar 2006/2007 een schoolroute toebedeeld
voor het brengen naar en halen van school van kinderen uit de gemeente
Tytsjerksteradiel. Daarmee was, globaal, één uur per rit gemoeid. Voorts had zij per
maand één keer een weekenddienst en één keer een avonddienst. Daarnaast werd
[eiseres] op wisselende tijdstippen opgeroepen voor andere ritten. Dergelijke ritten
werden ofwel de dag ervoor via een rooster kenbaar gemaakt (ingeval van aan de eerste
schoolrit voorafgaande ritten), ofwel op de dag zelf telefonisch aan haar opgedragen.
Deze ritten sloten al dan niet aan op het begin of einde van de schoolritten.
1.4 [Eiseres] hield rittenstaten bij waarop zij begin- en eindtijdstippen vermeldde.
Daarbij noteerde zij ritten die elkaar opvolgden met een onderbreking van minder dan 15
minuten als één aaneengesloten periode. Was het totaal aantal gereden uren in een
maand hoger dan 12 per week, dan betaalde [verweerster] de meeruren uit. Was het
11
aantal uren minder dan 12 uur per week, dan werd op basis van 12 uur per week
afgerekend; de minderuren werden als verlofuren aangemerkt.
1.5 [Eiseres] heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 30 januari 2007 opgezegd tegen
1 maart 2007. [Verweerster] heeft deze opzegging aanvaard, zodat de
arbeidsovereenkomst op laatstbedoelde datum is geëindigd.
2. Procesverloop(2)
2.1 Op 8 december 2008 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard. Zij vorderde een
bedrag van € 5.325,70 bruto aan achterstallig loon over de periode van 1 augustus 2006
tot 28 februari 2007, een bedrag van € 627,32 bruto aan achterstallige vakantie-uren en
een bedrag van € 786,74 bruto aan achterstallig vakantiegeld, vermeerderd met de
wettelijke verhoging ad 50% en de wettelijke rente, alsmede buitengerechtelijke
incassokosten.
2.2 [Eiseres] baseert haar vordering op de gedachte dat de arbeidsovereenkomst
aangemerkt dient te worden als een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht
(MUP). Zij betoogt dat een werknemer op grond van art. 7:628a BW (en art. 5.4.1. CAO
Taxibedrijf) bij een MUP-arbeidsovereenkomst met een arbeidsduur van minder dan 15
uur per week, waarbij de tijdstippen waarop gewerkt moet worden en de omvang van
een afzonderlijke oproep niet of niet eenduidig zijn vastgelegd, aanspraak heeft op loon
over 3 uur arbeid indien hij voor een oproep minder dan 3 uur heeft gewerkt.
[Verweerster] heeft [eiseres] niet volgens dit uitgangspunt betaald.
2.3 Naar het oordeel van de kantonrechter brengt een redelijke uitleg van art. 7:628a
BW mee dat [eiseres] voor haar beschikbaarheid om taxiritten te rijden op de dagen dat
zij schoolritten verzorgde, aanspraak kan maken op een vergoeding voor 3 uren arbeid
indien zij op de betreffende dag één of meer apart geregistreerde taxiritten heeft
gereden en de totaal daarmee gemoeide tijd minder is dan 3 uur. Deze beschikbaarheid
om taxiritten te rijden moet (in geval op de betreffende dag tenminste één taxirit is
gereden) worden beschouwd als een periode van minder dan drie uur waarin zij arbeid
heeft verricht in de zin van art. 7:628a BW. Het op basis van deze uitgangspunten
herberekende bedrag van € 1.068,95 wees de kantonrechter bij eindvonnis van 12
augustus 2009 toe, met de wettelijke verhoging van 25% over dat bedrag en het totaal
vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 maart 2007.
2.4 [Eiseres] is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen bij het hof te Leeuwarden.
2.5 In zijn tussenarrest van 19 juli 2011(3) overwoog het hof dat hij het oordeel van de
kantonrechter dat voor de schoolroutes sprake was van een duidelijk arbeidspatroon
deelde. Het hof concludeerde bij wege van "tussenconclusie 1" dat [verweerster] dan ook
mocht volstaan met betaling voor deze schoolritten op basis van de werkelijke rittijden,
ook al duurden deze schooldiensten korter dan 3 uur. Echter, hoewel [verweerster] door
het rond de schoolritten plannen van incidentele ritten enigszins tegemoet komt aan de
uit art. 7:628a BW sprekende bedoeling dat de arbeidstijden van een oproepkracht niet
teveel versnipperd worden over een dag, brengt een dergelijke "verlengde schooldienst"
ook mee dat alsnog onduidelijkheid ontstaat over de vraag hoe laat [eiseres] moest
beginnen dan wel klaar zou zijn met een rit. "Tussenconclusie 2" van het hof was dat
12
[verweerster] voor een verlengde schooldienst, die korter heeft geduurd dan 3 uur, 3 uur
loon dient te betalen.
De uitleg die [eiseres] aan art. 7:628a BW gaf, namelijk dat op één dag voor iedere rit,
niet zijnde een schoolrit, onafhankelijk van de tussen de ritten gelegen tijd steeds
tenminste 3 uur moet worden uitbetaald, volgt het hof niet. Deze benadering leidt tot de
naar het oordeel van het hof ongerijmde consequentie dat voor bepaalde delen van de
dag dubbel betaald zou moeten worden. Naar het oordeel van het hof kan dat niet de
bedoeling van de wetgever zijn geweest. Een redelijke wetsuitleg brengt naar het oordeel
van het hof mee dat per rit minimaal drie uur uitbetaald dient te worden. Indien een rit -
zijnde een aangevangen rit en alle binnen 15 minuten na einde rit op elkaar aansluitende
ritten - de periode van drie uur overtreft, wordt de werkelijk gewerkte tijd voor die
rit(ten) vergoed (en dus geen forfaitair meervoud van drie uur). Indien een forfaitair
verlengde rit aansluit op een nieuwe rit, wordt de werkelijke werktijd van de nieuwe rit
opgeteld bij de forfaitaire periode van drie uur. Bij eindarrest van 13 december 2011
vernietigde het hof de vonnissen waarvan beroep en veroordeelde het [verweerster] tot
betaling van € 2.265,66 bruto te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en met de
wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 maart 2007 tot voldoening.
2.7 [Eiseres] heeft tegen beide arresten tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. Tegen
[verweerster] is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar zaak schriftelijk toegelicht.
3. Parlementaire geschiedenis bij art. 7:628a BW
3.1 Art. 7:628a BW, dat op 1 januari 1999 in werking is getreden, luidt als volgt:
1. Indien een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is overeengekomen en de
tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet zijn vastgelegd, dan wel indien de
omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd, heeft de werknemer voor
iedere periode van minder dan drie uur waarin hij arbeid heeft verricht, recht op het loon
waarop hij aanspraak zou hebben indien hij drie uur arbeid zou hebben verricht.
2. Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.
3.2 De bepaling maakt deel uit van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, waarmee de
wetgever beoogde de rechtspositie van flexwerkers te verbeteren. De wetgever heeft stil
gestaan bij oproeprelaties, waarin de werknemer beperkte zekerheid heeft over de
werktijden, de omvang van de arbeid en daardoor over het te verwerven inkomen:
"3. Minimumaanspraak op loon per oproep
De regering acht het niet passend binnen de context van het goed werkgeverschap dat
werknemers worden geconfronteerd met minimale oproepen, als dat bovendien met
onzekerheid over de omvang van de arbeid en de werktijden gepaard gaat, bijvoorbeeld
als onduidelijke afspraken hieraan ten grondslag liggen. De balans tussen flexibiliteit en
zekerheid is dan verstoord, ten nadele van de werknemer. In verband daarmee wordt
voorgesteld om de werknemer een minimum aanspraak op loon voor drie uren per
oproep toe te kennen ongeacht of er daadwerkelijk 3 uur is gewerkt. (België en Duitsland
kennen een vergelijkbare regeling).
De regering stelt, conform het advies van de Stichting van de Arbeid, voor de regeling
13
uitsluitend van toepassing te laten zijn op arbeidssituaties waarbij noch zekerheid
bestaat over de arbeidsduur, noch over de tijdstippen waarop zal worden gewerkt. Dit
betekent dat contracten met duidelijke afspraken over arbeidspatronen, ook wanneer dit
om kleine deeltijdcontracten gaat, buiten de regeling vallen. De regering deelt de
opvatting van de Stichting van de Arbeid dat het gerechtvaardigd is om dergelijke
contractrelaties van de regeling uit te sluiten, omdat de betreffende werknemer wel
zekerheid heeft over de tijdstippen waarop hij arbeid verricht alsmede over de omvang
van de arbeidsduur en daarmee ook over het arbeidsinkomen. Verder is, conform het
advies van de Stichting van de Arbeid, de regeling niet van toepassing indien wel een
arbeidsduur van een bepaalde omvang is afgesproken, maar onzeker is op welke
tijdstippen arbeid wordt verricht. De zekerheid terzake van de omvang van de
arbeidsduur vormt dan een compensatie voor de onzekerheid over de werktijden.
Immers, naarmate de omvang van de arbeidsduur groter is, kan de onzekerheid ten
aanzien van de tijdstippen waarop gewerkt wordt minder knellend worden geacht. Dit
evenwicht is naar de mening van de regering (en de Stichting) aanwezig als partijen een
arbeidsduur van 15 uur of meer per week zijn overeengekomen.
De regeling zal mitsdien van toepassing zijn op twee situaties, te weten:
- er is een arbeidsduur van 14 uur of minder afgesproken en de tijdstippen waarop
gewerkt wordt zijn niet vastgesteld;
- de arbeidsduur is niet of niet eenduidig overeengekomen.
Bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling vastgesteld door of namens een daartoe
bevoegd bestuursorgaan kan van deze regeling worden afgeweken.(5)"
3.3 Deze beschermingsgedachte is in art. 7:628a BW tot uitvoering gebracht. Dat artikel
is als volgt toegelicht:
"Indien de werknemer gedurende een aaneengesloten periode van minder dan drie uren
arbeid heeft verricht, heeft hij op grond van lid 1 van dit artikel aanspraak op loon over
een periode van drie uren. Deze aanspraak geldt in de gevallen waarin een arbeidsduur is
overeengekomen van minder dan 15 uur per week en waarin de tijdstippen waarop
gewerkt moet worden niet zijn vastgelegd, alsmede in gevallen waarin de omvang van de
arbeid niet of niet eenduidig, dat wil zeggen slechts voor één uitleg vatbaar, is
vastgelegd.
Met dit artikel wordt beoogd te bevorderen dat de werkgever de arbeid zo organiseert
dat diensten of perioden van minder dan drie uur waarin arbeid moet worden verricht,
waarbij ook nog onduidelijkheid bestaat over de tijdstippen waarop arbeid moet worden
verricht of over de arbeidsduur, zo min mogelijk voorkomen. De aanspraak op loon kan
worden beschouwd als een compensatie voor de onzekerheid in bijvoorbeeld
oproeprelaties over de omvang van de arbeid en de daaruit voortvloeiende inkomsten of
over de tijden waarop deze arbeid moet worden verricht. Deze aanspraak legt voorts
druk op partijen om tot duidelijke afspraken te komen.
De bepaling in lid 1 is, voor zover het afwijking daarvan ten nadele van de werknemer
betreft, van driekwart dwingende aard. Dat volgt uit lid 2.(6)"
De frase "een aaneengesloten periode van ten minste drie uur" die in de toelichting is te
vinden, is terug te voeren op het tekstvoorstel voor art. 7:628a BW gedaan door de
Stichting van de Arbeid(7).
14
3.4 De toekenning van een garantieloon(8) van drie uur per oproep had voorzienbaar
gevolgen voor het bedrijfsleven. Deze gevolgen zijn volgens de Minister relatief
eenvoudig te voorkomen door het gedrag op de door de wet beoogde wijze te
veranderen:
"Kwantificering van kosten en baten van de afzonderlijke aspecten van het wetsvoorstel
voor het bedrijfsleven is problematisch. Dikwijls zijn de noodzakelijke data over de
uitgangssituatie niet, of slechts in beperkte mate, voorhanden. Bovendien zullen
gedragsreacties van het bedrijfsleven de uitkomsten belangrijk beïnvloeden. Zo kunnen
bedrijven die niet geconfronteerd willen worden met aanspraken ten gevolge van
voorgestelde minimumduur per oproep, deze gevolgen vermijden door de arbeid anders
te organiseren of helderheid te verschaffen over de arbeidsduur.(9)"
3.5 Toch riep de bepaling bij enkele fracties in de Kamer vragen op:
"De leden van de VVD-fractie stellen dat ook hier geldt dat de flexibiliteit kan worden
geschaad en dat dit de voor de jeugd aantrekkelijke deeltijdwerkgelegenheid doet
verminderen. Als al wordt besloten tot het inbouwen van drempels, rijst de vraag
waarom een drempel van 3 in plaats van bijvoorbeeld één of twee uur, en waarom niet
een lager plafond gekozen dan 15 uur per week. Wordt overigens bedoeld minder dan 15
uur als grens voor de toepassing van deze regel of minder dan 14 uur per week? In de
stukken komen beide getallen voor. Hoe staat het overigens met de controleerbaarheid
en handhaafbaarheid van zowel deze als van de hiervoor genoemde weerlegbare
rechtsvermoedens?
De leden van de D66-fractie zijn het er van harte mee eens dat voor "oproepkrachten"
die geen zekerheid hebben over de arbeidsduur en over de tijdstippen waarop zal worden
gewerkt, een minimumaanspraak op loon wordt ingevoerd. De werkgever moet per
oproep 3 uur betalen, ongeacht of er daadwerkelijk 3 uur is gewerkt.
Ook het voorstel om te komen tot een wettelijke bepaling die bij oproepcontracten de
minimumduur per oproep regelt, kan rekenen op de instemming van de leden van de
GroenLinks-fractie. Het voorgestelde artikel 628a leidt in zijn formulering wel tot de
vraag wat precies de gang van zaken is wanneer bijvoorbeeld is overeengekomen dat de
werknemer ieder weekeinde op wisselende tijdstippen gedurende acht uur werkt. Valt
een dergelijke afspraak onder de werking van artikel 628a?
De leden van de RPF-fractie onderschrijven de opvatting van de regering dat het niet
passend is binnen de context van het goed werkgeverschap dat werknemers worden
geconfronteerd met minimale oproepen als dat bovendien met onzekerheid over de
omvang van de arbeid en de werktijden gepaard gaat. Zij informeren waarom in het
voorgestelde artikel 628a eerst de arbeidsomvang en daarna het niet of niet eenduidig
vastgelegd zijn van de arbeidsomvang wordt genoemd.(10)"
"De leden van de D66-fractie vragen hoe precies de vastlegging, bedoeld in het eerste
lid, moet zijn? Wat geldt, bijvoorbeeld, voor een contract voor maximaal 10 uur per week
tussen 8 en 11 uur in de ochtend en 5 en 8 uur in de avond? (11)"
15
"De leden van de PvdA-fractie vroegen of voldoende helder is dat artikel 628a niet alleen
arbeidsovereenkomsten met uitgestelde prestatieplicht betreft, maar ook de zgn.
voorovereenkomst/nulurencontract. Kan iedereen met voorovereenkomst die wordt
opgeroepen om in te vallen bij piek of ziekte en aan die oproep gehoor geeft zich
beroepen op artikel 628a, indien bij de oproep het aantal uren arbeid nog niet duidelijk
is, of is het antwoord op deze vraag mede afhankelijk van nadere vragen zoals: moet er
aan de oproep gehoor gegeven worden, is vervanging door een ander mogelijk?
etc.(12)"
3.6 De Minister beantwoordde de vragen aldus:
"De leden van de VVD-fractie vroegen met betrekking tot de minimum aanspraak op loon
per oproep waarom een drempel van 3 in plaats van bijvoorbeeld 1 of 2 uur, en waarom
niet een lager plafond dan 15 uur is gekozen. Ook vragen deze leden of bedoeld is
minder dan 15 uur als grens voor toepassing van deze regel, of minder dan 14 uur per
week.
De voorgestelde drempel van 3 uur is op dit punt overeenkomstig hetgeen in België en
Duitsland ter zake geldt. De redelijkheid van een vergoeding van een dergelijke omvang
per oproep wordt ook door partijen in de Stichting van de Arbeid gedeeld. De Stichting
heeft daarbij het criterium "minder dan 15 uur" gevoegd. Daar waar in de memorie van
toelichting wordt gesproken van "14 uur of minder per week" moet worden gelezen:
"minder dan 15 uur per week", zoals in de tekst van artikel 7:628a BW is vermeld.
Met artikel 628a wordt beoogd in arbeidssituaties, waarbij vooraf geen zekerheid bestaat
op welke tijdstippen arbeid zal worden verricht en voor hoe lang, een compensatie te
geven voor deze onzekerheid. Deze compensatie wordt niet noodzakelijk geacht wanneer
wel een zekere omvang van de arbeidsduur is overeengekomen en deze arbeidsduur 15
uur of meer bedraagt, omdat daarmee reeds een bepaalde mate van zekerheid voor het
inkomen van de werknemer bestaat.
Zekerheid over de tijdstippen waarop arbeid wordt verricht wordt aangenomen, zoals ook
in het STAR-advies is aangegeven, wanneer de tijdstippen waarop arbeid wordt verricht
tevoren zijn vastgesteld op dezelfde wijze dan wel even lang van tevoren als in de
onderneming ook voor de overige (voltijd)werknemers gebruikelijk is. Dat kan betekenen
dat sprake is van steeds dezelfde vaste werktijden, maar ook van bij rooster vastgestelde
wisselende werktijden.
Een situatie, zoals door de leden van de GroenLinks-fractie is geschetst, waarin
bijvoorbeeld is overeengekomen dat ieder weekeinde op wisselende tijdstippen
gedurende acht uren arbeid wordt verricht, en waar geen zekerheid in de hierboven
vermelde zin bestaat over die tijdstippen, valt dus onder de werking van artikel 628a.
Dat geldt eveneens voor de door de leden van de D66-fractie geschetste situatie waarin
een overeenkomst voor maximaal tien uur is gesloten en er oproepmogelijkheden zijn
tussen 8 en 11 uur 's ochtends en 5 en 8 uur 's avonds. Ook hier bestaat tevoren geen
zekerheid over de tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht.
De leden van de RPF-fractie vroegen waarom in het voorgestelde artikel 628a eerst de
arbeidsomvang en daarna het niet of niet eenduidig vastgelegd zijn van de
arbeidsomvang wordt genoemd.
In de volgorde van de voorwaarden die in artikel 628a worden gesteld, ligt geen
hiërarchie besloten. De voorwaarden staan op zichzelf en de volgorde heeft geen
16
achterliggende bedoeling.(13)"
"De leden van de PvdA-fractie vroegen of voldoende helder is dat artikel 628a niet alleen
arbeidsovereenkomsten met uitgestelde prestatieplicht betreft, maar ook de zogenaamde
voorovereenkomst/nulurencontract.
Voor de toepassing van artikel 628a is uitsluitend van belang of de overeenkomst op
basis waarvan wordt gewerkt een arbeidsovereenkomst is in de zin van artikel 610. De
regel van artikel 628a geldt indien de werknemer wordt opgeroepen om arbeid te
verrichten op basis van een arbeidsovereenkomst, waarbij het irrelevant is welke
benaming partijen aan die overeenkomst hebben gegeven.(14)"
3.7 In het aanvankelijke wetsvoorstel betrof art. 7:628a BW driekwart dwingend recht.
Naar aanleiding van een motie van het lid Van Middelkoop(15) heeft de Minister besloten
het artikel tot volledig dwingend recht te maken:
"Voorzitter! Ik kom weer op een zwak punt van mezelf, namelijk mijn beoordeling van
het amendement op stuk nr. 21 van de heer Van Middelkoop. Ik moet toegeven dat hij
daar met een pincet in heeft zitten wroeten, waarbij hij op een pijnlijke plek terecht is
gekomen. Dat amendement heeft betrekking op de minimale duur per oproep. Het is
inderdaad de intentie van de wetgever geweest om daar een bodem in te leggen.
Mevrouw Van Nieuwenhoven heeft gelijk: als je het vergelijkt met andere landen is dat
niet onredelijk. De Kamer nog eens gehoord hebbend, kom ik tot de volgende conclusie:
als zij het mogelijk acht dat ik dit amendement overneem, zou ik dat graag willen
doen.(16)"
3.8 Met die wijziging werd het artikel in de Tweede Kamer zonder stemming
aangenomen(17). Later is een tweede lid aan het artikel toegevoegd waarin het verbod
van afwijking ten nadele van de werknemer expliciet is neergelegd(18).
3.9 In reactie op een artikel van Verhulp(19) uit 1998 heeft de Minister verduidelijkt hoe
de zinsnede "voor iedere periode van minder dan drie uur" moet worden begrepen:
"1. Ontwerp-artikel 628a: 'voor iedere periode van minder dan drie uur': onderbreking en
pauze.
Door Verhulp wordt erop gewezen dat de voorgestelde bepaling inzake een minimum
aanspraak van de oproepwerknemer op drie uren loon per oproep, onduidelijk is over de
vraag of ook onderbreking van de arbeid als gevolg van een pauze, als beëindiging van
de periode moet worden gezien waarvoor de oproepwerknemer werd opgeroepen arbeid
te verrichten en waarvoor een minimumaanspraak geldt van drie uren loon. Hij wijst er in
dit verband op dat ingevolge de Arbeidstijdenwet 1996 gedurende de pauze geen recht
op loon heeft.
Uitgangspunt bij de voorgestelde regeling is dat een werknemer wiens
arbeidsvoorwaarden voldoen aan de gestelde criteria en die wordt opgeroepen arbeid te
verrichten, over elke periode van arbeid recht heeft op loon over een periode van ten
minste drie uren. In de artikelsgewijze toelichting bij de voorgestelde bepaling wordt
gesproken over een 'aaneengesloten' periode van minder dan drie uren waarin arbeid
wordt verricht. De ratio van deze bepaling is, zoals ook in het algemeen deel van de
memorie van toelichting (vgl. pag. 5) is aangegeven, dat het niet passend is om binnen
de context van het goed werkgeverschap dat werknemers worden geconfronteerd met
17
minimale oproepen, als dat bovendien gepaard gaat met onzekerheid over de omvang
van de arbeid en de werktijden. De balans tussen flexibiliteit en zekerheid is dan
verstoord ten nadele van de werknemer. Het gaat er bij de voorgestelde bepaling dus om
een minimumaanspraak op drie uren loon te garanderen per werkperiode waarvoor de
oproepkracht wordt opgeroepen. Naar onze mening dient de voorgestelde bepaling
redelijkerwijze zo te worden uitgelegd, dat een onderbreking van de werkperiode van de
oproepwerknemer door een reguliere werkpauze, t.w. een pauze die ook geldt voor de
overige werknemers, bijv. een koffie- of lunchpauze, niet moet worden gezien als een
onderbreking en beëindiging van de werkperiode en na afloop van de pauze, als het
begin van een volgende werkperiode waarover weer afzonderlijk de minimumaanspraak
op loon bestaat. Indien de oproepmedewerker op een dag zowel 's morgens een paar uur
en 's middags een paar uur wordt opgeroepen om arbeid te verrichten, waartussen een
onderbreking ligt die voor betrokkenen niet als reguliere werkpauze kan worden
aangemerkt, dan bestaat bedoelde minimumaanspraak wel.(20)"
4. Jurisprudentie over art. 7:628a BW
4.1 Hoewel het artikel al sinds 1 januari 1999 van kracht is, is jurisprudentie naar
aanleiding van art. 7:628a BW schaars. In zijn uitspraak van 5 december 2003(21) had
de bestuursrechter van de rechtbank Rotterdam te beoordelen hoeveel uur loon een
uitkeringsgerechtigde geacht moest worden te hebben verworven naast zijn WW-
uitkering. De rechtbank oordeelde in r.o. 2:
"Ingevolge artikel 7:628a van het BW heeft de werknemer indien de omvang van de
arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd, voor iedere periode van minder dan drie uur
waarin hij arbeid verricht recht op het loon waarop hij aanspraak zou maken indien hij
drie uur arbeid zou hebben verricht (hierna te noemen de minimumaanspraak).
Uit de parlementaire geschiedenis (Bijlage, p. 9 bij Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr.
132b; zie ook: E. Verhulp, Flexibiliteit en zekerheid, Den Haag: Sdu 1998, p. 136) blijkt
dat artikel 7:628a van het BW zo dient te worden uitgelegd, dat een onderbreking van de
werkperiode van de oproepmedewerker door een reguliere werkpauze, te weten een
pauze die ook geldt voor de overige werknemers, niet moet worden gezien als een
onderbreking en beëindiging van de werkperiode waardoor nadien weer een nieuwe
minimumaanspraak op loon ontstaat.
Verweerder heeft de arbeidsomvang van eiser op 16 december en 18 december 2002
telkens op drie uur gesteld, omdat eiser op deze dagen minder dan drie uur heeft
gewerkt en hij over deze dagen op grond van het bepaalde in artikel 7:628a van het BW
een minimumaanspraak op loon over drie uren zou hebben. Uit het bestreden besluit
blijkt dat eiser in de periode van 16 december - 18 december 2002 als chauffeur één rit
naar Engeland heeft gemaakt, voortvloeiende uit één oproep op 16 december 2002.
Eisers werkzaamheden tijdens deze rit zijn onderbroken door wachturen. Deze wachturen
dienen te worden aangemerkt als een reguliere werkonderbreking aangezien een
dergelijke onderbreking ook voor overige werknemers zou hebben te gelden. Gelet op
hetgeen bij de parlementaire behandeling van artikel 7:628a van het BW aan de orde is
geweest, ontstaat door deze onderbreking geen nieuwe minimumaanspraak op loon."
4.2 De kantonrechter te Utrecht boog zich in zijn uitspraak van 8 juni 2011(22) over een
18
zaak waarin partijen de arbeidsomvang van een rondleidster in een museum niet hadden
vastgelegd; hierdoor was onduidelijk of sprake was van een contract voor minder dan 15
uur per week. De kantonrechter overwoog:
"4.3. Bij de beantwoording van de vraag of zich de in artikel 7:628a BW als tweede
genoemde situatie (dat de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd)
voordoet, is doorslaggevend of partijen zich jegens elkaar hebben gebonden aan een
arbeidsduur van een bepaalde (minimum) omvang. Mede gelet op de door de wetgever
beoogde inkomenszekerheid van de werknemer, komt het daarbij aan op hetgeen
partijen in hun arbeidsovereenkomst over de omvang van de arbeid hebben afgesproken.
Daarop wijst ook het onderscheid dat in de in artikel 7:628a BW als eerste genoemde
situatie (die hieronder wordt besproken) wordt gemaakt tussen enerzijds de
overeengekomen arbeidsomvang en anderzijds de vastlegging van de tijdstippen waarop
de arbeid moet worden verricht. Het eerste ziet op de inkomenszekerheid die de
werknemer aan de rechtsverhouding met zijn werkgever ontleent, het tweede op de
mate waarin hij tevoren weet wanneer hij zal moeten werken. Blijkens de
wetsgeschiedenis wordt de onzekerheid over de werktijden geacht te zijn
gecompenseerd, indien de werknemer de zekerheid heeft dat de overeengekomen arbeid
een bepaalde minimum omvang zal hebben. Nu vast staat dat de omvang van de door
werkneemster te verrichten arbeid in de arbeidsovereenkomst van partijen op generlei
wijze is vastgesteld, en zij derhalve geen zekerheid heeft over een bepaald
arbeidsinkomen, doet zich hier de situatie voor waarop de wetgever het oog heeft gehad.
De omvang van de arbeid is dan ook niet, in de zin van de wet, vastgelegd. Anders dan X
meent, doet daaraan niet af dat de duur van een rondleiding, waartoe werkneemster zich
bereid verklaart, wèl van tevoren vast ligt. Zij mag er immers niet op rekenen dat zij in
de gelegenheid wordt gesteld per tijdsperiode een bepaald aantal rondleidingen voor X te
doen en zich daarmee tenminste een bepaald inkomen te verwerven. Daarvan is
overigens in de praktijk ook geen sprake geweest.
4.4. Bij hun debat over de vraag of zich de in artikel 7:628a BW als eerste genoemde
situatie (van een overeengekomen arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week en
niet vastgelegde tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht) voordoet, hebben
partijen - ervan uitgaande dat werkneemster gemiddeld niet meer dan 15 uur per week
heeft gewerkt - zich beperkt tot de vraag of de tijdstippen waarop moet worden gewerkt
in dit geval zijn vastgelegd. Ook voor het antwoord op deze vraag biedt de
wetsgeschiedenis aanknopingspunten. In de Nota naar aanleiding van het verslag II (25
263, nr. 6, p. 7) antwoordde de minister op gestelde Kamervragen onder meer als volgt:
'Met artikel 628a wordt beoogd in arbeidssituaties, waarbij vooraf geen zekerheid bestaat
op welke tijdstippen arbeid zal worden verricht en voor hoe lang, een compensatie te
geven voor deze onzekerheid. Deze compensatie wordt niet noodzakelijk geacht wanneer
wel een zekere omvang van de arbeidsduur is overeengekomen en deze arbeidsduur 15
uur of meer bedraagt, omdat daarmee reeds een bepaalde mate van zekerheid voor het
inkomen van de werknemer bestaat. Zekerheid over de tijdstippen waarop arbeid wordt
verricht wordt aangenomen, zoals ook in het STAR-advies is aangegeven, wanneer de
tijdstippen waarop arbeid wordt verricht tevoren zijn vastgesteld op dezelfde wijze dan
wel even lang van tevoren als in de onderneming ook voor de overige
(voltijd)werknemers gebruikelijk is. Dat kan betekenen dat sprake is van steeds dezelfde
vaste werktijden, maar ook van bij rooster vastgestelde wisselende werktijden. Een
19
situatie, zoals door de leden van de Groen Links-fractie is geschetst, waarin bijvoorbeeld
is overeengekomen dat ieder weekeinde op wisselende tijdstippen gedurende acht uren
arbeid wordt verricht, en waar geen zekerheid in de hierboven vermelde zin bestaat over
die tijdstippen, valt dus onder de werking van artikel 628a. Dat geldt eveneens voor de
door de leden van de D66-fractie geschetste situatie waarin een overeenkomst voor
maximaal tien uur is gesloten en er oproepmogelijkheden zijn tussen 8 en 11 uur 's
ochtends en 5 en 8 uur 's avonds. Ook hier bestaat tevoren geen zekerheid over de
tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht.'
4.5. X heeft betoogd dat de werkzaamheden van werkneemster (afwijkingen
daargelaten) doorgaans tenminste twee weken van tevoren worden ingeroosterd.
Werkneemster heeft bestreden dat van een rooster, in de door de minister en de
Stichting van de Arbeid bedoelde zin, sprake is (geweest). De kantonrechter stelt vast
dat de wetgever er, in navolging van deze adviseur, vanuit is gegaan dat er voldoende
zekerheid omtrent de werktijden bestaat als de tijdstippen waarop arbeid wordt verricht
tevoren zijn vastgesteld op dezelfde wijze dan wel even lang van tevoren als in de
onderneming ook voor de overige (voltijd)werknemers gebruikelijk is. Omdat X zich er
niet over heeft uitgelaten hoe de werktijden van het overige personeel van het museum
zijn geregeld, zij daarentegen heeft benadrukt dat de planning van de werkzaamheden
van de rondleiders zo bijzonder is omdat het museum daarbij moet inspelen op de
onvoorspelbare behoefte van museumbezoekers om rondgeleid te worden, moet het er in
dit geding voor worden gehouden dat de andere museummedewerkers, niet zijnde
rondleiders/oproepkrachten, niet op vergelijkbare wijze en eenzelfde termijn plegen te
worden ingeroosterd, doch meer zekerheid omtrent hun werktijden hebben. De vraag of
sprake is van 'bij rooster vastgestelde wisselende arbeidstijden' van de rondleiders, als
door de minister en de Stichting van de Arbeid bedoeld, kan daarom buiten bespreking
blijven. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat vergelijking met de situaties
waarop de minister in de bovengenoemde Nota naar aanleiding van door de Groen Links-
en D66-fracties gestelde vragen is ingegaan, dwingt tot de conclusie dat de planning van
de werkzaamheden van werkneemster voor haar tot meer onzekerheid over de
werktijden leidt dan die waaraan de oproepkrachten in de door beide Kamerfracties
bedoelde situaties onderhevig zijn, zodat waar zij de bescherming van artikel 7:628a BW
deelachtig worden, dit a fortiori voor werkneemster geldt.
4.6. Dat werkneemster de vrijheid heeft om zich al dan niet beschikbaar te stellen voor
een door het museum aangenomen rondleiding, brengt in het voorgaande geen
verandering. Beslissend is dat werkneemster het niet voor het zeggen heeft wanneer en
in welke omvang zij als rondleider wordt ingezet. Om dezelfde reden doet evenmin de
omstandigheid dat zij enige tijd als planner heeft gefunctioneerd aan het hierboven
overwogene af. Ook in die hoedanigheid had zij op de omvang van haar werk of de
werktijden geen invloed.
4.7. Waar X meent dat artikel 7:628a BW buiten toepassing dient te blijven, omdat zij
geen mogelijkheid heeft om het werk van de rondleiders anders in te richten, volgt de
kantonrechter haar in dit standpunt niet. Nog ervan afgezien of het X in samenspraak
met het museum inderdaad ontbreekt aan de mogelijkheid om oproepen van minder dan
drie uur te vermijden, bijvoorbeeld door rondleidingen te clusteren, de wetgever heeft
met de invoering van de minimum loonaanspraak per oproep niet uitsluitend werkgevers
willen stimuleren om de inzet van flexibele arbeidskrachten zo te organiseren dat
20
kortdurende oproepen zo min mogelijk voorkomen, maar tevens - en voornamelijk -
beoogd de inkomenszekerheid van oproepkrachten te vergroten. Ook indien een
werkgever, gelet op de aard van het in zijn onderneming te verrichten flexwerk, niet in
staat is oproepen van minder dan drie uur te vermijden, is het naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid daarom niet - zonder meer - onaanvaardbaar dat zijn flexibele
arbeidskrachten zich op artikel 7:628a BW beroepen."
4.3 Het hof Arnhem had op 6 november 2012(23) te oordelen over de zaak van een
mortuariummedewerkster die, evenals drie collega's, haar werkzaamheden verrichtte op
basis van een van tevoren opgesteld rooster van perioden waarin zij voor oproepen
beschikbaar diende te zijn. De werkneemster ontving een vaste bruto vergoeding per
maand voor haar werkzaamheden en haar beschikbaarheid en daarnaast een bruto
vergoeding per verrichte handeling. Werkneemster stelde dat zij op grond van art.
7:628a BW voor drie uur betaald had moeten krijgen voor die oproepen waarbij zij drie
uur of minder heeft gewerkt in plaats van dat zij alleen een vergoeding kreeg per
verrichte handeling en een beschikbaarheidsvergoeding. De kantonrechter wees de
vordering af; het hof bekrachtigde dit oordeel:
"5.11. Met betrekking tot de vraag of de vordering van de werkneemster kan worden
toegewezen op grond van de als tweede in artikel 7:628a BW omschreven situatie
overweegt het hof het volgende.
5.12. Vast staat dat de werkneemster haar werkzaamheden verrichtte op grond van een
vooraf opgesteld (beschikbaarheids/dienst)rooster, waarbij de beschikbaarheid in een
repeterend patroon van 7 dagen (x 12 uur) dagdienst, 7 dagen (x 12 uur) nachtdienst en
7 dagen vrij was vastgelegd. Gelet op de inhoud van dit rooster was de arbeidsomvang
van de werkneemster voldoende duidelijk vastgelegd. De werkneemster wist per periode
van 7 dagen dat zij of (maximaal 12 uur) overdag of (maximaal 12 uur) 's nachts kon
worden opgeroepen voor het verrichten werkzaamheden of dat zij (maximaal 12 uur) vrij
was. Niet van belang is dat de exacte tijdstippen waarop de werkneemster haar
werkzaamheden binnen dit patroon van 7 dagen diende te verrichten niet vooraf
vaststonden. Het betreft hier immers werkzaamheden die pas kunnen worden verricht in
geval van een overlijden. De aard van deze werkzaamheden leent zich niet voor een
planning, slechts de beschikbaarheid om deze werkzaamheden te verrichten kan (van te
voren) worden gepland.
5.13. Tussen partijen is niet in geschil dat de hiervoor vermelde werkwijze voor alle
mortuarium medewerkers bij Mortuarium gold.
5.14. Het hof acht voorts van belang dat Mortuarium aan de werkneemster vanaf haar
indiensttreding iedere maand een vaste (bruto) vergoeding voor beschikbaarheid en
werkzaamheden heeft betaald. Hiermee heeft Mortuarium een vangnet gecreëerd en
heeft zij (gedeeltelijk) compensatie geboden voor de eventuele onzekerheid van de
werkneemster omtrent het door haar te verwerven inkomen, in verband met de
onzekerheid ten aanzien van de tijdstippen waarop de werkneemster haar
werkzaamheden diende te verrichten.
5.15. De werkneemster heeft geen, althans onvoldoende (concrete) feiten of
omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat, gelet op
21
de wijze waarop de werkneemster haar werkzaamheden diende te verrichten, sprake was
van een wanverhouding tussen de inkomsten uit arbeid en de, ten behoeve van de
verwerving daarvan, te besteden tijd en de te verrichten arbeid.
(...)
5.18. Het hof gaat voorbij aan de hiervoor vermelde berekening van de werkneemster en
de daarbij gehanteerde uitgangspunten. De werkneemster verliest met haar berekening
allereerst uit het oog dat per overledene sprake kan zijn van meer dan één handeling,
waarbij van belang is dat de werkneemster voor iedere handeling tenminste één uur
kreeg uitbetaald. Van doorslaggevend belang is echter dat een werknemer op grond van
artikel 7:628a BW - slechts - voor iedere periode (cursivering door het hof(24)) van
minder dan drie uur waarin hij arbeid heeft verricht, recht heeft op het loon waarop hij
aanspraak zou hebben indien hij drie uur arbeid zou hebben verricht. De werkneemster
heeft naar het oordeel van het hof een berekening gemaakt op grond van slechts
theoretische aannames. Zij heeft geen inzicht gegeven in de exacte duur van de door
haar verrichte handelingen, die blijkens de eerdergenoemde overzichten doorgaans
maximaal één uur per handeling in beslag namen. Ook heeft zij niet toegelicht of, en zo
ja in welke mate, zij gedurende periodes van drie uur of minder werkzaamheden heeft
verricht, met name in het licht van de omstandigheid dat zij regelmatig op eenzelfde
datum handelingen ten aanzien van meer dan een overledene verrichtte. De
werkneemster heeft dan ook niet aan haar stelplicht voldaan dat zij steeds heeft gewerkt
gedurende periodes van minder dan drie uur.
5.19. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, dient de op artikel 7:628a BW
gebaseerde vordering van de werkneemster te worden afgewezen. De grieven falen,
zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd."
5. Minimale arbeidsduur in België en Duitsland
5.1 Nu onze wetgever bij het opstellen van art. 7:628a BW deels is geïnspireerd door aan
het artikel vergelijkbare regelingen in België en Duitsland, zal ik kort bij deze regelingen
stilstaan.
België
5.2 In België bepaalt art. 21 Arbeidswet dat de duur van elke werkperiode niet korter
mag zijn dan drie uur, tenzij hiervan wordt afgeweken door de Koning of bij CAO. De
minimumaanspraak heeft in het Belgische systeem de vorm van een actie uit hoofde van
schadevergoeding: de oproepkracht kan bij een arbeidsinzet ("prestatie") van minder
dan drie uur een schadevergoeding voor gederfd loon vorderen. Onder prestatie wordt
naar Belgisch recht verstaan: een continue arbeidsperiode die eventueel onderbroken
wordt door een pauze (koffie-, maaltijdpauze, ...), waardoor de eenheid van de prestatie
niet wegvalt. Eenzelfde dag kan dus verscheidene prestaties omvatten (bijvoorbeeld: een
prestatie van 3 uur `s ochtends en een andere `s avonds; het gaat in dat geval om twee
verschillende prestaties die geen eenheid vormen) (25).
5.3 Over de vraag of aanspraken op uitbetaling van minimaal 3 uur arbeid per prestatie
naar Belgisch recht kunnen overlappen, heb ik geen jurisprudentie of literatuur kunnen
vinden. Het feit dat men een definitie heeft opgesteld om de grens tussen verschillende
22
op één dag geleverde prestaties te kunnen onderscheiden, doet vermoeden dat overlap
mogelijk is.
Duitsland
5.4 In Duitsland is arbeid op oproepbasis Arbeit auf Abruf) geregeld in §12 Gesetz über
Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG):
(1) Arbeitgeber und Arbeitnehmer können vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine
Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Die
Vereinbarung muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit
festlegen. Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt eine
Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart. Wenn die Dauer der täglichen Arbeitszeit
nicht festgelegt ist, hat der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für
mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch zu nehmen.
(2) Der Arbeitnehmer ist nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm
die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt.
(3) Durch Tarifvertrag kann von den Absätzen 1 und 2 auch zuungunsten des
Arbeitnehmers abgewichen werden, wenn der Tarifvertrag Regelungen über die tägliche
und wöchentliche Arbeitszeit und die Vorankündigungsfrist vorsieht. Im Geltungsbereich
eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer
die Anwendung der tariflichen Regelungen über die Arbeit auf Abruf vereinbaren.
5.5 Het Duitse recht kent voor de arbeidsomvang dus twee minima: een wekelijks
minimum van 10 arbeidsuren wanneer geen duidelijke arbeidsomvang per week is
vastgelegd, en een minimum van 3 aaneengesloten uren voor iedere op een dag
geleverde prestatie (Arbeitsleistung) wanneer de arbeidsomvang per dag niet is
vastgelegd. Contracten waarin geen specifieke arbeidsomvang, maar een bandbreedte
voor het minimum- en maximum aantal arbeidsuren per maand en week is opgenomen,
doen aan deze regeling niet af(26).
5.6 Wanneer tussen de werkzaamheden op één dag een periode van een uur of meer zit,
worden de werkzaamheden na die periode als nieuwe prestatie aangemerkt, waarvoor
een nieuwe minimumaanspraak in de zin van §12 TzBfG bestaat. De werkgever mag zijn
bedrijfsrisico namelijk niet op de werknemer afwentelen (§615 BGB); het risico dat de
werkgever een opgeroepen werknemer niet doorlopend aan het werk kan houden, kan hij
daarom evenmin op de werknemer afwentelen(27). Het Landesarbeidsgericht Köln(28)
verwoordt het aldus:
"Eine am gleichen Tag angeordnete unbezahlte Arbeitsunterbrechung für einen Zeitraum
von 1 Stunde oder mehr entspricht aber nicht mehr billigem Ermessen, da sie mit
wesentlichen und zwingenden Grundsätzen des Arbeitsrechts unvereinbar ist. Denn durch
solche Zwangspausen verlagert der Arbeitgeber in unzulässiger Weise sein
Wirtschaftsrisiko auf den Arbeitnehmer. Denn der Arbeitgeber trägt nach der in § 615 S.
3 BGB vorgesehenen Risikoverteilung das Wirtschaftsrisiko. Kann er den Arbeitnehmer
aus betrieblichen Gründen zu bestimmten Zeiten nicht einsetzen, hebt dies die
Vergütungspflicht nicht auf. Der Arbeitnehmer hat in diesen Fällen nicht die Möglichkeit,
die Arbeitspause, die allein aus betrieblichen Gründen und nicht wegen der
23
Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes erforderlich ist, sinnvoll zu nutzen und zu
gestalten."
In het Duitse systeem is (beperkte) cumulatie van aanspraken op garantieloon dus
mogelijk.
6. Bespreking van het cassatiemiddel
6.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Onderdeel II is een veegklacht en behoeft
geen afzonderlijke behandeling. Onderdeel I is onderverdeeld in twee subonderdelen:
een primaire klacht (subonderdeel a) en een subsidiaire klacht (subonderdeel b). Beide
klachten zijn gericht tegen r.o. 10 van het tussenarrest van 19 juli 2011:
"[Eiseres] is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter dat de werkelijke
rijtijden van alle door haar apart geregistreerde ritten op een dag, niet zijnde
schoolritten, bij elkaar opgeteld moeten worden en dat, voor zover die optelsom leidt tot
een tijdsbeslag van minder dan 3 uur, het daarvoor verschuldigde loon berekend moet
worden over 3 uur, en anders over de werkelijk gereden tijd.
Deze grief is gegrond. Bij deze wijze van optelling wordt geen rekening gehouden met de
tussen de ritten gelegen tijd, en dat strookt niet met de in de vorige overweging
omschreven bedoeling van art. 7:628a BW. Anderzijds brengt art. 7:628a BW naar het
oordeel van het hof ook niet met zich mee dat op één dag voor iedere rit, niet zijnde een
schoolrit, onafhankelijk van de tussen de ritten gelegen tijd steeds tenminste 3 uur moet
worden uitbetaald, zoals [eiseres] blijkens haar berekening meent. Het hof neemt als
voorbeeld 1 augustus 2006, welke dag geen schooldag was. [Eiseres] heeft de volgende
ritten genoteerd:
Van Tot Uren
7:50 10:20 2:30
10:35 11:05 0:30
11:35 12:05 0:30
14:05 14:50 0:45
15:45 17:50 2:05
19:15 20:25 1:10
De benadering van [eiseres] leidt tot de ongerijmde consequentie dat [verweerster] 18
uur zou moeten uitbetalen, waarmee voor bepaalde delen van de dag dubbel betaald zou
moeten worden. Naar het oordeel van het hof kan dat niet de bedoeling van de wetgever
zijn geweest.
Een redelijke wetsuitleg brengt naar het oordeel van het hof in een geval als dit het
volgende mee. Voor de eerste rit diende [verweerster] tot 10.50 uur door te betalen. Op
dat moment reed [eiseres] haar tweede rit, die om 11.05 uur eindigde Voor deze ritten
samen heeft zij dan een loonaanspraak van 3 uur en 15 minuten. Voor de overlap tussen
10.35 uur en 10.50 uur behoeft [verweerster] niet dubbel te betalen. Om 11.35 startte
een nieuwe rit, die korter duurde dan 3 uur en waarvoor zij derhalve een loonaanspraak
voor 3 uur heeft tot 14.35 uur. Op dat moment reed zij rit 4, die duurde tot 14.50 uur.
Die rit meegerekend heeft zij dan recht op loon over nogmaals 3 uur en 15 minuten. De
vijfde en zesde rit geven vervolgens elk aanspraak op 3 uur loon."
24
6.2 Subonderdeel a betoogt dat het Hof miskent dat, wanneer is voldaan aan de
toepassingsvereisten van art. 7:628a BW, een werknemer die wordt opgeroepen om te
werken een loonaanspraak verkrijgt voor de duur van drie uur, maar dat wanneer het
werk waarvoor die oproep is gedaan in dat tijdvak van drie uur eindigt waarna binnen dat
tijdvak van drie uur op basis van een nieuwe oproep weer werkzaamheden worden
verricht, door het verrichten van die nieuwe werkzaamheden een nieuwe aanspraak op
drie uur loon op grond van art. 7:628a BW ontstaat.
6.3 Subonderdeel b houdt in - subsidiair - dat het hof heeft miskend dat wanneer is
voldaan aan de toepassingsvereisten van art. 7:628a BW, een werknemer die wordt
opgeroepen, een loonaanspraak verkrijgt voor de duur van drie uur, maar dat wanneer
het werk waarvoor die oproep is gedaan in dat tijdvak van drie uur eindigt waarna binnen
dat tijdvak van drie uur op basis van een nieuwe oproep weer werkzaamheden worden
verricht, door het verrichten van die nieuwe werkzaamheden een nieuwe aanspraak op
drie uur loon op grond van art. 7:628a BW ontstaat, maar de aanspraak op loon voor
drie uur uit hoofde van de eerste oproep eindigt op het moment waarop de nieuwe
oproep aanvangt.
6.4 Tussenconclusies 1 en 2 van het Hof worden in cassatie niet aangevallen.
Uitgangspunt van het parlementaire debat over de invoering van art. 7:628a BW was dat
de werknemer ofwel één keer per dag, danwel op ver uit elkaar gelegen momenten op de
dag wordt opgeroepen (zie o.m. de antwoorden van de Minister op vragen van
GroenLinks en D66 en zijn reactie op het artikel van Verhulp). In deze scenario's is
dubbele vergoeding niet aan de orde; de wetgever heeft de mogelijkheid van elkaar snel
opvolgende oproepen niet onder ogen gezien en (dus) niet expliciet geregeld. De
doelstelling van art. 628a BW berust op het uitgangspunt dat de balans tussen flexibiliteit
en zekerheid op de arbeidsmarkt verstoord is, en wel in het nadeel van de flexwerker.
Een deel van de onzekerheid omtrent de te werken tijdstippen en de daaruit
voortvloeiende onzekerheid over het te verwerven inkomen heeft de wetgever m.i. willen
leggen bij de werkgever door hem te verplichten minimaal drie uur per oproep te
betalen, ongeacht het aantal daadwerkelijk gewerkte uren.
6.5 [Eiseres] heeft zich op 1 augustus 2006 feitelijk van 7.50 uur 's ochtends tot 20.25
uur 's avonds - dus: 12 uur en 35 minuten - beschikbaar moeten houden om in totaal 7,5
uur arbeid te verrichten. Hoewel de wetgever de casus waarin sprake is van overlap van
minimumaanspraken m.i. niet onder ogen heeft gezien, acht ik het waarschijnlijk dat de
wetgever ook deze overlap als indicatie van een slechte organisatie van de arbeid
beschouwt die voor risico van de werkgever dient te komen.
6.6 Kort en goed meen ik dat art. 7:628a BW aldus moet worden uitgelegd, dat iedere
afzonderlijke periode waarbinnen arbeid wordt verricht minimaal drie uur dient te
beslaan, bij gebreke waarvan voor de betreffende periode een aanspraak op garantieloon
ontstaat. Wanneer tussen twee periodes een tijdsbestek zit korter of gelijk aan een in de
onderneming gebruikelijke pauze, worden de uren gemoeid met die periodes - in
beginsel: exclusief pauze(s) - tot één en dezelfde oproep gerekend. Wanneer tussen
twee periodes een tijdsbestek zit dat de in de onderneming gebruikelijke pauze
overschrijdt, betreft de tweede periode een nieuwe oproep, waarvoor een nieuwe
aanspraak op garantieloon kan ontstaan. Daarbij is niet relevant of de nieuwe oproep
begint minder dan drie uur na een oproep waarvoor garantieloon verschuldigd is.
25
Subonderdeel 1.a slaagt. Het als subsidiair aangedragen middel behoeft geen bespreking.
Ik merk nog op dat ik de uitleg die het Hof Leeuwarden aan art. 7:628a BW geeft wel
redelijk vind. Zij is echter niet te lezen in de door de wetgever met zorg vastgestelde
tekst van art. 7:628a BW. Om tot die uitleg te geraken moet aan de tekst een zinsnede
worden toegevoegd: "tenzij het voorgaande tot een dubbele uitbetaling van loon leidt".
Daarbij is m.i. van belang dat de wetgever op grond van art. 7:628a, lid 2 BW art.
7:628a, lid 1 BW desbewust dwingend heeft willen maken en geen afwijking toestaat. Ik
betwijfel ook of als partijen een afspraak maken in lijn met hetgeen het hof heeft beslist
deze afspraak in het licht van art. 7:628, lid 2 BW geldig is, als die afspraak minder
gunstig uitpakt dan toepassing van art. 7:628, lid 1 BW naar de letter. .
6.7 Werkgevers kunnen de cumulatie van aanspraken op garantieloon voorkomen door
de werknemer voor een aaneengesloten periode op te roepen (of door een
arbeidsovereenkomst van meer dan 15 uur af te spreken dan wel door de tijdstippen
waarop de arbeid verricht moet worden vast te leggen). Als de behoefte aan
werkzaamheden minder is dan verwacht, betalen zij de werknemer slechts éénmaal loon
voor de wachttijd. Van overlap van gewerkte periodes is dan geen sprake. Ook het
werken met beschikbaarheidsvergoedingen voor tevoren afgesproken periodes, in
aanvulling waarop vervolgens voor daadwerkelijk verrichte arbeid loon wordt betaald, is
een optie; ik verwijs naar de constructie zoals deze aan de orde was in het geval van de
mortuariummedewerkster (Zie het hierboven genoemde arrest van het hof Arnhem 6
november 2012, LJN BY2304).
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het tussenarrest van het hof Leeuwarden van 19 juli 2011 (r.o. 1.1-1.3) en het
tussenvonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen (hierna:
de kantonrechter) van 20 mei 2009, r.o. 2 en 5.
2 Voor zover in cassatie relevant. Zie voor het volledige procesverloop de vonnissen van
de kantonrechter van 14 januari 2009 (r.o. 1), 20 mei 2009 (r.o. 1) en 12 augustus 2009
(r.o. 1) en de arresten van het hof Leeuwarden van 8 december 2009 (r.o. 2.1-2.2), 19
juli 2011 en 13 december 2011 (beide onder "Het verdere procesverloop").
3 Hof Leeuwarden 19 juli 2011, LJN BR2346 (JAR 2011, 227 m.nt. J.P.H. Zwemmer);
Jurisprudentiedatabank HRM Totaal 449, met aant. P. Maarsen.
4 De cassatiedagvaarding is op 13 maart 2012 betekend.
5 MvT, TK 25 263, nr. 3, p. 5-6.
6 Toelichting op art. I, onderdeel C (art. 628a), MvT, TK 25 263, nr. 3, p. 23.
7 Nota Flexibiliteit en Zekerheid, Stichting van de Arbeid, 3 april 1996, Publ.nr. 2/96;
Bijlage bij TK 24 543, nr. 1.
8 Deze term gebruikt de wetgever zelf in de Wet uniformering loonbegrip, Stb. 2011,
288; art. Da.
9 MvT, TK 25 263, nr. 3, p. 19; zie ook p. 20.
26
10 Verslag, 25 263, nr. 5, p. 9.
11 Verslag, 25 263, nr. 5, p. 29.
12 Nader Voorlopig Verslag, 25 263, nr. 132c, p. 5.
13 Nota n.a.v. Verslag, 25 263, nr. 6, p. 7.
14 Nadere MvA, 25 263, nr. 132d, p. 8.
15 TK 1997-1998, 25 263, nr. 21.
16 Minister Melkert, Handelingen TK 11 november 1997, 22-1682.
17 Handelingen TK 18 november 1997, 25-1913 (Stemming Onderdeel C).
18 MvT, TK 1998-1999, 26 257, nr. 3, p. 2.
19 E. Verhulp, Flexibiliteit en Zekerheid: 17 wandeltochten zonder wegwijzers, Sociaal
Recht 1998/2.
20 Bijlage bij de MvA aan de eerste Kamer inzake het wetsvoorstel Flexibiliteit en
zekerheid 25 263, III.1.
21 Rechtbank Rotterdam 5 december 2003, LJN AO1611.
22 Ktr Utrecht 8 juni 2011, LJN BQ7284 (JAR 2011, 181).
23 Hof Arnhem 6 november 2012, LJN BY2304 (JAR 2012, 308).
24 Cursivering is zowel op rechtspraak.nl als in de JAR weggevallen.
25 Wegwijs in de Deeltijdse Arbeid, uitgave van de Federale Overheidsdienst
Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, December 2010, p. 14; M. Jacxsens,
Tussen overvloed en schaarste, thesis Universiteit Gent, 2010, nr. 35;
26 Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg 8.12.2005, 11 Sa 44/04, §114.
27 Bundesarbeitsgericht 7.12.2005, 5 AZR 535/04, Abs. III.5.a, met nadere
verwijzingen.
28 Landesarbeidsgericht Köln 15.06.2009, 5 Sa 179/09, §31. Zie:
http://dejure.org/dienste/lex/TzBfG/12/1.html.
27
LJN: BZ1780, Hoge Raad , 12/00667
Datum uitspraak: 05-04-2013
Datum publicatie: 05-04-2013
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 BW; voortzetting
dienstverband met verkrijgende partij. Werknemer in dienst van
personeelsvennootschap maar tewerkgesteld bij tot hetzelfde concern
behorende andere vennootschap, wier onderneming wordt
overgedragen. Richtlijnconforme uitleg van “werkgever” (art. 7:663
BW) in licht van art. 3 Richtlijn 2001/23/EG. Bedoeling van wetgever;
algemene rechtsbeginselen, rechtszekerheidsbeginsel, verbod van
terugwerkende kracht, contra legem-uitleg.
Vindplaats(en): JAR 2013, 125 m. nt. prof. mr. R.M. Beltzer
JOR 2013, 197 m. nt. prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens
NJB 2013, 811
RAR 2013, 86
Rechtspraak.nl
RvdW 2013, 520
Uitspraak
5 april 2013
Eerste Kamer
12/00667
EV/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
ALBRON NEDERLAND B.V. (voorheen genaamd Albron Catering B.V.),
gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,
EISERES tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel,
t e g e n
28
1. FNV BONDGENOTEN,
gevestigd te Amsterdam,
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.
Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Albron en verweerders als FNV c.s.,
afzonderlijk als FNV en [verweerder 2].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 427385 CU EXPL 05-8270 van de kantonrechter te Utrecht van
15 maart 2006;
b. de arresten in de zaak 106.004.857/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 29 mei
2008, 30 juni 2009 en 25 oktober 2011. Alsmede het arrest met zaaknummer C-242/09
van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 21 oktober 2010.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof van 25 oktober 2011 heeft Albron beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
FNV c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het
beroep.
De advocaat van Albron heeft bij brief van 1 maart 2013 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Binnen het Heinekenconcern is al het personeel in dienst van Heineken Nederlands
Beheer B.V. (hierna: HNB). HNB fungeert als centrale werkgeefster en detacheert het
personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen - zustervennootschappen van HNB -
van het Heinekenconcern in Nederland.
(ii) [Verweerder 2] is lid van FNV, die zich als vakvereniging ten doel stelt de belangen
van haar leden te behartigen door het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten.
[Verweerder 2] was van 17 juli 1985 tot 1 maart 2005 in dienst van HNB in de functie
van medewerker catering. Evenals ongeveer 70 andere cateringmedewerkers voerde hij
zijn werkzaamheden uit voor de werkmaatschappij Heineken Nederland B.V. (hierna:
Heineken Nederland), die tot 1 maart 2005 op verschillende locaties catering- en
hospitality-activiteiten (hierna: cateringactiviteiten) van het Heinekenconcern
exploiteerde. Op de arbeidsovereenkomst was de ondernemingscao van HNB van
toepassing.
(iii) Albron is een landelijk opererende onderneming die zich onder meer bezighoudt met
contractcatering (dat wil zeggen: op basis van een daartoe strekkende overeenkomst
29
met een opdrachtgever beheren en exploiteren van restauratieve diensten in onder
andere personeelsrestaurants in het bedrijfsleven en bij de overheid). Binnen de branche
van contractcatering geldt een algemeen verbindend verklaarde cao (de CAO voor de
Contractcateringbranche).
(iv) FNV (en drie andere vakverenigingen) en HNB hebben in november 2003 een sociale
begeleidingsregeling (hierna: SBR) gesloten, waarvan een Protocol Uitbesteding deel
uitmaakt. In het protocol zijn de personele gevolgen die zijn verbonden aan uitbesteding
in algemene zin geregeld. Het protocol heeft als uitgangspunt dat indien personeel dat
werkzaam is in het kader van een uit te besteden activiteit, in dienst treedt van de
onderneming waaraan de activiteit wordt uitbesteed, op dit personeel de
arbeidsvoorwaarden van laatstgenoemde onderneming van toepassing zijn.
(v) Heineken Nederland heeft in 2004 het besluit genomen de cateringactiviteiten uit te
besteden aan Albron. In juli 2004 is Albron uitgenodigd een offerte uit te brengen voor
het overnemen en voortzetten van de exploitatie van de bedrijfsrestaurants van
Heineken op verschillende locaties (de cateringactiviteiten).
(vi) De SBR is in december 2004 verlengd voor de periode van januari 2005 tot en met
december 2005. Het voornoemde Protocol Uitbesteding is hierin als hoofdstuk 3
opgenomen.
(vii) Heineken Nederland en Albron hebben een cateringovereenkomst gesloten,
waarvan de SBR deel uitmaakt. Daarin is onder meer vermeld:
"In het kader van de uitbesteding van de Diensten aan Albron heeft Heineken
Nederlands Beheer B.V. (aanvullende) afspraken gemaakt met de betrokken
vakorganisaties zijnde FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VMHP-
Heineken. Deze (aanvullende) afspraken zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van de Sociale
Begeleidingsregeling. Albron is bekend met de bedoelde afspraken en zal die, voorzover
die afspraken zich (mede) tot haar richten, naleven. De Sociale Begeleidingsregeling (...)
maakt als bijlage 12 onderdeel uit van deze overeenkomst."
(viii) Met ingang van 1 maart 2005 zijn de cateringactiviteiten van Heineken Nederland
uitbesteed aan Albron. [Verweerder 2] is met ingang van die datum in dienst getreden
bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. In de arbeidsovereenkomst
tussen [verweerder 2] en Albron is een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de door
Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden.
3.2.1 In dit geding hebben FNV en [verweerder 2] gevorderd dat voor recht zal worden
verklaard dat de overgang van de cateringactiviteiten tussen Heineken Nederland en
Albron een overgang van een onderneming is in de zin van richtlijn 2001/23/EG en dat
de desbetreffende werknemers, onder wie [verweerder 2], per 1 maart 2005 van
rechtswege in dienst zijn getreden van Albron in de zin van art. 3 lid 1 richtlijn
2001/23/EG, respectievelijk 7:663 BW. Zij vorderden tevens dat Albron wordt
veroordeeld de werknemers het achterstallige loon te betalen vanaf 1 maart 2005, met
rente.
3.2.2 De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen.
In het hiertegen door Albron ingestelde hoger beroep heeft het hof de volgende
prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU:
"1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste
volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend
sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele
30
werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde
bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot
een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van
de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger
overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een
(eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale
werkgeefster?
2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als
daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming
werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende
vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag
omschreven?"
3.2.3 Het HvJEU heeft in zijn arrest van 21 oktober 2010, C-242/09, LJN BO3935, NJ
2010/576, in antwoord op deze vragen voor recht verklaard:
"Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001
inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het
behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen,
vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, van een tot een concern
behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, kan ook de tot het
concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld,
zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden,
als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden
beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de
betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."
Het HvJEU overwoog daartoe met name als volgt:
"20 Met haar twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende
rechterlijke instantie in wezen te vernemen of, bij de overgang in de zin van richtlijn
2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten
dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers
permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die
onderneming (hierna: "niet-contractuele werkgever") te zijn gebonden, als een
"vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden
beschouwd, aangezien er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de
betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden
(hierna: "contractuele werkgever").
21 Om te beginnen blijkt uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn
2001/23 dat de vervreemder degene is die door een overgang in de zin van artikel 1, lid
1, van die richtlijn, de hoedanigheid van werkgever ("ondernemer") verliest.
22 Uit de feiten in het hoofdgeding blijkt duidelijk dat de niet-contractuele werkgever
sinds de vervreemding van de overgedragen activiteiten zijn hoedanigheid van niet-
contractuele werkgever heeft verloren. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat hij kan
worden beschouwd als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van
richtlijn 2001/23.
31
23 Voorts blijkt uit de bewoordingen zelf van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 dat de
door die richtlijn aan werknemers geboden bescherming bij verandering van ondernemer
betrekking heeft op de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien
uit het bestaan, op het tijdstip van de overgang van de onderneming, van een
arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking, met dien verstande dat de vraag of er al
dan niet een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat, ingevolge artikel 2, lid
2, van die richtlijn moet worden uitgemaakt aan de hand van het nationale recht.
24 Het vereiste, ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, dat op het moment van
de overgang sprake moet zijn van hetzij een arbeidsovereenkomst, hetzij, in plaats
daarvan en dus als gelijkwaardig alternatief, een arbeidsbetrekking, leidt tot de
gedachte dat in de opvatting van de Uniewetgever een contractuele band met de
vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is om de werknemers aanspraak te
geven op de bescherming van richtlijn 2001/23.
25 Uit richtlijn 2001/23 blijkt echter niet dat de verhouding tussen de
arbeidsovereenkomst en de arbeidsbetrekking een subsidiariteitsverhouding is, en dat
bijgevolg in een situatie waarin sprake is van meerdere werkgevers, de contractuele
werkgever systematisch moet prevaleren.
26 In een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, staat richtlijn 2001/23 er dus
niet aan in de weg dat de niet-contractuele werkgever waarbij de werknemers
permanent zijn tewerkgesteld eveneens kan worden beschouwd als een "vervreemder"
in de zin van richtlijn 2001/23.
27 Tot slot volgt uit artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 dat "in [die] richtlijn als
overgang [wordt] beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan
niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar
identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt
verstaan".
28 Derhalve veronderstelt de overgang van een onderneming in de zin van richtlijn
2001/23 met name de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke persoon die
verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en
die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers van die eenheid
arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, eventueel niettegenstaande het
ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.
29 Hieruit volgt dat, om te kunnen bepalen wie de vervreemder van die activiteiten is,
de positie van een contractuele werkgever, ofschoon deze niet verantwoordelijk is voor
de economische activiteiten van de overgedragen economische eenheid, niet
systematisch prevaleert boven de positie van een niet-contractuele werkgever die
verantwoordelijk is voor die activiteiten.
30 Deze analyse vindt steun in punt 3 van de considerans van richtlijn 2001/23, dat de
noodzaak onderstreept om de werknemers bij verandering van "ondernemer" te
beschermen. Dit begrip kan immers, in een context zoals aan de orde in het
hoofdgeding, ook doelen op de niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor
32
de leiding van de overgedragen activiteiten.
31 In deze omstandigheden kan, indien binnen een concern twee werkgevers naast
elkaar bestaan, waarvan de één contractuele betrekkingen en de ander niet-contractuele
betrekkingen heeft met de werknemers van dat concern, als een "vervreemder" in de zin
van richtlijn 2001/23 ook worden beschouwd de werkgever die verantwoordelijk is voor
de economische activiteiten van de overgedragen eenheid die uit dien hoofde
arbeidsbetrekkingen heeft met de werknemers van die eenheid, eventueel
niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.
32 Mitsdien moet op de vragen worden geantwoord dat bij de overgang in de zin van
richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een
onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming
waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een
arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een "vervreemder" in
de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, hoewel er
binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel
door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."
3.2.4 Na voortgezette behandeling van de zaak heeft het hof in zijn eindarrest het
bestreden vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe, samengevat weergegeven, als
volgt.
De nationale rechter moet zijn toepasselijke nationale recht zoveel mogelijk uitleggen in
het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het
hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting geldt in het bijzonder voor een
implementatiewet van een richtlijn. De rechter dient ervan uit te gaan dat de wetgever
met een zodanige nationale uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle
uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De rechter moet
gebruik maken van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking
staan (rov. 2.5).
De bewoordingen van art. 7:663 BW geven niet rechtstreeks uitsluitsel over het
antwoord op de vraag hoe het daarin gebezigde begrip werkgever moet worden geduid
in het geval dat hier aan de orde is.
De bewoordingen van de onderhavige wetsbepaling bieden wel ruimte voor een
meervoudig werkgeversbegrip. Gelet op het in rov. 2.5 geformuleerde uitgangspunt doet
daaraan niet af dat art. 7:663 BW spreekt over de overgang van rechten en
verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voorvloeien uit een
arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer. Dit klemt temeer
nu uit de wetsgeschiedenis geen enkele aanwijzing valt te putten voor een andere
bedoeling dan om ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende
verplichtingen (rov. 2.6).
Ook de systematiek van titel 10 van boek 7 BW verzet zich niet tegen richtlijnconforme
interpretatie (rov. 2.7). Hetzelfde geldt voor de stelling van Albron dat het
rechtszekerheidsbeginsel zich verzet tegen toewijzing van de vorderingen van FNV en
[verweerder 2], gelet op de redactie van art. 7:663 BW, de parlementaire geschiedenis,
de nationale rechtspraak en de rechtswetenschappelijke literatuur (rov. 2.8). Wat betreft
de wetstekst en de parlementaire geschiedenis heeft te gelden dat Albron daaraan niet
het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de wet niet anders dan op de door haar
voorgestane wijze kan worden uitgelegd. Hetzelfde geldt voor het feit dat in de
33
gepubliceerde (lagere) rechtspraak in Nederland tot aan het door de kantonrechter in de
onderhavige zaak gewezen vonnis werd geoordeeld dat voor het aannemen van een
overgang in de zin van art. 7:663 BW de eis gold dat een arbeidsovereenkomst bestond
tussen de werknemers die werkzaam waren bij de onderneming of het onderdeel
daarvan dat werd vervreemd, en de vervreemder.
De omstandigheid dat de in de lagere rechtspraak gevolgde opvatting in het algemeen
ook in de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur werd aangehangen, legt
evenmin gewicht in de schaal. Daarbij komt dat ter zitting is gebleken dat in het contract
betreffende de uitbesteding van de cateringactiviteiten rekening is gehouden met de
mogelijkheid dat sprake was van een overgang in de zin van art. 7:663 BW, zodat ervan
kan worden uitgegaan dat Albron rekening heeft gehouden met een andere dan de door
haar in dit geding voorgestane uitleg van dit wetsartikel. Het beroep van Albron op de
rechtszekerheid treft derhalve geen doel (rov. 2.9).
3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel betoogt, samengevat weergegeven,
dat richtlijnconforme interpretatie van art. 7:663 BW niet mogelijk is, zodat het hof met
zijn hiervoor in 3.2.4 weergegeven overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting heeft
blijk gegeven. Het onderdeel voert hiertoe aan dat de mogelijkheid van richtlijnconforme
interpretatie van bepalingen van nationaal recht wordt begrensd door de algemene
rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van
terugwerkende kracht, en dat richtlijnconforme interpretatie niet kan dienen als
grondslag voor een uitleg van het nationale recht contra legem. Het hof heeft in strijd
gehandeld met deze beginselen en uitgangspunten reeds op de grond dat zijn uitleg
strijdig is met de tekst van art. 7:663, in aanmerking genomen dat [verweerder 2] ten
tijde van de overgang van de onderneming waarbij hij feitelijk werkzaam was (Heineken
Nederland), niet bij die onderneming in dienst was. Bovendien heeft het hof miskend dat
de wetsgeschiedenis van art. 7:663 geen andere uitleg toelaat dan dat voorwaarde voor
toepasselijkheid van deze bepaling is, dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft
met de onderneming die overgaat in de zin van die bepaling. Voorts heeft het hof art.
7:663 contra legem uitgelegd, nu titel 7.10 is gebaseerd op de grondslag dat de daarin
vervatte regeling uitsluitend geldt tussen partijen die een arbeidsovereenkomst in de zin
van art. 7:610 BW zijn aangegaan. Verder heeft het hof eraan voorbijgezien dat zijn
uitleg van het begrip "werkgever" in meergenoemde bepaling in strijd is met het
systeem van de afdeling waarvan art. 7:663 onderdeel uitmaakt, namelijk dat de
werknemer die zich op de onderhavige bepaling beroept, een arbeidsovereenkomst moet
hebben met de partij die daarin wordt aangeduid als "de werkgever". De door het hof
gekozen uitleg van deze bepaling komt dan ook in strijd met het
rechtszekerheidsbeginsel.
Ten slotte heeft het hof ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat de
gepubliceerde (lagere) rechtspraak en de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur een
andere uitleg geven van art. 7:663 dan door het hof juist wordt geacht, geen gewicht in
de schaal legt.
3.4.1 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt.
3.4.2 Nadat de omzettingstermijn van een richtlijn in het nationale recht is verstreken, is
de nationale rechter gehouden om het nationale recht zoveel mogelijk in
overeenstemming met de richtlijn uit te leggen (HvJEU 4 juli 2006, C-212/04, LJN
AY0534, NJ 2006/593 (Adeneler)). Dat geldt ook als de richtlijn onjuist of onvolledig in
34
de nationale wetgeving blijkt te zijn omgezet. Het is immers aan de nationale
rechterlijke instanties om de rechtsbescherming die voor de justitiabelen uit het
Unierecht voortvloeit, te verzekeren en de volle werking daarvan te waarborgen (HvJEU
5 oktober 2004, C-397/01 tot en met C-403/01, LJN AR5022, NJ 2005/333 (Pfeiffer), en
HvJEU 19 januari 2010, C-555/07, LJN BL0510, NJ 2010/256 (Kücükdeveci)). De
nationale rechter dient binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke te doen om, het
gehele nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin
erkende uitlegmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en
tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde
doelstelling (zie de hiervoor aangehaalde uitspraak van het HvJEU van 4 juli 2006
(Adeneler)).
3.4.3 Ten aanzien van bepalingen die speciaal zijn ingevoerd ter uitvoering van een
richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren, moet de rechter ervan
uitgaan dat de lidstaat de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit
de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen.
De nationale rechter moet dan ook met name de specifiek ter uitvoering van een richtlijn
vastgestelde nationale regelingen zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de
bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde
resultaat te bereiken (zie de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde uitspraak van het HvJEU van
5 oktober 2004 (Pfeiffer)).
3.4.4 De verplichting tot richtlijnconforme uitleg wordt echter begrensd door de
algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van
terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitleg contra legem
van het nationale recht (zie ook in zoverre de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde uitspraak
van het HvJEU van 4 juli 2006 (Adeneler), en meer recent HvJEU 24 januari 2012, C-
282/10, LJN BV2814, NJ 2012/154 (Dominguez)).
3.5 Tegen de achtergrond van de hiervoor in 3.4.2-3.4.4 weergegeven uitgangspunten
worden de hiervoor in 3.3 samengevat weergegeven klachten van het onderdeel
besproken, te beginnen met de klachten die zijn gebaseerd op de wetsgeschiedenis van
art. 7:663 BW.
3.6.1 Art. 3 lid 1 van richtlijn 77/187/EEG heeft bij de implementatie daarvan in het
Nederlandse recht geleid tot invoering van art. 1639bb (oud) BW. Richtlijn 77/187/EEG
is gewijzigd door richtlijn 98/50/EG. Hierin is in art. 3 lid 1 het woord
"arbeidsverhouding" vervangen door "arbeidsbetrekking." De eerste zin van art. 3 lid 1
is nadien niet meer gewijzigd en luidt als volgt:
"De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het
tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan
door deze overgang op de verkrijger over."
3.6.2 Nadat art. 1639bb (oud) BW, materieel ongewijzigd, in 1997 was omgezet in art.
7:663 BW, is deze bepaling eveneens ongewijzigd gebleven bij de implementatie van
richtlijn 98/50/EG in 2002. De eerste zin van art. 7:663 luidt als volgt:
"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat
tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst
tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger."
35
3.6.3 Uit het vorenstaande volgt dat art. 7:663 BW werkt met het begrip werkgever en
niet, zoals de voormelde richtlijnen, met het begrip vervreemder, en voorts met het
begrip arbeidsovereenkomst en niet, zoals de richtlijnen, mede met het begrip
arbeidsverhouding, dan wel arbeidsbetrekking.
3.6.4 De reden waarom de Nederlandse wetgever in achtereenvolgens art. 1639bb (oud)
BW en het thans van kracht zijnde art. 7:663 BW heeft gewerkt met het begrip
werkgever, en niet met het begrip vervreemder, is in de wetsgeschiedenis niet
toegelicht. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen en van het feit dat
omzetting van de richtlijn plaatsvond in een titel van het BW waarin steeds van
"werkgever" wordt gesproken, moet worden aangenomen dat de wetgever met het
begrip "werkgever" hetzelfde heeft bedoeld als is bedoeld met het begrip "vervreemder"
in de richtlijnen, dat wil zeggen:
"iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1,
de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het
onderdeel daarvan verliest" (art. 2 onder a van Richtlijn 77/187/EEG).
3.6.5 Bij de omzetting van richtlijn 77/187/EEG in het Nederlandse recht (art. 1639bb
(oud) BW) bij wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400, heeft de wetgever welbewust ervan
afgezien om, naast het begrip "arbeidsovereenkomst", ook het in de richtlijn gebruikte
begrip "arbeidsverhouding" over te nemen en wel op de volgende grond:
"De richtlijn spreekt van "arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding" om aan te kunnen
sluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lidstaten. Inhoudelijk wordt slechts
één zaak beoogd. Voor het Nederlandse recht is het gebruik van de term
"arbeidsverhouding" naast "arbeidsovereenkomst" niet nodig. Uit de bewoording van de
richtlijn dient ook niet te worden afgeleid dat er een verplichting zou zijn om naast de
maatregelen ten aanzien van de arbeidsovereenkomst nog andere regelingen te treffen"
(MvT, Kamerstukken II, 1979-1980, 15 940, nrs. 3-4, p. 5 en 6).
3.6.6 Nadat art. 1639bb (oud) BW, materieel ongewijzigd, was omgezet in art. 7:663
BW, is deze bepaling eveneens ongewijzigd gebleven bij de implementatie van richtlijn
98/50/EG in 2002. In de wetsgeschiedenis is ter toelichting hiervan onder meer
opgemerkt:
"Met betrekking tot het begrip "arbeidsbetrekking" zij het volgende opgemerkt. Het
begrip "arbeidsbetrekking" komt ook voor in artikel 3, tweede lid, van de richtlijn van
1977 (met dien verstande dat daar het woord "arbeidsverhouding" wordt gebruikt). In
die richtlijn komt echter geen bepaling voor betreffende administratieve reorganisaties
van overheidsdiensten of overgang van administratieve functies tussen
overheidsdiensten. Onder de oude richtlijn kan de gedachte dat onder
"arbeidsbetrekking" ook de eenzijdige aanstelling valt, dus niet worden gevoed door een
uitdrukkelijke bepaling omtrent reorganisaties en dergelijke. Het woord
"arbeidsbetrekking" vervult onder de oude richtlijn een functie voor die lidstaten die niet
een gesloten systeem van overeenkomsten tot het verrichten van arbeid hebben. Onder
de nieuwe richtlijn vervult het deze functie nog steeds. Daar brengt de toevoeging van
artikel 1, eerste lid, onderdeel c, geen verandering in. De toevoeging "of
arbeidsbetrekking" is opgenomen teneinde tegemoet te komen aan lidstaten waar
bepaalde verhoudingen niet als arbeidsovereenkomst worden beschouwd, maar wel
onder het reguliere arbeidsrecht vallen. Men kan hierbij denken aan bepaalde
36
driehoeksverhoudingen, zoals uitzendarbeid. Voor Nederland is de toevoeging overbodig,
omdat de uitzendovereenkomst naar ons recht een arbeidsovereenkomst is. De conclusie
is dat de ambtenarenstatus niet onder het begrip "arbeidsbetrekking" in de zin van de
richtlijn valt." (MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 5-6)
3.6.7 Uit deze passages blijkt dat de wetgever op de grond dat hij meende dat dit
overbodig was, in art. 7:663 niet - naast het begrip "arbeidsovereenkomst" - mede het
in de richtlijnen gebruikte begrip "arbeidsverhouding" of "arbeidsbetrekking" heeft
overgenomen. Hij baseerde dit erop dat het gebruik van het begrip "arbeidsverhouding"
met name ertoe diende om te kunnen aansluiten bij de verschillende wettelijke stelsels
in de lidstaten, en dat overname van dat begrip in ons recht niet nodig was daar de
uitzendovereenkomst naar Nederlands recht een arbeidsovereenkomst is. Daaraan lag
dus niet het oordeel ten grondslag dat een noodzakelijke voorwaarde voor
toepasselijkheid van art. 7:663 zou zijn dat tussen de "werkgever" (in de hiervoor in
3.6.4 bedoelde zin) en de in de onderneming werkzame werknemer die op deze bepaling
een beroep doet, een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW is gesloten.
3.6.8 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 1639bb (oud) BW en 7:663 BW
blijkt dus niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan de
wens de richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EG getrouw om te zetten in het nationale
recht. Anders dan het onderdeel betoogt, kan daarom niet worden gezegd dat de
wetsgeschiedenis van art. 7:663 geen andere uitleg toelaat dan dat voorwaarde voor
toepasselijkheid van deze bepaling is, dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft
met de onderneming die overgaat in de zin van die bepaling.
3.7 Voor zover het onderdeel een beroep doet op de bewoordingen van art. 7:663 BW
en aanvoert dat [verweerder 2] ten tijde van de overgang van de onderneming waarvoor
hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland), niet bij die onderneming in dienst was,
maar bij haar zustermaatschappij HNB, is het ongegrond. De formulering van de wet is
immers niet steeds beslissend voor de uitleg daarvan, ook niet als de wet van recente
datum is (HR 9 december 2011, LJN BU7412). Dit klemt temeer in het onderhavige
geval, gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3 is overwogen en in aanmerking
genomen dat de onderhavige bepaling speciaal is ingevoerd ter uitvoering van een
richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren.
Aan die bewoordingen komt te minder betekenis toe nu uit de
totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:663, zoals hiervoor in 3.6.1-3.6.6 weergegeven,
volgt dat de Nederlandse wetgever bij zijn keuze voor juist die bewoordingen, beoogde
de richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EG getrouw om te zetten in het nationale recht, en
dat hij daarbij een geval als het onderhavige niet voor ogen heeft gehad.
Bij deze stand van zaken heeft het hof zich terecht niet van een richtlijnconforme uitleg
van art. 7:663 BW laten weerhouden door de bewoordingen waarin dit artikel is
geformuleerd, en evenmin door het rechtszekerheidsbeginsel of het verbod van uitleg
van het nationale recht contra legem.
3.8 Voor zover het onderdeel een beroep doet op het verbod van terugwerkende kracht,
kan het niet tot cassatie leiden omdat in het onderhavige geval van terugwerkende
kracht geen sprake is.
3.9 Het gewicht dat bij wetsuitleg moet worden gehecht aan de rechtspraak van
37
feitenrechters en aan de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur, is van geval tot geval
verschillend; algemene uitspraken kunnen hierover niet worden gedaan. De rechtspraak
van de feitenrechters en de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur, zoals weergegeven in
conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.22.1-2.22.8, respectievelijk 2.25-2.32,
brengt niet mee dat over de uitleg van art. 7:663 anders moet worden geoordeeld dan
het hof heeft gedaan.
3.10 Het hiervoor overwogene brengt mee dat onderdeel 1 faalt. In een geval als het
onderhavige - waarin een werknemer in dienst is van een tot een concern behorende
personeelsvennootschap, maar is tewerkgesteld bij een andere vennootschap binnen dat
concern, en de onderneming van laatstgenoemde vennootschap in de zin van art. 7:663
BW overgaat naar een verkrijger buiten dat concern - moet art. 7:663 BW worden
verstaan op de hiervoor in 3.2.3 weergegeven wijze waarop het HvJEU richtlijn
2001/23/EG heeft uitgelegd. Dit betekent dat de omstandigheid dat [verweerder 2] ten
tijde van de overgang van de onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was
(Heineken Nederland), niet bij die onderneming in dienst was, maar bij haar
zustermaatschappij HNB, niet aan toepasselijkheid van art. 7:663 in de weg staat, en
dat die toepasselijkheid meebrengt dat de rechten en verplichtingen uit de tussen HNB
en [verweerder 2] gesloten arbeidsovereenkomst zijn overgegaan op Albron als
verkrijger.
3.11 De in de onderdelen 2-4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden.
Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen
tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Albron in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van FNV en [verweerder 2] begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,--
voor salaris.
Dit arrest is gewezen door vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren
C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken
door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.
Conclusie
Rolnr. 12/00667
Mr M.H. Wissink
Zitting: 15 februari 2013
conclusie inzake
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALBRON CATERING B.V.,
38
gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht
(hierna Albron)
tegen
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN,
gevestigd te Amsterdam,
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats]
(hierna gezamenlijk FNV c.s. en afzonderlijk FNV en [verweerder 2])
1. Inleiding, feiten en procesverloop
1.1 Deze zaak betreft de positie van een werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft
gesloten met een (personeels)vennootschap binnen een concern en permanent is
gedetacheerd bij een andere vennootschap binnen dat concern, op het moment dat de
activiteiten van die andere vennootschap aan een derde worden overgedragen.
1.2 Aanvankelijk ging het in deze procedure vooral over de vraag of een dergelijke
situatie zou vallen onder de Europese richtlijn inzake het behoud van de rechten van de
werknemers bij overgang van ondernemingen. Deze vraag - die al zo'n dertig jaar
speelt(1) - is voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ).
Het HvJ heeft deze vraag bevestigend beantwoord in zijn Albron-arrest van 21 oktober
2010 (C-242/09).(2) Voor deze situatie stelt de richtlijn dus niet de zogenaamde eis van
'dubbele binding', dat wil zeggen dat de vervreemder van de onderneming óók degene is
met wie de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft gesloten.
1.3 Vervolgens is deze procedure vooral gegaan over de vraag of artikel 7:663 lid 1 BW,
waarmee de richtlijn is omgezet in het Nederlandse recht, overeenkomstig het arrest
van het HvJ EU, dus richtlijnconform, kan worden geïnterpreteerd. In zijn in cassatie
bestreden arrest van 25 oktober 2011 heeft het Hof Amsterdam deze vraag bevestigend
beantwoord.(3) In cassatie staat dat oordeel centraal.
1.4 Hoewel dat voor de bespreking van het middel strikt genomen niet nodig is, geef ik
voor de volledigheid hieronder de door de rechter vastgestelde feiten weer.(4)
(i) Binnen het Heineken-concern is al het personeel in dienst van Heineken Nederlands
Beheer B.V. (verder: HNB). HNB fungeert als centrale werkgeefster en detacheert het
personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen, zijnde zustervennootschappen van
HNB, van het Heineken-concern in Nederland.
(ii) [Verweerder 2] was van 17 juli 1985 tot 1 maart 2005 in dienst van HNB in de
functie van medewerker catering. Hij voerde, en met hem ongeveer 70 andere
cateringmedewerkers, zijn werkzaamheden uit voor de werkmaatschappij Heineken
Nederland B.V. (verder: Heineken Nederland), die tot 1 maart 2005 op verschillende
locaties de zogenaamde catering- en hospitality-activiteiten (verder: cateringactiviteiten)
van het Heineken-concern exploiteerde. Op voornoemde arbeidsovereenkomst was de
ondernemings-cao van HNB van toepassing.
39
(iii) [Verweerder 2] is lid van FNV. FNV is een vakvereniging die zich onder meer ten
doel stelt de belangen van haar leden te behartigen door middel van het afsluiten van
collectieve arbeidsovereenkomsten en het behartigen van de belangen van haar leden op
de terreinen van werk en inkomen.
(iv) Albron is een landelijk opererende onderneming die zich (onder meer) bezig houdt
met contractcatering. Daaronder valt te verstaan het op basis van een daartoe
strekkende overeenkomst met een opdrachtgever beheren en exploiteren van
restauratieve diensten in onder andere personeelsrestaurants in het bedrijfsleven en bij
de overheid. Binnen de branche van contractcatering geldt een algemeen verbindend
verklaarde cao (de CAO voor de Contractcateringbranche).
(v) FNV (en drie andere vakverenigingen) en HNB hebben in november 2003 een sociale
begeleidingsregeling (verder: SBR) gesloten, waarvan een Protocol Uitbesteding deel
uitmaakt. In het protocol zijn de personele gevolgen verbonden aan uitbesteding in
algemene zin geregeld. Het protocol heeft als uitgangspunt dat indien bij een uit te
besteden activiteit werkzaam personeel in dienst treedt van de onderneming waaraan de
activiteit wordt uitbesteed, op dit personeel de arbeidsvoorwaarden van laatstgenoemde
onderneming van toepassing zijn.
(vi) Heineken Nederland heeft in 2004 het besluit genomen de cateringactiviteiten uit te
besteden aan Albron. In juli 2004 is Albron uitgenodigd tot het uitbrengen van een
offerte voor het overnemen en voortzetten van de exploitatie van de bedrijfsrestaurants
van Heineken op verschillende locaties (de cateringactiviteiten).
(vii) De SBR is in december 2004 verlengd voor de periode van januari 2005 tot en met
december 2005. Het voornoemde Protocol Uitbesteding is hierin als hoofdstuk 3
opgenomen.
(viii) Heineken Nederland en Albron hebben een cateringovereenkomst gesloten,
waarvan de SBR deel uit maakt. Daarin is onder meer vermeld:
"In het kader van de uitbesteding van de Diensten aan Albron heeft Heineken
Nederlands Beheer B.V. (aanvullende) afspraken gemaakt met de betrokken
vakorganisaties zijnde FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VMHP-
Heineken. Deze (aanvullende) afspraken zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van de Sociale
Begeleidingsregeling. Albron is bekend met de bedoelde afspraken en zal die, voorzover
die afspraken zich (mede) tot haar richten, naleven. De Sociale Begeleidingsregeling (...)
maakt als bijlage 12 onderdeel uit van deze overeenkomst."
(ix) Met ingang van 1 maart 2005 zijn de cateringactiviteiten van Heineken Nederland
uitbesteed aan Albron. [Verweerder 2] is met ingang van die datum in dienst getreden
bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. In de arbeidsovereenkomst
tussen [verweerder 2] en Albron is een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de door
Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden.
1.5 In deze procedure heeft de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht
(hierna: de kantonrechter), op vordering van FNV c.s., bij vonnis van 15 maart 2006
voor recht verklaard dat de overgang van cateringactiviteiten tussen Heineken
40
Nederland en Albron een overgang van onderneming is in de zin van EG-richtlijn
23/2001 en dat de werknemers per 1 maart 2005 van rechtswege in dienst zijn getreden
van Albron in de zin van artikel 3 lid 1 EG-richtlijn 23/2001, respectievelijk 7:663 BW en
Albron veroordeeld om het achterstallige loon te betalen vanaf 1 maart 2005 te
vermeerderen met de wettelijke rente.(5) De kantonrechter vond voor dit oordeel met
name een aanknopingspunt in HvJ 7 februari 1985, 186/83, LJN AB9662, NJ 1985/902
m.nt. P.A. Stein (Botzen/RDM), waarin met het oog op de vraag welke werknemers
overgaan als een afdeling van een onderneming wordt overgedragen werd overwogen
dat kan "worden volstaan met vast te stellen, bij welk onderdeel van de onderneming of
de vestiging de betrokken werknemer was aangesteld." De Kantonrechter wijst er voorts
op dat HvJ 25 juli 1991, C-362/89, LJN AD1469, NJ 1994/168 (d'Urso/EMEG SpA), onder
verwijzing naar zijn arrest Botzen/RDM, spreekt van "werknemers die voor het vervullen
van hun taak tewerk zijn gesteld bij het overgedragen gedeelte van de onderneming of
vestiging."
1.6 Albron is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. In zijn
tussenarrest van 29 mei 2008 overweegt het hof Amsterdam onder meer:(6)
"4.18. Volgens de heersende leer wordt aan de toepasselijkheid van artikel 7:663
Burgerlijk Wetboek de eis gesteld dat de vervreemder van de over te dragen
onderneming ook de werkgever is van de betrokken werknemers. Binnen het Heineken-
concern is gekozen voor een structuur waarbij al het personeel in dienst is van een
personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster en waarbij geen enkele
werkmaatschappij personeel in dienst heeft. Consequentie van de eis dat de
vervreemder van de over te dragen onderneming ook de werkgever is van de betrokken
werknemers zou ook in zodanig geval zijn dat bij overgang van een onderneming (van
de werkmaatschappij) de rechten en verplichtingen ten opzichte van de betrokken
werknemers door deze overgang niet op de verkrijger overgaan en dat deze werknemers
de bescherming van de richtlijn moeten ontberen.
4.19. In dit verband hebben FNV c.s. onweersproken gesteld dat de betrokken
werknemers in de onderhavige zaak niet een dienstverband met HNB aangingen om
vervolgens in voorkomende omstandigheden te werk te worden gesteld bij een van de
werkmaatschappijen, maar uitsluitend ten behoeve van Heineken Nederland werden
ingezet als cateringmedewerker. Zij werden derhalve aangenomen en ingezet ten
behoeve van de werkmaatschappij wegens hun specifieke kennis en vaardigheden en
niet aan de orde was dat zij op enig moment zouden kunnen worden tewerkgesteld bij
een andere werkmaatschappij binnen het Heineken-concern.
4.20. Van de zijde van Albron is er op gewezen dat de binnen het Heineken-concern
bestaande structuur zoals hiervoor beschreven al ruim 20 jaar bestaat en dat Heineken
niet voor deze structuur heeft gekozen om de gevolgen van de richtlijn te omzeilen. FNV
c.s. hebben daartegenover gesteld dat het vasthouden aan eerdergenoemde eis in een
situatie als de onderhavige zou meebrengen dat de gekozen structuur naar consequentie
een omzeiling van de richtlijn inhoudt, hoezeer ook omzeiling van de richtlijn niet is
beoogd."
Het hof overweegt een prejudiciële vraag te stellen en biedt partijen de gelegenheid om
op de voorgestelde vraag te reageren.
41
1.7 In zijn tussenarrest van 30 juni 2009 stelt het hof de volgende prejudiciële vraag
aan het HvJ over de uitleg van Richtlijn 2001/23/EG: (7)
"1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste
volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend
sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele
werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde
bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot
een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van
de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger
overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een
(eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale
werkgeefster?
2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als
daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming
werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende
vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag
omschreven?"
1.8 In zijn conclusie voor het arrest sub 35 e.v. constateert A-G Bot dat de vraag geen
duidelijk en nauwkeurig antwoord vindt in de formulering van de bepalingen van richtlijn
2001/23, met name in de definitie van het begrip "vervreemder" in artikel 2, lid 1, sub
a, noch in artikel 3, lid 1, hiervan, betreffende het behoud van de rechten van de
werknemers. Hij wijst er voorts op dat richtlijn 2001/23 tot doel heeft de situatie van de
werknemers bij overgang te beschermen. Vervolgens gaat hij in op het onderscheid
tussen de permanent intra-concern gedetacheerde werknemer en een uitzendkracht
(nrs. 42-45). Hij stelt dan voor om de wijze van organisatie van de arbeidsverhoudingen
binnen een concern zoals dat in het hoofdgeding, te begrijpen alsof de
werkgevervennootschap de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van het concern
zou sluiten voor rekening van elk van de werkmaatschappijen waarbij zij worden
tewerkgesteld (nr. 46). Aldus kan worden voorkomen dat de door de richtlijn beoogde
bescherming eenvoudig zou kunnen worden omzeild (nrs. 47-48). Dat gedetacheerde
werknemers ook beschermd zouden worden bij overdracht van de onderneming van hun
formele werkgever, acht hij geen bezwaar (nr. 53). Ook de rechtszekerheid vormt zijns
inziens geen beletsel, nu het beslissende criterium voor de toepassing van richtlijn
2001/23 de duurzaamheid van de band tussen de werknemer en de overgedragen
economische eenheid is; daaraan kan in het onderhavige geval niet worden getwijfeld
terwijl het HvJ in voorkomend geval nader kan preciseren of en onder welke
voorwaarden deze oplossing moet worden uitgebreid tot andere gevallen van
detachering (nrs. 54-55). De A-G adviseert de vraag aldus te beantwoorden, dat artikel
3, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling van toepassing is
bij overgang van een tot een concern behorende vennootschap, wanneer de werknemers
die permanent bij deze vennootschap zijn tewerkgesteld, juridisch een andere
vennootschap van het concern als werkgever hadden.
1.9 In zijn arrest van 21 oktober 2010 heeft het HvJ voor recht verklaard:(8)
42
"Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001
inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het
behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen,
vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, van een tot een concern
behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, kan ook de tot het
concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld,
zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden,
als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden
beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de
betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."
Aan dit oordeel liggen de volgende overwegingen ten grondslag:
"20 Met haar twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende
rechterlijke instantie in wezen te vernemen of, bij de overgang in de zin van richtlijn
2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten
dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers
permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die
onderneming (hierna: "niet-contractuele werkgever") te zijn gebonden, als een
"vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden
beschouwd, aangezien er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de
betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden
(hierna: "contractuele werkgever").
21 Om te beginnen blijkt uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn
2001/23 dat de vervreemder degene is die door een overgang in de zin van artikel 1, lid
1, van die richtlijn, de hoedanigheid van werkgever ("ondernemer") verliest.
22 Uit de feiten in het hoofdgeding blijkt duidelijk dat de niet-contractuele werkgever
sinds de vervreemding van de overgedragen activiteiten zijn hoedanigheid van niet-
contractuele werkgever heeft verloren. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat hij kan
worden beschouwd als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van
richtlijn 2001/23.
23 Voorts blijkt uit de bewoordingen zelf van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 dat de
door die richtlijn aan werknemers geboden bescherming bij verandering van ondernemer
betrekking heeft op de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien
uit het bestaan, op het tijdstip van de overgang van de onderneming, van een
arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking, met dien verstande dat de vraag of er al
dan niet een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat, ingevolge artikel 2, lid
2, van die richtlijn moet worden uitgemaakt aan de hand van het nationale recht.
24 Het vereiste, ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, dat op het moment van
de overgang sprake moet zijn van hetzij een arbeidsovereenkomst, hetzij, in plaats
daarvan en dus als gelijkwaardig alternatief, een arbeidsbetrekking, leidt tot de
gedachte dat in de opvatting van de Uniewetgever een contractuele band met de
vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is om de werknemers aanspraak te
geven op de bescherming van richtlijn 2001/23.
43
25 Uit richtlijn 2001/23 blijkt echter niet dat de verhouding tussen de
arbeidsovereenkomst en de arbeidsbetrekking een subsidiariteitsverhouding is, en dat
bijgevolg in een situatie waarin sprake is van meerdere werkgevers, de contractuele
werkgever systematisch moet prevaleren.
26 In een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, staat richtlijn 2001/23 er dus
niet aan in de weg dat de niet-contractuele werkgever waarbij de werknemers
permanent zijn tewerkgesteld eveneens kan worden beschouwd als een "vervreemder"
in de zin van richtlijn 2001/23.
27 Tot slot volgt uit artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 dat "in [die] richtlijn als
overgang [wordt] beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan
niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar
identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt
verstaan".
28 Derhalve veronderstelt de overgang van een onderneming in de zin van richtlijn
2001/23 met name de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke persoon die
verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en
die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers van die eenheid
arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, eventueel niettegenstaande het
ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.
29 Hieruit volgt dat, om te kunnen bepalen wie de vervreemder van die activiteiten is,
de positie van een contractuele werkgever, ofschoon deze niet verantwoordelijk is voor
de economische activiteiten van de overgedragen economische eenheid, niet
systematisch prevaleert boven de positie van een niet-contractuele werkgever die
verantwoordelijk is voor die activiteiten.
30 Deze analyse vindt steun in punt 3 van de considerans van richtlijn 2001/23, dat de
noodzaak onderstreept om de werknemers bij verandering van "ondernemer" te
beschermen. Dit begrip kan immers, in een context zoals aan de orde in het
hoofdgeding, ook doelen op de niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor
de leiding van de overgedragen activiteiten.
31 In deze omstandigheden kan, indien binnen een concern twee werkgevers naast
elkaar bestaan, waarvan de één contractuele betrekkingen en de ander niet-contractuele
betrekkingen heeft met de werknemers van dat concern, als een "vervreemder" in de zin
van richtlijn 2001/23 ook worden beschouwd de werkgever die verantwoordelijk is voor
de economische activiteiten van de overgedragen eenheid die uit dien hoofde
arbeidsbetrekkingen heeft met de werknemers van die eenheid, eventueel
niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.
32 Mitsdien moet op de vragen worden geantwoord dat bij de overgang in de zin van
richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een
onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming
waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een
arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een "vervreemder" in
de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, hoewel er
44
binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel
door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."
1.10 In haar akte uitlating d.d. 28 december 2010 voert Albron aan dat de richtlijn door
de Nederlandse wetgever verkeerd is geïmplementeerd en dat richtlijnconforme
interpretatie niet mogelijk is (nrs. 12 e.v.). Voorts voert Albron aan dat de rechten en
verplichtingen van Heineken die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst niet van
toepassing zijn (nr. 75) en dat een groep rechten/arbeidsvoorwaarden die golden op 1
maart 2005 niet door Albron kan worden voortgezet omdat zij bedrijfsgebonden zijn (nr.
79). Bij akte uitlating d.d. 8 februari 2011 merken FNV c.s. op dat zij van mening zijn
dat artikel 7:663 BW een richtlijnconforme uitleg toelaat (nr. 25 e.v.). Ten aanzien van
de arbeidsvoorwaarden voeren FNV c.s. onder meer aan dat het uitgangspunt is dat alle
arbeidsvoorwaarden overgaan naar de verkrijger (nr. 54 e.v.).
1.11 Bij eindarrest van 25 oktober 2011 bekrachtigt het hof Amsterdam het vonnis van
de kantonrechter. Het hof overweegt met betrekking tot de vraag of artikel 7:663 BW
richtlijnconform kan worden uitgelegd, het volgende:
"2.5 Het hof stelt het volgende voorop. De nationale rechter moet bij de toepassing van
het nationale recht dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het
doel van de betrokken richtlijn teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken.
Deze verplichting geldt in het bijzonder voor de implementatiewet van de richtlijn. De
rechter dient ervan uit te gaan dat de wetgever met een zodanige nationale
uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de
richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De rechter moet gebruik maken van alle
uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking staan. Hiervan uitgaande
oordeelt het hof als volgt.
2.6 Het hof overweegt allereerst dat de bewoordingen van art. 7:663 BW geen
rechtstreeks uitsluitsel geven over de vraag hoe het daar gebezigde begrip werkgever
moet worden geduid in het geval dat hier aan de orde is. Dit geval kenmerkt zich
daardoor dat binnen een concern, zoals het Hof van Justitie EU aannam, sprake is van
een contractuele werkgever, i.e. Heineken Nederlands Beheer B.V., en een niet-
contractuele werkgever, i.e. Heineken Nederland B.V. Naar het oordeel van het hof
bieden de bewoordingen van de onderhavige wetsbepaling in elk geval ruimte voor een
dergelijk meervoudig werkgeversbegrip. Daaraan doet niet af dat art. 7:663 BW spreekt
over de overgang van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang
voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame
werknemer. Gelet op het hiervoor geformuleerde uitgangspunt inzake de bedoeling die
bij de wetgever bij de implementatiewet geacht moet worden te hebben voorgezeten
vormen enkel de gecursiveerde woorden onvoldoende grond voor de veronderstelling dat
de wetgever zou hebben beoogd de richtlijn gaat niet ten volle te implementeren. Dit
klemt temeer, nu uit de wetsgeschiedenis geen enkele aanwijzing in die richting valt te
putten. Albron heeft ter ondersteuning van haar standpunt gewezen op een passage in
de Memorie van Toelichting waaruit naar voren komt dat de regering het niet nodig heeft
gevonden om in de wet naast het begrip arbeidsovereenkomst het begrip
arbeidsverhouding of arbeidsbetrekking, waarop de richtlijn ook betrekking had, op te
nemen. Dat kan Albron echter niet baten, reeds omdat het in de zaak die thans aan de
orde is gaat om bescherming van de rechten van werknemers uit hoofde van
45
arbeidsovereenkomsten.
2.7 Vervolgens moet worden beoordeeld of de wetsystematiek van titel 10 van boek 7
BW in brede zin zich tegen richtlijnconforme interpretatie verzet. Volgens Albron is dit
het geval omdat het door het Hof van Justitie EU geïntroduceerde begrip niet-
contractuele werkgever zich niet verdraagt met het werkgeversbegrip dat elders in de
Nederlandse wetgeving wordt gebruikt, zoals, afgezien van de toepassing in titel 10 van
boek 7 BW, in de Arbeidstijdenwet en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.
Het hof volgt Albron hierin niet, omdat aan de uitleg van de richtlijn door het Hof van
Justitie EU een dergelijke vergaande werking niet mag worden toegekend. Deze uitleg
heeft immers slechts betrekking op de wijze waarop de richtlijn in verband met de hier
aan de orde zijnde rechtsvraag - die zich beperkt tot de uitleg en toepassing van
uitsluitend art. 7:663 BW in een geval als het onderhavige - moet worden verstaan.
2.8 Blijft over te bespreken de stelling van Albron dat de redactie van art. 7:663 BW, de
parlementaire geschiedenis, de nationale rechtspraak en de rechtswetenschappelijke
literatuur meebrengen dat het rechtszekerheidsbeginsel zich verzet tegen toewijzing van
de vorderingen van [verweerder 2] c.s. op grond van een richtlijnconforme interpretatie
van dit wetsartikel in overeenstemming met de uitspraak van het Hof van Justitie EU.
2.9 Het hof oordeelt als volgt. Voor wat betreft de wetstekst en de parlementaire
geschiedenis verwijst het hof naar hetgeen hiervoor dienaangaande is overwogen.
Daaruit volgt dat Albron aan een en ander niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen
dat de wet niet anders dan op de door haar voorgestane wijze kan worden uitgelegd.
Hetzelfde geldt voor het feit dat in de gepubliceerde (lagere) rechtspraak in Nederland
tot het door de kantonrechter in de onderhavige zaak gewezen vonnis werd geoordeeld
dat voor het aannemen van een overgang in de zin van art. 7:663 BW de eis gold dat
tussen de werknemers die werkzaam waren bij de onderneming of het onderdeel
daarvan dat werd vervreemd en de vervreemder een arbeidsovereenkomst bestond. De
omstandigheid dat de in de lagere rechtspraak gevolgde opvatting in het algemeen ook
in de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur werd aangehangen, legt evenmin
gewicht in de schaal. Bij dit alles komt nog dat ter zitting is gebleken dat in het contract
betreffende de uitbesteding van de cateringactiviteiten rekening is gehouden met de
mogelijkheid dat sprake was van een overgang in de zin van art. 7:663 BW, zodat ervan
uitgegaan kan worden dat Albron rekening heeft gehouden met een andere dan de door
haar in dit geding voorgestane uitleg van dit wetsartikel. Het beroep van Albron op
rechtszekerheid treft geen doel.
2.10 Nu geen van de door Albron daartegen aangevoerde argumenten opgaat, luidt de
conclusie dat de uitbesteding waarom het in dit geding gaat moet worden aangemerkt
als een overgang in de zin van art. 7:663 BW. Dat brengt met zich dat de hierop
betrekking hebbende grieven I tot en met III van Albron falen."
Ten aanzien van de overgang van de pensioentoezegging op Albron overweegt het hof:
"2.11 Het hof zal thans grief IV bespreken. Deze grief houdt in dat de kantonrechter
Albron ten onrechte heeft veroordeeld het achterstallige loon vanaf 1 maart 2005 te
betalen, met wettelijke rente, en voor het overige vanaf deze datum de
arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder 2] en Heineken
46
Nederlands Beheer B.V.
