AvdR Webinars

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0295

BANKGARANTIES SPREKER

MR. G.J.P. MOLKENBOER, SENIOR ADVISEUR JURIDISCHE ZAKEN

SNS REAAL

28 MEI 2013 15:00 – 17:15 UUR

In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk eenreeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechts-gebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van demaand daarvóór met u besproken.

ProgrammaWebinar 1: 4 oktober 2013 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 2: 1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 3: 6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleerver FortuijnWebinar 4: 3 januari 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 5: 7 februari 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 6: 7 maart 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 7: 4 april 2014 (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleerver FortuijnWebinar 8: 2 mei 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 9: 6 juni 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 10: 4 juli 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

SprekersMr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V.Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V.Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V.Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V.Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V.Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V.

Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nlT 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27E [email protected]

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken

W E B I N A R S

LIVE & ON DEMAND

3

Inhoudsopgave

Mr. G.J.P. Molkenboer

Jurisprudentie

Gerechtshof Arnhem, 16 april 2013, LJN: BZ7461 p. 8

aansprakelijkheid na beslag ter zake van vordering die is afgewezen,

indirecte kosten bankgarantie

Rechtbank Leeuwarden, 3 april 2013, LJN: BZ6283 p. 13

ten onrechte inroepen bankgarantie, niet onrechtmatig

Gerechtshof Leeuwarden, 19 maart 2013, LJN: BZ4783 p. 19

vergoeding kosten van ter vervanging van beslag overeengekomen

bankgarantie

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 12 maart 2013, LJN: BZ4059 p. 31

aan een veroordeling tot stellen bankgarantie kan dwangsom

verbonden worden

Rechtbank Leeuwarden, 20 februari 2013, LJN: BZ2157 p. 41

verminderen/vermeerderen bankgarantie

Rechtbank Almelo, 13 februari 2013, LJN: BZ1202 p. 45

afwijzing vordering gebod intrekking verzoek uitbetaling bankgarantie

Gerechtshof Arnhem, 15 januari 2013, LJN: BY 8889 p. 50

vordering verstrekking bankgarantie

Rechtbank Almelo 28 december 2012, LJN: BY 8446 p. 56

vordering verstrekking nieuwe bankgarantie vlak voor eindigen

huurovereenkomst

Hoge Raad, 29 juni 2012, LJN: BW 5330, JOR 2013/121 p. 60

Corporate guarantee, overname van gegarandeerde lening

4

Hoge Raad, 6 april 2012, LJN: BV 1522, JOR 2012/218 p. 64

documentair krediet, vaststelling toepasselijk recht door (analoge)

toepassing EVO

Gerechtshof Leeuwarden, 10 januari 2012, LJN: BV 0734, JOR 2012/334 p. 69

beëindiging huur door curator, kan verhuurder leegstandschade

onder bankgarantie claimen?

Gerechtshof Amsterdam, 26 april 2011, LJN: BQ8047, JOR 2011/346 p. 83

Rotterdams garantieformulier, geen overeenkomstige toepassing

705 Rv, wel beperkende werking redelijkheid en billijkheid

Gerechtshof Amsterdam, 5 juli 2011, JOR 2011/261 p. 94

uitleg voorwaarden LOC. Bedrog of willekeur? Beperkende werking

redelijkheid en billijkheid

Rechtbank Amsterdam, 10 oktober 2011, LJN BR 3172, JOR 2011/311 p. 100

biedt deze bankgarantie voldoende zekerheid zodat beslag kan

worden opgeheven?

Rechtbank Utrecht, 22 juni 2011, LJN: BR 0333, JOR 2012 p. 105

bank weigert bankgarantie ter vervanging hypothecaire zekerheid,

misbruik van recht en onrechtmatige daad bank

Hoge Raad, 27 januari 2011, LJN: BO 4930, JOR 2011/135 p. 109

redelijkheid en billijkheid bieden onvoldoende grond voor aannemen

verplichting stellen bankgarantie

Rechtbank Amsterdam, 15 december 2010, LJN: BP 4420, JOR 2011/133 p. 112

uitzondering beginsel strikte conformiteit

Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 20 oktober 2010, LJN: BO 1291, JOR 2011/28 p. 117

geen verplichting sursiet om nieuwe bankgarantie te stellen voor na

surseance vervallen huurtermijnen

5

Rechtbank Utrecht, 7 mei 2010, LJN: BM 2965, JOR 2010/215 p. 123

terugvordering bankgarantie afgewezen (na beslag) wel toewijzing

vordering tegenzekerheid

Gerechtshof Arnhem, 4 mei 2010, LJN: BM 3282, JOR 2010/287 p. 131

ongerechtvaardigde verrijking? Eigen schuld?

Rechtbank Rotterdam, 7 april 2010, JOR 2010/286 p. 138

bankgarantie is niet gelijk aan opdracht opdrachtgever

Gerechtshof Amsterdam, 9 februari 2010, LJN BL 9143, JOR 2010/171 p. 147

opheffing conservatoir derdenbeslag onder bank, gelegd om

uitbetaling te verhinderen

Rechtbank Amsterdam, 3 december 2009, JOR 2010/82 p. 151

verbod inroepen bankgarantie

Gerechtshof Amsterdam, 22 september 2009, JOR 2011/239 p. 161

uitleg bankgarantie

Gerechtshof ’s Gravenhage, 7 april 2009, JOR 2009/202 p. 171

beding mogelijk waarbij huurder bankgarantie stelt voor

schadevergoeding wegens beëindiging na faillissement?

Rechtbank Utrecht, 26 augustus 2009, LJN: BJ 6353, JOR 2009/275 p. 181

conservatoir beslag ‘op’ bankgarantie?

Rechtbank ’s-Gravenhage, 9 januari 2009, LJN: BG 9267 JOR 2009/117 p. 187

aansprakelijkheid wegens ten onrechte inroepen bankgarantie

Rechtbank Amsterdam 4 december 2008, JOR 2009/90 p. 193

inroepen bankgarantie onrechtmatig jegens contragarant?

Rechtbank Amsterdam, 1 augustus 2007, LJN: BB 2786, JOR 2008/53 p. 198

LOC, bewijslast bij stelling dat deze achterhaald zou zijn

6

Rechtbank Utrecht, 6 februari 2008, LJN: BC 3554, JOR 2008/140 P. 207

uitzondering beginsel strikte conformiteit

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 28 juni 2007, LJN: BA 8383 p. 211

‘regresrecht’ van steller bankgarantie jegens borgen?

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 30 maart 2007, JOR 2007/133 p. 215

tussentijdse beëindiging huurovereenkomst in faillissement en

bankgarantie

Gerechtshof Leeuwarden, 20 juni 2007/313, JOR 2007/313 p. 225

gronden 705 Rv van toepassing na stellen bankgarantie?

Gerechtshof Amsterdam, 3 mei 2007, JOR 2007/280 p. 231

verhaal contragarant wegens ongerechtvaardigde verrijking?

Gerechtshof ’s-Hetogenbosch, 10 oktober 2006, LJN: AZ 0176 p. 240

niet registreren pandlijsten maakt beroep op bankgarantie niet

onaanvaardbaar jegens steller contragarantie

Rechtbank Amsterdam, 28 augustus 2006, JOR 2007/54 p. 245

weigering verlof tot leggen van conservatoir beslag ten last van bank

Gerechtshof Leeuwarden, 23 augustus 2006, JOR 2006/236 p. 248

afroepen bankgarantie en mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid

Gerechtshof Amsterdam, 23 maart 2006, JOR 2006/167 p. 255

opheffingsgronden 705 niet van toepassing na stellen bankgarantie

Rechtbank Utrecht, 20 april 2005, NJF 2005, 242 p. 262

uitzondering strikte conformiteit)

7

Rechtbank Amsterdam 1 december 2004, JOR 2005/50 p. 267

fraude, verplichting bank om erop toe te zien dat bankgarantie in

bezit komt van begunstigde

Kantonrechter Arnhem 12 oktober 2004, JOR 2005/16 p. 275

uitleg bankgarantie

HR 26 maart 2004, NJ 2004, 309 p. 282

uitzondering strikte conformiteit ten gunste van begunstigde

Rechtbank Zwolle 17 november 2004, NJF 2005, 102 p. 290

persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder na weigering vermindering

bankgarantie beslag

HR 9 juni 1995, NJ 1995, 639 p. 300

waarschuwingsplicht bij non-conformiteit

Garanties

Beslaggarantie NVB 1999 p. 311

Rotterdams Garantieformulier p. 314

8

LJN: BZ7461, Gerechtshof Arnhem , 200.082.363

Datum uitspraak: 16-04-2013

Datum publicatie: 17-04-2013

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Aansprakelijkheid voor de gevolgen van beslag ter zake van een

vordering die in eerste aanleg is toegewezen, maar in hoger beroep

alsnog volledig is afgewezen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.082.363

(zaaknummer rechtbank Almelo 322.020 CV EXPL 09-6639)

arrest van de eerste kamer van 16 april 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. A. Hurenkamp,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. H.I. van den Heuvel-Boonstra.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 16

november 2010 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo)

tussen [appellante] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en [geïntimeerde]

als eiseres in conventie/verweerster in reconventie heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 februari 2011,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord.

9

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof

overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening

gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig

gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 2

van het vonnis van 16 november 2010.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellante] heeft [geïntimeerde] op 14

april 2005 gedagvaard voor de kantonrechter te Almelo en gevorderd dat [geïntimeerde]

zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 195.500,- met rente en

kosten, wegens overtreding van een relatie- en/of concurrentiebeding. Tot zekerheid

voor deze vordering heeft [appellante] op 29 november 2006 conservatoir beslag gelegd

op de woning van [geïntimeerde] en conservatoir derdenbeslag onder de Postbank en de

ABN AMRO bank. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 12 juni 2007 heeft de

kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 172.500,- met rente en

kosten. Op 12 juli 2007 heeft [appellante] dit vonnis aan [geïntimeerde] betekend en

bevel gedaan om binnen twee dagen na betekening te voldoen aan de veroordeling,

onder aanzegging dat bij gebreke van dien executie door alle middelen in het bijzonder

door middel van beslaglegging en verkoop van de roerende en/of onroerende zaken van

[geïntimeerde] zou volgen, met verdere aanzegging dat de gelegde conservatoire

beslagen ingevolge artikel 704 Rv zijn overgegaan in executoriale beslagen. Op 20 juli

2007 heeft [geïntimeerde] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Om

tenuitvoerlegging van het vonnis middels executie van haar woning te voorkomen, heeft

[geïntimeerde] een bankgarantie afgegeven tot een bedrag van (bijna) € 200.000,

waarvoor zij een tweede hypotheek heeft moeten vestigen. Bij arrest van 16 december

2008 heeft het gerechtshof Arnhem de vordering van [appellante] alsnog afgewezen.

Tegen dit arrest is geen rechtsmiddel aangewend.

4.2 In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in conventie betaling gevorderd

door [appellante] van een bedrag van € 4.275,83, te vermeerderen met rente en kosten.

Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat met het in kracht van gewijsde gaan van het

arrest van het gerechtshof Arnhem van 16 december 2008 is komen vast te staan dat

[appellante], door het leggen van beslag en het verrichten van executiehandelingen na

het vonnis in eerste aanleg, onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij stelt hierdoor

schade te hebben geleden, bestaande uit de kosten als gevolg van de beslagen op de

bankrekeningen en de woning en de kosten van de bankgarantie en de vestiging van de

tweede hypotheek. [appellante] heeft verweer gevoerd. In reconventie heeft zij betaling

gevorderd van een bedrag van € 5.683,25 wegens onnatuurlijk verval van polissen. Bij

het bestreden vonnis van 16 november 2010 heeft de kantonrechter de vordering in

conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen, met veroordeling van

[appellante] in de proceskosten in conventie en in reconventie.

Tegen deze beslissingen komt [appellante] op in dit hoger beroep.

4.3 Met grief I keert [appellante] zich tegen het oordeel van de kantonrechter over de

vordering in conventie. Dit oordeel komt erop neer dat, nu [appellante] tot executie van

een niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis is overgegaan en het vonnis in hoger

beroep is vernietigd, [appellante] op grond van onrechtmatige daad gehouden is de

kosten te vergoeden die [geïntimeerde] als gevolg daarvan heeft gemaakt. Naar het

oordeel van de kantonrechter komen alle door [geïntimeerde] genoemde kosten voor

vergoeding in aanmerking, nu deze direct voortvloeien uit het besluit van [appellante]

10

om tot executie over te gaan. [appellante] bestrijdt dat zij onrechtmatig heeft gehandeld

en dat zij tot executie is overgegaan. Verder betoogt zij dat de door [geïntimeerde]

opgevoerde kosten, waaronder met name die met betrekking tot de vestiging van een

tweede hypotheek, niet in rechtstreeks verband staan met het door [appellante] gelegde

beslag.

4.4 Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat degene die beslag legt, handelt

op eigen risico en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden

schade dient te vergoeden indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd. Dat geldt

ook in geval de betrokkene, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn

vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld

(HR 15 april 1965, LJN: AC4076 en HR 21 februari 1992, LJN: ZC0512). Bijzondere

omstandigheden daargelaten, is de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn

gelegd, aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens recht het beslag

inbreuk heeft gemaakt. Dat geldt zowel voor conservatoir beslag op grond van een niet

aan de beslaglegger toekomende vordering, als voor executoriaal beslag op grond van

een executoriale titel die na de beslaglegging wordt vernietigd (HR 13 januari 1995, LJN:

ZC1608). Op de beslaglegger rust daarbij een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen

van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel

ongegrond is (HR 11 april 2003, LJN: AF2841).

4.5 In dit geval staat vast dat [appellante] conservatoire beslagen heeft gelegd ter

verzekering van een vordering, die uiteindelijk bij rechterlijke uitspraak (het in kracht

van gewijsde gegane arrest van het hof van 16 december 2008) geheel ongegrond is

bevonden. Gelet op de hiervoor vermelde maatstaf betekent dit dat [appellante]

aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van deze beslagen lijdt. Of

er ten tijde van de toenmalige procedure bij de kantonrechter voldoende aanwijzingen

waren om te veronderstellen dat het conservatoire beslag op goede gronden was gelegd,

zoals [appellante] stelt, doet daarbij niet ter zake, nu het hier in feite om een

risicoaansprakelijkheid gaat. Het betoog van [appellante] dat de vraag of het leggen van

beslag onrechtmatig is moet worden beantwoord aan de hand van de concrete

omstandigheden van het geval, gaat in dit geval dus ook niet op.

4.6 Vaststaat verder dat [appellante] het vonnis van de kantonrechter van 12 juni 2007,

houdende de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 172.500,- met rente en

kosten, op 12 juli 2007 aan [geïntimeerde] heeft betekend. Niet in geschil is dat, nu het

vonnis uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, sprake was van een voor

tenuitvoerlegging vatbare executoriale titel. Ingevolge artikel 704 Rv is het conservatoir

beslag hiermee dus in een executoriaal beslag overgegaan, zoals het betekeningsexploit

overigens ook uitdrukkelijk vermeldt. Aan dit effect ziet [appellante] voorbij met haar

betoog dat zij weliswaar beslag heeft gelegd, maar niet tot executiemaatregelen is

overgegaan. Nu sprake is van een executoriaal beslag op grond van een executoriale titel

die naderhand is vernietigd, is [appellante] voor de gevolgen daarvan eveneens

aansprakelijk. Daarnaast heeft overigens nog te gelden dat, waar [appellante] door te

dreigen met een executie van het onroerend goed [geïntimeerde] heeft gedwongen om

maatregelen te treffen om dit af te wenden, zij in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld

nu zij, naar achteraf in hoger beroep is gebleken, geen voldoening aan de veroordeling

kon verlangen. Van bijzondere omstandigheden, die tot een ander oordeel op dit punt

zouden moeten leiden, is het hof niet gebleken. Ook in dat opzicht moet [appellante]

aansprakelijk worden geacht voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van dit

onrechtmatig handelen heeft geleden.

4.7 Wat de schade en het causale verband betreft, overweegt het hof het volgende.

[geïntimeerde] heeft aan de hand van door haar overgelegde bewijsstukken gemotiveerd

gesteld dat de Postbank, ABN AMRO Bank en Achmea Hypotheekbank haar vanwege de

beslagen op haar bankrekeningen en woning bedragen van respectievelijk € 70,-, €119,-

plus € 82,74 en € 156,79 aan (afhandelings)kosten in rekening hebben gebracht.

[appellante] heeft in elk geval in hoger beroep niet meer (gemotiveerd) betwist dat deze

11

kosten in rechtstreeks verband staan met het gelegde beslag, zodat deze in elk geval als

schade ten gevolge van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust aan

[appellante] kunnen worden toegerekend.

4.8 Niet in geschil is verder dat partijen zijn overeengekomen dat na het verstrekken

van een bankgarantie van € 200.000,- tot opheffing van de beslagen zou worden

overgegaan. Nadat er een bankgarantie van € 197.808,58 was verstrekt en het verschil

ad € 2.191,42 separaat aan de deurwaarder was voldaan, is [appellante] tot opheffing

van de beslagen overgegaan. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [appellante] door de

betekening van het vonnis het conservatoire beslag in executoriaal beslag doen

overgaan. [appellante] heeft verder niet betwist dat haar gemachtigde in dit verband aan

de gemachtigde van [geïntimeerde] heeft laten weten “alle registers open te trekken”.

Voorts is onbetwist dat de hypotheekverstrekker, Avéro Achmea, bij brief van 18 juli

2007 na door [appellante] op de hoogte te zijn gesteld van het executoriale beslag aan

[geïntimeerde] heeft medegedeeld dat de lening geheel opeisbaar was geworden en dat

de vordering waarvoor beslag was gelegd moest worden betaald, dan wel dat binnen de

gestelde termijn een acceptabele betalingsregeling moest worden getroffen, om

openbare verkoop van het verbonden goed ex artikel 3:268 BW te voorkomen. Tegen

deze achtergrond is duidelijk dat [geïntimeerde] de bankgarantie moest afgeven om

executie van haar woning te voorkomen. De kosten die zij voor de afgifte van de

bankgarantie heeft moeten maken (in totaal € 2.492,49), zijn in dit licht bezien te

beschouwen als schade die in zodanig verband staat met de gelegde beslagen en

verrichte executiehandelingen, dat deze, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid

en de schade, als gevolg van deze handelingen aan [appellante] is toe te rekenen.

Hetzelfde geldt voor de kosten van het vestigen van de tweede hypotheek ten gunste

van [A] en [B], die de bank de opdracht tot afgifte van de bankgarantie hebben gegeven

en in verband daarmee een contragarantie hebben verstrekt. [appellante] heeft niet

(gemotiveerd) betwist dat alleen op deze wijze, met het vestigen van een tweede

hypotheek, de bankgarantie kon worden verstrekt. Ook de daarmee verband houdende

kosten (in totaal € 1.139,81) vormen daarom een schadepost die in causaal verband

staat met het onrechtmatig handelen van [appellante].

4.9 Gelet op het voorgaande verenigt het hof zich met het oordeel van de kantonrechter

dat alle door [geïntimeerde] genoemde kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

Grief I faalt.

4.10 Met grief II stelt [appellante] haar reconventionele vordering opnieuw aan de orde.

Deze vordering berust op de stelling dat [appellante] aan [geïntimeerde] provisie heeft

uitbetaald, die [geïntimeerde] wegens onnatuurlijk verval van polissen tot een bedrag

van € 5.683,25 moet terugbetalen. [appellante] beroept zich daarbij op de tussen

partijen gemaakte afspraken in de arbeidsovereenkomst, inhoudende dat de werknemer

bij onnatuurlijk verval een evenredig deel van de provisie dient terug te storten of te

verrekenen. In eerste aanleg heeft [appellante], ter onderbouwing van deze vordering,

twee provisieoverzichten over de maanden december 2002 en december 2003

overgelegd. Zoals de kantonrechter terecht heeft opgemerkt, valt daaruit op geen enkele

manier de juistheid van de door [appellante] gepretendeerde vordering af te leiden.

Ondanks de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] heeft [appellante] in eerste

aanleg op dit punt ook (bij conclusie van repliek in reconventie) geen nadere

onderbouwing gegeven. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat

[appellante] hiermee niet aan haar stelplicht heeft voldaan. De klacht van [appellante]

dat de kantonrechter haar in de gelegenheid had moeten stellen om haar vordering

nader aan te tonen en bewijs te leveren, gaat niet op.

4.11 In hoger beroep heeft [appellante] alsnog een compleet provisieoverzicht over de

periode van januari 2002 tot en met december 2003 overgelegd. Hoewel hierin een

aantal gegevens voorkomt (de namen van klanten, met daarachter omschrijvingen van

polissen en vermeldingen van premies, provisies, royementen en terugboekingen),

constateert het hof dat nog steeds geen aansluiting valt te maken tussen de in die

12

overzichten vermelde bedragen en de door [appellante] in deze procedure ingestelde

vordering. Bovendien betreft het hierbij klaarblijkelijk een door [appellante] zelf

opgesteld overzicht, zonder dat daarbij de achterliggende documenten zijn overgelegd

waarom [geïntimeerde] in eerste aanleg al bij herhaling heeft gevraagd. Daarmee blijft

onvoldoende duidelijk (en is voor [geïntimeerde] en het hof in elk geval niet

controleerbaar) of sprake is van onnatuurlijk verval, in de zin van opzegging voor de

einddatum van polissen/verzekeringen, en of het gaat om verzekeringen die door

[geïntimeerde] zijn afgesloten. Daar komt nog bij dat [appellante] niet heeft betwist dat

er een depot is gevormd voor onnatuurlijk verval. [appellante] is niet ingegaan op het

verweer van [geïntimeerde] dat niet is aan¬getoond dat het eventuele onnatuurlijke

verval niet binnen het opgebouwde depot zou vallen. Om deze redenen acht het hof de

stellingen van [appellante] op dit punt nog steeds onvoldoende onderbouwd. Dat

[appellante] aanspraak heeft op terugbetaling van het gevorderde bedrag aan provisie, is

derhalve in rechte niet komen vast te staan. Ook het hof acht de desbetreffende

vordering van [appellante] dus niet toewijsbaar. Grief II faalt eveneens.

4.12 Grief III heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dus verder geen bespreking.

4.13 [appellante] heeft geen (voldoende concrete) feiten of omstandigheden gesteld die,

indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan haar bewijsaanbod gaat het

hof daarom voorbij. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] komt het hof niet toe.

5. Slotsom

5.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] veroordelen in de

kosten van het hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden

vastgesteld op € 284,- voor verschotten (griffierecht) en € 632,- voor salaris van de

advocaat (1 punt x tarief I).

5.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de

proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter Almelo van 16 november 2010;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan

de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 284,- voor verschotten en op € 632,- voor

salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na

dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet

plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn

voor voldoening.

veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag

zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na

aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij

voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.B. Boorsma en H.L. Wattel en is in

tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2013.

13

LJN: BZ6283, Rechtbank Leeuwarden , C/17/118582 / HA ZA 12-73



Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: bewijswaardering, verbintenis onder tijdsbepaling, ten onrechte

inroepen bankgarantie, niet onrechtmatig


Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/118582 / HA ZA 12-73

Vonnis van 3 april 2013

in de zaak van


OOSTERHOF HOLMAN INFRA B.V.,

gevestigd te Grijpskerk,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. H.P. de Lange te Heerenveen,

tegen


BOERSMA TOERISME B.V.,

gevestigd te Witmarsum,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. P. Tuinman te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna Oosterhof en Boersma genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 5 september 2012

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 23 november 2012

- het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor en van tegenverhoor van 13

februari 2013

- de conclusie na getuigenverhoor van Oosterhof

- de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Boersma.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

14

1.3. De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De

rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum

tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank

beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder

behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.

2. De verdere beoordeling

in conventie

2.1. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 september 2012 Oosterhof opgedragen

te bewijzen dat (het restant van) de aanneemsom binnen twee jaren na aanvang van de

infrastructuurwerkzaamheden volledig betaald dient te zijn.

2.2. Oosterhof heeft ter uitvoering van deze bewijsopdracht als getuigen voorgebracht

[A], [B], [C] en [D]. Boersma heeft in contra-enquête als getuige voorgebracht [E]. Van

de verhoren van deze getuigen zijn processen-verbaal opgemaakt, waarvan de inhoud

als in dit vonnis ingelast moet worden beschouwd.

2.3. De rechtbank blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis. De

rechtbank zal thans beoordelen of Oosterhof in het leveren van het haar opgedragen

bewijs is geslaagd. Hierbij wordt vooropgesteld dat haar directeur, [C] partijgetuige is als

bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv. Dit brengt mee dat zijn verklaring omtrent de door hem

te bewijzen feiten geen bewijs in het voordeel van Oosterhof kan opleveren, tenzij deze

verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is alleen sprake als er

aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële

punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.

Omdat de bewijslast op Oosterhof rust en niet op Boersma, zijn aan de bewijskracht van

de verklaringen van [E] niet de beperkingen verbonden die de wet aan de verklaring van

een partijgetuige verbindt.

2.4. Van de door Oosterhof voorgedragen getuigen heeft alleen [C] verklaard dat

partijen een uiterste betalingstermijn voor (het restant van) de aanneemsom zijn

overeengekomen.

[A] heeft verklaard niet aanwezig te zijn geweest bij het maken van de afspraken tussen

partijen en dat zijn wetenschap over die afspraken ontleend is aan wat hij naderhand van

[C] heeft vernomen. [B] heeft weliswaar verklaard dat er bij Oosterhof op grond van de

bedrijfspolicy niet risicodragend te werk wordt gegaan, maar hij kan zich niet herinneren

of er tijdens de bespreking van 9 januari 2008 - of op enig ander moment - de

betreffende termijn van twee jaar aan de orde is gekomen. [D] en [E], ten slotte, hebben

verklaard dat er niet is afgesproken dat het restant binnen twee jaar betaald zou zijn.

Van aanvullend bewijs in de hiervoor onder 2.3 bedoelde zin is gelet op de inhoud van

deze (overige) getuigenverklaringen geen sprake, zodat de rechtbank tot het oordeel

komt dat Oosterhof niet in het bewijs is geslaagd. Daarmee is niet vast komen te staan

dat partijen een uiterste betalingstermijn met betrekking tot de restant aanneemsom zijn

overeengekomen.

2.5. Zelfs als de stelling van Oosterhof juist zou zijn dat het in de grond-, weg- en

waterbouw (GWW)-sector gebruikelijk is dat de opdrachtgever een bankgarantie voor de

duur van het project afgeeft - hetgeen door Boersma betwist wordt -, maakt dat naar het

oordeel van de rechtbank de verklaringen van [E] en [D] omtrent de reden voor het

stellen van de onderhavige bankgarantie en de duur daarvan, niet ongeloofwaardig. Uit

de omstandigheid dat partijen (en de betrokken makelaar) bij het aangaan van de

overeenkomst de verwachting hadden dat alle woningen binnen twee tot drie jaren

verkocht zouden zijn, volgt evenmin dat de getekende opdrachtbevestiging van 9 januari

2008 (in samenhang met de passage over de bankgarantie) zodanig moet worden

uitgelegd dat partijen wel een uiterste betalingstermijn zijn overeengekomen. De

rechtbank is na waardering van het getuigenbewijs (en de overige bewijsstukken) juist

tot een ander oordeel gekomen.

15

2.6. Oosterhof heeft in dit verband nog een beroep op artikel 6:23 BW gedaan. Volgens

Oosterhof heeft Boersma onvoldoende actie ondernomen om tot verkoop van de nog te

bouwen woningen te komen, en heeft Boersma zodoende de vervulling van die

opschortende voorwaarde belet. Op grond daarvan stelt Oosterhof toch aanspraak op de

restant aanneemsom te kunnen maken.

Volgens Boersma valt de (wel) gemaakte betalingsafspraak niet aan te merken als een

verbintenis onder opschortende voorwaarde. Daarnaast stelt Boersma zich op het

standpunt dat zij zich wel voldoende heeft ingespannen. Ter comparitie heeft Boersma

desgevraagd toegelicht dat er door haar is gekeken naar eventuele aanpassingen in de te

bouwen woningen, waardoor de prijs naar beneden zou kunnen. Ook is er door haar

regelmatig overleg (gevoerd) met Bouwbedrijf Friso, welk bedrijf is belast met de bouw

van de woningen, over het verloop van het ontwikkelproject. Ten slotte zijn er regelmatig

gesprekken met de bank over een reddingsplan en is er in dat kader ook veel contact

met de makelaar die door bank is aangesteld.

2.7. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Gelet op de tussen partijen gemaakte

betalingsafspraak (te weten betaling in 70 termijnen, declarabel nadat een woning is

verkocht) is er hier geen sprake van een verbintenis onder opschortende voorwaarde als

bedoeld in artikel 6:23 BW, maar van een verbintenis onder tijdsbepaling als bedoeld in

artikel 6:39 BW. Met deze betalingsafspraak wordt immers niet de werking van de

betalingsverbintenis afhankelijk gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis, maar

wordt de uitvoering van de betalingsverbintenis opgeschort tot een bepaald tijdstip is

aangebroken (namelijk steeds totdat een woning is verkocht). Bovendien heeft Oosterhof

haar beroep op het beletten van de vervulling van een opschortende voorwaarde, gelet

op de door Boersma gegeven toelichting omtrent haar inspanningen, onvoldoende nader

onderbouwd. Ook om die reden faalt het beroep van Oosterhof op artikel 6:23 BW.

2.8. Tussen partijen is niet in geschil dat Boersma alle termijnen voor de inmiddels

verkochte woningen heeft voldaan. Nu hiervoor reeds is overwogen en geoordeeld dat de

tussen partijen geldende betalingsafspraak een verbintenis onder tijdsbepaling is, belet

deze afspraak - nu gesteld noch gebleken is dat partijen te dien aangaande iets anders

zijn overeengekomen - dat eerdere nakoming wordt gevorderd (artikel 6:39 lid 1 BW).

De rechtbank oordeelt op grond van het voorgaande dat de restant aanneemsom (nog)

niet opeisbaar is, zodat de vordering in conventie zal worden afgewezen.

2.9. Oosterhof zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de

proceskosten. De kosten aan de zijde van Boersma worden vastgesteld op:

- vast recht € 3.621,00

- salaris advocaat € 10.320,00 (4,0 punt × tarief € 2.580,00)

Totaal € 13.941,00.

in reconventie

2.10. Boersma legt aan haar vorderingen in reconventie om te beginnen ten grondslag

dat Oosterhof ten onrechte en valselijk de bankgarantie heeft ingeroepen, zodat er ten

onrechte een bedrag van € 140.00,00 ten laste van de rekening van Boersma aan

Oosterhof is uitgekeerd. De bank heeft immers naar aanleiding van de mededeling van

Oosterhof dat Boersma in verzuim was met de nakoming van haar

betalingsverplichtingen jegens Oosterhof, het bedrag aan Oosterhof uitgekeerd ten laste

van de rekening van Boersma. Oosterhof is dan ook gehouden om dit bedrag uit hoofde

van onverschuldigde betaling dan wel bij wijze van schadevergoeding wegens

onrechtmatige daad aan Boersma terug te betalen.

2.11. Oosterhof voert tot haar verweer aan dat de voorzieningenrechter van deze

rechtbank in het kort geding vonnis van 29 februari 2012, dat inmiddels in kracht van

gewijsde is gegaan, terecht heeft geoordeeld dat er van een bedrieglijke mededeling door

Oosterhof bij het inroepen van de bankgarantie geen sprake is geweest.

16

2.12. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Anders dan Oosterhof betoogt, komt aan

een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toe (HR 16 december 1994, NJ 1995,

213). In de onderhavige procedure is de rechtbank derhalve niet gebonden aan het door

de

voorzieningenrechter gegeven oordeel dienaangaande. Bovendien heeft de uitspraak van

de voorzieningenrechter betrekking op de vraag of de bank jegens Oosterhof gehouden

was om op basis van de bankgarantie tot uitkering over te gaan, en ging het aan de

voorzieningenrechter voorgelegde geschil niet over de vraag of het inroepen van de

bankgarantie onrechtmatig jegens Boersma was. Dat er in kort geding geoordeeld is dat

er geen sprake van een kennelijk bedrieglijke mededeling is geweest dient dan ook tegen

die achtergrond te worden gezien.

2.13. De rechtbank stelt bij haar verdere beoordeling voorop dat het uitwinnen door een

begunstigde van een op eerste afroep betaalbaar gestelde bankgarantie onder

omstandigheden onrechtmatig kan zijn jegens degene in wiens opdracht de bankgarantie

is gesteld, ook al bestaat op grond van de bepalingen van de bankgarantie een

betalingsverplichting van de bank jegens de begunstigde. Het ligt op de weg van

Boersma om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat Oosterhof in het

onderhavige geval onrechtmatig jegens Boersma heeft gehandeld door tot uitwinning van

de bankgarantie over te gaan. Uit hetgeen in conventie is overwogen en geoordeeld volgt

dat ten tijde van het uitwinnen van de bankgarantie door Oosterhof de restant

aanneemsom niet opeisbaar was, zodat Boersma niet in verzuim met haar

betalingsverplichtingen was. Daarmee staat vast dat Oosterhof ten onrechte de

bankgarantie heeft ingeroepen, nu niet aan de in die bankgarantie gestelde voorwaarde

van verzuim was voldaan. De enkele constatering dat Oosterhof een verkeerde

mededeling omtrent het verzuim aan de bank heeft gedaan, maakt het inroepen van de

bankgarantie echter nog niet onrechtmatig. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden

nodig. Boersma heeft evenwel haar stelling dat Oosterhof een valse mededeling aan de

bank heeft gedaan, niet feitelijk onderbouwd. In het bijzonder heeft Boersma geen feiten

en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Oosterhof ten tijde van het inroepen van de

bankgarantie wist (of behoorde te weten) dat haar opvatting omtrent de gemaakte

betalingsafspraak niet de juiste was, en niettemin tot uitwinning is overgegaan. Op grond

van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat er geen sprake is geweest van

onrechtmatig handelen door Oosterhof.

2.14. Van een onverschuldigde betaling is naar het oordeel van de rechtbank evenmin

sprake geweest. Nog daargelaten de vraag of de stelling van Boersma juist is dat de

uitkering door de bank als een betaling door Boersma aan Oosterhof kan worden

aangemerkt, geldt betaling vóór de vervaldag - in het onderhavige geval: de verkoop van

een woning - niet als onverschuldigd (artikel 6:39 lid 2 BW). De slotsom is dat de door

Boersma gevorderde terugbetaling van het door de bank uitgekeerde bedrag ad €

140.000,00 zal worden afgewezen.

2.15. Ten tweede legt Boersma aan haar vorderingen ten grondslag dat Oosterhof

onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door op 23 december 2011 conservatoire

beslagen op de onroerende zaken van Boersma te leggen. Boersma vordert daarom

opheffing van deze beslagen, alsmede dat Oosterhof wordt veroordeeld tot doorhaling in

de openbare registers op straffe van een dwangsom.

Voorts stelt Boersma zich op het standpunt dat zij door deze beslagleggingen schade

heeft geleden doordat de verkoop van de woningen ernstig is belemmerd. Omdat de

schade zich niet exact laat vaststellen, vordert Boersma een verwijzing naar de

schadestaatprocedure.

2.16. Oosterhof erkent dat de beslaglegging onrechtmatig is wanneer de conventionele

vordering in het geheel zou worden afgewezen. Oosterhof betwist dat er sprake is van

schade, althans volgens haar heeft Boersma onvoldoende onderbouwd dat de verkoop

17

van de woningen door de beslagleggingen is belemmerd.

2.17. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Uit hetgeen in conventie is geoordeeld en

overwogen volgt dat de restant aanneemsom niet opeisbaar was ten tijde van de

beslagleggingen door Oosterhof. Dit brengt met zich dat de conservatoire beslagen op de

onroerende zaken van Boersma ten onrechte zijn gelegd, zodat de gevorderde opheffing

van die beslagen voor toewijzing gereed ligt. De door Boersma gevorderde veroordeling

tot doorhaling van de beslagen in de openbare registers zal echter worden afgewezen.

Boersma heeft namelijk geen belang bij deze vordering, nu zij gelet op het bepaalde in

artikel 513a, aanhef, 2o Rv (in samenhang met de artikelen 3:28 en 3:29 BW) zelf de

doorhaling kan bewerkstelligen door dit vonnis - dat (mede) strekt tot opheffing van de

beslagen - overeenkomstig artikel 3:17, eerste lid onder e BW in te schrijven.

2.18. Wat betreft de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure oordeelt de

rechtbank als volgt. Nu op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust voor de

gevolgen van het door hem ten onrechte gelegde beslag, is Oosterhof aansprakelijk voor

de hierdoor door Boersma geleden schade. De rechtbank overweegt dat voor de

gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat de mogelijkheid

van schade aannemelijk is geworden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Boersma

onvoldoende feiten gesteld waaruit deze aannemelijkheid volgt. Temeer nu Boersma zelf

ter comparitie heeft verklaard dat er in de media uitvoerig in negatieve zin over haar en

het park is geschreven, had het op de weg van Boersma gelegen om nader te

onderbouwen dat er daadwerkelijk (mogelijke) kandidaat-kopers van koop van een

woning hebben afgezien vanwege de door Oosterhof gelegde beslagen. Dat heeft

Boersma echter nagelaten om te doen, zodat de gevorderde verwijzing naar de

schadestaatprocedure zal worden afgewezen.

2.19. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te

beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden

wijze.

3. De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1. wijst het gevorderde af;

3.2. veroordeelt Oosterhof in de proceskosten, aan de zijde van Boersma tot op heden

vastgesteld op € 13.941,00;

3.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij

voorraad;

in reconventie

3.4. heft de door Oosterhof gelegde conservatoire beslagen op de onroerende zaken van

Boersma, zoals terug te vinden in productie 7 bij dagvaarding, met onmiddellijke ingang

op;

3.5. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

3.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere

partij de eigen kosten draagt;

3.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

18

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 3 april

2013.?

19

LJN: BZ4783, Gerechtshof Leeuwarden , 200.092.723/02





Inhoudsindicatie: Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: stilzwijgende verlenging?

Bonusregeling. Vergoeding kosten van ter vervanging van beslag

overeengekomen bankgarantie.


Uitspraak


locatie Leeuwarden


zaaknummer gerechtshof 200.092.723/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 409420 / CV EXPL 08-2315)

arrest van de eerste kamer van 19 maart 2013

in de zaak van

[appellant],

zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland,

appellant,

in eerste aanleg eiser in conventie, verweerder in reconventie,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. M.J.B.R. Hermans, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen:

1.VDR Groep B.V. en

2.VDR Vastgoed B.V.,

beiden gevestigd te Deventer,

geïntimeerden,

in eerste aanleg gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

hierna afzonderlijk: VDR Groep respectievelijk VDR Vastgoed

en gezamenlijk: VDR c.s.,

advocaat: mr. W.F. Veldstra, kantoorhoudend te Rotterdam.

Het hof neemt de inhoud van het arrest van 20 maart 2012 in het incident tot

zekerheidstelling ex art. 224 Rv en/of schorsing tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv hier

over.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 VDR c.s. hebben een memorie van antwoord genomen, met als conclusie:

“bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut: [appellant]

niet ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans het door [appellant]

20

ingestelde hoger beroep af te wijzen, onder instandlating van de vonnissen van de

rechtbank Zwolle-Lelystad, sector Kanton locatie Deventer d.d. 3 september 2009, 6 mei

2010, 16 december 2010 en 19 mei 2011 (…) met veroordeling van appellant in de

kosten van dit appel.”

1.2 Vervolgens heeft [appellant] een akte genomen, waarop VDR c.s. een antwoordakte

hebben genomen.

1.3 Ten slotte zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft

het hof arrest bepaald.

1.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012,

313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door

het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.


2.1 Tegen de in de bestreden vonnissen vastgestelde feiten is niet gegriefd. Ook

anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken. In hoger beroep kan daarom van de

volgende feiten worden uitgegaan.

2.2 [appellant], geboren [in 1951], is per 1 februari 2006 voor de duur van één jaar in

dienst getreden van VDR Groep in de functie van “project-adviseur”. Deze functie is

nadien gewijzigd in die van “ontwikkelingsmanager”, zonder dat de werkzaamheden of

arbeidsvoorwaarden inhoudelijk wijziging ondergingen.

2.3 Op 1 februari 2007 is de arbeidsovereenkomst voor één jaar verlengd.

2.4 Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 6.346,52 bruto per vier weken

inclusief pensioencompensatie.

2.5 De werkzaamheden van [appellant] bestonden onder meer uit inspanningen rondom

het zogeheten project Hordijk, een door VDR c.s. in samenwerking met ING Vastgoed

Ontwikkeling B.V. (hierna: ING Vastgoed) te ontwikkelen woningbouwproject te Berkel

en Rodenrijs.

2.6 Onderdeel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen vormt een bonusregeling,

die als volgt luidt:

“1.Uitgangspunten

Recht op provisie wordt verkregen voor een omzet aan bouwvolume per boekjaar van

eigen verkoop die hoger is dan € 2.268.901,= per jaar hierna te noemen de franchise.

2. Provisie

Boven het franchise-bedrag als genoemd onder 1 worden twee soorten provisies

uitbetaald t.w.:

a. Omzetprovisie

- 2 promille van de verkoopomzet tot € 4.537.802,=

- 3 promille van de omzet daarboven.

b. Winstprovisie

Een percentage van de som van de winst van eigen projecten in het betreffende boekjaar

volgens onderstaande tabel.

Als franchise geldt 5% van het onder 1 genoemde franchisebedrag zijnde € 113.445,=.

Tabel winstprovisie

% gerealiseerde winst % Winst-

van de omzet provisie

a. 0 tot 5% 5,0%

b. boven 5% 7,0%

Betaling omzetprovisie en winstprovisie 1x per kwartaal als de verkoop van het project

zonder voorbehoud gerealiseerd is en het franchisebedrag is bereikt.

Bij in of uit dienst treding tijdens het boekjaar geldt de regeling naar rato van de duur

van het dienstverband in het betreffende boekjaar.

Definitieve afrekening van de winst en omzetprovisie na accountantscontrole.”

21

2.7 In een e-mailbericht van 26 november 2007 van [directeur VDR groep] (directeur

van VDR Groep, hierna: [directeur VDR groep]) aan [appellant] staat onder meer het

volgende:

“Betreft: Voorstel werkzaamheden na 1 feb 2008 en grondslag voor bonusafwikkeling.

Arbeidsovereenkomst

1.Uitgangspunt huidige arbeidsovereenkomst bepaalde tijd tot 1 feb 2008.

2.Oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in de functie projectadviseur met bijbehorende

bonusregeling is alleen qua functie en direct leidinggevend per 17 juli 2006 gewijzigd.

3.Uitgangspunt bonusregeling is gerealiseerde eigen omzet aan bouwvolume per

boekjaar tijdens dienstverband. Definitieve afrekening van winst en omzetprovisie na

accountantscontrole.

Uitgangspunten

VDR is bereid om met betrekking tot Hordijk 1 separate afspraken te maken ten aanzien

van het recht op een bonus gezien het bijzondere karakter en bouwclaim. Als basis

hiervoor geldt dat het project uiteindelijk wel gerealiseerd moet worden, en afspraken

mbt bonus hiervan zal uitgaan. Indien door onvoorziene omstandigheden Hordijk 1 niet

tot uitvoering komt vervalt dan ook het recht op bonus.

(…)

De werkzaamheden bij Hordijk 1 en afname gronden door ING lopen contractueel door

tot ca medio 2008. In belang van de voortgang van het project en de privé situatie is een

eventuele contract verlenging aan de orde geweest. Aangezien de arbeidsovereenkomst

eindigt op 31 januari 2008 is VDR Vastgoed bereid om de benodigde

projectwerkzaamheden tbv Hordijk 1 uit te laten voeren onder een nieuwe

arbeidsovereenkomst bepaalde tijd zonder bonusregeling en een separate afspraak met

betrekking tot de bonus voor Hordijk 1.

(…)

Definitief voorstel, arbeidsovereenkomst en bonustoekenning onder voorbehoud

goedkeuring MT.

Graag jouw reactie of visie omtrent de basisuitgangspunten voor de nadere afspraken..”

2.8 In een e-mailbericht van 13 december 2007 van [directeur VDR groep] aan

[appellant] staat onder meer het volgende:

“Vandaag heb ik een afspraak staan met ING inzake Hordijk 1 en zal de condities en

eventuele werkzaamheden voor jou als ZZP-er bespreken.

(…)

Uiteraard zullen wij zorgdragen voor een getuigschrift dat je werkzaam bent geweest

binnen VDR. (…)

Indien de bouwomzet en het winstpercentage wordt gerealiseerd komen we uit op een

maximale bonus voor een projectadviseur van ca. € 34.752,-. Dit geldt als uitgangspunt

voor nadere afspraken op een bonus na beëindigen dienstverband waarin Hordijk 2 mede

zal worden betrokken en eventueel de overname van de leaseauto. Een uitbetaling van

een eventuele bonus zal echter pas plaats vinden na realisatie en accountantscontrole.”

2.9 In een e-mailbericht van 14 januari 2008 van [directeur VDR groep] aan [naam]

(hoofd personeelszaken van VDR Groep, hierna: [hoofd personeelszaken VDR groep])

staat onder meer het volgende:

[appellant] [appellant] moeten een aantal zaken nog formeel worden geregeld:

Einde dienstverband 1 februari 2008

Uitbetalen vakantiedagen (40) op basis specificatie i.o.m. [hoofd personeelszaken VDR

groep]

Gebruik Volvo V70, lap-top en mobile telefoon tot 31 juli 2008 per maand opzegbaar

Overname lap-top, mobile telefoon en kopieermachine bij einde dienstverband

Overname Volvo V70 indien [appellant] binnen Europa wordt gestationeerd

Uitvoeren procesmatige werkzaamheden Hordijk 1 (buurt, gemeente, Hordijk)

2 wekelijks voortgangsoverleg en ad-hoc met RA (voortgangsbewaking SK)- +/+

schriftelijke rapportage

Grondslag rekenmethodiek mbt bonus Hordijk 1 op basis van huidige kontrakt iom [hoofd

personeelszaken VDR groep]

Hordijk 2 exclusief aanbieden aan ING Real Estate, geen gekoppelde bouwclaim VDR

22

(…).”

2.10 In een e-mailbericht van 17 januari 2008 van [appellant] aan [directeur VDR

groep], door [directeur VDR groep] doorgestuurd aan [hoofd personeelszaken VDR

groep], staat onder meer het volgende:

“Aanstaande maandag hebben wij een afspraak in Deventer om 11.00 uur.

Ik zou graag, mits mogelijk zoveel mogelijk tot een afronding willen komen mbt de

spelregels om zodoende met een frisse start te maken per 1 februari. (…)

Ik stel voor om eea ter voorbereiding van ons gesprek in een agenda te vervatten.

De volgende punten moeten naar mijn mening behandeld worden.

-facilitaire ondersteuning zoals besproken met gesloten beurzen

-bonus Hordijk Berkel en Rodenrijs

-resterende vakantie dagen

-salaris en vakantiegeld afrekening t/m 31 januari 2008

-schema/frequentie bijeenkomsten voortgang Hordijk Berkel te houden in Deventer vast

te stellen t/m 31 juli 2008

-Hordijk 2

-Aalsmeer

(…)”

2.11 In een e-mailbericht van 21 januari 2008 (8.58 uur) antwoordt [directeur VDR

groep] in reactie op laatstgemeld bericht, met copie conform aan [hoofd personeelszaken

VDR groep], onder meer:

“Alle werkafspraken zullen we vandaag nader bespreken en verder afronden.

Arbeidsrechtelijk maakt [hoofd personeelszaken VDR groep] een

beëindigingsovereenkomst waar de arbeidsrechtelijke afspraken mbt auto, laptop,

telefoon en copier, vakantiedagen en grondslag voor de bonus van Hordijk worden

opgenomen.

(…)

De intentie is in ieder geval er op een goede en open manier uit de komen. Spreek je

straks. Binnen MT is afgelopen vrijdag verder akkoord gegeven om e.e.a. af te

wikkelen.”

2.12 In een e-mailbericht van 21 januari 2008 (16.16 uur) van [appellant] aan [hoofd

personeelszaken VDR groep], met copie conform aan [directeur VDR groep], staat onder

meer het volgende:

“Bijgaand zoals met elkaar afgesproken mijn overzicht resterende vakantiedagen.”

Bij dit e-mailbericht is een bijlage gevoegd met een berekening vakantiedagen welke

uitkomt op een tegoed van 40 dagen. In de berekening staat onder meer:

“In 2008 geen vakantiedagen, ben aantoonbaar 2 januari weer gaan werken.”

2.13 In een brief van [directeur VDR groep] aan [appellant] van 26 februari 2008 staat

onder meer:

“Jouw dienstverband eindigt met ingang van 1 februari a.s. van rechtswege.

Omdat u voor ons nog een aantal lopende zaken gaat afhandelen hebben wij de volgende

afspraken gemaakt:

(…)

Voor de, in overleg met ING Real Estate af te handelen procesmatige zaken richting de

heer Hordijk en de gemeente kunt u uiterlijk tot 1 juli a.s. blijven beschikken over de

bedrijfsauto, mobiele telefoon en laptop, met dien verstande dat dit gebruik per maand

opzegbaar is. E.e.a. hangt nauw samen met de voortgang en door ons gewenste

procesmatige inbreng binnen het project Hordijk I.ING Real Estate is verantwoordelijk

voor de inhoudelijke projectmatige ontwikkeling en leading in het totale ontwikkelproces.

De door jou uit te voeren activiteiten dienen afgestemd te worden met ING Real Estate

en zoals afgesproken vastgelegd te worden in gespreksnotities. Deze ondersteunende

activiteiten worden tweewekelijks teruggekoppeld aan VDR Vastgoed.

(…)

Provisie

Volgens de geldende provisieregeling heb je voor Hordijk 1 recht op € 34.752,00 aan

23

provisie na realisatie en accountantscontrole van het project. Onderstaand mijn

berekening.

(…)

Hierbij gaan zijn we uitgegaan van wat we bij indiensttreding contractueel met elkaar zijn

overeengekomen, ondanks dat er geen dienstverband meer is.

Zoals maandag 18 februari besproken dienen we 28 februari a.s. overeenstemming over

de uitgangspunten van de bonustoekenning en berekeningsgrondslag te bereiken.

Indien dit onverhoopt niet mocht lukken dan dient per direct de bedrijfsauto, laptop,

mobiele telefoon en printer te worden ingeleverd. We vertrouwen erop dat we hiermee

de gemaakte afspraken correct te hebben weergegeven.”

2.14 [appellant] heeft zich ook na 1 februari 2008 nog met het project Hordijk bemoeid,

onder meer door het tot medio april 2008 bijwonen van werkbijeenkomsten, waarbij hij

zich als optredend namens VDR c.s. heeft gepresenteerd. In die periode heeft [appellant]

ook nog de beschikking gehad over de door VDR Groep aan hem ter beschikking gestelde

bedrijfsauto, zakelijke laptop en mobiele telefoon.

2.15 Op 15 juli 2008 zijn VDR c.s. uit het project Hordijk getreden en hebben zij hun

ontwikkelingsrecht ten aanzien van de locatie voor € 600.000,- aan ING Vastgoed

overgedragen, opdat deze laatste het project geheel zelfstandig en voor eigen risico zou

ontwikkelen en realiseren.

2.16 Bij schrijven van 22 april 2009 geeft ING Vastgoed aan dat het project door de

economische crisis en de hoger uitgevallen saneringskosten “niet haalbaar” is, reden

waarom zij de op 16 juli 2008 met een zusteronderneming van VDR c.s. (te weten: VDR

Bouw B.V.) gesloten zogenoemde bouwteamovereenkomst ontbindt.

2.17 VDR Groep en [appellant] hebben in kort geding geprocedeerd over de vraag of

[appellant] na 1 februari 2008 aanspraak heeft op wedertewerkstelling en

loondoorbetaling, alsmede op betaling van (een voorschot op) een prestatiebonus. De

kantonrechter, locatie Deventer van de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij kort geding

vonnis van 21 mei 2008 geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is dat de

arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 februari 2008 is voortgezet. Voorts werd

geoordeeld dat VDR Groep aan [appellant] een bonus van € 34.752,- dient te voldoen.

Dit bedrag is vervolgens door VDR c.s., althans één hunner, aan [appellant] voldaan.

Bij arrest van dit hof van 18 augustus 2009 is het voormelde kort geding vonnis

bekrachtigd.

2.18 [appellant] heeft, na verkregen verlof, op 4 juni 2008 ten laste van VDR Groep

voor een bedrag van € 300.000,- conservatoir beslag gelegd op roerende zaken van VDR

Groep, conservatoir derdenbeslag gelegd onder ING Bank N.V. (hierna: ING Bank) en

conservatoir derdenbeslag gelegd op gelden en/of geldswaarden en in het beslagrekest

nader omschreven goederen van VDR Vastgoed. Dit beslag heeft geen doel getroffen.

2.19 Medio 2008 heeft [appellant] de onderhavige procedure in eerste aanleg aanhangig

gemaakt. [appellant] heeft vervolgens, na op 13 oktober 2008 verkregen verlof, voor een

bedrag van € 300.000,- ten laste van VDR c.s. conservatoir derdenbeslag gelegd onder

ING Vastgoed en onder ING Bank. Dit beslag heeft wel doel getroffen. De vordering van

VDR c.s. tot opheffing van dit beslag is door de voorzieningenrechter van de rechtbank

Zwolle-Lelystad bij vonnis van 5 december 2008 afgewezen.

2.20 VDR c.s. hebben, overeenkomstig een daartoe ter opheffing van het beslag tussen

partijen gemaakte afspraak, een door ING Bank op 18 november 2008 ondertekende

bankgarantie voor een bedrag van € 300.000,- aan [appellant] afgegeven.

2.21 VDR c.s. zijn in verband met deze bankgarantie een maandelijkse provisie van

0,09% van het gegarandeerde bedrag aan de bank verschuldigd.

2.22 [appellant] heeft bij schrijven van 24 november 2008 laten weten dat met een

bankgarantie van € 170.000,- mocht worden volstaan.

2.23 In januari 2011 is het bedrag waarvoor de bankgarantie geldt verlaagd naar

€ 150.000,-.

3. De vorderingen in eerste aanleg en de beoordeling daarvan

3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie na eiswijziging gevorderd, kort

24

weergegeven:

ten aanzien van de status van het dienstverband:

- primair: voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2008

voortduurt voor onbepaalde tijd, althans voor bepaalde tijd tot en met 31 juli 2008, VDR

te veroordelen tot doorbetaling van loon ad € 6.034,95 bruto per vier weken c.a.,

vermeerderd met de wettelijke verhoging ex 7:625 BW van 50% en vermeerderd met

wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten;

- subsidiair: voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst is opgevolgd door een

overeenkomst van opdracht van 1 februari 2008 tot en met 31 juli 2008 en VDR te

veroordelen om uit hoofde daarvan € 168.682,50 aan [appellant] te voldoen,

vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten;

ten aanzien van de bonusregeling:

te verklaren voor recht dat VDR aan [appellant] een bonus is verschuldigd en dat bij de

berekening hiervan de berekeningsmethodiek zoals uiteengezet in de bonusregeling van

31 januari 2006 en de door [appellant] voorgestane uitleg van de diverse

begripsbepalingen als uitgangspunt gelden;

voor recht te verklaren dat VDR (op straffe van verbeurte van een dwangsom) aan

[appellant] de gegevens die voor het vaststellen van de hoogte van de bonus nodig zijn

verstrekt;

VDR te veroordelen om bij wijze van voorschot op de bonusregelinge € 198.647,35 aan

[appellant] te voldoen;

alles met veroordeling van VDR in de kosten van de procedure.

3.2 VDR heeft in reconventie na eiswijzigingen gevorderd, kort weergegeven:

[appellant] te veroordelen tot terugbetaling van het bonusbedrag van € 34.752,-,

vermeerderd met rente, en voorts [appellant] te veroordelen tot vergoeding van schade

wegens het gelegde derdenbeslag, bestaande uit:

primair: € 35.291,75 + p.m. te vermeerderen met rente en kosten totdat [appellant] de

bankgarantie aan VDR c.s. heeft teruggegeven;

subsidiair: € 26.580,62 + p.m. te vermeerderen met een bedrag aan ex aequo en bono

vast te stellen kosten van juridische bijstand, te vermeerderen met rente en kosten tot

de datum waarop [appellant] de bankgarantie aan VDR c.s. heeft teruggegeven;

alles met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.3 Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. De kantonrechter heeft, nadat

ingevolge zijn vonnis van 3 september 2009 een comparitie van partijen had

plaatsgevonden, [appellant] bij vonnis van 6 mei 2010 toegelaten tot het bewijs - kort

gezegd - van feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit dat hij recht heeft, primair,

op doorbetaling van loon dan wel, subsidiair, op vergoeding van € 168.682,50 wegens

een aan hem verleende opdracht, alsmede tot het bewijs dat hij recht heeft op een

provisie van € 34.752,-.

3.4 Nadat zijdens [appellant] getuigen waren gehoord en schriftelijke verklaringen in het

geding waren gebracht (en VDR c.s. hadden afgezien van contra-enquête) heeft de

kantonrechter bij vonnis van 16 december 2010 geoordeeld dat [appellant] niet in het

aan hem opgedragen bewijs is geslaagd, en VDR toegelaten tot het bewijs van - kort

gezegd – de door haar gestelde schade als gevolg van de afgegeven bankgarantie

alsmede van door haar gestelde rentederving en kosten van juridische bijstand als gevolg

van de beslaglegging.

3.5 Na schriftelijke bewijslevering door VDR c.s. heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis

van 19 mei 2011 als volgt beslist:

"in conventie

1.

wijst de vordering van [appellant] af;

2.

veroordeelt [appellant] in de proceskosten, tot op heden aan de kant van VDR begroot

op € 3.500 wegens salaris gemachtigde;

in reconventie

3.

veroordeelt [appellant] om aan VDR te betalen € 9.035,50 vermeerderd met de

25

wettelijke rente vanaf 13 januari 2011 tot de dag der algehele voldoening, en

vermeerderd met een bedrag van € 153,- per maand wegens provisie ingaande januari

2011 totdat [appellant] de bankgarantie aan VDR heeft teruggegeven, het bedrag van de

provisie telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling van

de maandelijkse provisie aan de bank tot aan de dag van de betaling door [appellant]

aan VDR;

4.

veroordeelt [appellant] om aan VDR Groep B.V. te betalen € 34.552,- vermeerderd met

de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling aan [appellant] tot aan de dag van de

betaling aan VDR Groep B.V;

5.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.

veroordeelt [appellant] de bankgarantie van 18 november 2008 dan wel de ter

vervanging daarvan afgegeven bankgarantie aan VDR te retourneren en wel binnen acht

dagen na de dag van betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van

€ 2.500 per dag of gedeelte van een dag gedurende welke [appellant] nalatig is aan deze

veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 150.000;

7.

wijst het meer of anders gevorderde af."

4. De grieven

4.1 [appellant] heeft tien als zodanig benoemde grieven opgeworpen.

Daarmee liggen drie hoofdvragen ter beantwoording voor. In de eerste plaats is er de

vraag of er na 1 februari 2008 tussen partijen sprake is geweest van een overeenkomst,

te weten een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht (grieven 1

tot en met 3). In de tweede plaats is in geschil of en in hoeverre [appellant] in verband

met het project Hordijk een bonus toekomt (grieven 4 tot en met 6). Ten derde ligt de

vraag voor of en in hoeverre VDR c.s. aanspraak maken op vergoeding van schade als

gevolg van het door [appellant] gelegde beslag (grieven 7, 8 en 10).

Het hof zal de grieven in opgemelde zin samen bespreken.

Grief 10 komt daarnaast nog op tegen de proceskostenveroordeling, terwijl grief 9 zich

tegen recapitulerende overwegingen van de kantonrechter richt.

4.2 Bij zijn akte van 12 juni 2012 heeft [appellant] nog aangevoerd dat tussen hem en

VDR na 1 februari 2008 sprake was van een arbeidsverhouding waarop het

Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) van toepassing is, zodat VDR deze

alleen had kunnen opzeggen met voorafgaand verkregen toestemming van het UWV

Werkbedrijf gevolgd door een opzeggingshandeling, met inachtneming van de

opzegtermijn.

Voor zover [appellant] hiermee een nieuwe grief heeft willen opwerpen, stuit deze af op

de in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende "twee-conclusieregel". Deze regel brengt mee

dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan

in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de

memorie van antwoord worden aangevoerd (HR 19 juni 2009, LJN: BI8771). Hierop

kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd

arrest is aangegeven. Het hof oordeelt dat daarvoor in dit geval geen aanleiding bestaat.

De nieuwe grief wordt door het hof dan ook buiten beschouwing gelaten.

5. Beoordeling van de grieven

5.1 Alvorens op de kern van het geschil in te gaan merkt het hof het volgende op.

Hoewel geïntimeerden twee afzonderlijke rechtspersonen zijn, worden zij door beide

partijen (en ook door de kantonrechter) niet consequent als zodanig onderscheiden.

Partijen spreken overwegend van "VDR", in enkelvoud, zonder aan te geven of het hen

daarbij om VDR c.s., dan wel één hunner is te doen. Het hof zal, de gedingstukken aan

26

beide zijden welwillend lezend, aan die door partijen geschapen onduidelijkheid geen

gevolgen verbinden.

Het hof stelt bij het navolgende voorop dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat

[appellant] de litigieuze arbeidsovereenkomst uitsluitend met VDR Groep, en niet met

VDR Vastgoed is aangegaan.

Aangaande de rechtsverhouding tussen partijen na 1 februari 2008

5.2 Voor de vraag of een tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde

tijd stilzwijgend is voortgezet, komt het, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen,

er op aan of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen

aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was

aangegaan stilzwijgend werd voortgezet (HR 19 oktober 2007, LJN: BA6755).

5.3 Uit de hiervoor (onder 2.7 e.v.) weergegeven e-mails van 26 november 2007, 13

december 2007 en 21 januari 2008 blijkt ontegen¬zeggelijk dat VDR Groep de bestaande

arbeidsovereenkomst na 1 februari 2008 niet wenste te verlengen. Dit kan [appellant]

naar het oordeel van het hof niet mis hebben verstaan. Uit het gegeven dat hij zelf (in

zijn e-mailbericht van 17 januari 2008) op een finale afrekening van salaris en

vakantiedagen heeft aangestuurd en vervolgens ook opgave van resterende

vakantiedagen heeft gedaan, blijkt dat hij dit ook daadwerkelijk heeft begrepen. Het feit

dat partijen hun relatie nadien niet opnieuw hebben ingevuld, doet aan het aflopen en

daarmee van rechtswege eindigen van de bestaande overeenkomst niet af. De stelling

van [appellant] dat het, nu tussen partijen geen duidelijke vervolgafspraken tot stand

zijn gekomen, niet anders kan zijn dan dat zij de voortzetting onder dezelfde

voorwaarden als voorheen zijn aangegaan, treft dan ook geen doel. Dat betekent in dit

geval dat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2008 is geëindigd. De door [appellant]

primair gevorderde verklaring voor recht en doorbetaling van loon c.a. stuit hierop af.

5.4 [appellant] heeft subsidiair aangevoerd dat sprake is geweest van een overeenkomst

van opdracht, op grond waarvan hem een beloning van € 129.600,- toekomt.

Vast staat dat [appellant] zich ook na 1 februari 2008 nog met het project Hordijk heeft

bemoeid en zich daarbij als vertegenwoordiger van VDR c.s. heeft opgeworpen. Dat deze

bemoeienissen hem door VDR c.s., dan wel één van hen, waren opgedragen, is evenwel

niet voldoende onderbouwd. In de eerste plaats strookt dat standpunt niet met de eigen

stelling van [appellant] dat tussen partijen geen vervolgafspraken tot stand zijn

gekomen. In de tweede plaats maakt het enkele feit dat VDR c.s. mogelijk van zijn

voortgaande bemoeienissen hebben geweten en hem deze niet, althans niet onmiddellijk,

hebben belet nog niet dat [appellant] geacht moeten worden in hun opdracht te hebben

gehandeld. Aan [appellant] moet worden toegegeven dat uit de opstelling van VDR Groep

kan worden afgeleid dat zij het wenselijk vond dat [appellant] ook na 1 februari 2008

nog enkele taken ten behoeve van het project Hordijk op zich zou nemen en dat bij haar

de bereidheid bestond om dienaangaande een nieuwe overeenkomst aan te gaan. Ook

dat levert echter nog geen opdracht in de zin van art. 7:400 BW op, laat staan een

opdracht van een omvang als door [appellant] gesteld: te weten tot het maandenlang

verrichten van een bijna full time taak. Veeleer ontstaat uit de stukken het beeld dat VDR

c.s. daarbij niet meer dan enkele eenvoudige afrondende verrichtingen op het oog

hebben gehad, in ruil waarvoor [appellant] dan nog een aantal zakelijke faciliteiten (de

auto, de laptop en mobiele telefoon) zou mogen blijven gebruiken. Ook daarover hebben

partijen evenwel uiteindelijk geen overeenstemming bereikt.

Uitgaande van het door [appellant] zelf opgestelde overzicht "Werkzaamheden na 1 feb

2008" (productie 21 bij memorie van grieven) stelt het hof overigens vast dat zijn

bemoeienissen feitelijk ook tot het bijwonen van een aantal overlegsituaties beperkt zijn

gebleven. De later opgeworpen stelling dat hij deze compleet met data opgesomde

bezigheden slechts bij wijze van voorbeeld heeft bedoeld en dat hij in werkelijkheid

beduidend meer tijd aan het project heeft besteed, laat het hof als onvoldoende

onderbouwd terzijde.

Gezien de aard en omvang van de werkzaamheden, gecombineerd met het gegeven dat

27

[appellant] niet, althans niet voldoende onderbouwd, heeft gesteld op welke wijze VDR

c.s. daarvan nog een voordeel hebben genoten, houdt ook zijn stelling dat van

ongerechtvaardigde verrijking sprake is geen stand.