2.12 Albron heeft ter ondersteuning van deze grief allereerst aangevoerd dat ingevolge
het bepaalde in art. 7:664 BW in verband met art. 14a Wet CAO pensioentoezeggingen
niet mee overgaan indien de overdrager deelneemt in een bedrijfstakpensioenfonds. FNV
c.s. hebben dit bij memorie van antwoord erkend. Nu het hof de beslissing van de
kantonrechter met inachtneming van het voorgaande zal verstaan en FNV c.s. met hun
vordering kennelijk niets anders hebben beoogd, heeft Albron in zoverre geen belang bij
deze grief."
1.12 Albron is tijdig, bij dagvaarding van 23 januari 2012, in cassatie gekomen van het
arrest van het hof Amsterdam van 25 oktober 2011. FNV c.s. hebben geconcludeerd tot
verwerping van het cassatieberoep en daarbij hun standpunt schriftelijk toegelicht.
Daarna heeft Albron haar standpunt nog schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het middel
2.1 Albron heeft in cassatie één middel aangevoerd, dat vier onderdelen bevat.
Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat een richtlijnconforme interpretatie van
artikel 7:663 BW in casu mogelijk is. De onderdelen 2 en 3 betreffen de vraag welke
arbeidsvoorwaarden zijn overgegaan op Albron. Deze onderdelen veronderstellen het
bestaan van een overgang van de onderneming en daarmee van de mogelijkheid van
een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW. Albron heeft daarom alleen
belang bij bespreking van de onderdelen 2 en 3 indien onderdeel 1 vergeefs is
voorgesteld. Onderdeel 4 bevat een veegklacht.
Onderdeel 1: richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW
A. Inleiding
2.2 Volgens onderdeel 1 geven de rov. 2.6 t/m 2.10 van 's hofs arrest van 25 oktober
2011 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de betreffende richtlijnconforme
interpretatie is aan te merken als een uitleg 'contra legem' (nrs. 13 en 18) en in strijd is
met het rechtszekerheidsbeginsel (nr. 19). Daartoe verwijst het onderdeel naar de tekst
van artikel 7:663 BW (nr. 14), de bedoeling van de Nederlandse wetgever (nr. 15), het
stelsel van de wet (nrs. 16-17), en de heersende leer in de Nederlandse rechtspraak en
literatuur (nrs. 20 en 21). In de schriftelijke toelichting van Albron wordt het onderdeel
uitgebreid toegelicht (nrs. 13-72), waarbij achtereenvolgens wordt ingegaan op a) de
tekst van artikel 7:663 BW; b) de wetsgeschiedenis van artikel 7:663 BW en uitlatingen
die ook nadien van regeringszijde over de betekenis ervan zijn gedaan; c) het stelsel
van de wet, in het bijzonder titel 7.10 en afdeling 7.10.8 BW; d) rechtspraak en
literatuur; en e) de rechtsvormende taak van de rechter, waarbij ook wordt gewezen op
het verbod van horizontale directe werking van de richtlijn.
2.3.1 Het onderdeel legt begrijpelijkerwijs de nadruk op de grenzen van
richtlijnconforme interpretatie. De verschillende door Albron aangevoerde invalshoeken
kunnen echter in hoofdzaak worden geschaard onder de vraag of een richtlijnconforme
interpretatie van artikel 7:663 BW mogelijk is, waarbij de door het onderdeel
aangevoerde argumenten alle een rol spelen.
47
2.3.2 Immers het beroep van Albron op het rechtszekerheidsbeginsel berust er op, dat
gezien (in hoofdzaak) de tekst en wetsgeschiedenis van artikel 7:663 BW en de
heersende leer in de literatuur en rechtspraak ten aanzien van de uitleg van deze
bepaling (alsmede gezien uitlatingen door de minister), men geen rekening behoefde te
houden met de door het hof Amsterdam thans in het voetspoor van het HvJ gekozen
richtlijnconforme uitleg, welke contra legem is (vgl. de schriftelijke toelichting van Albron
nr. 35). Het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel loopt dus gelijk op met de stelling
dat een richtlijnconforme uitleg van het nationale recht onmogelijk is, waarbij slechts het
accent meer ligt op, kort gezegd, de heersende leer.
2.3.3 Het verbod van terugwerkende kracht, waarop door het onderdeel in algemene zin
wordt gewezen (nr. 13), (9) speelt in het onderhavige geval als zodanig geen rol. Het
HvJ heeft in zijn arrest van 21 oktober 2010 het verzoek om de gevolgen van zijn
uitspraak in de tijd te beperken niet gehonoreerd (rov. 33 t/m 40).
2.3.4 Ook het in de schriftelijke toelichting van Albron sub 71 aangevoerde argument
dat de richtlijnconforme interpretatie van het hof neerkomt op het toekennen van
horizontale directe werking aan de richtlijn, berust in wezen op de gedachte dat een
dergelijke interpretatie van artikel 7:663 BW niet mogelijk is. Hetzelfde geldt in beginsel
ook voor het aldaar eveneens ontwikkelde argument dat een richtlijnconforme
interpretatie de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Dat argument heeft
echter ook nog een aspect dat ik afzonderlijk bespreek bij 2.37.
2.4 Van de kant van FNV c.s. wordt, kort gezegd, betoogd dat er weliswaar afstand
bestaat tussen de letter van artikel 7:663 BW en de richtlijn, maar dat de wetgever bij
de omzetting van de richtlijn geen rekening heeft gehouden met het onderhavige
constructie, waarmee de door de richtlijn aan werknemers geboden bescherming wordt
omzeild, zodat de rechter door middel van een richtlijnconforme interpretatie moet en
kan voorzien in deze lacune in de wet (CvA tevens schriftelijke toelichting nrs. 2.4, 3.2-
3.6 en 3.10).
2.5 Het lijkt nuttig om in verband met onderdeel 1 eerst de (on)mogelijkheden van
richtlijnconforme uitleg in meer algemene zin te bespreken en te bezien welke accenten
daarbij in de rechtspraak van Uw Raad worden gelegd (hierna bij B), alvorens in te gaan
op artikel 7:663 BW (hierna bij C) en de mogelijkheid van richtlijnconforme uitleg
daarvan (hierna bij D).
B. Richtlijnconforme interpretatie algemeen(10)
2.6.1 Volgens het recht van de Europese Unie is de nationale rechter, nadat de
omzettingstermijn van de richtlijn in het nationale recht is verstreken, gehouden om het
nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn uit te leggen.(11)
Dat geldt ook als de richtlijn, achteraf, onjuist of onvolledig in de nationale wetgeving
blijkt te zijn omgezet. Het staat immers aan de nationale rechterlijke instanties om de
rechtsbescherming die voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeit, te
verzekeren en de volle werking daarvan te waarborgen(12) In horizontale relaties tussen
particulieren, zoals in de onderhavige zaak, is deze taak van de nationale rechter des te
belangrijker, omdat in die relaties de richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen kan
48
opleggen, maar dit dient te geschieden via de band van het nationale recht.
2.6.2 Volgens vaste rechtspraak van het HvJ vereist het beginsel van richtlijnconforme
uitlegging:
"dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke doet om, het gehele
nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende
uitleggingsmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot
een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde
doelstelling."(13)
Men zou kunnen zeggen dat de nationale rechter daarmee een zware
inspanningsverplichting heeft om op zoek te gaan naar de uiterste uitlegmogelijkheden
van zijn nationale recht, waarbij van hem een actieve en grensverkennende houding
wordt gevraagd.(14)
2.6.3 De rechter is echter niet gehouden tot het onmogelijke. De verplichting tot
richtlijnconforme uitlegging wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met
name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan
niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht.(15)
Voorts kan richtlijnconforme interpretatie afstuiten op de grenzen van de
rechtsvormende taak van de betrokken nationale rechter en mag richtlijnconforme
interpretatie niet ontaarden in een verkapte horizontale directe werking van de
richtlijn.(16)
2.7 Nu blijkt wel uit het voorgaande, dat een zekere spanning inherent is aan de
Unierechtelijke taak van de nationale rechter om richtlijnconform te interpreteren.
Enerzijds moet de rechter dit zo veel mogelijk doen, maar anderzijds moet hij de
grenzen van hetgeen nog mogelijk is en het rechtszekerheidsbeginsel in acht te nemen.
Het HvJ geeft de nationale rechter enige aanwijzingen of gezichtspunten om hem in
staat te stellen te beoordelen hoe hij bij de uitvoering van deze taak te werk zou kunnen
gaan.
2.8.1 In de eerste plaats heeft het HvJ in zijn arrest Pfeiffer overwogen, dat wanneer het
nationale recht het door de toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden in
bepaalde omstandigheden mogelijk maakt om een bepaling van de nationale rechtsorde
aldus uit te leggen dat een conflict met een andere bepaling van nationaal recht wordt
vermeden of om met dit doel de strekking van die bepaling te beperken door haar
slechts toe te passen voor zover zij met die andere bepaling verenigbaar is, de rechter
verplicht is dezelfde methoden te gebruiken om het door de richtlijn beoogde resultaat
te bereiken.(17)
2.8.2 Over de exacte reikwijdte van deze overweging bestaat discussie,(18) maar m.i. is
in ieder geval duidelijk dat de nationale rechter er op wordt gewezen dat hij in het kader
van zijn verplichting tot richtlijnconforme interpretatie gebruik moet maken van de
technieken die hij volgens zijn nationale recht ter beschikking heeft om een (soms
vergaande) interpretatie te geven aan een wetsbepaling of samenstel daarvan.
Naar Nederlands recht kan de rechter gebruik maken van een uitlegtechniek als
restrictieve of rechtsverfijnende interpretatie van een wetsbepaling, waarmee een wat
49
ander resultaat kan worden bereikt dan op het eerste gezicht uit de tekst van de
bepaling zou volgen. Hartkamp neemt het standpunt in, als ik het goed zie, dat de wens
om een richtlijnconform resultaat te bereiken een voldoende grond is voor een dergelijke
interpretatie.(19) Dit gaat naar de mening van Krans en ondergetekende echter in het
algemeen te ver.(20) Voor de Hoge Raad lijkt de beschikbaarheid van de techniek van
restrictieve interpretatie niet automatisch tot de inzet ervan te leiden. Of een dergelijke
techniek wordt gebruikt, hangt in bepaalde gevallen kennelijk af van meer factoren. Ik
verwijs naar de bij 2.11.1 en 2.12.1 genoemde rechtspraak.
2.9.1 Een tweede belangrijke aanwijzing van het HvJ betreft in het bijzonder de
verhouding tussen rechter en wetgever. Volgens het HvJ moet de nationale rechter met
name bij de toepassing van een speciaal ter uitvoering van een richtlijn vastgestelde
nationale regeling, deze zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel
van de betrokken richtlijn uitleggen. Het HvJ heeft in aansluiting hierop overwogen:
"Ten aanzien van bepalingen die speciaal zijn ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn
die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren, moet de rechter er van uitgaan
dat de lidstaat, wanneer hij eenmaal gebruikt heeft gemaakt van de beoordelingsmarge
die hij krachtens deze bepaling geniet, de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te
geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen."(21)
2.9.2 Dit gezichtspunt is onder meer behulpzaam wanneer de wetgever in de
parlementaire geschiedenis blijk heeft gegeven van een opvatting over de richtlijn, die
later onjuist blijkt te zijn. Het HvJ heeft al eens overwogen, dat de rechter zoveel
mogelijk richtlijnconform moet uitleggen, niettegenstaande uit de voorstukken van de
nationale regel gegevens voor een andersluidende uitlegging kunnen voortvloeien. (22)
Hartkamp leidt daaruit af, dat uitlatingen in de parlementaire geschiedenis van de
implementatiewet die zouden kunnen wijzen op de bedoeling van de wetgever de
richtlijn niet correct te implementeren, moeten worden genegeerd.(23)
2.9.3 Recent heeft Uw Raad in zijn arrest van 21 september 2012 (Aci Adam
e.a./Stichting De Thuiskopie), onder verwijzing naar de rechtspraak van het HvJ
overwogen:(24)
"5.1.3. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de meergenoemde implementatiewet
blijkt niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het
getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn, terwijl de bewoordingen van art. 16c lid
1 Aw ruimte laten zowel voor de door Thuiskopie en het hof voor juist gehouden uitleg
als voor de door ACI c.s. verdedigde uitleg. Bij die stand van zaken was het hof bevoegd
en gehouden art. 16c lid 1 Aw richtlijnconform uit te leggen, ook indien art. 5 lid 2 ARtl
aldus zou moeten worden uitgelegd dat de daarin neergelegde beperking van het
auteursrecht geen betrekking heeft op kopiëren uit illegale bron. Wanneer de
Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving een
bepaalde uitleg aan de wet heeft gegeven die in strijd met de richtlijn blijkt te zijn, kan
de nationale rechter niet vanwege die totstandkomingsgeschiedenis met een beroep op
het rechtszekerheidsbeginsel afzien van de hiervoor in 5.1.2 omschreven verplichting tot
richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te
zetten en de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg
toelaat.(...)."
50
In zijn AB-noot wijst Widdershoven op de materieel daarmee overeenstemmende
uitspraak van de belastingkamer van Uw Raad over uitlatingen in de parlementaire
geschiedenis over de richtlijn. In die uitspraak werd nog toegevoegd: "Dit is slechts
anders indien in zulke toelichtingen of uitlatingen ondubbelzinnig uitdrukking is gegeven
aan de welbewuste bedoeling om de nationale regeling te doen afwijken van hetgeen
waartoe de richtlijn zou verplichten of de vrijheid zou laten." (25) Deze nuance leest
Widdershoven ook in Uw arrest van 21 september 2012, daaraan toevoegend:
"Deze uitzondering is mij uit de rechtspraak van het Hof niet bekend. Ik kan er
overigens wel mee leven, omdat in het geval de wetgever welbewust heeft beoogd om
de richtlijn niet getrouw om te zetten, de plicht tot conforme uitleg al snel afstuit op het
verbod van contra legem conforme uitleg (...). Overigens doet deze uitzondering zich in
de praktijk zelden of nooit voor. Situaties waarin de wetgever willens en wetens een
richtlijn incorrect heeft omgezet, zijn mij althans niet bekend"
2.10 Zoals uit de hiervoor geciteerde rechtspraak van Uw Raad al blijkt, is de
mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie in belangrijke mate afhankelijk van de
tekst en (omzettings)strekking van de wet en van de parlementaire geschiedenis ervan.
De bedoeling om de richtlijn correct om te zetten lijkt in beginsel zwaarder te wegen dan
eventuele opvattingen van de wetgever omtrent de uitleg van de richtlijn. Toepassing
van dit gezichtspunt kan echter problematisch zijn wanneer de opvatting van de
wetgever over de betekenis van de om te zetten richtlijn haar sporen heeft nagelaten in
de tekst (en/of het daaruit blijkende stelsel) van de omzettingswetgeving. In dat geval
kan de wettekst een belemmering vormen voor een richtlijnconforme uitleg.
Daartegenover staat weer dat de wettekst niet los kan worden gelezen van haar
totstandkomingsgeschiedenis en strekking. De vraag of de tekst van de wettelijke
regeling ook een richtlijnconforme uitleg toelaat, kan dan ook niet (steeds) alleen aan de
hand van woordenboek worden bepaald. Daarbij zullen ook andere overwegingen een rol
kunnen spelen.
Een en ander maakt het wellicht niet makkelijker om de grenzen van de mogelijkheid
van richtlijnconforme uitleg a priori af te bakenen, maar laat wel toe deze grenzen met
inachtneming van alle relevante overwegingen vast te stellen. In de rechtspraak zijn dan
ook verschillende uitkomsten bereikt, in de gevallen waarin kwestieus was of de tekst
van de wet een richtlijnconforme uitleg toeliet.
2.11.1 Zoals in de schriftelijke toelichting van Albron wordt aangegeven, is in een aantal
gevallen geoordeeld dat de tekst van de wet, mede in het licht van de daarmee
strokende bedoeling van de wetgever, een daarvan afwijkende richtlijnconforme uitleg
niet toeliet. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op:(26)
- HR 20 oktober 1995, LJN ZC1846, JAR 1995/251, NJ 1996/330 m.nt. E.A. Alkema (Van
Asseldonk/Ter Schure) over de vraag of de generieke uitsluiting van 'geestelijke ambten'
van het beginsel van gelijke behandeling in de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen beperkt kan worden uitgelegd:
"3.5 (...) Voor zover het middel betoogt dat het bepaalde in art. 5 lid 3, aanhef en onder
a, WGB de Bisschop niet de vrijheid geeft Van Asseldonk niet tot de diakenopleiding toe
te laten op de grond dat alleen mannen tot die opleiding kunnen worden toegelaten,
51
vindt het geen steun in de WGB. Uit de bewoordingen van deze bepaling en uit de bij
Memorie van Toelichting gegeven toelichting blijkt onmiskenbaar dat de wetgever met
een beroep op eerbiediging van de in art. 6 van de Grondwet neergelegde vrijheid van
godsdienst en levensovertuiging voor wat betreft de toegang tot en de opleiding voor
geestelijke ambten een algemeen luidende uitzondering heeft willen maken op het
verbod om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen (Kamerstukken II
1986/1987, 19 908, nr. 3, blz. 10 en 21). (...)
Voor zover het middel tevens klaagt over strijd met het bepaalde in art. 2 lid 2 van
voormelde Richtlijn, stuit het hierop af dat het wettelijk voorschrift van art. 5 lid 3,
aanhef en onder a, WGB niet anders kan worden begrepen dan hiervoor weergegeven,
zodat het de rechter - ook al zou moeten worden aangenomen dat deze uitleg niet
geheel overeenstemt met de strekking van die richtlijnbepaling - niet vrijstaat het
voorschrift terzijde te stellen op grond van zijn verplichting de nationale wet zoveel
mogelijk richtlijnconform uit te leggen. (...)"
- HR 25 oktober 1996, LJN ZC2177, NJ 1997/649 m.nt. DWFV (Pink Floyd/Rigu Sound)
over de vraag of de uitputtingsregel van de Wet Naburige Rechten beperkt kan worden
uitgelegd:
"3.3 (...) De in art. 6 lid 2 vervatte uitputtingsregel heeft algemeen te gelden,
onverschillig waar ter wereld de reproduktie in het verkeer is gebracht. Een andere
opvatting zou niet stroken met de tekst van deze bepaling, nu deze geen territoir noemt,
waarbinnen, wil van uitputting sprake zijn, de reproduktie voor de eerste maal in het
verkeer moet zijn gebracht. Voorts biedt ook de geschiedenis van de totstandkoming
van de bepaling geen aanknopingspunt voor de opvatting dat de wetgever beoogd heeft
de uitputtingsregel te beperken tot het geval dat de reproduktie in de Europese
Gemeenschap in het verkeer is gebracht. Onaannemelijk is immers dat de wetgever bij
de vaststelling van art. 6 lid 2 een regeling van de uitputting in de trant van art. 9 lid 2
van de Richtlijn voor ogen heeft gestaan, nu de voorgestelde WNR door de Tweede
Kamer op 16 september 1992 is goedgekeurd, de Richtlijn eerst op 19 november 1992
tot stand is gekomen en het ontwerp van de Richtlijn tot in een laat stadium een
bepaling van andere inhoud dan die van het huidige art. 9 lid 2 bevatte.
3.4. (...) gelet op het hiervoor in 3.3 overwogene, laten de ondubbelzinnige
bewoordingen van art. 6 lid 2 niet een uitleg als in het onderdeel verdedigd toe. Een
zodanige uitleg van deze bepaling strookt ook niet met het rechtszekerheidsbeginsel, dat
zich verzet tegen een uitleg waarmee de in deze tak van handel werkzame ondernemers
gelet op de wettekst geen rekening behoefden te houden. (...)"
- HR 5 juni 2009, LJN BH2815, JA 2009/117 m.nt. W.H. van Boom, JOR 2009/199 m.nt.
Mr. C.W.M. Lieverse, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken ([De T.]/Dexia) over de vraag
of een effectenlease-overeenkomst valt onder de Wet op het Consumentenkrediet:(27)
"4.7.4 Op de gronden als uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend
Procureur-Generaal onder 5 is een effectenlease-overeenkomst niet aan te merken als
een 'krediettransactie' als bedoeld in art. 1 Wck. Daarom is de Wck niet van toepassing
en behoeft de vraag of de effectenlease-overeenkomsten vallen onder de uitzondering
van art. 4, lid 1 onder h, Wck geen beantwoording.
Samengevat komen die gronden op het volgende neer.
Van een 'geldkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande
52
in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien de kredietnemer de vrije
beschikking heeft over de ter beschikking gestelde geldsom. Onder een 'geldkrediet' valt
niet het verschaffen van het genot van een goed. Bij een effectenlease-overeenkomst
wordt niet een geldsom ter beschikking gesteld, maar wordt het krediet verstrekt met
betrekking tot het verschaffen van het genot van goederen, te weten: effecten.
Van een 'goederenkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen
dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien het krediet
betrekking heeft op het verschaffen van het genot van een roerende zaak. Daarbij gaat
het om zaken als bedoeld in art. 3:2 BW. Effecten zijn evenwel vermogensrechten als
bedoeld in art. 3:6 BW, die niet onder de werking van de Wck zijn gebracht.
Door uitlegging van de Wck in het licht van de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 kan
het door GeSp beoogde resultaat niet worden bereikt. In art. 1 Wck worden
effectenlease-overeenkomsten ondubbelzinnig van het bereik van de Wck uitgesloten."
2.11.2 In deze gevallen strookte dus naar het oordeel van Uw Raad de tekst
(respectievelijk het stelsel) van de wet met de wetsgeschiedenis, en wezen beide
factoren op een andere uitleg dan een richtlijnconforme uitleg.
In de zaak Pink Floyd werd nog afzonderlijk een overweging gewijd aan het
rechtszekerheidsbeginsel, dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de in deze tak van
handel werkzame ondernemers (dat wil zeggen parallel-importeurs van fonogrammen)
gelet op de wettekst geen rekening behoefden te houden.(28)
In de conclusie van de plv. Procureur-generaal voor het arrest [De T.]/Dexia is sub 6.23
bij deze gedachte aangesloten, waarbij er tevens op werd gewezen:
(i) dat van de zijde van de regering herhaaldelijk is bevestigd dat de Wck niet van
toepassing is op effectenlease-overeenkomsten, dat er wat dit betreft kennelijk een
communis opinio was ontstaan en dat de Wck pas aandacht heeft gekregen door het
vonnis van de rechtbank Arnhem van 14 juli 2004 (waarna blijkens de conclusie sub 6.2
in de lagere rechtspraak en de literatuur verschillend over deze vraag werd geoordeeld);
en
(ii) dat een ruimere, effectenlease-insluitende uitleg van art. 1 Wck zou meebrengen dat
de aanbieders van effectenlease-producten met terugwerkende kracht
vergunningplichtig zouden zijn op grond van art. 9 Wck. Daarmee zouden zij tevens
mogelijk strafrechtelijk aansprakelijk blijken te zijn, aangezien overtreding van het
vergunningvoorschrift van art. 9 Wck (het zonder vergunning krediet verlenen dan wel
zich als kredietverlener voordoen) een economisch delict vormt ingevolge art. 1 onder 4
Wet economische delicten. Het Hof van Justitie laat richtlijnconforme uitleg in dergelijke
situaties niet toe: dergelijke uitlegging mag niet bepalend of verzwarend zijn voor
strafrechtelijke aansprakelijkheid, aldus de conclusie.
2.12.1 Hiertegenover staan gevallen waarin de tekst van de wet geen onoverkomelijk
obstakel bleek te vormen voor een richtlijnconforme uitleg. In dit verband kan
bijvoorbeeld worden gewezen op:
- HR 30 oktober 1987, LJN AD0033, NJ 1988/191 m.nt. P.A. Stein (Happé/Scheepstra)
inzake de vraag of de regels over de bescherming van werknemers bij overgang van de
onderneming van toepassing zijn in faillissement:
"Blijkens uitspraak van het HvJ EG van 7 febr. 1985, zaak nr. 135/83, NJ 1985, 900 is
genoemde richtlijn 'niet van toepassing op de overgang van een onderneming, een
53
vestiging of een onderdeel daarvan, in een situatie waarin de vervreemder in staat van
faillissement is verklaard, indien althans de betrokken onderneming, vestiging of
onderdeel daarvan in de faillissementsboedel valt'. Het Hof voegt daaraan toe dat dit
'onverlet (laat) de bevoegdheid van de lidstaten om naar eigen keuze de beginselen van
de richtlijn op een dergelijke overgang toe te passen'.
Er is, voor wat het hier aan de orde zijnde punt betreft, geen reden om aan te nemen
dat aan de art. 1639aa e.v. een verder gaande reikwijdte toekomt dan blijkens het
oordeel van het HvJ EG aan de desbetreffende richtlijn moet worden toegekend.
Weliswaar zijn de bepalingen van afd. 5A, zoals het onderdeel betoogt, 'algemeen
geformuleerd' - in die zin dat zij geen restrictie bevatten als door het HvJ EG voor een
overgang in een faillissementssituatie - aangegeven maar dat levert onvoldoende grond
op om aan te nemen dat Nederland gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om de
beginselen van de richtlijn 'op een dergelijke overgang' toe te passen. In het bijzonder
kan in de parlementaire geschiedenis van genoemde, in 1981 tot stand gekomen wet
geen steun worden gevonden voor de stelling dat Nederland bij de totstandkoming van
die wet gebruik heeft gemaakt van meergenoemde, volgens de uit 1985 daterende
uitspraak van het HvJ EG aan de lidstaten toekomende bevoegdheid."
- HR 13 september 1991, LJN ZC0328, NJ 1992/225 m.nt. P.A. Stein (Dekker/VJV),
inzake de vraag of aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zonder 'schuld' kan worden
aangenomen:
"Uit de uitspraak van het Hof van Justitie volgt dat in deze omstandigheden VJV heeft
gehandeld direct in strijd met het beginsel van gelijke behandeling, bedoeld in de art. 2
lid 1 en 3 lid 1 richtlijn nr. 76/207/EEG (...). Uit die uitspraak volgt tevens dat elke
schending van het in de richtlijn neergelegde discriminatieverbod voldoende is voor
volledige aansprakelijkheid en dat de in het Nederlandse recht geldende
'rechtvaardigingsgronden' niet kunnen worden erkend. Een en ander brengt mee dat VJV
heeft gehandeld in strijd met art. 1637ij BW, dat is ingevoegd bij de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen, welke wet strekt tot aanpassing van de
Nederlandse wetgeving aan de richtlijn en dat de gevolgen van dat onrechtmatig
handelen voor haar rekening komen, ongeacht de vraag of aan haar zijde schuld moet
worden aangenomen."
- HR 29 december 1995, LJN ZC1943, JAR 1996/29, NJ 1996/418 m.nt. P.A. Stein
(Buyck/Van den Ameele) over de vraag of de termijn waarbinnen de nietigheid van het
ontslag moet worden ingeroepen van toepassing is wanneer het ontslag is gegeven met
het oog op de overgang van de onderneming:
"Ingevolge art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/187 inzake de onderlinge aanpassing van de
wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij
overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, p. 26)
is overgang van een onderneming geen geldige ontslaggrond. Uit HvJ EG 15 juni 1988,
NJ 1990, 247, rov. 18, blijkt dat dit aldus moet worden begrepen dat de werknemer
ondanks het ontslag wordt geacht op de datum van de overgang nog steeds in dienst
van de onderneming te zijn. Duidelijk is dat dit meebrengt dat daartoe van hem geen
nadere handeling wordt vereist zoals het inroepen van de nietigheid van het ontslag. Nu
de Nederlandse wetgeving op het onderhavige terrein de strekking heeft om het stelsel
van de richtlijn in het Nederlandse recht tot gelding te brengen, moet worden
54
aangenomen dat art. 9 lid 2 BBA niet eraan in de weg staat dat de nietigheid van een
beëindiging van de dienstbetrekking wegens overgang van een onderneming niet
behoeft te worden ingeroepen om haar werking te hebben, zodat ook de voormelde
vervaltermijn dan niet voor toepassing in aanmerking komt"
2.12.2 In deze zaken werd een restrictieve interpretatie van de Nederlandse wet
gekozen. Ik wijs ook op HR 12 oktober 2012, LJN BW8301, NJ 2012/586 (Stichting De
Thuiskopie/Opus Supplies Deutschland e.a.). Hierin legt Uw Raad m.i. meer de nadruk
op de strekking van de richtlijn en de gevolgen van een bepaalde uitleg van het begrip
'importeur' in artikel 16c Auteurswet (zoals dat luidde tot 1 april 2006) dan op de
gebruikelijke betekenis van dat begrip.(29)
2.13 In het voorgaande herkent men algemene uitgangspunten van rechtsvinding door
Uw Raad. Ik wijs bijvoorbeeld op HR 9 december 2011, LJN BU7412, RvdW 2011/1541,
inzake het schriftelijkheidsvereiste bij koop van woningen (dus niet in het kader van
richtlijnconforme uitleg). Daaruit blijkt dat met name tekst, parlementaire geschiedenis
en strekking van een bepaling maatgevend zijn voor de uitleg ervan alsmede de
gevolgen van de een of andere mogelijke uitleg van die bepaling. In dit arrest merkte
Uw Raad op, dat de formulering van de wet niet steeds beslissend is voor de uitleg
daarvan, ook niet als deze wet van recente datum is (rov. 3.5). Voorts overwoog Uw
Raad dat aan een uitlating van de minister die geen onderdeel heeft uitgemaakt van de
totstandkomingsgeschiedenis van de wet, geen bijzondere betekenis toekomt (rov.
3.6).
2.14 In haar s.t. merkt Albron (op p. 18-19) op, dat ook bij een richtlijnconforme uitleg
de rechter de nationale wet zal moeten uitleggen aan de hand van het gebruikelijke
instrumentarium, hetgeen onder meer meebrengt dat hij bij de beoordeling of een
bepaalde uitleg "contra legem" is, niet alleen acht zal hebben te slaan op de tekst van de
wet, maar ook op het stelsel van de wet en op hetgeen de wetgever voor ogen stond.
Inderdaad kan de vraag of een uitleg contra legem is, naar Nederlands recht niet
(steeds) worden beantwoord alleen op basis van de (aan de hand van het woordenboek
te bepalen) tekst van de wet. Een wettekst kan minder eenduidig kan blijken te zijn, dan
zij op het eerste gezicht voorkomt. (30)
En inderdaad moet de rechter het gehele uitleginstrumentarium benutten. Maar hierbij
moet wel worden bedacht dat het gebruikelijke uitleginstrumentarium moet worden
ingezet om zo veel mogelijk een richtlijnconform resultaat te bereiken. Omdat de rechter
moet bezien of een richtlijnconform resultaat mogelijk is (en de uitlegexercitie voor hem
in zoverre dus niet 'vrij' is), kan de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie van
invloed zijn op het gewicht dat aan bepaalde argumenten toekomt. Gezien de meer
recente rechtspraak van Uw Raad over richtlijnconforme interpretatie in het privaatrecht
(zie bij 2.9.3), lijkt voorstelbaar dat thans minder dan in het verleden gewicht toekomt
aan het argument als zodanig (dus: los van andere argumenten), dat de wetgever ten
aanzien van een concreet punt een bepaalde opvatting had over de betekenis van de
richtlijn, wanneer die opvatting achteraf onjuist blijkt te zijn. De tekst van de wet blijft
onverminderd van belang, zij het dat deze blijkens het arrest van 9 december 2011 niet
allesbepalend is. Het lijkt voorstelbaar dat in gevallen waarin betwijfeld kan worden of
tekst (en eventueel parlementaire geschiedenis) in de weg staan aan een
richtlijnconforme uitleg, een groter gewicht toekomt aan de gevolgen van de een of
andere mogelijke uitleg van die bepaling. Dat gezichtspunt kan zowel vóór (vgl. Stichting
55
De Thuiskopie/Opus Supplies Deutschland e.a.) als tegen een richtlijnconforme uitleg
pleiten (vgl. Pink Floyd/Rigu Sound en [De T.]/Dexia).(31)
C. Artikel 7:663 BW
2.15 Tegen de zojuist geschetste achtergrond dient thans de mogelijkheid van
richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW te worden bezien. Ik inventariseer
daartoe in dit deel de voor het debat relevante gegegens: de richtlijn (2.16), de tekst en
geschiedenis van de omzettingswetgeving (2.17 e.v.), een uitlating van de minister
buiten het bestek van de omzettingswetgeving naar aanleiding van de Heidemij-zaak
(nr. 2.21), de relevante Nederlandse rechtspraak (nr. 2.22 e.v.) en literatuur (nr. 2.24),
het stelsel van de wet (2.34) en tenslotte de gevolgen van het Albron-arrest van het HvJ
(2.35 e.v.).
2.16.1 De richtlijn. De bepaling van (aanvankelijk artikel 1639bb en thans) artikel 7:663
BW dient ter omzetting van (de voorloper van) richtlijn 2001/23/EG.(32) Artikel 3 lid 1,
eerste volzin, van de oorspronkelijke richtlijn 77/187/EEG bepaalde: "De rechten en
verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de
overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of
arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over."(33)
Richtlijn 77/187/EEG is gewijzigd met de richtlijn 98/50/EG.(34) Blijkens de preambule
zijn de wijzigingen hoofdzakelijk bedoeld als een verduidelijking van de eerdere richtlijn.
In de richtlijn 98/50/EG is in artikel 3 lid 1 het woord "arbeidsverhouding" vervangen
door "arbeidsbetrekking." Artikel 3 lid 1 is niet meer gewijzigd bij de invoering de
codificatierichtlijn 2001/23/EG. De tekst van artikel 3 lid 1, eerste volzin, van richtlijn
2001/23/EG luidt daarmee als volgt:
"De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het
tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan
door deze overgang op de verkrijger over."
2.16.2 Over de richtlijn bestaat inmiddels veel Europese en nationale rechtspraak. Het is
niet nodig deze uitgebreid te behandelen. Ik volsta met de opmerking dat er vaker
discussie is geweest over de exacte betekenis van de richtlijn(35) en dat, naarmate de
rechtspraak zich ontwikkelde, daaraan bouwstenen werden ontleend voor discussies over
nog niet beantwoorde vragen. Een antwoord op specifiek de vraag naar de positie van
de permanent intra-concern gedetacheerde werknemer van een personeelsvennootschap
volgens de richtlijn is echter pas gegeven in het Albron-arrest van het HvJ in de
onderhavige zaak.
De meningen lopen uiteen over het verrassende karakter van het Albron-arrest (vgl. de
s.t. van Albron sub 67-68 en de s.t. van FNV c.s. sub 2.1-2.2). Dat het begrip
'arbeidsbetrekking' in de richtlijn zou blijken te zien op de verhouding tussen de
werknemer en de niet-contractuele werkgever is in de woorden van Duk een 'rechterlijke
vondst'.(36) De gedachte dat de beschermende werking van de richtlijn zich mede zou
kunnen uitstrekken tot permanente intra-concern detachering, kan echter niet als
zodanig betiteld worden.(37)
2.17.1 Tekst en totstandkoming van de omzettingswetgeving. Richtlijn 77/187/EEG is in
het Nederlandse recht omgezet bij Wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400. Het daarbij
56
ingevoerde artikel 1639bb BW luidde:
"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen welke op
dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een
arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame arbeider van rechtswege over
op de verkrijger. (...)
2.17.1 De Nederlandse wet spreekt dus van:
(i) werkgever en niet, zoals de richtlijn, van vervreemder; en van
(ii) arbeidsovereenkomst en niet, zoals de richtlijn, van arbeidsovereenkomst of
arbeidsverhouding (respectievelijk -betrekking).
2.17.2 Het eerste tekstuele verschil met de richtlijn is niet afzonderlijk toegelicht.(38)
Het ligt reeds daarom voor de hand om aan te nemen - in overeenstemming met de
hiervoor onder B besproken rechtspraak van het HvJ en de Hoge Raad - dat de passage
hetzelfde beoogt uit te drukken als de daarmee overeenstemmende passage uit de
richtlijn.
De richtlijn bepaalt dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder van de
onderneming - dat is "iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de
zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de
onderneming, de vestiging of het onderdeel daarvan verliest"(39) - voortvloeien uit
arbeidsovereenkomsten overgaan. De Nederlandse wet vertaalt dat in de rechten en
verplichtingen van de werkgever uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en de in de
overgedragen onderneming werkzame werknemer.
2.17.3 De keuze om alleen te spreken van een arbeidsovereenkomst, is wel toegelicht.
Enerzijds veronderstelt de regeling blijkens de MvT het bestaan van een
arbeidsovereenkomst, zodat ambtenaren er niet onder vallen. Voorts wordt aangegeven
waarom kon worden volstaan met de term arbeidsovereenkomst:
"De richtlijn spreekt van "arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding" om aan te kunnen
sluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lid-staten. Inhoudelijk wordt slechts
één zaak beoogd. Voor het Nederlandse recht is het gebruik van de term
"arbeidsverhouding" naast "arbeidsovereenkomst" niet nodig. Uit de bewoording van de
richtlijn dient ook niet te worden afgeleid dat er een verplichting zou zijn om naast de
maatregelen ten aanzien van de arbeidsovereenkomst nog andere regelingen te
treffen."(40)
2.18 Bij de overbrenging van het arbeidsrecht naar titel 7.10 BW in 1997 is artikel
1639bb, inhoudelijk ongewijzigd, opgenomen in artikel 7:663 BW, eerste volzin:
"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat
tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst
tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.
(...)."(41)
Bij deze operatie volstond de wetgever met redactionele wijzigingen en opname in de
wet (artikel 7:668) van de inmiddels in de rechtspraak aanvaarde uitzondering bij
faillissement.
57
2.19.1 Bij de omzetting van richtlijn 98/50/EG in 2002 is artikel 7:663 BW niet
gewijzigd. Wel werd, onder meer, de regeling van de informatieplicht aangepast (artikel
7:665a) en (alsnog) het in de richtlijn bedoelde ontslagverbod afzonderlijk in de wet
opgenomen (in artikel 7:670 lid 8).(42)
2.19.2 In de parlementaire geschiedenis van de omzettingswet kwam opnieuw aan de
orde de positie van de ambtenaar en de betekenis van de begrippen
arbeidsovereenkomst en arbeidsbetrekking. In dit verband wordt in de MvT onder meer
opgemerkt:
"Met betrekking tot het begrip "arbeidsbetrekking" zij het volgende opgemerkt. Het
begrip "arbeidsbetrekking" komt ook voor in artikel 3, tweede lid, van de richtlijn van
1977 (met dien verstande dat daar het woord "arbeidsverhouding" wordt gebruikt). In
die richtlijn komt echter geen bepaling voor betreffende administratieve reorganisaties
van overheidsdiensten of overgang van administratieve functies tussen
overheidsdiensten. Onder de oude richtlijn kan de gedachte dat onder
"arbeidsbetrekking" ook de eenzijdige aanstelling valt, dus niet worden gevoed door een
uitdrukkelijke bepaling omtrent reorganisaties en dergelijke. Het woord
"arbeidsbetrekking" vervult onder de oude richtlijn een functie voor die lidstaten die niet
een gesloten systeem van overeenkomsten tot het verrichten van arbeid hebben. Onder
de nieuwe richtlijn vervult het deze functie nog steeds. Daar brengt de toevoeging van
artikel 1, eerste lid, onderdeel c, geen verandering in. De toevoeging "of
arbeidsbetrekking" is opgenomen teneinde tegemoet te komen aan lidstaten waar
bepaalde verhoudingen niet als arbeidsovereenkomst worden beschouwd, maar wel
onder het reguliere arbeidsrecht vallen. Men kan hierbij denken aan bepaalde
driehoeksverhoudingen, zoals uitzendarbeid. Voor Nederland is de toevoeging overbodig,
omdat de uitzendovereenkomst naar ons recht een arbeidsovereenkomst is. De conclusie
is dat de ambtenarenstatus niet onder het begrip "arbeidsbetrekking" in de zin van de
richtlijn valt."(43)
Dit standpunt vindt men ook terug in de MvT op p. 9 en de Nota naar aanleiding van het
Verslag.(44)
2.19.3 Voorts blijkt uit de behandeling van het ontslagverbod van artikel 7:670 lid 8 BW,
dat een verband wordt verondersteld tussen de werkgever en de overgedragen
onderneming, zodat daarmee de positie van uitgezonden of anderszins ter beschikking
gesteld personeel kon worden bepaald. In de MvT bij artikel 7:670 lid 8 BW wordt
opgemerkt:
"Met "de onderneming" wordt bedoeld: de onderneming van de werkgever. In het geval
waarin de werknemer tewerk is gesteld in een andere onderneming dan die van de
werkgever, is deze bepaling niet van toepassing indien die andere onderneming wordt
overgedragen. De bepaling is wel van toepassing indien de werknemer feitelijk buiten de
onderneming van de werkgever werkzaam is, bijvoorbeeld op basis van een
terbeschikkingstelling (al dan niet in het kader van een uitzendovereenkomst), en de
onderneming van de werkgever wordt overgedragen. Met andere woorden: een
uitzendkracht gaat niet mee over als het bedrijf waarin hij de feitelijke werkzaamheden
verricht, wordt overgedragen. Hij gaat wel mee over als het uitzendbureau waarmee hij
58
een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, wordt overgedragen, bijvoorbeeld aan een
ander uitzendbureau."(45)
Dit punt komt ook terug in de Nota naar aanleiding van het Verslag:
"De leden van de VVD-fractie vragen of de overeenkomst die een uitzendbureau aangaat
met een inhurend bedrijf van rechtswege overgaat naar de verkrijgende onderneming,
aangezien een uitzendkracht bij overgang van een uitzendbureau mee overgaat naar de
nieuwe onderneming. Deze leden stellen voorts de vraag wat de gevolgen van een
overgang zijn voor werknemers met flexibele arbeidscontracten, zoals uitzendkrachten
en gedetacheerde werknemers.
In het door deze leden geschetste geval zal er een arbeidsovereenkomst bestaan tussen
het uitzendbureau en de persoon die uitgeleend kan worden. Voorts zal er een
uitleenovereenkomst bestaan tussen het uitzendbureau en het inhurende bedrijf. Indien
de onderneming van het uitzendbureau overgaat op een andere onderneming, is het
gevolg dat (de arbeidsovereenkomst van) de uitzendkracht van rechtswege overgaat op
de verkrijgende onderneming. Het rechtsgevolg van de overgang van onderneming kan
verschillen ten aanzien van de uitleenovereenkomst. Deze overeenkomst kan onder
algemene titel worden verworven bijvoorbeeld in het geval van een juridische fusie
tussen het uitzendbureau en de verkrijgende vennootschap. In dat geval wordt het
gehele vermogen van het uitzendbureau - inclusief de uitleenovereenkomst - verworven
door de verkrijger. Indien een activa-passiva overeenkomst is gesloten door het
uitzendbureau en de verkrijger gaat de uitleenovereenkomst niet van rechtswege over.
In dat geval moet de verkrijger de uitleenovereenkomst overnemen, hetgeen de
instemming van het inlenende bedrijf behoeft. Het voorgaande geldt ook voor
gedetacheerde werknemers." (46)
Het bedoelde verband tussen de werkgever en de overgedragen onderneming ziet men
terug in de tekst van artikel 7:670 lid 8 BW:
"De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame
werknemer niet opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a, bedoelde
overgang van die onderneming."
2.19.4 In de MvA bij artikel 7:665a BW wordt nog opgemerkt:
"Er is voor gekozen de verplichting te leggen op de "werkgever" en niet op de
"ondernemer", teneinde aan te sluiten bij de terminologie van het Burgerlijk Wetboek.
De informatie moet worden verstrekt aan de "eigen werknemers die betrokken zijn bij
de overgang". De informatieplicht rust op zowel de verkrijger als de vervreemder.
Beiden informeren hun eigen werknemers, dus de werknemers met wie zij een
arbeidsovereenkomst hebben gesloten. De groep werknemers die geïnformeerd moet
worden is niet beperkt tot de werknemers die mee overgaan. Ook de werknemers die
betrokken zijn bij de overgang, maar niet mee overgaan, moeten worden geïnformeerd.
Betrokkenheid van een werknemer die niet mee overgaat, kan aanwezig zijn indien de
overgang voor hem aanzienlijke gevolgen heeft."(47)
2.20 Richtlijn 2001/23/EG heeft niet geleid tot aanpassing van de bepalingen van het
BW.
59
2.21.1 Heidemij-zaak en uitlating minister. De vraag naar de reikwijdte van de artikelen
1639aa e.v. respectievelijk 7:662 e.v. BW is ook buiten het verband van de hiervoor
genoemde omzettingswetgeving aan de orde gesteld in parlementaire stukken, en wel
naar aanleiding van de Heidemij-zaak.
2.21.2 In die zaak waren gezonde delen van het Heidemij-concern overgedragen aan
een nieuw opgerichte Heidemij Holding en bleven de ongezonde delen achter onder de
vleugels van de oude holding, NV Heidemaatschappij Beheer. De eisende werknemer
had een dienstverband met NV Heidemaatschappij Beheer, maar werkte feitelijk voor
een van de dochters, Heidemij Nederland BV. Deze dochter was via een
aandelentransactie overgegaan van de oude naar de nieuwe holding. De kort geding-
rechter (i) oordeelde - conform de opvatting van de parlementaire geschiedenis van de
omzettingswet (rov. 3.c en 4.a) - dat de betreffende transactie buiten het bereik van
artikel 1639aa e.v. BW bleef, omdat het ging om een aandelentransactie; en (ii)
overwoog ten overvloede (rov. 4.b): (48)
"Ook overigens valt niet goed in te zien hoe art. 1639bb BW op het onderhavige geval
van toepassing kan zijn. In de door eiser voorgestane opvatting omtrent de toepassing
van dat artikel zou namelijk de ene vennootschap als onderneming en een andere
vennootschap als werkgever in die onderneming moeten worden beschouwd. Voor dat
geval lijkt art. 1639bb BW niet geschreven, omdat de in dat artikel voorkomende
woorden 'werkgever in die onderneming' een geheel vormen."
Het vonnis expliciteert dus een koppeling tussen de formele werkgever (wiens rechten
en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten overgaan) en de overgedragen
onderneming, met andere woorden de eis van de dubbele binding.
2.21.3 In het kader van de behandeling van de rijksbegroting voor het jaar 1983 - dus
na de omzetting van de oorspronkelijke richtlijn 77/187/EEG, maar vóór de omzetting
van richtlijn 98/50/EG - gaat de Minister van Justitie naar aanleiding van een gevoerd
mondeling overleg bij brief van 6 april 1983 aan de Tweede Kamer in op de toepassing
van de artikelen 1639aa e.v. BW, in het bijzonder bij faillissement. In deze brief wordt
voorts ingegaan op de Heidemij-zaak. De minister schrijft aan de Tweede Kamer:
"10. In een brief van 10 december 1982 hebben de voorzitters van de Voedingsbond
FNV en de voorzitter van de FNV de Ministers van Justitie en van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid aandacht gevraagd voor de mogelijke toepasselijkheid van de Wet van
15 mei 1981, Stb. 400, in die gevallen waarin de werknemers wel werkzaam zijn bij,
maar niet in dienst zijn van een door middel van een aandelentransactie overgenomen
onderneming. De ondergetekende heeft heden, mede namens zijn ambtgenoot van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid, aan de FNV geantwoord dat op grond van de tekst
en de wordingsgeschiedenis van de richtlijn als vaststaand kan worden aangenomen dat
de overgang van ondernemingen of onderdelen daarvan in verband met overdracht van
aandelen niet onder de werking van de richtlijn valt, alsook dat een uitbreiding van de
toepasselijkheid van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400, tot zulke transacties niet wordt
overwogen. Een afschrift van deze brief wordt hierbij overgelegd." (49)
In de brief aan de Tweede Kamer gaat het dus om het element van de
60
aandelenoverdracht, maar in de daarbij gevoegde brief van de minister aan de FNV
wordt de Heidemij-zaak in een breder verband beschouwd:
"Ten aanzien van de reikwijdte van de richtlijn zijn wij van oordeel dat op grond van de
tekst en de wordingsgeschiedenis als vaststaand kan worden aangenomen dat de
overgang van ondernemingen of onderdelen daarvan in verband met overdracht van
aandelen niet onder de werking van de richtlijn valt. (...) Deze opvatting van de richtlijn
is ook gevolgd in de opzet van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400, en de uitspraak in
kort geding van de President van de arrondissementsrechtbank te Arnhem van 29
oktober 1982, NJ no. 619, is daarmee in overeenstemming.
(...)
De vraag of de belangen van werknemers door constructies als in het geval van
Heidemij zijn opgezet worden geschaad, moet in verband met het bovenstaande los
worden gezien van de Europese richtlijn en de ter uitvoering daarvan aanvaarde
wetgeving. Wij menen dat op die vraag buitengewoon moeilijk een algemeen geldend
antwoord kan worden gegeven. Duidelijk is wel dat in het geval van de Heidemij de
rechtspositie nadelig werd beïnvloed door het feit dat de werknemers een
arbeidsovereenkomst hadden met een andere vennootschap dan die waarvoor zij
feitelijk werkzaam waren. Deze ongelijkheid tussen juridische en feitelijke werkgever
wreekt zich in dit geval.
Meer algemeen dient echter onder het oog te worden gezien dat de zich onder de
invloed van de slechter wordende economische omstandigheden aandienende noodzaak
over te gaan tot inkrimping van bedrijvigheid, in het geval van andere als concerns
opgebouwde ondernemingen ertoe heeft geleid dat bepaalde delen van de onderneming
die nog renderen werden losgemaakt van de verliesgevende activiteiten, om te kunnen
overleven. Dat daartoe bepaalde constructies worden gebruikt achten wij op zichzelf niet
in strijd met de belangen van de werknemers. Het zal immers vaak zo zijn, dat anders
het gehele concern ten ondergang is gedoemd, met alle gevolgen daarvan voor de
werkgelegenheid in dat concern. (...)
Wij zijn er voorshands niet van overtuigd, dat hier verder ingrijpen door wetgevende
maatregelen wenselijk of zelfs mogelijk is. Het vraagstuk van flexibele
ondernemingsstructuren en zich in tal van variaties voordoende zogenaamde
"sterfhuisconstructies", een zaak waaraan vele aspecten kleven, staat momenteel volop
in de belangstelling van deskundigen uit wetenschap en praktijk. Zeker zolang deze
materie niet verder is uitgekristalliseerd en niet van bewijsbaar misbruik sprake is, moet
de centrale overheid zich terughoudend opstellen."(50)
Enerzijds plaatst de minister de Heidemij-zaak "los (...) van de Europese richtlijn en de
ter uitvoering daarvan aanvaarde wetgeving" omdat het ging om een
aandelentransactie. Anderzijds wijst hij op de "ongelijkheid tussen juridische en feitelijke
werkgever" en de gevolgen daarvan. Voor actie zag de minister op dat moment geen
aanleiding.
2.22.1 Rechtspraak. In de lagere rechtspraak is de positie van de gedetacheerde
werknemer enige malen aan de orde gekomen in verband met de overgang van de
onderneming. Naast de reeds genoemde Heidemij-zaak (Pres. Rb. Arnhem 29 oktober
1982, waarin wordt uitgegaan van de leer van de dubbele binding), kan worden gewezen
op de volgende uitspraken.
61
2.22.2 In Rb. Utrecht 13 oktober 1998, LJN AG2300, JAR 1998/248, ging het, na de
overname van A.O.S door RackOn, om de vraag bij welke vennootschap binnen een
concern een bepaalde werknemer in dienst was: A.O.S. dan wel Albracht Grafische. In
rov. 3.5 werd overwogen, dat als blijkt dat de werknemer in dienst is bij A.O.S., Albracht
terecht aanvoert dat de werkgeversverplichtingen na de overname van A.O.S door
RackOn zijn overgegaan op RackOn.
Men kan hierin lezen dat de rechter een formeel werkgeverbegrip hanteerde, ook als de
betrokken werknemer feitelijk elders werkte. De toepassing van artikel 7:663 BW ten
aanzien van een gedetacheerde werknemer werd in deze zaak naar mijn mening echter
niet als zodanig geproblematiseerd.
2.22.3 In Ktr. Rotterdam 9 februari 2000, LJN AG2621, JAR 2000/143, werd geoordeeld
dat de werknemer in dienst bleef van de formele werkgever. Het betrof een werknemer
in dienst van Shell Nederland Raffinaderij BV (SNR), die werd gedetacheerd bij
(laatstelijk) Rovin vof. De activiteiten van Rovin vof werden per 1 januari 2000
overgedragen aan Shin-Etsu PVC BV. SNR stelde zich op het standpunt dat, ondanks het
formele dienstverband tussen haar en de werknemer, deze per 1 januari 2000 van
rechtswege in dienst was gekomen van de verkrijgende partij. De kantonrechter
verwierp dat standpunt, overwegend:
"Naar de mening van de kantonrechter dienen de woorden "aldaar werkzame personen"
in artikel 7:663 BW te worden uitgelegd danwel gelezen als: "aldaar op grond van een
arbeidsovereenkomst werkzame personen".
De vraag of deze zienswijze al of niet ten voor- of nadele van bepaalde categorieën
werknemers (uitzendkrachten of gedetacheerde werknemers) uitvalt, acht de
kantonrechter niet van doorslaggevend belang.
Relevant is slechts dat de regeling duidelijk is en de - in het kader van een
arbeidsovereenkomst passende - bescherming aan werknemers biedt."
De kantonrechter koos dus uitdrukkelijk (in dit geval: tegen de wens van de werkgever
in) voor een formeel werkgeverbegrip in geval van langdurige detachering. Daarmee
strookt het om, zoals de kantonrechter deed, artikel 7:663 BW ("daar werkzame
werknemer") meer bepaald te lezen als "aldaar op grond van een arbeidsovereenkomst
werkzame" werknemer. Nodig was dat naar mijn mening niet, omdat een dergelijke
lezing van artikel 7:663 BW ook zonder die toevoeging mogelijk is.
2.22.4 In Hof Amsterdam 20 maart 2003, LJN AG8033, JAR 2003/103 m.nt. M.S.A.
Vegter, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst kwam van de verkrijger. De
werknemer, Berfelo, is in dienst van Kamerbeek Groep BV, maar verricht
werkzaamheden op het terrein van Kamerbeek VVE-Diensten BV. Kamerbeek Groep BV
draagt de activiteiten van Kamerbeek VVE-Diensten BV over aan VVE Rotterdam. Het
hof is van oordeel:
"dat uit het samenstel van alle hier relevante omstandigheden moet worden afgeleid dat
het dienstverband van Berfelo is overgegaan naar VVE Rotterdam. In de eerste plaats is
in dit verband van betekenis dat in een geval als dit (overgang van een onderneming als
bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW) de grenzen van het begrip onderneming ruim moeten
worden getrokken. Voorshands is aannemelijk dat Kamerbeek Groep en Kamerbeek
VVE-Diensten bij de onderneming waarom het hier ging, betrokken waren en nauw met
62
elkaar verbonden waren. Gebleken is bijvoorbeeld dat Kamerbeek VVE-Diensten bij de
overeenkomst van 11 december 2000 rechtsgeldig is vertegenwoordigd door haar
directeur Kamerbeek Groep. Tevens staat vast dat Berfelo formeel in dienst was bij
Kamerbeek Groep, maar feitelijk sinds 1996 VVE-werkzaamheden verrichtte voor
Kamerbeek VVE-Diensten. Nu Berfelo bovendien in de aan de overeenkomst gehechte
bijlage 2 is vermeld, is voorshands voldoende aannemelijk dat zowel VVE Rotterdam als
Kamerbeek VVE-Diensten - daarbij vertegenwoordigd door haar directeur Kamerbeek
Groep, die tevens de formele werkgever van Berfelo was - ervan is uitgegaan dat Berfelo
met de onderneming naar VVE Rotterdam zou overgaan."
In dit geval was het formele werkgeverbegrip niet bepalend voor de vraag of de
werknemer meeging met de onderneming waarin hij werkzaam was. Wel wijst het hof op
de band tussen de beide groepsvennootschappen (waarvan een de formele werkgever
was) en de overgedragen onderneming.
2.22.5 Rb. 's-Gravenhage 22 februari 2005, LJN AS7198, JAR 2005/63, betreft een kort
geding dat is gevoerd naar aanleiding van de overname door Albron van de
cateringactiviteiten van Heineken. Hierin is overwogen:
"3.3. Het belangrijkste twistpunt tussen partijen betreft de beantwoording van de vraag
of op de overdracht van de cateringactiviteiten aan Albron de artikelen 7:662 e.v. van
toepassing zijn. Bij de beoordeling hiervan wordt voorop gesteld dat toewijzing van de
gevraagde voorziening op deze grondslag alleen mogelijk is indien met enige mate van
waarschijnlijkheid geoordeeld kan worden dat de bodemrechter zal beslissen op de door
eisers voorgestane wijze. Dit laatste is echter niet het geval. Zoals eisers ook
onderkennen is tot op heden binnen de rechtspraak voor het toepasbaar achten van de
onderhavige wetsartikelen op de overdracht van (een onderdeel van) de onderneming
het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de
aldaar werkzame werknemer een vereiste. Zulks is ook neergelegd in artikel 7:663 BW.
Mogelijk dat de rechter, geconfronteerd met de constructie binnen het Heineken-
concern, daar uiteindelijk anders over zal oordelen, doch waar een dergelijke
bodemprocedure nog gestart moet worden, kan in de gegeven omstandigheden niet
reeds thans bijwege van voorlopige voorziening op de uitkomst daarvan worden
vooruitgelopen."
De voorzieningenrechter ging dus in het kader van de door hem aan te leggen toets
voorshands uit van het vereiste van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen
de overdragende onderneming en de aldaar werkzame werknemer. In de onderhavige
bodemprocedure is vervolgens anders geoordeeld.
2.22.6 In Hof Arnhem 27 juni 2006, LJN AY9745, JAR 2006/239 m.nt. R.M. Beltzer, werd
geoordeeld dat de werknemer in dienst kwam van de verkrijger. Een bijzonderheid hier
was dat de werknemer formeel in dienst was van de ene stichting (in verband met de
afdracht van belastingen en premies), maar feitelijk in dienst was van een andere
stichting, waarvan de activiteiten werden overgedragen aan KU (zie nader rov. 4.5 en
4.6). Het hof concludeert dan:
"4.7. Op grond van voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en
samenhang beschouwd, concludeert het hof dat formeel is gekozen voor een detachering
63
van de werkneemster door StEG (en later SNUF) bij KUZIEN, maar dat in feite een
arbeidsovereenkomst tussen de werkneemster en KUZIEN heeft bestaan. Nu de
overname van het blad Kuzien moet worden aangemerkt als een overgang van een
onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW), zijn de
rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van de werkneemster van
rechtswege zijn overgegaan op KU."
Het formele werkgeverbegrip is in deze zaak dus niet doorslaggevend. Volgens annotator
Beltzer verschilt deze zaak echter van de onderhavige zaak:
"Het ging hier niet, zoals in de Heineken-zaak, om concernvorming om risico's te
kanaliseren, waarbij de moedermaatschappij duidelijk de zeggenschap behoudt. Noch
besluit de rechter tot het uit elkaar trekken van werkgever en overdrager in de zin van
artikel 7:663 BW. Het hof stelt dat niet SNUF, maar Kuzien de werkgever (en dus de
vervreemder in de zin van art. 7:663 BW) is. In deze zaak komt mijns inziens veel
betekenis toe aan het feit dat de relatie tussen de twee potentiële werkgevers - Kuzien
en SNUF - diffuus was. Het werkgeversgezag lag duidelijk bij Kuzien, werkneemster had
met Kuzien onderhandeld over het salaris dat ook geheel voor rekening van Kuzien
kwam, de KUN had zelf ook geoordeeld dat met de overname van het blad een overgang
van onderneming had plaatsgevonden. Dat werkneemster formeel bij SNUF in dienst
was getreden had louter als doel SNUF de verschuldigde premies en belasting te laten
betalen.
De rechter besloot hier inderdaad niet tot het uit elkaar trekken van werkgever en
overdrager in de zin van artikel 7:663 BW, maar dat was naar mijn mening ook niet
nodig nadat was geoordeeld dat er een arbeidsovereenkomst was met de partij die de
onderneming overdroeg. Het diffuse karakter van de arbeidsrelatie met de formele
respectievelijk materiële werkgever, waarop Beltzer wijst, lijkt ook in de bij 2.22.4
besproken zaak een rol te spelen. Daarbij moet wel worden opgemerkt, dat een
kwalificatie 'diffuus' op zich veronderstelt dat het formele werkgeverschap kennelijk niet
als uitsluitend bepalende factor kan worden beschouwd; in de bij 2.22.4 en 2.22.6
bedoelde zaken bestond geen misverstand over de vraag wie de formele werkgever
was.
2.22.7 In Ktr. Rotterdam 9 oktober 2007, LJN BB8539, JAR 2007/274 m.nt. R.M. Beltzer
en E. Knipschild, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst bleef van de formele
werkgever. De werknemer was in dienst van de werkgever en gedetacheerd bij een
dochtermaatschappij van de werkgever, waarvan de activiteiten (een
verzekeringsportefeuille) werden overgedragen. In casu was het dienstverband tussen
de werknemer en de werkgever geen lege huls, omdat de werknemer de laatste
maanden de helft van zijn tijd voor een product van de werkgever werkte. De
kantonrechter komt in dit kort geding op grond van deze en enige andere
omstandigheden tot de slotsom dat het dienstverband is blijven voortbestaan.
Ook in deze uitspraak kijkt de rechter dus mede naar de feitelijke situatie en niet alleen
naar de vraag wie formeel werkgever is.
Beltzer wijst er in zijn noot op dat de kantonrechter ook had kunnen overwegen dat de
werknemer überhaupt niet kon overgaan, nu hij niet in dienst was van de rechtspersoon
wiens onderneming was overgedragen. In deze zin is inderdaad in de bodemprocedure
geoordeeld door Ktr. Rotterdam 26 juni 2008, LJN BE9764, JAR 2008/212 m.nt. E.
64
Knipschild:
"4. De omstandigheid of Cagli al dan niet ook werkzaamheden voor DHB Bank zelf heeft
verricht doet niet terzake, aangezien uit de tekst van de richtlijn en de vaste
jurisprudentie voortvloeit dat een arbeidsovereenkomst moet bestaan tussen de
overdragende onderneming en aldaar werkzame werknemers. Wanneer die relatie er
niet is, kan ook geen sprake zijn van toepasselijkheid van de regels omtrent overgang
van onderneming."
Hoer wordt dus nadrukkelijk het formele werkgeverbegrip respectievelijk de eis van de
dubbele binding maatgevend geacht
2.22.8 In de rechtspraak is het Albron-arrest van het HvJ een enkele keer aan de orde
gekomen. Rb. Amsterdam (sector kanton) 29 november 2011, LJN BV0387, JAR
2012/38, RAR 2012/56, betrof naar het oordeel van de rechter echter een daarvan te
onderscheiden feitelijke situatie, omdat geen sprake was van permanente detachering
bij de overgedragen onderneming:
"10. Nu de werknemer geen contractuele band had met één van de overgedragen
vennootschappen waren er ook geen rechten en plichten die van rechtswege konden
overgaan. De onderhavige overgang van onderneming kan dan ook in beginsel niet
leiden tot een overgang van rechtswege van de rechten en plichten van de werknemer
uit zijn arbeidsovereenkomst met gedaagde 1 naar Sport City.
11. De wijze waarop de werknemer feitelijk binnen het concern werkzaam is geweest
leidt niet tot een ander oordeel. Op grond van hetgeen partijen daarover hebben
aangevoerd kan voorshands niet worden aangenomen dat tussen de werknemer en de
vier overgedragen vennootschappen een arbeidsbetrekking (in plaats van een
arbeidsovereenkomst) in de zin van de richtlijn 2001/23 inzake overgang van
ondernemingen heeft bestaan. De werknemer werkte niet permanent bij één van de
fitnesscentra of permanent bij deze vier fitnesscentra gezamenlijk, doch hij was zowel
daar als ook in de andere niet overgedragen fitnesscentra afwisselend werkzaam,
afhankelijk van de behoefte aan technisch onderhoud. Bovendien kreeg hij zijn
instructies van VB&T/gedaagde 1. Daarmede doet zich dan ook niet een situatie voor die
gelijk is te stellen aan een materieel werkgeverschap van (één van) deze vier
vennootschappen, zoals bedoeld in het Albron-arrest van het Hof van Justitie van de EG
van 21 oktober 2010, NJ 2010/576 (gevolgd door Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN
BU1290)."
2.23.1 In de s.t. van Albron wordt sub 63 opgemerkt, dat in de lagere rechtspraak
sedert de Heidemij-zaak uit 1982 geen verschil van mening bestaat over dat een
arbeidsovereenkomst met de (werkgever in) de overgedragen onderneming vereist is,
wil sprake kunnen zijn van een overgang van rechtswege op de voet van artikel 7:663
BW. Ook in de literatuur wordt dit veelvuldig als heersende leer in de rechtspraak
betiteld.(51)
2.23.2 De hiervoor genoemde uitspraken bieden ondersteuning voor deze kwalificatie,
maar m.i. met een kanttekening.
65
2.23.3 De uitkomsten van de genoemde uitspraken zijn wisselend, zodat de kwalificatie
'heersende leer in de rechtspraak' voor een deel lijkt af te hangen van de vraag in
hoeverre men bepaalde uitspraken, op grond van de bijzondere omstandigheden van het
geval, van deze lijn zou willen uitzonderen. De bij 2.22.6 genoemde zaak zou men met
Beltzer kunnen aanmerken als een afzonderlijk geval, omdat daarin primair de vraag aan
de orde was, wie als werkgever had te gelden. Desalniettemin bleek in de bij 22.2.6
genoemde zaak het formele werkgeverschap niet maatgevend. De bij 2.22.4 bedoelde
zaak past m.i. in ieder geval minder goed in het beeld dat een arbeidsovereenkomst met
(de werkgever in) de overgedragen onderneming vereist is. In de literatuur worden de
bij 2.22.4 en 2.22.6 bedoelde arresten van de hoven Amsterdam en Arnhem soms
aangeduid als een afwijking of relativering van de heersende leer.(52)
2.23.4 Per saldo meen ik dat in de besproken gepubliceerde rechtspraak de leer van de
dubbele binding, waarbij de vervreemder ook de formele werkgever moet zijn, duidelijk
is uitgesproken in de Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982 (2.22.1), Ktr. Rotterdam 9
februari 2000 (2.22.3) en Ktr. Rotterdam 26 juni 2008 (2.22.7).
Rb Utrecht 13 oktober 1998 (2.22.2) strookt met deze leer, maar is niet expliciet. Rb. 's-
Gravenhage 22 februari 2005 houdt het in kort geding bij deze leer, maar sluit een
afwijking daarvan niet uit (2.22.5). Ktr. Rotterdam 9 oktober 2007 (2.22.7) werkte niet
met deze leer, anders dan de uitspraak in de bodemzaak.
Hof Amsterdam 20 maart 2003 (2.22.4) en hof Arnhem 27 juni 2006 (2.22.6) kunnen
m.i. niet worden beschouwd als bevestigingen van de leer van de dubbele binding.
Rb. Amsterdam (sector kanton) 29 november 2011 (2.22.8) lijkt de overstap naar de
Albron-leer te hebben gemaakt, hoewel daaraan in dat geval geen toepassing behoefde
te worden gegeven.
2.24 Literatuur. In de literatuur komt men verschillende opvattingen tegen over de
positie van de werknemer die binnen een concern vanuit een (personeels)vennootschap
permanent is gedetacheerd bij een andere vennootschap.(53) De opvatting is gaan
overheersen, dat een arbeidsovereenkomst met de vervreemder van de overgedragen
onderneming vereist is.
2.25 Van Vliet heeft in 1994 geconstateerd dat artikel 1639bb BW ervan uit lijkt te gaan
dat de vervreemder ook de werkgever is.(54) Hij wees op HvJ 25 juli 1991, C-362/89,
LJN AD1469, NJ 1994/168 (d'Urso/EMEG SpA) waaruit die visie zijns inziens bleek,(55)
maar stelde de juistheid van die gevolgtrekking ter discussie voor werknemers die
formeel in dienst zijn van de moedermaatschappij maar feitelijk werken in de
onderneming van een dochter-BV:
"(...) het lijkt mij redelijker om er juist van uit te gaan dat de werknemer met de
activiteiten, die immers de bron van zijn werk vormen, meegaat. Het feit dat hij in
dienst is van de moedermaatschappij lijkt mij op zich zelf geen voldoende argument
voor de stelling dat hij de bescherming wel kan missen. Juist omdat hij in de over te
dragen activiteit werkzaam is, verliest hij door die overdracht in beginsel zijn emplooi:
dáár was zijn arbeidsverhouding immers "geconcretiseerd". De Richtlijn bedoelt toch
juist te voorkomen dat men door het enkele feit van die overdracht zijn baan verliest?
Deze materiële benadering lijkt mij tot billijker resultaten te leiden dan wanneer men
zich laat leiden door het formele werkgeverschap. Bovendien is het geen grote sprong
om onder "werkgever in de onderneming" tevens in voorkomend geval de werkgever te
66
beschouwen die niet de formele vervreemder is. Met andere woorden: de vervreemder
hoeft niet noodzakelijk de formele werkgever te zijn. Men kan in dit verband overigens
ook betogen dat detachering bij de dochter leidt tot een feitelijk werkgeverschap. Het
resultaat is dan hetzelfde. Een voorstel van de FNV om de wet in bovengenoemde zin
aan te passen werd echter door de Minister afgewezen."
Vervolgens bespreekt Van Vliet de mogelijkheid dat de detachering plaatsvindt ten
behoeve van wisselende werkmaatschappijen, in welk geval toepassing van de artikelen
1639aa-dd BW mogelijk niet aan de orde zal komen.
2.26.1 Hoewel veelal naar Van Vliet wordt verwezen als degene die het standpunt
vertegenwoordigde, dat de binnen het concern permanent gedetacheerde werknemers
overgaan met de onderneming waarbij zij gedetacheerd zijn, komt men deze opvatting
al eerder tegen in het boek van Van der Grinten, waarnaar Van Vliet verwijst. De
verschillende drukken van dit boek geven blijk van een geleidelijke verandering van
opvatting.
2.26.2 W.C.L. van der Grinten heeft voor het eerst in de dertiende druk (1983) van zijn
Arbeidsovereenkomstenrecht aandacht besteed aan de nieuwe regeling van artikel
1639aa e.v. BW. Hij schreef (p. 35): "De overgang van rechtswege betreft de
arbeidsovereenkomsten tussen de overdragende werkgever en een daar - in de
onderneming - werkzame arbeider." Hij verbond hieraan de vraag, of hieronder ook
vallen arbeidsovereenkomsten die door de overdragende partij nietig of vernietigbaar
beëindigd zijn (zo ook in de drukken van 1987, p. 36; 1990, p. 38; 1993, p. 36). In de
druk van 1994 wordt aan de geciteerde zin toegevoegd (p. 42):
"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de overdragende
werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame arbeider. Met de woorden 'daar
werkzaam' is niets anders bedoeld dan dat een arbeidsovereenkomst bestaat."
Vanaf de veertiende druk (1987, p. 35) wordt echter ook opgemerkt:
"De overgang moet berusten op een overeenkomst. Overdragende partij zal de
ondernemer moeten zijn. Niet noodzakelijk is, dat de ondernemer ook de werkgever is.
Men denke aan het geval dat de arbeiders in dienst zijn van een andere rechtspersoon
die tot het concern van de ondernemer behoort."
Deze passage wordt gehandhaafd in de druk van 1990 (p. 37) en in licht gewijzigde
vorm in volgende door Van der Grinten, in samenwerking met A.M. Luttmer-Kat,
bewerkte drukken (1993, p. 34 en 1994, p. 40: "De overgang zal gewoonlijk berusten
op een overeenkomst. Overdragende partij zal als regel de ondernemer zijn. Men denke
aan het geval dat de arbeiders in dienst zijn van een andere rechtspersoon die tot het
concern van de ondernemer behoort.").
2.26.3 In de door J.W.M. van der Grinten met medewerking van W.A.H.C.M. Bouwens
bewerkte drukken wordt nog wel opgemerkt dat de overgang gewoonlijk zal berusten op
een overeenkomst, maar trof ik de daarop volgende zinnen van het citaat over het
concern niet meer aan (zie 1997, p. 155; 1999, p. 178).
67
2.26.4 Ook de passage over de woorden 'daar werkzaam' bleef gehandhaafd in de
drukken van 1997 en 1999. Aan die passage wordt na de wetswijzigingen in verband
met de omzetting van richtlijn 98/50/EG in de druk van 2002 een opmerking over
uitzendkrachten en gedetacheerden toegevoegd (p. 231):
"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en
een daar - in de onderneming - werkzame werknemer. Met de woorden 'daar werkzaam'
wordt in de eerste plaats aangegeven dat tussen de werknemer en de overdragende
ondernemer een arbeidsovereenkomst moet bestaan. Ter beschikking gestelde
arbeidskrachten - denk aan uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers - kunnen
zich derhalve niet op de wettelijke regeling beroepen als het bedrijf waar zij feitelijk
werkzaam zijn aan een derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien
de onderneming van hun (formele) werkgever wordt overgedragen."
In de druk van 2002 wordt voor het eerst in verband met de positie van uitzendkrachten
en gedetacheerde werknemers verwezen naar de Heidemij-uitspraak.(56) Deze passage
wordt gehandhaafd in de druk van 2005 (p. 271-272).
2.26.5 In de druk uit 2008, bewerkt door W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk word de
passage, licht gewijzigd, gehandhaafd (p. 277-278):
"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever in
de overgedragen onderneming en een daar in die onderneming werkzame werknemer.
Tussen de werknemer en de overdragende ondernemer moet op het moment van de
overgang een arbeidsovereenkomst bestaan. Ter beschikking gestelde arbeidskrachten -
denk aan uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers - kunnen zich niet op de
wettelijke regeling beroepen als het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn door hun
inlener aan een derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de
onderneming van hun (formele) werkgever wordt overgedragen."
In de druk van 2011 wordt de formulering in verband met het Albron-arest van het HvJ
toegespitst op uitzendkrachten (p. 275):
"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever in
de overgedragen onderneming en een daar - in die onderneming - werkzame
werknemer. Tussen de werknemer en de overdragende ondernemer moet op het
moment van de overgang een arbeidsovereenkomst bestaan. Uitzendkrachten kunnen
zich derhalve niet op de wettelijke regeling beroepen wanneer het bedrijf waar zij
feitelijk werkzaam zijn door hun inlener aan een derde wordt overgedragen. Zij genieten
wel bescherming indien de onderneming van hun (formele) werkgever wordt
overgedragen.
Ten aanzien van de overgang van een tot een concern behorende onderneming naar een
onderneming buiten dat concern, heeft het Hof van Justitie van de EU geoordeeld dat de
bescherming van de richtlijn ook toekomt aan de werknemers die een
arbeidsovereenkomst hebben met een andere onderneming binnen dat concern,
bijvoorbeeld een personeels-BV, maar permanent bij de overgedragen onderneming
tewerk zijn gesteld. Tot voor kort was de gangbare opvatting daarover in Nederland een
andere."
68
2.27 Het standpunt van Van Vliet wordt verworpen door Oostwouder in zijn dissertatie
van 1996.(57) In een artikel in de NV van 1997 nuanceert Oostwouder zijn standpunt
naar aanleiding van een oppositie van Honée:(58)
"Als inderdaad de constructie is gehanteerd bij een concern dat gewone werknemers te
werk zijn gesteld bij één concernmaatschappij en de overdracht van de onderneming tot
gevolg zou hebben dat zij daarna zonder werk komen te zitten, ben ik van mening dat
de rechter net zoals bij het medezeggenschapsrecht pragmatisch te werk zou moeten
gaan. Het is dan wenselijk dat hij met name let op het doel van de richtlijn. Dit doel
brengt dan mee dat in een dergelijk geval voorbij kan worden gegaan aan het formele
criterium en wordt gekeken naar de feitelijke aanstelling. Bij een statutair bestuurder,
wiens bv een management-overeenkomst heeft gesloten met de dochter, vind ik die
opvatting wat minder voor de hand liggen."
2.28 In zijn dissertatie uit 1999 leidt Van Straalen uit de richtlijn en de rechtspraak van
het HvJ af, dat uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers, omdat zij geen
arbeidsovereenkomst met de vervreemder hebben, niet onder de werkingssfeer van de
wet vallen wanneer de onderneming van de inlener wordt overgedragen.(59) Vervolgens
bespreekt hij de standpunten van Van Vliet en Oostwouder ten aanzien van de
detachering binnen een concern. Hij onderschrijft dat deze benadering in bepaalde
gevallen billijk is, maar concludeert:
"Op grond van de richtlijn volgt de werknemer de formele werkgever. Het is blijkens art.
7 van de richtlijn weliswaar mogelijk dat de lidstaten bepalingen toepassen die gunstiger
zijn voor de werknemers, maar de Nederlandse wetgever heeft dit niet gedaan. De
vervreemder moet ook naar Nederlands recht een arbeidsovereenkomst met de
werkgever hebben. Ik zie geen reden om hier om billijkheidsredenen van af te wijken.'
2.29 Beltzer neemt in zijn dissertatie (2000) hetzelfde standpunt in als Van Straalen. De
artikelen 7:662 e.v. BW laten in hun huidige redactie geen andere conclusie toe dan dat
alleen de werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met de persoon wiens
onderneming overgaat, met die onderneming mee overgaan (p. 284). Dat is volgens
hem in overeenstemming met de richtlijn.(60) In latere publicaties, deels met anderen,
heeft hij ook van deze opvatting blijk gegeven.(61)
In een publicatie uit 2006 heeft Beltzer overigens aangegeven dat artikel 7:663 BW op
het eerste gezicht niet verplicht tot de lezing dat de werkgever en degene die de
onderneming overdraagt dezelfde zijn. Hij betwijfelt echter of de ruimere(62)
formulering van artikel 7:663 BW wel zo gelezen mag worden, omdat kort gezegd, de
bepaling niet bedoeld is om personen zonder arbeidsovereenkomst met de vervreemder,
zoals gedetacheerden, te accommoderen.(63)
2.30 In een artikel uit 2006 naar aanleiding van de onderhavige zaak heeft Kroft
betoogd dat artikel 7:663 BW ruimte laat voor de lezing dat gedetacheerde werknemers
overgaan met de onderneming waarbij zij zijn gedetacheerd. (64) Hij wees erop dat de
noodzaak, dat degene die de overgang van de onderneming bewerkstelligt dezelfde
identiteit heeft als degene die werkgever in de onderneming is, niet voortvloeit uit de
tekst van art. 7:663 BW. Kroft, die schreef voordat het Albron-arrest van het HvJ werd
gewezen, ging er overigens nog van uit, dat de richtlijn niet meebrengt dat de
permanent gedetacheerde werknemer overgaat; hij onderzocht in verband met het
69
minimumkarakter van de richtlijn of artikel 7:663 BW een dergelijke lezing wel toelaat.
2.31 Holtzer heeft er in een artikel uit 2007 op gewezen dat de Heidemij-leer is
geworteld in een overweging ten overvloede, in de rechtspraak is toegepast, maar
daarin ook is gerelativeerd (waarbij hij wijst op het bij 2.22.4 genoemde arrest van het
Hof Amsterdam en op het vonnis van de kantonrechter in de onderhavige zaak). Hij
constateert dat deze leer uitsluitend lijkt te zijn gebaseerd op lagere rechtspraak en niet
(zoals wel wordt aangenomen) bevestiging vindt in de rechtspraak van het HvJ tot dan
toe. Hij concludeert:
"Het lijkt daarom niet uitgesloten dat - bijvoorbeeld door het Hof van Justitie EG -
genuanceerder zal worden gekeken naar de overgang van onderneming in
concernverband. Men zou zich in dat verband kunnen voorstellen dat een ruimere
interpretatie wordt gekozen van het begrip 'werknemer' in de zin van de richtlijn en in
de zin van de Nederlandse wet, zodanig dat dit ook diegene omvat die feitelijk ten
behoeve van het bedrijfsonderdeel werkzaam is. Ook Nederlands recht laat ruimte voor
een genuanceerde benadering, in die zin dat een wisseling van de ene formele
werkgever naar de andere (binnen concernverband) kan worden aangenomen, zij het
niet geruisloos." (verwezen wordt naar HR 15 april 2002, JAR 2002/100, ABN
AMRO/Malhi).
(...)
Waarom deze relativerende opmerkingen? In de eerste plaats wil ik hiermee aangeven
dat de juridische positie van de gedetacheerde medewerker bij overgang van
onderneming niet zo helder ligt als door sommigen wordt beweerd. Over die positie is
verschil van mening mogelijk en deze dient naar mijn mening uiteindelijk via een
prejudiciële vraag door het Hof van Justitie EG te worden bepaald.
(...)
Deze opmerkingen in acht genomen wil ik helder zijn over mijn eigen standpunt: ik
meen dat de in Nederland heersende rechtsopvatting ter zake de juridische positie van
de gedetacheerde werknemer bij overgang van onderneming correct is. In mijn visie
laten de bepalingen van de richtlijn en de Nederlandse implementatiewetgeving geen
ruimte voor een ontkoppeling van formeel en materieel werkgeverschap."(65)
Op dit laatste standpunt is Holtzer, nadat het Albron-arrest was gewezen, teruggekomen
(zie bij 2.41.1).(66)
2.32 De opvatting dat de formele arbeidsrelatie bepalend is, zodat (permanent)
gedetacheerd personeel niet overgaat met de onderneming waarbij men is
gedetacheerd, wordt in de recente literatuur als heersend (soms met de toevoeging:
vanaf 1982) aangemerkt. Naast de al bij 2.23.1 genoemde literatuur kan worden
gewezen op de bijdragen van A. Birkhoff en C.V.E. Roeloff (2006), H.T. ten Have (2006),
, W.J.M. van Tongeren (2006), A.A. de Jong (2007), E. Knipschild (2008), K. Wiersma
(2009), D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven (2010) en R.F.N. Henneman (2011).(67)
Vanaf 1983 wordt in de Asser 5-III de Heidemij-zaak genoemd om aan te geven dat een
aandelentransactie niet onder de artikelen 1639aa e.v. valt. De 'Albron-problematiek'
wordt eerst vermeld in Asser 7-V* (G.J.J. Heerma van Voss) 2012, nr. 278, echter
zonder bespreking van de vraag of het Nederlandse recht ruimte biedt voor een
richtlijnconforme interpretatie. T&C Arbeidsrecht vermeldt zonder verder commentaar de
op dat moment heersende leer.(68)
70
2.33 Ten tijde van de transactie tussen Heineneken en Albron (2005) was de literatuur,
inmiddels, eensgezind over de positie van de gedetacheerde werknemer. Voor zover
daarin werd geschreven over een heersende leer sinds 1982, kan daarbij mijns inziens
een kanttekening worden geplaatst, gezien onder meer de standpunten van Van der
Grinten en Luttmer-Kat (1987-1994) en Van Vliet (1994). Men name de dissertaties van
Van Straalen (1999) en Beltzer (vanaf 2000) lijken de heersende leer te hebben (ge-
dan wel) bevestigd. Over het algemeen werd de heersende leer beschouwd als volgend
uit de richtlijn en de Nederlandse omzettingswetgeving, terwijl daarvoor ook bevestiging
werd gevonden in de rechtspraak van het HvJ en de eerder besproken Nederlandse
rechtspraak. Naar aanleiding van de publicaties van de uitspraken in de onderhavige
zaak is de kwalificatie van de leer van de dubbele binding als heersende leer in de
literatuur gehandhaafd, maar zijn daarbij ook kanttekeningen geplaatst (Kroft 2006,
Holtzer 2007).
2.34 Stelsel van de wet. Van de zijde van Albron wordt erop gewezen, dat in het
Nederlandse arbeidsrecht, in het bijzonder ook in titel 7.10 (en dus ook in afdeling
7.10.8) BW, wordt uitgegaan van een formeel werkgeverbegrip en dat de wetgever in
deze titel uitdrukkelijk aangeeft wanneer hij daarvan afwijkt (zoals bij de artikelen 7:658
lid 4, 7:668a lid 2 en 7:690 BW).(69) In het medezeggenschapsrecht is de figuur van de
mede-ondernemer wel ontwikkeld.(70) Het argument komt mij juist voor. Het gewicht
ervan wordt verderop besproken.
2.35 Gevolgen. De gevolgen van het Albron-arrest zijn blijkens de literatuur aanzienlijk
en gecompliceerd. Zij zullen zich ook buiten het onderhavige geval laten gelden, alleen
al omdat de figuur van de personeelsvennootschap in Nederland allesbehalve
ongebruikelijk is.(71) Daarnaast wordt getwijfeld aan de reikwijdte van het arrest,
bijvoorbeeld in verband met payrolling. Ook over de concrete uitwerking ervan in de
praktijk bestaat veel onzekerheid.(72)
2.36 In de literatuur zijn suggesties gedaan over hoe de wetgever tegemoet zou kunnen
komen aan het Albron-arrest van het HvJ. Zwemmer stelt voor om in artikel 7:663 BW
te gaan spreken van de vervreemder in plaats van de werkgever.(73) In deze lijn ligt
ook het meer uitgewerkte voorstel van Beltzer en Haanappel die tevens menen dat het
begrip arbeidsbetrekking in afdeling 7.10.8 moet worden opgenomen ter aanduiding van
de relatie tussen de werknemer en de onderneming waarbij hij is gedetacheerd.(74) Men
zou dan kunnen denken aan de volgende aanpassingen van artikel 7:663 BW:
"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat
tijdstip voor de werkgever vervreemder in die onderneming voortvloeien uit een
arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking tussen hem en een daar werkzame
werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is de werkgever vervreemder
nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor
de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, die
zijn ontstaan vóór dat tijdstip."
Ik heb niet kunnen vaststellen dat er wetgeving ter aanpassing van artikel 7:663 BW
naar aanleiding van het Albron-arrest van het HvJ in de maak is.
71
2.37 Ook met dergelijke wetswijzigingen lijken veel van de vervolgvragen die het
Albron-arrest oproept, nog niet beantwoord te worden. Dat is, uiteraard, afhankelijk van
de vraag hoe breed de wetgever te werk zou willen gaan.(75) Van alle haken en ogen
verbonden aan het Albron-arrest is in deze zaak echter slechts één aspect aan de orde,
namelijk de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW. Dat,
zoals de s.t. van Albron onder 69-91 betoogt, een richtlijnconforme interpretatie de
rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan, onderschrijf ik niet. Van
dergelijke grenzen (met name: het maken van rechtspolitieke keuzes die aan de
wetgever dienen te worden overgelaten of het in het leven roepen van allerlei wettelijke
voorzieningen die nodig zijn om te kunnen geraken tot een richtlijnconforme resultaat) is
in het onderhavige geval naar mijn mening geen sprake, wanneer men zich beperkt tot
de uitleg die het HvJ voor gevallen als het onderhavige aan de richtlijn heeft gegeven.
2.38 Afgezien van de zojuist bedoelde (onvermijdelijke) uitwerkingsvragen, zien de
gevolgen van een eventuele richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW vooral
daarop, dat de betrokkenen bij de (naar achteraf blijkt:) overgang van een onderneming
daarmee geen rekening hebben gehouden. Dit kan, voor zover de toepasselijke
verjaringstermijnen dat nog toelaten, bijvoorbeeld alsnog leiden tot claims jegens
verkrijgers, die nieuwe werkgevers blijken te zijn. In de literatuur is besproken hoe de
rechter daarmee zou kunnen omgaan.(76) Over de omvang van deze claimproblematiek
bevat het dossier geen informatie. Ik heb die ook niet elders kunnen vinden.
D. Mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie in dit geval
2.39 Het HvJ heeft in het Albron-arrest een onderscheid gemaakt tussen de contractuele
en de niet-contractuele werkgever en het begrip 'arbeidsbetrekking' van de richtlijn
betrokken op de rechtsverhouding tussen de werknemer en de niet-contractuele
werkgever. A-G Bot had in zijn conclusie voor het arrest juist het duurzame karakter van
de detachering en de beschermingsstrekking van de richtlijn benadrukt.
Ook in het Nederlandse debat over richtlijnconforme uitlegging van artikel 7:663 BW zijn
verschillende constructies besproken om te geraken tot een richtlijnconform resultaat.
Een aanpak is om de benadering van het HvJ zoveel mogelijk te vertalen naar het
Nederlandse recht. Een andere is om vooral naar het resultaat te kijken, ook al wordt
een wat andere redenering gevolgd dan het HvJ deed.
Ik bespreek hieronder eerst, aan de hand van in de kern twee benaderingen,(77) de
vraag of de tekst van artikel 7:663 BW een richtlijnconforme interpretatie toelaat,
waarbij ik ook aandacht besteed aan het wetssystematische argument. Vervolgens
bespreek ik de bedoeling van de wetgever, zoals deze uit de
totstandkomingsgeschiedenis van artikel 1639aa respectievelijk 7:662 e.v. BW kan
worden afgeleid. Tenslotte ga ik in op het beroep op de rechtszekerheid, in verband met
de heersende leer en de gevolgen van een afwijking van die leer.
2.40 Tekst en systematiek. Evenals bij de zojuist (bij 2.36) bedoelde voorstellen tot
wetswijziging wordt in de literatuur veelal onderzocht of het mogelijk is om het begrip
werkgever in artikel 7:663 BW zo ruim te interpreteren dat daaronder niet alleen de
contractuele, maar ook de niet-contractuele werkgever valt. Tevens wordt, in verband
daarmee, de vraag gesteld of het begrip arbeidsovereenkomst in artikel 7:663 BW zo
kan worden opgevat, dat daaronder ook de arbeidsbetrekking valt. Deze eerste
benadering, waarbij de benadering van het HvJ in zijn Albron-arrest zoveel mogelijk
72
wordt vertaald naar het Nederlandse recht, komt men in de literatuur het meeste tegen.
2.41 Een deel van de literatuur ziet in de bij 2.40 bedoelde benadering geen
onoverkomelijke problemen. Daarbij wordt echter vooral gewezen op de te bereiken,
richtlijnconforme bescherming van de werknemer en de bedoeling van de wetgever om
de richtlijn correct om te zetten, waarbij hij meende dat het niet nodig was het begrip
arbeidsbetrekking in de wet op te nemen.(78) Het begrip werkgever van artikel 7:663
BW moet dan wel ruim worden opgevat. Bovendien levert de tekst van artikel 7:663 BW
dan wel een probleem op, omdat de woorden "tussen hem" moeten worden
'weggelezen'.(79) Volgens Holtzer lijkt dat laatste echter niet nodig te zijn, indien wordt
uitgegaan van medewerkgeverschap:(80)
"Als het begrip ondernemer gelijk moet worden gesteld aan werkgever en als het begrip
ondernemer een pluraliteit van rechtspersonen kan omvatten, dan heeft dit
consequenties voor de wijze waarop gekeken moet worden naar art. 7:663 BW. Die
consequentie kan zijn dat het begrip werkgever uit dat artikel meerdere rechtspersonen
omvat. Wanneer het gaat om een overgang van onderneming waarbij werknemers in
dienst zijn van een andere vennootschap die als centrale werkgever fungeert, moet die
laatste concernvennootschap worden beschouwd als medeondernemer of
medewerkgever voor de toepassing van de richtlijn.
De woorden uit art. 7:663 BW 'die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming
voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een aldaar werkzame
werknemer' kunnen dus zo worden geïnterpreteerd dat het begrip werkgever ook
meervoudig heeft te gelden, in die zin dat dit begrip meer dan één rechtspersoon kan
omvatten. Zo gelezen dient de tekst van art. 7:663 BW niet door de wetgever te worden
aangepast. Dit volgt immers rechtstreeks uit richtlijnconforme interpretatie en uit r.o. 31
van de Albron-zaak, alsmede uit de reflexwerking van de in Nederland heersende leer
van het medeondernemerschap uit het medezeggenschapsrecht.
Bepleit ik hiermee introductie van een nieuwe vorm van concernwerkgeverschap of van
vereenzelviging van rechtspersonen? Neen. Net als in het medezeggenschapsrecht heeft
hier te gelden dat het medeondernemerschap of medewerkgeverschap alleen geldt voor
de toepassing van de richtlijn. Ik wil daaraan dus geen andere arbeidsrechtelijke
consequenties verbinden, bijvoorbeeld de gedachte dat een arbeidsovereenkomst met
meerdere rechtspersonen kan bestaan, of dat het concern als werkgever heeft te gelden.
Voor een dergelijke interpretatie laat het Nederlandse recht geen ruimte. Het gaat hier
slechts om een toepassing van de richtlijn op de wijze als in de Albron-zaak door het Hof
van Justitie is voorgeschreven. Ook hier is er een parallel met het
medezeggenschapsrecht. Medeondernemerschap wordt alleen aangenomen met het oog
op een goede toepassing van de WOR en alleen waar het specifieke besluiten betreft.
Hieraan dient dus geen algemene vennootschapsrechtelijke werking te worden
toegekend. "
Men zou kunnen zeggen, zo begrijp ik, dat de woorden "tussen hem" in een dergelijke
constructie van medewerkgeverschap alleen (kunnen) zien op de band tussen de
werknemer en diens contractuele (formele) werkgever.
2.42 Ter adstructie van de visie, dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663
BW aan de hand van de constructie van het Albron-arrest van het HvJ mogelijk is, wordt
door de voorstanders soms nog verwezen naar HR 11 februari 2005, LJN AR4466, JAR
73
2005/67, RAR 2005/27, NJ 2011/153 m.nt. E. Verhulp, SR 2005/37 m.nt. A.Ph.C.M.
Jaspers (Memedovic/Asito). Voor de vraag of een werknemer in de onderneming
'werkzaam' is in de zin van artikel 7:663 BW werd in die zaak door Uw Raad in geval van
een geschorste werkneemster de feitelijke verhouding mede relevant geacht. Wiersma
meent:(81)
"De gedachte dat naar de inhoud en niet de vorm gekeken moet worden, wordt ook
ondersteund door hetgeen de Hoge Raad in het Asito-arrest aangeeft, maar in een
andere context, aangezien de betrokken werknemer daar wel bij de overdragende
werkgever in dienst was.
(...)
Deze redenering is naar mijn mening ook los te laten op de situatie van de structureel
gedetacheerde werknemer; hij is formeel in dienst bij A, maar feitelijk werkzaam bij B.
Nu de gewijzigde feitelijke status een (voldoende) definitief karakter heeft, zal van de
feitelijke status en niet van de achterhaalde formele status, moeten worden uitgegaan
bij de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de
onderneming."
Verhulp merkt in zijn NJ-noot onder Memedovic/Asito op, dat de nadruk op de materiële
band door de beslissing van het HvJ in het Albron-arrest inmiddels aanzienlijk is
vergroot. Beltzer onderscheidt de zaak Memedovic/Asito van de onderhavige zaak; zijns
inziens moet eerst worden vastgesteld wie bij de overdragende onderneming in dienst is
en vervolgens wie van de werknemers behoort bij het overgedragen onderdeel.(82)
2.43 Ter adstructie van de visie, dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663
BW aan de hand van de constructie van het Albron-arrest van het HvJ mogelijk is,
verwijst de s.t. van FNV c.s. sub 3.3 voorts naar de rechtspraak van Uw Raad over de
draaideurconstructie.(83)
2.44 Een ander deel van de literatuur acht daartegen een richtlijnconforme uitlegging,
zoals hiervoor bij 2.40 bedoeld, onmogelijk in verband met de afwijkingen die hiermee
zouden worden gecreëerd ten opzichte van het huidige recht dat (in principe) geen
dubbel werkgeverschap kent en evenmin het begrip arbeidsbetrekking.(84) Deze uitleg
zou daarom contra legem zijn.(85)
2.45 Ook Beltzer en Haanappel, die zich overigens niet op het tekstuele argument
beroepen (vgl. bij 2.29), menen dat een richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk
is:(86)
"Er is geen wettelijke tekst die letterlijk ontkent wat het Hof van Justitie heeft
geoordeeld. Niettemin is een dergelijke ontkenning wel te destilleren uit het feit dat de
wetgever de richtlijn heeft geïmplementeerd in titel 10 van Boek 7 BW, daarmee de
regeling beperkend tot de daar geregelde werkgever en werknemer. Nu kan men menen
dat de wetgever 'alleen maar' een verkeerde inschatting heeft gemaakt door te menen
dat het door het Hof nu van belang voorziene 'arbeidsbetrekking' te beschouwen als een
kwestie die ons niet zou aangaan - in andere landen zou men arbeidsovereenkomsten
kennen die men niet als zodanig zou benoemen, terwijl ons begrip arbeidsovereenkomst
in feite alle relevante vormen zou dekken -, dat neemt echter niet weg dat de wetgever
wel een duidelijke keuze heeft gemaakt en eventuele andere vormen van
74
arbeidsverrichting niet onder de werking van artikel 7:663 BW heeft willen brengen. De
wil van de wetgever lijkt duidelijk, hoezeer men ook zou menen dat de wetgever de
richtlijn welwillend heeft willen implementeren. Artikel 7:663 BW kent slecht één type
werkgever en één type werknemer en daarvoor heeft de wetgever bewust gekozen. Voor
niet-contractuele werkgevers en personen met een 'arbeidsbetrekking' niet zijnde een
arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW is daarom geen plaats, tenzij de
wetgever zulks uitdrukkelijk bepaalt - zoals in artikel 7:658 lid 4 BW, artikel 7:668a lid 2
BW en artikel 7:690 BW. Met dit 'nee, tenzij'-standpunt wordt de rechtszekerheid
gediend en het systeem zuiver gehouden. Het is in onze optiek niet aan de rechter in
feite een belangrijke breuk met het systeem te creëren door op een bepaalde plaats in
titel 10 van Boek 7 aan de begrippen werkgever en werknemer een totaal andere
betekenis te geven dan elders in deze titel. Welwillendheid vindt haar begrenzing in
onmogelijkheid. Het is nu aan de wetgever om de correcte aanpassingen door te
voeren."
2.46 Het hof Amsterdam heeft in zijn in cassatie bestreden arrest goeddeels de bij 2.40
en 2.41 bedoelde lijn gevolgd. In de op het arrest verschenen commentaren is, ook als
de uitkomst werd onderschreven, de kritiek geuit dat het hof vrij gemakkelijk uitgaat
van een nevenschikkend, meervoudig werkgeversbegrip.(87)
2.47 In de kern gaat de kritiek van Even nog een stap verder.(88) Hij erkent dat het
begrip werkgever in artikel 7:663 BW niet expliciet is beperkt tot de contractuele
werkgever en dat een dergelijke beperking niet uit de wetsgeschiedenis volgt, hoewel
dat wel ligt besloten in het stelsel van de wet.
Even meent dat het hof echter te gemakkelijk het verweer verwerpt dat de Nederlandse
wet het begrip arbeidsbetrekking niet kent. In het Albron-arrest van het HvJ was dat nu
juist cruciaal: de vervreemder in de zin van de richtlijn kan ook een niet-contractuele
werkgever zijn, die een arbeidsbetrekking met de werknemer heeft. Het hof Amsterdam
had dus volgens Even de vraag moeten beantwoorden, of:
"art. 7:663 BW zo kan worden geïnterpreteerd dat hierin kan worden gelezen dat de
niet-contractuele werkgever een arbeidsbetrekking verdraagt. Als in 'werkgever' de
'niet-contractuele werkgever' kan worden gelezen, dan komt gezien de tekst van art.
7:663 BW de volgende vraag aan de orde: kan het zo zijn dat door de overgang van een
onderneming de rechten en verplichtingen die voor de niet-contractuele werkgever in die
onderneming voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem (de niet-contractuele
werkgever) en een daar werkzame werknemer overgaan op de verkrijger? En hier wringt
de schoen. Er is geen arbeidsovereenkomst tussen de niet-contractuele werkgever en de
werknemer die overgaat. Tussen hen bestaat nu juist een arbeidsbetrekking. De
hamvraag wordt dan of in de term 'arbeidsovereenkomst' naar Nederlands recht ook
'arbeidsbetrekking' kan worden gelezen, of dat de woorden 'tussen hem' in art. 7:663
BW mogen worden genegeerd." (p. 110).
Verderop (p. 110-111) beantwoordt Even deze hamvraag ontkennend:
"Uiteraard dient zo veel mogelijk richtlijnconform te worden geïnterpreteerd. Indien deze
interpretatie echter op gespannen voet staat met zowel de tekst van de relevante
nationale bepaling, als de bedoeling van de wetgever (zoals geventileerd in bijvoorbeeld
de wetsgeschiedenis), zal in beginsel richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk
75
moeten zijn, omdat er dan sprake zou zijn van contra legem uitlegging. Dat is te meer
zo als daar bij komt dat de particulier die wordt aangesproken (de aangesproken
particulier) op het schenden van nationaal recht door een andere particulier (de eisende
particulier), welke schending alleen maar kan worden aangenomen door het nationale
recht richtlijnconform te interpreteren, in redelijkheid geen rekening hoefde te houden
met deze richtlijnconforme uitleg. Dat zal in principe zo zijn als de lagere jurisprudentie
een (min of meer) bestendige lijn heeft ontwikkeld die (achteraf bezien) niet
richtlijnconform is.
(...)
Als ik dit standpunt toepas op de onderhavige casus, zal het arrest van het Hof
Amsterdam naar mijn mening moeten worden gecasseerd. Ik heb moeite met het
oordeel dat in werkgever ook de niet-contractuele werkgever moet worden gelezen,
maar sluit niet uit dat de Hoge Raad dat accepteert. Te ver gaat het mij echter om,
naast het inlezen van niet-contractuele werkgever in het woord 'werkgever', het woord
'arbeidsovereenkomst' te lezen als 'arbeidsbetrekking' of net te doen alsof de woorden
'tussen hem' er niet staan. Dat druist niet alleen op stevige wijze in op de tekst van art.
7:663 BW, maar ook op de bedoeling van de wetgever."
2.48.1 Met de vraag, of het begrip arbeidsbetrekking in artikel 7:663 BW moet en kan
worden gelezen, komen wij bij een variant op de eerste benadering, die ik bij 2.40
omschreef. Ik vraag mij af of de kritiek terecht is, dat het hof Amsterdam ook antwoord
had moeten geven op de vraag, of het begrip arbeidsbetrekking in artikel 7:663 BW kan
worden gelezen.
2.48.2 Daarmee wordt weliswaar de juridische relatie tussen de werknemer en de niet-
contractuele werkgever benoemd, maar die relatie betreft niet de rechten en
verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met de contractuele werkgever die juist
zouden moeten overgaan.
2.48.3 Dit is ook een punt van kritiek op het Albron-arrest van het HvJ, omdat daarin
niet is gespecificeerd dat, wanneer de niet-contractuele werkgever als vervreemder
wordt aangemerkt, ook de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met de
contractuele werkgever overgaan.(89) Naar mijn mening volgt uit de strekking van het
Albron-arrest van het HvJ echter dat ook wanneer de niet-contractuele werkgever als
vervreemder wordt aangemerkt, de rechten en verplichtingen uit de
arbeidsovereenkomst op de verkrijger overgaan. Dit is, denk ik, ook de bedoeling van
rov. 24 van het Albron-arrest. Zou het anders zijn, dan zou de in dit arrest door het HvJ
geboden bescherming van de werknemer in werkelijkheid niet bestaan.
2.48.4 Voor het resultaat is het dus, zo bezien, niet nodig om te werken met het begrip
arbeidsbetrekking. Dat wordt anders wanneer men zou menen, dat om dat resultaat te
kunnen bereiken, ook de redenering van het HvJ volledig moet worden gevolgd. Die
gedachte ligt inderdaad ten grondslag aan veel van de commentaren op het Albron-
arrest, maar is naar mijn mening niet dwingend (ik kom hierop terug bij nr. 2.57.1).
2.49 Ik vat het voorgaande samen. Een interpretatie van artikel 7:663 BW zou kunnen
zijn, dat onder werkgever ook de niet-contractuele werkgever wordt verstaan. Vide rov.
2.6 van het in cassatie bestreden arrest. Van de zijde van FNV c.s. wordt als variant
voorgesteld (s.t. sub 3.5), dat onder werkgever in artikel 7:663 BW mede wordt
76
verstaan de rechtspersoon die redelijkerwijs voor wat betreft de arbeidsverhouding met
de werknemer met de formele (contractuele) werkgever gelijk is te stellen. Even heeft in
zijn zojuist besproken bijdrage opgemerkt (p. 110, maar niet aanbevolen) dat de Hoge
Raad erop zou kunnen wijzen dat in artikel 7:663 BW in de term arbeidsovereenkomst
ook arbeidsbetrekking kan worden gelezen of dat de woorden "tussen hem" in artikel
7:663 BW geen betekenis hebben. Zoals eerder opgemerkt, is introductie van het begrip
arbeidsbetrekking m.i. niet noodzakelijk, terwijl bij een medewerkgeverschap ook de
woorden "tussen hem" in artikel 7:663 BW op een bepaalde, beperkte wijze kunnen
worden gelezen. Al met al blijkt uit de literatuur van aanzienlijke twijfel of een dergelijke
richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW - waarin op de voet van het Albron-
arrest van het HvJ wordt uitgegaan van een meervoudig werkgeverbegrip - zich
verdraagt met de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling en met
het stelsel van de wet. Die twijfel is bepaald niet zonder grond.
2.50 Ik gaf aan dat ik ook een tweede benadering zou onderzoeken om te bezien of de
tekst van artikel 7:663 BW een richtlijnconforme interpretatie toelaat. Ik onderzoek
hieronder de mogelijkheid van een alternatieve richtlijnconforme interpretatie van artikel
7:663 BW, waarin wordt uitgegaan van een enkelvoudig werkgeverbegrip (en waarin
alleen wordt gewerkt met het begrip arbeidsovereenkomst). Daarbij wordt niet zozeer de
redenering, als wel het resultaat van het Albron-arrest voorop gesteld, namelijk dat de
permanent intra-concern gedetacheerde werknemer mee overgaat met de onderneming
waarbij hij feitelijk te werk is gesteld.
2.51 Albron wijst er terecht op, dat in het Nederlandse arbeidsrecht onder werkgever
wordt verstaan de formele (in de terminologie van het HvJ: de contractuele) werkgever,
dat wil zeggen de partij met wie de werknemer de in artikel 7:610 BW bedoelde
arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Uitzonderingen zijn denkbaar, maar men ziet die
dan in de regel met zoveel woorden in de wet tot uitdrukking komen. Een dergelijke
uitzondering heeft de Nederlandse wetgever bij de omzetting van de richtlijn niet
gemaakt.
2.52 De tweede benadering van artikel 7:663 BW houdt in dat:
(i) de woorden "werkgever in die onderneming" worden opgevat als een (normale)
verwijzing naar de formele werkgever, óók in een geval waarop het Albron-arrest van
het HvJ ziet;
(ii) zonder echter te veronderstellen dat (er ook staat dat) deze werkgever tevens
degene moet zijn die de onderneming drijft of vervreemdt.
2.53 In de kern komt deze benadering er dus op neer, dat de woorden "werkgever in die
onderneming" niet op elkaar worden betrokken. Dit wijkt af van de overweging van de
rechter in de Heidemij-zaak (zie bij 2.21.2), maar sluit aan bij Van Vliet (2.25), Van der
Grinten en Luttmer-Kat (zie bij 2.26.2) en Kroft (zie bij 2.30) - met dien verstande dat,
anders dan met name Van Vliet en Kroft nog meenden, thans met de 'benefit of
hindsight' kan worden vastgesteld dat de richtlijn niet veronderstelt dat de formele
werkgever ook de vervreemder is.
De opvatting van Kroft is in feitelijke instantie kort besproken.(90) Het cassatiemiddel
voert begrijpelijkerwijs in het bijzonder argumenten aan tegen de redenering die is
gevolgd in de overwegingen van het hof Amsterdam. In de s.t. van Albron wordt de door
mij voorgestelde lezing van artikel 7:663 BW (daarom) niet uitvoerig besproken. Wel
77
wordt er op gewezen (sub 66) dat Van Vliet en Kroft afweken van de heersende lijn in de
literatuur. In de s.t. van FNV c.s. wordt de redenering van het hof Amsterdam verdedigd
(vgl. sub 2.4, 3.2 en 3.5). Nu de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie van de
rechter verlangt allerlei mogelijke oplossingen te onderzoeken om tot een
richtlijnconform resultaat te geraken en het hier gaat om een zuiver rechtsoordeel, dient
ook deze voorgestelde lezing van artikel 7:663 BW te worden onderzocht.
2.54 De bewoordingen van artikel 7:663 BW verzetten zich niet noodzakelijk tegen deze
benadering. Artikel 7:663 BW vereist blijkens de passages "de werkgever in die
onderneming" en "tussen hem en de daar werkzame werknemer" dat de werknemer
werkzaam is in de overgedragen onderneming, en wel krachtens een
arbeidsovereenkomst met de werkgever in die onderneming. Artikel 7:663 BW
veronderstelt dus dat er een werkgever in die onderneming is. In de onderhavige lezing
van artikel 7:663 BW wordt ervan uitgegaan dat daarmee alleen is bedoeld de formele
werkgever. De tekst van artikel 7:663 BW stelt echter niet met zoveel woorden de eis,
dat de werkgever in die onderneming ook de vervreemder is (respectievelijk degene die
de onderneming drijft). Ter vergelijking: de tekst van artikel 7:670 lid 8 BW legt wel een
verbinding tussen de werkgever en de onderneming, nu daarin wordt gesproken van
"zijn onderneming".
2.55 Door artikel 7:663 BW op deze wijze te lezen, is het niet nodig om te werken met
een meervoudig werkgeverbegrip of het begrip arbeidsbetrekking om bij de toepassing
van artikel 7:663 BW in situaties als bedoeld in het Albron-arrest te komen tot een
richtlijnconform resultaat. Het is dan ook niet nodig om te negeren, dat artikel 7:663 BW
spreekt van een arbeidsovereenkomst "tussen hem" - dat wil zeggen: de formele
werkgever - en een daar werkzame werknemer. Integendeel, deze woorden behouden
hun normale betekenis.
Men vermijdt aldus wrijving met het wetssystematische argument. Ook enige andere
mogelijke bezwaren tegen een richtlijnconforme interpretatie, zoals deze door het hof
Amsterdam is beredeneerd en waarop onder meer door Even is gewezen, worden dan
zoveel mogelijk vermeden. Ook het argument van de (stilzwijgende) vereenzelviging,
genoemd in de s.t. van Albron sub 60-61, vervalt daarmee. Men vermijdt ook het bij
2.48.1 e.v. aangestipte probleem.
2.56 Tegelijkertijd verzet de voorgestelde lezing zich er niet tegen, om te
veronderstellen dat de "werkgever in die onderneming" ook degene kan zijn, die deze
onderneming drijft of vervreemdt. In veel gevallen zal dat juist de feitelijke situatie zijn
en daarin kan artikel 7:663 BW normaal voorzien. In deze hier ontvouwde visie stelt de
tekst van artikel 7:663 BW echter niet de eis, dat de formele werkgever de onderneming
drijft of vervreemdt. Het kan anders zijn.
Evenmin verzet de voorgestelde lezing zich ertegen om te concluderen, dat bij een
eventuele overgang van de onderneming van de formele werkgever (dus bijvoorbeeld
van HNB, niet van Heineken Nederland) de arbeidscontracten van de gedetacheerde
werknemers overgaan op de verkrijger.
2.57.1 Het voorgaande is qua resultaat in overeenstemming met het Albron-arrest van
het HvJ, nu dat ertoe strekt de mogelijkheid te bieden dat de werknemers mee overgaan
met de onderneming waarbij zij permanent intra-concern zijn gedetacheerd. De
constructie die ik besprak is wel een andere dan de constructie van het HvJ in het
78
Albron-arrest. In de redenering van het HvJ wordt immers geconstrueerd dat de niet-
contractuele werkgever de vervreemder in de zin van de richtlijn is.
2.57.2 Dat voor een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:673 BW een andere
constructie of redenering nodig is dan die welke het HvJ heeft gevolgd, staat er niet aan
in de weg dat de rechter moet proberen om zoveel mogelijk een richtlijnconform
resultaat te bereiken. De taakopvatting van de rechter dient bij richtlijnconforme uitleg
te zijn gericht op het resultaat waartoe de richtlijn verplicht. De nationale rechter moet
in de eerste plaats het resultaat voor ogen houden, niet de redenering.
2.57.3 Bovendien ligt het in dit geval ook voor de hand, dat voor een richtlijnconforme
interpretatie van artikel 7:663 BW een andere constructie of redenering nodig is dan die
welke het HvJ heeft gevolgd.
De richtlijn spreekt immers van de overgang van de rechten en verplichtingen welke
voor de "vervreemder" voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande
"arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking". Op die terminologie oriënteert het HvJ
zich.
De Nederlandse wetgever heeft echter niet de term "vervreemder" uit de richtlijn
overgenomen, maar de term "werkgever" gebruikt. En hij spreekt niet van
"arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking", maar alleen van "arbeidsovereenkomst".
Om een richtlijnconform resultaat te bereiken, zal de Nederlandse rechter moeten roeien
met de riemen die hij heeft en dus (in beginsel; zie het bij 2.13-2.14 genoemde arrest
van 9 december 2011) moeten werken met de hem door de Nederlandse wetgever
aangereikte begrippen "werkgever" en "arbeidsovereenkomst". Dat gebeurt in de
hierboven bedoelde tweede benadering artikel 7:663 BW.
2.57.4 Het gegeven dat de bij 2.52 bedoelde benadering een andere constructie volgt
dan HvJ, staat als zodanig niet in de weg aan toepassing ervan.
2.58 Hoewel de tweede benadering (bedoeld bij 2.52) beter inpasbaar is in het
Nederlandse recht dan de eerste benadering (bedoeld bij 2.40), is er wellicht toch een
reden om de eerste benadering te verkiezen (aangenomen dat Uw Raad zou oordelen
dat beide benaderingen mogelijk zijn). De eerste benadering sluit beter aan bij het
Albron-arrest. Zoals eerder opgemerkt, zijn de gevolgen van het Albron-arrest nog niet
geheel duidelijk. Hoe de rechtspraak van het HvJ zich verder zal ontwikkelen moet
worden afgewacht, maar voorstelbaar lijkt dat verdere ontwikkelingen zullen
voortbouwen op het in het Albron-arrest ontvouwde gedachtegoed. In het navolgende
maak ik verder geen onderscheid tussen de twee bij 2.40 en 2.52 genoemde
benaderingen om artikel 7:663 BW richtlijnconform te lezen.
2.59 Totstandkomingsgeschiedenis. Zoals eerder aangegeven (bij 2.14), dienen de
bewoordingen van de wet niet geïsoleerd, maar ook in het licht van hun
totstandkomingsgeschiedenis te worden bezien.
2.60 Het lijkt dan niet te gewaagd om te veronderstellen dat bij de oorspronkelijke
omzetting van de richtlijn de gedachte heeft voorgezeten, dat de werkgever ook de
vervreemder zou zijn. Dat is nu eenmaal een normale situatie en bovendien is ook lang
aangenomen, dat de richtlijn daarvan eveneens uitging.
79
2.61 Deze veronderstelling levert echter geen automatische contra-indicatie op met het
oog op de vraag of een richtlijnconforme interpretatie mogelijk is. De rechter moet er
immers van uitgaan dat de wetgever de richtlijn (zoals nadien door het HvJ uitgelegd)
getrouw heeft willen omzetten (zie bij 2.9.1-2.9.3).
2.62 Aan die omzettingsbedoeling hoeft in casu niet getwijfeld te worden. Immers noch
het geval dat de werknemers intra-concern permanent vanuit een vennootschap worden
gedetacheerd, noch andere gevallen van uitlening of detachering, komen in de
oorspronkelijke omzettingsstukken aan de orde. Aan dat soort gevallen is bij de
omzetting van richtlijn 77/187/EEG kennelijk niet gedacht, althans niet duidelijk in een
van de richtlijn (zoals deze nadien is uitgelegd) afwijkende zin.
2.63.1 Van een contra-indicatie zou wel gesproken kunnen worden, wanneer wordt
gekeken naar de omzettingswetgeving van richtlijn 98/50/EG. Toen is immers een
uitzondering gemaakt voor uitzendkrachten en gedetacheerden. In dat verband is in de
toelichtende stukken ingegaan op de betekenis van de woorden "in zijn onderneming" in
artikel 7:670 lid 8 BW (zie bij 2.19.3).(91)
2.63.2 Men zou daarmee kunnen betogen dat ook de woorden "in die onderneming" in
artikel 7:663 BW moeten worden gelezen als "in zijn onderneming". Het omgekeerde is
echter ook denkbaar: de woorden "in zijn onderneming" in artikel 7:670 lid 8 BW
moeten onder omstandigheden worden gelezen als "in die onderneming".
2.63.3 Blijkens de toelichtende stukken werd primair gedacht aan flexibele
arbeidscontracten, waarbij werd gewezen op uitzendkrachten en gedetacheerde
werknemers. De situatie van permanent intra-concern gedetacheerde werknemers wijkt
daarvan af; deze situatie is immers dat de werknemers permanent bij een bepaalde
onderneming binnen het concern worden gedetacheerd, zodat zij niet flexibel zijn in de
zin dat zij tegelijkertijd of afwisselend bij verschillende ondernemingen binnen het
concern te werk worden gesteld. De situatie van permanent intra-concern
gedetacheerde werknemers wordt in de toelichtende stukken niet afzonderlijk benoemd,
maar met evenveel recht kan verdedigd worden dat daaraan na de Heidemij-zaak ook
wel zal zijn gedacht.
2.63.4 Bij de omzetting van richtlijn 98/50/EG bevestigde de wetgever zijn redenen om
in artikel 7:663 BW (alleen) te werken met het begrip arbeidsovereenkomst. Het strookt
m.i. niet met de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie om, via de band van
artikel 7:670 lid 8 BW, een eventuele op dat moment bestaande van de richtlijn
afwijkende opvatting omtrent de betekenis van de richtlijn, te projecteren op de
oorspronkelijke omzettingswetgeving. Overigens, ook in verband met de omzetting van
richtlijn 98/50/EG moet de rechter er van uitgaan dat de wetgever de richtlijn getrouw
heeft willen omzetten.
2.64 De toelichting op artikel 7:665a BW levert m.i. geen contra-indicatie op (zie bij
2.19.4). In de voorgestelde richtlijnconforme lezing van artikel 7:663 BW is de
werkgever gewoon degene met wie de arbeidsovereenkomst is gesloten.
2.65 De uitlatingen van de minister naar aanleiding van de Heidemij-zaak (zie bij
2.21.3) levert evenmin een contra-indicatie op voor wat betreft de bedoeling van de
80
wetgever, nu deze geen deel uitmaken van de totstandkomingsgeschiedenis van de
omzettingswetgeving (zie HR 9 december 2011, LJN BU7412, RvdW 2011/1541, rov.
3.6). Het gewicht ervan komt hierna nog aan de orde.
2.66 Op basis van het voorgaande lijkt mij de conclusie verdedigbaar, dat de wetgever
heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en dat de tekst van de wettelijke regeling
- artikel 7:663 BW - ook een richtlijnconforme uitleg toelaat. Niet gesproken kan worden
van een ondubbelzinnige uitdrukking van een welbewuste bedoeling om de nationale
regeling te doen afwijken van hetgeen waartoe de richtlijn zou verplichten of de vrijheid
zou laten (vgl. bij 2.9.3).
2.67 Ik maak nog een afrondende opmerking in dit verband. De feitelijke constellatie bij
permanente intra-concern detachering brengt mee dat het formele werkgeverschap
berust bij de ene concernvennootschap (in casu HNB) terwijl de werkzaamheden worden
verricht in de onderneming van een andere concernvennootschap waarbij de werknemer
permanent gedetacheerd is (in casu Heineken Nederland). Het getuigt van realiteitszin
om, naast HNB als formele of contractuele werkgever, Heineken Nederland te betitelen
als 'materiële werkgever' dan wel in de terminologie van het Albron-arrest als de 'niet-
contractuele werkgever', afgezien van de vraag of het Nederlandse recht laatstbedoelde
begrippen in dit verband ook kent.
In de visie van het HvJ in het Albron-arrest en in de eerste (bij 2.40 bedoelde)
benadering om artikel 7:663 BW richtlijnconform te lezen, zou kunnen worden
gesproken van twee werkgevers,(92) HNB en Heineken Nederland. In de tweede (bij
2.52 bedoelde) benadering om artikel 7:663 BW richtlijnconform te lezen is er maar één
werkgever van het bij Heineken Nederland werkzame personeel geweest, en dat was
HNB. In de visie van het onderdeel en de heersende leer is er, strikt genomen, in het
onderhavige geval geen werkgever, HNB noch Heineken Nederland, die valt binnen het
bereik van artikel 7:663 BW. Hoewel de totstandkomingsgeschiedenis van de
omzettingswet steun biedt aan de heersende leer, kan, wanneer deze geschiedenis - met
toegegeven: wijsheid achteraf - wordt herlezen, de vraag worden gesteld of die laatste
consequentie inderdaad heeft gestrookt met de bedoelingen van de
omzettingswetgever.
2.68 Gezien het voorgaande ben ik per saldo geneigd te oordelen dat een
richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW niet contra legem is.
2.69 Rechtszekerheid. Tot nu toe heb ik vooral gesproken over de ter uitvoering van de
richtlijn ingevoerde wettekst en de totstandkoming van de omzettingswetgeving, zulks
mede gezien het stelsel van de wet. De literatuur en de gevolgen van een bepaalde
richtlijnconforme interpretatie kwamen zijdelings aan de orde.
Ik heb echter nog niet in de beschouwing betrokken het beroep van Albron op de
heersende leer in de Nederlandse rechtspraak en literatuur. Het vizier verschuift
daarmee, gradueel, van de contra legem-vraag naar het beroep op de rechtszekerheid
(voor zover het onderdeel ook de contra legem-vraag schaart onder het beroep op het
rechtszekerheidsbeginsel, is dat hiervoor reeds besproken). Ook de uitlatingen van de
minister naar aanleiding van de Heidemij-zaak moeten in dit perspectief worden
geplaatst. In de s.t. van Albron wordt sub 52, terecht, opgemerkt dat deze uitlatingen
mede bepalend zijn voor de verwachtingen die, naar objectieve maatstaven bezien, bij
particulieren bestaan omtrent de inhoud van een wettelijke regeling. In die sleutel lees
81
ik ook het beroep op de heersende leer. Hierbij moeten ook worden betrokken eventuele
gevolgen van een richtlijnconforme interpretatie, in het bijzonder het bestaan van een
overgang van de onderneming en daaraan verbonden aanspraken, waarmee de
betrokkenen geen rekening hebben gehouden.
2.70 Wanneer de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de
implementatiewetgeving een bepaalde uitleg aan de wet heeft gegeven die in strijd met
de richtlijn blijkt te zijn, kan - aldus het bij 2.9.3 genoemde arrest van Uw Raad van HR
21 september 2012 - de nationale rechter niet vanwege die
totstandkomingsgeschiedenis met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel afzien
van de verplichting tot richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft beoogd de
richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de wettelijke regeling ook een
richtlijnconforme uitleg toelaat.
Ik concludeerde al dat aan deze laatste voorwaarde m.i. in dit geval is voldaan. Daaruit
volgt dat de totstandkomingsgeschiedenis als zodanig niet zal rechtvaardigen dat via de
band van het rechtszekerheidsbeginsel wordt afgezien van een richtlijnconforme
interpretatie. De vraag is of de heersende leer daartoe wel noopt.
2.71 Ik zou dat niet a priori willen uitsluiten, omdat een heersende leer zo verankerd
kan zijn in het rechtssysteem dat een afwijking ervan, gezien de daaraan verbonden
gevolgen voor degenen die hun rechtsposities hebben bepaald met inachtneming van die
leer, op te veel bezwaren zou kunnen stuiten. Ik denk dat de rechtspraak van Uw Raad
dit standpunt toelaat (zie bij 2.11.2). (93) Het komt dan aan op een inschatting van,
enerzijds, de vraag hoe stevig een heersende leer (rechtsopvatting) in het
rechtssysteem is verankerd en, anderzijds, de vraag welke voorzienbare gevolgen
verbonden zouden zijn aan een koerswijziging door de rechter.(94)
2.72 Van een heersende leer kan inderdaad worden gesproken. In de literatuur is er
periodiek een tegengeluid te horen geweest (zie bij 2.33), maar dat hoort wellicht nog
bij een 'heersende' leer. De heersende leer was niet rechtstreeks gebaseerd op
rechtspraak van Uw Raad, omdat deze op dit punt ontbrak. De leer werd in de lagere
rechtspraak niet onverkort toegepast (zie bij 2.23.1-4). Ik zou zeggen dat de heersende
leer stevig, maar niet onwrikbaar verankerd was.
2.73 Het komt voorts aan op de gevolgen. Zie ik het goed, dan zijn de
uitwerkingsvragen waartoe het Albron-arrest van het HvJ aanleiding kan geven niet van
dien aard dat zij de rechter zouden moeten afhouden van een richtlijnconforme
interpretatie (zie bij 2.35-2.37). Het claimrisico vind ik een serieus punt (zie bij 2.38),
maar hoe serieus dit in de praktijk zal blijken te zijn, laat zich (door mij) bij gebrek aan
gegevens niet vast stellen.
2.74 Alles afwegende meen ik dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663
BW niet contra legem of in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is. Om die reden kan
onderdeel 1 niet tot cassatie leiden. De verschillende deelklachten van onderdeel 1
behoeven daarmee geen afzonderlijke bespreking meer. Ik merk nog op dat de klacht
aan het slot van het onderdeel, m.i. ten onrechte veronderstelt dat het hof in rov. 2.9
met zijn verwijzing naar het contract tussen Albron en Heineken gewicht heeft
toegekend aan subjectieve verwachtingen van deze contractspartijen. Ik lees deze
overweging zo, dat het hof hierin een aanwijzing heeft gelezen, dat er objectief bezien
82
twijfel zou kunnen bestaan aan de houdbaarheid van de heersende leer.
Onderdelen 2 t/m 4
2.75 Onderdeel 2 betreft de pensioenregelingen.
2.76 Het onderdeel voert aan dat het hof in rov. 2.12 grief IV van Albron ten onrechte
niet inhoudelijk heeft behandeld. Albron heeft er in deze grief op gewezen dat de
kantonrechter ten onrechte Albron ongeclausuleerd heeft veroordeeld om de
arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder 2] en HNB, omdat
gezien artikel 7:664 BW in verband met artikel 14a Wet CAO pensioentoezeggingen (dat
wil zeggen de 'Pensioenregeling', de 'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en
de 'Overgangsregeling Oudedagspensioen') niet mee overgaan op de verkrijger. Uit rov.
2.12 blijkt dat FNV c.s. dit ook hebben erkend. Albron behield, anders dan het hof
oordeelde, belang bij een inhoudelijke behandeling van deze grief, omdat bij
gegrondbevinding ervan een verbetering van het dictum zou zijn gevolgd waarmee
executiegeschillen, die thans in de rede liggen, als gevolg van het te breed
geformuleerde dictum voorkomen hadden kunnen worden.
2.77 Artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, BW, bepaalt:(95)
"1. Artikel 663, eerste volzin, is niet van toepassing op rechten en verplichtingen van de
werkgever die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst als bedoeld in artikel 1 van de
Pensioenwet indien:
(...)
b. de verkrijger op grond van artikel 2 van de Wet verplichte deelneming in een
bedrijfstakpensioenfonds 2000, verplicht is deel te nemen in een
bedrijfstakpensioenfonds en de werknemer, bedoeld in artikel 663, gaat deelnemen in
dat fonds; (...)"
Ook voor wat betreft pensioenregelingen in een CAO geldt, blijkens artikel 14a, lid 3,
van de Wet op de CAO, het bepaalde in de artikelen 7:663 en 664 BW.
2.78 Albron heeft in grief IV (MvG nr. 28) betoogd dat ingevolge artikel 7:664 BW in
verband met artikel 14a Wet CAO rechten en verplichtingen uit een pensioentoezegging
niet overgaan wanneer de verkrijger verplicht deelneemt aan een
bedrijfstakpensioenfonds, hetgeen aan de orde is omdat Albron verplicht deelneemt aan
het Pensioenfonds Horeca & catering. Albron beroep zich dus, zo begrijp ik, in zoverre op
de situatie als bedoeld in artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, BW.
FNV c.s hebben bij MvA (nr. 5.1) dit ook zo opgevat en erkend dat, indien Albron
verplicht deelneemt aan dat pensioenfonds, de overgegane werknemers ook deelnemer
worden in dit pensioenfonds, hetgeen een achteruitgang in arbeidsvoorwaarden kan
betekenen.
In haar Akte uitlating van 28 december 2010 (nrs. 75-76) heeft Albron in dit verband
nader aangevoerd dat de bij Heineken geldende 'pensioenregeling', 'Overgangsregeling
Tijdelijk Oudedagspensioen' en 'Overgangsregeling Oudedagspensioen' niet mee
overgaan op de verkrijger.
Bij Akte uitlating van 8 februari 2011 (nr. 54) hebben FNV c.s. verwezen naar hun
standpunt in de MvA en opgemerkt dat "alleen indien de pensioenregeling, de
83
overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen en de Overgangsregeling
Oudedagspensioen zijn te kwalificeren als pensioenovereenkomsten in de zin van de
Pensioenwet, [...] gezien het bepaalde in artikel 7:664 BW geen sprake [zal] zijn van
overgang."
2.79 Het hof heeft in rov. 2.12 de grief aldus weergegeven dat, kort gezegd,
"pensioentoezeggingen niet mee overgaan indien de overdrager deelneemt in een
bedrijfstakpensioenfonds" en vervolgens overwogen, dat FNV c.s. "dit" bij MvA hebben
erkend. In de derde volzin overweegt het hof dat het "de beslissing van de
kantonrechter met inachtneming van het voorgaande zal verstaan en FNV c.s. met hun
vordering kennelijk niets anders hebben beoogd (...)". Deze lezing van de processtukken
van Albron en FNV c.s. staat in cassatie niet ter discussie.
De vordering van FNV c.s., kort gezegd, dat Albron 'de arbeidsvoorwaarden' die op 1
maart 2005 bij HNB golden moet toepassen, moet dus in zoverre beperkt worden
verstaan dat daaronder niet vallen de rechten en verplichtingen als bedoeld in artikel
7:664, eerste lid, aanhef en onder b, BW. In zoverre kan over de betekenis van het
dictum, dat moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de
overwegingen welke tot de beslissing hebben geleid, geen onduidelijkheid bestaan.(96)
Het hof behoefde niet de grief in zoverre gegrond te achten om vervolgens het dictum in
de zojuist bedoelde zin aan te passen. Het oordeel van het hof, dat Albron in zoverre
geen belang heeft bij een inhoudelijke behandeling van haar grief, komt mij juist voor.
2.80 De klacht zinspeelt op een executiegeschil dat in de rede zou liggen, omdat het
dictum te ruim zou zijn geformuleerd (nr. 24). Volgens de klacht zou bij een juiste
formulering het dictum een uitzondering hebben gemaakt voor de aan het slot van
subonderdeel 23 genoemde arbeidsvoorwaarden, dat wil zeggen de 'pensioenregeling',
'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en 'Overgangsregeling
Oudedagspensioen'.
Naar mijn mening vraagt het onderdeel hier te veel. Het hof kon het dictum m.i. niet
nader specificeren door uitdrukkelijk deze drie regelingen uit te sluiten van de
arbeidsvoorwaarden die overgingen, nu het debat op dit punt niet méér inhield dan de
hierboven door partijen in hun Aktes uitlating ingenomen standpunten. FNV c.s.
erkenden het principe, maar lieten nog in het midden of de drie door Albron genoemde
regelingen inderdaad onder artikel 7:664 BW zouden vallen (vgl. ook de weergave van
hun standpunt in de s.t. van Albron sub 79). Het hof heeft dit niet getoetst, kennelijk
omdat het van oordeel was dat de grief daartoe onvoldoende aanleiding gaf en/of het
partijdebat daartoe nog onvoldoende feitelijke aanknopingspunten bevatte. Daarover
klaagt het middel, terecht, niet. Het valt dan echter niet in te zien dat het hof, door te
overwegen zoals het heeft gedaan, een eventueel executiegeschil over partijen zou
afroepen dat het zou hebben kunnen voorkomen door een meer specifiek dictum.
Onderdeel 2 faalt.
2.81 Onderdeel 3 ziet op een aantal bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden.
2.82 In haar Akte uitlating van 28 december 2010 (sub 78-79) heeft Albron de rechten
van [verweerder 2] die over zouden zijn gegaan naar Albron verdeeld in twee groepen,
namelijk voorwaarden die in beginsel door Albron kunnen worden voortgezet en
voorwaarden waarbij dat vanwege hun bedrijfsgebonden karakter niet het geval is.
Albron heeft aangevoerd dat de arbeidsvoorwaarden zoals genoemd in haar productie 5
84
(waaronder de tantièmeregeling en de 'PUM', een personeelskortingsregeling) niet door
Albron kunnen worden voortgezet, zodat daarvoor een vergoeding moet worden
vastgesteld (sub 79). (97) Zij stelt voor, kort gezegd, dat partijen om redenen van
procesefficiëntie in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de compensatie
indien dit relevant mocht worden (sub 82).
Bij Akte uitlating van 8 februari 2011 (nrs. 57-58) hebben FNV c.s. aangegeven zich te
kunnen vinden in deze productie 5 (met uitzondering van de jubileumregeling en de
tantièmeregeling) en in de suggestie van Albron zoals gedaan onder 82 van haar akte.
2.83 Onderdeel 3 voert aan dat het betoog van Albron in haar Akte uitlating sub 79-82
een nieuwe grief opleverde (nr. 25) en formuleert verschillende rechts- en
motiveringsklachten, uitgaande van alternatieve lezingen van het eindarrest.
In de eerste lezing is de grief als tardief verworpen, maar, kort gezegd, ten onrechte
omdat het hof de grief niet onbehandeld mocht laten nu FNV c.s. daarop inhoudelijk zijn
ingegaan (nr. 29).
In de tweede lezing is de grief op materiële gronden verworpen. De algemene klacht
onder A (nr. 30) veronderstelt dat het hof heeft miskend "dat zich wel degelijk gevallen
kunnen voordoen waarin arbeidsvoorwaarden van de vervreemder naar hun aard niet
kunnen overgaan naar de verkrijger en het dus (dan) naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar is, althans kan zijn, om van de verkrijger te vergen deze
onverkort na te blijven komen, in welk geval voor deze arbeidsvoorwaarden een
vergoeding kan worden vastgesteld."
De specifieke klacht onder B (nr. 31) komt erop neer dat het hof over het hoofd heeft
gezien dat, na de Akte uitlating van FNV c.s., tussen partijen in confesso was dat Albron
niet gehouden was de in productie 5 bedoelde voorwaarden (met uitzondering van de
jubileumregeling en de tantièmeregeling) na te komen.
De restklacht onder C (nr. 32) verwijt het hof een motiveringsgebrek als de grief op een
andere grond mocht zijn verworpen.
2.84 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop, dat (naar ook Albron, terecht,
veronderstelt) het hier gaat om arbeidsvoorwaarden die in beginsel vallen onder het
bereik van artikel 7:663 BW. Artikel 7:663 BW ziet ook op bedrijfsgebonden, dus
typische 'Heineken-arbeidsvoorwaarden'. Albron nuanceert dit slechts in zoverre dat
bepaalde rechten niet kunnen worden voortgezet en dat die rechten daarom voor
compensatie in aanmerking komen. FNV c.s. gaan van hetzelfde uitgangspunt uit.
Dit uitgangspunt vindt men terug in rechtspraak en literatuur.(98) Daarin wordt veelal
aanvaard dat een beroep op onverkorte nakoming van bepaalde arbeidsvoorwaarden
door de verkrijger onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar kan zijn dan wel in strijd kan zijn met goed werknemerschap, terwijl
ook denkbaar is dat nakoming van bepaalde arbeidsvoorwaarden door de verkrijger
onmogelijk is. Het lijkt mij minder juist om te zeggen dat in die gevallen de betreffende
arbeidsvoorwaarden niet mee overgaan; zij gaan wel op de voet van artikel 7:663 BW
mee over, maar de onverkorte nakoming ervan lost zich op in iets anders, zoals een
compensatie.
2.85 De bekrachtiging van het vonnis betekent dat Albron is veroordeeld om, naast
betaling van het achterstallige loon, "voor het overige vanaf 1 maart 2005 de
arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder 2] en Heineken
Nederlands Beheer B.V. tot 1 maart 2005" [mijn onderstreping; A-G]. In het licht van
85
het bij 2.82 weergegeven partijdebat is er geen aanleiding om te veronderstellen dat het
hof heeft bedoeld uit te sluiten, dat de in het dictum bedoelde toepassing de vorm kan
aannemen van een financiële vergoeding voor bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden
welke Albron niet kon nakomen. Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere lezing
van het arrest (in de klachten onder A, B en C in de tweede lezing van het arrest door
het onderdeel) faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof
betekent dat de discussie over compensatie voor de arbeidsvoorwaarden die niet kunnen
worden voortgezet nog door partijen zal moeten worden gevoerd in het raam van de
veroordeling om de arbeidsvoorwaarden toe te passen.
2.86 Moest het hof nog een debat over deze kwestie toelaten? Grief IV hield in (voor
zover hier van belang), dat de kantonrechter Albron ten onrechte had veroordeeld om de
arbeidsvoorwaarden toe te passen. In haar Akte uitlating introduceerde Albron haar
betoog over, onder meer, de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden als onderdeel van
observaties die reeds waren aangestipt in de MvG bij grief IV (zie haar Akte uitlating nr.
75). Blijkens de Akte uitlating van FNV c.s. hebben zij dit betoog ook als zodanig
opgevat. Het hof heeft het betoog in de Akte uitlating van Albron kennelijk niet zo
opgevat dat daarmee een nieuwe grief werd opgeworpen, maar als een uitwerking van
het betoog dat Albron ten grondslag had gelegd aan haar grief IV. Deze, feitelijke, lezing
van de processtukken is niet onbegrijpelijk. Nu grief IV zag op de veroordeling om de
arbeidsvoorwaarden toe te passen, en het betoog van Albron over de bedrijfsgebonden
arbeidsvoorwaarden voorwaarden niet afdeed aan de veroordeling deze toe te passen (in
de zojuist bedoelde zin), was er voor het hof geen noodzaak afzonderlijk in te gaan op
deze kwestie. Daarmee faalt ook, bij gebrek aan feitelijke grondslag, het onderdeel dat
veronderstelt (in de eerste lezing) dat het hof de grief als tardief heeft verworpen.
2.87 Onderdeel 4 bouwt voort op de eerdere onderdelen en moet daarom het lot er van
delen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 R.A.A. Duk, SEW 211, p. 409.
2 HvJ EU 21 oktober 2010, C-242/09, LJN BO3935, NJ 2010/576 m.nt. M.R. Mok, JAR
2010/298, RAR 2011/3, JIN 2010/858 m.nt. S.F.H. Jellinghaus, ONDR 2011/7 m.nt.
F.B.J. Grapperhaus.
3 Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN BU1290, NJ 2012/163, JAR 2011/292 m.nt.
A.P.P. Witteveen, RAR 2012/15.
4 Zie het arrest van het hof Amsterdam van 29 mei 2008, rov. 4.1 t/m 4.9. Het hof
geeft opnieuw de feiten weer in zijn tussenarrest van 30 juni 2009, rov. 2.1.1 t/m
2.1.9.
5 Rb. Utrecht 15 maart 2006, LJN AV8231, JAR 2006/80, ONDR 2006/87 m.nt. F.B.J.
Grapperhaus. De gevorderde wettelijke verhoging werd afgewezen.
86
6 Hof Amsterdam 29 mei 2008, LJN BE9756, JAR 2008/218, RAR 2008/145. Identieke
overwegingen geeft het hof in zijn tussenarrest van 30 juni 2009, rov. 2.8.2 t/m 2.8.4.
7 Hof Amsterdam 30 juni 2009, LJN BJ3475, JAR 2009/195, RAR 2009/135.
8 HvJ 21 oktober 2010, C-242/09, LJN BO3935, NJ 2010/576 m.nt. M.R. Mok, ONDR
2011/7 m.nt. F. B.J. Grapperhaus, JIN 2010/858 m.nt. S.F.H. Jellinghaus, JAR
2010/298, RAR 2011/3 (Albron/FNV c.s.).
9 Vgl. HvJ 15 april 2008, C-268/06, LJN BD1960, NJ 2008/390 m.nt. M.R. Mok, JAR
2008/130, RAR 2008/85 (Impact), rov. 101-104.
10 Zie Asser 3-I*/Hartkamp, Vermogensrecht algemeen. Europees recht en Nederlands
vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 181; L.A.D. Keus, Europees privaatrecht
(Monografieën BW A30), Deventer: Kluwer 2010, nr. 12.3; G. Betlem, 'Richtlijnconforme
interpretatie', in: A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh & L.A.D. Keus, De invloed van het
Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (Serie Onderneming en Recht, deel 42-
I), Deventer: Kluwer 2007, p. 97-132; S. Prechal, Directives in EC Law, Oxford:
University Press 2005, p. 180-215; J.M. Prinssen, Doorwerking van Europees recht. De
verhouding tussen directe werking, conforme interpretatie en
overheidsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2004, p. 39-55; M.H. Wissink,
Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2001, p. 83 e.v.
Zie ook: H.C.F.J.A. de Waele, 'Directe werking en conforme interpretatie van EU-recht in
het arbeidsrecht', ArbeidsRecht 2010, 48 en H. de Waele en mr. I. Kieft, 'De
doorwerking van richtlijnen en algemene beginselen van EU-recht. De stand van zaken
na het arrest Kücückdeveci', NTER 2010-5, p. 170-178.
11 HvJ 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 m.nt. M.R. Mok, JAR 2006/175
(Adeneler).
12 HvJ 5 oktober 2004, C-397/01, C-403/01, LJN AR5022, NJ 2005/333 m.nt. M.R. Mok,
JAR 2004/261, AB 2005/16 m.nt. RW (Pfeiffer), nr. 111; HvJ 19 januari 2010, C-555/07,
LJN BL0510, NJ 2010/256 m.nt. M.R. Mok, JAR 2010/53, RAR 2010/50, AB 2010/89
m.nt. H. van Eijken en M.J.M. Verhoeven, EHRC 2010/42 m.nt. De Mol (Kücükdeveci),
nr. 48.
13 HvJ 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 m.nt. M.R. Mok, JAR 2006/175
(Adeneler), nr. 111. Vaste rechtspraak sinds HvJ 10 april 1984, 14/83 (Von Colson en
Kamann), nr. 26; HvJ 8 oktober 1987, 80/86 (Kolpinghuis), nr. 12; HvJ 13 november
1990, 106/89, LJN AD3314, NJ 1993/163 (Marleasing), nr. 8.
14 Zie mijn proefschrift, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, 2001, nrs.
154-155; H.C.F.J.A de Waele, Directe werking en conforme interpretatie van EU-recht in
het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2010/48, p. 7.
15 HvJ 8 oktober 1987, 80/86 (Kolpinghuis), nr. 13; HvJ 4 juli 2006, C-212/04, LJN
AY0534, NJ 2006/593 m.nt. M.R. Mok, JAR 2006/175 (Adeneler), nr. 111; HvJ 16 juni
2005, C-105/03, LJN AU2335, NJ 2006/500 m.nt. M.J. Borgers, AB 2006/108 m.nt.
A.J.C. de Moor-van Vugt, EHRC 2005/85 m.nt. Klip (Pupino), nrs. 44, 47; HvJ 15 april
2008, C-268/06, LJN BD1960, NJ 2008/390 m.nt. M.R. Mok, JAR 2008/130, RAR
2008/85 (Impact), nr. 100; HvJ 23 april 2009, C-378/07, C-379/07, C-380/07, LJN
BI3054, JAR 2009/148, NJ 2009/375, RAR 2009/85 (Angelidaki), nr. 199; HvJ 24 januari
2012, C-282/10, LJN BV2814, AB 2012/48 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, EHRC 2012/95
m.nt. mr. A.W. Heringa, JAR 2012/54, NJ 2012/154 m.nt. M.R. Mok, RAR 2012/49
(Dominguez), nr. 25.
16 Zie o.m. HvJ 5 juli 2007, C-321/05 (Kofoed), rov. 45; HR 25 oktober 1996, LJN
ZC2177, NJ 1997/649 m.nt. DWFV (Pink Floyd/Rigu Sound) rov. 3.4.
17 HvJ 5 oktober 2004, C-397/01, LJN AR5022, AB 2005/16 m.nt. RW, JAR 2004/261,
87
NJ 2005/333 m.nt. M.R. Mok (Pfeiffer), nr. 116.
18 Vgl. Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 184 met verdere verwijzingen.
19 Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 189. Zie ook nr. 185.
20 Zie H.B. Krans en M.H. Wissink, 'Richtlijnconforme uitleg van het arbitragerecht na
Mostaza Claro?', TCR 2008, p. 43.
21 HvJ 5 oktober 2004, C-397/01, C-403/01, LJN AR5022, AB 2005/16 m.nt. RW, JAR
2004/261, NJ 2005/333 m.nt. M.R. Mok (Pfeiffer), nrs. 112-113; HvJ EU 16 december
1993, Wagner Miret, C-334/92, Jurispr. blz. I-6911, punt 20.
22 HvJ 29 april 2004, C-371/02 (Björnekulla Fruktindustrier/Procordia Food), nr. 13.
23 Asser/Hartkamp 3-I* (2011), nr. 183.
24 HR 21 september 2012, LJN BW5879, NJ 2012/532, AB 2012/367 m.nt. R.J.G.M.
Widdershoven.
25 HR 10 augustus 2007, LJN AZ3758, AB 2007/291 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven
(Wandelvierdaagse). Zie ook HR 6 juni 2008, LJN BD3139, AB 2008/214 m.nt. R.J.G.M.
Widdershoven, rov. 3.3.1
26 In de s.t. van Albron wordt sub 28 ook verwezen naar Hof Amsterdam 10 november
2009, LJN BK4648, JAR 2010/13, NJ 2010/466 m. nt. M.R. Mok, RAR 2010/26 (zie in
andere zin Ktr. Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0017, JAR 2009/280, RAR 2010/12) en
Hof Arnhem 26 juli 2011, LJN BR4284, JAR 2011/241 m.nt. Y. Konijn.
27 Eenzelfde overweging is te vinden in HR 5 juni 2009, LJN BH2822, NJ 2012/184 m.nt.
J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon), rov. 4.2.3.
28 Vgl. Wissink, diss., nr. 224.
29 Zie in dit verband ook de conclusie van A-G Langemeijer sub 2.14 voor het arrest en
sub 3.26-3.27 voor het verwijzingsarrest van 20 november 2009, LJN BI6320, NJ
2009/581.
30 Wissink, diss., nrs. 213-229; Asser/Hartkamp 3-I* (2011), nr. 183; H.C.F.J.A de
Waele, ArbeidsRecht 2010/48, p. 7; J.H. Even, Richtlijnconform of contra legem: that's
the question', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 103-104.
31 Zie voor enige recente gevallen waarin richtlijnconform werd uitgelegd voorts HR 2
november 2012, LJN BW9865, RvdW 2012/1371 (T-Mobile/ICOM) en HR 23 november
2012, LJN BX7484, RvdW 2012/1475 (Stichting Leenrecht/Vereniging van Openbare
Bibliotheken), rov. 3.4.2.
32 Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de
wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij
overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of
vestigingen, PB L 82 van 22.3.2001, p. 16-20.
33 Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge
aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten
van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen
daarvan, PB L 61 van 5.3.1977, p. 26-28.
34 Richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van Richtlijn
77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de
wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers
bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen, PB L 201
van 17.7.1998, p. 88-92.
35 Zie bijvoorbeeld al de opsomming in de NJ-noot van Stein onder HvJ 7 februari 1985,
LJN AB9662, NJ 1985/902 (Botzen/RDM).
36 SEW 2011, p. 409. M. Holtzer, ArbeidsRecht 2011/19, spreekt van een 'drastische
breuk' met de in Nederland heersende leer, welke de Nederlandse rechtspraktijk niet
88
heeft voorzien.
37 Vgl. H.T. ten Have, V&O 2006, p. 238; S.F.H. Jellinghaus, JIN 2010/858, noot bij het
Albron-arrest, sub 2. Zie bijvoorbeeld ook J.-H. Bauer en A. von Medem, Neue Zeitschrift
für Arbeitsrecht 2011, 20; A. Junker, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2011, 950; G.
Forst, 'Leiharbeïtnehmer im Betriebsübergang', RdA 2011, p. 228 e.v.; T. Raab, EuZa
2011, p. 540; N. Moizard, RJC, p. 9-10.
38 E. Knipschild en E.C. van Fenema, 'Albron: over de vervreemder, de
arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte', ArbeidsRecht 2011/1; W. Kroft,
'Overgang van ondernemingen; een reactie', Arbeidsrecht 2006/13; H.T. ten Have, 'Het
werkgeverbegrip bij overgang van onderneming', V&O 2006, p. 236.
39 Artikel 2 onder a van Richtlijn 77/187/EEG. Een in wezen zelfde definitie wordt
gehanteerd in de latere versies van de richtlijn (artikel 2 lid 1 onder a van richtlijn
98/50/EG en richtlijn 2001/23/EG).
40 MvT, Kamerstukken II, 1979-1980, 15940, nrs. 3-4, p. 5 en 6.
41 Wet van 6 juni 1996, houdende vaststelling van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van
het nieuw Burgerlijk Wetboek (Vaststellingswet titel 7.10 Burgerlijk Wetboek
(Arbeidsovereenkomst)), Stb. 1996, 406 (in werking getreden op 1 april 1997). Zie de
MvT, Kamerstukken II, 1993-1994, 23438, nr. 3, p. 42.
42 Wetsvoorstel 27 469, Wet van 18 april 2002 tot uitvoering van de Richtlijn 98/50/EG
van de Raad van de Europese Unie van 29 juni 1998 tot wijziging van de Richtlijn
77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten
betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van
ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, Stb.
2002, 215 en 245, in werking 1 juli 2002.
43 MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 5-6.
44 Nota n.a.v. Verslag, Kamerstukken II, 200-2001, 27469, nr. 5, p. 5-6.
45 MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 15.
46 Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 5, p. 9-10.
47 Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 14 (memorie van antwoord).
48 Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, LJN AG9763, NJ 1982/619, KG 1982/189, PRG
1982/1857.
49 Kamerstukken II, 1982-1983, 17600, hoofdstuk XV/VI, nr. 89, p. 6.
50 Kamerstukken II, 1982-1983, 17600, hoofdstuk XV/VI, nr. 89, p. 7-8.
51 Zie R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio
van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-1, p. 60; W.H.A.C.M.
Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er staat',
Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 10.; J.H. Even, 'Richtlijnconform of contra
legem: that's the question', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 111; E.
Knipschild, noot sub 1 onder Ktr. Rotterdam 26 juni 2008, LJN BE9764, JAR 2008/212;
C.J.M.W. Kote, 'Permanent gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet meer
vogelvrij bij overgang van onderneming. Een bespreking van het arrest Albron (zaak C-
242/09)', NtEr 2011-1, p. 21 en 24; D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordhoven, 'Hof van
Justitie: permanent gedetacheerde werknemers worden beschermd bij overgang van
onderneming', Bb 2010/53, p. 197. P.R.W. Schaink, 'Het Albron-arrest in
faillissementsrechtelijk perspectief', TvI 2011/16; J.P.H. Zwemmer, 'Het Albron-arrest,
de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de mogelijke
gevolgen voor andere uitzendvarianten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2011/4, p. 16.
52 W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet
wat er staat', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 11; E. Holtzer, 'De toepassing
89
van de Wet overgang ondernemingen in concernverband', Ondernemingsrecht 2007/86,
p. 272 e.v. (sub 3); A.A. de Jong, De positie van gedetacheerde werknemers bij een
overgang van onderneming, Arbeidsrecht 2007-3. Vgl. Losbl. Arbeidsovereenkomst (D.
Christe), art. 663, aant. 4.
53 Vgl. ook, in verschillende zin, de rechtsgeleerde adviezen die zijn overgelegd bij de
inleidende dagvaarding in deze zaak en bij de CvA als producties 2a en 2b.
54 M.J. Van Vliet, Overgang van een onderneming, 1994, p. 27-29.
55 Zoals aangegeven bij 1.5.1, ontleende de kantonrechter in de onderhavige zaak aan
(de verwijzing naar het arrest Botzen/RDM in) dit arrest juist een argument voor de
tegenovergestelde opvatting.
56 Vanaf de druk van 1983 (p. 37) wordt de Heidemij-zaak wel genoemd, maar in
verband met het verschijnsel aandelenoverdracht.
57 W.J. Oostwouder, Management Buy-out, 1996, p. 162-163.
58 W.J. Oostwouder, DE NV 1997, p. 49 e.v. (sub 5).
59 P.W. van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van
onderneming, 1999, p. 28-34. Het citaat staat op p. 32.
60 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming, 2000, p. 282 e.v.
61 Zie n.a.v. het vonnis van de voorzieningenrechter in deze zaak R.M. Beltzer,
'Overgang van onderneming: wie gaat er mee, wie blijft achter, wie valt tussen wal en
schip?', Arbeidsrecht 2005-5, p. 3-8 (o.a. over de voor- en nadelen van het gebruik van
een personeelsvennootschap binnen een concern); R.M. Beltzer, in: De onderneming in
beweging, 2006, p. 15 e.v. (met bespreking van gevallen van misbruik); n.a.v. het
oordeel van de kantonrechter in deze zaak R.M. Beltzer en E.T. Visser, Praktisch
Procederen 2006, p. 94-95; JAR Verklaard 2006/4; n.a.v het arrest van het hof
Amsterdam R.M. Beltzer, Overgang van de onderneming in de publieke en de private
sector, 2008, p. 73 en 310; en n.a.v. het arrest van het HvJ in deze zaak in R.M. Beltzer
& I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en
werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-1, p. 57.
62 Bedoeld is: ruimer dan de richtlijn, omdat deze wel een duidelijke koppeling
aanbrengt tussen de vervreemder en de voor hem geldende rechten en plichten uit de
arbeidsovereenkomst. Beltzer schreef dit echter voor het Albron-arrest van het HvJ van
21 oktober 2010.
63 R.M. Beltzer, in: De onderneming in beweging, 2006, p. 17-18. Zie ook Beltzer in zijn
nawoord bij het in de volgende noot genoemde artikel van Kroft.
64 W. Kroft, 'Overgang van ondernemingen; een reactie', Arbeidsrecht 2006/13.
65 M. Holtzer, 'De toepassing van de Wet overgang ondernemingen in concernverband',
Ondernemingsrecht 2007/86, p. 272 e.v. (sub 3 en 4)
66 M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof van
Justitie, ArbeidsRecht 2011/19.
67 Zie A. Birkhoff en C.V.E. Roeloff, Bb 2006/38; R.F.N. Henneman, 'Overgang van
onderneming in concernverband: wordt vervolgd', V&O 2011-1, p. 20; A.A. de Jong, De
positie van gedetacheerde werknemers bij een overgang van onderneming, Arbeidsrecht
2007-3; E. Knipschild, 'Permanente detachering in concernverband en de overgang van
ondernemer', Arbeidsrecht 2008, 63; D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven, Bb 2010/5;
W.J.M. van Tongeren, 'De arbeidsovereenkomst op het breukvlak van een overgang, SR
2006/67; K. Wiersma, Enkele recente ontwikkelingen inzake overgang van een
onderneming, O&F 2009/4, p. 74. H.T. ten Have, 'Het werkgeverbegrip bij overgang van
onderneming', V&O 2006, p. 236, 238, spreekt van de heersende leer, maar
onderschrijft het resultaat waartoe de kantonrechter in het onderhavige geval kwam,
90
overigens met kritiek op de door deze gevolgde redenering.
68 T&C Arbeidsrecht 2000 (Van der Heijden) vermeldt het punt niet. Vanaf T&C
Arbeidsrecht 2002 (Beltzer) wordt vermeld dat werknemers die in dienst zijn van een
moedermaatschappij maar werken bij een dochter niet mee overgaan (art. 7:663 BW,
aant. 4). Vanaf de zesde druk uit 2010 wordt onder verwijzing naar het Albron- arrest
van het HvJ gezegd dat deze wel overgaan als zij permanent feitelijk daar werkzaam zijn
(art. 7:663 BW, aant. 3).
69 Zie de schriftelijke toelichting nr. 54 e.v. Het gaat hier m.i. om een aan het nationale
recht inherente beperking; de opdracht van het HvJ aan de nationale rechter om het
gehele nationale recht te betrekken bij richtlijnconforme interpretatie is m.i. niet als een
begrenzing bedoeld.
70 Zie bijvoorbeeld R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna
interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-1, p. 67-
68; M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof van
Justitie, ArbeidsRecht 2011/19, sub 1.4.
71 R.A.A. Duk, SEW 2011, p. 409; F.B.J. Grapperhuis, Ondernemingsrecht 2006/87, sub
a en d; R.M. Beltzer, JAR 2005/67.
72 R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van
werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-1, p. 66-75; W.H.A.C.M.
Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er staat',
Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 10 e.v.; R.A.A. Duk, SEW 2011, p. 144; J.H.
Even, 'Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift
Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 107-108; F.B.J. Grapperhaus, Overgang van
onderneming en concernproblematiek, Ondernemingsrecht 2011/7; R.F.N. Henneman,
'Overgang van onderneming in concernverband: wordt vervolgd', V&O 2011-1, p. 20;
G.J.J. Heerma van Voss en J.M.van Sloten, Kroniek van het sociaal recht, NJB
2011/1754; S.F.H. Jellinghaus, JIN 2010/858, noot bij het Albron-arrest, i.h.b. sub 7-8;
D. Smits, The Albron case following the ECJ's ruling (NL), European Employment Law
Cases 2011/52, p. 4-7; L.G. Verburg, Europese invloeden op het Nederlandse
arbeidsrecht: de overgang van onderneming, ArbeidsRecht 2010/53, sub 9; C.J.M.W.
Kote, 'Permanent gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet meer vogelvrij
bij overgang van onderneming. Een bespreking van het arrest Albron (zaak C-242/09)',
NtEr 2011-1, p. 24 e.v.; P.R.W. Schaink, 'Het Albron-arrest in faillissementsrechtelijk
perspectief', TvI 2011/16; A.G. Veldman, 'Permanent gedetacheerde werknemer gaat
mee bij overgang onderneming', TRA 2011/9; L.G. Verburg, Europese invloeden op het
Nederlandse arbeidsrecht: de overgang van onderneming, ArbeidsRecht 2010/53 (sub
9); J.P.H. Zwemmer, 'Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de niet-
contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten,
Tijdschrift Recht en Arbeid 2011/4.
Zie met enige rechtsvergelijkende gegevens nog E. Knipschild, 'Permanente detachering
in concernverband en de overgang van ondernemer', Arbeidsrecht 2008, 63 en E.
Knipschild en E.C. van Fenema, Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en
de beschermingsgedachte, ArbeidsRecht 2011/1.
73 J.P.H. Zwemmer, Tijdschrift Recht en Arbeid 2011/4 (instemmend: C.J.M.W. Kote,
NtEr 2011-1, p. 25).
74 R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van
werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-1. In verband hiermee
stellen zij voorts voor om, onder meer, in artikel 7:662 de begrippen vervreemder en
verkrijger te omschrijven en om in artikel 7:665 het woord 'ontbinding' te vervangen
91
door het ruimere 'beëindigen'.
75 Vgl. J.H. Even, 'Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift
Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 111 en noot 96.
76 Zie M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof van
Justitie, ArbeidsRecht 2011/19; C.J.M.W. Kote, 'Permanent gedetacheerde werknemer in
concernverhouding niet meer vogelvrij bij overgang van onderneming. Een bespreking
van het arrest Albron (zaak C-242/09)', NtEr 2011-1, p. 25; S.F.H. Jellinghaus, JIN
2010/858, noot bij het Albron-arrest, sub 6 en 7.
77 In de kern, omdat binnen deze benaderingen verschillende varianten denkbaar zijn.
78 Zie D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven, Bb 2010/53; S.F.H. Jellinghaus, JIN
2010/858, noot bij het Albron-arrest, nr. 5; E. Knipschild & E.C. van Fenema, 'Albron:
over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte', Arbeidsrecht
2011/1. Vgl. voorts W. Hafkamp-van der Zwaard, JutD 2010, p. 14-16; K. Wiersma,
'Enkele recente ontwikkelingen inzake overgang van een onderneming', O&F 2009/4, p.
79-80.
79 A.G. Veldman, 'Permanent gedetacheerde werknemer gaat mee bij overgang
onderneming', TRA 2011/9
80 M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof van
Justitie, ArbeidsRecht 2011/19 (sub 1.5).
81 K. Wiersma, Enkele recente ontwikkelingen inzake overgang van een onderneming,
O&F 2009/4, p. 79-80.
82 R.M. Beltzer, 'Overgang van onderneming: wie gaat er mee, wie blijft achter, wie valt
tussen wal en schip?', Arbeidsrecht 2005-5, p. 3-8, Vgl. ook R.M. Beltzer, in: De
onderneming in beweging, 2006, p. 23.
83 HR 22 november 1991, LJN ZC0421, NJ 1992/707 m.nt. PAS.
84 Zie R.M. Beltzer, SMA 2007, p. 59 e.v.; J.A. Buur, Praktijkgids Arbeidsrecht 265
(begrip overgang van de onderneming) ; P.R.W. Schaink, 'Het Albron-arrest in
faillissementsrechtelijk perspectief', TvI 2011/16.
85 R.F.N. Henneman, 'Overgang van onderneming in concernverband: wordt vervolgd',
V&O 2011-1, p. 20. Minder uitgesproken is N. Gundt, Maastricht Journal of European and
Comparative Law 2011, p. 366 e.v.
86 R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van
werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-1, p. 76-77.
87 A.P.P. Witteveen, JAR geannoteerd 2011/292; E.S. de Bock, 'Kroniek overgang van
onderneming 2011', ArbeidsRecht 2012/10.
88 J.H. Even, 'Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift
Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 108-111.
89 Zie de s.t. van Albron sub 33-34; F.B.J. Grapperhaus, 'Overgang van onderneming en
concernproblematiek', Ondernemingsrecht 2011/7; W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P.
Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er staat', Tijdschrift
Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 14.
90 Akte van FNV c.s. van 8 februari 2011 nr. 37, de pleitnota van mr. Van Slooten van 7
juni 2011 nr. 37 e.v.; de pleitnota van mr. Van der Stege van 7 juni 2011 p. 12.
91 Ook ten aanzien van art. 7:670 lid 8 BW is overigens naar aanleidng van het Albron-
arrest de vraag gerezen of deze moet worden aangepast dan wel richtlijnconform kan
worden uitgelegd, nu in deze bepaling alleen wordt gesproken van een
arbeidsovereenkomst, maar niet van een arbeidsbetrekking. Zie hierover W.H.A.C.M.
Bouwens, in: S.F. Sagel, Vrienden door duk en dun (Duk-bundel), 2011, p. 134-135.
92 Ik laat in het midden: alternatief dan wel cumulatief.
92
93 Vgl. ook HR 22 maart 1996, LJN ZC2022 , NJ 1996/568 m.nt. Ma, JOR 1996/45 m.nt.
F.J.P. van den Ingh (Mediasafe I).
94 Vgl. Wissink, diss., nrs. 312-317.
95 Voor de inwerkingtreding van de Pensioenwet in 2006 verwees artikel 7:664 BW naar
de pensioentoezegging als bedoeld in de Pensioen- en spaarfondsenwet, de voorganger
van de Pensioenwet. Het verschil is verder niet relevant.
96 HR 19 november 2010, LJN BN7084, RvdW 2010/1373 (rov. 4.2.2).
97 Productie 5 (zie het B-dossier) noemt de volgende arbeidsvoorwaarden van Heineken
per 1 maart 2005: (1) PUM regeling (Personeels Uitgifte Magazijn), (2) Jubileumregeling,
(3) Tantième, (4) Afbouwregeling ploegentoeslag.
98 Vgl. Hof 's-Hertogenbosch 17 juli 2007, LJN BB0038, JAR 2007/211, rov. 4.7-4.8;
Ktr. Amsterdam 10 november 2008, LJN BG7868, JAR 2008/302, rov. 22-23; Ktr.
Amsterdam 8 mei 2012, LJN BW7288, JAR 2012/158 m.nt. I.A. Haanappel-van der Burg,
rov. 8. Zie voorts o.m. W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk,
Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 280; R.J.G. Heutink & S.F.H.
Jellinghaus, 'Over bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk
2009-10 (special 2), p. 18-22; B. Bassyouni, 'Overgang en bedrijfsgebonden
arbeidsvoorwaarden: is er licht aan de horizon?', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009-4,
p. 135-141; R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector.
Een studie naar de werking van de regels omtrent overgang van onderneming,
Deventer: Kluwer 2008, p. 156-167; J.M. van Slooten, 'Overgang van onderneming en
bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden', Arbeidsrecht 2000, 31. In dit verband wordt
veelal verwezen naar HvJ EG 6 november 2003, C-4/01, LJN AO0392, JAR 2003/297
m.nt. R.M. Beltzer & E. Verhulp (Martin/South Bank University).
93
JAR 2011/3 Kantonrechter Rotterdam, 30-11-2010, 1167237\VZ VERZ 10-5223
Ontbindingsverzoek werknemer tijdens procedure tot verkrijgen
ontslagvergunning
Aflevering 2011 afl. 1
College Kantonrechter Rotterdam
Datum 30 november 2010
Rolnummer 1167237\VZ VERZ 10-5223
Rechter(s) mr. Van Zetten
Partijen
Cornelis Kleingeld te Dordrecht,
verzoeker,
gemachtigde: mr. W.T.J. Uilhoorn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Citronas
BV te Rotterdam,
verweerster,
gemachtigde: mr. J.L.J.J. Nelissen te Tiel.
Trefwoorden
Ontbindingsverzoek werknemer tijdens procedure tot verkrijgen
ontslagvergunning
Regelgeving
BW Boek 7 - 681
BW Boek 7 - 685
BBA - 6
» Samenvatting
De werknemer is op 25 augustus 1980 in dienst getreden bij de werkgever en werkte
laatstelijk als General Manager. Op 17 augustus 2010 heeft de werkgever aan de
werknemer medegedeeld dat zijn functie was komen te vervallen. De werknemer is per
direct op non-actief gesteld. Op 17 augustus 2010 heeft de werkgever op grond van
bedrijfseconomische omstandigheden een ontslagvergunning voor de werknemer
aangevraagd bij UWV Werkbedrijf. Bij beschikking van 29 oktober 2010 heeft UWV
WERKbedrijf de aanvraag afgewezen. Op
12 november 2010 heeft de werkgever op dezelfde grond nogmaals een
ontslagvergunning aangevraagd. Ruim een maand daarvoor, op 6 oktober 2010, heeft de
werknemer de kantonrechter om ontbinding verzocht onder toekenning van een
vergoeding van € 327.045,60 bruto. De werknemer stelt dat zijn arbeidsovereenkomst
moet worden ontbonden, omdat niet van hem verwacht kan worden dat hij de uitkomst
van de procedure bij het UWV WERKbedrijf afwacht, nu de ontstane situatie voor hem
diffamerend en stresserend is en hij zekerheid wil verkrijgen over zijn financiële situatie.
De kantonrechter overweegt dat de werknemer in zijn verzoek kan worden ontvangen,
nu van misbruik of oneigenlijk gebruik van recht geen sprake is. De kantonrechter stelt
voorop dat het verzoek van de werknemer slechts kan worden ingewilligd indien sprake
is van een verandering in de omstandigheden die zodanig is dat de arbeidsovereenkomst
94
billijkheidshalve behoort te eindigen op een tijdstip gelegen vóór de verwachte datum
van beëindiging door opzegging. De kantonrechter ziet niet in dat de situatie minder
diffamerend is voor de werknemer indien de arbeidsovereenkomst door de rechter
ontbonden wordt in plaats van via het UWV. De omstandigheid dat de werknemer
– gezien de mate van stress die hij vanwege zijn non-actiefstelling en de lopende UWV-
procedure ervaart – zo spoedig mogelijk zekerheid wil hebben over zijn financiële
situatie, is begrijpelijk, maar kan niet worden aangemerkt als een verandering in de
omstandigheden in de zin van art. 7:685 BW. Voor de werknemer is immers na de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging een met alle waarborgen
omklede rechtsgang beschikbaar, de art. 7:681 BW-procedure. De kantonrechter wijst
het ontbindingsverzoek van de werknemer dan ook af.
NB Ook bij een verzoek tot ontbinding tijdens de opzegtermijn of per een eerdere datum
dan al is ontbonden, moet de werknemer duidelijk maken wat zijn belang bij een eerdere
beëindigingsdatum is, zie «JAR» 2010/17, «JAR» 2010/60 en «JAR» 2010/219. Soms
wordt echter wel ontbonden voor het einde van de arbeidsovereenkomst door opzegging,
zie «JAR» 2010/10.
beslissing/besluit
» Uitspraak
1. De processtukken en de loop van het geding
(...; red.)
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd
weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de
overgelegde producties staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende
vast:
2.1. Kleingeld, geboren op 14 november 1957, is sinds 25 augustus 1980 werkzaam bij
Citronas, laatstelijk in de functie van General Manager. Het maandloon bedraagt thans €
10.815,= bruto exclusief 8% vakantietoeslag, emolumenten en pensioenopbouw.
2.2. Op 17 augustus 2010 heeft Citronas aan Kleingeld medegedeeld dat zijn functie is
komen te vervallen. Kleingeld is per direct op non-actief gesteld.
2.3. Op 17 augustus 2010 heeft Citronas op grond van bedrijfseconomische
omstandigheden een ontslagvergunning voor Kleingeld aangevraagd bij het UWV
WERKbedrijf Oost. Bij beschikking d.d. 29 oktober 2010 heeft het UWV WERKbedrijf de
aanvraag afgewezen.
2.4. Op 12 november 2010 heeft Citronas op dezelfde grond nogmaals een
ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV WERKbedrijf voor Kleingeld.
2.5. In het kader van het Sociaal Plan heeft Citronas Kleingeld een outplacementtraject,
scholing, en een financiële voorziening bestaande uit een 24 maanden aanvulling van de
WW-uitkering tot het maximumdagloon aangeboden.
95
3. Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1. Kleingeld heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van een
gewichtige reden, bestaande uit een wijziging in de omstandigheden, op grond waarvan
de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte termijn behoort te eindigen. Ter
onderbouwing van dit verzoek heeft Kleingeld – voor zover van belang – het volgende
aangevoerd.
3.2. Het afspiegelingsbeginsel wordt niet goed toegepast. Kleingeld is in werkelijkheid
verkoper. Van Kleingeld kan niet verwacht worden dat hij de uitkomst van de
ontslagvergunningsaanvraag en – afhankelijk van de uitkomst – het einde van de
opzegtermijn van drie maanden afwacht. De importtak van de AGF-bedrijfstak is een
kleine markt, “ons kent ons” en de omstandigheid dat Kleingeld op non-actief is gesteld
werkt diffamerend. De situatie is minder diffamerend, indien de rechter de
arbeidsovereenkomst ontbindt en dit leidt bovendien tot betere perspectieven op de
arbeidsmarkt. Daarnaast levert het wachten op het oordeel van het UWV WERKbedrijf in
ernstige mate stress en onzekerheid voor Kleingeld op, zodat de arbeidsovereenkomst
ook om deze reden zo spoedig mogelijk ontbonden moet worden.
3.3. Kleingeld stelt voorts dat hij door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door
opzegging financieel ernstig en onevenredig zwaar benadeeld wordt. In dit kader wijst
Kleingeld er op dat indien uitvoering wordt gegeven aan het Sociaal Plan, Kleingeld
terugvalt van een bruto maandinkomen van circa € 10.000,= naar € 4.000,=. De
vergoeding komt dan uit op hooguit € 5.000,=. Gelet op zijn dienstverband van 30 jaar,
zijn leeftijd, de slechte arbeidsmarkt, de fictieve opzegtermijn, het feit dat de
bedrijfseconomische omstandigheden in de risicosfeer van Citronas liggen, en de
handelingen van Citronas die de arbeidsrelatie hebben verstoord, is ontbinding van de
arbeidsovereenkomst met een vergoeding met correctiefactor 1, zijnde € 327.045,60
volgens Kleingeld op zijn plaats.
4. Het verweer
4.1. Het verweer strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van Kleingeld in zijn verzoek,
althans dit verzoek af te verwijzen, met veroordeling van Kleingeld in de kosten van de
procedure. Citronas heeft hiertoe – voor zover van belang – het volgende aangevoerd.
4.2. Kleingeld is in zijn verzoek niet ontvankelijk, nu hij oneigenlijk gebruik c.q. misbruik
maakt van de 685-procedure. Volgens Citronas dient Kleingeld de procedure bij het UWV
WERKbedrijf af te wachten en kan hij naar aanleiding van de uitkomst daarvan eventueel
een kennelijk onredelijk ontslagprocedure op grond van artikel 7:681 BW starten. De
relevante jurisprudentie wordt overgelegd.
4.3. Naar de mening van Citronas is geen sprake van een verandering in de
omstandigheden zoals verwoord door Kleingeld. Verwijzend naar jurisprudentie geeft
Citronas aan dat een werknemer bij de onderbouwing van zijn verzoek niet kan volstaan
met het aanvoeren van dezelfde redenen als in de UWV-procedure, maar dat sprake
moet zijn van “bijkomende omstandigheden”. Alle namens Kleingeld aangevoerde
omstandigheden kunnen in de visie van Citronas niet gekwalificeerd worden als
bijkomende omstandigheden.
Citronas betwist dat het feit dat Kleingeld op non-actief gesteld een diffamerend effect
heeft. Ook ziet Citronas niet in dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de
96
rechter de situatie minder diffamerend maakt en dat dit leidt tot betere perspectieven op
de arbeidsmarkt. Onderbouwd met jurisprudentie geeft Citronas aan dat een non-
actiefstelling ten tijde van de UWV-procedure en de omstandigheid dat de
ontslagaanvraag een onzekere situatie met zich meebrengt, geen verandering van
omstandigheden oplevert.
4.4. Ten slotte merkt Citronas op dat zij middels haar Sociaal Plan een adequate
voorziening voor Kleingeld getroffen heeft, en dat haar vermogenspositie – gezien de
forse verliezen van de afgelopen jaren – geen verdere vergoeding toelaat.
5. De beoordeling van het verzoek
5.1. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt
met enig wettelijk opzegverbod. Deze verplichting van de kantonrechter is overigens
zonder belang, nu het verzoek door de werknemer is gedaan.
5.2. Kleingeld kan in zijn verzoek worden ontvangen, nu de kantonrechter bevoegd is de
arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Van misbruik of oneigenlijk gebruik
van recht is geen sprake.
5.3. De kantonrechter stelt voorop dat het verzoek van Kleingeld slechts kan worden
ingewilligd, indien sprake is van een verandering in de omstandigheden die van dien aard
is dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve behoort te eindigen op een tijdstip
gelegen vóór de verwachte datum van beëindiging door opzegging. Aan het verzoek is
als verandering in de omstandigheden ten grondslag gelegd dat de gerezen situatie
diffamerend is voor Kleingeld, dat de situatie stresserend is en dat hij zekerheid wil
verkrijgen over zijn financiële situatie.
5.4. De hiervoor onder 5.3 genoemde argumenten kunnen het verzoek noch afzonderlijk
noch onderling verband gezien dragen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
Niet kan worden ingezien dat de non-actiefstelling van Kleingeld diffamerend voor hem
is. Kleingeld is immers, met behoud van salaris en emolumenten, op non-actief gesteld
vanwege bedrijfseconomische omstandigheden die ertoe geleid hebben dat zijn functie is
komen te vervallen. Hiermee is voor derden kenbaar dat de non-actiefstelling niet aan
Kleingeld te wijten is en dat dit losstaat van de wijze waarop Kleingeld binnen Citronas
gefunctioneerd heeft. Ook ziet de kantonrechter niet in dat de situatie minder
diffamerend is indien de arbeidsovereenkomst door de rechter ontbonden wordt. In
plaats van een niet-verwijtbaar ontslag via het UWV gaat het dan immers om een
ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer, waarbij het bij
laatstgenoemde ontbindingswijze meer voor de hand ligt dat de suggestie van een
verslechterde arbeidsverhouding tussen Kleingeld en Citronas gewekt wordt.
De omstandigheid dat Kleingeld – gezien de mate van stress die hij vanwege zijn non-
actiefstelling en de lopende UWV-procedure ervaart – zo spoedig mogelijk zekerheid wil
hebben over zijn financiële situatie is, hoezeer begrijpelijk ook, niet als een verandering
in de omstandigheden in de zin van artikel 7:685 lid 2 BW aan te merken. Voor de
werknemer is immers na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging
een met alle waarborgen omklede rechtsgang beschikbaar (de 7:681-procedure). Het
verzoek van Kleingeld doorkruist dit wettelijk systeem en is daarmee dan ook niet
verenigbaar. Voor de werkgever geldt in dit concrete geval dat haar belangen met
laatstbedoelde procedure meer gediend kunnen zijn, nu daarin haar habe nichts/wenig
97
verweer beter dan in deze verzoekschriftprocedure kan worden onderbouwd, bijvoorbeeld
met getuigenverhoren. Een redelijke wetstoepassing van artikel 7:685 BW brengt niet
mee dat de ontbindingsprocedure kan worden gebruikt om de financiële onzekerheid te
beperken.
5.5. Het verzoek dient dan ook te worden afgewezen. Gelet op de aard van de procedure
zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze.
6. De beslissing
De kantonrechter:
wijst het verzoek af;
bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.
98
JAR 2013/138 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-04-2013, 200.109.540/01,
LJN BZ8646
Overgang van onderneming ondanks onderbreking van vijf maanden,
Doorbetalen ondanks penibele financiële situatie
Aflevering 2013 afl. 8
College Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden
Datum 23 april 2013
Rolnummer
200.109.540/01
LJN BZ8646
Rechter(s)
mr. De Hek
mr. Fikkers
mr. Van Emden
Partijen
Ahmed Mohamed Medhat Ahmed Sobhi te Almere-Haven,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. D.H. Sloof, kantoorhoudend te Almere, die ook heeft
gepleit,
tegen
Samir Mohamed Gizery te Almere,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
advocaat: mr. G.E.M. van der Pijl-Groenestein, kantoorhoudend te
Zoetermeer, die ook heeft gepleit.
Trefwoorden
Overgang van onderneming ondanks onderbreking van vijf maanden,
Doorbetalen ondanks penibele financiële situatie
Regelgeving
BW Boek 7 - 662
BW Boek 7 - 663
» Samenvatting
De werknemer was werkzaam bij Youssef in het door hem geëxploiteerde restaurant
"Grillbar Sphinx". UWV Werkbedrijf heeft het voor de werknemer aangevraagde ontslag
wegens bedrijfsbeëindiging geweigerd. Daarbij heeft het UWV gewezen op het feit dat er
mogelijk sprake is van een overgang van onderneming. Op 29 september 2011 hebben
Youssef en een andere medewerker, Sobhi, een koopakte ondertekend, waarin onder
meer is bepaald dat verkoper aan koper overdraagt de gehele bedrijfsinventaris, de
voorraden en de goodwill, alsmede de handelsnaam voor een koopsom van € 20.000,=.
Tevens is in de koopakte bevestigd dat aan de onderneming geen personeelsleden zijn
verbonden. Sobhi heeft een aantal verbouwingen uitgevoerd. Op 20 februari 2012 heeft
hij Restaurant Sphinx geopend. De Kantonrechter Lelystad heeft Youssef veroordeeld het
salaris van de werknemer vanaf 1 september 2011 tot aan het einde van
arbeidsovereenkomst te betalen. Bij beschikking van 7 maart 2012 is het voorwaardelijk
ontbindingsverzoek van Sobhi afgewezen. Op 15 februari 2012 is de loonvordering van
99
de werknemer tegen Sobhi afgewezen. In een bodemprocedure is deze toegewezen.
Sobhi gaat in hoger beroep.
Het hof overweegt dat aan de hand van de Spijkers-criteria moet worden getoetst of de
identiteit van de overgenomen onderneming is behouden. In dat verband is van belang
dat Sobhi van Youssef de gehele bedrijfsinventaris, voorraden, goodwill en het pand,
alsmede de handelsnaam heeft overgenomen. Verder serveert Sobhi dezelfde gerechten.
Dat het restaurant ruim vijf maanden gesloten is geweest, maakt dit niet anders. Een
tijdelijke onderbreking van activiteiten staat niet in de weg aan de conclusie dat sprake is
van overgang van onderneming. Daarbij geldt dat Sobhi al in november 2011, dus ruim
twee maanden na sluiting, activiteiten is gaan ontwikkelen die gericht waren op
heropening van het restaurant. Dat Sobhi geen alcohol schenkt en geen speelautomaten
heeft, leidt evenmin tot een ander oordeel. De werknemer is derhalve met ingang van 1
november 2011 bij Sobhi in dienst gekomen. Het feit dat Youssef Sobhi gegarandeerd
heeft dat ten tijde van de overname geen werknemers meer in dienst zouden zijn, kan
Sobhi niet aan de werknemer tegenwerpen. Het staat Sobhi vrij Youssef op deze
garantiebepaling aan te spreken. Het hof matigt de wettelijke verhoging tot nihil
vanwege de penibele financiële situatie van Sobhi.
NB. Als een restaurant/café een vergelijkbaar menu blijft aanbieden, duidt dat op
overgang van onderneming. Zie ook «JAR» 2010/144, «JAR» 2008/287 en «JAR»
1992/34. Zie anders «JAR» 1999/190: van pizza/Italiaans naar Franse lunch, en «JAR»
1995/85: van Frans/Nederlands naar Japans. De duur van een onderbreking is één van
de Spijkers-criteria (NJ 1987/502).
beslissing/besluit
» Uitspraak
1. Het geding in eerste aanleg
(...; red.)
2. Het geding in hoger beroep
(...; red.)
3. De motivering
Vaststaande feiten
3.1. Het hof ziet reden zelf de feiten vast te stellen.
3.1.1. Sobhi is op 1 juli 1996 als “algemeen medewerker” in dienst getreden bij G.A.
Youssef (hierna: Youssef) tegen een salaris van, laatst, € 1.827,27 bruto per maand
(exclusief emolumenten). Youssef exploiteerde onder de naam “Grillbar Sphinx” een
restaurant in Almere.
3.1.2. Omstreeks 1 september 2011 heeft Youssef in verband met zijn
gezondheidssituatie zijn activiteiten in het restaurant gestaakt.
100
3.1.3. Youssef heeft op 20 september 2011 een ontslagaanvraag voor Gizery ingediend
bij het UWV. Aan deze ontslagaanvraag heeft hij ten grondslag gelegd dat hij zijn bedrijf
per 1 september 2011 heeft beëindigd vanwege gezondheidsklachten, dat het hem niet is
gelukt het bedrijf te laten overnemen en dat er geen andere mogelijkheden zijn Gizery te
herplaatsen. Gizery heeft verweer gevoerd. Hij heeft onder meer aangevoerd dat Youssef
het bedrijf inmiddels heeft verkocht aan Sobhi, maar dat Sobhi te kennen heeft gegeven
het dienstverband met Gizery niet te willen voortzetten.
3.1.4. Het UWV heeft in een beslissing van 28 november 2011 geweigerd een
ontslagvergunning voor Gizery af te geven. Het heeft daartoe onder meer het volgende
overwogen:
“U heeft aangevoerd dat u heeft geprobeerd om werknemer onder te brengen in het
nieuwe bedrijf maar dat de nieuwe eigenaar daar geen financiële mogelijkheden toe ziet.
U heeft geen stukken ingebracht waaruit blijkt dat u inspanningen heeft gepleegd om
werknemer bij de nieuwe eigenaar onder te brengen en, voor zover deze inspanningen
zijn gepleegd, waaruit deze inspanningen concreet hebben bestaan. Daarmee vinden wij
dat u onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat u voldoende invulling heeft gegeven
aan uw verantwoordelijkheid om als „goed werkgever‟ te handelen ten opzichte van
werknemer. Dit klemt te meer nu werknemer inmiddels 51 jaar is en ruim vijftien jaar bij
u in dienst is. Onder de gegeven omstandigheden vinden wij afgifte van de gevraagde
toestemming niet redelijk.
Wellicht ten overvloede willen wij u en werknemer er op attenderen dat in de
onderhavige situatie mogelijk sprake is van overgang van onderneming. Het uiteindelijke
oordeel hierover is voorbehouden aan de rechter.”
3.1.5. Op 29 september 2011 hebben Youssef en Sobhi een schriftelijke overeenkomst
ondertekend. In de als “koopakte” aangeduide overeenkomst wordt Youssef “verkoper”
en Sobhi “koper” genoemd. De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“Verkoper verklaart te hebben verkocht en bij deze in eigendom over te dragen en te
cederen aan de koper die verklaart te hebben gekocht:
a. de gehele bedrijfsinventaris behorende tot de door verkoper onder de naam
Restaurant Sphinx te Almere uitgeoefende onderneming en zich in het pand Plein 15, te
Almere aldaar bevindende, waaronder begrepen de stoffering, installaties en andere
voorzieningen door verkoper aan dat pand aangebracht een en ander aan partijen
genoegzaam bekend zodat zij daarvan geen nadere omschrijving verlangen,
b. de voorraden per de datum van overdracht tot de gemelde onderneming behorende;
c. de goodwill aan die onderneming verbonden alsmede het recht op de handelsnaam
Restaurant Sphinx, en voorts onder al de navolgende:
BEPALINGEN
Artikel 1
De koopsom bedraagt € 20.000,= (zegge twintigduizend euro) te voldoen als volgt:
(...)
101
Artikel 2
2a. De overdracht van het verkochte zal geschieden voor of uiterlijk op 01 november
2011. Het verkochte wordt geleverd door de feitelijke terbeschikkingstelling daarvan in
de staat en toestand waarin het zich thans bevindt.
Artikel 3
3a. Alle lusten en lasten uit de huurovereenkomst met betrekking tot het pand Plein 15
te Almere, zijn vanaf de datum van overdracht voor rekening van koper.
(...)
Artikel 4
4a. De exploitatie van het verkochte is met ingang van de datum van overdracht voor
rekening van koper.
(...)
4b. Verkoper garandeert dat:
1. Aan de onderneming geen personeelsleden zijn verbonden en geen aanspraken
geldend gemaakt kunnen worden in de zin van artikel 663 van het Burgerlijk Wetboek 7.”
3.1.6. De gemeente Almere heeft Sobhi bij beschikkingen d.d. 1 december 2011 een
lening van € 33.366,= en een uitkering ingevolge het Besluit bijstandsverlening
zelfstandigen 2004 toegekend. In de beschikkingen is onder meer bepaald dat de
uitkering en de lening zijn toegekend/verstrekt onder de opschortende voorwaarde dat
Sobhi aantoont dat het personeel voor overname reeds is ontslagen of op vrijwillige basis
ontslag heeft genomen.
3.1.7. Sobhi heeft een aantal verbouwingen uitgevoerd in het pand en heeft het
restaurant op 20 februari 2012 geopend.
3.1.8. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is vermeld dat Sobhi en zijn
echtgenote de vennoten zijn van de vennootschap onder firma “Restaurant Sphinx”.
3.1.9. De kantonrechter te Lelystad heeft Youssef in een vonnis van 14 december 2011
veroordeeld om het salaris van Gizery vanaf 1 september 2011 tot aan het einde van de
arbeidsovereenkomst aan hem te betalen. Youssef heeft niet aan deze veroordeling
voldaan. Op hem is de Wet schuldsanering natuurlijke personen van toepassing.
3.1.10. De kantonrechter te Lelystad heeft bij beschikking van 7 maart 2012 het door
v.o.f Restaurant Sphinx en haar vennoten ingediende verzoek tot voorwaardelijke
ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Gizery afgewezen.
3.1.11. De kantonrechter te Lelystad heeft op 15 februari 2012 de door Gizery tegen
Sobhi ingestelde vordering in kortgeding tot doorbetaling van zijn salaris afgewezen.
Bespreking van de grief
3.2. Gizery heeft in eerste aanleg tewerkstelling en doorbetaling van zijn salaris vanaf 26
oktober 2011, wettelijke verhoging en wettelijke rente gevorderd. Sobhi heeft geen
inhoudelijk verweer gevoerd, waarna de kantonrechter de vorderingen integraal heeft
102
toegewezen. Het hof begrijpt het vonnis van de kantonrechter aldus dat de vordering tot
tewerkstelling toewijsbaar is vanaf het tijdstip van dit vonnis.
3.3. Met de grief komt Sobhi tegen het oordeel van de kantonrechter op en legt hij het
geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor.
3.4 Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang van onderneming, is
cruciaal of de identiteit van de overgenomen onderneming is behouden. Het moet gaan
om de overgang van een lopend bedrijf, wat met name zal blijken uit het feit dat de
exploitatie ervan in feite is voortgezet door de nieuwe ondernemer (vgl. HvJ EG 18 maart
1986, NJ 1987, 502 (Spijkers)). Of daarvan sprake is, moet worden afgeleid uit de
omstandigheden van het geval die de betrokken transactie kenmerken, zoals:
– de aard van de betrokken onderneming;
– het al dan niet overdragen van de materiële activa;
– de waarde van de immateriële activa;
– het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer;
– het al dan niet overnemen van de klantenkring;
– de mate waarin de voor en na overgang verrichte activiteiten met elkaar overkomen;
– de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.
Genoemde factoren zijn slechts deelaspecten van het onderzoek naar het al dan
behouden zijn van de identiteit en moeten alle in de te maken afweging worden
betrokken.
3.5. Voor het antwoord op de vraag of in dit geval sprake is van overgang van een
onderneming acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang:
a. Youssef en Sobhi zijn overeengekomen dat Sobhi de gehele bedrijfsinventaris,
voorraden en goodwill van het door Youssef geëxploiteerde restaurant overneemt.
Bovendien is Sobhi in de plaats van Youssef getreden als huurder van het pand waarin
Youssef het restaurant exploiteerde en verkreeg Sobhi van Youssef het recht op de
handelsnaam. De overeenkomst tussen Youssef en Sobhi voorziet dan ook in een
overname van de volledige activa van het restaurant van Youssef door Sobhi;
b. Sobhi is vanaf 20 februari 2012 in hetzelfde pand onder vrijwel dezelfde naam een
restaurant gaan exploiteren. Uit de door Gizery overgelegde menukaarten volgt dat
Sobhi, naar Gizery onvoldoende weersproken door Sobhi heeft gesteld, vrijwel dezelfde
gerechten serveert als Gizery deed. Daarnaast bezorgt ook Sobhi, net als Youssef,
gerechten.
c. Het restaurant is ruim vijf maanden gesloten geweest. Daarbij verdient vermelding dat
Sobhi en Youssef binnen één maand na de sluiting van het restaurant door Youssef zijn
overeengekomen dat Sobhi de (materiële en immateriële) activa van het restaurant van
Youssef zou kopen en dat Sobhi, naar blijkt uit de door hem overgelegde rekeningen en
kassabonnen van bouwmarkten c.a., al in november 2011 een begin heeft gemaakt met
de verbouwing van het pand.
103
3.6. De hiervoor vermelde feiten en omstandigheden dragen naar het oordeel van het hof
de conclusie dat de identiteit behouden is gebleven. Alle voor een horeca-onderneming
relevante activa (pand, inventaris, voorraden, naam) zijn overgedragen. Sobhi maakt na
de overdracht ook gebruik van deze activa, hanteert bovendien een nagenoeg gelijke
kaart en heeft voorts, net als Youssef had, een bezorgdienst. Dat de activiteiten tijdelijk
zijn onderbroken, doet, anders dan Sobhi meent, niet af aan dit oordeel. Een tijdelijke
onderbreking van de activiteiten staat niet in de weg aan de conclusie dat sprake is van
de overgang van een onderneming, vgl. HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674 (Ny
Molle Kro). Daarbij overweegt het hof dat Sobhi al in november 2011, dus ruim twee
maanden na de sluiting van het restaurant, activiteiten is gaan ontwikkelen die gericht
waren op de heropening van het restaurant.
3.7. Dat Sobhi het pand heeft verbouwd en de keuken heeft vernieuwd, betekent
evenmin dat de identiteit van de onderneming niet behouden is gebleven. Sobhi heeft
onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de verbouwing meer heeft ingehouden dan een
aanpassing van het pand en de keuken aan de eisen van de tijd. Een dergelijke
verbouwing betekent niet dat de identiteit van de onderneming niet behouden is
gebleven. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Sobhi een substantieel bedrag heeft
betaald voor overname van de inventaris en dat gesteld noch gebleken is dat hij deze
inventaris desondanks niet heeft gebruikt.
3.8. Dat Sobhi, anders dan Youssef, geen alcohol schenkt en geen speelautomaten heeft,
leidt evenmin tot een ander oordeel. Het enkele feit dat de nieuwe ondernemer op
onderdelen andere ondernemerskeuzes maakt dan de oude ondernemer, betekent niet
dat de identiteit van een onderneming niet behouden blijft. Deze door Sobhi gemaakte
keuzes wegen noch alleen noch in combinatie met de verbouwing op tegen het feit dat
Sobhi in het oorspronkelijk door Youssef gehuurde bedrijfspand, met gebruikmaking van
alle relevante activa van de door Youssef geëxploiteerde onderneming onder vrijwel
dezelfde naam een restaurant exploiteert dat vrijwel dezelfde gerechten serveert en
bezorgt als Youssef deed.
3.9. De slotsom is dat het hof Gizery volgt in zijn stelling dat in dit geval sprake is van
een overgang van onderneming. Dat betekent dat Gizery met ingang van de datum van
de overgang, 1 november 2011, bij Sobhi in dienst is gekomen en dat op Sobhi met
ingang van die datum de werkgeversverplichtingen jegens Gizery rusten. Daarnaast is
Sobhi gehouden tot nakoming van de uit de arbeidsovereenkomst met Gizery
voortvloeiende verplichtingen die ten tijde van de overgang van de onderneming
bestonden.
3.10. Anders dan Sobhi meent, staat het feit dat de loonvordering van Gizery op Youssef
is toegewezen niet aan toewijzing van de loonvordering van Gizery op Sobhi in de weg.
De vordering van Gizery op Youssef betreft de periode tot aan het einde van het
dienstverband tussen Gizery en Youssef, derhalve (gelet op wat hiervoor is overwogen)
tot 1 november 2011. Youssef is op grond van het bepaalde in artikel 7:663 BW
gedurende één jaar hoofdelijk verbonden tot nakoming van de verplichtingen uit de
arbeidsovereenkomst die vóór 1 november 2011 zijn ontstaan.
3.11. Dat Sobhi, gelet op de financiële situatie van zijn onderneming, niet in staat is
Gizery in dienst te nemen en salaris te betalen moge wellicht zo zijn, maar staat niet in
de weg aan toewijzing van de loonvordering van Gizery. Deze omstandigheid komt voor
rekening en risico van Sobhi die de onderneming heeft overgenomen. Het feit dat
104
Youssef Sobhi gegarandeerd heeft dat ten tijde van de overname geen werknemers meer
in dienst zouden zijn, kan Sobhi niet aan Gizery tegenwerpen. Het staat hem vrij Youssef
op deze garantiebepaling aan te spreken. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger
beroep is gebleken dat Sobhi dat ook heeft gedaan. Sobhi heeft een deel van de
koopprijs onbetaald gelaten, ook al is de koopprijs inmiddels opeisbaar geworden.
Bovendien was Sobhi, naar Gizery onweersproken heeft gesteld, op de hoogte van het
(langdurige) dienstverband van Gizery. Door voor de overgang van de onderneming niet
te verifiëren of de arbeidsovereenkomst ook daadwerkelijk was beëindigd, heeft Sobhi
een risico gelopen, dat hij niet kan afwentelen op Gizery, die part noch deel heeft aan de
overname van de overeenkomst. Het beroep van Sobhi op – naar het hof het door Sobhi
gehanteerde begrip “matiging” verstaat – de derogerende werking van de redelijkheid en
billijkheid ten aanzien van de loonvordering faalt om deze redenen.
3.12. De vordering tot tewerkstelling (vanaf de datum van het vonnis van de
kantonrechter) en de vordering tot betaling van het salaris vanaf 26 oktober 2011 zijn
dan ook toewijsbaar. Ten aanzien van de laatstgenoemde vordering overweegt het hof
dat Sobhi niet heeft betwist dat Gizery vanaf 26 oktober 2011 geen slaris heeft
ontvangen en evenmin heeft weersproken dat aan de vereisten voor de verschuldigdheid
van het salaris is voldaan. Over het salaris is Sobhi, zoals gevorderd en toegewezen, de
wettelijke rente verschuldigd vanaf de eerste dag van het verzuim, te weten de eerste
dag van de maand volgend op de maand waarop het salaris betrekking heeft, derhalve
voor het eerst op 1 november 2011 (voor het restant salaris over oktober 2011).
3.13. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval, en vooral in de penibele
financiële situatie van Sobhi, reden om de wettelijke verhoging te verminderen tot nihil.
Het overweegt in dit verband dat in deze situatie, waarin de werkgever niet of nauwelijks
over de financiële middelen beschikt om de werknemer het verschuldigde loon te
betalen, de wettelijke verhoging niet als prikkel tot tijdige betaling fungeert en daarmee
zijn doel mist. De matiging tot nihil komt het hof dan ook billijk voor. Voor zover de grief
zich keert tegen de toewijzing door de kantonrechter van de wettelijke verhoging (en
tegen de wettelijke rente over de verhoging) slaagt deze.
3.14. De slotsom is dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen,
behoudens voor zover de kantonrechter de gevorderde wettelijke verhoging heeft
toegewezen.
3.15. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zal Sobhi worden verwezen in de
proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3
punten, tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep, behoudens voor wat
betreft de veroordeling van Sobhi tot betaling van de wettelijke verhoging en de
wettelijke rente over de wettelijke verhoging;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging en van wettelijke rente over
de wettelijke verhoging af;
105
veroordeelt Sobhi in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten
op € 291,= aan verschotten en op € 2.682,= voor geliquideerd salaris van de advocaat;
wijst het meer of anders gevorderde af.
106
JAR 2013/160 Hoge Raad 's-Gravenhage, 31-05-2013, 12/01545, LJN BZ5355
Loonvordering, Geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen,
Wilsovereenstemming over hoogte loon ontbreekt
Aflevering 2013 afl. 9
College Hoge Raad
Datum 31 mei 2013
Rolnummer
12/01545
LJN BZ5355
Rechter(s)
mr. Van Buchem-Spapens
mr. Heisterkamp
mr. Snijders
Partijen
Jacobus Wilhelmus Maria Dirks te Beverwijk,
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. H.H.M. Meijroos,
tegen
Henry A. Osendarp/Jenovries BV te IJmuiden,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Conclusie (concl. A-G Keus)
Trefwoorden
Loonvordering, Geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen,
Wilsovereenstemming over hoogte loon ontbreekt
Regelgeving
BW Boek 7 - 610
BW Boek 7 - 618
» Samenvatting
Eiser en verweerster treden in onderhandeling over het aangaan van een
arbeidsovereenkomst en participatie in de aandelen. Eiser is op dat moment elders in
dienst. Dat dienstverband eindigt op korte termijn. Verweerster laat een stuk getiteld
Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij eiser thuis bezorgen. Daarin is onder meer
vermeld dat eiser voor onbepaalde duur bij verweerster in dienst treedt in de functie van
directeur en dat een proeftijd geldt van twee maanden. Het bedrag van het salaris is niet
ingevuld (“€...”). Enkele dagen daarna bericht verweerster eiser dat zij de relatie niet wil
voortzetten. Eiser doet kort daarop per brief drie voorstellen om de zaak op te lossen en
maakt daarbij aanspraak op nakoming van de arbeidsovereenkomst. Verweerster geeft
daaraan geen gevolg. In de onderhavige procedure vordert eiser primair betaling van
achterstallig loon tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn
beëindigd en subsidiair betaling van schadevergoeding. De kantonrechter wijst de
vorderingen af. Het hof vernietigt dat vonnis. Het hof overweegt dat de aan eiser
toegezonden arbeidsovereenkomst een concept betrof. Omdat nog geen
overeenstemming bestond over de hoogte van het salaris, was in dat concept geen
bedrag ingevuld. Voor aanspraak op gebruikelijk loon op de voet van art. 7:618 BW is
pas plaats als vaststaat dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is
107
gekomen. Bij gebrek aan wilsovereenstemming op het essentiële onderdeel van de
beloning, kan niet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tot stand is
gekomen. Wel veroordeelt het hof verweerster tot betaling van € 75.000,= bruto aan
schadevergoeding, omdat het verweerster niet vrijstond de onderhandelingen nog af te
breken. Door dat te wel doen heeft zij onrechtmatig jegens eiser gehandeld. Eiser komt
van dit arrest in cassatie en klaagt ten eerste dat voor het bestaan van een
arbeidsovereenkomst niet vereist is dat de hoogte van het loon is vastgesteld of dat
daarover overeenstemming bestaat en ten tweede dat het hof aan de hand van een
onjuiste maatstaf heeft beslist dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De
Hoge Raad verwerpt de klachten met toepassing van art. 81 RO. De A-G merkt in zijn
conclusie voor het arrest op dat het ontbreken van wilsovereenstemming niet door art.
7:618 BW kan worden gerepareerd. Daarbij refereert hij aan de regeling voor het geval
dat een koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald in art. 7:4 BW.
NB. Art. 7:618 BW geeft een regeling voor de situatie waarbij wel loon is bedongen,
maar de hoogte van dat loon niet is vastgesteld. De bepaling biedt geen uitkomst
wanneer partijen wel over de hoogte van het loon hebben gesproken, maar geen
consensus hebben bereikt.
beslissing/besluit
» Uitspraak
Hof Amsterdam (tussenarrest)
12 april 2011
(...; red.)
3. De beoordeling
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. Dirks en Jenovries zijn eind oktober 2008 in onderhandeling getreden over het
aangaan van een arbeidsovereenkomst en een participatie van Dirks in de aandelen in
Jenovries. Deze aandelen waren in handen van J.L.M. Osendarp, hierna Osendarp sr., en
zijn zoon J.J.M. Osendarp, hierna Osendarp jr.
b. Dirks was toentertijd in dienst bij Karel Hoeve IJmuiden B.V.; deze
arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 februari 2009.
c. In januari 2009 heeft Jenovries aan haar relaties bekend gemaakt dat zij het
voornemen had met Dirks te gaan samenwerken, waarbij hij met ingang van 1 februari
2009 als directeur in dienst zou treden, en dat beoogd werd dat Dirks op een latere
datum aandeelhouder zou worden.
d. Op 28 januari 2009 heeft Osendarp jr. een stuk getiteld Arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd bij Dirks thuis bezorgd. Daarin staat onder meer dat Dirks met ingang van
1 februari 2009 voor onbepaalde duur bij Jenovries in dienst treedt in de functie van
108
directeur en dat een proeftijd geldt van twee maanden. In artikel 4 is het bedrag van het
salaris niet ingevuld.
e. De accountant van Jenovries heeft Dirks op 30 januari 2009 telefonisch laten weten
dat Osendarp sr. meer tijd nodig had en het definitieve besluit over de samenwerking
opschortte.
f. Op 4 februari 2009 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden waarbij Jenovries
heeft medegedeeld dat zij de relatie met Dirks niet wilde voortzetten.
g. Dirks heeft bij brief van zijn gemachtigde van 6 februari 2009 een drietal voorstellen
gedaan om de zaak op te lossen en daarbij, voor het geval Jenovries op geen van deze
voorstellen zou ingaan, aanspraak gemaakt op nakoming van de arbeidsovereenkomst,
met de aantekening dat Dirks zich beschikbaar hield voor zijn werkzaamheden.
h. Jenovries heeft aan deze brief geen gevolg gegeven.
i. Dirks is per 1 oktober 2009 een agentschap aangegaan met een Grieks bedrijf
genaamd Selonda Aquaculture S.A.
3.2 Dirks heeft Jenovries in rechte betrokken en de hierboven weergegeven vordering
ingesteld, met dien verstande hij in eerste aanleg niet (subsidiair) vorderde dat Jenovries
zou worden veroordeeld tot betaling van een maandsalaris ten bedrage van € 3.190,=,
dat de toen nog subsidiaire vordering betrekking had op een maandbedrag van €
1.381,20 en dat met de meer subsidiaire schadevordering bedragen waren gemoeid van
€ 17.506,68 respectievelijk € 123.000,=. De kantonrechter heeft de vorderingen van
Dirks afgewezen. Hiertegen richten zich de grieven.
3.3 Grief I houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat tussen
partijen geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen omdat nog geen
overeenstemming bestond over het door Dirks bij Jenovries te verdienen salaris. Primair
houdt Dirks vast aan zijn stelling dat in oktober 2008 tussen partijen is afgesproken dat
hij een maandsalaris zou gaan verdienen van € 5.445,= bruto, het salaris dat hij bij zijn
toenmalige werkgever verdiende. Nu Jenovries de door Dirks gestelde salarisafspraak
onvoldoende heeft betwist had de kantonrechter deze ingevolge art. 149 lid 1 Rv. als
vaststaand moeten beschouwen, aldus Dirks. Subsidiair voert Dirks aan dat het hof, zo
nodig, het salaris kan bepalen op de voet van art. 7:618 BW, welke wetsbepaling de
werknemer, indien geen loon is vastgesteld, aanspraak geeft op het loon dat ten tijde
van het sluiten van de overeenkomst voor arbeid als de overeengekomene gebruikelijk
was.
3.4 Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat partijen hebben onderhandeld over een te
sluiten arbeidsovereenkomst, dat zij aanvankelijk hebben gesproken over indiensttreding
door Dirks per 1 maart 2009 en dat zij zich vervolgens hebben gericht op 1 februari
2009. Evenmin is in geschil dat de arbeidsovereenkomst tussen Dirks en zijn toenmalige
werkgever is beëindigd per laatstgenoemde datum en dat Jenovries haar relaties heeft
medegedeeld dat het voornemen bestond Dirks per 1 februari 2009 als directeur aan te
stellen. De door Jenovries aan Dirks verstrekte arbeidsovereenkomst vermeldt als datum
van indiensttreding ook 1 februari 2009. Hetgeen Jenovries ter betwisting van de
totstandkoming van de door Dirks gestelde arbeidsovereenkomst aanvoert laat zich als
volgt samenvatten. Partijen hebben weliswaar onderhandeld over het aangaan van een
arbeidsovereenkomst, maar zij hebben geen overeenstemming bereikt. De
109
arbeidsovereenkomst die Jenovries Dirks heeft doen toekomen betrof een concept.
Omdat partijen het nog niet eens waren over de hoogte van het salaris is in dat concept
geen bedrag ingevuld. Osendarp sr. en jr. ontvangen zelf een salaris dat aanmerkelijk
lager is dan het salaris dat volgens Dirks met hem is afgesproken. Osendarp jr. verdient
volgens Jenovries € 3.190,= bruto per maand. Verder mag niet uit het oog worden
verloren dat Dirks mogelijk ook aandelen in Jenovries zou verwerven, aldus Jenovries.
3.5 In het licht van de stellingen van Dirks en hierboven weergegeven vaststaande feiten
acht het hof de lezing van Jenovries vooralsnog weinig overtuigend. Het zou op de weg
van Jenovries, die niet betwist dat Dirks bij zijn toenmalige werkgever € 5.445,= bruto
per maand verdiende en die niet stelt waarom het aannemelijk is dat Dirks bij haar met
een lager bedrag genoegen zou nemen, hebben gelegen om, als het door Dirks
genoemde salarisbedrag voor haar niet acceptabel was, uit de doeken te doen hoe de
onderhandelingen dan wel zijn verlopen. Voor een uitleg van haar kant op dit punt was te
meer reden nu de door Dirks op 28 januari 2009 ontvangen arbeidsovereenkomst als
datum van indiensttreding 1 februari 2009 noemt en er geen aanwijzingen zijn dat
partijen toen nog in gesprek waren over de hoogte van het salaris. Als het maandsalaris
van Osendarp sr. en jr. lager was dan het salaris dat Dirks volgens zijn stelling zou gaan
verdienen kan dat, nu een toelichting ontbreekt, vooralsnog geen voldoende
zwaarwegend argument ten gunste van Jenovries opleveren. Jenovries heeft overigens
wel een loonstrook van Osendarp jr. in het geding gebracht maar niet van Osendarp sr.
3.6 Het hof heeft, gelet op het voorgaande, in het bijzonder van Jenovries, behoefte aan
nadere informatie van partijen over de gevoerde onderhandelingen en voorts over de
activiteiten die Dirks heeft ontplooid na 1 februari 2009 en het inkomen dat hij daarmee
heeft verworven. Daartoe zal een comparitie worden gelast.
3.7 Het hof acht het dienstig reeds thans te bespreken het door Dirks gedane beroep op
het bepaalde in art. 7:618 B.W. en het subsidiair door Jenovries gedane beroep op
vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog en/of dwaling, het beroep
erop dat Jenovries de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd heeft beëindigd alsmede
het beroep op de artikelen 7:627 BW en 7:628 BW.
3.8 Voor aanspraak op gebruikelijk loon op de voet van art. 7:618 BW kan pas plaats zijn
als vast staat dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.
Daarvan kan, in elk geval thans, nog niet worden uitgegaan.
3.9 Jenovries legt aan haar vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog en
dwaling ten grondslag dat Dirks onjuiste mededelingen heeft gedaan en feiten heeft
verzwegen en dat Dirks haar als dwalende partij had behoren in te lichten. Jenovries
heeft weliswaar gesteld dat haar omtrent Dirks zaken ter ore zijn gekomen die haar ertoe
hebben doen besluiten niet met Dirks door te gaan, maar in het licht van de
gemotiveerde betwisting van een en ander door Dirks, onvoldoende geconcretiseerd
waarom zij gerechtigd zou zijn de arbeidsovereenkomst op een van deze gronden te
vernietigen. Het beroep op bedrog en dwaling wordt verworpen.
3.10 Reeds omdat Jenovries onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat
tussen partijen een proeftijd is overeengekomen faalt haar beroep hierop.
3.11 Jenovries heeft, gelet op de door Dirks in de genoemde brief van zijn raadsman van
6 februari 2009 uitgesproken beschikbaarheid tot het verrichten van arbeid en mede in
aanmerking genomen hetgeen hierna in verband met art. 7:628 BW wordt overwogen,
110
niet toegelicht waarom de in art. 7:627 BW neergelegde regel van toepassing zou zijn
dat geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen
arbeid niet heeft verricht.
3.12 Jenovries heeft, mede gezien het zojuist overwogene, onvoldoende toegelicht door
welke oorzaak als daar bedoeld Dirks geen recht zou kunnen ontlenen aan het bepaalde
in art. 7:628 lid 1 BW. Jenovries heeft ook niet duidelijk gemaakt welke uitkering als
bedoeld in lid 2 van dit wetsartikel Dirks toekomt of welke in lid 4 bedoelde onkosten hij
zich zou hebben bespaard door het niet-verrichten van de arbeid. Voor de door Jenovries
op grond van art. 7:628 BW, leden 2 en 4, bepleite vermindering van het loon bestaat
dus in elk geval geen reden.
3.13 Het hof geeft partijen in overweging om met inachtneming van hetgeen hiervoor is
overwogen te trachten tot een regeling te komen.
4. Slotsom
Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde inlichtingen te verkrijgen.
Partijen dienen eventuele stukken die betrekking hebben op de door hen gevoerde
onderhandelingen uiterlijk twee weken voor de zitting aan het hof en hun wederpartij toe
te zenden. Dirks dient stukken in het geding te brengen omtrent de activiteiten die hij
heeft ontplooid na 1 februari 2009 en de inkomsten die hij daarmee heeft verworven. De
comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een schikking. Iedere
verdere beslissing wordt aangehouden.
(...; red.)
Hof Amsterdam (eindarrest)
29 november 2011
(...; red.)
2. De verdere beoordeling
2.1 Doel van de comparitie was het verkrijgen van nadere informatie van partijen over
de gevoerde onderhandelingen, de activiteiten die Dirks na 1 februari 2009 heeft
ontplooid en over het inkomen dat hij daarmee heeft verworven.
2.2 De in verband met de comparitie van partijen over en weer gegeven lezingen
omtrent hetgeen zou zijn besproken omtrent het salaris van Dirks lopen sterk uiteen.
Volgens J.L.M. Osendarp zal van de kant van Jenovries tijdens een bespreking met Dirks
op 10 december 2008, waaraan ook zijn zoon J.J.M. Osendarp, hierna: Osendarp jr. en
hun accountant B.J.M. van der Aar deelnamen, een bedrag zijn genoemd van € 40.000,=
(per jaar) ter zake van salaris. Daarop zou de reactie van Dirks zijn geweest dat er een
groot verschil was met het salaris dat hij toen verdiende en dat partijen het er maar over
moesten hebben, of woorden van die strekking. Ook zou Dirks hebben gezegd dat “als je
ondernemer bent, je de plussen en de minnen moet nemen”. Osendarp jr. heeft
verklaard dat hij op 28 januari 2009 van Dirks hoorde hoeveel deze bij zijn toenmalige
werkgever verdiende, € 5.445,= per maand. Samen hebben zij toen geconstateerd dat
het een groot verschil was. Osendarp jr. heeft daarop volgens zijn verklaring gezegd dat
111
het verschil wel groot was maar dat partijen “daar wel uit zouden komen”. Wat de reactie
hierop van Dirks was, zo heeft Osendarp jr. verklaard, kan hij zich niet herinneren, maar
Dirks heeft hem zeker niet de deur gewezen, zoals in de stukken staat. Partijen zijn
uiteengegaan met de afspraak dat Dirks op 30 januari 2009 op kantoor zou komen om
een indruk te krijgen van de gang van zaken aldaar, aldus Osendarp jr. Accountant Van
der Aar heeft verklaard dat hij zich niet kan herinneren wat tijdens de bespreking van 10
december 2008 over een eventueel salaris is besproken, maar dat hij wel weet dat dit
onderwerp toen is geparkeerd. Dirks, tenslotte, heeft verklaard dat hij tijdens een
gesprek met de heren Osendarp in november 2008, waar de heer Van der Aar niet bij
was, heeft gezegd dat hij bij zijn toenmalige werkgever € 5.445,= per maand verdiende,
met acht procent vakantietoeslag, en dat hij bij Jenovries hetzelfde salaris wilde
verdienen. Als dat te duur zou zijn moesten de heren dat maar zeggen. Dirks hoefde niet
weg bij zijn toenmalige werkgever. Osendarp hebben daar toen niet op gereageerd en
daaruit heeft Dirks afgeleid dat zij – stilzwijgend – ermee hebben ingestemd dat hij dit
salaris ook bij Jenovries zou verdienen. Vervolgens is de hoogte van het salaris niet meer
aan de orde gekomen totdat hij Osendarp jr. op 28 januari 2009 sprak, aldus Dirks.