Het voorgaande brengt mee dat ook het ten aanzien van de status van het dienstverband

subsidiair en meer subsidiair gevorderde niet toewijsbaar is.

5.5 Gelet op het voorgaande zijn de grieven 1 tot en met 3 vergeefs voorgesteld.

Aangaande de bonusregeling

5.6 Niet in geschil is dat de hiervoor onder 2.5 vermelde bonusregeling deel uitmaakte

van de tussen VDR Groep en [appellant] tot 1 februari 2008 geldende

arbeidsovereenkomst. Verder staat vast dat partijen in het kader van het aflopen van die

arbeidsovereenkomst nader over de invulling van de bonusregeling hebben

gecommuniceerd.

5.7 Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding

tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een

zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van

die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden

over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te

dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN:

AG4158).

Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (LJN: AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk

geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete

geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid

meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige

betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel,

die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal

gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de

transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van

totstandkoming ervan - waarbij van belang is of sprake is van een overeenkomst tussen

zakelijke partijen inzake een zuiver commerciële transactie en of partijen werden

bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR

29 juni 2007, LJN: BA4909 en HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178).

5.8 Het hof stelt vast dat de bonusregeling gelet op haar formulering slechts aanspraak

geeft op provisie over eigen verkopen binnen een gerealiseerd project. Dat partijen dit

anders hebben bedoeld of gewild, is gesteld noch gebleken. Niets voor niets zijn de

woorden "eigen verkopen" in de regeling van een onderstreping voorzien. Dit

uitgangspunt, in het bijzonder de voorwaarde van een gerealiseerd project, is nadien

zijdens VDR c.s. verschillende keren benadrukt.

Zo heeft [directeur VDR groep] in zijn e-mailbericht aan [appellant] van 26 november

2007 vermeld: "Indien door onvoorziene omstandigheden Hordijk I niet tot uitvoering

komt vervalt dan ook het recht op bonus." In zijn e-mailbericht van 13 december 2007

heeft [directeur VDR groep] [appellant] weliswaar een concreet bedrag in het vooruitzicht

gesteld, maar hij vermeldt daarbij nogmaals uitdrukkelijk de voorwaarde "Indien de

bouwomzet en het winstpercentage wordt gerealiseerd." Ook in zijn brief aan [appellant]

van 26 februari 2008 heeft [directeur VDR groep] het bedoelde uitgangspunt weer

benadrukt, door vermelding van de voorwaarde "na realisatie en accountantscontrole van

het project".

Deze benadrukking kan [appellant] niet zijn ontgaan; aldus kon hij noch aan de

overeenkomst, noch aan de latere correspondentie het vertrouwen ontlenen dat ook bij

het niet realiseren van het project omzet- of winstprovisie zou worden uitgekeerd.

Dat VDR c.s. nadien op dit uitgangspunt zijn teruggekomen, is gesteld noch gebleken.

Nu vast staat dat van eigen verkopen binnen een gerealiseerd project geen sprake kan

zijn komt [appellant] mitsdien in het geheel geen bonus toe. Het feit dat het afblazen van

het project niet op handelen of nalaten van [appellant] kan worden teruggevoerd, kan

28

daar niet aan afdoen. Ook het tussen partijen gevoerde debat over de vraag of de

overdracht van het project aan ING VDR c.s. nog enig financieel voordeel heeft

opgeleverd kan, gelet op het feit dat de voorwaarde reeds met het niet realiseren van het

project is vervuld, in het midden blijven.

Dat betekent dat de grieven 4 tot en met 6 falen.

Aangaande het derdenbeslag en de bankgarantie

5.9 Met grief 7 komt [appellant] tegen zijn veroordeling, in reconventie, tot teruggave

van de bankgarantie op. Deze grief slaagt, om de eenvoudige reden dat zulks door VDR

c.s. in eerste aanleg niet werd gevorderd. Hoewel hun petita strekken tot veroordeling

van bedragen over een periode totdat de bankgarantie zal zijn geretourneerd, kan daarin

naar het oordeel van het hof geen vordering van een bevel tot teruggave worden

gelezen. Het standpunt van [appellant] dat de kantonrechter hier buiten de rechtsstrijd

van partijen is getreden, treft dan ook doel. Nu VDR c.s. hun vordering ook in hoger

beroep op dit punt niet hebben aangepast, dient de veroordeling tot teruggave te worden

vernietigd.

5.10 Grief 8 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] terzake

van in verband met de bankgarantie gemaakte kosten € 9.035,50, alsmede een

maandelijks provisiebedrag van € 153,- aan VDR dient te vergoeden.

Nu, zoals uit het vorenoverwogene volgt, [appellant] jegens VDR c.s. geen

vorderingsrecht toekomt, is het uitgangspunt dat hij dient in te staan voor door het

beslag aan de zijde van de beslagenen veroorzaakte schade (vgl. onder meer HR 31

januari 1995, NJ 1997, 336). In dit geval is het onder ING Bank gelegde derdenbeslag na

korte tijd vervangen door een ten behoeve van [appellant] afgegeven bankgarantie. Nu

partijen deze constructie onder druk van het reeds gelegde beslag en uitdrukkelijk ter

vervanging van dat beslag zijn aangegaan, is [appellant] aansprakelijk voor het daaraan

voor VDR c.s. verbonden nadeel. Tegen dit door de kantonrechter geformuleerde

uitgangspunt is door [appellant] ook niet met zoveel woorden gegriefd; [appellant]

betwist met name de omvang van de gestelde schade. De door de kantonrechter

toegewezen en in appel aangevallen schadeposten bestaan uit in verband met de

bankgarantie verschuldigde provisie en "kosten juridische bijstand".

5.11 Aangaande de provisiekosten oordeelt het hof als volgt.

De bankgarantie dateert van 18 november 2008. Reeds op 24 november 2008 heeft

[appellant] aangegeven dat met een garantie van € 170.000,- kon worden volstaan.

Hoewel VDR c.s. zich op dat moment een deel van de provisiekosten dus hadden kunnen

besparen, is het garantiebedrag toen niet bijgesteld. Het hof is met de kantonrechter van

oordeel dat de kosten die met het boven € 170.000,- uitstijgende deel van de garantie

samenhangen om die reden voor rekening van VDR c.s. dienen te blijven. Vanaf

december 2008 bedraagt de door [appellant] te vergoeden schade mitsdien geen € 270,-

(0,09% van € 300.000,-), maar € 153,- (0,09% van € 170.000,-) per maand. Het hof

merkt op dat de kantonrechter in zijn berekening ook voor november 2008 van het

laatstgemelde bedrag is uitgegaan, zulks naar het oordeel van het hof ten onrechte,

aangezien [appellant] zijn verlossende mededeling eerst aan het einde van die maand

heeft gedaan.

Door de latere verlaging van de garantie naar € 150.000,- zijn de maandelijkse kosten

sinds januari 2011 tot € 135,- per maand beperkt gebleven. De kosten van deze

verlaging ad

€ 57,50 staan evenzeer in het vorenbedoelde verband tot de beslaglegging en komen dus

ook voor rekening van [appellant].

Resumerend is [appellant] op dit punt aan VDR c.s. een vergoeding verschuldigd van

€ 4.152,50 (te weten: één maand ad € 270,- plus 25 maanden ad € 153,- plus de kosten

van de verlaging ad € 57,50), te vermeerderen met € 135,- per maand ingaande januari

2011 verschuldigd. Gelet op het in hoger beroep geldende verbod van reformatio in peius

dient het bestreden vonnis, waarbij de kantonrechter het eerstgenoemde bedrag niet op

€ 4.152,50 maar op € 4.035,50 heeft berekend, op dit punt evenwel in stand te blijven.

29

Het hof merkt daarnaast op dat tegen de in eerste aanleg toegewezen rente vanaf 13

januari 2011 niet werd gegriefd.

5.12 Met betrekking tot de door VDR c.s. gestelde schadepost "kosten juridische

bijstand" oordeelt het hof als volgt.

De kantonrechter heeft deze schadepost schattenderwijs op € 5.000,- gesteld, onder

overweging dat, hoewel VDR c.s. het bewijs dat hun op dit punt werd opgedragen niet

hebben geleverd, evident is dat in verband met de beslagkwestie rechtsbijstand aan VDR

c.s. is verleend. Echter, ook indien duidelijk zou zijn dat het beslag c.q. de bankgarantie

VDR c.s. op enige kosten van juridische bijstand is komen te staan, ontslaat hen dat niet

nog van de verplichting om die kosten inzichtelijk te maken oftewel hun vordering

concreet te onderbouwen en, bij gemotiveerd verweer daartegen, te bewijzen. Daaraan

hebben zij naar het oordeel van het hof niet voldaan. VDR c.s. hebben volstaan met het

overleggen van een aantal declaraties, die blijkens de bijbehorende specificaties ook

allerlei werkzaamheden betreffen die onmiskenbaar buiten de beslagkwestie vallen dan

wel, voor zover ze wel op de beslagkwestie zijn terug te voeren, geacht moeten worden

in de ter opheffing van het beslag gevoerde kort geding procedure te zijn begrepen en

toen in de proceskostenveroordeling meegenomen zijn.

Het hof acht deze schadepost dan ook niet toewijsbaar.

5.13 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 8 gedeeltelijk slaagt.

5.14 Aan de tegen de recapitulerende overweging van de kantonrechter gerichte grief 9

komt, naast hetgeen hiervoor reeds is behandeld, geen zelfstandige betekenis toe, zodat

het hof deze verder onbesproken laat.

Aangaande de proceskostenveroordeling

5.15 Met grief 10 heeft [appellant] aangevoerd dat de kantonrechter in eerste aanleg ten

onrechte heeft nagelaten om VDR c.s. zowel in conventie als in reconventie in de

proceskosten te veroordelen.

Nu, zoals uit het voorgaande volgt, de vordering van [appellant] in conventie niet

toewijsbaar is, werd hij terecht in de kosten van die procedure verwezen. In zoverre faalt

de grief.

Ten aanzien van de reconventie heeft de kantonrechter overwogen dat partijen als over

en weer in het ongelijk gesteld moeten worden beschouwd en mitsdien hun eigen

proceskosten dienen te dragen. Hoewel de kantonrechter heeft nagelaten daaraan een

dictum te verbinden, is het oordeel dienaangaande gelet op het hetgeen het hof hiervoor

heeft overwogen juist.

De grief is mitsdien vergeefs voorgesteld.

6. De slotsom

6.1 De slotsom is dat de grief 7 geheel en grief 8 ten dele slaagt en dat de vonnissen in

eerste aanleg, voor zover [appellant] daarbij in reconventie tot teruggave van de

bankgarantie en tot betaling van € 5.000,- wegens de schadepost "kosten juridische

bijstand" werd veroordeeld, niet in stand kunnen blijven.

Het hof zal de vonnissen in zoverre vernietigen en voor het overige bekrachtigen.

De door [appellant] in hoger beroep ingestelde vordering tot terugbetaling van hetgeen

hij ter voldoening aan de bestreden vonnissen ten onrechte heeft voldaan zal worden

toegewezen als hierna in het dictum vermeld.

6.2 [appellant] dient, als de in hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij,

in de kosten van het appel te worden veroordeeld (salaris advocaat: 1 punt, tarief V)

7. De beslissing


30

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Deventer van 3 september 2009, 6 mei

2010, 16 december 2010 en 19 mei 2011, voor zover [appellant] daarbij in reconventie

tot teruggave van de bankgarantie (dictum eindvonnis onder 6.) en tot vergoeding van

schade (dictum eindvonnis onder 3) werd veroordeeld

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [appellant] om ter zake van schadevergoeding in verband met het

derdenbeslag c.q. de bankgarantie aan VDR c.s. te betalen € 4.035,50, vermeerderd met

de wettelijke rente vanaf 13 januari 2011 tot de dag van algehele betaling, en

vermeerderd met een bedrag van

€ 135,- per maand wegens provisie ingaande januari 2011 zolang en voorzover de

bankgarantie niet is teruggegeven of vervallen, het bedrag van de provisie telkens

vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling van de maandelijkse

provisie aan ING Bank tot aan de dag van de betaling door [appellant] aan VDR c.s.;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt VDR c.s. om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest aan [appellant]

terug te betalen hetgeen [appellant] ter voldoening aan het bestreden vonnis van 19 mei

2011terzake de hierboven bij het liggende streepje bedoelde schadevergoeding meer dan

de aldaar vermelde bedragen heeft voldaan;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de

zijde van VDR c.s. vastgesteld op € 2.632,- voor salaris overeenkomstig het

liquidatietarief en op € 4.713,- voor verschotten;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, M.E.L. Fikkers en

A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het

openbaar uitgesproken op dinsdag 19 maart 2013

31

LJN: BZ4059, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.109.512 KG E




Soort procedure: Hoger beroep kort geding

Inhoudsindicatie: Vervolg van LJN BX9780. Aan een veroordeling tot het stellen van een

bankgarantie kan wel een dwangsom worden verbonden.


Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.109.512/01

arrest van 12 maart 2013

in de zaak van

Mercedes Benz Customer Assistance Center [vestigingsnaam] N.V.,


appellante,

hierna aan te duiden als MB CAC,

advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,

tegen

[Geintimeerde],


geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geintimeerde],

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op het tussenarrest van 2 oktober 2012 in het hoger beroep van het door de

voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht onder nummer 171395/KG ZA 12-200

gewezen vonnis in kort geding van 1 juni 2012.

5. Het tussenarrest van 2 oktober 2012

Bij het tussenarrest van 2 oktober 2012 heeft het hof de incidentele vordering van MB

CAC afgewezen, MB CAC in de proceskosten van het incident veroordeeld en de

hoofdzaak verwezen naar de rol voor memorie van antwoord aan de zijde van

[geintimeerde].

6. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

6.1. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] onder overlegging van drie

producties de grieven van MB CAC bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het

beroepen vonnis.

6.2. De partijen hebben hun standpunten ter zitting van 1 februari 2013 doen bepleiten.

Namens MB CAC is het woord gevoerd door mr. H.J.J. van der Salm, advocaat te

Maastricht, en namens [geintimeerde] is het woord gevoerd door mr. W.J.M. van

32

Tongeren, advocaat te Twello. Beide advocaten hebben gebruik gemaakt van door hen

overgelegde pleitnotities. Omdat mr. Van der Salm de voor hem beschikbare spreektijd

dreigde te overschrijden, heeft hij de tekst onder de nummers 12 tot en met 15, onder

de nummers 45 en 46 en de bovenste alinea van blz. 11 van zijn pleitnota niet

voorgelezen.

MB CAC heeft bij gelegenheid van het pleidooi twee op voorhand toegezonden producties

in het geding gebracht. [geintimeerde] heeft bij gelegenheid van het pleidooi zeven op

voorhand toegezonden producties in het geding gebracht.

6.3. Na afloop van het pleidooi hebben de partijen uitspraak gevraagd op de voorafgaand

aan het pleidooi toezonden kopieën van de gedingstukken.

7. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst naar de appeldagvaarding voor de tekst van de grieven.

8. De beoordeling

8.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a) [geintimeerde] is sinds 30 november 2007 eigenaar en opvolgend verhuurder van een

kantorencomplex te [vestigingsplaats] bestaande uit de navolgende drie

kantoorgebouwen:

- het kantoorgebouw aan de [blok 5.] (“blok 5”);

- het kantoorgebouw aan de [blok 4.] (“blok 4”);

- het kantoorgebouw aan de [In Between] (“In-Between”).

b) Blok 5 is verhuurd aan Daimler en MB CAC. Blok 4 (met uitzondering van de derde

verdieping) en In-Between zijn verhuurd aan MB CAC.

c) In oktober 2007 is een nadere overeenkomst (hierna: de LOI) gesloten tussen de

toenmalig eigenaar en rechtsvoorganger van [geintimeerde], DG Anlage GmbH, als

verhuurder en de rechtsvoorganger van MB CAC als huurder. Bij deze LOI is

overeengekomen, voor zover thans van belang:

a. dat elk van de drie bovenbedoelde huurovereenkomsten zal gelden tot 31 mei 2012;

b. dat de huurder de huurovereenkomsten per die datum kan beëindigen door opzegging

met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar;

c. dat de huurovereenkomsten bij gebreke van tijdige opzegging zullen doorlopen voor

een periode van vijf jaar.

d) Tussen [geintimeerde] als eiser en MB CAC als gedaagde is een procedure in kort

geding gevoerd, waarin onder meer de vraag aan de orde is geweest of de in de LOI

opgenomen contractswijzigingen bindende kracht hebben gekregen (hetgeen volgens

[geintimeerde] niet het geval was). In die procedure heeft dit hof bij arrest van 22

december 2009 geoordeeld dat in een bodemprocedure waarschijnlijk zal worden

geoordeeld dat de betreffende contractswijzigingen bindende kracht hebben gekregen.

e) In datzelfde arrest van 22 december 2009 is MB CAC veroordeeld om de in de

huurovereenkomsten met betrekking tot blok 4 en In between bedongen bankgaranties

te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag

dat MB CAC vanaf de veertiende dag na betekening van dat arrest in gebreke blijft met

de nakoming van die verplichting, met bepaling dat boven een bedrag van € 25.000,--

geen verdere dwangsommen worden verbeurd.

f) Op 19 januari 2010 is een gesprek gevoerd tussen [geintimeerde], [CFO van MB CAC]

(CFO van MB CAC) en [President en CEO van MB CAC] (President en CEO van MB CAC).

In dit gesprek zijn onder meer de door MB CAC te stellen bankgaranties aan de orde

geweest.

g) Op 4 juni 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geintimeerde], [CFO van

MB CAC], [President en CEO van MB CAC] en Van der Salm. Ook in dit gesprek zijn onder

meer de bankgaranties die MB CAC volgens het arrest van 22 december 2009 moest

stellen, aan de orde geweest.

h) Bij brief van 15 juni 2010 heeft [CFO van MB CAC] aan [geintimeerde] geschreven:

33

“We herewith would like to confirm, like agreed during the telephone conversation on the

11th of June (…) that our next meeting is to take place in the 20th of October 2010 at

16:00 – 17:00 in the office of Mr. [President en CEO van MB CAC].”

i) [geintimeerde] heeft een op 3 juli 2010 gedateerd faxbericht van hemzelf gericht aan

[CFO van MB CAC] overgelegd, waarvan de verzending door MB CAC in de onderhavige

procedure is betwist. De tekst van dit faxbericht luidt:

“Geachte heer [CFO van MB CAC],

Naar aanleiding van uw brief van 15 juni 2010 aan mij hecht ik eraan om alvast aan U te

bevestigen dat U ons ondanks de uitspraak van het Hof sedert januari 2010 diverse

malen verzocht heeft af te zien van de beide door U nog te stellen bankgaranties voor

Blok 4 en In Between alsmede ook mijn daarmee verband houdende overige rechten en

aanspraken inzake de door U niet eerder gestelde bankgaranties met welk verzoek wij

hebben ingestemd, zulks in ruil voor de door U gedane toezegging gebruik te zullen

maken van de 5 jaars optie termijn zoals omschreven onderaan op bladzijde 3 beneden

van de LOI d.d. 25 oktober 2007.

(…)”

j) Bij brief van 24 augustus 2010 heeft [CFO van MB CAC] aan [geintimeerde]

geschreven dat de vergadering zoals gepland op 20 oktober 2010 geen doorgang kan

vinden en voorgesteld deze vergadering te verplaatsen naar 28 oktober 2010.

k) Bij brief van 1 oktober 2010 heeft MB CAC aan [geintimeerde] onder meer het

volgende meegedeeld:

“With regards to our meeting intended on the 28th of October 2010 we hereby would like

to inform you that the necessity of having this meeting is no longer required.

It was recently decided that Daimler Real Estate (DRE) will take over all future handling,

discussions en negotiations concerning the rental of the building which we are currently

using.

Additionally, Daimler Real Estate (DRE) also communicated that they have engaged the

real estate agency [JLL] (JLL) with regards to the renewal of our lease contracts which

are due 2012.

Therefore we hereby would like to inform you that you will directly be contacted by [JLL]

(JLL) in order to discuss all relevant lease issues.”

l) Bij brief van 8 november 2010 heeft [JLL] (hierna: JLL) als reactie op een brief van

[geintimeerde] van 3 november 2011 onder meer het volgende aan [geintimeerde]

meegedeeld:

“However, to eliminate misunderstanding, doubts and/or expectations from your side I

would like to draw your attentions for the following.

I once again emphasize and confirm that neither lessee nor Daimler Real Estate will enter

or already had entered into negotiations with you and/or lessor regarding a possible

lease renewal. On the contrary to what you state in your letter there is as today also no

intention to do so. Currently my client is investigating the business case and only in the

event that the current property remains an alternative for future accommodation you will

be contacted in writing.”

m) Bij brief van 10 november 2010 heeft [geintimeerde] aan JLL onder meer het

volgende meegedeeld:

“Hierbij deel ik u mede dat uw brief van 8 november 2010 volstrekt onjuist is en dat ik

het daarmee derhalve volstrekt oneens ben.

1. Mercedes heeft in de brief van 1 oktober 2010 uitdrukkelijk bevestigd dat onze

huurcontracten welke nog lopen tot 2012 worden vernieuwd en dat daartoe rechtstreeks

contact met ons zou worden opgenomen door [JLL]. (…)

2. (…)

3. (…) Ik wijs er uitdrukkelijk op dat door mij op verzoek van Mercedes moest worden

afgezien van de beide door haar nog te stellen bankgaranties ter waarde van circa €

250.000 zulks in ruil voor de door Mercedes gedane toezeggingen dat zij tot een

langjarige huurrelatie wilde komen en de huurovereenkomsten in ieder geval per 2012

zouden worden verlengd. (…)

4. U dient zich derhalve aan de inhoud van de brief van 1 oktober 2010 en aan de door

mij met Mercedes reeds gevoerde onderhandelingen en gemaakte afspraken te houden

34

(…)”

n) Bij brief van 22 maart 2011 hebben MB CAC en Daimler de drie huurovereenkomsten

opgezegd tegen 31 mei 2012. Zij hebben hierbij aangekondigd dat het aannemelijk is dat

de ontruiming eerder dan 31 mei 2012 zal plaatsvinden en dat daarover te gelegener tijd

nog nader contact zal worden opgenomen.

o) [geintimeerde] heeft vervolgens een procedure in kort geding gevoerd tegen MB CAC.

[geintimeerde] heeft in die procedure gevorderd, kort gezegd:

a. dat MB CAC althans MB CAC en Daimler worden geboden de drie huurovereenkomsten

na 31 mei 2012 voor een periode van vijf jaar voort te zetten;

b. dat het MB CAC althans MB CAC en Daimler wordt verboden het gehuurde te

verlaten;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

In die procedure heeft [geintimeerde] aan deze vorderingen de stelling ten grondslag

gelegd dat partijen zijn overeengekomen de huur van blok 5, blok 4 en In-Between per 1

juni 2012 nog vijf jaar voort te zetten, in ruil waarvoor [geintimeerde] geen aanspraak

zou maken op het stellen van de bankgaranties.

De op deze stelling gebaseerde vorderingen van [geintimeerde] zijn door de

voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht afgewezen bij vonnis in kort geding

van 15 november 2011 (zaaknummer 165771/KG ZA 11-463).

p) Terwijl de appeltermijn tegen het vonnis van 15 november 2011 liep, heeft de

toenmalig advocaat van MB CAC bij brief van 30 november 2011 aan [geintimeerde]

onder meer het volgende geschreven:

“Tijdens de mondelinge behandeling van het recente kort geding heeft u aangegeven dat

u om u moverende redenen hebt afgezien van het stellen van de bankgaranties door

cliënte. Tijdens die zitting is niet duidelijk geworden of u de betreffende bankgaranties

nog wenst te ontvangen. Cliënte is weliswaar bereid om de bankgaranties te stellen,

maar gezien de relatief korte periode van de resterende huurtermijn is het de vraag of

dit nog zinvol is.

Graag verneem ik dan ook of u al dan niet het stellen van de twee bankgaranties nog van

mijn cliënte verlangt.”

q) [geintimeerde] heeft vervolgens hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 15

november 2011.

r) Als reactie op de brief van 30 november 2011 heeft [geintimeerde] bij brief van 1

februari 2012 aan de toenmalig advocaat van MB CAC onder meer het volgende

geschreven:

“De reden waarom ik heb afgezien van het stellen van de bankgaranties door Mercedes is

u bekend en ik verzoek u vriendelijk doch dringend mij geen andere woorden in de mond

te leggen.

Ik wens derhalve geen bankgaranties te ontvangen.”

s) Het vonnis van 15 november 2011 is op het door [geintimeerde] daartegen ingesteld

hoger beroep bekrachtigd door dit hof bij arrest van 27 maart 2012 (zaaknummer HD

200.099.271).

t) Op 10 mei 2012 heeft [geintimeerde] het arrest van 22 december 2009 aan MB CAC

laten betekenen. In het betekeningsexploot is MB CAC bevolen om binnen veertien dagen

de in de huurovereenkomsten blok 4 en In between bedongen bankgaranties te doen

stellen met aanzegging dat bij niet voldoening aan dit bevel een dwangsom van € 1.000,-

- per dag zal worden verbeurd, met een maximum van € 25.000 ,--.

u) MB CAC heeft vervangende bedrijfsruimte gehuurd. MB CAC heeft de van

[geintimeerde] gehuurde bedrijfsruimte (blok 4 en In between) ontruimd en de sleutels

van het gehuurde op 25 mei 2012 via een deurwaarder aangereikt aan [geintimeerde].

v) MB CAC heeft de bankgaranties voor blok 4 en In between laten stellen. Deze

bankgaranties zijn door de bank bij brief van 11 juni 2012 aan [geintimeerde] verzonden

en op 12 juni 2012 door [geintimeerde] ontvangen.

w) Tijdens het in de onderhavige zaak op 1 februari 2013 gehouden pleidooi hebben de

partijen meegedeeld dat [geintimeerde] inmiddels drie bodemprocedures aanhangig

heeft gemaakt tegen MB CAC, namelijk:

- een procedure waarin [geintimeerde] van MB CAC geldbedragen vordert, onder meer

35

wegens volgens [geintimeerde] verbeurde contractuele boeten;

- een procedure waarin [geintimeerde] zich op het standpunt stelt dat de huur niet

beëindigd is per 1 juni 2012 omdat MB CAC heeft zich verbonden tot voortzetting van de

huur;

- een procedure waarin [geintimeerde] zich op het standpunt stelt dat de huur niet

geëindigd is omdat er geen deugdelijke opzegging heeft plaatsgevonden.

8.2.1. De onderhavige procedure is door [geintimeerde] aanhangig gemaakt bij

inleidende dagvaarding van 15 mei 2012, dus toen de termijn van veertien dagen,

gegeven in het zojuist genoemde betekeningsexploot van 10 mei 2012, nog niet

verstreken was.

In de onderhavige procedure vorderde [geintimeerde] in eerste aanleg in conventie, kort

weergegeven, MB CAC te gebieden de in de huurovereenkomsten blok 4 en In between

bedongen bankgaranties te (doen) stellen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, op

verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag zonder dat een maximum aan de

te verbeuren dwangsommen wordt gesteld.

8.2.2.Aan deze vordering heeft [geintimeerde] ten grondslag gelegd dat de maximale

dwangsom van € 25.000,-- die in het arrest van 22 december 2009 is verbonden aan de

verplichting van MB CAC om de bankgaranties te stellen, gelet op de stelselmatige

weigerachtige houding van MB CAC naar alle waarschijnlijkheid een onvoldoende prikkel

voor MB CAC vormt om de bankgaranties te stellen. [geintimeerde] heeft verder gesteld

dat hij nog steeds een spoedeisend belang heeft bij die bankgaranties, omdat hij uit

hoofde van de huurovereenkomsten diverse vorderingen op MB CAC heeft.

8.2.3. MB CAC heeft in conventie verschillende verweren gevoerd. Die verweren zullen,

voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In reconventie vordert MB CAC, na haar eis bij de appeldagvaarding te hebben gewijzigd,

kort gezegd:

- veroordeling van [geintimeerde] om aan MB CAC alle verificatoire onderliggende

bescheiden over te dragen betreffende de servicekostenafrekeningen over 2009, 2010,

2011 en 2012, ten aanzien van elk van deze jaren op straffe van verbeurte van een

dwangsom van € 1.000,-- per dag;

- veroordeling van [geintimeerde] om de executie van het arrest van dit hof van 22

december 2009 te schorsen en geschorst te houden, op straffe van verbeurte van een

dwangsom van € 10.000,-- per dag;

- veroordeling van [geintimeerde] om aan MB CAC alles terug te betalen dat

[geintimeerde] op grond van de bankgaranties heeft ontvangen, vermeerderd met

wettelijke rente.

8.3.1.In het dictum van het beroepen vonnis in kort geding van 1 juni 2012 heeft de

voorzieningenrechter in conventie de navolgende beslissing genomen:

“gebiedt Mercedes Benz de in de huurovereenkomsten van blok 4 en “in between”

bedongen bankgaranties tot het afgesproken beloop van € 171.279,-- respectievelijk €

40.000,--, derhalve in totaal € 211.279,-- exclusief btw, te (doen) stellen, zulks op

straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,--, tot een maximum van in totaal

€ 1.000.000,--, voor iedere dag dat zij na vijf dagen na betekening van dit vonnis én

indien en wanneer de door het gerechtshof Den Bosch bij arrest van 22 december 2009

opgelegde dwangsommen zijn verbeurd tot het daarin bepaalde maximum van € 25.000,

;”.

Verder heeft de voorzieningenrechter MB CAC in de kosten van het geding in conventie

veroordeeld, het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het in conventie

meer of anders gevorderde afgewezen.

8.3.2.In reconventie heeft de voorzieningenrechter in het vonnis van 1 juni 2012 de

vorderingen van MB CAC afgewezen en MB CAC in de proceskosten veroordeeld.

36

De grieven die betrekking hebben op de bankgaranties

8.4.1.De grieven 1 tot en met 8 en 13 zijn gericht tegen de toewijzing van de vordering

in conventie.

8.4.2.Het hof stelt voor de goede orde voorop dat het beroepen vonnis van 1 juni 2012

er niet toe strekt dat MB CAC tweemaal bankgaranties ten aanzien van blok 4 en In

between moet stellen, namelijk eenmaal op grond van het arrest van 22 december 2009

en eenmaal op grond van vonnis van 1 juni 2012. Het vonnis heeft slechts ten doel om

aan de prikkel die het arrest van 22 december 2009 voor MB CAC inhoudt om de

bankgaranties te stellen (dwangsommen die kunnen oplopen tot € 25.000,--) een

sterkere prikkel toe te voegen in de vorm van hogere dwangsommen tot een hoger

maximum.

8.4.3.Zoals blijkt uit het hierboven in 8.1 onder v vastgestelde feit heeft MB CAC voldaan

aan de veroordeling om de bankgaranties te stellen. Bij brief van 11 juni 2012 heeft de

bank de in opdracht van MB CAC opgestelde bankgaranties aan [geintimeerde]

verzonden. MB CAC heeft daarmee voldaan aan de veroordeling uit het arrest van 22

december 2009, dat [geintimeerde] op 10 mei 2012 aan MB CAC heeft laten betekenen.

Omdat MB CAC de bankgaranties binnen veertien dagen na deze betekening moest

stellen, is zij met ingang van 24 mei 2012 dwangsommen gaan verbeuren. Toen de

bankgaranties op 11 juni 2012 aan [geintimeerde] werden verzonden en op 12 juni 2012

door [geintimeerde] werden ontvangen, was het op grond van het arrest van 22

december 2009 te verbeuren maximumbedrag van € 25.000,-- dus nog niet bereikt.

8.4.4.Dit brengt tevens mee dat het stellen van de bankgaranties niet (en in elk geval

niet uitsluitend) heeft plaatsgevonden op grond van het beroepen vonnis van 1 juni

2012. MB CAC heeft niet de stelling van [geintimeerde] betwist dat dit vonnis pas op 12

juni 2012 aan haar is betekend en dat de bankgaranties de dag daarvoor al aan

[geintimeerde] zijn verzonden.

Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de advocaat van MB CAC expliciet verklaard dat

het stellen van de bankgaranties bij deze stand van zaken heeft plaatsgevonden op

grond van het arrest van 22 december 2009 en niet op grond van het vonnis van 1 juni

2012. [geintimeerde] had reeds in zijn memorie van antwoord hetzelfde standpunt

ingenomen zodat dit voor het hof verder ook tot uitgangspunt dient.

8.4.5.MB CAC heeft aan het slot van haar appeldagvaarding geconcludeerd tot

vernietiging van het vonnis in conventie en tot ongedaanmaking van wat zij op grond van

het vonnis heeft gedaan, dus teruggeven bankgaranties. Deze

ongedaanmakingsvordering, als uitvloeisel van de door MB CAC gewenste vernietiging

van het vonnis in conventie, is niet toewijsbaar omdat het verstrekken van de

bankgaranties niet heeft plaatsgevonden op grond van het vonnis van 1 juni 2012 maar

op grond van het arrest van 22 december 2009. Het hof wijst er in dit verband op dat MB

CAC in reconventie geen teruggave van de bankgaranties heeft gevorderd.

8.4.6.MB CAC heeft in reconventie wel veroordeling van [geintimeerde] tot schorsing van

de tenuitvoerlegging van het arrest van 22 december 2009 gevorderd. Ook die vordering

is niet toewijsbaar. De tenuitvoerlegging van het arrest van 22 december 2009 is immers

al voltooid: de bankgaranties zijn gesteld. Een schorsing van de tenuitvoerlegging van

het arrest is in zoverre niet meer mogelijk.

8.4.7.Het bovenstaande brengt verder mee dat MB CAC op grond van het beroepen

vonnis geen dwangsommen zal verbeuren. De bankgaranties zijn door haar immers

gesteld toen het maximumbedrag van € 25.000,-- aan op grond van het arrest van 22

december 2009 te verbeuren dwangsommen nog niet bereikt was. In zoverre hebben

partijen in dit hoger beroep geen belang meer bij beoordeling van de vraag of in het

beroepen vonnis terecht een hoger maximum aan te verbeuren dwangsommen is

37

verbonden aan de veroordeling om de bankgaranties te stellen en in zoverre heeft MB

CAC geen belang bij een beoordeling van haar grieven.

8.4.8.Het enige belang dat MB CAC in hoger beroep nog heeft bij een toetsing van het in

conventie gewezen vonnis, is het belang van toetsing van de proceskostenveroordeling

die de voorzieningenrechter in conventie in het nadeel van MB CAC heeft uitgesproken.

Anders dan [geintimeerde] heeft betoogd, is dat een toereikend belang om in hoger

beroep te kunnen worden ontvangen. Om die reden zal het hof moeten onderzoeken of

de voorzieningenrechter, uitgaande van de situatie ten tijde van het beroepen vonnis,

terecht een hoger maximum aan te verbeuren dwangsommen heeft verbonden aan de

veroordeling van MB CAC om de bankgarantie te stellen.

8.4.9.Hof is van oordeel dat deze beslissing van de voorzieningenrechter juist is. Het hof

overweegt daartoe het volgende.

- Op grond van de huurovereenkomsten had [geintimeerde] recht op de bankgaranties.

Het hof volgt MB CAC voorshands niet in haar verweer dat [geintimeerde] van het recht

op de bankgaranties afstand heeft gedaan door zijn brief van 1 februari 2012. Die brief

kan slechts worden gezien als een bevestiging door [geintimeerde] van zijn stelling dat

hij geen aanspraak op het stellen van de bankgaranties zou maken indien MB CAC de

huur na 31 mei 2012 zou voortzetten. Nu MB CAC zich op het standpunt heeft gesteld

dat de huur per 1 juni 2012 geëindigd is, mag zij er naar het voorlopig oordeel van het

hof niet vanuit gaan dat [geintimeerde] afstand heeft gedaan van zijn recht op het

stellen van de bankgaranties.

- Vooralsnog moet ook worden aangenomen dat [geintimeerde] ten tijde van het wijzen

van het beroepen vonnis een spoedeisend belang had bij verkrijging van de

bankgaranties. MB CAC had het gehuurde immers verlaten en [geintimeerde] stelde uit

hoofde van de huurovereenkomsten nog enkele vorderingen op MB CAC te hebben. Enige

belangenafweging voert voorshands niet tot een andere uitkomst aangezien het stellen

van de bankgaranties een expliciete contractuele afspraak was en MB CAC het door haar

gestelde restitutierisico onvoldoende onderbouwd heeft. Vrees voor misbruik van de

bankgaranties is niet aannemelijk geworden nu bij het pleidooi is komen vast te staan

dat eventuele uitbetaling op grond van de bankgaranties pas zal plaatsvinden nadat in

een bodemprocedure een vonnis in het voordeel van [geintimeerde] is gewezen. Of

[geintimeerde] al dan niet geldbedragen van MB CAC te vorderen heeft, zal in die

bodemprocedure moeten worden vastgesteld en gaat het bestek van dit kort geding te

buiten.

- Het hof volgt MB CAC ook niet in haar stelling dat aan een veroordeling tot het stellen

van een bankgarantie geen dwangsom kan worden verbonden. De hoofdveroordeling tot

het stellen van een bankgarantie kan niet gelijk worden gesteld met een

hoofdveroordeling tot het betalen van een geldsom als bedoeld in de laatste volzin van

artikel 611a lid 1 Rv. Dat aan een veroordeling tot het stellen van een bankgarantie wel

een dwangsom kan worden verbonden en aan een veroordeling tot betaling van een

geldsom niet, wordt bovendien gerechtvaardigd door het feit dat een veroordeling tot

betaling van een geldsom kan worden geëxecuteerd door een deurwaarder zodat in

zoverre geen behoefte bestaat aan een dwangsom. Een veroordeling tot het stellen van

een bankgarantie kan niet worden geëxecuteerd door een deurwaarder en in zoverre kan

een dwangsom bij een dergelijke veroordeling wel een functie vervullen.

- Dat ten tijde van het wijzen van het vonnis van 1 juni 2012 het op grond van het arrest

van 22 december 2009 te verbeuren maximumbedrag van € 25.000,-- nog niet was

bereikt, voert niet tot een andere uitkomst. MB CAC heeft zich in de loop der jaren

ondanks meerdere verzoeken van de zijde van [geintimeerde] weigerachtig getoond de

overeengekomen bankgaranties te stellen. Zij heeft de bankgaranties uiteindelijk pas

gesteld nádat zij bekend was geworden met het feit dat in het beroepen vonnis van 1

juni 2012 het maximum te verbeuren bedrag aan dwangsommen aanzienlijk was

verhoogd. Toen zij de bankgarantie stelde, had zij al (omstreeks) € 18.000,-- aan

dwangsommen verbeurd en er valt bepaald niet uit te sluiten dat, indien dit vonnis niet

zou zijn gewezen, de prikkel van € 25.000,-- haar er niet toe zou hebben gebracht de

38

bankgaranties te stellen.

8.4.10.Op grond van de bovenstaande overwegingen acht het hof het juist dat de

voorzieningenrechter, uitgaande van de omstandigheden ten tijde van het vonnis, in

conventie een hoger maximum aan dwangsommen heeft verbonden aan de veroordeling

om de bankgaranties te stellen. Daaruit volgt dat ook de veroordeling van MB CAC als de

in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in conventie juist moet worden

geacht.

De grieven van MB CAC falen dus, voor zover zij betrekking hebben op het geding in

conventie. Het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen voor zover het in conventie is

gewezen.

8.4.11.In reconventie heeft MB CAC na wijziging van eis bij de appeldagvaarding

veroordeling van [geintimeerde] gevorderd om aan MB CAC alles terug te betalen dat

door [geintimeerde] op grond van de bankgaranties is ontvangen, vermeerderd met

wettelijke rente. Deze vordering wordt afgewezen omdat [geintimeerde] op grond van de

bankgaranties nog geen gelden heeft ontvangen. Ook de in reconventie gevorderde

schorsing van de tenuitvoerlegging van het arrest van 22 december 2009 wordt

afgewezen, zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging 8.4.6 heeft uiteengezet.

De grieven die betrekking hebben op de servicekosten

8.5.1.De grieven 9 tot en met 12 zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering in

reconventie. Het hof stelt voorop dat de servicekostenafrekeningen tot en met 2011

inmiddels allemaal aan MB CAC verstrekt zijn. De in eerste aanleg door MB CAC

ingestelde vorderingen tot afgifte van de servicekostenafrekeningen over 2010 en 2011

zijn in hoger beroep niet meer aan de orde, zodat grief 12 geen behandeling meer

behoeft. De servicekostenafrekening over 2012 is nog niet verstrekt maar afgifte van die

afrekening is in de onderhavige procedure niet gevorderd.

8.5.2.De vordering in reconventie heeft dus thans alleen nog maar betrekking op de

afgifte van de aan de servicekostenafrekeningen ten grondslag liggende bescheiden c.q.

facturen. MB CAC vordert afgifte van die onderliggende bescheiden over de jaren 2009

tot en met 2012.

8.5.3.Het hof acht de vordering ten aanzien van het jaar 2012 op dit moment niet

toewijsbaar. Tussen partijen staat vast dat de servicekostenafrekening over 2012 nog

niet gereed is en nog niet aan MB CAC verstrekt is. MB CAC heeft geen afgifte van die

afrekening gevorderd. Bij deze stand van zaken is nog geen sprake van een verplichting

van [geintimeerde] om de (nog niet verstrekte) afrekening over 2012 te onderbouwen

met de onderliggende facturen. Ten aanzien van het jaar 2012 wordt de vordering van

MB CAC dus afgewezen.

8.5.4.De vordering tot afgifte van de onderliggende bescheiden met betrekking tot de

servicekosten over de jaren 2009 tot en met 2011 is echter wel op de na te melden wijze

toewijsbaar. Het hof overweegt daartoe het volgende.

8.5.5.[geintimeerde] heeft aangevoerd dat hij op grond van artikel 12.3 van de op de

huurovereenkomsten toepasselijke algemene bepalingen slechts verplicht is tot het

jaarlijks verstrekken van een “rubrieksgewijs overzicht van de kosten van de leveringen

en diensten, met vermelding van de wijze van berekening daarvan (…)” en dat hij dus

niet verplicht is om de onderliggende bescheiden (facturen) te verstrekken. Dit standpunt

moet naar het voorshands oordeel van het hof worden verworpen. Genoemd artikel legt

aan [geintimeerde] de verplichting op om (in elk geval) het genoemde rubrieksgewijs

overzicht te verstrekken maar uit de bepaling kan niet worden afgeleid dat

[geintimeerde] onder omstandigheden niet ook een verdergaande verplichting heeft,

39

namelijk de verplichting om ook de onderliggende facturen te verstrekken. MB CAC heeft

er bij pleidooi op gewezen dat uit artikel 12.2 van de algemene bepalingen volgt dat

kosten voor bijkomende leveringen en diensten slechts aan de huurder in rekening

mogen worden gebracht “op basis van de kosten die met de leveringen en diensten en de

daaraan verbonden administratieve werkzaamheden zijn gemoeid.”

[geintimeerde] heeft bij pleidooi aangevoerd dat het beroep van MB CAC op dit artikel

12.2 buiten beschouwing moet worden gelaten omdat het te laat naar voren is gebracht.

Het hof verwerpt dit bezwaar van [geintimeerde] omdat inroeping van artikel 12.2 in het

verlengde van het gevoerde partijdebat voor de hand lag en bij [geintimeerde] als

verhuurder genoegzaam bekend kon worden verondersteld met dat artikel.

[geintimeerde] heeft voorts niet betwist dat het bepaalde in art. 12.3 een uitwerking

vormt van het bepaalde in art. 12.2. Maar zelfs als artikel 12.2 buiten beschouwing wordt

gelaten, mag van [geintimeerde] als verhuurder verlangd worden dat hij de in rekening

gebrachte servicekosten nader onderbouwt indien, zoals in het onderhavige geval, MB

CAC (onderbouwd) betwijfelt of niet een te hoog bedrag aan servicekosten in rekening is

gebracht.

8.5.6.Dit geldt te meer nu [geintimeerde] niet heeft betwist:

- dat de (beheerder van de) vorige eigenaar/verhuurder de onderliggende facturen wel

jaarlijks heeft verstrekt;

- dat ook [geintimeerde] zelf over het kalenderjaar 2008 de onderliggende facturen, op

dezelfde wijze als de beheerder van de vorige eigenaar/verhuurder, heeft verstrekt.

Dat het verstrekken van de onderliggende facturen onredelijk veel werk zou opleveren

voor [geintimeerde] is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden.

8.5.7.Het hof is verder van oordeel dat MB CAC voldoende aannemelijk heeft gemaakt

dat zij een spoedeisend belang heeft bij afgifte van (kopieën van) de onderliggende

facturen over de jaren 2009, 2010 en 2011. Volgens MB CAC is huur geëindigd per 1 juni

2012. Onder verwijzing naar het arrest van dit hof van 27 maart 2012 moet dat

standpunt van MB CAC vooralsnog juist worden geacht. MB CAC heeft een

gerechtvaardigd belang bij het voortvarend afwikkelen van de uit de huurovereenkomst

resterende verbintenissen.

Dat [geintimeerde] op grond van de afrekening over 2009 een bedrag aan MB CAC heeft

terugbetaald en dat MB CAC op grond van de afrekeningen over de jaren 2010 en 2011,

onder protest, beperkte bedragen heeft nabetaald, brengt niet mee dat MB CAC deze

afrekeningen niet meer ter discussie mag stellen. Met inachtneming van het feit dat de

verstandhouding tussen partijen in de loop van de jaren ernstig verstoord is geraakt,

heeft MB CAC er een gerechtvaardigd belang bij om te kunnen vaststellen of

[geintimeerde] aan haar de juiste bedragen aan servicekosten in rekening heeft

gebracht. MB CAC heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep meegedeeld het

instellen van een eis in reconventie in een van de door [geintimeerde] aanhangig

gemaakte bodemprocedures te overwegen. Ook daarin is een belang voor MB CAC

gelegen om op korte termijn de onderliggende facturen ter zake de

servicekostenafrekeningen in te zien, zodat zij haar standpunt daarover kan bepalen en

zo nodig een eis in reconventie kan instellen of wijzigen.

8.5.8.Het voorgaande voert tot de conclusie dat de vordering tot afgifte van de

onderliggende verificatoire bescheiden met betrekking tot de servicekostenafrekeningen

over de jaren 2009, 2010 en 2011 zal worden toegewezen, met dien verstande dat het

hof de veroordeling zal beperken tot de onderliggende facturen. Welke andere

onderliggende bescheiden dan facturen nog relevant zouden zijn is door MB CAC in het

geheel niet toegelicht, zodat haar vordering in zoverre te onbepaald is. Het beroepen

vonnis in reconventie wordt vernietigd voor zover daarbij de vordering tot afgifte van de

bescheiden geheel is afgewezen. De gezamenlijk behandelde grieven 9 tot en met 11

slagen in zoverre. Het hof zal de termijn voor afgifte van de facturen ruimer stellen dan

gevorderd en de gevorderde dwangsom op de na te melden wijze maximeren.

40

8.5.9.Het bovenstaande brengt mee dat [geintimeerde] als de grotendeels in het ongelijk

gestelde partij moet worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in

reconventie.

Verdere afdoening

8.6.Grief 14 is een veeggrief die zelfstandige betekenis mist en niet verder besproken

hoeft te worden.

8.7.Het hoger beroep heeft deels doel getroffen. Beide partijen zijn dus in hoger beroep

deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de kosten van het hoger

beroep daarom tussen de partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten

moet dragen.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht onder nummer

171395/KG ZA 12-200 tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 1 juni 2012,

voor zover gewezen in conventie;

vernietigt genoemd vonnis in kort geding van 1 juni 2012 voor zover gewezen in

reconventie en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [geintimeerde] om binnen drie weken na de datum van betekening van het

onderhavige arrest aan MB CAC kopieën te verstrekken van de facturen die ten grondslag

liggen aan de servicekostenafrekeningen met betrekking tot blok 4 en In between over

de jaren 2009, 2010 en 2011;

- veroordeelt [geintimeerde] tot betaling van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke

dag dat [geintimeerde] na afloop van de zojuist genoemde termijn in gebreke blijft om

aan de veroordeling te voldoen;

- bepaalt dat boven een bedrag van € 100.000,-- geen verdere dwangsommen worden

verbeurd;

- veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het geding in reconventie, aan de zijde van

MB CAC tot op heden begroot op € 408,-- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het in reconventie na wijziging van de eis meer of anders gevorderde af;

compenseert de kosten van het hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de

eigen kosten moet dragen.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M.E.

Bruning en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2013.

41

LJN: BZ2157, Rechtbank Leeuwarden , C/17/119033




Soort procedure: Voorlopige voorziening

Inhoudsindicatie: vonnis in incident tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Verminderen/ vermeerderen bankgarantie. Zekerheidstelling.


Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/119033 / HA ZA 12-96

Vonnis in incident van 20 februari 2013

in de zaak van

de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging

SODEIC SPRL (SOCIETE DE DISTRIBUTION D'EXPORTATION ET D'IMPORTATIONS AU

CONGO SPRL),

gevestigd te Kinshasa Democratische Republiek Congo,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident in conventie,

eiseres in het incident in reconventie,

advocaat mr. R.W.J.M. te Pas, kantoorhoudende te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROMI SMILFOOD B.V.,

gevestigd te Heerenveen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SMILDE FOODS B.V.,

gevestigd te Heerenveen,

gedaagden in de hoofdzaak,

eiseressen in het incident in conventie,

verweersters in het incident in reconventie,

advocaat mr. E.J.A. van Leuveren, kantoorhoudende te Groningen.

Partijen zullen hierna Sodeic en Romi genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis in het incident van 30 mei 2012, waarvan de inhoud als hier herhaald en

ingelast dient te worden beschouwd,

- de akte houdende bewijs zekerheidsstelling van de zijde van Romi en Smilde,

42

- de conclusie van antwoord,

- de conclusie van repliek tevens akte houdende aanpassing eis,

- de incidentele conclusie tot het treffen van een voorlopige voorziening,

- de incidentele conclusie van antwoord tevens houdende zelfstandig verzoek tot het

treffen van een voorlopige voorziening,

- de conclusie van antwoord in het zelfstandige verzoek tot het treffen van een

voorlopige voorziening.

1.2. De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De

rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum

tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank

beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder

behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2. Het geschil in het incident in conventie en in reconventie

2.1. Romi en Smilde vorderen in het incident, bij wege van voorlopige voorziening,

Sodeic te veroordelen binnen drie dagen na het vonnis in incident mee te werken de door

de Rabobank ten behoeve van Romi en Smilde afgegeven bankgarantie te verlagen tot

€ 242.147,- onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag en Sodeic te

veroordelen in de proceskosten van het incident. Romi en Smilde voeren daartoe het

volgende aan. Naar aanleiding van het verlof aan Sodeic van de voorzieningenrechter tot

het leggen van conservatoir beslag onder Romi en Smilde ten belope van € 460.482,-

hebben Romi en Smilde daartoe zekerheid gesteld door het verstrekken van een

bankgarantie. Het verlof voor het conservatoir beslag is verleend op basis van de

facturen van 5 mei 2010 van USD 246.400,- (€ 186.267,-) en 1 november 2010 van €

167.950,-. Sodeic heeft haar vordering bij conclusie van repliek verminderd met een

bedrag van € 167.950,- omdat de goederen zoals deze zijn omschreven op de factuur

van 1 november 2010 nooit zijn geleverd. Omdat Sodeic in haar dagvaarding en verzoek

tot conservatoir beslag een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven over de hoogte

van de vordering dient de bankgarantie te worden verlaagd met een bedrag gelijk aan de

vermindering van eis in de hoofdzaak van € 167.950,- vermeerderd met een opslag van

30%. De bankgarantie brengt rente en kosten met zich mee en legt onnodig beslag op de

liquiditeit van Romi en Smilde waardoor Rome en Smilde worden beperkt in hun

mogelijkheden.

2.2. Sodeic voert verweer tegen de incidentele vordering van Romi en Smilde. Zij voert

daartoe het volgende aan. Sodeic heeft haar vordering niet verminderd, maar veranderd.

Zij heeft de vordering ter zake van de factuur van 1 november 2010 laten vallen, maar

heeft tegelijkertijd vorderingen met betrekking tot Trans-Agency facturen en het

opstellen van een documentair krediet ter zake van de factuur van 1 november 2010

toegevoegd. Sodeic vermoedt dat het incident is opgeworpen om de zaak te vertragen

omdat de procedure in de eindfase zit en Sodeic aan Romi en Smilde een akte niet-

dienen heeft aangezegd. Bovendien is het verzoek van Romi en Smilde niet spoedeisend

omdat Sodeic al op 14 september 2012 heeft geweigerd om de garantie te halveren en

Romi en Smilde pas drie maanden later het incident tegen een latere roldatum dan de

eerst mogelijke hebben opgeworpen.

2.3. Sodeic vordert in reconventie in het incident - kort gezegd -, bij wege van

voorlopige voorziening, Romi en Smilde te bevelen aanvullende zekerheid te stellen voor

een bedrag van € 140.925,- door middel van een bankgarantie onder verbeurte van een

dwangsom van € 10.000,- per dag. Tevens vordert zij Romi en Smilde te veroordelen in

de proceskosten in het incident in reconventie. Sodeic voert daartoe het volgende aan.

De hoofdsom van de vorderingen van Sodeic zoals zij deze bij conclusie van repliek heeft

gewijzigd komt neer op een bedrag van € 385.697,44. Romi en Smilde zouden daarom

voor een bedrag van € 501.407,- (€ 385.697,44 vermeerderd met 30%) zekerheid

43

moeten stellen. Gelet op het feit dat Romi en Smilde voor een bedrag van € 460.482,-

zekerheid hebben gesteld, hebben zij voor een bedrag van € 40.925,- te weinig garantie

gesteld. Sodeic vordert in de hoofdzaak tevens vergoeding van de door haar opgebouwde

goodwill voor Romi en Smilde en begroot deze vordering op USD 462.271,-. Sodeic wil

ter zake van de goodwill-vergoeding voor een bedrag van € 100.000,- zekerheid van

Romi en Smilde krijgen.

2.4. Romi en Smilde voeren ten verwere tegen de reconventionele vordering in incident

van Sodeic het volgende aan. Sodeic is niet-ontvankelijk in haar vordering omdat voor

het verkrijgen van verlof tot het leggen van conservatoir beslag een andere procedure

dient te worden gevolgd. Over de vervoerskosten zoals de kosten voor de transagency

documents is in het beslagrekest van 9 maart 2012 niet gesproken zodat voor de

zekerheidstelling daarvan ook daarvoor een andere procedure moet worden gestart.

Daarnaast heeft de voorzieningenrechter op 9 maart 2012 geoordeeld dat slechts de bij

het verzoek tot conservatoir beslag in het geding gebrachte facturen hebben geleid tot

het verleende beslagverlof en in het petitum van de conclusie van repliek nog enkel de

vordering voorkomt die betrekking heeft op de factuur van 5 mei 2010 van

€ 186.267,- en heeft Sodeic de door haar gestelde schade in verband met goodwill in

haar incidentele vordering onvoldoende onderbouwd. De rechter dient de hoogte van het

beslag ex tunc te toetsen zodat tijdens de procedure in de hoofdzaak nieuw

aangebrachte vorderingen in deze procedure niet kunnen leiden tot verhoging van het

beslag.

3. De beoordeling in het incident

3.1. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van art. 705 lid 2 van het Wetboek van

Burgerlijke Rechtsvordering (hierna te noemen: Rv) moet de opheffing van een beslag

worden uitgesproken indien, onder meer, voor de vordering voldoende zekerheid wordt

gesteld. Blijkbaar heeft er in het onderhavige geval geen procedure tot opheffing van het

beslag plaatsgevonden, maar hebben Romi en Smilde vrijwillig – zij het dat zij daar

uiteraard toe werden genoopt door de gelegde beslagen – een bankgarantie verstrekt ten

belope van € 460.482,-, waarna Sodeic de beslagen heeft opgeheven.

3.2. De vraag of medewerking aan verlaging van de bankgarantie kan worden

gevorderd, op de (niet limitatief vermelde) gronden van art. 705 lid 2 Rv moet

ontkennend worden beantwoord (vlg. Gerechtshof Leeuwarden 20 juni 2007, LJN

BA7847). De rechtbank acht voor dit oordeel van belang dat het leggen van conservatoir

beslag plaatsvindt geheel buiten de schuldenaars (Romi en Smilde) om - bij het verzoek

om presidentieel verlof zijn deze immers niet betrokken -, terwijl de bankgarantie berust

op een overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar. In deze overeenkomst kunnen

schuldeiser en schuldenaar afspraken maken over onder meer de hoogte van de

bankgarantie, de gevallen waarin de bank tot betaling moet overgaan, en ook over de

voorwaarden onder welke herziening van de (hoogte van de) bankgarantie aan de orde

is. Gesteld noch gebleken is dat partijen over dit laatste iets zijn overeengekomen.

Derhalve is niet komen vast te staan dat Romi en Smilde op basis van die overeenkomst

medewerking aan verlaging van de bankgarantie kunnen vorderen en evenmin is komen

vast te staan dat Sodeic op basis van die overeenkomst verhoging van de bankgarantie

kan vorderen.

3.3. Onder omstandigheden kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar zijn dat Sodeic vasthoudt aan de bankgarantie zoals deze door Romi en

Smilde is verstrekt. Dat hiervan sprake is is echter gesteld noch gebleken.

3.4. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de incidentele vorderingen

van Sodeic, Romi en Smilde dienen te worden afgewezen.

3.5. Nu Romi en Smilde in conventie de in het ongelijk te stellen partij zijn en Sodeic in

reconventie de in het ongelijk te stellen partij is, en de proceskostenveroordeling in

conventie en in reconventie gelijkluidend zijn, ziet de rechtbank aanleiding de

44

proceskosten in conventie en reconventie te compenseren in die zin dat iedere partij de

eigen kosten draagt.

4. De beslissing

De rechtbank

in het incident

in conventie

4.1. wijst het gevorderde af,

4.2. compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij

de eigen kosten draagt;

in reconventie

4.3. wijst het gevorderde af,

4.4. compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij

de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak

4.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 maart 2013 voor artikel 211

rolreglement.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma en in het openbaar uitgesproken op 20

februari 2013.?

45

LJN: BZ1202, Rechtbank Almelo , C/08/134432 / KG ZA 13-10




Soort procedure: Kort geding

Inhoudsindicatie: Bankgarantie of contragarantie. Afwijzing vordering gebod intrekking

verzoek uitbetaling bankgarantie. Opheffing conservatoir

derdenbeslag.


Uitspraak

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/134432 / KG ZA 13-10

datum vonnis: 13 februari 2013

Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Nederland, rechtdoende in kort

geding, in de zaak van:


[Eiseres],

gevestigd te [plaats],

eiseres,

verder te noemen [eiseres],

advocaat: mr. A.C. Kolenaar- Meulenkamp te Arnhem,

tegen


[gedaagde],


gedaagde,

verder te noemen [gedaagde],

advocaat: mr. C.P.B. Kroep te Enschede.

1. Het procesverloop

1.1 [Eiseres] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. Van beide zijden zijn nog

voorafgaande aan de zitting aanvullend producties in het geding gebracht. De zaak is

behandeld ter terechtzitting van 30 januari 2013. Ter zitting zijn namens [eiseres]

verschenen [M] en [G], bijgestaan door mr. A.C. Kolenbrander en namens [gedaagde]

[N], bijgestaan door mr. C.P.B. Kroep. [Gedaagde] heeft een eis in reconventie ingesteld.

De standpunten zijn toegelicht. Het vonnis is bepaald op vandaag.

2. De feiten

2.1 [Eiseres] en [gedaagde] hebben op 20 oktober 2010 een

bouwcombinatieovereenkomst gesloten en vormen een bouwcombinatie. De

bouwcombinatie verricht als onderaannemer werkzaamheden in het project ‘Kop van

46

Lombok’ te Utrecht. [Gedaagde] is de hoofdaannemer van dit project, dat in opdracht

van de gemeente Utrecht wordt uitgevoerd. Namens [gedaagde] is aan de gemeente

Utrecht een bankgarantie verstrekt van € 359.000,--, zijnde 7% van de aannneemsom.

Namens [eiseres] is door de Rabobank te Doetinchem (hierna: de bank) een

bankgarantie aan [gedaagde] verstrekt voor € 180.000,--. In december 2012 heeft

[gedaagde] de bankgarantie ingeroepen en de bank verzocht tot uitbetaling van de

bankgarantie over te gaan. In de omstandigheid dat de bank te kennen heeft gegeven

gehouden te zijn tot uitkering van het bedrag van de bankgarantie aan [gedaagde], heeft

[eiseres] aanleiding gezien om ten laste van [gedaagde] conservatoir derdenbeslag te

leggen onder de bank.

3. Het geschil

In conventie

3.1 [Eiseres] vordert samengevat om [gedaagde] te gebieden het bij de bank ingediende

betalingsverzoek van de bankgarantie in te trekken op straffe van een dwangsom,

[gedaagde] te veroordelen tot het betalen aan [eiseres] van € 180.000,--, te

vermeerderen met de wettelijke rente, [gedaagde] te gebieden om de originele

bankgarantie aan [eiseres] te retourneren en [gedaagde] te veroordelen in de kosten van

deze procedure inclusief de kosten van de beslaglegging, te vermeerderen met de rente.

3.2 [Eiseres] stelt onder verwijzing naar het bepaalde in paragraaf 17 van de

combinatieovereenkomst dat de voor haar rekening ten behoeve van [gedaagde]

afgegeven bankgarantie enkel bedoeld is als contragarantie voor de namens [gedaagde]

afgegeven bankgarantie met haar opdrachtgever(s) als begunstigde. De bankgarantie is

niet bedoeld voor de wederzijdse verplichtingen tussen partijen uit hoofde van de

combinatieovereenkomst. Dat [gedaagde] desondanks op die grond en zonder dat is

voldaan aan de voorwaarden voor inroeping van die bankgarantie, de bank heeft

benaderd om tot uitwinning van de bankgarantie over te gaan, wordt door [eiseres]

bestempeld als fraude, althans als het misbruik maken van de bevoegdheid om de

bankgarantie in te roepen. [Gedaagde] wordt hierdoor volgens [eiseres]

ongerechtvaardigd verrijkt en [eiseres] lijdt daardoor schade, welke er in elk geval uit

bestaat dat zij het bedrag van € 180.000,-- aan de bank dient te vergoeden.

3.3 [Gedaagde] verweert zich en concludeert tot het afwijzen van de vorderingen van

[eiseres], dan wel deze eerst toe te wijzen onder de verplichting voor [eiseres] om een

nieuwe abstracte bankgarantie van € 180.000,-- aan [gedaagde] te stellen met een duur

tot en met december 2014, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze

procedure.

3.4 Volgens [gedaagde] heeft de combinatie, anders dan is neergelegd in paragraaf 17

van de combinatieovereenkomst, geen bankgarantie gesteld ten behoeve van [gedaagde]

en hebben de combinanten geen contra-garantie laten stellen ten behoeve van de

combinatie. Omdat er geen bankgarantie is afgegeven namens de combinatie aan

[gedaagde], heeft [gedaagde] een namens [eiseres] ten behoeve van [gedaagde] af te

geven abstracte bankgarantie bedongen en verkregen. De namens [eiseres] verstrekte

bankgarantie kan niet worden beschouwd als een contragarantie. [Eiseres] probeert ten

onrechte onder de abstracte bankgarantie uit te komen door te stellen dat, ondanks de

letterlijke tekst van de bankgarantie, sprake zou zijn van een contragarantie. [Gedaagde]

betwist dat sprake is van fraude, misbruik van bevoegdheid dan wel ongerechtvaardigde

verrijking. In haar optiek heeft zij een deugdelijke vordering op [eiseres] en heeft zij

terecht de bankgarantie ingeroepen.

3.5 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

47

In reconventie

3.6 [Gedaagde] vordert in reconventie opheffing van het ten laste van haar onder de

bank gelegde derdenbeslag.

3.7 [Gedaagde] stelt daartoe dat het conservatoire derdenbeslag ten onrechte is gelegd,

omdat [eiseres] geen verhaalsvordering heeft op [gedaagde]. Het conservatoire beslag is

gelegd met het oneigenlijke doel om uitbetaling van de bankgarantie te voorkomen. Een

conservatoir beslag als het onderhavige is in beginsel onverenigbaar met een abstracte

bankgarantie. Een uitzondering is enkel mogelijk indien sprake is van een kennelijk

willekeurige of bedrieglijke claim. Daarover zijn in het verzoekschrift tot het leggen van

conservatoir beslag geen feiten en omstandigheden gesteld. Aangezien [gedaagde] een

deugdelijke vordering op [eiseres] heeft zijn dergelijke feiten en omstandigheden ook

niet aanwezig.

3.8 [Eiseres] voert daartegen verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering en

veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

3.9 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

In conventie

4.1 [Eiseres] heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen, nu zij jegens de

Rabobank garant staat voor de bankgarantie en de Rabobank voornemens is tot

uitbetaling van de bankgarantie aan [gedaagde] over te gaan.

4.2 De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord is, of [gedaagde] op grond

van de contractuele afspraken met [eiseres] gerechtigd was een beroep op de

onderhavige bankgarantie te doen.

4.3 De op 29 juni 2011 op verzoek van [eiseres] door de Rabobank afgegeven

bankgarantie luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

Cooperatieve Rabobank Graafschap-Midden U.A.

verklaart zich bij wijze van zelfstandige verbintenis garant te stellen voor:

Debiteur

[eiseres]

Jegens

Crediteur

[gedaagde]

‘Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de debiteur jegens de

crediteur uit hoofde van afspraken met betrekking tot de realisatie van een 2 laagse

ondergrondse parkeergarage inzake project ‘Kop van Lombok’ te Utrecht zoals

omschreven in combinatieovereenkomst d.d. 20-10-2010’ en

‘De bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van de crediteur, welk verzoek dient

te bevatten:

a. De schriftelijke mededeling dat de debiteur met de nakoming van zijn hiervoor

bedoelde verplichtingen in verzuim is, en

b. De schriftelijke opgave van het bedrag dat door de crediteur op grond van deze

bankgarantie van de bank wordt gevorderd,

aan de crediteur het gevorderde bedrag te voldoen tot maximaal het hiervoor genoemde

bedrag.’

48

4.4 In paragraaf 17 van de combinatieovereenkomst is bepaald:

‘Voorzover [gedaagde] zekerheden jegens opdrachtgever(s) tot het werk dient te stellen

– bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie – stelt de combinatie jegens [gedaagde]

dienovereenkomstig (contra-) zekerheden. Partijen verbinden zich om in laatstbedoelde

situatie voor zover vereist contragaranties – ten behoeve van de door de combinatie te

stellen zekerheid – af te geven naar rato van ieders aandeel in de combinatie.’

4.5 In artikel 17 van de bij de combinatieovereenkomst behorende algemene

voorwaarden is bepaald:

Voor het geval voor rekening van de combinatie aan de opdrachtgever van het werk een

bankgarantie is verstrekt, verbinden partijen zich voor zover vereist contragaranties af te

geven naar rato van ieders aandeel in de combinatie.

4.6 Op grond van hetgeen door partijen in dit kort geding naar voren is gebracht, is de

voorzieningenrechter van oordeel dat vooralsnog niet aannemelijk geworden is dat de

onderhavige bankgarantie naar haar aard een contragarantie is. Daarbij neemt de

voorzieningenrechter in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is dat zij zijn

overeengekomen om tegenover de door [gedaagde] jegens haar opdrachtgever gestelde

bankgarantie contragaranties van de combinatie te stellen waartegenover dan weer,

voorzover vereist, zekerheden van de combinanten kunnen worden gesteld. Dit is

neergelegd in paragraaf 17 van de combinatieovereenkomst en artikel 17 van de

Algemene Voorwaarden. Uit de stukken waarover de voorzieningenrechter thans

beschikt, blijkt echter dat partijen uiteindelijk geen garantstelling conform de

overeenkomst hebben geregeld. Door de combinatie is immers geen garantstelling ten

behoeve van [gedaagde] gesteld en (mitsdien) ook niet door de combinanten ten

behoeve van de combinatie. Dit kan stroken met het door [gedaagde] gestelde, namelijk

dat door partijen niet is gekozen voor toepassing van de contractueel overeengekomen

weg waartegenover [gedaagde] de onderhavige (abstracte) bankgarantie heeft bedongen

en verkregen. [Eiseres] heeft ter zitting bevestigd dat er ten laste van [eiseres]

rechtstreeks aan [gedaagde] een bankgarantie is verstrekt, maar stelt dat partijen

hiervoor enkel hebben gekozen uit kostenoverwegingen waarbij partijen niet de

bedoeling hebben gehad om wijziging te brengen in de oorspronkelijk in paragraaf 17

van de combinatieovereenkomst afgesproken garantstelling.

4.7 Voor het door [eiseres] ingenomen standpunt dat de bankgarantie wordt

ingekaderd door de combinatieovereenkomst waaraan zij is gekoppeld en dat sprake is

van een contragarantie, is in de tekst van de bankgarantie zelf - zoals beschreven onder

punt 4.3- geen steun te vinden, althans niet in die zin dat wanprestatie van de

combinanten onderling niet gedekt wordt door de bankgarantie. Ter zitting heeft

[eiseres] nog verwezen naar een mail van 24 mei 2011, die de stelling van [eiseres] zou

onderbouwen, maar een afschrift van deze mail zit niet bij de gedingstukken en van de

zijde van [gedaagde] is bezwaar gemaakt tegen het alsnog ter zitting in het geding

brengen van dit stuk. De voorzieningenrechter kan hiermee dan ook geen rekening

houden. Het standpunt van [eiseres] dat de bankgarantie op oneigenlijke gronden is

ingeroepen omdat deze niet strekte tot zekerheid voor de nakoming van onderlinge

verplichtingen van de combinanten uit de combinatieovereenkomst ontbeert op basis van

de informatie die de voorzieningenrechter thans voorhanden heeft en het door partijen

gestelde dan ook voldoende feitelijke grondslag.

4.8 Concluderend is de voorzieningenrechter van oordeel dat sprake is van een

bankgarantie die [gedaagde] heeft kunnen inroepen met de schriftelijke mededeling dat

[eiseres] met de nakoming van haar verplichtingen uit de combinatieovereenkomst als

beschreven onder punt 4.3 in verzuim is. Ter zitting is niet gebleken dat [gedaagde] op

willekeurige, op voorhand reeds apert onredelijke of inhoudelijk onbegrijpelijke gronden

de combinatieovereenkomst heeft opgezegd, ontbinding heeft ingeroepen en een beroep

op de bankgarantie heeft gedaan. Deze kort gedingprocedure leent zich overigens niet

voor beantwoording van de vraag of daadwerkelijk sprake is van wanprestatie van

49

[eiseres] jegens [gedaagde] bezien in het licht van de combinatieovereenkomst.

4.9 Gelet hierop is de vordering om [gedaagde] te gebieden het verzoek tot uitbetaling

van de ten behoeve van haar gestelde bankgarantie in te trekken niet voor toewijzing

vatbaar. Ook de overige vorderingen van [eiseres] zijn als logisch gevolg daarvan niet

voor toerwijzing vatbaar.

4.10 [Eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden

veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 3.715,-- aan

verschotten en € 816,-- aan salaris advocaat.

In reconventie

4.11 Volgens het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven

indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen

recht blijkt. Uit hetgeen in conventie is overwogen en beslist vloeit in dit geval voort dat

daarvan daadwerkelijk sprake is. De vordering van [gedaagde] tot opheffing van het

gelegde conservatoire derdenbeslag wordt dan ook toegewezen.

4.12 [Eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden

veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 408,00

(€ 816,00 x 0,5 punt) aan salaris advocaat.

De beslissing

De voorzieningenrechter:

In conventie

I. Wijst de vorderingen af.

II. Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde

van [gedaagde] begroot op € 3.715,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de

advocaat.

In reconventie

III. Heft op het op 18 december 2012 ten laste van [gedaagde] onder de Coöperatieve

Rabobank Graafschap-Midden U.A gelegde conservatoire (derden)beslag.

IV. Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde

van [gedaagde] begroot op € 408,-- aan salaris van de advocaat.

Zowel in conventie als in reconventie

V. Verklaart dit vonnis, met uitzondering van onderdeel I, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, en

uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2013, in tegenwoordigheid van

de griffier.

50

LJN: BY8889, Gerechtshof Arnhem , 200.096.217





Inhoudsindicatie: Vordering tot het verstre ken van een onherroepelijke bankgarantie

van € 250.000,- ter zake van het door geïntimeerde aan appellante

toegekende stamrecht is toewijsbaar.


Uitspraak


zittingsplaats Arnhem



(zaaknummer rechtbank 207481)

arrest van de derde kamer van 15 januari 2013

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] (België),

appellante,

hierna: [appellante],

advocaat: aanvankelijk mr. P. Wessing,

thans mr. A. van Oosten,

tegen:


[geïntimeerde],

gevestigd te Arnhem,

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. A.C. van Campen.


Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

19 januari 2011 en 3 augustus 2011 die de rechtbank Arnhem tussen [appellante] als

eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen.


2.1 [appellante] heeft bij exploot van 10 oktober 2011 [geïntimeerde] aangezegd van

het vonnis van 3 augustus 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van

[geïntimeerde] voor dit hof.

51

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven tegen het bestreden vonnis

aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het vonnis

zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de door [appellante] in eerste instantie

ingestelde vordering integraal zal toewijzen, subsidiair de vordering zal bepalen op een

zodanig bedrag als het hof juist acht, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten

van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft zij bewijs

aangeboden en zeven nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd

dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling of

verbetering van gronden, en [appellante] zal veroordelen in de kosten van (het hof

begrijpt:) het hoger beroep, met uitvoerbaar bij voorraadverklaring wat de

proceskostenveroordeling betreft.

2.4 Daarna heeft [appellante] een akte na antwoord genomen, waarbij zij een nieuwe

productie in het geding heeft gebracht. Hierop heeft [geïntimeerde] bij antwoordakte

gereageerd.

2.5 Ter zitting van 21 december 2013 hebben de partijen de zaak doen bepleiten,

[appellante] door mr. A. van Oosten, advocaat te Elst (gemeente Overbetuwe), en

[geïntimeerde] door mr. A.C. van Campen en mr. J. Sgroot, beiden advocaat te Uden.

Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht, [appellante] met een

daaraan gehechte, deels nieuwe productie.

Na een korte leespauze heeft mr. Sgroot verklaard geen bezwaar te hebben tegen het in

het geding brengen van die productie, waarna het hof aan mr. Van Oosten daarvan akte

heeft verleend. Mr. Sgroot heeft verder verklaard dat ook [geïntimeerde] nog een

productie in het geding wenst te brengen.

Mr. Van Oosten heeft na een korte leespauze verklaard tegen het in het geding brengen

van die productie geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Sgroot daarvan akte

heeft verleend.

2.6 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op de procesdossiers van

beide partijen. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad

2012, 313) wordt in deze vóór 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak

gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.


3.1 [appellante] is op [datum] in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met de

heer [Y] (verder: [Y]), thans statutair directeur en enig aandeelhouder van

[geïntimeerde].

3.2 [appellante] en [Y] waren vennoten van een vennootschap onder firma (verder:

de vof). Per 1 april 1987 heeft [appellante] haar aandeel in de vof, dat gewaardeerd is

op

fl. 154.477,-, overgedragen aan [geïntimeerde]. Dit bedrag is vervolgens bestemd als

voorziening voor lijfrentes die [appellante] zal ontvangen op grond van een stamrecht-

overeenkomst.

3.3 [geïntimeerde] heeft zich bij deze stamrechtovereenkomst van september 1987

verbonden om met ingang van 1 juli 2019 aan [appellante] een jaarlijkse lijfrente van

fl. 72.145,- uit te keren. Ten behoeve van [Y] is eveneens een stamrecht gevestigd,

inhoudende dat hij met ingang van 1 oktober 2014 jaarlijks een lijfrente van fl. 69.100,-

van [geïntimeerde] zal ontvangen.

52

3.4 Artikel 8 van de stamrechtovereenkomst luidt:

“De gerechtigden tot de in deze akte bedongen lijfrente zijn bevoegd van de B.V. te

vorderen, dat deze op eerste aanvrage en te hunner genoegen, persoonlijke of zakelijke

zekerheid stelt voor de nakoming harer verplichtingen uit deze overeenkomst.”

3.5 In 2004 zijn [appellante] en [Y] van echt gescheiden. Bij het

echtscheidingsconvenant zijn de gevestigde stamrechten toegedeeld aan diegene op

wiens naam ze zijn gesteld.


4.1 In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om

binnen veertien dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot nakoming van

hetgeen is bepaald in artikel 8 van de stamrechtovereenkomst en om nadere zekerheid

te stellen in de vorm van een onherroepelijke bankgarantie van € 250.000,- ter zake van

het aan [appellante] toegekende stamrecht, zulks op straffe van een dwangsom en met

veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. De rechtbank heeft de

vordering van [appellante] afgewezen. In hoger beroep heeft [appellante] aan haar

primaire vordering tot integrale toewijzing van haar in eerste aanleg ingestelde vordering

de in rechtsoverweging 2.2 weergegeven subsidiaire vordering toegevoegd. Daarmee is

kennelijk beoogd aan te geven, dat [appellante] subsidiair bereid is genoegen te nemen

met een garantie tot een lager bedrag dan het primair gevorderde.

4.2 Het hof zal de grieven, die zijn gericht tegen de honorering door de rechtbank van de

subsidiaire verweren van [geïntimeerde] - kort gezegd, omdat de rechtbank de aan deze

verweren ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden als onweersproken heeft

moeten aannemen - gezamenlijk behandelen. Om proceseconomische redenen zal het

hof echter eerst ingaan op de primaire verweren van [geïntimeerde] die door de

rechtbank zijn verworpen, maar door [geïntimeerde] in hoger beroep zijn gehandhaafd.

4.3 Tussen de partijen is niet in geschil dat in artikel 8 van de stamrechtovereenkomst is

bepaald dat de gerechtigden tot de in die akte bedongen lijfrenten - [appellante] en [Y] -

bevoegd zijn van [geïntimeerde] te vorderen dat zij persoonlijke of zakelijke zekerheid

stelt voor de nakoming van haar verplichtingen uit de stamrechtovereenkomst.

4.4 [geïntimeerde] heeft primair een beroep op rechtsverwerking gedaan, zoals

weergegeven in rechtsoverweging 4.1 van het vonnis van 3 augustus 2011, en betoogd

dat zij erop mocht vertrouwen dat [appellante] afstand had gedaan van haar aanspraak

op zekerheidsstelling. Het hof overweegt het volgende.

4.5 Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten

onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg

waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de

gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn

positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog

geldend zou maken. Ingevolge artikel 6:160 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gaat

een verbintenis teniet door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar,

waarbij hij van zijn vorderingsrecht afstand doet. Daarbij geldt ingevolge lid 2 van dat

artikel een door de schuldeiser tot de schuldenaar gericht aanbod tot afstand om niet als

aanvaard, wanneer de schuldenaar van het aanbod heeft kennisgenomen en het niet

onverwijld heeft afgewezen.

4.6 Bijzondere omstandigheden, als gevolg waarvan bij [geïntimeerde] het

gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellante] haar aanspraak tot

zekerheidsstelling door [geïntimeerde] niet meer geldend zou maken, zijn niet gesteld of

53

gebleken. Naar het oordeel van het hof kan de door [geïntimeerde] gestelde uitlating van

[appellante] bij de notaris op 29 maart 2004 in redelijkheid niet bij [geïntimeerde] het

gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat [appellante] ook in de toekomst haar

aanspraak op zekerheidsstelling door [geïntimeerde] nooit meer geldend zou maken noch

in redelijkheid worden opgevat als een (kennelijk door [geïntimeerde] aanvaard) aanbod

tot afstand van een vorderingsrecht als bedoeld in artikel 6:160 BW. Het door

[geïntimeerde] gestelde feit dat [appellante] in 2004 kennelijk geen noodzaak zag tot

een zekerheidsstelling, verhindert niet dat zij nadien wel aanspraak kon maken op

nakoming door [geïntimeerde] van deze in de tijd niet beperkte verplichting tot

zekerheidsstelling.

4.7 [geïntimeerde] heeft ook nog gesteld dat zij in haar positie onredelijk zou worden

benadeeld in geval [appellante] haar aanspraak alsnog geldend zou maken. De daarvoor

vereiste bijzondere omstandigheden zijn echter gesteld noch gebleken. [geïntimeerde]

heeft weliswaar betoogd dat zij in haar beleidsvoering geen rekening heeft gehouden met

het moeten verstrekken van enige vorm van zekerheid, maar heeft dit betoog niet nader

toegelicht, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Verder heeft zij betoogd dat het

verstrekken van een bankgarantie haar continuïteit zal schaden en haar

investeringsmogelijkheden zal belemmeren, maar dit zijn omstandigheden waarmee zij

reeds rekening diende te houden toen zij de verplichting tot zekerheidsstelling op zich

nam. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de gerechtigden als bedoeld in artikel 8

van de stamrechtovereenkomst bevoegd zijn zekerheidsstelling te vorderen “te hunner

genoegen”, zodat in beginsel desgewenst aanspraak kan worden gemaakt op het

verstrekken van een bankgarantie, welke vorm van zekerheidsstelling ook niet

ongebruikelijk is.

4.8 Het verweer van [geïntimeerde] dat de aanspraak van [appellante] op

zekerheidsstelling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is in verband met het lange stilzitten van [appellante] en de

gestelde uitlating tegenover de notaris op 29 maart 2004, gaat niet op. Het hof verwijst

daartoe naar hetgeen hiervoor onder 4.6 en 4.7 is overwogen.

4.9 [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat de aanspraak van [appellante] in de

gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar is in verband met de aard en hoogte van de verlangde

zekerheidsstelling, en misbruik van recht oplevert. Wat de hoogte betreft heeft [Y] ter

comparitie in eerste aanleg verklaard dat de stand van de stamrechtverplichting jegens

[appellante] per 31 december 2009 is gesteld op

€ 285.358,- en dat de verlangde zekerheidsstelling in dat opzicht niet irreëel is. Aan het

betoog van [geïntimeerde] dat het verstrekken van een bankgarantie van € 250.000,-

helemaal niet mogelijk is, gaat het hof als onvoldoende toegelicht voorbij. Namens

[geïntimeerde] is immers ter gelegenheid van de pleidooien verklaard, dat de

mogelijkheid van het verstrekken van een bankgarantie niet is onderzocht, ook niet voor

een lager bedrag dan

€ 250.000,-.

4.10 Ook wanneer met [geïntimeerde] wordt aangenomen dat haar financiële situatie

slecht is, leidt dat, gelet op het (temeer bij een slechte financiële situatie van

[geïntimeerde] bestaande) belang van [appellante] bij zekerheidsstelling, niet tot het

oordeel dat de aanspraak van [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is en evenmin tot het oordeel dat, zoals [geïntimeerde] heeft

aangevoerd, een onevenredigheid bestaat tussen het belang bij de uitoefening van haar

recht door [appellante] en het belang van [geïntimeerde] dat daardoor wordt geschaad.

Van misbruik van recht door [appellante] is dus evenmin sprake.

4.11 De grieven van [appellante], die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank

dat, kort gezegd, sprake is van een leemte in de overeenkomst die moet worden

54

ingevuld aan de hand van de beginselen van de redelijkheid en billijkheid, en dat deze

beginselen in de omstandigheden van dit geval aan de geëiste vorm en omvang van de

zekerheidsstelling in de weg staan, slagen. Van een leemte in de overeenkomst is naar

het oordeel van het hof geen sprake. Zoals [geïntimeerde] ook zelf heeft betoogd is de

inhoud van artikel 8 van de stamrechtovereenkomst niet in geschil tussen de partijen.

Wel in geschil is, of de aanspraak van [appellante] op een zekerheidsstelling in de vorm

en omvang als door haar gedaan onder de huidige omstandigheden in strijd is met de

redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. [appellante]

heeft gekozen voor een niet ongebruikelijke vorm van zekerheidsstelling, waarvan

onvoldoende is toegelicht dat deze onmogelijk geëffectueerd kan worden, en waarvan

voldoende is komen vast te staan dat zij daarbij belang heeft. Het hof verwijst daartoe

naar hetgeen hierboven onder 4.9 en 4.10 is overwogen.

4.12 Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] gaat het hof voorbij, nu geen feiten of

omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden, die, indien bewezen, tot een ander oordeel

zouden leiden. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, zijn geen gronden aanwezig

om [appellante] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

5. De slotsom

5.1 De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van

beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen

worden vastgesteld op:

- explootkosten € 90,91

- griffierecht € 255,-

subtotaal verschotten € 345,91

- salaris advocaat € 4.000,-

Totaal € 4.345,91.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen

worden vastgesteld op:

- explootkosten € 76,31

- griffierecht € 284,-

subtotaal verschotten € 360,31

- salaris advocaat € 7.000,- (3,5 punten x tarief VI)

Totaal € 7.360,31.

6. De beslissing


vernietigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van

3 augustus 2011en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest

zekerheid te stellen in de vorm van een onherroepelijke bankgarantie voor een bedrag

van € 250.000,- ter zake van het aan [appellante] verleende stamrecht, een en ander of

straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag gedurende welke [geïntimeerde]

daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,-;

55

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden

uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op €

345,91 voor verschotten en op € 4.000,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief

en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 360,31 voor

verschotten en op

€ 7.000,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, G.P.M. van den Dungen en

W. Duitemeijer en is tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

15 januari 2013.

56

LJN: BY8446, Rechtbank Almelo , 133600 / KG ZA 12-255





Inhoudsindicatie: Vordering strekkende tot het verkrijgen van een nieuwe bankgarantie,

vlak voor het eindigen van de huurovereenkomst. Vordering na

belangenafweging afgewezen.


Uitspraak

RECHTBANK ALMELO

Sector civiel recht

zaaknummer: 133600 / KG ZA 12-255

datum vonnis: 28 december 2012

Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding,

in de zaak van:

De besloten vennootschap

[eiseres],


eiseres,

hierna ook wel [eiseres] te noemen,

advocaat: mr. M. Goorhuis Oude Sanderink te Enschede,

tegen

de besloten vennootschap

[GEDAAGDE],


gedaagde,

hierna ook wel [gedaagde] te noemen,

advocaat: mr. L.J. Krijgsman te Enter.

Het procesverloop

[Eiseres] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. De zaak is behandeld ter

terechtzitting van 20 december 2012. Ter zitting zijn verschenen: [X], directeur van

[eiseres], vergezeld door mr. Goorhuis Oude Sanderink en [B], directeur van

[gedaagde], vergezeld door mr. Krijgsman.

De standpunten zijn toegelicht.

Het vonnis is bepaald op vandaag.

De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing

1. In deze zaak staat het navolgende vast.

-[Eiseres] verhuurt aan [gedaagde] bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats], tegen een

57

huurprijs van € 9633,24 per maand.

-De huurovereenkomst is aangegaan voor vijf jaar, ingaande 1 januari 2008 en

eindigende 31 december a.s. De huurovereenkomst is tegen laatstgenoemde datum

rechtsgeldig opgezegd.

-Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Bepalingen

Huurovereenkomst Kantoorruimte (ROZ Model, hierna te noemen: Algemene Bepalingen)

waarin onder meer is opgenomen de verplichting voor de huurder om bij ondertekening

van de huurovereenkomst een bankgarantie af te geven, als waarborg voor de juiste

nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst, en de verplichting om, als de

bankgarantie is aangesproken, op eerste verzoek van de verhuurder voor een nieuwe

bankgarantie zorg te dragen.

-Op 3 oktober 2012 heeft [eiseres] de afgegeven bankgarantie voor een bedrag van

€ 35.000,00 ingeroepen, daarbij stellende dat [gedaagde] haar verplichtingen uit de

huurovereenkomst niet nakomt, waarna de bank dit bedrag op de bankrekening van

[eiseres] heeft gestort.

-Bij brief van 12 oktober 2012 heeft [eiseres] [gedaagde] verzocht zorg te dragen voor

een nieuwe bankgarantie, volgens de Algemene Bepalingen.

2. [Eiseres] vordert in dit kort geding de veroordeling van [gedaagde] om binnen 24 uur

na betekening van dit vonnis zorg te dragen voor een nieuwe bankgarantie voor een

bedrag van € 35.000,00. Voorts vordert zij [gedaagde] bij wijze van voorschot te

veroordelen tot betaling van de contractuele boete van € 250,00 per kalenderdag vanaf

19 oktober 2012 tot het moment dat zorg is gedragen voor een nieuwe bankgarantie.

Bovendien dient [gedaagde] te worden veroordeeld in de proceskosten.

[Eiseres] heeft het volgende aangevoerd, kort samengevat. [Gedaagde] dient op grond

van artikel 12.3 van de Algemene Bepalingen op eerste verzoek van [eiseres] voor een

nieuwe bankgarantie zorg te dragen wanneer de eerder afgegeven bankgarantie is

aangesproken. De eerder afgegeven bankgarantie is aangesproken en [gedaagde] is d.d.

12 oktober 2012 verzocht zorg te dragen voor een nieuwe bankgarantie. Aan dit verzoek

heeft zij niet voldaan. De bankgarantie ziet niet alleen op huurachterstand (een

huurachterstand is er niet) maar ook op andere kosten als herstelkosten en te maken

kosten in verband met mogelijke bodemverontreiniging. Daarnaast vordert [eiseres]

betaling van door [gedaagde] verbeurde boete van € 250,00 per kalenderdag, ingaande

19 oktober 2012, aangezien [gedaagde] in gebreke is gebleven met het zorg dragen voor

een nieuwe bankgarantie. [Gedaagde] is hierop gewezen in de brief van 12 oktober

2012.

3. [Gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen en tot veroordeling

van [eiseres] in de proceskosten. [Gedaagde] heeft het volgende aangevoerd, kort

samengevat. Partijen kennen elkaar goed. Zo heeft [gedaagde] in het verleden de

onderneming in houtbewerkingsmachines overgenomen van (de directeur van) [eiseres].

De onderlinge verstandhouding is, vooral na de overname, slecht. Er zijn meerdere

voorvallen tussen partijen geweest. [Gedaagde] stelt dat [eiseres] haar in alles tekort

heeft gedaan en benadeeld, vanaf de overname van het bedrijf. De onderhavige

vordering wordt gezien als een actie om [gedaagde] kapot te maken. Het afgeven van

een nieuwe bankgarantie zou betekenen dat de bank op een enkele mededeling van

[eiseres] gehouden is om

€ 35.000,00 aan [eiseres] te betalen, ten koste van [gedaagde]. De vrees is

gerechtvaardigd dat [gedaagde] nimmer meer de vrije beschikking zal krijgen over het

bedrag van de bankgarantie. [gedaagde] verwacht dat [eiseres] misbruik zal maken van

de bankgarantie. [gedaagde] wordt bovendien onnodig op kosten gejaagd. De

bankgarantie dient als waarborg voor de juiste nakoming van verplichtingen uit de

huurovereenkomst. [Gedaagde] heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen uit de

huurovereenkomst, een huurachterstand is er niet en de huurovereenkomst eindigt op 31

december a.s. Op 10 december jl. heeft er door de beheerder van [eiseres] een

voorinspectie plaatsgevonden: alles zag er netjes uit. Er is geen reden om aan te nemen

58

dat er gebreken zouden zijn bij het opleveren van het gehuurde. Gelet hierop is het niet

reëel om van [gedaagde] een bankgarantie van € 35.000,00 te vragen. Het spoedeisend

belang bij de vordering ontbreekt. [Gedaagde] heeft in de buitengerechtelijke fase in dit

verband aangeboden een bedrag van € 5000,00 op de derdenrekening van haar

gemachtigde te storten, tot zekerheid en om aan de belangen van [eiseres] tegemoet te

komen. Dat voorstel is niet geaccepteerd. Daarnaast wordt het verbeurd hebben van

boetes betwist. Voor zover al boetes verbeurd zijn moet de hoogte worden gematigd.

Bovendien geldt een restitutierisico voor zowel de bankgarantie als deze wordt

ingeroepen als voor te betalen boetes.

4. De voorzieningenrechter overweegt het volgende. In alle spoedeisende zaken waarin,

gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt

vereist, is de voorzieningenrechter bevoegd deze te geven (art. 254 lid 1 Rv). Gelet

hierop dient de voorzieningenrechter onder meer een afweging te maken van de

wederzijdse belangen van partijen bij de af- of toewijzing van de gevorderde voorlopige

voorziening.

5. Het belang van [eiseres] is gelegen in het verkrijgen van zekerheid in de vorm van de

bankgarantie, als waarborg voor de juiste nakoming van verplichtingen uit de

huurovereenkomst. Ondanks dit belang en het feit dat de verplichting voor een nieuwe

bankgarantie zorg te dragen is opgenomen in de Algemene Bepalingen, zal de vordering

van [eiseres] worden afgewezen, gelet op de omstandigheden en de belangen van beide

partijen. Het verbeurd hebben van boetes is gemotiveerd betwist en wat dit betreft is de

vordering niet spoedeisend. Ten aanzien van de bankgarantie wordt het volgende

overwogen. Vast staat dat er geen huurachterstand is en van substantiële herstelkosten

bij oplevering lijkt geen sprake te zijn. [Eiseres] beroept zich op mogelijke

bodemverontreiniging, waarnaar men nog onderzoek laat doen, maar op dit moment is

er geen enkele aanwijzing dat er van bodemverontreiniging sprake is en zo ja, in welke

mate. In dat verband wordt overigens opgemerkt dat een nieuwe bankgarantie zou

vervallen 14 dagen na beëindiging van de huurovereenkomst.

Toewijzing van de vordering zou betekenen dat [gedaagde] wordt verplicht zorg te

dragen voor een nieuwe bankgarantie van € 35.000,00, na het eerder in roepen van een

bankgarantie en na het eindigen van de huurovereenkomst, terwijl onzeker is dat

[gedaagde] bepaalde verplichtingen niet na zal komen en de verstandhouding tussen

partijen slecht is. Dat doet onvoldoende recht aan het belang van [gedaagde]. De

voorzieningenrechter overweegt daarbij dat onder de gegeven omstandigheden ook op

de door [gedaagde] voorgestelde manier (het storten van een bedrag op de

derdenrekening van de gemachtigde van [gedaagde]) tegemoet kon worden gekomen

aan de belangen van [eiseres]. Het is onder de gegeven omstandigheden ook nog maar

de vraag of de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het stellen van een nadere

bankgarantie in redelijkheid van [gedaagde] gevergd kan worden.

De vorderingen van [eiseres] zullen daarom worden afgewezen en [eiseres] dient, als de

in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten te dragen. De gevorderde nakosten (en

de wettelijke rente daarover) zijn als volgt toewijsbaar.

De beslissing


I. Wijst de vorderingen van [eiseres] af.

II. Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde

van [gedaagde] begroot op € 575,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris van de

advocaat.

III. Veroordeelt [eiseres] in de nakosten van deze procedure ten bedrage van

59

respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, indien

en voor zover [eiseres] niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan

dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na

betekening van dit vonnis zijn betaald, [eiseres] daarover de wettelijke rente is

verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.

IV. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G. van Eerden, voorzieningenrechter, en

uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 december 2012, in tegenwoordigheid

van de griffier.

60

LJN: BW5330, Hoge Raad , 11/02377




Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Uitleg garantieverklaring, Haviltexmaatstaf, gerechtvaardigd

vertrouwen, art. 3:35 BW. Bewijsaanbod.

Vindplaats(en): JOR 2013, 121 m. nt. mr. R.I.V.F. Bertrams

NJB 2012, 1614

Rechtspraak.nl

RvdW 2012, 916

Uitspraak

29 juni 2012

Eerste Kamer

11/02377

EV/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven,

t e g e n

ATROPA BELLADONNA B.V.,

gevestigd te Assen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO en Atropa.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 68028/HA ZA 08-418 van de rechtbank Assen van 1 oktober

2008 en 4 februari 2009;

b. het arrest in de zaak 200.031.656/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 25

januari 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Atropa heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

61

De zaak is voor ABN Amro toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. M.F. Noome,

beiden advocaat te Amsterdam. Voor Atropa is de zaak toegelicht door haar advocaat en

mede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest.

De advocaat van Atropa heeft bij brief van 21 mei 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

(i) In 2001 heeft [betrokkene 1] als directeur/grootaandeelhouder van Atropa haar

aandelen in Atropa verkocht en geleverd aan de Stichting Rosa Mundi (hierna: Rosa

Mundi), een te Curaçao gevestigd trustfonds. [Betrokkene 1] was toen (mede)bestuurder

van Rosa Mundi.

(ii) Vanuit het kantoor van ABN AMRO te Curaçao (hierna: ABN AMRO Curaçao) is aan

Rosa Mundi ten behoeve van de financiering van de koopsom van de aandelen een

krediet ter grootte van € 186.050,-- verstrekt.

(iii) In een tussen ABN AMRO en ABN AMRO Curaçao uitgewisselde Risk Allocation Letter

(RAL) van 23 mei 2001 is vastgelegd dat ABN AMRO tot een bedrag van € 186.050,- het

risico zal dragen van het door ABN AMRO Curaçao aan Rosa Mundi verstrekte krediet.

(iv) [Betrokkene 1] heeft zich in een op 1 juni 2001 ondertekende Corporate Guarantee

jegens ABN AMRO tot het bedrag van € 186.050,-- garant gesteld voor de stipte

nakoming van de aflossingsverplichtingen uit hoofde van het krediet door Rosa Mundi. De

Corporate Guarantee is in september 2003 op naam van Atropa gesteld. Daarna is deze

garantie in verband met het oplopen van het krediet aan Rosa Mundi verhoogd tot €

220.000,--.

(v) De laatste door Atropa ondertekende Corporate Guarantee dateert van 30 juni 2005.

Deze had een geldingsduur tot 31 mei 2006. In deze Corporate Guarantee is onder meer

vermeld:

"Deze Corporate Guarantee (...) blijft geldig tot alle verplichtingen uit hoofde van de

Faciliteit zijn nagekomen."

(vi) In de periode november/december 2001 tot en met december 2007 is maandelijks

een bedrag van € 800,-- van de rekening van Atropa bij ABN AMRO afgeschreven, onder

vermelding van "Stichting Rosa Mundi rente lening" en het rekeningnummer van Rosa

Mundi.

(vii) Per 1 januari 2006 zijn de activiteiten van ABN AMRO Curaçao onder bijzondere titel

overgegaan naar de First Caribbean International Bank (hierna: FCB).

(viii) ABN AMRO heeft zich jegens FCB garant gesteld voor de nakoming door Rosa Mundi

van haar verplichtingen uit de door FCB overgenomen lening aan Rosa Mundi. Zij heeft in

verband met deze garantie Atropa herhaaldelijk verzocht een akte tot vrijwaring van ABN

AMRO te ondertekenen. Dit heeft Atropa geweigerd.

(ix) Op 19 januari 2009 heeft ABN AMRO een bedrag van € 220.000,-- van de rekening

van Atropa afgeschreven, nadat zij even daarvoor door FCB onder de door haar gestelde

garantie tot betaling van dat bedrag wegens "default" van Rosa Mundi was aangesproken

en zij dat bedrag aan FCB had voldaan.

3.2 Atropa stelt in deze procedure onder meer dat het in de periode november/december

2001 tot en met december 2007 door ABN AMRO maandelijks ten laste van haar

rekening geïncasseerde bedrag van telkens € 800,--, dat is in totaal € 46.400,--,

onverschuldigd is betaald.

De rechtbank heeft de daarop betrekking hebbende vorderingen afgewezen. In het tegen

die beslissing gerichte hoger beroep heeft Atropa, onder vermeerdering van haar eis,

tevens gevorderd ABN AMRO te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van €

220.000,--. Volgens Atropa bestond voor de afschrijving van dat bedrag geen

rechtsgrond. ABN AMRO heeft dat standpunt en de daarop gebaseerde vordering

bestreden met de stelling dat de verplichting van Atropa tot betaling van voormeld

bedrag voortvloeit uit de Corporate Guarantee en, respectievelijk althans, de

62

verklaringen en gedragingen van partijen nadien. Het hof oordeelde, evenals de

rechtbank, de vorderingen met betrekking tot het bedrag van € 46.400,-- niet

toewijsbaar, maar heeft de vordering van Atropa tot terugbetaling van het bedrag van €

220.000,-- toegewezen. In cassatie is nog slechts deze laatste vordering van belang.

3.3 Met betrekking tot de laatstbedoelde vordering overwoog het hof als volgt. De door

Atropa aan ABN AMRO verstrekte Corporate Guarantee strekt blijkens de bewoordingen

daarvan tot zekerheid voor de stipte nakoming door Rosa Mundi van haar verplichtingen

uit hoofde van "de Faciliteit" en blijft geldig tot alle verplichtingen uit dien hoofde zijn

nagekomen. Door de overgang van de lening aan Rosa Mundi van ABN AMRO naar FCB

had Rosa Mundi vanaf dat moment geen financiële verplichtingen meer aan ABN AMRO,

omdat van een door ABN AMRO aan Rosa Mundi verstrekte (krediet)faciliteit geen sprake

meer was. Daarmee was de Corporate Guarantee in de verhouding tussen Atropa en ABN

AMRO uitgewerkt, aldus het hof. Volgens het hof is niet onderbouwd gesteld of gebleken

dat en waarom uitleg van de Corporate Guarantee aan de hand van de Haviltex-maatstaf

meebrengt dat deze, in weerwil van de bewoordingen ervan, in de verhouding tussen

Atropa en ABN AMRO na de overgang van de lening naar FCB toch betekenis is blijven

behouden. De door ABN AMRO gestelde omstandigheden die zien op de gang van zaken

rond de overgang van de lening van ABN AMRO naar FCB kunnen zonder nadere

onderbouwing, die volgens het hof ontbreekt, niet tot een ander oordeel leiden, omdat zij

onverlet laten dat voor juridische gehoudenheid van Atropa jegens ABN AMRO een

rechtsgrond is vereist, die door ABN AMRO niet is gesteld.

3.4 Het middel klaagt in de diverse onderdelen dat het oordeel van het hof, gelet op de

door ABN AMRO aangevoerde omstandigheden, blijk geeft van een onjuiste

rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd.

3.5 Voor zover in het middel wordt betoogd dat het hof de, bij de uitleg van de Corporate

Guarantee toe te passen, Haviltexmaatstaf heeft miskend, berust het op een verkeerde

lezing van het arrest. Anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof niet slechts de

bewoordingen van de Corporate Guarantee in aanmerking genomen, maar tevens

onderzocht of de Corporate Guarantee, in weerwil van de bewoordingen ervan, na de

overgang van de lening naar FCB betekenis is blijven behouden in de verhouding tussen

Atropa en ABN AMRO. In zoverre kan het middel dan ook wegens gebrek aan feitelijke

grondslag niet tot cassatie leiden.

3.6 Het middel slaagt evenwel voor zover het is gericht tegen het oordeel van het hof dat

in de stellingen van ABN AMRO met betrekking tot de gang van zaken rond de overgang

van de lening naar FCB geen andere rechtsgrond kan worden gevonden tot gehoudenheid

van Atropa om ABN AMRO te vrijwaren voor de aanspraken onder de door ABN AMRO

aan FCB gegeven garantie. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.7 De in het middel bedoelde omstandigheden zijn, kort samengevat, de volgende:

(i) [Betrokkene 1] heeft, in reactie op een vraag daarover van ABN AMRO in verband met

een voorgenomen overdracht van de faciliteit aan FCB, in december 2005 de wens geuit

de door Atropa verstrekte garantie "in beheer" te laten bij ABN AMRO;

(ii) ABN AMRO heeft vervolgens, na overleg met [betrokkene 1], de per 31 mei 2006

aflopende garantie verlengd en de RAL vervangen door een externe garantie ten gunste

van FCB; [betrokkene 1] heeft namens Rosa Mundi de faciliteit bij FCB bevestigd; Rosa

Mundi bleef tot eind 2007 "gevoed" vanuit Atropa teneinde aan haar verplichting tot

betaling van rente over de lening te kunnen voldoen;

welke omstandigheden volgens ABN AMRO bevestigen dat partijen beoogden de

bestaande financieringsstructuur in stand te houden.

Nu deze stellingen inderdaad door ABN AMRO zijn ingenomen en door het hof niet onjuist

zijn bevonden, dienen zij in cassatie tot uitgangspunt.

3.8 Het hof heeft ofwel miskend dat, zoals ABN AMRO in hoger beroep heeft betoogd, de

63

hiervoor in 3.7 weergegeven omstandigheden, zo nodig onder toepassing van art. 3:35

BW, een nadere overeenkomst tot vrijwaring van ABN AMRO voor aanspraken van FCB,

en daarmee een rechtsgrond voor die vrijwaring, kunnen meebrengen, ofwel zijn oordeel

dat zodanige rechtsgrond niet uit die omstandigheden kan worden afgeleid, onvoldoende

gemotiveerd.

3.9 Anders dan namens Atropa in cassatie wordt aangevoerd, sluit de omstandigheid dat

zij aan ABN AMRO kenbaar heeft gemaakt niet garant te willen staan jegens FCB niet uit

dat Atropa zich wel in zodanige zin heeft willen verbinden jegens ABN AMRO. Evenzo laat

de omstandigheid dat Atropa geen nieuwe vrijwaringsverklaring ten gunste van ABN

AMRO heeft willen ondertekenen, de mogelijkheid onverlet dat partijen al eerder tot een

(mondelinge) overeenkomst strekkende tot zodanige vrijwaring waren gekomen, althans

dat ABN AMRO op de totstandkoming daarvan heeft mogen vertrouwen.

3.10 De mede in het middel vervatte klacht dat het hof ABN AMRO ten onrechte niet

heeft toegelaten tot het door haar aangeboden getuigenbewijs van haar stelling dat zij de

uitingen en gedragingen van de betrokkenen in 2005-2006 begreep en mocht begrijpen

in de zin dat de bestaande structuur werd voortgezet, behoeft geen behandeling,

aangezien bedoeld bewijsaanbod, voor zoveel nodig, in de procedure na verwijzing

alsnog in aanmerking kan worden genomen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 januari 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Atropa in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van ABN AMRO begroot op € 6.065,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 29 juni 2012.

64

LJN: BV1522, Hoge Raad , 10/03865





Inhoudsindicatie: Documentair krediet. Toepasselijk recht. Oordeel dat uit acceptatie

wissels volgt dat bank deze in overeenstemming heeft bevonden met

voorwaarden documentair krediet, de verschuldigdheid van de

bedragen onder het accreditief heeft erkend en dat voorgeschreven

documenten tijdig en volledig zijn gepresenteerd, niet onjuist of

onbegrijpelijk. Uitleg dat Letters of Credit geen acceptatieaccreditieven

behelzen, niet onjuist of onbegrijpelijk. Oordeel dat openende bank in

rechtsverhouding met begunstigde de partij is die de kenmerkende

prestatie moet verrichten, zoals bedoeld in art. 4 lid 2 EVO, niet

onjuist, ook niet nu prestatie bestaat in uitbetalen geldbedrag.

Kennelijk oordeel dat overeenkomst niet nauwer is verbonden met

ander land, voldoende gemotiveerd. Over juistheid toepassing Iraaks

recht kan in cassatie niet worden geklaagd; art. 79 lid 1, aanhef en

onder b, RO.

Vindplaats(en): JOR 2012, 218 m. nt. mr. C.G. van der Plas

NJ 2013, 235 m. nt. Th.M. de Boer

NJB 2012, 980

Rechtspraak.nl

RvdW 2012, 535

SES 2012, 93

Uitspraak

6 april 2012

Eerste Kamer

10/03865

EE/LZ


Arrest

in de zaak van:

De rechtspersoon naar Irakees recht AL RAFIDAIN BANK ,

gevestigd te Bagdad, Irak,


advocaat: mr. K.G.W. van Oven,

t e g e n

SOLVOCHEM HOLLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,


advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. Y.A. Wehrmeijer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rafidain Bank en Solvochem.


65


navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 319196/HA ZA 05-1837 van de rechtbank Amsterdam van 28

september 2005 en 4 juni 2008;

b. het arrest in de zaak 200.017.584/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 25 mei

2010.



Tegen het arrest van het hof heeft Rafidain Bank beroep in cassatie ingesteld. De


Solvochem heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Rafidain Bank toegelicht door mr. R.J. van Galen en mr. B.F.L.M. Schim,

advocaten te Amsterdam, en voor Solvochem door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.

Mr. Van Galen voornoemd heeft namens Rafidain Bank bij brief van 2 februari 2012 op

die conclusie gereageerd; de advocaat van Solvochem heeft dat gedaan bij brief van 3

februari 2012.


3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Solvochem heeft in 1987 en 1988 chemische grondstoffen verkocht aan de Iraakse

onderneming Modern Paint IND. In opdracht van laatstgenoemde heeft Rafidain Bank

door middel van vier Letters of Credit (hierna: L/C's) onherroepelijk documentair krediet

geopend ten behoeve van Solvochem. Daarbij is ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN

AMRO) opgetreden als adviserende bank. De aanbiedingsbrieven van de L/C's bepalen

dat de vereiste documenten vergezeld moeten gaan van een door Solvochem aan eigen

order op Rafidain Bank getrokken wissel. Op de L/C's zijn de Uniform Customs and

Practice for Documentary Credits (1983 Revision), International Chamber of Commerce

Publication No 400 (hierna: UCP 400) van toepassing verklaard. Ter zake van drie van de

vier L/C's heeft Solvochem wissels getrokken op Rafidain Bank, welke door

laatstgenoemde bij brief van 7 december 1987 zijn geaccepteerd. Solvochem heeft

tevergeefs aanspraak gemaakt op betaling door Rafidain Bank onder de L/C's.

3.2 Solvochem vordert in dit geding betaling van USD 731.089,60 en € 46.438,-- met

rente en kosten. Rafidain Bank stelt zich op het standpunt dat de L/C's zijn vervallen

omdat Solvochem niet tijdig alle vereiste documenten heeft overgelegd en omdat de

vorderingen bovendien zijn verjaard.

De rechtbank heeft aanvankelijk Rafidain Bank bij verstek veroordeeld tot betaling van

de gevorderde bedragen, maar na verzet van Rafidain Bank de vordering alsnog geheel

afgewezen. Het hof heeft, kort gezegd, geoordeeld dat de vordering van Solvochem met

betrekking tot drie van de vier L/C's toewijsbaar is en Rafidain Bank veroordeeld tot

betaling van USD 557.938,80 en € 46.438,-- vermeerderd met rente.

3.3 Met betrekking tot deze drie L/C's (de vierde L/C speelt in cassatie geen rol meer)

overwoog het hof, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt.

(a) Solvochem heeft de onder deze drie L/C's voorgeschreven wissels getrokken. Uit de

hiervoor in 3.1 genoemde brief van 7 december 1987 blijkt dat Rafidain Bank de op haar

getrokken wissels heeft geaccepteerd, hetgeen niet anders kan worden uitgelegd dan dat

zij de verschuldigdheid van de daarop gestelde bedragen onder de L/C's heeft erkend.

Het moet er daarom voor worden gehouden dat Solvochem de onder die L/C's

voorgeschreven documenten tijdig en volledig heeft gepresenteerd, althans dat Rafidain

Bank zich niet op het tegendeel kan beroepen. (rov. 4.7 - 4.11).

(b) Het betoog van Rafidain Bank dat de vordering van Solvochem onder de L/C's een

66

zuivere wisselvordering is, die op grond van het Verdrag van Genève van 7 juni 1930 tot

regeling van zekere wetsconflicten ten aanzien van wisselbrieven en orderbriefjes, Stb.

1933, 699, Trb. 1959, 163 (hierna: Geneefs Wisselverdrag) wordt beheerst door

Nederlands recht, kan niet als juist worden aanvaard. De verhouding tussen Solvochem

als trekker van de wissel en Rafidain Bank als betrokkene wordt beheerst door de

vordering van Solvochem op Rafidain Bank uit hoofde van de desbetreffende L/C, nu de

vordering immers gebaseerd is op het door Rafidain Bank onder de L/C gestelde krediet.

De wissel moet worden overgelegd om aanspraak te kunnen maken op nakoming door

Rafidain Bank van haar betalingsverplichting uit hoofde van de L/C, maar zij vormt niet

de grondslag van de door Solvochem gevorderde betaling; die is telkens de L/C.

Aangezien bij een L/C de betaling de kenmerkende prestatie is en de betaling moet

worden uitgevoerd door Rafidain Bank, wordt de vordering van Solvochem op grond van

art. 4 lid 1 en 2 EVO bij gebreke van een rechtskeuze beheerst door Iraaks recht als het

recht van het land waar Rafidain Bank als de partij die de kenmerkende prestatie moet

verrichten haar hoofdvestiging heeft (rov. 4.15).

(c) Solvochem heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat haar vordering wordt beheerst

door de algemene verjaringstermijn van vijftien jaar van art. 429 van de Iraakse Civil

Code. Rafidain Bank heeft daar onvoldoende tegen ingebracht met de niet gemotiveerde

stelling dat de vordering van Solvochem wordt beheerst door een specifieke korte

verjaringstermijn van de Iraakse Commercial Code. Zij heeft verzuimd de door haar

bedoelde wettekst in het geding te brengen, terwijl ook anderszins niet is gesteld of

gebleken wat de voorwaarden zijn voor toepasselijkheid van bedoelde kortere

verjaringstermijn of zelfs maar wat de duur is van die termijn. Nu Rafidain Bank niet

betwist dat de vordering van Solvochem onder de L/C's met inachtneming van een

verjaringstermijn van vijftien jaar niet is verjaard, moet het verjaringsverweer van

Rafidain Bank als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. (rov. 4.16)

3.4.1 De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de hiervoor in 3.3 onder (a) weergegeven

oordelen.

3.4.2 Betoogd wordt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende

gemotiveerd, is voorbijgegaan aan de stellingen van Rafidain Bank dat de getrokken

wissels niet door Solvochem zijn ondertekend, zodat zij op grond van art. 100 en 101 K.

niet als wissels kunnen gelden (onderdeel 1.1), en dat de acceptatie door Rafidain Bank

niet op de wisselbrief is gesteld en niet van een dagtekening is voorzien, zodat ingevolge

art. 124 K. geen sprake is van rechtsgeldige acceptatie (onderdeel 1.2).

3.4.3 Het hof heeft, mede blijkens rov. 4.18, tot uitgangspunt genomen dat de

rechtsverhouding tussen Solvochem en Rafidain Bank wordt beheerst door de UCP 400

en overigens door Iraaks recht. De tegen de toepasselijkheid van Iraaks recht gerichte

klachten van de onderdelen 3 - 5 zijn, zoals hierna zal blijken, ongegrond. Gelet daarop

kan het beroep van Rafidain Bank op de art. 100, 101 en 124 K. niet tot cassatie leiden.

Het uitgangspunt van onderdeel 1 dat, in ieder geval voor zover het om de door

Solvochem getrokken wissels gaat, op de rechtsverhouding tussen partijen Nederlands

wisselrecht van toepassing is, mist immers feitelijke grondslag aangezien dat noch in de

L/C's is bepaald noch uit de UCP 400 voortvloeit. Nu art. 15 UCP 400 bepaalt dat banken

'must examine all documents with reasonable care to ascertain that they appear on their

face to be in accordance with the terms and conditions of the credit', ligt in het oordeel

van het hof dat Rafidain Bank de op haar getrokken wissels heeft geaccepteerd, besloten

dat Rafidain Bank de door Solvochem overgelegde wissels in overeenstemming heeft

bevonden met de onder het documentair krediet gestelde voorwaarden. Dat oordeel is

niet onjuist of onbegrijpelijk. Onderdeel 1 faalt dan ook.

3.4.4 Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat de wissels zijn getrokken nadat

de vervaldata van de L/C's waren verstreken en dat uit de acceptatie van de wissels geen

verdergaande conclusie kan worden getrokken dan dat Rafidain Bank heeft erkend

gelden schuldig te zijn onder - uitsluitend - de wissels.

67

Bij de beoordeling van deze klacht is in de eerste plaats van belang dat Solvochem in

haar memorie van grieven, onder overlegging van bewijsstukken, had betoogd dat de in

de L/C's genoemde vervaldata door Rafidain Bank waren verlengd en dat de wissels zijn

getrokken voordat de aldus verlengde vervaldata waren verstreken. Voorts bepaalt art.

16, onder e, UCP 400 dat de openende bank, indien zij heeft nagelaten op de voet van

art. 16, onder c of d, de documenten te onderzoeken of gespecificeerd mede te delen op

grond waarvan zij de documenten weigert, niet meer als verweer kan voeren dat de

documenten niet voldoen aan de voorwaarden van het documentair krediet. Gelet op dit

een en ander is het oordeel van het hof dat uit de acceptatie van de wissels door Rafidain

Bank volgt dat zij de verschuldigdheid van de daarop gestelde bedragen onder de L/C's

heeft erkend en dat de onder die L/C's voorgeschreven documenten tijdig (dus voor de

vervaldata) en volledig zijn gepresenteerd, niet onjuist of onbegrijpelijk.

Daarom kunnen de klachten van de onderdelen 2.2 en 2.3, dat reeds vervallen L/C's niet

kunnen herleven door acceptatie van de wissels en dat Solvochem niet op grond van het

accepteren van de wissels door Rafidain Bank gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de

L/C's zouden herleven of werden verlengd, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot

cassatie leiden. Naar het oordeel van het hof waren de wissels immers tijdig, dus voor de

vervaldata van de L/C's, aangeboden, zodat er geen sprake was van een vervallen en

herleven van de L/C's, terwijl voorts de verlenging van de vervaldata door het hof niet is

gebaseerd op aan de brief van 7 december 1987 ontleend vertrouwen van Solvochem,

maar die brief naar het kennelijke oordeel van het hof juist overeenstemde met de door

Solvochem gestelde en met andere bewijsstukken onderbouwde verlenging van de

vervaldata.

3.5.1 De onderdelen 3 - 5 keren zich tegen de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven

oordelen, waarin het hof tot de conclusie komt dat de vordering van Solvochem wordt

beheerst door Iraaks recht.

3.5.2 Volgens onderdeel 3.1 heeft het hof miskend dat sprake is van

acceptatieaccreditieven, zodat de wissel niet alleen bewijs vormt van verschuldigdheid

maar juist de grondslag oplevert voor de betalingsverplichting van Rafidain Bank. De

vordering van Solvochem is dan ook niet gebaseerd op de L/C's maar op de

wisselverhouding. In het verlengde daarvan klaagt onderdeel 3.2 dat het hof art. 4 van

het Geneefs Wisselverdrag heeft geschonden.

Onderdeel 3.3 voegt daaraan toe dat het oordeel van het hof over de wisselverhouding

tussen partijen onvoldoende is gemotiveerd.

Het oordeel van het hof dat de door Solvochem over te leggen wissels niet de grondslag

van de vordering vormen en dat de verhouding tussen partijen beheerst wordt door de

L/C's, berust op zijn uitleg van die L/C's. Naar zijn kennelijke oordeel behelzen de L/C's

geen acceptatieaccreditieven uit hoofde waarvan, na acceptatie van de overgelegde

wissels, een wisselrechtelijke rechtsbetrekking tussen partijen ontstaat, maar dient

overlegging van de wissels slechts ertoe om aanspraak te kunnen maken op nakoming

door Rafidain Bank van haar betalingsverplichting uit hoofde van de L/C's. Die uitleg

geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op de gedingstukken niet

onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in onderdeel 3.3 genoemde omstandigheden.

Hierop stuit onderdeel 3 in zijn geheel af.

3.5.3 Nu de onderdelen 4.1 en 4.2 tot uitgangspunt nemen dat tussen partijen sprake is

van een wisselrechtelijke verhouding, bouwen zij voort op onderdeel 3 en delen zij in het

lot daarvan.

3.5.4 Onderdeel 5 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat

de betalingsverplichting van Rafidain Bank uit hoofde van de L/C's de kenmerkende

prestatie is en dat de L/C's daarom ingevolge art. 4 EVO worden beheerst door Iraaks

recht.

Nu daartegen in cassatie niet is opgekomen, moet tot uitgangspunt dienen dat de vraag

naar het toepasselijke recht moet worden beantwoord aan de hand van art. 4 EVO. Bij

68

gebreke van een rechtskeuze worden de verbintenissen uit een overeenkomst ingevolge

art. 4 lid 1 beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is,

terwijl ingevolge art. 4 lid 2 de overeenkomst wordt vermoed het nauwst verbonden te

zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het

tijdstip van het sluiten van de overeenkomst (voor zover thans van belang:) haar

hoofdbestuur heeft. Anders dan onderdeel 5.1 betoogt, geeft het oordeel van het hof dat

in de verhouding tussen partijen bij een L/C de openende bank de partij is die de

kenmerkende prestatie moet verrichten, zoals bedoeld in art. 4 lid 2 EVO, geen blijk van

een onjuiste rechtsopvatting, ook niet nu die kenmerkende prestatie bestaat in het

uitbetalen van een geldbedrag indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan.

De omstandigheid dat het documentair krediet onderdeel is van een

meerpartijenverhouding staat daaraan evenmin in de weg, nu in een geschil als het

onderhavige uitsluitend de rechtsverhouding tussen de openende bank en de

begunstigde aan de orde is.

Voorts heeft het hof niet, zoals de onderdelen 5.1 - 5.3 aanvoeren, miskend dat de

omstandigheden van het geval ingevolge art. 4 lid 5 EVO kunnen meebrengen dat de

overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het in lid 2 bedoelde

vermoeden meebrengt. Daarvoor is evenwel nodig dat uit het geheel der

omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met dat

andere land (vgl. HvJEU 6 oktober 2009, C-133/08, Jur. 2009, p. I-9687, NJ 2010/168).

Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is.

Dat oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering en is

voldoende gemotiveerd, ook in het licht van de in onderdeel 5.2 genoemde stellingen van

Rafidain Bank.

Onderdeel 5 faalt derhalve.

3.6 Onderdeel 6, dat is gericht tegen de hiervoor n 3.3 onder (c) weergegeven oordelen,

neemt terecht tot uitgangspunt dat de vraag welke regels gelden onder een buitenlands

rechtsstelsel niet een feitelijke vraag is die valt onder het bereik van art. 149 Rv., maar

een rechtsvraag waarbij de rechter ingevolge art. 25 Rv., dat evenzeer van toepassing is

op buitenlands recht, ambtshalve de rechtsgronden moet aanvullen. Het oordeel van het

hof moet aldus worden verstaan dat het naar Iraaks recht, zoals door Solvochem was

bepleit, de algemene verjaringstermijn van vijftien jaar van art. 429 van de Iraakse Civil

Code van toepassing heeft geacht, en niet, zoals door Rafidain Bank was bepleit, een

specifieke kortere verjaringstermijn zoals neergelegd in de Iraakse Commercial Code, en

voorts dat het verjaringsverweer van Rafidain Bank in het licht van die algemene

verjaringstermijn van vijftien jaar als onvoldoende gemotiveerd moet worden verworpen.

Over de juistheid van het oordeel dat de algemene verjaringstermijn van vijftien jaar van

toepassing is, kan evenwel ingevolge het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO

in cassatie niet worden geklaagd. Daarop stuit het onderdeel af.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Rafidain Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van Solvochem begroot op € 6.261,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor

salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren

F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken

door de raadsheer J.C. van Oven op 6 april 2012.

69

LJN: BV0734, Gerechtshof Leeuwarden , 200.072.015/01





Inhoudsindicatie: Vraag of de curatoren van de huurder ná opzegging ex art39 Fw, gelet

op HR 14/1/2011, NJ 2011,114, door de verhuurder ten onrechte op

grond van de bankgarantie geclaimde 'leegstandsschade' kunnen

terugvorderen en op welke grondslag? Bevestigende beantwoording

door eht hof op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

Vindplaats(en): JOR 2012, 334

Rechtspraak.nl

Uitspraak

Arrest d.d. 10 januari 2012

Zaaknummers 200.072.015/01, 200.072.016/01, 200.072.017/01 en 200.072.019/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Transeuropean Properties IV NL Autodrome B.V.,


appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna te noemen: TEP,

advocaat: mr. F.T. Zoutberg, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook gepleit heeft,

tegen

1. mr. Johannes Caspar Maria Silvius,

wonende te Winsum,

2. mr. P.J. van Steen,

wonende te Noordseschut,

geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: de curatoren,

advocaat: mr. R. Glas, kantoorhoudende te Leeuwarden, die ook gepleit heeft.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de (vier) vonnissen van

de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, uitgesproken op 16 maart 2010,

hersteld bij de vonnissen van 20 april 2010.

Het geding in hoger beroep

Bij exploten van 15 juni 2010, hersteld bij exploten van 16 juli 2010, is door TEP hoger

beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van de curatoren tegen de

zitting van 31 augustus 2010. In de appeldagvaardingen is een incidentele vordering

strekkende tot staking van de executie van de vonnissen van de rechtbank Assen, sector

kanton, locatie Assen opgenomen. Die incidentele vordering heeft TEP bij akte van 31

70

augustus 2010 ingetrokken.

De conclusie van de memorie van grieven luidt dat het het Gerechtshof behage om de

vonnissen d.d. 16 maart 2010 van de Rechtbank Assen waarbij de reconventionele

vordering van TEP werd afgewezen te vernietigen, en overigens de vonnissen in stand te

houden, en opnieuw rechtdoende,

Primair

I. voor recht te verklaren dat TEP

a. recht heeft op het volledige onder de bankgarantie uitgekeerde bedrag, dan wel een

bedrag dat het Gerechtshof juist acht, en

b. voor zover de schade van TEP door onbetaald gebleven huurpenningen, niet voldane

boedelvorderingen, leegstand en kosten van wederverhuur niet lager blijkt te zijn dan het

volledige bedrag van de bankgarantie:

i. een boedelvordering heeft op de curator voor de huurpenningen vanaf de datum van

surseance (2 april 2009) en voor schade die TEP heeft geleden en nog zal lijden door de

tekortkoming in de nakoming van zijn opleveringsverplichting inclusief de vordering uit

hoofde van art. 7:225 BW en art. 10.8 algemene bepalingen tot een bedrag van €

727.567,-- dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht;

ii. een concurrente vordering heeft op de curator voor haar geleden en nog te lijden

leegstandsschade tot een bedrag van € 10.521.338,--, dan wel een bedrag dat het

Gerechtshof juist acht, en

iii. een concurrente vordering heeft op de curator voor schade die zij heeft geleden dan

wel nog zal lijden ten gevolge van niet gebouw specifieke kosten van wederverhuur door

de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten door de curator tot een bedrag

van € 60.875,59, dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht

en tevens

II. de curator te veroordelen tot betaling van de schade van TEP wegens tekortkoming in

de opleveringsverplichtingen uit de huurovereenkomsten op te maken bij staat en te

vereffenen volgens de wet,

Subsidiair

III. voor recht te verklaren dat TEP

a. recht heeft op het volledige onder de bankgarantie uitgekeerde bedrag, dan wel een

bedrag dat het Gerechtshof juist acht, en

b. voor zover de schade van TEP door onbetaald gebleven huurpenningen, niet voldane

boedelvorderingen, leegstand en kosten van wederverhuur niet lager blijkt te zijn dan het

volledige bedrag van de bankgarantie,

i. een boedelvordering heeft op de curator voor de huurpenningen vanaf de datum van

surseance (2 april 2009) en voor schade die TEP heeft geleden en nog zal lijden door de

tekortkoming in de nakoming van zijn opleveringsverplichting inclusief de vordering uit

hoofde van art. 7:225 BW en art. 10.8 algemene bepalingen tot een bedrag van €

727.567,--, dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht, en

ii. een concurrente vordering heeft op de curator voor haar geleden en nog te lijden

leegstandsschade tot een bedrag van € 246.704,-- dan wel een bedrag dat het

Gerechtshof juist acht, en

iii. een concurrente vordering heeft op de curator voor schade die zij heeft geleden dan

wel nog zal lijden ten gevolge van niet gebouw specifieke kosten van wederverhuur door

de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten door de curator tot een bedrag

van

€ 60.875,59, dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht,

en tevens

IV. de curator te veroordelen tot betaling van de schade van TEP wegens tekortkoming

in de opleveringsverplichtingen uit de huurovereenkomsten op te maken bij staat en te

vereffenen volgens de wet

Meer subsidiair

71

V. voor recht te verklaren dat TEP

a. gerechtigd was de bankgarantie in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over

de periode 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009, en

b. gerechtigd was om de bankgaranties in te roepen voor haar vordering op de curator

voor schade die zij heeft geleden dan wel nog zal lijden door de tekortkoming van de

curator in de nakoming van zijn opleveringsverplichting inclusief de vordering uit hoofde

van art. 7:225 BW en art. 10.8 algemene bepalingen, en

c. gerechtigd was om de bankgaranties in te roepen voor haar vordering op de curator

voor schade die zij heeft geleden dan wel nog zal lijden ten gevolge van kosten van

wederverhuur door de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten door de

curator

en (zowel primair als subsidiair en als meer subsidiair)

VI. de curator te veroordelen in de kosten van het hoger beroep zowel als de kosten van

het geding in eerste aanleg.

Bij memorie van antwoord is door de curatoren verweer gevoerd en incidenteel

geappelleerd en de eis gewijzigd met als conclusie dat het het Gerechtshof moge

behagen bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

In principaal appel:

De vonnissen van de Rechtbank Assen, sector Kanton d.d. 16 maart 2010 en de

herstelvonnissen van 20 maart 2010, gewezen onder zaak/rolnummers 261813 CV EXPL

09-4159, 256906 CV EXPL 09-2833, 261308 CV EXPL 09-3983 en 261615 CV EXPL 09-

4077, desnoods onder verbetering of aanvulling van gronden te bekrachtigen, voor zover

het betreft de in het principaal appel bestreden beslissingen, althans de grieven in

principaal appel ongegrond te verklaren;

In incidenteel appel:

De vonnissen van de Rechtbank Assen, sector Kanton, locatie Assen d.d. 16 maart 2010

met herstelvonnis d.d. 20 april 2010 gewezen onder hiervoor genoemde rolnummers, te

vernietigen voor zover het de in het incidenteel appel bestreden beslissingen betreft en

opnieuw rechtdoende:

- Primair: indien de beslissing van de Rechtbank Assen, sector Kanton, locatie Assen met

betrekking tot de veroordeling van TEP tot betaling van de huurbonus in stand wordt

gelaten, te verklaren voor recht dat het door TEP ter uitvoering van de vonnissen in

eerste aanleg in depot gestorte bedrag van € 375.702,47 vermeerderd met het tot

moment van storting in depot gekweekte rente, toekomt aan de boedel en TEP te

veroordelen haar medewerking te verlenen aan vrijgave van het depotbedrag ten gunste

van de boedel, alsmede TEP te veroordelen aan curatoren te betalen een bedrag van €

991.013,15, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der

inleidende dagvaarding, zijnde 15 mei 2009, tot aan de dag der algehele voldoening.

- Subsidiair: indien het beroep van TEP op verrekening van de huurbonus met de

vordering van TEP op de boedel wél wordt gehonoreerd, TEP te veroordelen aan

Curatoren te betalen een bedrag van € 1.366.715,62, te vermeerderen met de wettelijke

rente over dat bedrag vanaf 15 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;

- In principaal appel en in incidenteel appel: TEP bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te

veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

Door TEP is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

Dat het het Gerechtshof behage om de vonnissen d.d. 16 maart 2010 en de

herstelvonnissen van 20 maart (het hof leest: april) 2010 van de Rechtbank Assen onder

zaak/rolnummers 261813 CV WXPL 09-41459, 256906 CV EXPL 09-2833, 261308 CV

EXPL 09-3983 en 261615 CV EXPL 09-4077 desnoods onder verbetering of aanvulling

72

van gronden te bekrachtigen en de incidentele grieven ongegrond te verklaren dan wel af

te wijzen en de curator te veroordelen in de kosten van het incidenteel appel zowel als de

kosten van het geding in eerste aanleg.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's

door hun advocaten. Daarbij heeft mr. Glas akte gevraagd en gekregen van twee bij

brieven van 27 september 2011 respectievelijk 7 oktober 2011 overgelegde producties

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop

arrest zal worden gewezen.