2.3 Het hof overweegt als volgt. Voor de beantwoording van de vraag wat tussen partijen
heeft te gelden komt het aan op de zin die zij over en weer aan hun gedragingen en
uitlatingen redelijkerwijs hebben mogen toekennen. Veronderstellenderwijs uitgaande
van de juistheid van de door Dirks gegeven lezing is dat in samenhang met hetgeen hij
overigens heeft gesteld, onvoldoende om te kunnen aannemen dat, indien dat zou
komen vast te staan, partijen overeenstemming hebben bereikt over het door Dirks bij
Jenovries te verdienen salaris. Daarbij is van belang dat partijen zich bij de
onderhandelingen klaarblijkelijk hebben geconcentreerd op de inhoud van de tot stand te
brengen participatieovereenkomst en de inhoud en uitwerking van een
arbeidsovereenkomst voor zich uit hebben geschoven. Anders dan hij stelt heeft Dirks in
de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat Jenovries
instemde met het door hem genoemde salaris. Het ontbreken van wilsovereenstemming
op het voor het aannemen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst essentiële
onderdeel van de beloning leidt ertoe dat niet kan worden aangenomen dat zodanige
arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Nu Dirks onvoldoende heeft gesteld is er
geen plaats voor bewijslevering aan zijn kant. Grief I faalt.
2.4 Grief II strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat
Jenovries niet onrechtmatig jegens Dirks heeft gehandeld door de onderhandelingen over
een arbeidsovereenkomst af te breken en dat zij jegens hem niet schadeplichtig is.
2.5 Bij de bespreking van deze grief stelt het hof voorop dat bij afgebroken
onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de
onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen
van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met andere
omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te
worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de
onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met
de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in
de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Voor
vergoeding van het positief contractsbelang, het brengen van de wederpartij van de
afbrekende partij in de situatie alsof het contract waarover partijen onderhandelden wel
tot stand was gekomen, is plaats als op het moment waarop de onderhandelingen
112
werden afgebroken bij deze wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen kan hebben
bestaan dat enige overeenkomst tot stand zou komen.
2.6 Het hof is van oordeel dat het Jenovries toen zij op 4 februari 2009 Dirks meedeelde
dat zij de relatie niet wilde voorzetten, niet vrij stond de onderhandelingen af te breken.
De volgende feiten en omstandigheden acht het hof in dit verband van belang. Partijen
zijn in oktober 2008 in onderhandeling getreden. Zoals hiervoor gememoreerd hebben
deze onderhandelingen zich aanvankelijk toegespitst op de participatieovereenkomst. In
art. 23 van die overeenkomst is evenwel bepaald dat Dirks per 1 maart 2009 of zoveel
eerder als partijen overeenkomen in dienst zal treden van Jenovries. Daar komt bij dat
Jenovries, zoals in het tussenarrest werd overwogen, in januari 2009 aan haar relaties
heeft bekendgemaakt dat zij het voornemen had met Dirks te gaan samenwerken,
waarbij deze per 1 februari 2009 in dienst zou treden en dat beoogd werd dat Dirks op
een latere datum aandeelhouder zou worden. Of Jenovries deze mededeling desgevraagd
en niet spontaan heeft gedaan, zoals ter comparitie namens haar is verklaard, acht het
hof niet van belang. In de stellingen van Dirks ligt besloten dat hij toentertijd van deze
mededelingen op de hoogte was. Verder heeft Dirks onweersproken gesteld dat in de
loop van januari 2009 contacten hebben plaatsgevonden over de aanschaf van een
leaseauto, dat hij door Jenovries is betrokken bij de aanschaf van een injecteermachine
voor vis en de bestelling van een partij vis, dat hem een bedrijfstelefoon is ter hand
gesteld en dat voor hem laarzen zijn aangeschaft. Tegen de achtergrond hiervan kon
Dirks aan het feit dat Jenovries in de persoon van Osendarp jr. hem op 28 januari 2009
een overeenkomst heeft overhandigd, al was het salaris daarin niet ingevuld, en aan de
omstandigheid dat partijen in elk geval ook nadat in dit gesprek was geconstateerd dat
over de hoogte van het salaris verschil van mening bestond met elkaar verder zijn
gegaan, het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat een arbeidsovereenkomst van
enigerlei aard tot stand zou komen.
2.7 Het hof volgt Jenovries niet in haar stelling dat zaken omtrent Dirks die haar ter ore
zijn gekomen en zijn reactie na confrontatie daarmee het afbreken van de
onderhandelingen rechtvaardigden. Dirks heeft de hem in dit verband gemaakte
verwijten gemotiveerd weersproken. Jenovries heeft daar onvoldoende tegenover
gesteld. Zo heeft zij te weinig aangevoerd waaruit valt af te leiden dat Dirks onjuiste
informatie heeft verstrekt over zijn eerdere activiteiten als ondernemer, nog daargelaten
in hoeverre hij daartoe was verplicht. Als informatie van de accountant van Dirks naar
wie hij Jenovries had verwezen voor haar van wezenlijke betekenis was, had Jenovries
zich bij het uitblijven van een directe reactie niet mogen neerleggen. Jenovries heeft
onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit kan blijken dat Dirks door zijn vorige
werkgever op staande voet is ontslagen, zodat dit niet als vaststaand kan worden
aangenomen. Uit de brief van de Rabobank waarop Jenovries zich beroept blijkt naar de
mening van het hof niet dat Dirks iets valt te verwijten. Jenovries had dan ook geen
goede redenen om de onderhandelingen met Dirks in het stadium waarin deze zich
bevonden af te breken, zodat zij door dat te doen onrechtmatig jegens Dirks heeft
gehandeld.
2.8 Het voorgaande brengt met zich dat Jenovries gehouden is tot het betalen van
schadevergoeding aan Dirks. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. Het hof leest
in de akte uitlating partijen van Dirks dat hij de periode waarover hij schadevergoeding
vordert beperkt tot het tijdvak 1 februari 2009 tot en met 31 december 2010. Anders
dan Dirks stelt moet niet worden uitgegaan van het salaris dat hij bij zijn vorige
werkgever verdiend zou hebben, maar van het inkomen dat hij naar verwachting hebben
113
zou genoten indien een arbeidsovereenkomst met Jenovries tot stand zou zijn gekomen.
Daarbij geldt dat naast de duur daarvan onzeker is wat het salaris en de emolumenten
zouden zijn geweest. Wat dit laatste betreft acht het hof het reëel uit te gaan van een
wat hoger bedrag dan het jaarsalaris ten bedrage van € 45.000,= met een dienstauto dat
Dirks volgens Osendorp jr. is aangeboden, omdat volgens de verklaring van Osendorp jr.
daarover nog te onderhandelen viel. Anderzijds moet rekening worden gehouden met het
inkomen dat Dirks heeft genoten gedurende de periode waarover schadevergoeding
wordt toegekend. De door Dirks terug te betalen WW-uitkeringen moeten daarbij buiten
beschouwing blijven. De hiervoor genoemde omstandigheden en onzekere factoren in
aanmerking nemend schat het hof de door Dirks geleden schade op € 75.000,= bruto. De
wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding,
21 juli 2009. Grief II slaagt gedeeltelijk.
2.9 Met grief III klaagt Dirks dat de kantonrechter hem heeft veroordeeld in de
proceskosten. Nu Dirks dat vordert, leest het hof voorts in de grief dat Jenovries naar de
mening van Dirks in deze kosten had moeten worden veroordeeld. De uitkomst van het
geding is dat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. Daarbij past
dat ieder de eigen kosten moet dragen. Ook grief III slaagt ten dele.
3. Slotsom
Grief I faalt en de grieven II en III slagen gedeeltelijk. Het hof zal het bestreden vonnis
vernietigen en Jenovries alsnog veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan
Dirks als hierna vermeld. De proceskosten in beide instanties zullen worden
gecompenseerd.
(...; red.)
Conclusie Advocaat-Generaal
(mr. Keus)
Het gaat in deze zaak om de vraag of een arbeidsovereenkomst tussen partijen is tot
stand gekomen, alhoewel de hoogte van het loon niet is vastgesteld.
1. Feiten en procesverloop
1.1. Dirks en Jenovries zijn eind oktober 2008 in onderhandeling getreden over het
aangaan van een arbeidsovereenkomst en een participatie van Dirks in de aandelen in
Jenovries. Deze aandelen waren in handen van J.L.M. Osendarp (hierna: Osendarp sr.)
en zijn zoon J.J.M. Osendarp (hierna: Osendarp jr.).
1.2. Dirks was toentertijd in dienst bij Karel Hoeve IJmuiden B.V.; deze
arbeidsovereenkomst is per 1 februari 2009 geëindigd.
1.3. In januari 2009 heeft Jenovries aan haar relaties bekend gemaakt dat zij het
voornemen had met Dirks te gaan samenwerken, waarbij Dirks met ingang van 1
februari 2009 als directeur in dienst zou treden, en dat beoogd werd dat Dirks op een
latere datum aandeelhouder zou worden.
114
1.4. Op 28 januari 2009 heeft Osendarp jr. een stuk getiteld Arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd bij Dirks thuis bezorgd. Daarin staat onder meer dat Dirks met ingang van
1 februari 2009 voor onbepaalde duur bij Jenovries in dienst treedt in de functie van
directeur en dat een proeftijd geldt van twee maanden. In art. 4 is het bedrag van het
salaris niet ingevuld (“€...”).
1.5. De accountant van Jenovries heeft Dirks op 30 januari 2009 telefonisch laten weten
dat Osendarp sr. meer tijd nodig had en het definitieve besluit over de samenwerking
opschortte.
1.6. Op 4 februari 2009 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgehad waarbij Jenovries
heeft medegedeeld dat zij de relatie met Dirks niet wilde voortzetten.
1.7. Dirks heeft bij brief van zijn gemachtigde van 6 februari 2009 een drietal voorstellen
gedaan om de zaak op te lossen en daarbij, voor het geval Jenovries op geen van deze
voorstellen zou ingaan, aanspraak gemaakt op nakoming van de arbeidsovereenkomst,
met de aantekening dat Dirks zich voor zijn werkzaamheden beschikbaar hield.
1.8. Jenovries heeft aan deze brief geen gevolg gegeven.
1.9. Dirks is per 1 oktober 2009 een agentschap aangegaan met een Grieks bedrijf
genaamd Selonda Aquaculture S.A.
1.10. Bij exploot van 21 juli 2009 heeft Dirks Jenovries voor de rechtbank Haarlem,
sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), gedagvaard en gevorderd dat
de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: [noot:1]
primair Jenovries veroordeelt tot betaling aan Dirks van:
i. het salaris met een hoogte van € 5.445,= bruto per maand vermeerderd met 8%
vakantietoeslag vanaf 1 februari 2009 tot aan de datum van het rechtsgeldig eindigen
van de arbeidsovereenkomst;
ii. de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 lid 1 BW over het gevorderde onder i);
iii. de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over het gevorderde onder i);
subsidiair Jenovries veroordeelt tot betaling aan Dirks van:
i. het salaris met een hoogte van € 1.381,20 bruto per maand vermeerderd met 8%
vakantietoeslag vanaf 1 februari 2009 tot aan de datum van het rechtsgeldig eindigen
van de arbeidsovereenkomst;
ii. de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 lid 1 BW over het gevorderde onder i);
iii. de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over het gevorderde onder i);
meer subsidiair Jenovries veroordeelt tot betaling aan Dirks van:
i. een bedrag van € 17.506,68 wegens geleden schade door eiser door het onrechtmatige
handelen door gedaagde (art. 6:162, 6:95 en 6:96 lid 1 BW);
ii. een bedrag van € 123.000,= wegens nog te lijden schade door de eiser, dan wel een
door de kantonrechter te bepalen bedrag wegens het onrechtmatige handelen door
gedaagde;
115
iii. de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over de vordering onder i);
een en ander met de veroordeling van gedaagde in de kosten van geding.
1.11. Jenovries heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.12. Nadat bij tussenvonnis van 25 november 2009 een comparitie van partijen was
gelast, welke comparitie op 8 december 2009 heeft plaatsgehad, heeft de kantonrechter
op 17 februari 2010 vonnis gewezen. Daarbij heeft de kantonrechter geoordeeld dat
tussen partijen geen arbeidsovereenkomst is gesloten (rov. 1 en 2), dat Jenovries niet
schadeplichtig is wegens het op 4 februari 2009 eenzijdig en definitief afbreken van de
onderhandelingen over het tussen partijen beoogde dienstverband (rov. 3 en 4) en dat
het afbreken van de onderhandelingen evenmin op grond van andere omstandigheden
van het geval onaanvaardbaar is (rov. 5-8).
De kantonrechter heeft de vordering van Dirks afgewezen en hem veroordeeld tot
betaling van de proceskosten.
1.13. Bij exploot van 12 mei 2010 heeft Dirks hoger beroep tegen het vonnis van 17
februari 2010 bij het hof Amsterdam ingesteld, bij memorie drie grieven aangevoerd en
zijn eis gewijzigd. Dirks vordert in hoger beroep – in de weergave van het hof [noot:2] –
dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat Jenovries zal worden veroordeeld
tot betaling van salaris ten bedrage van € 5.445,= bruto per maand, althans € 3.190,=
bruto, althans € 1.406,= bruto, in alle gevallen vermeerderd met 8% vakantietoeslag,
althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, telkens kennelijk vanaf 1
februari 2009 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, met de
maximale wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente over salaris en
vakantietoeslag, althans tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 2.407,92
vermenigvuldigd met een factor zestien, een bedrag van € 4.039,= bruto per maand
vanaf ingang Wwb uitkering en tot de datum van het te wijzen arrest en een bedrag van
€ 123.000,=, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, wegens nog
door Dirks te lijden schade als gevolg van onrechtmatig handelen van Jenovries,
vermeerderd met de wettelijke rente over genoemde bedragen, met veroordeling van
Jenovries in de kosten van beide instanaties en in de buitengerechtelijke kosten die Dirks
heeft moeten maken, uitvoerbaar bij voorraad.
Jenovries heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Op 12 april 2011 heeft het hof een
tussenarrest gewezen en een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 28 juli
2011 heeft plaatsgehad.
1.14. Bij (eind)arrest van 29 november 2011 heeft het hof het bestreden vonnis
vernietigd en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad Jenovries veroordeeld tot
betaling van schadevergoeding aan Dirks ten bedrage van € 75.000,= bruto, met de
wettelijke rente daarover vanaf 21 juli 2009, en bepaald dat ieder de eigen kosten in
beide instanties draagt. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat het Jenovries, toen zij op 4
februari 2009 aan Dirks meedeelde dat zij de relatie niet wilde voortzetten, niet vrijstond
de onderhandelingen af te breken, zodat zij door dat te doen onrechtmatig jegens Dirks
heeft gehandeld (rov. 2.6 en 2.7). Volgens het hof moet niet worden uitgegaan van het
salaris dat Dirks bij zijn vorige werkgever zou hebben verdiend, maar van het inkomen
dat hij naar verwachting zou hebben genoten indien een arbeidsovereenkomst met
116
Jenovries tot stand zou zijn gekomen. Volgens het hof geldt daarbij dat naast de duur
daarvan onzeker is wat het salaris en de emolumenten zouden zijn geweest. Daarom is
het hof uitgegaan van een wat hoger inkomen dan Dirks volgens Osendarp jr. is
aangeboden en heeft het anderzijds rekening gehouden met het inkomen dat Dirks heeft
genoten gedurende de periode waarover schadevergoeding wordt toegekend (de WW-
uitkeringen buiten beschouwing gelaten). Op grond daarvan heeft het hof de geleden
schade geschat op € 75.000,= bruto (rov. 2.8). Omdat partijen over en weer gedeeltelijk
in het ongelijk zijn gesteld, heeft het hof ten slotte bepaald dat ieder de eigen
proceskosten moet dragen (rov. 2.9).
1.15. Dirks heeft tijdig [noot:3] cassatieberoep tegen het arrest van 29 november 2011
ingesteld. Jenovries heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak
schriftelijk doen toelichten, waarna Dirks heeft gerepliceerd en Jenovries heeft
gedupliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Dirks heeft twee cassatiemiddelen voorgesteld tegen het oordeel van het hof dat
geen arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Beide middelen keren
zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 2.3:
“2.3. (...) Voor de beantwoording van de vraag wat tussen partijen heeft te gelden komt
het aan op de zin die zij over en weer aan hun gedragingen en uitlatingen redelijkerwijs
hebben mogen toekennen. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de
door Dirks gegeven lezing is dat in samenhang met hetgeen hij overigens heeft gesteld,
onvoldoende om te kunnen aannemen dat, indien dat zou komen vast te staan, partijen
overeenstemming hebben bereikt over het door Dirks bij Jenovries te verdienen salaris.
Daarbij is van belang dat partijen zich bij de onderhandelingen klaarblijkelijk hebben
geconcentreerd op de inhoud van de tot stand te brengen participatieovereenkomst en
de inhoud en uitwerking van een arbeidsovereenkomst voor zich uit hebben geschoven.
Anders dan hij stelt heeft Dirks in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd erop
mogen vertrouwen dat Jenovries instemde met het door hem genoemde salaris. Het
ontbreken van wilsovereenstemming op het voor het aannemen van het bestaan van een
arbeidsovereenkomst essentiële onderdeel van de beloning leidt ertoe dat niet kan
worden aangenomen dat zodanige arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Nu Dirks
onvoldoende heeft gesteld is er geen plaats voor bewijslevering aan zijn kant. Grief I
faalt.”
2.2. Middel I klaagt dat hetgeen het hof in rov. 2.3 heeft overwogen van een onjuiste
rechtsopvatting blijk geeft, voor zover daaraan de (rechts)opvatting ten grondslag ligt
dat voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is vereist dat de hoogte van het loon
is vastgesteld dan wel dat over de hoogte van het loon tussen partijen overeenstemming
bestaat. Volgens het middel had het hof, nu de hoogte van het salaris niet vaststond
maar wel het feit dat Dirks tegen betaling van enig salaris in dienst zou treden bij
Jenovries, moeten uitgaan van het bestaan van een arbeidsovereenkomst en met
toepassing van art. 7:618 BW de hoogte van het salaris moeten invullen.
Middel II verwijt het hof geen toepassing te hebben gegeven aan HR 26 november 2010,
LJN: BN8536, RvdW 2010/1410, JAR 2011/14, waarin volgens het middel is vastgelegd
aan de hand van welke maatstaf moet worden beoordeeld of tussen partijen een
arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens het middel heeft het hof in het licht
117
van die uitspraak ten onrechte niet onderzocht of overeenstemming ten aanzien van het
te verdienen salaris voor Jenovries van essentieel belang was (en of dat voor Dirks
kenbaar was dan wel of hij dat behoorde te begrijpen) en wel in die mate dat Jenovries
dit onderwerp nog in de onderhandelingen had willen betrekken. Mocht het hof die
subjectieve maatstaf wel hebben gehanteerd, dan is het bestreden oordeel nog steeds
volgens het middel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In dat kader zal ik eerst
enkele inleidende opmerkingen van algemene aard maken, om vervolgens de klachten in
onderlinge samenhang te bespreken.
Inleidende opmerkingen
2.3. Naar luid van art. 7:610 lid 1 BW is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst
waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de
werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Art. 7:610 lid 1 BW
bevat de (wettelijke) essentialia van de arbeidsovereenkomst. Zonder één of meer van
deze essentialia is een arbeidsovereenkomst onbestaanbaar. Eén van deze essentialia is
dat de werknemer de bedongen arbeid tegen loon verricht. Loon is de krachtens de
arbeidsovereenkomst door de werkgever aan de werknemer verschuldigde vergoeding
ter zake van de bedongen arbeid. [noot:4]
2.4. Voor de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst gelden overigens de algemene
regels van afdeling 6.5.2 BW (“Het tot stand komen van overeenkomsten”). Zo komt ook
de arbeidsovereenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art.
6:217 BW) en moeten ook de verbintenissen die partijen daarbij op zich nemen,
bepaalbaar zijn (art. 6:227 BW). Ook de bepalingen over – kort gezegd – de
wilsverklaring (art. 3:33 BW) en de vertrouwensleer (art. 3:35 BW) zijn op de
totstandkoming van de arbeidsovereenkomst van toepassing.[noot:5] In dat verband
speelt het in de rechtspraak ontwikkelde Haviltex-criterium, [noot:6] dat doorslaggevend
acht hetgeen partijen, gelet op elkaars verklaringen en gedragingen, over en weer
redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede een rol.
2.5. Het debat in cassatie spitst zich toe op de verhouding tussen art. 7:610 lid 1 BW (en
art. 6:227 BW) enerzijds en art. 7:618 BW anderzijds. Art. 7:618 BW bepaalt dat, indien
geen loon is vastgesteld, de werknemer aanspraak heeft op het loon dat ten tijde van het
sluiten van de overeenkomst voor arbeid als de overeengekomene gebruikelijk was of, bij
gebreke van een dergelijke maatstaf, op een loon dat met inachtneming van de
omstandigheden van het geval naar billijkheid wordt bepaald.
2.6. Art. 7:618 BW vooronderstelt het bestaan van een arbeidsovereenkomst waarbij
geen loon is vastgesteld. Waar zodanige arbeidsovereenkomst in de visie van de
wetgever niet onbestaanbaar is, heeft Dirks naar mijn mening terecht aan het
cassatiemiddel ten grondslag gelegd dat wilsovereenstemming over de hoogte van het
loon niet tot de wettelijke essentialia van de arbeidsovereenkomst behoort.
2.7. Het voorgaande neemt echter niet weg dat, naar middel I onder 3.1 sub I ook
onderkent, voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst wél is vereist dat partijen zijn
overeengekomen dat de werknemer de bedongen arbeid in dienst van de werkgever zal
verrichten en dat hij dat zal doen tegen loon. Dat partijen een op een bindende
overeenkomst gerichte wilsovereenstemming over die elementen hebben bereikt zonder
het over de hoogte van het loon eens te zijn geworden, zal zich echter niet licht
118
voordoen. Uit art. 7:618 BW kan, wat dat laatste betreft, niet het tegendeel worden
afgeleid, hoezeer ook die bepaling althans het probleem van de “bepaalbaarheid” van het
loon (art. 6:227 BW) lijkt te ecarteren. In de literatuur wordt vrij algemeen aangenomen
dat art. 7:618 BW niet zozeer van belang is in het geval dat iedere regeling van het loon
ontbreekt, hetgeen, zeker buiten het geval dat een toepasselijke CAO in de vaststelling
van het loon voorziet, een zeldzaamheid is. [noot:7] Art. 7:618 BW is volgens de
literatuur vooral van belang in het geval dat een wél door partijen overeengekomen
regeling van het loon in enig opzicht, zoals met betrekking tot overwerk, onregelmatige
arbeid, beschikbaarheidsdiensten of indexering, lacuneus is. Als zich uit de
overeengekomen regeling van het loon bij voorbeeld niet zonder meer laat afleiden welk
loon is verschuldigd in geval van overwerk of hoe het loon moet worden geïndexeerd,
kan die leemte aan de hand van art. 7:618 BW worden gevuld. [noot:8]
2.8. De vraag of partijen hebben bedoeld zich ondanks het ontbreken van een
vaststelling van de hoogte van het loon te binden, moet verschillend worden beoordeeld,
al naar gelang zich het geval voordoet dat partijen zich niet om het loon hebben
“bekommerd” (de term is ontleend aan de parlementaire geschiedenis van het hierna te
bespreken art. 7:4 BW), [noot:9] dan wel daarover hebben onderhandeld, maar geen
overeenstemming hebben bereikt. De situatie waarin partijen het erover eens zijn dat het
ontbreken van een vaststelling van het loon niet eraan in de weg staat dat tussen hen
een arbeidsovereenkomst tot stand komt, verschilt naar mijn mening wezenlijk van de
situatie waarin partijen over de hoogte van het loon hebben onderhandeld, maar
daarover (nog) geen overeenstemming hebben bereikt. Voor die laatste situatie is art.
7:618 BW niet geschreven; de bepaling strekt niet tot het helen van een gebrek aan
wilsovereenstemming, maar tot het voorzien in een lacune die een wél tussen partijen
bereikte wilsovereenstemming laat. Voor die benadering vind ik steun in de rechtspraak
van de Hoge Raad over art. 7:4 BW, de evenknie van art. 7:618 BW voor de
koopovereenkomst (“Wanneer de koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald, is de
koper een redelijke prijs verschuldigd; bij de bepaling van die prijs wordt rekening
gehouden met de door de verkoper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst
gewoonlijk bedongen prijzen.”), op welke bepaling Dirks in zijn memorie van grieven
onder 22c uitvoerig is ingegaan. In het arrest Peters c.s./Blokker [noot:10] overwoog de
Hoge Raad:
“3.3. Onderdeel 1 klaagt allereerst dat het Hof heeft miskend dat door het aanbod van
Leendert Peters van 31 augustus 1993 en de aanvaarding van dat aanbod namens Peters
c.s. op 22 september 1993 een overeenkomst is tot stand gekomen die (mede) het
karakter heeft van een koopovereenkomst en dat mitsdien gezien art. 7:4 BW de door
het Hof aangenomen omstandigheid dat tussen partijen geen prijs is bepaald, niet in de
weg stond aan de conclusie dat een overeenkomst is tot stand gekomen, waarbij de prijs
dient te worden bepaald met inachtneming van het criterium dat de koper een redelijke
prijs verschuldigd is.
De klacht faalt. Blijkens de feiten waarvan het Hof is uitgegaan en waartegen in cassatie
niet is opgekomen en hetgeen het Hof heeft overwogen in zijn rov. 4.4 en 4.5, hebben
partijen onderhandeld over de overnameprijs, maar daarover geen overeenstemming
bereikt. Voor een zodanig geval is de regel van art. 7:4 inhoudende dat, wanneer de
koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald, de koper een redelijke prijs is
verschuldigd, niet geschreven. Met die bepaling is slechts beoogd dat een
koopovereenkomst ook tot stand kan komen in het zich hier niet voordoende geval dat
partijen zich niet hebben bekommerd om de prijs (zie Parl. Gesch. Inv. Boek 7, blz. 54).
119
‟s Hofs oordeel dat geen overeenkomst is tot stand gekomen, nu een overnameprijs
ontbreekt, geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”
Ook toenmalig A-G Hartkamp was van oordeel dat in het geval van onderhandelingen die
niet tot overeenstemming hebben geleid, in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat
géén overeenkomst tot stand is gekomen:
“Anders dan in het oude recht (art. 1494 en 1501 BW (oud)) is volgens het huidige recht
voor de geldigheid van een koopovereenkomst niet vereist dat partijen de prijs hebben
bepaald of een maatstaf tot bepaling daarvan in het leven hebben geroepen. Ingevolge
art. 7:4 BW is de koper in dat geval een redelijke prijs verschuldigd. Blijkens de
wetsgeschiedenis is met deze bepaling bedoeld dat een koopovereenkomst ook tot stand
kan komen zonder dat partijen zich hebben bekommerd om de prijs; zie Parl. Gesch. Inv.
Boek 7, p. 54; Asser-Hijma 5-I (1994), nr. 214; Losbl. Bijz. Overeenkomsten (M.M. van
Rossum), aant. 1 bij art. 7:4. Anders is het indien partijen over de prijs onderhandelen;
het ligt voor de hand dat dan in beginsel de overeenkomst niet tot stand komt voordat er
overeenstemming is bereikt. Vgl. Van Delft-Baas (Consumentenkoop, Mon. NBW B-65b
(1992), nr. 8 (p. 20), De Vries, in G.J.P. de Vries (red.), Bijzondere overeenkomsten,
1994, p. 15.
In deze zaak doet het laatstbedoelde geval zich voor. Het oordeel van het hof dat er bij
gebreke van overeenstemming over de prijs geen overeenkomst tot stand is gekomen,
geeft daarom niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”
De rechtbank Haarlem kwam met betrekking tot een koop van licenties tot eenzelfde
resultaat in een situatie waarin niet aan de orde was dat partijen over de koopprijs van
mening verschilden, maar dat overeenstemming over de koopprijs überhaupt
niet kon worden bereikt, omdat de waarde van de betrokken licenties op het moment van
de beweerde totstandkoming van de koopovereenkomst nog niet kon worden
vastgesteld: [noot:11]
“4.8. Anders dan 6ty Foods heeft gesteld, is geen sprake van een koopovereenkomst. Nu
partijen nog geen overeenstemming hadden bereikt over de koopprijs, kan niet worden
gesteld dat tussen partijen reeds een perfecte rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand
was gekomen. De rechtbank is van oordeel dat artikel 7:4 BW in dit geval niet van
toepassing is. Het is immers niet zo dat partijen zich niet bekommerd hebben om de
prijs. Integendeel, beide partijen hebben onder ogen gezien dat bij het tot stand komen
van de overeenkomst de prijs nog niet kon worden bepaald, omdat de waarde van de
licenties onder meer afhangt van de totale hoeveelheid waarvoor de licenties worden
afgegeven.”
Naar ik meen, is de rechtspraak met betrekking tot art. 7:4 BW mede van belang voor
andere gevallen waarin de wet uitdrukkelijk een overeenkomst zonder prijsbepaling
erkent, waaronder art. 7:618 BW met betrekking tot de arbeidsovereenkomst waarbij
geen loon is vastgesteld. Ook Blei Weismann meen dat al deze gevallen gelijk moeten
worden behandeld: [noot:12]
“De enkele omstandigheid dat de prijs ter vergoeding van een te leveren prestatie ook
objectief bezien wel bepaalbaar is, impliceert niet dat de overeenkomst bij ontbreken van
een prijsbepaling zonder meer tot stand komt. Een contra-indicatie is gelegen in een te
constateren ontbreken van overeenstemming over de (hoogte van de) prijs c.q. de
prijsbepaling. Dit geldt ook voor die gevallen waarin de wet uitdrukkelijk een
120
overeenkomst zonder prijsbepaling erkent. Zie, afgezien van art. 7:4 (...), bijvoorbeeld
art. 7:405 lid 2 (opdracht), art. 7:601 lid 2 (bewaarneming), art. 7:618
(arbeidsovereenkomst) en art. 7:752 lid 1 (aanneming van werk).”
2.9. Dirks heeft in het kader van middel II onder verwijzing naar (de conclusie voor) HR
26 november 2010, LJN: BN8536, RvdW 2010/1410, JAR 2011/14, op zichzelf terecht
gewezen op de mogelijkheid van een rompovereenkomst met betrekking tot hetgeen
waarover partijen reeds overeenstemming hebben bereikt, óók in een situatie waarin
partijen nog over een of meer overgebleven (en niet tot de wettelijke essentialia
behorende) punten onderhandelen. Zoals in die conclusie onder 2.3 aangegeven, is
daarbij beslissend of de betrokken punten voor partijen al dan niet van wezenlijk belang
zijn, in welk verband het aankomt op de bedoelingen van partijen zoals zij die uit elkaars
verklaringen en gedragingen moeten begrijpen. Daarbij is, naast de verdere
omstandigheden van het geval, onder meer van belang welke betekenis toekomt aan
hetgeen wel en niet geregeld is en of al dan niet een voornemen tot verder
onderhandelen bestaat. Dit een en ander brengt met zich dat, zeker wanneer een partij
behoort te begrijpen dat overeenstemming over een bepaald punt voor de ander van
essentieel belang is en dat deze dat punt daarom nog in de onderhandelingen wil
betrekken, van de totstandkoming van een (romp)overeenkomst geen sprake kan zijn,
zolang partijen het niet ook over dat punt eens zijn geworden.
Overigens wijs ik erop dat degene die aan zijn vorderingen ten grondslag legt dat een
overeenkomst tot stand is gekomen, ondanks het ontbreken van wilsovereenstemming
over bepaalde punten, het bestaan van die overeenkomst aannemelijk zal moeten maken
en zo nodig zal moeten bewijzen. Daarbij zal het op zijn weg liggen te stellen, te
adstrueren en te bewijzen dat en waarom hij op grond van de verklaringen en
gedragingen van zijn wederpartij erop heeft mogen vertrouwen dat de punten waarover
nog geen overeenstemming is bereikt, (ook) voor zijn wederpartij niet van zodanige
betekenis zijn dat zij aan binding aan de reeds bereikte overeenstemming in de weg
staan. Daarbij kan mijns inziens als “normaalgeval” gelden dat een overeenkomst pas op
grond van een definitieve en volledige wilsovereenstemming tot stand komt. Het is, bij
ontbreken van een definitieve en volledige overeenstemming, de totstandkoming van de
(romp)overeenkomst (en niet de niet-totstandkoming daarvan) die adstructie behoeft.
Dat geldt a fortiori als overeenstemming ontbreekt over een punt dat als zodanig
weliswaar niet tot de wettelijke essentialia behoort, maar wel dicht daartegenaan ligt,
zoals het element van de hoogte van het loon dat nauw verband houdt met de als één
van de essentialia van de arbeidsovereenkomst geldende eis dat de bedongen
arbeid tegen loon wordt verricht, en waarvan a priori weinig aannemelijk is dat het als
van (óók voor de wederpartij) louter ondergeschikt belang mag worden opgevat.
Bespreking van de klachten
2.10. Als het hof zou hebben bedoeld dat de hoogte van het loon als zodanig tot de
wettelijke essentialia van de arbeidsovereenkomst behoort en dat om die reden, bij
ontbreken van overeenstemming daarover, een arbeidsovereenkomst onbestaanbaar is,
zou het hof in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting blijk hebben gegeven. Het
bestreden arrest dwingt echter niet tot die lezing.
2.11. In rov. 2.3 van het eindarrest heeft het hof gerespondeerd op de eerste grief van
Dirks. In rov. 3.3 van het tussenarrest van 12 april 2011 heeft het hof die grief aldus
weergegeven dat zij is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter “dat tussen
121
partijen geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen omdat nog geen
overeenstemming bestond over het door Dirks bij Jenovries te verdienen salaris” en dat
Dirks daarbij primair heeft vastgehouden aan zijn stelling dat in oktober 2008 een
maandsalaris van € 5.445,= bruto is overeengekomen en subsidiair heeft aangevoerd dat
het hof het salaris zo nodig kan bepalen op de voet van art. 7:618 BW, welke
wetsbepaling de werknemer, indien geen loon is vastgesteld, aanspraak geeft op het loon
dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor arbeid als de overeengekomene
gebruikelijk was.
In rov. 2.3 van het eindarrest heeft het hof voorop gesteld dat het voor de
beantwoording van de vraag wat tussen partijen heeft te gelden, aankomt op de zin die
zij redelijkerwijs over en weer aan hun gedragingen en uitlatingen hebben mogen
toekennen. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de door Dirks gegeven
lezing, heeft het hof geoordeeld dat Dirks onder de door hem gestelde omstandigheden
niet gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat Jenovries instemde met het door
hem genoemde salaris. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat “(h)et ontbreken van
wilsovereenstemming op het voor het aannemen van het bestaan van een
arbeidsovereenkomst essentiële onderdeel van de beloning (...) ertoe (leidt) dat niet kan
worden aangenomen dat zodanige arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.” Ten
slotte heeft het hof geoordeeld dat, “(n)u Dirks onvoldoende heeft gesteld”, er geen
plaats is voor bewijslevering.
2.12. De hierboven gecursiveerd weergegeven passage in rov. 2.3, die voortbouwt op de
constatering dat Dirks, zelfs als zijn lezing juist zou zijn, niet gerechtvaardigd erop heeft
mogen vertrouwen dat partijen het over zijn salaris eens waren geworden, impliceert niet
noodzakelijkerwijs dat het hof overeenstemming over de hoogte van dat salaris als één
van de wettelijkeessentialia van de arbeidsovereenkomst heeft opgevat en de
totstandkoming van een arbeidsovereenkomst daarom heeft afgewezen. De bedoelde
passage kan zeer wel ook aldus worden opgevat, dat het hof de totstandkoming van een
arbeidsovereenkomst heeft afgewezen op grond van de geconstateerde afwezigheid van
overeenstemming, waarbij het met de toevoeging dat het hier een essentieel onderdeel
betrof, heeft willen aangeven dat het overgebleven punt niet a piori als van louter
ondergeschikte betekenis kan worden aangemerkt en aan het ontbreken van
overeenstemming daarover dan ook niet zonder meer kan worden voorbijgegaan. Wat
dat laatste betreft, verdient ten slotte opmerking dat Dirks volgens het hof (voorlaatste
volzin van rov. 2.3) “onvoldoende heeft gesteld”.
Als het hof overeenstemming over de hoogte van het loon wél tot de wettelijke
essentialia heeft gerekend, meen ik dat Dirks belang bij de klacht van middel I mist. Uit
de vaststellingen van het hof vloeit immers voort dat tussen partijen geen
overeenstemming is bereikt over de hoogte van het loon. Zoals in de inleidende
opmerkingen reeds aan de orde kwam, kan een dergelijk ontbreken van
wilsovereenstemming niet door toepassing van art. 7:618 BW worden gerepareerd.
Voorts kan niet zonder meer worden aangenomen dat de hoogte van loon, alhoewel als
zodanig niet één van de wettelijke essentialia, van zodanig ondergeschikte betekenis is
dat moet worden aangenomen dat partijen, ondanks het ontbreken van
overeenstemming over dat onderdeel, niettemin aan de wel bereikte overeenstemming
gebonden wilden zijn. Weliswaar stelt middel II ter discussie dat het hof in verband met
dit laatste niet de juiste maatstaf heeft aangelegd dan wel zijn oordeel niet naar behoren
heeft gemotiveerd, maar naar hierna nog aan de orde zal komen, falen ook die klachten.
122
2.13. Middel II betoogt allereerst dat de vraag of een onderdeel dermate essentieel is
voor partijen dat het ontbreken van overeenstemming daarover aan de totstandkoming
van een zogenaamde rompovereenkomst op basis van de wél bereikte
wilsovereenstemming in de weg staat, afhangt van de subjectieve bedoelingen van
partijen. Volgens het middel heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd door niet te
onderzoeken of er voor Jenovries een subjectief (en voor Dirks kenbaar) belang was om
tot overeenstemming over de hoogte van het salaris te geraken.
De klacht kan reeds hierom niet slagen, omdat het hof slechts dan gehouden zou zijn
geweest te onderzoeken of Jenovries een subjectief en voor Dirks kenbaar belang bij het
bereiken van overeenstemming over de hoogte van het salaris had, als Dirks zich in de
feitelijke instanties op het standpunt zou hebben gesteld dat, ondanks het ontbreken van
overeenstemming over de hoogte van het salaris, een arbeidsovereenkomst tot stand is
gekomen, en als hij daaraan ten grondslag zou hebben gelegd dat hij gerechtvaardigd
erop mocht vertrouwen dat Jenovries, ondanks het ontbreken van overeenstemming over
de hoogte van het salaris, aan de wel bereikte overeenstemming gebonden wilde zijn.
Zonder verwijzing door Dirks naar tot dit laatste strekkende stellingen in de feitelijke
instanties kan het hof niet worden verweten a priori te hebben aangenomen dat het
ontbreken van wilsovereenstemming over de hoogte van het salaris aan de
totstandkoming van een arbeidsovereenkomst in de weg stond. Ook in dit verband
verdient het opmerking dat Dirks volgens het hof (voorlaatste volzin van rov. 2.3)
“onvoldoende heeft gesteld”.
2.14. Middel II klaagt voorts dat het bestreden arrest onvoldoende (begrijpelijk) is
gemotiveerd, als moet worden aangenomen dat het hof wel heeft onderzocht of Jenovries
een subjectief belang zoals door het middel bedoeld bij de vaststelling van de hoogte van
het salaris had. Het middel wijst erop dat (i) het hof blijkens rov. 3.5 van het
tussenarrest geen aanwijzingen heeft gezien dat partijen op 28 januari 2009 (drie dagen
voor de aanvang van de beoogde arbeidsovereenkomst) nog in gesprek waren over de
hoogte van het salaris, (ii) het hof in rov. 2.3 van het eindarrest heeft overwogen dat
partijen de uitwerking van de arbeidsovereenkomst “voor zich uit hebben geschoven”,
(iii) partijen op 28 januari 2009 constateerden dat er een meningsverschil was over de
hoogte van het te verdienen salaris, maar Osendarp jr. daarop volgens zijn verklaring ter
comparitie heeft gezegd dat partijen “daar wel uit zouden komen”, (iv) partijen noch op
29 januari 2009, noch op 30 januari 2009, noch op 4 februari 2009 over de hoogte van
het te verdienen salaris hebben gesproken.
De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof mijns inziens niet heeft onderzocht of
Jenovries bij de vaststelling van de hoogte van het salaris een subjectief belang had
zoals door het middel bedoeld.
Overigens meen ik dat Dirks niet louter op grond van de door het middel bedoelde
omstandigheden gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Jenovries, ondanks het
ontbreken van overeenstemming over de hoogte van het salaris, aan de wel bereikte
overeenstemming gebonden wilde zijn. Dat partijen op 28 januari 2009 niet in gesprek
waren over de hoogte van het salaris (de onder (i) bedoelde omstandigheid), impliceert
niet dat Jenovries bereid was over het ontbreken van wilsovereenstemming op dat punt
heen te stappen. Daarentegen hebben partijen op 28 januari 2009 wél geconstateerd dat
over de hoogte van het salaris verschil van mening bestond, welk verschil van mening
partijen in de ook voor Dirks kenbare (en uit de onder (iii) bedoelde opmerking van
Osendarp jr. blijkende) visie van Jenovries nog zouden moeten oplossen. Bovendien
123
heeft de accountant van Jenovries Dirks op 30 januari 2009 (en dus voor de
ingangsdatum van de beoogde arbeidsovereenkomst) laten weten dat Jenovries het
definitieve besluit over de samenwerking opschortte (rov. 3.1 onder e van het
tussenarrest). Dat partijen de uitwerking van de arbeidsovereenkomst voor zich uit
hebben geschoven omdat zij zich hebben geconcentreerd op de inhoud van de tot stand
te brengen participatieovereenkomst (de onder (ii) bedoelde omstandigheid; zie rov. 2.3
van het eindarrest), impliceert evenmin dat (Dirks erop mocht vertrouwen dat) Jenovries
aan de al wel bereikte overeenstemming gebonden wilde zijn voordat die uitwerking
(althans op het punt van het te verdienen salaris) gereed was. Eerder wijst die
omstandigheid op het tegendeel. Dat Osendarp jr. op 28 januari 2009 heeft gezegd dat
partijen “daar (het meningsverschil over de hoogte van het salaris) wel uit zouden
komen” (de onder (iii) bedoelde omstandigheid), getuigt weliswaar van enig optimisme
wat betreft de uiteindelijke afloop, maar impliceert niet dat Jenovries aan de al bereikte
overeenstemming gebonden wilde zijn, voordat ook het meningsverschil over de hoogte
van het salaris daadwerkelijk zou zijn opgelost. Dat partijen noch op 29 januari 2009,
noch op 30 januari 2009, noch op 4 februari 2009 over de hoogte van het te verdienen
salaris hebben gesproken (de onder (iv) bedoelde omstandigheid), kan ten slotte
bezwaarlijk als aanwijzing worden opgevat dat Jenovries, ondanks het (nog altijd)
ontbreken van wilsovereenstemming over het salaris, reeds gebonden wilde zijn aan een
op 1 februari 2009 ingaande (romp-)arbeidsovereenkomst, al was het maar omdat de
accountant van Jenovries Dirks op 30 januari 2009 (en dus nog voor de ingangsdatum
van de beoogde arbeidsovereenkomst) heeft laten weten dat Jenovries het definitieve
besluit over de samenwerking opschortte en van enige definitieve overeenstemming dus
hoe dan ook nog geen sprake was.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Hoge Raad
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 433338/CV EXPL 09-8208 van de kantonrechter te Haarlem
van 25 november 2009 en 17 februari 2010;
b. de arresten in de zaak 200.072.555/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 12
april 2011 en 29 november 2011.
(...; red.)
2. Het geding in cassatie
(...; red.)
124
3. Beoordeling van de middelen
De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft,
gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Dirks in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van Jenovries begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.
» Voetnoten
[1]
Zie de inleidende dagvaarding van 21 juli 2009, p. 21 en 22.
[2]
Zie het tussenarrest van het hof van 12 april 2011 onder 1.
[3]
Het bestreden arrest dateert van 29 november 2011. De cassatiedagvaarding is 27
februari 2012 uitgebracht.
[4]
Asser/Heerma van Voss 7-V (2012), nr. 81; HR 18 december 1953, NJ 1954, 242.
[5]
Asser/Heerma van Voss, 7-V (2012), nr. 6: “Het Burgerlijk Wetboek gaat uit van een
gelaagd stelsel, waarbij de verschillende boeken in beginsel naast elkaar van toepassing
zijn. Dit brengt mee dat naast de bepalingen uit titel 7.10 BW over de
arbeidsovereenkomst ook de bepalingen uit het algemeen deel van het vermogensrecht,
met name de Boeken 3 en 6 BW, in beginsel cumulatief van toepassing zijn, de
cumulatietheorie.”
[6]
HR 13 maart 1981, LJN: AG4158, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB.
[7]
Arbeidsovereenkomst (losbl.), art. 7:618 BW, aant. 1 (M.M. Olbers; 2002): “Het is een
zeldzaamheid dat door partijen geen loonafspraak wordt gemaakt en als dat al niet is
gebeurd, is er veelal sprake van een toepasselijke (AVV)-CAO, waarin de vaststelling van
het loon is gedaan.” In verband met het sporadisch voorkomen van het achterwege
125
blijven van een vaststelling van het loon wordt overigens ook wel gewezen op de plicht
van de werkgever om de werknemer schriftelijk of elektronisch van (onder meer) het
loon opgave te doen (art. 7:655 lid 1, aanhef en onder h).
[8]
Zie onder meer T&C Arbeidsrecht (2012), art. 7:618 BW, aant. 1 (J.M. van Slooten);
Arbeidsovereenkomst (losbl.), art. 7:618 BW, aant. 1 (M.M. Olbers; 2002); D.V.E.M. van
der Wiel-Rammeloo, De dienstbetrekking in drievoud (2008), p. 117; Sdu Commentaar
Arbeidsrecht, art. 7:618, aant. C.3 (C.J. Loonstra en W.A. Zondag; 2012).
[9]
Zie, met verdere verwijzingen, Bijzondere overeenkomsten, art. 7:4 BW, aant. 1 (M.M.
van Rossum; 2010).
[10]
HR 10 december 1999 (Peters c.s./Blokker), LJN: AA3839, NJ 2000, 5.
[11]
Rb Haarlem 3 december 2008, LJN: BG8061, NJF 2009, 61.
[12]
Verbintenissenrecht, art. 6:217-227 II, aant. 47 (Y.G. Blei Weismann; 2010).
126
JAR 2013/157 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-04-2013, 200.051.661/01,
LJN BZ8365
Promotiestudenten/bursalen, geen arbeidsovereenkomst met de
Rijksuniversiteit Groningen, Gezagsverhouding ontbreekt, Vervolg «JAR»
2009/224
Aflevering 2013 afl. 9
College Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden
Datum 23 april 2013
Rolnummer
200.051.661/01
LJN BZ8365
Rechter(s)
mr. Mollema
mr. Zuidema
mr. Koene
Partijen
Rijksuniversiteit Groningen te Groningen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: RUG,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie heeft gepleit mr. M. Kremer, kantoorhoudende te
Groningen,
tegen
1. ABVAKABO FNV te Zoetermeer,
hierna: ABVAKABO,
geïntimeerden 2 t/m 14,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: ABVAKABO c.s.,
advocaat: mr. M.B. van Voorthuizen, kantoorhoudende te
Zoetermeer,
voor wie heeft gepleit mr. E.J. van Leeuwen, kantoorhoudende te
Rotterdam.
Noot mr. drs. A.M. Helstone
Trefwoorden
Promotiestudenten/bursalen, geen arbeidsovereenkomst met de
Rijksuniversiteit Groningen, Gezagsverhouding ontbreekt, Vervolg
«JAR» 2009/224
Regelgeving
BW Boek 7 - 610
BW Boek 7 - 610a
BW Boek 7 - 615
» Samenvatting
Eisers, 15 promotiestudenten/bursalen werkzaam (geweest) bij de Rijksuniversiteit
Groningen (hierna: RUG), hebben in eerste aanleg gesteld dat zij op basis van een
127
arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW werkzaam zijn. De kantonrechter heeft
voor recht verklaard dat tussen RUG en eisers een arbeidsovereenkomst bestaat, althans
bestaan heeft. RUG gaat in hoger beroep.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de werkzaamheden van eisers als
productieve arbeid ten gunste van RUG kunnen worden aangemerkt. Omdat de
overeenkomsten tussen RUG en eisers voor ten minste vier jaar zijn aangegaan en de
beurs die eisers ontvangen zo nauw samenhangt met het door hen als
promotiestudenten/bursalen te verrichten wetenschappelijk onderzoek, is ook aan de
elementen “loon” en “gedurende zekere tijd” voldaan. RUG heeft niet betwist dat eisers
hun arbeid gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten
minste twintig uren per maand hebben verricht. Hieruit volgt dat eisers zich terecht
beroepen op het wettelijk vermoeden van art. 7:610a BW. RUG kan dit vermoeden
echter weerleggen. Daarbij is in de eerste plaats de partijbedoeling van belang. In dit
opzicht geldt dat zowel RUG als eisers hebben beoogd een overeenkomst te sluiten
waarbij het opleidingsaspect centraal staat. Gesteld noch gebleken is dat de
overeenkomsten niet zijn c.q. worden uitgevoerd conform deze partijbedoeling. Met
betrekking tot het bestaan van een gezagsverhouding is van belang dat de rol van de
promotor/begeleider is beperkt tot de bewaking van de voortgang van het promotieplan
en tot het geven van aanwijzingen die verband houden met de wetenschappelijke
verantwoording. Onder deze omstandigheden verschilt de rol van promotor/begeleider
niet wezenlijk van die van de scriptiebegeleider van een reguliere student. Niet gebleken
is dat de (formele) instructie- en sanctiemogelijkheden van het faculteitsbestuur bij
promotiestudenten/bursalen verder gaan dan ten opzichte van reguliere studenten. In de
overige feitelijke omstandigheden van eisers, voor zover zij hierover concrete stellingen
hebben betrokken, is evenmin grond te vinden voor het oordeel dat tussen RUG en eisers
de voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsrelatie bestaat. Op grond van het
voorgaande heeft RUG het wettelijk vermoeden van art 7:610a BW afdoende weerlegd.
Het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd.
NB. De kantonrechter was in «JAR» 2009/224 van oordeel dat er wel sprake was van een
gezagsverhouding. In «JAR» 2006/119 bevestigde de Hoge Raad het oordeel van de
rechtbank dat bursalen bij de UvA werkzaam waren op basis van een
arbeidsovereenkomst. Een bursaal in Amsterdam is echter – blijkbaar – iets anders dan
een bursaal in Groningen.
beslissing/besluit
» Uitspraak
1. Het geding in eerste instantie
(...; red.)
2. Het geding in hoger beroep
(...; red.)
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
128
3. Het hof ziet aanleiding om de feiten zelfstandig vast te stellen. Als gesteld en erkend,
dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre
onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, staan in hoger beroep de navolgende
feiten vast.
3.1. ABVAKABO is een werknemersvereniging die statutair tot taak heeft op te komen
voor de belangen van werknemers. RUG is een publiekrechtelijke rechtspersoon. Haar
universiteit is gericht op het verzorgen van wetenschappelijk onderwijs en het verrichten
van wetenschappelijk onderzoek.
3.2. RUG onderscheidt drie typen promovendi. Ten eerste promovendi met een
ambtelijke aanstelling. In de tweede plaats promotiestudenten en bursalen (uit het
buitenland afkomstige promotiestudenten). Ten derde externe promovendi.
3.3. In 2005 heeft RUG negen zogeheten Graduate Schools opgericht, één per faculteit.
Binnen deze Graduate Schools worden promotiestudenten en bursalen opgeleid tot het
afleggen van een proeve van bekwaamheidin de vorm van een proefschrift. Voor de
promotieopleiding gelden de bepalingen van de (model-)Regeling Promotieopleiding RUG
zoals die binnen de desbetreffende faculteit van kracht is. Door RUG is deze (model-
)regeling inclusief toelichting in het geding gebracht. De voor dit geschil meest relevante
bepalingen van voormelde (model-)regeling luiden als volgt:
“(...)
Artikel 1.2 Begripsbepalingen
In deze regeling wordt verstaan onder:
(...)
b. promotiestudent: degene die als zodanig geregistreerd staat bij de universiteit voor
het volgen van de promotieopleiding;
c. universiteit, RUG: de Rijksuniversiteit Groningen;
d. Graduate School: school die de promotieopleiding verzorgt;
e. promotiebegeleider: de hoogleraar die de promotiestudent tot de promotie begeleidt;
f. promotor: de hoogleraar die door het College voor de promoties als zodanig is
aangewezen;
(...)
Artikel 1.3 Doel van de opleiding
(...)
1.3.2. Het doel van de promotieopleiding is promotiestudenten optimaal voor te bereiden
op de promotie door middel van de totstandkoming van een proefschrift. De student
wordt daarbij voorbereid op het vervullen van maatschappelijke functies, waarvoor
ervaring met wetenschappelijk onderzoek wezenlijk is.
1.3.3. De opleiding verschaft een kader voor het leren verrichten van wetenschappelijk
onderzoek en voorziet in training van vaardigheden op het gebied van mondelinge en
129
schriftelijke verslaglegging van onderzoeksresultaten met het oog op het schrijven en
verdedigen van een proefschrift.
1.3.4. De promotieopleiding voorziet in het opdoen van dusdanige didactische
vaardigheden, dat na afronding van de opleiding de student in staat is onderwijstaken
van een universitair docent te vervullen.
(...)
Paragraaf 2 Opbouw van de opleiding
Artikel 2.1 Promotieopleiding
2.1.1. In het kader van de promotieopleiding wordt het volgende onderwijs gegeven:
(dit moet worden ingevuld door de Graduate School. De inhoud en omvang in EC moeten
worden aangegeven en er dient onderscheid te worden gemaakt in verplichte en niet-
verplichte onderdelen. De scholing in didactische vaardigheden dient ook hierin
opgenomen te worden).
(...)
Artikel 2.2. Promotieplan
2.2.1. De promotiestudent stelt in overleg met de promotiebegeleider vóór de aanvang
van de opleiding een promotieplan op.
2.2.2. Onverminderd het gestelde in artikel 3.1 van deze regeling, behoeft het
promotieplan de goedkeuring van de directeur van de Graduate School, alvorens de
promotiestudent zich kan registreren voor de opleiding.
2.2.3. Het promotieplan omvat ten minste:
(...)
– de omvang van de begeleiding.
– de tijdsplanning voor het onderwijs (verplichte en/of facultatieve cursussen;
conferenties) en de onderzoeksactiviteiten, inclusief evalutatie, de (tweejaarlijkse)
voortgangsgesprekken en de data van periodieke bijstelling hiervan;
– de wijze van de (ten minste jaarlijkse) beoordeling van de prestaties en de voortgang
van de student;
– deadlines, etc en verslaglegging hiervan.
– een omschrijving van de voor de opleiding noodzakelijke onderwijs- en
onderzoeksfaciliteiten (bij voorbeeld het gebruik van universitaire laboratoria,
apparatuur) die aan de promotiestudent beschikbaar worden gesteld.
2.2.4. De promotiestudent heeft het recht van dezelfde onderwijsfaciliteiten gebruik te
maken als de RUG-student in de zin van de WHW.
2.2.5. Indien de voltooiing van de opleiding door de promotiestudent met meer dan een
jaar wordt of dreigt te worden vertraagd en niet wordt veroorzaakt door een bijzondere
130
omstandigheid, kan het faculteitsbestuur, op voorstel van de directeur van de Graduate
School, de opleiding van de promotiestudent beëindigen.
2.2.6. Alvorens het faculteitsbestuur besluit de opleiding van de promotiestudent te
beëindigen, dient er een gesprek te hebben plaatsgevonden met de directeur van de
Graduate School, de begeleider van de promotiestudent en de promotiestudent.
(...)
Artikel 3.5 Toegang
Toegang tot de opleiding geschiedt niet eerder dan dat de student zich als
promotiestudent bij de RUG heeft ingeschreven en het voor de opleiding verschuldigde
collegegeld heeft voldaan. Indien de student op grond van de Regeling beurs
promotiestudenten van het faculteitsbestuur een beurs ontvangt, wordt de student
vrijgesteld van het betalen van het verschuldigde collegegeld. De hoogte van het
instellingscollegegeld wordt jaarlijks vastgesteld door het College van Bestuur en wordt
opgenomen in de Uitvoeringsregeling van de RUG.
(...)”
3.4. Promotiestudenten die staan ingeschreven bij één van de Graduate Schools
ontvangen gedurende hun promotieopleiding een beurs conform de Regeling Beurs
Nederlandse Promotiestudenten RUG. De voor dit geschil meest relevante bepalingen van
de Regeling Beurs Nederlandse Promotiestudenten RUG, welke op 1 januari 2006 van
kracht is geworden, luiden als volgt:
“(...)
Artikel 2 Rechthebbenden
De Nederlandse promotiestudent die als promotiestudent bij de RUG staat ingeschreven
voor een promotieopleiding bij een Graduate School van de RUG, komt in aanmerking
voor een beurs.
Artikel 3 Aard en omvang van de beurs
3.1. De beurs bestaat daaruit dat de promotiestudent, om te kunnen voorzien in zijn
levensonderhoud, per maand een bedrag van de universiteit ontvangt. Op 1 januari 2006
is dit bedrag € 2.155,=.
3.2. Het beursbedrag wordt twee keer per jaar aangepast.
3.3. De beurs kan gedurende de opleiding voor een periode van 4 jaar worden verstrekt.
3.4. Indien de promotiestudent voor de 5-jarige deeltijdopleiding staat ingeschreven,
wordt de beurs naar rato verstrekt.
3.5. Indien er sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 6, kan de
beursperiode met maximaal 12 maanden worden verlengd.
3.6. Bij beëindiging van de inschrijving als promotiestudent vervalt het recht op een
beurs met ingang van de eerstvolgende maand volgend op de maand dat de inschrijving
is beëindigd.
131
(...)”
3.5. Door RUG is in het geding gebracht de model-overeenkomst inzake promotie-
opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008, waarvan de voor dit geschil
meest relevante bepalingen luiden als volgt:
“Overeenkomst inzake promotie-opleiding
(...)
1. Partijen zullen streven naar een academische promotie aan de universiteit, volgens het
als bijlage bij deze overeenkomst gevoegde promotieplan, over de inhoud waarvan
tussen partijen overeenstemming bestaat en dat van deze overeenkomst deel uitmaakt.
2. De universiteit zal de in het promotieplan voorziene begeleiding bieden en doen wat in
haar vermogen ligt om een academische promotie voor de promovendus te
bewerkstelligen.
3.3.1. De promovendus zal zich nauwgezet aan het promotieplan houden. Bij dreigende
overschrijding van de hierin gestelde termijnen zal hij, op uitdrukkelijk verzoek van de in
artikel 10 genoemde promotor, door het faculteitsbestuur worden gewaarschuwd dat een
dergelijke overschrijding ernstige gevolgen kan hebben voor de voortgang van zijn
promotie, en dat de promovendus daarom alles in het werk dient te stellen om deze
dreigende vertraging te voorkomen.
3.2. Mochten de termijnen na de in 3.1 bedoelde waarschuwing alsnog overschreden
blijken te worden, dan zal de promovendus, wederom op uitdrukkelijk verzoek van de
promotor, door het faculteitsbestuur worden aangemaand deze overschrijding binnen een
daarbij aangegeven termijn ongedaan te maken. Daarbij zal uitdrukkelijk worden
aangetekend dat de overeenkomst door de universiteit ontbonden kan worden wanneer
hij geen gevolg geeft aan deze aanmaning.
3.3. Een besluit tot ontbinding zal slechts door het College van Bestuur kunnen worden
genomen. Het zal niet worden genomen dan nadat daarover onvoorwaardelijke
overeenstemming is bereikt tussen de promotor en het faculteitsbestuur. Het besluit tot
ontbinding zal de gronden bevatten waarop het is gebaseerd, alsook de datum waarop
het van kracht zal worden.
4. De promovendus zal zijn beste krachten wijden aan de voorbereiding zijner promotie
en zijn werkzaamheden afronden met de verdediging van zijn proefschrift ten overstaan
van het college voor de promoties van de universiteit, of van de daartoe aangewezen
commissie.
5. De universiteit zal de promovendus een bedrag van [€ 1.583,=] per maand betalen,
als studiebeurs. De hoogte van de beurs wordt jaarlijks in januari en juli aangepast.
6. Indien de voltooiing van de opleiding door de promovendus met meer dan twaalf
maanden wordt of dreigt te worden vertraagd en niet wordt veroorzaakt door een
bijzondere omstandigheid, kan het faculteitsbestuur, op voorstel van de directeur van de
Graduate School, de opleiding van de promovendus beëindigen.
(...)
132
9. De universiteit zal de promovendus vergoeden de kosten van onderzoek, stages,
congresbezoek en andere activiteiten die de universiteit in het kader van zijn opleiding
noodzakelijk acht.
10. De universiteit belast [naam promotor] met de onderhandelingen over de nadere
regeling en uitvoering van deze overeenkomst.
11. Deze overeenkomst heeft een looptijd van [vier/vijf] jaar, ingaande op ...
De beurs wordt beëindigd met ingang van de eerste maand volgend op de datum dat een
van onderstaande van toepassing zijnde omstandigheid zich heeft aangediend:
a. de opleiding is voltooid;
b. de opleiding is op grond van artikel 3 of 6 beëindigd.
Daarnaast zal de promovendus de overeenkomst met een opzegtermijn van één maand
schriftelijk kunnen opzeggen, zonder tot enige schadevergoeding jegens de universiteit
gehouden te zijn.
(...)”
3.6. Geïntimeerden 2 t/m 14 zijn als promotiestudenten/bursalen werkzaam (geweest)
bij RUG. Tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 zijn overeenkomsten gesloten.
3.7. Geïntimeerden 2, 3, 4, 6, 9, 10, 13 en 14 hebben hun promotieplaats verworven na
te hebben gereageerd op een advertentie van RUG.
3.8. Geïntimeerden 5, 7 en 11 verrichten hun werkzaamheden in deeltijd en ontvangen
een beurs naar rato.
3.9. Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben bij RUG een eigen werkplek, telefoon en computer
en kunnen gebruik maken van de post- en faxfaciliteiten van de universiteit.
3.10. Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben een personeelsnummer toegewezen gekregen.
3.11. RUG ontvangt voor een proefschrift een vergoeding van het ministerie van
Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW).
3.12. De promotiestudent/bursaal behoudt de intellectuele eigendomsrechten
(auteursrecht, octrooirecht) die voortvloeien uit zijn onderzoek.
Het geschil en de procedure in eerste aanleg
4. ABVAKABO c.s. stellen dat geïntimeerden 2 t/m 14 op basis van een
arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW werkzaam zijn voor RUG.
4.1. ABVAKABO c.s. vorderen, na wijziging van eis, om voor recht te verklaren:
Primair ten behoeve van eiseres sub 1, dat tussen gedaagde en de krachtens
overeenkomst bij haar werkzame promotiestudenten/bursalen een arbeidsovereenkomst
bestaat, c.q. bestaan heeft;
Subsidiair ten behoeve van eisers sub 2 t/m 14, dat tussen hen en de RUG vanaf het
moment en voor de duur dat aan hen een promotiebeurs wordt toegekend en zij staan
133
ingeschreven als promotiestudent/bursaal, een arbeidsovereenkomst bestaat, c.q.
bestaan heeft.
4.2. RUG heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. De rechtsverhouding
tussen haar en de promotiestudenten/bursalen is een opleidingsovereenkomst en geen
dienstbetrekking, aldus RUG. Zelfs indien zou worden aangenomen dat sprake is van een
dienstbetrekking, zijn de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW volgens RUG op grond
van art. 7:615 BW niet van toepassing op deze rechtsverhouding. Meer subsidiair stelt
RUG dat de rechtsverhouding tussen haar en de promotiestudenten/bursalen niet kan
worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW.
4.3. In zijn eindvonnis – zoals dit luidt na herstel – heeft de kantonrechter als volgt
beslist:
1. verklaart voor recht dat tussen de RUG en de krachtens overeenkomst bij haar
werkzame promotiestudenten/bursalen een arbeidsovereenkomst bestaat, althans
bestaan heeft;
2. veroordeelt de RUG in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van eisers en
begroot op € 85,44 aan exploitkosten, € 288,= wegens vast recht en € 450,= aan salaris
van de gemachtigde.
De beoordeling van de grieven
5. RUG heeft vijf grieven voorgedragen. Aangezien tegen het vonnis van 15 januari 2009
geen grieven zijn ontwikkeld, zal het hof RUG in haar hoger beroep in zoverre niet-
ontvankelijk verklaren.
5.1. Grief I komt er op neer dat de kantonrechter de rechtsverhouding tussen RUG en de
promotiestudenten/bursalen ten onrechte heeft beoordeeld aan de hand van de criteria
van art. 7:610 BW. Met grief II komt RUG op tegen het oordeel van de kantonrechter dat
zij het vermoeden van art. 7:610a BW niet voldoende heeft weerlegd. Grief III stelt de
formulering van de in het dictum van het eindvonnis gegeven verklaring voor recht aan
de orde. In de toelichting op de grieven I, II en III stelt RUG onder meer dat art. 7:615
BW in de weg staat aan toepassing van de art. 7:610 en 7:610a BW. Grief IV is gericht
tegen de verhoging van de post salaris gemachtigde van € 300,= naar € 450,= in het
herstelvonnis van 15 oktober 2009. Grief V houdt in dat de kantonrechter RUG ten
onrechte in de proceskosten heeft verwezen.
5.2. Het hof zal in hetgeen hierna volgt eerst ingaan op de vraag of de rechtsverhouding
tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 is aan te merken als een arbeidsovereenkomst in
de zin van art. 7:610 BW. Daarna komt de meer abstracte vordering van ABVAKABO aan
bod.
5.3. Bij zijn beoordeling van vorenstaande vraag gaat hof er vooralsnog
veronderstellenderwijs vanuit dat art. 7:615 BW de toepasselijkheid van de overige
bepalingen van titel 10 van boek 7 BW niet verhindert.
5.4. Aldus stelt het hof het volgende voorop. Partijen die een overeenkomst sluiten die
strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, kunnen deze overeenkomst op
verschillende wijzen inrichten. Wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door
hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking
genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven
134
en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze
vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de
overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.
Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende
rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling
verband worden bezien (zie onder meer HR 14 november 1997, NJ 1998, 149).
5.5. Van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW is sprake indien de ene
partij (de werknemer) arbeid verricht gedurende een zekere tijd en de andere partij (de
werkgever) hiervoor loon betaalt, terwijl er tussen partijen een gezagsverhouding
bestaat.
5.6. Tussen partijen is niet in geschil dat geïntimeerden 2 t/m 14 als
promotiestudenten/bursalen wetenschappelijk onderzoek verrichten dat wordt afgerond
door een proefschrift. Een proefschrift levert voor RUG – naast materieel voordeel in de
vorm van de vergoeding van het ministerie van OCW – in academisch opzicht voordeel
op. Het verweer van RUG komt er in de kern op neer dat de tussen de universiteit en de
promotiestudenten/bursalen geldende opleidingsovereenkomst meebrengt dat het
opleidingsaspect centraal staat en overheerst. Dat er desondanks gaandeweg de
promotieopleiding een bijdrage wordt geleverd aan de academische prestaties van RUG,
is volgens RUG (onder verwijzing naar o.a. HR 28 juni 1996, NJ 1996, 711) niet
beslissend. Het is inderdaad juist dat de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest heeft
uitgemaakt dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat een leerovereenkomst
geruisloos overgaat in een arbeidsovereenkomst vanwege de omstandigheid dat
gaandeweg in de uitvoering van die leerovereenkomst meer het accent op productieve
arbeid komt te liggen. De onderhavige casus is echter niet vergelijkbaar met het in
voornoemd arrest berechte geval, waarin het immers ging over een leerovereenkomst als
bedoeld in de Wet op het leerlingwezen. De aard van die op de praktijk gerichte
leerovereenkomst brengt juist mee, aldus de Hoge Raad, dat de leerling geleidelijk
(meer) productieve arbeid voor de patroon zal verrichten. In dit geval gaat het echter,
zoals terecht door ABVAKABO c.s. is aangevoerd, om universitair geschoolde personen
die van aanvang af in beginsel volledig gekwalificeerd zijn voor het verrichten van het
wetenschappelijk onderzoek waartoe zij een overeenkomst hebben gesloten met RUG,
terwijl het in voornoemd arrest gaat over een stagiair die ingevolge de Wet op het
leerlingwezen bij een patroon werkt teneinde in de praktijk te worden opgeleid voor een
specifiek beroep. Dat geïntimeerden 2 t/m 14 bij hun werkzaamheden ook een belang
hebben, namelijk het behalen van de hoogste graad in het wetenschappelijk onderwijs,
neemt niet weg dat het proces waarlangs die graad bereikt wordt, vruchten afwerpt die
ook voor RUG financiële en maatschappelijke voordelen meebrengen. De werkzaamheden
van geïntimeerden 2 t/m 14 zijn dus – anders dan RUG meent – niet enkel gericht op het
uitbreiden van hun kennis en ervaring. Met de kantonrechter is het hof dan ook van
oordeel dat de werkzaamheden van geïntimeerden 2 t/m 14 (mede) als productieve
arbeid ten gunste van RUG kunnen worden aangemerkt. Aan één van de elementen van
art. 7:610 BW (arbeid) is daarmee voldaan.
5.7. De beurs die geïntimeerden 2 t/m 14 ontvangen hangt zo nauw samen met het door
hen als promotiestudenten/bursalen te verrichten wetenschappelijk onderzoek, dat dit
moeilijk anders dan als loon in de zin van art. 7:610 BW kan worden beschouwd. Tegen
het oordeel van de kantonrechter dat de beurs heeft te gelden als tegenprestatie voor de
door geïntimeerden 2 t/m 14 verrichte werkzaamheden, zijn in hoger beroep in essentie
geen nieuwe argumenten aangevoerd, zodat het hof zich met het oordeel van de
135
kantonrechter verenigt. Gelet op het feit dat de overeenkomsten tussen RUG en
geïntimeerden 2 t/m 14 voor tenminste vier jaar zijn aangegaan, is het hof van oordeel
dat ook aan de elementen “loon” en “gedurende zekere tijd” van art. 7:610 BW (arbeid)
is voldaan.
5.8. RUG heeft niet betwist dat geïntimeerden 2 t/m 14 hun arbeid gedurende drie
opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per
maand hebben verricht. Hieruit volgt, mede gelet op vorenstaande overwegingen, dat
ABVAKABO c.s. zich terecht beroepen op het wettelijk vermoeden van art. 7:610a BW
dat geïntimeerden 2 t/m 14 worden vermoed hun arbeid voor RUG te verrichten
krachtens arbeidsovereenkomst.
5.9. RUG kan het vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst weerleggen.
Dit neemt echter niet weg dat – zoals door RUG terecht is aangevoerd – de bewijslast
van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, conform de hoofdregel van art. 150 Rv,
op ABVAKABO c.s. rust. Art. 7:610a is immers, blijkens de parlementaire geschiedenis
van die bepaling, bedoeld om de processuele positie van de werknemer te versterken.
Tot een omkering van de bewijslast geeft de bepaling geen aanleiding. Naar ‟s hofs
oordeel vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval evenmin een andere
verdeling van de bewijslast voort.
5.10. Ter weerlegging van voormeld rechtsvermoeden heeft RUG (samengevat) het
volgende aangevoerd:
a. Partijen hebben de bedoeling gehad om een overeenkomst te sluiten over een
opleiding tot promotie. Zo hebben zij hun overeenkomst ingericht en zo voeren zij die
ook uit. RUG verwijst in dit verband naar de inhoud van de regelingen en
overeenkomsten die hierboven in de rechtsoverwegingen 3.3 t/m 3.5 zijn aangehaald;
b. De Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) schrijft geen
rechtsvorm voor ten aanzien van de afspraken die tussen universiteiten en promovendi
worden gemaakt;
c. Binnen de grenzen van hetgeen wetenschappelijk verantwoord is, bestaat er voor
promotiestudenten/bursalen vrijheid in de keuze van het onderwerp voor en de
vormgeving van het promotieonderzoek. Dit is anders dan bij de promovendi met een
ambtelijke aanstelling, hierna AIO genoemd, die worden gekozen bij een vanuit de
universiteit aangedragen (en in een personeelsadvertentie bekend gemaakt)
onderzoeksonderwerp;
d. Beschikbare plaatsen voor promotiestudenten/bursalen worden kenbaar gemaakt via
advertenties, maar dat hoeft niet. Toelating tot de Graduate School is in voorkomende
gevallen ook mogelijk op initiatief van de promotiestudent/bursaal;
e. De promotiestudenten/bursalen dienen zich in te schrijven bij de universiteit en zijn
collegegeld verschuldigd;
f. De intellectuele eigendomsrechten (auteursrecht, octrooirecht) van hun prestaties
berusten (anders dan bij AIO‟s) niet bij RUG;
g. Publicaties van promotiestudenten/bursalen komen niet op de publicatielijst van RUG,
tenzij geschreven als mede-auteur van een RUG-medewerker;
136
h. Anders dan voor de AIO‟s geldt voor promotiestudenten/bursalen niet de verplichting
om onderwijs te geven;
i. Er geldt voor promotiestudenten/bursalen geen aanwezigheidsplicht, met uitzondering
van de verplichte onderdelen in het kader van de opleiding aan de Graduate School;
j. RUG heeft geen algemene aanwijzingsbevoegdheid ten opzichte van de
promotiestudent/bursaal. De instructie- en sanctiemogelijkheden en -bevoegdheden
verschillen niet wezenlijk van die welke de universiteit jegens studenten in de diverse
opleidingsfasen kan doen gelden wanneer de studie onvoldoende voortvarend ter hand
wordt genomen;
k. De promotor is niet de leidinggevende, maar de begeleider van de
promotiestudent/bursaal. De begeleiding is niet op één lijn te stellen met een
gezagsverhouding en niet anders dan de begeleiding van een Ba-Ma-student die zijn
scriptie schrijft;
l. De promotiestudenten/bursalen hoeven geen verantwoording af te leggen bij verlof of
ziekte. Zij hebben geen verlofkaart en voor hen gelden geen ziekmeldingsregels;
m. De beloning van de promotiestudent/bursaal is niet afhankelijk van de hoeveelheid
tijd die aan het onderzoek wordt besteed. De enige verplichting is dat het onderzoek
voldoende voortgang moet vertonen;
n. AIO‟s hebben een verplichte vaste werkplek. Voor promotiestudenten/bursalen geldt
die verplichting niet;
o. AIO‟s moeten toestemming vragen om tijdelijk elders te werken.
Promotiestudenten/bursalen zijn hierin vrij;
p. AIO‟s worden ingeroosterd. Promotiestudenten/bursalen niet;
q. Voor promotiestudenten/bursalen geldt niet een verhuisplicht indien zij op meer dan
75 km. afstand van Groningen woonachtig zijn. Voor AIO‟s geldt dat wel;
r. De opleiding kan slechts worden beëindigd bij dreigende langdurige vertraging van het
promotietraject (vergelijkbaar met de reguliere student);
s. Over de beurs worden geen loonheffing, sociale verzekeringspremies, of (andere)
werkgeverslasten ingehouden. De rechtsbetrekking tussen RUG en
promotiestudenten/bursalen is bij de invoering door de belastingdienst niet als een
dienstbetrekking aangemerkt;
t. Er is voor promotiestudenten/bursalen een aparte kinderopvangregeling, vergelijkbaar
met die voor reguliere studenten;
u. Promotiestudenten/bursalen hebben dezelfde rechten met betrekking tot het gebruik
van de universitaire faciliteiten als reguliere studenten;
v. Promotiestudenten/bursalen hebben actief en passief kiesrecht voor de
studentengeledingen in de faculteitsraad en in de universiteitsraad;
137
w. Iedere Graduate School kent een promotiecommissie die voor 50% uit docenten en
voor 50% uit studenten is samengesteld (vergelijkbaar met de opleidingscommissie van
elke Bachelor- en Mastersopleiding als omschreven in art. 9.18 WHW);
x. Het onderwijsaanbod van de Graduate Schools wordt aangepast aan de behoeften van
de betrokken promotiestudenten/bursalen;
y. Dat de Graduate Schools niet zijn opgenomen in het Centrale Register Opleidingen
Hoger Onderwijs (CROHO) is niet relevant, omdat in dit register slechts bachelor- en
mastersopleidingen worden opgenomen vanwege de (voor de Graduate Schools niet
geldende) koppeling met accreditatie, bekostiging en studiefinanciering.
5.11. Tegenover dit verweer van RUG, staan de navolgende stellingen van A, ter
onderbouwing van hun standpunt dat de feitelijke omstandigheden maken dat de
rechtsverhouding tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 gekwalificeerd dient te worden
als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW:
A. De positie van de promotiestudent/bursaal verschilt niet wezenlijk van die van
promovendi met een aanstelling;
B. De opleiding “3e fase” (de Graduate Schools) zoals door RUG ingericht, is niet op de
WHW gebaseerd. Omdat er geen wettelijke basis voor deze opleiding is, is de
rechtspositie van de promotiestudent/bursaal kunstmatig geregeld in afzonderlijke
regelingen. De promtiestudent/bursaal wordt daardoor echter nog niet een student in de
zin van de WHW;
C. Uit eigen onderzoek blijkt niet dat er sprake is van een wezenlijk andere
gezagsverhouding tussen promovendi en hoogleraren in vergelijking tot die tussen
promotiestudenten/bursalen en de hen begeleidende hoogleraren. De Groninger
Associatie voor Promovendi (Grasp) heeft eind 2007 een (anoniem) onderzoek gedaan
onder 40 promotiestudenten/bursalen naar de verschillen in positie en
arbeidsomstandigheden ten opzichte van promovendi met een aanstelling. Uit de
antwoorden blijkt dat 62% van de respondenten op enigerlei wijze betrokken is bij het
onderwijs (variërend van het geven van [werk-]colleges tot het begeleiden van studenten
en het nakijken van papers). Van de respondenten begeleidt 33% studenten, 17%
verzorgt (delen van) colleges en 20% surveilleert tentamens. Uit eerder onderzoek van
Grasp onder alle promovendi (met en zonder aanstelling) blijkt dat 71% betrokken is bij
het onderwijs. 74% geeft aan dat er sprake is van een gezagsverhouding: zij moeten
zich op enige wijze melden, bij vakantie of ziekte of afwezigheid anderszins. 82% van de
respondenten geeft aan dat er op hun afdeling geen verschil is in de gezagsverhouding
tussen die van hen en de promovendi met een aanstelling. Of iemand zich dient te
melden, hangt voornamelijk af van de cultuur op de afdeling. Uit de enquête blijkt verder
dat 37% van de respondenten in de praktijk een vast aantal vakantiedagen heeft. 63%
van de respondenten geeft aan dat er ook sprake is van een gezagsverhouding als het
om de inhoud van het werk gaat, met name promovendi die binnen een groter project
werken, op een advertentie hebben gereageerd of op andere wijze in hun keuzevrijheid
van het onderwerp en aanpak beperkt worden. Alle respondenten vermelden RUG in hun
publicaties. 65% neemt ook de publicaties van hun collega‟s met een aanstelling op.
Vrijwel alle promotiestudenten/bursalen hebben de beschikking over faciliteiten die zijn
voorbehouden aan het personeel en niet ter beschikking staan van studenten. Alle
respondenten hebben een personeelsnummer, dat hen in staat stelt gebruik te maken
138
van het netwerk en de bijbehorende software en bijvoorbeeld aankopen te doen in de
magazijnen.
Alle geïntimeerden hebben aan deze enquête deelgenomen. Een beschrijving van hun
persoonlijke situatie zou slechts het beeld bevestigen dat uit de enquête naar voren
komt. Wellicht ten overvloede hebben ABVAKABO c.s. een verklaring van geïntimeerde
sub 2 in het geding gebracht, waarin deze zijn persoonlijke situatie beschrijft;
D. De publicaties zijn belangrijk voor RUG. Dat de intellectuele eigendomsrechten bij de
promotiestudent/bursaal blijven, maakt voor de uitstraling naar buiten weinig verschil;
E. De opleiding tot onderzoeker aan de Graduate Schools kent geen
opleidingsprogramma en geen onderwijs- en examenreglement. Omdat de
promotieopleidingen niet zijn opgenomen in het CROHO, hoeven ze niet te worden
geaccrediteerd en is de medezeggenschap op geen enkele wijze geregeld;
F. Ook promotiestudenten/bursalen worden op basis van een personeelsadvertentie
aangenomen. Ter onderbouwing is overgelegd een advertentie van het Instituut voor
Cultuurwetenschappelijk Onderzoek Groningen (ICOG) waarin vijf plaatsen voor
Nederlandse promotiestudenten worden aangeboden en waarin is opgenomen dat de
promotiestudent in de directe omgeving van Groningen woonachtig dient te zijn en het
niet toegestaan is elders betaald werk te aanvaarden. Uit een overgelegde vacature bij
het University Medical Center Groningen (UMCG) blijkt volgens ABVAKABO c.s. dat de
promotiestudent/bursaal zijn onderzoek in internationale wetenschappelijke tijdschriften
dient te publiceren en op internationale wetenschappelijke conferenties dient te
verdedigen. Bij een dergelijk prestigieus onderzoek is het ongeloofwaardig dat de
promotiestudent/bursaal vrij zou zijn in zijn doen en (na-)laten. Uit de overgelegde
vacatures blijkt volgens ABVAKABO c.s. dat de promotiestudent/bursaal gehouden is zich
aan bepaalde lijnen van het onderzoek te houden;
G. Keuzevrijheid van het onderwerp van het onderzoek is geen onderscheidend criterium
voor het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding. Acht van de veertien
geïntimeerden zijn op basis van een vacature aangenomen en waren dus niet vrij zelf
hun onderwerp te bepalen. Verder worden zelf aangedragen voorstellen die niet aan de
gestelde criteria voldoen, niet goedgekeurd. Bovendien zijn er AIO‟s die zelf hun
onderwerp uitkiezen;
H. Dat de promotor als begeleider fungeert, neemt niet weg dat hij werkinhoudelijke c.q.
werkdisciplinaire instructies aan de promotiestudent/bursaal kan geven. Uit de
promotieregeling en de bijbehorende toelichting blijkt dat de promotor waakt over de
voortgang van het onderzoek en dat hij in feite bepaalt of de promotiestudent/bursaal
voldoet aan zijn promotieplan en of de gemaakte afspraken worden nagekomen. Dit
duidt erop dat met elke promotiestudent/bursaal een werkdisciplinair element wordt
overeengekomen. Juist omdat aan de promotiestudent/bursaal een beurs wordt
verstrekt, heeft RUG er belang bij dat het onderzoek volgens planning wordt afgerond.
De te geven instructies staan in dat kader;
I. Dat RUG (niet nader bekend gemaakte) afspraken heeft gemaakt met de
belastingdienst, is niet doorslaggevend. Eén promotiestudent (niet zijnde één van de
geïntimeerden) heeft met succes bezwaar gemaakt tegen haar aanslag
inkomstenbelasting over 2007, stellende dat de beurs is aan te merken als inkomen uit
139
dienstbetrekking. De belastingdienst heeft het bezwaar gegrond verklaard en de aanslag
na toepassing van de arbeidskorting alsnog verminderd;
J. Alle promotiestudenten/bursalen (waaronder geïntimeerden 2 t/m 14) hebben bij RUG
een eigen werkplek, telefoon en computer. Alle promotiestudenten/bursalen kunnen
gebruik maken van de post- en faxfaciliteiten van de universiteit en beschikken hiertoe
over een personeelsnummer. Verder ontvangen de promotiestudenten/bursalen een
vergoeding voor bijeenkomsten en congressen die zij bijwonen en voor boeken die ze
dienen aan te schaffen in het kader van hun onderzoek. Ook ontvangen de
promotiestudenten/bursalen een vergoeding voor de drukkosten van hun proefschrift.
5.12. Het hof overweegt als volgt. De bedoeling van partijen bij het aangaan van de
tussen hen gesloten overeenkomst is van belang, zij het niet zonder meer beslissend,
voor de tussen partijen betwiste kwalificatievraag (HR 10 december 2004, LJN: AP2651).
RUG heeft benadrukt dat RUG en de promotiestudenten/bursalen hebben beoogd een
overeenkomst te sluiten waarbij het opleidingsaspect centraal staat. Door geïntimeerden
2 t/m 14 is dat niet met zoveel woorden ontkend, maar zij stellen zich op het standpunt
dat de feitelijke omstandigheden maken dat de rechtsverhouding tussen RUG en
geïntimeerden 2 t/m 14 gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst in
de zin van art. 7:610 BW. Niettemin moet worden geoordeeld dat de intenties van zowel
RUG als geïntimeerden 2 t/m 14 bij het aangaan van de overeenkomsten waren om “de
promotiestudent optimaal voor te bereiden op de promotie door middel van de
totstandkoming van een proefschrift”, zoals omschreven in art. 1.3.2 van de (model-
)Regeling Promotieopleiding RUG, respectievelijk (voor zover het bursalen betreft) te
“streven naar een academische promotie aan de universiteit, volgens het als bijlage bij
deze overeenkomst gevoegde promotieplan”, conform art. 1 van de model-overeenkomst
inzake promotie-opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008.
5.13. Gesteld noch gebleken is dat de tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 gesloten
overeenkomsten niet zijn c.q. worden uitgevoerd conform de hiervoor vastgestelde
partijbedoeling. Met name hebben geïntimeerden 2 t/m 14 niet gesteld dat zij niet zijn of
worden opgeleid “voor het leren verrichten van wetenschappelijk onderzoek” en getraind
in “vaardigheden op het gebied van mondelinge en schriftelijke verslaglegging van
onderzoeksresultaten met het oog op het schrijven en verdedigen van een proefschrift”,
één en ander conform art. 1.3.3 van de (model-)Regeling Promotieopleiding RUG.
Weliswaar hebben geïntimeerden 2 t/m 14 vraagtekens gezet bij de opleiding in het
kader van de Graduate School (geen wettelijke basis voor onderwijs 3e fase, geen
opleidingsprogramma en geen onderwijs- en examenreglement, niet opgenomen in het
CROHO, geen medezeggenschap), maar die acht het hof van minder belang, te meer
omdat RUG deze vraagtekens gemotiveerd heeft bestreden (CROHO niet relevant voor
Graduate Schools, onderwijs wordt aangepast aan de behoeften, medezeggenschap is
wel geregeld).
5.14. Ten aanzien van de vraag of tussen RUG en geïntimeerden een gezagsverhouding
bestaat, heeft RUG onder meer gesteld dat de promotiestudent/bursaal een grote mate
van vrijheid toekomt, zowel bij de keuze van zijn promotieonderwerp als in de wijze
waarop het traject vorm wordt gegeven. De rol van de promotor of promotiebegeleider is
beperkt tot de bewaking van de voortgang van het promotieplan waartoe de
promotiestudent/bursaal zich heeft verbonden en tot het geven van aanwijzingen die
verband houden met de wetenschappelijke verantwoording. RUG heeft haar stellingen
onderbouwd door de overlegging van onder meer de model-overeenkomst inzake
140
promotie-opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008. Uit art. 3 van die
overeenkomst blijkt dat de promotor de nakoming van de in het promotieplan gemaakte
afspraken bewaakt en dat hij bij dreigende ernstige vertraging de bursaal waarschuwt,
waarna eventueel een aanmaning volgt van het faculteitsbestuur en in het uiterste geval
ontbinding van de overeenkomst door het College van Bestuur van de universiteit. Met
RUG is het hof van oordeel dat de rol van de promotor/begeleider onder deze
omstandigheden niet wezenlijk verschilt van die van de scriptiebegeleider van een
reguliere student.
5.15. Het is niet gebleken dat de (formele) instructie- en sanctiemogelijkheden van het
faculteitsbestuur ten opzichte van promotiestudenten verder gaan dan blijkt uit de
artikelen 2.2.3, 2.2.5 en 2.2.6 van de (model-)Regeling Promotieopleiding RUG, noch dat
de (formele) bevoegdheden van het College van Bestuur van RUG ten opzichte van
bursalen verder gaan dan voortvloeit uit art. 3 van de model-overeenkomst inzake
promotie-opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008. Geïntimeerden 2
t/m 14 bestrijden dit niet, maar stellen daar tegenover dat feitelijk wél sprake is van
gezagsuitoefening door RUG, waarbij het hof begrijpt dat geïntimeerden 2 t/m 14 ook het
oog hebben op middellijke gezagsuitoefening door de promotor of het faculteitsbestuur.
5.16. Natuurlijk is het zo dat de afspraken die in het promotieplan worden gemaakt, een
zeker werkdisciplinair karakter dragen. In beginsel moet het promotietraject binnen vier
jaar worden afgerond en wanneer ernstige vertraging dreigt, kan de opleiding worden
beëindigd en raakt de student/bursaal bovendien zijn beurs kwijt. Het hof betwijfelt niet
dat, teneinde het doel te bereiken dat partijen in het promotieplan respectievelijk de
overeenkomst inzake promotieopleiding hebben afgesproken, de begeleider aan de
promotiestudent/bursaal zo nodig aanwijzingen zal geven, zoals geïntimeerden 2 t/m 14
stellen. In zoverre is er echter nog geen sprake van een rechtsverhouding die zich in
essentie onderscheidt van die tussen de universiteit en een reguliere student.
Voorbeelden van feitelijke gezagsuitoefening die verder gaan, zijn door geïntimeerden 2
t/m 14 niet gesteld en/of onderbouwd. Aan de uitkomsten van het onderzoek van Grasp
uit 2007, waarop geïntimeerden 2 t/m 14 zich beroepen, kent het hof niet de waarde toe
die zij daaraan gehecht willen zien. Het gaat hier immers om een anoniem onderzoek. Uit
de gepresenteerde gegevens kan op geen enkele manier worden afgeleid op welke
concrete gegevens de promotiestudenten/bursalen die hieraan hebben meegewerkt, hun
opvatting baseren dat er sprake is van een gezagsverhouding. De stelling van
geïntimeerden 2 t/m 14 dat een beschrijving van hun persoonlijke situatie slechts het
beeld zou bevestigen dat uit de enquête naar voren komt, betekent naar het oordeel van
het hof niet meer dan dat de concrete situatie van geïntimeerden 2 t/m 14 even diffuus
is als het beeld dat uit de enquête naar voren komt.
5.17. Ook in de verklaring van geïntimeerde 2 dat zijn voortgang jaarlijks wordt
geëvalueerd, ziet het hof geen aanwijzingen voor werkinhoudelijke c.q. werkdisciplinaire
instructies die verder gaan dan is overeengekomen in het promotieplan. De jaarlijkse
voortgangscontrole strookt immers met het bepaalde in art. 2.2.3 van de (model-
)Regeling Promotieopleiding RUG en dat hij instructies ontvangt die dat niveau in
betekenisvolle mate overstijgen, heeft geïntimeerde 2 niet beschreven. Geïntimeerde 2
verklaart verder onder meer dat zijn werktijden net zo flexibel zijn als die van de
promovendi met een aanstelling die hij tot zijn directe collega‟s rekent. Het secretariaat
van het instituut waar hij zijn promotieonderzoek uitvoert (Kapteyn Instituut aan de
faculteit Wiskunde en Natuurwetenschappen) verwacht van hem dat hij zijn vrije dagen
en eventuele ziekte doorgeeft aan zijn directe begeleiders. Kennelijk vragen die
141
begeleiders daar zelf niet om, hetgeen eerder de stellingen van RUG onderstreept dat
tussen de promotiebegeleider en de promotiestudent geen gezagsrelatie bestaat
waarbinnen eerstgenoemde werkdisciplinaire aanwijzingen en instructies geeft aan de
laatste. De omstandigheid dat het secretariaat van bedoeld instituut wellicht niet op de
hoogte is van de rechtspositionele verschillen tussen de medewerkers, acht het hof van
ondergeschikt belang.
5.18. De stellingen van RUG dat promotiestudenten/bursalen:
– niet worden ingeroosterd;
– geen verantwoording hoeven af te leggen bij verlof of ziekte;
– geen aanwezigheidsplicht hebben (met uitzondering van verplichte
opleidingsonderdelen);
– geen verplichte vaste werkplek hebben, en
– geen toestemming hoeven te vragen om elders te werken,
neemt het hof bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting door
geïntimeerden 2 t/m 14 dan ook voor waar aan.
5.19. Ten aanzien van de keuzevrijheid van het onderzoeksonderwerp heeft RUG gesteld
dat de promotiestudent/bursaal – binnen de grenzen van hetgeen wetenschappelijk
verantwoord is – vrij is in zijn keuze voor het onderwerp van zijn onderzoek.
Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben gesteld dat acht van hen op basis van een vacature zijn
aangenomen en dus niet vrij waren om zelf hun onderwerp te kiezen. Het hof merkt op
dat niet nader is toegelicht om welke acht geïntimeerden het zou gaan, noch is nader
onderbouwd op welke vacatures zij zouden hebben gerespondeerd. Daar staat tegenover
dat de stelling van RUG geschraagd wordt door art. 2.2.1 van de (model-)Regeling
Promotieopleiding RUG, waarin het initiatief voor het opstellen van het promotieplan
duidelijk bij de promotiestudent wordt gelegd. Wanneer echter het door RUG benadrukte
uitgangspunt, zoals neergelegd in de regeling, in de praktijk met voeten zou worden
getreden, zou dat het standpunt van geïntimeerden 2 t/m 14 kunnen ondersteunen.
Laatstgenoemden hebben een drietal publicaties in het geding gebracht waarin
promotieplaatsen voor promotiestudenten en/of bursalen worden bekendgemaakt:
I. een publicatie van het Instituut voor Cultuurwetenschappelijk Onderzoek Groningen
(ICOG), verbonden aan de Faculteit der Letteren van RUG, waarin bekend gemaakt is dat
er vijf promotiestudenten en vijf bursalen worden gezocht;
II. een publicatie van het UMCG waarin een bursaal wordt gezocht;
III. een publicatie van het Kernfysisch Versneller Instituut (KVI) waarin een niet nader
gespecificeerd aantal promotiestudenten en/of bursalen wordt gezocht.
Het hof overweegt dat geïntimeerden 2 t/m 14 kennelijk tot uitgangspunt hebben
genomen dat wanneer een promotiestudent of bursaal wordt aangenomen op basis van
een gepubliceerde vacature, dit dus (onderstr. hof) betekent dat geen sprake is (of kan
zijn) van keuzevrijheid van het onderwerp. Dat dit zo zou zijn, valt zonder nadere
toelichting niet te begrijpen. Te meer niet waar door RUG onweersproken is gesteld dat
niet alle beschikbare plaatsen voor promotiestudenten/bursalen noodzakelijkerwijs door
142
middel van advertenties bekend worden gemaakt. De enkele omstandigheid dat
promovendi met een ambtelijke aanstelling worden aangesteld op een in de
wervingsadvertentie genoemd project, zoals door geïntimeerden 2 t/m 14 is aangevoerd,
acht het hof niet een afdoende toelichting. Ook de inhoud van de in het geding gebrachte
publicaties geeft geen eenduidig beeld op grond waarvan gezegd kan worden dat de
promotiestudent/bursaal geen keuzevrijheid heeft. In advertentie (I) is vermeld dat “Uw
projectvoorstel (als kandidaat promotiestudent) dient te passen binnen het profiel van
het ICOG.” Naar het oordeel van het hof onderstreept dit juist de (betrekkelijke) vrijheid,
binnen de door RUG gemarkeerde grenzen. Advertentie (II), waarin “A three year PhD
scholarship” wordt aangeboden voor een onderzoeksproject met de naam “Dyadic Coping
With End Stage Renal Disease”, geeft minder ruimte aan de geïnteresseerde bursaal:
“The data of the cross-sectional study has been collected and is ready to be analyzed.
(...) The PhD student will be required to analyze the cross-sectional data, carry out data
collection for the prospective study and analyze longitudinal data. He or she will present
the results at international scientific conferences and will write a thesis, consisting of
papers to be published in international journals. The public defense of the thesis will be
rewarded with a highly ranked PhD degree.” De laatste publicatie, advertentie (III),
vermeldt dat “The KVI-GSI FAIR activities are concentrated in four different directions,
namely accelerator physics, atomic physics, hadron structure and nuclear structure. (...)
Presently we are looking for candidates for graduate studies in all four fields. More
specifically, we invite applicants for positions in the following subjects. Controls system
for complex detector systems (NUSTAR) (...) A substantial part of the PhD thesis will
focus on modeling the structure, the functionality and the interdependency of detectors
in a data-bank environment. (...) Panda electromagnetic calorimeter (PANDA) (...) An
essential part of PANDA is the electromagnetic calorimeter required to measure photons
and electrons in a wide dynamic range with high resolution. The KVI-PANDA team will
concentrate on the development of extremely low noise front-end analog-to-digital
electronics for the readout of a large number of PWO crystals in the barrel and end-cap
parts of PANDA. (...) The candidate will play an essential role in these measurements and
their interpretation.” Naar het oordeel van het hof blijkt uit advertentie (III) in de eerste
plaats dat het kandidaten vrij staat om met voorstellen te komen in elk van de vier
genoemde werkvelden. Ten tweede blijkt uit de beschrijving van de meer specifieke
projecten NUSTAR en PANDA dat – anders dan in advertentie (II) – niet vastligt waarop
de promotiestudent/bursaal zijn onderzoek dient te richten.
Op grond van het vorenstaande acht het hof voldoende aannemelijk dat de
promotiestudent/bursaal – binnen de grenzen van hetgeen wetenschappelijk
verantwoord is – in het algemeen een behoorlijke mate van vrijheid heeft in zijn keuze
voor het onderwerp van zijn onderzoek. Ten aanzien van geïntimeerden 2 t/m 14 is niet
gebleken dat het één of meer van hen geheel aan deze keuzevrijheid heeft ontbroken.
5.20. Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben de vacature van het ICOG aangegrepen om de
stelling van RUG dat voor promotiestudenten/bursalen geen verhuisplicht geldt, te
bestrijden. Zij wijzen er op dat in advertentie (I) is vermeld dat de promotiestudent zijn
woonlocatie in de directe omgeving van of in Groningen dient te kiezen. RUG heeft
gesteld dat dit een incident betreft waartegen is opgetreden. Ter onderbouwing hiervan
heeft RUG een brief van het College van Bestuur van 4 mei 2009 overgelegd, gericht aan
de Faculteit der Letteren en de directeur van het ICOG, waarin er op wordt gewezen dat
aan een promotiestudent niet de voorwaarde kan worden gesteld om in Groningen of
directe omgeving te wonen omdat studenten – anders dan medewerkers – de vrijheid
143
hebben zelf hun woonplaats te kiezen. In hoger beroep zijn geen andere voorbeelden van
advertenties overgelegd waarin promotiestudenten/bursalen op hun verhuisplicht wordt
gewezen, zodat het hof de stelling van RUG dat die verplichting voor hen – anders dan
voor AIO‟s – niet geldt, aannemelijk acht.
5.21. Door geïntimeerden 2 t/m 14 is er bij herhaling op gewezen dat er geen wezenlijke
verschillen zijn tussen promotiestudenten/bursalen en AIO‟s. Uit vorenstaande
overwegingen blijkt reeds dat er weliswaar overeenkomsten zijn, waaronder de
omstandigheid dat beide groepen over een werkplek op de universiteit en over de diverse
faciliteiten kunnen beschikken, maar dat de verschillen overheersen. Een tweetal nog
niet benoemde maar niet onbelangrijke verschillen is nog dat de intellectuele
eigendomsrechten van het proefschrift bij de promotiestudenten/bursalen berusten (vgl.
HR 14 april 2006, LJN: AU9722) en dat de promotiestudenten/bursalen niet verplicht zijn
onderwijs te geven. Dat sommige promotiestudenten/bursalen niettemin onderwijs
geven, wil nog niet zeggen dat zulks de facto een verplichting zou zijn. Geïntimeerde 2
geeft in zijn verklaring bijvoorbeeld aan dat hij “Op eigen initiatief, en op aanraden van
mijn co-promotor en promotor” een aantal colleges voor bachelor- en masterstudenten
heeft verzorgd. Concrete voorbeelden van promotiestudenten/bursalen die verplicht
worden onderwijs te geven zijn door geïntimeerden 2 t/m 14 gesteld noch onderbouwd.
Wanneer verder in ogenschouw wordt genomen dat voor de promotiestudenten/bursalen
– naar door RUG onweersproken is gesteld – een aantal voorzieningen zijn getroffen op
het gebied van kinderopvang, facilitaire zaken, en medezeggenschap die grote
overeenkomsten vertonen met de regelingen voor Ba-Ma studenten, kan naar het
oordeel van het hof niet worden gezegd dat de promotiestudenten/bursalen qua
maatschappelijke positie geheel vergelijkbaar zijn met promovendi met een ambtelijke
aanstelling. Het wel of niet hebben van een personeelsnummer en fiscale
onduidelijkheden rond de ontvangen beurs, zoals waarop door geïntimeerden 2 t/m 14 is
gewezen, doet hier niet aan af. Hetzelfde geldt voor de vergoedingen die de
promotiestudenten/bursalen ontvangen voor boeken, proefschrift, congressen en
bijeenkomsten.
5.22. Samenvattend is het hof van oordeel dat de bedoeling van zowel RUG als
geïntimeerden 2 t/m 14 was gericht op het aangaan van een verbintenis waarbij
eerstgenoemde partij zich verplicht tot een zo goed mogelijke begeleiding van de
promotiestudent/bursaal bij de uitvoering van zijn wetenschappelijk onderzoek en het
schrijven van zijn proefschrift en dat laatstgenoemde zich ertoe heeft verbonden zich
naar beste weten en kunnen in te zetten voor het bewerkstelligen van een academische
promotie, en dat deze verbintenissen over en weer conform de partijbedoeling zijn
uitgevoerd. In de feitelijke omstandigheden van de geïntimeerden 2 t/m 14, voor zover
zij hierover concrete stellingen hebben betrokken en/of onderbouwd, ziet het hof geen
grond voor het oordeel dat tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 de voor een
arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsrelatie bestaat.
5.23. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat RUG het wettelijk
vermoeden van art. 7:610a BW afdoende heeft weerlegd. Op zichzelf staat dat niet aan
toewijzing van het door geïntimeerden 2 t/m 14 gevorderde in de weg, mits zij er alsnog
in zouden slagen hun stelling dat de feitelijke omstandigheden maken dat de
rechtsverhouding tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 gekwalificeerd dient te worden
als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW te bewijzen. Naar het oordeel
van het hof hebben ABVAKABO c.s. overigens onvoldoende concrete feiten en
omstandigheden gesteld welke, mits vaststaand, tot de conclusie zouden moeten leiden
144
dat er desondanks sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zij worden derhalve niet tot
bewijslevering toegelaten, laat staan dat zij met betrekking tot hetgeen gesteld is een
bewijsaanbod hebben gedaan dat voldoet aan de eisen die hieraan in hoger beroep
dienen te worden gesteld. Nu (verdere) bewijslevering niet aan de orde is, komt niet vast
te staan dat tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 een arbeidsovereenkomst in de zin
van art. 7:610 BW bestaat.
Slotsom
5.24. Op grond van vorenstaande overwegingen komt de specifiek voor geïntimeerden 2
t/m 14 gevorderde verklaring voor recht niet voor toewijzing in aanmerking. Onder die
omstandigheden ziet het hof te minder grond voor toewijzing van de verder strekkende
primaire vordering van ABVAKABO. Afzonderlijke bespreking van de grieven kan
achterwege blijven, nu op grond hiervan de vorderingen voor afwijzing gereed liggen. De
bestreden vonnissen van 13 augustus 2009 en 15 oktober 2009 zullen worden vernietigd.
5.25. ABVAKABO c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in
de proceskosten in beide instanties. De proceskosten van de eerste aanleg zullen worden
vastgesteld op nihil aan verschotten en op € 675,= aan geliquideerd salaris van de
advocaat (3 punten à € 225,=). In hoger beroep zullen de proceskosten worden
vastgesteld op € 347,98 aan verschotten en op € 2.682,= aan geliquideerd salaris van de
advocaat (3 punten in tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart het hoger beroep van RUG niet-ontvankelijk voor zover gericht tegen het
vonnis van de kantonrechter van 15 januari 2009,
vernietigt de bestreden vonnissen van de kantonrechter van 13 augustus 2009 en 15
oktober 2009,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van ABVAKABO c.s. af;
veroordeelt ABVAKABO c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en stelt die
aan de zijde van RUG tot aan deze uitspraak vast op € 675,= aan geliquideerd salaris
van de advocaat in eerste aanleg en in hoger beroep op € 347,98 aan verschotten en €
2.682,= aan geliquideerd salaris van de advocaat, en verklaart deze veroordeling
uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
» Noot
De kwalificatie van de rechtsverhouding tussen universiteit en promovendus blijft de
gemoederen bezig houden. Eerder leidde de roemruchte en langslepende zaak tussen de
Universiteit van Amsterdam (UvA) en verschillende beurspromovendi al tot een arrest
van de Hoge Raad in 2006 (HR 14 april 2006, «JAR» 2006/119). In die zaak liet de Hoge
Raad het oordeel van de Rechtbank en het Hof in stand dat hier een
arbeidsovereenkomst tussen de UvA en de beurspromovendi moest worden aangenomen.
145
Kort gezegd werd in die zaak het beroep van de UvA op de partijbedoeling onderuit
gehaald vanwege de feitelijke uitvoering van de zogenoemde „beursovereenkomst‟ met
de beurspromovendi waarmee aan de essentialia arbeid, loon en gezag was voldaan.