De grieven

TEP heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.

De curatoren hebben in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.

De beoordeling

De feiten

1.1. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet in geschil zodat het hof hiervan

zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens is komen vast te staan,

voor zover van belang, op het volgende neer.

1.2. [Naam] Vastgoed B.V. was tot 8 februari 2008 eigenaar van de volgende panden:

- de [adres 1],

- de [adres 2],

- de [adres 3],

- de [adres 4].

Enig bestuurder van [Naam] Vastgoed B.V. was [Naam] Holding B.V. [bestuurder] was

enig bestuurder van [Naam] Holding B.V. Tot 8 februari 2008 was [Naam] eigenaar van

de panden aan de [adres ].

1.3. Alle onder 1.2. genoemde panden (hierna: de panden) waren verhuurd aan

Autodr?me Holding B.V., althans aan een aan Autodr?me Holding B.V. dan wel aan

[Naam] of [Naam] Holding B.V. gelieerde vennootschap. [Naam] Holding B.V. was de

moedermaatschappij van Autodr?me Holding B.V. en de topholding van de Autodr?me-

groep.

1.4. In het kader van een herfinanciering hebben de eigenaren van de panden besloten

deze te verkopen en direct weer te huren.

1.5. TEP is in oktober 2007 opgericht met het doel de panden in eigendom te verwerven.

Het economisch risico voor de aanschaf van de panden werd gedragen door de in Groot-

Brittannië gevestigde rechtspersoon Rockspring Property Asset Management Ltd. (hierna:

Rockspring). Bij de onderhandelingen over de koop en de verhuur van de panden werd

Rockspring bijgestaan door verschillende ervaren adviseurs.

1.6. Op 9 februari 2008 is de koopovereenkomst gesloten en zijn de leveringsakten

gepasseerd. TEP heeft de panden met ingang van 9 februari 2008 voor de duur van tien

jaar aan Autodr?me Holding B.V. verhuurd. Na het verstrijken van deze periode zou de

huurovereenkomst worden voortgezet voor een periode van vijf jaar. De verhuurde

panden waren bestemd om te worden gebruikt als garage met showroom, werkplaats,

kantoorruimte en buitenterrein.

1.7. Voor ieder pand is afzonderlijk een schriftelijke huurovereenkomst opgesteld, met

dien verstande dat voor de panden in Emmen gezamenlijk één huurcontract is

opgemaakt. Van de huurovereenkomsten maken deel uit de Algemene Bepalingen

Huurovereenkomst Winkelruimte (hierna: de ROZ bepalingen). Artikel 10 van de ROZ

bepalingen regelt de gevolgen van het einde van de huurovereenkomst of het gebruik.

Artikel 10.8 van de ROZ bepalingen vermeldt, voor zover van belang, het volgende:

73

‘Over de tijd die met het herstel is gemoeid, gerekend vanaf de datum van het einde van

de huurovereenkomst, is huurder aan verhuurder een bedrag verschuldigd, berekend

naar de laatst geldende huurprijs en vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten,

onverminderd verhuurders aanspraak op vergoeding van de verdere schade en kosten.’

1.8. Artikel 12.1 van de ROZ bepalingen vermeldt, voor zover van belang, het

volgende:

‘Bankgarantie

12.1 Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de

huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan

verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven

model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan

de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. Deze bankgarantie dient mede te

gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst inclusief wijzigingen daarvan en

dient geldig te blijven tot tenminste zes maanden na de datum waarop het gehuurde

feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd (…)’

1.9. Artikel 6.1 van de huurovereenkomsten vermeldt:

‘Het in 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bij deze

tussen partijen vastgesteld op twaalf maanden huur inclusief de daarover verschuldigde

omzetbelasting, te weten (…)’

1.10. De door Autodrôme Holding B.V. gestelde bankgaranties van ABN AMRO Bank N.V.

(hierna: de bank) zijn gedateerd 8 februari 2008 en vermelden, voor zover van belang,

het volgende:

‘ABN AMRO Bank N.V.

(…)

VERKLAART ZICH DOOR DEZE,

bij wijze van zelfstandige verbintenis, tegenover verhuurder onherroepelijk en

onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde

huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende

schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan

verhuurder schuldig zal worden.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder te zullen

vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van

faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge de opzegging

door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden

beëindigd.(…)’

1.11. Gelijktijdig met deze bankgaranties heeft Autodrôme Holding B.V. aan de bank

contra-garanties afgegeven. Deze contra-garanties - in de vorm van aktes van vrijwaring

- dateren van 20 maart 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende:

‘3. Opdrachtgever vrijwaart de Bank en stelt zich in verband hiermee tegenover de Bank

aansprakelijk voor alle verplichtingen onder de Garantie van de bank, al hetgeen de Bank

van oordeel zal zijn geweest uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen

stellen van de Garantie te hebben moeten betalen en al hetgeen uit hoofde van de

Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie op de Bank is verhaald en

alle eventueel nadelige gevolgen, welke voor de Bank uit het stellen dan wel doen stellen

van de Garantie zouden kunnen voortvloeien. Opdrachtgever verbindt zich voorts

tegenover de Bank terstond op eerste verzoek van de Bank aan de Bank te zullen

voldoen al hetgeen de Bank op grond van deze Akte van vrijwaring van Opdrachtgever te

vorderen heeft, een en ander volgens opgave van de Bank en zonder dat verder enig

bewijs zal kunnen worden verlangd.

4. Opdrachtgever verbindt zich voorts terstond op eerste verzoek van de Bank de

bedragen, tot betaling waarvan de Bank volgens haar opgave krachtens dan wel

vanwege de Garantie in of buiten rechte is aangesproken, aan de Bank te voldoen, ook al

heeft de Bank die bedragen nog niet betaald, zulks onder verplichting van de Bank om al

hetgeen de Bank niet zal behoeven te betalen aan Opdrachtgever terug te betalen.’

1.12. Partijen zijn in het kader van de door Autodrôme Holding B.V. verschuldigde huur

een bonusregeling overeengekomen. Autodrôme Holding B.V. heeft de huurprijs voor de

74

panden tot 9 februari 2009 betaald.

1.13. Op 3 april 2009 is door de rechtbank Assen aan Autodrôme Holding B.V. surseance

van betaling verleend. De surseance van betaling is bij beschikking van de rechtbank

Assen van 23 april 2009 omgezet in een faillissement met benoeming van de curatoren

als zodanig.

1.14. De curatoren hebben bij exploot van 29 april 2009 de huurovereenkomsten op

grond van artikel 39 Faillissementswet (Fw) opgezegd tegen 31 juli 2009.

1.15. Stellende dat Autodrôme Holding B.V. tekort schiet in de nakoming van haar

betalingsverplichting op grond van de huurovereenkomsten, dat het faillissement van

Autodrôme Holding B.V. meebrengt dat zij haar verplichtingen uit de huurovereenkomst

niet zal nakomen en dat dit schade voor TEP meebrengt waaronder gederfde

huurinkomsten, niet-verhaalbare ontruimingskosten en mogelijke saneringskosten, heeft

TEP bij brieven van 8 mei 2009 de bankgaranties tot het maximumbedrag ingeroepen.

1.16. De bank heeft dit bedrag op 14 mei 2009 aan TEP betaald, en vervolgens in

mindering gebracht op het creditsaldo van Autodrôme bij de bank.

1.17. Na 1 augustus 2009 heeft TEP een aantal panden geheel dan wel gedeeltelijk

verhuurd.

1.18. Artikel 9.17 van de huurovereenkomst vermeldt:

'Ten aanzien van de bodemgesteldheid ligt de gehele eindverantwoordelijkheid bij

huurder van het onroerend goed. Indien geen gebruik gemaakt kan worden van recente

bodemrapportages, uitgevoerd door een erkend onderzoeksbureau, kunnen huurder en

verhuurder een nulmeting laten uitvoeren. Bij een beëindiging van de onderhavige

huurovereenkomst tussen voorgenoemde huurder en verhuurder dient opnieuw een

meting plaats te vinden waarbij huurder zorgdraagt voor een oplevering van de

bodemgesteldheid welke kwalitatief gezien minimaal gelijk is aan de bodemgesteldheid

van de recente bodemrapportage of nulmeting, welke aan deze overeenkomst zal of

zullen worden gehecht. Indien geen bodemrapportage of nulmeting wordt aangehecht,

wordt de bodem bij de ingangsdatum van de huur geacht schoon en niet vervuild te zijn,

hetgeen tot gevolg heeft dat de bodemgesteldheid bij het einde van de huur eveneens

schoon en niet vervuild dient te zijn. Alle kosten welke gemaakt dienen te worden voor

de bodemonderzoeken komen voor rekening van huurder.'

1.19. Eco Reest B.V. heeft in 2007 metingen verricht. Bij het einde van de huur heeft

Eco Reest B.V. eind-situatie onderzoeken gedaan.

Het geschil en de beslissingen in eerste aanleg

2. De curatoren hebben in eerste aanleg, na wijziging van de eis, primair gevorderd,

samengevat weergegeven, vernietiging op grond van artikel 42 e.v. Fw van de

onverplichte rechtshandeling waarbij Autodrôme Holding B.V. zich heeft verplicht tot

betaling van een hogere huurprijs aan TEP met ingang van 9 februari 2009 dan voordien

het geval was, alsmede te vernietigen de onverplichte rechtshandeling waarbij

Autodrôme Holding B.V. zich heeft verplicht een bankgarantie te stellen tot een bedrag

van € 1.946.587,16 en voorts veroordeling van TEP tot betaling van € 1.513,555,56.

Subsidiair hebben de curatoren een verklaring voor recht gevorderd dat TEP niet meer

rechten aan de bankgaranties kan ontlenen dan tot verhaal van de huur annex

gebruiksvergoeding over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 augustus 2009 en

voorts veroordeling van TEP tot betaling van € 1.376.339,39. Meer subsidiair is betaling

gevorderd van de overeengekomen bonus van € 375.742,49 over de periode 9 februari

2008 tot en met 8 februari 2009. TEP heeft de vorderingen van de curatoren bestreden

en heeft van haar kant in reconventie, eveneens na wijziging van de eis, gevorderd,

samengevat weergegeven, (I) dat voor recht wordt verklaard primair dat zij recht heeft

op volledige uitkering onder de bankgaranties, dat zij een boedelvordering heeft voor de

huurpenningen tussen datum van de surseance en het einde van de

huurovereenkomsten, alsmede dat zij een boedelvordering heeft voor de schade die zij

zal lijden door de tekortkoming in de nakoming van de opleveringsverplichtingen inclusief

de vordering uit hoofde van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen, subsidiair dat TEP

gerechtigd was de bankgaranties in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over

75

de periode 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009 en voor haar vordering tot vergoeding

van schade die zij zal lijden door de tekortkoming door de curatoren in de nakoming van

hun opleveringsverplichtingen inclusief de vordering uit hoofde van artikel 10.8 van de

ROZ bepalingen. Daarnaast heeft TEP gevorderd (II) dat de curatoren worden

veroordeeld tot vergoeding van schade wegens tekortkoming in de

opleveringsverplichtingen uit de huurovereenkomsten, op te maken bij staat.

3. De rechtbank heeft in conventie zowel de op de faillissementspauliana gegronde

primaire vordering van de curatoren (rov. 4.2) als de subsidiair gevorderde verklaring

voor recht (rov. 4.3 – 4.6) afgewezen en vervolgens de meer subsidiaire vordering (de

huurbonus met betrekking tot de panden) toegewezen. In reconventie heeft de

rechtbank de primaire vordering onder I afgewezen (rov. 4.12) en wat betreft de

subsidiaire vordering onder I voor recht verklaard (a) dat TEP gerechtigd was de

bankgaranties in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9

februari tot en met 31 juli 2009 en (b) dat TEP gerechtigd was de bankgaranties in te

roepen voor haar vordering ter zake van schade die zij zal lijden door de tekortkoming

door de curatoren in de nakoming van hun opleveringsverplichtingen inclusief de

vordering uit hoofde van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen (rov. 4.12). Voorts zijn de

curatoren veroordeeld tot betaling van de schade van TEP wegens tekortkoming in de

opleveringsverplichtingen uit de huurovereenkomsten, op te maken bij staat.

De gewijzigde eis

4. Beide partijen hebben in appel hun eis gewijzigd, TEP in de memorie van grieven in

het principaal appel als hiervoor onder ‘Het geding in hoger beroep’ weergegeven, en de

curatoren in de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende memorie

van grieven in het incidenteel appel, tevens akte houdende wijziging van eis, eveneens

als hiervoor onder ‘Het geding in hoger beroep’ weergegeven. Nu geen van beide partijen

daartegen op de bij de wet bepaalde wijze bezwaar heeft gemaakt en gesteld noch

gebleken is dat die eiswijzigingen in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde,

zal in hoger beroep worden recht gedaan op de grondslag van de zowel door TEP als door

de curatoren gewijzigde eis.

In principaal en in incidenteel appel

De grieven

5. Het gaat in deze zaak tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en in de

context van de zowel door TEP als de curatoren gewijzigde eis in appel om het volgende.

Krachtens schriftelijke huurovereenkomsten heeft TEP de onder 1.2 genoemde panden

verhuurd aan Autodrôme Holding B.V. De huurovereenkomsten zijn aangegaan voor een

periode van tien jaar, ingaande op 9 februari 2008 en lopende tot en met 8 februari

2018. Na het verstrijken van deze periode zouden de overeenkomsten worden voortgezet

voor aansluitende perioden van telkens vijf jaar. Op deze huurovereenkomsten zijn de

ROZ bepalingen van toepassing. In artikel 12.1 van de ROZ bepalingen is bepaald dat de

huurder als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de

huurovereenkomst aan verhuurder een bankgarantie zal afgegeven overeenkomstig een

door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst

weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan

verhuurder. In verband daarmee is in artikel 6.1 van de huurovereenkomsten bepaald

dat het in artikel 12.1 van de ROZ bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie

wordt bepaald op twaalf maanden huur inclusief omzetbelasting. Veder is in artikel

9.22.1 van de huurovereenkomsten een bonusregeling/huurkorting opgenomen die

inhoudt dat verhuurder TEP aan huurders op drie verschillende momenten eenmalig aan

huurders bepaalde bedragen uitkeert indien en voor zover huurders aan de in de

huurovereenkomsten (artikelen 9.22.2 – 9.22.4) vermelde voorwaarden voldoen. In

76

opdracht van Autodrôme Holding B.V. heeft de bank op 8 februari 2008 de onder 1.10

vermelde bankgaranties gesteld ten behoeve van TEP, waarin de bank zich, kort gezegd,

jegens TEP als verhuurder garant stelt voor al hetgeen de huurder ingevolge de

huurovereenkomst, of een verlenging daarvan, (ten laste van huurder komende

schadevergoedingen daaronder bergrepen), aan verhuurder verschuldigd zal worden,

alsmede zich verplicht als eigen schuld aan verhuurder te zullen voldoen alle schade als

gevolg van het feit dat de huurovereenkomst in geval van faillissement of aan huurder

verleende surseance van betaling op grond van opzegging door de curator tussentijds zal

worden beëindigd. Het totale bedrag waarvoor de bank zich garant stelde bedroeg €

1.946.587,16. Op verlangen van de bank heeft Autodrôme Holding B.V. de onder 1.11

genoemde contra-garanties ten behoeve van de bank afgegeven, waarin Autodrôme

Holding B.V. zich heeft verplicht, kort gezegd, de bank te vrijwaren voor al hetgeen de

bank onder de bankgarantie aan TEP dient te betalen en voorts aan de bank te voldoen al

hetgeen de bank op grond van de bankgarantie aan TEP heeft moeten voldoen. De op 3

april 2009 aan Autodrôme Holding B.V. verleende surseance van betaling is bij vonnis

van de rechtbank Assen van 23 april 2009 omgezet in een faillissement. De curatoren

hebben op de voet van artikel 39 Fw de huurovereenkomsten opgezegd tegen 31 juli

2009. Bij brieven van 8 mei 2009 heeft TEP van de bank betaling gevorderd van het

maximumbedrag van € 1.946.587,16 op grond van de bankgaranties, waarna de bank dit

bedrag op 14 mei 2009 aan TEP heeft betaald. Op grond van de contra-garantie heeft de

bank vervolgens de bij de bank aangehouden rekening van Autodrôme Holding B.V.

belast voor het aan TEP uitgekeerde bedrag. In appel gaat het niet langer over de vraag

of de tussen TEP en Autodrôme Holding B.V. gesloten huurovereenkomsten vernietigbaar

zijn op grond van artikel 42 Fw (tegen de afwijzing van de daartoe strekkende vordering

van de curatoren is door hen immers niet incidenteel geappelleerd), maar om de vraag of

de bankgarantie door TEP ook kan worden aangesproken voor de zogenoemde

‘leegstandsschade’ respectievelijk ‘opleveringsschade’. De rechtbank heeft die vragen

bevestigend beantwoord (in rov. 4.3 – 4.6 wat betreft de ‘leegstandsschade’ en in rov.

4.9 – 4.10 wat betreft de ‘opleveringsschade’). Daartegen keren zich de beide grieven in

het incidenteel appel. De grieven I en II in het principaal appel keren zich tegen de

afwijzing van de primaire vordering onder I van TEP en het daaraan ten grondslag

liggende oordeel van de rechtbank dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat TEP

recht heeft op een volledige uitkering onder de bankgaranties (rov. 4.12). Grief III in het

principaal appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat als niet betwist

vaststaat dat TEP een bonus van, in totaal, € 375.742,47 te vermeerderen met wettelijke

handelsrente vanaf 5 mei 2009 aan de curatoren is verschuldigd (rov. 4.11).

6. De grieven in het principaal appel en het incidenteel appel stellen onder meer aan de

orde de vraag voor welke bedragen TEP als verhuurder de door Autodrôme Holding B.V.

gestelde bankgaranties mag aanspreken. Volgens TEP mocht zij dat doen tot het

maximale bedrag, maar dat wordt door de curatoren betwist. De grieven lenen zich voor

een gezamenlijke behandeling.

Huurpenningen

7. Niet in geschil is dat TEP onder de bankgaranties terecht de betaling heeft gevorderd

van verschuldigde huurpenningen over de volgende perioden:

- van 9 februari 2009 tot en met 2 april 2009 (datum verlening surseance). Dit betreft

een concurrente vordering in het faillissement van Autodrôme Holding B.V.;

- van 3 april 2009 tot en met 31 juli 2009 (de datum van beëindiging van de

huurovereenkomsten ten gevolge van de opzegging ex artikel 39 Fw). Dit betreft een

boedelschuld.

De concurrente vordering bedraagt volgens de curatoren € 300.109,21 en de

boedelschuld bedraagt volgens de curatoren € 655.794,16, zodat TEP in totaal aanspraak

kon maken op betaling van € 955.903,37 onder de bankgaranties (memorie van

antwoord in principaal appel/grieven incidenteel appel sub 74) hetgeen strookt met de

door de curatoren in appel als productie 1 overgelegde specificatie van de vordering van

77

TEP. In de appeldagvaardingen (sub 15) is TEP uitgegaan van een concurrente vordering

van € 288.224,-- en, evenals de curatoren, van een boedelvordering van € 655.794,--,

maar in de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft zij de door de curatoren

berekende concurrente vordering van € 300.109,21 niet weersproken, noch hebben de

curatoren dat bedrag naar beneden bijgesteld, zodat in appel van de juistheid daarvan

wordt uitgegaan. Dat betekent dat vaststaat dat TEP terecht op grond van de

bankgaranties aanspraak heeft gemaakt op betaling van een bedrag van € 955.794,16.

Leegstandsschade?

8. Vervolgens ligt ter beantwoording voor de vraag - die door TEP bevestigend en door

de curatoren ontkennend wordt beantwoord - of TEP daarnaast onder de bankgaranties

aanspraak kan maken op betaling van de zogenoemde leegstandsschade, dat wil zeggen

de door TEP over de periode van 31 augustus 2009 tot 8 februari 2018 gederfde huur als

gevolg van de opzegging van de huurovereenkomsten door de curatoren op de voet van

artikel 39 Fw. In verband daarmee twisten partijen onder meer over de vraag of tussen

TEP en Autodrôme Holding B.V. was overeengekomen dat TEP in geval van faillissement

van haar huurder Autodrôme Holding B.V. aanspraak kon maken op vergoeding van door

dat faillissement ontstane leegstandsschade zodat zij ook daarvoor de bankgaranties

mocht aanspreken. Naar ’s-hofs oordeel kan het antwoord op die vraag in het midden

blijven. Ook als immers zou moeten worden aangenomen dat (zoals TEP stelt en de

curatoren betwisten) tussen de huurder en de verhuurder vergoeding van

leegstandsschade als gevolg van een opzegging door de curator op de voet van artikel 39

Fw is bedongen, kan de verhuurder (TEP) ingevolge Hoge Raad 14 januari 2011 LJN:

BO3534 NJ 2011, 114 mr. Aukema q.q./Uni-Invest (rov. 3.5.1. - 3.5.2.) op vergoeding

van die leegstandsschade geen aanspraak maken, zoals door de curatoren met juistheid

is betoogd. Het resultaat van de door de wetgever gemaakte belangenweging waarop

artikel 39 Fw berust kan, zo volgt uit genoemd arrest van de Hoge Raad, niet worden

doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur

die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de

voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd. Dat impliceert dat een beding als door TEP

gesteld niet verenigbaar is met (de strekking van) artikel 39 Fw en daarom ongeldig is

dan wel geen effect sorteert. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de

huurovereenkomst deel uitmaakte van een in het kader van een herfinanciering

opgezette sale-and-lease-back transactie een valide argument oplevert tegen de

toepasselijkheid van de door de Hoge Raad in voornoemd arrest geformuleerde

rechtsregel op het onderhavige geval, zoals TEP heeft betoogd.

9. TEP heeft dus geen recht op vergoeding van leegstandsschade. Zij heeft die

leegstandsschade niettemin gevorderd onder de bankgarantie, waarna de bank het

gevorderde 'als eigen schuld' aan TEP heeft betaald en vervolgens op grond van de

contra-garanties in mindering heeft gebracht op het creditsaldo van Autodr?me Holding

B.V. bij de bank. Dat impliceert dat TEP is verrijkt met de leegstandsschade, door de

bank als 'eigen schuld' aan haar betaald op grond van de bankgaranties, terwijl de

boedel van Autodr?me Holding B.V. met eenzelfde bedrag is verarmd nu de bank dat

bedrag op grond van de contra-garanties ten laste van het bij de bank aangehouden

creditsaldo van Autodr?me Holding B.V. heeft gebracht. Die verrijking van TEP is

ongerechtvaardigd, omdat op grond van voormeld arrest van de Hoge Raad, TEP als

verhuurder op vergoeding van leegstandsschade geen aanspraak kan maken. De

curatoren kunnen daarom de aan TEP betaalde en vervolgens ten laste van Autodr?me

Holding B.V. gebrachte leegstandsschade als schade op grond van ongerechtvaardigde

verrijking van TEP vorderen. Tot welk bedrag TEP geacht moet worden

ongerechtvaardigd te zijn verrijkt, komt hierna aan de orde.

10. TEP voert nog, zakelijk weergegeven, de navolgende verweren:

a. de bankgaranties en de onderliggende afspraak tot vergoeding van leegstandsschade

in geval van opzegging ex art. 39 Fw door de curator, vallen te kenschetsen als een

78

financiëlezekerheidsovereenkomst als bedoeld in boek 7 titel 2 BW en het gestelde in de

Richtlijn 2002/47/EG;

b. wederzijdse dwaling en onvoorziene omstandigheden.

Daaromtrent wordt als volgt geoordeeld.

Ad a

11. Het eerste verweer komt er op neer dat TEP, nu sprake is van een financiële-

zekerheidsovereenkomst als bedoeld in Titel 7.2 BW, wel het recht zou hebben om de

leegstandsschade onder de bankgaranties te vorderen. Titel 7.2 is ingevoerd ter

implementatie in de Nederlandse wetgeving van Richtlijn nr. 2002/47/EG van 6 juni 2002

betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten. Zij betreft de regeling van de

financiëlezekerheidsovereenkomst, waarbij een zekerheidsgever zich verplicht tot

overdracht of verpanding van financiële activa aan een zekerheidsnemer ter securering

van een financiële verplichting. Artikel 7:51 BW onderscheidt twee soorten

financiëlezekerheidsovereenkomsten, te weten de financiëlezekerheidsovereenkomst tot

overdracht (artikel 7:51 aanhef en onder b. BW) en de financiëlezekerheidsovereenkomst

tot vestiging van een pandrecht (artikel 7:51 aanhef en onder c. BW). Titel 7.2 is slechts

van toepassing, indien het zekerheidsobject van de financiëlezekerheidsovereenkomst

bestaat uit een op een rekening of deposito gecrediteerd tegoed in geld (artikel 7:51

aanhef en onder d. BW), uit op de kapitaalmarkt verhandelbare effecten (artikel 7:51

aanhef en onder e. BW) dan wel uit kredietvorderingen (artikel 7:51 aanhef en onder f.

BW), of gelijkwaardige goederen. De in opdracht van Autodr?me Holding B.V. door de

bank afgegeven bankgaranties en de onderliggende, door TEP gestelde, afspraak tot

vergoeding van leegstandsschade, vallen niet als één van deze zekerheidsobjecten aan te

merken, terwijl evenmin kan worden gezegd dat TEP is te beschouwen als één van de in

artikel 7:52 BW genoemde partijen waarop titel 7.2 van toepassing is. Reeds daarom kan

dit verweer niet slagen.

Ad b

12. Ten tijde van het sluiten van de sale-and-lease-back transactie was volgens TEP

sprake van wederzijdse rechtsdwaling. Voor zover TEP daarmee bedoelt te betogen dat

dit meebrengt dat de sale-and-lease-back transactie, waarvan de tussen TEP en

Autodr?me Holding B.V. gesloten huurovereenkomst deel uitmaakt, vernietigbaar is op

grond van artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder c. BW, kan haar dit niet baten. Zodanige

vernietiging treft immers, vanwege het abstracte karakter ervan, niet tevens de

bankgarantie op grond waarvan de bank de leegstandsschade als 'eigen schuld' aan TEP

heeft betaald. Dat impliceert tevens dat (de rechtsgevolgen van) een vernietiging van de

huurovereenkomst niet het (hiervoor onder 9. vermelde) rechtsgevolg blokkeert van het

geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking dat door de curatoren is gedaan.

13. Wat betreft het beroep op onvoorziene omstandigheden wordt als volgt geoordeeld.

De enkele omstandigheid dat het door TEP gestelde contractuele beding tot vergoeding

van leegstandsschade ingeval van opzegging ex artikel 39 Fw ongeldig is ingevolge het

arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 brengt nog niet mee dat (in de woorden

van TEP) een' zodanige onbalans' is ontstaan in 'het samenstel van afspraken' dat dit de

conclusie rechtvaardigt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard

zijn dat de curatoren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde

instandhouding van de overeenkomst(en) niet mag verwachten. Daarbij weegt mee dat

TEP in dat opzicht haar stellingen geenszins concreet heeft gemaakt. Ook dit verweer

treft geen doel.

Gebruiksvergoeding ex art. 10.8 ROZ bepalingen?

14. De curatoren dienen, aldus TEP, de oude huurprijs te voldoen over de tijd dat zij het

gehuurde zonder recht of titel hebben gebruikt, te weten de periode van 31 juli 2009 tot

79

en met 31 augustus 2009. TEP maakt in verband daarmee onder de bankgarantie

aanspraak op een gebruiksvergoeding voor de periode van 1 augustus 2009 tot en met

31 augustus 2009 voor een bedrag van € 166.727,-- (appeldagvaardingen sub 22).

Voorop wordt gesteld dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op TEP de

stelplicht en – in geval van voldoende gemotiveerde betwisting – bewijslast rusten van

het bestaan van het door haar gepretendeerde vorderingsrecht. Volgens de curatoren

zijn zij over de periode na 31 juli 2009 geen gebruiksvergoeding verschuldigd omdat zij

het gehuurde op 31 juli 2009 op correcte wijze hebben opgeleverd. Daaraan staat niet in

de weg, aldus de curatoren, dat op laatstgenoemde datum nog een zeer beperkt aantal

werkzaamheden moest worden uitgevoerd; de panden waren voor TEP beschikbaar voor

gebruik (memorie van antwoord/grieven incidenteel appel sub 54- 62). TEP heeft er

vervolgens op gewezen dat in het vijfde faillissementsverslag is vermeld dat de curatoren

er niet in zijn geslaagd de oplevering tijdig voor 1 augustus 2009 af te ronden, en dat uit

de eigen stellingen van de curatoren blijkt dat zij het gehuurde niet op 31 juli 2009

hebben opgeleverd (memorie van antwoord incidenteel appel sub 55 -59). Naar het

oordeel van het hof volgt echter uit de door TEP geciteerde passage uit het

faillissementsverslag noch uit het feit dat volgens de curatoren op 31 juli 2009 nog een

zeer beperkt aantal werkzaamheden verricht moest worden, dat de panden per 31 juli

2009 niet beschikbaar waren voor gebruik door TEP en dat het – onbetwist door de

curatoren gestelde – ‘zeer beperkt aantal (herstel) werkzaamheden’ dat nog moest

worden uitgevoerd in de weg stond aan ingebruikname van die panden door TEP. Door

TEP is in het kader van haar betwisting van het verweer van de curatoren niets concreets

aangevoerd waaruit blijkt dat die panden op 31 juli 2009 vanwege

herstelwerkzaamheden daadwerkelijk niet voor gebruik beschikbaar waren, zoals zij aan

haar vordering ten grondslag heeft gelegd. In zoverre faalt de vordering van TEP als

onvoldoende concreet onderbouwd. Dat betekent dat de curatoren - beter gezegd: de

boedel - geen gebruiksvergoeding op grond van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen zijn

verschuldigd en dat TEP in zoverre de bankgaranties niet kan uitwinnen.

Opleveringsschade

15. TEP vordert voorts een vergoeding ter zake van opleveringsschade. Volgens TEP kan

zij deze schade ook onder de bankgarantie vorderen. Voorop wordt gesteld dat ook in

zoverre op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast op TEP

rusten, nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van een oplevering van de panden

anders dan in goede staat, te weten schadeplichtigheid van de curatoren. In de conclusie

van dupliek in conventie/repliek reconventie sub 36-40 heeft TEP gespecificeerd

onderbouwd aan welke panden (welke) herstelwerkzaamheden door de curatoren nog

zouden moeten worden verricht. Het gaat om herstelwerkzaamheden aan het pand

[adres 4], de panden [adressen], [adres] en het pand [adres 3]. De curatoren hebben bij

memorie van antwoord in het principaal appel/grieven in het incidenteel appel sub 65- 69

gemotiveerd betwist dat TEP uit dien hoofde een vordering op de boedel heeft. Wat

betreft het pand [adres 4] hebben zij aangevoerd dat alle kapotte en craquelé ruiten voor

gezamenlijke rekening van de boedel en Truckservice [naam] B.V. zijn vernieuwd, dat

het pand in alle opzichten in zeer goede staat is opgeleverd en dat ook de buitenzijde is

gereinigd en dat alle beschadigingen zijn hersteld. Voor het overige blijkt volgens de

curatoren uit het rapport van [betrokkene] dat de opleveringspunten slechts enige

beschadigingen betreffen in het door Truckservice [naam] B.V. gehuurde deel en uit niets

blijkt dat die beschadigingen zijn ontstaan in de periode van vóór 31 juli 2009. Wat

betreft het pand Papierbaan te Winschoten is volgens de curatoren na afloop van de

inspectie opgemerkt dat alles er ‘spic en span’ uitzag. Hetzelfde geldt volgens de

curatoren wat betreft de panden te Hoogeveen (het hof begrijpt: de panden te Emmen):

zij betwisten de thans gestelde gebreken. Wat betreft het pand aan [adres] stellen zij

aluminium panelen tussen het dak en de glaspanelen aan drie zijden van het pand geheel

te hebben vernieuwd, en dat bij de opname alles in goede staat was en ook zo is

opgeleverd. Zij betwisten dat de in het rapport van [betrokkene] genoemde punten ten

80

tijde van de oplevering aanwezig waren.

16. TEP heeft op dit punt bij de memorie van antwoord in incidenteel appel volstaan

met een kale betwisting en een herhaling van hetgeen zij eerder in de conclusie van

dupliek heeft betoogd. Gelet op de concrete en gemotiveerde betwisting door de

curatoren kon zij daarmee niet volstaan. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben de

curatoren daarop gewezen (toelichting mr. Glas sub 44.) en daarop is van de zijde van

TEP evenmin een nadere onderbouwing gevolgd ten betoge dat de stellingen van de

curatoren – die enerzijds erop neerkomen dat in goede staat is opgeleverd en anderzijds

een betwisting inhouden van de stelling dat resterende beschadigingen dateren van vóór

31 juli 2009 – niet deugen. Dat betekent dat de stellingen van TEP als onvoldoende

gemotiveerd onderbouwd moet worden gepasseerd, dat geen kosten van herstel zijn

verschuldigd door de curatoren en dat ook in zoverre de bankgaranties niet konden

worden uitgewonnen door TEP.

Schade door bodemverontreiniging

17. Aansprakelijkheid van de curatoren voor schade door bodemverontreiniging grondt

TEP op artikel 9.17 van de huurovereenkomsten. Ook in zoverre geldt op grond van

artikel 150 Rv als hoofdregel dat in beginsel op TEP de stelplicht en bewijslast rusten van

de feiten waaruit de door TEP gestelde aansprakelijkheid van de curatoren voortvloeit.

Niet in geschil is dat partijen voor de aanvang van de huurovereenkomsten in 2007 ten

aanzien van de panden door Eco Reest B.V. een zogenoemde nulmeting hebben doen

uitvoeren als in artikel 9.17 bedoeld. Daarop zien de door de curatoren bij conclusie van

repliek/antwoord in reconventie als producties 15 tot en met 18 overgelegde conclusies

en aanbevelingen van Eco Reest B.V. De conclusies van Eco Reest B.V. luidden in 2007

dat de resultaten van het onderzoek geen aanleiding vormen tot nader onderzoek en

geen milieu hygiënische belemmering vormen in relatie tot de bestemming van het

terrein. Ook na beëindiging van de huurovereenkomsten heeft door Eco Reest B.V. een

meting plaatsgevonden als bedoeld in artikel 9.17 van de huurovereenkomsten. Daarop

zien de door de curatoren bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie als

producties 19 tot en met 22 overgelegde conclusies en aanbevelingen. Slechts wat

betreft de panden [adres 3] en [adres 4] wordt, voor zover van belang, door Eco Reest

B.V. het volgende vermeld:

‘Op basis van de onderzoeksresultaten kan worden geconcludeerd dat in de bovengrond

overschrijdingen van de tussenwaarde en interventiewaarde voor PCB’s zijn aangetoond.

(…)

Wij adviseren een nader onderzoek in het kader van de Wet Bodembescherming uit te

laten voeren naar de omvang, ernst en saneringsnoodzaak, het vaststellen van de

actuele humane, ecologische en verspreidingsrisico’s en de spoedeisendheid van het

sterk verhoogde gehalte aan PCB’s in de bovengrond.’

De curatoren wijzen erop dat daaruit ten opzichte van de nulmeting in 2007 op zichzelf

geconcludeerd zou kunnen worden dat in de tussenliggende periode de bodem van de

panden [adres 3] en [adres 4] is vervuild met PCB’s. In verband daarmee heeft Eco

Reest B.V. de door de curatoren als productie 23 bij conclusie van repliek/antwoord in

reconventie overgelegde brief van 16 oktober geschreven. Voor zover van belang schrijft

Eco Reest B.V. daarin het volgende:

‘(…) sturen wij u hierbij een toelichting op de rapporten van het door ons bureau

uitgevoerde verkennend bodemonderzoeken (eind situatie) ter plaatse van een viertal

Autodrôme locaties met betrekking tot de PCB’s analyses.

In 2007 zijn door ons bureau de locaties verkennend onderzocht. In 2009 zijn de locaties

opnieuw door ons bureau onderzocht. Op 1 juli 2008 is het standaard stoffenpakket

gewijzigd. Onder andere is de parameter PCB toegevoegd aan het pakket. In 2007 is de

parameter PCB niet geanalyseerd. In 2009 zijn de PCB’s wel meegenomen met als gevolg

plaatselijk enkele verhogingen op de locaties Hoogeveen, Groningen en Winschoten,

waarvan op de locaties Groningen en Winschoten in de grond een dusdanig hoog gehalte

dat dit in het kader van de Wet bodembescherming nader dient te worden onderzocht

81

naar de ernst, omvang en spoedeisendheid van de PCB verontreiniging.

(…) Concreet stelt u de vraag of de verhoogde gehalten aan PCB na 2007 zijn ontstaan.

(…) Sinds 1985 is de productie en het gebruik van PCB’s verboden. Aannemelijk is dan

dat de PCB’s te relateren zijn aan voormalige bedrijfsactiviteiten op de locaties maar

vermoedelijk geheel of ten dele zijn ontstaan voor 1985. (…)’

18. Het aldus concreet onderbouwde verweer van de curatoren komt erop neer, dat de

bij de eindinspectie in 2009 ter plaatse van de panden [adres 3] en [adres 4]

aangetroffen verontreiniging met PCB’s niet door de bedrijfsactiviteiten van huurder

Autodrôme Holding B.V. in de jaren 2008 – 2009 is veroorzaakt, maar vermoedelijk is

ontstaan vóór 1985. De curatoren hebben dat verweer gevoerd bij conclusie van

repliek/antwoord in reconventie en zij hebben dat herhaald bij conclusie van dupliek in

conventie (sub 44- 47), bij memorie van antwoord in principaal appel/grieven in het

incidenteel appel (sub 70-71) en bij pleidooi (Toelichting sub 45-49). TEP heeft tegenover

dit onderbouwde verweer van de curatoren in eerste aanleg noch bij memorie van

antwoord in incidenteel appel (sub 67-71) of bij pleidooi concrete feiten aangevoerd

waaruit kan blijken dat de aangetroffen verontreiniging met PCB’s wel degelijk is

veroorzaakt door de bedrijfsactiviteiten van de huurder en dat het door Eco Reest B.V.

uitgesproken vermoeden onjuist is. Daaraan verbindt de hof de gevolgtrekking dat deze

vordering als niet voldoende concreet onderbouwd moet stranden.

19. Ten aanzien van alle hiervoor door het hof verworpen vorderingen van TEP bestaat

geen aanleiding TEP tot bewijslevering toe te laten, reeds omdat niets is aangevoerd dat

aan die verwerping kan afdoen.

Resumé

20. TEP maakt terecht aanspraak op betaling van een bedrag van € 955.794,16 ter zake

van verschuldigde huurpenningen, voor welk bedrag zij terecht de bankgaranties heeft

uitgewonnen (rov. 7). Alle overige vorderingen van TEP falen, zodat zij daarvoor de

bankgaranties niet heeft kunnen uitwinnen. Niet in geschil is dat het door de curatoren

genoemde bedrag van de huurbonus

€ 375.702,47 bedraagt. Tussen partijen is evenmin in geschil - zo maakt het hof op uit

de memorie van grieven sub 57-61 en de memorie van antwoord in principaal

appel/grieven incidenteel appel sub 74 - dat het bedrag van

€ 955.794,16 kan worden verrekend met het bedrag van de huurbonus. Per saldo heeft

TEP derhalve van de curatoren te vorderen een bedrag van (€ 955.794,16 minus €

375.702,47 =) € 580.091,69. Voor dat bedrag kon TEP de bankgaranties uitwinnen. Zij

heeft de bankgaranties echter uitgewonnen voor een totaal bedrag van € 1.946.587,16.

Dat impliceert dat het er voor moet worden gehouden dat TEP de bankgaranties voor een

bedrag van (€ 1.946.587,16 minus € 580.091,69 =) € 1.366.495,47 heeft uitgewonnen

ter voldoening van leegstandsschade, welke schade volgens TEP immers ‘een veelvoud is

van het bedrag van de bankgarantie’ over de periode van ‘31 augustus 2009 tot 8

februari 2018’. Uit hetgeen hiervoor onder 8 en 9 is overwogen volgt dat TEP in zoverre

ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de boedel en dat de curatoren dit bedrag als

schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking van TEP kunnen vorderen en dat dit

ook redelijk is.

Slotsom en kosten

21. De beide grieven in het incidenteel appel slagen. De bestreden vonnissen, zowel in

conventie als in reconventie gewezen, dienen te worden vernietigd, behoudens voor

zover daarin in reconventie voor recht is verklaard dat TEP gerechtigd was de

bankgarantie in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari

2009 tot en met 31 juli 2009. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de subsidiaire vordering

van de curatoren tot betaling door TEP van het op grond van rov. 20 verschuldigde saldo

82

ter grootte van € 1.366.495,47 toewijzen. De wettelijke rente over dat bedrag zal, als

gevorderd, worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaardingen in eerste aanleg, 15

mei 2009, omdat toen op (onder meer) de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking

aanspraak werd gemaakt op betaling van hetgeen op grond van de bankgaranties teveel

aan TEP was uitgekeerd.

22. De grieven I en II in het principaal appel falen als gevolg van het slagen van de

grieven in het incidenteel appel. Bij behandeling van grief III heeft TEP, gelet op hetgeen

hiervoor onder 20 wat betreft de verrekening van de huurbonus is geoordeeld, geen

afzonderlijk belang meer.

23. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal TEP worden veroordeeld in de

kosten van de beide instanties.

De beslissing

Het gerechtshof,

in het principaal en in het incidenteel appel

vernietigt de vier tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Assen, sector

kanton, locatie Assen, van 16 maart 2010, hersteld bij vonnissen van 20 april 2010,

behoudens voor zover daarbij in reconventie voor recht is verklaard dat TEP gerechtigd

was de bankgarantie in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9

februari 2009 tot en met 31 juli 2009 en bekrachtigt deze vonnissen in zoverre, en

opnieuw recht doende,

veroordeelt TEP aan de curatoren te betalen een bedrag van € 1.366.495,47, te

vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 mei 2009 tot aan de dag

der algehele voldoening;

veroordeelt TEP in de kosten van de beide instanties, aan de zijde van de curatoren in

eerste aanleg begroot op € 453,92 voor verschotten en op € 2.400,00 voor salaris

gemachtigde, en in principaal appel begroot op € 1.052,00 voor verschotten en op €

1.052,00 voor geliquideerd salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, en in

incidenteel appel begroot op nihil voor verschotten en op € 4.861,50 voor geliquideerd

salaris advocaat;

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.

Aldus gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, L. Groefsema en I. van Dorp en

uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10

januari 2012 in bijzijn van de griffier

83

LJN: BQ8047, Gerechtshof Amsterdam , 200.079.286/01 KG





Inhoudsindicatie: Kort geding. Bankgarantie ter opheffing van conservatoir beslag.

Rotterdams garantieformulier 2008. Schuldenaar vordert gebod aan

de gewaarborgde schuldeiser om de bank reeds thans uit haar

verplichtingen als borg te ontslaan. Voldoende aannemelijk is dat de

gepretendeerde vordering niet bestaat. Art. 705 Rv niet van

overeenkomstige toepassing, wél beperkende werking redelijkheid en

billijkheid.

Vindplaats(en): JOR 2011, 346 m. nt. mr. G.J.L. Bergervoet

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de vennootschap naar vreemd recht TPA TANKPARTNER BEFRACHTUNGSGESELLSCHAFT

MIT BESCHRÄNKTER HAFTUNG,

gevestigd te Kaltenkirchen (Duitsland),

APPELLANTE,

advocaat: mr. J.P. Eckoldt te Amsterdam,

t e g e n

[ GEÏNTIMEERDE ], mede handelend onder de naam EMPA

SCHIFFAHRT, wonend te Hoogeveen,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. J.C. van Zuethem te Breda.


De partijen worden hierna TPA en [ Geïntimeerde ] genoemd.

Bij dagvaarding van 16 december 2010 is TPA in hoger beroep gekomen van een vonnis

van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 november 2010, onder

zaak-/rolnummer 471337 / KG ZA 10-1831 in kort geding gewezen tussen [

Geïntimeerde ] als eiser en TPA als gedaagde.

TPA heeft overeenkomstig de appeldagvaarding – waarin negen grieven zijn opgenomen

- producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het

84

vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (naar het hof begrijpt) de door [

Geïntimeerde ] gevorderde voorziening alsnog zal weigeren en primair [ Geïntimeerde ]

zal veroordelen tot teruggave aan TPA van de ten processe als “garantie” aangeduide

borgtochtakte op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans subsidiair, meer

subsidiair of meest subsidiair zal beslissen zoals in die dagvaarding nader omschreven,

met beslissing over de kosten van het geding.

Ten dienende dage heeft de rolraadsheer op het bezwaar van [ Geïntimeerde ] beslist dat

het appel niet als spoedappel zal worden behandeld.

Bij memorie heeft [ Geïntimeerde ] geantwoord, producties in het geding gebracht en

geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en met betrekking tot het door

TPA meer en meest subsidiair gevorderde zal beslissen zoals in die memorie nader

omschreven, met beslissing over de kosten van het geding.

Vervolgens is arrest gevraagd.

De inhoud van de overgelegde stukken van beide instanties wordt beschouwd als hier

ingevoegd.

2. De feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis, onder 2, 2.1 tot en met 2.4, een aantal

feiten als uitgangspunt genomen. TPA bestrijdt dit uitgangspunt in hoger beroep op

enkele punten. Aangezien het hof hierna de feiten die het tot uitgangspunt neemt,

opnieuw zal omschrijven, is het niet nodig deze punten uitdrukkelijk te bespreken.

3. De beoordeling

3.1 Het hof gaat ervan uit dat het volgende zich, voor zover thans van belang, in deze

zaak heeft voorgedaan.

(a) [ Geïntimeerde ] is eigenaar van een binnenschip, het motortankschip “[ naam schip

]” dat onder Duitse vlag vaart.

(b) Tussen de partijen heeft een contractuele samenwerkingsrelatie bestaan gericht op

goederenvervoer door [ Geïntimeerde ] aan boord van de [ naam schip ] uit hoofde van

door TPA met derden te sluiten vervoerovereenkomsten. De eerste vaart van de [ naam

schip ] in dit kader is op 16 november 2009 aangevangen. Namens [ Geïntimeerde ] is

de overeenkomst op 28 juli 2010 met onmiddellijke ingang beëindigd.

(c) Volgens [ Geïntimeerde ] berustte de samenwerking op een

bevrachtingovereenkomst, neergelegd in een schriftelijk stuk met als opschrift

“Beschäftigungsvertrag” (hierna: het geschrift) en volgens [ Geïntimeerde ] op 16

oktober 2009 totstandgekomen, bij welke overeenkomst de samenwerking werd

aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [ Geïntimeerde ]

ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen.

(d) Volgens TPA berustte de samenwerking op een mondelinge overeenkomst, gesloten

op 11 november 2009, waarbij een meer incidentele samenwerking werd beoogd en TPA

geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde.

(e) [ Geïntimeerde ] heeft een exemplaar van het geschrift (als productie 3 van [

Geïntimeerde ] in eerste aanleg) in het geding gebracht. Dit exemplaar is namens TPA

door haar bestuurder [ bestuurder ] op 13 oktober 2009 ondertekend. Het draagt ook de

handtekening van [ Geïntimeerde ], met als datering 16 oktober 2009; TPA betwist deze

laatste datering.

(f) [ Geïntimeerde ] pretendeert uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst een per

saldo hem nog toekomende vordering op TPA waarvan hij de hoogte in eerste aanleg op

€ 82.961,84 in hoofdsom stelde, en die hij met dit bedrag als hoofdsom bij Klageschrift

85

van 8 september 2010 bij het Landgericht Hamburg, Duitsland, heeft ingediend. In hoger

beroep stelt [ Geïntimeerde ] de hoogte van de vordering nader op € 135.554,66 in

hoofdsom (135.454,66 is kennelijk een verschrijving, gezien productie 18 van [

Geïntimeerde ] in hoger beroep).

(g) TPA pretendeert daarentegen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst een per

saldo haar nog toekomende vordering op [ Geïntimeerde ] ter hoogte van € 112.316,98

in hoofdsom, die zij bij Widerklage van 8 november 2010 in de voormelde procedure te

Hamburg heeft ingediend.

(h) TPA heeft naar aanleiding van haar beslagrekest van 10 september 2010 op diezelfde

dag verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam gekregen om

conservatoir beslag te leggen op de [ naam schip ] ter zake van gepretendeerde

vorderingen uit hoofde van de samenwerking tussen de partijen, in hoofdsom toen

gesteld op € 126.693,16 en, vermeerderd met 30% aan rente en kosten, voorlopig

begroot op € 164.700. TPA heeft op 12 september 2010 conservatoir beslag doen leggen

op de [ naam schip ], die zich toen in een haven te Amsterdam bevond.

(i) In opdracht van [ Geïntimeerde ] heeft de Ostfriesische Volksbank eG (filiaal

Volksbank Haren/Ems te Haren/Ems, Duitsland) – hierna: de Bank - zich bij akte van 17

september 2010, op een Engelstalige versie van het “Rotterdams garantieformulier

2008”, als borg verbonden jegens TPA tot zekerheid voor de betaling door [ Geïntimeerde

] aan TPA van het bedrag tot betaling waarvan [ Geïntimeerde ] ingevolge – kort gezegd

– onherroepelijke rechterlijke of arbitrale beslissing of minnelijke regeling zal blijken

verplicht te zijn, ter zake van haar voormelde vorderingen, begroot op € 126.693,16 in

hoofdsom en, inclusief rente en kosten, tot een maximumbedrag van € 164.700, zulks

ter opheffing en/of voorkoming van conservatoir beslag op de [ naam schip ] of op enige

andere vermogensbestanddelen van [ Geïntimeerde ], ter zake van haar, TPA’s,

voormelde vorderingen.

(j) Nadat de borgtocht was aangegaan en – kennelijk – nadat de door de partijen als

“bankgarantie” aangeduide borgtochtakte aan TPA was overhandigd, heeft TPA het

beslag opgeheven.

(k) In de borgtochtakte is de passage opgenomen: “This guarantee is hereby given

without any prejudice (including any question as to statutory limitation of liability and the

right to demand a release of this guarantee [...]) [...].”, kennelijk een vertaling van de –

van algemene bekendheid zijnde – passage in het Rotterdams garantieformulier 2008,

luidend: “Deze borgtocht wordt gesteld sans préjudice (ook wat betreft enige wettelijke

beperking van aansprakelijkheid en het recht om teruggave van deze garantie [...] te

vorderen) [...].” (waarbij met de term “garantie” hier kennelijk de borgtochtakte is

bedoeld).

(l) Voorts is in de borgtochtakte bepaald dat de borgtocht wordt beheerst door

Nederlands recht; de samenwerkingsovereenkomst tussen TPA en [ Geïntimeerde ] wordt

door Duits recht beheerst.

(m) Op de vordering van [ Geïntimeerde ] in dit kort geding heeft de

voorzieningenrechter, onder verwerping van het door TPA gevoerde verweer, TPA

veroordeeld tot “teruggave” van het origineel van de “bankgarantie”, op straffe van een

dwangsom.

(n) TPA heeft ter voldoening aan het vonnis de borgtochtakte aan de advocaat van [

Geïntimeerde ] gestuurd, waarna die akte kennelijk (naar uit productie 19 bij memorie

van antwoord valt af te leiden) op 25 november 2010 door de Bank retour is ontvangen.

3.2 Het hof constateert dat de partijen en, in navolging van hen, ook de eerste rechter in

deze zaak steeds van “bankgarantie” spreken als zij de onderhavige borgtocht of de

onderhavige borgtochtakte bedoelen. Daarin zal het hof hen echter niet volgen ter

vermijding van verwarring tussen borgtocht en een abstracte bankgarantie (welke

verwarring zich overigens in het vonnis van de eerste rechter niet heeft voorgedaan).

3.3 Naar het op de onderhavige borgtocht toepasselijke Nederlandse recht heeft het

teruggeven van het origineel van een borgtochtakte aan de borg, op zichzelf beschouwd,

geen zelfstandige betekenis, is dit in het bijzonder niet een wijze van beëindiging van de

86

borgtocht of van decharge van de borg uit zijn verplichtingen en heeft dit ook niet

(buiten het geval van artikel 7:859, eerste lid, BW, dat hier niet aan de orde kan zijn) tot

gevolg dat de borgtocht tegen de borg niet meer bewezen kan worden. Aan het

teruggeven van de akte kan echter onder bijkomende omstandigheden wél zelfstandige

betekenis worden verbonden, bijvoorbeeld als de borg er op grond van de gegeven

omstandigheden redelijkerwijze op mag vertrouwen dat de gewaarborgde beoogt de borg

uit zijn verplichtingen te ontslaan doordat aan de borg de akte wordt teruggegeven. Het

hof neemt dan ook aan dat de partijen en de voorzieningenrechter met de veroordeling

van TPA tot teruggave van de garantie bedoeld hebben: dat TPA wordt geboden de Bank

reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te

doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank.

3.4 De grieven 1 tot en met 5, die gezamenlijk kunnen worden behandeld, strekken ten

betoge dat de eerste rechter de gevraagde voorziening had moeten weigeren. Daarmee

is aan de orde de centrale vraag in deze zaak: of TPA jegens [ Geïntimeerde ] verplicht is

de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan, welke vraag

de obligatoire relatie betreft tussen TPA en [ Geïntimeerde ], zoals voortvloeiend uit de

overeenkomst waarbij [ Geïntimeerde ] op zich nam zekerheid te stellen in de vorm van

de borgtocht en TPA op zich nam het beslag op te heffen (hierna ook: de overeenkomst

tot zekerheidstelling).

3.5 Ook in hoger beroep is niet betwist dat [ Geïntimeerde ] zich bij die overeenkomst

tevens heeft voorbehouden dat hij “te allen tijde de bankgarantie in kort geding zou

kunnen terugvorderen” – hetgeen het hof, als overwogen, verstaat als: dat hij in kort

geding kon vorderen dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen

onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte

terug te (doen) geven aan de Bank - , ook al voordat er een onherroepelijke rechterlijke

of arbitrale beslissing of minnelijke regeling is (zoals bedoeld in de borgtochtakte, onder

3.1.i gereleveerd). Nu dit niet betwist is kan in het midden blijven of dit voorbehoud niet

reeds besloten ligt in de onder 3.1.k weergegeven sans-préjudiceclausule van de

borgtochtakte.

3.6 Gelet op dit voorbehoud kan TPA [ Geïntimeerde ] niet in redelijkheid tegenwerpen

dat het spoedeisende belang bij de verlangde voorziening ontbreekt. Er kan ook geen

twijfel over bestaan dat de sans-préjudiceclausule nu juist in het Rotterdams

garantieformulier 2008 is opgenomen om te vermijden dat degene die ter opheffing van

een conservatoir beslag zekerheid stelt, in een kort geding als het onderhavige met een

dergelijke tegenwerping wordt geconfronteerd. Ambtshalve acht het hof ook voldoende

gebleken van dit spoedeisende belang, in aanmerking genomen dat zulk belang in

beginsel aanwezig moet worden geacht bij een vordering als de onderhavige met

betrekking tot zekerheid gesteld ter opheffing van een conservatoir beslag.

3.7 Bevestigende beantwoording van de (onder 3.4 genoemde) centrale vraag is dan op

haar plaats, indien toepassing van de tussen TPA en [ Geïntimeerde ] als gevolg van de

overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel – te weten: dat [ Geïntimeerde ]

gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht, tegenover TPA’s

gehoudenheid het beslag op te heffen – in de gegeven omstandigheden naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in de zin van artikel 6:248,

tweede lid, BW.

3.8 De partijen hebben in het debat betrokken artikel 705 Rv., in het bijzonder de eerste

drie in het tweede lid van dat artikel uitdrukkelijk genoemde imperatieve gronden voor

opheffing van een conservatoir beslag (kort gezegd: vormverzuim, summierlijk blijken

van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, summierlijk

blijken van het onnodige van het beslag). Aan artikel 705 Rv. komt in een zaak als de

onderhavige echter geen overeenkomstige toepassing toe. Als één of meer van die drie

gronden aanwezig zijn en dat na afweging van de wederzijdse belangen tot toewijzing

87

van een vordering tot opheffing van het beslag zou hebben genoopt, is daarmee nog niet

gegeven dat de meer genoemde centrale vraag bevestigend kan worden beantwoord. De

toetsing ingevolge artikel 705, tweede lid, Rv. is lichter dan de toetsing die artikel 6:248,

tweede lid, BW verlangt. Dat vindt zijn rechtvaardiging hierin dat het conservatoire

beslag tot stand komt zonder dat de beslagene eerst is gehoord en de zekerheidstelling

tot stand komt nadat de beslaglegger en de beslagene een overeenkomst daartoe zijn

aangegaan (zoals in deze zaak) of althans het aanbod daartoe door de beslagene of een

derde in een geding waarin de beslaglegger als partij betrokken is, is gedaan en de

aangeboden zekerheidstelling door de rechter voldoende is geoordeeld. Intussen laat dit

onverlet dat de drie bedoelde gronden wél omstandigheden opleveren die bij de toetsing

ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW kunnen worden betrokken.

3.9 Het bestaan van de door TPA gepretendeerde vordering op [ Geïntimeerde ], waarop

het debat van de partijen zich in het bijzonder heeft toegespitst, staat of valt met de

juistheid van de (onder 3.1.d vermelde) stelling van TPA dat de samenwerking tussen de

partijen berustte op een mondelinge overeenkomst, gesloten op 11 november 2009,

waarbij TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde. Evenals de eerste

rechter is het hof van oordeel dat [ Geïntimeerde ] in dit kort geding voldoende

aannemelijk heeft gemaakt dat die stelling onjuist is en dat integendeel de (onder 3.1.c

vermelde) stelling van [ Geïntimeerde ] juist is, te weten dat de samenwerking tussen de

partijen berustte op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in het geschrift, waarbij

de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde

dat [ Geïntimeerde ] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou

ontvangen. Voor dat oordeel is het volgende bepalend.

3.10 De partijen zijn het erover eens dat in het najaar van 2009, bij de onderhandelingen

voorafgaand aan hun samenwerking, twee modaliteiten aan de orde zijn geweest. De

“eerste modaliteit” houdt in dat TPA 7,5% van de – ter zake van van derden verkregen

vervoeropdrachten - verdiende vracht als provisie voor zichzelf mag behouden en die

vracht voor het overige aan [ Geïntimeerde ] moet afdragen, met dien verstande dat TPA

aan [ Geïntimeerde ] garandeert dat hij gemiddeld maandelijks ten minste € 70.000 aan

vracht zal ontvangen, terwijl [ Geïntimeerde ] bepaalde scheepvaartkosten voor zijn

rekening moet nemen. De “tweede modaliteit” houdt in dat TPA 5% van de – ter zake

van van derden verkregen vervoeropdrachten - verdiende vracht als provisie voor

zichzelf mag behouden en die vracht voor het overige aan [ Geïntimeerde ] moet

afdragen, met dien verstande dat TPA aan [ Geïntimeerde ] geen bepaald

mimimumbedrag aan vracht garandeert, terwijl [ Geïntimeerde ] bepaalde

scheepvaartkosten voor zijn rekening moet nemen.

3.11 TPA bestrijdt niet dat [ Geïntimeerde ] destijds de tweede modaliteit heeft

verworpen omdat hij dan de financiering van het schip niet rond kon krijgen. Voorts

erkent TPA dat zij zelf exemplaren van het geschrift (waarin de eerste modaliteit is

neergelegd), nog alleen door haar bestuurder [ bestuurder ] ondertekend, op 13 oktober

2009 (via Stöhr, werkzaam bij Reederei Deymann die de boekhouding van [

Geïntimeerde ] verzorgde) aan [ Geïntimeerde ] heeft toegezonden. Er moet dan van

worden uitgegaan dat TPA op 13 oktober 2009 zich jegens [ Geïntimeerde ] wenste te

binden op de basis van de eerste modaliteit.

3.12 De gang van zaken is volgens TPA als volgt geweest. De namens TPA ondertekende

exemplaren van het geschrift hielden een “aanbod” in, dat echter niet door [

Geïntimeerde ] werd aanvaard. TPA heeft tijdens de samenwerking met [ Geïntimeerde ]

nooit een ook door [ Geïntimeerde ] ondertekend exemplaar van het geschrift ontvangen.

Op 20 oktober 2009, reeds voordat duidelijk was op welke basis de partijen uiteindelijk

zouden samenwerken, vroeg [ Geïntimeerde ] TPA betaling van € 30.000, die TPA “bij

wijze van lening althans voorschot” had aangeboden, en vervolgens is dit bedrag ook

door TPA aan [ Geïntimeerde ] overgemaakt. In de loop van oktober 2009 “bleek” dat de

partijen toch niet op de basis van het geschrift, maar volgens de tweede modaliteit

88

zouden samenwerken. Op 11 november 2009 heeft [ bestuurder ] [ Geïntimeerde ] (op

de werf) te Haren bezocht, bij welke gelegenheid dit “door de partijen nog een[s]

mondeling [werd] bevestigd” (appeldagvaarding, sustenu 16). De partijen kwamen op 11

november 2009 (kennelijk: mondeling) overeen met elkaar op basis van de tweede

modaliteit samen te werken (pleitnotities mr. Eckoldt, onder 6; het hof neemt aan dat

TPA in appel niet bedoelt hiervan terug te komen). Wat [ bestuurder ] betreft diende zijn

bezoek er overigens primair toe samen met [ Geïntimeerde ] de toestand van het schip

te inspecteren en technische specificaties van het schip op een informatieformulier te

noteren. Bij brief van 26 april 2010 heeft [ bestuurder ] namens TPA [ Geïntimeerde ]

erop gewezen dat met [ Geïntimeerde ] op 11 november 2009 in Haren overeengekomen

is volgens de tweede modaliteit samen te werken en dat volgens de wens van [

Geïntimeerde ] sindsdien ook volgens die modaliteit is afgerekend. In antwoord op de

reactie hierop per e-mail van [ Geïntimeerde ] van 29 april 2010 heeft TPA bij e-mail van

30 april 2010 nogmaals te kennen gegeven dat de partijen volgens de tweede modaliteit

samenwerken.

3.13 Volgens [ Geïntimeerde ] is de gang van zaken als volgt geweest. [ Geïntimeerde ]

heeft na ontvangst van de namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift deze

exemplaren ook zelf, op 16 oktober 2009, ondertekend en wilde één van die exemplaren

aan TPA laten toekomen. In een telefoongesprek tussen [ bestuurder ] en [ Geïntimeerde

] is toen besproken dat [ bestuurder ], die op de werf te Haren, waar de [ naam schip ]

toen lag, zou komen om het schip te bekijken, dan ook een exemplaar van het door

beide partijen ondertekende geschrift in ontvangst zou nemen. Bij dat telefoongesprek

vroeg [ Geïntimeerde ] TPA ook om een voorschot op de eerste gegarandeerde

vrachtbetaling (welke betaling € 70.000 zou bedragen) en verklaarde TPA zich bereid €

30.000 als voorschot aan [ Geïntimeerde ] te betalen; dit voorschot is nog in oktober

2009 betaald. Door ziekte van [ bestuurder ] kwam deze pas op 11 november 2009 op

de werf en toen heeft [ Geïntimeerde ] hem een exemplaar van het door beide partijen

ondertekende geschrift overhandigd. Op 16 november 2009 ging de [ naam schip ] voor

het eerst in het kader van de samenwerking tussen de partijen in de vaart. In april 2010

stelde TPA voor dat de overeenkomst zou worden “aangepast” in de zin van de tweede

modaliteit, waarmee [ Geïntimeerde ] niet akkoord is gegaan.

3.14 Dat in oktober 2009 € 30.000 door TPA aan [ Geïntimeerde ] is betaald, is niet

omstreden, maar TPA stelt dat het om een “lening althans voorschot” ging. TPA heeft zelf

(als productie 7 van TPA in eerste aanleg) een financieel overzicht in het geding

gebracht, waarin op 21 oktober 2009 een “Vorschuss” van € 30.000 staat vermeld. Het

hof gaat er daarom van uit dat het bedrag van € 30.000 op 21 oktober 2009 door TPA

aan [ Geïntimeerde ] is betaald en dat het niet om een lening maar om een voorschot op

de vracht ging. Ook [ bestuurder ] spreekt in zijn schriftelijke verklaring van 13 oktober

2010 (productie 5 van TPA in hoger beroep) in dit verband van een “Vorschuss” waar [

Geïntimeerde ] op 20 oktober 2009 telefonisch om vroeg en waartoe TPA bereid was. De

omstandigheid dat TPA enkele dagen nadat [ Geïntimeerde ] de namens TPA

ondertekende exemplaren van het geschrift had ontvangen, een dergelijk voorschot op

de vracht betaalde, past beter bij de lezing van [ Geïntimeerde ] (dat TPA wist dat ook [

Geïntimeerde ] inmiddels had ondertekend en dat de partijen dus gebonden waren aan

de in het geschrift neergelegde overeenkomst) dan bij de lezing van TPA (dat de partijen

niet gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst).

3.15 TPA bestrijdt niet dat [ bestuurder ] zijn bezoek aan [ Geïntimeerde ] op de werf te

Haren tevoren telefonisch aan [ Geïntimeerde ] heeft aangekondigd. Bij gebreke van een

aanwijzing voor iets anders valt aan te nemen dat dit telefoongesprek ook de

gelegenheid is geweest waarbij [ Geïntimeerde ] om de evengenoemde voorschotbetaling

vroeg, zodat dit telefoongesprek op 20 oktober 2009 valt te situeren, zoals ook door [

bestuurder ] zelf is verklaard (productie 5 voornoemd).