Verwonderlijk is dit niet; bij de kwalificatievraag van de rechtsverhouding dient op basis
van vaste rechtspraak steeds te worden gekeken naar de betekenis van de
partijbedoeling, de feitelijke uitvoering, het rechtsvermoeden en de essentialia arbeid,
loon en gezag (zie hiervoor ook Groen/Schoevers, «JAR» 1997/263 en Diosynth/Groot,
«JAR» 2005/15, De Gouden Kooi, «JAR» 2011/109). Bij de beoordeling geldt volgens A-G
Huydecoper (HR 14 april 2006, «JAR» 2006/119, Conclusie A-G, para. 23) dan ook in
zaken als deze als uitgangspunt een „holistische weging’ van alle omstandigheden. Dat is
bij promovendi bepaald geen sine cure, zo toont ook dit geschil tussen de RUG en een
groep promotiestudenten aan. Hier valt de „holistische weging’ van de gezamenlijke
feitelijke omstandigheden anders uit voor deze promovendi van de RUG dan die in de
zaak van de UvA: het Hof wijst het bestaan van een arbeidsovereenkomst in deze zaak
af.
De overwegingen van het Hof lijken ook voort te vloeien uit de specifieke onderzoek-
structuur die de RUG hanteert voor promovendi. Er wordt gewerkt met drie verschillende
typen promovendi die ieder op zich een hybride figuur lijken te vertegenwoordigen. De
eerste groep bestaat uit promovendi die werkzaam zijn op basis van een aanstelling als
ambtenaar (AIO‟s); de tweede groep bestaat naast de promotiestudenten uit
buitenlandse promovendi die op basis van een beurs werken aan hun proefschrift bij de
RUG. Dan is er nog een derde groep die bestaat uit externe promovendi. De
promotiestudenten uit de tweede groep hadden hier de procedure tegen de RUG
aanhangig gemaakt. Kern van hun betoog is dat hun positie niet wezenlijk verschilt van
die van AIO‟s en dat de feitelijke uitvoering neerkomt op een arbeidsovereenkomst met
de RUG.
Uit het feitencomplex blijkt echter dat de positie van de promotiestudenten eerder
vergelijkbaar lijkt te zijn met die van reguliere studenten. Hun positie en onderzoek lijken
ook anders gestructureerd dan die van de beurspromovendi van de UvA. Promotie-
studenten volgen een promotie-opleiding aan een van de Graduate Schools van de RUG
die in 2005 zijn opgericht. Hiervoor is in beginsel collegegeld verschuldigd (evenals
reguliere studenten aan de RUG). Tijdens hun opleiding ontvangen zij een beurs van de
RUG op grond van de Regeling Beurs Nederlandse Promotiestudenten RUG. Verder
hebben zij geen verhuisplicht zoals die voor AIO‟s wel geldt indien zij op meer dan 75
kilometer afstand van Groningen wonen. Er geldt voor hen geen aanwezigheidsplicht, ze
worden niet ingeroosterd, hoeven niet op dezelfde manier verantwoording af te leggen
bij verlof en ziekte en geen toestemming te vragen om elders te werken.
Het Hof stelt hier voorop dat sprake is van arbeid die wordt geleverd door de
promotiestudenten, waarvoor loon wordt betaald in de vorm van een vergoeding die zij
gedurende de looptijd van hun promotie-opleiding van de RUG ontvangen. Het beroep
van de RUG op het arrest Verhoef/Van Zuijlen (HR 28 juni 1996, «JAR» 1996/153) door
aan te voeren dat hier sprake is van een opleidingsovereenkomst met de
promotiestudenten wordt in dit verband afgewezen. In die zaak heeft de Hoge Raad
destijds uitgemaakt dat het feit dat het zwaartepunt van een leerovereenkomst
gedurende de looptijd ervan meer op productiviteit komt te liggen, op zichzelf niet
rechtvaardigt dat een leerovereenkomst geruisloos overgaat in een arbeidsovereenkomst
omwille van de rechtszekerheid. In die zaak ging het om een leerovereenkomst als
bedoeld in de Wet op het leerlingwezen, waarbij een leerling steeds meer vaardigheden
146
gaat ontwikkelen en wordt opgeleid voor een specifiek beroep. Hoewel m.i. hetzelfde kan
worden betoogd voor een promovendus die immers gedurende een periode van vier jaar
wordt opgeleid om zelfstandig onderzoek te doen, lijkt het uiteindelijke oordeel van het
Hof mij juist dat het hier gaat om universitair geschoolden die van het begin af aan
tijdens het promotietraject in beginsel gekwalificeerd zijn om wetenschappelijk
onderzoek te verrichten bij de RUG. Hun werkzaamheden dienen daarmee van meet af
aan als voldoende productief te worden beschouwd (zie over het onderscheid tussen de
arbeidsovereenkomst, stage-en praktijkovereenkomst ook D.J.B. de Wolff, 'Arbeid,
opleiding of re-integratie: de reikwijdte van artikel 7:610 BW', ArbeidsRecht2012/16).
Ook het oordeel van het Hof dat in dit geval niet kan worden gesproken van een
gezagsverhouding tussen de promotor en de promotiestudent wekt geen verbazing in het
licht van de aangevoerde feiten. Nu hieruit volgt dat er geen wezenlijke instructies aan
de promotiestudenten worden gegeven en zij ook geen onderwijsverplichting hebben, is
het goed verdedigbaar dat hun positie niet wezenlijk verschilt van de verhouding tussen
de universiteit (e.g. scriptiebegeleider versus promotor) en een student.
Het Hof noemt naast het ontbreken van een onderwijsverplichting dan nog als tweede
belangrijk verschil met AIO‟s dat de intellectuele eigendomsrechten van hun proefschrift
bij de promotiestudenten zelf blijven berusten en niet aan de RUG toekomen. De
intellectuele vruchten en bijbehorende rechten van het werk van de promotiestudenten
komen dus (anders dan bij AIO‟s) niet toe aan de RUG; dit aspect verschilt ook van de
casus van de beurspromovendi in de UvA zaak waar de intellectuele eigendomsrechten
wel aan de UvA toe kwamen. Beide verschillen wegen uiteindelijk ook mee in het oordeel
van het Hof dat hier geen sprake is van een arbeidsovereenkomst (r.o. 5. 21).
In eerste aanleg liep het beter af voor de promovendi (Ktr. Groningen 13 augustus 2009,
«JAR» 2009/224) en mochten zij op meer clementie rekenen van de Kantonrechter.
Hierin werd m.i. door de Kantonrechter echter op een minder kritische manier een
afweging gemaakt van de omstandigheden bij beantwoording van de vraag of de manier
waarop de overeenkomst tussen de RUG en de promotiestudenten feitelijk was
uitgevoerd wel in overeenstemming was met de partijbedoeling. Terecht heeft het Hof
hieraan m.i. nu wel de nodige aandacht besteed.
mr. drs. A.M. Helstone,
147
JAR 2013/154 Rechtbank Rotterdam, 28-05-2013, C/10/424310/KG ZA 13-424
Managementovereenkomst is geen arbeidsverhouding, BBA niet van toepassing,
Bijkomstige werkzaamheden, Redelijke grond voor opzegging en redelijke
opzegtermijn
Aflevering 2013 afl. 9
College Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam
Datum 28 mei 2013
Rolnummer C/10/424310/KG ZA 13-424
Rechter(s) mr. Hofmeijer-Rutten
Partijen
M. te Berkel en Rodenrijs,
eiser,
advocaat mr. D.G. Veldhuizen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Reflecta
Holding BV te Reeuwijk,
gedaagde,
advocaat: mr. M.J.W. Hoek.
Trefwoorden
Managementovereenkomst is geen arbeidsverhouding, BBA niet van
toepassing, Bijkomstige werkzaamheden, Redelijke grond voor
opzegging en redelijke opzegtermijn
Regelgeving
BW Boek 7 - 408
BW Boek 7 - 610
BBA - 1
BBA - 6
» Samenvatting
M. verricht vanaf september 2010 op basis van een mondelinge overeenkomst van
opdracht voor gemiddeld drie dagen per week managementwerkzaamheden voor
Reflecta Holding, eerst tegen een uurtarief van € 70,= exclusief BTW en laatstelijk tegen
een uurtarief van € 125,= exclusief BTW. Op 6 maart 2013 heeft Reflecta Holding M.
bericht de samenwerking te willen beëindigen. Bij brief van 5 april 2013 heeft Reflecta
Holding de opzegging per 1 mei 2013 bevestigd. M. stelt zich op het standpunt dat de
overeenkomst een arbeidsovereenkomst is en vernietigt de opzegging wegens het
ontbreken van een ontslagvergunning van UWV. In kort geding vordert hij
wedertewerkstelling.
De voorzieningenrechter overweegt dat aannemelijk is geworden dat de arbeid die M. op
grond van de overeenkomst van opdracht voor Reflecta Holding verricht van bijkomstige
aard in de zin van het BBA is, nu hij op grond van zijn arbeidsverleden naast zijn AOW
een behoorlijk pensioen geniet en hij, mede gelet op zijn leeftijd, slechts tijdelijk
bijkomende inkomsten uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht
verwerft. Dat deze bijkomende inkomsten betrekkelijk aanzienlijk zijn, doet daaraan niet
af. M. kan daarom niet worden aangemerkt als een werknemer in de zin van art. 1 onder
148
b sub 2 BBA. Dit brengt voorshands mee dat Reflecta Holding voor de beëindiging van de
overeenkomst van opdracht geen toestemming van UWV nodig heeft. Nu het een
overeenkomst van opdracht betreft en geen afspraken over beëindiging/opzegging zijn
gemaakt, kon Reflecta Holding in beginsel op elk moment de opdracht beëindigen. Gelet
op de redelijkheid en billijkheid diende zij daarvoor wel een voldoende redelijke grond te
hebben en een redelijke opzegtermijn in acht te nemen. De verslechterde economische
omstandigheden op de markt worden beschouwd als een voldoende redelijke grond,
waarbij tevens in aanmerking wordt genomen dat het hier niet een hoofdbetrekking van
M. betreft en dat de overeenkomst van opdracht slechts circa tweeënhalf jaar heeft
geduurd. Opzegging op een termijn van bijna twee maanden is daarnaast voldoende
zorgvuldig. Gelet op het voorgaande is de opzegging voorshands niet naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De vorderingen van M. worden
afgewezen.
NB. Over het criterium “bijkomstige werkzaamheden” van art. 1 onder b sub 2 BBA is
praktisch geen rechtspraak. Zie over de arbeidsverhouding in de zin van art. 1 BBA onder
meer HR 9 december 2011, «JAR» 2012/17 (Tros/Schretlen), Hof ‟s-Hertogenbosch,
«JAR» 2012/132 en Rb. Amsterdam, «JAR» 2012/268.
beslissing/besluit
» Uitspraak
1. De procedure
(...; red.)
2. De feiten
2.1. Reflecta Holding is op 2 februari 1993 opgericht. De bedrijfsactiviteit van Reflecta
Holding bestaat ondermeer uit het ontwikkelen en aanbieden van bedrijfssoftware. De
heer A. (hierna: A.) is zelfstandig bevoegd om Reflecta Holding te vertegenwoordigen.
2.2. M. verrichtte vanaf september 2010 – op basis van een mondelinge overeenkomst
van opdracht – voor gemiddeld drie dagen per week managementwerkzaamheden voor
Reflecta Holding, eerst tegen een uurtarief van € 70,= (exclusief BTW) en laatstelijk
tegen een uurtarief van € 125,= per uur (exclusief BTW).
2.3. Per mail d.d. 6 maart 2013 te 22:11 uur heeft A. aan M., voor zover hier relevant,
het volgende geschreven:
“Vooropgesteld ben jij onmiskenbaar van toegevoegde waarde voor Reflecta. Maar
wanneer ik dat afzet tegen de kosten dan vind ik die toegevoegde waarde niet in
verhouding staan wanneer ik daarbij betrek wat ik zelf extra zou moeten kunnen
brengen. Ik vind dat ik daarom mijn verantwoording moet nemen en zelf harder zal
moeten gaan werken om het verlies van jouw inbreng zoveel als mogelijk te
compenseren. Ik ben me ervan bewust dat wanneer ik dit bekend ga maken bij het
personeel dit door velen niet begrepen zal worden en bij sommigen mogelijk ook op
weerstand zal stuiten.
149
Jij zegt dat je vindt dat ik onze afspraak schend en dat je een andere aanbieding hebt
laten lopen. Dat speelde ruim een jaar geleden en de afspraak toen was dat je uurtarief
met € 50,= verhoogd zou worden en je dit voor nog maximaal twee jaar zou doen en dan
voor gemiddeld 3 dagen per week. Dat zou normaal gesproken oktober dit jaar aflopen.
Een paar maanden terug heb ik je gevraagd om nog een jaar langer te blijven zodat ik
me fulltime met XL-ENZ bezig kan houden. Dat heeft me wel meer plezier in het werken
gegeven, maar ik ben me gaan realiseren dat dit niet de oplossing is om Reflecta meer
waard te maken. Integendeel, dit heeft juist het tegenovergestelde als gevolg.
Ik weet dat jij met Reflecta en mij het beste voor hebt en dat waardeer ik zeer. Het is
voor mij een heel moeilijke keuze geweest en diep in mijn hart wil ik dit ook niet. Maar ik
vind dat ik mijn verantwoordelijkheid moet nemen en ik geen andere keuze heb, ook niet
nadat ik daar na ons gesprek van vanmiddag nog eens goed over nagedacht heb. Dus
voor mij staat vast dat ik bij mijn beslissing blijf. Wat ik wel in overleg met jou wil doen
is het moment bepalen vanaf wanneer ik het alleen moet zien te rooien en hoe we daar
naar toe kunnen werken. Ik hoop op jouw medewerking en steun.”
2.4. Hierop heeft M. per mail d.d. 6 maart 2013 te 23:33 uur aan A. het volgende
geschreven:
“Onbegrijpelijk !!!!
Rond Kerst hebben wij een gesprek gehad, daar hebben wij afgesproken dat ik nog twee
jaar zou blijven. Daar was je dolblij mee, zo zelfs dat je dit direct in het XL-ENZ overleg
en o.a. aan Miriam hebt gemeld. (...)
Er is afgelopen twee jaar een ommekeer geweest van verliezen van 165000 in 2010 en
247000 in 2011 naar een winst van 37000 in 2012!
(...)
Frank ik ben altijd open en eerlijk geweest en het beste met je voor gehad; heb je in
alles ook privé mijn mening gegeven, spiegels voorgehouden en geadviseerd. Ik weet
niet wat ik hiervan moet denken en voel me als oud vuil gedumpt.
(...).”
2.5. Per mail d.d. 3 april 2013 te 21:26 uur heeft M. aan A., voor zover hier relevant, het
volgende geschreven:
“(...)
Frank, jouw acties staan volledig haaks op de afspraken die wij eind vorig jaar met elkaar
hebben gemaakt, te weten dat wij voor een periode van 2 jaar, dat wil zeggen tot eind
2014, onze samenwerking zouden voortzetten. (...)
Het is belangrijk dat jij je realiseert dat wij heldere afspraken hebben gemaakt over het
voorzetten van onze hechte en langdurige samenwerking en ik er ook op mocht
vertrouwen dat onze samenwerking tot ten minste eind volgend jaar in stand zou blijven.
Je kunt nu niet eenzijdig deze afspraken opzij zetten, temeer niet nu er tussen het
moment waarop wij de afspraken hebben gemaakt over de verlenging van onze
samenwerking en de dag van vandaag feitelijk niets is veranderd. Wanneer jij
desalniettemin de overeenkomst van opdracht tussen mij en Reflecta Holding B.V.
150
eenzijdig opzegt dan is deze opzegging (om voornoemde redenen) in elk geval in strijd
met de redelijkheid en billijkheid – en daarmee zonder rechtsgevolgen – en zie ik mij
genoodzaakt om mij daartegen te verzetten.
Ik houd me uiteraard beschikbaar om mijn werkzaamheden voor Reflecta te hervatten
wanneer jij op jouw onbegrijpelijke besluit terug komt. Ik ga er vanuit dat jij de factuur
voor mijn maart 2013 werkzaamheden van € 19.360,= incl. BTW uiterlijk op 14 april a.s.
hebt betaald. Daarnaast ga ik er vanuit dat jij mij vanaf april 2013 per maand een
bedrag betaalt van € 12.500,= exclusief BTW, gelijk aan het maandgemiddelde van mijn
managementwerkzaamheden over het afgelopen jaar, een en ander zolang de
managementovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd. Mocht jij om wat voor reden
dan ook hieraan geen uitvoering geven dan zal ik helaas rechtsmaatregelen moeten
nemen.
(...).”
2.6. Bij brief d.d. 5 april 2013 heeft A., namens Reflecta Holding, aan M. het volgende
geschreven:
“(...)
In reactie op jouw mail van 3 april jl. bericht ik je als volgt.
In je mail werden woorden en feiten verdraaid en ik ga daar niet inhoudelijk op reageren.
Toen ik eind 2010 in een moeilijke fase zat omdat ik binnen één week geconfronteerd
werd met twee scheidingen (privé en zakelijk) heb jij mij jouw hulp aangeboden.
Jij hebt met toen aangeboden mij 2 à 3 jaar te helpen bij het opnieuw op de rit zetten
van Reflecta voor een bedrag van € 70,= per uur. Het was niet nodig iets op papier te
zetten, je deed dit om mij te helpen op ad-interim basis en de afspraak was dat ieder van
ons deze samenwerking op ieder moment kon beëindigen. (...)
In januari van dit jaar hebben we de prognose opgesteld voor 2013. De prognose was
gebaseerd op een omzet waarvan we beide wisten dat het niet aannemelijk was dat die
gehaald zou worden, (...)
Toen gaf ik al aan dat afscheid nemen van jou de enige mogelijkheid was voor Reflecta
om een beter resultaat te behalen. Dat hebben we toen ook onze accountant verteld.
We zijn inderdaad samen bij een sessie van DutchDream geweest en dat was voor mij de
bevestiging dat de weg welke wij ingeslagen waren totaal de verkeerde was. (...) Met de
afspraak dat jij je bezig zou houden met het besturen van Reflecta en ik me (vrijwel)
alleen bezig zou houden met programmeren werd juist het tegenovergestelde bereikt van
wat wij wilden bereiken (Reflecta meer waard maken) en de kosten moesten drastisch
omlaag. Daarnaast werd er weinig tot niets aan marketing gedaan. Met doorgaan op
deze wijze brengen wij 22 banen in gevaar en op basis van deze gronden was de keuze
om afscheid te moeten nemen van jou niet gemakkelijk maar wel snel gemaakt.
De dag nadat jou medegedeeld heb dat ik om deze redenen onze samenwerking wilde
beëindigen en we afgesproken hebben samen te bekijken hoe we hieruit konden komen,
meldde jij mij dat jij je als oud vuil gedumpt voelde en dat je ook al een advocaat
151
geraadpleegd had. Dat was niet hoe wij tot op dat moment met elkaar communiceerden
en dit heeft de boel meteen op scherp gezet.
Hoewel mijn adviseurs van dat moment mij o.b.v. de ook bij hun bekende afspraken over
onze samenwerking geadviseerd hebben deze per direct te beëindigen, heb ik jou begin
maart voorgesteld de samenwerking per 1 mei te beëindigen. Vanwege jouw emotionele
reactie hierop, het feit dat ik je dankbaar ben voor de steun welke ik in het verleden aan
jou gehad heb en omdat een goede afwikkeling met jou me meer waard was dan geld,
heb ik tegen het advies van mijn „souffleurs‟ jou op 14 maart aangeboden je twee
maanden extra mee te geven. (...)
Nadat ik nog driemaal mijn voorstel herhaald heb bleef jij aangeven dat dit onacceptabel
was voor jou en op dat moment bleef er voor mij, zoals voor het paasweekeinde reeds
aangekondigd, maar één mogelijkheid over en dat was per direct de samenwerking
beëindigen. (...)
Gezien de huidige situatie (...) kan ik niets anders doen dan mijn eerder gedane voorstel
om per 1 mei afscheid te nemen met doorbetaling van twee extra maanden in te trekken
en ervan uit te gaan dan onze samenwerking per 3 april 12:00 uur beëindigd is. Ik
verzoek jou ons binnen één week na heden de eind-factuur van april (anderhalve dag) te
sturen. Met de betaling van deze factuur beschouwen wij deze zaak als afgehandeld.
Hierbij bevestig ik de opzegging van de managementovereenkomst per 1 mei 2013. Voor
de argumenten die ik hiervoor heb verwijs ik naar mijn e-mail van 6 maart en de
hiervoor genoemde argumenten.
Naar mijn mening heb ik hiermee een redelijke opzegtermijn in acht genomen. Ik zal de
managementvergoeding over deze opzegtermijn tot 1 mei 2013 voldoen. De
managementovereenkomst is mondeling overeengekomen en niet schriftelijk vastgelegd.
Het betreft een overeenkomst van opdracht die door mij te allen tijde kan worden
opgezegd. De managementovereenkomst is (mondeling aangegaan, maar niet schriftelijk
vastgelegd) aangegaan in principe voor onbepaalde tijd. Mijn voornemen enkele
maanden geleden om de managementovereenkomst nog geruime tijd voort te zetten is
achterhaald door de bedrijfseconomische situatie van de onderneming. (...) Helaas was
een andere conclusie niet mogelijk. Een contractuele opzegtermijn is niet
overeengekomen. Evenmin is overeengekomen dat de managementovereenkomst slechts
opzegbaar zou zijn met een termijn van één of twee jaar. (...) Hierbij bevestig ik ook dat
de non-actiefstelling van 3 april 2013 wordt voortgezet tot 1 mei 2013. In deze periode is
het niet toegestaan het bedrijfsgebouw te betreden. Verdere correspondentie loopt
uitsluitend via mij en niet via andere personeelsleden.
(...)”
2.7. Bij brief d.d. 9 april 2013 heeft M. aan Reflecta Holding, voor zover hier relevant, het
volgende geschreven:
“Het is correct dat er geen contractuele opzegtermijn is overeengekomen (...), ik blijf van
mening dat de managementovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd c.q. zal eindigen
per 1 mei a.s. In de eerste plaats kwalificeert de managementovereenkomst als een
arbeidsverhouding in de zin van artikel 1 onder b sub 2 juncto d van het Buitengewoon
Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA). Ik heb mijn werkzaamheden ten behoeve van
Reflecta Holding B.V. de afgelopen jaren altijd op persoonlijke titel verricht en al die tijd
152
voor maar 1 opdrachtgever, te weten Reflecta Holding. Nu jij geen toestemming van het
UWV Werkbedrijf hebt verzocht, laat staan verkregen voor mijn opzegging, is deze
opzegging niet rechtsgeldig en beroep ik mij bij deze uitdrukkelijk op de
vernietigbaarheid daarvan.
Bovendien, wanneer de overeenkomst geen arbeidsverhouding is, blijf ik van mening dat
a) er geen enkele voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging van de
managementovereenkomst is aangedragen en b) voor zover dit wel het geval zou zijn,
de door jou gehanteerde opzegtermijn van 1 maand (de maand april) onredelijk kort is
en niet in verhouding staat tot mijn inzet de afgelopen jaren en de recente afspraak dat
wij tot eind volgend jaar met elkaar zouden blijven samenwerken.
Ik herhaal dan ook dat Reflecta Holding B.V., totdat de managementovereenkomst
rechtsgeldig is geëindigd, verplicht is om hieraan uitvoering te blijven geven. Voor de
goede orde, dit betekent dat jij ook na 1 mei 2013 verplicht bent om mijn gemiddelde
maandelijkse management fee ad € 12.500,= exclusief BTW te betalen. Dat jij hebt
besloten om geen gebruik meer te maken van mijn diensten en mijn non-actiefstelling te
handhaven, komt uiteraard volledig voor jouw eigen rekening want is niet mijn keuze.
(...).”
2.8. Op 18 april 2013 heeft Reflecta Holding – voorzover rechtens vereist – voor M. een
ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV.
2.9. M. is 66 jaar oud en beschikt over een AOW-uitkering en een aanvullend pensioen
van (een) voormalige werkgever(s).
3. Het geschil
3.1. M. vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. Reflecta Holding te veroordelen om M. binnen 24 uur na betekening van het vonnis in
de onderhavige procedure zonder enige beperking toe te laten tot zijn werkzaamheden
als Directeur, een en ander in de ruimste zin van het woord, zulks totdat de
overeenkomst van opdracht rechtsgeldig is geëindigd, zulks op straffe van verbeurte van
een dwangsom van € 10.000,= voor iedere werkdag waarop Reflecta Holding geen
volledige uitvoering geeft aan het vonnis;
II. Reflecta Holding te veroordelen tot doorbetaling van de aan M. toekomende
managementfees van € 12.500,= (exclusief BTW) per maand alsmede de voortzetting
van alle overige voorwaarden die op hem van toepassing zijn, een en ander in de ruimste
zin van het woord, zulks vanaf 3 april 2013 en totdat de overeenkomst van opdracht
rechtsgeldig is geëindigd, op straffe van betaling van de wettelijke rente;
Subsidiair:
III. Reflecta Holding te veroordelen om aan M. binnen 48 uur na betekening van het
vonnis in de onderhavige procedure, bij wege van voorschot op de vervangende
schadevergoeding te betalen een bedrag van € 87.500,= (exclusief BTW), vermeerderd
met de wettelijke rente vanaf 9 april 2013 tot de dag der algehele voldoening;
153
Primair en subsidiair:
IV. Reflecta Holding te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. Reflecta Holding voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor
zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Het primair gevorderde
4.1. M. heeft, ter onderbouwing van het onder I primair gevorderde, aangevoerd dat hij
de opzegging van de overeenkomst van opdracht door Reflecta Holding terecht heeft
vernietigd omdat een ontslagvergunning van het Uitvoeringsinstituut
werknemersverzekeringen (hierna: UWV) ontbreekt. Volgens hem kan eerst worden
toegekomen aan opzegging van de overeenkomst van opdracht na verkrijging van de
benodigde vergunning van het UWV. Dit is door Reflecta Holding bestreden.
4.2. Reflecta Holding stelt dat de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht
niet kan worden gekwalificeerd als een arbeidsverhouding in de zin van het
Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA) en dat daarom
voorafgaande aan de opzegging geen toestemming is vereist van het UWV.
4.3. De noodzaak van een ontslagvergunning is niet beperkt tot arbeidsverhoudingen op
basis van een arbeidsovereenkomst in de zin van het BW.
Het BBA regelt in artikel 6 dat de werkgever voor de opzegging van een
arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het UWV nodig heeft. Onder een
arbeidsverhouding wordt verstaan: de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer.
Een werknemer is ingevolge artikel 1 sub b onder 2 BBA, niet alleen de werknemer als
bedoel in artikel 7:610 BW, maar ook degene die persoonlijk arbeid verricht voor een
ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of hij
zich door meer dan twee andere personen (niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde
partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aan verwanten of pleegkinderen) laat
bijstaan of deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is.
4.4. M. stelt dat de overeenkomst kwalificeert. als een arbeidsverhouding in de zin van
artikel 1 onder b sub 2 BBA, nu M. verplicht is de arbeid zelf te verrichten. Daarnaast
heeft M. geen andere opdrachtgevers en verricht hij uitsluitend werkzaamheden voor
Reflecta Holding. M. schakelt bovendien geen andere personen in voor hulp bij de te
verrichten arbeid en de arbeid is niet van bijkomende aard.
4.5. Reflecta Holding betwist dat M. kan worden aangemerkt als een werknemer in de zin
van artikel 1 onder b sub 2 BBA en stelt daartoe ondermeer dat de arbeid die M. verricht
uit hoofde van de overeenkomst van opdracht is aan te merken als arbeid van
bijkomende aard, nu M. een ruim inkomen uit zijn pensioenvoorziening geniet, waardoor
hij financieel niet afhankelijk is van de (tijdelijke) inkomsten die hij uit de overeenkomst
van opdracht geniet.
4.6. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
154
Tussen partijen is niet in geschil dat Reflecta Holding in september 2010 M. persoonlijk
heeft aangetrokken en dat uitsluitend M. zelf de in het kader van de overeenkomst van
opdracht te verrichten arbeid heeft verricht.
Binnen dit kort geding is echter aannemelijk geworden dat de arbeid die M. op grond van
de overeenkomst van opdracht voor Reflecta Holding verricht van bijkomstige aard in de
zin van het BBA is, nu M. op grond van zijn arbeidsverleden naast AOW een behoorlijk
pensioen geniet en mede gelet op zijn leeftijd slechts tijdelijk bijkomende inkomsten uit
de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht verwerft. Dat deze bijkomende
inkomsten betrekkelijk aanzienlijk zijn doet daaraan niet af; ter zitting bleek dat M.
daarvan voor zijn levensonderhoud (in ruime zin) niet afhankelijk is, slechts de lasten
van zijn tweede woning geven een probleem als die inkomsten wegvallen.
Het voorgaande brengt met zich mee dat M., naar voorlopig oordeel, niet kan worden
aangemerkt als een werknemer in de zin van artikel 1 onder b sub 2 BBA. Dit brengt
voorshands met zich mee dat Reflecta Holding voor de beëindiging van de overeenkomst
van opdracht met M. niet de voorafgaande vergunning van het UWV behoeft.
4.7. M. heeft ter onderbouwing van het primair gevorderde aangevoerd dat de
overeenkomst van opdracht tussen partijen nog van kracht is, nu Reflecta Holding de
overeenkomst van opdracht zonder rechtsgeldige grond heeft opgezegd. Partijen zijn het
er immers over eens dat M. zijn werkzaamheden voor Reflecta Holding goed heeft
uitgevoerd. Dit vindt bevestiging in de verbeterde omzetcijfers van Reflecta Holding.
Daar komt nog bij dat partijen eind 2012 met elkaar hebben afgesproken hun
samenwerking tot eind 2014 voort te zetten en dat M., gelet op deze afspraak, een
andere opdracht heeft afgeslagen. Het voorgaande brengt – volgens M. – met zich mee,
nu verslechterde economische omstandigheden niet hebben te gelden als een
onvoorziene omstandigheid ex artikel 6:258 BW, dat de overeenkomst tussen partijen op
grond van de redelijkheid en billijkheid niet rechtsgeldig is geëindigd. M. stelt daarbij het
moment van de beëindiging op 5 april 2013.
4.8. Reflecta Holding stelt – nu er geen sprake is van een arbeidsverhouding in de zin
van het BBA – Reflecta Holding op grond van artikel 7:408 lid 1 BW de bevoegdheid
toekomt de overeenkomst van opdracht te allen tijde op te zeggen. Vanwege de aard van
de onderhavige overeenkomst van opdracht in samenhang bezien met de slechte huidige
economische omstandigheden op de markt waarop Reflecta Holding opereert, is de door
Reflecta Holding gedane opzegging d.d. 6 maart 2013 tegen 1 mei 2013 dan ook
rechtsgeldig.
4.9. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Reflecta Holding gelijk heeft.
Nu het een overeenkomst van opdracht betreft en geen afspraken over
beëindiging/opzegging waren gemaakt, kan Reflecta Holding in beginsel op elk moment
de opdracht beëindigen. Er is, anders dan bij een arbeidsrelatie, ook geen uitgangspunt
dat meebrengt dat M. in principe het eventuele einde van de relatie vanuit een werkende
situatie mag afwachten.
Reflecta Holding kan echter de overeenkomst van opdracht, gelet op de redelijkheid en
billijkheid, niet zomaar per onmiddellijk beëindigen. Reflecta Holding moet daarvoor een
voldoende redelijke grond hebben en een redelijke opzegtermijn in acht nemen. De
voorzieningenrechter acht de – voldoende aannemelijke – verslechterde economische
omstandigheden op de markt waarop Reflecta Holding opereert een voldoende redelijke
155
grond om de overeenkomst van opdracht op te zeggen, ongeacht of er al dan niet sprake
is van verbeterde bedrijfsresultaten van Reflecta Holding gedurende de laatste twee jaar
en ongeacht het gegeven dat M. zijn werkzaamheden naar tevredenheid van Reflecta
Holding heeft uitgevoerd.
Het is, in de gegeven omstandigheden, nu de inzet van M. het bedrijf per jaar circa €
150.000,= (exclusief BTW) kost, bij een bedrijf waar 22 mensen werken en voor 2013
een omzet van circa 2 miljoen en hoogstens een bescheiden winst wordt verwacht,
bedrijfseconomisch volstrekt te billijken dat is besloten om M. niet meer in te zetten om
zo een kostenreductie te bereiken. De voorzieningenrechter heeft geen reden om te
twijfelen aan de verwachting dat dit nodig is om uit de rode cijfers te blijven, maar zelfs
als misschien een kleine winst behaald zou kunnen worden is dit in de huidige recessie
een verstandige besparing. Daarbij heeft de voorzieningenrechter ook in aanmerking
genomen dat het hier niet een hoofdbetrekking van M. betreft, waarvan hij financieel
afhankelijk is om in zijn levensonderhoud te voorzien en dat de overeenkomst van
opdracht ten tijde van de opzegging slechts circa 2 1/2 jaar had geduurd. M. heeft
weliswaar een redelijk belang bij de voortzetting van de overeenkomst van opdracht,
mede gelet op zijn onbetwiste stelling dat hij een andere opdracht heeft laten lopen en
de kosten van zijn tweede huis, maar daar staat tegenover dat M. middels zijn pensioen
over een aanzienlijke inkomstenbron beschikt en dat het uurtarief van M. vanaf eind
2011, gelet op de toen spelende, afgeslagen opdracht, is verhoogd van € 70,= naar €
125,=. Ten aanzien van het tweede huis geldt, dat een dergelijke structurele kostenpost
van luxe aard geen rol kan spelen. De belangen van M. zijn dan ook van onvoldoende
gewicht.
4.10. De voorzieningenrechter gaat er daarbij, gelet op de heldere mailberichten zie 2.3
en 2.4) vanuit dat de beslissing tot beëindiging begin maart 2013 en niet pas in april
2013 is genomen en dat M. dat ook begrepen heeft (“voel me gedumpt”). Opzegging op
een termijn van bijna 2 maanden is voldoende zorgvuldig. Dat vervolgens in april de
zaak verder is geëscaleerd, waardoor M. feitelijk niet meer heeft gewerkt, doet daaraan
niet af, gelet op de betrekkelijk korte duur van de relatie, de hiervoor genoemde
omstandigheden en de rol die M. zelf bij die escalatie heeft gespeeld.
Gelet op het hiervoor overwogene is de opzegging van de overeenkomst van opdracht
tegen 1 mei 2013 voorshands naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet
onaanvaardbaar. Ook een opzegtermijn van 1 maand zou overigens voorshands
acceptabel zijn geweest.
Dit brengt met zich mee dat het onder I en II primair gevorderde zal worden afgewezen.
Onder subsidiair gevorderde
4.11. Een (voorschot op een) geldvordering, zoals subsidiair gevorderd, kan in kort
geding worden toegewezen indien:
– het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is;
– sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde
spoed een onmiddellijke voorziening wordt getroffen;
– bij afweging van de belangen van partijen het restitutierisico onder ogen is gezien.
156
4.12. M. heeft de subsidiair gevorderde vervangende schadevergoeding begroot op 7
maanden managementfee ad € 12.500,=. M. heeft ter onderbouwing ondermeer
aangevoerd dat M. geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen, mede gelet op
het feit dat hem was toegezegd dat de overeenkomst van opdracht (tenminste) tot eind
2013 zou voortduren.
4.13. Het onder 4.9 en 4.10 overwogene leidt tot de voorlopige slotsom dat de
overeenkomst tussen partijen door de opzegging van 6 maart 2013 door Reflecta Holding
per 1 mei 2013 is beëindigd. Dit brengt met zich mee dat, nu tussen partijen niet in
geschil is dat Reflecta Holding aan M. de verschuldigde managementfee tot en met maart
2013 heeft voldaan, dat het gedeelte van de vordering dat ziet op de managementfee
over de maand april 2013 binnen dit kort geding op zich aannemelijk is geworden.
(Daargelaten dat niet duidelijk is van welk bedrag moet worden uitgegaan, nu M. niet
heel april gewerkt heeft).
Dit leidt echter niet tot toewijzing van de vordering, nu van de vereiste spoedeisendheid,
die door Reflecta Holding wordt betwist, geen sprake is. Derhalve is niet voldaan aan één
van de vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort geding.
Het subsidiair gevorderde zal dan ook worden afgewezen.
4.14. M. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van Reflecta Holding worden begroot op:
– griffierecht € 589,=
– salaris advocaat € 816,=
Totaal € 1.405,=
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt M. in de proceskosten, aan de zijde van Reflecta Holding tot op heden
begroot op € 1.405,=;
5.3. verklaart dit vonnis – voor zover het de kostenveroordeling betreft – uitvoerbaar bij
voorraad.
157
JAR 2013/159 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-05-2013, HD 200.097.530/01,
LJN CA1457
Toepasselijkheid Nederlands recht en bepalingen uit avv-cao, Pools uitzendbureau als
onderdeel concern, Detachering Poolse chauffeurs, Onrechtmatig handelen
Aflevering 2013 afl. 9
College Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum 28 mei 2013
Rolnummer
HD 200.097.530/01
LJN CA1457
Rechter(s)
mr. Aarts
mr. De Moor
mr. Van Ham
Partijen
Mooy Oost Europa Services BV te Milsbeek, gemeente Gennep,
appellante,
advocaat: mr. J.B. Vallenduuk,
tegen
de vereniging FNV Bondgenoten te Utrecht,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.L.J. Bosch.
Noot mr. dr. E.J.A. Franssen
Trefwoorden
Toepasselijkheid Nederlands recht en bepalingen uit avv-cao, Pools
uitzendbureau als onderdeel concern, Detachering Poolse chauffeurs,
Onrechtmatig handelen
Regelgeving
BW Boek 6 - 162
EVO - 6
Waga - 3
Wet AVV - 2 ; lid 6
Wet AVV - 3 ; lid 2 en 4
» Samenvatting
Nico Mooy NL verricht internationaal wegvervoer. Algemeen directeur en enig
aandeelhouder is N.E.G.M. Mooy. Mooy is tevens bestuurder en aandeelhouder van de in
Polen gevestigde vennootschap Nico Mooy Transport Sp z.o.o. Nico Mooy Polen heeft zich
laten aanwijzen als uitzendbureau door de Minister van V&W. Vanaf 24 maart 2009
worden nieuwe chauffeurs bij Nico Mooy NL alleen nog als uitzendkracht tewerkgesteld
op basis van een arbeidsovereenkomst met Nico Mooy Polen. Deze chauffeurs worden in
Polen geworven en krijgen een tijdelijk contract waarop Pools recht van toepassing is.
FNV Bondgenoten stelt zich op het standpunt dat op de bij Nico Mooy NL gedetacheerde
chauffeurs de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg van toepassing is, voor zover
deze algemeen verbindend is verklaard. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de cao
van toepassing is in avv-perioden, dat niet-naleving van de cao onrechtmatig is jegens
FNV en dat in perioden waarin er geen avv is de WML geldt («JAR» 2011/234).
158
Op het hoger beroep van Nico Mooy overweegt het hof in de eerste plaats dat FNV op
grond van de Wet AVV een rechtens te respecteren belang heeft bij naleving van de CAO
Beroepsgoederenvervoer. Een dergelijke vordering kan in beginsel alleen worden
ingesteld tegen Nico Mooy Polen, nu die de cao niet naleeft, maar het staat FNV vrij te
ageren tegen Nico Mooy NL die van een eventuele wanprestatie van Nico Mooy Polen
profiteert. FNV is dus ontvankelijk in haar vordering. Het hof stelt vervolgens vast dat
uitzending door een zustervennootschap in Polen op zichzelf legaal is. Op de
arbeidsovereenkomsten van de chauffeurs met Nico Mooy Polen is niettemin Nederlands
recht van toepassing, nu er een nauwe band bestaat tussen deze arbeidsovereenkomsten
en Nederland in de zin van art. 6 lid 2 onder a EVO. Ook de CAO
Beroepsgoederenvervoer is van toepassing in de perioden waarin deze algemeen
verbindend was verklaard. Dit volgt ook uit art. 3 WAGA, op grond van welk artikel een
aantal bepalingen uit de avv-cao van toepassing zijn. Het hof verwerpt het verweer van
Nico Mooy NL dat niet de CAO Beroepsgoederenvervoer, maar de ABU-CAO van
toepassing is. In onderhavig geval is sprake van uitzending in concernverband en
daarvoor geldt de ABU-CAO niet. FNV kan geen naleving van dwingende bepalingen uit
het Nederlandse recht vorderen over perioden waarin geen sprake was van
algemeenverbindendverklaring, nu zij louter ageert op basis van art. 2 lid 6 jo. art. 3
leden 2 en 4 Wet AVV en niet de Poolse chauffeurs vertegenwoordigt. Tot slot
concludeert het hof dat Nico Mooy NL onrechtmatig heeft gehandeld jegens FNV door
mee te werken aan ontduiking van de CAO Beroepsgoederenvervoer.
NB. Het hof citeert uitvoerig uit de arresten-Koelzsch («JAR» 2011/114) en -Voogsgeerd
(«JAR» 2012/75) waar het gaat om de vraag waar een werknemer gewoonlijk de arbeid
verricht. Zie voor toepassing van de WAGA ook «JAR» 2012/269.
beslissing/besluit
» Uitspraak
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 282246 \ CV EXPL 10-2664)
(...; red.)
2. Het geding in hoger beroep
(...; red.)
3. De gronden van het hoger beroep
(...; red.)
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
FNV is partij bij de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van
mobiele kranen. Mooy BV verricht internationaal wegvervoer. De aandelen van deze
vennootschap worden gehouden door de eveneens in Milsbeek gevestigde
houdstervennootschap Mooyland BV, die tevens enig bestuurder is van Mooy BV. De heer
N.E.G.M. Mooy (hierna de heer Mooy) is algemeen directeur en enig aandeelhouder van
159
Mooyland BV. In Polen (Strzelin) is gevestigd de vennootschap naar Pools recht Nico
Mooy Transport Sp z.o.o. (hierna telkens te noemen Mooy PL), waarvan de heer Mooy
eveneens enig bestuurder en enig aandeelhouder is. Het wegvervoer van Mooy BV is
vergunningsplichtig op grond van de Wet Wegvervoer Goederen (WWG). De
vergunningen op basis van deze wet zijn in Nederland afgegeven door het NIWO
(Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie). Mooy PL heeft op 4 februari 2009
een verzoek tot aanwijzing van een uitzendbureau als bedoeld in artikel 26b Besluit
Goederenvervoer over de weg ingediend. De aanwijzing is op 24 maart 2009 verleend
door de Minister van Verkeer en Waterstaat in Nederland. Vanaf 24 maart 2009 worden
nieuwe chauffeurs enkel nog bij Mooy BV als uitzendkracht te werk gesteld op basis van
een arbeidsovereenkomst met Mooy PL. Deze chauffeurs worden in Polen geworven en
hebben een arbeidsovereenkomst met Mooy PL voor de duur van maximaal één jaar,
waarbij door partijen Pools recht van toepassing is verklaard. Op grond van deze
arbeidsovereenkomst hebben de betreffende chauffeurs aanspraak op een loon van circa
€ 300,= en voorts op een onkostenvergoeding van € 0,12 per gereden kilometer
(volgens FNV) dan wel een dagvergoeding van € 42,= (volgens Mooy BV). Deze
vergoedingen worden in euro‟s betaald.
4.2. FNV heeft in eerste aanleg primair een verklaring voor recht gevorderd dat op
arbeidsovereenkomsten tussen de bij Mooy BV door Mooy PL gedetacheerde chauffeurs
de financiële arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde CAO
Beroepsgoederenvervoer van toepassing zijn en dat bij het ontbreken van een algemeen
verbindendverklaring tenminste de bepalingen die zien op het wettelijk minimumloon, de
wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen als bedoeld in artikel 7:634 BW van
toepassing zijn. FNV verbindt daaraan een veroordeling van Mooy BV om zich na het
vonnis ervan te vergewissen dat de hier bedoelde chauffeurs overeenkomstig die
bepalingen door Mooy PL worden beloond. Mooy BV dient daartoe op schriftelijk verzoek
van FNV gegevens te overleggen, waaruit blijkt dat de hier bedoelde financiële
arbeidsvoorwaarden correct zijn toegepast onder verbeurte van een dwangsom van €
10.000 per overtreding. Verder dient Mooy BV een schadevergoeding van € 7.500 aan
FNV te betalen.
Subsidiair vordert FNV een verklaring voor recht dat op de hiervoor genoemde
arbeidsovereenkomsten artikel 46 van de algemeen verbindend verklaarde Cao voor
uitzendkrachten van toepassing is. Zij verbindt daaraan een soortgelijke veroordeling als
onder het primaire is gevorderd alsmede een in hoogte gelijke schadevergoeding.
4.2.1. FNV heeft daartoe gesteld, kort samengevat, dat het Verdrag van Rome uit 1980
(Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst,
hierna EVO) in combinatie met de Verordening 593/2008 (Rome I) leidt tot
toepasselijkheid van de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer.
Dat is ook het geval op grond van de Richtlijn 96/71/EG van 16 december 1996 hierna
(Detacheringsrichtlijn), die is geïmplementeerd via de WAGA (wet arbeidsvoorwaarden
grensoverschrijdende arbeid), en die leidt tot toepasselijkheid van de algemeen
verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer op deze arbeidsovereenkomsten.
Subsidiair is op grond van de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI)
de cao voor Uitzendkrachten 2009-2014 van toepassing op deze arbeidsovereenkomsten
met onder meer als gevolg de geldendheid van Nederlands minimumloon.
160
Immers, zo stelt FNV, de betreffende Poolse werknemers worden vanuit Nederland
aangestuurd, terwijl gebruik gemaakt wordt van in Nederland verstrekte
vervoersvergunningen en vrachtwagens met Nederlandse kentekens. Verder vinden de
werkzaamheden uitsluitend plaats ten behoeve van Mooy BV. Bovendien heeft het
merendeel van de door hen te verrichten ritten betrekking op Nederlandse
opdrachtgevers. Daarmee is Nederland het land waar de arbeidsovereenkomsten
dermate nauw mee verbonden zijn, dat de in Nederland geldende dwingende bepalingen
respectievelijk voorrangsregels van toepassing zijn.
Deze regelgeving brengt met zich mee dat Mooy PL gehouden is de betreffende
chauffeurs te belonen overeenkomstig de CAO Beroepsgoederenvervoer dan wel
(subsidiair) de cao voor Uitzendkrachten. Nu dat niet het geval is, omdat Mooy PL de in
de sector geldende financiële arbeidsvoorwaarden niet naleeft, handelt Mooy BV jegens
FNV onrechtmatig door bij de uitoefening van het vergunningplichtig vervoer gebruik te
maken van de diensten van Mooy PL. FNV en haar leden lijden schade als gevolg van dit
onrechtmatig handelen (c.q. nalaten) van Mooy BV, omdat de WWG en de Wet op het
algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve
arbeidsovereenkomsten (wet AVV) (mede) tot doel hebben het voorkomen van oneerlijke
concurrentie als gevolg van het niet naleven van de in de bedrijfstak geldende
arbeidsvoorwaarden. Voor Mooy BV geldt dit te meer nu er in de relatie tussen Mooy BV
en Mooy PL sprake is van een intra concern uitlening van personeel en Mooy PL een
volledig van Mooy BV afhankelijke vennootschap is. Mooy BV maakt misbruik van de
mogelijkheid een uitzendbureau er tussen te plaatsen, waarna de Poolse werknemers als
goedkope uitzendkrachten ter beschikking worden gesteld aan Mooy BV met als doel de
arbeidsvoorwaarden, zoals die gelden in het beroepsgoederenvervoer te ontduiken, aldus
FNV.
4.2.2. Mooy BV heeft, kort samengevat, betoogd dat de kantonrechter geen bevoegdheid
heeft nu op de arbeidsovereenkomsten Pools recht van toepassing is en daarmee ook de
bevoegdheid van de Poolse rechter is gegeven. Voorts is de verkeerde rechtspersoon
gedagvaard, nu er slechts een (juridische) relatie bestaat tussen de Poolse chauffeurs en
Mooy PL.
Verder betoogt zij dat FNV geen belang heeft bij haar vorderingen nu de betreffende
Poolse chauffeurs geen lid (meer) zijn van FNV. De vordering is verder qua plaats en tijd
te onbepaald, nu FNV nalaat aan te geven waar de arbeid van de betreffende chauffeurs
gewoonlijk wordt verricht. Mooy PL heeft geen vestiging in Nederland. Evenzeer is
nagelaten aan te geven in welke periode onrechtmatig is gehandeld. Nu noch Mooy BV
noch Mooy PL lid zijn van de contractsluitende CAO-partijen bij de CAO
Beroepsgoederenvervoer is er verder slechts een beperkt belang aan te wijzen voor FNV,
namelijk voor de periode(s) dat de CAO algemeen verbindend is verklaard.
Mooy BV betwist echter dat Nederland kan worden beschouwd als het land waar de
werkzaamheden gewoonlijk worden uitgevoerd. De ritten beginnen meestal in Polen en
eindigen veelal in een West-Europees land. De standplaats van de Poolse chauffeurs is
niet in Nederland (Milsbeek). Dat zij daar een enkele keer verblijven is onvoldoende om
aan te nemen dat Nederland kan worden beschouwd als de plaats van waaruit de
werkzaamheden gewoonlijk worden verricht. De betreffende chauffeurs zijn bovendien
slechts tijdelijk – voor de duur van één jaar – gedetacheerd bij Mooy BV. In die situatie
oefent Mooy BV gezag uit, houdt zij de uren bij en verstrekt ook de ritopdrachten, zoals
elke werkgever, die als inlener gebruik maakt van uitzendkrachten, pleegt te doen. Mooy
161
PL is onderworpen aan de Poolse wetgeving en daar houdt zij zich aan. Nederland is niet
aan te merken als het land waar de betreffende chauffeurs hun werkzaamheden
verrichten en evenmin het land van vestiging van de onderneming die de chauffeurs in
dienst heeft genomen. Gezien het bepaalde in artikel 6 leden 1 en 2 EVO zijn daarom de
dwingendrechtelijke Nederlandse bepalingen ook niet van toepassing. Evenmin zijn
daarom de regels uit de WAADI van toepassing. Het gebruik van een uitzendconstructie
is volkomen legaal. Het staat Mooy BV vrij om bij natuurlijk verloop onder haar
Nederlandse chauffeurs welke buitenlandse werknemer dan ook via een
arbeidsovereenkomst of via een inleen daarvoor in de plaats te stellen. Het is bovendien
helemaal niet duidelijk dat de betreffende chauffeurs minder verdienen dan waar zij op
grond van de Nederlandse regelgeving aanspraak kunnen maken. Schade lijdt FNV niet
omdat er uiteindelijk mede door toedoen van FNV in het loonconflict een vergelijk is
getroffen tussen Mooy BV/en of Mooy PL en de Poolse chauffeurs, aldus Mooy BV.
4.2.3. De kantonrechter heeft de primaire vorderingen van FNV toegewezen met
uitzondering van de door FNV geclaimde schadevergoeding. Mooy BV is in de
proceskosten veroordeeld. De kantonrechter verwierp het verweer dat de verkeerde
rechtspersoon was gedagvaard, omdat de vordering van FNV immers is gebaseerd op
een onrechtmatig handelen van Mooy BV jegens FNV, en niet op grond van een handelen
in strijd met een – overigens niet bestaande – overeenkomst tussen Mooy BV en de
betreffende Poolse chauffeurs. FNV heeft ook een belang bij deze vordering, zelfs als de
Poolse chauffeurs geen lid zijn van FNV, gelet op haar statutaire doelstelling en zij daarbij
staat voor handhaving van de door haar gesloten en algemeen verbindend verklaarde
CAO-bepalingen jegens een ieder.
Voorts overwoog de kantonrechter het volgende.
“5.19. Nico Mooy (NL) is in Nederland gevestigd. Zij verricht vergunningsplichtig vervoer
over de weg. De uitzonderingen genoemd in artikel 1 onder B (de bedrijfstak-cao of
bedrijven die bouwwerkzaamheden uitoefenen) is niet van toepassing. Ingevolge artikel
2 lid 1 van de Wet AVV kunnen bepalingen van een CAO in het gehele land algemeen
verbindend verklaard worden. Nu Nico Mooy (NL) in Nederland is gevestigd en de CAO
voor het hele land algemeen verbindend is verklaard, is op haar de AVV-CAO 2008 van
toepassing. Hiermee is nog niet gezegd dat de CAO van toepassing is op de
rechtsverhouding tot in Polen wonende, in Europa werkende, uitzendkrachten van een
Pools uitzendbureau. De algemeen verbindendverklaring van de CAO heeft immers, als
daad van materiële wetgeving, in beginsel geen werking in het buitenland.
Toepassing van de CAO op de arbeidsverhoudingen kan in de bedoelde individuele
arbeidsovereenkomsten besloten liggen, hetzij doordat in het contract de CAO van
toepassing wordt verklaard, hetzij omdat krachtens het EVO Nederlands recht van
toepassing is. Wanneer aldus op de rechtsverhouding tussen Nico Mooy (NL) en haar
Poolse chauffeurs Nederlands recht van toepassing is, dan ligt daarin weer besloten dat
ook de algemeen verbindend verklaarde CAO, als behorende tot de Nederlandse
rechtsregels, in beginsel op deze arbeidsverhoudingen van toepassing is.
(...)
5.23. (...) In Nederland wordt een belangrijk deel (maar niet het merendeel) van de
werkzaamheden verricht met vervoer in Nederland, door Nederland en naar het Europese
buitenland toe. De Poolse werknemers krijgen hier hun instructies en staan hier onder
162
gezag van Nico Mooy (NL). Hier te lande hebben zij veelal hun standplaats te Milsbeek.
Ook in Milsbeek is de staking uitgebroken, die alleen met Nico Mooy (NL) en niet met
enige Pools bedrijf is uitgevochten. Tot op zekere hoogte zijn Nico Mooy (NL) en Nico
Mooy (Polen) te vereenzelvigen omdat zij beiden dezelfde
grootaandeelhouder/bestuurder hebben en Nico Mooy (Polen) geen andere klanten dan
Nico Mooy (NL) heeft. Op grond hiervan oordeelt de kantonrechter dat, zou er geen
rechtskeuze zijn gedaan, Nederlands recht van toepassing is omdat hier te lande het
centrum van de werkzaamheden is. Dat leidt er in gevolge de EVO, de AVV-CAO 2008, de
Wet AAV als hierboven genoemd dat voor het tijdvak tot 1 januari 2010 de AVV-CAO
2008 (de financiële arbeidsvoorwaarden) van toepassing zijn. Voor de periode dat er
geen AVV-CAO is, is de Wet minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de
vakantiedagen als bedoeld in artikel 7:634 BW van toepassing.
5.24. Vervolgens is dan nog de vraag of de AVV-CAO ABU (algemeen verbindend
verklaard tot 31 maart 2009 en algemeen verbindend verklaard van 25 juni 2009 tot 28
maart 2011) verschil uitmaakt wat betreft de toepasselijkheid van de AVV-CAO 2008. De
kantonrechter overweegt dat dit niet het geval is nu het hier een buitenlandse
uitzendonderneming betreft die – gelet op de identiteit van de bestuurder – niet anders
dan op de hoogte moet zijn van de hier te lande geldende regelgeving.
5.25. Op grond van het voorgaande staat vast dat Nico Mooy (NL) zich richting Poolse
chauffeurs niet houdt aan de AVV-CAO 2008 en de Wet minimumloon en
minimumvakantiebijslag.
5.26. De kantonrechter dient vervolgens de vraag te beantwoorden of dit een
onrechtmatige daad jegens FNV oplevert. De kantonrechter is van oordeel dat deze vraag
bevestigd dient te worden beantwoord. Daartoe wordt als volgt overwogen.
5.27. Vast staat dat Nico Mooy (NL) zich niet aan de financiële verplichtingen houdt
jegens de Poolse chauffeurs die uit de AVV-CAO 2008 en de Wet minimumloon en
minimumvakantiebijslag voortvloeien. Daarmee staat de onrechtmatigheid van het
handelen reeds vast. Nu FNV als belangenbehartiger van werknemers optreedt, is deze
onrechtmatigheid jegens de FNV gericht. Immers, door de Poolse chauffeurs op basis van
een lager loon te laten werken, kunnen Nederlandse chauffeurs daardoor hun baan
verliezen.”
4.3. Tegen al deze beslissingen komt Mooy BV op. Door FNV is geen incidenteel beroep
ingesteld tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van schade, zodat deze
vordering verder buiten de beoordeling van het hof blijft. Eveneens blijven buiten de
beoordeling de door Mooy BV in hoger beroep ingestelde vorderingen als hiervoor
verwoord onder rov. 2.1. In hoger beroep kan immers ingevolge artikel 353 Rv niet voor
het eerst een zelfstandige vordering worden ingesteld. Het hof verstaat overigens deze
“vorderingen” veeleer als een benadrukken van eerder in de procedure ingenomen
standpunten. Tot een verklaring voor recht kunnen ze echter niet leiden.
4.3.1. De eerste grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat FNV een procesbelang
heeft. Ter toelichting op de grief betoogt Mooy BV dat het aanspannen van een procedure
haaks staat op het statutaire doel van FNV om te komen tot een rechtvaardige verdeling
van werk, waarbij verder FNV niet kan ageren op grond van artikel 3:305a BW
(collectieve actie) bij ontbreken van een mede ageren door een of meer Poolse
chauffeurs, terwijl deze bovendien geen lid zijn van FNV. Een aantal Poolse werknemers
163
heeft, blijkens de overgelegde verklaringen, er inmiddels ook blijk van gegeven niet met
een procedure in te stemmen. Tenslotte is onjuist dat de algemeen verbindend
verklaarde CAO-bepalingen jegens eenieder kan worden gehandhaafd, zoals werkgevers
in het uitzendwezen en slechts onder bijzondere omstandigheden jegens buitenlandse
werkgevers.
4.3.2. Het hof stelt voorop dat vaststaat dat Mooy BV noch Mooy PL is aan te merken als
een aangesloten werkgever in de zin van de CAO Beroepsgoederenvervoer. Aangenomen
dat de Poolse werknemers in Nederland zijn gedetacheerd door Mooy PL (het hof komt
hier nog op terug) betekent dit dat ingevolge artikel 2 lid 6 Wet AVV in combinatie met
artikel 3 lid 2 juncto lid 4 van de Wet AVV FNV, als een vereniging van werknemers
betrokken bij de totstandkoming van de betreffende CAO, een rechtens te respecteren
belang heeft dat de bepalingen uit die CAO, voor zover deze algemeen verbindend zijn
verklaard en voor zover deze van toepassing zijn, worden nageleefd. Een dergelijke
vordering kan uiteraard in beginsel alleen worden ingesteld tegen de werkgever die de
bepalingen van die algemeen verbindend verklaarde CAO niet naleeft met betrekking tot
de eigen werknemers (lees: Mooy PL), maar niet goed valt in te zien waarom dat belang
van een vereniging van werknemers zoals FNV ineens zou komen te ontbreken wanneer
uit onrechtmatige daad wordt geageerd tegen degene die (in haar visie) profiteert van dit
nalaten ten aanzien van bij hem/haar gedetacheerde werknemers, zoals Mooy BV.
Daaraan doet niet af dat een aantal Poolse werknemers, dat destijds was gedetacheerd
door Mooy PL bij Mooy BV, middels de als productie 2 bij memorie van grieven
overgelegde verklaringen te kennen heeft gegeven zich niet met deze procedure te
kunnen verenigen. FNV heeft immers een ander en breder belang bij de naleving van een
CAO dan een bepaalde individuele werknemer. FNV ageert kennelijk ook niet met een
beroep op artikel 3:305a BW (“class action”). De grief slaagt niet.
4.4. Met de grieven 5 tot en met 9 stelt Mooy BV de vraag aan de orde of op de
rechtsverhouding tussen Mooy PL enerzijds en de bij haar (Mooy BV) gedetacheerde
Poolse chauffeurs wel enige bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn, zoals
de kantonrechter heeft aangenomen, en zo ja welke. Mooy BV wijst erop dat op de
arbeidsovereenkomst tussen de betreffende Poolse chauffeurs en Mooy PL, waarvan een
concepttekst als productie 5 is overgelegd bij de antwoordconclusie na comparitie,
uitsluitend Pools recht van toepassing is op grond van een daartoe door die partijen
gemaakte keuze. FNV heeft dit niet betwist doch eveneens de rechtskeuze voor Pools
recht tot uitgangspunt genomen van haar betoog.
4.4.1. Het hof ziet zich op de eerste plaats voor de vraag gesteld welke betekenis
toekomt aan de rechtsverhouding tussen Mooy BV enerzijds en Mooy PL anderzijds. Het
is immers voldoende aannemelijk dat Mooy PL door haar enig aandeelhouder en
bestuurder is opgezet met als voornaamste doel niet (meer) de financiële
arbeidsvoorwaarden in het Nederlandse arbeidsrecht van toepassing te doen zijn op haar
chauffeurs maar die gebaseerd op de Poolse arbeidswetgeving. Dat is echter naar het
oordeel van het hof uit het oogpunt van vrije mededinging op de Europese markt
geoorloofd. Het daarbij na te streven doel is uit het oogpunt van concurrentie ook niet
onrechtmatig en vormt op zich ook geen misbruik van het identiteitsverschil tussen beide
nauw gelieerde vennootschappen. Voor de beoordeling van de onderliggende
rechtsvragen neemt het hof daarom een geoorloofd identiteitsverschil aan tussen Mooy
BV enerzijds en Mooy PL anderzijds. Voor een volledige vereenzelviging, als bij memorie
van antwoord door FNV bepleit met als gevolg dat er een directe juridische arbeidsrelatie
164
zou bestaan tussen Mooy BV en de door haar ingeleende chauffeurs, is in het licht van de
bestaande jurisprudentie onvoldoende door FNV gesteld.
4.4.2. Een volgende vraag ziet dan op de kwestie of in dit concrete geval – en te
beoordelen in het kader van de door FNV aan Mooy BV verweten onrechtmatige
gedragingen – niettemin en ondanks de uitdrukkelijke rechtskeuze voor Pools recht
(enige) bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn op de rechtsverhouding
tussen de betreffende Poolse chauffeurs en hun werkgever Mooy PL. Voor zover de
kantonrechter zich de vraag heeft gesteld of op de rechtsverhouding tussen de
betreffende Poolse chauffeurs en Mooy BV bepalingen van Nederlands recht van
toepassing zijn, is die vraag in het licht van het debat tussen partijen niet aan de orde.
In zoverre slaagt grief 3.
Uitgangspunt vormt het gegeven dat de arbeidsovereenkomst er één is voor bepaalde
tijd en dat de betreffende chauffeurs voor de looptijd van die arbeidsovereenkomst
worden uitgeleend aan Mooy BV. Mede onder verwijzing naar de daarin vastgestelde
feiten niet bestreden rov. 5.23 van de kantonrechter kan het volgende worden
opgemerkt. Naar verder onbetwist vaststaat kent Mooy PL als uitzendbureau slechts één
onderneming naar wie wordt uitgezonden, te weten Mooy BV. Mooy BV heeft geen eigen
chauffeurs (meer) in dienst en bedient zich daarom uitsluitend van Poolse chauffeurs die
aan haar ter beschikking worden gesteld door (uitsluitend) Mooy PL. De organisatie van
de werkzaamheden inclusief de instructies aan de chauffeurs en de vastlegging van de
ritgegevens vindt uitsluitend plaats in Milsbeek, zowel voor wat betreft de binnenlandse
ritten in Nederland als de buitenlandse ritten, zowel die van Nederland naar een derde
EU-land als die tussen (uitsluitend) derde EU-landen. Een groot aantal ritten, zoal niet de
meeste, heeft een directe relatie met Nederland (opdrachtgever Mooy BV dan wel tevens
bestemming). Alle ritten vinden plaats met aan Mooy BV in eigendom toebehorende
vrachtauto‟s en op basis van een Nederlandse vervoersvergunning. Milsbeek (lees: het
bedrijf van Mooy BV) fungeert met grote regelmaat als stop- en overstapplaats voor de
betreffende Poolse chauffeurs. Voor zover het hof op grond van de stukken bekend is
treedt Mooy PL eigenlijk nimmer op als opdrachtgever voor (internationaal) transport.
Veelal waren de chauffeurs van huis (in de meeste gevallen ook niet in Polen) gedurende
drie van de vier weken.
4.4.3. Het hof verwijst allereerst naar de uitspraak van het HvJ EU van 15 maart 2011 in
de zaak Koelsch tegen het Groothertogdom Luxemburg, NJ 2011, 246, LJN: BP9142,
waarin de positie van een internationaal chauffeur aan de orde was in een situatie waarin
eveneens een rechtskeuze was gemaakt. Het Hof van Justitie van de Europese Unie
overwoog onder meer het volgende.
“4. Artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980, met het opschrift „Individuele
arbeidsovereenkomsten‟, luidt als volgt:
„1. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er
niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van
de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van het onderhavige
artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.
2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze
overeenkomstig artikel 3, beheerst door:
165
a) het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst
gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is
gesteld, of
b) het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft
genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht,
tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is
verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk
is.‟
(...)
6. Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni
2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I)
(PB L 177, blz. 6) heeft het verdrag van Rome van 1980 vervangen. Deze verordening is
van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten.
7. In artikel 8 van verordening nr. 593/2008, met het opschrift „Individuele
arbeidsovereenkomsten‟, is bepaald:
„1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen
overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden
dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen
waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat
overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij
gebreke van een rechtskeuze.
2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door
de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land
waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de
overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt
verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in
een ander land verricht.
3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt
de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die
de werknemer in dienst heeft genomen.
4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk
nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht
van dat andere land van toepassing.‟
(...)
36. Artikel 6, lid 2, van dat verdrag geeft specifieke aanknopingscriteria, te weten ofwel
dat van het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht‟ (sub a), ofwel, bij
gebreke van een dergelijke plaats, dat van de zetel van „de vestiging die de werknemer
in dienst heeft genomen‟ (sub b). Voorts bepaalt dit lid dat deze twee aanknopingscriteria
niet van toepassing zijn wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de
arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht
van dat andere land toepasselijk is.
166
37. In zijn verwijzingsbeslissing wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen welk
van de eerste twee criteria van toepassing is de op arbeidsovereenkomst die in het
hoofdgeding aan de orde is.
38. Volgens het Groothertogdom Luxemburg blijkt uit de bewoordingen van artikel 6 van
het verdrag van Rome van 1980 dat het in de prejudiciële vraag bedoelde geval, dat
betrekking heeft op arbeid in de transportsector, het geval is waarnaar het criterium van
artikel 6, lid 2, sub b, verwijst. Dat wordt aanvaard dat op een dergelijke overeenkomst
de aanknopingsregel van artikel 6, lid 2, sub a, moet worden toegepast, zou erop
neerkomen dat de bepaling van lid 2, sub b, wordt uitgehold, die juist doelt op het geval
waarin de werknemer niet gewoonlijk zijn arbeid in een en hetzelfde land verricht.
39. Volgens verzoeker in het hoofdgeding, de Griekse regering en de Commissie, blijkt
daarentegen uit de rechtspraak van het Hof betreffende artikel 5, punt 1, van het
Executieverdrag dat de systematische uitlegging van het criterium van de plaats waar de
werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht‟ ertoe leidt dat wordt toegelaten dat deze
regel tevens wordt toegepast in gevallen waarin de arbeid in verschillende lidstaten wordt
verricht. In het bijzonder merken zij op dat het Hof voor het vaststellen van deze plaats
in het concrete geval heeft verwezen naar de plaats van waaruit de werknemer
hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult (arrest Mulox IBC, reeds
aangehaald, punten 21-23) of naar de plaats waar hij het werkelijke centrum van zijn
beroepswerkzaamheden heeft gevestigd (arrest van 9 januari 1997, Rutten, C-383/95,
Jurispr. blz. I-57, punt 23), of, bij gebreke van een kantoor, naar de plaats waar de
werknemer het grootste gedeelte van zijn arbeid verricht (arrest van 27 februari 2002,
Weber, C-37/00, Jurispr. blz. I-2013, punt 42).
40. Uit het rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op
verbintenissen uit overeenkomst, door M. Giuliano en P. Lagarde (PB 1980, C 282, blz. 1)
blijkt dat artikel 6 daarvan is ontworpen om te voldoen aan de „behoefte aan een regeling
die toegespitst is op de onderhavige onderwerpen, waarbij de ene partij overwicht heeft
op de andere[, zodat] de partij die in sociaal-economisch opzicht in de contractuele
relatie de zwakkere is, tegelijkertijd beter [wordt] beschermd‟.
41. Het Hof heeft zich eveneens door deze beginselen laten leiden in de uitlegging van de
bevoegdheidsregels betreffende deze overeenkomsten, die zijn vastgelegd in het
Executieverdrag. Het heeft immers geoordeeld dat in een geval waarin, zoals in het
hoofdgeding, de werknemer zijn beroepswerkzaamheden in meer dan één
verdragsluitende staat verricht, naar behoren rekening moet worden gehouden met het
streven naar een passende bescherming van de werknemer als de sociaal zwakste
contractpartij (zie in die zin arrest Rutten, reeds aangehaald, punt 22, en arrest van 10
april 2003, Pugliese, C-437/00, Jurispr. blz. I-3573, punt 18).
42. Aangezien de doelstelling van artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 een
passende bescherming van de werknemer is, volgt daaruit dat deze bepaling moet
worden opgevat als een waarborg dat eerder het recht van de staat waarin hij zijn
beroepswerkzaamheden verricht, van toepassing is dan dat van de staat van de zetel van
de werkgever. De werknemer oefent zijn economische en sociale functie immers in
eerstgenoemde staat uit en, zoals de advocaat-generaal in punt 50 van haar conclusie
heeft beklemtoond, zijn arbeid ondergaat ook in die staat de invloed van het politieke en
het bedrijfsklimaat. Bijgevolg moet de eerbiediging van de in het recht van dat land
167
geldende voorschriften ter bescherming van de arbeid zo veel mogelijk worden
gewaarborgd.
43. Gelet op de met artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 nagestreefde
doelstelling moet het in lid 2, sub a, daarvan genoemde criterium van het land waar de
werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht‟ dus ruim worden uitgelegd, terwijl het in lid
2, sub b, van dat artikel bedoelde criterium van de zetel van de „de vestiging die de
werknemer in dienst heeft genomen‟ toepassing zou moeten vinden wanneer de
aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk wordt
verricht.
44. Uit het voorgaande vloeit voort dat het in artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van
Rome van 1980 vervatte criterium ook dient te worden toegepast in een geval, zoals dat
aan de orde in het hoofdgeding, waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan
één verdragsluitende staat verricht, wanneer het voor de aangezochte rechter mogelijk is
te bepalen met welke staat de arbeid een duidelijk aanknopingspunt heeft.
45. Volgens de in punt 39 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, die
relevant blijft bij de analyse van artikel 6, lid 2, van het verdrag van Rome van 1980,
moet het criterium van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, wanneer de
arbeid in meer dan één lidstaat wordt verricht, ruim worden uitgelegd en aldus worden
opgevat dat het verwijst naar de plaats waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk
zijn beroepswerkzaamheden verricht, en bij gebreke van een centrum van de
activiteiten, naar de plaats waar hij het grootste gedeelte van zijn werkzaamheden
verricht.
46. Deze uitlegging staat bovendien op één lijn met de bewoordingen van de nieuwe
bepaling betreffende de collisieregels voor individuele arbeidsovereenkomsten, die is
ingevoerd bij verordening nr. 593/2008, die ratione temporis in casu niet van toepassing
is. Artikel 8 van deze verordening bepaalt immers dat voor zover het op een individuele
arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, de
overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan,
van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid
verricht. Dit recht blijft ook van toepassing wanneer de werknemer tijdelijk
werkzaamheden in een andere staat verricht. Zoals voorts punt 23 van de considerans
van deze verordening vermeldt, moet de uitlegging van deze bepaling worden ingegeven
door de beginselen van favor laboratoris, want de zwakkere partijen moeten worden
beschermd „door collisieregels die gunstiger zijn‟.
47. Blijkens het voorgaande moet de verwijzende rechter het aanknopingscriterium van
artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 ruim uitleggen om vast te
stellen of verzoeker in het hoofdgeding gewoonlijk zijn arbeid in een van de
verdragsluitende staten verricht en om te bepalen welke van die staten dat is.
48. Hiertoe moet de verwijzende rechter vanwege de aard van de arbeid in de sector van
het internationale transport, als aan de orde in het hoofdgeding, zoals de advocaat-
generaal in de punten 93 tot en met 96 van haar conclusie heeft gesuggereerd, rekening
houden met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken.
49. Hij moet met name vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de
werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt
en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden.
168
Hij moet tevens nagaan in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in
welke plaatsen de goederen worden gelost en naar welke plaats de werknemer na zijn
opdrachten terugkeert.
50. In die omstandigheden dient op de vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 2,
sub a, van het verdrag van Rome van 1980 aldus moet worden uitgelegd dat in het geval
waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat
verricht, het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn
arbeid verricht in die zin van deze bepaling, dat is waar of van waaruit de werknemer,
rekening gehouden met alle elementen die deze werkzaamheid kenmerken, het
belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.
(...)”
Deze uitspraak is bevestigd in HvJ van 15 december 2011 inzake Voosgeerd, NJ 2012,
273, LJN: BU9282.
4.4.4. Naar het oordeel van het hof moet in dit geval worden aangenomen dat naast de
rechtskeuze voor Pools recht en de sociale binding met Polen van de chauffeurs verder
geen of nauwelijks een relatie bestaat met Polen als het gaat om de feitelijk verrichte
werkzaamheden in het kader van deze arbeidsovereenkomst. Zowel de aard en opzet
van de inleenconstructie als het centrum van de activiteiten wijst erop dat (echter) met
Nederland een zodanig nauwe band bestaat dat sprake is van het land van waaruit de
werknemer ter uitvoering van zijn overeenkomst met Mooy PL gewoonlijk zijn werk
verricht in de zin van artikel 6, lid 2, sub a van het verdrag (EVO), zoals dat geldt voor
overeenkomsten die vóór 17 december 2009 zijn gesloten (zie het gerectificeerde artikel
28 Rome I-Vo), waarvan in deze sprake is. Derhalve zijn de dwingende bepalingen van
het Nederlands (arbeids)recht ook op de arbeidsovereenkomsten tussen Mooy PL en haar
Poolse werknemers als aan Mooy BV beschikbaar gesteld, van toepassing.
4.4.5. De volgende vraag die dan moet worden opgeworpen is of in dit geval daardoor
ook alle bepalingen uit de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer
daarmee al niet vanzelfsprekend van toepassing zijn op de betreffende
arbeidsovereenkomst. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Gezien de
werkingssfeerbepaling van deze cao wordt slechts Mooy BV in ieder geval bestreken door
deze cao vanaf het moment van het algemeen verbindend worden. Die bepaling in de
betreffende CAO (artikel 2 lid 1 onder a) luidt aldus: “de werkgevers en werknemers van
elke in Nederland gevestigde onderneming, die vergunningplichtig vervoer krachtens de
Wet goederenvervoer over de Weg, zoals deze laatstelijk is gewijzigd of aangevuld op 8
januari 1999, verricht, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verricht
anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar vervoer
openstaande wegen”. Nu de betreffende Poolse chauffeurs derhalve feitelijk werkzaam
zijn ten behoeve van een onderneming, die op zichzelf beschouwd onderworpen is aan de
algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de CAO beroepsgoederenvervoer, zou
ook Mooy PL, dat deze werknemers ter beschikking stelt, zich (mogelijk) dienen te
richten naar deze bepalingen (Hoge Raad 20 mei 2005, JAR 2005/154). Daaraan doet
niet af dat in artikel 9 van de betreffende CAO staat bepaald dat bij de inleen van
uitzendkrachten slechts gebruik kan worden gemaakt van uitzendbureaus die
gecertificeerd zijn (zoals betoogd in grief 7). Immers die bepaling geeft naar het oordeel
van het hof slechts een voorschrift aan de alsdan gebonden werkgever en is kennelijk
geschreven uit het oogpunt van de bescherming van de betrokken werknemers, doch dat
169
heeft (uiteraard) geen gevolgen voor de verbindendheid van de bepalingen uit de CAO
als zodanig.
In de onderhavige destijds geldende CAO kan echter naar het oordeel van het hof deze
werkingsfeerbepaling niet zo worden uitgelegd dat daaronder mede kunnen worden
begrepen buitenlandse uitzendbureaus, die hier vervoersactiviteiten door hun
werknemers laten verrichten voor een Nederlands bedrijf, ook al is dat Nederlandse
bedrijf zelf onderworpen aan de bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde cao.
4.4.6. De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of, nu het hier een geval
betreft waarin een Pools uitzendbureau werknemers als chauffeur met een
arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar voor die periode ter beschikking stelt
aan Mooy BV, dan niet veeleer de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid
(WAGA) van toepassing is op een dergelijke situatie.
Artikel 1 van de WAGA luidt als volgt:
“De artikelen 634 tot en met 642, 645, 646, 647, 648, 658 en 670 lid 2 van Boek 7 van
het Burgerlijk Wetboek zijn van toepassing op werknemers, die tijdelijk in Nederland
arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan
Nederlands recht.”
Naar voorop kan worden gesteld vormt de WAGA de uitvoering van Richtlijn 96/71/EG
(Detacheringsrichtlijn). Voornoemde Detacheringsrichtlijn vormt een aanvulling op of
invulling van art. 9 Rome I (artikel 7 EVO) inzake de toepasselijkheid op de
arbeidsovereenkomst van bijzonder dwingend recht van een ander land dan het recht
van het land dat de arbeidsovereenkomst beheerst. In de WAGA, meer in het bijzonder in
artikel 3 is in combinatie met artikel 2 lid 6 AVV verder neergelegd dat een aantal
bepalingen uit een verbindend verklaarde cao eveneens op de hiervoor genoemde
werknemers van toepassing zijn. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat artikel 2
lid 6 Wet AVV de beperktheid van de werkingssfeerbepaling voor zover deze uitsluitend
betrekking heeft op in Nederland gevestigde werkgevers gezien de ratio en strekking van
de Detacheringsrichtlijn opzij zet. Daarbij dient wel te worden beseft dat het daarbij
steeds moet gaan om bepalingen, die in vergelijking met de arbeidsvoorwaarden als
overeengekomen in de (oorspronkelijke) arbeidsovereenkomst (en het daarbij horende
gekozen recht), een betere bescherming bieden aan de werknemer.
De kernbepaling van artikel 1 van de WAGA kent in vergelijking met de
Detacheringsrichtlijn een tweetal begrippen, die ruimer zijn dan hetgeen in voornoemde
richtlijn is aangegeven, hetgeen door deze richtlijn ten gunste van de bescherming van
werknemers wordt toegestaan (zie considerans nr. 12 bij genoemde richtlijn). Onder de
WAGA vallen niet alleen werknemers afkomstig uit derde (niet EU) landen, die werkzaam
zijn voor een in de EU gevestigd bedrijf, maar bovendien kent de WAGA een begrip
tijdelijkheid, dat niet beperkt is tot de situatie dat de betreffende werknemers na hun
detachering weer terugkeren naar het land van herkomst om daar hun gewoonlijke
werkzaamheden te hervatten. Voor die laatste situatie is in de stellingen van partijen
geen aanknopingspunt te vinden. Immers niet kan worden gezegd dat de betrokken
chauffeurs onder deze omstandigheden gewoonlijk in Polen werkzaam zijn en daarnaar
toe zullen terugkeren om hun “gewone” werkzaamheden te hervatten. Vergelijk daartoe
ook de in considerans 36 van Rome-I Vo gegeven omschrijving van het begrip “tijdelijk
werken in een ander land”. Dat is kennelijk ook niet de bedoeling van de
170
uitleenconstructie tussen Mooy BV enerzijds en Mooy PL anderzijds. Het betreft immers
een soort één op één inleensituatie in concernverband op basis van vooralsnog
arbeidsovereenkomsten van twaalf maanden. Wat daar verder van zij, het hof is
niettemin van oordeel dat gezien de beperkte duur van de arbeidsovereenkomst tussen
de Poolse chauffeurs en Mooy PL (12 maanden) gedurende welke tijd de betreffende
werknemers uitsluitend werkzaam zijn voor Mooy BV (vooralsnog) sprake is van een
tijdelijkheid als bedoeld in de zin van artikel 1 WAGA, althans deze situatie dient
daarmee uit het oogpunt van rechtsbescherming gelijk te worden gesteld. In het andere
geval zouden immers werknemers die vooralsnog tijdelijk in een EU-land verblijven,
zonder directe beroepsmatige banden met een ander EU-land anders dan een
arbeidsovereenkomst naar het recht van dat laatste land, minder bescherming genieten
dan die werknemers waarin de tijdelijkheid van het werken in een ander land veel
duidelijker is ingekaderd, zowel bij aanvang van de arbeidsovereenkomst als na afloop
daarvan.
Voor zover het oordeel van de kantonrechter anders dient te worden verstaan is dat
oordeel onjuist. Daarmee faalt echter grief 5.
4.4.7. Door Mooy BV is nog als verweer opgeworpen en in een grief neergelegd (grief 9)
dat in dit geval niet de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer
als referentiepunt heeft te gelden maar (uitsluitend) de CAO-ABU. Het betreft immers
een uitzendrelatie. Het hof verwerpt dat verweer. De Wet allocatie door intermediairs
merkt niet als arbeidsbemiddeling aan “het ter beschikking stellen van arbeidskrachten
voor het verrichten van arbeid in een onderneming die door dezelfde ondernemer in
stand wordt gehouden als die de arbeidskrachten ter beschikking stelt”. Ook in artikel
7:691 lid 6 BW wordt een dergelijke situatie niet als een uitzendovereenkomst
aangenomen. Het gaat dan met name om het werven en selecteren in concernverband.
Gezien de positie van Nico Mooy als enig aandeelhouder én bestuurder van zowel Mooy
BV als Mooy PL is van een dergelijke situatie dan ook sprake, ook al is er sprake van een
identiteitsverschil tussen beide vennootschappen als vastgesteld in onderdeel 4.4.1.
Tenslotte wijst het hof erop dat in artikel 2 lid 4 onder d. (de werkingssfeerbepaling) van
de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten 2009 een uitzondering
wordt gemaakt voor uitzendondernemingen die een onderdeel vormen van een concern
dat rechtstreeks of door algemeen verbindendverklaring gebonden is aan een andere
CAO. De grief faalt.
4.4.8. De tussenconclusie luidt dan aldus dat op de rechtsverhouding tussen Mooy PL en
de hier bedoelde chauffeurs ingevolge de WAGA en artikel 2 lid 6 AAV, naast de in artikel
1 van de WAGA genoemde bepalingen uit het BW ook die uit de betreffende cao van
toepassing zijn, die zien op de in dat zesde lid van artikel 2 AVV genoemde onderwerpen,
een en ander voor zover deze bepalingen meer bescherming bieden dan die uit de
arbeidsovereenkomsten (en het daarbij horende Poolse recht) van de betreffende Poolse
chauffeurs.
4.4.9. Waar er sprake is van gebondenheid aan een aantal van de algemeen verbindend
verklaarde bepalingen uit de betreffende CAO voor het Beroepsgoederenvervoer kan
deze gebondenheid slechts gelden voor de periode(s) van algemeen verbindend
verklaring. Voor zover Mooy BV heeft gegriefd tegen het juist gebruik door de
kantonrechter in dit verband van het woord “temporeel” (grief 2) slaagt die grief daarom
niet.
171
Gezien de datum van de inleidende dagvaarding en de behandeling in eerste aanleg gaat
het daarbij voorshands in ieder geval om de periode 25 april 2009 tot 1 januari 2010
(Strct 2009, 77) Het hof merkt daarbij allereerst op dat de betreffende Poolse chauffeurs
kennelijk in december 2009 bij Mooy BV zijn vertrokken, terwijl niet duidelijk is of zij
nadien nog zijn ingezet. De kantonrechter heeft daarom slechts de periode tot 1 januari
2010 relevant geacht. De vordering van FNV had echter een verdergaande strekking en
zag in het algemeen op periodes waarin de betreffende CAO in het
Beroepsgoederenvervoer algemeen verbindend zou zijn/worden verklaard.
Veronderstellenderwijs aannemend dat in de inleenconstructie tussen Mooy BV enerzijds
en Mooy PL anderzijds geen wijzigingen zijn aangebracht, betekent dit dat in ieder geval
in beginsel (ook) voor die periode(s) een verklaring voor recht zou kunnen worden
afgegeven als door FNV verzocht. FNV heeft echter niet zelfstandig gegriefd, zodat de
door de kantonrechter afgegeven verklaring voor recht en gericht op (en aldus beperkt
tot) de algemeen verbindend verklaarde CAO 2008, in stand dient te blijven. Wellicht ten
overvloede merkt het hof daarbij op dat een dergelijke verklaring voor recht uiteraard
slechts de thans procederende partijen kan binden.
4.4.9. De gevorderde verklaring voor recht ziet echter tevens op de periode(s) dat de
betreffende cao niet algemeen verbindend is verklaard en heeft dan (kennelijk)
uitsluitend betrekking op andere dwingende bepalingen uit het Nederlandse arbeidsrecht.
Naar het oordeel van het hof kan een dergelijke verklaring voor recht echter niet worden
gegeven nu FNV louter ageert op grond van artikel 2 lid 6 Wet AVV in combinatie met
artikel 3 lid 2 juncto lid 4 Wet AVV, waarin slechts een relatie wordt gelegd met de
betreffende cao en niet met andere bepalingen van dwingendrechtelijke aard.
Onrechtmatig handelen door Mooy PL omdat zij niet de in artikel 1 WAGA genoemde
bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek zou naleven, kan immers voor FNV als partij
betrokken bij de cao waaraan zij haar bevoegdheid ontleend niet worden ingeroepen, nu
zij immers niet (ook) de betreffende Poolse chauffeurs vertegenwoordigt of namens hen
daartegen opkomt. In zoverre kan het vonnis waarvan beroep op dat punt niet in stand
blijven.
4.5. De volgende vraag die beantwoord dient te worden is of Mooy BV in de wetenschap
dat de bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer
van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomsten tussen de betreffende chauffeurs en
Mooy PL, terwijl die bepalingen niet worden toegepast op deze overeenkomsten,
onrechtmatig handelt jegens FNV. Onder verwijzing naar hetgeen reeds is opgemerkt in
rov. 4.3.2. oordeelt het hof dat Mooy BV door (indirect) medewerking te geven aan de
ontduiking van de op grond van de algemeen verbindendverklaring van toepassing zijnde
bepalingen van de CAO Beroepsgoederenvervoer onrechtmatig handelt jegens FNV. Mooy
BV is ervan op de hoogte dat de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer algemeen
verbindend is verklaard hetgeen leidt tot de gevolgen als hiervoor door het hof
overwogen (onder meer voor de beloning van deze chauffeurs). Door haar handelen
bevordert, zoal niet, bewerkstelligt Mooy BV dat deze bepalingen niet worden nagekomen
door Mooy PL, en zij schaadt daarmee direct het belang dat FNV als vereniging van
werknemers heeft bij naleving van de verbindend verklaarde bepalingen van een cao.
Dat FNV als een organisatie van werknemers een eigen belang heeft bij nakoming van
bepalingen uit een cao is verzekerd in de artikelen 12 en 13 van de Wet op de CAO en
artikel 3 lid 4 Wet AVV, waaraan naar het oordeel van het hof niet afdoet dat deze
bepalingen naar de letter met name betrekking hebben op de werkgevers en/of
werknemers, die zelf deze bepalingen ontduiken, en derhalve geen melding maken van
172
derden die daarvan profiteren, zoals Mooy BV. De in grief 10door Mooy BV genoemde
omstandigheid dat er geen Nederlandse chauffeurs meer te vinden zouden zijn die dit
werk zouden willen doen (en er dus van verdringing geen sprake is) vormt – daargelaten
de juistheid van de stelling – uiteraard geen reden om een afwijking van de dwingende
regelgeving op dit gebied te kunnen rechtvaardigen.
4.6. Met grief 4 bestrijdt Mooy BV het oordeel van de kantonrechter dat de Verordening
(EEG) 1612/68 van 25 oktober 1968 betreffende het vrij verkeer van werknemers binnen
de Gemeenschap niet van toepassing is op de Poolse ingeleende arbeidskrachten. Naar
het oordeel van het hof is deze overweging, daargelaten de juistheid ervan, niet van
belang voor de beslechting van het geschil.
4.7. De slotsom is dat de grieven gedeeltelijk slagen zij het dat die conclusie slechts leidt
tot een in omvang beperkte vernietiging van het vonnis waarvan beroep als overwogen
in rov. 4.4.9. De rest van het beroepen vonnis kan in stand blijven zij het met
verbetering van gronden.
4.8. Mooy BV heeft geen aparte grieven gericht tegen de toewijzing van de zogenaamde
vergewisplicht, zodat het beroepen vonnis op dat punt reeds daarom in stand dient te
worden gelaten. Het hof merkt daarbij nog wel het volgende op. Niet geheel duidelijk is
wat FNV daarmee precies beoogt. Mogelijk zoekt FNV met deze vordering aansluiting bij
het bepaalde in artikel 78 van de betreffende cao, welk artikel zich in beginsel richt op de
aan de cao gebonden ondernemingen. Wat daar verder van zij, op grond van de thans
voorliggende stellingen van FNV handelt Mooy BV onrechtmatig jegens FNV, zodat niet
dadelijk begrijpelijk is waarom FNV niet veeleer een verbod op dit handelen door Mooy
BV nastreeft. Daarnaast heeft zij de mogelijkheid om desgewenst Mooy PL te dwingen de
hier aan de orde zijnde bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het
Beroepsgoederenvervoer na te leven.
4.9. Nu de grieven grotendeels falen zal Mooy BV als de in het ongelijk gestelde partij
worden veroordeeld in de kosten van het beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep doch uitsluitend voor zover daarin tevens voor
recht is verklaard dat “na het einde van de AVV-CAO 2008 tenminste de Nederlandse
bepalingen betreffende het wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de
vakantiedagen van artikel 7:634 BW van toepassing zijn” alsmede de daarop gerichte
vergewisplicht als in dat vonnis verwoord;
bekrachtigt het vonnis voor het overige voor zover aan het oordeel van het hof
onderworpen;
veroordeelt Mooy BV in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van FNV en tot
op heden vastgesteld op € 649,= aan griffierechten en € 894,= aan salaris advocaat.
» Noot
Deze uitspraak is een vervolg op de uitspraak in eerste instantie van de Kantonrechter te
Venlo (10 augustus 2011, «JAR» 2011/234), welke eveneens door mij is geannoteerd.
De kantonrechter verklaarde in die uitspraak voor recht dat op de
173
arbeidsovereenkomsten tussen de werknemers en hun werkgever, Nico Mooy Transport
Sp z.o.o. (hierna: Mooy PL), de financiële arbeidsvoorwaarden van de cao
Beroepsgoederenvervoer van toepassing waren en eveneens dat Mooy Oost Europa
Services B.V. (hierna: Mooy NL) als zijnde de inlener zich ervan diende te vergewissen
dat de ingeleende werknemers die financiële arbeidsvoorwaarden ook daadwerkelijk
ontvingen van Mooy PL. Het ging dan alleen om de periode dat die cao algemeen
verbindend was verklaard. Nadat de periode van AVV voorbij was, gold het Nederlandse
wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de wettelijke vakantiedagen. Ook
ten opzichte daarvan diende Mooy NL zich ervan te vergewissen dat deze werden betaald
door Mooy PL. Mooy NL moest op straffe van een dwangsom aan FNV inzage verschaffen
in de gegevens waaruit zou blijken dat Mooy PL de financiële bepalingen correct had
nageleefd.
Mooy PL gaat in hoger beroep bij het gerechtshof. Het gerechtshof vernietigt het vonnis
van de kantonrechter alleen voor zover het gaat om het deel waarin de kantonrechter
oordeelt dat na de periode van AVV door Mooy PL het Nederlandse wettelijk
minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de wettelijke vakantiedagen moeten
worden betaald. Het gerechtshof vernietigt dat deel van het vonnis omdat FNV alleen
tegen Mooy NL had geageerd op grond van de wet AVV en dus alleen naleving van de cao
kon afdwingen. In die zin had FNV dus niet goed geprocedeerd bij de kantonrechter.
Maar ook het gerechtshof vindt kennelijk dat Mooy PL de cao Beroepsgoederenvervoer
dient toe te passen en vindt ook dat Mooy NL zich ervan dient te vergewissen dat Mooy
PL dat doet. De redenering van het gerechtshof is echter discutabel.
Het gerechtshof begint met aan te geven dat er geen volledige vereenzelviging kan zijn
tussen Mooy PL en Mooy NL en er dus ook geen directe arbeidsovereenkomst tussen
Mooy NL en de werknemers kan ontstaan. Verder zegt het gerechtshof, zich baserend op
het arrest Koelzsch van het Europese Hof («JAR» 2011/114), dat de werknemers in het
kader van hun arbeidsovereenkomst hun werkzaamheden voornamelijk in Nederland
uitoefenen. En dat betekent weer dat, ondanks de rechtskeuze voor Pools recht, de
dwingende bepalingen van het Nederlandse arbeidsrecht gelden. Dat is allemaal
begrijpelijk. Dan rijst vervolgens de vraag of Mooy PL de avv-bepalingen van de cao
Beroepsgoederenvervoer moet toepassen op haar werknemers. Het hof zegt dat de
werkingssfeerbepaling van de cao Beroepsgoederenvervoer niet zodanig kan worden
uitgelegd dat daar ook buitenlandse uitzendbureaus onder vallen die hun werknemers in
Nederland vervoersactiviteiten laten verrichten voor een in Nederland gevestigde inlener,
ook al is die inlener zelf onderworpen aan die cao. Ook dat is te volgen. We hebben
weliswaar art. 2 lid 6 Wet AVV, maar die bepaling zou alleen op Mooy PL van toepassing
zijn voor zover het een algemeen verbindende uitzend-cao zou betreffen. Mooy PL was
immers een uitzendbureau. En voor de relatie tussen een (avv) cao die voor de uitlener
geldt en een (avv) cao die voor de inlener geldt, geeft art. 8 Wet Waadi een regeling. Die
bepaling is overigens sinds 27 april 2012 veranderd (Stb. 2012, 173), maar omdat de
zaak begon vóór die tijd moet men nog uitgaan van het oude art. 8 van de Wet Waadi.
Het oude art. 8 lid 2 Wet Waadi bepaalde dat het inlenersloon niet hoeft te worden
betaald als de cao van de uitlener bepalingen omtrent de hoogte van het loon bevat. En
de ABU-cao bevat(te) deze loonbepalingen.
Maar dan geeft het gerechtshof in ov. 4.7.7. een opmerkelijke draai aan het verhaal. Het
hof vindt namelijk toch dat de cao Beroepsgoederenvervoer voor Mooy PL geldt, omdat
zowel de Wet Waadi als de ABU-cao een bepaling kennen die de toepasselijkheid van de
Wet Waadi en de ABU-cao uitsluiten als het gaat om in- en uitlening in concernverband.
174
Voor wat betreft de Wet Waadi klopt dit (art. 1 lid 3 sub c Wet Waadi, deze bepaling is
ongewijzigd gebleven in de gewijzigde Wet Waadi). Maar dat betekent niet meer en niet
minder dan dat de Wet Waadi niet van toepassing is. Daarmee is nog niet gezegd dat de
ABU-cao niet van toepassing is.
Het gerechtshof verwijst voor de niet-toepasselijkheid van de ABU-cao voorts naar art. 2
lid 4 sub d van de toen geldende ABU-cao. Die bepaling moet gelezen worden in
samenhang met art. 2 lid 3. In art. 2 lid 3 stond dat de ABU-cao niet van toepassing is
op de uitzendonderneming die valt onder de werkingssfeeromschrijving van een andere
bedrijfstak-cao, tenzij die uitzendonderneming voldoet aan de in art. 2 lid 4 genoemde
cumulatieve vereisten. Eén van die cumulatieve vereisten is dat de uitzendonderneming
geen onderdeel is van een concern dat gebonden is aan de desbetreffende andere cao. Is
de uitzendonderneming géén onderdeel van een concern dat aan een bedrijfstak-cao is
gebonden, dan is op haar dus de ABU-cao van toepassing. Mooy PL was volgens het hof
echter wèl onderdeel van een concern dat gebonden was aan de desbetreffende andere
(lees: Beroepsgoederenvervoer) cao. En dus gold weer de regel van art. 2 lid 3 van de
ABU-cao, namelijk dat Mooy PL niet onder de ABU-cao viel. Maar dan blijft nog steeds het
vereiste van art. 2 lid 3 staan, namelijk dat de uitzendonderneming moet vallen onder de
werkingssfeeromschrijving van een andere bedrijfstak-cao (lees in dit geval:
Beroepsgoederenvervoer). En dat is mijns inziens niet het geval. Kijkend naar de
werkingssfeeromschrijving van de (toenmalige) cao Beroepsgoederenvervoer staat daar
geen bepaling in waarin wordt gezegd dat uitzendondernemingen daar ook onder vallen.
In het destijds geldende art. 9 stond alleen dat bij de inleen van uitzendkrachten gebruik
mocht worden gemaakt van NEN gecertificeerde uitzendbureaus. Dat is bijvoorbeeld een
verschil met art. 2 lid 3 van de cao voor de Bouwnijverheid (Stcr. 2012, nr. 24953 van
18 december 2012), waarin expliciet staat dat die cao ook geldt voor bepaalde
uitzendondernemingen. En weliswaar verwijst het gerechtshof nog naar «JAR» 2005/154
ter ondersteuning van haar stelling dat een cao die op de inlener van toepassing is ook
voor de uitlener kan gelden, maar ook in die zaak gaf de cao zelf daar de ruimte voor.
Dat deed de toenmalige cao Beroepsgoederenvervoer dus niet. Wellicht heeft het hof dit
ook gezien en geconstateerd dat er dus waarschijnlijk een lacune is (in de cao
Beroepsgoederenvervoer) met betrekking tot dit soort situaties. Immers: Als Mooy PL èn
niet onder de ABU-cao valt èn niet onder de cao Beroepsgoederenvervoer, onder welke
cao valt ze dan? Door Mooy PL dan toch onder de cao Beroepsgoederenvervoer te laten
vallen, past het hof eigenlijk weer de theorie van de vereenzelviging toe, terwijl het die
theorie eerder in ov. 4.4.1. expliciet heeft verworpen. En als de uitlener, Mooy PL, niet de
cao Beroepsgoederenvervoer hoeft toe te passen, kan Mooy NL ook niet jegens FNV
onrechtmatig handelen door werknemers in te lenen waar die cao niet op wordt
toegepast. In die zin blijft ook de uitspraak van het gerechtshof dus onbevredigend.
Naar mijn mening viel Mooy PL uitsluitend onder de wettelijke Nederlandse bepalingen op
grond van de WAGA. Maar ja, dat kon het hof weer niet zeggen omdat FNV kennelijk niet
uit hoofde van die bepalingen had geprocedeerd. Overigens hebben de sociale partners in
het beroepsgoederenvervoer de lacune in de cao kennelijk ook gezien, want in de thans
geldende cao (Stcr. 2013, nr. 2496 van 30 januari 2013) staat in art. 9 lid 2 dat de in
Nederland of in het buitenland gevestigde uitzendbureaus die arbeidskrachten ter
beschikking stellen aan een werkgever in de zin van die cao aan die arbeidskrachten de
basisarbeidsvoorwaarden verschuldigd zijn die ook gelden voor de eigen werknemers van
die werkgever. Had de zaak Mooy dus gespeeld onder de huidige cao
175
Beroepsgoederenvervoer dan had Mooy PL dus inderdaad op grond van die cao het
inlenersloon moeten betalen.
mr. dr. E.J.A. Franssen,
176
JAR 2011/234 Kantonrechter Venlo, 10-08-2011, 282246\CV EXPL 10-2664,
LJN BR4863
Toepasselijkheid WML en Nederlandse cao op in Nederland gedetacheerde
Poolse chauffeurs, Centrum van de verrichte werkzaamheden
Aflevering 2011 afl. 13
College Kantonrechter Venlo
Datum 10 augustus 2011
Rolnummer
282246\CV EXPL 10-2664
LJN BR4863
Rechter(s) mr. De Lange
Partijen
De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging FNV Bondgenoten te
Utrecht,
eiseres,
gemachtigde: mr. P.L.J. Bosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mooy Oost
Europa Service BV te Milsbeek,
gedaagde,
gemachtigde: mr. M.E.L. Vallenduuk.
Partijen worden ook wel aangeduid als FNV en Nico Mooy (NL).
Noot mr. dr. E.J.A. Franssen
Trefwoorden
Toepasselijkheid WML en Nederlandse cao op in Nederland
gedetacheerde Poolse chauffeurs, Centrum van de verrichte
werkzaamheden
Regelgeving
EVO - 6
Wet AVV
Richtlijn 96/71/EG
WML
BW Boek 7 - 634
» Samenvatting
Nico Mooy NL verricht internationaal wegvervoer. Algemeen directeur en enig
aandeelhouder is N.E.G.M. Mooy. Mooy is tevens bestuurder en aandeelhouder van de in
Polen gevestigde vennootschap Nico Mooy Transport Sp z.o.o. Nico Mooy NL heeft zich
laten aanwijzen als uitzendbureau door de Minister van V&W. Vanaf 24 maart 2009
worden nieuwe chauffeurs bij Nico Mooy NL alleen nog als uitzendkracht tewerkgesteld
op basis van een arbeidsovereenkomst met Nico Mooy Polen. Deze chauffeurs worden in
Polen geworven en krijgen een tijdelijk contract waarop Pools recht van toepassing is.
FNV Bondgenoten stelt zich op het standpunt dat op de bij Nico Mooy NL gedetacheerde
chauffeurs de Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg van toepassing is, voor zover
177
deze algemeen verbindend is verklaard. Verder dient Nico Mooy de WML na te leven en
art. 7:634 BW, aldus FNV. Nico Mooy betwist dit.
De kantonrechter stelt vast dat de avv-cao 2008 van toepassing is geweest van 24 maart
2009 tot 1 januari 2010. De vraag is of de cao ook materieel van toepassing was. Deze
vraag moet worden beantwoord aan de hand van het EVO. In beginsel heeft een
algemeenverbindendverklaring, als daad van materiële wetgeving, geen werking in het
buitenland. Toepassing van de cao kan echter in de individuele arbeidsovereenkomsten
besloten liggen indien krachtens het EVO Nederlands recht van toepassing is. Als dat het
geval is, ligt daarin besloten dat ook de avv-cao, als behorende tot de Nederlandse
rechtsregels, van toepassing is. In onderhavig geval staat vast dat Nico Mooy NL als
inlener/materiële werkgever instructies geeft aan de Poolse chauffeurs, gezag over hen
uitoefent, uren bijhoudt en ritopdrachten verstrekt. Ook wordt een belangrijk deel (maar
niet het merendeel) van de werkzaamheden verricht met vervoer in Nederland, door
Nederland en naar het Europese buitenland toe. De chauffeurs hebben in Nederland
veelal hun standplaats bij de vestiging van Nico Mooy NL in Milsbeek. In Milsbeek is ook
een staking uitgebroken over de uitbetaling van achterstallig salaris en
onkostenvergoedingen. Nico Mooy NL en Nico Mooy Polen zijn tot op zekere hoogte te
vereenzelvigen. Nico Mooy Polen heeft geen andere klanten dan Nico Mooy NL. Op grond
hiervan oordeelt de kantonrechter dat, zou er geen rechtskeuze zijn gedaan, Nederlands
recht van toepassing is, omdat hier het centrum van de werkzaamheden is. Dat leidt er
ingevolge de EVO, de avv-cao 2008 en de Wet Avv toe dat voor het tijdvak tot 1 januari
2010 de (financiële arbeidsvoorwaarden van de) avv-cao van toepassing zijn. Voor de
periode dat er geen avv-cao is, is de WML van toepassing en art. 7:634 BW inzake de
vakantiedagen. Niet-naleving van de cao vormt een onrechtmatige daad jegens FNV in
haar hoedanigheid van belangenbehartiger van werknemers. Immers door de Poolse
chauffeurs op basis van een lager loon te laten werken, kunnen Nederlandse chauffeurs
hun baan verliezen. De door FNV gevorderde schadevergoeding wordt echter afgewezen,
omdat deze te weinig is onderbouwd.
NB. In «JAR» 2006/48 werd een vergelijkbare toets toegepast, maar werd geconcludeerd
dat het centrum van de werkzaamheden in Duitsland lag. Bijzonder in onderhavige zaak
is dat het om uitzendkrachten gaat. Zie over het begrip “centrum van de
werkzaamheden” ook HvJ EU, «JAR» 2011/114.
beslissing/besluit
» Uitspraak
1. Het verloop van de procedure
(...; red.)
2. De vaststaande feiten
2.1. FNV is partij bij de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het
Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen.
2.2. Nico Mooy (NL) verricht internationaal wegvervoer. De aandelen van Nico Mooy (NL)
worden gehouden door de eveneens te Milsbeek gevestigde houdstervennootschap
178
Mooyland B.V. De heer N.E.G.M. Mooy is algemeen directeur en enig aandeelhouder van
Mooyland B.V.
2.3. In Polen is gevestigd de vennootschap naar Pools recht Nico Mooy Transport Sp
z.o.o., waarvan de heer Mooy eveneens bestuurder en enig aandeelhouder is.
2.4. Het wegvervoer van Nico Mooy (NL) is vergunningplichtig op grond van de Wet
Wegvervoer Goederen (WWG). De vergunningen zijn in Nederland afgegeven door het
NIWO (Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie).
2.5. Nico Mooy (NL) heeft op 4 februari 2009 een verzoek tot aanwijzing uitzendbureau
ex artikel 26b Besluit Goederenvervoer over de weg ingediend. De aanwijzing is op 24
maart 2009 verleend door het Ministerie van Verkeer en Waterstaat in Nederland.
2.6. Vanaf 24 maart 2009 worden nieuwe chauffeurs enkel nog bij Nico Mooy (NL) als
uitzendkracht te werk gesteld op basis van een arbeidsovereenkomst met Nico Mooy
Transport Sp z.o.o. Deze chauffeurs worden in Polen geworven.
3. De vordering van de FNV
3.1. FNV vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om:
primair:
A. Te verklaren voor recht dat op de arbeidsovereenkomsten van de bij Nico Mooy (NL)
gedetacheerde chauffeurs, in dienst van Mooy Transport Sp z.o.o. van toepassing zijnde
financiële arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde CAO
Beroepsgoederenvervoer en dat bij het ontbreken van een algemeen verbindend
verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer tenminste het wettelijk minimumloon, de
wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van artikel 7:634 BW van toepassing zijn.