3.16 TPA voert niet, in elk geval niet voldoende duidelijk, aan dat tussen 13 oktober en

89

11 november 2009 [ Geïntimeerde ] haar te kennen heeft gegeven dat hij het geschrift

niet wenste te ondertekenen of TPA aan [ Geïntimeerde ] te kennen heeft gegeven dat zij

toch niet aan het geschrift gebonden wenste te zijn. Er moet dan van uit worden gegaan

dat dit toen ook niet gebeurd is, ook niet bij het telefoongesprek van 20 oktober 2009.

Het feit dat dit toen niet gebeurd is, past opnieuw beter bij de lezing van [ Geïntimeerde

] (dat TPA wist dat ook [ Geïntimeerde ] inmiddels had ondertekend en dat de partijen

dus gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst) dan bij de lezing

van TPA (dat de partijen niet gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde

overeenkomst).

3.17 TPA bestrijdt niet dat [ bestuurder ] het op 20 oktober 2009 aangekondigde bezoek

wegens ziekte heeft uitgesteld en dat hij daardoor pas op 11 november 2009 op de werf

is gekomen en dat [ Geïntimeerde ] hem toen “papieren” heeft overhandigd, maar

volgens TPA ging het om papieren met technische specificaties en niet om een exemplaar

van het ook door [ Geïntimeerde ] ondertekende geschrift. TPA heeft volstrekt

onvoldoende toegelicht haar stelling dat de partijen bij die gelegenheid mondeling

overeen kwamen met elkaar op basis van de tweede modaliteit samen te werken. Ook

heeft zij nagelaten toe te lichten of en, zo ja, wanneer en hoe voor [ Geïntimeerde ]

duidelijk is geworden dat in de loop van oktober 2009 was gebleken dat de partijen toch

niet op de basis van het geschrift, maar volgens de tweede modaliteit zouden

samenwerken. Gezien het voorgaande past het feit dat [ Geïntimeerde ] op 11 november

2009 papieren aan [ bestuurder ] heeft overhandigd, wederom beter bij de lezing van [

Geïntimeerde ] (dat het daarbij, alleen of mede, ging om het ook door [ Geïntimeerde ]

ondertekende exemplaar van het geschrift) dan bij die van TPA (dat het daarbij slechts

ging om papieren met technische specificaties).

3.18 Doorslaggevend is, in het licht van het voorgaande, de e-mail van [ bestuurder ]

van 30 april 2010. Naar aanleiding van de brief van [ bestuurder ] van 26 april 2010 –

waarin voorkomt wat als zodanig onder 3.12 is vermeld – heeft [ Geïntimeerde ] zijn e-

mail van 29 april 2010 aan TPA gezonden met de inhoud dat [ Geïntimeerde ] wat betreft

hetgeen [ bestuurder ] (kennelijk: in de brief van 26 april 2010) over de

“Transportvergütung” had geschreven, na ruggespraak met zijn bank, besloten heeft bij

de bestaande overeenkomst van 13 oktober 2009 te blijven en geen verandering daarin

te brengen. Daarop reageert [ bestuurder ] met voormelde e-mail van 30 april 2010

aldus: (...)Wir sind auf Deinen Vorschlag eingegangen und wir haben zugestimmt, dass

Schiff spot-wise zu beschäftigen. Die Garantievereinbarung rückwirkend wieder aufleben

zu lassen, lehnen wir ab.(...). Waar TPA, bij monde van [ bestuurder ], rept van “wieder

aufleben” van de garantieafspraak, geeft hij te kennen dat de garantieafspraak

aanvankelijk tot leven is gekomen (al meent hij ook dat die afspraak inmiddels haar

leven heeft verloren). Dat kan redelijkerwijs slechts in het kader van de totstandkoming

van de overeenkomst die in het geschrift is neergelegd, zijn gebeurd. Daarmee is

voldoende aannemelijk geworden dat TPA sinds 20 oktober 2009 wist dat ook [

Geïntimeerde ] inmiddels het geschrift had ondertekend en dat [ Geïntimeerde ] op 11

november 2009 het ook door hem ondertekende exemplaar van het geschrift aan TPA

heeft overhandigd. Dat brengt mee dat de overeenkomst die in het geschrift is

neergelegd, op 20 oktober 2009 tot stand is gekomen. TPA heeft geen feiten genoemd

die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat die overeenkomst of de daarvan deel

uitmakende garantieafspraak nadien haar leven heeft verloren, voordat de overeenkomst

is beëindigd.

3.19 Uit de door TPA overgelegde Gutschriften kan blijken dat TPA in de periode van de

samenwerking in feite volgens de tweede modaliteit heeft afgerekend en [ Geïntimeerde

] heeft, onbestreden, daartegen gedurende die periode niet schriftelijk geprotesteerd.

Dat kan echter niet afdoen aan de conclusie dat TPA en [ Geïntimeerde ] op 20 oktober

2009 de eerste modaliteit zijn overeengekomen.

3.20 Naar Duits recht, dat de overeenkomst waarop de samenwerking berustte,

90

beheerst, vervalt een aanbod als het niet tijdig wordt aangenomen, zoals TPA betoogt.

Dat is evenwel niet van belang in deze zaak, nu na de toezending van de namens TPA op

13 oktober 2009 ondertekende exemplaren van het geschrift – al aangenomen dat die

exemplaren toen nog slechts een aanbod inhielden – reeds op 20 oktober 2009 aan TPA

bekend werd dat [ Geïntimeerde ] dit “aanbod” had aanvaard. Van niet tijdige aanneming

kan dan geen sprake zijn.

3.21 TPA somt een aantal omstandigheden op (waaronder de omstandigheid dat TPA in

de periode van de samenwerking in feite volgens de tweede modaliteit heeft afgerekend),

waaruit naar haar mening volgt dat de “wirkliche Wille” in de zin van § 133 BGB niet

gericht was op samenwerking op basis van het geschrift maar volgens de tweede

modaliteit. Het hof gaat daaraan voorbij. Nu TPA niet bestrijdt dat [ Geïntimeerde ]

destijds de tweede modaliteit heeft verworpen, valt immers niet aan te nemen dat de

“wirkliche Wille” van de partijen (bij het aangaan van de overeenkomst die in het

geschrift is neergelegd) op die tweede modaliteit was gericht.

3.22 Tot zover de toelichting van het oordeel van het hof dat [ Geïntimeerde ] in dit kort

geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de stelling van TPA dat de

samenwerking tussen de partijen berustte op een mondelinge overeenkomst, waarbij

TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde, onjuist is en dat integendeel

de stelling van [ Geïntimeerde ] juist is, te weten dat de samenwerking tussen de

partijen berustte op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in het geschrift, waarbij

de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde

dat [ Geïntimeerde ] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou

ontvangen.

3.23 Vervolgens dient te worden bezien of voldoende aannemelijk is geworden dat de

door TPA gepretendeerde vordering op [ Geïntimeerde ] niet bestaat.

3.24 Uit het geschrift en het feit dat de samenwerking op de basis van de in het geschrift

neergelegde overeenkomst heeft geduurd van 16 november 2009 tot 28 juli 2010, kan in

beginsel volgen dat [ Geïntimeerde ] over acht maanden en 14 dagen recht had op ten

minste € 70.000 per maand, zijnde in totaal € 592.666,67, waarmee een brutobedrag

van € 705.273,33 is gemoeid, zoals [ Geïntimeerde ], onbestreden, heeft berekend.

Daarop heeft [ Geïntimeerde ] in mindering gebracht – blijkens zijn opgave in eerste

aanleg – ter zake van door TPA voorgeschoten kosten € 159.497,64 en ter zake van door

TPA aan [ Geïntimeerde ] gedane betalingen € 462.813,85 (waarin begrepen het bedrag

van € 30.000 inzake wat TPA een “startlening” noemt doch kennelijk, zoals onder 3.14

overwogen, een voorschot op de vracht betrof). [ Geïntimeerde ] bestrijdt in hoger

beroep niet dat bovendien een bedrag van € 11.863,63 in mindering moet worden

gebracht. Dit betekent dat – volgens deze cijfers, die op zichzelf genomen niet door TPA

zijn betwist – TPA aan [ Geïntimeerde ] bij de beëindiging van de samenwerking (op 28

juli 2010) nog € 82.961,84 minus € 11.863,63 (of, gebruteerd, € 14.117,72), zijnde ten

minste nog ongeveer € 68.000 verschuldigd was.

3.25 Buiten beschouwing kan blijven de stelling van [ Geïntimeerde ] in hoger beroep,

dat in haar eerdere berekening een ernstige rekenfout ten gunste van TPA voorkomt en

dat bij correctie van die fout en als bovendien wordt gelet op de hierna te noemen, door

TPA voorgeschoten “Kanalabgaben”, TPA op 28 juli 2010 aan [ Geïntimeerde ] in totaal

nog € 135.554,66 verschuldigd was. Op die stelling heeft TPA niet meer kunnen

reageren.

3.26 TPA bestrijdt niet dat [ Geïntimeerde ] bevoegd was zijn schulden aan TPA met zijn

vorderingen op TPA te verrekenen. Het komt er dan op aan, of TPA tegenover [

Geïntimeerde ]s stellingen voldoende van haar kant heeft aangevoerd ten betoge dat de

schuld van [ Geïntimeerde ] aan TPA groter was dan de vordering van [ Geïntimeerde ]

op TPA.

91

3.27 De stellingen van TPA houden op dit punt vooreerst het volgende in. In eerste

aanleg noemt TPA het, ook zo-even, onder 3.24, gemelde bedrag van € 30.000 en

daarnaast, zonder een bedrag te noemen, door TPA voorgeschoten kosten, onder

verwijzing naar haar productie 7 in eerste aanleg. In totaal, zo stelt TPA, was [

Geïntimeerde ] haar per saldo op 28 juli 2010 nog € 126.693,16 schuldig. In hoger

beroep noemt TPA nog specifiek de post “Kanalabgaben”, als voorgeschoten kosten ten

bedrage van € 11.863,63, alsmede de haar – volgens de eerste modaliteit – toekomende

provisie van 7,5% over de vracht.

3.28 De bedragen van € 30.000 en € 11.863,63 zijn reeds genoegzaam besproken.

3.29 De stelling inzake de provisie van 7,5% kan niet meebrengen dat het hiervóór

genoemde bedrag van ongeveer € 68.000 geheel of ten dele wegvalt. Ten eerste gaat

het immers bij het garantiebedrag van € 70.000 blijkens artikel VIII van het geschrift om

een “Nettofrachtsumme” en wel het bedrag van de vracht die aan de opdrachtgevers van

het vervoer door TPA in rekening werd gebracht, minus die 7,5% provisie en exclusief

omzetbelasting (“abzüglich der Befrachtungsprovision und vor Umsatzsteuer”). Ten

tweede valt immers niet in te zien hoe in het voor TPA gunstigste geval met die 7,5%

meer dan ongeveer € 44.000 kan zijn gemoeid, nu de nettovracht, onbestreden, op €

592.666,67 is berekend. TPA laat overigens na een berekening te verstrekken van die

7,5%, zodat de onderhavige stelling ook al om die reden geen verdere bespreking

behoeft.

3.30 De stellingen van TPA houden over het hier aan de orde zijnde punt ook nog in dat

aan [ Geïntimeerde ] niet voor 100% het garantiebedrag van € 70.000 per maand is

toegekomen. Daartoe beroept TPA zich op de clausule in artikel VIII van het geschrift,

volgens welke het garantiebedrag met 1/30 per dag waarop het schip “nicht einsetzbar”

was, wordt verlaagd, alsmede op de redelijkheid en billijkheid, die volgens TPA

meebrengen dat men als niet een voor 100% inzetbaar schip ter beschikking wordt

gesteld, ook niet 100% van de overeengekomen tegenprestatie kan eisen. Aan deze

betogen ligt ten grondslag de bewering dat het schip tijdens de samenwerking op

bepaalde dagen niet kon worden ingezet of niet voor 100% inzetbaar was. Deze

bewering is niet gestaafd en [ Geïntimeerde ] heeft haar deugdelijk betwist, terwijl zij

ook niet aannemelijk is geworden. Aan deze betogen en stellingen gaat het hof daarom

voorbij.

3.31 De gevolgtrekking uit het voorgaande moet luiden dat voldoende aannemelijk is

geworden dat de door TPA gepretendeerde vordering op [ Geïntimeerde ] niet bestaat.

3.32 TPA meent dat desalniettemin een afweging van de wederzijdse belangen alleen in

haar voordeel kan uitvallen. Als haar belang noemt zij: haar risico dat zij geen

verhaalsmogelijkheid zal hebben als in de procedure voor de Hamburgse rechter

(genoemd in 3.1.f en g) ten gunste van haar wordt gevonnist. [ Geïntimeerde ]s belang

is volgens TPA gelegen in de kosten van de borgtocht, waarvan [ Geïntimeerde ] echter

vergoeding kan vorderen in de procedure te Hamburg, zodat het risico dat [

Geïntimeerde ] hierdoor uiteindelijk schade lijdt, volgens TPA zeer gering is.

3.33 Hoewel het risico van TPA zelf minder groot is dan zij beweert, nu er blijkens de

reactie van [ Geïntimeerde ] niet van uit kan worden gegaan dat [ Geïntimeerde ] de [

naam schip ] binnenkort gaat vervreemden, noch dat [ Geïntimeerde ] er financieel

slecht voorstaat, laat staan dat er een aanwijzing voor een aanstaand faillissement van [

Geïntimeerde ] is, is het toch voldoende aannemelijk dat er enig risico is dat TPA geen

verhaal zal kunnen nemen als haar in de Hamburgse procedure enig bedrag wordt

toegewezen. Deze omstandigheid dient bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede

lid, BW te worden betrokken.

92

3.34 Dat laatste geldt ook voor de omstandigheid dat [ Geïntimeerde ] de Bank kosten

voor de borgtocht moet betalen. [ Geïntimeerde ] stelt dat die kosten ongeveer € 10.000

per jaar bedragen, hetgeen hij staaft met een brief van de Bank. Dat [ Geïntimeerde ]

vergoeding van die kosten kan vorderen, neemt niet weg dat hij ze wel moet

voorschieten.

3.35 Bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW komt het zwaarste gewicht

echter toe aan de omstandigheid dat, naar voldoende aannemelijk is geworden, TPA geen

vordering op [ Geïntimeerde ] heeft. Rekening houdend met alle gegeven

omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid

en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn [ Geïntimeerde ] te houden aan de tussen TPA en [

Geïntimeerde ] als gevolg van de overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel dat [

Geïntimeerde ] gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht, tegenover

TPA’s gehoudenheid het beslag op te heffen.

3.36 Dit leidt tot de gevolgtrekking dat TPA jegens [ Geïntimeerde ] verplicht is de Bank

reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan. De grieven 1 tot en

met 5 treffen dus geen doel.

3.37 Met grief 6 betoogt TPA dat de voorziening alsnog moet worden geweigerd omdat

TPA aanbiedt een “contragarantie” te stellen (bedoeld is kennelijk: opdracht te geven aan

de door TPA genoemde bank, die zich daartoe ook bereid heeft verklaard, om zich op

Rotterdams garantieformulier 2008 als borg jegens [ Geïntimeerde ] te verbinden) tot

een maximumbedrag van € 120.000 ter zake van de door [ Geïntimeerde ] op TPA

gepretendeerde vorderingen. Blijkens het voorgaande kan [ Geïntimeerde ] niet worden

gehouden aan haar verplichting zekerheid te stellen. Dat wordt niet anders door de

aangeboden contra-borgtocht. Daarop loopt de grief vast.

3.38 Grief 7 richt zich op de overwegingen die de eerste rechter heeft gewijd aan de

omstandigheid dat TPA bepaalde feiten niet in het beslagrekest heeft vermeld. Bij de

grief ontbeert TPA belang omdat die omstandigheid de beslissing van de eerste rechter

niet draagt, terwijl ook het hof aan die omstandigheid geen consequenties verbindt. De

grief behoeft daarom geen verdere bespreking. Grief 8 heeft blijkens haar inhoud geen

zelfstandige betekenis, zodat ook zij geen verdere bespreking behoeft. Aangezien TPA

terecht in het ongelijk is gesteld, komt TPA voorts met grief 9 zonder succes op tegen de

beslissing van de eerste rechter over de gedingkosten.

3.39 TPA vordert (voor het eerst) in hoger beroep, kort samengevat, dat het hof:

primair [ Geïntimeerde ] zal veroordelen de originele borgtochtakte aan TPA terug te

geven, althans een nieuwe borgtocht met dezelfde inhoud te doen stellen, op straffe van

verbeurte van een nader omschreven dwangsom;

subsidiair [ Geïntimeerde ] zal veroordelen zoals primair gevorderd, doch tegen het

stellen (“afgifte”) door TPA van een contragarantie ter hoogte van € 120.000 ten gunste

van [ Geïntimeerde ];

meer subsidiair TPA verlof zal verlenen opnieuw conservatoir beslag te doen leggen op

het ten processe bedoelde schip, met bijkomende beslissingen; en

meest subsidiair TPA verlof zal verlenen zoals meer subsidiair gevorderd, doch onder

voorwaarde dat TPA een contragarantie ter hoogte van € 120.000 ten gunste van [

Geïntimeerde ] zal stellen.

In deze vorderingen kan TPA niet worden ontvangen omdat zij in de eerste aanleg

gedaagde partij was en niet mede optrad als eisende partij in reconventie, althans zijn

die vorderingen niet toewijsbaar – namelijk voor zover zij zouden kunnen worden

beschouwd als gericht op ongedaanmaking van hetgeen TPA ter voldoening aan het

vonnis in eerste aanleg heeft verricht – omdat er geen plaats is voor ongedaanmaking nu

dat vonnis zal worden bekrachtigd.

3.40 Aan het bewijsaanbod van TPA gaat het hof voorbij omdat het hof geen termen ziet

93

om daarop in te gaan. Nu niet blijkt van grond voor vernietiging van het vonnis waarvan

beroep, moet dit vonnis worden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof zal verstaan

zoals onder 3.3, aan het eind, overwogen. Bij deze uitkomst heeft TPA de kosten van het

appel te dragen. Beslist moet worden zoals hierna te doen.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat het hof verstaat dat met

de veroordeling van TPA “tot teruggave van het origineel van de (...) bankgarantie”

bedoeld is: dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de

borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te

(doen) geven aan de Bank;

verklaart TPA niet ontvankelijk in het door haar in hoger beroep gevorderde, wijst dat

althans af;

verwijst TPA in de kosten van het hoger beroep en begroot deze, voor zover tot heden

aan de zijde van [ Geïntimeerde ] gevallen, op € 280,00 aan verschotten en € 894,00

aan salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.M.J. Chorus en

N. van Lingen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 april 2011.

94

LJN: BR2967, Gerechtshof Amsterdam , 200.066.905/01





Inhoudsindicatie: Documentair krediet. Verplichtingen van de kredietopenende bank als

de begunstigde van een documentair krediet aanspraak maakt op

betaling. Bank hoeft in beginsel uitsluitend na te gaan of aan de

betalingsvoorwaarden van het krediet is voldaan. Geen verplichting

bank om te onderzoeken of de aanspraken van de partij die uit hoofde

van het documentair krediet betaling vraagt, in de onderliggende

rechtsverhouding gegrond zijn. Feiten waaruit voor de bank duidelijk

had moeten zijn dat sprake was van willekeur of bedrog, in welk geval

zij (wel) betaling had moeten weigeren, zijn niet voldoende gesteld.


Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:


SUNRED B.V.,


APPELLANTE,

advocaat: mr. A.J. Dolk te Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,


GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.


De partijen worden hierna respectievelijk Sunred en ABN AMRO genoemd.

Bij dagvaarding van 10 mei 2010 is Sunred in hoger beroep gekomen van een vonnis van

de rechtbank te Amsterdam van 17 februari 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer

95

435150/HAZA 09-2487 gewezen tussen haar als gedaagde in oppositie en ABN AMRO als

eiseres in oppositie.

Sunred heeft van grieven gediend, daarbij bescheiden in het geding gebracht en op een

enkel punt bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis

waarvan beroep zal vernietigen en — uitvoerbaar bij voorraad — de vordering van

Sunred zoals in eerste aanleg ingesteld alsnog zal toewijzen, althans het tussen partijen

gewezen verstekvonnis van 17 juni 2009 (waarbij die vordering was toegewezen) alsnog

zal bevestigen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding in eerste

aanleg en in hoger beroep.

Hierop heeft ABN AMRO geantwoord, daarbij een stuk in het geding gebracht en bewijs

aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal

bekrachtigen, met veroordeling van Sunred in de kosten van het geding in hoger

beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als

hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. Grieven

Sunred heeft acht grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud daarvan wordt

verwezen naar de desbetreffende memorie.

3. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.9, een aantal feiten

als in deze zaak vaststaand aangemerkt.

Met de grieven I en II komt Sunred onder andere op tegen enige onder 2.2, 2.3, 2.4, 2.7

en 2.9 vermelde feiten. Het hof zal deze grieven hierna, bij de beoordeling van het hoger

beroep, voor zover daarvoor van belang, in zijn overwegingen betrekken.

Voor het overige bestaat over de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten

geen geschil, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1 Op 6 september 2007 heeft ABN AMRO in opdracht van Sunred een documentair

krediet geopend ten gunste van, na een hiertoe strekkende wijziging, Banco Santander

Rio S.A. te Ciudad de San Juan, Argentinië, hierna “Santander”. ABN AMRO heeft zich bij

het documentair krediet verbonden aan Santander een hoofdsom te betalen van USD

480.000,- als aan bepaalde voorwaarden was voldaan. Dit bedrag zou ten laste komen

van Sunred. Het documentair krediet hield verband met de financiering van de bouw van

een koel¬pakhuis in San Juan, Argentinië, door Sipex S.R.L., een Argentijnse

vennootschap, hierna “Sipex”. Sunred, althans haar directeur en enig aandeelhouder

[X.], had een deelneming in Sipex en was bij de financiering van het koelpakhuis

betrokken. Het krediet was onherroepelijk (“irrevocable”) en kon alleen met instemming

van Santander worden ingetrokken.

4.2 ABN AMRO heeft het hierboven bedoelde documentair krediet schriftelijk vastgelegd

in een Letter of Credit, waarvan zij Sunred een exemplaar heeft doen toekomen.

Gelijk¬tijdig met de (eveneens aan Sunred toegezonden) wijziging waarbij Santander als

begunstigde van het krediet is vermeld, op 18 september 2007, is in de Letter of Credit

96

als doel van het krediet opgenomen: “The reason for this credit is [to] guarantee regional

credit facilities to Sipex S.R.L.” Het aanvankelijk vermelde doel (“Financing of a coldstore

with packingstation in San Juan, Argentina”) is hiermee komen te vervallen. De Letter of

Credit bevat, voor zover in dit geding van belang, verder de bepalingen die zijn

aangehaald in het vonnis waarvan beroep onder 2.3 en 2.4. Voorts bepaalt zij dat op het

documentair krediet van toepassing zijn de ICC Uniform Customs and Practice for

Documentary Credits, hierna “de UCP”, zoals van kracht op de datum waarop ABN AMRO

zich tot het krediet heeft verbonden.

4.3 Santander heeft een beroep gedaan op de Letter of Credit en ABN AMRO op grond

daarvan om betaling van bepaalde bedragen verzocht. Op 8 oktober 2008 heeft

Santander aldus aanspraak gemaakt op betaling van een hoofdsom van USD 230.000,-

en op 16 oktober 2008 op betaling van een hoofdsom van USD 250.000,-. Zij heeft

hierbij bovendien aanspraak gemaakt op kostenvergoedingen van achtereen¬volgens

USD 12.326,- en USD 21.390,-. ABN AMRO heeft alle genoemde bedragen aan Santander

betaald en deze ten laste van Sunred gebracht. De kostenvergoedingen zijn voldaan op

grond van de volgende bepaling in de Letter of Credit: “All payments to be made by ABN

AMRO (…) hereunder shall be made free and clear of any costs, duties or levies that may

arise as a result of any change in law, decree, rule or regulation of the central bank of

Argentina or other fiscal or monetary authority of the republic of Argentina. The sum

payable by (…) ABN AMRO (…) shall be increased to the extent necessary to ensure that

the beneficiary receive[s] a net sum equal to the sum it would have received had no such

costs, duties or levies (…) been imposed.”

4.4 De hierboven weergegeven feiten staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend

dan wel niet of niet voldoende betwist, tussen partijen vast. In het licht van deze feiten

stelt Sunred zich op het standpunt, samengevat, dat ABN AMRO niet gehouden was tot

betaling van de hierboven bedoelde kostenvergoedingen en zich daarvan juist diende te

onthouden, en dat ABN AMRO die vergoedingen zonder rechtsgrond ten laste van Sunred

heeft gebracht. Sunred vordert daarom terugbetaling van de betrokken vergoedingen,

samen USD 33.716,-, door ABN AMRO, met rente en kosten. Bij het vonnis waarvan

beroep is de vordering afgewezen en is het verstekvonnis van 17 juni 2009 waarbij

anders was beslist, vernietigd. Tegen deze oordelen en de daartoe leidende

overwegingen richt zich het hoger beroep.

4.5 Met de grieven, in onderlinge samenhang, herhaalt Sunred haar hierboven

samengevatte standpunt en licht zij dit nader toe, en betoogt zij dat haar vordering

gegrond en dus toewijsbaar is. Sunred bestrijdt niet dat ABN AMRO op grond van de

Letter of Credit gehouden was de hoofdsom van in totaal USD 480.000,- aan Santander

te betalen; op dit bedrag ziet haar vordering niet. De grieven lenen zich voor een

gezamenlijke bespreking. Zij kunnen niet slagen. Hiertoe is het volgende bepalend.

4.6 De betekenis van de onder 4.3 aangehaalde bepaling is glashelder, zowel naar

objectieve maatstaven zoals de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de

bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de strekking van die bepaling en van de

Letter of Credit in haar geheel, als gelet op de betekenis die Sunred en ABN AMRO bij de

totstandkoming van de Letter of Credit over en weer redelijkerwijs aan de bepaling

mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten

verwachten. De bepaling houdt in dat mogelijke kosten die het gevolg waren van “any

change in law, decree, rule or regulation of the central bank of Argentina or other fiscal

or monetary authority of the republic of Argentina”, niet waren begrepen in de

verplichting tot betaling van de hoofdsom waartoe ABN AMRO zich bij de Letter of Credit

had verbonden (als aan de kredietvoorwaarden was voldaan), en dat zulke kosten door

ABN AMRO naast en in aanvulling op die hoofdsom moesten worden betaald aan de

begunstigde van het krediet. De verplichting tot betaling van de in de Letter of Credit

vermelde hoofdsom, USD 480.000,-, had dus betrekking op een nettobedrag. Daarnaast

kon de begunstigde aanspraak maken op vergoeding van kosten zoals zojuist bedoeld.

97

4.7 Voor zover Sunred betoogt dat zij tegenover ABN AMRO nooit heeft ingestemd met

het opnemen van een bepaling met de hierboven beschreven inhoud in de Letter of

Credit, stuit haar betoog af op het feit dat zij voorafgaand aan en in verband met de

totstandkoming van het documentair krediet een namens Sunred, door [X.], ondertekend

e-mailbericht gedateerd 3 september 2007 aan ABN AMRO heeft gegeven, dat een

concept voor een Letter of Credit bevat waarin een bepaling is opgenomen die nagenoeg

gelijk is aan de onder 4.3 aangehaalde bepaling. Onder deze omstandigheden mocht ABN

AMRO redelijkerwijs aannemen dat laatstbedoelde bepaling de instemming van Sunred

had, zodat Sunred geen beroep toekomt op het tegendeel. Voor zover zij betoogt dat

ABN AMRO is tekortgeschoten in de voorlichting aan Sunred over die bepaling (en dat de

gevolgen ervan daarom voor rekening van ABN AMRO moeten komen), gaat Sunred

eraan voorbij dat zij een internationaal opererende handels¬onderneming drijft, die

onder andere in Zuid-Amerika zaken doet, en dat het zojuist genoemde e-mailbericht

door haarzelf aan ABN AMRO is gegeven. Onder deze omstandigheden mocht ABN AMRO

ervan uitgaan dat Sunred de betekenis van de onder 4.3 aangehaalde bepaling kende en

het daaruit voor haar voortvloeiende risico voor lief nam, zodat het niet aan ABN AMRO

was haar daarover voor te lichten, waarbij in het midden kan blijven of ABN AMRO

hiertoe anders wel zou zijn gehouden. Voor zover Sunred betoogt dat zij een onjuiste

voorstelling van die bepaling had als gevolg van mededelingen van ABN AMRO, stuit haar

betoog niet alleen af op het voorgaande maar ook op de bepaling zelf, waarvan de

betekenis zoals gezegd glashelder is.

4.8 Volgens het bepaalde in de Letter of Credit moest ABN AMRO haar daarin

neergelegde betalingsverplichting nakomen als de begunstigde van het documentair

krediet, Santander, haar een zogeheten swift-bericht zou doen toekomen met de

volgende inhoud: “We, Banco Santander Rio S.A., claim payment under your standby

letter of credit number NLNL1NL07M328225 and hereby certify that Sipex S.R.L. has

failed to comply with their payment obligation of credit facility dated … granted by us to

them, which remain unpaid.” Santander heeft op 8 oktober 2008 en op 16 oktober 2008

swift-berichten met een inhoud zoals zojuist weergegeven aan ABN AMRO gestuurd,

waarin zij om betaling van de onder 4.3 genoemde bedragen heeft verzocht. Zij heeft

hierbij mede aanspraak gemaakt op kostenvergoedingen op grond van de onder 4.3

aangehaalde bepaling, waarnaar zij uitdrukkelijk heeft verwezen (met gedeeltelijke

aanhaling daarvan), ten belope van USD 12.326,- en USD 21.390,-. De hier bedoelde

swift-berichten beantwoordden aan de in de Letter of Credit opgenomen voorwaarde voor

betaling (want stemden overeen met het daarin genoemde bericht), zodat ABN AMRO

volgens artikel 15a van de UCP gehouden was tot betaling van de bedragen waarop

Santander aanspraak maakte, met inbegrip van de kostenvergoedingen. Op ABN AMRO

rustte niet de plicht te onderzoeken of de aanspraken van Santander (in de

rechtsverhouding tussen Sunred en Santander) rechtens gegrond waren: volgens artikel

14a van de UCP mocht, en moest, zij volstaan met de vaststelling dat de swift-berichten

voldeden aan het bepaalde in de Letter of Credit en dit was het geval. Voor zover Sunred

betoogt dat op ABN AMRO in verband met de betalingsverzoeken van Santander een

verderstrekkende verplichting heeft gerust en dat ABN AMRO deze niet is nagekomen,

stuit haar betoog af op het voorgaande.

4.9 Nu de swift-berichten van Santander in overeenstemming waren met het in de

Letter of Credit genoemde bericht, was de voorwaarde voor betaling vervuld en moest

ABN AMRO, krachtens haar daartoe strekkende verplichting uit de Letter of Credit, aan

Santander betalen. Als uitgangspunt heeft immers te gelden dat een strikte toepassing

door ABN AMRO van de in de Letter of Credit opgenomen voorwaarden geboden was.

Voor een uitzondering op dit beginsel zou grond hebben bestaan, naar volgt uit de

beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, als aan de zijde van Santander

sprake was geweest van bedrog of willekeur en dit voor ABN AMRO kenbaar was. Hierop

doet Sunred een beroep. Zij heeft echter nagelaten voldoende feiten te stellen waaruit,

bij bewezen¬verklaring, volgt dat een zodanig geval zich heeft voorgedaan. Sunred heeft

98

gewezen op de hoogte van de kosten waarvan Santander vergoeding heeft gevraagd in

verhouding tot de hoofdsom van het krediet (USD 33.716,- tegenover USD 480.000,-),

op het feit dat Santander niet ineens maar bij twee verschillende swift-berichten

aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van die kosten (en op delen van de hoofdsom),

en op een brief van 2 juli 2010 van de Argentijnse advocaat M.H. Arancibia volgens

welke, kort gezegd en voor zover van belang, destijds geen wijziging in Argentijnse

regelgeving heeft plaats¬gevonden die tot zulke kosten voor Santander heeft geleid en

volgens welke brief Santander niet bevoegd was die kosten in rekening te brengen.

4.10 De hoogte van de kosten en het feit dat Santander daarop bij twee verschillende

berichten aanspraak heeft gemaakt, vormen geen aanwijzing voor, laat staan een

voldoende onderbouwing van, bedrog of willekeur aan de zijde van Santander. De

genoemde brief doet dit evenmin. Met het beroep op die brief miskent Sunred dat ABN

AMRO geen onderzoek behoefde te doen naar de gegrondheid van de aanspraken van

Santander (in haar verhouding tot Sunred) op vergoeding van de kosten die zij op grond

van de Letter of Credit vorderde: ABN AMRO behoefde uitsluitend vast te stellen of de

swift-berichten waarbij Santander om vergoeding van kosten verzocht, in

overeenstemming waren met het in de Letter of Credit als betalings¬voorwaarde

genoemde bericht. Dit was zoals gezegd het geval. Uit de swift-berichten bleek niet, en

evenmin was voor ABN AMRO in verband daarmee anderszins kenbaar, dat aan de zijde

van Santander sprake was van bedrog of willekeur, zodat ABN AMRO tot betaling was

gehouden. Om dezelfde redenen is ongegrond de stelling van Sunred dat de swift-

berichten van Santander niet beantwoordden aan de in de Letter of Credit opgenomen

voorwaarde voor betaling en dat ABN AMRO daarom op grond van artikel 16a van de UCP

van betaling diende af te zien. Andere stellingen van Sunred die ervan uitgaan dat ABN

AMRO de gegrondheid van de aanspraken van Santander op kosten¬vergoedingen had

moeten onderzoeken of die aannemen dat voor ABN AMRO kenbaar was dat sprake was

van bedrog of willekeur, zoals de stelling dat het Santander feitelijk erom te doen was

tekorten van Sipex aan te zuiveren tot een bedrag hoger dan USD 480.000,-, snijden om

de hiervoor genoemde redenen evenmin hout.

4.11 Ook faalt het betoog van Sunred erop neerkomend dat ABN AMRO tegenover

Sunred is tekortgeschoten in haar verplichtingen als zaakwaarnemer (en dat de

kosten¬vergoedingen daarom voor rekening van ABN AMRO dienen te komen). De

verplichtingen van ABN AMRO tegenover Sunred in verband met de Letter of Credit

hebben hun grondslag in een overeenkomst tussen deze partijen, ter uitvoering waarvan

ABN AMRO het documentair krediet ten gunste van Santander heeft geopend. Voor

verplichtingen van ABN AMRO op grond van zaakwaarneming is in een zodanig geval,

naar volgt uit het bepaalde in artikel 6:198 BW, geen plaats. Voor zover Sunred wil

betogen dat ABN AMRO door de kostenvergoedingen te betalen (voorts) is

tekortgeschoten in de zorg die zij in het kader van de zojuist bedoelde overeenkomst in

acht moest nemen tegenover Sunred, kan zij evenmin worden gevolgd. De zorgplicht van

ABN AMRO tegenover Sunred, wat daarvan verder ook zij, heeft ABN AMRO niet bevrijd

van haar betalingsverplichting tegenover Santander op grond van de Letter of Credit en

zij heeft evenmin meegebracht dat op ABN AMRO andere, meeromvattende

verplichtingen zijn komen te rusten dan onder 4.6 tot en met 4.10 overwogen, laat staan

dat zij overigens iets afdoet aan het hierboven overwogene.

4.12 Sunred heeft in hoger beroep geen voldoende concrete feiten gesteld en te

bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan

hierboven gegeven. Aan haar bewijsaanbod in de memorie van grieven onder 3 komt

daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter

zake dienend, wordt gepasseerd.

5. Slotsom en kosten

99

Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep tevergeefs is

ingesteld en dat het vonnis waarvan beroep, bij gebreke van een grond voor vernietiging,

moet worden bekrachtigd. Het hof zal aldus beslissen.

Sunred zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de

procedure in hoger beroep.

6. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst Sunred in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor

zover tot heden aan de kant van ABN AMRO gevallen, op € 870,- aan verschotten en op

€ 1.158,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, A.S. Arnold en J. Wortel en in het

openbaar uitgesproken op dinsdag 5 juli 2011 door de rolraadsheer.

100

LJN: BR3172, Rechtbank Amsterdam , 491560 / KG ZA 11-847 HJ/BvB





Inhoudsindicatie: Kort geding. Vordering tot opheffing van conservatoir beslag. Geschil

over de vraag wat 'voldoende zekerheid' in de zin van artikel 705 Rv

is: een bankgarantie die inroepbaar is zodra de begunstigde een

uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen, dan wel

een bankgarantie die eerst inroepbaar is zodra het geschil in de

hoofdzaak definitief is beslecht. De voorzieningenrechter overweegt,

gezien de diverse jurisprudentie op dit punt, dat de beslissing afhangt

van een afweging van de wederzijdse belangen in het concrete geval.

In dit concrete geval oordeelt de voorzieningenrechter dat een

bankgarantie die eerst inroepbaar is zodra het geschil in de hoofdzaak

definitief is beslecht, voldoende zekerheid in de zin van artikel 705 Rv

oplevert

Vindplaats(en): JBPr 2012, 16 m. nt. mr. A. Steneker

JOR 2011, 311 m. nt. mr. E.L.A. van Emden

NJF 2011, 337

Rechtspraak.nl

SES 2011, 135

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht, voorzieningenrechter

zaaknummer / rolnummer: 491560 / KG ZA 11-847 HJ/BvB

Vonnis in kort geding van 15 juni 2011

in de zaak van


TRAFIGURA BEHEER B.V.,


eiseres bij dagvaarding van 30 mei 2011,

advocaat mr. P.A. den Haan te Rotterdam,

tegen


AMSTERDAM PORT SERVICES B.V.,


gedaagde,

advocaat mr. C. la Lau te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Trafigura en APS worden genoemd.

101

1. De procedure

Ter terechtzitting van 1 juni 2011 heeft Trafigura gesteld en gevorderd overeenkomstig

de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding waarin – kort gezegd – wordt

gevorderd dat worden opgeheven de beslagen die APS ten laste van Trafigura heeft doen

leggen uit hoofde van het eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte beslagverlof van

23 mei 2011 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. APS heeft verweer

gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen

hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen

verzocht vonnis te wijzen. Het vonnis is vervolgens bepaald op heden. Ter terechtzitting

verschenen:

voor Trafigura: mr. Den Haan voornoemd;

voor APS: de heer [A], mr. S. Hoeve-Ouchan, advocaat te Amsterdam, en mr. La Lau

voornoemd.

2. De feiten

2.1. Bij vonnis van 23 juli 2010 (LJN: BN2149) is Trafigura strafrechtelijk veroordeeld

voor, onder meer en kort gezegd, het afleveren van – naar zij wist – voor de gezondheid

schadelijke waren terwijl zij dat schadelijke karakter heeft verzwegen. Het betrof hier

afvalstoffen (‘slops’), die aan boord van het motorschip ‘Probo Koala’ waren, en die

Trafigura in 2006 heeft afgeleverd aan APS.

2.2. Tegen genoemd vonnis van de strafrechter heeft Trafigura hoger beroep ingesteld.

2.3. Op 23 mei 2011 heeft APS desverzocht verlof van de voorzieningenrechter

verkregen voor het leggen van conservatoire derdenbeslag ten laste van Trafigura voor

een bedrag van € 1.000.000,-- inclusief rente en kosten.

2.4. APS is vervolgens overgegaan tot beslagleggingen uit dien hoofde. Deze beslagen

dienen ter zekerheid van een door APS op Trafigura gepretendeerde vordering tot

vergoeding van schade uit onrechtmatige daad (hierna ook: de hoofdvordering). APS

stelt in dit verband samengevat het volgende. Toen Trafigura de slops wilde lossen en

daarvoor aan APS een offerte vroeg, heeft Trafigura het werkelijke en schadelijke

karakter van de slops voor APS verzwegen. APS kwam hier pas achter toen zij al een

deel van de slops uit het schip had overgepompt naar een lichter. APS constateerde dat

zij de slops niet kon verwerken en bovendien was er sprake van stankoverlast. De slops

zijn later door APS teruggepompt in het schip. Nadat de ‘Probo Koala’ uit Amsterdam was

vertrokken zijn de slops uiteindelijk in Ivoorkust gelost met alle gevolgschade van dien.

Door toedoen van Trafigura is APS betrokken geraakt bij een schandaal met wereldwijde

media-aandacht. APS is in dit kader ook strafrechtelijk vervolgd, hetgeen evenwel heeft

uitgemond in ontslag van alle rechtsvervolging. APS heeft door het incident rond de

‘Probo Koala’ aanzienlijke schade geleden. APS heeft immers aanzienlijke kosten moeten

maken om schade met betrekking tot de slops te voorkomen (gesprekken met

verschillende instanties, juridische kosten en schoonmaakkosten voor de lichter). Verder

heeft de onevenredige druk die door het incident op APS is komen te rusten, een zeer

zware wissel getrokken op een aantal werknemers van APS met langdurig ziekteverzuim

tot gevolg. De strafrechtelijke vervolging heeft aanzienlijke kosten met zich meegebracht

en zal nog meer kosten gaan opleveren nu het Openbaar Ministerie hoger beroep heeft

ingesteld tegen het vonnis in eerste aanleg. Ten slotte heeft APS onherstelbare

reputatieschade opgelopen en daardoor winst gederfd: na het incident wilde bijna geen

enkele onderneming nog zaken doen met APS en APS kon geen krediet meer krijgen

tegen normale voorwaarden. Het gevolg van dit alles is dat APS de bedrijfsvoering heeft

moeten staken, terwijl zij voorafgaand aan het incident een financieel gezonde

onderneming was. Aldus steeds APS.

3. Het geschil

3.1. Trafigura vordert – kort gezegd – primair opheffing van de conservatoire beslagen,

subsidiair opheffing van die beslagen tegen het stellen van zekerheid door Trafigura in de

102

vorm van een standaard NVB-bankgarantie.

3.2. APS voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover van

belang nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening

wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv – waarin is

bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden

verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet

op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een

onbillijkheid van overwegende aard.

4.2. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien

summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht

of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering,

indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

4.3. Trafigura stelt dat de hoofdvordering ondeugdelijk is. De voorzieningenrechter is

echter van oordeel dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de hoofdvordering

is gebleken, waartoe het volgende diene. Anders dan Trafigura wil, neemt de

voorzieningenrechter wél als relevante omstandigheid aan dat de strafrechter heeft

geoordeeld dat Trafigura schadelijke stoffen aan APS heeft afgeleverd onder verzwijging

van het schadelijke karakter van die stoffen; dat dit oordeel nog aan hoger beroep is

onderworpen, maakt, anders dan Trafigura stelt, niet dat er in het kader van dit kort

geding geen waarde aan kan worden toegekend. Trafigura heeft voorts weliswaar betwist

dat zij APS heeft misleid, stellende dat APS wist of in elk geval behoorde te weten wat

voor stoffen zij van Trafigura geleverd kreeg, maar het feit dat – in elk geval op dit

moment – het voornoemde en andersluidende oordeel van de strafrechter voorligt,

maakt reeds dat de hoofdvordering, voor zover die is gebaseerd op het misleiden van

APS, in elk geval niet als ondeugdelijk kan worden beschouwd, in die zin dat het

geenszins onaannemelijk is dat de civiele rechter zal oordelen dat Trafigura onrechtmatig

jegens APS heeft gehandeld door haar te misleiden. Trafigura heeft voorts betwist dat

APS schade heeft geleden, dat er causaal verband en relativiteit bestaat tussen het

handelen van Trafigura en de beweerdelijke schade van APS en ten slotte dat het

beweerdelijk onrechtmatig handelen aan Trafigura kan worden toegerekend. Wat betreft

de schade acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat het incident met de ‘Probo

Koala’ (zeer) schadelijk is geweest voor het bedrijf van APS, met name de

reputatieschade en de schade door de verstoring van de bedrijfsvoering. De voorlopige

begroting van de schade op 1 miljoen euro, acht de voorzieningenrechter niet irreëel. Dat

het onrechtmatig handelen ook aan Trafigura zal kunnen worden toegerekend, acht de

voorzieningenrechter aannemelijk gelet op de aard van dat handelen. Het (voorshandse)

antwoord op de vraag of is voldaan aan de vereisten van causaal verband en relativiteit,

is gelet op de complexiteit van de zaak moeilijker te geven. Dat dit antwoord ontkennend

luidt, is in elk geval niet zodanig aannemelijk dat de hoofdvordering als ondeugdelijk

moet worden beschouwd. Tegelijkertijd zijn er ook aanwijzingen dat dit antwoord

bevestigend luidt. De door APS gestelde schadefactoren vloeien immers voort, zo moet

de voorzieningenrechter binnen het bestek van dit kort geding voorshands wel

aannemen, uit het hiervoor besproken misleiden van APS door Trafigura.

4.4. Trafigura heeft betoogd dat de conservatoire beslagen onnodig zijn, gelet op de

kredietwaardigheid van Trafigura. De door Trafigura in dit verband overlegde cijfers

duiden weliswaar op een degelijke en riante vermogenspositie, maar APS stelt hier

terecht tegenover dat dit een en ander onvoldoende zekerheid biedt voor

verhaalsmogelijkheden in de toekomst. De conservatoire beslagen zullen dus niet worden

opgeheven, dat wil zeggen niet zonder dat er voldoende zekerheid wordt gesteld.

103

4.5. De beslagen kunnen evenwel worden opgeheven indien Trafigura voldoende

vervangende zekerheid geeft, zoals door middel van een bankgarantie. Trafigura stelt in

dit verband dat voldoende is een bankgarantie waaronder eerst kan worden getrokken

indien de hoofdzaak definitief is beslecht. APS, daarentegen, stelt dat reeds onder de

garantie moet kunnen worden getrokken zodra er een ten gunste van APS uitvoerbaar bij

voorraad verklaard vonnis wordt gewezen. De hoofdzaak kan immers nog jaren duren

zodat APS met de door Trafigura voorgestane bankgarantie mogelijk in een ongunstiger

positie terecht komt dan in het geval de conservatoire beslagen waren blijven liggen,

aldus APS.

4.6. Op de vraag of een voorgestelde bankgarantie voldoende zekerheid biedt in de zin

van artikel 705 Rv, als daarop geen beroep kan worden gedaan in het geval van een

uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waartegen hoger beroep open staat, is blijkens

de rechtspraak geen eenduidig antwoord te geven. Er zijn uitspraken waarin werd beslist

dat de beslaglegger geen genoegen hoeft te nemen met een garantie waarop hij in geval

van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis geen beroep kan doen (LJN: AH7813,

BI3866, BA0914, BP3794, BP3797). Er zijn evenwel ook uitspraken waarin het tegendeel

is beslist (LJN: AH5494, AH8066, AU8027, BN2379). De voorzieningenrechter leidt hieruit

of dat de beslissing afhangt van een afweging van de wederzijdse belangen in het

concrete geval.

4.7. Met betrekking tot de in het onderhavige geval relevante belangen overweegt de

voorzieningenrechter als volgt. Voorshands is onaannemelijk dat de bodemrechter een

beslissing ten gunste van APS uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, zulks gelet op het

restitutierisico; namens APS zelf is ter zitting immers verklaard dat APS als gevolg van

het incident met de ‘Probo Koala’ de bedrijfsactiviteiten heeft moeten staken, terwijl het

bedrijf van APS zo goed en zo kwaad als dat ging is overgenomen door een andere

vennootschap. Indien zo’n beslissing (eventueel onder de voorwaarde dat APS voldoende

zekerheid stelt) wél uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, heeft APS afgezien van de

bankgarantie zeer waarschijnlijk voldoende mogelijkheden om tot executie over te gaan.

De hiervoor besproken toekomstige gegoedheid van Trafigura is niet zo onzeker dat er

voorshands vanuit moet worden gegaan dat de executie van een bij voorraad uitvoerbaar

verklaard vonnis tot niets zal leiden. Dit betekent dat APS een gering belang heeft bij een

bankgarantie als door haar gewenst. Anderzijds heeft Trafigura gezien het grote

restitutierisico een groot belang bij een bankgarantie waarop in het geval van een

uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis nog geen beroep kan worden gedaan.

Weliswaar moet de kans dat een dergelijk vonnis wordt gewezen zoals hiervoor

overwogen klein geacht worden, maar het restitutierisico dat zich dan voordoet is groot.

De afweging van de beide belangen moet in dit geval tot het oordeel leiden dat de door

Trafigura aangeboden bankgarantie als voldoende zekerheid in de zin van artikel 705 Rv

moet worden beschouwd.

4.8. De slotsom is dat de beslagen zullen worden opgeheven onder de voorwaarde dat

Trafigura zekerheid stelt conform het door haar overgelegde NVB-bankgarantieformulier.

APS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten

van het geding, aan de zijde van Trafigura tot heden begroot op:

€ 76,31 aan explootkosten

€ 568,00 aan griffierecht

€ 816,00 aan salaris advocaat

€ 1.460,31 totaal

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. heft op de conservatoire beslagen die APS ten laste van Trafigura heeft doen leggen

uit hoofde van het in fotokopie aan dit vonnis gehechte beslagverlof van 23 mei 2011

van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zulks onder de opschortende

104

voorwaarde dat Trafigura conform het in fotokopie aan dit vonnis gehechte formulier een

bankgarantie door ING Bank N.V. heeft doen stellen ten gunste van APS voor een bedrag

van € 1.000.000,00 (zegge: één miljoen euro),

5.2. veroordeelt APS in de kosten van het geding, aan de zijde van Trafigura tot heden

begroot op € 1.460,31,

5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,


Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door

mr. B. van Bremen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2011.

type: BvB

coll:

105

LJN: BR0333, Rechtbank Utrecht , 296739 / HA ZA 10-2452





Inhoudsindicatie: De bank weigert een bankgarantie, aangeboden ter vervanging van

een hypothecaire zekerheid. De klant moet daardoor vervroegd

aflossen, wat een boete oplevert. Misbruik van recht door de bank? Ja.


Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector Civiel

Handelskamer

zaaknummer / rolnummer: 296739 / HA ZA 10-2452

Vonnis van 22 juni 2011

in de zaak van

de stichting

VRIJZINNIG-RELIGIEUZE STICHTING SENIORENHUISVESTING "ZUID-VELUWE",

gevestigd te Bennekom, gemeente Ede,

eiseres,

advocaat mr. A.P.J. Blokland te Ede,

tegen


SNS BANK N.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. B.S. Stolwijk te Utrecht.

Partijen zullen hierna de Stichting en SNS Bank genoemd worden.

1. De procedure


- het tussenvonnis van 23 februari 2011

- het proces-verbaal van comparitie van 13 mei 2011.


2. De feiten

2.1. De Stichting heeft bij SNS Bank diverse overeenkomsten van geldlening gesloten

106

onder verband van hypothecaire zekerheid. Beide partijen zijn als professioneel te

beschouwen.

2.2. In de in geschil zijnde overeenkomst geldlening is onder meer een boeteclausule

opgenomen voor het vervroegd aflossen van de lening. Vervroegd aflossen wordt in de

overeenkomst gedefinieerd als het aflossen voor de rentevervaldatum.

2.3. De Stichting wilde haar aan SNS Bank verhypothekeerde onroerende zaken

verkopen en leveren tegen een datum voor de rentevervaldatum. Deze rentevervaldatum

was 1 maart 2011.

2.4. De Stichting heeft aan SNS Bank aangeboden de lening gestand te doen tot de

volgende rentevervaldatum, onder aanbieding van een vervangende zekerheid in de

vorm van een bankgarantie bij een triple-A bank. SNS Bank heeft dit aanbod verworpen

en zich beroepen op de overeengekomen hypothecaire zekerheid en de boeteclausule bij

vervroegde aflossing.

2.5. De Stichting heeft de onroerende zaken verkocht en vervolgens op 1 juli 2009

geleverd. Zij heeft toen ook de lening bij SNS Bank vervroegd afgelost, daarbij de door

SNS Bank tevoren berekende en bekend gemaakte boete van

€ 101.554,59 onder protest betalend.

2.6. Indien de overeenkomst van geldlening zou zijn voortgezet tussen partijen tot de

rentevervaldatum, zou de Stichting aan SNS Bank nog ruim € 240.000,- hebben betaald

in een kleine twee jaar. De Stichting beschikte daarvoor, in dat geval, over fonds in de

vorm van de opbrengst van de verkoop van de onroerende zaken. Deze opbrengst zou de

Stichting immers (nog) niet hoeven aanwenden om SNS Bank mee te betalen. De

Stichting had deze opbrengst elders op een depositorekening willen zetten tegen een

hogere rente dan zij aan SNS Bank moest vergoeden.

3. De vordering

3.1. De Stichting vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis SNS Bank

veroordeelt aan de Stichting te betalen € 101.554,59, vermeerderd met de wettelijke

rente vanaf de dag van betaling (1 juli 2009), althans vanaf de dag van dagvaarding (3

november 2010) en kosten.

3.2. Aan deze vordering legt de Stichting ten grondslag dat SNS Bank primair

onrechtmatig, subsidiair naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

heeft gehandeld door het aanbod van de vervangende zekerheid niet te aanvaarden,

terwijl deze zekerheid van een gelijke of zelfs hogere kwaliteit is dan een hypothecaire

zekerheid en het zekerheidsrecht niet de kern is van de overeenkomst van geldlening

tussen partijen, maar slechts een accessoir recht. De overeenkomst van geldlening zelf

zou, zo lag in het aanbod van de Stichting aan SNS bank besloten, integraal worden

nagekomen.

3.3. SNS Bank voert verweer en concludeert toe afwijzing van het gevorderde, met

veroordeling van de Stichting in de proceskosten. De stellingen van partijen komen

hierna, voor zover nodig, aan de orde.

4. De beoordeling

4.1. De kernvraag zoals door de Stichting aan de rechtbank gepresenteerd in dit geschil

is of SNS Bank het aanbod van de Stichting tot een vervangende zekerheid moest

aanvaarden. De rechtbank ziet een ander vertrekpunt als het juridisch juiste: de al

107

tussen partijen bestaande overeenkomst onder hypothecair verband. De rechtbank komt

dan tot een andere kernvraag: kon SNS Bank de Stichting houden aan die overeenkomst,

zonder dat zij daardoor tegenover de Stichting onrechtmatig of naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelde.

4.2. Voorop staat dat SNS Bank het recht had zich tegenover de Stichting te beroepen

op de overeenkomst tussen partijen. Dat is pas onrechtmatig als dit beroep op de

overeenkomst is op te vatten als misbruik van dat recht (art. 3:13 BW).

4.3. In de stellingen van de Stichting ligt besloten dat van zodanig misbruik sprake is,

doordat SNS Bank geen enkel te respecteren belang had bij handhaving van het

accessoire zekerheidsrecht waar zij een sterker zekerheidsrecht zou verkrijgen, terwijl

SNS Bank ook meer geld zou ontvangen dan zij bij de vervroegde aflossing heeft

ontvangen (zie 2.6).

4.4. SNS Bank heeft niet betwist dat zij financieel ongeveer 2,4 maal zoveel zou

ontvangen – zij het over een periode van 21 maanden, zodat de contante waarde van

deze som natuurlijk lager is en de factor van 2,4 dus ook – in het geval zij het aanbod

van de Stichting had aanvaard. SNS Bank heeft wel gesteld dat er dingen mis kunnen

gaan bij bankgaranties, maar die stelling heeft zij niet, van onderbouwing voorzien, op

het onderhavige geval toegepast. De stelling dat een en ander zich afspeelde ten tijde

van de heftige periode van de financiële crisis en dat banken elkaar in die periode niet

meer vertrouwden, is gelet op de omvang van de aan de orde zijnde bedragen in relatie

tot de door de Stichting voorgestelde bank die de garantie zou afgeven – feiten van

algemene bekendheid: het gaat om een triple-A systeembank die van de Nederlandse

banken het minst last van de kredietcrisis lijkt te hebben ondervonden – niet serieus te

nemen. Ook het verweer dat SNS Bank haar bedrijfsprocessen heeft afgestemd op

hypothecaire financieringen en dusdoende kostenefficiënt kan werken, is in het licht van

de feiten ronduit zwak. Het is nauwelijks voorstelbaar dat de vervanging van de

hypothecaire zekerheid door een bankgarantie in enige relevante mate voor SNS Bank

kostenverhogend zou werken, waarbij de rechtbank nog daarlaat of die kosten niet

verlegd zouden (behoren te) worden naar de Stichting. Aan bespreking of uitwerking van

dit laatste zijn partijen niet toegekomen door de weigering van SNS Bank tot wijziging

van de zekerheid.

4.5. De verweren van SNS Bank zijn niet sterk, laat staan doorslaggevend. Namens SNS

Bank zijn deze argumenten ter zitting ‘bijkomend’ genoemd. De rechtbank beschouwt dat

als een bevestiging van haar opvatting en kwalificeert die argumenten als te mager en

van onvoldoende kracht om de opstelling van SNS Bank te rechtvaardigen.

4.6. Dan resteert het argument van SNS Bank dat zij het recht heeft de Stichting aan de

overeenkomst te houden. Dat recht heeft SNS Bank in beginsel inderdaad, maar ieder

recht kan misbruikt worden en de beoordeling daarvan vindt niet haar grens in de

constatering dat het recht op zichzelf bestaat.

4.7. Wat dan het (mogelijke) hoofdargument van SNS Bank is geweest om vast te

houden aan de hypothecaire zekerheid – ondanks haar financiële nadeel – en daarmee

de Stichting te houden aan de boeteclausule wegens vervroegde aflossing, is door SNS

Bank niet gesteld. De rechtbank heeft niet de processuele bevoegdheid noch de

daadwerkelijke kennis om voor SNS Bank dit mogelijke hoofdargument in te vullen. De

rechtbank kan aan haar processuele constatering dat een hoofdargument door SNS Bank

niet is genoemd slechts de conclusie verbinden dat SNS Bank, in aanmerking nemende

het belang bij de uitoefening van haar recht en het belang van de Stichting dat daardoor

werd geschaad, naar redelijkheid niet tot de onderhavige uitoefening van haar recht kon

komen. Door haar recht te misbruiken, heeft SNS Bank jegens de Stichting een

onrechtmatige daad gepleegd.

108

4.8. De uit deze onrechtmatige daad voortvloeiende schade moet SNS Bank aan de

Stichting vergoeden. Deze schade kan begroot worden op het in hoofdsom gevorderde

bedrag. De wettelijke rente daarover is verschuldigd per 1 juli 2009, zoals primair

gevorderd, wat volgt uit art. 6:83, aanhef en sub b BW.

4.9. SNS Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden

veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Stichting worden begroot op:

- dagvaarding EUR 87,93

- overige explootkosten 0,00

- griffierecht 3.490,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)

Totaal EUR 6.419,93

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. veroordeelt SNS Bank om aan de Stichting te betalen een bedrag van € 101.554,59

(honderdéénduizend vijfhonderdvierenvijftig euro en negenenvijftig eurocent),

vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 1 juli 2009 tot

de dag van volledige betaling,

5.2. veroordeelt SNS Bank in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting tot op

heden begroot op EUR 6.419,93,



Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 22

juni 2011.

Type: RV

Coll: YS

109

LJN: BO4930, Hoge Raad , 09/03103





Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Zekerheidsstelling; verhouding tussen

schuldeisers; het burgerlijk recht kent een gesloten stelsel van

dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht; uitgangspunt

daarbij is dat schuldeisers een gelijk recht van verhaal hebben op het

vermogen van de schuldenaar (art. 3:277 lid 1 BW); de verlening van

een bankgarantie heeft naar zijn aard de strekking die gelijkheid te

doorbreken; noch art. 6:2 noch art. 6:248 BW kunnen derhalve een

grondslag bieden voor een verplichting tot het stellen van zekerheid

door middel van een bankgarantie (vgl. HR 14 december 2001, LJN

AD6098, NJ 2002/45).


NJ 2011, 57

NJB 2011, 299

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 174

Uitspraak

28 januari 2011

Eerste Kamer

09/03103

EV/IF


Arrest

in de zaak van:

MAREXION B.V.,

gevestigd te Eindhoven,


advocaat: mr. E. Grabandt,

t e g e n

BABOPRINT B.V.,

gevestigd te Breda,


niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Marexion en Baboprint.



navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 195426/KG ZA 08-551 van de voorzieningenrechter Breda van

23 oktober 2008;

110

b. het arrest in de zaak HD 200.017.746 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26

mei 2009.



Tegen het arrest van het hof heeft Marexion beroep in cassatie ingesteld. De


Tegen Baboprint is verstek verleend.

De zaak is voor Marexion toegelicht door haar advocaat en mede door mr. J.P. Heering,

advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest.


3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van

de Advocaat-Generaal onder 1.1. Kort gezegd en voor zover in cassatie van belang,

betreft het onderhavige kort geding geschillen tussen partijen die zijn ontstaan doordat

Baboprint de tussen partijen gesloten overeenkomst tot samenwerking bij de

ontwikkeling van specifieke software voor een e-business drukwerk concept,

buitengerechtelijk heeft ontbonden en de toegang voor Marexion tot de in kader van die

samenwerkingsovereenkomst ontwikkelde softwareapplicatie heeft afgesloten.

3.2 Marexion heeft in dit kort geding een aantal voorzieningen gevorderd waaronder een

bevel - kort gezegd - dat Baboprint het exclusieve gebruiksrecht dat Marexion heeft op

de in het kader van de samenwerkingsovereenkomst ontwikkelde softwareapplicatie zou

eerbiedigen en de werking daarvan zou herstellen.

Baboprint neemt het standpunt in dat zij door Marexion schadeloos gesteld zal moeten

worden omdat zij wegens het niet doorgaan van de samenwerking haar investeringen

niet zal kunnen terugverdienen. Zij heeft daartoe, onder de voorwaarde dat de vordering

van Marexion zou worden toegewezen, in reconventie primair gevorderd een voorschot

op de schadevergoeding van € 75.000,-- en subsidiair een zekerheidsstelling door

Marexion in de vorm van een bankgarantie voor dat bedrag, totdat onherroepelijk op de

vordering van Marexion is beslist.

De voorzieningenrechter heeft het door Marexion gevorderde bevel toegewezen en de

reconventionele vorderingen van Baboprint afgewezen.

3.3 Het hof heeft het vonnis in conventie bekrachtigd maar wel in de tijd beperkt.

Het heeft in reconventie het vonnis vernietigd en de subsidiaire vordering tot

zekerheidsstelling toegewezen, met dien verstande dat de bankgarantie vervalt indien

Baboprint niet binnen drie maanden een bodemprocedure zal hebben ingesteld ter

beoordeling van haar aanspraak op een vergoeding voor de door haar gedane

investeringen die vanwege de niet tot stand gekomen samenwerking niet via een

aandeelhouderschap van Baboprint in de op te richten vennootschap worden vergoed.

Volgens het hof (rov. 4.3.6) wordt deze toewijzing gerechtvaardigd door "het door

Baboprint gestelde". Met dit laatste bedoelt het hof kennelijk de in rov. 4.3.5

weergegeven en door het hof "juist en niet onredelijk" geoordeelde stelling van Baboprint

dat zij bij een niet doorgaan van de tussen partijen beoogde samenwerking, haar

investeringen in het project niet uit de samenwerking zal kunnen terugverdienen en dat

zij hiervoor op enigerlei wijze door Marexion schadeloos zal moeten worden gesteld.

3.4.1 Marexion bestrijdt in cassatie deze beslissing als onjuist omdat uit de motivering

die het hof daarvoor geeft niet volgt dat Marexion een uit de wet of uit een overeenkomst

voortvloeiende verplichting heeft tot het stellen van de door het hof bevolen

bankgarantie.

111

3.4.2 Het bestreden arrest moet aldus worden begrepen dat naar het oordeel van het hof

vanwege de omstandigheid dat Baboprint bij een niet doorgaan van de tussen partijen

beoogde samenwerking, haar investeringen in het project niet uit de samenwerking zal

kunnen terugverdienen en zij hiervoor op enigerlei wijze door Marexion schadeloos zal

moeten worden gesteld, de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:2 lid 1 of

6:248 lid 1 BW meebrengen dat Marexion tot het stellen van de bankgarantie verplicht is.

Dat oordeel is onjuist. Het burgerlijk recht kent een gesloten stelsel van dwangmiddelen

en middelen tot bewaring van recht. Uitgangspunt bij de toepassing daarvan dient te zijn

dat schuldeisers, zoals naar voren komt uit art. 3:277 lid 1 BW, behoudens een door de

wet erkende reden van voorrang, een gelijk recht van verhaal hebben op het vermogen

van de schuldenaar. Het verlenen van een bankgarantie heeft naar zijn aard echter de

strekking die gelijkheid te doorbreken.

Een bankgarantie zoals door Baboprint verlangd, strekt immers ertoe haar als schuldeiser

ten behoeve van wie zij wordt verleend, zij het indirect, volledige betaling ten laste van

het vermogen van de schuldenaar te garanderen. De bank zal de garantie in beginsel

slechts verlenen indien zij de zekerheid heeft dat haar vordering ter zake van het door

haar ter voldoening aan de garantie betaalde volledig door de schuldenaar, of bij

voorrang ten laste van diens vermogen, zal worden voldaan. De bank zal dan ook, tenzij

zij haar verhaalsvordering als door reeds aan haar verleende zekerheidsrechten gedekt

beschouwt, verlangen dat ten behoeve van haar zekerheid wordt verleend alvorens tot

het verlenen van een bankgarantie over te gaan. In het licht van dit een en ander kan

noch art. 6:2 noch art. 6:248 BW een grondslag bieden voor een verplichting tot het

stellen van de zekerheid door middel van een bankgarantie (vgl. HR 14 december 2001,

LJN AD6098, NJ 2002/45).

3.5 Het voorgaande brengt mee dat het middel slaagt en dat het bestreden arrest wat

betreft de toewijzing van de subsidiaire vordering in reconventie niet in stand kan

blijven.

3.6 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Met grief V komt Baboprint mede op tegen de

afwijzing van haar subsidiaire vordering in reconventie. De grief faalt. Hetgeen Baboprint,

blijkens haar gedingstukken in de feitelijke instanties, aan die vordering ten grondslag

heeft gelegd kan in geen geval de conclusie wettigen dat Marexion een uit de wet of uit

overeenkomst voortvloeiende verplichting heeft tot het stellen van een bankgarantie.

Wat Baboprint stelt komt namelijk erop neer dat Baboprint bij de bankgarantie belang

heeft vanwege de met het oog op de vergoeding waarop zij aanspraak maakt

ontoereikende financiële positie van Marexion.

De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht deze vordering afgewezen, zodat zijn

vonnis alsnog op dit punt zal worden bekrachtigd.

De proceskostencompensatie in hoger beroep blijft in stand.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 mei 2009;

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 23

oktober 2008, voorzover daarbij in reconventie de subsidiaire vordering van Baboprint is

afgewezen;

veroordeelt Baboprint in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van Marexion begroot op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, F.B. Bakels en

W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 28

januari 2011.

112

LJN: BP4420, Rechtbank Amsterdam , 434174 / HA ZA 09-2400





Inhoudsindicatie: Koop-/aannemingsovereenkomst. 5%-regeling van artikel 7:768 BW

versus de regeling van de bankgarantie. De regeling van de

bankgarantie is bedoeld in het licht van de 5% regeling van artikel

7:768 BW. De rechtbank is van oordeel dat het naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bank zich beroept

op het ontbreken van een "partijen bindende beslissing", als bedoeld

in de bankgarantie. Ook het beroep van de bank op de in de

bankgarantie genoemde vervaldatum is onaanvaardbaar.

Vindplaats(en): JOR 2011, 133 m. nt. E.A.L. van Emden

Rechtspraak.nl

RN 2011, 50

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht


Vonnis van 15 december 2010

in de zaak van

1. [A],

wonende te --,

2. [B],

wonende te --,

3. [C],

wonende te --,

eisers,

advocaat mr. W.F. Hendriksen,

tegen


ABN AMRO BANK N.V.,


gedaagde,

advocaat mr. J. van Hunnik.

Partijen zullen hierna [A] c.s. en de bank worden genoemd.

1. De procedure


- de dagvaarding 10 juli 2009, met producties,

113

- de conclusie van antwoord, met producties,

- het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 4 november 2009, waarbij een comparitie

van partijen is bepaald,

- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 16 november 2010.

2. De feiten

2.1. Van Hoogevest Ontwikkeling B.V. (hierna: Van Hoogevest) heeft een

appartementencomplex met 29 appartementen ontwikkeld te --.

2.2. Tussen Van Hoogevest en [A] c.s. is een koop-/aannemingsovereenkomst tot stand

gekomen met betrekking tot de aankoop door [A] c.s. van een appartement in

voornoemd appartementencomplex (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is

gesloten met toepassing van de GIW (Garantie Instituut Woningbouw) Garantie- en

Waarborgregeling.

2.3. Op 18 april 2008 heeft de bank een collectieve bankgarantie afgegeven ten gunste

van de verschillende kopers van de 29 appartementen van het appartementencomplex,

waaronder [A] c.s. (hierna: de bankgarantie).

2.4. De bankgarantie luidt als volgt:

(…) In het kader van het 5%-opschortingsrecht als bedoeld in de Algemene Voorwaarden

voor een overeenkomst voor eengezinshuizen en / of appartementsrechten met

toepassing van de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie-Instituut

Woningbouw (…).

De ondergetekende,

A. ABN AMRO Bank N.V. (…) hierna te noemen: “de FI”:

IN AANMERKING NEMENDE:

B. dat Van Hoogevest Ontwikkeling B.V. (…) hierna te noemen: “de ondernemer”, een

complex van 29 appartementen bouwt / heeft gebouwd (…);

C. dat de ondernemer met diverse verkrijgers in dit bouwplan overeenkomsten met

toepassing van de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie-Instituut

Woningbouw is aangegaan;

D. dat elke individuele verkrijger, zonder een beroep te doen op artikel 6:262 BW en

onder voorbehoud van zijn recht op oplevering op grond van de tussen de verkrijger en

de ondernemer gesloten overeenkomst en de wet, gerechtigd is een bedrag van

maximaal 5% van de aanneemsom in te houden op de laatste termijn of de laatste

termijnen en in depot te storten bij de notaris;

E. dat de ondernemer gerechtigd is om in de plaats van dit opschortingsrecht een

bankgarantie te stellen als zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde

van de overeenkomst;

F. dat de FI zich bereid heeft verklaard een collectieve bankgarantie te stellen ten

behoeve van de verkrijgers van het in het sub A van deze considerans genoemde

bouwplan en als bedoeld in de Algemene Voorwaarden behorende bij de overeenkomst

met toepassing van de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie-Instituut

Woningbouw;

G. dat de in de overeenkomst genoemde notaris Veldhuizen Beens Van de Castel

Notarissen, gevestigd te Utrecht, hierna te noemen “de notaris”, optreedt als bewaarder

van deze bankgarantie.

114

VERKLAART HET NAVOLGENDE:

1. De FI stelt zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant jegens de individuele

verkrijgers voor de betaling van al hetgeen elke verkrijger blijkens het hierna bepaalde

van de ondernemer te vorderen heeft.

2. De FI verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van elke verkrijger, onder

gelijktijdige overlegging van een origineel afschrift van een partijen bindende beslissing,

gewezen in een procedure tussen de ondernemer en de verkrijger aan elke verkrijger te

voldoen het bedrag dat die verkrijger opeisbaar van de ondernemer heeft te vorderen,

met dien verstande dat de FI niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat die

verkrijger blijkens de partijen bindende beslissing van de ondernemer te vorderen heeft.

3. Deze garantie is geldig tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de

aanneemsommen van alle woningen van voormeld plan, zijnde een totaalbedrag van EUR

109.178,16 (…) met dien verstande dat per individuele verkrijger een maximum geldt

van 5% van de met de betreffende verkrijger individueel overeengekomen

aanneemsom.

4. Deze garantie gaat voor elke individuele verkrijger in op de datum van oplevering van

diens woning.

5. Deze garantie vervalt van rechtswege - per individuele verkrijger telkenmale voor een

pro rata gedeelte - indien:

a. drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van de oplevering van een woning, tenzij

de betreffende verkrijger de notaris voordien schriftelijk meedeelt dat hij van de in artikel

6:262 BW toegekende bevoegdheid gebruik wenst te maken; of

b. de betreffende verkrijger schriftelijk instemt met het vervallen van zijn pro rata deel

van deze garantie; of

c. bij een partijen bindende uitspraak is beslist dat deze garantie voor het pro rata deel

van de betreffende verkrijger niet of niet langer gerechtvaardigd is, doch uiterlijk op 31

oktober 2008 (31-10-2008).(…)

2.5. Op 4 februari 2009 is Van Hoogevest door de rechtbank Utrecht in staat van

faillissement verklaard.

3. Het geschil

3.1. [A] c.s. vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht

te verklaren dat de bankgarantie niet is vervallen op 31 oktober 2008, met veroordeling

van de bank in de proceskosten.

3.2. [A] c.s. stelt hiertoe het volgende. Van Hoogevest heeft het appartementencomplex

gebrekkig opgeleverd. Van Hoogevest is op 4 februari 2009 failliet verklaard. In dat

kader is ten behoeve van [A] c.s. een beroep gedaan op de bankgarantie. [A] c.s. betwist

dat de bankgarantie is vervallen. Uit de tekst van de bankgarantie blijkt dat de in artikel

5 sub c genoemde vervaldatum van 31 oktober 2008 uitsluitend betrekking heeft op het

bepaalde in sub c van dat artikel, aldus [A] c.s.

3.3. De bank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van

belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. De bank heeft in de eerste plaats als verweer aangevoerd dat [A] c.s. geen belang

heeft bij haar vordering. De bank beroept zich daarbij op het bepaalde in artikel 2 van de

115

bankgarantie. In artikel 2 van de bankgarantie staat onder welke omstandigheden de

bank moet uitkeren. De bank heeft zich blijkens artikel 2 uitsluitend verbonden om “op

eerste schriftelijk verzoek van elke verkrijger, onder gelijktijdige overlegging van een

origineel afschrift van een partijen bindende beslissing, gewezen in een procedure tussen

de ondernemer en de verkrijger aan elke verkrijger te voldoen het bedrag dat die

verkrijger opeisbaar van de ondernemer heeft te vorderen (…).” Nu [A] c.s. nimmer een

dergelijk schriftelijk verzoek aan de bank heeft gedaan en evenmin is gebleken van een

partijen bindende beslissing als bedoeld in artikel 2 van de bankgarantie, geldt dat [A]

c.s. geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht dat de bankgarantie niet is

vervallen, aldus de bank. De bank heeft in de tweede plaats aangevoerd dat de

bankgarantie reeds is vervallen. De bank beroept zich daarbij op de in artikel 5 sub c van

de bankgarantie genoemde vervaldatum van 31 oktober 2008.

4.2. De rechtbank overweegt als volgt. De bank beroept zich in de eerste plaats op het

bepaalde in artikel 2 van de bankgarantie. Dit beroep faalt. De rechtbank acht daarbij het

volgende van belang.

Ingevolge artikel 7:768 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de consumentopdrachtgever

gerechtigd maximaal 5% van de aanneemsom in te houden op de laatste termijn(en) en

dit bedrag in depot te storten bij een notaris in plaats van het aan de aannemer te

betalen, zonder dat de opdrachtgever een beroep hoeft te doen op artikel 6:262 BW en

hij zijn recht op oplevering blijft behouden. Hiermee is de consumentopdrachtgever een

bijzonder opschortingsrecht gegeven. De zogenoemde 5% regeling van artikel 7:768 BW

biedt een versterking van de positie van de opdrachtgever. Artikel 7:769 BW bepaalt dat

artikel 7:768 BW dwingend recht is, zodat hiervan niet ten nadele van de opdrachtgever

kan worden afgeweken. De aannemer is evenwel gerechtigd om in de plaats van het

bijzondere opschortingsrecht van artikel 7:768 BW een bankgarantie te stellen als

zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst,

zoals in het onderhavige geval is gebeurd. De regeling van de bankgarantie is echter wel

bedoeld in het licht van de 5% regeling van artikel 7:768 BW. Dit blijkt ook uit ook uit de

bankgarantie zelf (zie 2.4 onder punt D). De rechtbank stelt vast dat de bank zich

beroept op het ontbreken van een partijen bindende beslissing als bedoeld in artikel 2

van de bankgarantie, terwijl een dergelijke partijen bindende beslissing in het kader de

wettelijke regeling van artikel 7:768 BW niet is vereist.

De rechtbank acht voorts van belang dat Van Hoogevest failliet is verklaard. Vanwege het

faillissement van Van Hoogevest was het voor [A] c.s. onmogelijk om een partijen

bindende beslissing te verkrijgen. [A] c.s. zal moeten wachten tot de

verificatievergadering. De curator in het faillissement van Van Hoogevest kan de

vordering van [A] c.s. tegen Van Hoogevest dan erkennen. Erkenning door de curator

van de vordering van [A] c.s. tegen Van Hoogevest moet gelijk gesteld worden met een

partijen bindende beslissing als bedoeld in artikel 2 van de bankgarantie. De bank heeft

niet betwist dat de gestelde gebreken inderdaad aanwezig zijn en dat de curator de

vordering van [A] c.s. tegen Van Hoogevest zal erkennen. De rechtbank is van oordeel

dat het in het licht van al deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is dat de bank zich beroept op het ontbreken van een partijen

bindende beslissing, als bedoeld in artikel 2 van de bankgarantie.

4.3. Ook het beroep van de bank op de vervaldatum van 31 oktober 2008 is gelet op de

onder 4.2 genoemde omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

4.4. Het voorgaande leidt ertoe dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden

toegewezen.

4.5. De bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden

veroordeeld, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op:

- dagvaarding € 85,98

- vast recht € 262,00

- salaris advocaat € 904,00 (2 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.251,98

116

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. verklaart voor recht dat de bankgarantie niet is vervallen op 31 oktober 2008,

5.2. veroordeelt de bank in de proceskosten, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden

begroot op € 1.251,98,

5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Vrakking en in het openbaar uitgesproken op 15

december 2010.?

117

LJN: BO1291,Sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch , 711971





Inhoudsindicatie: Huurovereenkomst bedrijfsruimte. Surseance. Verplichting van

huurder/sursiet om nieuwe bankgarantie te stellen.

Vindplaats(en): JOR 2011, 28 m. nt. mr. drs. W.J.M. van Andel

Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH

Sector Kanton, locatie Boxmeer

Zaaknummer : 711971

Rolnummer : 10-1088

Uitspraak : 20 oktober 2010

in de zaak van:

[de heer S],

wonende te Nijmegen

eiser,

gemachtigde: mr. C.L.J.A. Spiertz (Postbus 52, 5830 AB Boxmeer),

t e g e n :

1. mr. W.J.B. Berendsen, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van de besloten

vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GPB Bouw,

kantoorhoudende te Eindhoven (5611 ZT, Kennedyplein 201),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GPB Bouw,

gevestigd te Boxmeer,

gedaagden,

gemachtigden: mr. Th.S.M. Fraai en mr. P.A. van der Schee (Postbus 3, 5600 AA

Eindhoven).

1. De procedure

Deze blijkt uit de volgende stukken:

- de dagvaarding d.d. 21 september 2010, met producties,

- de brief d.d. 28 september 2010, waarbij de gemachtigden van gedaagden de

producties 1 tot en met 10 in het geding hebben gebracht;

- de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de zitting van 30 september

2010, met daaraan gehecht de pleitnotities van de gemachtigden.

Eiser zal hierna '[de heer S]' worden genoemd, terwijl gedaagden gezamenlijk als

'gedaagden' en afzonderlijk als respectievelijk 'de bewindvoerder' en 'GPB Bouw' worden

aangeduid.

2. De feiten

Ingevolge schriftelijke huurovereenkomst huurt GPB Bouw van [de heer S] de

118

bedrijfsruimte (kantoorpand) aan de Akkerdistel 2 in Boxmeer. De huurovereenkomst is

ingegaan op 13 september 2002 en heeft een looptijd van 10 jaar. [de heer S] heeft het

pand in 2008 gekocht en is aldus rechtsopvolger geworden van de oorspronkelijke

eigenaar/verhuurder (Hegro Vastgoed).

De thans geldende huurprijs bedraagt € 53.546,40 exclusief btw per kwartaal, zijnde €

17.848,80 exclusief btw per maand. In afwijking van artikel 4 van de huurovereenkomst

zijn partijen overeengekomen dat de huur niet per kwartaal maar maandelijks bij

vooruitbetaling dient te worden voldaan.

Sinds maart 2010 is sprake van achterstand in de huurbetalingen.

Op 3 augustus 2010 is voorlopige surseance van betaling aan GPB Bouw verleend, met

benoeming van de bewindvoerder in diens hoedanigheid. De opgelopen huurachterstand

en de verleende surseance zijn voor [de heer S] aanleiding geweest de in het kader van

de huurovereenkomst verstrekte bankgarantie ad € 47.985,86 te innen.

Met toestemming van de bewindvoerder heeft GPB Bouw de huurovereenkomst op de

voet van art. 238 Faillissementswet (Fw) opgezegd tegen 1 december 2010.

Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Bepalingen

Huurovereenkomst Kantoorruimte, zoals aangehecht aan de dagvaarding (hierna

aangeduid als "Algemene Bepalingen"). Artikel 8.3. van de Algemene Bepalingen luidt als

volgt:

"Ingeval de bankgarantie is aangesproken, zal huurder op eerste verzoek van verhuurder

zorgdragen voor een nieuwe bankgarantie, die voldoet aan het gestelde onder 8.1 en

8.4, tot het volledige bedrag."

Artikel 8.5. van de Algemene Bepalingen luidt als volgt:

"Indien huurder niet voldoet aan de in dit artikel omschreven verplichtingen, verbeurt hij

aan verhuurder per overtreding een direct opeisbare boete van ƒ 500,00 per kalenderdag

dat hij in gebreke blijft nadat hij per aangetekende brief op het verzuim is gewezen."

GPB Bouw had de tweede verdieping van het kantoorpand onderverhuurd aan Abena BV,

doch deze onderhuurovereenkomst is per 1 augustus 2010 geëindigd en sedertdien huurt

Abena BV deze verdieping rechtstreeks van [de heer S]. Als gevolg daarvan is de voor

GPB Bouw per 1 augustus 2010 geldende huurprijs verlaagd van € 17.848,80 exclusief

btw per maand naar € 14.810,89 exclusief btw per maand.

3. Het geschil

3.1. [de heer S] stelt als volgt.

Per 1 augustus 2010 was, na verrekening van een schuld van [de heer S] aan GPB Bouw,

sprake van een huurachterstand ad € 65.987,00, inclusief btw en inclusief de huur over

de maand augustus 2010 ad € 14.810,89. Na inning van de bankgarantie ad € 47.985,86

resteerde nog een vordering tot een bedrag van € 18.001,14.

Deze achterstand ziet deels op de periode vóór surseance en deels op de periode in de

surseance. De bewindvoerder heeft geen helderheid verschaft of de boedel voldoende

omvang heeft om de huurschuld, voor zover deze boedelschuld is, te voldoen. De huur

over augustus en september 2010 is onbetaald gebleven. Over de maanden september,

oktober en november 2010 dient een bedrag van € 44.432,67 aan huur en voorschot

servicekosten te worden betaald.

Nadat [de heer S] de bankgarantie had geïnd heeft hij bij aangetekende brief van 17

augustus 2010 gedaagden gevraagd om op de voet van artikel 8.3. van de Algemene

Bepalingen een nieuwe bankgarantie te stellen en daarbij -voor het geval aan dat

verzoek niet zou worden voldaan- per 20 augustus 2010 aanspraak gemaakt op de

contractuele boete ad € 226,88 per dag. Gedaagden gaven te kennen aan dat verzoek

niet te zullen voldoen omdat de huurovereenkomst is opgezegd.

Nu er èn geen huur wordt betaald èn geen nieuwe bankgarantie wordt verstrekt, schiet

GPB Bouw zodanig toerekenbaar tekort in haar contractuele verplichtingen dat dit

119

ontruiming van het gehuurde rechtvaardigt. De risico's en kosten voor [de heer S] lopen

alsmaar op. [de heer S] heeft reeds een potentiële huurder voor de derde etage

gevonden.

In de huidige situatie, waarin sprake is van surseance en de huurovereenkomst op korte

termijn zal eindigen, heeft [de heer S] een gerechtvaardigd en spoedeisend belang bij

het afgeven van een nieuwe bankgarantie. Deze strekt niet alleen tot zekerheid voor de

betaling van de huur en servicekosten maar ook tot zekerheid voor schadevergoeding in

geval van (herstelkosten bij) tussentijdse beëindiging en ontruiming.

In een eventuele bodemprocedure zullen vanwege de tekortkomingen zijdens GPB Bouw

een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming van het

gehuurde toewijsbaar zijn, doch een bodemprocedure kan niet worden afgewacht. [de

heer S] heeft dus een voldoende spoedeisend belang.

3.2. Op bovenstaande gronden vordert [de heer S] dat de kantonrechter -kort

samengevat- de volgende voorlopige voorzieningen zal treffen:

a. veroordeling van GPB Bouw om binnen 48 uur na betekening van het vonnis een

bankgarantie te stellen tot een bedrag van € 44.432,67;

b. veroordeling van GPB Bouw het gehuurde binnen 48 uur te ontruimen;

c. veroordeling van GPB Bouw tot betaling van de contractuele boete, zijnde € 226,68

per dag vanaf 20 augustus 2010 tot de dag dat GPB Bouw de onder a bedoelde

bankgarantie heeft gesteld;

d. veroordeling van GPB Bouw tot betaling van een dwangsom indien zij na betekening

van het vonnis aan de veroordelingen onder a en/of b en/of c niet voldoet;

e. veroordeling van de bewindvoerder om een eventuele tenuitvoerlegging van het

vonnis te gehengen en te gedogen;

kosten rechtens.

3.3. Gedaagden hebben -kort samengevat- het volgende verweer gevoerd.

3.3.1. Door liquiditeitsproblemen heeft GPB Bouw de huur over de maanden maart tot en

met juni 2010 niet kunnen voldoen. Over deze periode is een achterstand van €

71.395,20 exclusief btw ontstaan. Na verrekening met een schuld van [de heer S] aan

GPB Bouw resteerde per 30 juni 2010 een huurvordering van [de heer S] op GPB Bouw

van € 47.390,62 inclusief btw.

In het kader van een poging van GPB Bouw om tot een crediteurenakkoord te komen is

[de heer S] akkoord gegaan met een voorstel van GPB Bouw d.d. 26 juli 2010 (prod. 1

GPB Bouw) tot betaling van € 10.628,12 inclusief btw tegen finale kwijting.

Voor zover de huurachterstand na 3 augustus 2010 is ontstaan, moet deze worden

aangemerkt als boedelschuld. Boedelschulden worden slechts voldaan indien er zich

voldoende activa in de boedel bevinden. Gedaagden zijn thans doende een en ander uit

te zoeken en in kaart te brengen. In het licht daarvan en gelet op het feit dat de

huurovereenkomst inmiddels is opgezegd, is het in strijd met artikel 233 Fw om een

nieuwe bankgarantie te eisen.

Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie vóór en na 3 augustus 2010.

Wat de eerste situatie betreft is sprake van een akkoord en wat betreft de situatie na

genoemde datum geldt, dat uitsluitend de huur over de maand september 2010

opeisbaar is.

3.3.2. Voorts geldt, dat [de heer S] geen, althans onvoldoende spoedeisend belang heeft

bij zijn vorderingen. Niet valt in te zien waarom een situatie die al sedert maart 2010

voortsleept thans plotseling als spoedeisend zou moeten worden aangemerkt.

Partijen zijn het er over eens, dat ingevolge de opzegging van de huurovereenkomst het

gehuurde uiterlijk op 30 november 2010 ontruimd moet zijn en het feit dat er een

potentiële huurder zou zijn levert evenmin een spoedeisend belang op. Aan GPB Bouw

dient bovendien een redelijke termijn te worden gegund om het gehuurde te ontruimen,

zodat een ontruiming vóór 30 november 2010 niet in de rede ligt. [de heer S] heeft dus

geen enkele tijdwinst.

120

In verband met het akkoord is tot en met 3 augustus 2010 (datum surseance) slechts

een bedrag van € 10.628,12 inclusief btw verschuldigd. Na de surseance is uitsluitend de

huur van september 2010 ad € 17.624,97 inclusief btw vervallen. In totaal zou GPB Bouw

dus een bedrag van € 28.253,09 inclusief btw aan [de heer S] verschuldigd zijn. Nu [de

heer S] de bankgarantie heeft verzilverd, is ook de huur over de maand oktober 2010 en

een gedeelte van november 2010 reeds voldaan. In het licht daarvan is een ontruiming

niet gerechtvaardigd, omdat daarvan pas sprake kan zijn bij een huurachterstand van

drie maanden. Overigens kan de bankgarantie niet worden gebruikt voor de betaling van

het akkoord ad € 10.628,12 inclusief btw, omdat dit akkoord nog niet is gehomologeerd.

Ook indien er geen sprake zou zijn van een akkoord, dan nog geldt dat de openstaande

huur over de periode vóór 3 augustus 2010 geen reden kan zijn voor ontruiming. De

strekking van de surseance verzet zich daartegen en GPB Bouw kan niet tot betaling

worden genoodzaakt. Het is GPB Bouw niet toegestaan deze schulden selectief, dus ten

nadele van de andere schuldeisers, te betalen. Voorts verzet artikel 233 Fw zich tegen

het eisen van een bankgarantie.

De contractuele boete is evenmin opeisbaar, omdat deze is bedoeld als pressiemiddel tot

betaling en de strekking van de surseance c.q. het belang van de overige schuldeisers

verzet zich tegen betaling. Gelet op art. 611a Rv. kan [de heer S] geen dwangsommen

vorderen ter zake het niet stellen door GPB Bouw van een bankgarantie en het niet

betalen van boetes.

Omdat [de heer S] geen (spoedeisend) belang heeft bij zijn vorderingen dient hij daarin

niet ontvankelijk te worden verklaard. [de heer S] jaagt de boedel onnodig op kosten.

4. De beoordeling

4.1. In de onderhavige procedure, die strekt tot het treffen van voorlopige voorzieningen,

dienen de vorderingen in elk geval te worden toegewezen indien met een redelijke mate

van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige

vordering in de bodemprocedure zal toewijzen. Daarbij dient tevens te worden

afgewogen het belang dat [de heer S] stelt te hebben bij onverwijlde toewijzing van het

gevorderde tegenover het belang dat gedaagden hebben bij het afwachten van een

(onherroepelijk) rechterlijk oordeel in een bodemprocedure.

Omdat in een zaak als de onderhavige een uitgebreid onderzoek van feitelijke aard naar

de houdbaarheid van de standpunten van beide partijen niet goed mogelijk is omdat dit

geding zich niet leent voor, bijvoorbeeld, bewijslevering door getuigen, dient de

kantonrechter een zekere mate van terughoudendheid in acht te nemen.

Tegen die achtergrond overweegt de kantonrechter als volgt.

4.2. Teneinde zijn belangen als verhuurder op korte termijn veilig te stellen vordert [de

heer S] onder meer ontruiming van het gehuurde binnen 48 uur en het stellen van een

nieuwe bankgarantie door GPB Bouw. Nu partijen het erover eens zijn, dat de

huurovereenkomst in elk geval zal eindigen op 1 december 2010, dus binnen vijf á zes

weken na de datum van dit vonnis, en bovendien sprake is van een situatie waarin GPB

Bouw in staat van surseance van betaling verkeert, is de kantonrechter met [de heer S]

van oordeel, dat hij voldoende belang heeft bij een voorlopig rechterlijk oordeel omtrent

de gegrondheid van deze vorderingen. Een spoedeisend belang is immers ook aanwezig

indien het oordeel in een bodemprocedure niet kan worden afgewacht en die situatie doet

zich hier voor, juist omdat de huurovereenkomst spoedig zal eindigen en omdat in de

nabije toekomst een faillissement niet valt uit te sluiten. De kantonrechter oordeelt [de

heer S] derhalve ontvankelijk in zijn vorderingen.

4.3. De vordering tot ontruiming zal worden afgewezen. Zelfs in het geval [de heer S]

daarvoor voldoende grondslag heeft gesteld, hetgeen de kantonrechter in het midden

laat, dan nog dient in het geval van toewijzing van een vordering tot ontruiming de

huurder een redelijke termijn te worden gegund het gehuurde te ontruimen en te

verlaten. Ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat van GPB Bouw, onder meer

vanwege de uit het gehuurde te verwijderen (automatiserings-)apparatuur, in

121

redelijkheid niet kan worden gevergd het gehuurde eerder te ontruimen dan per 30

november 2010, zijnde de reeds tussen partijen vaststaande uiterlijke ontruimingsdatum.

Het enkele feit dat [de heer S] reeds een potentiële huurder heeft gevonden maakt dat

niet anders, nu gesteld noch gebleken is dat daarmee reeds een huurovereenkomst tot

stand is gekomen.

4.4. De kantonrechter wijst het verweer van gedaagden, dat [de heer S] akkoord zou zijn

gegaan met het voorstel d.d. 26 juli 2010, van de hand. Als bewijs voor deze

akkoordverklaring beroepen gedaagden zich op een e-mail d.d. 18 augustus 2010 (prod.

8 GPB Bouw). In die e-mail wordt gesteld dat [de heer S] zich mondeling akkoord zou

hebben verklaard met het voorstel. Omdat [de heer S] deze akkoordverklaring echter

uitdrukkelijk betwist en de e-mail afkomstig is van de heer [H] (en niet van [de heer S]),

vormt de e-mail onvoldoende bewijs voor het standpunt van gedaagden. Waar voor het

overige geen nadere onderbouwing is aangevoerd en een kort geding zich niet leent voor

nadere bewijslevering dient aan het standpunt van gedaagden te worden voorbijgegaan.

Het moet er daarom voor worden gehouden, dat de huurachterstand per 30 juni 2010

tenminste een bedrag van € 47.390,62 inclusief btw beliep.

4.5. Partijen zijn het erover eens, dat de na 1 september 2010 vervallen huurtermijnen

krachtens het bepaalde in art. 238 lid 2 Fw moeten worden gekwalificeerd als

boedelschuld. [de heer S] kan tijdens de surseance alle rechten en mogelijkheden

benutten om directe betaling van die boedelschuld te verkrijgen. Een boedelschuld geeft

immers een onmiddellijke aanspraak tegen de boedel en dient in beginsel integraal en

tijdig te worden voldaan. Waar de huurovereenkomst nog tot 1 december 2010

voortduurt, blijft in beginsel ook de verplichting van GPB Bouw om ingevolge het

bepaalde in art. 8.3. van de Algemene Bepalingen een (nieuwe) bankgarantie te

verstrekken in stand.

4.6. Desalniettemin behoort de vordering van [de heer S] tot het stellen van een

(nieuwe) bankgarantie naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter te worden

afgewezen. Indien na een daartoe strekkende veroordeling de bankgarantie zou worden

gesteld en deze op min of meer gelijkluidende wijze is geformuleerd als de reeds

uitgewonnen bankgarantie (prod. 8 bij dagvaarding), bestaat de reële mogelijkheid dat

[de heer S] -al dan niet onmiddellijk- overgaat tot uitwinning daarvan, niet alleen ten

behoeve van voldoening van een boedelschuld maar ook ten behoeve van voldoening van

de vóór 3 augustus 2010 ontstane huurschuld. Het op deze wijze te gelde maken van de

bankgarantie zou indruisen tegen de strekking van het bepaalde in de artt. 230 en 233

Fw. Die strekking komt erop neer dat, zolang de surseance duurt, betaling van schulden

ten aanzien waarvan de surseance werkt, niet anders kan plaatshebben dan aan alle

schuldeisers gezamenlijk, in evenredigheid hunner vorderingen. Bij dit oordeel wordt nog

in aanmerking genomen dat ten tijde van de behandeling van dit kort geding, zoals

gedaagden bij die gelegenheid terecht hebben opgemerkt, uitsluitend de huur over de

maand september 2010 als boedelschuld kan worden aangemerkt en de huur over de

maanden oktober en november 2010 nog niet opeisbaar was.

4.7. Nu de vorderingen tot ontruiming en tot het stellen van een bankgarantie worden

afgewezen, delen de overige vorderingen van [de heer S] (veroordeling tot betaling van

de contractuele boete en een dwangsom en veroordeling van de bewindvoerder om de

tenuitvoerlegging van het vonnis te gehengen en te gedogen) hetzelfde lot.

4.8. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [de heer S] in de proceskosten te worden

verwezen.

5. De beslissing

De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:

122

weigert de gevraagde voorlopige voorzieningen;

veroordeelt [de heer S] in de kosten van het geding, voor zover aan de zijde van

gedaagden gevallen en tot op heden begroot op € 400,00 wegens gemachtigdensalaris.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter te Boxmeer, en

uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 oktober 2010, in tegenwoordigheid van

de griffier.

Zaaknummer: 711971 blad 6

vonnis in kort geding

123

LJN: BM2965, Rechtbank Utrecht , 284599 / KG ZA 10-290





Inhoudsindicatie: Kort geding. Gedaagde heeft ten laste van eiser conservatoir gelegd.

Eiser heeft ter opheffing van dit beslag een bankgarantie doen stellen.

Eiser vordert primair teruggave bankgarantie en subsidiair dat

gedaagde tegenzekerheid stelt voor de schade die zij ten gevolge van

conservatoir beslag lijdt, op straffe van verval van de bankgarantie.

Subsidiaire vordering wordt toegewezen. In de bankgarantie is een

voorbehoud gemaakt. Partijen verschillen van mening over de inhoud

van dit voorbehoud. De voorzieningenrechter is van oordeel dat eiser

bij het doen stellen van de bankgarantie zich alle rechten heeft

voorbehouden die zij als beslagdebiteur heeft en dat onder deze

voorbehouden rechten onder meer valt het recht om door de

(voorzieningen)rechter aan de hand van het bepaalde in de artikelen

705 en 701 Rv te laten toetsen of het ten laste van eiser gelegde

conservatoir beslag, en daarmee het doen stellen van de onderhavige

bankgarantie, gerechtvaardigd was.

Vindplaats(en): JOR 2010, 215 m. nt. Mr. E.L.A. van Emden en mr. E.A.L. van Emden

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 284599 / KG ZA 10-290

Vonnis in kort geding van 7 mei 2010

in de zaak van


BALLAST NEDAM GHANA B.V.,

statutair gevestigd te Hoofddorp en kantoorhoudende te Nieuwegein,

eiseres,

procesadvocaat mr. J.M. van Noort,

behandelend advocaat mr. M.M. van Leeuwen,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

TAYSEC CONSTRUCTION LIMITED,

gevestigd te Accra, Ghana,

gedaagde,

advocaat mr. R.E. Troost.

Partijen zullen hierna Ballast Nedam Ghana en Taysec Construction genoemd worden.

124

1. De procedure


-de dagvaarding van 30 maart 2010,

-de producties 1 tot en met 12 van Ballast Nedam Ghana,

-de producties 1 tot en met 17 van Taysec Construction,

-de mondelinge behandeling van 21 april 2010,

-de pleitnota van Ballast Nedam Ghana met daaraan gehecht enkele uitspraken,

-de pleitnota van Taysec Construction met daaraan gehecht een zogenaamd

“Limited Review Report” van Deloitte.


2. De feiten

2.1. Op 27 februari 2009 hebben Taylor Woodrow Construction (Netherlands Branch),

Taysec Construction en Ballast Nedam Ghana de door Taysec Construction als productie

2 in het geding gebrachte overeenkomst genaamd “Sale and Purchase agreement in

relation to project GH00137” (hierna te noemen: “de Overeenkomst”) gesloten.

2.2. De besloten vennootschap Ballast Nedam Infra B.V. (hierna te noemen:

“Ballast Nedam Infra”) heeft zich bij de door Ballast Nedam Ghana als productie 8 in

het geding gebrachte overeenkomst eveneens gedateerd 27 februari 2009 – zakelijk

weergegeven – borg gesteld voor hetgeen Ballast Nedam Ghana uit hoofde van de

Overeenkomst aan Taysec Construction is verschuldigd.

2.3. Taylor Wimpey Plc. is de moedermaatschappij van Taysec Construction en

heeft zich voor haar borg gesteld.

2.4. Op 10 juni 2009 heeft Taysec Construction, op grond van het op 8 juni 2009

verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht, ten laste van

Ballast Nedam Ghana en Ballast Nedam Infra conservatoir beslag gelegd onder een

aantal banken, dit tot zekerheid van verhaal van een door haar op grond van de

Overeenkomst gestelde vordering op Ballast Nedam Ghana van EUR 1.300.000,--

inclusief rente en kosten.

2.5. Dit conservatoire beslag is opgeheven nadat Ballast Nedam Ghana en

Ballast Nedam Infra de door Ballast Nedam Ghana als productie 2 in het geding

gebrachte bankgarantie hadden doen stellen door ABN AMRO Bank N.V. te Amsterdam

(hierna te noemen: “ABN AMRO Bank”).

2.5.1. Uit deze bankgarantie volgt dat ABN AMRO bank zich ten behoeve van

Taysec Construction tot borg heeft gesteld voor Ballast Nedam Ghana en

Ballast Nedam Infra, dit tot meerdere zekerheid voor de betaling door laatstgenoemden

aan Taysec Construction van het bedrag waarvan zij ingevolge een in kracht van

gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter of rechtsgeldige arbitrale beslissing

die niet

of niet langer onderhevig is aan hoger beroep, of minnelijke regeling tegenover

Taysec Construction zal blijken verplicht te zijn voldoen, en met een maximum van EUR

1.300.000,--.

2.5.2. In deze bankgarantie is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“This guarantee is hereby given without any prejudice (including any question as to

statutory limitation of liability and the right to demand a release of this guarantee and/or

reduction of the amount thereof), and for a maximum amount of EUR 1.300.000,-- (…)

for the purpose of the release from and/or the prevention of a prejudgement attachment

125

of assets of the Principal Debtors on account of the above-mentioned claim(s).”

2.6. Tussen partijen is een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Utrecht, die

bekend is onder zaak- en rolnummer 271010 HA ZA 09-1710. Voorwerp van die

procedure is de vordering van Taysec Construction op Ballast Nedam Ghana en Ballast

Nedam Infra waarvoor het in punt 2.4. vermelde conservatoir beslag was gelegd en

waarvoor de in punt 2.5. genoemde bankgarantie is gesteld.

2.7. Ballast Nedam Ghana en Ballast Nedam Infra hebben in deze bodemprocedure

allereerst een incident opgeworpen waarin zij met een beroep op artikel 224 Rv

hebben gevorderd dat Taysec Construction wordt veroordeeld om zekerheid te stellen

voor:

a) de proceskosten van de bodemprocedure, en

b) de schade die zij ten gevolge van het door Taysec Construction “onrechtmatig”

gelegde

conservatoire beslag (zoals genoemd in punt 2.4.) lijdt c.q. zal lijden, zijnde minstens

een

bedrag van EUR 260.000,--.

2.8. Bij vonnis in het incident van 14 oktober 2009 heeft de rechtbank Utrecht

Taysec Construction veroordeeld om zekerheid te stellen voor de proceskosten.

De vordering tot zekerheidstelling voor de in punt 2.7. onder b genoemde schade heeft

de rechtbank Utrecht afgewezen omdat onder de schade als bedoeld in artikel 224 Rv

niet kan worden begrepen de schade die Ballast Nedam Ghana lijdt als gevolg van het

door

Taysec Construction gelegde conservatoir beslag.

De rechtbank Utrecht heeft daarbij overwogen dat het conservatoir beslag in artikel 701

Rv een eigen regeling ter bescherming van de beslagene kent in de vorm van

zekerheidstelling voor schade die door het beslag kan ontstaan (zie rechtsoverweging

3.9. van het vonnis van 14 oktober 2009).

2.9. Op 15 maart 2010 heeft in de bodemprocedure een comparitie van partijen

plaatsgevonden. De zaak staat thans op de rol voor het nemen van een conclusie van

re- en dupliek.

3. Het geschil

3.1. Ballast Nedam Ghana vordert dat Taysec Construction bij vonnis, uitvoerbaar bij

voorraad, wordt veroordeeld:

primair

a) om het origineel van de in punt 2.5. genoemde bankgarantie aan de advocaat van

Ballast Nedam Ghana terug te geven, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,

b) om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis

ABN AMRO Bank schriftelijk onvoorwaardelijk en definitief uit haar verplichtingen

uit de onder a bedoelde bankgarantie te ontslaan, dit onder de bepaling dat indien

Taysec Construction daaraan niet voldoet het vonnis in de plaatst treedt van de décharge

van de ABN AMRO Bank onder de bedoelde bankgarantie en met dat doel en effect aan

de ABN AMRO Bank kan worden meegedeeld, althans de advocaat van Ballast Nedam

Ghana machtigt om namens Taysec Construction een décharge aan ABN AMRO Bank te

verlenen,

subsidiair

c) om binnen 14 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis

tegenzekerheid te stellen voor een bedrag van EUR 260.000,--, althans een ander in

redelijkheid te bepalen bedrag, dit op straffe van verval van de in punt 2.5. genoemde

bankgarantie en met veroordeling van Taysec Construction om ABN AMRO Bank onder

die bankgarantie te déchargeren en de originele bankgarantie aan Ballast Nedam Ghana

te retourneren onder de bepaling dat indien Taysec Construction daaraan niet voldoet de

126

uitspraak dezelfde kracht zal hebben als, of in de plaats treedt van, de décharge van ABN

AMRO Bank door

Taysec Construction en met dat doel en effect aan ABN AMRO Bank kan worden

meegedeeld en betekend,

primair en subsidiair

d) in de proceskosten.

3.2. Taysec Construction voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Het geschil tussen partijen heeft een internationaal karakter. Daarom dient

allereerst te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter, in dit geval de

voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht, rechtsmacht toekomt.

Er zijn geen Verdragen of Verordeningen van toepassing op grond waarvan deze

rechtsmacht dient te worden beoordeeld, zodat dit aan de hand van de bepalingen in het

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dient te worden beoordeeld.

Geconcludeerd wordt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht in ieder

geval op grond van artikel 9 Rv (stilzwijgende forumkeuze) in verbinding met artikel 11

Rv (de exceptie van het ontbreken van internationale rechtsmacht dient voor alle weren

te worden aangevoerd) rechtsmacht toekomt, aangezien Taysec Construction geen

beroep heeft gedaan op het ontbreken van internationale rechtsmacht.

4.2. Partijen zijn het erover eens dat het Nederlandse recht op onderstaand geschil van

toepassing is, zodat de vorderingen van Ballast Nedam Ghana op grond van het

Nederlandse recht zullen worden beoordeeld.

4.3. Aan de orde is voorts de beoordeling van het verweer van Taysec Construction

inhoudende dat Ballast Nedam Ghana niet ontvankelijk is in haar (primaire en

subsidiaire) vordering omdat het spoedeisend belang daarbij ontbreekt. Dit verweer

wordt verworpen. Daartoe is het volgende redengevend.

4.3.1. Het is voldoende aannemelijk dat Ballast Nedam Ghana spoedeisend belang heeft

bij teruggave van de bankgarantie (primaire vordering) omdat deze bankgarantie – zoals

Ballast Nedam Ghana aanvoert – kosten met zich meebrengt die op het bedrijfskapitaal

van Ballast Nedam Ghana drukken.

4.3.2. Het is verder voldoende aannemelijk dat Ballast Nedam Ghana spoedeisend belang

heeft bij het verstrekken van tegenzekerheid op straffe van verval van de bankgarantie

(subsidiaire vordering). Zoals in punt 4.3.1. is overwogen zijn met de bankgarantie

kosten gemoeid die op het bedrijfskapitaal van Ballast Nedam Ghana drukken. Deze

kosten blijven oplopen totdat er bij gezag van gewijsde gedane uitspraak van de rechter

is beslist of de vermeende vordering van Taysec Construction, waarvoor het in punt 2.4.

ten laste

van, onder meer, Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoire beslag is gelegd en

waarvoor de bankgarantie is gesteld, gegrond is of niet. Het is aannemelijk dat de

bodemprocedure

(in eerste aanleg en mogelijk ook nog in hoger beroep) nog geruime tijd zal duren. Het is

voorts nog maar de vraag of Ballast Nedam Ghana de met de bankgarantie gemoeide

kosten, die op haar bedrijfskapitaal drukken, op Taysec Construction kan verhalen indien

bij gezag van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak komt vast te staan dat Taysec

Construction deze kosten aan Ballast Nedam Ghana dient te voldoen.

4.4. Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de

(primaire en zo nodig subsidiaire) vordering van Ballast Nedam Ghana.

127

4.5. Ballast Nedam Ghana vordert primair dat de bankgarantie moet worden

teruggegeven. Zij voert daartoe aan dat het ten laste van haar gelegde conservatoire

beslag

– en daarmee het doen stellen van de bankgarantie – onnodig was, aangezien

Taysec Construction door de borgstelling van Ballast Nedam Infra (concerngarantie) al

over voldoende zekerheid beschikte en Taysec Construction geen feiten en

omstandigheden

(in haar verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag) heeft aangevoerd die de

conclusie rechtvaardigen dat deze zekerheid ontoereikend is.

Taysec Construction betwist dit standpunt van Ballast Nedam Ghana.

4.6. Hierover wordt het volgende overwogen.

4.7. Partijen zijn het erover eens dat Ballast Nedam Ghana bij het doen stellen van de

bankgarantie zich het recht heeft voorbehouden om de bankgarantie tussentijds terug te

vorderen. Zij verschillen echter van mening over de gevallen waarin deze bankgarantie

tussentijds kan worden teruggevorderd.

4.7.1. Ballast Nedam Ghana stelt zich – naar de voorzieningenrechter begrijpt – op het

standpunt dat de bankgarantie tussentijds kan worden teruggevorderd indien de

(voorzieningen)rechter op grond van het bepaalde in de artikelen 705 en 701 Rv van

oordeel is dat het ten laste van Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoir beslag, en

daarmee het doen stellen van de onderhavige bankgarantie, niet (zonder daaraan te

stellen voorwaarden) gerechtvaardigd was. Ballast Nedam Ghana beroept zich in dit

verband op de in punt 2.5.2. weergegeven tekst van de bankgarantie en op

mededelingen die (de advocaat van)

Ballast Nedam Ghana volgens haar voorafgaand aan het doen stellen van de

bankgarantie aan Taysec Construction heeft gedaan.

4.7.2. Taysec Construction stelt zich op het standpunt dat Ballast Nedam Ghana de

bankgarantie alleen tussentijds kan terugvorderen indien blijkt dat de vordering

waarvoor het conservatoir beslag is gelegd ondeugdelijk is en betwist dat Ballast Nedam

Ghana de bankgarantie tussentijds kan terugvorderen indien blijkt dat het conservatoir

beslag onnodig was.

4.8. Geoordeeld wordt dat het voldoende aannemelijk is dat het in punt 4.7.1.

weergegeven standpunt van Ballast Nedam Ghana opgaat.

Uit de in punt 2.5.2. geciteerde passage van de bankgarantie – bezien in de context van

de rest van de bankgarantie en de reden voor het doen stellen van deze bankgarantie (te

weten het zo snel mogelijk ongedaan maken van het ten laste van (onder meer) Ballast

Nedam Ghana gelegde conservatoir beslag) – volgt dat Ballast Nedam Ghana bij het

doen stellen van de bankgarantie zich alle rechten heeft voorbehouden die zij als

beslagdebiteur heeft. Onder deze door Ballast Nedam Ghana voorbehouden rechten valt

– naar het oordeel van de voorzieningenrechter – onder meer het recht om door de

(voorzieningen)rechter aan de hand van het bepaalde in de artikelen 705 en 701 Rv te

laten toetsen of het ten laste van

Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoir beslag, en daarmee het doen stellen van de

onderhavige bankgarantie, gerechtvaardigd was.

4.9. In artikel 705 lid 2 Rv is bepaald dat de opheffing van het conservatoir beslag, onder

andere, wordt uitgesproken indien van het onnodige van beslag blijkt.

4.10. Ballast Nedam Ghana kan gelet op wat hiervoor is overwogen de bankgarantie

tussentijds terugvorderen indien blijkt dat het ten laste van haar gelegde conservatoir

beslag (en daarmee het doen stellen van de bankgarantie) onnodig was. Het is

onvoldoende aannemelijk dat dit het geval was. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

128

4.10.1. Ballast Nedam Ghana heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd te

kennen gegeven dat de omstandigheid dat Ballast Nedam Infra zich borg heeft gesteld

voor de vorderingen die Taysec Construction op Ballast Nedam Ghana mocht hebben niet

meebrengt dat Taysec Construction ter verzekering van verhaal van eventuele

vorderingen op Ballast Nedam Ghana geen conservatoir beslag zou mogen leggen. Er

geldt dus geen absoluut beslagverbod.

4.10.2. Het is voorts gelet op de huidige economische omstandigheden, die in het

bijzonder hun weerslag hebben op de bouwsector waarin Ballast Nedam Ghana en

Ballast Nedam Infra werkzaam zijn, niet in zódanige mate aannemelijk dat de

borgstelling door Ballast Nedam Infra volledig toereikend zal blijken te zijn om de

vordering die

Taysec Construction op Ballast Nedam Ghana meent te hebben (EUR 1.300.000,--

inclusief rente en kosten) te verhalen.

4.11. Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering tot teruggave van de

bankgarantie moet worden afgewezen. Een afweging van de belangen van partijen maakt

dit niet anders.

4.12. Daarmee wordt toegekomen aan de beoordeling van de subsidiaire vordering van

Ballast Nedam Ghana strekkende tot het stellen van tegenzekerheid van EUR 260.000,--

op straffe van verval van de bankgarantie.

4.13. Het verweer van Taysec Construction dat Ballast Nedam Ghana niet ontvankelijk in

deze vordering moet worden verklaard omdat de rechtbank Utrecht bij het in punt 2.8.

genoemde vonnis van de rechtbank Utrecht van 14 oktober 2009 het stellen van

zekerheid reeds definitief heeft afgewezen, wordt verworpen.

Uit dit vonnis valt slechts op te maken dat de vordering tot het verstrekken van

tegenzekerheid voor de schade die door het ten laste van Ballast Nedam Ghana gelegde

conservatoire beslag kan worden veroorzaakt volgens de rechtbank niet op grond van het

daaraan door Ballast Nedam Ghana ten grondslag gelegde artikel 224 Rv kan worden

toegewezen. Ballast Nedam Ghana baseert haar vordering in dit kort geding echter niet

op artikel 224 Rv, maar op het in punt 4.8. besproken voorbehoud dat

Ballast Nedam Ghana bij het doen stellen van de bankgarantie heeft gemaakt. De

rechtbank Utrecht heeft zich daarover echter niet in haar vonnis van 14 oktober 2009

uitgelaten.

4.14. Ook het verweer van Taysec Construction dat de subsidiaire vordering van

Ballast Nedam Ghana moet worden afgewezen omdat daarvoor geen wettelijke grondslag

bestaat, faalt. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

4.15. De (wettelijke) grondslag voor deze vordering is gelegen in het in punt 4.8.

besproken voorbehoud dat Ballast Nedam Ghana bij het doen stellen van de

bankgarantie heeft gemaakt.

4.16. Gelet op de inhoud van dit voorbehoud is de voorzieningenrechter in dit

kort geding bevoegd om aan de hand van artikel 701 Rv te beoordelen of er voldoende

grond aanwezig is om Taysec Construction te bevelen de door Ballast Nedam Ghana

gevorderde tegenzekerheid te stellen.

4.17. In artikel 701 Rv is bepaald dat de voorzieningenrechter het verlof tot het leggen

van conservatoir beslag kan verlenen onder de voorwaarde dat tot een door hem te

bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld voor schade die door het beslag kan worden

veroorzaakt.

De in dit artikel bedoelde zekerheidsstelling kan ook nog in het kader van een kort

geding tot opheffing van conservatoir beslag door de voorzieningenrechter worden

129

bevolen, in die zin dat kan worden bepaald dat het conservatoir beslag wordt opgeheven

indien geen tegenzekerheid voor de schade wordt gesteld.

4.18. Het is niet uitgesloten dat de vordering van Taysec Construction waarvoor zij

ten laste van Ballast Nedam Ghana conservatoir beslag heeft gelegd door de

bodemrechter wordt afgewezen en dat Ballast Nedam Ghana dan aanspraak zal kunnen

maken op vergoeding van de schade die zij lijdt ten gevolge van het, in dat geval als

onrechtmatig aan te merken, door Taysec Construction gelegde conservatoire beslag.

4.19. Het is voorts aannemelijk dat Ballast Nedam Ghana er belang bij heeft dat aan het

stellen van de bankgarantie (alsnog) de voorwaarde wordt verbonden dat tegenzekerheid

wordt gesteld voor de schade die zij lijdt indien het conservatoir beslag, en daarmee het

laten stellen van een bankgarantie, onrechtmatig blijkt te zijn. Daartoe is het volgende

redengevend.

Taysec Construction is een niet beursgenoteerde onderneming die niet in Nederland,

maar in Ghana, is gevestigd. Er zijn geen Verdragen of Verordeningen met betrekking tot

de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen tussen Nederland en

Ghana van kracht, waardoor, indien Taysec Construction niet vrijwillig tot betaling van de

schade van Ballast Nedam Ghana overgaat, Ballast Nedam Ghana in haar

verhaalsmogelijkheden zal worden beperkt. De omstandigheid dat Taysec Construction –

zoals zij stelt – mogelijk voldoende verhaal biedt, maakt dit niet anders. Het is verder

onduidelijk of de door

Ballast Nedam Ghana geclaimde schade onder de door Taylor Wimpey gestelde

borgstelling valt.

4.20. Ballast Nedam Ghana heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat de schade

die zij door het ten laste van haar gelegde conservatoire beslag lijdt c.q zal lijden ten

minste EUR 260.000,-- (EUR 13.000,-- aan afsluitprovisie, EUR 39.000,-- aan commissie

voor een periode van 2 jaar en EUR 208.000,-- aan verlies aan rendement over een

periode van

2 jaar) zal bedragen. Tegen de door Ballast Nedam Ghana begrote afsluitprovisie en

commissie heeft Taysec Construction geen verweer gevoerd. Ten aanzien van het verlies

aan rendement heeft Taysec Construction onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd.

4.21. Het voorgaande leidt ertoe dat de subsidiaire vordering op de in de beslissing te

noemen manier toewijsbaar is. In dit verband wordt nog het volgende overwogen.

Tijdens de zitting heeft Taysec Construction te kennen gegeven dat het bieden van

tegenzekerheid in de vorm van een door een in Nederland gevestigde bank af te geven

bankgarantie op problemen kan stuiten. Ballast Nedam Ghana heeft daarop te kennen

gegeven dat zij er geen probleem mee heeft als:

- het bedrag van EUR 260.000,-- op de derdengeldrekening van haar advocaat wordt

overgemaakt, en

- dit bedrag door haar advocaat in depot wordt gehouden totdat er bij een in kracht van

gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter of een minnelijke regeling is beslist

over de verschuldigdheid van dit bedrag, en

- vervolgens zal worden uitgekeerd aan de partij die dit bedrag volgens de rechter of

de minnelijke regeling toekomt.

Taysec Construction heeft vervolgens te kennen gegeven dat dit wat haar betreft, in

beginsel, een goede optie is.

4.22. Taysec Construction zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de

proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ballast Nedam Ghana

worden begroot op:


- vast recht 263,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal EUR 1.163,34

130

5. De beslissing


5.1. veroordeelt Taysec Construction om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis

tegenzekerheid te stellen voor een bedrag van EUR 260.000,-- en bepaalt dat indien

Taysec Construction dat nalaat de in punt 2.5. genoemde bankgarantie komt te

vervallen,

5.2. veroordeelt Taysec Construction, in het geval dat de in punt 2.5. genoemde

bankgarantie komt te vervallen, om ABN AMRO Bank onder die bankgarantie te

déchargeren en de originele bankgarantie aan Ballast Nedam Ghana te retourneren,

en bepaalt dat indien Taysec Construction daaraan niet voldoet deze uitspraak dezelfde

kracht zal hebben als, of in de plaats treedt van, de décharge van ABN AMRO Bank door

Taysec Construction en met dat doel en effect aan ABN AMRO Bank kan worden

meegedeeld en betekend,

5.3. veroordeelt Taysec Construction in de proceskosten, aan de zijde van

Ballast Nedam Ghana tot op heden begroot op EUR 1.163,34,



Dit vonnis is gewezen door mr. H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken

op 7 mei 2010.?

131

LJN: BM3282, Gerechtshof Arnhem , 200.032.337





Inhoudsindicatie: Via tussenpersoon verstrekte bankgarantie;ontbreken

opdracht;ongerechtvaardige verrijking;zorgplicht

Vindplaats(en): JOR 2010, 287 m. nt. Mr. R.I.V.F. Bertrams

NJF 2010, 227

Rechtspraak.nl

RF 2010, 72

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht


(zaaknummer rechtbank 169701)

arrest van de tweede civiele kamer van 4 mei 2010

inzake

1. [Appellant 1] en

2. [appellant 2],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten,

advocaat: mr. A.J.M. Paanakker,

tegen:


N.V. Nationale Borg-Maatschappij,


geïntimeerde,

advocaat: mr. J.A.Trimbach.


Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

9 juli 2008 en 12 november 2008 (het eindvonnis) die de rechtbank Arnhem tussen

appellanten (hierna gezamenlijk ook te [appellanten] en afzonderlijk: [appellant 1] en

[appellant 2]) als gedaagden en geïntimeerde (hierna ook te noemen: NBM) als eiseres

heeft gewezen; van het eindvonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.


2.1 [appellanten] hebben bij exploot van 11 februari 2009 NBM aangezegd van dat

eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van NBM voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] tien grieven tegen het bestreden

vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in

132

het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal

vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, NBM

alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans haar deze zal ontzeggen

met veroordeling van NBM om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden

vonnis aan NBM hebben voldaan aan hen terug te betalen, vermeerderd met de

wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en met

veroordeling van NBM in de kosten van beide instanties, een en ander te voldoen binnen

veertien dagen na dagtekening van het arrest, en te vermeerderen met de wettelijke

rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft NBM de grieven bestreden, heeft zij bewijs

aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat

het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de

kosten van het hoger beroep.

2.4 Ter zitting van 23 maart 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten]

door mr. Paanakker voornoemd, advocaat te Wageningen en NBM door mr. Trimbach

voornoemd, advocaat te Hilversum; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding

gebracht.

Mr. Paanakker voornoemd heeft tijdens de zitting aan NBM en het hof productie 49 bij de

memorie van grieven in definitieve en volledige vorm overgelegd, met instemming van

mr. Trimbach voornoemd namens NBM. Het hof heeft voor de kennisneming ervan een

korte leespauze ingelast.

2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof

overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.


Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel

niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud

van overgelegde producties, de feiten vermeld in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en

met 2.14 vast, dit behoudens hetgeen aldaar is vermeld onder 2.9, waartegen grief VII

naar het hof begrijpt (mede) is gericht.


4.1 Het gaat in dit geding, verkort weergegeven, om het volgende.

[appellanten] hebben op 4 mei 2007 een koopovereenkomst gesloten met

[verkoper1] en [verkoper 2] (hierna: de verkopers) met betrekking tot de woning

staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats]. In de koopovereenkomst zijn een

financieringsvoorbehoud en een verplichting tot het stellen van een bankgarantie voor de

in de koopovereenkomst bedongen boete ter hoogte van 10 % van de koopsom (= €

26.875,--) opgenomen. In verband met de (mogelijkheid tot) financiering daarvan

hebben [appellanten] zich laten adviseren door hun (toenmalige) boekhouder

[boekhouder] (hierna: [boekhouder]) en de door hem aangeraden hypotheekadviseur

[adviseur] van

[X] Assurantiekantoor B.V. te Arnhem (hierna: [adviseur]). [adviseur] is er niet in

geslaagd een hypothecaire geldlening voor de betaling van de koopsom te verkrijgen.

Wèl slaagde hij erin een bankgarantie als hiervoor bedoeld te verkrijgen van NBM. Bij zijn

desbetreffende activiteiten bediende [adviseur] zich van frauduleuze gegevens met

betrekking tot de inkomsten van [appellant 1], verkregen van [boekhouder] en voor

zover het de bankgarantie betreft - naar [appellanten] hebben verklaard - van

handtekeningen en een goedschrift die zij niet zelf onder de desbetreffende aanvraag

hebben geplaatst. Anders dan door de banken bij wie de hypothecaire geldlening

alsmede (voor wat betreft de eerste bank) de bankgarantie door [adviseur] zonder

succes werden aangevraagd, werd de fraude door NBM, bij wie [adviseur] de

133

bankgarantie vervolgens aanvroeg, niet ontdekt, zodat (geen hypothecaire geldlening

maar) wel een bankgarantie werd verkregen. Het overeengekomen transport vond geen

doorgang omdat de bedongen koopsom daarvoor door [appellanten] niet kon worden

betaald. De verkopers vorderden derhalve door tussenkomst van de betrokken notaris bij

brief van 13 februari 2008 de betaling van de hiervoor bedoelde boete onder de

bankgarantie. NBM heeft het desbetreffende bedrag op of omstreeks 22 februari 2008

aan de notaris voldaan, die dit bedrag op of omstreeks 2 april 2008 aan de verkopers

heeft doorbetaald. Deze procedure ziet op de vordering van NBM tot hoofdelijke

veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] tot terugbetaling aan haar van het

desbetreffende bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2008 en de

buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft deze vordering (behoudens voor zover

het de buitengerechtelijke kosten betreft) toegewezen, dit uit proceseconomische

overwegingen op grond van de tweede grondslag daarvoor van NBM, namelijk

ongerechtvaardigde verrijking. Hiertegen richten zich de grieven van [appellanten]

4.2 Nu ingevolge het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank ook in hoger beroep

de ongerechtvaardigde verrijking als grondslag voor de vordering van NBM in het debat

tussen partijen voorop is gesteld, zal het hof de grieven III tot en met X, die met name

daarop betrekking hebben en die zich lenen voor gezamenlijke beoordeling, als eerste

behandelen. Het hof zal er daarbij veronderstellenderwijs van uitgaan, dat aan de door

NBM verstrekte bankgarantie (en de daarop gebaseerde betaling aan de verkopers van

het desbetreffende bedrag door tussenkomst van de notaris) geen geldige opdracht van

[appellanten] ten grondslag heeft gelegen.

4.3 Het hof stelt het volgende voorop.

Bij het ontbreken van een geldige opdracht voor de betaling van de boete als bedoeld

onder 4.2, is NBM niet gerechtigd het door haar betaalde bedrag ten laste van

[appellanten] te brengen. Een dergelijke betaling kan evenwel tot gevolg hebben dat

[appellanten] ongerechtvaardigd worden verrijkt, bijvoorbeeld indien door de betaling

een schuld van hen is tenietgegaan. Alsdan zal NBM niet kunnen verlangen dat

[appellanten] zonder meer het door haar betaalde bedrag vergoedt. Wel zal zij op de

voet van artikel 6:212 BW, voor zover dit redelijk is, vergoeding kunnen verlangen van

de schade die zij daardoor heeft geleden, tot het bedrag waarmee [appellanten] zijn

verrijkt. Daarbij is het aan NBM te stellen en te bewijzen dat aan de vereisten van dit

artikel is voldaan (vgl. Hoge Raad 26 januari 2001, NJ 2002, 118, LJN ZC3408).

4.4 Zoals de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.2 goeddeels ook heeft

overwogen moet voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking in de zin

van artikel 6:212 BW in de eerste plaats sprake zijn van een verrijking van de één

([appellanten]) en verarming van de ander (NBM). Daarnaast moet tussen deze

verrijking en verarming voldoende verband bestaan in die zin, dat de verrijking van de

één gaat ten koste van de ander, en moet de verrijking ongerechtvaardigd zijn, dat wil

zeggen dat voor het behouden van de vermogensvermeerdering geen redelijke grond

aanwezig is. Ten slotte is van belang dat de eventuele schadevergoedingsplicht niet

verder reikt dan de hoogte van de verrijking en dan redelijk is.

4.5 Evenals de rechtbank is het hof van oordeel, dat NBM door de betaling van het onder

de bankgarantie gegarandeerde bedrag is verarmd tot de hoogte daarvan. Dat aan NBM

eventueel ook een vordering tegen de tussenpersoon van wie zij zich ter zake bediende

toekomt, staat aan de onderhavige vordering niet in de weg.

[appellanten], die jegens de verkopers, zo staat vast, te kort zijn geschoten in de

nakoming van hun verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst, waren jegens

hen in beginsel gehouden de door de verkopers uit hoofde van de koopovereenkomst

gevorderde boete te voldoen. De frauduleuze handelingen van [boekhouder] en

[adviseur] komen in hun relatie tot de verkopers voor hun risico (vgl. artikel 6:76 BW),

zodat grief VIII faalt en er van is uit te gaan dat [appellanten], behoudens de voor hen

bestaande mogelijkheid in rechte matiging van de bedongen boete te verlangen

134

(waarover hierna onder 4.6), tot een gelijk bedrag zijn verrijkt.

4.6 Het bedrag van de verrijking wordt berekend naar het tijdstip van ontstaan van de

verrijking. Als zodanig heeft te gelden de datum waarop de notaris het door hem van

NBM ontvangen bedrag aan de verkopers doorbetaalde, namelijk op of omstreeks 2 april

2008

(vgl. productie 40 bij conclusie van antwoord). [appellanten] hebben, gegeven de

contractuele boetebepaling, onvoldoende gemotiveerd betwist dat de verkopers op dat

moment aanspraak konden maken op de volledige boete. Daarbij is van belang dat

[appellanten] toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van hun contractuele

afnameverplichting uit de koopovereenkomst (zie hiervoor onder 4.5), derhalve van hun

hoofdverplichting uit de desbetreffende overeenkomst. Het enkele feit dat de werkelijke

schade van de verkopers toen mogelijk nog lager lag dan de boete, vormt onvoldoende

grond om aan te nemen dat de boete in dat stadium zou zijn gematigd. Dat de bedongen

boete in verhouding tot de op dat moment door de verkopers geleden schade als gevolg

van die overtreding buitensporig was, is door [appellanten] niet gesteld en is het hof ook

anderszins niet gebleken. In zoverre was van een besparing voor [appellanten] ter

hoogte van het bedrag van de boete sprake, klaagt grief VII er ten onrechte over dat de

rechtbank bij de vaststelling van de verrijkingsomvang geen rekening heeft gehouden

met de mogelijkheid tot matiging van de bedongen boete (vgl. in die zin ook de pleitnota

van [appellanten], p. 4, al. 3) en faalt zij derhalve. In zoverre grief X betrekking heeft op

de verarming van NBM onderscheidenlijk de verrijking van [appellanten] faalt ook deze.

4.7 Voor de vraag of de verrijking al dan niet gerechtvaardigd is, gaat het er blijkens de

Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 829 e.v. en p. 832 e.v. om of de

vermogensverschuiving op een rechtshandeling berust dan wel krachtens de wet door de

verkrijger, in dit geval [appellanten], mag worden behouden. Op basis van de

veronderstelling dat aan de door NBM verstrekte bankgarantie (en de daarop gebaseerde

betaling aan de verkopers van het desbetreffende bedrag door tussenkomst van de

notaris) geen geldige opdracht van [apellanten] ten grondslag heeft gelegen (vgl.

hiervoor onder 4.2), doet het één noch het ander zich in dit geval voor. In zoverre is van

een gerechtvaardigde verrijking dan ook geen sprake en kan ook de garantstelling door

NBM ten opzichte van de verkopers voor die verrijking geen rechtvaardigingsgrond

opleveren. Grief IX faalt derhalve.