B. Nico Mooy (NL) te veroordelen om vanaf datum betekening van het in deze te wijzen
vonnis, zich er van te vergewissen dat de bij Nico Mooy (NL) gedetacheerde chauffeurs,
in dienst van Mooy Transport Sp z.o.o. beloond worden overeenkomstig de financiële
arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde CAO
Beroepsgoederenvervoer en bij het ontbreken daarvan, tenminste overeenkomstig het
wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van artikel
7:634 BW. Nico Mooy (NL) dient daartoe op schriftelijk verzoek van FNV gegevens te
overleggen waaruit blijkt dat de toepasselijke financiële arbeidsvoorwaarden correct zijn
toegepast. Een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,= per overtreding.
C. Nico Mooy (NL) te veroordelen om aan FNV te betalen een bedrag van € 7.500,= aan
schadevergoeding.
Subsidiair:
D. Te verklaren voor recht dat op de arbeidsovereenkomsten van de bij Nico Mooy (NL)
gedetacheerde chauffeurs, in dienst van Mooy Transport Sp z.o.o. van toepassing zijn
artikel 46 van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten.
E. Nico Mooy (NL) te veroordelen om vanaf datum betekening van het in deze te wijzen
vonnis, zich er van te vergewissen dat de bij Nico Mooy (NL) gedetacheerde chauffeurs,
in dienst van Mooy Transport Sp z.o.o. beloond worden overeenkomst artikel 46 van de
179
algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten. Nico Mooy (NL) dient
daartoe op schriftelijk verzoek van FNV gegevens te overleggen waaruit blijkt dat artikel
46 van de CAO voor Uitzendkrachten correct is toegepast. Een en ander op straffe van
een dwangsom van € 10.000,= per overtreding.
F. Nico Mooy (NL) te veroordelen om aan FNV te betalen een bedrag van € 7.500,= aan
schadevergoeding.
3.1.1. Daartoe stelt FNV het volgende.
FNV is belangenbehartiger van haar leden, werknemers onder meer werkzaam in de
transportbranche. Daarbij gaat het onder meer om naleving van de CAO
Beroepsgoederenvervoer (algemeen verbindend verklaard van 24 april 2009 tot 31
december 2009). Op wegvervoer is de Wet Wegvervoer Goederen (WWG) van
toepassing.
3.1.2. Nico Mooy (NL) is een in Nederland gevestigde internationale wegvervoerder. Zij
vervoert in Europa, waaronder Oost-Europa. Zij heeft daartoe een WWG-vergunning d.d.
1 mei 2009. Zij heeft tien zogenaamde Eurovergunningen op haar naam staan.
3.1.3. Artikel 2.11 WWG juncto artikel 26 onderdeel b Besluit Goederenvervoer over de
weg laat toe dat de vergunninghouder vervoer verricht met gebruikmaking van
chauffeurs die niet bij hem maar bij een uitzendbureau in dienst zijn, voor zo ver daartoe
vergunning is verkregen.
3.1.4. Nico Mooy Transport Sp z.o.o. (een Poolse te Gator in Polen gevestigde
rechtspersoon en hierna te noemen Nico Mooy (Polen)) is bij beschikking d.d. 24 maart
2009 door het Ministerie van Verkeer en Waterstaat aangewezen als uitzendbureau ex
artikel 26 onderdeel b Besluit Goederenvervoer. Op grond van een dergelijke aanwijzing
mag een Nederlandse vervoerder uitzendkrachten inschakelen voor door haar te
verrichten vervoer. Op de arbeidsovereenkomsten tussen de Poolse werknemers en Nico
Mooy (Polen) is Pools recht van toepassing. Poolse werknemers zijn tijdelijk (één jaar) in
dienst.
3.1.5. Nico Mooy (NL) leent voor haar internationale vervoer de arbeidskrachten van Nico
Mooy (Polen) in. Planning en regie van het transport vindt volledig plaats vanuit
Milsbeek. Opdrachtgevers zijn in hoofdzaak Nederlandse bedrijven. Vanaf 24 maart 2009
worden nieuwe chauffeurs ten behoeve van Nico Mooy (NL) uitsluitend aangesteld op
basis van een arbeidsovereenkomst met Nico Mooy (Polen). Nico Mooy (NL) had in 2009
nog 13 werknemers, thans, ten dage van dagvaarding, nog één werknemer.
3.1.6. De arbeidsovereenkomsten met de chauffeurs zijn dermate nauw verbonden met
Nederland dat, gelet op artikelen 6 en 7 EVO, de in Nederland geldende dwingende
bepalingen respectievelijk voorrangsregels van toepassing zijn. De volgende feiten
worden daartoe aangevoerd:
– Nico Mooy (NL) werkt met Nederlandse vervoervergunningen en Nederlandse
kentekens ten behoeve van Nederlandse ondernemingen in het internationale
wegvervoer. De chauffeurs hebben Milsbeek, vestigingsplaats van Nico Mooy (NL), als
standplaats.
180
– Nico Mooy (NL) oefent gezag uit over de chauffeurs en beheert de
arbeidsovereenkomsten. Op het terrein van Nico Mooy (NL) is een kantine en een
recreatieruimte ingericht voor de chauffeurs, tussen de ritten door.
– Nico Mooy (Polen) zendt haar werknemers uitsluitend uit naar Milsbeek.
– Eind november 2009 zijn de chauffeurs in staking gegaan ter bekoming van uitbetaling
van achterstallig salaris en onkostenvergoeding. Het salaris bedraagt 1.150 zloty bruto,
omgerekend € 300,= per maand en € 0,12 per gereden kilometer. Na tussenkomst van
FNV is op 4 december 2009 de staking beëindigd. De staking vond plaats in Milsbeek, op
het bedrijfsterrein van Nico Mooy (NL). Bij e-mail van 15 december 2009 schrijft Nico
Mooy (NL) aan FNV de specificatie van de te betalen bedragen; ter controle zouden nog
de loonlijsten met afdrachten worden gestuurd (dagvaarding, bijlage 7).
3.1.7. Artikel 1 Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA) leidt tot
toepasselijkheid van dwingende Nederlandse bepalingen.
3.1.8. EVO en WAGA leiden tot toepasselijkheid van de algemeen verbindend verklaarde
CAO Beroepsgoederenvervoer onder verwijzing naar artikel 2 lid 6 Wet AVV.
3.1.9. (Subsidiair) De chauffeurs zijn uitzendkrachten. Op hen is via de WAGA de Wet
Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI) van toepassing. Artikel 46 van de
algemeen verbindend verklaarde CAO voor uitzendkrachten 2009-2014 brengt beloning
naar Nederlands minimumlonen mee. Dit geldt alleen als er geen sprake is van intra-
concern uitlening. Daarvan is echter wel sprake, zodat primair de CAO
Beroepsgoederenvervoer toepasselijk is.
3.1.10. Nico Mooy (NL) handelt onrechtmatig jegens FNV en haar leden, waaronder ook
chauffeurs die in dienst zijn bij Nico Mooy (Polen). Deze leeft de in de sector geldende
arbeidsvoorwaarden niet na; Nico Mooy (NL) maakt gebruik van de diensten van Nico
Mooy Transport (Polen) hetgeen in strijd is met de wet, de maatschappelijke
zorgvuldigheid; Nico Mooy (NL) moet er zich van vergewissen dat er wordt beloond in
overeenstemming met de in het beroepsgoederenvervoer geldende financiële
arbeidsvoorwaarden. Dat geldt te meer omdat er sprake is van intra-concern uitlening en
de eigenaar/bestuurder van Nico Mooy (NL) dezelfde is als van Nico Mooy (Polen). Nico
Mooy (NL) maakt misbruik van de mogelijkheden uitzendkrachten in het
beroepsgoederenvervoer te gebruiken. Nico Mooy (NL) ontduikt daarmee de
arbeidsvoorwaarden in het beroepsgoederenvervoer.
Dit onrechtmatig handelen leidt tot oneerlijke concurrentie die geweld doet aan bedrijven
die zich wel aan de arbeidsvoorwaarden houden en leidt daardoor tot verlies van
arbeidsplaatsen en inkomen onder de leden van FNV. De schade wordt ex artikel 3 lid 4
Wet AVV gesteld op € 7.500,=.
3.1.11. FNV heeft er belang bij dat voor de toekomst blijkt dat Nico Mooy (NL) de
financiële arbeidsvoorwaarden naleeft.
4. Het verweer van Nico Mooy (NL)
4.1. Nico Mooy (NL) verweert zich tegen het gevorderde waartoe zij het volgende
aanvoert.
181
4.2. De kantonrechter heeft geen rechtsmacht, omdat op de rechtsbetrekking van de
chauffeurs Pools recht van toepassing is. Er is sprake van een situatie als bedoeld in
artikel 8 lid 2 Rv.
4.3. FNV heeft de verkeerde rechtspersoon gedagvaard. De pretense vordering is tegen
Nico Mooy Transport Sp z.o.o. te Polen, die hier geen verblijfplaats heeft. Er is dus ook
geen rechtsmacht. FNV heeft niet bemiddeld als bedoeld in artikel 6 lid 2 Rv. Er is geen
onrechtmatige daad waarbij zich een schadebrengend feit in Nederland heeft
voorgedaan.
4.4. FNV heeft geen belang omdat uit de dagvaarding niet blijkt dat zij de belangen van
(een van haar) leden behartigt. Er is geen (algemeen verbindend verklaarde) CAO van
toepassing, dus heeft FNV uit dien hoofde ook geen belang.
4.5. De vordering is onbepaald naar plaats en tijd. Er is geen verband met Nederland.
Partijen hebben Pools recht gekozen als het toepasselijke recht.
4.6. Nico Mooy (NL) heeft zich jegens FNV niet onrechtmatig gedragen. Nico Mooy (NL)
mag een buitenlands uitzendbureau gebruiken. De feitelijke arbeid vindt buiten
Nederland plaats. Er is geen enkele verknochtheid met de Nederlandse arbeidsmarkt.
4.7. De WAADI is niet van toepassing.
4.8. FNV heeft geen schade geleden.
4.9. De dwangsom is schromelijk overdreven.
5. De beoordeling
5.1. Rechtsmacht
5.1.1. De kantonrechter stelt vast dat Nico Mooy (NL) gevestigd is in Nederland.
5.1.2. In zaken die bij dagvaarding moeten worden ingeleid (zoals deze zaak) heeft de
Nederlandse rechter rechtsmacht indien Nico Mooy (NL) in Nederland zijn
vestigingsplaats heeft. Nico Mooy (NL) is gevestigd in Nederland en daarmee is de
rechtsmacht van de Nederlandse rechter gegeven.
5.1.3. De hoofdregel van artikel 2 Rv. kan worden doorbroken indien partijen een andere
nationale rechter hebben aangewezen (artikel 8 lid 2 Rv.; forumkeuze). Nico Mooy (NL)
heeft bij de comparitie gezegd dat er geen jurisdictiebeding is gesloten. De kantonrechter
concludeert daaruit dat de hoofdregel van artikel 2 Rv. niet is doorbroken.
5.1.4. Dientengevolge heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht of internationale
bevoegdheid deze zaak te berechten.
5.1.5. Nu de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van artikel 2 Rv. doet de
discussie met betrekking tot de vraag en het verweer of de Nederlandse rechter
rechtsmacht heeft op grond van enige andere wettelijke bepaling niet ter zake. De
kantonrechter gaat aan die discussie voorbij.
5.1.6. De vraag of FNV de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard heeft geen
betrekking op de rechtsmacht van de Nederlandse rechter maar op de ontvankelijkheid
of (on-)gegrondverklaring of toewijzing/afwijzing van de vorderingen. Hetzelfde geldt
182
voor de vraag of FNV Nico Mooy (NL) al of niet terecht verwijt onrechtmatig te hebben
gehandeld.
5.2. Verkeerde rechtspersoon gedagvaard?
5.2.1. Tussen partijen staat vast dat de Poolse chauffeurs in dienst zijn bij een te Polen
gevestigde Poolse vennootschap. Tussen de Poolse chauffeurs en Nico Mooy (NL) bestaat
geen contractsband. FNV ageert echter niet uit overeenkomst tussen Nico Mooy (NL) en
de Poolse chauffeurs, maar op grond van de door haarzelf toepasselijk geachte CAO-
bepalingen en de beweerde onrechtmatige daad. Dat staat haar vrij, daargelaten de kans
op succes. Dat zij wellicht ook de Poolse rechtspersoon had kunnen dagvaarden (te Polen
of hier te lande) doet daaraan niet af. De kantonrechter verwerpt daarom het verweer
dat FNV de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard.
5.3. Geen belang?
5.3.1. FNV heeft blijkens haar statutaire doelomschrijving het volgende tot doel:
“De bond streeft naar een samenleving van volkeren die wordt gekenmerkt door een
democratische ordening, een rechtvaardige verdeling van de welvaart, een doelmatige
internationale arbeidsverdeling en een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de
handhaving van de vrede tussen de volkeren.
De bond stelt zich achter het streven naar een Europese Unie, die open staat voor alle
Europese democratische landen.”
5.3.2. Kortweg gezegd staat FNV voor handhaving van de door haar gesloten en
algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen jegens een ieder. Daartoe is niet
noodzakelijk dat de Poolse chauffeurs wel of niet lid van haar zijn. Wel is de vraag of er
een algemeen verbindend verklaarde CAO is.
5.4. Geen algemeen verbindend verklaarde CAO?
5.4.1. De CAO Beroepsgoederenvervoer en mobiele kranen met looptijd van 1 oktober
2008 tot 1 januari 2010 (hierna te noemen: CAO 2008) is algemeen verbindend
verklaard voor de periode van 25 april 2009 tot 1 januari 2010. De CAO
Beroepsgoederenvervoer met looptijd van 1 januari 2010 tot 1 januari 2012 (hierna te
noemen: CAO 2010) is algemeen verbindend verklaard van 5 juni 2010 tot 31 december
2011. Gelet op het voorgaande is er geen algemeen verbindend verklaard CAO tussen 1
januari 2010 en 5 juni 2010 geweest.
5.4.2. FNV stelt dat de Poolse chauffeurs in dienst zijn van Nico Mooy (Polen) vanaf 24
maart 2009 en voor de duur van één jaar voor Nico Mooy (NL) rijden, derhalve tot 25
maart 2010. Dat leidt ertoe dat de AVV-CAO 2008 temporeel van toepassing is van 24
maart 2009 tot 1 januari 2010.
5.4.3. De kantonrechter komt op grond van het voorgaande tot de volgende
tussenconclusie: het tijdvak van 1 januari 2010 tot 25 maart 2010 kent geen algemeen
verbindend verklaarde CAO 2010, zodat die CAO dan ook niet van toepassing is.
5.5. Vervolgens zal moeten worden beslist of de AVV-CAO 2008 ook materieel van
toepassing is.
183
5.6. Nico Mooy (Polen) leent in 2009 haar Poolse, te Polen wonende, werknemers uit aan
Mooy Transport (NL). Tussen Nico Mooy (Polen) en haar Poolse werknemers is Pools
recht van toepassing. De rechtsvraag is of tussen Nico Mooy (NL) en haar Poolse
ingeleende arbeidskrachten Nederlands – en zo ja, welk – recht van toepassing is.
De kantonrechter zal daartoe eerst de relevante Europese bepalingen citeren.
5.7. Nederland en Polen (sinds 2004) zijn beide lid van de Europese Unie. Beide zijn
partij bij het verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op
verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO 1980).
5.7.1. Artikel 3 Rechtskeuze door partijen
“1. Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. De
rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de
bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze
kunnen de partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar
geheel of voor slechts een onderdeel daarvan.
(...)
3. Deze keuze door de partijen van een buitenlands recht, al dan niet gepaard gaande
met de aanwijzing van een buitenlandse rechter, laat, wanneer alle overige elementen
van het geval op het tijdstip van deze keuze met een enkel land zijn verbonden, onverlet
de bepalingen waarvan volgens het recht van dit land niet bij overeenkomst mag worden
afgeweken, hierna „dwingende bepalingen‟ te noemen.”
5.7.2. Artikel 6 Individuele arbeidsovereenkomsten
“1. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er
niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van
de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge lid 2 van het onderhavige artikel bij
gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.
2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze
overeenkomstig artikel 3, beheerst door:
a. het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst
gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is
gesteld; of
b. het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft
genomen, wanneer deze niet in eenzelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht,
tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is
verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk
is.”
5.7.3. Artikel 7 Bepalingen van bijzonder dwingend recht
“1. Bij de toepassing ingevolge dit Verdrag van het recht van een bepaald land kan
gevolg worden toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander
land waarmede het geval nauw is verbonden, indien en voorzover deze bepalingen
volgens het recht van het laatstgenoemde land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat
184
de overeenkomst beheerst. Bij de beslissing of aan deze dwingende bepalingen gevolg
moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en strekking, alsmede
met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden
voortvloeien.
2. Dit Verdrag laat de toepassing onverlet van de bepalingen van het recht van het land
van de rechter die ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht, het geval
dwingend beheersen.”
Het begrip “bepalingen van bijzonder dwingend recht” moet worden onderscheiden van
de uitdrukking “bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken”, en
dient met terughouding te worden gebezigd; aldus aantekening 37 bij EVO 1980.
5.8. Artikel 24 van EU-verordening 593/2008, Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het
Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is
op verbintenissen uit overeenkomst, van toepassing met ingang van 17 december 2009
(hierna te noemen Rome I) bepaalt:
“1. Deze verordening vervangt het Verdrag van Rome in de lidstaten, uitgezonderd ten
aanzien van de grondgebieden van de lidstaten die onder de territoriale werkingssfeer
van dat verdrag vallen en waarop deze verordening niet van toepassing is
overeenkomstig artikel 299 van het Verdrag.
2. Voor zover deze verordening in de plaats komt van het Verdrag van Rome, geldt elke
verwijzing naar dat verdrag als een verwijzing naar deze verordening.”
5.9. Artikel 3 Rome I (voorheen art. 3 lid 1 EVO) bepaalt:
“1. Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. De
rechtskeuze wordt uitdrukkelijk gedaan of blijkt duidelijk uit de bepalingen van de
overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen de partijen het
toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een
onderdeel daarvan.
(...)
3. Indien alle overige op het tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich
bevinden in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen, laat de door de
partijen gemaakte keuze de toepassing van de rechtsregels van dat andere land waarvan
niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, onverlet.”
5.10. Artikel 8 Rome I (voorheen art. 6 EVO 1980) bepaalt:
“1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen
overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden
dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen
waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat
overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij
gebreke van een rechtskeuze.
2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door
de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land
waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de
185
overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt
verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in
een ander land verricht.
3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt
de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die
de werknemer in dienst heeft genomen.
4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk
nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht
van dat andere land van toepassing.”
Aantekening 34 vermeldt dat deze bepaling inzake individuele arbeidsovereenkomsten
geen afbreuk mag doen aan de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend
recht van het land van terbeschikkingstelling overeenkomstig Richtlijn 96/71/EG van het
Europees
Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van
werknemers met het oog op het verrichten van diensten. Aantekening 35 vermeldt dat
de werknemer de bescherming die hem wordt geboden door bepalingen waarvan niet, of
slechts in zijn voordeel, bij overeenkomst kan worden afgeweken, niet mag worden
ontnomen.
Aantekening 36 stelt: Met betrekking tot individuele arbeidsovereenkomsten dient het
verrichten van arbeid in een ander land als tijdelijk aangemerkt te worden wanneer van
de werknemer wordt verwacht dat hij na de voltooiing van zijn taak in het buitenland
opnieuw arbeid in het land van herkomst verricht. Het sluiten van een nieuwe
arbeidsovereenkomst met de oorspronkelijke werkgever of met een werkgever die tot
dezelfde groep van bedrijven behoort als de oorspronkelijke werkgever, mag niet
beletten dat de werknemer geacht wordt zijn arbeid tijdelijk in een ander land te
verrichten.
5.11. Artikel 9 Rome I (voorheen art. 7 EVO) bepaalt:
“1. Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingen aan de inachtneming
waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen
zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op
elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig
deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.
2. Niets in deze verordening beperkt de toepassing van de bepalingen van bijzonder
dwingend recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is.
3. De rechter kan ook gevolg toekennen aan de bepalingen van bijzonder dwingend recht
van het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden
nagekomen of zijn nagekomen, voor zover die bepalingen van bijzonder dwingend recht
de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken. Bij de beslissing of aan deze
bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en
doel alsmede met de gevolgen die de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen
zou kunnen hebben.”
Aantekening 37 luidt: Overwegingen van algemeen belang rechtvaardigen dat de
rechters van de lidstaten zich in uitzonderlijke omstandigheden kunnen beroepen op
186
rechtsfiguren zoals de exceptie van openbare orde en op bepalingen van bijzonder
dwingend recht. Het begrip “bepalingen van bijzonder dwingend recht” moet worden
onderscheiden van de uitdrukking “bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan
worden afgeweken”, en dient met meer terughouding te worden gebezigd.
5.12. Artikel 29 Rome I bepaalt dat de Verordening van toepassing is met ingang van 17
december 2009. Artikel 28 Rome I bepaalt dat de Verordening van toepassing is op
overeenkomsten die na 19 december 2009 zijn gesloten.
Tussen partijen (Nico Mooy (NL), Nico Mooy (Polen), de Poolse werknemers) zijn geen
overeenkomsten gesloten na 17 december 2009. Op de rechtsverhoudingen na 17
december 2009 is dus niet Rome I van toepassing, maar blijft het EVO 1980 van
toepassing.
5.13. Dat leidt tot de volgende tussenconclusie onder aanhaling van de eerste
tussenconclusie:
Van 24 maart 2009 tot 1 januari 2010 zijn het EVO en de AVV-CAO 2008 van toepassing.
De periode na 1 januari 2010 is niet relevant, bij gebreke van de AVV-CAO 2010.
5.14. In de tewerkstelling van buitenlandse werknemers voorziet Verordening (EEG)
1612/68 van 25 oktober 1968 betreffende het vrij verkeer van werknemers binnen de
Gemeenschap. Deze Verordening ziet niet op de Poolse werkers omdat deze niet in dienst
zijn bij Nico Mooy (NL). Weliswaar is er vereenzelviging tussen Nico Mooy (NL) en Nico
Mooy (Polen), maar deze strekt bij gebreke van voldoende daartoe gestelde
redengevende feiten niet zo ver dat Nico Mooy (NL) moet worden gezien als materiële én
formele werkgever.
5.15. Het betreft in deze zaak door Nico Mooy (Polen) bij Nico Mooy (NL) uitgezonden
oftewel gedetacheerde werknemers. Daarom is van toepassing de Richtlijn 96/71/EG van
het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de
terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten
Publicatieblad Nr. L 018 van 21/01/1997 blz. 0001-0006 (hierna te noemen:
Detacheringsrichtlijn). Deze bepaalt onder meer:
“Artikel 3 Arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden
1. De Lid-Staten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen –
ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband – voor de op hun
grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde
aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die, in
de Lid-Staat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd:
– in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
en/of
– in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen
verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in
de bijlage genoemde activiteiten:
a. maximale werk- en minimale rustperioden;
187
b. minimumaantal betaalde vakantiedagen;
c. minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing
op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;
d. voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door
uitzendbedrijven;
e. gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;
f. beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en -
omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren;
g. gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake niet-
discriminatie.
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip „minimumlonen‟ als bedoeld in de
eerste alinea, tweede streepje, onder c), bepaald door de nationale wetgeving en/of
praktijk van de Lid-Staat waar de werknemer ter beschikking is gesteld.
8. Onder collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die
algemeen verbindend zijn verklaard, worden verstaan de overeenkomsten of uitspraken
die moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken
beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die
overeenkomsten of uitspraken vallen.
9. De Lid-Staten mogen bepalen dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen
werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, onder c), dezelfde voorwaarden moeten
garanderen als die welke voor uitzendkrachten gelden in de Lid-Staat op het grondgebied
waarvan de arbeid wordt verricht.
10. Deze richtlijn belet niet dat de Lid-Staten, met inachtneming van het Verdrag, op
gelijke wijze aan de nationale ondernemingen en aan de ondernemingen van andere
Staten arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voorschrijven
– die betrekking hebben op andere aangelegenheden dan bedoeld in lid 1, eerste alinea,
voor zover het gaat om bepalingen van openbare orde,
– die zijn vastgesteld in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke
uitspraken als bedoeld in lid 8, met betrekking tot andere dan de in de bijlage genoemde
activiteiten.”
5.16. De Detacheringsrichtlijn is in Nederland omgezet in de Wet Arbeidsvoorwaarden
Grensoverschrijdende Arbeid (WAGA).
5.16.1. In artikel 3 WAGA is uitvoering gegeven aan de eis dat Nederland garandeert dat
bepalingen van CAO‟s die algemeen verbindend zijn verklaard ook van toepassing zijn op
arbeidsovereenkomsten die door vreemd recht worden beheerst. De WAGA heeft
wijzigingen aangebracht in de Wet AVV.
5.16.2. Artikel 2 lid 6 Wet AVV bepaalt onder meer:
188
“Verbindend verklaarde bepalingen gelden ook ten aanzien van werknemers, die tijdelijk
in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door een
ander recht dan het Nederlandse recht, indien deze bepalingen betrekking hebben op:
a. maximale werktijden en minimale rusttijden
b. het minimum aantal vakantiedagen, gedurende welke de verplichting van de
werkgever om loon te betalen bestaat;
c. minimumloon, daaronder begrepen vergoedingen voor overwerk, en daaronder niet
begrepen aanvullende bedrijfspensioenregelingen; (...)”
5.16.3. De WAGA definieert grensoverschrijdende detachering niet. Bij detachering zijn
betrokken: de grensoverschrijdende dienstverlener, diens gedetacheerde werknemer(s)
en de dienstontvanger. Tussen de dienstverlener en de gedetacheerde werknemer(s)
dient gedurende de periode van terbeschikkingstelling een arbeidsovereenkomst te
bestaan. Artikel 1 lid 3 Detacheringsrichtlijn definieert drie vormen van
grensoverschrijdende detachering:
1. Grensoverschrijdende aanneming van werk (een onderneming werkt met zijn eigen
werknemers in een andere lidstaat ter uitvoering van overeengekomen diensten met een
derde);
2. Grensoverschrijdende intra-concerndetachering (een onderneming detacheert een
werknemer naar een eigen vestiging in een andere lidstaat);
3. Grensoverschrijdende uitzending (een uitzendbureau of een gewone onderneming
detacheert een werknemer naar een onderneming in een andere lidstaat).
5.16.4. Minstgenomen is in deze zaak sprake van een Pools uitzendbureau dat een
werknemer uitzendt naar de in Nederland gevestigde onderneming. Dat leidt tot formele
en materiële toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn en de op grond daarvan
gewijzigde wetten.
5.16.5. Ook zijn de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WMM), de
Arbeidstijdenwet (ATW), de Arbeidsomstandighedenwet, de Wet arbeidsallocatie door
intermediairs (WAADI) en de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) (als
minimumniveau) van toepassing op gedetacheerde werknemers in Nederland. Zij zijn op
grond van artikel 7 EVO (en thans artikel 9 Rome I) als “bijzonder dwingend recht” van
toepassing op iedereen die in Nederland arbeid verricht (zie MvT, Kamerstukken II
1998/99, 26 524, nr. 3, p. 2-3).
5.17. De AVV-CAO 2008 luidt, voor zover van belang:
“Artikel 2 Werkingssfeer
1. Deze overeenkomst is van toepassing op:
a. Alle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde ondernemingen die
vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet Goederenvervoer over de Weg (hierna
WGW), zoals deze laatstelijk is gewijzigd op 20 juni 2002 (staatsblad 347), verrichten,
en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van
189
personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande
wegen.
b. Werkgevers en werknemers in het kraanverhuurbedrijf, waaronder wordt verstaan alle
in Nederland werkzame ondernemingen, waarin het bedrijf wordt uitgeoefend van het
verhuren van mobiele kranen.”
5.18. Thans de vraag of Poolse chauffeurs onder de Nederlandse CAO vallen.
5.19. Nico Mooy (NL) is in Nederland gevestigd. Zij verricht vergunningsplichtig vervoer
over de weg. De uitzonderingen genoemd in artikel 1 onder B (de bedrijfstak-cao of
bedrijven die bouwwerkzaamheden uitoefenen) is niet van toepassing. Ingevolge artikel
2 lid 1 van de Wet AVV kunnen bepalingen van een CAO in het gehele land algemeen
verbindend verklaard worden. Nu Nico Mooy (NL) in Nederland is gevestigd en de CAO
voor het hele land algemeen verbindend is verklaard, is op haar de AVV-CAO 2008 van
toepassing. Hiermee is nog niet gezegd dat de CAO van toepassing is op de
rechtsverhouding tot in Polen wonende, in Europa werkende, uitzendkrachten van een
Pools uitzendbureau. De algemeen verbindendverklaring van de CAO heeft immers, als
daad van materiële wetgeving, in beginsel geen werking in het buitenland.
Toepassing van de CAO op de arbeidsverhoudingen kan in de bedoelde individuele
arbeidsovereenkomsten besloten liggen, hetzij doordat in het contract de CAO van
toepassing wordt verklaard, hetzij omdat krachtens het EVO Nederlands recht van
toepassing is. Wanneer aldus op de rechtsverhouding tussen Nico Mooy (NL) en haar
Poolse chauffeurs Nederlands recht van toepassing is, dan ligt daarin weer besloten dat
ook de algemeen verbindend verklaarde CAO, als behorende tot de Nederlandse
rechtsregels, in beginsel op deze arbeidsverhoudingen van toepassing is.
5.20. FNV voert aan dat Nico Mooy (NL) vanuit Milsbeek internationaal wegtransport
verricht naar diverse landen in Oost-Europa maar ook van en naar Duitsland, Engeland
en Frankrijk. Bij antwoord onder 21 betoogt Nico Mooy (NL) dat haar vervoersstromen
liepen en lopen vanuit Oost-Europa naar West-Europa als ook naar Engeland. De
feitelijke arbeid vindt plaats buiten Nederland. Hooguit komt een enkele chauffeur op
doortocht vanuit het oosten even door Limburg heen om weer in België verder te rijden.
Bij antwoord onder 25 stelt Nico Mooy (NL) dat Milsbeek niet de standplaats van de
Poolse chauffeurs is. Wel geeft zij, zoals iedere werkgever aan een uitzendkracht, de
ritopdrachten. De Poolse chauffeurs staan tussen de ritopdrachten door niet op het
bedrijfsterrein in Milsbeek. Daar voert FNV bij repliek onder 18-20 weer tegen aan dat de
Poolse chauffeur zijn wagen stalt op het bedrijfsterrein, daar zijn wettelijke wekelijkse
rust geniet, gebruikt maakt van de faciliteiten (douche, keukenblok, kooktoestel etc.) en
slaapt op het bedrijfsterrein (de kantonrechter neemt aan: in de cabine). Foto‟s van het
bedrijfsterrein met kantine bewijzen zulks. Een rittenoverzicht van een chauffeur bewijst
dat er in Nederland wordt gewerkt. Bij dupliek voert Nico Mooy (NL) daartegen aan dat
de chauffeurs vanuit Polen hun werk verrichten, daar hun gezin hebben, de Nederlandse
kantine voor iedereen beschikbaar is, de auto‟s in het weekeinde nog al eens in Polen zijn
gestald en dat het voorbeeld van de chauffeur Baranowski (de rittenstaat) ongelukkig is
gekozen. Baranowski verricht zijn werkzaamheden in Polen, Nederland, Duitsland, België,
Zwitserland en Frankrijk. Bovendien reed Baranowski met een Pools kenteken en was
helemaal niet ter beschikking gesteld aan Nico Mooy (NL). Geen enkele CAO is van
toepassing op de rechtsverhouding van in Polen wonende, in Europa werkende
uitzendkrachten van een Pools uitzendbureau. De algemeen verbindendverklaring van de
190
CAO heeft immers, als daad van materiële wetgeving, in beginsel geen werking in het
buitenland.
5.21. Vaststaat in ieder geval dat Nico Mooy (NL) als inlener/materiële werkgever
instructies geeft aan de Poolse chauffeurs, gezag over hen uitoefent, uren bijhoudt en
ritopdrachten verstrekt.
5.22. Ter comparitie heeft Nico Mooy (NL) een aantal planlijsten overgelegd met
betrekking tot het door haar gepleegde vervoer. Dit als inlichting als bedoeld in rov. 1.1.
onder 1 van het tussenvonnis d.d. 26 januari 2011. Uit deze planlijsten heeft FNV bij
conclusie na comparitie opgemaakt dat 2165 ritten een verbinding hadden met
Nederland en 1336 ritten niet. Dus, zo overweegt de kantonrechter, met het Europese
buitenland. Er zijn 1020 stops genoteerd in Milsbeek en 106 in Otorowo (Polen).
Daartegenover stelt Nico Mooy (NL) op grond van dezelfde planlijsten weer andere
berekeningen, die juist op het tegenovergestelde uitkomen.
5.23. De kantonrechter komt tot het volgende.
In Nederland wordt een belangrijk deel (maar niet het merendeel) van de
werkzaamheden verricht met vervoer in Nederland, door Nederland en naar het Europese
buitenland toe. De Poolse werknemers krijgen hier hun instructies en staan hier onder
gezag van Nico Mooy (NL). Hier te lande hebben zij veelal hun standplaats te Milsbeek.
Ook in Milsbeek is de staking uitgebroken, die alleen met Nico Mooy (NL) en niet met
enige Pools bedrijf is uitgevochten. Tot op zekere hoogte zijn Nico Mooy (NL) en Nico
Mooy (Polen) te vereenzelvigen omdat zij beiden dezelfde
grootaandeelhouder/bestuurder hebben en Nico Mooy (Polen) geen andere klanten dan
Nico Mooy (NL) heeft. Op grond hiervan oordeelt de kantonrechter dat, zou er geen
rechtskeuze zijn gedaan, Nederlands recht van toepassing is omdat hier te lande het
centrum van de werkzaamheden is. Dat leidt er in gevolge de EVO, de AVV-CAO 2008, de
Wet AAV als hierboven genoemd dat voor het tijdvak tot 1 januari 2010 de AVV-CAO
2008 (de financiële arbeidsvoorwaarden) van toepassing zijn. Voor de periode dat er
geen AVV-CAO is, is de Wet minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de
vakantiedagen als bedoeld in artikel 7:634 BW van toepassing.
5.24. Vervolgens is dan nog de vraag of de AVV-CAO ABU (algemeen verbindend
verklaard tot 31 maart 2009 en algemeen verbindend verklaard van 25 juni 2009 tot 28
maart 2011) verschil uitmaakt wat betreft de toepasselijkheid van de AVV-CAO 2008. De
kantonrechter overweegt dat dit niet het geval is nu het hier een buitenlandse
uitzendonderneming betreft die – gelet op de identiteit van de bestuurder – niet anders
dan op de hoogte moet zijn van de hier te lande geldende regelgeving.
5.25. Op grond van het voorgaande staat vast dat Nico Mooy (NL) zich richting Poolse
chauffeurs niet houdt aan de AVV-CAO 2008 en de Wet minimumloon en
minimumvakantiebijslag.
5.26. De kantonrechter dient vervolgens de vraag te beantwoorden of dit een
onrechtmatige daad jegens FNV oplevert. De kantonrechter is van oordeel dat deze vraag
bevestigd dient te worden beantwoord. Daartoe wordt als volgt overwogen.
5.27. Vast staat dat Nico Mooy (NL) zich niet aan de financiële verplichtingen houdt
jegens de Poolse chauffeurs die uit de AVV-CAO 2008 en de Wet minimumloon en
minimumvakantiebijslag voortvloeien. Daarmee staat de onrechtmatigheid van het
191
handelen reeds vast. Nu FNV als belangenbehartiger van werknemers optreedt, is deze
onrechtmatigheid jegens de FNV gericht. Immers, door de Poolse chauffeurs op basis van
een lager loon te laten werken, kunnen Nederlandse chauffeurs daardoor hun baan
verliezen.
5.28. FNV heeft gesteld dat zij naar redelijkheid en billijkheid schade heeft geleden van €
7.500,= op basis van de Wet AVV. Nico Mooy (NL) heeft de gestelde schade gemotiveerd
betwist bij conclusie van antwoord en aangevoerd dat FNV juist door het aan de staking
ten grondslag liggende loongeschil in Milsbeek te beslechten publicitaire winst heeft
behaald. Vervolgens heeft FNV hier bij conclusie van repliek niet meer op gereageerd,
terwijl dit wel van haar verwacht had mogen worden. Temeer nu de bij dagvaarding
gestelde schade uitdrukkelijk door Nico Mooy (NL) is weersproken. Door geen nader
standpunt meer in te nemen omtrent de hoogte van de gevorderde schadevergoeding, is
de kantonrechter van oordeel dat zijdens FNV onvoldoende is gesteld om de vordering op
dit punt toe te wijzen.
5.29. Gezien de thans vaststaande onrechtmatige daad en de daaruit voortvloeiende
toewijzing van de vordering dat Nederlands dwingend arbeidsrecht van toepassing is, is
de vordering van FNV genoeg bepaald naar plaats, te weten Nederland, en naar tijd, te
weten naar de duur van het dienstverband van de Poolse chauffeurs.
5.30. Ten aanzien van de gevorderde dwangsom overweegt de kantonrechter dat er
voldoende aanleiding bestaat om de hoogte van de dwangsom te matigen en aan een
maximum te verbinden.
5.31. Het voorgaande in overweging nemende leidt tot het oordeel dat het in het petitum
van de dagvaarding gevorderde onder A. en B. voor toewijzing in aanmerking komt.
Onderdeel C. zal worden afgewezen en aan beoordeling van het subsidiaire standpunt
van FNV komt de kantonrechter niet meer toe. Verder zal Nico Mooy (NL) als de
grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de
procedure.
5.32. Mitsdien wordt beslist als volgt.
6. De beslissing
6.1. Verklaart voor recht dat op de arbeidsovereenkomsten van de bij Nico Mooy (NL)
gedetacheerde chauffeurs, in dienst van Nico Mooy (Polen) de financiële
arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde CAO
Beroepsgoederenvervoer 2008 van toepassing zijn en dat na het einde van de AVV-CAO
2008 tenminste de Nederlandse bepalingen betreffende het wettelijk minimumloon, de
wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van artikel 7:634 BW van toepassing zijn.
6.2. Veroordeelt Nico Mooy (NL) om zich vanaf de datum van betekening van dit vonnis
er van te vergewissen dat de bij Nico Mooy (NL) gedetacheerde chauffeurs in dienst van
Nico Mooy (Polen) beloond worden overeenkomstig de financiële arbeidsvoorwaarden uit
de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer 2008 en bij het
ontbreken daarvan, tenminste de Nederlandse bepalingen betreffende het wettelijk
minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van artikel 7:634 BW.
6.3. Bepaalt dat Nico Mooy (NL) daartoe op schriftelijk verzoek van FNV gegevens dient
te overleggen waaruit blijkt dat de toepasselijke financiële arbeidsvoorwaarden correct
192
zijn toegepast op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per overtreding, met een
maximum van € 100.000,=.
6.4. Veroordeelt Nico Mooy (NL) in de kosten van de procedure aan de kant van FNV en
tot op heden begroot op € 1.176,89, waarvan € 800,= als salaris voor de gemachtigde.
6.5. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
6.6. Wijst af het meer of anders gevorderde.
» Noot
Dit is een merkwaardige uitspraak in meerdere opzichten. De vakbond FNV vond dat een
Poolse werkgever een algemeen verbindend verklaarde CAO moest toepassen op haar
werknemers die voornamelijk in Nederland werkten. Ze dagvaardde echter de
Nederlandse inlener. Waarschijnlijk heeft FNV gedacht dat de Poolse onderneming niet in
Nederland kon worden gedagvaard. Dit kan echter wel vrij eenvoudig op grond van art. 6
sub c Rv. De inlener wordt er uiteindelijk ook voor verantwoordelijk gehouden dat de
Poolse werkgever de CAO correct naleeft. De belangrijkste reden die de kantonrechter
hiervoor geeft is dat de Poolse werkgever en de Nederlandse inlener in grote mate met
elkaar vereenzelvigd kunnen worden. Hoe begrijpelijk dit wellicht ook moge zijn, de
juridische constructies die de kantonrechter toepast zijn niet altijd even goed te volgen.
De kantonrechter veroordeelt de Nederlandse inlener om zich ervan te vergewissen dat
de Poolse werkgever de beloningen die in de CAO Beroepsgoederenvervoer staan, ook
daadwerkelijk betaalt aan de Poolse werknemers. Maar het is niet duidelijk waar die
vergewisplicht staat. De CAO Beroepsgoederenvervoer is blijkens art. 2 lid 1 sub a van
toepassing op alle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde
ondernemingen die zich met de aldaar beschreven activiteiten bezighouden. Een
werkgever is op grond van art. 3 lid 1 van de CAO iedere natuurlijke- of rechtspersoon,
wiens onderneming valt onder de werkingssfeer van de CAO. Een werknemer is op grond
van art. 3 lid 2 van de CAO ieder, die door een werkgever in dienst is genomen voor een
bepaalde of onbepaalde tijd van 5 achtereenvolgende werkdagen of langer. De Poolse
werknemers waren echter niet in dienst genomen door de Nederlandse onderneming,
maar door de Poolse onderneming. Ook verderop in de CAO staat nergens iets over een
vergewisplicht van de inlener. Wellicht dat de kantonrechter dit ook heeft gezien en
daarom probeert om een juridische band te creëren tussen de Nederlandse inlener en de
Poolse werknemers. Maar daar is hij dan niet consequent in. Zo heeft hij het in r.o. 5.19
over “de rechtsverhouding” tussen de Nederlandse inlener en de werknemers, terwijl hij
in r.o. 5.2.1. zegt dat er geen contractsband bestaat tussen de Nederlandse inlener en de
Poolse werknemers. Ook zegt hij in r.o. 5.14 dat er weliswaar vereenzelviging bestaat
tussen de Nederlandse en de Poolse onderneming, maar dat die niet zover strekt dat de
Nederlandse onderneming gezien moet worden als de materiële en de formele
werkgever. Het is dus onduidelijk of de kantonrechter nu wel of niet vindt dat de
Nederlandse inlener en de Poolse werkgever in feite één en dezelfde zijn. Maar zelfs als
hij daar wel duidelijk in zou zijn, dan nog blijft het een feit dat het gaat om twee
verschillende juridische entiteiten. Als de kantonrechter zou vinden dat Mooy misbruik
heeft gemaakt van deze constructie om op die manier een te laag loon te betalen, zou
zijn “vereenzelvigingspoging” wellicht nog begrijpelijk zijn als de Poolse entiteit op geen
enkele manier juridisch zou zijn aan te pakken. Maar dat is dus wel zo, zoals aan het
begin van deze noot is aangegeven. De Poolse werkgever had in Nederland gedagvaard
193
kunnen worden en vonnissen kunnen binnen de EU betrekkelijk eenvoudig ten uitvoer
gelegd worden.
De Poolse werkgever had mijns inziens niet aangesproken kunnen worden uit hoofde van
de CAO Beroepsgoederenvervoer, maar wel uit hoofde van de Wet minimumloon, de
WAADI en de ABU-CAO. In de periode 25 juni 2009 tot en met 31 december 2009 waren
zowel de ABU-CAO als de CAO Beroepsgoederenvervoer algemeen verbindend verklaard.
Art. 8 WAADI geeft een loonverhoudingsnorm voor het geval een inleners- en een
uitzend-cao tegelijk van toepassing zijn, zoals in deze zaak. De hoofdregel van art. 8 lid
1 WAADI gold niet, omdat er een ABU-CAO was en de CAO Beroepsgoederenvervoer
geen bepaling bevatte als beschreven in art. 8 lid 3 WAADI. De kantonrechter had de
veroordeling van de Poolse werkgever tot betaling van het loon dus conform de ABU-CAO
kunnen baseren op die cao in combinatie met art. 8 lid 2 WAADI.
De aanpak van de kantonrechter vind ik minder gelukkig. Hij gaat er nogal snel van uit
dat de CAO Beroepsgoederenvervoer van toepassing is; waarschijnlijk omdat de
procedure niet tegen de werkgever was aangespannen, maar tegen de inlener. In r.o.
5.24 zegt de kantonrechter dat de relevantie van de ABU-CAO niet aan de orde is omdat
het hier gaat om een buitenlandse uitzendonderneming die op de hoogte moet zijn van
de Nederlandse regelgeving, gezien de identiteit van de bestuurder van die
uitzendonderneming. Dus omdat de Poolse werkgever eigenlijk min of meer dezelfde is
als de Nederlandse inlener is de ABU-CAO niet van toepassing. Wat wil de kantonrechter
hiermee zeggen? Dat de Poolse werkgever eigenlijk geen uitzendbureau is? Toch heeft hij
het in r.o. 5.16.4 over een “Pools uitzendbureau”. De redenering van de kantonrechter is
op dit punt dus inconsistent.
Tenslotte legt de kantonrechter impliciet een plicht op aan de Nederlandse onderneming
om ervoor te zorgen dat de Poolse onderneming het loon betaalt van de CAO
Beroepsgoederenvervoer. Dit gaat dus verder dan de vergewisplicht zoals die hierboven
is beschreven. De Nederlandse onderneming moet immers gegevens overleggen waaruit
blijkt dat de Poolse onderneming de financiële bepalingen correct toepast. En als ze die
gegevens niet kan overleggen moet ze een dwangsom per overtreding betalen. Maar de
juridische grondslag voor deze plicht is onduidelijk. Die zou ofwel in de wet ofwel in de
CAO Beroepsgoederenvervoer moeten staan, want die zijn van toepassing op de
Nederlandse inlener. Art. 78 bevat weliswaar bepalingen ter naleving van de CAO, maar
nergens in de CAO staat dat die bepalingen ook ten opzichte van uitzendkrachten dienen
te worden nageleefd. Ik denk dat de Nederlandse inlener in dit geval dan ook juridisch
niet verplicht kan worden om ervoor te zorgen dat de werkgever de CAO lonen betaalt.
FNV heeft haar vordering blijkens r.o. 5.2.1. kennelijk gegrond op een onrechtmatige
daad, maar onduidelijk is welke rechtsnorm de Nederlandse inlener schendt als de Poolse
werkgever de CAO lonen niet betaalt.
Kortom, de juridische basis voor de veroordeling van de inlener is onduidelijk. Het was
daarom beter geweest om de Poolse werkgever te dagvaarden en hem aan te spreken op
betaling van het ABU-loon op grond van art. 8 lid 2 WAADI.
mr. dr. E.J.A. Franssen,
194
JAR 2012/269 Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen (Sector civiel), 05-
10-2012, 134889/KG ZA 12-188, LJN BX9234
Vordering FNV tot naleving algemeen verbindend verklaarde cao,
Detacheringsrichtlijn, Poolse werknemers hebben recht op
basisarbeidsvoorwaarden
Aflevering 2012 afl. 15
College Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen (Sector civiel)
Datum 5 oktober 2012
Rolnummer
134889/KG ZA 12-188
LJN BX9234
Rechter(s) mr. Griffioen
Partijen
De vereniging FNV Bondgenoten te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. P.L.J. Bosch,
tegen
de rechtspersoon naar Pools recht Przedsiebiorstwo Modernizacji
Urzadzen Energetycznych Remak SA te Opole (Polen),
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. M.P. Lewandowski.
Trefwoorden
Vordering FNV tot naleving algemeen verbindend verklaarde cao,
Detacheringsrichtlijn, Poolse werknemers hebben recht op
basisarbeidsvoorwaarden
Regelgeving
BW Boek 3 - 305a
BW Boek 6 - 162
BW Boek 7 - 616
BW Boek 7 - 617
Wet AVV - 2
Wet AVV - 3
EVO - 7
Waga - 1
WML - 15
Richtlijn 76/91/EG
» Samenvatting
De werkgever is een rechtspersoon naar Pools recht en is als onderaannemer werkzaam
voor de energiecentrale van Essent in de Eemshaven. In het kader van voornoemde
werkzaamheden heeft de werkgever werknemers in Nederland gedetacheerd. Op de
arbeidsovereenkomsten tussen de werkgever en zijn werknemers is Pools recht van
toepassing verklaard. Vanaf het begin van de uitvoering van het project tot op heden zijn
er ongeveer 800 werknemers van de werkgever in Nederland werkzaam (geweest). FNV
is als werknemersvereniging bij de werkzaamheden ten behoeve van de energiecentrale
195
in de Eemshaven betrokken en is partij bij de totstandkoming van de CAO Metalelektro
2011/1013, die laatstelijk voor de periode van 15 oktober 2011 tot en met 31 augustus
2013 algemeen verbindend is verklaard. FNV vordert naleving van de
basisarbeidsvoorwaarden uit de CAO Metalelektro ten opzichte van de werknemers.
De voorzieningenrechter overweegt dat op de onderhavige tijdelijke detachering, de
Detacheringsrichtlijn van toepassing is. De Detacheringsrichtlijn bepaalt dat, ongeacht de
rechtskeuze van partijen, de in het land van detachering op grond van de wet of
algemeen verbindend verklaarde cao geldende basisarbeidsvoorwaarden van toepassing
zijn, indien deze voor de werknemer gunstiger zijn. De Detacheringsrichtlijn is in
Nederland geïmplementeerd in de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid
(Waga). Gelijktijdig is art. 2 lid 6 Wet AVV bij wijze van implementatie ingevoerd. Indien
uitgegaan wordt van het loon dat thans wordt uitbetaald volgens FNV, ontvangt de
onderhavige groep werknemers te weinig. Dat deze werknemers thans € 11,= per uur
krijgen uitbetaald, zoals door werkgever wordt gesteld, acht de voorzieningenrechter niet
aannemelijk. Dat de cao voor de werkgever op 15 oktober 2011 niet zodanig nauwkeurig
en kenbaar was dat hij deze onmiddellijk kon toepassen, moge zo zijn. Echter, zoals de
werkgever zelf aangeeft, was er eind 2011 voldoende informatie, in diverse talen, te
vinden op de website van het Ministerie SZW. Daar komt bij dat de werkgever een grote
beursgenoteerde onderneming is en al een geruime tijd beschikt over goede juridische
adviseurs. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de
werkgever met terugwerkende kracht tot 15 oktober 2011 de cao dient na te leven, ter
zake van minimumlonen, vakantietoeslag en toeslag voor afwijkende werktijden. Ten
aanzien van roostervrije uren hoeft dit niet, nu dit geen basisarbeidsvoorwaarden zijn,
zoals bedoeld in de Waga.
NB. Ook in «JAR» 2011/234 werd een naar Pools recht opgerichte vennootschap
veroordeeld arbeidsvoorwaarden als cao-loon en vakantiebijslag uit te keren aan de door
haar, via een uitzendconstructie, in Nederland tewerkgestelde werknemers. In die zaak
ging dat via toepasselijkheid van het Nederlands recht, hier op basis van de
detacheringsrichtlijn en de Waga.
beslissing/besluit
» Uitspraak
1. De procedure
(...; red.)
2. De feiten
2.1. Remak is als onderaannemer van Alstom Powersystems GmbH betrokken bij de
bouw en installatie van de twee ketels voor de kolengestookte energiecentrale van
RWE/Essent in de Eemshaven.
2.2. De FNV is een vereniging van werknemers die tot doel heeft de belangen van de
leden als werknemers te behartigen en als zodanig actief is bij de werkzaamheden ten
behoeve van het nieuwbouwproject voor de vorenbedoelde energiecentrale van
RWE/Essent.
196
2.3. De FNV is partij bij de totstandkoming van de cao Metalektro 2011/2013.
Aan werkgeverszijde is partij de werkgeversorganisatie FME-CWM. De cao Metalektro
wordt bestendig algemeen verbindend verklaard, laatstelijk voor de periode van 15
oktober 2011 tot en met 31 augustus 2013 (hierna te noemen de avv cao).
2.4. De avv cao is een minimum-cao met als gevolg dat de algemeen verbindend
verklaarde bepalingen in de cao minimum-arbeidsvoorwaarden zijn.
2.5. In het kader van voornoemde werkzaamheden aan de energiecentrale heeft Remak
werknemers in Nederland gedetacheerd. Op de arbeidsovereenkomsten tussen Remak en
haar werknemers is Pools recht van toepassing verklaard. Vanaf het begin van de
uitvoering van dit project tot op heden zijn er ongeveer 800 werknemers van Remak in
Nederland werkzaam (geweest).
2.6. Een aanzienlijk aantal van de gedetacheerde werknemers is werkzaam als “monteur
2”. De inhoud van deze functie is door Remak als volgt omschreven:
– Leest geen tekeningen;
– Biedt hulp bij het lassen, bediening eenvoudige hand slijptoestellen en boormachines,
het aandraaien van schroeven en moeren;
– Transport montage-elementen.
2.7. Bij brief van 13 februari 2012 van de vice-president van Remak is met betrekking
tot de “monteur 2” medegedeeld:
“Remak is of the opinion that category B is applicable.”
2.8. Partijen hebben herhaaldelijk en uitvoerig overleg gevoerd over de naleving van de
zogenaamde basisvoorwaarden uit de avv cao. Het overleg heeft niet geleid tot een
vergelijk tussen partijen.
3. Het geschil in conventie
3.1. De vordering van de FNV strekt er – zakelijk weergegeven – toe Remak te
veroordelen tot:
I. Naleving van de basisarbeidsvoorwaarden uit de avv cao, met terugwerkende kracht
vanaf 15 oktober 2011 ter zake van:
a. minimumlonen zoals geregeld in de artikelen 4.1; 4.3 tot en met 4.6;
b. vakantietoeslag zoals geregeld in artikel 5.10;
c. roostervrije dagen zoals geregeld in de artikelen 3.1; 3.5 tot en met 3.7;
d. toeslag voor afwijkende werktijd zoals geregeld in artikel 4.16;
uiterlijk binnen één betalingsperiode, onder toezending van de berekeningsspecificatie en
betalingsbewijzen aan de FNV, onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,= per
betalingsperiode dat Remak in gebreke is aan de veroordeling te voldoen;
197
II. Naleving van de basisarbeidsvoorwaarden uit de avv cao, vanaf de datum van dit
vonnis ter zake van:
a. minimumlonen zoals geregeld in de artikelen 4.1; 4.3 tot en met 4.6;
b. vakantietoeslag zoals geregeld in artikel 5.10;
c. roostervrije dagen zoals geregeld in de artikelen 3.1; 3.5 tot en met 3.7;
d. toeslag voor afwijkende werktijd zoals geregeld in artikel 4.16;
onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,= voor iedere betalingsperiode dat
Remak in gebreke is aan de veroordeling te voldoen;
III. Betaling van een bedrag van € 18.000,= aan de FNV ter vergoeding van de door de
FNV geleden schade;
IV. Veroordeling in de kosten van dit geding.
3.2. Remak heeft verweer gevoerd.
4. Het geschil in reconventie
4.1. De vordering van Remak strekt ertoe:
In voorwaardelijke reconventie
I. onder de voorwaarde dat de door de FNV in conventie onder I. en II. Ingestelde
vorderingen geheel dan wel gedeeltelijk worden toegewezen, als voorlopige voorziening
te bepalen dat, vóórdat de FNV tot executie van de eventueel in conventie toegewezen
vorderingen tot naleving van bepalingen uit de avv cao kan worden overgegaan, het
Remak wordt toegestaan om volgens het ISF-Systeem en aan de hand van verkregen
advies van de systeemhouder FME-CWM alle in dit geding betrokken individuele
werknemers in te delen in één van de salarisgroepen uit de avv cao;
In onvoorwaardelijke reconventie
II. de FNV te veroordelen tot een verbod tot het doen van negatieve en grievende
uitlatingen aan het adres van Remak in de media en op welke wijze dan ook, op straffe
van een dwangsom van € 25.000,= per overtreding en € 5.000,= voor iedere dag dat de
overtreding voortduurt;
In voorwaardelijke en onvoorwaardelijke reconventie
III. de FNV te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2. FNV heeft verweer gevoerd.
5. De beoordeling in conventie
Ontvankelijkheid
5.1. De FNV heeft haar vorderingen in de eerste plaats gebaseerd op de Wet op het
algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve
arbeidsovereenkomsten (Wet AVV). In de tweede plaats zijn de vorderingen gebaseerd
198
op de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga). De FNV heeft voorts
aangevoerd dat 170 werknemers uit Polen die gedetacheerd zijn door Remak in de
Eemshaven, lid zijn van de FNV, maar dat de FNV niet de gegevens met betrekking tot
het lidmaatschap van de Poolse werknemers kan overleggen. Dit omdat de werknemers
vrezen dat hun contract niet wordt verlengd als Remak op de hoogte raakt van hun
lidmaatschap. Dat deze vrees gegrond is, is in het recente verleden reeds gebleken. De
FNV kan het lidmaatschap van de gedetacheerde werknemers zo nodig aantonen door
het overleggen van een verklaring van haar accountant.
5.2. Remak heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de FNV niet-
ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen. Voor zover de FNV zich wat
betreft de ontvankelijkheid mocht beroepen op artikel 3, lid 2 Wet AVV kan dit beroep
niet slagen nu in casu alleen artikel 2, lid 6 van de Wet AVV van toepassing is. Voorzover
haar beroep op artikel 3, lid 2 Wet AVV wel mocht slagen is de FNV ook niet-ontvankelijk
omdat de FNV haar stelling dat onder de gedetacheerde Poolse werknemers ongeveer
170 werknemers lid zijn van de FNV niet aannemelijk heeft gemaakt.
5.3. In reactie op het verweer van Remak met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid
heeft de FNV aangevoerd dat zij ook de Nederlands werknemers die lid zijn
vertegenwoordigt. Velen van hen zijn door de concurrentievervalsing door de te lage
lonen die worden betaald door Remak werkloos.
Tot slot heeft de FNV aangevoerd dat zij ook als vakbond een zelfstandig belang heeft, te
meer nu de FNV partij is geweest bij de opstelling van de onderhavige cao.
5.4. Allereerst overweegt de voorzieningenrechter dat zij het aannemelijk acht dat er
gedetacheerde Poolse werknemers lid zijn van de FNV en dat deze werknemers uit vrees
voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst hiervoor niet uit durven te komen.
Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de FNV op basis van artikel 3, lid 2 van
de Wet AVV ten aanzien van deze werknemers de onderhavige vorderingen kan instellen.
De wetgever heeft immers met de invoering van artikel 2, lid 6 Wet AVV bij wijze van
implementatie van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van de
Europese Unie van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van
werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de
Detacheringsrichtlijn) het blijkbaar niet noodzakelijk gevonden in artikel 3, lid 2 Wet AVV
een uitzondering te maken voor de categorie werknemers van artikel 2, lid 6 Wet AVV.
Dat zou immers ook niet in overeenstemming met de Detacheringsrichtlijn zijn geweest.
Voorts wordt overwogen dat zo de FNV al niet op grond van artikel 3, lid 2 Wet AVV kan
ageren, zij in ieder geval op grond van artikel 3:305a BW kan ageren.
5.5. Los van de vraag of de FNV Poolse werknemers onder haar leden heeft en of artikel
3, lid 2 Wet AVV ook van toepassing is in geval van gedetacheerde buitenlandse
werknemers, is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook op de andere twee door de
FNV naar voren gebrachte gronden de FNV als belanghebbende moet worden
aangemerkt. Met betrekking tot de tweede grond geldt dat niet is weersproken dat de
FNV Nederlands werknemers uit de metaalsector onder haar leden heeft en de FNV uit
dien hoofde ex artikel 3, lid 2 Wet AVV een procedure kan entameren. Ook op grond van
de algemene regeling ex artikel 3:305a BW met betrekking tot een collectief actierecht
kan de FNV de belangen behartigen van haar leden.
Spoedeisendheid
199
5.6. Voorts heeft Remak zich op het standpunt gesteld dat de FNV geen spoedeisend
belang heeft bij toewijzing van het gevorderde. De FNV heeft hierop gesteld dat de aard
van de vordering (neerkomend op een aanvullende loonvordering) met zich brengt dat er
wel degelijk sprake is van spoedeisendheid.
5.7. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt de aard van de vorderingen
voor zover betrekking hebbend op de naleving van de avv cao, neerkomende op een
aanvulling van het loon, met zich dat er sprake is van een spoedeisend belang.
5.8. Met betrekking tot de door de FNV gevorderde schadevergoeding is echter niet
komen vast te staan dat er sprake is van een spoedeisend belang. Deze vordering zal
derhalve worden afgewezen.
Te ingewikkeld voor kort geding?
5.9. Remak heeft ook aangevoerd dat de onderhavige zaak zowel juridisch als feitelijk te
ingewikkeld is voor een kort gedingprocedure. Met betrekking tot het feitelijk te
ingewikkeld zijn heeft Remak ook aangevoerd dat het stellen van prejudiciële vragen
noodzakelijk is, waarvoor een kort gedingprocedure zich niet leent. De FNV heeft deze
stellingen betwist.
5.10. De voorzieningenrechter overweegt dat een ingewikkelde rechtsvraag volgens
vaste jurisprudentie van de Hoge Raad op zich geen reden is om te oordelen dat de
behandeling ervan niet geschikt is voor een kort geding. Wel kan dit leiden tot enige
behoedzaamheid, welke ook in de onderhavige zaak in acht zal worden genomen.
Dat de zaak in zijn algemeenheid bezien feitelijk te ingewikkeld is om in deze procedure
te behandelen ziet de rechtbank niet in.
Algemeen inhoudelijk
5.11. Remak en de FNV hebben een geschil over de toepasselijkheid van de avv cao
bepalingen ter zake van:
i. loon (salarisgroepen, functie-indeling en loon in natura);
ii. vakantietoeslag;
iii. roostervrije uren;
iv. toeslag afwijkende werktijd.
5.12. De voorzieningenrechter overweegt dat op de onderhavige, tijdelijke detachering
de Detacheringsrichtlijn van toepassing is, welke richtlijn bepaalt dat ongeacht de
rechtskeuze van partijen, de in het land van detachering op grond van wet of avv cao
geldende basisarbeidsvoorwaarden van toepassing zijn, indien deze voor de werknemer
gunstiger zijn.
5.13. In artikel 3 van de Detacheringsrichtlijn is bepaald:
“1. De Lid-Staten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen –
ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband – voor de op hun
grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde
200
aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die, in
de Lid-Staat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd:
– in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
en/of
– in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen
verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in
de bijlage genoemde activiteiten:
a. maximale werk- en minimale rustperioden;
b. het minimum aantal betaalde vakantiedagen;
c. minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing
op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;
d. voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door
uitzendbedrijven;
(...)
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip „minimumlonen‟ als bedoeld in de
eerste alinea, tweede streepje, onder c), bepaald door de nationale wetgeving en/of
praktijk van de Lid-Staat waar de werknemer ter beschikking is gesteld.
(...)
7. (...)
De toeslagen in verband met de terbeschikkingstelling worden als een deel van het
minimumloon beschouwd, voor zover deze niet uitgekeerd worden als vergoeding van
daadwerkelijk in verband met de terbeschikkingstelling gemaakte onkosten, zoals
reiskosten, verblijfkosten en kosten voor voeding.”
5.14. De arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die zijn opgesomd in artikel 3, eerste
alinea, tweede streepje, worden in de preambule van de Detacheringsrichtlijn
omschreven als de “harde kern”.
5.15. De Detacheringsrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Waga.
5.16. Gelijktijdig met de invoering van (artikel 3) van de Waga is artikel 2, lid 6 van de
Wet AVV bij wijze van ïmplementatie ingevoerd, waarin het volgende is bepaald:
“Verbindend verklaarde bepalingen gelden ook ten aanzien van werknemers, die tijdelijk
in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door een
ander recht dan het Nederlandse recht, indien deze bepalingen betrekking hebben op:
a. maximale werktijden en minimale rusttijden;
b. het minimum aantal vakantiedagen, gedurende welke de verplichting van de
werkgever om loon te betalen bestaat;
201
c. minimumloon, daaronder begrepen vergoedingen voor overwerk, en daaronder niet
begrepen aanvullende bedrijfspensioenregelingen;
d. voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers;
(...)”
Ten aanzien van geschilpunt i: Loon (salarisgroepen, functie-indeling en loon in
natura)
5.17. De FNV heeft ter zitting om proceseconomische redenen haar vorderingen beperkt
tot de naleving van de basisvoorwaarden van de avv cao ten aanzien van de werknemers
die bij Remak werkzaam zijn in de functie van “monteur 2” en 24 jaar of ouder zijn. Ook
kunnen alle werknemers van deze categorie werknemers in het kader van deze
procedure worden ingeschaald in salarisgroep B, functieniveau 0. De “monteurs 2”
ontvangen thans een basisuurloon ter hoogte van € 9,=, hetgeen onder het cao-niveau
is. Gelet op artikel 2, lid 6 van de Wet AVV dient het basisloon te worden vastgesteld
conform artikel 4.5, sub 7 van de avv cao. De onderhavige cao is per 15 oktober 2011
algemeen verbindend verklaard. Op de website van het ministerie van SZW is uitgebreide
informatie te vinden over de avv cao, ook in het Engels. Dat de avv cao een zogenaamde
catalogus dient te bevatten met daarin opgenomen welke voorwaarden tot de “harde
kern” behoren is geen vereiste. De avv cao is voldoende kenbaar en nauwkeurig om te
kunnen worden toegepast.
De door Remak gestelde betaling van loon in natura ad € 2,96 per uur dient bij de
bepaling van het bruto basisuurloon ingevolge de avv cao buiten beschouwing te blijven
gelet op artikel 3, lid 7 van de Detacheringsrichtlijn. Remak heeft overigens in het geheel
niet onderbouwd dat dit bedrag daadwerkelijk wordt besteed aan huisvesting in
Nederland en reiskosten.
5.18. Remak erkent dat artikel 2, lid 6 Wet AVV van toepassing is op de werknemers die
in de Eemshaven zijn gedetacheerd. Remak betaalt de werknemers € 11,= per uur en
voldoet daarmee aan het in de avv cao vastgestelde basisloon. Voor zover niet zou
worden voldaan aan de avv cao stelt Remak zich op het standpunt dat van haar niet kan
worden gevergd dat zij per 15 oktober 2011 de avv cao naleeft. De inhoud ervan was
voor Remak op die datum niet kenbaar en toegankelijk. Het mag zo zijn dat inmiddels
informatie met betrekking tot de avv cao op de website van het ministerie van SZW
staat, zelfs in het Engels, die was er echter pas op zijn vroegst eind 2011. Verder kent de
avv cao een ingewikkeld systeem van functie-indeling. Om deze functie-indeling uit te
voeren is vereist dat Remak een speciale cursus volgt, hetgeen om diverse redenen niet
van haar gevergd kan worden. Bovendien dient in de avv cao een zogenaamde catalogus
te worden opgenomen waarin vermeld is welke voorwaarden onder de “harde kern”
vallen. Dit is bij een andere avv cao, namelijk in de bouwsector, wel opgenomen. Het is
een vereiste volgens de jurisprudentie van het Europese Hof te Luxemburg dat de avv
cao voldoende nauwkeurig en kenbaar moet zijn, dat is hier niet het geval.
Remak betaalt voor haar gedetacheerde werknemers ook nog de huisvesting in
Nederland, de reiskosten van Polen naar Nederland en vice versa, alsmede de reiskosten
van de Nederlandse verblijfplaats naar het werk in de Eemshaven en eventuele andere
lokaties. Dit komt neer op een bedrag aan loon in natura ter hoogte van € 2,96 per uur,
hetgeen bovenop het uurloon ad € 11,= wordt “uitbetaald”. Wat betreft de mogelijkheid
loon in natura uit te betalen wordt ook verwezen naar artikel 7:617 BW.
202
5.19. De voorzieningenrechter stelt vast dat het bruto basismaandloon voor de
onderhavige categorie werknemers (de “monteurs 2” van 24 jaar en ouder) gelet op
artikel 4.5, sub 7 van de avv cao € 1.697,91 (per 1 januari 2012) bedraagt. Gelet op de
door de FNV gehanteerde formule, welke niet weersproken is door Remak, komt dit neer
op 0,0058 x € 1.691,91 = € 9,85 bruto per uur.
Indien uitgegaan wordt van het loon dat thans wordt uitbetaald volgens de FNV ontvangt
de onderhavige groep werknemers te weinig. Dat deze werknemers thans € 11,= per uur
krijgen uitbetaald, zoals door Remak gesteld, acht de voorzieningenrechter niet
aannemelijk. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat de onderhavige groep
werknemers uit Polen een kwetsbare groep is. Zij werken in een vreemd land, waar ze de
taal en regelgeving niet kennen. Zoals de FNV heeft aangevoerd, is het aannemelijk dat
zij bang zijn dat hun contract niet wordt verlengd indien zij tegen hun loon protesteren.
Onder deze omstandigheden had van de werkgever, Remak, mogen worden verwacht dat
zij hun stelling met betrekking tot het uurloon nader zou hebben onderbouwd, nu dit heel
eenvoudig had gekund middels overlegging van loonstroken.
5.20. Nu de FNV zich thans heeft beperkt tot één categorie werknemers, te weten de
werknemers die als “monteur 2” werkzaam zijn, en een indeling in salarisgroep B, met
functiejaar 0, ziet de voorzieningenrechter, gelet op de briefwisseling tussen partijen
voorafgaand aan dit kort geding, niet in dat de functie-indeling (die naar de
voorzieningenrechter wel wil geloven bij werknemers van veel verschillende categoriën
ingewikkeld zal zijn) aan naleving van de avv cao in de weg zou staan. Bij brief van 13
februari 2012 heeft Remak immers aangegeven dat zij wat betreft de onderhavige
categorie werknemers, “monteurs 2” accoord kan gaan met inschaling in B.
5.21. Wat betreft de hoogte van het basisuurloon is het voorts evident dat dit behoort tot
de “harde kern” van de Detacheringsrichtlijn, zoals geïmplementeerd in artikel 2, lid 6
van de Wet AVV.
5.22. Dat overigens vereist is dat in de avv cao een zogenaamde catalogus opgenomen
zou moeten zijn waarin aangegeven wordt welke bepalingen uit de avv cao tot de “harde
kern” behoren ziet de voorzieningenrechter niet in.
5.23. Dat de avv cao voor Remak op 15 oktober 2011 niet zodanig nauwkeurig en
kenbaar was dat zij deze onmiddellijk kon toepassen moge zo zijn. Echter zoals Remak
zelf aangeeft was er eind 2011 voldoende informatie, in diverse talen, te vinden op de
website van het ministerie SZW. Daarbij komt, zoals de FNV onweersproken heeft
gesteld, dat Remak een grote beursgenoteerde onderneming is en al een geruime tijd
beschikt over goede juridische adviseurs, namelijk het kantoor van de huidige advocaat
van Remak. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat
Remak met terugwerkende kracht tot 15 oktober 2011 de avv cao dient na te leven. Wat
betreft de jurisprudentie van het Europese Hof waarnaar Remak verwijst (HvJ 23
november 1999 (Arblade en Leloup) wordt opgemerkt dat het in die zaken ging om een
strafrechtelijke vervolging in verband met het niet naleven van een richtlijn, en derhalve
in het onderhavige kader niet zonder meer kan worden toegepast.
5.24. Wat betreft de vaststelling van het bruto basisuurloon is de voorzieningen rechter
van oordeel dat het door Remak gestelde “loon in natura” ad € 2,96 per uur buiten
beschouwing dient te blijven. Deze vergoeding, zo deze al op het door Remak gestelde
bedrag kan worden vastgesteld, ziet immers op daadwerkelijk in verband met de
203
detachering gemaakte kosten en kunnen daarom niet als loon worden aangemerkt. Naar
vaste jurisprudentie is loon immers louter de vergoeding terzake van bedongen arbeid.
Dit brengt mee dat alleen betalingen die als contraprestatie van de arbeid gelden, tot het
loon in de zin van artikel 7:616 BW behoren. Artikel 3, lid 7 van de Detacheringsrichtlijn
wijkt hier niet van af.
5.25. Gelet op het voorgaande worden de vorderingen I, sub a en II, sub a toegewezen.
Ten aanzien van geschilpunt ii: Vakantietoeslag
5.26. De FNV heeft gesteld dat in de avv cao een vakantietoeslag is vastgesteld ter
hoogte van 8% van de maandverdienste voor iedere maand dienstverband. De
vakantietoeslag wordt niet uitdrukkelijk genoemd in artikel 2, lid 6 Wet AVV en evenmin
in artikel 1 Waga. Echter de vakantietoeslag dient wel aangemerkt te worden als een
basisvoorwaarde. Vakantietoeslag is, als bijzonder dwingend recht, van toepassing op
alle arbeid in Nederland krachtens artikel 7 EVO en krachtens de Wet op het
minimumloon en de minimumvakantietoeslag (hierna: WML).
5.27. Door Remak is betwist dat de vakantietoeslag tot de “harde kern” behoort. Remak
ziet voor het standpunt dat de vakantietoeslag tot de “harde kern” behoort geen
aanknopingspunten in de Detacheringsrichtlijn, de Waga, de Wet AVV en de WML.
Gelet op de benaming (toeslag) kan het volgens Remak hier niet gaan om minimumloon
in de zin van de Detacheringsrichtlijn. Dit is alleen anders indien, zoals in het verdrag
“Rome I” is bepaald, het Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is
verklaard, of indien de werknemers hun werk gewoonlijk in Nederland uitvoeren. Beide
voorwaarden zijn niet vervuld.
5.28. De voorzieningenrechter overweegt dat vaststaat dat de vakantietoeslag in artikel
5.10 van de avv cao is vastgesteld op 8%. Met partijen stelt de voorzieningenrechter
voorts vast dat de vakantietoeslag niet genoemd is in artikel 1 Waga en artikel 2, lid 6
Wet AVV, de artikelen die bij wijze van implementatie zijn ingevoerd. Nu er
onduidelijkheid is over de vraag of de vakantietoeslag tot de “harde kern” behoort, zal de
voorzieningenrechter artikel 2, lid 6 Wet AVV richtlijn conform moeten interpreteren.
In dit verband wordt verwezen naar hetgeen bepaald is in artikel 3 van de
Detacheringsrichtlijn zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.13 weergegeven. Gelet op dit
bepaalde dient het begrip minimumloon in de zin van deze richtlijn te worden bepaald
door de nationale wetgeving en/of praktijk van de Lid-Staat waar de werknemer ter
beschikking is gesteld. Vastgesteld wordt dat het in Nederland een bestendige praktijk is
8% vakantietoeslag te betalen aan werknemers, welke praktijk is gebaseerd op artikel
15, lid 1 WML. Tevens dient deze toelage te worden aangemerkt als een tegenprestatie
voor verrichte arbeid. Dit leidt ertoe dat, ondanks de benaming toeslag, de
vakantietoeslag als onderdeel van het minimumloon in de zin van Wet AVV dient te
worden aangemerkt.
5.29. Gelet op hetgeen is overwogen in de voorgaande alinea en samenhang met
hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 5.23 zal Remak veroordeeld worden tot
naleving van de avv cao ter zake van de vakantietoeslag zoals geregeld in artikel 5.10
van de avv cao per 15 oktober 2011 (vorderingen I, sub b en II, sub b).
Ten aanzien van geschilpunt iii: Roostervrije uren
204
5.30. De FNV heeft voorts gesteld dat de avv cao in hoofdstuk 3 een regeling kent voor
de “vrije roosteruren”. Deze bepaling maakt onderdeel uit van de “maximale werk en
minimale rustperioden”. Omdat het bovendien doorbetaalde dagen betreft zijn de
roostervrije uren ook onderdeel van het loon.
5.31. Remak heeft betwist dat de vrije roosteruren behoren tot de “harde kern”. In dit
kader dient bedacht te worden dat de roostervrije uren ooit zijn ingevoerd om meer
werkgelegenheid te creëren. Deze uren hebben geen recuperatiefunctie. Bovendien
voldoet Remak aan de bepalingen met betrekking tot de roostervrije uren nu zij de
werknemers wekelijks anderhalf uur vrij geeft met behoud van salaris.
5.32. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de FNV niet, dan wel niet voldoende
heeft weersproken dat de roostervrije uren ooit zijn ingevoerd met het doel
werkgelegenheid te creëren. In het kader van dit kort geding is het debat met betrekking
tot de achtergrond en functie van deze uren slechts beperkt gevoerd, hetgeen noopt tot
de nodige terughoudendheid in het kader van deze procedure. Gelet op de (mogelijke)
achtergrond en functie van deze uren is het voorts niet ondenkbaar dat de bodemrechter
zal oordelen dat deze uren niet tot de “harde kern” behoren. De vorderingen I, sub c en
II, sub c dat Remak de avv cao moet naleven ten aanzien van de roostervrije uren zoals
geregeld in de artikelen 3.1., 3.5, 3.6 en 3.7 van de avv cao zullen derhalve worden
afgewezen.
Ten aanzien van geschilpunt iv: Toeslag afwijkende werktijd
5.33. De FNV heeft met betrekking tot de toeslag voor afwijkende werktijd verwezen
naar artikel 4.16 van de avv cao. De toeslag is van dwingend recht en is onderdeel van
het bruto minimumloon. Remak kent thans een toeslag voor werk in de (late) avonduren.
Remak dient deze toeslag te (blijven) voldoen. In dit verband verwijst de FNV naar de
Memorie van Toelichting op de Waga, waarin bepaald is:
“Welke componenten daarbij relevant zijn (in aanmerking te nemen) zal op basis van de
cao moeten worden vastgesteld.”
5.34. Remak heeft gesteld dat zij reeds toeslagen voor werk in de avonduren verstrekt,
waarmee door de voorzieningenrechter rekening gehouden dient te worden. Overigens
behoort de toeslag afwijkende werktijd niet tot de harde kern. En bovendien als het
dienstrooster van een werknemer bepaalt dat gewerkt dient te worden na 19.00 ‟s
avonds is er geen sprake van een afwijkende werktijd.
5.35. Uit de bewoordingen van artikel 2, lid 6, sub a en c Wet AVV volgt naar het oordeel
van de voorzieningenrechter dat de onderhavige toeslag ook hieronder valt, en dus tot de
“harde kern” behoort. Het gaat immers om een tegenprestatie voor verrichte arbeid op
afwijkende uren, hetgeen vergelijkbaar is met de in artikel 2, lid 6, sub c Wet AVV
genoemde vergoeding voor overwerk. Daarbij neemt de voorzieningenrechter het
beschermingskarakter van voornoemd artikel in aanmerking. Tussen partijen is niet in
geschil dat Remak in enige mate de avv cao op dit punt naleeft, echter Remak heeft op
geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt wat haar beleid in deze is. De omstandigheid dat
door Remak niet is onderbouwd welke dienstroosters precies worden gehanteerd en in
welke gevallen er door Remak wel een toeslag wordt betaald (terwijl dit wel op haar weg
ligt als werkgever) maakt dat niet kan worden nagegaan of Remak de bepalingen terzake
volledig naleeft.
205
5.36. Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen I, sub d en II, sub d met betrekking
tot de onderhavige toeslag worden toegewezen. Uiteraard kunnen de toeslagen die reeds
zijn verstrekt in verband met afwijkende arbeid door Remak bij de naleving in
aanmerking worden genomen.
Overigen
5.37. De FNV heeft met betrekking tot de beide vorderingen (te weten de periode tot op
heden en de periode vanaf heden) die zien op de naleving van de avv cao gevorderd een
dwangsom op te leggen van € 100.000,= per betalingsperiode dat Remak in gebreke is
aan de veroordeling te voldoen.
5.38. Remak heeft gesteld dat voor haar de dwangsom als prikkel tot nakoming niet
noodzakelijk is. Bovendien is de hoogte van de dwangsom buitenproportioneel. Indien
Remak een van de vele werknemers een halve euro te weinig zou betalen zou zij een
dwangsom verbeuren van € 100.000,=.
5.39. De voorzieningenrechter overweegt dat gelet op de terughoudende
informatieverstrekking door Remak en de vastgestelde nalatigheid ondanks vele
maanden onderhandelen met de FNV de dwangsom als prikkel tot nakoming zeker op zijn
plaats is. Gelet op de hoogte van het totaal door Remak uit te keren bedrag in verband
met de naleving, dient de dwangsom fors te zijn, anders is deze immers geen prikkel tot
nakoming. De gevorderde dwangsom zal dan ook worden toegewezen, met dien
verstande dat deze zal worden gemaximeerd als hierna in het dictum is aangegeven. Ook
zal de termijn waarbinnen Remak moet voldoen aan de veroordelen worden aangepast
ten gunste van Remak. Bovendien zal om excessen te voorkomen de dwangsom worden
verdeeld over de diverse veroordelingen en zal een aparte clausule worden opgenomen
(zie dictum 7.5).
5.40. Voor het niet bij voorraad uitvoerbaar verklaren van dit vonnis, zoals door Remak
verzocht, acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig, er daarbij van uitgaande
dat het karakter van de onderhavige procedure met zich mee brengt dat het vonnis in
beginsel uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
5.41. Remak heeft voorts met een beroep op het restitutierisico gesteld dat de vordering
dient te worden afgewezen. De FNV heeft zich hiertegen verzet. De voorzieningenrechter
is van oordeel dat, alle belangen afwegend, het restitutierisico de toewijzing van de
vorderingen niet in de weg staat. Daarbij is de evidente schending van de avv cao door
Remak en de aard van de vordering (loonvordering) in aanmerking genomen.
5.42. Remak zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten
worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FNV worden begroot op:
– dagvaarding € 76,17
– griffierecht € 575,=
– salaris advocaat € 816,=
Totaal € 1.467,17
6. De beoordeling in reconventie
206
Voorwaardelijke vordering
6.1. Remak heeft – voor het geval de vordering van de FNV in conventie wordt
toegewezen – gevorderd dat Remak vóórdat de FNV tot executie kan overgaan in de
gelegenheid wordt gesteld om alle werknemers in te delen in één van de salarisgroepen
van de avv cao. De FNV heeft zich tegen deze vordering verzet en (mede vanwege deze
reconventionele vordering) haar vordering in conventie beperkt tot de “monteurs 2”.
6.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu de vordering in conventie door de
FNV reeds eind augustus 2012 is beperkt tot één categorie werknemers er geen
aanleiding is om Remak een extra termijn te geven voor het indelen van de werknemers
in salarisgroepen, te meer niet nu wat betreft de dwangsom aan Remak een langere
termijn zal worden gegund om aan de veroordeling tot naleving avv cao te voldoen. De
vordering wordt derhalve afgewezen.
Onvoorwaardelijke vordering
6.3. Remak heeft gevorderd de FNV te verbieden tot het doen van negatieve en
grievende uitlatingen aan het adres van Remak in de media en op welke wijze dan ook.
Remak heeft ter onderbouwing van deze vordering diverse producties overgelegd waaruit
volgens Remak blijkt dat de FNV negatieve en onnodig grievende uitspraken heeft
gedaan.
6.4. De FNV heeft gemotiveerd betwist dat zij negatieve en onnodig grievende uitspraken
heeft gedaan. Het enige artikel waarvan de FNV zich kan voorstellen dat Remak zich
gegriefd voelt is een artikel uit de Volkskrant. Echter dit is geheel buiten de FNV om
geplaatst. Aan dit krantenartikel is geen interview voorafgegaan.
6.5. De voorzieningenrechter overweegt dat het gevorderde een beperking is van het aan
een ieder toekomend recht op vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 van
het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Dat recht kan ingevolge het
bepaalde in het tweede lid van artikel EVRM slechts worden beperkt indien de beperking
bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is, bijvoorbeeld ter
bescherming van anderen. Van een beperking die bij wet is voorzien, is sprake wanneer
de uitlatingen onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW.
6.6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het de FNV in beginsel vrij staat om zich
kritisch uit te laten over de door hun gesignaleerde gebeurtenissen en ervaringen met
werkgevers. Zij mag daarover haar mening geven en desgewenst ook op het internet
publiceren. Daartegenover staat dat de grenzen die de zorgvuldigheid in het
maatschappelijk verkeer met zich mee brengt niet dienen te worden overschreden. Van
een dergelijke overschrijding kan sprake zijn indien de gepubliceerde uitlatingen feitelijk
onjuist of onnodig grievend zijn. Uit de overgelegde publicaties is naar het oordeel van de
voorzieningenrechter niet gebleken dat de grenzen die de zorgvuldigheid in het
maatschappelijk verkeer met zich meebrengt zijn overschreden. Ook deze vordering
wordt afgewezen.
Proceskosten
6.7. Remak zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden
veroordeeld. De kosten aan de zijde van FNV worden begroot op:
– salaris advocaat € 263,50 (factor 0,5 x tarief € 527,=)
207
– overige kosten € 0,=
Totaal € 263,50
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
7.1. Veroordeelt Remak tot naleving van de algemeen verbindend verklaarde
basisarbeidsvoorwaarden uit de cao Metalelektro 2011/2013 voor wat betreft de
categorie werknemers “monteurs 2” van 24 jaar en ouder, allen in te delen in
salarisgroep B, functiejaar 0, met terugwerkende kracht vanaf 15 oktober 2011, onder
toezending van de berekeningsspecificatie en betalingsbewijzen aan de FNV, binnen twee
maanden na betekening van dit vonnis, ter zake van:
a. minimumlonen zoals geregeld in de artikelen 4.1; 4.3 tot en met 4.6;
b. vakantietoeslag zoals geregeld in artikel 5.10;
c. toeslag voor afwijkende werktijd zoals geregeld in artikel 4.16,
7.2. Veroordeelt Remak om aan FNV een dwangsom te betalen van:
– € 40.000,= voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.1. sub a) uitgesproken
hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 800.000,= is bereikt;
– € 40.000,= voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.1. sub b) uitgesproken
hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 800.000,= is bereikt;
– € 20.000,= voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.1. sub c) uitgesproken
hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 400.000,= is bereikt;
7.3. Veroordeelt Remak tot naleving van de algemeen verbindend verklaarde
basisarbeidsvoorwaarden uit de cao Metalelektro 2011/2013 voor wat betreft de
categorie werknemers “monteurs 2” van 24 jaar en ouder, allen in te delen in
salarisgroep B, functiejaar 0, vanaf heden, binnen twee maanden na betekening van dit
vonnis, ter zake van:
a. minimumlonen zoals geregeld in de artikelen 4.1; 4.3 tot en met 4.6;
b. vakantietoeslag zoals geregeld in artikel 5.10;
c. toeslag voor afwijkende werktijd zoals geregeld in artikel 4.16;
7.4. Veroordeelt Remak om aan FNV een dwangsom te betalen van:
– € 40.000,= voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.3. sub a) uitgesproken
hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 800.000,= is bereikt;
– € 40.000,= voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.3. sub b) uitgesproken
hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 800.000,= is bereikt;
208
– € 20.000,= voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.3. sub c) uitgesproken
hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 400.000,= is bereikt,
7.5. bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voorzover dit naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in
aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de
overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
7.6. veroordeelt Remak in de proceskosten, aan de zijde van FNV tot op heden begroot
op € 1.467,17;
7.7. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.8. wijst het meer of anders gevorderde af;
In reconventie
7.9. wijst de vorderingen af;
7.10. veroordeelt Remak in de proceskosten, aan de zijde van FNV tot op heden begroot
op € 263,50;
7.11. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar
bij voorraad.
209
JAR 2013/147 Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam, 13-05-2013,
KK 13-623
Opvolgend werkgeverschap na faillissement, Criteria uit arrest-Van Tuinen
(«JAR» 2012/150), Geen banden met de doorstarter
Aflevering 2013 afl. 9
College Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam
Datum 13 mei 2013
Rolnummer KK 13-623
Rechter(s) mr. De Witte
Partijen
De werkneemster te Haarlem,
eiseres,
nader te noemen: de werkneemster,
gemachtigde: mr. R.M. Westgeest-Otter (DAS Rechtsbijstand),
tegen
de besloten vennootschap Tosca Medisch Interim BV te Amsterdam,
gedaagde,
nader te noemen: TMI BV,
gemachtigde: mr. E.B. Wits.
Trefwoorden
Opvolgend werkgeverschap na faillissement, Criteria uit arrest-Van
Tuinen («JAR» 2012/150), Geen banden met de doorstarter
Regelgeving BW Boek 7 - 668a
» Samenvatting
De werkneemster is op 1 november 2008 bij Confesso als planner in dienst getreden
tegen een salaris van laatstelijk € 3.250,= bruto per maand. Bij vonnis van 28 februari
2012 is Confesso failliet verklaard, waarna de curator het dienstverband met de
werkneemster heeft opgezegd. In het kader van een doorstart treedt de werkneemster in
dienst van TMI. Tussen de werkneemster en TMI wordt een jaarcontract afgesloten. TMI
verlengt het contract niet, waarna de werkneemster loondoorbetaling vordert op grond
van art. 7:668a lid 2 BW, stellende dat TMI als opvolgend werkgever van Confesso is te
beschouwen, zodat inmiddels sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd.
De kantonrechter stelt vast dat de kernvraag is of TMI als opvolgend werkgever in de zin
van art. 7:668a lid 2 BW is te beschouwen. Voor het beantwoorden van deze vraag geldt
dat de Hoge Raad in zijn arresten van 11 mei 2012 («JAR» 2012/150) en 25 mei 2012
(LJN BV9601) heeft geoordeeld dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs
geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger te zijn van de
vorige werkgever in de regel zal zijn voldaan indien (i) enerzijds een nieuwe
arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als
de vorige overeenkomst en (ii) anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige
werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen
met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in
210
redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Aan het eerste
criterium voor opvolgend werkgeverschap is voldaan. Ten aanzien van het tweede
criterium geldt dat de werkneemster moet bewijzen dat de werkgever bij het tot stand
komen van de arbeidsovereenkomst inzicht had in haar hoedanigheden en geschiktheid
en/of dat TMI in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil
tussen haarzelf en Confesso. TMI heeft dit gemotiveerd betwist. Daarmee is onvoldoende
aannemelijk geworden dat TMI en Confesso zodanige banden hebben dat de kennis en
het inzicht van Confesso over de geschiktheid van de werkneemster voor de functie van
planner kan worden toegerekend aan TMI. De vordering wordt afgewezen.
NB. In twee arresten van Hof Leeuwarden («JAR» 2012/242 en «JAR» 2012/206) werd
geoordeeld dat wel was voldaan aan het criterium voor de toepassing van art. 7:668a lid
2 BW, zoals geformuleerd in het Van Tuinen-arrest («JAR» 2012/150). Zie ook «JAR»
2011/182 voor een voortzetting van de arbeidsovereenkomst na faillissement.
beslissing/besluit
» Uitspraak
Verloop van de procedure
(...; red.)
Feitelijke uitgangspunten
1. Tot uitgangspunt dient het navolgende:
1.1. Op 1 november 2008 is de thans 52-jarige werkneemster op basis van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij Confesso BV als planner in dienst getreden.
De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is op 7 oktober 2010 omgezet in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij het salaris is gesteld op € 3.250,=
bruto per maand, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.
1.2. Hietberg, de algemeen directeur van Confesso BV, deelt de werknemers bij e-mail
van 27 februari 2012 mede, dat bij de rechtbank Alkmaar het faillissement van Confesso
BV is aangevraagd en dat Hietberg niet gerechtigd is de salarissen over februari 2012 uit
te betalen.
1.3. Bij brief van 5 maart 2012 deelt mr. A.H.J. Dunselman aan (onder meer) de
werkneemster mede, dat Confesso BV bij vonnis van de rechtbank Alkmaar van 28
februari 2012 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. Dunselman
tot curator. In de brief zegt curator Dunselman het dienstverband met de werkneemster
op tegen de eerst mogelijke datum.
1.4. De curator Dunselman bericht – kennelijk onder meer aan de werkneemster – bij e-
mail van 8 maart 2012, dat op 6 maart 2012 de eerste besprekingen met een aantal
gegadigden over een eventuele doorstart van Confesso BV hebben plaatsgevonden.
1.5. Bij e-mail van vrijdag 9 maart 2012 te 18:05 uur laat curator Dunselman onder
meer de werkneemster weten dat met TMI BV over een doorstart van de onderneming
van Confesso BV overeenstemming is bereikt. De werkneemster zal uiterlijk maandag 12
211
maart 2012 worden benaderd over het al dan niet sluiten van een (nieuwe)
arbeidsovereenkomst met TMI BV.
1.6. TMI BV is een detacheringsbedrijf in de zorg en gespecialiseerd in detachering op het
gebied van verpleegkundige en paramedische disciplines.
1.7. Op vrijdagavond 9 maart 2012 brengen N. de Vries en E. Koppedraaijer, beide
directeuren van TMI BV, een bezoek aan het kantoor van Confesso BV, waarbij onder
meer kennis wordt gemaakt met de nog aanwezige medewerkers van Confesso BV en
een gesprek plaatsvindt met F. Simonis (toen HR manager bij Confesso BV).
1.8. Op 12 maart 2012 biedt TMI BV de werkneemster een arbeidsovereenkomst aan.
Voorts nodigt de HR manager van TMI BV de werkneemster bij e-mail van 12 maart 2012
uit voor een gesprek over de arbeidsvoorwaarden.
1.9. De werkneemster stelt bij e-mail van 22 maart 2012 enige wijzigingen op de
toegezonden arbeidsovereenkomst voor. De (gewijzigde) arbeidsovereenkomst wordt op
23 maart 2012 door de werkneemster ondertekend. In de ondertekende
arbeidsovereenkomst komen TMI BV en de werkneemster overeen, dat de werkneemster
met ingang van 10 maart 2012 op basis van een werkweek van 40 uur voor de duur van
een jaar bij TMI BV in dienst treedt in de functie van medewerker Flexbureau tegen een
salaris van € 3.250,= bruto per maand.
1.10. Bij schriftelijke verklaring van 26 maart 2012 geeft de werkneemster aan TMI BV
toestemming tot overname van en inzage in haar personeelsdossier bij Confesso BV.
1.11. De werkneemster laat haar collega‟s bij e-mail van 21 december 2012 weten, dat
haar contract begin maart 2013 afloopt en niet wordt verlengd. De werkneemster vindt
dit jammer, maar gaat op zoek “naar een nieuwe uitdaging voor 2013!”.
1.12. De gemachtigde van de werkneemster bericht TMI BV bij brief van 28 februari
2012, dat TMI BV op grond van recente jurisprudentie van de Hoge Raad als opvolgend
werkgever is te beschouwen, zodat de arbeidsovereenkomst met de werkneemster
voortduurt en niet op 12 maart 2013 na ommekomst van de bepaalde termijn eindigt.
1.13. De gemachtigde van TMI BV reageert bij e-mail van 6 maart 2013 en betwist dat
TMI BV opvolgend werkgever van Confesso BV is.
1.14. Hierop volgt nog enige correspondentie, waarin beide partijen in hun standpunt
volharden.
Vordering
2.1. De werkneemster vordert bij dagvaarding, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren
vonnis, TMI BV te veroordelen:
a. tot betaling vanaf 10 maart 2013 van € 3.250,= bruto per maand, vermeerderd met
alle emolumenten tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd,
zulks onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie en vermeerderd met
de wettelijke rente;
b. tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW wegens vertraging over
het aan haar toekomende loon, vermeerderd met de wettelijke rente;
212
c. tot wedertewerkstelling van de werkneemster, zulks op straffe van een dwangsom;
d. tot betaling van de proceskosten.
3. Aan de vordering legt de werkneemster ten grondslag, dat TMI BV op grond van
artikel 7:668a lid 2 BW als opvolgend werkgever van Confesso BV is te beschouwen,
zodat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van artikel 7:688a lid 1 BW voor
onbepaalde tijd heeft te gelden, waardoor de werkneemster aanspraak heeft op
doorbetaling van loon en wedertewerkstelling.
4. De werkneemster stelt dat de arbeidsovereenkomst met TMI BV van haar dezelfde
vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de arbeidsovereenkomst met Confesso
BV. Voorts bestaat tussen TMI BV en Confesso BV een zodanige band dat de ervaringen
van Confesso BV met betrekking tot haar geschiktheid voor de uitoefening van haar
functie in redelijkheid moeten worden toegerekend aan TMI BV.
De werkneemster voert daartoe het navolgende aan.
5. De financiële situatie van Confesso BV maakte een overname noodzakelijk. Een aantal
kandidaten waren in de overname van Confesso BV geïnteresseerd, waaronder TMI BV.
TMI BV wilde Confesso BV graag overnemen, omdat zij niet beschikte over een eigen
ambulancedienst.
De loonkosten bij Confesso BV waren hoog, zodat een faillissement van Confesso BV is
aangevraagd om de werknemersbescherming bij overgang van ondernemingen te
omzeilen.
Voorafgaand aan de doorstart is op zowel directie- als managersniveau tussen Confesso
BV en TMI BV overleg geweest. Dit overleg was onder meer noodzakelijk omdat TMI BV
geen ervaring had in de ambulancetak. In dat overleg is de overname van de planners
van het ambulancepersoneel besproken. Hierdoor verkreeg TMI BV vóór de overname
wetenschap van de competenties en vaardigheden van de werkneemster en de overige
planners van het ambulancepersoneel.
Bij de overname heeft TMI BV onder meer van Confesso BV overgenomen het
planningsysteem Clockwise. Voorts had TMI BV vanaf 12 maart 2012 feitelijk de
beschikking over het personeelsdossier van de werkneemster.
Na de overname, maar voordat de arbeidsovereenkomst eind maart 2012 werd
ondertekend, heeft TMI BV met de werkneemster een tweetal sollicitatiegesprekken
gevoerd. De werkneemster heeft gesproken met de commercieel manager Goedings, de
HR manager Vriesendorp en met de directeur van TMI BV.
Voorts zijn aanvankelijk de werkzaamheden van de werkneemster voor TMI BV in de
vestiging van Confesso BV uitgevoerd. De werkzaamheden van de werkneemster voor
TMI BV zijn (nagenoeg) dezelfde als de werkzaamheden voor Confesso BV. Ook de
salariëring en werktijden zijn bij indiensttreding bij TMI BV niet gewijzigd. In de
arbeidsovereenkomst van TMI BV met de werkneemster is ook geen proeftijdbeding
opgenomen. Dit ondersteunt het vermoeden dat TMI BV bij het aangaan van de
arbeidsovereenkomst op de hoogte was van de kennis en kunde van de werkneemster.
6. De werkneemster is op 1 november 2008 bij Confesso BV in dienst getreden, zodat op
10 maart 2012 meer dan 36 maanden waren verstreken, waardoor tussen de
213
werkneemster en TMI BV een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is
gekomen.
Verweer
7. TMI BV voert verweer en voert samengevat het navolgende aan.
8. TMI BV en Confesso BV waren elkaars concurrenten. Voorafgaand aan het
faillissement van Confesso BV is er op directieniveau geen contact tussen beide
vennootschappen geweest. Ook heeft TMI BV voorafgaand aan het faillissement met
Confesso BV geen onderhandelingen over een doorstart gevoerd. Gelet op een e-mail van
Hietberg (directeur van Confesso BV) aan klanten van Confesso BV heeft Confesso BV die
gesprekken mogelijk wel gevoerd met HighCare, kennelijk de partij waarmee Hietberg de
doorstart wilde maken.
9. Eind februari 2012 raakt in de markt bekend dat voor Confesso BV faillissement is
aangevraagd. TMI BV heeft daarop met de curator van Confesso BV contact gezocht en
vervolgens onderhandeld over een doorstart. Nadat met de curator overeenstemming
was bereikt, heeft TMI BV bij (de failliete) Confesso BV een kennismakingsgesprek
gevoerd. Met uitzondering van Witteman, die toen al uitzicht had op een andere baan,
heeft TMI BV direct aan alle planners, waaronder de werkneemster, van de ambulance
afdeling een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar aangeboden. Dit aanbod is
gedaan vanwege hun functie van planners in de door TMI BV gewilde dienst van
ambulancevervoer.
10. Op het moment dat aan de werkneemster een arbeidsovereenkomst werd
aangeboden kende de directeuren van TMI BV de planners niet en hadden zij geen enkel
inzicht in hun functioneren. Het aanbod voor een arbeidsovereenkomst is niet aan de
werkneemster gedaan omdat TMI BV haar perse in dienst wilde hebben, maar vanwege
haar functie als planner.
Ter ondersteuning legt TMI BV onder meer over een schriftelijke verklaring van F.
Simonis, de toenmalige HR manager bij Confesso BV en verantwoordelijk voor de
acquisitie voor ambulancediensten en meldkamers ambulancezorg d.d. 30 april 2013.
11. De werkneemster heeft op 12 maart 2012 het aanbod van TMI BV voor een nieuwe
arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar aanvaard. Daarna heeft alleen nog een
kennismakingsgesprek en een arbeidsvoorwaardengesprek plaatsgevonden. Er zijn geen
sollicitatiegesprekken met de werkneemster gevoerd. Eerst ruim nadat aan de
werkneemster een aanbod voor een arbeidsovereenkomst was gedaan en door de
werkneemster was aanvaard, heeft TMI BV de beschikking over het personeelsdossier
van de werkneemster gekregen. Dat is 26 maart 2012 geweest, daarvoor had TMI BV
daarin geen inzage en had zij ook niet het recht daartoe.
12. TMI BV heeft besloten de arbeidsovereenkomst met de werkneemster na 10/12
maart 2013 niet voort te zetten, omdat TMI BV inmiddels is gebleken, dat de
werkneemster niet over de noodzakelijke commerciële kwaliteiten beschikt.
13. Voorzover TMI BV wordt veroordeeld tot doorbetaling van loon, verzoekt TMI BV de
wettelijke verhoging op nihil te stellen. Daartoe voert TMI BV onder meer aan dat zij in
een financieel zorgelijke situatie is komen te verkeren, waardoor zij de afgelopen
maanden van vele tientallen medewerkers afscheid heeft moeten nemen en dit ook de
214
komende maanden nog te zullen moeten gaan doen. Ter ondersteuning legt TMI BV over
een e-mail van 5 februari 2013 van Eric Maas van Abvakabo FNV aan de gemachtigde
van TMI BV.
14. Voorts is een dwangsom op de gevorderde wedertewerkstelling niet nodig. TMI BV
zal wedertewerkstellen als zij daartoe wordt veroordeeld.
Beoordeling
15. De kantonrechter heeft te beoordelen of op basis van de door partijen
gepresenteerde feiten en omstandigheden – zonder dat daarbij ruimte is voor nader
onderzoek – de vordering van de werkneemster in een bodemprocedure een zodanige
kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de uitkomst daarvan vooruit te lopen
en de vordering in dit kort geding toe te wijzen. Het volgende behelst niet meer dan een
voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
16. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of TMI BV jegens de
werkneemster als opvolgend werkgever als bedoeld in artikel 7:668a BW is te
beschouwen.
17. Voor het beantwoorden van deze vraag stelt de kantonrechter voorop, dat de Hoge
Raad in zijn arresten van 11 mei 2012, LJN: BV9603 en 25 mei 2012, LJN: BV9601 heeft
geoordeeld, dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden
ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger te zijn van de vorige werkgever in de
regel zal zijn voldaan indien
– enerzijds de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en
verantwoordelijkheden eist als de vorige arbeidsovereenkomst, en
– anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden
bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer
verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet
worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.
18. Beide partijen zijn het erover eens dat de nieuwe arbeidsovereenkomst van de
werkneemster met TMI BV wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheid eist
als de vorige arbeidsovereenkomst tussen de werkneemster en Confesso BV. Daarmee is
aan het eerste criterium voor opvolgend werkgeverschap voldaan.
19. Voor het tweede criterium is onvoldoende de enkele omstandigheid dat de
werkneemster na indiensttreding bij TMI BV dezelfde (planners)werkzaamheden is blijven
verrichten, op aanvankelijk dezelfde werkplek, tegen (nagenoeg) dezelfde
arbeidsvoorwaarden en voor (nagenoeg) dezelfde klantenkring als bij Confesso BV. Ook
het ontbreken van een proeftijdbeding is op zichzelf onvoldoende.
Voor het tweede criterium komt het er vooral op aan dat de werkneemster stelt en bij
betwisting bewijst dat de werkgever TMI BV bij het totstandkomen van de
arbeidsovereenkomst – anders dan de enkele omstandigheid dat zij tot die tijd die
werkzaamheden bij de vorige werkgever had uitgevoerd – inzicht had in de
hoedanigheden en geschiktheid van de werkneemster of dat TMI BV in enig opzicht heeft
getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Confesso BV.
20. TMI BV heeft gemotiveerd betwist dat
215
– de band met Confesso BV voorafgaand aan het faillissement van Confesso BV meer
was dan elkaars concurrenten;
– zij voorafgaand aan het faillissement met Confesso BV over een doorstart heeft
onderhandeld;
– (mede) op haar verzoek het faillissement van Confesso BV is aangevraagd om de
rechtsbescherming van werknemers bij overgang van onderneming te omzeilen;
– zij vóór 26 maart 2012 kennis had van het personeelsdossier van de werkneemster;
– zij met de werkneemster sollicitatiegespreken heeft gevoerd en dat zij voor het
aanbieden van de arbeidsovereenkomst aan de werkneemster – en de aanvaarding
daarvan door de werkneemster – door bijvoorbeeld de HR manager van Confesso BV
over het functioneren van de werkneemster is geïnformeerd.
21. Gelet op de gemotiveerde betwisting is voorshands onvoldoende aannemelijk
geworden dat er tussen TMI BV en Confesso BV zodanige banden (hebben) bestaan dat
de kennis en het inzicht van Confesso BV over de geschiktheid van de werkneemster
voor de functie van planner kan worden toegerekend aan TMI BV. Hiervoor is nader
feitenonderzoek noodzakelijk waarvoor de onderhavige procedure zich niet leent. Dit leidt
ertoe dat de vordering van de werkneemster wordt afgewezen.
22. Bij deze uitkomst van de procedure wordt de werkneemster als de in het ongelijk
gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
Beslissing
De kantonrechter:
I. wijst de vordering af;
II. veroordeelt de werkneemster in de proceskosten aan de zijde van TMI BV gevallen,
welke worden begroot op € 400,= wegens salaris gemachtigde;
III. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
216
JAR 2012/150 Hoge Raad 's-Gravenhage, 11-05-2012, 10/05466, LJN BV9603
Geen overgang van onderneming nu de arbeidsovereenkomst voordien was
geëindigd, Opvolgend werkgeverschap, Aansluiting bij maatstaf beoordeling
proeftijdbeding bij rechtsopvolging zijdens werkgever (vervolg «JAR»
2010/313)
Aflevering 2012 afl. 8
College Hoge Raad
Datum 11 mei 2012
Rolnummer
10/05466
LJN BV9603
Rechter(s)
mr. Fleers
mr. Bakels
mr. Asser
mr. Drion
mr. Snijders
Partijen
Ymkje Boukje van Tuinen te Leeuwarden,
eiseres tot cassatie,
procesadvocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig,
behandelend advocaat: mr. S.F. Sagel,
tegen
Taxicentrale L. Wolters BV te Drachten,
verweerster in cassatie,
advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L.B. de Graaf.
Conclusie (concl. A-G Timmerman)
Noot mr. R.M. Beltzer
Trefwoorden
Geen overgang van onderneming nu de arbeidsovereenkomst
voordien was geëindigd, Opvolgend werkgeverschap, Aansluiting bij
maatstaf beoordeling proeftijdbeding bij rechtsopvolging zijdens
werkgever (vervolg «JAR» 2010/313)
Regelgeving
BW Boek 7 - 663
BW Boek 7 - 668a
» Samenvatting
De werkneemster was werkzaam bij Connexxion als chauffeur voor vervoer in het kader
van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning op basis van arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd, waarvan de laatste liep tot en met 31 maart 2008. Per 1 april 2008 is dit
WMO-vervoer door de gemeente gegund aan een derde, die voor de feitelijk uitvoering
Wolters heeft ingeschakeld. De werkneemster is per 1 april 2008 in dienst getreden bij
Wolters voor de duur van een jaar, waarvoor zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte
als voor Connexxion. Na een eerste verlenging was Wolters niet bereid de
arbeidsovereenkomst nog verder te verlengen. De werkneemster heeft in kort geding
217
doorbetaling van haar loon gevorderd, alsmede toelating tot haar werk, primair op de
grond dat sprake was van overgang van een onderneming als bedoeld in art. 7:663 in
verbinding met art. 7:662 lid 2 BW, als gevolg waarvan met ingang van 1 april 2010 een
arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd is ontstaan, en subsidiair dat sprake was van
opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a BW. De kantonrechter heeft de
vordering toewijsbaar geacht op de subsidiaire grondslag. Het hof heeft dit vonnis
vernietigd en de vordering alsnog afgewezen.
De Hoge Raad overweegt het volgende wat betreft de verwerping van de primaire
grondslag. Art. 7:663 BW bepaalt dat, in geval van overgang van een onderneming, de
rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een op dat
tijdstip voor de werkgever werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de
verkrijger; voorts bepaalt art. 7:662 lid 2 aanhef en onder a BW dat onder overgang
onder meer moet worden verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst,
van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Ook als zou worden
aangenomen dat in dit geval is voldaan aan de door de laatstgenoemde bepaling gestelde
eisen, dan nog is het oordeel van het hof juist dat art. 7:663 BW in het onderhavige
geval niet toepasselijk is, nu de arbeidsovereenkomst van de werkneemster met
Connexxion afliep op 31 maart 2008, en zij in dienst trad bij Wolters met ingang van 1
april 2008.
Wat betreft de verwerping van de subsidiaire grondslag, overweegt de Hoge Raad als
volgt. Bij de uitleg van art. 7:668a lid 2 BW dient aansluiting te worden gezocht bij de in
het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad
in zijn arrest van 24 oktober 1986 (LJN AC9537) heeft ontwikkeld met het oog op de
beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval
van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever. Het gaat in de onderhavige zaak
immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24
oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht
moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te
zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde
vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds
tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het
door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in
diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan
de nieuwe werkgever. Tegen deze achtergrond heeft het hof terecht en op goede
gronden geoordeeld dat de omstandigheid dat de werkneemster na indiensttreding bij
Wolters dezelfde (vervoers)werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep
als zij voorheen in dienst van Connexxion verrichtte, onvoldoende is om opvolgend
werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW aan te nemen. Eveneens terecht heeft
het hof geoordeeld dat het feit dat Wolters en Connexxion niets anders met elkaar van
doen hebben dan dat zij elkaars concurrent zijn, aan toepasselijkheid van deze bepaling
in de weg staat, nu gesteld noch gebleken is dat Wolters langs andere weg inzicht had in
de hoedanigheden en geschiktheid van de werkneemster, of dat Wolters in enig opzicht
heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en
Connexxion.
NB. Omdat de arbeidsovereenkomst van rechtswege was geëindigd vlak voor de
(gestelde) overgang van de onderneming, komt de werkneemster geen beroep toe op
218
art. 7:663 jo. 7:662 lid 2 BW. Vgl. te dienaangaande HR «JAR» 2009/183. De HR geeft
voorts een nadere invulling aan de vereisten van art. 7:668a lid 2 BW. Voor de conclusie
dat sprake is van een opvolgend werkgever is niet voldoende dat de te verrichten arbeid
ongewijzigd is gebleven. De nieuwe werkgever dient voorts enig inzicht te hebben in de
hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. De HR sluit aan bij de jurisprudentie
ter zake de vraag of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan
de zijde van de werkgever (zie o.m. HR LJN AC9537, Ktr. Alkmaar «JAR» 2011/178, Ktr.
Zwolle «JAR» 2004/5, Ktr. Zaandam «JAR» 1994/96). Vgl. wat betreft opvolgend
werkgever HR «JAR» 2006/190.
beslissing/besluit
» Uitspraak
Hof Leeuwarden
12 oktober 2010
(...; red.)
De beoordeling
De feiten
1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds
onvoldoende weersproken.
1.1. Van Tuinen is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd in dienst getreden als
chauffeur bij Connexxion Taxi Services BV (hierna: Connexxion), welke overeenkomst
tweemaal voor bepaalde tijd is verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008 met een
arbeidsomvang van 32 uur per week.
1.2. Van Tuinen werd vooral ingeroosterd voor WMO-vervoer, welke activiteit de
gemeente Leeuwarden via aanbesteding aan Connexxion had gegund tot en met 31
maart 2008. Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer definitief met ingang
van 1 april 2008 gegund aan de Vier Gewesten BV, die voor de feitelijke uitvoering
daarvan Wolters heeft ingeschakeld.
1.3. Bij brief van 9 januari 2008 aan Van Tuinen en (vrijwel) alle andere werknemers van
Connexxion heeft Wolters onder meer geschreven:
“Voor de overname zijn wettelijke regels vastgesteld. In het kort komt het er op neer dat
wij 75% van de werknemers met hun arbeidsovereenkomst moeten overnemen. Dit op
voorwaarde zoals de indeling in de CAO aangeeft. Deze wettelijke voorwaarden zullen wij
zeker nakomen, maar ook de andere 25% van de werknemers willen wij graag een kans
bieden om voor ons te werken”.
Bijgevoegd was een vragenlijst om “enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke
talenten een ieder heeft”.
1.4. Van Tuinen is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van 1 jaar als taxichauffeur
bij Wolters in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke
219
werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd
tot en met 31 maart 2010, waarna Wolters niet verder wenste te verlengen.
1.5. Op de arbeidsovereenkomsten bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1
april 2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B juncto
bijlage 15 van deze CAO (hierna: de CAO-regeling) was Wolters verplicht een
baanaanbod te doen aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van
Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het
begrip “betrokken werknemer” en sluit daarvan uit de werknemer “waarvan het bepaalde
tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer”.
De beslissing in eerste aanleg en de aanduiding van de grieven
2. Van Tuinen heeft bij dagvaarding in kort geding doorbetaling van haar loon c.a.
gevorderd vanaf 1 april 2010, alsmede toelating tot haar werk op straffe van een
dwangsom.
2.1. De kantonrechter heeft de vordering niet willen toetsen op de grondslag van
overgang van onderneming, omdat het daarvoor noodzakelijke onderzoek zo uitgebreid
is, dat dit het bestek van de kortgedingprocedure te buiten gaat. Hiertegen richt zich
de grief in het incidenteel appel.
2.2. De stelling van Van Tuinen dat zij krachtens de CAO-regeling bij Wolters in dienst is
gekomen of behoorde te komen, is door de kantonrechter in die zin gehonoreerd dat hij
heeft geoordeeld dat Wolters in feite uitvoering aan die regeling heeft gegeven en Van
Tuinen de daaruit voortvloeiende gevolgen kan inroepen. Hiertegen richt zich grief I in
het principaal appel.
2.3. De kantonrechter heeft vervolgens het beroep van Van Tuinen op de ketenregeling
in art. 7:668a lid 2 BW gehonoreerd door voorlopig te oordelen dat Wolters ten aanzien
van de verrichte arbeid als opvolger van Connexxion heeft te gelden, waarmee Van
Tuinen vanaf 1 april 2010 voor onbepaalde tijd in dienst van Wolters is. Tegen deze
conclusie en de daarvoor gevolgde redenering keert Wolters zich met de grieven II tot en
met IV in principaal appel.
2.4. De vorderingen van Van Tuinen zijn door de kantonrechter toegewezen onder
matiging en maximering van de gevorderde dwangsom. Grief V in principaal appel keert
zich tegen de overwegingen die aan de toewijzing ten grondslag liggen en bevat voorts
een uitdrukkelijk verzoek tot matiging van de wettelijke verhoging.
Bespreking van de grief in het incidenteel appel
3. Het hof zal eerst de incidentele grief behandelen, omdat deze de verste strekking
heeft.
Van Tuinen betoogt daarmee dat zij per 1 april 2010 krachtens overgang van
onderneming bij Wolters in dienst is gekomen en dat de kantonrechter deze grondslag
ook in kort geding, zonder uitgebreid onderzoek, had kunnen en moeten beoordelen.
Zou het betoog van Van Tuinen juist zijn, dan is het gevolg daarvan dat zij krachtens art.
7:668a lid 1 BW per 1 april 2010 voor onbepaalde tijd in dienst is van Wolters.
220
3.1. Het hof stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of een vordering in kort
geding toewijsbaar is, onder meer bepalend is of de kort gedingrechter het zo zeer
waarschijnlijk acht dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen, dat
daarop in kort geding vooruitgelopen mag worden. Wanneer daarvoor onderzoek nodig is
waarvoor binnen het beperkte bestek van een procedure in kort geding geen plaats is,
kan de vordering reeds om die reden niet worden toegewezen.
3.2. Naar oordeel van het hof is in dit geval evenwel geen onderzoek nodig naar de vraag
of sprake is van overgang van een economische eenheid als bedoeld in art. 7:662 lid 2
BW, omdat Van Tuinen op 1 april 2008, het tijdstip van die beweerde overgang, geen bij
Connexxion werkzame werknemer meer was, zoals art. 7:663 BW vereist voor
gebondenheid van Wolters als verkrijger. De arbeidsovereenkomst tussen Van Tuinen en
Connexxion was immers per 31 maart 2008 door ommekomst van de bepaalde tijd
geëindigd, zoals volgt uit de onder 1.1 vastgestelde feiten.
De grief mist daarmee doel.
Bespreking van de grieven in principaal appel
4. Met de grieven II tot en met IV keert Wolters zich tegen het oordeel van de
kantonrechter dat zij ten aanzien van de door Van Tuinen verrichte arbeid redelijkerwijze
geacht moet worden de opvolger van Connexxion te zijn in de zin als bedoeld in art.
7:668a lid 2 BW, hetgeen tot gevolg heeft dat Van Tuinen vanaf 1 april 2010 voor
onbepaalde tijd in dienst is van Wolters. De vraag is voorts of voor dit oordeel van belang
is of Van Tuinen geacht moet worden krachtens de CAO-regeling in dienst te zijn bij
Wolters, hetgeen Wolters met grief I betwist.
Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.1. Hoewel duidelijk is dat de werking van art. 7:668a lid 2 BW niet beperkt is tot
gevallen waarin opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke
arbeidsovereenkomsten (zie HR 14 juli 2006, LJN AY3782), dient nog steeds getoetst te
worden aan de vraag of Wolters redelijkerwijs een – kort gezegd – voor Van Tuinen
opvolgend werkgever is zoals in dit wetsartikel is bedoeld.
4.2. Naar het oordeel van het hof is daarvoor niet voldoende dat Van Tuinen na
indiensttreding bij Wolters (taxi-)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor
dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente recht hebben op WMO-
vervoer) die voordien in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De
oude en nieuwe werkgever hebben, voor zover aannemelijk is geworden, niet anders met
elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn. Zelfs als Wolters vòòr 1 april 2008
een deel van het WMO-vervoer van Connexxion verzorgde (volgens Van Tuinen als
onderaannemer voor Connexxion, maar volgens Wolters hooguit op incidentele en niet-
contractuele basis wanneer Connexxion meer ritten had dan zij zelf aankon) valt niet
zonder meer in te zien dat Wolters, na heraanbesteding door de gemeente en
indiensttreding van Van Tuinen bij Wolters als nieuwe opdrachtnemer, voor Van Tuinen
redelijkerwijs een opvolgend werkgever is zoals hiervoor is omschreven.
4.3. Uit de stellingen van partijen blijkt dat Wolters geen activa (kantoor of voertuigen)
van Connexxion heeft overgenomen. Van Tuinen mag dan aanvoeren dat haar feitelijke
werkplek “op de weg” is, dat betekent nog niet dat voor de vraag of Wolters
redelijkerwijs ten aanzien van haar werk de opvolger is van Connexxion, geen betekenis
221
toekomt aan de plaats van waaruit het bedrijf wordt geleid en de opdrachten aan Van
Tuinen worden verstrekt, en aan de middelen waarmee de kernactiviteiten worden
verricht.
4.4. Het hof constateert dat Wolters haar stelling dat werktijden, werkroosters en
salariëring anders zijn dan bij Connexxion niet heeft onderbouwd. Volgens Van Tuinen is
haar rooster goeddeels gelijk gebleven. De in eerste aanleg door Van Tuinen als
productie 19 overgelegde brief van Wolters van 6 maart 2008, waarin Wolters schrijft
rekening te hebben gehouden met het door Connexxion betaalde loon en bereid te zijn
tot aanpassing bij overlegging van een loonstrook waaruit een hoger salaris blijkt, duidt
ook niet op afwijkende arbeidsvoorwaarden.
Echter anders kennelijk dan Van Tuinen kent het hof aan die vergelijkbare
arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden noch afzonderlijk, noch in combinatie met de
na heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde
doelgroep, de betekenis toe dat Wolters redelijkerwijs opvolgend werkgever is zoals
bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW.
4.5. Het voorgaande wordt niet anders doordat de toepasselijke CAO aan werkgevers
voorschrijft wat hiervoor onder 1.5 is samengevat. Daargelaten of een individuele
werknemer een beroep kan doen op de CAO-regeling zoals hier bedoeld, volgt uit het
enkele gegeven dat een werkgever het vereiste baanaanbod doet aan personeel van de
partij die de opdracht heeft verloren, nog niet dat voor het uiteindelijk aangenomen
personeel deze nieuwe werkgever dan redelijkerwijs de opvolgend werkgever is in de zin
als hiervoor bedoeld.
4.6. Wolters heeft zich daarbij beroepen op een artikel in de bewuste CAO (naar ook Van
Tuinen begrepen heeft gaat het dan om art. 1.7.3 van de algemeen verbindend
verklaarde CAO Taxivervoer zoals die gold van 1 juli 2007 tot en met 31 december
2008), waaruit zij afleidt dat overgenomen personeel alleen voor opbouw van
vakantieaanspraken en de periode van suppletie bij ziekte kan teruggrijpen op bij de
vorige werkgever opgebouwde dienst- en ervaringsjaren.
Dit artikel luidt:
“1.7.3. Overgang vervoerscontracten
Als een vervoerscontract overgaat naar een andere vervoerder en de daarbij betrokken
werknemer in dienst treedt bij die nieuwe vervoerder, dan behoudt de werknemer zijn
aanspraken volgend uit de dienst- en ervaringsjaren die hij – binnen een soortgelijke
functie – bij de overdragende vervoerder heeft opgebouwd. Het gaat hierbij om de
volgende aanspraken:
– De periode waarover tijdens ziekte 100% aanvulling geldt bij loondoorbetaling.
– De vakantieaanspraken volgens de CAO-staffel leeftijd en dienstjaren.”
Hoewel aan Van Tuinen kan worden toegegeven dat uit de tekst niet uitdrukkelijk blijkt
dat de genoemde aanspraken limitatief bedoeld zijn, ziet het hof in deze bepaling ook
geen evidente aanknopingspunten om te oordelen dat hieruit volgt dat Wolters de
opvolgend werkgever is als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Deze CAO-bepaling maakt
immers niet de toets overbodig dat het moet gaan om werkgevers die “ten aanzien van
de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn”.
222
4.7. Anders dan Van Tuinen betoogt, is het hof van oordeel dat haar contract bij
Connexxion afliep vóór 1 april 2008, waarmee zij niet tot de groep betrokken
werknemers behoorde waaruit Wolters de 75% kon selecteren aan wie zij het onder 1.5
bedoelde baanaanbod moest doen.
Gelet op het onder 4.2 tot en met 4.6 overwogene kan in deze procedure in kort geding
in het midden blijven of Wolters haar recht heeft verspeeld zich erop te beroepen dat Van
Tuinen geen “betrokken werknemer” was doordat zij vrijwel alle Connexxion-
medewerkers heeft benaderd met de onder 1.3 weergegeven brief.
5. Nu deze principale grieven gegrond zijn, kan de laatste grief van Wolters, die
overigens zelfstandige grondslag mist, onbesproken blijven.
6. Wolters heeft nog gevorderd Van Tuinen te veroordelen tot terugbetaling van al
hetgeen Wolters op basis van het beroepen vonnis heeft voldaan, met wettelijke rente
daarover.
Voor zover het betreft de op basis van dat vonnis aan Van Tuinen toekomende
proceskosten waarin Wolters is veroordeeld en de eventuele dwangsommen die zij op
basis van dat vonnis aan Van Tuinen heeft betaald, is deze vordering als voldoende
bepaalbaar toewijsbaar.
Voor zover het evenwel gaat om doorbetaald loon tegenover een mogelijke
arbeidsprestatie van Van Tuinen, is de vordering onvoldoende onderbouwd en is zij in het
kader van deze procedure niet toewijsbaar.
De slotsom
7. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vorderingen van Van
Tuinen worden alsnog afgewezen. Van Tuinen wordt veroordeeld tot terugbetaling van de
proceskosten en eventuele dwangsommen waartoe Wolters op basis van het vonnis in
eerste aanleg is veroordeeld, voor zover Wolters deze heeft betaald, met wettelijke rente
daarover als gevorderd. Van Tuinen zal als de in het ongelijk te stellen partij worden
veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder het incidenteel
appel (in totaal in hoger beroep 1,5 punt, tarief II voor salaris advocaat).
(...; red.)
Conclusie Advocaat-Generaal
(mr. Timmerman)
1. Feiten
1.1. Van Tuinen is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd in dienst getreden als
chauffeur bij Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion), welke overeenkomst
tweemaal voor bepaalde tijd is verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008 met een
arbeidsomvang van 32 uur per week.
1.2. Van Tuinen werd vooral ingeroosterd voor WMO (“Wet Maatschappelijke
Ondersteuning”)-vervoer, welke activiteit de gemeente Leeuwarden via aanbesteding aan
Connexxion had gegund tot en met 31 maart 2008. Op 15 februari 2008 heeft de
223
gemeente dit vervoer definitief met ingang van 1 april 2008 gegund aan de Vier
Gewesten B.V., die voor de feitelijke uitvoering daarvan Wolters heeft ingeschakeld.
1.3. Bij brief van 9 januari 2008 aan Van Tuinen en (vrijwel) alle andere werknemers van
Connexxion heeft Wolters onder meer geschreven:
“Voor de overname zijn wettelijke regels vastgesteld. In het kort komt het er op neer dat
wij 75% van de werknemers met hun arbeidsovereenkomst moeten overnemen. Dit op
voorwaarde zoals de indeling in de CAO aangeeft. Deze wettelijke voorwaarden zullen wij
zeker nakomen, maar ook de andere 25% van de werknemers willen wij graag een kans
bieden om voor ons te werken.”
Bijgevoegd was een vragenlijst om “enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke
talenten een ieder heeft”.
1.4. Van Tuinen is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van 1 jaar als taxichauffeur
bij Wolters in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke
werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd
tot en met 31 maart 2010, waarna Wolters niet verder wenste te verlengen.
1.5. Op de arbeidsovereenkomst bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1 april
2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B juncto bijlage 15
van deze CAO (hierna: de CAO-regeling) was Wolters verplicht een baanaanbod te doen
aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de
kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip “betrokken
werknemer” en sluit daarvan uit de werknemer “waarvan het bepaalde tijd contract
afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer”.
2. Procesverloop
2.1. Bij inleidende dagvaarding in kort geding van 19 april 2010 heeft Van Tuinen
doorbetaling van haar loon c.a. gevorderd vanaf 1 april 2010, alsmede toelating van haar
werk op straffe van een dwangsom. Zij heeft hiertoe – kort gezegd – aangevoerd dat
primair sprake was van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 lid 2 BW
waardoor Van Tuinen per 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd had
gekregen en subsidiair dat sprake was van opvolgend werkgeverschap (art. 7:668a BW)
waardoor zij op die grond een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd had gekregen.
2.2. Bij vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen van 26
mei 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen van Van Tuinen toegewezen onder
matiging en maximering van de gevorderde dwangsom. De kantonrechter heeft de
vordering niet getoetst op de grondslag van overgang van onderneming (art. 7:662 lid 2
BW) om de reden dat het daarvoor noodzakelijke onderzoek zo uitgebreid is dat dit het
bestek van de kort gedingprocedure te buiten gaat. Het beroep van Van Tuinen op art.
7:668a lid 2 BW (opvolgend werkgeverschap) is door de kantonrechter wel gehonoreerd.
2.3. Van dit vonnis is Wolters onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep
gekomen. Wolters vorderde in hoger beroep vernietiging van het vonnis van de
kantonrechter en niet-ontvankelijkverklaring van Van Tuinen in haar vorderingen althans
ontzegging van haar vorderingen, alsmede veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen
Wolters ter uitvoering van het vonnis aan Van Tuinen had voldaan (vermeerderd met de
wettelijke rente en met veroordeling in de kosten).
224
Bij memorie van antwoord is door Van Tuinen verweer gevoerd en incidenteel appel
ingesteld tegen het door de kantonrechter niet in behandeling nemen van de grondslag
van art. 7:662 lid 2 BW. Wolters heeft in het incidenteel appel geantwoord.
2.4. Bij arrest van 12 oktober 2010 heeft het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis
waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Tuinen alsnog
afgewezen, Van Tuinen veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties en
haar veroordeeld tot terugbetaling van de proceskosten en eventuele dwangsommen
waartoe Wolters op basis van het vonnis in eerste aanleg was veroordeeld en voor zover
Wolters deze had betaald (met wettelijke rente).
2.5. Het hof oordeelde dat in onderhavig geval art. 7:662 lid 2 BW toepassing miste nu
Van Tuinen geen bij Connexxion werkzame werknemer meer was ten tijde van de
beweerde overgang en dat geen sprake was van opvolgend werkgeverschap als bedoeld
in art. 7:668a lid 2 BW.
2.6. Van Tuinen heeft tijdig [noot:1] cassatieberoep ingesteld. Wolters heeft
geconcludeerd voor antwoord waarna beide partijen hun stellingen schriftelijk hebben
toegelicht. Vervolgens hebben partijen nog van repliek en van dupliek gediend.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen
de rechtsoverwegingen 3 tot en met 3.2 waarin het hof heeft geoordeeld:
“3. Het hof zal eerst de incidentele grief behandelen, omdat deze de verste strekking
heeft.
Van Tuinen betoogt daarmee dat zij per 1 april 2010 krachtens overgang van
onderneming bij Wolters in dienst is gekomen en dat de kantonrechter deze grondslag
ook in kort geding, zonder uitgebreid onderzoek, had kunnen en moeten beoordelen.
Zou het betoog van Van Tuinen juist zijn, dan is het gevolg daarvan dat zij krachtens art.
7:668a lid 1 BW per 1 april 2010 voor onbepaalde tijd in dienst is van Wolters.
3.1 Het hof stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of een vordering in kort
geding toewijsbaar is, onder meer bepalend is of de kort gedingrechter het zo zeer
waarschijnlijk acht dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen, dat
daarop in kort geding vooruitgelopen mag worden. Wanneer daarvoor onderzoek nodig is
waarvoor binnen het beperkte bestek van een procedure in kort geding geen plaats is,
kan de vordering reeds om die reden niet worden toegewezen.
3.2 Naar het oordeel van het hof is in dit geval evenwel geen onderzoek nodig naar de
vraag of sprake is van overgang van een economische eenheid als bedoeld in art. 7:662
lid 2 BW, omdat Van Tuinen op 1 april 2008, het tijdstip van die beweerde overgang,
geen bij Connexxion werkzame werknemer meer was, zoals art. 7:663 BW vereist voor
gebondenheid van Wolters als verkrijger. De arbeidsovereenkomst tussen Van Tuinen en
Connexxion was immers per 31 maart 2008 door ommekomst van de bepaalde tijd
geëindigd, zoals volgt uit de onder 1.1 vastgestelde feiten.
De grief mist daarmee doel.”
225
3.2. Het middel klaagt dat bovengenoemd oordeel van het hof onbegrijpelijk is, ofwel –
indien het hof ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst “met het verstrijken van 30
maart 2008” is geëindigd – omdat die overweging niet strookt met ‟s hofs eerdere
vaststelling (onder rov. 1.1 en 1.4) dat Van Tuinen tot en met 31 maart 2008 in dienst is
geweest van Connexxion en direct aansluitend, per 1 april 2008, in dienst is getreden
van Wolters; ofwel – indien het hof als uitgangspunt hanteert dat de
arbeidsovereenkomst per 1 april 2008 verstreek – omdat het moment van de
uitdiensttreding exact hetzelfde moment is als de overdracht van onderneming.
3.3. Art. 7:663 BW bepaalt:
“Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat
tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst
tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.
(...)”
3.4. Bij de beoordeling van deze klacht gaat het om de vraag of Van Tuinen kan worden
gezien als “een daar werkzame werknemer” (waarbij “daar” in dit geval ziet op
Connexxion) zonder een oordeel te geven over de vraag of hier daadwerkelijk sprake is
van een overgang van onderneming. Deze vraag is in cassatie immers niet aan de orde.
3.5. Van Tuinen had een contract voor bepaalde tijd met Connexxion tot en met 31
maart 2008. Vanaf 1 april 2008 ving de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met
Wolters aan. Over de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd merken
Zondag en Loonstra [noot:2] op:
“(...) partijen [kunnen] met zoveel woorden (en dus expliciet) overeenkomen dat zij een
tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zullen aangaan, zo mogelijk, maar niet
noodzakelijk, op basis van dezelfde voorwaarden als tijdens het eerste contract. We
spreken dan van een voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Hoewel het
woord „voortgezette‟ lijkt te impliceren dat het hier om één en dezelfde (eerste)
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gaat, wordt dit juridisch niet als zodanig
opgevat. Een eerste tijdelijk arbeidscontract dat wordt voortgezet, houdt wel degelijk een
nieuwe en derhalve tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in.”
3.6. Uit het door Van Tuinen aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 26 juni
2009 [noot:3] kan m.i. niet worden geconcludeerd dat óók in dit geval de
uitdiensttreding bij de ene werkgever en de indiensttreding van de volgende werkgever
op hetzelfde moment plaatsvond. In die zaak was dit in beide gevallen “per 28
september 2003”, terwijl in onderhavige zaak vaststaat dat Van Tuinen een contract voor
bepaalde tijd had met Connexxion tot en met 31 maart 2008 en vervolgens een contract
voor bepaalde tijd aanging met Wolters vanaf 1 april 2008. In onderhavig geval is geen
sprake van een (vermeende) overgang van onderneming lopende de
arbeidsovereenkomst, maar gaat het om twee elkaar opvolgende overeenkomsten voor
bepaalde tijd, eerst met Connexxion en later met Wolters.
3.7. In dit licht meen ik dat het oordeel van het hof dat, mocht er al sprake zijn van een
overgang van een onderneming Van Tuinen hier geen beroep op kan doen omdat zij op
het moment van de overgang niet in dienst was bij de vervreemder, niet onbegrijpelijk
is. De klacht van onderdeel 1 faalt daarmee.
226
3.8. Onderdeel 2 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.7 waarin het
hof de vraag of Van Tuinen een beroep toekomt op het bepaalde in art. 7:668a lid 2 BW
negatief heeft beantwoord. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een
onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, is gemotiveerd.
Daartoe voert het onderdeel drie subonderdelen aan die zich als primair, subsidiair en
meer subsidiair tot elkaar verhouden. Primair wordt betoogd dat het hof de
wetsgeschiedenis behorende bij het hier bedoelde artikel heeft miskend omdat daaruit
blijkt dat de bepaling dient ter bescherming van de werknemers die voor verschillende
werkgevers achtereenvolgens dezelfde werkzaamheden verricht. Het hof oordeelt wel dat
sprake is van dezelfde werkzaamheden voor dezelfde doelgroep maar trekt hieruit, met
het oog op de bedoeling van de wetgever, niet de juiste gevolgtrekking nu hij deze
omstandigheden onvoldoende acht voor een beroep op art. 7:668a lid 2 BW
(subonderdeel a).
Subsidiair (indien subonderdeel a faalt) wordt aangevoerd dat het hof de bij de vraag of
sprake is van opvolgend werkgeverschap de te gebruiken maatstaf op onjuiste wijze
heeft gehanteerd. Uit het artikel vloeit immers voort dat als een werknemer
achtereenvolgens voor verschillende werkgevers dezelfde werkzaamheden verricht (wat
in onderhavige zaak het geval is), deze werknemer in beginsel recht heeft op de
bescherming die art. 7:7668a lid 2 BW hem biedt, behoudens uitzonderingen. Het hof
heeft de maatstaf precies andersom, en dus onjuist, toegepast door het bestaan van
opvolgend werkgeverschap in beginsel niet aan te nemen en te beoordelen of er
aanvullende omstandigheden zijn die wel zouden kunnen leiden tot opvolgend
werkgeverschap (subonderdeel b).
Meer subsidiair wordt betoogd dat (indien de subonderdelen a en b zouden falen) het hof
een afweging had moeten maken van “alle omstandigheden van het geval in onderling
verband en samenhang beschouwd” en dit ten onrechte niet heeft gedaan. Dit meer
subsidiaire betoog wordt opgesplitst in drie klachten: allereerst wordt het hof verweten
ten onrechte het gegeven dat Wolters op grond van de CAO-regeling aan een groot
aantal werknemers een baanaanbod heeft gedaan (rov. 4.5) op zichzelf (en dus niet in
samenhang) te hebben beschouwd (klacht 1). Voorts wordt geklaagd dat het hof op
onbegrijpelijke wijze, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld (in rov. 4.7)
dat omdat Van Tuinen‟s contract afliep vóór 1 april 2008 zij niet is aan te merken als lid
van de groep van “betrokken werknemers” in de zin van de CAO-regeling. Dit is
onbegrijpelijk/onvoldoende gemotiveerd omdat haar contract een looptijd had tot en
met31 maart 2008 en dus afliep per 1 april 2008 en dus niet tussen de definitieve
gunning en de datum aanvang vervoer afliep maar op datum aanvang vervoer (klacht 2);
Verder heeft het hof ten onrechte niet van gewicht geacht (in rov. 4.4) dat sprake was
van vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, dan wel heeft dit
oordeel onvoldoende gemotiveerd nu het hof heeft verzuimd aan te geven waarom het
aan die omstandigheid niet de betekenis toekent dat Wolters redelijkerwijs opvolgend
werkgever is zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW (klacht 3).
Opvolgend werkgeverschap
3.9. De eerste twee leden van art. 7:668a luiden:
“1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
227
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan
drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen
inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste
arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben
opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste
arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende
arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten
aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders
opvolgers te zijn.”
3.10. Art. 7:668a BW is ingevoerd op 1 januari 1999 en maakt deel uit van de Wet
Flexibiliteit en Zekerheid. De bedoeling van deze wet was om tegemoet te komen aan de
algemene economische behoefte van werkgevers aan meer mogelijkheid van flexibiliteit
in (kortdurende) arbeidsrelaties en aan meer arbeidsrechtelijke zekerheid voor flexibele
werknemers. [noot:4] In de Memorie van Toelichting wordt onder het “algemene
gedeelte” met betrekking tot het opvolgend werkgeverschap opgemerkt:
“Verder bepleit de Stichting, ter ondervanging van de zogenoemde „draaideurconstructie‟,
een voorziening, als in het ingetrokken wetsvoorstel Herziening Ontslagrecht
(Kamerstukken I, 1995/96, 21 479). Deze houdt in dat dienstbetrekkingen geacht
worden een voortgezette dienstbetrekking te vormen indien zij zijn overeengekomen
tussen de werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte
arbeid redelijkerwijs als elkaars opvolger te beschouwen zijn. De Stichting gaat er daarbij
van uit, dat daaronder mede de situatie wordt begrepen waarin het dienstverband van
een ter beschikking gestelde arbeidskracht overgaat van een werkgever op een andere
werkgever die tot dezelfde groep (als bedoeld in artikel 24b Boek 2 BW) behoort.
Bedoeld wordt hiermee tegen te gaan dat bijvoorbeeld binnen een uitzendonderneming,
bestaande uit meerdere organisatorische/juridische eenheden, uitzendkrachten van de
ene naar de andere BV worden geschoven om opbouw van rechten te
voorkomen.” [noot:5]
3.11. In het “artikelsgewijze gedeelte” bij artikel 668a lid 2 staat:
“Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van
wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl
de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkaars
opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames, maar de betreffende werkgevers
kunnen bijvoorbeeld ook verschillende organisatorische/juridische eenheden zijn die tot
eenzelfde, grotere organisatie behoren.” [noot:6]
3.12. In de nota naar aanleiding van het verslag is opgenomen:
“Het tweede lid van artikel 668a strekt tot ondervanging van de zogenoemde draaideur-
constructie. Ten aanzien van deze constructie, die strekt tot ontduiking van de
ontslagbescherming heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 november 1991, NJ 1992,
707 het vereiste van opzegging voor beëindiging van de arbeidsrelatie van toepassing
verklaard. In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat deze constructie erop neer komt dat
de werkgever gedurende een langere periode werk in zijn onderneming doet verrichten
228
door arbeidskrachten met wie hij daartoe een aantal malen achtereen
arbeidsovereenkomsten sluit voor bepaalde tijd, telkens afgewisseld door aansluitende
perioden (van telkens meer dan 31 dagen) waarin diezelfde werknemers hetzelfde werk
in zijn onderneming verrichten als uitzendkrachten. De Stichting van de Arbeid heeft
terzake in zijn advies een voorziening bepleit. Overigens bevatte het inmiddels
ingetrokken wetsvoorstel Herziening ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/96, 21 479)
een soortgelijke regeling.” [noot:7]
3.13. In het kader van art. 667 lid 5 BW heeft de regering aangegeven dat een wijziging
in de salarisvoorwaarden niet behoeft te leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van
een voortzetting. Uit de Nota naar aanleiding van het verslag:
“Er behoeft dan nog geen sprake te zijn van een wezenlijk verschil tussen de bestaande
en de voorafgaande arbeidsovereenkomst. Dit is wel het geval indien ook de aard van de
te verrichten arbeid is gewijzigd.” [noot:8]
3.14. De wetgever geeft wel enige voorbeelden wanneer sprake is van “verschillende
werkgevers die voor de te verrichten arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden
elkaars opvolgers te zijn”, te weten de “draaideurconstructie”, bedrijfsovernames en het
schuiven met personeel in concernverband.
3.15. Op 14 juli 2006 [noot:9] heeft Uw Raad de reikwijdte van art. 7:688a lid 2 BW niet
beperkt tot alleen bestrijding van misbruik. Uw Raad heeft geoordeeld dat “toepassing
van art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt (is) tot de
in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt
misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten.” (rov. 3.4.2). Ook in het
geval van die zaak, waarin de oorspronkelijke werkgever was gefailleerd en een
onderdeel van de gefailleerde onderneming door de curator uit het faillissement werd
verkocht (terwijl de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig was opgezegd door de curator),
werd art. 7:668a lid 2 BW van toepassing geacht. Het arrest geeft een ruimere strekking
aan art. 7:668a lid 2 BW dan alleen de strekking van een antimisbruikbepaling.
3.16. De literatuur biedt uiteenlopende gezichtspunten voor de uitleg van art. 7:668a
BW. Grapperhaus en Jansen [noot:10] menen dat “gekeken moet worden of de beide
soorten van werkzaamheden onder een en hetzelfde arbeidscontract uitgevoerd hadden
kunnen worden zonder functiewijziging”. Beslissend voor de vraag of sprake is van
opvolgend werkgeverschap is of de werknemer dezelfde werkzaamheden verricht, en niet
wat de bedoeling van de betrokken werkgevers zijn geweest, aldus Grapperhaus en
Jansen. [noot:11]
3.17. De Wolff [noot:12] schrijft in haar proefschrift:
“Artikel 7:668a, tweede lid BW spreekt van werkgevers die ten aanzien van de verrichte
arbeid als elkaars opvolger gelden. Dit suggereert dat de werknemer gedurende de
onderscheiden arbeidsrelaties wel steeds hetzelfde werk moet verrichten wil de anti-
draaideurbepaling toepassing vinden. Een dergelijke beperking is in de systematiek van
dit artikel logisch. Zou deze beperking ontbreken dan zou een werknemer die bij drie
verschillende werkgevers voor bepaalde tijd verschillende functies heeft bekleed
vervolgens bij een vierde werkgever alleen nog maar voor onbepaalde tijd in dienst
kunnen treden.”
229
3.18. Verhulp [noot:13] bepleit bij de tijdelijke arbeidsovereenkomsten een toepassing
van jurisprudentie over de geldigheid van een proeftijdbeding voor zover die betrekking
heeft op de opvolgende werkgever. Deze jurisprudentie leert dat werkgevers worden
geacht elkanders opvolgers te zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk
dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en
anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan
dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht
in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend
aan de nieuwe werkgever. [noot:14] Verhulp [noot:15]meent verder “dat de woorden
„ten aanzien van de verrichte arbeid‟ bij de toepassing van lid 2 van artikel 668a BW
minder strikt moeten worden geïnterpreteerd dan het geval was bij artikel 673 lid 1 sub b
(oud) BW”. Hij vervolgt:
“Het gaat thans immers om een bepaling die strekt tot voorkoming van misbruik van de
regeling van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Of van een dergelijke misbruik sprake is,
dient uit de omstandigheden van het geval te worden afgeleid. Het ligt niet voor de hand
om misbruik bij voorbaat uit te sluiten als zich in de materiële positie – vooral ten
aanzien van de verrichte arbeid – van de werknemer enkele wijzigingen hebben
voorgedaan. Hoewel dat niet nader wordt toegelicht, heeft de wetgever kennelijk ook een
ruimhartige toepassing van deze anti-misbruikregel gewenst blijkens het gebruik van het
woord „redelijkerwijze‟.”
3.19. Bouwens meent dat de (door hem bepleite) beperking van opvolgend
werkgeverschap tot situaties waarin het door de eerdere werkgever verkregen inzicht
mag worden toegerekend aan de nieuwe werkgever, zowel binnen als buiten faillissement
behoort te gelden. Hij onderscheidt de situatie van bedrijfsovername waarbij tevens
sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW van de
situatie dat 7:663 BW niet van toepassing is (bijvoorbeeld als een bedrijfsovername niet
als een overgang van (een onderdeel van een) onderneming in de zin van art. 7:662 BW
kan worden aangemerkt of als sprake is van een faillissement). In het eerste geval, dus
als 7:663 BW toepassing heeft, is de bepaling van art. 7:668a lid 2 BW niet aan de orde
omdat de werknemer op grond van art. 7:663 BW rechtstreeks een beroep kan doen op
art. 7:668a lid 1 BW. In het tweede geval vindt lid 2 wel toepassing en dan is van belang
voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap 1) een beoordeling of van
eventuele identiteitsverschillen tussen de contracten en 2) de vraag of de nieuwe
werkgever geacht kan worden inzicht te hebben verkregen in de kwaliteiten van de
overgenomen werkgever, aldus Bouwens: [noot:16]
“Wat naar mijn mening uit de totstandkomingsgeschiedenis niet duidelijk naar voren
komt, is dat het accent bij de beoordeling van de toepasselijkheid van art. 7:668a lid 2
en art. 7:667 lid 5 BW door de woorden „ten aanzien van de te verrichten arbeid‟ komt te
liggen bij de werkzaamheden van de betrokken werknemer. Mijns inziens kan alleen van
elkaar opvolgende werkgevers worden gesproken als de inhoud van de werkzaamheden
en de omstandigheden waaronder de arbeid wordt verricht bij de werkgeverswisseling
geen wezenlijke verandering ondergaan. Gaat zij wel gepaard met dergelijke wijzigingen,
dan brengt dat naar mijn mening mee dat de arbeidsovereenkomsten in dienst van de
vorige werkgever niet meetellen bij de beoordeling of aan de voorwaarden voor conversie
is voldaan. Op dit punt wijkt de rechtspositie van degene die een beroep doet op de
ketenregeling met behulp van het tweede lid van art. 7:668a, derhalve af van de
rechtspositie van de werknemer die zich rechtstreeks op het eerste lid kan beroepen.
Voor de laatste geldt immers – zo zagen we hiervoor – dat identiteitsverschillen de
230
ketenopbouw niet verbreken. Het is bij de door de regering gegeven voorbeelden, denk
met name aan de bedrijfsovername, daarom goed te realiseren dat art. 7:668a lid 2 BW
pas in beeld komt als de art. 7:662 e.v. BW (overgang van onderneming) niet van
toepassing zijn. Juist bij een overgang van een onderneming komt het nogal eens voor
dat de functie van de werknemer wijzigt. Dat kan hem in het kader van de toepassing
van de ketenregeling echter niet worden tegengeworpen, nu hij op grond van art. 7:663
rechtstreeks een beroep kan doen op art. 7:668a lid 1 BW.”
3.20. De beleidsregels ontslagtaak UWV [noot:17] schrijven voor dat “(v)an een
opvolgend werkgever (...) (in beginsel) sprake [is] indien de volgende factoren (vrijwel)
hetzelfde blijven:
– de (aard van de) verrichte werkzaamheden;
– de locatie waarin de werkzaamheden worden uitgeoefend;
– de bedrijfsmiddelen waarmee de activiteiten worden uitgeoefend.”
3.21. Uit bovenstaande uiteenzetting concludeer ik dat voor de vraag of sprake is van
opvolgend werkgeverschap in de eerste plaats van belang is dat de te verrichten arbeid
ongewijzigd is gebleven. Dit feit alleen is niet voldoende. Er dient bijvoorbeeld daarnaast,
aansluitend bij de “proeftijdjurisprudentie”, voor de nieuwe werkgever enig inzicht in de
hoedanigheid en geschiktheid van de desbetreffende werknemer te zijn (al dan niet “via”
de oude werkgever). Opvolgend werkgeverschap kan ook worden aangenomen als, naast
het ongewijzigd gebleven van de aard van de arbeid, de locatie waar de arbeid wordt
verricht en de bedrijfsmiddelen waarmee de arbeid wordt uitgevoerd hetzelfde zijn
gebleven. Deze vereisten impliceren m.i. dat er enige band tussen de elkaar opvolgende
werkgevers dient te bestaan. Daarop wijzen ook de in de parlementaire geschiedenis
genoemde voorbeelden van in een concern verbonden werkgevers en het geval van de
bedrijfsovername.
Onderhavige zaak
3.22. Terug naar de klacht van onderdeel 2, die er in de kern op neer komt dat in
onderhavig geval wel sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat het hof dit heeft
miskend, dan wel onbegrijpelijk/onvoldoende heeft gemotiveerd.
3.23. Het hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap
neergelegd in de rov. 4.1-4.7, welke luiden:
“4.1. Hoewel duidelijk is dat de werking van art. 7:668a lid 2 BW niet beperkt is tot
gevallen waarin opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke
arbeidsovereenkomsten (zie HR 14 juli 2006, LJN AY3782), dient nog steeds getoetst te
worden aan de vraag of Wolters redelijkerwijs een – kort gezegd – voor Van Tuinen
opvolgend werkgever is zoals in dit wetsartikel is bedoeld.
4.2. Naar het oordeel van het hof is daarvoor niet voldoende dat Van Tuinen na
indiensttreding bij Wolters (taxi-)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor
dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente rechte hebben op WMO-
vervoer) die voordien in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De
oude en nieuwe werkgever hebben, voor zover aannemelijk is geworden, niet anders met
elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn. Zelfs als Wolters vóór 1 april 2008
een deel van het WMO-vervoer van Connexxion verzorgde (volgens Van Tuinen als
231
onderaannemer voor Connexxion, maar volgens Wolters hooguit op incidentele en niet-
contractuele basis wanneer Connexxion meer ritten had dan zij zelf aankon) valt niet
zonder meer in te zien dat Wolters, na heraanbesteding door de gemeente en
indiensttreding van Van Tuinen bij Wolters als nieuwe opdrachtnemer, voor Van Tuinen
redelijkerwijs een opvolgend werkgever is zoals hiervoor is omschreven.
4.3. Uit de stellingen van partijen blijkt dat Wolters geen activa (kantoor of voertuigen)
van Connexxion heeft overgenomen. Van Tuinen mag dan aanvoeren dat haar feitelijke
werkplek „op de weg‟ is, dat betekent nog niet dat voor de vraag of Wolters redelijkerwijs
ten aanzien van haar werk de opvolger is van Connexxion, geen betekenis toekomt aan
de plaats van waaruit het bedrijf wordt geleid en de opdrachten aan Van Tuinen worden
verstrekt, en aan de middelen waarmee de kernactiviteiten worden verricht.
4.4. Het hof constateert dat Wolters haar stelling dat werktijden, werkroosters en
salariëring anders zijn dat bij Connexxion niet heeft onderbouwd. Volgens Van Tuinen is
haar rooster goeddeels gelijk gebleven. De in eerste aanleg door Van Tuinen als
productie 19 overgelegde brief van Wolters van 6 maart 2008, waarin Wolters schrijft
rekening te hebben gehouden met het door Connexxion betaalde loon en bereid te zijn
tot aanpassing bij overlegging van een loonstrook waaruit een hoger salaris blijkt, duidt
ook niet op afwijkende arbeidsvoorwaarden. Echter anders kennelijk dan Van Tuinen kent
het hof aan die vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden noch afzonderlijk,
noch in combinatie met de heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van
vervoer voor dezelfde doelgroep, de betekenis toe dat Wolters redelijkerwijs opvolgend
werkgever is zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW.
4.5. Het voorgaande wordt niet anders doordat de toepasselijke CAO aan werkgevers
voorschrijft wat hiervoor onder 1.5 is samengevat. Daargelaten of een individuele
werknemer een beroep kan doen op de CAO-regeling zoals hier bedoeld, volgt uit het
enkele gegeven dat een werkgever het vereiste baanaanbod doet aan personeel van de
partij die de opdracht heeft verloren, nog niet dat voor het uiteindelijk aangenomen
personeel deze nieuwe werkgever dan redelijkerwijs de opvolgend werkgever is in de zin
als hiervoor bedoeld.
4.6. Wolters heeft zich daarbij beroepen op een artikel in de bewuste CAO (naar ook Van
Tuinen begrepen heeft gaat het dan om art. 1.7.3 van de algemeen verbindend
verklaarde CAO Taxivervoer zoals die gold van 1 juli 2007 tot en met 31 december
2008), waaruit zij afleidt dat overgenomen personeel alleen voor opbouw van
vakantieaanspraken en de periode van suppletie bij ziekte kan teruggrijpen op bij de
vorige werkgever opgebouwde dienst- en ervaringsjaren.
Dit artikel luidt:
„1.7.3. Overgang vervoerscontracten
Als een vervoerscontract overgaat naar een andere vervoerder en de daarbij betrokken
werknemer in dienst treedt bij de nieuwe vervoerder, dan behoudt de werknemer zijn
aanspraken volgend uit de dienst- en ervaringsjaren die hij – binnen een soortgelijke
functie – bij de overdragende vervoerder heeft opgebouwd. Het gaat hierbij om de
volgende aanspraken:
– De periode waarover tijdens ziekte 100% aanvulling geldt bij loondoorbetaling.
232
– De vakantieaanspraken volgens de CAO-staffel leeftijd en dienstjaren.‟
Hoewel aan Van Tuinen kan worden toegegeven dat uit de tekst niet uitdrukkelijk blijkt
dat de genoemde afspraken limitatief bedoeld zijn, ziet het hof in deze bepaling ook geen
evidente aanknopingspunten om te oordelen dat hieruit volgt dat Wolters de opvolgend
werkgever is als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Deze CAO-bepaling maakt immers niet
de toets overbodig dat het moet gaan om werkgevers die „ten aanzien van de verrichte
arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn‟.
4.7. Anders dan Van Tuinen betoogt, is het hof van oordeel dat haar contract bij
Connexxion afliep vóór 1 april 2008, waarmee zij niet tot de groep betrokken
werknemers behoorde waaruit Wolters de 75% kon selecteren aan wie zij het onder 1.5
bedoelde baanaanbod moest doen.
Gelet op het onder 4.2 tot en met 4.6 overwogene kan in deze procedure in kort geding
in het midden blijven of Wolters haar recht heeft verspeeld zich erop te beroepen dat Van
Tuinen geen „betrokken werknemer‟ was doordat zij vrijwel alle Connexxion-
medewerkers heeft benaderd met de onder 1.3 weergegeven brief.”
3.24. De beantwoording van de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap is er
één van feitelijke aard. In cassatie kan slechts worden getoetst of het hof bij de
beantwoording van die vraag geen onjuiste maatstaf heeft toegepast en of ‟s hofs
oordeel voldoende begrijpelijk is. Zoals hierover uiteengezet dient m.i. bij toepassing van
lid 2 te worden nagegaan of in de eerste plaats sprake is een wijziging van de aard van
de te verrichte arbeid en daarnaast of er (kort gezegd) enige band bestaat tussen de
oude en de nieuwe werkgever.
3.25. Het hof heeft geconstateerd dat de aard van de arbeid niet is gewijzigd (Van
Tuinen is dezelfde werkzaamheden voor dezelfde doelgroep blijven verrichten, onder 4.2,
en de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden zijn niet gewijzigd, onder 4.4).
Vervolgens heeft het hof onder 4.3 “de plaats van waaruit het bedrijf wordt geleid en de
opdrachten aan Van Tuinen worden verstrekt en (...) de middelen waarmee de
kernactiviteiten worden verricht” onder de loep genomen. Nu beiden (plaats en
middelen) in onderhavig geval zijn gewijzigd concludeert het hof dat geen sprake is van
opvolgend werkgeverschap. Er is verder geen band tussen de werkgevers: zij zijn elkaars
concurrent. Het hof heeft hiermee geen onjuiste maatstaf gehanteerd en zijn oordeel
voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Hiermee faalt de klacht van onderdeel 2.
3.26. Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en behelst geen zelfstandige
klacht.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping.
Hoge Raad
1. Het geding in feitelijke instanties
233
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 314437\CV EXPL 10-1931 van de kantonrechter te Leeuwarden
van 26 mei 2010;
b. het arrest in de zaak 200.069.602/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 12
oktober 2010.
(...; red.)
2. Het geding in cassatie
(...; red.)
3. Beoordeling van het middel
3.1. In dit kort geding kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan.
i. Van Tuinen is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd als chauffeur in dienst getreden
bij Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion). Deze overeenkomst is tweemaal
voor bepaalde tijd verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008. Zij had een
arbeidsomvang van 32 uur per week.
ii. Van Tuinen werd door Connexxion vooral ingeroosterd voor WMO-vervoer, dat wil
zeggen: vervoer ingevolge de Wet Maatschappelijke Ondersteuning. De gemeente
Leeuwarden heeft dit vervoer na aanbesteding aan Connexxion gegund tot en met 31
maart 2008.
Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer echter met ingang van 1 april 2008
gegund aan de Vier Gewesten B.V. Laatstgenoemde vennootschap heeft voor de feitelijke
uitvoering daarvan onder meer Wolters ingeschakeld.
iii. Bij brief van 9 januari 2008 aan Van Tuinen en (vrijwel) alle andere werknemers van
Connexxion heeft Wolters onder meer geschreven:
“Voor de overname zijn wettelijke regels vastgesteld. In het kort komt het er op neer dat
wij 75% van de werknemers met hun arbeidsovereenkomst moeten overnemen. Dit op
voorwaarde zoals de indeling in de CAO aangeeft. Deze wettelijke voorwaarden zullen wij
zeker nakomen, maar ook de andere 25% van de werknemers willen wij graag een kans
bieden om voor ons te werken.”
Bijgevoegd was een vragenlijst om
“enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke talenten een ieder heeft”.
iv. Van Tuinen is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van een jaar als taxichauffeur
bij Wolters in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke
werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd
tot en met 31 maart 2010. Wolters was niet bereid deze overeenkomst daarna nog
verder te verlengen.
234
v. Op de arbeidsovereenkomst bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1 april
2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B in verbinding met
bijlage 15 van deze CAO was Wolters verplicht een aanbod te doen om bij haar in dienst
te treden aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion
die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip
“betrokken werknemer” en sluit daarvan uit de werknemer “waarvan het bepaalde tijd
contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer”.
3.2.1. Van Tuinen heeft doorbetaling van haar loon gevorderd vanaf 1 april 2010,
alsmede toelating tot haar werk. Zij heeft primair aangevoerd dat sprake was van
overgang van een onderneming als bedoeld in art. 7:663 in verbinding met 7:662 lid 2
BW, als gevolg waarvan met ingang van 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst van
onbepaalde tijd is ontstaan, en subsidiair dat sprake was van opvolgend werkgeverschap
als bedoeld in art. 7:668a BW.
3.2.2. De kantonrechter heeft de primaire grondslag van de vordering niet op juistheid
onderzocht omdat dit onderzoek het bestek van een kortgedingprocedure te buiten gaat.
Hij heeft de vordering toewijsbaar geacht op de subsidiaire grondslag.
3.2.3. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering van Van Tuinen alsnog
afgewezen. Het achtte de primaire grondslag van de vordering ondeugdelijk omdat Van
Tuinen op 1 april 2008, het tijdstip van de beweerde overgang van de dienstbetrekking,
niet meer bij Connexxion werkzaam was. Haar arbeidsovereenkomst met
laatstgenoemde was immers op 31 maart 2008 geëindigd door het verstrijken van de
overeengekomen, bepaalde tijd (rov. 3.2). Ook de subsidiaire grondslag van de vordering
werd door het hof ontoereikend geacht. Onvoldoende is immers dat Van Tuinen na
indiensttreding bij Wolters (taxi)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor
dezelfde doelgroep die voorheen in opdracht van de gemeente door Connexxion werd
vervoerd. De oude en de nieuwe werkgever hebben niets anders met elkaar van doen
dan dat zij elkaars concurrent zijn (rov. 4.2).
Voorts heeft Wolters geen activa van Connexxion overgenomen (rov. 4.3). Weliswaar
moet worden aangenomen dat de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van
Van Tuinen vergelijkbaar zijn gebleven, maar daaraan komt niet de betekenis toe dat
Wolters redelijkerwijs opvolgend werkgever is in de zin van art. 7:668a lid 2 BW, ook niet
in samenhang met de na heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer
voor dezelfde doelgroep (rov. 4.4). De toepasselijke CAO brengt hierin geen wijziging
(rov. 4.5-4.6). Ten slotte brengt de omstandigheid dat het contract van Van Tuinen afliep
vóór 1 april 2008, mee dat zij niet tot de groep werknemers behoorde waarvoor gold dat
Wolters aan 75% daarvan het hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde aanbod moest doen tot
herindiensttreding.
3.3. Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel keert zich tegen de verwerping van
de primaire grondslag van de vordering door het hof.
Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat art. 7:663 BW bepaalt dat,
in geval van overgang van een onderneming, de rechten en verplichtingen die
voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een op dat tijdstip voor de werkgever
werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger; voorts bepaalt art.
7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW dat onder overgang onder meer moet worden
verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, van een economische
235
eenheid die haar identiteit behoudt. Het onderdeel faalt. Ook als zou worden
aangenomen dat in dit geval is voldaan aan de door de laatstgenoemde bepaling gestelde
eisen, dan nog is het oordeel van het hof juist dat art. 7:663 in het onderhavige geval
niet toepasselijk is, nu de arbeidsovereenkomst van Van Tuinen met Connexxion afliep
op 31 maart 2008, en zij in dienst trad bij Wolters met ingang van 1 april 2008.
3.4. Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen de verwerping door het hof van de
subsidiaire grondslag van de vordering, te weten art. 7:668a lid 2 BW, dat het eerste lid
van deze bepaling van overeenkomstige toepassing verklaart op elkaar opvolgende
arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten
aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders
opvolger te zijn.
Ook dit onderdeel faalt. Bij de uitleg van deze bepaling dient aansluiting te worden
gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf
die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293 heeft
ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een
proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de
werkgever.
Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de
orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe
werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de
opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de
nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als
de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige
werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen
met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in
redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.
Tegen deze achtergrond heeft het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat de
omstandigheid dat Van Tuinen na indiensttreding bij Wolters dezelfde
(vervoers)werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen
in dienst van Connexxion verrichtte, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de
zin van art. 7:668a lid 2 aan te nemen. Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat
het feit dat Wolters en Connexxion niets anders met elkaar van doen hebben dan dat zij
elkaars concurrent zijn, aan toepasselijkheid van deze bepaling in de weg staat, nu is
gesteld noch gebleken dat Wolters langs andere weg inzicht had in de hoedanigheden en
geschiktheid van Van Tuinen, of dat Wolters in enig opzicht heeft getracht misbruik te
maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Connexxion.
3.5. Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en moet dus in het lot daarvan
delen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
236
veroordeelt Van Tuinen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van Wolters begroot op € 771,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.
» Noot
Voor toepasselijkheid van de artikelen 7:662 e.v. BW zijn drie definities van belang: ten
eerste dient hetgeen overgaat gekwalificeerd te kunnen worden als een onderneming die
haar identiteit behoudt. Voorts dient deze onderneming “krachtens overeenkomst” over
te gaan. Voorts dient het daar werkzame personeel als werknemer te worden beschermd.
Bij de Hoge Raad speelde slechts het derde aspect een rol. Niettemin is het bij deze zaak
opportuun kort in te gaan op de twee andere aspecten.
De vraag is of aan het ondernemingsbegrip was voldaan. Leggen we de feiten naast die
uit het Finse Busmaatschappijen-arrest (HvJEG 25 januari 2001, «JAR» 2001/68) dan
lijkt voor de vraag of in een sector als deze een onderneming is overgegaan van belang
of de verkrijger de activa van de vervreemder ter beschikking heeft gekregen. Zoveel
verschil zit er niet tussen bussen en taxi‟s, dunkt me. Waren de taxi‟s van de chauffeurs
zelf (en dus niet van Connexxion), dan zullen deze na de contractswissel inderdaad ter
beschikking van de Vier Gewesten zijn gekomen (althans: ten aanzien van het personeel
dat in dienst van de Vier Gewesten trad). Van overgang van eigendom van de activa
behoeft immers geen sprake te zijn; genoeg is dat de verkrijger over dezelfde activa kan
beschikken ter exploitatie van de onderneming (o.a. Güney-Görres/Securicor (HvJEG 15
december 2005, «JAR» 2006/19). Was hiervan echter geen sprake – Wolters gebruikt
alleen eigen taxi‟s - dan zouden geen materiële activa “van betekenis” zijn overgegaan,
hetgeen een overgang van onderneming blokkeert.
In casu ging het om een contractswisseling tussen Connexxion – waar de werkneemster
in dienst was geweest op basis van een aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
– en de Vier Gewesten. De wisseling vond plaats in het kader van een door de gemeente
Leeuwarden gevolgde aanbestedingsprocedure. Volgens vaste rechtspraak is een
dergelijke overgang in twee fasen te beschouwen als een overgang in de zin van art.
7:662 BW - zie o.a het arrest Sophie Redmond Stichting waarin de stad Groningen een
subsidie van de ene naar de andere stichting had „overgeheveld‟ (HvJEG 19 mei
1992, NJ 1992, 476). Ook in het geval de partij die het contract in de wacht heeft
gesleept de opdracht niet zelf uitvoert, maar deze uitbesteedt aan een onderaannemer
(in casu: Taxicentrale Wolters) is sprake van een overgang krachtens overeenkomst.
Een vergelijkbare overgang in drie fasen had plaats in de Temco-zaak (HvJEG 24 januari
2002, «JAR» 2002/47). Het bezwaar dat vervreemder en verkrijger op geen enkele wijze
met elkaar hebben kunnen onderhandelen over de voorwaarden waaronder de overgang
kan plaatsvinden – het traject loopt immers via de opdrachtgever/aanbesteder – is in
even zovele rechterlijke uitspraken als onvoldoende relevant terzijde geschoven. Ik
verwijs in het bijzonder naar de cri de coeur van A-G Geelhoed bij het Temco-arrest. Zijn
stelling dat een overgang in meer fasen marktverstorend werkt omdat zij de prijs van de
dienst opdrijft, leek aan dovemansoren gericht. In mijn optiek verdient de Europese
richtlijn terzake (2001/23) op dit punt aanpassing.
Aan deze bespiegelingen behoefden hof noch Hoge Raad toe te komen: de
arbeidsovereenkomst van Van Tuinen was namelijk op de dag van contractswisseling
reeds geëindigd. Zij voldeed derhalve niet meer aan het criterium dat een
arbeidsovereenkomst moet bestaan op het moment van overgang: waar geen
arbeidsovereenkomst bestaat, kan deze evenmin overgaan (HvJEG 7 februari
237
1985, NJ 1985, 901 – Wendelboe). Dat zij na de contractswisseling toch in dienst van
Wolters kon treden, doet hier niets aan af. Doordat in ieder geval ten aanzien van haar
arbeidsovereenkomst geen overgang van onderneming had plaatsgevonden, kon Wolters
ten aanzien van Van Tuinen met een schone lei beginnen. Wolters behoefde daarbij geen
rekening te houden met het bepaalde in art. 7:663 BW of art. 14a Wet Cao, dan wel art.
2a Wet Avv. Opmerkingen verdient dat het arbeidsvoorwaardenpakket van Van Tuinen
hoogst waarschijnlijk niet substantieel zal zijn gewijzigd, nu op zowel Connexxion als op
Wolters de Cao Taxivervoer van toepassing was.
Van Tuinen meende dat zij, door de werking van art. 7:668a BW, een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Wolters had gekregen. Het artikel bood
Van Tuinen geen soelaas: hoewel zij reeds enkele arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd was overeengekomen met Connexxion, was Wolters bevoegd de keten opnieuw te
laten beginnen, binnen de grenzen van de wet en de cao. Hij was immers noch te
beschouwen als dezelfde werkgever (lid 1), noch ten aanzien van de verrichte arbeid
redelijkerwijs als de opvolger van Connexxion te kwalificeren (lid 2). Dat laatste zou
anders zijn geweest indien Wolters en Connexxion tot hetzelfde concern hadden behoord
– een situatie die uitdrukkelijk in de wetgeschiedenis aan de orde is geweest (zie de
conclusie van de A-G vanaf 3.10). Banden tussen Connexxion en Wolters ontbraken
echter.
Was sprake geweest van een overgang van onderneming en bestond Van Tuinen‟s
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nog op het moment van de contractswissel, dan
was in mijn optiek sprake geweest van toepasselijkheid van het eerste lid van art.
7:668a BW. Ik leid dat af uit het feit dat de gedachte achter de artikelen 7:662 e.v. BW
is dat de verkrijger de arbeidsovereenkomst ongewijzigd voortzet. De overgang
heeft veel trekken van een overgang onder algemene titel. Daar past toepasselijkheid
van het eerste lid beter bij. Wolters had dan dus zonder meer rekening moeten houden
met het arbeidsverleden van Van Tuinen, inclusief eventuele reeds voor bepaalde tijd
gesloten arbeidsovereenkomsten. Overigens is toepasselijkheid van lid 1 of lid 2 in geval
van overgang van onderneming meestal lood om oud ijzer. De toevoeging in lid 2 dat het
moet gaan om opvolging ten aanzien van de verrichte arbeid is bij overgang van
onderneming niet relevant, omdat het wijzigen van de werkzaamheden ter gelegenheid
van de overgang toch – feitelijke onmogelijkheden daargelaten - verboden is. Het enige
resterende verschil tussen toepassing van lid en lid 2 zit dan in het feit dat voor lid 2
eventuele arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd evenzeer meetellen in de keten.
mr. R.M. Beltzer,
» Voetnoten
[1]
De cassatiedagvaarding is op 7 december 2011 uitgebracht en dus binnen de acht
weken-termijn voor een uitspraak in kort geding (zie art. 402 lid 2 jo. 339 lid 2 Rv.).
[2]
C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2010, nr. 14.1.2, p. 481.
[3]
Hoge Raad 26 juni 2009, LJN BH4043, JAR 2009, 183.
238
[4]
Zie Kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 6, p. 12. Zie voor een kort overzicht over
de ontwikkeling van de zogenoemde “ketenregeling” en de “Ragetlie-regeling”,
W.H.A.C.M. Bouwens, „Opvolgend werkgeverschap na faillissement‟, SMA nr. 3, maart
2007, p. 1-10.
[5]
Kamerstukken II, 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 9.
[6]
Kamerstukken II, 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 26.
[7]
Kamerstukken II, 1996/1997, 25 263, nr. 6, p. 11.
[8]
Kamerstukken II, 1997/1998, 26 257, nr. 7. blz. 9.
[9]
HR 14 juli 2006 (LJN AY3782), NJ 2007, 101 m.nt. E. Verhulp.
[10]
F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, De uitzendovereenkomst (1999), p. 92.
[11]
Grappenhaus en Jansen, a.w., p. 90.
[12]
D. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, diss. 1999, nr. 5.5.2.6, p. 188.
[13]
E. Verhulp, Flexibiliteit en Zekerheid (2001), p. 188.
[14]
Zie HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 293 en HR 1 mei 1987, NJ 1988, 20.
[15]E. Verhulp, a.w., p. 190.
[16]
W.H.A.C.M. Bouwens, „Ketenrelaties‟, SMA januari 1999, nr. 1, p. 5-17.
[17]
Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie december 2009, par. 13, p. 3.
239
JAR 2012/242 Gerechtshof Leeuwarden, 10-07-2012, 200.087.622/01, LJN
BX1976
Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan, Opvolgend
werkgeverschap, Slapend dienstverband
Aflevering 2012 afl. 13
College Gerechtshof Leeuwarden
Datum 10 juli 2012
Rolnummer
200.087.622/01
LJN BX1976
Rechter(s)
mr. Fikkers
mr. De Hek
mr. Boon-Niks
Partijen
Sadat Sharafeldin te Noordwolde,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. E.A. van Wieren, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Projecttours BV te Drachten,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
advocaat: mr. A. van der Wielen, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Trefwoorden
Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan, Opvolgend
werkgeverschap, Slapend dienstverband
Regelgeving
BW Boek 7 - 667
BW Boek 7 - 668a; lid 1 en 2
» Samenvatting
De werknemer is op 23 oktober 2007 bij Het Matrassenhuis, eenmanszaak van Bosma, in
dienst getreden als stoffeerder. Van 23 januari 2008 tot en met 22 april 2008 is hij als
stoffeerder bij Projecttours in dienst getreden, eveneens een eenmanszaak van Bosma.
In de periode van 23 april 2008 tot 23 juli 2008 was de werknemer hier ook in dienst.
Deze overeenkomst is vervolgens stilzwijgend verlengd. Van 1 oktober 2008 tot 1 april
2009 heeft de werknemer gewerkt als productiemedewerker bij Projecttours,
vertegenwoordigd door Moerman. Van 1 april 2009 tot 1 augustus 2009 was hij
werkzaam als productiemedewerker bij Polyvision en van 18 januari 2010 tot 18 juli
2010 bij Projecttours. De werknemer heeft na 1 juni 2010 geen loon meer ontvangen en
vordert in hoger beroep loon over de periode vanaf 1 juni 2010 tot 24 oktober 2011. De
werknemer stelt dat hij inmiddels voor onbepaalde tijd in dienst was van Projecttours.
Bosma stelt dat de werknemer zijn arbeidsovereenkomst zelf heeft opgezegd per 1 juni
2010. Ook zou er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die
inmiddels was geëindigd.
240
Het hof leidt uit de feiten af dat de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en Bosma
reeds op 23 juli 2008, bij aanvang van de vierde overeenkomst voor bepaalde tijd, is
gaan gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd. Bosma heeft zijn activiteiten na
oprichting van Projecttours kennelijk ingebracht in die vennootschap. Deze vennootschap
heeft in ieder geval vanaf 1 oktober 2008 als opvolgend werkgever te gelden. Dat sprake
zou zijn van een overgang van onderneming van Projecttours naar Polyvision is
onvoldoende onderbouwd. Polyvision is, nu sprake is van dezelfde functie en werklocatie,
opvolgend werkgever als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Derhalve was de werknemer
op 31 juli 2009 voor onbepaalde tijd in dienst van Polyvision. Deze arbeidsovereenkomst
is niet geëindigd en is derhalve al 5,5 maand “slapend”. Dat de werknemer een WW-
uitkering heeft aangevraagd en verkregen vormt geen rechtsverwerking en maakt het
voorgaande niet anders. Projecttours wordt in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de
werknemer zelf de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.
NB. In «JAR» 2012/150 (Van Tuinen/Wolters) heeft de Hoge Raad gepreciseerd wanneer
precies sprake is van opvolgend werkgeverschap. In onderhavige zaak was aan dit
criterium voldaan. Zie ook Hof Leeuwarden, «JAR» 2012/206.
beslissing/besluit
» Uitspraak
Het verdere procesverloop
(...; red.)
De verdere beoordeling
De procedure in eerste aanleg
1. In eerste aanleg heeft Sharafeldin, bijgestaan door zijn advocaat, betaling gevorderd
van hetgeen hem nog toekwam op basis van zijn arbeidsovereenkomst die is aangegaan
tot 18 juli 2010, nadat Projecttours hem eerder naar huis had gestuurd en Sharafeldin
beroep had gedaan op de vernietigbaarheid van dit ontslag onder aanbieding van zijn
arbeidskracht.
2. De kantonrechter heeft deze vordering bij verstek toegewezen en de advocaat van
Sharafeldin heeft dat vonnis laten betekenen.
3. Daarna heeft Projecttours bij dagvaarding van 7 februari 2011, achtergelaten in
gesloten envelop op het woonadres van Sharafeldin, verzet aangetekend. Daartoe heeft
zij gesteld dat zij niet wist dat Sharafeldin bij haar werkzaam was en dat zij van
Moerman heeft gehoord dat Sharafeldin zelf ontslag genomen had.
4. Sharafeldin is niet op de verzetdagvaarding verschenen, waarna de kantonrechter bij
vonnis van 16 februari 2011 het verstekvonnis heeft vernietigd en de vordering van
Sharafeldin alsnog heeft afgewezen.
De feiten
241
5. In eerste aanleg zijn, op zichzelf begrijpelijk gelet op de afwezigheid van een
wederpartij, geen feiten vastgesteld. Het hof zal dat nu alsnog doen, mede gelet op
hetgeen in hoger beroep is gesteld en niet (gemotiveerd) is betwist.
5.1. Het arbeidsverleden van Sharafeldin is als volgt:
a. op 23 oktober 2007 (blijkens de salarisstroken: als stoffeerder) in dienst bij Het
Matrassenhuis te Drachten, eenmanszaak van J.R. Bosma (hierna: Bosma), welke
onderneming haar activiteiten heeft gestaakt per 30 september 2008;
b. van 23 januari 2008 tot en met 22 april 2008 als stoffeerder in dienst bij Bosma,
handelend onder de naam “Projecttours B.V.”;
c. van 23 april 2008 tot 23 juli 2008 als onder b);
d. een verlenging van c) van rechtswege door stilzwijgende voortzetting;
e. van 1 oktober 2008 tot 1 april 2009 als productiemedewerker in vestiging Nieuweweg
57a te Noordwolde bij Projecttours, rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur
R.A.C. Moerman (hierna: Moerman);
f. van 1 april 2009 tot 1 augustus 2009 als productiemedewerker in vestiging Nieuweweg
57a te Noordwolde bij Polyvision B.V., rechtsgeldig door haar directeur Moerman
vertegenwoordigd ;
g. van 18 januari 2010 tot 18 juli 2010 als productiemedewerker in vestiging Nieuweweg
57a te Noordwolde bij Projecttours, rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur
Moerman.
5.2. Uit door Sharafeldin overgelegde salarisstroken blijkt dat hij van oktober 2007 tot en
met oktober 2008 maandelijks is betaald door Het Matrassenhuis. De volgende reeks
salarisstroken betreft de periode vanaf oktober 2008 (nogmaals) tot en met maart 2009,
waarbij Projecttours als werkgever staat vermeld. Vanaf april 2009 tot en met juli 2009
is Polyvision B.V. genoteerd als werkgever op de salarisstroken. Salarisspecificaties uit
2010 zijn (nog) niet in geding gebracht.
5.3. Projecttours is opgericht op 28 maart 2008 en haar alleen/zelfstandig bevoegde
bestuurder is J.R. Bosma Holding B.V. (hierna: Bosma Holding). Enig aandeelhouder was
tot 17 oktober 2008, en is wederom vanaf 30 september 2010, Bosma Holding, van
welke holding Bosma enig aandeelhouder en bestuurder is. Tussentijds is, tot 23
augustus 2010, Polyvision Stoffering B.V. enig aandeelhouder en alleen/zelfstandig
bevoegd bestuurder geweest. Enig aandeelhouder en bestuurder van Polyvision
Stoffering B.V. is Polyvision Vastgoed B.V., waarvan de aandelen weer worden gehouden
door Polyvision Beheer B.V. met Moerman als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder.
5.4. Polyvision B.V. (hierna: Polyvision) wordt bestuurd door Polyvision Vastgoed B.V. als
enig aandeelhouder.
5.5. Bij brief van 28 juni 2010 heeft Sharafeldin aan Projecttours geschreven:
“Geachte heer Moerman,
Op 11 en 21 juni jl. kreeg ik mondeling van u te horen dat ik naar huis moest gaan. De
reden waarom is mij niet bekend. Ik maak hiertegen bezwaar. Vanzelfsprekend blijf ik
242
bereid de bedongen arbeid te hervatten/voort te zetten op eerste afroep uwerzijds. (...)
Zekerheidshalve deel ik u mee dat ik aanspraak maak op doorbetaling van loon.”
5.6. Daarop ontving Sharafeldin een brief van 29 juni 2010 waaronder de naam van
Bosma staat en waarin onder meer is geschreven:
“Met verbazing kreeg ik van jou een aangetekende brief waarin staat dat ik je naar huis
zou hebben gestuurd. Dit is natuurlijk niet waar.(...) Je hebt zelf aangegeven (zie
ontslagbrief d.d. 11-06-2010) dat je ontslag neemt omdat je bij een bedrijf in Almere
aan de slag kon. (...) Ik ben daarom ook van mening dat Projecttours niet verplicht kan
worden gesteld om je opnieuw te werk te stellen.”
5.7. Bij aangetekende brief van 7 juli 2010 heeft de advocaat van Sharafeldin aan
Projecttours laten weten dat Sharafeldin niets weet van een ontslagbrief of een sollicitatie
elders, dat Sharafeldin naar huis is gestuurd en ander werk moest zoeken, maar niet
instemt met ontslag en de vernietigbaarheid ervan inroept. Tevens houdt hij zich
beschikbaar voor werk totdat de arbeidsovereenkomst zal eindigen.
5.8. Bosma heeft namens Projecttours op 8 januari 2011 een brief geschreven naar de
advocaat van Sharafeldin waarin hij ontvangst van het onder 2. bedoelde verstekvonnis
bevestigt en daartegen bezwaar maakt, omdat hij niet eerder correspondentie over de
zaak heeft ontvangen. Ook schrijft Bosma dat Projecttours een onderneming zonder
personeel is en dat werkzaamheden tot en met mei 2010 werden gegund aan Polyvision
te Noordwolde.
De eiswijziging in appel
6. In eerste aanleg heeft Sharafeldin betaling gevorderd van het nog verschuldigde loon
en de vakantietoeslag tot 18 juli 2010, vergoeding van niet-genoten vakantiedagen, te
vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede buitengerechtelijke
incassokosten, met afgifte van specificaties op straffe van een dwangsom en onder
veroordeling van Projecttours in de proceskosten.
7. In hoger beroep heeft hij deze eis een subsidiair karakter gegeven en primair
gevorderd betaling van het brutoloon vanaf 1 juni 2010 tot 24 oktober 2011 (met
wettelijke rente en wettelijke verhoging € 27.030,=) en doorbetaling van het loon vanaf
1 november 2011 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, met afgifte
van specificaties op straffe van een dwangsom en onder veroordeling van Projecttours in
de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
8. Volgens Projecttours is deze wijziging in strijd met de goede procesorde. Sharafeldin
heeft in eerste aanleg bewust geen gebruik gemaakt van zijn procedurele mogelijkheden,
en daardoor worden de mogelijkheden van Projecttours om verweer tegen de nieuwe
vordering te voeren ernstig beperkt.
Voorts wordt het geding er onnodig door vertraagd. Sharafeldin heeft immers erkend dat
er geen sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, gezien zijn stelling in
eerste aanleg (zie onder 1), en omdat hij vanaf september 2009 enige maanden
aanspraak op een WW-uitkering heeft gemaakt.
9. Het hof verwerpt deze verweren tegen de eiswijziging. Het verlies van een instantie is
inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden
vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel
243
rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde.
Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. Het hof vermag niet in te
zien dat Sharafeldin verweten kan worden dat Projecttours aanvankelijk verstek liet
gaan. Obstructie van de procesgang in eerste aanleg blijkt ook niet uit het enkele feit dat
Sharafeldin vervolgens tussen 7 en 16 februari 2011 geen kennis heeft genomen van de
verzetdagvaarding, waardoor hij niet tijdig heeft kunnen reageren. Projecttours heeft van
haar kant ook niet de moeite genomen de, haar door betekening van het verstekvonnis
bekende, advocaat van Sharafeldin tijdig te informeren over het ingestelde verzet.
De vraag of sprake is van een erkenning vergt inhoudelijke beoordeling, zodat niet op
voorhand vast staat dat de door Projecttours aangevoerde feiten wijzen op onnodige
vertraging.
Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.
Bespreking van de grieven
10. Door de inhoud van de grieven, waaronder de gewijzigde eis, wordt het geschil in
volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof zal die grieven dan ook
gezamenlijk behandelen.
11. Sharafeldin betoogt, onder verwijzing naar zijn arbeidsverleden als weergegeven
onder 5.1, dat hij als gevolg van de ketenregeling in art. 7:668a lid 1 BW per 1 oktober
2008 voor onbepaalde tijd in dienst was bij Projecttours.
Hij heeft steeds dezelfde werkzaamheden uitgevoerd (het stofferen van banken voor
bussen) en werd heen en weer geschoven tussen Het Matrassenhuis, Polyvision en
Projecttours waarbij hij steeds met dezelfde aandeelhouders/directeuren te maken heeft
gehad: Bosma en Moerman. Dezen zijn ook redelijkerwijs ten aanzien van de verrichte
arbeid elkaars opvolger, zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Volgens Sharafeldin is
sprake geweest van ontduiking van de doelstelling van de, op richtlijn 99/70/EG inzake
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gebaseerde, wettelijke bepalingen.
Sharafeldin beroept zich voorts op art. 7:667 leden 4 en 5 voor het geval geoordeeld zou
worden dat zijn overeenkomst voor onbepaalde tijd is voortgezet door een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Die kon dan alleen eindigen door een opzegging
met toestemming van het UWV Werkbedrijf (hierna: UWV).
Omdat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, heeft hij recht op
doorbetaling van (achterstallig) loon totdat de overeenkomst rechtsgeldig eindigt, aldus
Sharafeldin.
12. Projecttours heeft hier vele verweren tegen ingebracht. Sharafeldin zou, door in
eerste aanleg alleen doorbetaling te vorderen tot de einddatum van de onder 5.1 sub g)
bedoelde overeenkomst, hebben erkend dat hij toen een contract voor bepaalde tijd had
en dus geen recht hebben op doorbetaling na de einddatum daarvan. Hij zou bij
Polyvision per 1 april 2009 ander werk hebben gekregen, en als er al sprake was van een
overeenkomst voor onbepaalde tijd, dan is die overeenkomst in ieder geval op 1
augustus 2009 geëindigd omdat Sharafeldin niet binnen 6 maanden nadien beroep heeft
gedaan op art. 9 BBA. Dat blijkt tevens uit het feit dat hij een WW-uitkering heeft
ontvangen en behouden.
244
De onder 5.1 sub g) genoemde overeenkomst kon dan ook rechtsgeldig weer voor
bepaalde tijd worden aangegaan, hoewel Projecttours zich afvraagt waarom Moerman die
overeenkomst heeft gesloten op haar naam, nu de werkzaamheden werden verricht ten
behoeve van Polyvision, op de locatie van Polyvision en betaald door Polyvision. Zelf hield
Projecttours zich niet meer bezig met dergelijk werk.
Voorts betrekt Projecttours de stelling dat sprake is van overgang van de onderneming.
Zij heeft haar activiteiten (busbankbekleding) aanvankelijk in het kader van
samenwerking met Moerman uitbesteed aan Polyvision die deze specifieke activiteit
voordien niet uitoefende. Nadat die samenwerking werd verbroken, is die activiteit bij
Polyvision gebleven en Sharafeldin is daar in dienst gebleven.
Tot slot heeft Projecttours zich, voor het geval zij toch aangemerkt zou worden als
werkgever bij de onder 5.1 sub g) genoemde overeenkomst, al dan niet geldend voor
onbepaalde tijd, verweerd met
i. de stelling dat Sharafeldin volgens Moerman op 11 juni 2011 ontslag heeft genomen
(en daarvan biedt zij uitdrukkelijk getuigenbewijs door Moerman aan);
ii. een beroep op de regel dat zonder arbeid geen loon is verschuldigd en
iii. een beroep op matiging van het loon.
13. Hoewel Projecttours dit niet met zoveel woorden stelt, leidt het hof uit andere
stellingen van Projecttours af dat zij ontkent dat Bosma de onder 5.6 bedoelde brief heeft
geschreven. Dat lijkt althans te volgen uit de onder 5.8 genoemde brief aan de advocaat
van Sharafeldin en uit het feit dat Projecttours, nu door Bosma vertegenwoordigd, onder
punt 38 van haar memorie van antwoord betwist de onder 5.5 en 5.7 genoemde brieven
te hebben ontvangen.
14. Het hof leidt voorts uit de onder 5.1 weergegeven feiten af dat de
arbeidsovereenkomst tussen Sharafeldin en Bosma reeds op 23 juli 2008, bij aanvang
van de vierde overeenkomst voor bepaalde tijd, is gaan gelden als aangegaan voor
onbepaalde tijd. Bosma heeft zijn activiteiten na oprichting van Projecttours kennelijk
ingebracht in die vennootschap. Dat deze vennootschap in ieder geval vanaf 1 oktober
2008 als opvolgend werkgever heeft te gelden blijkt uit de onder e) bedoelde
arbeidsovereenkomst.
Daarna onderscheidt het hof (vooralsnog) twee sporen voor de duiding van de gang van
zaken die daarop is gevolgd.
15. Spoor A.
Projecttours heeft zich, voor wat het werkgeverschap ten aanzien van Sharafeldin
betreft, op overgang van onderneming op Polyvision beroepen. Zij heeft deze stelling
evenwel in het geheel niet onderbouwd. Evenmin is gesteld of gebleken dat Sharafeldin
als werknemer mee is overgegaan en wannneer dat het geval zou zijn geweest. Ook is
niet aangevoerd dat Sharafeldin over de wijziging van zijn positie tijdens de duur van
enig dienstverband behoorlijk is ingelicht.
Het hof verwerpt dit verweer van Projecttours dan ook, zodat de reis via spoor A niet
vervolgd zal worden.
245
16. Spoor B.
Zowel de contractuele functie van Sharafeldin als zijn werklocatie zijn in de onder 5.1 sub
e) en f) bedoelde overeenkomsten hetzelfde gebleven. Tegenover de uitdrukkelijke
stelling van Sharafeldin dat hij ook steeds dezelfde werkzaamheden is blijven doen, heeft
Projecttours nagelaten om gemotiveerd verweer te voeren. Het hof gaat er daarom van
uit dat die werkzaamheden hetzelfde zijn gebleven. Beide overeenkomsten zijn aan
werkgeverszijde gesloten door Moerman, eerst als directeur van Projecttours en
vervolgens als directeur van Polyvision. Het hof gaat er daarom van uit dat Polyvision
langs deze weg in het onder f) bedoelde contract is aan te merken als opvolgend
werkgever, zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Aan de eis dat de nieuwe werkgever
redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van
de vorige werkgever te zijn, is immers in de regel voldaan indien enerzijds de nieuwe
overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de
vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever
zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de
werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook
moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (HR 11 mei 2012, LJN: BV9603 en
HR 25 mei 2012, LJN: BV9601).
In dit spoor was Sharafeldin op 31 juli 2009 voor onbepaalde tijd in dienst van
Polyvision, en is het de vraag of en zo ja hoe die arbeidsovereenkomst is geëindigd.
17. Indien de in de vorige zin bedoelde arbeidsovereenkomst niet met wederzijds
goedvinden is beëindigd, door een van partijen is opgezegd of is ontbonden, dan loopt
die overeenkomst voor onbepaalde tijd door, ook al is dat “slapend” omdat geen van
partijen daar uitvoering aan geeft. Dat sprake is geweest van een wijze van beëindiging
als hiervoor genoemd, is door geen van beide partijen gesteld, laat staan te bewijzen
aangeboden.
18. Uit het enkele feit dat Sharafeldin in de veronderstelling verkeerde werkloos te zijn
en daarom een WW-uitkering heeft aangevraagd en verkregen, volgt naar het oordeel
van het hof niet dat er wel een einde aan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
met Polyvision is gekomen. Van afstand van recht door Sharafeldin kan geen sprake zijn.
Daarvoor is immers kennis van het recht vereist dat men laat varen (HR 19 december
1975, NJ 1978,366 en HR 18 oktober 2002, LJN: AE7008). Evenmin duidt het aanvragen
van WW op rechtsverwerking, waarop Polyvision of eventueel Projecttours als mogelijk,
dan nog toekomstig (opvolgend) werkgever, mocht vertrouwen. Volgens vaste
rechtspraak zijn daarvoor bijzondere omstandigheden vereist, waarvan stelplicht en
bewijslast rusten op Projecttours (o.a. HR 29 september 1995, NJ 1996,89), die zulke
omstandigheden niet heeft aangevoerd.
19. Het hof ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag hoe de onder 5.1 sub g) bedoelde
overeenkomst geduid moet worden, gegeven de dan ruim 5 1/2 maand slapende
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Polyvision.
20. Voor zover Projecttours heeft bedoeld dat Sharafeldin gerechtelijk heeft erkend dat
de onder 5.1 sub g) bedoelde overeenkomst er een voor bepaalde tijd is, verwerpt het
hof dat beroep. Deze vergaande juridische consequentie kan in redelijkheid, zonder dat
sprake was van afstand van recht of rechtsverwerking, niet worden getrokken uit het
246
enkele feit dat hij aanvankelijk nakoming van de verplichting tot loondoorbetaling heeft
gevorderd voor de duur van het laatste aan hem aangeboden arbeidscontract.
21. Uit die overeenkomst zelf lijkt de contractueel overeengekomen functie en de
werklocatie onveranderd. Het enige verschil is dat Moerman thans weer namens
Projecttours als werkgever heeft gecontracteerd. Ten tijde van het sluiten van deze
overeenkomst was Moerman ook bevoegd om namens Projecttours te handelen.
Projecttours heeft zich weliswaar op het standpunt gesteld dat Moerman ten onrechte
Projecttours in plaats van Polyvision als werkgever heeft verbonden, maar zij heeft niets
aangevoerd waaruit volgt dat Sharafeldin dit, indien al juist, heeft begrepen of heeft
moeten begrijpen.
Met dezelfde motivering als onder rechtsoverweging 16 is gebruikt, is Projecttours dan
weer aan te merken als opvolgend werkgever bij de doorlopende arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd.
22. Nu Sharafeldin Projecttours terecht voor zijn werkgever houdt bij de voor onbepaalde
tijd geldende overeenkomst onder 5.1 sub g), is van belang of Sharafeldin deze heeft
opgezegd, zoals Projecttours stelt en Sharafeldin betwist. Projecttours heeft een
voldoende concreet bewijsaanbod gedaan en zal worden toegelaten tot bewijslevering.
23. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
De beslissing
Het gerechtshof:
draagt Projecttours op te bewijzen dat Sharafeldin op 11 juni 2011 ontslag heeft
genomen;
bepaalt voor zover Projecttours het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen
dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te
Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. M.E.L. Fikkers, hiertoe tot
raadsheer commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 7 augustus 2012 voor opgave van de
verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van
drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en
uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat van Projecttours uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor
zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet
bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Sharafeldin alsnog de gelegenheid heeft
uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te
leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
247
JAR 2012/206 Gerechtshof Leeuwarden, 26-06-2012, 200.083.908/01, LJN
BW9837
Opvolgend werkgeverschap, Werkzaamheden bij dochterondernemingen
worden toegerekend aan moeder
Aflevering 2012 afl. 11
College Gerechtshof Leeuwarden
Datum 26 juni 2012
Rolnummer
200.083.908/01
LJN BW9837
Rechter(s)
mr. Fikkers
mr. Zuidema
mr. Boon-Niks
Partijen
Verenigde Bedrijven Noppert BV te Heerenveen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. S. Veenstra, kantoorhoudende te Drachten,
tegen
Albert Joost Alma te Harkema, gemeente Achtkarspelen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg, kantoorhoudende te Utrecht.
Trefwoorden
Opvolgend werkgeverschap, Werkzaamheden bij
dochterondernemingen worden toegerekend aan moeder
Regelgeving BW Boek 7 - 668a; lid 2
» Samenvatting
De werkgever heeft twee dochtervennootschappen. Eén van deze
dochtervennootschappen is vennoot in een vennootschap onder firma. Vanaf 23 oktober
2006 heeft de werknemer via verschillende uitzendbureaus werkzaamheden verricht als
timmerman bij de dochtervennootschappen en de vennootschap onder firma. Uiteindelijk
treedt de werknemer op 5 januari 2009 in de functie van timmerman in dienst van de
werkgever. Op 29 september 2009 deelt de werkgever aan de werknemer mee dat de
overeengekomen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zal worden verlengd en
per 5 januari 2010 van rechtswege zal eindigen. De werknemer stelt vervolgens een
loonvordering in en stelt zich op het standpunt dat sprake is van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanwege opvolgend werkgeverschap. De
kantonrechter wijst de vordering van de werknemer toe, waarna de werkgever in hoger
beroep gaat.
Het hof overweegt dat de werkgever als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a
lid 2 BW te gelden heeft indien enerzijds de arbeidsovereenkomst van de werkgever met
de werknemer wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de
werknemer eist als dat in de overige overeenkomsten het geval is geweest, en anderzijds
248
tussen de werkgever en de vorige werkgevers zodanige banden bestaan dat het door
deze laatste werkgevers op grond van hun ervaringen met de werknemer verkregen
inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden
toegerekend aan de werkgever. Het hof overweegt dat ervan moet worden uitgegaan dat
de vaardigheden en verantwoordelijkheden die van de werknemer werden verlangd in de
perioden dat hij door de dochteronderneming werd ingeleend, dezelfde zijn als die van
hem werden verlangd toen hij als timmerman bij de werkgever in dienst trad. Nu de
werkgever de moederonderneming is van deze betreffende onderneming, had de
werkgever door de ervaringen van de dochteronderneming met de werknemer voldoende
inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid. Ook heeft de werknemer voor een
andere dochteronderneming van de werkgever werkzaamheden verricht. Het door de
dochtervennootschappen verkregen inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van de
werknemer moeten redelijkerwijs aan de werkgever worden toegerekend. Er is sprake
van opvolgend werkgeverschap.
NB. In HR, «JAR» 2012/150 (Van Tuinen/Wolters) heeft de Hoge Raad gepreciseerd dat
bij de toets of sprake is van opvolgend werkgeverschap dezelfde maatstaf moet worden
toegepast als bij de beoordeling van een proeftijdbeding bij een opvolgend werkgever:
HR 24 oktober 1986, LJN AC9537. Zie ook Ktr. Alkmaar, «JAR» 2011/178.
beslissing/besluit
» Uitspraak
Het geding in eerste instantie
(...; red.)
Het geding in hoger beroep
(...; red.)
De grieven
(...; red.)
Het faillissement van Noppert
Noppert is bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 20 april 2012 in staat van
faillissement verklaard. Nu partijen voor genoemde datum de stukken reeds hadden
overgelegd, kan ingevolge het bepaalde in artikel 30 lid 1 Faillissementswet arrest
worden gewezen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de door de kantonrechter in r.o. 2 van het beroepen vonnis vastgestelde feiten
is – behoudens tegen de vaststelling dat Alma “althans als timmerman” voor Tiltup heeft
gewerkt in de weken 48 en 49 van 2007 en van week 2/2008 tot en met week 14/2008 –
geen grief gericht, zodat deze tussen partijen vaststaan. Het hof zal met inachtneming
249
van het hiervoor genoemde bezwaar deze feiten hier herhalen aangevuld met enige
feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
1.1. Noppert is een bedrijf dat vermogen belegt en beheer voert over andere
ondernemingen of vennootschappen. Zij richt zich daarbij op de bouw en
bouwgerelateerde bedrijvigheid. Noppert houdt de aandelen in Bouw- en
Aannemingsmaatschappij Noppert B.V. (hierna: BM Noppert) en in Tiltup Systeem
Noppert B.V. (hierna: Tiltup). BM Noppert is één van de twee vennoten in de
vennootschap onder firma Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF.
1.2. Noppert voert niet zelf werkzaamheden als (bouw)ondernemer uit.
1.3. BM Noppert is een bouw- en aannemingsbedrijf dat zich in de markt profileert voor
de woning- en utiliteitsbouw. Langzamerhand is zij zich gaan richten op het aannemen en
ontwikkelen van grotere projecten.
1.4. Tiltup exploiteert een fabriek waar onder geconditioneerde omstandigheden
betonelementen voor de bouw worden gemaakt. De door Tiltup gemaakte prefab
cascobouwsystemen worden volgens de specificaties van de opdrachtgevers ontwikkeld.
Tiltup verzorgt ook het transport tot desgewenst de uiteindelijke opbouw en montage van
de elementen op de bouwlocatie.
1.5. Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF is per 15 juli 2005 opgericht voor enkele
specifieke bouwprojecten. Naast BM Noppert is Jorritsma Bouw B.V. vennoot van deze
vennootschap onder firma.
1.6. Alma heeft met het uitzendbureau GKH een uitzendovereenkomst gesloten ingaande
23 oktober 2006. In de schriftelijk vastgelegde overeenkomst is de functie van Alma
omschreven als timmerman en is hij ingedeeld in CAO functiegroep 3 (bouwbedrijf). Op
de uitzendovereenkomst was de CAO voor de bouwnijverheid (hierna: de CAO) van
toepassing.
1.7. Alma heeft in dienst van GKH van week 43/2006 tot en met week 13/2007 en van
week 15/2007 tot en met week 42/2007 als timmerman bij BM Noppert werkzaamheden
verricht.
1.8. Alma is door GKH van 25 oktober 2007 tot 26 november 2007 uitgeleend aan de
BAM.
1.9. Alma heeft in dienst van GKH gedurende de weken 48 en 49/2007 werkzaamheden
bij Tiltup verricht.
1.10. Alma heeft met Special Projects Bouwservice (hierna: Special Projects) een
uitzendovereenkomst gesloten ingaande 8 januari 2008. In de schriftelijk vastgelegde
overeenkomst is de functie van Alma omschreven als timmerman. Op de overeenkomst
was de NBBU-CAO voor Uitzendkrachten van toepassing.
1.11. Special Projects heeft Alma blijkens het overgelegde (niet ondertekende) contract
d.d. 7 januari 2008 aan “Bouwbedrijf Noppert/Heerenveen” uitgeleend, maar feitelijk
heeft Alma van week 2 tot en met week 14/2008 werkzaamheden voor Tiltup verricht.
250
1.12. Alma heeft in dienst van Special Projects gedurende week 15 tot en met week
38/2008 als timmerman werkzaamheden bij Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF
verricht.
1.13. Alma heeft in dienst van Special Projects van week 39/2008 tot en met week
51/2008 werkzaamheden voor BM Noppert verricht.
1.14. In week 51/2008 heeft Alma tevens werkzaamheden voor Tiltup verricht.
1.15. Alma heeft de hiervoor vermelde werkzaamheden op verschillende locaties verricht.
1.16. Alma is met ingang van 5 januari 2009 in de functie van timmerman in dienst van
Noppert getreden op basis van 40 uur per week. In het op 10 juli 2009 aan Alma
toegezonden contract is in artikel 2 opgenomen dat de arbeidsovereenkomst voor de
duur van 12 maanden wordt aangegaan. Beide partijen hebben het contract
ondertekend. Het laatstverdiende salaris bedroeg € 610,= bruto per week, vermeerderd
met vakantietoeslag en een bijdrage aan het Tijdspaarfonds.
1.17. Noppert heeft Alma bij brief van 28 september 2009 meegedeeld dat de
arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd. Alma heeft daartegen geprotesteerd en
zich bereid verklaard om arbeid voor Noppert te verrichten. Alma heeft na 5 januari 2010
geen werkzaamheden meer voor Noppert verricht en ook geen loon ontvangen.
1.18. De CAO voor de bouwnijverheid 2007/2009 is van 12 september 2007 tot en met
30 juni 2009 algemeen verbindend verklaard. De CAO voor de bouwnijverheid
2009/2010 is van 14 november 2009 tot 31 december 2010 algemeen verbindend
verklaard.
1.19. In genoemde CAO‟s is in artikel 6 het volgende overeengekomen:
“1. a. De bouwplaatswerknemer is verplicht:
– de werkzaamheden die hem door of vanwege de werkgever worden opgedragen, zijn
beroep in aanmerking genomen, naar diens voorschriften op de best mogelijke wijze te
verrichten;
– andere, in verband met zijn beroep passende arbeid te verrichten voor zover en zolang
hij de werkzaamheden waarvoor hij is aangenomen niet kan verrichten;
– zich voor zijn doen en laten te richten naar het gedrag van de goede en
plichtsgetrouwe werknemer.
b. (...)
2. (...)
3. (...)
4. De bouwplaatswerknemer is gehouden – tenzij hij daartegen gegronde bezwaren heeft
– arbeid te verrichten in een andere onderneming dan die van de werkgever in wiens
dienst hij is in de volgende gevallen:
a. incidenteel voor een korte tijdsduur;
b. in geval van tijdelijke hulpverlening van de ene werkgever aan de andere.
251
In de onder a. en b. genoemde gevallen zal de arbeid worden verricht onder ten minste
dezelfde voorwaarden als wanneer hij in de onderneming van zijn werkgever arbeid
verricht.
5. Het is de werkgever geoorloofd de bouwplaatswerknemer arbeid te doen verrichten
voor een dochter- of andere aan de zijne verwante onderneming, mits onder ten minste
dezelfde voorwaarden als die welke voor diens arbeid in de onderneming van de
werkgever gelden. De arbeidsverhouding met de uitlenende werkgever wordt dan
gehandhaafd, tenzij het tegendeel met de werknemer schriftelijk is overeengekomen.
Een eventuele nieuwe arbeidsovereenkomst met de dochter- of verwante onderneming
dient schriftelijk, onder dezelfde voorwaarden, te worden aangegaan. De werkgever is
verplicht aan Cordares opgave te doen van de werknemer die hij heeft uitgeleend.”
1.20. In de CAO 2007/2009 is in artikel 1 lid 3 van hoofdstuk 4, handelend over
indiensttreding en ontslag, het volgende overeengekomen:
“In afwijking van artikel 7:668a, lid 1 BW, geldt voor bouwplaatswerknemers bij
meerdere elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd de laatste
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als aangegaan voor onbepaalde tijd indien:
– twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met een
tussenliggende periode van niet meer dan drie maanden en een periode van twaalf
maanden, deze tussenpozen inbegrepen, is overschreden;
– meer dan twee voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben
opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden.
Voor de toepassing van dit artikellid worden kortdurende arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd welke uitsluitend worden aangegaan ter bestrijding van de gladheid in de
winterperiode niet meegeteld.”
1.21. In de CAO 2009/2010 is in artikel 3.a. van hoofdstuk 4, handelend over
indiensttreding en ontslag, het volgende bepaald:
“In afwijking van artikel 7:668a, lid 1 BW, geldt voor bouwplaatswerknemers bij
meerdere elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd de laatste
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als aangegaan voor onbepaalde tijd indien:
– drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met een
tussenliggende periode van niet meer dan drie maanden en een periode van
vierentwintig maanden, deze tussenpozen inbegrepen, is overschreden;
– meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben
opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden.”
1.22. BM Noppert heeft in haar functieomschrijving van timmerman 1 als doel van de
functie van opgenomen:
“Het zelfstandig verrichten van alle voorkomende stel- en timmerwerkzaamheden in de
nieuwbouw, vernieuwings- en onderhoudsector.”
Naast het kopje “Opleidings/ervaringsniveau” staat vermeld:
“LBO Timmeren, voortgezet timmeren (Vakopleiding BBL3/BOL3), Basis VCA
252
Opleidingsniveau min. 5 jaar praktische ervaring”
1.23. Tiltup heeft in haar functieomschrijving van opbouwer als doel van de functie
opgenomen:
“Het opbouwen van prefab betonelementen tot het betoncasco.
De werkzaamheden worden volgens nauwkeurige richtlijnen en instructies verricht en
hebben een vaktechnisch karakter.”
Naast het kopje “Opleidings/ervaringsniveau” staat vermeld:
“LBO (LTS/VMBO)”
Tiltup kent de functie van timmerman niet.
1.24. De kantonrechter te Leeuwarden heeft bij beschikking van 31 mei 2011 op verzoek
van Noppert de arbeidsovereenkomst tussen haar en Alma, voor het geval deze nog
bestaat, met ingang van 1 juni 2011 ontbonden. Aan Alma is geen vergoeding
toegekend.
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
2. Alma heeft gevorderd:
1. Noppert te veroordelen tot betaling van
– een bedrag van € 14.518,= bruto aan loon en daarnaast bijdragen aan het
Tijdspaarfonds;
– een bedrag van € 7.259,= aan wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW;
– een bedrag van € 952,= aan schadevergoeding ingevolge art. 6:96 BW;
– de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf 5 januari 2010 tot de
dag der algehele voldoening;
2. Noppert te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 21 juni 2010 van € 610,= bruto
per week met afdracht van bijdragen aan het Tijdspaarfonds en met verhogingen volgens
de CAO;
3. Noppert te veroordelen in de kosten van de procedure.
2.1. Noppert heeft de vordering betwist en daartoe aangevoerd dat Alma op verschillende
standplaatsen/projecten verschillende werkzaamheden, te weten die van timmerman en
opbouwer, heeft verricht voor verschillende vennootschappen die niet elkaars opvolger
zijn en ook niet als zodanig redelijkerwijs geacht kunnen zijn.
2.2. Nadat de kantonrechter in zijn vonnis van 15 september 2010 een persoonlijke
verschijning had gelast, is Noppert in het beroepen vonnis veroordeeld tot betaling aan
Alma van het bedrag van € 14.518,= bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging
van 10% alsmede tot betaling van de bijdragen aan het Tijdspaarfonds tot 21 juni 2010,
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaar
worden van de bedragen tot aan de dag der algehele voldoening. Noppert is tevens
veroordeeld tot betaling aan Alma van het loon van € 610,= bruto per week met afdracht
253
van bijdragen aan het Tijdspaarfonds en met verhogingen conform de CAO vanaf 21 juni
2010. Noppert is voorts in de kosten van de procedure veroordeeld.
Met betrekking tot de door Noppert genomen akte
3. Alma heeft bezwaar gemaakt tegen de door Noppert genomen akte. Nu Alma op de
inhoud van deze akte heeft gereageerd en de procesvoering door deze akte niet is
gehinderd, wordt dit bezwaar verworpen.
De behandeling van de grieven
4. Noppert heeft in de grieven 1 tot en met 5 het geschil, te weten of GKH, Special
Projects en Noppert ten aanzien van de verrichte arbeid van Alma als opvolgend
werkgevers in de zin van art. 7:668a lid 2 BW kunnen worden aangemerkt, in volle
omvang aan het hof voorgelegd. Grief 1 houdt in de klacht dat de kantonrechter de
functies van timmerman en opbouwer onderling uitwisselbaar heeft geacht. Noppert
heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat de onderneming van Tiltup een
productiebedrijf is, terwijl de onderneming van BM Noppert een bouwbedrijf is. De
functies van opbouwer en timmerman verschillen naar functie-inhoud, vereiste kennis,
vaardigheden en vereiste competenties. De onderneming van Tiltup verricht niet alleen
werkzaamheden voor BM Noppert maar ook voor derden. Tiltup kent de functie van
timmerman niet. In grief 2 heeft Noppert aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte
heeft overwogen dat Alma op het moment dat hij van werkgever wisselde, bij zijn nieuwe
werkgever dezelfde werkzaamheden ging verrichten als de werkzaamheden die hij bij
zijn vorige werkgever verrichtte. In grief 3 heeft Noppert aangevoerd dat de
kantonrechter terecht heeft overwogen dat Alma op verschillende projecten
werkzaamheden heeft verricht, maar dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen
dat het telkens werk ten behoeve van BM Noppert, Tiltup of Noppert zou betreffen, ofwel
voor werkgevers in het concernverband van Noppert. De kantonrechter heeft daarbij
miskend dat Alma ook werkzaamheden heeft verricht voor Bouwcombinatie
Noppert/Jorritsma VOF. Deze onderneming behoort niet tot het concernverband van
Noppert. En afgezien van het feit dat BM Noppert en Tiltup een gezamenlijke
moedervennootschap hebben, te weten Noppert, hebben deze ondernemingen in het
geheel niets met elkaar van doen. Zij hebben verschillende directieleden en delen geen
werknemers. Ook hebben zij verschillende opdrachtgevers. Noppert heeft zich er in grief
4 over beklaagd dat de kantonrechter geen overwegende betekenis heeft toegekend aan
de omstandigheid dat Alma ook enige tijd voor Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF
heeft gewerkt, dat niet tot het concern van Noppert behoort. Van vereenzelviging kan
dus geen sprake zijn. In grief 5 is Noppert opgekomen tegen het oordeel van de
kantonrechter dat sprake zou zijn van elkaar opvolgende overeenkomsten tussen Alma
en de verschillende werkgevers die ten aanzien van de te verrichten arbeid redelijkerwijs
geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.