4.8 Ter beoordeling blijft over de vraag in hoeverre de onderhavige

schadevergoedingsvordering van NBM redelijk is. Op die vraag hebben in het bijzonder

de grieven V, VI, VII (gedeeltelijk) en X (gedeeltelijk) betrekking en meer indirect ook de

grieven III en IV. Deze grieven zijn (deels) ook nader toegelicht tijdens de pleidooien. In

zoverre deze inhouden, dat NBM ter afwering van de betalingsverplichting uit hoofde van

de bankgarantie weren van [appellanten] hadden kunnen voeren (vgl. in het bijzonder de

pleitnota van [appellant 1], p. 6/7, waarop door NBM tijdens de pleidooien zonder

voorbehoud (in afwijzende zin) is gereageerd, falen deze. Juist is, zoals [appellanten]

aanvoeren, dat de vraag of een bankgarantie voor de steller daarvan, in dit geval de

NBM, beroep op de achterliggende overeenkomst al dan niet uitsluit, van geval tot geval

moet worden beslist door na te gaan welke zin betrokkenen in de gegeven

omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garantie

mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten

verwachten (vgl. in die zin bv. Hoge Raad 25 september 1998, NJ 1998, 892, LJN

ZC2716 met verwijzing naar Hoge Raad

13 maart 1981, NJ 1981, 635). In dit geval heeft NBM de volgens de koopovereenkomst

tussen [appellanten] en de verkopers bedongen garantie gesteld. Deze strekte tot

zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [appellanten] uit de

koopovereenkomst en verplichtte NBM kortweg om op eerste verzoek van de notaris voor

betaling van het volgens diens opgave verschuldigde (tot het maximum van de garantie)

aan de notaris zorg te dragen. De notaris zou daarmee volgens artikel 4.1 van de

koopovereenkomst handelen als in artikel 10 daarvan, betreffende ingebrekestelling en

135

ontbinding, bepaald. Vaststaat dat [appellanten] de koopovereenkomst niet zijn

nagekomen, zodat zij de, volgens het in artikel 10 van de koopovereenkomst bepaalde

zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare, boete ten behoeve van de verkopers

verbeurden. Zij kunnen, zoals zij in hun pleitnota op p. 7/8 naar aanleiding van de, in

zoverre door de rechtbank overgenomen (vgl. het eindvonnis onder 2.9), stellingname

van NBM ook aanvoeren, weliswaar niet gezegd worden NBM te hebben verplicht of

gedwongen tot betaling van de bankgarantie over te gaan, zodat grief VII in zoverre

slaagt, maar zij hebben de beoordeling daarvan wel aan de bank zelf overgelaten. Onder

die omstandigheid kunnen zij die beoordeling, wat van de verdere uitleg van de

bankgarantie ook zij, niet aan NBM tegenwerpen. Dit is te minder het geval nu

[appellanten] zelf van hun wens het in der minne tot matiging der boete te willen leiden,

op welk potentieel verweer hun desbetreffende grief met name ziet, naar het hof uit de

processtukken begrijpt, eerst op 2 april 2008 (ook) naar NBM toe hebben blijk gegeven.

Dit was ruim nadat NBM het desbetreffende bedrag aan de notaris had betaald en op of

omstreeks de datum van de desbetreffende doorbetaling door de notaris aan de

verkopers, die van zodanige minnelijke regeling kennelijk niet wilden weten. De

desbetreffende grief faalt derhalve.

4.9 Ook voor grief IV, die het “onherroepelijke” van de bankgarantie aan de orde stelt,

geldt dat deze faalt. NBM brengt terecht naar voren, dat “onherroepelijkheid” uit het

karakter van de bedongen bankgarantie als hiervoor onder 4.8 omschreven reeds

voortvloeit. Grief III, betreffende het standpunt van [appellanten] dat NBM zich naar de

verkopers toe ter afwering van het beroep op de bankgarantie op de vernietigbaarheid

van de daaraan ten grondslag liggende garantieopdracht, wat daarvan zij, op grond van

bedrog hadden kunnen beroepen, faalt evenzeer. De geldigheid van de bedongen

bankgarantie is blijkens de op de koopovereenkomst gebaseerde tekst ervan en de

daaruit naar voren komende bedoeling niet afhankelijk van die opdracht.

4.10 In de grieven V, VI en X (gedeeltelijk) ten slotte stellen [apellanten] aan de orde

dat de schade, waarvan NBM in deze procedure vergoeding vordert, (mede) door NBM

zelf zou moeten worden gedragen. Zij doen daartoe een beroep op het in artikel 6:101

BW bepaalde.

Deze grieven treffen doel. Naar door NBM tijdens de pleidooien is bevestigd was

[adviseur], althans [X] Assurantiekantoor B.V., waarvan hij één van de beleidsbepalers

was (vgl. productie 48 bij conclusie van antwoord), voor haar althans voor Nationale

Waarborg B.V. die voor haar als bemiddelaar optrad, werkzaam krachtens

agentuurovereenkomst vallende onder de Wet op het financieel toezicht. De agent

bemiddelt tussen de client, in dit geval [appellanten], en de financiële dienstverlener, in

dit geval NBM (eventueel mede door tussenkomst van Nationale Waarborg B.V.). Indien

sprake is van een in de Kamer van Koophandel ingeschreven hypotheekadviseur met

bemiddelingsvergunning van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) kan, zoals door NBM

niet is weersproken, via de desbetreffende agent met een eenvoudig aanvraagformulier

binnen één werkdag een bankgarantie bij NBM worden verkregen (vgl. productie 10 bij

conclusie van antwoord en productie 2 bij inleidende dagvaarding). NBM gaat daarbij

volledig af op de verklaring tussenpersoon voor de financiële positie van de client, in dit

geval [appellanten], en de informatieverstrekking aan deze (vgl. productie 26 bij

conclusie van antwoord).

4.11 Het hof is van oordeel dat NBM door deze simpele wijze van aanvragen, waarbij zij

alle verantwoordelijkheid ter zake zonder enige verdere controle legt bij haar agent, in

dit geval [adviseur] althans zijn bureau, het risico heeft genomen dat zij een

bankgarantie zou verstrekken zonder dat daaraan een deugdelijke opdracht ten

grondslag lag en die ook niet verantwoord was gezien de financiële positie van de (quasi-

)opdrachtgever, [appellanten] Onder die omstandigheden acht het hof het niet redelijk

de daaruit voor NBM voortvloeiende schade (volledig) op [appellanten] af te wentelen.

Het hof verwijst in dit verband mede naar artikel 6:101 BW, waarbinnen voor

toerekening van gedragingen als eigen schuld ook grond kan bestaan als het gaat om

136

gedragingen van niet-ondergeschikte opdrachtnemers.

4.12 Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat [appellanten] een aanzienlijke

schade lijden als de door de verkopers via de afgeroepen bankgarantie geïncasseerde

boete (geheel) voor hun rekening zou komen. Indien NBM in het belang van

[appellanten] zelf informatie over hun financiële informatie had ingewonnen althans

daarvoor niet enkel op de frauduleuze mededelingen van [adviseur] was afgegaan, had

zij in dat kader kunnen ontdekken dat [appellant 1] geen opdracht hadden gegeven tot

het verstrekken van een bankgarantie en dat het verstrekken van een bankgarantie aan

[appellanten] in dit geval niet verantwoord was. In zodanig geval zouden, zoals

[appellanten] aanvoeren en door NBM niet is bestreden, de frauduleuze handelingen van

[adviseur] (en [boekhouder] in kennelijke samenwerking met deze) en de voor

[appellanten] niet bestaande mogelijkheden tot financiering van het gekochte reeds in

juni 2007 (vgl. productie 2 bij inleidende dagvaarding) kunnen zijn ontdekt. Bij

ontbinding van de koopovereenkomst in die fase (circa vijf weken na het sluiten van de

koopovereenkomst) zou de schade, naar [appellanten] gemotiveerd hebben aangevoerd

en door NBM onvoldoende is betwist, voor de verkopers nagenoeg nihil zijn geweest,

hetgeen niet meer het geval was in februari 2008 toen de frauduleuze handelingen voor

[appellanten] aan het licht kwamen (vgl. conclusie van antwoord onder 9 e.v.).

[appellanten] hadden bij bedoelde, eerdere ontdekking belang in verband met hun recht

matiging van de boete te verlangen op grond van het in artikel 6:94 BW bepaalde. Voor

de vraag of de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging van een boete volgens de in

artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf gebruik mag maken, speelt de verhouding tussen

de werkelijke schade en de hoogte van de boete, naast de ernst van de tekortkoming,

immers mede een rol (vgl. Hoge Raad 27 april 2007, NJ 2007, 262 en Hoge Raad 26

oktober 2001, NJ 2002, 595).

4.13 Het hof ziet in het voorgaande geen reden de schade volledig voor rekening van

NBM te laten. Het neemt in aanmerking dat ook [appellanten] zich van [adviseur] althans

diens bureau, op voorspraak van hun, eveneens frauderende, boekhouder [boekhouder],

als tussenpersoon hebben bediend, terwijl zij ook in geval van matiging van de boete,

naar voor de hand ligt, van deze boete niet geheel zouden zijn vrijgesteld. Daarbij geldt

dat de miskenning van de betrouwbaarheid van haar agent aan de zijde van NBM als

professionele partij, die met deze een duurzame, zakelijke relatie onderhield, zwaarder

weegt dan die aan de zijde van [appellanten] als particuliere partij ten aanzien van

[adviseur]. In het licht van het voorgaande (omtrent de mogelijkheid tot matiging van de

boete) mede gelet op het feit dat de schade aan de zijde van de verkopers in juni 2007,

naar [appellanten] onbestreden hebben aangevoerd, nog minimaal en mogelijk zelfs nihil

zal zijn geweest, acht het hof onder de omstandigheden van dit geval een

vergoedingsplicht van [appellanten] ter hoogte van 25 % van de ter zake door NBM

geleden schade van € 26.875,--, betreffende het bedrag van de betaalde boete,

vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag waartegen deze door NBM

aan [appellanten] werd aangezegd, namelijk 21 maart 2008, in overeenstemming met

het van artikel 6:212 deel uitmakende redelijkheidsvereiste. De grieven V, VI, VII

(gedeeltelijk) en X (gedeeltelijk) slagen derhalve. Aan het beroep op vermindering van

de schadevergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW komt geen zelfstandige

betekenis meer toe, nu de in dat kader aangevoerde omstandigheden reeds zijn

meegewogen bij de vaststelling van de omvang van de schadevergoedingsplicht op grond

van artikel 6:212 BW.

4.14 Aangezien NBM de primaire grondslag voor haar schadevergoedingsvordering niet

heeft prijsgegeven, komen thans aan de orde de grieven I en II, betreffende de vraag of

[appellanten] al dan niet opdracht tot het verstrekken van een bankgarantie aan NBM

hebben gegeven en hunnerzijds al dan niet gebondenheid aan de bepalingen van de

garantieopdracht bestaat. Nu die opdracht door [appellanten] gemotiveerd is betwist

(vgl. hiervoor onder 4.1), zal NBM deze hebben te bewijzen door aan te tonen dat de

handtekeningen en het goedschrift door [appellanten] onder die opdracht zijn geplaatst.

137

Indien NBM het desbetreffende bewijs (mede) door een deskundige wil leveren, zal het

hof deze benoemen. Het hof zal NBM gelegenheid bieden zich hierover bij akte uit te

laten. Het hof vraagt NBM in bevestigend geval tevoren met [appellanten] in overleg te

treden over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen

vragen. [appellanten] zullen op die akte bij antwoordakte mogen reageren.

Slotsom

De grieven III, IV, VII (gedeeltelijk), VIII, IX en X (gedeeltelijk) falen; de grieven V, VI,

VII (gedeeltelijk) en X (gedeeltelijk) slagen. Het hof ziet aanleiding de

schadevergoedingsvordering van NBM op de tweede grondslag ervan, namelijk

ongerechtvaardigde verrijking, toe te wijzen tot 25 % van het door haar betaalde bedrag

van € 26.875,--. Het hof zal NBM op basis van de eerste grondslag van haar vordering in

de gelegenheid stellen tot het leveren van het bewijs van de door haar gestelde

opdracht. Zij zal in verband daarmee worden toegelaten tot het nemen van een akte als

onder 4.14 bedoeld. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5. De beslissing


verwijst de zaak naar de roldatum 1 juni 2010 teneinde NBM in de gelegenheid te stellen

tot het nemen van een akte als onder 4.14 bedoeld.

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, H.M. Wattendorff en J.G.J. Rinkes en

is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 mei

2010.

138

LJN: BM6512, Rechtbank Rotterdam , 349174 / KG ZA 10-163





Inhoudsindicatie: In strijd met de opdracht van Jiannis aan Rabobank om een

bankgarantie te stellen jegens Paul Günther, heeft Rabobank in de

bankgarantie opgenomen dat deze is gesteld tot zekerheid van álle

verplichtingen van Jiannis uit hoofde van de overeenkomst tussen

Jiannis en Paul Günther (in plaats van alleen die uit hoofde van artikel

4.5), heeft Rabobank de bankgarantie niet aan Jiannis maar aan Paul

Günther gestuurd en heeft Rabobank verzuimd om in de bankgarantie

te vermelden dat deze eerst van kracht is nadat Paul Günther de

laatste termijn van € 386.666,67 op rekening van de notaris heeft

betaald. Rabobank is daarmee toerekenbaar tekortgeschoten jegens

Jiannis in de nakoming van de overeenkomst, op grond waarvan

Jiannis in beginsel het recht toekomt op schadevergoeding, alsmede

om de overeenkomst te ontbinden. Gelet op het karakter van een

bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties

in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van Rabobank

die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen

van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is

gesteld, in het oog moet houden, is een strikte toepassing door

Rabobank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden.

Gezien dit beginsel van strikte conformiteit had de bankgarantie niet

afgegeven mogen worden, aangezien Paul Günther niet heeft betaald

op rekening van de notaris, maar Jiannis het laatste termijnbedrag

heeft getrokken onder de door Paul Günther afgegeven bankgarantie.

Het verweer dat Paul Günther eventueel zou hebben, dat partijen met

artikel 4.5 hebben bedoeld dat ook betaling op een andere manier tot

gevolg zou hebben dat Jiannis gehouden is haar bankgarantie te

verstrekken, komt niet toe aan Rabobank. De verplichting van

Rabobank om strikt en naar de letter na te komen, is een zelfstandige

verplichting van Rabobank die los staat en onafhankelijk is van de

overeenkomst tussen Jiannis en Paul Günther. Het risico dat Rabobank

in strijd met de door Jiannis aan haar verstrekte opdracht zal

(moeten) uitbetalen dient voor rekening van Rabobank te blijven.

Door de bankgarantie op te sturen aan Paul Günther in plaats van aan

Jiannis heeft Rabobank haar recht van rembours op Jiannis

voorshands verloren. Tot in de bodemprocedure uitspraak is gedaan,

zal de verplichting voor Jiannis tot het stellen van een contra-garantie

aan Rabobank derhalve worden geschorst.


Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak- / rolnummer: 349174 / KG ZA 10-163

Uitspraak: 7 april 2010

139

VONNIS in kort geding in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JIANNIS HOLDING B.V.,


eiseres,

advocaat mr. drs. I.A.E. Spaan - de Wit,

- tegen -

de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,


gedaagde,

advocaat mr. D.S. van Lith.

Partijen worden hierna aangeduid als “Jiannis” respectievelijk “Rabobank”.

1. Het verloop van het geding

De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:

- dagvaarding d.d. 9 maart 2010;

- pleitnotities en producties van mr. Spaan - de Wit;

- pleitnotities en producties van mr. Van Lith.

De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van

24 maart 2010.


De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten:

2.1

Op 30 november 2006 heeft Jiannis haar aandelen in Jiannis Trailer Sales B.V. verkocht

aan [P] (hierna: [P]). In de koopovereenkomst is bepaald dat [P] de koopprijs van €

5.800.000,- moet betalen in vier termijnen. De laatste drie ter-mijnen van elk €

386.666,67 moeten worden betaald op 15 december 2007, 15 december 2008 en 15

december 2009. Tot zekerheid van deze laatste drie betalingen heeft [P] een

bankgarantie gesteld voor het bedrag van € 1.160.000,-.

2.2

Ook Jiannis diende tot zekerheid met betrekking tot de nakoming van haar verplichtingen

genoemd in artikel 4.5 van voornoemde koopovereenkomst een bankgarantie te stellen.

Ar-tikel 4.5 luidt:

“Seller shall provide in favour of Purchaser the Bank Guarantee Seller in the amount of

EUR 400.000,- (…) as security for the obligations pursuant to Articles 2, 3, 8.1, 8.2, 8.4,

8.5, 8.6, 8.8, 8.9 of Schedule 6 of this Agreement only before or at the date the last

instalment of the Purchase Price is paid by Purchaser to the third party account of the

Civil Law Notary at the Fortis Bank, (…). The Civil Law Notary will pay this amount to the

account of Seller in the moment the Bank Guarantee Seller is provided to Purchaser. This

guarantee is provided for a period of two consecutive years as from the payment of the

last instalment as referred to above up to and including December 2011. The last

instalment shall be paid to Seller as soon as the Bank Guarantee Seller has been granted

and a copy thereof is received by Purchaser.”

140

2.3

In juni 2009 heeft [P] surseance van betaling aangevraagd.

2.4

De opdracht van Jiannis aan Rabobank in het kader van de onder 2.2 bedoelde

bankgarantie van 25 november 2009, welke opdracht Rabobank heeft aanvaard, luidt -

voor zover rele-vant - als volgt:

“Opdrachtgever(s)

Jiannis(…)

(…)

(…)verklaart hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk opdracht te hebben gegeven aan

(…)

Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A., gevestigd te Rotterdam

(…)om een bankgarantie te stellen - met de bevoegdheid om de hierbij verstrekte

opdracht door een derde te laten uitvoeren - jegens

(…)

[P]

(…)

tot zekerheid voor de nakoming van diens verplichtingen jegens de begunstigde.

(…)

Maximumbedrag

€ 400.000,00(…)

(…)

Behandelingskosten € 500,- (…)

Bankgarantie provisie 1,00 % per jaar

(incasso) rekeningnummer 3818.27.542

Omschrijving van de te garanderen verplichting (…)

Tot nakoming van de verplichtingen van de opdrachtgever jegens de begunstigde

conform artikel 4.5 (pag. 11) van de Share Purchase Agreement d.d. 30 november

2006.

Geldig tot Afloopdatum: 15 december 2011

Originele bankgarantie sturen naar

Opdrachtgever

De opdrachtgever (…) verbind(t)(en) zich bij wege van contra-garantie - hoofdelijk -

tegenover de bank:

a) op eerste verzoek van de bank aan de bank te betalen als hetgeen de bank uit hoofde

van vermelde bankgarantie heeft betaald(…)

b) zo lang vermelde bankgarantie van kracht is aan de bank op de door de bank vast te

stellen tijdstippen te betalen de aan de opdrachtgever bekende provisie;

c) aan de bank alle kosten te vergoeden, die voor de bank voortvloeien uit vermelde

bankga-rantie.

(…)

Volmacht door opdrachtgever

De opdrachtgever verklaart aan de bank onherroepelijk volmacht te verlenen hem in

rekening-courantnummer 3818.27.542 te belasten voor de bedragen, die de bank ter

zake als vermeld van hem te vorderen heeft of mocht hebben.

Verpanding van een tegoed van de opdrachtgever (…) bij de bank

De opdrachtgever en/of zekerheidsteller verpandt - zoals overeengekomen - aan de bank

tot zeker-heid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit de contragarantie, een

gedeelte ter grootte van het maximumbedrag van de bankgarantie van zijn vordering op

141

de bank uit hoofde van een voor de op-drachtgever en/of de zekerheidsteller

aangehouden(geblokkeerde) rekening nummer 1266.469.605.

(…)

Bijzondere bepalingen

Deze bankgarantie is pas van kracht na betaling van de laatste termijn ad €386.666,67

door de be-gunstigde op rekeningnummer 6400.50.468 t.n.v. St. Derdengelden Notariaat

Van Heeswijk Notaris-sen inzake de verkoop van Jiannis Trailer Sales B.V.

(…)”

2.5

Bij brief van 25 november 2009 heeft Rabobank Nederland de bankgarantie gestuurd aan

[P]. De bankgarantie luidt - voor zover relevant - als volgt

“BANK GUARANTEE NO. GU201818BGA FOR EUR 400.000,00

THE UNDERSIGNED:

(…)(RABOBANK NEDERLAND), (…)

WHEREAS:

- PAUL GÜNTHER AG, (…) (“the purchaser”) and Jiannis Holding B.V. (…) (the “Seller”)

have concluded a contract for the sell and transfer by the Seller to the Purchaser of all

issued shares in the authorised capital of Jiannis Trailer Sales B.V. (…) (“the Contract”);

- the Purchaser requires a bank guarantee as security for the due fulfillment by the

Seller of its obligations under the Contract;

DECLARES:

Hereby to irrevocably and unconditionally guarantee to the Purchaser, up to a maximum

of

EUR 400.000,00

(…)

the due fulfillment by the Seller of its obligations under the Contract, and consequently

undertakes to pay to the Purchaser, on receipt of the latter’s first written demand by

registered mail or courier, provided that in its demand the Purchaser will note that the

amount claimed by it is due to it owing to the occurrence of one or more of the

conditions as set out in the Contract, specifying the occurred condition or conditions, all

sums that the Purchaser states to be due and payable by the Seller under the Contract,

such with due observance of the above maximum. Said notification shall serve as suffi-

cient evidence to the undersigned of indebtedness by the Seller.

(…)”

2.6

Bij brief van 30 november 2009 heeft Rabobank Nederland [P] een aanvulling gestuurd

op de bankgarantie met het verzoek om deze aanvulling te retourneren voorzien van een

bevestiging dat zij deze aanvulling accepteert. De aanvulling luidt - voor zover re-levant -

als volgt:

“At the request of our principals we herewith add the following clause to our above

mentioned bank guarantee:

“Claims, if any, will only be honoured provided the last instalment of the purchase price

of EUR 386.666,67 has been paid by the Purchaser to the third party account of the Civil

Law Notary at the Fortis Bank, bank account number 6400.50.468 in the name of

derdengelden Notariaat Van Heeswijk Notarissen. Any claim needs to be accompanied by

a copy of the relevant bank transfer.”

All other conditions remain unchanged.”

142

[P] heeft geen bevestiging teruggestuurd.

2.7

Bij brief van 11 december 2009 bericht Rabobank Jiannis - voor zover relevant - als

volgt:

“Wij hebben conform uw opdracht bankgarantie van 19 november 2009 opdracht

gegeven aan Ra-bobank Nederland om een bankgarantie ad EUR 400.000,00, op te

stellen ten gunste van [P](…).

Echter door een fout onzerzijds is de bankgarantie, nummer GU201818BGA, niet naar u

verzonden, maar rechtstreeks naar de begunstigde. Wij hebben deze fout middels een

verzoek tot een wijziging, via Rabobank Nederland, schriftelijk aan de begunstigde

medegedeeld.(…)

Eventuele claims zullen uitsluitend worden gehonoreerd, nadat de laatste termijn van de

verkoop-prijs, zijnde EUR 386.666,67, door de verkoper is voldaan op rekeningnummer

6400.50.468 bij de Fortis Bank N.V. ten name van derdengelden Notariaat Van Heeswijk

Notarissen.(…)”

2.8

Omdat [P] de laatste termijnbetaling van € 386.666,67 niet zoals overeengekomen op 15

december 2009 had voldaan, heeft Jiannis dit bedrag op 17 december 2009 getrokken

onder de in 2.1 genoemde bankgarantie.

2.9

Bij brief van 21 januari 2010 heeft Rabobank Nederland [P] een tweede aanvul-ling

gestuurd op de bankgarantie met het verzoek om deze tweede aanvulling te retourneren

voorzien van een bevestiging dat zij deze tweede aanvulling accepteert. Rabobank

Neder-land eindigt de brief met de bepaling dat wanneer Rabobank Nederland op of voor

21 fe-bruari 2010 geen antwoord van [P] heeft ontvangen, zij ervan uitgaat dat [P] deze

aanvulling heeft aanvaard. De aanvulling luidt - voor zover relevant - als volgt:

“At the request of our principals we herewith amend the following clause to our above

mentioned bank guarantee:

The clause:

“- the Purchaser requires a bank guarantee as security for the due fulfillment by the

Seller of its ob-ligations under the Contract”

Is now to read as:

“- the Purchaser requires a bank guarantee as security for the due fulfillment by the

Seller of its ob-ligations pursuant to article 4.5 of the Contract”

All other conditions remain unchanged.”

[P] heeft geen bevestiging teruggestuurd.

3. Het geschil

3.1.1

De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op

de minuut:

I. Rabobank te gelasten om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis het saldo op

bankrekeningnummer 1266.469.605 op naam van Jiannis te doen overschrijven naar

bankrekeningnummer 3818.27.542 op naam van Jiannis, op straffe van een dwangsom

143

van € 500,- per dag;

II. Rabobank te gelasten tot terugbetaling van alle door Jiannis aan Rabobank ter uit-

voering van de overeenkomst betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke

handelsrente;

III. Rabobank te gelasten tot het betalen aan Jiannis van een voorschot op de vergoe-

ding van de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 400.000,-;

IV. te bepalen dat de volgende bedingen inzake de contra-garantie primair worden

ontbonden en subsidiair worden geschorst tot een rechter in de bodemprocedure

uitspraak heeft gedaan:

a. de verplichting van Jiannis en haar rechtsopvolgers om op eerste verzoek van

Rabobank aan Rabobank te betalen al hetgeen Rabobank uit hoofde van de bank-

garantie heeft betaald, de provisie en alle kosten die uit de bankgarantie voort-vloeien;

b. de door Jiannis verstrekte volmacht om rekeningnummer 3818.27.542 daarvoor te

belasten;

c. de verpanding en blokkering van de tegoeden die door Jiannis worden aange-houden

op rekeningnummer 1266.469.605;

V. Rabobank te gelasten om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis het pand-

recht en de saldoblokkering op bankrekeningnummer 1266.469.605 op naam van Jiannis

te doen opheffen en dat schriftelijk aan Jiannis te bevestigen op straffe van een

dwangsom van € 500,- per dag;

VI. Rabobank te verbieden om vanaf 16 december 2009 afschrijvingen te doen ten las-

te van rekeningnummer 1266.469.605 en/of 3818.27.542 met gebruikmaking van de in

de overeenkomst opgenomen volmacht, op straffe van een dwangsom van

€ 500.000,- per dag;

VII. de volmacht buiten werking te stellen danwel deze volmacht op te schorten;

VIII. Rabobank te veroordelen tot betaling aan Jiannis van een bedrag van € 3.000,- als

voorschot op vergoeding van door Jiannis geleden schade;

IX. Rabobank te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.1.2

Jiannis heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat Rabobank jegens haar

wanprestatie heeft gepleegd,

- door geen concept van de bankgarantie aan Jiannis voor te leggen voor akkoord;

- door de bankgarantie direct aan de begunstigde te sturen in plaats van aan Jiannis,

ter-wijl de opschortende voorwaarde, dat [P] de laatste termijnbetaling van de koopprijs

heeft voldaan op de derdengeldrekening van de notaris, in de bankgarantie ontbreekt en

de bankgarantie is verstrekt voor de deugdelijke nakoming door Jiannis van al haar

verplichtingen die uit de overeenkomst tussen Jiannis en de begunstigde voortvloeien,

terwijl de opdracht van Jiannis aan Rabobank expliciet vermeldt dat de bankgarantie

alleen wordt gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van Jiannis uit hoofde van

artikel 4.5 van de overeenkomst.

3.2

Rabobank heeft de vordering gemotiveerd betwist. Waar nodig zal dit verweer hierna bij

de beoordeling aan bod komen.

4. De beoordeling

4.1

Jiannis heeft spoedeisend belang bij haar vordering nu de kans bestaat dat [P] on-der de

bankgarantie zal claimen en Rabobank zich mogelijk ten onrechte zal rembouseren op

Jiannis, terwijl Jiannis niet de vrije beschikking heeft over een aanzienlijk bedrag op

bankrekeningnummer 1266.469.605.

4.2

Vast staat dat Jiannis Rabobank opdracht heeft gegeven om een bankgarantie te stellen

144

je-gens [P] tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van

artikel 4.5 van de overeenkomst tussen Jiannis en [P], om de originele bankgaran-tie te

sturen naar Jiannis en om in de bankgarantie op te nemen de bijzondere bepaling dat

deze pas van kracht is na betaling van de laatste termijn ad € 386.666,67 door [P] op

rekeningnummer 6400.50.468 t.n.v. St. Derdengelden Notariaat Van Heeswijk Notaris-

sen.

Dat Rabobank Nederland bij e-mail van 25 november 2009, derhalve nadat Rabobank de

opdracht van Jiannis had aanvaard, aan Rabobank heeft gevraagd om “schedule 18” uit

de overeenkomst tussen Jiannis en [P] aan haar op te sturen, Rabobank dit vervol-gens

heeft gevraagd aan Jiannis en Rabobank, nadat zij “schedule 18” van Jiannis had ont-

vangen, deze weer heeft opgestuurd aan Rabobank Nederland, kan Jiannis niet worden

te-gengeworpen. Jiannis heeft slechts voldaan aan een verzoek van Rabobank om dit

betref-fende schedule, waarvan aannemelijk is dat deze reeds bij de door Jiannis aan

Rabobank eerder opgestuurde stukken zat, aan haar op te sturen, doch gesteld noch

gebleken is dat

Jiannis daarmee heeft willen bewerkstelligen dat in de tekst van de bankgarantie zou

worden afgeweken van hetgeen waartoe zij Rabobank opdracht heeft gegeven.

4.3

Eveneens staat vast dat Rabobank, althans Rabobank Nederland door wie Rabobank de

op-dracht heeft laten uitvoeren, in strijd met de door haar aanvaarde opdracht van

Jiannis, in de bankgarantie heeft opgenomen dat deze is gesteld tot zekerheid van alle

verplichtingen van Jiannis uit hoofde van de overeenkomst tussen Jiannis en [P], voorts

de bankga-rantie niet aan Jiannis maar aan [P] heeft gestuurd en bovendien heeft

verzuimd om in de bankgarantie te vermelden dat deze eerst van kracht is nadat [P] de

laats-te termijn van € 386.666,67 op rekening van de notaris heeft betaald.

Hoewel Rabobank heeft getracht om haar tekortkomingen te herstellen door in een

eerste aanvulling op de bankgarantie op te nemen dat de bankgarantie alleen van kracht

is nadat [P] de laatste termijn op rekening van de notaris heeft betaald en in een tweede

aanvulling op de bankgarantie te vermelden dat deze enkel strekt tot zekerheid van de

ver-plichtingen van Jiannis uit hoofde van artikel 4.5 van de overeenkomst tussen Jiannis

en [P], kan, wat er zij van de status van deze niet aanvaarde, dus eenzijdige aanvul-

lingen, de tekortkoming van Rabobank dat zij de bankgarantie rechtstreeks aan [P] heeft

gestuurd, niet meer ongedaan gemaakt worden. Naar voorshands oordeel van de

voorzieningenrechter is Rabobank dan ook toerekenbaar tekortgeschoten jegens Jiannis

in de nakoming van de overeenkomst, op grond waarvan Jiannis in beginsel het recht

toe-komt op schadevergoeding, alsmede om de overeenkomst te ontbinden.

4.4

Het verweer van Rabobank dat haar onzorgvuldig handelen geen ontbinding van de over-

eenkomst rechtvaardigt, omdat [P] de laatste termijn heeft betaald en de bankga-rantie

derhalve terecht is gesteld, faalt. Gelet op het karakter van een bankgarantie als de

onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en

gelet op de positie van Rabobank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf

tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in

het oog moet houden, is een strikte toepassing door Rabobank van de in de garantie

gestelde voor-waarden geboden. Gezien dit beginsel van strikte conformiteit had de

bankgarantie niet af-gegeven mogen worden, aangezien [P] niet heeft betaald op

rekening van de nota-ris, maar Jiannis het laatste termijnbedrag heeft getrokken onder

de door [P] afge-geven bankgarantie. Gesteld noch gebleken is dat er tussen Jiannis en

[P] discus-sie bestaat omtrent hetgeen in artikel 4.5 van de overeenkomst is bepaald ten

aanzien van betaling door [P] op rekening van de notaris. Het verweer dat [P] even-tueel

zou hebben, dat partijen daarmee hebben bedoeld dat ook betaling op een andere ma-

nier tot gevolg zou hebben dat Jiannis gehouden is haar bankgarantie te verstrekken,

komt niet toe aan Rabobank. De verplichting van Rabobank om strikt en naar de letter na

te ko-men, is een zelfstandige verplichting van Rabobank die los staat en onafhankelijk is

van de overeenkomst tussen Jiannis en [P].

145

4.5

Mogelijk zal, zoals Rabobank heeft betoogd, een beroep op de bankgarantie door haar

kri-tisch worden bekeken en zal niet “klakkeloos worden uitbetaald”. Het risico dat

Rabobank wel in strijd met de door Jiannis aan haar verstrekte opdracht zal (moeten)

uitbetalen dient echter voor rekening van Rabobank te blijven. Door de bankgarantie op

te sturen aan [P] in plaats van aan Jiannis heeft Rabobank haar recht van rembours op

Jiannis voors-hands verloren. Tot in de bodemprocedure uitspraak is gedaan, zal de

verplichting voor

Jiannis tot het stellen van een contra-garantie aan Rabobank derhalve worden

geschorst.

4.6

Voor de vorderingen betekent een en ander dat de vorderingen onder IV subsidiair

(ontbin-ding is in kort geding niet aan de orde, nu dit een constitutieve beslissing betreft

die zich niet verhoudt met het karakter van een voorlopige voorziening), V, VI en VII als

na te mel-den worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsommen zullen

worden gematigd en gemaximeerd als na te noemen.

4.7

De vordering onder I wordt afgewezen omdat uit hetgeen wel wordt toegewezen volgt

dat Jiannis de vrije beschikking heeft op het saldo van bedoelde rekening, zodat een

belang ont-breekt.

De vorderingen onder II en VIII worden afgewezen omdat Jiannis een spoedeisend

belang bij deze onderdelen ontbeert.

De vordering onder III wordt afgewezen aangezien het bedrag van € 400.000,- niet

buiten het vermogen is geweest van Jiannis, maar op een geblokkeerde rekening stond

waarover rente is uitgekeerd. Deze rente kan als voorschot worden beschouwd op het

bedrag aan rente dat door de bodemrechter zal worden toegewezen.

4.8

De vordering tot uitvoerbaar verklaring op de minuut zal worden afgewezen, aangezien

Jiannis deze vordering niet heeft onderbouwd en de wet daarin niet voorziet (van dit

vonnis wordt een grosse afgegeven).

4.9

Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de

proceskosten.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter,

bepaalt dat de volgende bedingen inzake de contra-garantie worden geschorst tot een

rechter in de bodemprocedure uitspraak heeft gedaan:

a. de verplichting van Jiannis en haar rechtsopvolgers om op eerste verzoek van

Rabobank aan Rabobank te betalen: al hetgeen Rabobank uit hoofde van de

bankgarantie heeft betaald, de provisie en alle kosten die uit de bankgarantie

voortvloeien;

b. de door Jiannis verstrekte volmacht om rekeningnummer 3818.27.542 te belasten

voor de bedragen die Rabobank ter zake als hiervoor vermeld van haar te vorderen heeft

of mocht hebben;

c. de verpanding en blokkering van de tegoeden die door Jiannis worden aangehouden op

rekeningnummer 1266.469.605;

gelast Rabobank om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis het pandrecht en de

146

sal-doblokkering op bankrekeningnummer 1266.469.605 op naam van Jiannis te doen

opheffen en dat binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk aan Jiannis te

bevestigen op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte van een dag

dat Rabobank hier-mee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,-;

verbiedt Rabobank om vanaf heden afschrijvingen te doen ten laste van rekeningnummer

1266.469.605 en/of 3818.27.542 met gebruikmaking van de in de overeenkomst

opgenomen volmacht, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag of gedeelte

van een dag dat Rabobank hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 400.000,-

;

schort de volmacht op tot een rechter in de bodemprocedure uitspraak heeft gedaan;

veroordeelt Rabobank in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de

zijde van Jiannis bepaald op € 263,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de

advocaat;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in

tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.

Uitgesproken in het openbaar.

615/676

147

LJN: BL9143, Gerechtshof Amsterdam , 200.040.956/01 SKG





Inhoudsindicatie: Opheffing conservatoir derdenbeslag onder bank, gelegd om

uitbetaling onder bankgaranties te verhinderen. “Abstracte

bankgaranties”. Geen bedrieglijke of willekeurige claim.

Vindplaats(en): JOR 2010, 171 m. nt. Mr. E.L.A. van Emden

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:


AQA HYDRASEP B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

APPELLANTE,

advocaat: mr. E. Focke te Enschede,

t e g e n

de stichting WATERLANDSTICHTING,

gevestigd te Den Haag,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. C.P.B. Kroep te Enschede.


De partijen worden hierna Aqa en Waterlandstichting genoemd.

Bij dagvaarding van 13 augustus 2009 is Aqa in hoger beroep gekomen van het vonnis

dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Alkmaar in het kort geding tussen

partijen (Waterlandstichting als eiseres en Aqa als gedaag¬de) onder KG num¬mer

111750/KG ZA 09-229 heeft gewezen en dat is uitgesproken op 16 juli 2009. De

appeldagvaarding bevat de grieven.

Aqa heeft, overeenkomstig de appeldagvaarding, negen grieven voorgesteld, bescheiden

in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal

vernietigen en de vordering van Waterlandstichting alsnog af zal wijzen, met

veroordeling van Waterlandstichting in de kosten van het geding in beide instanties.

148

Daarop heeft Waterlandstichting bij memorie van antwoord de grieven bestreden,

eveneens be¬schei¬den in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis

waarvan beroep zal bekrachtigen en Aqa zal veroordelen in de kosten van (het hof leest:)

het geding in hoger beroep.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instan¬ties.

2. Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.5) een

aantal feiten tot uitgangspunt genomen. In grief I ligt een grief besloten tegen de

vaststelling in de tweede zin van 2.1. Deze grief zal hierna worden besproken. Voor het

overige bestaat omtrent de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter tussen

partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3. Beoordeling

3.1. Waterlandstichting heeft Aqa bij brief van 23 december 2005 opdracht gegeven een

zogenoemde slibdesintegratie-installatie voor RWZI Enschede in bedrijf te stellen. Op de

overeenkomst van partijen is van toepassing het “Programma van Eisen slibintegratie-

unit” van 7 oktober 2005. In het kader van de overeenkomst heeft Aqa ten gunste van

Waterlandstichting een viertal bankgaranties afgegeven, tot een totaalbedrag van

€ 343.850,50 (gelijk aan de aanneemsom). Bij brief van 26 mei 2009 aan de ING-bank

heeft Waterlandstichting aanspraak gemaakt op uitbetaling onder de bankgaranties. Naar

aanleiding daarvan heeft Aqa, na daartoe toestemming te hebben verkregen van de

voorzieningenrechter te Alkmaar, op 2 juni 2009 conservatoir derdenbeslag gelegd onder

ING. Waterlandstichting vordert in dit kort geding opheffing van het beslag. De

voorzieningenrechter heeft deze vordering bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.

3.2. Aqa betoogt met de grieven 1 tot en met 3 dat de bankgaranties niet strekken tot

zekerheid van het behalen van de procesgaranties die zijn vermeld in de brief van 23

december 2005 van Waterlandstichting. Deze brief zegt niets over het aantal of het

beloop van te stellen bankgaranties en verbindt geen rechtsgevolg aan het niet behalen

van de procesgaranties, aldus Aqa.

3.3. Deze grieven falen. De bankgaranties zien, zoals in hun tekst valt te lezen, op de

verplichtingen die voor Aqa voortvloeien uit haar overeenkomst met Waterlandstichting

betreffende de slibdesintegratie-installatie. Deze verplichtingen zijn onder meer kenbaar

uit de brief van Waterlandstichting van 23 december 2005, waarmee de opdracht aan

Aqa is verstrekt. In genoemde brief worden de door Aqa gegeven procesgaranties met

zoveel woorden genoemd. In de brief wordt voorts vermeld dat ter zekerheid van het

behalen van de procesgaranties bankgaranties zullen worden afgegeven en wordt

verwezen naar het Programma van Eisen van 7 oktober 2005, waarin onder meer een

regeling is opgenomen voor de door Aqa te verstrekken bankgaranties (met vermelding

van aantal en bedragen). In het Programma van Eisen staat in artikel 8.2 dat de

bankgaranties als zekerheid dienen voor het behalen van de procesgaranties. Uit de brief

van 23 december 2005, het Programma van Eisen en de tekst van de bankgaranties, in

onderling verband en samenhang bezien, kan bezwaarlijk anders worden geconcludeerd

dan dat de bankgaranties (mede) zien op de procesgaranties die zijn vermeld in de brief

van 23 december 2005 en dat zij kunnen worden ingeroepen indien naar de mening van

Waterlandstichting deze garanties niet zijn behaald. Dat de brief van 23 december 1995

niet met zoveel woorden in de bankgaranties is vermeld, doet aan het vorenstaande niet

af. Andere argumenten dan tekstuele zijn door Aqa niet aangevoerd.

3.4. Bij de bespreking van de grieven 4 tot en met 8 stelt het hof het volgende voorop.

149

De bankgaranties zijn, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, gelet op hun

inhoud en strekking zogenaamde “abstracte bankgaranties”, wat meebrengt dat de

begunstigde erop moet kunnen rekenen dat de bank op eerste afroep betaalt en de bank

geen onderzoek hoeft te doen naar de rechtsgeldigheid van het ingeroepen recht. In

hoger beroep is gesteld noch gebleken dat in de verhouding tussen Aqa en

Waterlandstichting op het punt van de voorwaarden waaronder Waterlandstichting de

bankgaranties mocht inroepen iets anders is overeengekomen dan wat in de

bankgaranties staat vermeld. Ook in haar relatie tot Aqa geldt derhalve als uitgangspunt

dat Waterlandstichting gerechtigd was de bankgaranties in te roepen indien naar haar

mening Aqa haar verplichtingen niet of niet geheel nakwam.

3.5. Het beslag, dat uitbetaling blokkeert, doorkruist deze bedoeling van partijen en doet

afbreuk aan het beoogde (zekerheids)karakter van de garanties. De vordering van

Waterlandstichting tot opheffing van het beslag dient alleen te stranden indien aan de

zijde van Waterlandstichting sprake is van een bedrieglijke of willekeurige claim. Aqa

betoogt dat dit het geval is omdat zij de bankgaranties op grond van hetgeen

daaromtrent in het Programma van Eisen is overeengekomen al voor het inroepen

daarvan had kunnen intrekken. Dit betoog dient reeds te worden verworpen omdat Aqa

onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat aan de voorwaarden om tot intrekking over

te gaan was voldaan. Hieromtrent geldt het volgende.

3.6. Aqa voert aan dat het recht op intrekking van de eerste bankgarantie (van 12

januari 2006) in ieder geval vast staat. Op grond van artikel 8.2 van het Programma van

Eisen kan deze bankgarantie worden ingetrokken na het vervallen van de

garantietermijn, één jaar na oplevering, en Aqa stelt dat de installatie omstreeks 1 april

2006 is opgeleverd. Volgens Waterlandstichting, die in dat verband verwijst naar een

door haar overgelegd rapport van STOWA, betrof de installatie een mislukte proef die als

werk nooit is opgeleverd en/of door Waterlandstichting is geaccepteerd en heeft

Waterlandstichting de installatie buiten de proef om ook nimmer in bedrijf gehad of

genomen. Zoals uit het bestreden vonnis volgt, was ook in eerste aanleg reeds discussie

over de oplevering. Tegen die achtergrond, is de enkele, niet nader toegelichte of

onderbouwde, stelling van Aqa dat de installatie op 1 april 2006 is opgeleverd

onvoldoende. In dit kort geding kan derhalve niet worden aangenomen dat de termijn

van een jaar na oplevering was verstreken.

3.7. Voor wat betreft de overige drie bankgaranties (van respectievelijk 16 maart 2006,

6 april 2006 en 22 mei 2006), stelt Aqa zich op het standpunt dat aan de drie in het

Programma van Eisen gestelde voorwaarden voor intrekking van die bankgaranties is

voldaan: 1) het werk is opgeleverd, 2) de gemiddelde verbetering van de afbraak in de

gisting is gedurende één aaneengesloten maand minimaal 10% geweest en 3) er is geen

verslechtering opgetreden van de rest van de slibverwerking. Zoals reeds is overwogen

kan er niet van worden uitgegaan dat de installatie is opgeleverd. Daarbij komt dat

partijen van mening verschillen over voorwaarde 2, waarbij Waterlandstichting haar

stelling dat niet aan deze voorwaarde is voldaan baseert op eerdergenoemd rapport van

STOWA. Ook met betrekking tot deze bankgaranties is derhalve onvoldoende

aannemelijk geworden dat zij voor het inroepen daarvan door Waterlandstichting reeds

hadden kunnen worden ingetrokken. Voor een nader onderzoek naar de vraag of Aqa aan

de procesgaranties heeft voldaan, is in deze procedure geen plaats.

3.8. Uit het vorenstaande volgt dat en waarom de grieven 4 tot en met 8 falen. Ten

slotte faalt ook grief 9 waarmee Aqa betoogt dat het beslag heeft geleid tot een voor

beide partijen aanvaardbare wachttoestand en zij door de opheffing van het beslag op

onredelijke wijze wordt benadeeld. Door de desbetreffende abstracte bankgaranties te

stellen, heeft Aqa geaccepteerd dat de bank dient uit te betalen indien naar de

(subjectieve) mening van Waterlandstichting sprake is van wanprestatie van Aqa. Van

een situatie waarin gerechtvaardigd zou zijn uitbetaling te blokkeren, is niet gebleken.

Waterlandstichting hoeft het beslag niet te tolereren. Van onredelijke benadeling is geen

150

sprake. In hetgeen Aqa in verband met dit laatste overigens nog heeft aangevoerd –

Waterlandstichting heeft de installatie nog onder zich - ziet het hof geen aanleiding hier

anders over te oordelen.

3.9. Slotsom is dat de grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Aqa

zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger

beroep.

4. Beslissing

Het hof:


verwijst Aqa in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van

Waterlandstichting tot op heden begroot op € 313,-- aan verschotten en € 894,-- aan

salaris;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen op 11 november 2009 door mrs. P.G. Wiewel, E.E. van Tuyll van

Serooskerken-Röell en M.M.M. Tillema en door de rolraadsheer in het openbaar

uitgesproken op 9 februari 2010.

151

JOR 2010/82 Rechtbank Amsterdam, 03-12-2009, KG ZA 09-2275 Bankgarantie, Toezegging niet op betaling onder bankgarantie aan te dringen totdat bodemrechter heeft beslist, Verbod inroepen bankgarantie Aflevering 2010 afl. 3

Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie

College Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam

Datum 3 december 2009

Rolnummer KG ZA 09-2275

Rechter(s) Mr. Poelmann

Partijen

Fortis Bank (Nederland) NV te Rotterdam,

eiseres,

advocaat: mr. J.A. Stal,

tegen

Coöperatieve Rabobank Amsterdam en omstreken UA te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat: mr. A.F. van Ingen,

met als tussenkomende partij

Amstelpark Tennis Promotions BV te Amsterdam,

advocaat: mr. S.W.H. Arends.

(...; red.)

Noot Mr. R.I.V.F. Bertrams

Trefwoorden

Bankgarantie, Toezegging niet op betaling onder bankgarantie aan te

dringen totdat bodemrechter heeft beslist, Verbod inroepen

bankgarantie

Regelgeving BW Boek 6 - 248

» Samenvatting De gevorderde voorziening in de hoofdzaak strekt tot betaling van een geldsom onder

een bankgarantie. Ter zitting is naar voren gekomen dat partijen het eens zijn dat de

onderhavige bankgarantie een abstracte bankgarantie betreft, waarbij de bank in

beginsel geen acht slaat op de onderliggende rechtsverhouding en de in de bankgarantie

gestelde voorwaarden strikt toepast als moet worden uitbetaald. Er is een uitzondering

op het beginsel van strikte conformiteit, namelijk als er sprake is van een kennelijk

bedrieglijk, willekeurig dan wel frauduleus verzoek om uitbetaling onder bankgarantie.

Zowel gedaagde (Rabobank) als de tussenkomende partij (Amstelpark) heeft hierop een

beroep gedaan, waardoor de onderliggende rechtsverhouding in hun ogen moet worden

meegewogen. Amstelpark heeft echter betoogd dat eiseres (Fortis) moet worden

gehouden aan haar toezegging dat zij niet op enige wijze bij Rabobank zal aandringen op

betaling onder de bankgarantie totdat de bodemrechter heeft beslist. Fortis stelt dat zij

na haar toezegging enige tijd nodig heeft gehad om de relevante feiten vast te stellen en

een zorgvuldige afweging van de zaak te maken. Fortis heeft te kennen gegeven dat

voortschrijdend inzicht ertoe heeft geleid dat zij thans wel uitkering onder de

bankgarantie wenst. Uit de stukken in het dossier volgt dat vóór de toezegging op

21 augustus 2009 al bekend was waarop Amstelpark haar vordering in de

bodemprocedure baseerde en op grond waarvan zij conservatoir beslag wenste te

leggen. Fortis heeft derhalve de stellingname van Amstelpark kunnen meenemen in haar

beslissing om al dan niet de toezegging te doen – onder handhaving van haar

betalingsverzoek onder de bankgarantie – niet op betaling onder de bankgarantie aan te

dringen, voordat vonnis in de bodemprocedure is gewezen. Weliswaar was Giebros ten

tijde van de zitting op 7 augustus 2009 nog niet failliet, maar wel op 11 augustus 2009

en derhalve ruim vóórdat Fortis haar brief over het uitstel aan Rabobank deed toekomen.

Fortis heeft derhalve ook de gevolgen van het faillissement van Giebros kunnen

152

meewegen bij haar beslissing. Bovendien heeft Amstelpark op grond van die toezegging

afgezien van haar verzoek tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Fortis,

waardoor Fortis niet zomaar eenzijdig die toezegging kan herroepen. Een en ander heeft

tot gevolg dat Fortis in het incident een verbod krijgt opgelegd op enige wijze bij de

Rabobank aan te dringen op betaling onder de bankgarantie totdat de bodemrechter in

eerste aanleg vonnis heeft gewezen.

» Uitspraak

2. De feiten 2.1. Amstelpark is een vennootschap die is opgericht ter verkrijging, vervreemding, huur

en verhuur en het exploiteren van sporthallen en sportterreinen.

2.2. Giebros B.V. (hierna Giebros) is een vennootschap die is opgericht ter advisering

over engineering, productie, installatie en onderhoud van technische installaties van

projecten, met name in de sector sport, recreatie, kuur en gezondheidszorg. Tevens

verzorgt zij de realisatie en het onderhoud van dergelijke projecten.

2.3. In 2007 is Amstelpark als opdrachtgeefster een tweetal

aannemingsovereenkomsten aangegaan met Giebros terzake van het ontwerp en de

realisatie van werktuigbouwkundige installaties ten behoeve van een op het sportpark

Amstelpark te realiseren verbouwing en op te richten nieuwbouw. Belangrijk onderdeel

hiervan was de realisatie van een wellnesscentrum.

2.4. Op 30 november 2007 is de tweede aannemingsovereenkomst tot stand gekomen.

Deze overeenkomst zag op het ontwerp en de prefab realisatie door Giebros van de

werktuigbouwkundige installaties van de kleedruimten en fitness in het nieuwbouwdeel

en de werktuigbouwkundige installaties in het bestaande deel van het door Amstelpark te

realiseren wellnesscentrum. Ten behoeve van deze werkzaamheden zijn Amstelpark en

Giebros een aanneemsom van € 1.265.000,00 (exclusief BTW) overeengekomen.

Amstelpark heeft de eerste bouwtermijn van 10%, zijnde € 150.535,00 (inclusief BTW),

direct na ondertekening voldaan.

2.5. Giebros diende de realisatie van de prefabinstallaties in eigen fabriek voor te

financieren. Fortis was bereid deze financiering aan Giebros te verstrekken op

voorwaarde dat er zekerheid voor betaling van de prefabinstallaties zou komen. Op

verzoek van Fortis heeft Giebros tot zekerheid voor de betaling door Amstelpark project

een bankgarantie bedongen waarbij Fortis rechtstreeks begunstigde van de bankgarantie

zou zijn.

2.6. Op 7 december 2007 heeft de Rabobank op verzoek van Amstelpark voor de

resterende 90% van de aanneemsom, een bedrag van € 1.138.500,00 (exclusief BTW)

een abstracte bankgarantie met nummer 1380.47.928 (hierna de bankgarantie) gesteld

ten behoeve van Giebros. Fortis is in de bankgarantie aangewezen als begunstigde.

2.7. Eind mei 2009 heeft Giebros de prefabinstallatie aan Amstelpark geleverd. Tussen

Giebros en Amstelpark is een conflict ontstaan over de wijze van levering en de

voldoening van de aanneemsom door Amstelpark.

153

2.8. Bij brief van 29 mei 2009 heeft Fortis, gelet op de vervaldatum van de bankgarantie

per 1 juni 2009, betaling van het garantiebedrag door Rabobank onder de bankgarantie

gevorderd.

2.9. Bij brief van 5 juni 2009 heeft de Rabobank aan Fortis bericht dat zij niet tot

betaling onder de bankgarantie zal overgaan. In deze brief staat voor zover van belang

het volgende:

“(...) De door u gestelde grondslag voor uitbetaling is dat onze cliënt, Amstelpark Tennis

Promotion B.V. als opdrachtgeefster tot het stellen van de voornoemde bankgarantie,

haar betalingsverplichting uit hoofde van factuurnummer 590271 d.d. 2 april 2009 ad

€ 1.138.500,00, niet is nagekomen. Daarover merken wij het volgende op. Onze cliënt

betwist de hoogte van het in uw schrijven d.d 29 mei 2009 gestelde factuurbedrag omdat

het gestelde bedrag apert onjuist zou zijn. Tevens stelt onze cliënt dat de factuur moet

zijn voorzien van een attest, hetgeen ontbreekt. Om deze redenen heeft onze cliënt ons

gesommeerd niet to uitkering aan Fortis Bank (...) over te gaan.”

2.10. Op 8 juni 2009 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam verlof verleend tot het

leggen van conservatoir beslag door Amstelpark ten laste van Giebros onder Rabobank

en Fortis. Op 15 juni 2009 zijn deze beslagen gelegd.

2.11. Bij verzoekschrift van 4 augustus 2009 heeft Amstelpark de voorzieningenrechter

te Amsterdam verzocht verlof te verlenen tot het leggen van conservatoir derdenbeslag

ten laste van Fortis onder de Rabobank.

2.12. Op 7 augustus 2009 heeft naar aanleiding van het onder 2.11 vermelde

verzoekschrift een mondelinge behandeling plaatsgevonden aangezien Fortis op grond

van artikel 700, vierde lid Rv op het verzoekschrift diende te worden gehoord. De

voorzieningenrechter heeft vervolgens bepaald dat de mondelinge behandeling op

11 september 2009 zou worden voortgezet.

2.13. Op 7 augustus 2009 heeft Amstelpark zowel Giebros als Fortis gedagvaard voor de

zitting van 16 september 2009 van de rechtbank Dordrecht en onder meer gevorderd te

verklaren voor recht dat Amstelpark haar betalingsverplichting jegens Giebros zoals

beschreven in de onder 2.6 vermelde bankgarantie volledig is nagekomen en dat

voornoemde bankgarantie ten onrechte is ingeroepen door Fortis aangezien niet is

voldaan aan de in de garantie gestelde eisen ten aanzien van de inroeping ervan en/of de

vordering tot uitkering onder de bankgarantie kennelijk willekeurig of kennelijk

bedrieglijk is.

2.14. Op 11 augustus 2009 is Giebros in staat van faillissement verklaard.

2.15. In een brief van 21 augustus 2009 van de advocaat van Fortis aan de advocaat

van Rabobank staat voor zover van belang het volgende:

“(...) FBN (Fortis vzr) heeft tijdig een betalingsverzoek gedaan onder een door Rabobank

Amsterdam in opdracht van Amstelpark ten behoeve van Giebros en FBN gestelde

bankgarantie. Teneinde uitbetaling door Rabobank Amsterdam te voorkomen, heeft

Giebros een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir derdenbeslag onder Rabobank

Amsterdam bij de voorzieningenrechter in Amsterdam ingediend. Vervolgens heeft een

154

mondelinge behandeling van dit verzoekschrift plaatsgevonden en heeft Amstelpark

zowel Giebros als FBN in bodemprocedure gedagvaard.

FBN handhaaft om formele redenen haar betalingsverzoek onder de bankgarantie. Zij is

evenwel bereid bij Rabobank Amsterdam niet op betaling onder de bankgarantie aan te

dringen, voordat vonnis in de hiervoor vermelde bodemprocedure is gedaan.

Voor Amstelpark is deze toestemming voldoende om het verzoekschrift voor verlof tot

het leggen van conservatoir derdenbeslag onder Rabobank Amsterdam in te trekken. Het

leek mij goed u hiervan op de hoogte te stellen. (...)”

2.16. Bij brief van 24 augustus 2009 heeft Amstelpark het onder 2.11 vermelde

verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag ingetrokken.

3. Het geschil

In de hoofdzaak 3.1. Fortis vordert – samengevat en na eiswijziging – Rabobank te bevelen binnen twee

werkdagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot betaling aan haar onder de

bankgarantie van een bedrag van € 1.138.500,00 (excl BTW), dan wel van een door de

voorzieningenrechter vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijk rente.

Fortis vordert eveneens Rabobank te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2. Fortis stelt daartoe – kort samengevat – het volgende.

Overleg tussen advocaten van Amstelpark en Fortis heeft ertoe geleid dat Fortis bereid

was niet op betaling onder de bankgarantie aan te dringen. Nader onderzoek naar

aanleiding van de dagvaarding in de bodemprocedure heeft echter bij Fortis tot het

inzicht geleid dat het afwachten van de uitkomst in de bodemprocedure volstrekt geen

recht doet aan het karakter van de bankgarantie. Fortis wordt ten onrechte in een

inhoudelijke discussie tussen Giebros en Amstelpark over de omvang van de

betalingsverplichting betrokken. Fortis heeft haar voorlopige toezegging aan Amstelpark

destijds gedaan op basis van een beperkt zicht op de zaak. Gebleken is dat de afwijzing

van het betalingsverzoek door Rabobank op 5 juni 2009, het verzoekschrift tot het

leggen van conservatoir beslag en de dagvaarding in de bodemprocedure op geen enkele

wijze onderbouwen dat de inroeping van de bankgarantie kennelijk willekeurig of

bedrieglijk is geschied.

Kern van een onafhankelijke, abstracte bankgarantie op eerste afroep is dat deze

onafhankelijk is van de onderliggende rechtsverhouding. Indien aan de in de

bankgarantie gestelde voorwaarden voor betaling is voldaan, dient de garanderende

bank onverwijld te betalen. In onderhavige zaak is door de brief van Fortis van 29 mei

2009 aan alle in de bankgarantie gesteld voorwaarden voldaan. Dat Amstelpark als

opdrachtgever van de bankgarantie het niet eens is met de vordering onder de

bankgarantie is niet van belang. Fortis was op het moment van het inroepen van de

bankgarantie ook niet op de hoogte van de discussie tussen Giebros en Amstelpark over

de onderliggende rechtsverhouding. Pas na betaling onder de bankgarantie kan – indien

daartoe aanleiding bestaat – een discussie plaatsvinden over de precieze vordering van

de schuldenaar uit hoofde van de onderliggende rechtsverhouding. Fortis heeft een

spoedeisend belang bij haar vordering nu het afwachten van een bodemprocedure

afbreuk doet aan de uitgangspunten die gelden met betrekking tot de bankgarantie.

155

3.3. Rabobank voert – kort samengevat – het volgende verweer.

In de gegeven situatie moet een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit

moet worden aangenomen. Kort na de claim van Fortis op 29 mei 2009 heeft Rabobank

Amstelpark geïnformeerd en gesteld dat zij tot betaling onder de bankgarantie moest

overgaan. De gebruikelijke gang van zaken is dat Rabobank vervolgens een beroep zou

doen op de door Amstelpark gestelde contragarantie. Amstelpark heeft zich vervolgens

verzet tegen uitbetaling en de bank informatie ter hand gesteld op grond waarvan gerede

twijfel ontstond over de juistheid van de claim. Rabobank vroeg zich vervolgens af of de

claim niet willekeurig was. Omdat zij zich vervolgens geconfronteerd zag met

derdenbeslag ten laste van Giebros kon zij, zo zij al daartoe gehouden was, niet meer

betalen. Vanzelfsprekend is Rabobank verder buiten de discussie tussen Giebros en

Amstelpark gebleven. Het beslag ten laste van Giebros, welk beslag van rechtswege is

komen te vervallen door het faillissement van Giebros, werd gevolgd door de onder 2.15

vermelde bevestiging van de advocaat van Fortis dat zij de bodemprocedure zou

afwachten en niet zou aandringen op betaling. Hiermee was voor Rabobank de kous af.

Rabobank mag erop vertrouwen dat Fortis deze toezegging – ook jegens Rabobank –

gestand doet. Tot slot is Rabobank de mening toegedaan dat de positie van Fortis in

deze zaak dusdanig verbonden is met de onderliggende verhouding tussen Giebros en

Amstelpark dat Fortis in redelijkheid niet kan zeggen dat zij daar geheel buiten kan

blijven.

3.4. Amstelpark voert eveneens verweer en acht Fortis niet-ontvankelijkheid in haar

vordering, dan wel de vordering niet toewijsbaar. Dit verweer valt verder samen met de

toelichting op haar vordering in tussenkomst zoals hierna onder 3.6 vermeld.

In het incident 3.5. Amstelpark vordert – samengevat – Rabobank te verbieden een uitkering onder de

bankgarantie te doen totdat de bodemprocedure definitief is geëindigd.

Amstelpark vordert eveneens Fortis op straffe van een dwangsom te verbieden op enige

wijze aan te dringen op enige betaling onder de bankgarantie totdat de bodemprocedure

definitief is geëindigd. Amstelpark vordert tot slot Fortis en/of Rabobank te veroordelen

in de kosten van dit geding.

3.6. Amstelpark stelt daartoe het volgende.

Fortis komt vanwege de door haar gedane toezegging tot het einde van de

bodemprocedure niet verder op betaling aan te dringen thans geen vordering tot

uitkering onder de bankgarantie toe. Amstelpark heeft vanwege deze toezegging

afgezien van haar vordering tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Fortis.

Het beroep op voortschrijdend inzicht van Fortis is ongeloofwaardig Al begin juni 2009

heeft Amstelpark uitvoerig uiteengezet waarom niet onder de bankgarantie kon worden

uitbetaald. De afspraak dient te worden nagekomen. Reeds op die grond dient Fortis niet

ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering, danwel dient de vordering te worden

afgewezen en de vordering van Amstelpark te worden toegewezen. Amstelpark verzet

zich verder tegen uitbetaling onder de bankgarantie omdat niet aan de voorwaarden van

de bankgarantie is voldaan en zij volledig heeft voldaan aan haar betalingsverplichting

jegens Giebros. Fortis maakt misbruik van bevoegdheid door thans alsnog uitkering

onder bankgarantie te eisen. Bovendien ontbreekt het spoedeisend belang en is er

sprake van een restutierisico. De uitkomst van de bodemprocedure dient te worden

156

afgewacht. Het is eveneens van belang dat Rabobank een verbod krijgt onder de

bankgarantie uit te keren.

3.7. Fortis en Rabobank voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang,

nader ingegaan.

4. De beoordeling

In de hoofdzaak en in het incident 4.1. De gevorderde voorziening in de hoofdzaak strekt tot betaling van een geldsom

onder een bankgarantie. Ter zitting is naar voren gekomen dat partijen het eens zijn dat

onderhavige bankgarantie een abstracte bankgarantie betreft, waarbij de bank in

beginsel geen acht slaat op de onderliggende rechtsverhouding en de in de bankgarantie

gestelde voorwaarden strikt toepast als moet worden uitbetaald. Er is een uitzondering

op het beginsel van strikte conformiteit namelijk als er sprake is van een kennelijk

bedrieglijk willekeurig danwel frauduleus verzoek om uitbetaling onder bankgarantie.

Zowel Rabobank als Amstelpark hebben een hierop een beroep gedaan, waardoor de

onderliggende rechtsverhouding in hun ogen moet worden meegewogen. Amstelpark

heeft echter betoogd dat Fortis moet worden gehouden aan haar toezegging dat zij niet

op enige wijze bij de Rabobank zal aandringen op betaling onder de bankgarantie totdat

de bodemrechter heeft beslist. Deze stelling zal, als meest verstrekkend, het eerst

worden beoordeeld.

4.2. Fortis stelt dat zij na haar toezegging enige tijd nodig heeft gehad om de relevante

feiten vast te stellen en een zorgvuldige afweging van de zaak te maken. Ter zitting heeft

Fortis te kennen gegeven dat voortschrijdend inzicht ertoe heeft geleid dat zij thans wel

uitkering onder de bankgarantie wenst. Zij heeft daartoe aangevoerd dat is gebleken dat

Fortis geen relevant verwijt wordt gemaakt in de bodemzaak, Giebros door haar

faillissement in de bodemzaak niet zal verschijnen en een inhoudelijke discussie over de

onderliggende rechtverhouding niet relevant is.

Uit de stukken in het dossier volgt echter dat vóór de toezegging op 21 augustus 2009 al

bekend was waarop Amstelpark haar vordering in de bodemprocedure baseerde en op

grond waarvan zij conservatoir beslag wenste te leggen. Fortis heeft derhalve de

stellingname van Amstelpark kunnen meenemen in haar beslissing om al dan niet de

toezegging te doen – onder handhaving van haar betalingsverzoek onder de

bankgarantie – niet op betaling onder de bankgarantie aan te dringen, voordat vonnis in

de hiervoor vermelde bodemprocedure is gewezen.