5. Alma heeft aangevoerd dat hij in de functie van timmerman bij GKH in dienst is
getreden en dat GKH hem aan Noppert ter beschikking heeft gesteld. Noppert heeft hem
doorgeleend aan BM Noppert die Alma vervolgens weer doorleende aan Tiltup. Hetzelfde
traject werd gevolgd toen Alma in dienst trad van Special Projects. De centrale vraag is
niet of de functies van timmerman en opbouwer onderling uitwisselbaar zijn, maar of de
werkzaamheden die hij, Alma, via een uitzendbureau voor Noppert verrichtte en de
werkzaamheden die hij verrichte in de periode dat hij in dienst bij Noppert was, hetzelfde
of soortgelijk waren. Dat de door hem verrichte werkzaamheden afwisselend van aard
254
waren en per bouwproject konden verschillen, is inherent aan het werken in de
bouwsector. Subsidiair heeft Alma aangevoerd dat, voor het geval komt vast te staan dat
de werkzaamheden van timmerman en opbouwer niet soortgelijk zijn, hij op grond van
de CAO gehouden was passend werk te verrichten. Het verrichten van passend werk mag
er niet toe leiden dat de bescherming van artikel 7:668a lid 1 en 2 BW verloren gaat. De
CAO kent het onderscheid tussen beide functies ook niet. Tot de timmerwerkzaamheden
behoren blijkens het overgelegde overzicht van de beroepstaken van een allround
timmerman het werken met grote prefabelementen en betonbekistingen van kelders,
funderingen van wanden, kolommen en van gestorte vloeren. Bovendien bestond er
tussen de verschillende vennootschappen geen strikte scheiding zoals Noppert thans doet
voorkomen. Alma verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar de door hem
overgelegde bescheiden aangaande de verhoudingen binnen het concern, naar de
verhouding met Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF en naar de website van Noppert.
Alma is steeds als timmerman in dienst genomen en conform betaald.
6. Noppert heeft als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 BW te gelden,
indien enerzijds de arbeidsovereenkomst van Noppert met Alma wezenlijk dezelfde
vaardigheden en verantwoordelijkheden van Alma eist als dat in de overige
overeenkomsten het geval is geweest, en anderzijds tussen Noppert en de vorige
werkgevers zodanige banden bestaan dat het door deze laatste werkgevers op grond van
hun ervaringen met Alma verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in
redelijkheid ook moet worden toegerekend aan Noppert (Hoge Raad 11 mei 2012, LJN:
BV9603, JAR 2012, 150).
7. Partijen verschillen van mening aan welke vennootschap Alma door GKH dan wel
Special Projects is uitgeleend, namelijk BM Noppert (Noppert in randnummers 2 en 17
van haar akte in hoger beroep) dan wel Noppert (Alma in de memorie van antwoord). Nu
Noppert zelf geen werkzaamheden verrichtte, en vast staat dat Alma van week 43/2006
tot en met week 42/2007 voor BM Noppert werkzaam is geweest (r.o. 1.7.), moet er, bij
gebreke van andere gegevens, van worden uitgegaan dat niet Noppert maar BM Noppert
Alma via GKH heeft ingeleend. Alma heeft zijn stelling op dat punt niet deugdelijk
onderbouwd. Nadat Alma voor een periode van ongeveer een maand door GKH aan de
BAM was uitgeleend, heeft Alma in 2007 via GKH nog twee weken voor Tiltup gewerkt
(r.o. 1.9.). Vervolgens heeft BM Noppert Alma opnieuw en wederom in de functie van
timmerman ingeleend, thans via Special Projects (r.o. 1.11. en erkenning van Noppert in
randnummers 2 en 17 van haar akte). De stelling van Alma dat Noppert met Special
Projects de overeenkomst heeft gesloten, moet bij gebreke van een deugdelijke
onderbouwing wederom worden verworpen. Waar tevens vaststaat dat Alma vanaf week
2/2008 tot en met week 14/2008 bij Tiltup heeft gewerkt, moet er eveneens bij gebreke
van andere gegevens van worden uitgegaan dat het BM Noppert is geweest die Alma in
deze periode aan Tiltup ter beschikking heeft gesteld. De – nieuwe – stelling van Noppert
in randnummer 11 van haar akte dat Tiltup Alma via Special Projects inleende, dient
gelet op de eerdere stellingen van Noppert en bij gebreke van een deugdelijke
onderbouwing te worden verworpen. Zo zijn bij voorbeeld geen facturen van Special
Projects aan Tiltup overgelegd. De handelwijze om personeel in een dochter- of
aanverwante onderneming werkzaamheden te laten verrichten, stemt overigens overeen
met het bepaalde in art. 6 lid 5 CAO (r.o. 1.19.).
8. Vast staat dat Alma door BM Noppert als timmerman is ingeleend en ook in die functie
voor haar werkzaam is geweest. Ten aanzien van de door Alma voor Tiltup uitgevoerde
werkzaamheden herhaalt het hof dat het in begin 2008 BM Noppert is geweest die Alma
255
heeft ingeleend en aan Tiltup ter beschikking heeft gesteld. Daarbij overweegt het hof
dat, ook al kent de onderneming van Tiltup de functie van timmerman niet, Noppert gelet
op hetgeen Alma dienaangaande heeft aangevoerd, niet en in elk geval onvoldoende
aannemelijk heeft gemaakt dat de door Alma ten behoeve van Tiltup verrichte
werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als die behorende bij de functie van
timmerman.
9. Alma heeft vervolgens – nog steeds in dienst van Special Projects – van week 15 tot
en met week 38/2008 als timmerman werkzaamheden bij Bouwcombinatie
Noppert/Jorritsma VOF verricht. Het hof herhaalt ook hier dat niet is gesteld of gebleken
dat Special Projects Alma aan Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF heeft uitgeleend
zodat er ook met betrekking tot deze periode van moet worden uitgegaan dat het BM
Noppert is geweest die Alma aan de aan haar gelieerde Bouwcombinatie
Noppert/Jorritsma VOF ter beschikking heeft gesteld. Niet is betwist dat Alma in deze
periode als timmerman werkzaam is geweest.
10. Vervolgens heeft Alma – nog steeds in dienst van Special Projects – van week
39/2008 tot en met week 51/2008 op verschillende locaties als timmerman
werkzaamheden voor BM Noppert verricht. Alma heeft daarbij in week 51/2008 tevens
voor Tiltup gewerkt.
11. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat BM Noppert Alma eerst via GKH en
vervolgens via Special Projects als timmerman heeft ingeleend en dat BM Noppert Alma
in die functie in haar eigen onderneming tewerk heeft gesteld, maar hem ook als zodanig
aan een haar gelieerde ondernemingen ter beschikking heeft gesteld. Aansluitend op de
inleenperioden, te weten per 5 januari 2009, is Alma als timmerman in dienst getreden
van Noppert. Nu niet anders is gesteld of gebleken, moet ervan worden uitgegaan dat de
vaardigheden en verantwoordelijkheden die van Alma werden verlangd in de perioden
dat hij door BM Noppert werd ingeleend, dezelfde zijn als die van hem werden verlangd
toen hij als timmerman bij Noppert in dienst trad.
12. Nu BM Noppert een dochtermaatschappij van Noppert is, had Noppert door de
ervaringen van BM Noppert met Alma voldoende inzicht in diens hoedanigheden en
geschiktheid. Ook heeft Alma voor Tiltup, een andere dochteronderneming van Noppert,
werkzaamheden verricht. Mede gelet op het feit dat Noppert zelf geen
(bouw)werkzaamheden verricht (r.o. 1.2.), moet het door BM Noppert en Tiltup
verkregen inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van Alma redelijkerwijs worden
toegerekend aan Noppert.
13. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat sprake is van opvolgend
werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW. Mede gelet op het bepaalde in artikel
6 in de relevante CAO‟s is dus sprake geweest van een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd tussen Noppert en Alma.
De grieven 1 tot en met 5 treffen derhalve geen doel.
14. Noppert is in grief 6 opgekomen tegen de toewijzing van de loonvordering, de
wettelijke verhoging (10%) en de wettelijke rente. Noppert heeft ter onderbouwing van
de grief aangevoerd dat de loonvordering had moeten worden afgewezen en
dientengevolge ook de gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Indien de
wettelijke verhoging toch toewijsbaar zou zijn, verzoekt Noppert deze te matigen tot nihil
althans tot 10%.
256
15. Hiervoor is reeds overwogen dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin
van art. 7:668a lid 2 BW en daarmee is Noppert het door Alma gevorderde loon – als
verder niet betwist – verschuldigd geworden. Omdat Noppert het aan Alma toekomende
loon te laat heeft betaald, heeft Alma recht op de wettelijke verhoging ex art. 7:625 lid 1
BW. Het hof vindt in de omstandigheden van het geval geen aanleiding de wettelijke
verhoging tot nihil te matigen. Nu Alma tegen de matiging van de wettelijke verhoging
tot 10% niet heeft gegriefd, zal het hof de wettelijke verhoging op dit percentage
handhaven. Noppert is met ingang van de datum van verzuim eveneens de wettelijke
rente over genoemde bedragen verschuldigd.
Grief 6 faalt.
16. Noppert is in grief 7 opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter dat er
geen grond is de artikelen 7:680a BW, 7:611 BW en 6:248 lid 2 BW toe te passen.
Noppert heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat Alma zich voor wat
betreft zijn wedertewerkstelling een lakse houding heeft aangemeten. Daarnaast is
sprake van een ernstige situatie in de bouwwereld. Er vinden veel reorganisaties plaats
met als gevolg verlies van arbeidsplaatsen. Bovendien zou Alma bij Noppert reeds zijn
afgevloeid. Ook heeft Alma niet toegelicht op welke wijze hij in zijn levensonderhoud
voorziet. Noppert vordert dan ook de loonvordering te matigen tot nihil.
17. De loonvordering kan niet op grond van het bepaalde in art. 7:680a BW worden
gematigd, omdat dit wetsartikel in het onderhavige geval toepassing mist. Er is immers
geen sprake van een vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst
als in genoemd wetsartikel vereist. Een terechte loonaanspraak kan naar het oordeel van
het hof niet worden afgeweerd met een beroep op goed werknemerschap als bedoeld in
art. 7:611 BW. Alma heeft Noppert meegedeeld dat hij zich beschikbaar hield om zijn
werkzaamheden als timmerman te verrichten en het is Noppert geweest die van dit
aanbod geen gebruik heeft gemaakt. Het niet aanhangig maken van een kortgeding kan
niet worden aangemerkt als een lakse houding die verlies van loon tot gevolg heeft. Ook
het feit dat Alma, indien Noppert had geweten dat van opvolgend werkgeverschap sprake
was, voor 1 juni 2011 zou zijn afgevloeid, heeft niet als consequentie dat de
loonvordering moet worden afgewezen dan wel gematigd. Naar aanleiding van het door
Noppert gedane beroep op art. 6:248 lid 2 BW overweegt het hof dat het een bekend
gegeven is dat de bouwwereld het de laatste jaren moeilijk heeft. Noppert heeft
voldoende onderbouwd dat ook zij in zwaar weer verkeerde en inmiddels in staat van
faillissement is verklaard. Dat maakt echter niet dat het naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de loonvordering van Alma toe te wijzen.
Grief 7 treft geen doel.
18. Noppert is in grief 8 opgekomen tegen de proceskostenveroordeling. Gelet op
hetgeen hiervoor is overwogen, faalt deze grief.
19. Noppert heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. Het hof gaat
aan dat bewijsaanbod voorbij, nu dat aanbod niet ter zake dienend is.
De slotsom
20. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van
Noppert als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger
257
beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat van Alma zal worden begroot op 1,5
punt naar tariefgroep II.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Noppert in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de
zijde van Alma tot aan deze uitspraak op € 649,= aan verschotten en € 1.341,= aan
geliquideerd salaris voor de advocaat.
258
JAR 2013/155 Gerechtshof Amsterdam, 19-04-2013, 200.118.094/01, LJN
BZ9689
Gefaseerde besluitvorming, Deelbesluiten kennelijk onredelijk, Gebod tot
intrekking
Aflevering 2013 afl. 9
College Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)
Datum 19 april 2013
Rolnummer
200.118.094/01
LJN BZ9689
Rechter(s)
mr. Ingelse
mr. Broekhuijsen-Molenaar
mr. Makkink
prof. dr. Hoogendoorn RA
drs. Scheltema
Partijen
De Ondernemingsraad van de Nederlandse Christelijke
Radiovereniging te Hilversum,
verzoeker,
advocaat: mr. R.J.M. Hampsink, kantoorhoudende te Utrecht,
tegen
de vereniging Nederlands Christelijke Radiovereniging te Hilversum,
verweerster,
advocaat: mr. M.P. Vogel en mr. M.W. Koole, kantoorhoudende te
Amsterdam.
Noot mr. I. Zaal
Trefwoorden
Gefaseerde besluitvorming, Deelbesluiten kennelijk onredelijk,
Gebod tot intrekking
Regelgeving
WOR - 25
WOR - 26
» Samenvatting
Op 7 en 12 november 2012 hebben KRO en NCRV ingestemd met het 3-3-2-model en
daarmee met de fusie van hun bedrijfsorganisaties tot één nieuw omroepbedrijf. Daaraan
voorafgaand heeft de OR van NCRV laten weten deze besluitvorming niet in de weg te
staan, maar graag een overzicht te willen ontvangen van de te nemen besluiten en een
tijdspad daarbij. NCRV heeft aan de OR informatie verschaft. Bij brief van 2 juli 2012
heeft NCRV aan de OR advies gevraagd over het voorgenomen besluit “inzake fusie van
bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen”. Het besluit omvat drie deelbesluiten,
te weten de afsplitsing van bedrijfsorganisaties die uiteindelijk moet leiden tot de
vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV, de inrichting op hoofdlijnen van de governance van
de nieuwe vereniging en de inrichting op hoofdlijnen van de werkorganisatie van de
vereniging, in beeld gebracht in een organogram. De OR adviseert uiteindelijk negatief,
omdat hij van mening is dat hij onvoldoende informatie heeft gekregen en de
259
adviesaanvraag niet voldoet aan art. 25 lid 3 WOR nu onduidelijk is wat de gevolgen voor
het personeel zijn. NCRV neemt niettemin het besluit, op 7 november 2012, waarna de
OR zich tot de Ondernemingskamer wendt.
De Ondernemingskamer overweegt dat het NCRV in beginsel vrij staat om de
besluitvorming in fases vorm te geven, doch dat zij, vanuit haar verantwoordelijkheid
voor een goed verloop van het medezeggenschapstraject, moet voorkomen dat
onduidelijkheid ontstaat over de fasering en moet waarborgen dat de fasering geen
afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap. Fasering mag er niet toe
leiden dat de ondernemer zich in de eerste fase op het standpunt stelt dat bedenkingen
van de OR “te vroeg” naar voren worden gebracht en in een latere fase de OR
tegenwerpt dat die bedenkingen “te laat” komen, gelet op het reeds genomen
(deel)besluit in de eerdere fase. NCRV heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er
geen financiële gegevens voorhanden zijn en dat zij niet de personele gevolgen uiteen
kon zetten. Door de verwijzing naar een latere fase van advisering waarin de gevolgen
voor het personeel met een financiële onderbouwing in detail zullen worden
gepresenteerd, miskent NCRV dat met het vaststellen van de onderhavige deelbesluiten
onomkeerbare gevolgen voor het personeel in gang worden gezet. De door NCRV
beoogde fasering doet afbreuk aan de rechtspositie van de OR, omdat niet zeker is dat
NCRV de OR in een volgende fase zal vragen advies uit te brengen. Het besluit is dan ook
kennelijk onredelijk en moet worden ingetrokken.
NB. Ook in «JAR» 2009/51 leidde het nog niet verstrekken van een overzicht van de
gevolgen voor het personeel van een fusie, op de grond dat nog sprake was van een
adviesaanvraag op hoofdlijnen, tot een kennelijk onredelijk besluit. Zie anders «JAR»
2002/276, waarin was toegezegd dat gedwongen ontslagen zoveel mogelijk zouden
worden voorkomen.
beslissing/besluit
» Uitspraak
1. Het verloop van het geding
1.1. In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad en
verweerster als NCRV.
1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 7 december 2012 ter griffie van de
Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer
verzocht, bij beschikking voor zo veel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren
dat NCRV bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen
komen tot het besluit van 7 november 2012 met betrekking tot drie deelbesluiten “inzake
fusie van bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen”. Hij heeft tevens verzocht bij
wijze van voorziening aan NCRV de verplichting op te leggen voornoemd besluit in te
trekken alsmede alle gevolgen van dat besluit ongedaan te maken en NCRV te verbieden
handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van dat besluit of
onderdelen daarvan.
1.3. NCRV heeft bij op 21 februari 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer
ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht primair de
260
verzoeken af te wijzen en subsidiair, in geval de Ondernemingskamer de verzochte
verklaring geeft, het verzoek om een voorziening af te wijzen.
1.4. De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de
Ondernemingskamer van 7 maart 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de
standpunten van de onderscheiden partijen aan de hand van – aan de
Ondernemingskamer en de wederpartij tevoren overgelegde – pleitnotities toegelicht,
wat mr. Hampsink betreft onder overlegging van op voorhand aan de
Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben
vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Op verzoek
van partijen is de beslissing twee weken aangehouden met het oog op
schikkingsonderhandelingen.
1.5. Bij brief, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 21 maart 2013, heeft
mr. Hampsink medegedeeld dat partijen niet tot een vergelijk zijn gekomen en de
Ondernemingskamer verzocht uitspraak te doen.
2. De vaststaande feiten
2.1. In het najaar van 2010 heeft het kabinet bezuinigingen op de landelijke publieke
omroep aangekondigd die er toe zullen leiden dat er met ingang van 2016 slechts ruimte
zal bestaan voor maximaal acht publieke omroeporganisaties. Eind 2011 hebben de
publieke omroepen ter invulling van deze acht plaatsen het zogenaamde 3-3-2 model
ontwikkeld, welk model uitgaat van drie gefuseerde omroepen (KRO-NCRV; TROS-AVRO;
VARA-BNN), drie zelfstandige ledenomroepen (EO, MAX en VPRO) en twee taakomroepen
(NOS en NTR). Op respectievelijk 7 en 12 november 2011 hebben KRO en NCRV
ingestemd met het 3-3-2 model en daarmee met de fusie van hun bedrijfsorganisaties
tot één nieuw omroepbedrijf. Direct hieraan voorafgaand, op 10 november 2011, heeft
de voorzitter van de ondernemingsraad aan NCRV onder andere het volgende
geschreven:
“De Ondernemingsraad is blij dat de kogel door de kerk is in Hilversum. Hoewel de fusie
met de KRO het ontslag van NCRV-ers tot gevolg zal hebben, ziet de raad de huidige
uitkomst als een van de meest gunstige van de voorbijgekomen opties. Graag willen we
het volgende nog even onder uw aandacht brengen. De mededeling (...) dat u
voornemens bent een fusie aan te gaan met de KRO (...) is een voorgenomen besluit
(...) waarover advies aan de Ondernemingsraad gevraagd dient te worden. (...) Wij
willen in dit specifieke en bijzondere geval (...) niet in de weg staan met een wettelijke
adviesprocedure en stellen u het volgende voor. (...) Van uw kant zouden wij graag een
overzicht van de te nemen besluiten ontvangen, waaronder allereerst een concept
Startdocument en een tijdpad, waarbij voor elke fase wordt aangegeven welke rol van de
Ondernemingsraad wordt verwacht.”
Vanaf december 2011 hebben KRO en NCRV besprekingen gevoerd over een uit het 3-3-
2 model voortvloeiend fusieplan.
2.2. Op 22 februari 2012 heeft NCRV aan de ondernemingsraad informatie ter
beschikking gesteld over de voorgenomen fusie van de bedrijfsorganisaties KRO en
NCRV. Die informatie betreft sheets van een PowerPointpresentatie en een daarbij
behorende notitie over de bedrijfsfilosofie en de gezamenlijke merkenstrategie voor een
gefuseerd omroepbedrijf KRO-NCRV en een notitie van 16 februari 2012 waarin de
werkorganisatie van dit omroepbedrijf wordt beschreven. In deze notitie staan onder
261
andere de uitgangspunten van het organisatiemodel van het omroepbedrijf en de opzet
van een nieuwe werkorganisatie beschreven. De ondernemingsraad heeft op deze
informatie gereageerd bij brief van 9 maart 2012. In deze brief heeft hij onder andere
kritiek geuit op de voorgestelde benoeming van drie directeuren in het bestuur van het
gefuseerde omroepbedrijf. De ondernemingsraad merkt hierover onder andere op dat hij
meer dan één bestuurslid niet aanvaardbaar vindt. Voorts heeft hij in de brief vragen
gesteld over onder andere de merkenstrategie en de zogenoemde crossmedialiteit van
het gefuseerde omroepbedrijf.
2.3. Bij brief van 26 maart 2012 heeft NCRV een memo gestuurd aan de
Ondernemingsraad die betrekking heeft op de “Stand van zaken frictiekostenaanvraag”.
Het memo bevat de volgende passage: “De frictiekosten aanvraag is gebaseerd (op) de
nieuwe werkorganisatie zoals die is beschreven in de notitie „Beschrijving werkorganisatie
omroepbedrijf KRO-NCRV‟ d.d. 16 februari 2012. (...) Het gaat in totaal om een
teruggang in formatie van circa 68 fte waarvan 37 fte in de overhead (...) 9 fte in de
facilitaire processen in de AKN organisatie en 22 fte in (de overhead van) het primaire
proces.” In het memo staat voorts dat het nieuwe omroepbedrijf KRO-NCRV een
frictiekostenaanvraag zal indienen bij de minister (Ondernemingskamer: van OCW) voor
NCRV over 2011 en 2012, dat de aanvraag gebaseerd is op de nieuwe werkorganisatie
zoals beschreven in de hierboven genoemde notitie van 16 februari 2012, dat er veel
onduidelijkheid is over de richtlijnen inzake een frictiekosten-aanvraag en dat de richtlijn
inzake een voor de aanvraag noodzakelijke accountantsverklaring eveneens onduidelijk
is. De in de frictiekostenopgave opgenomen reductie in fte (en de bijbehorende
beëindigingvergoedingen) zullen concrete uitwerking krijgen in reorganisatieplannen die
in de tweede helft van 2012 en 2013 ter advisering aan de betrokken
ondernemingsraden zullen worden voorgelegd, aldus het memo.
2.4. Bij brief van 29 maart 2012 heeft de ondernemingsraad aan NCRV medegedeeld
principiële bezwaren te hebben tegen de door NCRV voorgestelde werkorganisatie van de
nieuwe omroepvereniging. Hij heeft in die brief een “initiatiefvoorstel crossmediale
werkorganisatie KRO/NCRV” gedaan, waarin één directeur in het bestuur plaatsneemt. In
het voorstel van de ondernemingsraad is de werkorganisatie gebaseerd op genreclusters
waarbinnen audio, video, internet en print worden geïntegreerd. Hierop is door NCRV een
reactie gegeven bij brief van 30 mei 2012. In de brief staat dat de ondernemingsraad en
NCRV “van mening blijven verschillen ten aanzien van de inhoud van uw voorstel. De
grootste kracht en groeipotentie van crossmedialiteit zit bij de journalistieke
programma‟s. De crossmediale aanpak bij de andere genres zal niet veel verder groeien
dan nu al het geval is. Daarom hebben wij in de „werkorganisatie‟ een volledige
crossmediale organisatiewijze (d.w.z. radio, televisie en internet) beperkt tot de
journalistieke programma‟s en voor het overige gekozen voor een meer platformgerichte
organisatie d.w.z. een organisatieopbouw rondom audio (radio en internet) en video
(televisie, internet en themakanalen). De aparte internetafdeling (...) blijft beperkt tot
een (...) platform dat ten dienste staat van de rest van de organisatie.” Tevens heeft
NCRV in deze brief aangeboden in de eerstvolgende overlegvergadering de afwijzing van
het voorstel van de ondernemingsraad nader toe te lichten. Bij brief van 29 juni 2012
heeft de ondernemingsraad gereageerd op de brief van 30 mei 2012 en daarin zijn
voorstel over de inrichting van de werkorganisatie gehandhaafd.
2.5. Bij brief van 28 juni 2012 heeft de ondernemingsraad aan de raad van toezicht van
NCRV onder andere geschreven dat hij graag een adviesaanvraag ontvangt over het
conceptfunctieprofiel van de te benoemen directie na de fusie. In reactie hierop heeft de
262
raad van toezicht aan de ondernemingsraad bij brief van 6 juli 2012 geschreven dat de
ondernemingsraad te zijner tijd in de gelegenheid zal worden gesteld advies uit te
brengen over het voorgenomen besluit tot benoeming van de directie en dat de
ondernemingsraad in dat kader de benodigde informatie over de procedure en de
profielschetsen zal ontvangen evenals gegevens waaruit de ondernemingsraad zich een
oordeel kan vormen over betrokkenen in verband met de beoogde functies.
2.6. Op 30 juni 2012 zijn KRO en NCRV het eens geworden over het uit het 3-3-2 model
voortvloeiende “Fusieplan op hoofdlijnen”.
2.7. Bij brief van 2 juli 2012 heeft NCRV aan de ondernemingsraad advies gevraagd over
een voorgenomen besluit “inzake fusie van bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op
hoofdlijnen”. De ondernemingsraad is verzocht vóór 6 september 2012 advies uit te
brengen. In de planning staat 31 december 2013 als datum waarop de fusie geheel
geïmplementeerd moet zijn. Het besluit omvat drie deelbesluiten, genoemd onder 2.1 in
de adviesaanvraag. Deze zullen hierna worden aangeduid met a, b en c en betreffen:
a. de afsplitsing van de bedrijfsorganisaties van NCRV en KRO naar afzonderlijke BV‟s,
die vervolgens worden gefuseerd in een nieuwe BV, die daarna zal worden omgezet in
een vereniging, te weten de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV, van welke vereniging
de (bestaande) verenigingen KRO en NRCV de leden zullen zijn.
b. de inrichting op hoofdlijnen van de governance van de nieuwe vereniging
Omroepbedrijf KRO-NCRV bestaande uit:
i. een federatieraad (de voltallige ledenraad van de KRO en de verenigingsraad van
NCRV),
ii. een raad van toezicht waarvan één lid wordt benoemd op voordracht van de nieuwe
gezamenlijk ondernemingsraad en de overige zes leden drie om drie worden benoemd
via de raden van toezicht en ledenraden van KRO en NCRV, en
iii. een collegiale statutaire directie, die door de raad van toezicht wordt benoemd en die
bestaat uit drie leden.
c. de inrichting op hoofdlijnen van de werkorganisatie van de vereniging (in beeld
gebracht in een organogram).
2.8. De adviesaanvraag bevat voorts (onder 2.2) onder andere, zakelijk weergegeven, de
volgende toelichting omtrent de beweegredenen van de voorgenomen deelbesluiten.
– Onder het kopje “Raad van Toezicht” (deelbesluit b) staat dat bij de omvang en
samenstelling is uitgegaan van een deskundige raad die toezicht kan houden conform de
principes van “good governance” zoals die zijn neergelegd in de “richtlijnen en regelingen
Goed Bestuur en Integriteit Nederlandse Publieke Omroep”. Werving en benoeming
zullen geschieden op basis van een nog nader uit te werken profiel. Op grond van de
genoemde richtlijnen is de raad als enige bevoegd tot benoeming, ontslag en schorsing
van het statutair bestuur van het gefuseerde omroepbedrijf. Te zijner tijd zal de
ondernemingsraad in de gelegenheid worden gesteld advies uit te brengen over het
voorgenomen besluit tot benoeming van het bestuur.
– Onder het kopje “Statutaire Directie/Bestuur” (deelbesluit b): de vereniging
Omroepbedrijf KRO-NCRV zal een driehoofdige collegiale directie krijgen waarbinnen drie
263
taakgebieden zullen worden ondergebracht (directievoorzitter, mediadirecteur, zakelijk
directeur). Deze omvang van de directie is gerechtvaardigd gezien de toekomstige
omvang van de organisatie (ca. 500 fte en 140 miljoen euro), de integratie van twee
omroepen (het samenbrengen van twee bedrijfsculturen, waarbij verschillende merken
moeten worden bediend), de relatie met de verenigingen KRO en NCRV en het feit dat de
directievoering plaatsvindt in complexe politiek-maatschappelijke omstandigheden.
– Onder het kopje “Beweegredenen inrichting werkorganisatie van de vereniging
Omroepbedrijf KRO-NCRV” staat dat voor het organisatiemodel voor de werkorganisatie
is uitgegaan van een relatief platte organisatiestructuur waarbij gewerkt wordt vanuit het
principe van integraal management, dat met die organisatiestructuur de
bezuinigingstargets gerealiseerd kunnen worden, dat crossmediaal werken (minimaal) op
het huidige niveau in de organisatie is verankerd. In de lijnorganisatie is voorzien in vijf
afdelingen, waaronder Audio, Video en journalistiek (zowel audio als video). “De grootste
kracht en groeipotentie van crossmedialiteit zit bij de journalistieke programma‟s. Dat is
de reden waarom in de journalistieke afdeling audio en video bij elkaar is gebracht. De
crossmediale aanpak bij de andere genres zal niet veel verder groeien dan nu al het
geval is. Daarom is er verder gekozen voor een organisatieopbouw rondom audio (radio
en internet) en video (televisie, internet en themakanalen). Een aparte stafafdeling
internet fungeert als een technisch innovatief platform dat ten dienste staat van de hele
organisatie. Deze opbouw doet recht aan het verschil in dynamiek dat de
productieprocessen van Audio en Video kenmerkt. (...) De structuur staat crossmediale
programmaontwikkeling bovendien niet in de weg. Deze structuur maakt het bovendien
mogelijk de onderhandelingen met de net- en zendermanagers over de intekening van
audio en video (...) op een adequate wijze voor te bereiden en uit te voeren.”
– Onder het kopje 3 “Personele gevolgen” staat het volgende: “(h)et fuseren van de
bedrijfsorganisaties KRO en NCRV leidt er toe dat het aantal nu bij KRO en NCRV
werkzame directieleden met één persoon zal worden teruggebracht. Om de opgelegde
bezuinigingstargets te kunnen realiseren op het niveau van de overhead wordt het aantal
leidinggevende en ondersteunende posities bij KRO en NCRV met circa 50%
teruggebracht ten opzichte van de (KRO, NCRV, RKK, VKZ en een deel van de AKN)
formatie die als basis is genomen in de BCG rapportage (begin 2011) voor de opgave van
de te verwachten frictiekosten aan het Ministerie van OCW. Een gedeelte van deze
teruggang is al gerealiseerd of zal nog gerealiseerd worden door middel van natuurlijk
verloop, gegeven het vigerende beleid om terughoudend te zijn met het vervullen van
openvallende vacatures. (...) Het integreren van de dienstverlening door de stichting AKN
in de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV zal er toe leiden dat (voor zover mogelijk)
medewerkers van de stichting AKN zullen overgaan naar de vereniging Omroepbedrijf
KRO-NCRV. Hoeveel medewerkers dit betreft, is op dit moment nog niet bekend. Een en
ander leidt er toe dat op dit moment nog geen inzicht gegeven kan worden in de exacte
personele gevolgen van de fusie van de bedrijfsorganisaties van KRO en NCRV en de
integratie van (bepaalde onderdelen van) de dienstverlening van de Stichting AKN binnen
de nieuwe fusieorganisatie. Dit zal in een later stadium worden uitgewerkt en dit zal dan
ter advisering aan de Ondernemingsraad worden voorgelegd.”
– Onder het kopje 4 “Maatregelen waarmee gevolgen voor medewerkers worden
opgevangen”: staat het volgende. “(v)ooruitlopend op de hierboven aangekondigde
vervolgadviesaanvraag kunnen wij in zijn algemeenheid stellen dat de voor medewerkers
mogelijke gevolgen van de fusie van de bedrijfsorganisaties van KRO en NCRV en de
integratie van (bepaalde onderdelen van) de dienstverlening van de Stichting AKN in de
264
nieuwe fusieorganisatie, zullen worden opgevangen conform het Sociaal Plan Landelijke
Publieke Omroep. Het vigerende Sociaal Plan, dat een looptijd heeft tot en met 30 juni
2013, zal naar alle waarschijnlijkheid worden verlengd. In dat geval is het mogelijk de
eventuele gevolgen van de fusies en de bezuinigingen binnen de landelijke publieke
omroep voor alle betrokken medewerkers onder dezelfde voorwaarden op te vangen.”
2.9. Als bijlage bij de adviesaanvrage is gevoegd het “Fusieplan op hoofdlijnen” van 30
juni 2012. De adviesaanvraag vermeldt onder meer het volgende over dit Fusieplan:
“1.1.3. Resultaat fusiebesprekingen KRO en NCRV
(...)
In dit „Fusieplan op hoofdlijnen‟ geven KRO en NCRV aan de ambitie te hebben om met
elkaar het sterkste omroepbedrijf in Hilversum te creëren op basis van een
bedrijfsfilosofie waarin beide verenigingen zich herkennen. De fusie op het niveau van
het nieuwe omroepbedrijf wordt aangegaan op voet van gelijkheid, complementariteit en
het voorkomen van interne competitie.
De (voorgenomen) besluitvorming van het bestuur van KRO en NCRV en de instemming
van de ledenraad KRO en verenigingsraad NCRV met het „Fusieplan op hoofdlijnen‟ is
onder de voorwaarde dat de noodzakelijke wettelijke kaders daadwerkelijk worden
vastgelegd in de nieuwe Mediawet. (...)
Het „Fusieplan op hoofdlijnen‟ bevat ook onderwerpen waarover de Ondernemingsraad
geen adviesrecht heeft op grond van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) en
waarover wij derhalve geen advies vragen. Van de voornemens die wel advies zich te
zijn, zal een gedeelte nog nader besproken en uitgewerkt moeten worden. Hierover
kan/zal daarom nu nog geen advies worden gevraagd. Indien en voor zover in een later
stadium sprake zal zijn van voorgenomen besluiten die adviesplichtig zijn conform de
WOR, dan zullen wij deze aan u voorleggen.
Het „Fusieplan op hoofdlijnen‟ bevat een drietal voorgenomen besluiten waarover al wel
advies kan worden gevraagd. In deze adviesaanvraag vragen wij u vriendelijk om over
deze voorgenomen besluiten uiterlijk 6 september 2012 advies te geven.”
2.10. De ondernemingsraad heeft bij brief van 20 juli 2012 aan NCRV een groot aantal
vragen gesteld over het voorgenomen besluit, waaronder de volgende vragen, zakelijk
weergegeven: (i) hoe groot is de kans dat de hoofdlijnen worden aangepast gedurende
het fusieproces? (ii) welke onderwerpen van het Fusieplan op hoofdlijnen zijn
adviesplichtig en moeten nog nader uitgewerkt worden? (iii) waar is een gedeelte van de
teruggang in fte‟s (waarover wordt gesproken onder het kopje “Personele gevolgen”)
gerealiseerd en waar wordt deze nog gerealiseerd en is dit voldoende om de
bezuinigingen te realiseren? (iv) kan het Sociaal Plan niet van toepassing worden
verklaard voor de duur van de afwikkeling van de fusie? In reactie op deze brief heeft
NCRV aan de Ondernemingsraad in een brief van 30 augustus 2012 onder andere
geschreven, zakelijk weergegeven, dat er op dit moment geen aanleiding is om te
denken dat een aanpassing van de hoofdlijnen zal plaats vinden, dat nog geen inzicht
kan worden gegeven in de exacte personele gevolgen van de fusie en dat dit in een later
stadium zal worden uitgewerkt en ter advisering zal worden voorgelegd en dat veel
vragen van de ondernemingsraad de hoofdlijnen te boven gaan en pas beantwoord
kunnen worden wanneer het “Fusieplan op hoofdlijnen” verder is uitgewerkt. NCRV heeft
265
om die reden de beantwoording van de vragen beperkt tot onderdeel 2.1 van de
adviesaanvraag (zie hierboven onder 2.7.)
2.11. Op 23 oktober 2012 heeft de ondernemingsraad advies uitgebracht. In het advies
staat onder andere het volgende.
“Het plan dat u voorlegt, is zowel in concept als in zijn definitieve vorm met u besproken
op diverse overlegvergaderingen. De Ondernemingsraad heeft u een alternatief voorstel
gedaan ten aanzien van de organisatiestructuur en ook heeft nog een schriftelijke
uitwisseling van vragen en antwoorden plaatsgevonden naar aanleiding van het
onderhavige plan. (...) De Ondernemingsraad (...) concludeert dat hij nog onvoldoende is
geïnformeerd. Ook voldoet de adviesaanvraag niet aan de (wettelijke) vereisten die
artikel 25 lid 3 WOR stelt aan een adviesaanvraag. Het is immers niet duidelijk wat de
gevolgen voor het personeel zijn. Verder ontbreken cijfers waaruit blijkt wat de fusie, de
bezuinigingen en de daarmee samenhangende reorganisatie opleveren aan besparingen.
Op grond van de nu beschikbare informatie kan de Ondernemingsraad de gevolgen van
de fusie en de te realiseren bezuinigingsdoelstelling niet voldoende beoordelen. Wat naar
onze mening aan de adviesaanvraag ontbreekt, zijn de volgende stukken:
1. een financiële onderbouwing aan de hand waarvan de Ondernemingsraad kan
beoordelen of de bezuinigingsdoelstelling wordt behaald;
2. een overzicht van de gevolgen voor het personeel die ontstaan als gevolg van fusie-
en bezuinigingsreorganisaties;
3. een overzicht van de maatregelen waarmee de gevolgen van de plannen voor het
personeel ook na 31-12-2013 (afloop sociaal plan) worden ondervangen. (...)
4. een voorstel over de te volgen selectieprocedures ten aanzien van de functies in de
topstructuur;
5. taak- en functiebeschrijvingen van alle functies in het nieuwe bedrijf;
6. informatie over de plaats en werkwijze van RKK en VKZ in de nieuwe organisatie en de
wijze waarop aansluiting van deze omroepen zal plaatsvinden;
7. de marketingstrategie voor het nieuwe bedrijf;
8. een plan van aanpak voor de integratie van de verschillende bedrijfsculturen.”
In zijn conclusie schijft de ondernemingsraad dat het voorgenomen besluit geen goede
basis vormt voor de fusie, dat hij herhaaldelijk gevraagd heeft om meer informatie en
een verder uitgewerkt plan en dat het geven van een advies op hoofdlijnen op basis van
niet uitgewerkte plannen het gevaar in zich houdt dat op die hoofdlijnen in een later
stadium niet kan worden teruggekomen. Voorts schrijft de ondernemingsraad dat zijn
inbreng op voorhand al niet (meer) van wezenlijke invloed kan zijn op het voorgenomen
besluit als NCRV volhardt in haar standpunt dat de werkorganisatie (tot uitdrukking
gebracht in een in de adviesaanvraag neergelegd organogram) niet zal veranderen.
De ondernemingsraad adviseert (zakelijk weergegeven met handhaving van de
oorspronkelijke wijze van nummeren en voor zover relevant):
266
b. duidelijk te maken dat de bezuinigingsdoelstellingen worden gerealiseerd en op welke
wijze;
c. de bovenwettelijke rechten van de ondernemingsraad in de statuten vast te leggen,
waarbij de ondernemingsraad het recht krijgt twee leden van de raad van toezicht voor
te dragen en het recht behoudt te adviseren over de benoeming van de voorzitter van die
raad;
d. bij alle juridische overgangen de rechten van de werknemers te waarborgen;
f. de ondernemingsraad een overzicht te verstrekken van de gevolgen voor het
personeel;
g. zo veel mogelijk werknemers in dienst te houden en hen zo veel als mogelijk breed in
te zetten en daartoe maximaal te faciliteren;
h. dat wordt toegezegd dat het vermogen van de vereniging(en) ook in de toekomst
indien nodig garant staat voor de betaling van salarissen;
i. alle uit de reorganisatie voortkomende personele consequenties te laten vallen onder
het bestaande sociaal plan dat inmiddels is verlengd tot 1 januari 2014, ook als de
gevolgen zich na die datum voordoen;
l. een omschrijving te verstrekken van een platte organisatie en integraal management
onder leiding van één bestuurder;
m. een voorstel voor te leggen over de selectieprocedures ten aanzien van de functies in
de topstructuur;
n. taak- en functieomschrijvingen aan de ondernemingsraad te verstrekken van alle
functies in het nieuwe bedrijf;
p. alle aanstellingen in het nieuwe omroepbedrijf te laten geschieden conform onder
andere de regeling Goed bestuur en integriteit Nederlandse Publieke Omroep;
q. de ondernemingsraad duidelijkheid te geven over cross- en transmedialiteit in de
nieuwe organisatie;
u. een plan van aanpak te verstrekken aan de ondernemingsraad voor de integratie van
de bedrijfsculturen.
Het advies sluit als volgt af:
“De Ondernemingsraad vraagt u uw schriftelijke besluit toe te lichten, en indien uw
besluit afwijkt van ons advies, dit als negatief te beschouwen.”
2.12. Op 7 november 2012 heeft NCRV een definitief “besluit inzake fusie
bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen”, inhoudende de drie deelbesluiten,
vastgesteld. Dit besluit luidt overeenkomstig het voorgenomen besluit. In het besluit
staat onder andere het volgende:
“In de adviesaanvraag hebben wij aangegeven dat er op dit moment nog geen inzicht
kan worden gegeven in de exacte personele gevolgen van de fusie van de
bedrijfsorganisaties van KRO en NCRV (...). De ondernemingsraden van NCRV en KRO
267
kunnen – zoals het zich nu laat aanzien – eind januari/begin februari een adviesaanvraag
verwachten met betrekking tot het reorganisatieplan dat deze informatie zal bevatten. De
(voorgenomen) besluiten t.a.v. de juridische structuur en de governance van de nieuwe
vereniging „Omroepbedrijf KRO-NCRV‟ die (...) voor advies zijn voorgelegd zullen verder
worden uitgewerkt in de statuten van de nieuwe vereniging. De Ondernemingsraden van
NCRV en KRO kunnen – zoals het zich nu laat aanzien – mei/juni 2013 een
adviesaanvraag met betrekking tot de statuten van de nieuwe vereniging (...)
verwachten. (...) In uw advies (...) valt het op dat uw Raad nauwelijks ingaat op de
voorgenomen besluiten op hoofdlijnen die (...) voor advies aan u zijn voorgelegd. Wel
loopt u in uw conceptadvies vooruit op de adviesaanvragen die in een later stadium aan
u zullen worden voorgelegd(...). Het betreft hier (...) een adviesaanvraag op hoofdlijnen
(ten aanzien van een set „principebesluiten‟) die zal worden gevolgd door een aantal
adviesaanvragen (...). Dit betekent dat u in het kader van deze adviesaanvragen daar
waar van toepassing/noodzakelijk de informatie zult ontvangen die u in uw punten 1. t/m
8 aanduidt. (...)
Het besluit tot fusie van de bedrijfsorganisaties van NCRV en KRO als zodanig, is al op 12
november 2011 genomen. Uw Raad heeft mij (...) laten weten (...) dat uw Raad in dit
specifieke en bijzondere geval, afziet van de wettelijke adviesprocedure. De fusie van de
bedrijfsorganisaties van KRO en NCRV als zodanig (...) staat dus sinds 12 november
2012 niet meer ter discussie. (...)”
In het besluit wordt met betrekking tot het organogram het volgende opgemerkt:
“In uw advies haalt u een opmerking aan die ik gemaakt zou hebben over de
aanpasbaarheid van het in de adviesaanvraag (...) geschetste organogram. Mijn
opmerking betrof het feit dat dit organogram deel uitmaakt van een voorgenomen besluit
op hoofdlijnen dat in onderling overleg tussen KRO en NCRV tot stand is gekomen en dat
bij verschillende ondernemingsraden, te weten die van KRO en NCRV, voor advies ligt. In
een dergelijke situatie ben ik niet vrij om eigenstandig met NCRV-OR te onderhandelen
over dit organogram. Dit laat onverlet dat de bestuurders van KRO en NCRV wanneer zij
in de beargumenteerde adviezen van de betrokken ondernemingsraden aanleiding zien
om aanpassingen te verwerken in hun definitieve besluit op hoofdlijnen, zij vrij zijn om in
onderling overleg deze aanpassingen te verwerken in hun definitieve besluit op
hoofdlijnen en in de volgende, verder uitgewerkte adviesaanvragen. Er is dus geen
sprake van dat de inbreng van uw Raad op voorhand al niet (meer) van wezenlijke
invloed heeft kunnen zijn op het definitieve besluit van mij en mijn collega-bestuurder
van de KRO. Ook in het geval dat de bestuurders, na serieuze overweging van de
ondernemingsraadadviezen, daarvan afwijkende besluiten nemen, blijft staan dat de
inbreng van de betrokken ondernemingsraden van wezenlijke invloed heeft kunnen zijn.”
Het besluit bevat tot slot een commentaar op de punten b tot en met u die in het advies
van de ondernemingsraad staan (zie hierboven onder 2.11). Dit commentaar luidt,
zakelijk weergegeven, als volgt.
ad b. In de aangekondigde adviesaanvraag met betrekking tot het reorganisatieplan zal
duidelijk gemaakt worden dat en op welke wijze bezuinigingsdoelstellingen zullen worden
gerealiseerd.
ad c. De bovenwettelijke rechten van de ondernemingsraad van de nieuwe vereniging
zullen in de aangekondigde adviesaanvraag met betrekking tot de statuten van die
268
vereniging aan de orde komen. NCRV zal zich daarvoor sterk maken, maar kan geen
toezeggingen doen. Het advies om twee leden van de raad van toezicht op voordracht
van de ondernemingsraad te benoemen, wordt niet overgenomen. De werving en
benoeming van de leden van die raad zal geschieden op basis van een nog nader uit te
werken profiel.
ad d. Bij alle juridische overgangen zullen de rechten van werknemers worden
gewaarborgd.
ad f. In de aangekondigde adviesaanvraag met betrekking tot het “reorganisatieplan” zal
duidelijk gemaakt worden wat de gevolgen zijn voor het personeel van de fusie van de
bedrijfsorganisatie.
ad g. Binnen de mogelijkheden van NCRV, “gegeven de ons opgelegde
bezuinigingstaakstelling, zullen wij ons (...) maximaal inspannen zoveel mogelijk
werkgelegenheid te handhaven (...).”
ad h. De ledenraad van de KRO en de verenigingsraad van NCRV zullen op een later
moment een besluit nemen over het al of niet achterblijven van vermogensonderdelen in
KRO of NCRV of het overgaan van vermogensonderdelen naar de nieuwe vereniging.
“Vooruitlopend op deze besluitvorming (die indien nodig voor advies ex art. 25 lid 1 voor
advies aan uw raad zal worden voorgelegd) kan ik geen toezegging doen over welke
bestemming dan ook van het vermogen dat mogelijk achterblijft bij de verenigingen KRO
en NCRV.”
ad i. De door de ondernemingsraad gestelde voorwaarde kan onmogelijk worden
ingewilligd. “Wij vinden dat wij (...) niet in een positie verkeren om op dit moment voor
onze organisatie nieuwe afspraken te maken over een Sociaal Plan dat naar alle
waarschijnlijkheid na januari 2014 ruim zal afwijken van de dan geldende wetgeving.
Personele gevolgen die zich zullen voordoen na 31 december 2013 zullen worden
opgevangen conform het dan geldende Sociaal Plan.”
ad l. Onder een platte organisatie verstaat NCRV een organisatie met de lagen directie,
managers/hoofden en eindredacteuren/teamleiders.
ad m. De selectieprocedure voor de directie van het omroepbedrijf moet nog worden
geformuleerd door de raden van toezicht. Te zijner tijd zal hierover advies worden
gevraagd aan de ondernemingsraad.
ad n. In het kader van de aangekondigde adviesaanvraag met betrekking tot het
“reorganisatieplan” zal waar noodzakelijk informatie over taak/functiebeschrijving van
functies binnen het nieuwe omroepbedrijf worden verstrekt.
ad p. Bij alle aanstellingen en functies binnen het nieuwe bedrijf zal worden uitgegaan
van codes en normen die op dit moment geldend zijn.
ad q. Binnen het organisatiemodel wordt voorzien in een crossmediale afdeling
journalistiek waarin audio, video en internet zijn gëintegreerd. (Dit punt wordt
vervolgens nader toegelicht).
ad u. Er zal een cultuurscan worden gemaakt van KRO en NCRV en op basis daarvan zal
een plan van aanpak worden gemaakt. Beide zullen te zijner tijd aan de
ondernemingsraden worden verstrekt.
269
3. De gronden van de beslissing
3.1. De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat NCRV bij
afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het
besluit van 7 november 2012 inzake het fusiebesluit op hoofdlijnen. Hij heeft daartoe in
de kern het volgende aangevoerd.
i. NCRV en de KRO hebben zich reeds zo aan elkaar verbonden over de inrichting van de
nieuwe organisatie (tot uitdrukking gebracht in het organogram) dat het door de
ondernemingsraad uitgebrachte advies op voorhand niet meer van wezenlijke invloed
kon zijn op het te nemen besluit. In dit verband heeft de ondernemingsraad zich op het
standpunt gesteld dat het bestreden besluit met betrekking tot het organogram
(opgenomen bij deelbesluit c) impliciet een besluit bevat waarover geen advies is
gevraagd.
ii. NCRV heeft niet althans niet afdoende gereageerd op verzoeken van de
ondernemingsraad om informatie. De ondernemingsraad is nooit met een gefaseerd
besluitvormingstraject akkoord gegaan en heeft van begin af aan bezwaar gemaakt dat
slechts op hoofdlijnen om advies werd gevraagd. De ondernemingsraad heeft tevergeefs
gevraagd om verder uitgewerkte plannen en meer informatie over onderwerpen 1 tot en
met 8 (zie hierboven onder 2.11). Door een gebrek aan informatie is het besluit
betrekking tot de punten b, c, f, h, i, m, n en u (zie hierboven onder 2.11) ondeugdelijk.
iii. NCRV heeft verzoeken van de ondernemingsraad om wijzigingen in het voorgenomen
besluit aan te brengen onbeantwoord gelaten dan wel zonder adequate motivering ter
zijde geschoven, waardoor het besluit met betrekking tot de hierboven onder 2.11
genoemde punten c, g, l, m, p en q ondeugdelijk is.
3.2. NCRV heeft zich gemotiveerd verweerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer bij
zijn beoordeling betrekken.
3.3. De Ondernemingskamer leidt uit de adviesaanvraag (in het bijzonder de citaten
hiervoor onder 2.9) af dat het in beroep bestreden besluit uitsluitend betrekking heeft op
de genoemde deelbesluiten en dus niet op het “Fusieplan op hoofdlijnen” van 30 juni
2012. Dit plan was wel als bijlage bij de adviesaanvraag gevoegd en moet als
achtergrondinformatie daarbij worden beschouwd.
3.4. De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt van de ondernemingsraad dat er
sprake zou zijn van een impliciet besluit met betrekking tot de organisatiestructuur en de
werkorganisatie (deelbesluit c) en dat het door hem uitgebrachte advies hierop op
voorhand niet meer van wezenlijke invloed kon zijn. In het bestreden besluit wordt
weliswaar opgemerkt dat het NCRV niet vrij is om over het organogram – dat hoort bij
deelbesluit c – “eigenstandig” met de ondernemingsraad te onderhandelen, maar die
opmerking moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer gelezen worden in het
licht van de daarop volgende passage waarin wordt opgemerkt dat dit onverlet laat dat
de bestuurders van KRO en NCRV vrij zijn om in hun onderlinge overleg wanneer zij
daartoe in de beargumenteerde adviezen van de betrokken ondernemingsraden
aanleiding zien, aanpassingen te verwerken in het definitieve besluit en in de volgende
uitgewerkte adviesaanvragen. Mede gelet op de uitlatingen ter terechtzitting van de
bestuurder van NCRV gaat de Ondernemingskamer er van uit dat NCRV met de bewuste
uitlating – en met de uitlating in de brief van 30 augustus 2012 (hierboven onder 2.10)
“dat er op dit moment geen aanleiding is om te denken dat een aanpassing van de
270
hoofdlijnen zal plaats vinden” niet meer heeft bedoeld dan dat voor wijziging van het
voorgenomen besluit overleg en mogelijk onderhandeling met de fusiepartner nodig zijn.
Dat laatste ligt voor de hand omdat niet goed denkbaar is dat NCRV en KRO onderling
verschillende besluiten nemen over de inrichting van de gezamenlijke (fusie)organisatie.
Daarbij merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op. Voor zover de
ondernemingsraad heeft beoogd te stellen dat hij onvoldoende bij de besluitvorming over
de organisatiestructuur is betrokken, wordt dit tegengesproken door de gang van zaken
voorafgaand aan de adviesaanvraag. Uit de overgelegde briefwisseling tussen de
ondernemingsraad en NCRV (hierboven onder 2.2 tot en met 2.4) blijkt dat – met name
– op dit punt meermalen en uitvoerig van gedachten is gewisseld voorafgaand aan de
adviesaanvraag. De ondernemingsraad heeft aan NCRV een “initiatiefvoorstel
crossmediale werkorganisatie KRO/NCRV” gedaan, waarin hij zijn visie uiteen heeft gezet
over een werkorganisatie na de fusie van de omroepbedrijven. NCRV heeft in reactie
hierop dit voorstel beargumenteerd verworpen en haar visie uiteengezet over de door
haar voorgestelde werkorganisatie, welke vervolgens is opgenomen in het voorgenomen
besluit. Dat de ondernemingsraad en NCRV op het punt van de organisatiestructuur en
de werkorganisatie van mening zijn blijven verschillen, maakt het voorgenomen
deelbesluit c om die reden nog niet ondeugdelijk. Het is aan NCRV om met betrekking tot
de inrichting van de werkorganisatie en de organisatiestructuur – als ondernemer – een
gemotiveerde keuze te maken. Niet kan worden gezegd dat NCRV op dit punt jegens de
ondernemingsraad in het kader van zijn adviesrecht te kort is geschoten. De conclusie
luidt dat het hierboven onder 3.1 onder (i) verwoorde bezwaar van de ondernemingsraad
wordt verworpen.
3.5. Met betrekking tot de stellingen van de ondernemingsraad zoals weergegeven onder
3.1 (ii) overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Het staat NCRV in beginsel vrij
om de besluitvorming en daarmee de advisering door de ondernemingsraad over de fusie
tussen de bedrijfsorganisaties van de KRO en NCRV in fases vorm te geven, met dien
verstande dat NCRV als ondernemer primair verantwoordelijk is voor het goede verloop
van het medezeggenschaptraject. Die verantwoordelijkheid houdt onder meer in dat de
ondernemer moet voorkomen dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering en dat hij
moet waarborgen dat de fasering geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de
medezeggenschap. Fasering mag er niet toe leiden dat de ondernemer zich in de eerste
fase van de besluitvorming op het standpunt stelt dat bedenkingen van de
ondernemingsraad tegen het voorgenomen besluit of vragen met betrekking tot dit
besluit “te vroeg” naar voren worden gebracht en in een latere fase aan de
ondernemingsraad tegenwerpt dat die bedenkingen en vragen “te laat” komen, gelet op
het reeds genomen (deel)besluit in een eerdere fase.
3.6. De ondernemingsraad heeft gesteld dat hem ten aanzien van de door hem
genoemde punten 1 tot en met 8 (zie hierboven onder 2.11) ten onrechte stukken zijn
onthouden die voor een adequate advisering met betrekking tot de onderhavige
deelbesluiten noodzakelijk zijn. Hij heeft er op gewezen dat het geven van een advies op
hoofdlijnen op basis van onvoldoende informatie het gevaar in zich houdt dat op die
hoofdlijnen in een later stadium niet kan worden teruggekomen. De ondernemingsraad
heeft onder de punten 1 en 2 (van de punten 1 tot en met 8) aangevoerd dat een
financiële onderbouwing ontbreekt aan de hand waarvan de ondernemingsraad kan
beoordelen of de bezuinigingsdoelstelling wordt behaald en dat een overzicht ontbreekt
van de gevolgen voor het personeel. Deze bezwaren, die de Ondernemingskamer in
onderlinge samenhang zal beoordelen, zijn gegrond. De in de adviesaanvraag
271
opgenomen tekst onder Personele gevolgen is zodanig vaag dat de ondernemingsraad
met recht vragen kon formuleren en om nadere financiële informatie kon vragen. NCRV
heeft ten onrechte nagelaten daarop afdoende in te gaan. De Ondernemingskamer wijst
in dit verband naar de brief van NCRV van 30 augustus 2012 (zie hierboven onder 2.10)
waarin is volstaan met een beantwoording van de vragen die zien op slechts onderdeel
2.1 van de adviesaanvraag. Het primaire verweer van NCRV dat het overleggen van
financiële gegevens onmogelijk was omdat die gegevens niet beschikbaar waren, wordt
door de Ondernemingskamer verworpen. In het voorgenomen besluit wordt
aangekondigd dat met de voorgestelde organisatiestructuur de “bezuinigingstargets
gerealiseerd kunnen worden” (zie hierboven onder 2.8) welke opmerking slechts op zijn
plaats is als er financiële gegevens voor handen zijn – althans anderszins een
toereikende toelichting wordt gegeven – die deze verwachting rechtvaardigen. In het
voorgenomen besluit onder het kopje 3 “Personele gevolgen” wordt een direct verband
gelegd tussen het kunnen “realiseren van de opgelegde bezuinigingstargets” en de
teruggang in formatie, hetgeen eveneens impliceert dat NCRV de financiële
consequenties van het besluit onder ogen heeft gezien. In ieder geval heeft NCRV haar
stelling dat er geen financiële gegevens voorhanden waren respectievelijk dat voormelde
verwachting gerechtvaardigd was niet aannemelijk gemaakt.
3.7. Als subsidiair verweer heeft NCRV verwezen naar het memo inzake de
frictiekostenaanvraag (hierboven onder 2.3), waarmee, zo stelt NCRV de
ondernemingsraad voldoende informatie heeft verkregen om te beoordelen of met het
(voorgenomen) besluit de bezuinigingsdoelstelling (in relatie tot teruggang in aantallen
fte‟s) kan worden gerealiseerd. Dit betoog volgt de Ondernemingskamer niet. Het memo
over de frictiekostenaanvraag is op 26 maart 2012 aan de ondernemingsraad
toegezonden, maar maakt geen deel uit van de adviesaanvraag terwijl daaraan in die
aanvraag evenmin wordt gerefereerd. In het memo wordt een reductie in aantallen fte
genoemd, maar niet duidelijk is – mede door een gebrek aan financiële informatie –
waarop deze aantallen zijn gebaseerd. Wel blijkt uit dit memo dat de
frictiekostenaanvraag is gebaseerd op het organisatiemodel zoals dat is neergelegd in de
notitie van 16 februari 2012, welk model in het voorgenomen besluit (deelbesluit c) is
overgenomen. Zonder nadere toelichting, die NCRV niet heeft verschaft, geeft dit memo
naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende inzicht in de samenhang
tussen de opgelegde bezuinigingstargets en het voorgestelde organisatiemodel en in de
daarmee samenhangende personele gevolgen van het voorgenomen besluit.
3.8. NCRV heeft meer subsidiair ten verwere aangevoerd dat een nadere financiële
onderbouwing in een later stadium in het kader van een nieuwe adviesaanvraag met
betrekking tot de inrichting van de organisatie zal worden verstrekt. Dat betoog miskent
dat alsdan de drie deelbesluiten reeds vaststaan en dat de ondernemingsraad de in die
latere fase te verstrekken financiële gegevens dus niet heeft kunnen betrekken bij zijn
advisering over de thans genomen deelbesluiten. In die zin werpt het (voorgenomen)
besluit met de drie deelbesluiten zijn schaduw vooruit. Volgens NCRV kunnen met het
vaststellen van de organisatiestructuur de bezuinigingstargets worden gerealiseerd. Gelet
op dat verband is aannemelijk dat daarmee de gevolgen voor het personeel eveneens
(grotendeels en in ieder geval in aanzienlijke mate) zullen vaststaan, terwijl die gevolgen
geheel buiten het bereik van het voorgenomen besluit zijn gehouden. Door de verwijzing
naar een latere fase van advisering, waarin, zo stelt NCRV, de gevolgen voor het
personeel met een financiële onderbouwing in detail zullen worden gepresenteerd,
miskent NCRV dat met het vaststellen van de onderhavige deelbesluiten aldus
272
onomkeerbare gevolgen voor het personeel in gang worden gezet, waarover de
ondernemingsraad zich geen afdoende oordeel heeft kunnen vormen. In ieder geval had
NCRV een nadere financiële onderbouwing in de adviesaanvraag dienen te geven met
betrekking tot de pretentie dat de bezuinigingstargets kunnen worden gerealiseerd en
met betrekking tot de daarmee samenhangende verwachte teruggang in fte, dan wel een
en ander anderszins behoorlijk moeten toelichten. Aldus heeft NCRV aan de
ondernemingsraad onvoldoende gelegenheid geboden de haalbaarheid van de financiële
doelstellingen en de personele gevolgen te beoordelen en in zijn advies te betrekken.
3.9. De ondernemingsraad heeft voorts met recht vragen kunnen stellen over het
aanwenden van het achterblijvend vermogen van NCRV voor de uitbetaling van
salarissen (hierboven vraag h, weergegeven onder 2.11). De wijze waarop de fusie zal
plaatsvinden (zie 2.7 sub a) maakt het mogelijk dat een deel van het vermogen van
NCRV en KRO overgaat naar de nieuwe vereniging Omroepbedrijf NCRV-KRO. Ook kan
een gedeelte achterblijven in NCRV respectievelijk KRO. Naar het oordeel van de
Ondernemingskamer had NCRV dienen toe te lichten op welke wijze op dit punt de
medezeggenschap alsnog tot haar recht kan komen. Het bestreden besluit houdt op dit
punt slechts in dat daarover “indien nodig” advies aan de ondernemingsraad zal worden
gevraagd. De door NCRV beoogde fasering doet daarmee afbreuk aan de rechtspositie
van de ondernemingsraad, omdat niet zeker is dat NCRV de ondernemingsraad in een
volgende fase zal vragen advies uit te brengen over een door (de ledenraad van) NCRV
te nemen besluit over het al dan niet achterblijven van vermogensbestanddelen in NCRV.
Aldus biedt het voorgenomen besluit ook onvoldoende duidelijkheid op welke wijze de
medezeggenschap op dit punt tot haar recht kan komen.
3.10. Met betrekking tot het door de ondernemingsraad geopperde bezwaar dat een
overzicht ontbreekt van de maatregelen waarmee de gevolgen na afloop van het
vigerend Sociaal Plan worden opgevangen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
De desbetreffende passage in de adviesaanvraag (hierboven weergegeven onder 2.8)
houdt zakelijk weergegeven een verwijzing in naar het Sociaal Plan Landelijke Omroep,
dat, zo werd ter terechtzitting meegedeeld, inmiddels is verlengd en een looptijd heeft
tot en met 31 december 2013. NCRV heeft aan de ondernemingsraad geen antwoord
gegeven op door hem gestelde concrete vragen over de betekenis van die passage en de
gevolgen voor het personeel als de geldigheidsduur van dit Sociaal Plan is verstreken
(vraag i, hierboven weergegeven onder 2.11). Pas ter gelegenheid van de terechtzitting
heeft NCRV op vragen van de Ondernemingskamer medegedeeld dat de desbetreffende
passage zo moet worden verstaan dat het Sociaal Plan ook na afloop van de geldigheid
daarvan zal worden toegepast, zolang daarvoor nog geen nieuw sociaal plan in de plaats
is gekomen. Ook op dit punt ontbreekt in het voorgenomen besluit een voldoende
motivering.
3.11. De conclusie uit de voorgaande overwegingen is dat het bestreden besluit met
betrekking tot de door de ondernemingsraad opgeworpen punten b, f, h en i niet van een
deugdelijke motivering is voorzien. De ondernemingsraad is aldus niet in de gelegenheid
gesteld deze aspecten in zijn advisering te betrekken, terwijl het besluit onmiskenbaar
gevolgen voor het personeel heeft. Daarmee heeft NCRV tevens in strijd gehandeld met
het voorschrift van artikel 25 lid 3 WOR waarin de ondernemer wordt opgedragen een
overzicht te verstrekken van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de
in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan
voorgenomen maatregelen. Ten slotte schiet het besluit te kort ten aanzien van de
273
vereiste duidelijkheid over de wijze waarop de medezeggenschap gelet op de fasering tot
haar recht kan komen.
3.12. De ondernemingsraad heeft verder gesteld dat hij ten aanzien van de hierboven
onder 2.11 genoemde punten 4 tot en met 8 onvoldoende is geïnformeerd door NCRV.
Deze stelling wordt door de Ondernemingskamer verworpen. Deze punten zien op
informatie met betrekking tot een voorstel over de te volgen selectieprocedures ten
aanzien van de functies in de topstructuur, taak- en functiebeschrijvingen van alle
functies in het nieuwe bedrijf, informatie over de plaats en werkwijze van de omroepen
RKK en VKZ in de nieuwe organisatie en de wijze waarop aansluiting van deze omroepen
zal plaatsvinden, de marketingstrategie voor het nieuwe bedrijf en een plan van aanpak
voor de integratie van de verschillende bedrijfsculturen. Met betrekking tot de daarin
genoemde onderwerpen heeft NCRV zich in het kader van een gefaseerde besluitvorming
in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de besluitvorming daarover eerst in
een latere fase zal plaatsvinden en de daarvoor benodigde informatie dan ook in een
latere fase van advisering zal worden verstrekt.
3.13. Met betrekking tot het door de ondernemingsraad gestelde onder 3.1 (iii)
overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Volgens de ondernemingsraad is het besluit
met betrekking tot de punten c, g, l, m, p en q onvoldoende deugdelijk gemotiveerd. De
Ondernemingskamer verwerpt dit bezwaar. Deze punten (zie hierboven onder 2.11)
betreffen respectievelijk de (gefaseerde besluitvorming met betrekking tot de)
bovenwettelijke rechten van de nieuw te vormen ondernemingsraad van de toekomstige
omroepvereniging, het streven van NCRV om zoveel mogelijk werknemers in dienst te
houden, een omschrijving van een platte organisatie en integraal management onder
leiding van één bestuurder, selectieprocedures ten aanzien van de functies in de
topstructuur, de toepassing van codes en normen die zien op goed bestuur en integriteit
en de plaats van crossmedialiteit in de werkorganisatie. De Ondernemingskamer is van
oordeel dat NCRV deze aspecten van het besluit afdoende heeft toegelicht (zie onder
andere onder 2.12), dat het feit dat de ondernemingsraad het niet eens is met NCRV
over de plaats van crossmedialiteit en de inrichting van een platte organisatie zoals die
door NCRV wordt beoogd, niet meebrengt dat het besluit ondeugdelijk is gemotiveerd en
dat de verwijzing naar een latere fase van besluitvorming met betrekking tot
bovenwettelijke rechten van de ondernemingsraad en met betrekking tot de genoemde
selectieprocedures voldoende gemotiveerd is verantwoord.
3.14. Hetgeen hierboven onder 3.5 tot en met 3.11 is overwogen leidt tot de conclusie
dat NCRV na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden
besluit heeft kunnen komen. De door NCRV beoogde fasering en de daarmee
samenhangende besluitvorming hebben – alles overziend – wezenlijk afbreuk gedaan aan
het goede verloop en de effectiviteit van de medezeggenschap. De gevraagde verklaring
zal dus worden toegewezen.
3.15. NCRV heeft gevraagd de door de ondernemingsraad verzochte voorzieningen af te
wijzen, ook indien de Ondernemingskamer oordeelt dat NCRV het besluit niet in
redelijkheid heeft kunnen nemen, omdat toewijzing van deze voorzieningen een tijdige
afronding van het fusieproces (voor 1 januari 2014) ernstig in gevaar zou brengen,
hetgeen tot onaanvaardbare gevolgen zal leiden. De Ondernemingskamer oordeelt dat
het zwaarwegende belang van tijdige afronding van het fusieproces niet in de weg staat
aan toewijzing van de gevraagde voorzieningen, omdat aangenomen moet worden dat de
ondernemingsraad dit belang voor ogen zal houden en zich zal inspannen om in redelijk
274
overleg met NCRV de vertraging als gevolg van deze beslissing tot een minimum te
beperken.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart dat NCRV bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft
kunnen komen tot het besluit van 7 november 2012 met betrekking tot drie deelbesluiten
inzake “fusie van de bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen”;
legt aan NCRV de verplichting op om dit besluit in te trekken en de gevolgen van dit
besluit ongedaan te maken;
verbiedt NCRV handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van dit
besluit;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
» Noot
Deze zaak heeft betrekking op de fusie tussen NCRV en KRO die voortvloeit uit de
bezuinigingen op de publieke omroep. De ledenraden van beide omroepen hebben de
fusie al goedgekeurd, maar de OR adviseert negatief en stelt beroep in bij de
Ondernemingskamer, omdat er kort gezegd naar zijn mening onvoldoende informatie is
verstrekt en de gevolgen voor het personeel nog niet voldoende duidelijk zijn.
Een fusieproces zoals dit is een langdurig en complex proces waarin veel verschillende
(deel)besluiten moeten worden (voor)genomen. Al deze deelbesluiten kunnen
adviesplichtig zijn op grond van art. 25 WOR. In de praktijk wordt de besluitvorming bij
dergelijke fusieprocessen gefaseerd. Er wordt een „principe besluit‟ op hoofdlijnen
genomen en vervolgens vindt uitwerking plaats via verschillende deelbesluiten. De vraag
is wanneer de OR moet worden geraadpleegd bij gefaseerde besluitvorming. In een
vroegtijdig stadium zal onvoldoende informatie bekend zijn, waardoor alleen een advies
in hoofdlijnen kan worden gegeven, met het risico dat de OR in een later stadium daarop
niet kan terugkomen. Bij advies in een later stadium is de vraag of het advies nog van
wezenlijke invloed is op alle aspecten van het besluit. Voor de ondernemer is het
dilemma in een vroegtijdig stadium raadplegen met het risico dat het advies prematuur
is of op een later stadium raadplegen waarbij de kans bestaat dat de
Ondernemingskamer concludeert dat het besluit kennelijk onredelijk is omdat het advies
te laat is gevraagd. De WOR kent geen specifiek medezeggenschapstraject voor
gefaseerde besluitvorming. Art. 25 lid 5 WOR bevat weliswaar een regeling voor
uitvoeringsbesluiten, maar bij gefaseerde besluitvorming gaat het veelal om
deelbesluiten die zelfstandig adviesplichtig zijn. Als algemeen uitgangspunt heeft te
gelden dat de medezeggenschap de zeggenschap volgt. Met andere woorden: het
medezeggenschapstraject moet aansluiten bij het besluitvormingstraject. Bij gefaseerde
besluitvorming is het van groot belang dat de OR en de ondernemer afspraken maken
over de wijze van besluitvorming en de rol van de OR daarbij. De onderhavige uitspraak
laat zien hoe het mis kan gaan als die afspraken er niet of niet duidelijk zijn.
275
De Ondernemingskamer gaat uitgebreid in op de verantwoordelijkheid van de
ondernemer in het geval van gefaseerde besluitvorming. Vooropgesteld wordt, in lijn met
eerdere jurisprudentie, dat de ondernemer het medezeggenschapstraject moet bewaken
(zie ook: Ondernemingskamer 3 augustus 2011, «JAR» 2011/239 en
Ondernemingskamer 26 november 2010, «JAR» 2011/11). Onduidelijkheden
of communicatieproblemen worden dan ook in het algemeen de ondernemer
aangerekend. Bij een gefaseerde besluitvorming moet de ondernemer in het bijzonder
voorkomen dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering en hij moet waarborgen dat de
fasering van de besluitvorming geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de
medezeggenschap. Fasering mag er niet toe leiden dat de ondernemer zich in de eerste
fase van de besluitvorming op het standpunt stelt dat bedenkingen van de OR tegen het
voorgenomen besluit of vragen met betrekking tot dit besluit „te vroeg‟ naar voren
worden gebracht en in een later stadium aan de OR tegenwerpt dat die bedenkingen of
vragen „ te laat‟ komen, aldus de Ondernemingskamer. In de onderhavige zaak verwijst
de ondernemer, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, te veel naar een later
stadium van besluitvorming en advisering. De deelbesluiten die nu voorliggen leiden tot
onomkeerbare gevolgen waardoor de OR zich geen afdoende oordeel meer kan vormen.
Deze informatie moet eerst worden verstrekt voordat verder kan worden gegaan in het
besluitvormingsproces. Overigens volgt uit jurisprudentie van de Ondernemingskamer
dat de OR onder bijzondere omstandigheden ook terug kan komen op een eerder
gegeven positief advies in het geval getwijfeld kan worden aan de aanvaardbaarheid van
een eerder genomen besluit (zie: Ondernemingskamer 8 augustus 2002, «JAR»
2002/276 en Ondernemingskamer 13 december 2001, «JAR» 2002/14).
In deze zaak buigt de Ondernemingskamer zich voorts, voor de tweede keer in korte
tijd, over de rol van een sociaal plan in het adviestraject van de OR. Eind januari
overwoog de Ondernemingskamer in de zaak IBM dat uit de wetsgeschiedenis noch uit de
jurisprudentie volgt dat art. 25 lid 3 WOR vereist dat de ondernemer een sociaal plan
opstelt (Ondernemingskamer 28 januari 2013, «JAR» 2013/103). IBM verwees in het
kader van art. 25 lid 3 WOR slechts naar een algemene bepaling in een
personeelsreglement en deelde mee dat in het geval onvrijwillig ontslag zou volgen de
werknemers niet konden rekenen op een financiële tegemoetkoming. Deze beschikking
was in vergelijking met eerdere jurisprudentie opmerkelijk. Zo overwoog de
Ondernemingskamer in de zaak Bolsius (Ondernemingskamer12 maart 2007, «JAR»
2007/108) dat een sociaal plan bij uitstek maatregelen bevat zoals bedoeld in art. 25 lid
3 WOR en in de zaak VLM van eind 2012 (Ondernemingskamer 21 december 2012,
«JAR» 2013/67) dat het in het kader van art. 25 lid 3 WOR van de ondernemer verwacht
mag worden dat hij een sociaal plan opstelt. Ook zijn er verschillende beschikkingen
waarin de Ondernemingskamer overweegt dat het ontbreken van een sociaal plan
bijdraagt aan de conclusie dat sprake is van een kennelijk onredelijk besluit. De zaak IBM
leek aldus een breuk met de eerdere lijn in de jurisprudentie, maar in de onderhavige
zaak wordt deze niet voortgezet. Het sociaal plan van NCRV loopt af en voor daarna is er
nog geen zekerheid dat er weer een sociaal plan is. Dit is voor de Ondernemingskamer
reden om te concluderen dat het besluit in strijd is met artikel 25 lid 3 WOR. Deze
uitspraak is hiermee in lijn met de eerdere genoemde zaken, zoals Bolsius en VLM en niet
met de beschikking inzake IBM.
mr. I. Zaal,
276
JAR 2013/103 Gerechtshof Amsterdam, 28-01-2013, 200.111.426/01 OK, LJN
BZ4558
Reorganisatie, Gevolgen voor werknemers, Verwijzing naar
herplaatsingsregeling in personeelsgids voldoende, Geen verplichting tot treffen
financiële regeling
Aflevering 2013 afl. 6
College Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)
Datum 28 januari 2013
Rolnummer
200.111.426/01 OK
LJN BZ4558
Rechter(s)
mr. Faber
mr. Makkink
mr. Nieuwe Weme
drs. Izeboud RA
prof. dr. Hoogendoorn RA
Partijen
De Ondernemingsraad van Global Technology Services, onderdeel
van IBM Nederland BV, te Amsterdam,
verzoeker,
advocaat: mr. C. Nekeman, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IBM
Nederland BV te Amsterdam,
verweerster,
advocaten: mr. E.J. Henrichs en mr. F.W. van Herk,
kantoorhoudende te Amsterdam.
Trefwoorden
Reorganisatie, Gevolgen voor werknemers, Verwijzing naar
herplaatsingsregeling in personeelsgids voldoende, Geen verplichting
tot treffen financiële regeling
Regelgeving
WOR - 25 ; lid 3
WOR - 26
» Samenvatting
De ondernemer heeft de OR advies gevraagd over transformatie van een afdeling waarbij
de arbeidsplaatsen van 18 werknemers zullen verdwijnen. De OR heeft negatief
geadviseerd over dit besluit op de grond dat onvoldoende inzicht is gegeven in de
maatregelen die worden genomen om de personele gevolgen op te vangen. De
ondernemer verwijst naar hfdst. 18 van de personeelsgids. Daarin staat een regeling op
grond waarvan werknemers enige tijd de ruimte krijgen om een andere interne baan te
vinden, waarna zij – als dat niet lukt – worden ontslagen zonder vergoeding of suppletie.
De OR vindt dit niet acceptabel en is van mening dat de ondernemer een volwaardige
sociale paragraaf dient overeen te komen met de OR en/of de vakbonden. De
ondernemer is van mening dat het herplaatsingstraject in de personeelsgids voldoende
277
recht doet aan de positie van boventallige medewerkers. De ondernemer heeft het
reorganisatiebesluit dan ook doorgezet. De OR stelt hiertegen beroep in.
De Ondernemingskamer is van oordeel dat de ondernemer voldoende is ingegaan op de
gevolgen van het besluit voor de werknemers die gedwongen ontslagen zullen worden.
De ondernemer heeft toegelicht dat één werknemer naar de vestiging Benelux zal
overstappen en dat voor de overige 17 een herplaatsingstraject wordt gestart. Dit traject
staat beschreven in de personeelsgids. De OR is bekend met dit traject en met het feit
dat voor de werknemers voor wie geen functie wordt gevonden, gedwongen ontslag volgt
zonder financiële regeling. De ondernemer heeft derhalve voldoende informatie verstrekt.
Het feit dat een (financiële) vertrekregeling ontbreekt, brengt niet mee dat het besluit
kennelijk onredelijk is, nog daargelaten dat de ondernemer heeft toegezegd aan de OR
advies te zullen vragen als hij besluit werknemers gedwongen te ontslaan. Noch uit de
wetsgeschiedenis noch uit de jurisprudentie vloeit voort dat een ondernemer een
(financiële) vertrekregeling dient te treffen. Het feit dat ondernemer en OR van mening
verschillen over de noodzaak of wenselijkheid van een regeling in geval van gedwongen
ontslag, maakt het besluit van de ondernemer in elk geval niet kennelijk onredelijk.
NB. In «JAR» 2007/138 overwoog de Ondernemingskamer nog dat een
reorganisatiebesluit kennelijk onredelijk was, onder meer omdat maatregelen die zagen
op de situatie na beëindiging van het dienstverband daarin niet of nauwelijks waren
vervat. Zie ook «JAR» 2004/222. Wellicht is ook de OK beïnvloed door de discussie over
ontslagvergoedingen.
beslissing/besluit
» Uitspraak
1. Het verloop van het geding
1.1. In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad en
verweerster als IBM.
1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 8 augustus 2012 ter griffie van de
Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer
verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, het beroep
tegen het besluit van 9 juli 2012 tot reorganisatie van IBM Global Account in Nederland
gegrond te verklaren en aan IBM de verplichting op te leggen voornoemd besluit in te
trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken en IBM te verbieden
handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het bestreden besluit.
1.3. IBM heeft bij op 12 oktober 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen
verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de
ondernemingsraad niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen.
1.4. De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de
Ondernemingskamer van 25 oktober 2012. Bij die gelegenheid hebben mrs. Nekeman en
Henrichs voornoemd de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, ieder aan
de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde –
aantekeningen. IBM heeft nog nadere, tevoren aan de Ondernemingskamer en
278
wederpartij toegezonden, producties overgelegd. Partijen hebben vragen van de
Ondernemingskamer beantwoord.
2. De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten.
2.1. IBM, onderdeel van de wereldwijde IBM Corporation, richt zich op de ontwikkeling,
dienstverlening, toepassing en verkoop van hard- en software producten voor particuliere
en zakelijke klanten. IBM heeft ongeveer 4.200 werknemers. Global Technology Services
(hierna GTS te noemen) is een bedrijfsonderdeel van IBM dat zich richt op ICT
dienstverlening. GTS heeft ongeveer 2.000 werknemers. IBM Global Account (hierna IGA
te noemen) is een onderdeel van GTS. Begin 2012 bestond IGA uit 16,58 fte
arbeidsplaatsen, verdeeld over 18 werknemers.
2.2. Op 13 april 2012 heeft IBM de ondernemingsraad een “Adviesaanvraag
Transformatie werkzaamheden bij GTS SO Delivery Account & Service Management –
IGA Account organisatie” toegestuurd.
2.3. Op 18 april 2012 heeft een overlegvergadering van IBM en de ondernemingsraad
plaatsgevonden. De ondernemingsraad heeft vervolgens bij brief van 20 april 2012 een
aantal vragen over de adviesaanvraag gesteld.
2.4. Naar aanleiding van de overlegvergadering heeft IBM de ondernemingsraad
vervolgens op 24 april 2012 een nieuwe adviesaanvraag toegestuurd. IBM informeert
daarin de ondernemingsraad over het voornemen van IBM om “over te gaan tot verdere
transformatie” van IGA, waarbij de 16,58 fte arbeidsplaatsen (de taken van 18
werknemers) binnen IGA zullen verdwijnen. De reorganisatie zal plaatsvinden in de
periode 1 mei 2012 tot en met 31 december 2013.
2.5. Op 25 april 2012 heeft een overlegvergadering tussen een commissie van de
ondernemingsraad en IBM plaatsgevonden. Op 16 mei 2012 heeft de ondernemingsraad
vier aanvullende vragen gesteld. Op 29 mei 2012 heeft IBM antwoord gegeven op deze
vragen.
2.6. Op 8 juni 2012 heeft de ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht over het
voorgenomen besluit. In het advies is onder meer opgenomen:
“In de adviesaanvraag is naar ons oordeel niet, althans onvoldoende, inzicht gegeven
welke maatregelen worden genomen om de personele gevolgen op te vangen, daarmee
is niet voldaan aan de verplichting die voortvloeit uit artikel 25 lid 3 WOR. Herhaaldelijk
hebben wij hier wel naar gevraagd maar telkens wordt er slechts verwezen naar
hoofdstuk 18 van onze personeelsgids. Hetgeen aldaar is beschreven is een algemene
beschrijving hoe overtolligheid kan ontstaan en welke mogelijkheden er zijn om intern te
solliciteren. De OR wenst echter dat er inzicht wordt gegeven welke
maatregelen/voorzieningen er getroffen worden als medewerkers ontslagen worden. Het
lijkt erop dat medewerkers – nu slechts wordt verwezen naar Hoofdstuk 18 – enige tijd
de ruimte krijgen om een andere interne baan te vinden – in welke periode zij dienen
door te werken – en vervolgens als dat niet lukt worden ontslagen zonder enige
vergoeding/suppletie. Dit acht de OR onaanvaardbaar en een bedrijf als IBM onwaardig.
Van IBM mag verwacht worden dat zij een volwaardig[e] sociale paragraaf
opstelt/overeenkomt met OR en/of vakbonden.”.
279
2.7. Op 9 juli 2012 heeft IBM de ondernemingsraad schriftelijk geïnformeerd dat zij heeft
besloten tot de reorganisatie van IGA zoals beschreven in de adviesaanvraag van 24 april
2012 (hierna ook het besluit te noemen). In het besluit is onder meer opgenomen:
“Tot slot is de OR van mening dat uit de adviesaanvraag onvoldoende blijkt hoe de
gevolgen voor de medewerkers worden opgevangen. IBM deelt deze mening niet. De
boventallige medewerkers stromen in in het Central Match Process (CMP). Dit betekent
dat, nadat hun functie is komen te vervallen, zij – ondersteund door IBM – kunnen
zoeken naar een andere baan, intern dan wel extern. Tijdens de looptijd van het CMP
kunnen boventallige medewerkers waar mogelijk worden ingezet op tijdelijke projecten
binnen IBM. Op deze wijze kunnen zij hun CV up-to-date houden en vanuit een werkende
situatie solliciteren (hetgeen in veel gevallen effectiever werkt dan wanneer een
medewerker helemaal niets te doen heeft). IBM benadrukt echter wel dat, als
boventallige medewerkers worden ingezet op tijdelijke projecten, zij steeds voldoende
gelegenheid hebben om te zoeken naar een andere baan.
(...)
De OR wenst een vertrekregeling voor die medewerkers van wie de werkzaamheden
verdwijnen.
Onder de gegeven omstandigheden doet het CMP-proces als omschreven in Hoofdstuk 18
van de IBM personeelsgids in voldoende mate recht aan de positie van boventallige
medewerkers. IBM kan en wil daarom niet voldoen aan uw eis dat er voor de betrokken
medewerkers betere (financiële) voorzieningen moeten komen. Overigens wordt deze eis
in het Advies ook niet nader geconcretiseerd.”
3. De gronden van de beslissing
3.1. De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat IBM bij
afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het
besluit van 9 juli 2012 met betrekking tot de reorganisatie van IGA. Hij heeft daartoe –
zakelijk weergegeven – het volgende gesteld:
1. IBM heeft, in strijd met artikel 25 lid 3 WOR niet, althans onvoldoende, inzicht
gegeven welke maatregelen worden genomen om de personele gevolgen op te vangen
en van IBM mag verwacht worden dat zij een volwaardige sociale paragraaf opstelt of
overeenkomt met de ondernemingsraad dan wel de vakbonden.
2. Niet is gebleken dat de verhoging van de efficiency en de reductie van de kosten niet
op een andere wijze hadden kunnen worden bereikt, met minder impact op de
werkgelegenheid. De ondernemingsraad heeft geen, althans onvoldoende, wezenlijke
invloed kunnen uitoefenen op het voorgenomen besluit aangezien dit besluit van meet af
aan vaststond.
Bij de mondelinge behandeling heeft mr. Nekeman desgevraagd gemeld dat de
ondernemingsraad de onder 2. weergegeven grondslag van zijn verzoek niet langer
handhaaft, zodat thans slechts de onder 1. vermelde grondslag aan de orde is.
3.2. IBM heeft zich verweerd. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer op dit
verweer ingaan.
3.3. De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
280
3.4. In de kern komt het in 3.1 onder 1. vermelde standpunt van de ondernemingsraad
er op neer dat IBM in strijd met artikel 25 lid 3 WOR niet, althans onvoldoende is
ingegaan op de gevolgen van het besluit voor de werknemers die gedwongen ontslagen
zullen worden. De Ondernemingskamer verwerpt dit standpunt. IBM heeft in haar
adviesaanvraag de personele gevolgen en de naar aanleiding van die gevolgen te nemen
maatregelen aldus toegelicht dat één werknemer zal overstappen naar IGA Benelux, dat
van de overige (17) werknemers de functie verdwijnt en dat voor hen een
herplaatsingtraject wordt gestart. Dit proces is beschreven in de adviesaanvraag onder
verwijzing naar bijlage 18 (waarmee, zo is gebleken, hetzelfde wordt bedoeld als
hoofdstuk 18) van de personeelsgids. Uit de stellingen van de ondernemingsraad en de
door hem overgelegde stukken, zoals onder meer het advies van 8 juni 2012, blijkt dat
de ondernemingsraad bekend is met dit herplaatsingtraject en voorts dat hem voldoende
duidelijk was dat voor de werknemers voor wie geen passende functie binnen of buiten
IBM gevonden zou worden, gedwongen ontslag zou volgen zonder nadere (financiële)
vertrekregeling. Dit laatste blijkt ook uit het aandringen van de ondernemingsraad op
een dergelijke vertrekregeling. Daarmee kan niet gezegd worden dat IBM geen of
onvoldoende overzicht heeft gegeven van de personele gevolgen van het besluit en de
naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen.
3.5. Het ontbreken van nadere maatregelen, bijvoorbeeld in de vorm van een (financiële)
vertrekregeling, indien na afloop van het herplaatsingstraject (toch) gedwongen ontslag
volgt, leidt niet zonder meer tot het oordeel dat IBM niet in redelijkheid tot het besluit
heeft kunnen komen, daargelaten dat IBM bij verweerschrift heeft toegezegd aan de
ondernemingsraad advies te zullen vragen indien zij na afloop van het
herplaatsingstraject besluit werknemers gedwongen te ontslaan. Anders dan de
ondernemingsraad stelt, blijkt evenmin uit de wetsgeschiedenis of de jurisprudentie van
de Ondernemingskamer over artikel 25 lid 3 WOR dat sprake is van een verplichting tot
het opstellen van een sociaal plan waarvan dergelijke nadere maatregelen onderdeel
uitmaken. De ondernemer dient een overzicht te geven van de personele gevolgen van
het besluit en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen. Zoals hiervoor in 3.4 is
overwogen, is de Ondernemingskamer van oordeel dat IBM aan die verplichting heeft
voldaan. De ondernemingsraad heeft geen, althans onvoldoende, omstandigheden
aangevoerd die in het onderhavige geval kunnen leiden tot het oordeel dat het besluit in
redelijkheid niet genomen kon worden. De enkele omstandigheid dat IBM en de
ondernemingsraad van mening verschillen over de noodzaak of wenselijkheid van een
regeling in geval van gedwongen ontslag, is daartoe in ieder geval ontoereikend.
3.6. De slotsom luidt dat geen door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en
omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, leiden tot
het oordeel dat IBM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. De
verzoeken zullen worden afgewezen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst de verzoeken af.
281
JAR 2013/152 Kantonrechter Hoorn, 22-04-2013, 421394 CV EXPL 12-4461
Loonsanctie, Ongedaan maken verkorting loonsanctie na bezwaar
werkneemster, Doorbetaling loon en vernietigbaarheid ontslag
Aflevering 2013 afl. 9
College Kantonrechter Hoorn
Datum 22 april 2013
Rolnummer 421394 CV EXPL 12-4461
Rechter(s) mr. Jansen
Partijen
De werkneemster te (woonplaats),
eisende partij,
verder ook te noemen: eiseres,
gemachtigde: X,
tegen
de werkgever te (vestigingsplaats),
gedaagde partij,
verder ook te noemen: gedaagde,
gemachtigde: Y.
Trefwoorden
Loonsanctie, Ongedaan maken verkorting loonsanctie na bezwaar
werkneemster, Doorbetaling loon en vernietigbaarheid ontslag
Regelgeving
BW Boek 7 - 629
BW Boek 7 - 670 ; lid 10
BW Boek 7 - 677 ; lid 5
WIA - 25
» Samenvatting
De werkneemster is sinds 2005 in dienst als winkelmedewerker voor € 601,67 bruto per
maand. Op 3 juni 2009 is de werkneemster ziek geworden. Bij beslissing van 4 april
2011 heeft het UWV de loonbetalingsverplichting van de werkgever verlengd tot 30 mei
2012. De werkgever heeft verzocht om verkorting van de loonsanctie. Bij besluit van 25
november 2011 heeft het UWV de loonsanctie verkort en geoordeeld dat de werkgever
het loon moet blijven betalen tot 17 december 2011. Met toestemming van UWV
Werkbedrijf heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 juni 2012. De
werkneemster heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van het UWV om de loonsanctie
te verkorten. Bij besluit van 23 mei 2012 heeft het UWV dit bezwaar gegrond verklaard.
De werkneemster maakt nu aanspraak op doorbetaling van het loon tot 30 mei 2012.
Tevens heeft zij de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen.
De kantonrechter stelt vast dat de beslissing om een loonsanctie op te leggen en de
beslissing om een loonsanctie daarna al dan niet te bekorten, twee verschillende en te
onderscheiden besluiten zijn, waarover ook afzonderlijke bezwaar- en beroepsprocedures
moeten worden gevoerd. In dit geval heeft het UWV het bezwaar van de werkneemster
tegen de verkorting van de loonsanctie gehonoreerd. Geen van beide partijen heeft hier
beroep tegen ingesteld. Uit het besluit op het bezwaar van de werkneemster volgt dat de
282
verkorting onterecht was en is komen te vervallen. Aan de werkgever kan worden
toegegeven dat het UWV het besluit tot verkorting van 25 november 2011 niet heeft
vernietigd. Gelet op art. 7:11 Awb had het UWV dit wel moeten doen. Echter het enkele
ontbreken van de woorden “vernietigen” of “herroepen” doet niet af aan de duidelijke
bedoeling en strekking van het besluit, namelijk dat de verkorting van de loonsanctie niet
wordt gehandhaafd. Dat volgt ook uit het feit dat de werkneemster een vergoeding in de
kosten heeft gekregen, hetgeen alleen gebeurt bij herroeping van een besluit. Dat de
werkgever niet in de bezwaarprocedure is betrokken, is een argument dat hij in een
beroepsprocedure tegen het besluit had moeten aanvoeren. De conclusie is dat het loon
alsnog moet worden doorbetaald tot 30 mei 2012 en dat de arbeidsovereenkomst niet is
geëindigd op 1 juni 2012, nu terecht een beroep op de vernietigbaarheid is gedaan. Voor
matiging van de loonvordering is geen grond.
NB. De samenloop tussen bestuurs- en civiel recht blijft lastig. Zie ook «JAR» 2011/229,
waarin het UWV niet reageerde op verzoeken om verkorting en de kantonrechter
vervolgens eigenhandig de verkorting vaststelde. Een loonsanctie betekent niet
automatisch dat een werknemer recht op loon heeft. Vgl. «JAR» 2006/112.
beslissing/besluit
» Uitspraak
Het procesverloop
(...; red.)
De vaststaande feiten
2. Eiseres is op 5 oktober 2005 bij gedaagde in dienst getreden en laatstelijk werkzaam
geweest als winkelmedewerkster in een filiaal van gedaagde te Emmen, voor een salaris
van € 601,67 bruto per maand.
3. Op 3 juni 2009 is eiseres wegens ziekte uitgevallen voor haar werk.
4. Bij beslissing van 4 april 2011 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
(hierna: UWV) aan gedaagde meegedeeld dat het loon van eiseres tijdens ziekte tot 30
mei 2012 moet worden doorbetaald. Die beslissing komt erop neer dat de verplichting
van gedaagde om op grond van artikel 7:629 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna:
BW) het loon tijdens ziekte gedurende 104 weken door te betalen, wordt verlengd met
52 weken. Een dergelijke beslissing wordt in de praktijk ook wel benoemd als
“loonsanctie”. Het UWV heeft aan de beslissing ten grondslag gelegd de stelling dat
gedaagde haar re-integratieverplichtingen ten aanzien van eiseres niet is nagekomen.
Het bezwaar van gedaagde tegen dit besluit is door het UWV bij besluit van 24 juni 2011
ongegrond verklaard. Tegen dat laatste besluit is geen beroep ingesteld.
5. Bij brief van 26 oktober 2011 heeft gedaagde aan het UWV gevraagd om te beslissen
dat de aan haar opgelegde loonsanctie wordt verkort, omdat zij inmiddels wel aan haar
re-integratieverplichtingen had voldaan. Bij beslissing van 25 november 2011 heeft het
UWV de loonsanctie verkort en aan gedaagde meegedeeld dat het loon van eiseres
tijdens ziekte tot 17 december 2011 moet worden doorbetaald.
283
6. Op 29 maart 2012 heeft het UWV aan gedaagde toestemming verleend om de
arbeidsovereenkomst met eiseres op te zeggen. Bij brief van 4 april 2012 heeft gedaagde
de arbeidsovereenkomst tegen 1 juni 2012 opgezegd.
7. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen eerdergenoemde beslissing van het UWV van 25
november 2011 om de loonsanctie tot 17 december 2011 te verkorten. Bij besluit van 23
mei 2012 heeft het UWV het bezwaar van eiseres gegrond verklaard.
8. Bij brief van 30 mei 2012 is namens eiseres een beroep gedaan op de
vernietigbaarheid van de opzegging door gedaagde.
9. Bij brief van 19 juni 2012 is gedaagde namens eiseres aangemaand om het loon vanaf
19 december 2011 door te (blijven) betalen. Gedaagde heeft dat in een brief van 22 juni
2012 geweigerd.
10. De kantonrechter te Emmen heeft bij vonnis van 11 oktober 2012 in kort geding een
vordering van eiseres om gedaagde te veroordelen tot doorbetaling van loon afgewezen,
waarbij is overwogen dat een spoedeisend belang ontbreekt en dat de kans groot is dat
in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat eiseres rechtsgeldig is ontslagen.
11. Bij beschikking van 12 februari 2013 heeft de kantonrechter te Emmen de
arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestaat, met ingang van 1
maart 2013 ontbonden.
Het geschil
12. Eiseres vordert – na vermindering van eis – dat gedaagde wordt veroordeeld tot
betaling van € 601,67 bruto aan loon per maand vanaf 19 december 2011 tot de dag dat
de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Verder vordert eiseres betaling van
de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en wettelijke rente. Daarbij stelt eiseres
dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd door de opzegging van
gedaagde, zodat gedaagde vanaf 19 december 2011 gehouden is loon door te betalen.
Volgens eiseres heeft het UWV bij besluit van 23 mei 2012 haar bezwaar tegen
verkorting van de loonsanctie gegrond verklaard, zodat ervan moet worden uitgegaan
dat die loonsanctie voortduurde tot 30 mei 2012 en er tot die datum dus ook een
opzegverbod tijdens ziekte gold.
13. Gedaagde stelt dat zij de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd met haar
brief van 4 april 2012, zodat deze per 1 juni 2012 is geëindigd. Gedaagde neemt het
standpunt in dat het UWV met haar besluit van 23 mei 2012 weliswaar het bezwaar van
eiseres tegen verkorting van de loonsanctie gegrond heeft verklaard, maar dat daarmee
die verkorting van de loonsanctie niet is vervallen of teruggedraaid. Volgens gedaagde
heeft zij daarom op en na 19 december 2011 geen verplichting meer tot doorbetaling van
loon. Gedaagde wijst er daarbij ook op dat een loonsanctie niet met terugwerkende
kracht kan worden opgelegd.
14. Bij de beoordeling zal zo nodig nog nader op de standpunten van partijen worden
ingegaan.
De beoordeling
284
15. Het gaat in deze zaak om de vraag of eiseres op en na 19 december 2011 recht heeft
op loondoorbetaling tijdens ziekte en of de arbeidsovereenkomst op 1 juni 2012
rechtsgeldig is geëindigd. Daarover wordt het volgende overwogen.
16. Het UWV heeft bij beslissing van 4 april 2011 aan gedaagde eerdergenoemde
loonsanctie opgelegd, zoals bedoeld in artikel 25 lid 9 van de Wet werk en inkomen naar
arbeidsvermogen (hierna: Wet WIA), op de grond dat gedaagde haar re-
integratieverplichtingen ten aanzien van eiseres niet is nagekomen. Het bezwaar
daartegen van gedaagde is ongegrond verklaard bij besluit van 24 juni 2011 en
gedaagde heeft tegen dat besluit geen beroep ingesteld. Daarmee staat vast dat de
verplichting van gedaagde tot doorbetaling van loon tijdens ziekte van eiseres in beginsel
tot 30 mei 2012 voortduurt. Dat volgt uit artikel 7:629 lid 1 BW, in verbinding met artikel
7:629 lid 11, aanhef en onder b, BW. Ook brengt dit mee dat het opzegverbod tijdens
ziekte voortduurt tot 30 mei 2012, gelet op artikel 7:670 lid 10, aanhef en onder c, BW.
17. Volgens artikel 25 lid 12 van de Wet WIA kan een werkgever, nadat een loonsanctie
is opgelegd, aan het UWV vragen om het tijdvak van 52 weken waarover de loonsanctie
is opgelegd te verkorten, indien de werkgever van mening is dat hij zijn tekortkoming ten
aanzien van zijn re-integratieverplichtingen heeft hersteld. Als het UWV vaststelt dat die
tekortkoming is hersteld, eindigt het tijdvak waarover de loonsanctie is opgelegd zes
weken na die vaststelling, zo volgt uit artikel 25 lid 14 Wet WIA. De beslissing om een
loonsanctie op te leggen en de beslissing om een loonsanctie daarna al dan niet te
verkorten, zijn twee verschillende en te onderscheiden besluiten, waarover ook
afzonderlijke bezwaar- en beroepsprocedures moeten worden gevoerd (zie: CRvB 10
oktober 2012, LJN BY0602; RSV 2012/297).
18. In dit geval heeft het UWV bij beslissing van 25 november 2011 het tijdvak van de
loonsanctie tot 17 december 2011 verkort. Het bezwaar van eiseres tegen deze
beslissing is vervolgens door het UWV bij besluit 23 mei 2012 gegrond verklaard. Eiseres
noch gedaagde hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.
19. Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit het besluit op bezwaar van het UWV
van 23 mei 2012 dat de loonsanctie ten onrechte tot 17 december 2011 is verkort. In het
besluit van 23 mei 2012 wordt het bezwaar van eiseres tegen die verkorting immers
gegrond verklaard. Ook stelt het UWV in dat besluit dat de loondoorbetalingsverplichting
ten onrechte is beëindigd en dat de re-integratie-inspanningen van gedaagde
onvoldoende zijn geweest. Daaruit kan niet anders worden afgeleid dan dat het UWV zijn
besluit om de loonsanctie te verkorten niet (meer) handhaaft en die verkorting dus is
komen te vervallen.
20. Aan gedaagde kan worden toegegeven dat het UWV in zijn besluit op bezwaar van 23
mei 2012 de beslissing van 25 november 2011 tot verkorting van de loonsanctie niet
heeft vernietigd. Gelet op artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)
had het UWV strikt genomen niet mogen volstaan met het enkel gegrond verklaren van
het bezwaar van eiseres, maar had het de beslissing van 25 november 2011 ook nog
moeten herroepen. Echter, het enkele ontbreken van de woorden “herroepen” of
“vernietigen” in het besluit van het UWV van 23 mei 2012 doet niet af aan de duidelijke
bedoeling en strekking van dat besluit, namelijk dat de verkorting van de loonsanctie niet
wordt gehandhaafd en dat die verkorting dus komt te vervallen. Daarbij wordt ook in
aanmerking genomen dat het UWV in het besluit van 23 mei 2012 aan eiseres een
vergoeding voor de kosten van het bezwaar heeft toegekend, hetgeen gezien artikel 7:15
285
lid 2 Awb alleen mogelijk is als de beslissing waartegen het bezwaar is gericht, wordt
herroepen. De e-mail van 17 juli 2012 van een medewerker van het UWV, waarin wordt
gesteld dat het UWV “geen actie onderneemt vwb de loonsanctie, die is geëindigd per 17
december 2011” is geen reden voor een andere conclusie, omdat die e-mail niet valt te
rijmen met inhoud van het besluit van 23 mei 2012 en geacht moet worden op een
kennelijke misslag te berusten.
21. De stelling van gedaagde dat zij door het UWV ten onrechte niet is betrokken in de
bezwaarprocedure die heeft geleid tot het besluit van 23 mei 2012, kan geen doel
treffen. Deze stelling had gedaagde naar voren kunnen en moeten brengen in een
beroepsprocedure bij de (toenmalige) sector bestuursrecht van de rechtbank. Nu zij dit
niet heeft gedaan, moet de kantonrechter ervan uitgaan dat het besluit van 23 mei 2012
juist is. Dat besluit heeft zogenoemde formele rechtskracht gekregen (zie: HR 22 oktober
2010, LJN BM7040; NJ 2011/6).
22. De conclusie van het voorgaande is dat de aan gedaagde opgelegde loonsanctie niet
is verkort tot 17 december 2011 en dus tot 30 mei 2012 heeft voortgeduurd. Dat
betekent dat ook dat de verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte heeft
voortgeduurd tot 30 mei 2012, net als het opzegverbod tijdens ziekte. Verder volgt
daaruit dat eiseres terecht een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de
opzegging van de arbeidsovereenkomst door gedaagde. Die opzegging is immers in strijd
met artikel 7:670 lid 1 BW en daarmee vernietigbaar op grond van artikel 7:677 lid 5
BW. De arbeidsovereenkomst is dus niet op 1 juni 2012 geëindigd.
23. Gedaagde heeft nog aangevoerd dat zij niet verplicht is tot loondoorbetaling na 19
december 2011, omdat volgens gedaagde een loonsanctie niet met terugwerkende
kracht kan worden opgelegd. Naar de kantonrechter begrijpt, heeft gedaagde hiermee
het oog op artikel 25 lid 11 Wet WIA, waaruit volgt dat het UWV geen loonsanctie meer
kan opleggen na afloop van de zogeheten wachttijd, welke wachttijd in geval van eiseres
op of rond 30 mei 2011 eindigde. Echter, in geval van eiseres is geen sprake van het
opleggen van een loonsanctie met terugwerkende kracht. Die loonsanctie is immers –
tijdig – opgelegd bij beslissing van het UWV van 4 april 2011 en die beslissing staat vast.
Er is wel sprake van een situatie waarin het UWV na bezwaar van eiseres achteraf zijn
beslissing om de loonsanctie te verkorten niet (meer) handhaaft, waardoor die verkorting
als het ware met terugwerkende kracht is komen te vervallen. Daaraan staat echter geen
rechtsregel in de weg en dat is ook niet in strijd met artikel 25 Wet WIA of de Awb.
Overigens wist gedaagde, althans kon zij weten, dat voor eiseres de mogelijkheid
bestond om bezwaar te maken tegen de beslissing tot verkorting van de loonsanctie,
zodat zij er ook rekening mee kon en moest houden dat dit bezwaar gegrond zou kunnen
worden verklaard.
24. Ter zitting heeft eiseres erkend dat de verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte
niet langer voortduurt dan tot 30 mei 2012, de datum tot welke die verplichting door het
UWV is verlengd. Verder heeft eiseres erkend dat gedaagde op en na 19 december 2011
niet het volledige loon moet doorbetalen, maar 70% daarvan, zoals ook volgt uit artikel
7:629 lid 1 BW, in verbinding met artikel 7:629 lid 11, aanhef en onder b, BW. Dit
betekent dat gedaagde over de periode van 19 december 2011 tot 30 mei 2012 zal
worden veroordeeld tot betaling van € 421,17 bruto (70% x € 601,67 bruto) per maand.
De wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW zal worden gematigd tot 10%. De
verschuldigdheid van wettelijke rente is niet betwist, zodat deze kan worden toegewezen,
286
hetgeen ook geldt voor de vordering om een deugdelijke bruto/netto-specificatie van de
betalingen te overleggen.
25. De kantonrechter ziet geen grond om de vordering tot doorbetaling van loon te
matigen met toepassing van artikel 7:680a BW, zoals gedaagde heeft verzocht. De
vordering tot loondoorbetaling is immers niet toegewezen op grond van de
vernietigbaarheid van de opzegging, maar op grond van artikel 7:629 lid 1 BW. Er is ook
geen reden om te oordelen dat de toewijzing van de loonvordering naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
26. Nu gedaagde ongelijk krijgt, moet zij de proceskosten van eiseres betalen.
De beslissing
De kantonrechter:
Veroordeelt gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder overlegging van
een deugdelijke bruto/netto-specificatie over de periode van 19 december 2011 tot 30
mei 2012 aan eiseres te betalen € 421,17 bruto per maand, onder aftrek van hetgeen
(over die periode) reeds ten titel van loon aan eiseres is betaald, te vermeerderen met
de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW tot een maximum van 10%, en te
vermeerderen met de wettelijke rente over het loon en de verhoging vanaf het opeisbaar
worden daarvan tot de dag van gehele voldoening.
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten, die tot heden voor eiseres worden vastgesteld
op een bedrag van € 606,67 (€ 99,67 dagvaardingskosten, € 207,= aan griffierecht en
een bedrag van € 300,= voor salaris van de gemachtigde van eiseres).
Verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst het meer of anders gevorderde af.