Weliswaar was – zoals Fortis stelt – Giebros ten tijde van de zitting van 7 augustus 2009

nog niet failliet, maar wel op 11 augustus 2009 en derhalve ruim voordat Fortis haar

brief over het uitstel aan Rabobank deed toekomen. Fortis heeft derhalve ook de

gevolgen van het faillissement van Giebros kunnen meewegen bij haar beslissing.

Bovendien heeft Amstelpark op grond van die toezegging afgezien van haar verzoek tot

het leggen van conservatoir beslag ten laste van Fortis, waardoor Fortis niet zomaar

eenzijdig die toezegging kan herroepen. Er zijn tot slot door Fortis ook geen andere

feiten of omstandigheden gesteld die tot ander inzicht op dit punt kunnen leiden zodat

Fortis aan haar toezegging gehouden moet worden.

4.3. Een en ander heeft tot gevolg dat de vorderingen in de hoofdzaak zullen worden

afgewezen en Fortis in het incident een verbod krijgt opgelegd op enige wijze bij de

157

Rabobank aan te dringen op betaling onder de bankgarantie. Het verbod zal gelden

totdat de bodemrechter in eerste aanleg vonnis heeft gewezen en derhalve niet totdat

het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Dit is in overeenstemming met de

schriftelijke toezegging zoals vermeld bij de feiten onder 2.15. Nu er geen aanwijzing is

dat Fortis het verbod niet zal nakomen, zal er geen dwangsom aan het verbod worden

gekoppeld. De vordering om de Rabobank te verbieden uit te betalen onder de

bankgarantie zal worden afgewezen nu Amstelpark – gezien het aan Fortis opgelegde

verbod – geen belang meer heeft bij deze vordering.

4.4. In de hoofdzaak zal Fortis als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten

worden veroordeeld. (...; red.)

4.5. In het incident zal Fortis als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten

worden veroordeeld. (...; red.)

5. De beslissing De voorzieningenrechter

In de hoofdzaak

5.1. Weigert de gevraagde voorziening.

5.2. Veroordeelt Fortis in de kosten van dit geding, (...; red).

5.3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

In het incident

5.4. Verbiedt Fortis op enige wijze bij de Rabobank aan te dringen op betaling onder de

bankgarantie totdat de bodemrechter in eerste aanleg eindvonnis heeft gewezen.

5.5. Veroordeelt Fortis in de kosten van dit geding, (...; red).

5.6. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

5.7. Wijst het meer of anders gevorderde af.

» Noot 1. Deze zaak betreffende een bankgarantie bevat een fenomeen dat niet eerder aan de

rechter is voorgelegd: de garantie was gesteld, niet ten gunste van de crediteur in de

onderliggende overeenkomst doch ten gunste van de bank die deze crediteur financierde.

Voorts komt in deze procedure de kwestie van (gestelde) fraude aan de orde.

Een in Amsterdam gelegen tennispark (“Opdrachtgever”) geeft aan een installatiebedrijf

(“Opdrachtnemer”) opdracht voor een aantal werkzaamheden. Tot zekerheid van betaling

door Opdrachtgever aan Opdrachtnemer bedingt laatstgenoemde een betalingsgarantie.

De gestelde bankgarantie verwijst naar Opdrachtnemer wel als degene “ten behoeve”

van wie de garantie is gesteld, doch duidt Fortis Bank Nederland (“Fortis”) aan als de

(formeel) begunstigde. Fortis is de financier van Opdrachtnemer. Omdat, naar het

oordeel van Fortis c.q. Opdrachtnemer, niet was betaald, roept Fortis de garantie in op

29 mei 2009, kort vóór de vervaldatum van de garantie. De bank bericht Fortis niet te

158

zullen overgaan tot betaling om redenen die moeten worden geduid als een beroep op

het frauduleus inroepen van de garantie. Daarnaast heeft Opdrachtgever conservatoir

beslag onder de bank gelegd ten laste van Opdrachtnemer en Fortis en heeft

Opdrachtgever deze partijen gedagvaard in een bodemprocedure met een vordering tot

verklaring van recht dat Opdrachtgever aan al haar betalingsverplichtingen heeft

voldaan, dat de bankgarantie ten onrechte is ingeroepen en/of dat het verzoek tot

betaling onder de garantie frauduleus is. In kort geding tegen de bank vordert Fortis

betaling door de bank onder de garantie. In deze procedure is Opdrachtgever de

tussenkomende partij, met een vordering dat Fortis verboden wordt aan te dringen op

betaling onder de garantie totdat de bodemrechter heeft beslist. Pikant detail:

Opdrachtnemer “ten behoeve van wie” de garantie was gesteld, was inmiddels failliet

verklaard.

2. Met bovenstaande gegevens heeft deze zaak alles in zich om een belangrijke bijdrage

te leveren aan de rechtsontwikkeling met betrekking tot het fenomeen “frauduleus

inroepen” van bankgaranties, maar vooral met betrekking tot het niet eerder aan de

rechter voorgelegde verschijnsel dat de “formeel” begunstigde van de garantie (hier

Fortis) niet dezelfde was als de “materieel” begunstigde van de garantie, zijnde de

crediteur in de gezekerde overeenkomst (hier Opdrachtnemer). De zaak loopt echter met

een sisser af. Volgend op een mondelinge behandeling van het verzoekschrift voor het

leggen van conservatoir beslag ten laste van Fortis ex art. 400 lid 4 RV heeft nader

overleg plaatsgevonden tussen Opdrachtgever en Fortis. Dat overleg heeft er toe geleid

dat enerzijds Opdrachtgever genoemd verzoekschrift zou intrekken en dat anderzijds

Fortis niet langer zou aandringen op betaling onder de garantie bij de bank tot de

beslissing in de bodemprocedure. De kort-gedingrechter hield Fortis aan deze afspraak,

met het gevolg dat de vordering van Fortis tot betaling werd afgewezen en de

bovengenoemde vordering van Opdrachtgever tegen Fortis in het incident werd

toegewezen.

3. Nu de gelegenheid zich voordoet om over genoemde en enige andere kwesties iets op

te merken, grijp ik deze maar aan.

Wat in deze zaak opvalt is dat het de garanderende bank zelf was die tot de beslissing

kwam het betalingsverzoek af te wijzen en dienovereenkomstig handelde.

Vanzelfsprekend is het de taak van de bank deze beslissing zelf te nemen indien het

betalingsverzoek niet aan de in de garantie gestelde voorwaarden voldoet (hieromtrent

werd wel vagelijk gerept, maar dit is niet verder aan de orde geweest), maar in dit geval

berustte de weigering om tot betaling over te gaan op de stelling dat het

betalingsverzoek frauduleus was. Ofschoon de garanderende bank weliswaar de

bevoegdheid heeft om bij gebleken fraude betaling te weigeren, houdt deze zich in zulke

gevallen vrijwel altijd afzijdig teneinde niet in een dergelijk dispuut verstrikt te raken.

Het is dan aan de opdrachtgever van de garantie (wederpartij van de begunstigde in de

onderliggende, gezekerde overeenkomst) om als de belanghebbende partij zijn eigen

kastanjes uit het vuur te halen. Dat leidt er dan toe dat deze het initiatief neemt tot het

leggen van conservatoir beslag onder de bank en/of een verbodsactie in kort geding

tegen de begunstigde (en soms ook tegen de garanderende bank in welke procedure de

bank zich dan dikwijls refereert aan het oordeel van de rechter). In deze zaak liep dat

dus anders. Had de garanderende bank ook een eigen belang om betaling te vermijden?

Zowel door de garanderende bank als in het vonnis in r.o. 4.1 wordt er over gerept dat

“een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit (cursivering R.B.) gemaakt

159

dient te worden als er sprake is van een kennelijk bedrieglijk willekeurig dan wel

frauduleus verzoek om uitbetaling”. Hier worden twee zaken door elkaar gehaald en dit

misverstand lijkt een gewoonte te worden, zie, bijvoorbeeld, ook Rb Utrecht 6 februari

2008, «JOR» 2008/140 (Jachtwerf De Boarnstream/Rabobank), met in mijn noot verdere

verwijzingen. Deze aan HR 26 maart 2004, «JOR» 2004/153 (Anthea/Cornelissen), m.nt.

Bertrams, ontleende frase slaat op de situatie dat niet aan alle voorwaarden van betaling

is voldaan en de rechter desondanks oordeelt dat de bank dient te betalen, zoals in het

genoemde arrest het geval was. In het geval van (gestelde) fraude is er nu juist wèl

voldaan aan alle voorwaarden van betaling en oordeelt de rechter toch dat er niet

betaald dient te worden, dus een precies tegenovergestelde situatie.

4. Dan de meest belangrijke kwestie betreffende het fenomeen dat de garantie was

gesteld, niet ten gunste van de wederpartij/crediteur in de onderliggende overeenkomst

doch ten gunste van de bank die deze wederpartij/crediteur financierde. Eerstgenoemde

duid ik aan als de “materieel” begunstigde en laatstgenoemde als de “formeel”

begunstigde. In geval van een cessie of verpanding van de rechten uit een bankgarantie

is de cessionaris of pandhouder (dikwijls de bank die de (materieel) begunstigde van de

bankgarantie financiert) niet gerechtigd om de garantie zelfstandig en in eigen naam in

te roepen en om de statement of default (indien vereist) af te geven. Alleen de

(materieel) begunstigde/cedent/pandgever kan de beslissing nemen om de garantie in te

roepen, deze ook daadwerkelijk inroepen en de statement of default afgeven. Hoogstens

kan de cessionaris of pandhouder namens de (materieel) begunstigde als gevolmachtigde

de garantie inroepen en vervolgens de betaling ontvangen. Men moet zich niet laten

misleiden door het gegeven dat, in geval van een medegedeelde cessie en verpanding,

de cessionaris en pandhouder bevoegd zijn zelf de vordering te innen (art. 3:94 lid 3 en

art. 3:246 lid 1 BW). Dat is natuurlijk zo, maar dat is niet waarom het hier gaat: er

bestaat pas een (voor cessionaris en pandhouder) opeisbare vordering indien aan de

voorwaarden van betaling onder de garantie is voldaan; één van die voorwaarden is dat

de begunstigde de garantie inroept. Dit alles berust op het gegeven dat door een cessie

of verpanding (waar de bank en de opdrachtgever van de garantie buiten staan) de

voorwaarden voor betaling niet gewijzigd worden en de voor de opdrachtgever bestaande

risico’s verbonden aan het doen stellen van een garantie (betaalbaar op eerste verzoek

zonder bewijs van wanprestatie), niet mogen toenemen. Dit is vast recht, zie o.a. Hof

Amsterdam 21 februari 1991, NJ 1992, 141, Hof Amsterdam 25 maart 2004, «JOR»

2004/279 (Oberbank/Cohen), m.nt. Bertrams, en nader mijn ‘Bank Guarantees in

International Trade’, 2004, nr. 12.5.3.

Het risico van een frauduleus inroepen door de (materieel) begunstigde/wederpartij in de

onderliggende verhouding is een door de opdrachtgever gekend, calculeerbaar en

(wellicht noodgedwongen) geaccepteerd risico, terwijl deze (materieel) begunstigde als

wederpartij in de onderliggende verhouding wel steeds ook om commerciële redenen een

zekere terughoudendheid bij het inroepen van de garantie zal betrachten. Wanneer niet

de wederpartij/crediteur in de onderliggende verhouding maar een derde, bijvoorbeeld de

bank die genoemde wederpartij financiert, als formeel begunstigde is aangewezen,

neemt het risico van het frauduleus inroepen van de garantie door deze formeel

begunstigde toe. Er bestaat een reële kans dat deze derde die terughoudendheid niet

betracht of zelfs de garantie inroept, niet omdat de opdrachtgever in de onderliggende

overeenkomst wanprestatie pleegt, maar omdat de wederpartij/materieel begunstigde in

zijn verhouding met zijn bank/formeel begunstigde wanpresteert, zie nader mijn

geciteerd boek, nrs. 8-6, en 12-69. Dit zal ongetwijfeld de reden zijn waarom men deze

figuur niet dikwijls ziet dan wel dat er voor een opdrachtgever zeer goede redenen

160

moeten bestaan om deze bijzonderheid te accepteren. Met deze schets van de toename

van het risico in algemene zin, suggereer ik vanzelfsprekend geenszins dat dit risico zich

in de onderhavige zaak verwezenlijkt heeft.

5. Hoe is de positie van de formeel begunstigde als hierboven omschreven te duiden? Ik

zou stellig menen dat deze, anders dan de cessionaris en pandhouder, gerechtigd is om

zelfstandig en in eigen naam de garantie in te roepen, om (blijkens de tekst van deze

bankgarantie) de statement of default aan de zijde van de opdrachtgever af te geven en

om betaling te ontvangen. Dit is ook, zij het impliciet, in het onderhavige vonnis tot

uitgangspunt genomen. Maar gaat de positie van de formeel begunstigde nog verder? In

de onderhavige zaak stelde Opdrachtgever dat het betalingsverzoek frauduleus was

omdat de door de bankgarantie gezekerde betalingsvordering geheel voldaan was. Het

lijkt er op dat Fortis als de formeel begunstigde het standpunt inneemt dat, wat er ook zij

van disputen omtrent volledige betaling tussen de partijen in de onderliggende

verhouding en eventueel nadere afspraken tussen hen, zij daar als derde buiten staat en

dat er alleen dan niet onder de garantie betaald zou moeten worden indien fraude aan

haar kant zelf zou komen vast te staan. Ik ben van mening dat een dergelijk standpunt

niet juist is. De zich hier voordoende figuur gaat niet verder dan hierboven vermeld. Er

treedt met name geen wijziging op in de door de garantie gegeven risicodekking; dat is

hier voldoening door de Opdrachtgever van de betalingsvordering zoals omschreven in de

garantie. De positie van een formeel begunstigde is niet anders dan die van een

(materieel) begunstigde in de normale situatie waarbij de wederpartij/crediteur in de

onderliggende verhouding de begunstigde is. Zou komen vast te staan dat deze

betalingsvordering naar maatstaven van de onderliggende verhouding geheel voldaan is,

dan kan de garantie niet worden ingeroepen en zou een betalingsverzoek frauduleus zijn.

De onderliggende verhouding blijft derhalve bepalend voor de positie van een derde als

de formeel begunstigde. Een bankgarantie met deze bijzonderheid is nog steeds geen

waardepapier, zoals een wissel waarbij een derde-verkrijger inderdaad niet geraakt

wordt door de oorspronkelijke onderliggende verhouding die de grondslag vormde voor

het afgeven van de wissel.

6. Zoals vermeld besliste de voorzieningenrechter dat Fortis niet op enige wijze mag

aandringen op betaling totdat de bodemrechter heeft beslist. In deze bodemprocedure

zal Opdrachtgever moeten bewijzen dat de door de bankgarantie gezekerde vordering

geheel voldaan is en dat, derhalve, het betalingsverzoek onder de bankgarantie

frauduleus is. Daardoor ontstaat de merkwaardige situatie dat wat in het normale geval

een opdrachtgever in het bestek van een kort-gedingprocedure met alle beperkingen van

dien moet kunnen aantonen, deze Opdrachtgever nu kan doen op basis van de ruimere

mogelijkheden die een bodemprocedure biedt.

R.I.V.F. Bertrams, advocaat AKD advocaten & notarissen, Amsterdam, universitair docent

Vrije Universiteit

161

JOR 2011/239 Gerechtshof Amsterdam, 22-09-2009, 200.000.158/01 Uitleg betalingsgarantie, Haviltex-maatstaf, Aan bank verstrekte garantie heeft onvoorwaardelijk karakter Aflevering 2011 afl. 7-8


College Gerechtshof Amsterdam

Datum 22 september 2009

2 november 2010

Rolnummer 200.000.158/01

Rechter(s)

mr. Cortenraad

mr. Van Achterberg

mr. Meijer

mr. Römer

Partijen

Straet Holding BV te Eindhoven,

appellante in principaal appel,

verweerster in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. A. van Hees,

tegen

de vennootschap naar Duits recht Deutsche Hypothekenbank AG te

Hannover (Duitsland),

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. J. Weermeijer.

Trefwoorden Uitleg betalingsgarantie, Haviltex-maatstaf, Aan bank verstrekte

garantie heeft onvoorwaardelijk karakter


BW Boek 6 - 248

» Samenvatting Arrest van 22 september 2009: in geschil is of de betalingsgarantie een voorwaardelijk of

een onvoorwaardelijk karakter heeft. Voor de vraag hoe de betalingsgarantie moet

worden uitgelegd, komt het aan op de betekenis die partijen in de gegeven

omstandigheden over en weer aan de (bewoordingen van de) betalingsgarantie mochten

toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Gezien de considerans van de betalingsgarantie dient de vraag van uitleg mede

beantwoord te worden aan de hand van de lening in verband waarmee de

betalingsgarantie is gegeven. Bij de uitleg van de betalingsgarantie zijn verder de

volgende omstandigheden van belang: a) appellante (in principaal appel) verklaart in de

betalingsgarantie dat zij “(...) gegenüber [DHB] garandiert, an diese jährlich einen

Betrag in Höhe van bis zu ƒ 250.000,00 (...) zu zahlen”. Verder is in de betalingsgarantie

opgenomen dat “die verpflichtungen aus dieses Garantie [erst] erlöschen, wenn die

[DHB] schriftlich gegenüber dem Garanten erklärt dass sie auf die Ansprüche erzichtet”.

b) de kredietovereenkomst spreekt onder het kopje “2. Kredietvoorwaarden” en onder

het kopje “7. Overige zekerheden” over een “revolverende annuïteitengarantie voor ƒ

250.000,- p.a. van Straet (...) totdat de hypotheek tot ƒ 15.000.000,-- is afgelost”. c) in

de betalingsgarantie is opgenomen dat “der Garant [sich] verpflichtet, auf erste

schriftliche Anforderung seitens [DHB] an diese jeden geforderten Betrag als eigene

Schuld zu zahlen, für jedes Kalenderjahr erklärt, dass sie im jeweiligen Kalenderjahr

keine Zahlungen von Telie BV in Höhe eines Betrages erhalten hat, der dem Betrag der

Leistungen entspricht, der nach dem wortlaut der Darlehensvereinbarung geschuldet ist”.

d) vaststaat dat de bank de betalingsgarantie heeft bedongen als aanvullende zekerheid

162

omdat het recht van hypotheek onvoldoende dekking, tot een bedrag van € 15 miljoen,

bood en dat de bank zonder aanvullende zekerheid niet bereid was het bedrag van ƒ

18,5 miljoen aan Telie ter leen te strekken. e) appellante is onderdeel van een

professioneel vastgoedconcern dat belegt en handelt in onroerend goed. Aannemelijk is

daarom dat zij bekend is met het financieren van vastgoed en in staat is de risico’s die

verbonden zijn aan de van haar verlangde zekerheden zoals (doorlopende)

betalingsgaranties te beoordelen. De hiervoor weergegeven omstandigheden, in

onderlinge samenhang bezien, maken de uitleg van de bank dat de betalingsgarantie een

onvoorwaardelijke verplichting voor appellante inhoudt, die strekt tot zekerheid voor het

niet regulier door Telie afgeloste deel van de hoofdsom tot een bedrag van maximaal ƒ

3,5 miljoen, dusdanig aannemelijk dat die uitleg voorshands als bewezen wordt

aangemerkt. Appellante zal tot het tegenbewijs worden toegelaten.

Arrest van 2 november 2010: alle drie de getuigen hebben verklaard dat de bank niet

bereid was de gevraagde ƒ 18,5 miljoen te financieren, maar op basis van de

aangeboden zekerheden maximaal een lening van ƒ 15 miljoen wilde verstrekken en dat

de bank voor het door Telie benodigde bedrag boven ƒ 15 miljoen aanvullende zekerheid

verlangde. Ook hebben alle drie de getuigen verklaard dat appellante bereid was die

extra zekerheid te geven door middel van een garantie en dat die extra zekerheid

betrekking had op de rente- en aflossingsverplichtingen van Telie. Dit alles steunt de

uitleg die de bank aan de betalingsgarantie geeft. Appellante is er met de

getuigenverklaringen niet in geslaagd de (voorshands) bewezen geachte uitleg van de

betalingsgarantie te ontzenuwen. Daarmee staat vast dat de betalingsgarantie een

onvoorwaardelijke verplichting voor appellante inhoudt die strekt tot zekerheid voor het

niet regulier door Telie afgeloste deel van de hoofdsom tot een bedrag van maximaal ƒ

3,5 miljoen.

beslissing/besluit

» Uitspraak

Tussenarrest 22 september 2009

(...; red.)

4. Beoordeling 4.1. Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of

onvoldoende gemotiveerd weersproken, het volgende vast.

4.1.1. DHB heeft bij kredietovereenkomst van 21 november 2000 (hierna: de

kredietovereenkomst) aan Telie B.V. (hierna: Telie) een geldlening verstrekt van €

8.394.934 (ƒ 18.500.000). Met dit bedrag heeft Telie (een gedeelte van) de koopsom

van twee kantoorgebouwen te ’s-Hertogenbosch (hierna: de kantoorpanden) voldaan aan

Straet, althans aan een aan Straet gelieerde vennootschap.

4.1.2. De kredietovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“2. Kredietvoorwaarden

163

Revolverende annuïteitengarantie voor ƒ 250.000,- p.a. van [Straet] totdat de hypotheek

tot ƒ 15.000.000,-- is afgelost.

Borgstelling van B.V. Beleggingsmaatschappij De Herven III.

(...)

6. Doel van de lening

Gedeeltelijke financiering van de onder punt 8.1 opgevoerde kantoren. Verhuurbare

oppervlakte van totaal ca. 5.172 m² met een netto huur van ca. ƒ 1.870.000,- p.a.

(...)

7. Zekerheden

7.1. Hypotheek

Schuldenaar is verplicht om tot zekerheid voor het krediet een hypotheek aan de bank te

verlenen op na te melden objecten, eerste in rang, tot en ten belope van een bedrag van

ƒ 18.500.000,- te vermeerderen met 35% opslag voor rente en bijkomende kosten.

(...)

7.2. Overige zekerheden

– Verpanding van vorderingen uit mogelijke huurovereenkomsten en opstalverzekering.

– Revolverende annuïteitengarantie van ƒ 250.000,-- per jaar van [Straet] totdat de

hypotheek tot ƒ 15.000.000,-- is afgelost. (...)

– Borgstelling van B.V. Beleggingsmaatschappij De Herven III B.V. van ƒ 18.500.000,--”

4.1.3. Telie heeft conform de kredietovereenkomst ten behoeve van DHB op de

kantoorpanden een recht van hypotheek gevestigd en op de vorderingen uit de met de

huurders van de kantoorpanden gesloten huurovereenkomsten een stil pandrecht.

4.1.4. Een daartoe gemachtigde medewerker van Loyens en Loeff heeft namens Straet

op 21 november 2000 een door DHB opgestelde “Revolvierende Zahlungsgarantie”

(hierna: de Betalingsgarantie) ondertekend. De (Duitstalige) inhoud van de

Betalingsgarantie luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Die unterzeichnende

[Straet] – Garant –

hat Kenntnis davon, dass die

[DHB] (...)

164

– zur Finanzierung des Kaufpreises für das Grundstück und Gebäude (...) der Telie B.V.

(...) ein Darlehen über ƒ 18,5 Mio. zur Verfügung stellen wird und

– bis zur Tilgung des Darlehens auf einen Kapitalbetrag von ƒ 15 Mio. die Stellung einer

abstrakten revolvierenden Zahlungsgarantie des Garanten zur Sicherung einen jährlichen

Zahlungsstromes fordert.

Der Garant erklärt,

dass er hiermit unwiderruflich und bedingungslos und ohne Rücksicht auf irgendwelche

Mängel der oben erwähnten Transaktionen und vereinbarungen, einschliesslich deren

Ungültigkeit, gegenüber [DHB] garantiert, an diese jährlich einen Betrag in Höhe von bis

zu ƒ 250.000,00 (...) zu zahlen.

Der Garant verpflichtet sich, auf erste schriftliche Anforderung seitens [DHB] an diese

jeden geforderten Betrag als eigene Schuld zu zahlen, für jedes Kalenderjahr aber

maximal ƒ 250.000,00, wenn [DHB] bei der Anforderung erklärt, dass sie im jeweiligen

Kalenderjahr keine Zahlungen von Telie B.V. in Höhe eines Betrages erhalten hat, der

dem Betrag der Leistungen entspricht, der nach dem Wortlaut der

Darlehensvereinbarung geschuldet ist. (...)

Die Verpflichtungen aus dieser Garantie erlöschen erst, wenn [DHB] schriftlich gegenüber

dem Garanten erklärt, dass sie auf die Ansprüche verzichtet.

(...)

Diese Garantie unterliegt niederländischem Recht.”

4.1.5. Telie had per 31 december 2004 een betalingsachterstand (rente en aflossing) van

€ 373.154,82. Bij brief van 25 januari 2005 heeft DHB aan Straet verzocht het onder de

Betalingsgarantie over 2004 maximaal verschuldigde jaarbedrag van € 113.445 (ƒ

250.000) aan haar te voldoen. Na aanvankelijk te hebben geweigerd, heeft Straet aan

DHB een bedrag van € 117.070,24 (het gevorderde jaarbedrag vermeerderd met

buitengerechtelijke kosten) aan DHB voldaan.

4.1.6. Vervolgens heeft DHB het stil pandrecht op de vorderingen uit de met de huurders

van de kantoorpanden gesloten huurovereenkomsten (zo begrijpt het hof) omgezet in

een openbaar pandrecht. Voorts heeft DHB, na bij beschikking van 13 december 2004

van de voorzieningenrechter te ’s-Hertogenbosch verkregen machtiging, de

kantoorpanden in dwangbeheer genomen. Op 1 juli 2005 heeft DHB als

hypotheekhoudster de kantoorpanden executoriaal verkocht. De executieopbrengst

bedroeg € 7.000.000.

4.1.7. Telie heeft in 2005 niet aan haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst

voldaan. Zij is op 15 november 2005 failliet verklaard.

4.1.8. De restantschuld van Telie aan DHB – na aftrek van de opbrengst van de

executieverkoop – bedroeg per 30 november 2005 € 1.193.729,68. Bij brief van 13

januari 2006 heeft DHB aan Straet verzocht over 2005 het onder de Betalingsgarantie

maximaal verschuldigde jaarbedrag van € 113.445 aan haar te voldoen, hetgeen Straet

heeft geweigerd.

165

4.2. DHB heeft Straet gedagvaard en in conventie gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad,

(a) Straet te veroordelen tot betaling van € 113.445 over het kalenderjaar 2005, te

vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten; (b) voor recht te

verklaren dat Straet gehouden is het door DHB opgegeven bedrag als eigen schuld aan

DHB te voldoen, voor ieder kalenderjaar vanaf 1 januari 2006, zulks tot een maximum

van € 113.445 per jaar; (c) althans voor recht te verklaren dat de Betalingsgarantie een

zelfstandige verbintenis oplevert van Straet jegens DHB en (d) Straet te veroordelen in

de kosten van de procedure.

Straet heeft in reconventie gevorderd, kort samengevat, uitvoerbaar bij voorraad, (a)

voor recht te verklaren dat DHB geen rechten meer geldend kan maken jegens Straet uit

hoofde van de Betalingsgarantie; (b) DHB te veroordelen de originele Betalingsgarantie

aan Straet te retourneren; (c) DHB te veroordelen aan Straet te voldoen € 117.070,24,

te vermeerderen met wettelijke rente en (d) DHB te veroordelen in de kosten van de

procedure.

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis in conventie de vorderingen (a), (b) en (d)

van DHB toegewezen en in reconventie de vorderingen van Straet afgewezen.

4.3. Straet heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd. DHB heeft geen bezwaar

gemaakt tegen de eisvermeerdering. De eisvermeerdering is met de eisen van een goede

procesorde niet in strijd. Het hof zal daarom uitgaan van de eis van Straet zoals in hoger

beroep vermeerderd.

4.4. Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op het karakter van de Betalingsgarantie.

Straet bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een abstracte garantie en

stelt dat de betalingsverplichting van Straet jegens DHB het karakter van een borgtocht

heeft. DHB betoogt dat Straet een eigen, zelfstandige betalingsverplichting jegens DHB is

aangegaan en dat de Betalingsgarantie een abstract karakter heeft. In het licht van het

feit dat het gefailleerde Telie in de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens

DHB tekortschiet en, nu het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten, tekort zal

blijven schieten, zal, wat hiervan verder ook zij, in elk van beide gevallen een

betalingsverplichting aan de zijde van Straet kunnen bestaan, afhankelijk van de uitleg

die aan de Betalingsgarantie moet worden gegeven. Daarbij neemt het hof mede in

aanmerking dat in de Betalingsgarantie is bepaald dat alle betalingen van Straet zullen

plaatsvinden “ohne jegliche Kürzung und Gegenrechte, frei und unbelastet von

irgendwelchen Einreden, Einwendungen oder Bedingungen (...)”. In haar pleitnotitie

onder 85 betwist Straet niet dat haar niet het recht toekomt om enig verweer te voeren

dan wel om enige exceptie op te werpen. Zij betoogt dat dat slechts aan de orde is,

indien de Betalingsgarantie (i) geldig zou zijn en (ii) DHB de Betalingsgarantie zou

kunnen inroepen, hetgeen volgens haar niet het geval is. Het hof verwerpt het betoog

van Straet dat DHB de Betalingsgarantie niet kan inroepen, omdat DHB de

kredietovereenkomst heeft opgezegd en de Betalingsgarantie accessoir is aan de

kredietovereenkomst. De opzegging laat onverlet dat DHB uit hoofde van de

kredietovereenkomst een vordering op Telie heeft, tot zekerheid waarvan de

Betalingsgarantie strekt.

4.5. Voorts is in geschil of de Betalingsgarantie een voorwaardelijk of een

onvoorwaardelijk karakter heeft.

166

Straet stelt dat de Betalingsgarantie een voorwaardelijk karakter heeft. Zij kan

uitsluitend onder de Betalingsgarantie worden aangesproken, indien en voor zover sprake

is van een jaarlijkse betaalstroom van huurpenningen. De Betalingsgarantie heeft, nog

steeds volgens Straet, tot doel te waarborgen dat die jaarlijkse betaalstroom voldoende

dekking biedt voor de jaarlijkse betalingsverplichtingen van Telie. Die waarborg is

verstrekt totdat de hoofdsom van de lening is afgelost tot ƒ 15 miljoen. Bij die hoofdsom

zou de jaarlijkse betaalstroom van huurpenningen voldoende dekking bieden voor de

jaarlijkse betalingsverplichtingen van Telie. De Betalingsgarantie garandeert een

jaarlijkse betaalstroom en niet een eventueel niet afgelost deel van de hoofdsom. Voorts

stelt Straet dat de wijze van aflossing irrelevant is. Ook indien, zoals is geschied, de

hoofdsom van de lening door uitwinning van de hypothecaire zekerheid is teruggebracht

tot (ver beneden) ƒ 15 miljoen (€ 6.806.703) kan DHB de Betalingsgarantie niet langer

inroepen.

DHB stelt dat de Betalingsgarantie een onvoorwaardelijke garantie is, die de

betalingsverplichtingen van Telie garandeert voor zover die niet gedekt zijn door het

(uitgewonnen) hypotheekrecht op de kantoorpanden. Zij dient als aanvulling op de

hypothecaire zekerheid. De betalingsgarantie is bedoeld tot zekerheid van het niet

regulier door Telie afgeloste deel van de hoofdsom, tot een bedrag van maximaal ƒ 3,5

miljoen (€ 1.588.230,76). Volgens DHB is de Betalingsgarantie niet geëindigd, omdat

DHB na uitwinning van het recht van hypotheek, waarbij de kantoorpanden € 7 miljoen

(ƒ 15,426 miljoen) hebben opgebracht, nog een bedrag van € 1.193.729,68

(ƒ 2.630.634,03) van Telie te vorderen heeft.

4.6. Voorop staat dat het voor de vraag hoe de Betalingsgarantie moet worden uitgelegd

aankomt op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer

redelijkerwijs aan de (bewoordingen van de) Betalingsgarantie mochten toekennen en

hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu in de

considerans van de Betalingsgarantie wordt overwogen dat “Straet [davon Kenntnis hat],

dass die [DHB] zur Finanzierung des Kaufpreises für das Grundstück und Gebäude (...)

der Telie B.V. (...) ein Darlehen über ƒ 18,5 Mio. zur Verfügung stellen wird und bis zur

Tilgung des Darlehens auf einen Kapitalbetrag von ƒ 15 Mio. die Stellung einer

abstrakten revolvierenden Zahlungsgarantie des Garanten zur Sicherung eines jährlichen

Zahlungsstromes fordert”, dient de vraag van uitleg mede beantwoord te worden aan de

hand van de lening in verband waarmee de Betalingsgarantie is gegeven. Dat Straet,

zoals zij stelt, de onderliggende kredietovereenkomst niet kende, maakt dat niet anders.

De Betalingsgarantie is blijkens haar bewoordingen immers nauw verbonden met de aan

Telie verstrekte lening van ƒ 18,5 mio. Straet had hiervan kennis. Daarbij neemt het hof

mede in aanmerking dat Straet onder 25 van haar pleitnotitie stelt dat de

kredietovereenkomst onmiskenbaar onderdeel uitmaakt van de voorwaarden van de

Betalingsgarantie.

4.7. Bij de uitleg van de Betalingsgarantie zijn verder de volgende omstandigheden van

belang:

a. Straet verklaart in de Betalingsgarantie dat zij (...) gegenüber [DHB] garantiert, an

diese jährlich einen Betrag in Höhe von bis zu ƒ 250.000,00 (...) zu zahlen”. Verder is in

de Betalingsgarantie opgenomen dat “[d]ie Verpflichtungen aus dieser Garantie [erst]

erlöschen, wenn die [DHB] schriftlich gegenüber dem Garanten erklärt dass sie auf die

Ansprüche verzichtet”.

167

b. De kredietovereenkomst spreekt onder het kopje “2. Kredietvoorwaarden” en onder

het kopje “7.2 Overige zekerheden” over een “[r]evolverende annuïteitengarantie voor

ƒ 250.000,- p.a. van Straet (...) totdat de hypotheek tot ƒ 15.000.000,-- is afgelost”.

c. In de Betalingsgarantie is opgenomen dat „[d]er Garant [sich] verpflichtet, auf erste

schriftliche Anforderung seitens [DHB] an diese jeden geforderten Betrag als eigene

Schuld zu zahlen, für jedes Kalenderjahr aber maximal ƒ 250.000,00, wenn [DHB] bei

der Anforderung erklärt, dass sie im jeweiligen Kalenderjahr keine Zahlungen von Telie

B.V. in Höhe eines Betrages erhalten hat, der dem Betrag der Leistungen entspricht, der

nach dem wortlaut der Darlehensvereinbarung geschuldet ist”. Deze tekst staat op

gespannen voet met de uitleg die Straet geeft aan de woorden “zur Sicherung eines

jährlichen Zahlungstromes” in de considerans van de Betalingsgarantie, volgens welke

uitleg met “jährlichen Zahlungstromes” de jaarlijkse huurbetalingen van de huurders aan

Telie zouden worden bedoeld en niet de jaarlijks door Telie aan DHB verschuldigde rente

en aflossing.

d. Vast staat dat DHB de Betalingsgarantie heeft bedongen als aanvullende zekerheid

omdat het recht van hypotheek onvoldoende dekking, tot een bedrag van € 15 miljoen,

bood en dat DHB zonder aanvullende zekerheid niet bereid was het bedrag van ƒ 18,5

miljoen aan Telie ter leen te verstrekken. De consequentie van Straets standpunt dat de

Betalingsgarantie eindigt indien de restantschuld door uitwinning van het hypotheekrecht

beneden de ƒ 15 miljoen daalt, is dat in dat geval de Betalingsgarantie naast het recht

van hypotheek geen aanvullende zekerheid biedt.

e. Straet is onderdeel van een professioneel vastgoedconcern dat belegt en handelt in

onroerend goed. Aannemelijk is daarom dat zij bekend is met het financieren van

vastgoed en in staat is de risico’s die verbonden zijn aan de van haar verlengde

zekerheden zoals (doorlopende) betalingsgaranties te beoordelen. De maatschappelijke

kringen van DHB en Straet en de bij hen beschikbare rechtskennis zijn niet “zodanig

uiteenlopend” dat daarmee bij de uitleg van de Betalingsgarantie rekening zou moeten

worden gehouden ten gunste van Straet. Van Straet mocht worden verlangd dat zij

kennis nam van de inhoud van de Betalingsgarantie en deze aandachtig en met de

nodige nauwlettendheid las alvorens deze te ondertekenen. Indien de Betalingsgarantie

voor haar onduidelijkheden bevatte, mocht van haar verlangd worden dat zij daarover

vragen stelde. Vast staat dat Straet de Betalingsgarantie zonder nadere vragen te stellen

heeft getekend, zodat in de rede ligt dat zij ermee bekend was dat zij zich daarmee

verplichtte tot betalingen van ƒ 250.000,- per jaar, zoals onder a tot en met d bedoeld.

4.8. De hierboven weergegeven omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien,

maken de uitleg van DHB dat de Betalingsgarantie een onvoorwaardelijke verplichting

voor Straet inhoudt, die strekt tot zekerheid voor het niet regulier door Telie afgeloste

deel van de hoofdsom, tot een bedrag van maximaal ƒ 3,5 miljoen, dusdanig

aannemelijk dat die uitleg voorshands als bewezen moet worden aangemerkt.

4.9. Straet stelt echter dat zij, nadat door de kopers van de kantoorpanden was

meegedeeld dat DHB extra zekerheid nodig had en dat partijen daar niet uit leken te

komen, contact heeft gehad met DHB en dat haar daarbij van de zijde van DHB

mededelingen zijn gedaan dat (i) Straet zich slechts garant behoefde te stellen zolang de

schuld van Telie uit de kredietovereenkomst meer dan ƒ 15 miljoen beliep (en de

verstrekte hypothecaire zekerheid in zoverre ontoereikend, want minder dan het

schuldbedrag, was) en dat (ii) de Betalingsgarantie van tijdelijke aard zou zijn, namelijk

168

totdat de huuropbrengsten uit de kantoorpanden voldoende zouden zijn voor de

nakoming van de betalingsverplichtingen van Telie uit de kredietovereenkomst. Indien

hetgeen Straet stelt komt vast te staan, kan dat mogelijk tot een andere uitleg (dan

voorshands als bewezen aangemerkt) van de Betalingsgarantie aanleiding geven.

Straet zal daarom – bij wijze van tegenbewijs van de zojuist bedoelde uitleg van de

Betalingsgarantie – worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat haar van de

zijde van DHB is meegedeeld zoals hiervoor weergegeven, nu zij daarvan uitdrukkelijk

bewijs heeft aangeboden.

4.10. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5. Beslissing Het hof:

laat Straet toe – bij wijze van tegenbewijs van de onder 4.8 beschreven uitleg van de

Betalingsgarantie – tot het bewijs door getuigen van haar stelling dat haar van de zijde

van DHB is meegedeeld, zoals onder 4.9 omschreven;

(...; red.);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Eindarrest 2 november 2010

(...; red.)

2. De verdere beoordeling 2.1. Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen

en beslist.

2.2. In het tussenarrest is Straet toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de

voorshands als bewezen aangemerkte uitleg van DHB, dat de Betalingsgarantie een

onvoorwaardelijke verplichting voor Straet inhoudt die strekt tot zekerheid voor het niet

regulier door Telie afgeloste deel van de hoofdsom, tot een bedrag van maximaal ƒ 3,5

miljoen.

Op de voet van deze (tegen)bewijsopdracht heeft Straet als getuigen doen horen

J.W.F.M. Neggers, die sinds 1999 samenwerkt met Straet, L.P.M. Ficq, die destijds in

dienst was bij de Nederlandse dochtervennootschap van DHB en N.R.N. de la Rive Box,

die destijds in dienst was bij DHB.

2.3. Alle drie de getuigen hebben verklaard dat DHB niet bereid was de gevraagde ƒ 18,5

miljoen te financieren, maar op basis van de aangeboden zekerheden maximaal een

lening van ƒ 15 miljoen wilde verstrekken en dat DHB voor het door Telie benodigde

bedrag boven ƒ 15 miljoen aanvullende zekerheid verlangde. Neggers heeft in dat

verband verklaard: “Bij een lening van ƒ 15.000.000,- voelde de bank zich comfortabel.

Bij dat bedrag hadden ze voldoende zekerheid.” Ook hebben alle drie de getuigen

verklaard dat Straet bereid was die extra zekerheid te geven door middel van een

garantie en dat die extra zekerheid betrekking had op de rente- én

169

aflossingsverplichtingen van Telie. Dit alles steunt de uitleg die DHB aan de

Betalingsgarantie geeft. Hetgeen de getuigen in dat verband verder nog hebben

verklaard laat het vorenstaande onverlet. De drie getuigen hebben verklaard dat zij geen

bemoeienis hebben gehad met de tekst van de Betalingsgarantie, maar waren, blijkens

hun verklaringen, wel bekend met doel en strekking daarvan.

2.4. Naar het oordeel van het hof is Straet er met de getuigenverklaringen niet in

geslaagd de (voorshands) bewezen geachte uitleg van de Betalingsgarantie te

ontzenuwen. Het standpunt van Straet dat de Betalingsgarantie eindigt indien de

restantschuld door uitwinning van het hypotheekrecht beneden de ƒ 15 miljoen daalt,

staat haaks op de getuigenverklaringen, in het bijzonder de verklaring van Neggers, dat

DHB voor het bedrag boven ƒ 15 miljoen, naast de aangeboden (hypothecaire)

zekerheid, aanvullende zekerheid verlangde en dat Straet bereid was het betrokken

leningdeel te garanderen.

2.5. Daarmee staat vast dat de Betalingsgarantie een onvoorwaardelijke verplichting

voor Straet inhoudt die strekt tot zekerheid voor het niet regulier door Telie afgeloste

deel van de hoofdsom, tot een bedrag van maximaal ƒ 3,5 miljoen. In het licht van

hetgeen Neggers als getuige heeft verklaard, heeft Straet haar stelling dat zij de

Betalingsgarantie onder invloed van dwaling is aangegaan en dat deze daarom

vernietigbaar is, onvoldoende toegelicht. Onvoldoende gesteld of gebleken is voorts dat

DHB misbruik van bevoegdheid maakt, indien zij jaarlijks – zolang het maximumbedrag

niet is bereikt – € 113.445,- onder de Betalingsgarantie claimt. Het nadeel dat Straet

door het handelen van DHB meent te lijden, is (niets anders dan) een gevolg van de

verplichtingen van Straet uit de Betalingsgarantie, tot nakoming waarvan zij is gehouden

en waaraan DHB haar mág houden. De verwijten die Straet in dit verband aan DHB

tegenwerpt, miskennen die verplichtingen en maken niet dat DHB niet onder de

Betalingsgarantie zou mogen claimen. Het hof is van oordeel dat, anders dan Straet

betoogt, de executoriale verkoop van de kantoorpanden door DHB geen onvoorziene

omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW is op grond waarvan DHB geen

ongewijzigde instandhouding van de Betalingsgarantie zou mogen verwachten. Nu de

Betalingsgarantie een maximumbedrag kent van ƒ 3,5 miljoen, is er voorts geen reden

de looptijd van de Betalingsgarantie te beperken.

2.6. Het hierboven overwogene, in samenhang met hetgeen in het tussenarrest reeds is

overwogen en beslist, leidt tot de slotsom dat de grieven in principaal appel tevergeefs

zijn voorgesteld. Het vonnis waarvan beroep zal daarom, bij gebreke van een grond voor

vernietiging, worden bekrachtigd. Hetgeen Straet in hoger beroep meer of anders heeft

gevorderd, zal worden afgewezen. Nu het vonnis wordt bekrachtigd, behoeft het

voorwaardelijk incidenteel appel geen behandeling. Straet zal, als de in het ongelijk

gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. In incidenteel

appel wordt geen kostenveroordeling uitgesproken, nu daarin geen van partijen als in het

ongelijk gesteld kan worden beschouwd.

2.7. DHB heeft na het tussenarrest bij akte haar eis vermeerderd. Gelet op hetgeen de

Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 2.4.1 e.v. van zijn arrest van 19 juni 2009 (LJN BI

8771) is de eisvermeerdering niet toelaatbaar. Enerzijds is niet gebleken dat Straet

ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisvermeerdering plaatsvindt. Anderzijds

heeft DHB niet toegelicht, hetgeen wel op haar weg had gelegen, dat met de

eisvermeerdering aanpassing aan eerst na het tijdstip van de memorie van antwoord

voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden wordt beoogd én de

170

eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels

achterhaalde of onjuist gebleken (juridisch of feitelijke) gegevens zou moeten worden

beslist. Het voorgaande betekent dat de vermeerdering van eis buiten beschouwing zal

worden gelaten.


in principaal appel:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

veroordeelt Straet in de proceskosten van het principaal appel (...; red.);

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het voorwaardelijk incidenteel appel:

verstaat dat de voorwaarde waaronder het appel is ingesteld niet is vervuld.

171

JOR 2009/202 Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-04-2009, 105.004.345/01 Schadevergoeding na tussentijdse beëindiging huurovereenkomst in faillissement, Beding mogelijk waarbij huurder voor dat geval bankgarantie stelt, Verwijzing naar HR 28 november 1929, NJ 1930, 668, HR 13 mei 2005, «JOR» 2005/222, m.nt. Van Andel en Hof ’s-Gravenhage 30 maart 2007, «JOR» 2007/133, m.nt. Verdaas Aflevering 2009 afl. 7-8


College Hof 's-Gravenhage

Datum 7 april 2009

Rolnummer 105.004.345/01

Rechter(s)

Mr. Van Dijk

Mr. Pinckaers

Mr. Schlingemann

Partijen

Uni-Invest BV te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

tegen

mr. M. Aukema te Leiden, in zijn hoedanigheid van curator in het

faillissement van Info Opleiders BV,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.M.L. Dekkers.red.

Noot Mr. E.L.A. van Emden

Trefwoorden

Schadevergoeding na tussentijdse beëindiging huurovereenkomst in

faillissement, Beding mogelijk waarbij huurder voor dat geval

bankgarantie stelt, Verwijzing naar HR 28 november 1929, NJ 1930,

668, HR 13 mei 2005, «JOR» 2005/222, m.nt. Van Andel en Hof ’s-

Gravenhage 30 maart 2007, «JOR» 2007/133, m.nt. Verdaas


Fw - 39 ; 238

» Samenvatting De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Daarbij geldt het volgende (Hof ’s-

Gravenhage 30 maart 2007, «JOR» 2007/133, m.nt. Verdaas (Schakel q.q./ABN Amro

Bank)). Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij art. 39 Fw (en

hetzelfde geldt voor art. 238 Fw) in acht is genomen, geen tekortkoming in de nakoming

van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege

die beëindiging niet kan worden gegrond op art. 6:74 lid 1 BW. Ook art. 39 en 238 Fw

zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat

echter onverlet de mogelijkheid voor de huurder (in dit geval failliet) en de verhuurder

(in dit geval appellante) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse

beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank

zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de

verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder

door de curator – of in geval van aan de huurder verleende surseance van betaling door

de huurder en de bewindvoerder – tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke

afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van art. 6:248 lid 2 BW en

de Actio Pauliana). Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930,

668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet

zou zijn toegelaten. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei

2005, «JOR» 2005/222, m.nt. Van Andel (BabyXL), een beding toelaatbaar heeft

geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen

na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een

172

aan de huurder verleende surseance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die

zaak niet was gegrond op art. 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf

op ontbinding van de huurovereenkomst, maakt daarbij geen rechtens relevant verschil,

nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming

door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de

huurder surseance van betaling was verleend gelijk ook art. 39 en 238 Fw recht geven op

tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de

onderhavige zaak is de aan appellante uitgekeerde schadevergoeding niet op

meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank

bij tussentijdse opzegging in geval van faillissement/surseance van betaling de door

appellante te lijden schade zou vergoeden.

De daartoe gestelde bankgarantie bood aan de bank geen ruimte om uitkering te

weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van appellante

met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen

recht op schadevergoeding onverlet liet.

» Uitspraak

Beoordeling van het hoger beroep

In het principale en het incidentele appel 1. Tegen de feiten die de kantonrechter in zijn vonnis van 20 april 2005, onder 1.1 tot

en met 1.5, heeft vastgesteld, is niet opgekomen, zodat deze ook voor het hof als

uitgangspunt dienen.

2. Met inachtneming van die feiten gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep

nog van belang, om het volgende.

2.1. Info Opleiders B.V. (hierna: Info) huurde met ingang van 1 mei 1998 voor een

periode van twee jaar en acht maanden (en optieperiodes van telkens vijf jaar) een

kantoorgebouw aan de Schipholweg 81, te Leiden (hierna: het gehuurde). De schriftelijke

huurovereenkomst tussen Info als huurder en PEN Holdings B.V. als verhuurder is

ondertekend op 4 november 1998 (hierna: de huurovereenkomst). Na ommekomst van

de eerste huurperiode tot en met 31 december 2001 is de huurovereenkomst voor vijf

jaren verlengd tot en met 31 december 2006.

2.2. Art. 7.3 van de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte (hierna: de

algemene voorwaarden) bepaalt:

“Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten

als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid (Hof: onder andere de omstandigheid

dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard) en als gevolg van tussentijdse

beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van

betaling

Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, (...) de kosten van

wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte getroffen

(...).”

Art. 8.1 van de algemene voorwaarden bepalingen bepaalt:

173

“Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst

zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een

bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model (...)”

2.3. Ten behoeve van de verhuurder heeft ING bank N.V. (hierna: de bank) in opdracht

van Info op 14 augustus 2002 een bankgarantie (hierna: de bankgarantie) gesteld. Deze

bankgarantie houdt onder meer het volgende in:

“ING Bank N.V. (...)

(...)

verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of

zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al

hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of eventuele

verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder

begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of zijn

rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder of zijn

rechtverkrijgenden te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de

huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surséance van

betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder,

tussentijds zal worden beëindigd.

Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van

€ 43.277,22.

Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder of diens

rechtverkrijgende(n), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen,

aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke

verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming

van bovenvermeld maximum bedrag (...).”

2.4. Bij vonnis van 9 april 2003 van de Rechtbank ’s-Gravenhage is Info in staat van

faillissement verklaard, waarbij mr. M. Aukema tot curator is aangesteld.

2.5. Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. De

curator heeft in verband met het faillissement met een beroep op art. 39 Fw de

huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een

termijn van drie maanden. Op aangeven van Uni-Invest eindigde de opzeggingstermijn

op 8 juli 2003. Tot die datum bedraagt de huurachterstand € 6.328,54. De huurprijs per

jaar bedraagt per 8 juli 2003 € 174.393,40 (ex BTW).

2.6. Uni-Invest heeft op grond van de bankgarantie van de bank betaling gevorderd van

het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor

een bedrag van € 6.328,54 (incl BTW) op onbetaalde huurtermijnen, voor € 5.831,= op

mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten en voor oorspronkelijk

€ 227.255,= (ex BTW), maar thans tenminste € 625.000,= (ex BTW) aan

leegstandsschade, zijnde gederfde huurpenningen over de resterende duur van de

huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 tot en met 31 december 2006. De

174

bank heeft bij brief van 16 december 2003 aan de curator bericht dat zij dit bedrag aan

Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contra-garantievoorwaarden heeft de bank

rekeningnummer 65.14.46.015 van Info voor € “43.257,22” belast.

2.7. De curator vordert in dit geding, voor zover in hoger beroep nog van belang,

veroordeling van Uni-Invest tot (terug)betaling van primair € 36.928,68 en subsidiair

€ 30.664,99, te vermeerderen met wettelijke rente hierover vanaf 16 december 2003,

met nevenvorderingen. De curator heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Uni-Invest na

uitbetaling van de bankgarantie een bedrag heeft ontvangen van € 43.277,22. Dit bedrag

is ten laste gekomen van de boedel. De boedel is aan Uni-Invest echter slechts een

bedrag verschuldigd van € 6.328,54 (incl BTW) ter zake van onbetaald gelaten

huurtermijnen over de periode van 1 tot en met 8 juli 2003.

Uni-Invest heeft verweer gevoerd en in dat kader onder meer – en voor zover hier van

belang – naar voren gebracht dat de curator ten onrechte geen rekening heeft gehouden

met de omstandigheid dat Uni-Invest de bankgarantie tevens kon aanspreken voor de

door haar geleden leegstandschade. Deze schade zou bestaan uit gederfde

huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst.

De kantonrechter heeft Uni-Invest veroordeeld tot betaling van € 24.904,99, te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2003 en de proceskosten

gecompenseerd. Het oordeel komt erop neer dat Uni-Invest uitsluitend de bankgarantie

heeft mogen aanspreken voor de hiervoor genoemde, door de curator erkende,

huurachterstand en servicekosten ten bedrage van € 11.993,69.

3.1. Niet in geschil is dat het bedrag van € 6.328,54 (incl BTW) onder de bankgarantie

mocht worden geclaimd. In hoger beroep is kern van het geschil in principaal appel of

Uni-Invest onder de bankgarantie heeft mogen claimen het schadebedrag in verband met

door haar gestelde leegstand van het gehuurde. Uni-Invest stelt zich daarbij op het

standpunt dat de claim terecht was en verwijst daarbij naar de tekst van de

bankgarantie. De curator betwist dit met een beroep op artikel 39 Fw, welke bepaling

hem het recht geeft de huurovereenkomst door opzegging rechtsgeldig tussentijds te

beëindigen. In incidenteel appel stelt de curator aan de orde dat de kantonrechter ten

onrechte heeft geoordeeld dat Uni-Invest onder de bankgarantie de servicekosten kon

claimen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Daarbij geldt het volgende

(Hof ’s-Gravenhage 30 maart 2007 rolnr 04/822 («JOR» 2007/133, m.nt. Verdaas

(Schakel q.q./ABN Amro Bank); red.)).

3.2. Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en

hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de

nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding

vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de

artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot

schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit

geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-Invest) om tevoren afspraken te maken over

de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie

doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de

schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van

faillissement van de huurder door de curator – of ingeval van aan de huurder verleende

surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder – tussentijds wordt

beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de

175

werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever

bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de

verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een

wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden

afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren

gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op

schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad

van 28 november 1929, NJ 1930, 668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt

niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest

van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de

tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op

een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging

van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die

zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden

door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest

van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005, 406, JOR 2005, 222 (m.nt. Van Andel

(BabyXL); red.), een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op

uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de

huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance

van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238

Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de

huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant

verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele

tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond

dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en

238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een

tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Uni-Invest uitgekeerde

schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren

gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van

faillissement/surséance van betaling de door Uni-Invest te lijden schade zou vergoeden.

Van kwade trouw van Uni-Invest is in het licht van het voorafgaande geen sprake;

evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-Invest,

zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor

toewijzing in aanmerking komt.

3.3. Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de

bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet

gelegen in de instemming van Uni-Invest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien

die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde

wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging

veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen;

maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde

samenhangende verplichtingen.

3.4. Uni-Invest heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg aangegeven dat (i) het

gehuurde totaal circa 1.100m2 besloeg, (ii) de huurovereenkomst nog liep tot

31 december 2006 en (iii) zij sechts een tijdelijke huurovereenkomst van een jaar met

FS&R Opleidingen B.V. (hierna: FS&R) met betrekking tot het gehuurde heeft kunnen

sluiten, ter zake van 400m2. De curator heeft betwist dat sprake is geweest van

leegstand, maar hij laat na dit te concretiseren, hoewel dit wel van hem verwacht mocht

worden gelet op de gemotiveerde stellingen van Uni-Invest ter zake. Wel merkt de

176

curator op dat hij niet uitsluit dat leegstand na 6 juli 2003 voor Uni-Invest nadelige

financiële gevolgen kan hebben. Gelet op de onderbouwde betwisting van het verweer zal

het hof aan dit verweer van de curator voorbij gaan. Vast staat dat de huurprijs per 8 juli

2003 € 174.393,40 (ex BTW) per jaar bedroeg. Voor zover Uni-Invest huurpenningen

heeft ontvangen van FS&R dient zij die in mindering te brengen op de vordering op Info

en haar claim onder de bankgarantie. Gelet op de huursom per jaar en de periode dat

sprake is geweest van leegstand is het buiten twijfel dat de schade van Uni-Invest de

hoogte van (het restant van) de bankgarantie verre overtreft. Dit laat geen andere

slotsom toe dan dat Uni-Invest terecht aanspraak heeft gemaakt op het maximaal door

de bankgarantie bestreken bedrag.

3.5. Nu Uni-Invest reeds op grond van achterstallige huurpenningen en de

leegstandsschade aanspraak kon maken op het maximaal door de bankgarantie

bestreken bedrag is beantwoording van de vraag of zij ook aanspraak kan maken op die

bankgarantie voor de afrekening servicekosten niet meer relevant. De grieven in het

incidenteel appel behoeven derhalve geen bespreking meer.

3.6. Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt ertoe dat de grieven in het principaal appel

slagen. Er bestaat aanleiding het vonnis te vernietigen en de vorderingen van de curator

alsnog af te wijzen. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld

in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Het bewijsaanbod van de curator

dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende

geconcretiseerde stellingen – dan wel niet terzake dienende – nu geen feiten zijn gesteld

die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.

Beslissing Het hof,

In het principaal appel:

– vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank ’s-Gravenhage,

sector kanton, locatie Leiden van 20 april 2005 en 5 oktober 2005;

– en opnieuw rechtdoende:

– wijst de vorderingen van de curator alsnog af;

– veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg (...; red.); – veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.);

In het incidenteel appel

– verwerpt het beroep;

– veroordeelt de curator in de kosten van het geding (...; red.); – verklaart dit arrest wat de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

» Noot Feiten

1. Info huurt een kantoorgebouw van Uni-Invest tot ultimo 2006. In de

huurovereenkomst is een beding opgenomen op grond waarvan Info is gehouden om aan

Uni-Invest te vergoeden alle schade die Uni-Invest zal lijden als gevolg van faillissement

van Info en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst. De

177

huurovereenkomst bepaalt verder dat tot schade in ieder geval de huurpenningen over

de resterende looptijd van de huurovereenkomst worden gerekend.

ING Bank heeft in opdracht van Info een bankgarantie ten gunste van Uni-Invest gesteld,

op grond waarvan Uni-Invest tot een maximum van € 43.277,22 kan claimen al hetgeen

Info ingevolge de huurovereenkomst aan Uni-Invest verschuldigd zal zijn, ten laste van

Info komende schadevergoedingen daaronder begrepen. Deze bankgarantie is een

zogenaamde abstracte afroepgarantie, op grond waarvan ING Bank gehouden is op

eerste verzoek van Uni-Invest te betalen al hetgeen Uni-Invest volgens mededeling van

Info vordert, tot het maximaal gegarandeerde bedrag.

Info wordt op 9 april 2003 in staat van faillissement verklaard. Op die datum zijn alle

huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. De curator zegt met een beroep op

art. 39 Fw de huurovereenkomst op, met inachtneming van de gebruikelijke termijn van

drie maanden, tegen 8 juli 2003.

Uni-Invest claimt vervolgens het volledige bedrag onder de bankgarantie, waarbij zij haar

claim baseert op € 6.328,54 aan huurachterstand over de periode 1 juli 2003 t/m 8 juli

2003 en voor tenminste € 625.000 aan andere schade, te weten mutatieschade,

afrekening servicekosten en leegstandschade over de resterende duur van de

huurovereenkomst.

2. De procedure

Nadat de bank het gehele door haar gegarandeerde bedrag heeft uitbetaald, vordert de

curator van Uni-Invest terugbetaling van € 36.928,68, zijnde het deel van het door Uni-

Invest van ING bank ontvangen bedrag dat niet bestaat uit de achterstallige

huurpenningen ad € 6.328,54 over de periode 1 juli 2003-8 juli 2003.

De curator heeft in de procedure kennelijk ook de vraag aan de orde gesteld of de bank

wel tot uitbetaling onder de bankgarantie was gehouden. Het Hof oordeelt hierover

terecht, en niet verrassend, dat de bank tot uitbetaling aan Uni-Invest verplicht was. Het

is immers al jarenlang vaste jurisprudentie dat een bank gehouden is tot uitbetaling

onder een bankgarantie indien de begunstigde conform de voorwaarden van deze

bankgarantie claimt. Alleen indien een claim zonneklaar bedrieglijk of willekeurig is, dient

de bank uitbetaling te weigeren. Dat is niet anders indien de opdrachtgever die de

bankgarantie heeft doen stellen in staat van faillissement is verklaard. Ook dit aspect

maakt een bankgarantie een zo aantrekkelijke zekerheid voor de begunstigde.

Overigens had het hof dit in 2007 ook al een keer uitgemaakt in een door dezelfde

curator aangespannen procedure (Hof ’s-Gravenhage 30 maart 2007, «JOR» 2007/133,

m.nt. Verdaas (Van Schakel q.q./ABN Amro Bank)). Naar die uitspraak verwijst het hof in

r.o. 3.1.

3. Verhouding art. 39 Fw en het schadebeding

Het belangrijkste geschilpunt tussen partijen betreft de verhouding tussen art. 39 Fw en

het beding in de huurovereenkomst dat de verhuurder het recht geeft alle schade te

vorderen die hij lijdt door beëindiging van de huurovereenkomst. Art. 39 Fw geeft de

curator (en ook de verhuurder) het recht de huurovereenkomst tussentijds op te zeggen

zonder tot schadevergoeding verplicht te zijn. Anders gezegd: het gaat om de vraag of

178

de door partijen in de huurovereenkomst opgenomen schadevergoedingsregeling in geval

van faillissement van de huurder stand houdt tegenover het bepaalde in art. 39 Fw.

Deze botsing tussen art. 39 Fw en de partij-autonomie is eerder aan de orde geweest in

de procedure die heeft geleid tot het arrest HR 3 mei 2005 NJ 2005/406, m.nt. Van

Schilfgaarde; «JOR» 2005/222, m.nt. Van Andel (BabyXL). In die zaak oordeelde de

Hoge Raad dat de verhuurder in geval van surseance van betaling van de huurder op

grond van contractuele afspraken in beginsel recht heeft op ontbinding van de

huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag van alle resterende

huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn

verschenen.

4. Het Hof knoopt in het onderhavige arrest aan bij dit oordeel, waarbij het Hof expliciet

verwijst naar het BabyXL-arrest. Ook verwijst het Hof naar de hierboven genoemde

uitspraak van 30 maart 2007 waarin een vergelijkbaar oordeel werd geveld. Van belang

is dat in die zaken steeds uitgangspunt was dat de geleden schade gelijk was aan de som

van de huurpenningen over de resterende looptijd van de huurovereenkomst.

Het Hof stelt in lijn met bovengenoemde uitspraken Uni-Invest dan ook volledig in het

gelijk met betrekking tot haar standpunt dat zij gerechtigd was de contractuele

schadevergoeding te vorderen, ondanks het bepaalde in art. 39 Fw.

5. Op grond van vorengenoemde, aan duidelijkheid niets te wensen overlatende,

uitspraken kan worden vastgesteld dat in de rechtspraak een duidelijke keuze is

gemaakt. De partij-autonomie gaat boven art. 39 Fw. De verhuurder kan op grond van

een daartoe strekkend beding in de huurovereenkomst in geval van faillissement van de

huurder, bij wijze van gefixeerde schadevergoeding, de resterende huurtermijnen

vorderen, zonder daarbij geblokkeerd te worden door het bepaalde in art. 39 Fw.

Indien de huurder dan ook nog een bankgarantie van voldoende omvang ten gunste van

de verhuurder heeft doen stellen “omzeilt” de verhuurder de facto het paritas

creditorum-beginsel en wordt hij volledig voldaan. (Zie in dit verband ook: Rechtbank

Utrecht 1 februari 2006, «JOR» 2006/112, m.nt. Van Andel (Schaink q.q./FGH Bank)).

Toch is de kous hiermee nog niet geheel af.

6. Geldt het schadebeding onverkort?

Indien de verhuurder, na het incasseren van de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte

van de huurpenningen over de resterende termijn, er in slaagt het gehuurde opnieuw te

verhuren, ontvangt hij in feite dubbel. Naar mijn mening moet in dat geval de curator de

mogelijkheid hebben in ieder geval deze “overwinst” terug te vorderen. Een dergelijke

vordering zou dan kunnen worden gebaseerd op de huurovereenkomst; een redelijke

uitvoering daarvan (al dan niet na toepassing van de beperkende werking van de

redelijkheid en billijkheid) brengt mee dat niet is beoogd dat de verhuurder meer

ontvangt dan de gefixeerde schadevergoeding. Deze benadering vindt ook steun in de

overwegingen van de Hoge Raad in het BabyXL-arrest en van het Hof ’s-Gravenhage in

het thans besproken arrest, in welke beide uitspraken expliciet wordt gewezen op de

(derogerende) werking van art. 6:248 lid 2 BW.

7. Aanvaarding van deze opvatting roept de vraag op of op de verhuurder een

inspanningsverplichting rust om zo snel mogelijk een nieuwe huurder te vinden en op die

179

wijze de door hem te lijden schade te beperken. Mijns inziens bestaat die verplichting

inderdaad, en kan deze worden gegrond op de (inmiddels beëindigde) overeenkomst

alsmede art. 6:101 BW (vgl. voor dat laatste ook de toelichting van het Voorontwerp

Insolventiewet op art. 3.4.6).

Praktisch gezien zijn er vanzelfsprekend dan nog wel de nodige problemen: hoe weet de

curator dat het pand opnieuw verhuurd wordt en wat te doen indien de verhuurder eerst

na beëindiging van het faillissement een nieuwe huurder heeft gevonden?

8. Ook een ander punt staat nog open. De in de huurovereenkomst opgenomen

gefixeerde schadevergoeding in geval van faillissement van de huurder, kan worden

opgevat als een boetebeding in de zin van art. 6:91 BW. De rechter is op grond van

art. 6:94 BW bevoegd om contractuele boetes te matigen, tot het bedrag waarop de

schuldeiser op grond van de wet gerechtigd is. De contractueel vastgelegde schade in

geval van faillissement wordt gewoonlijk gesteld op de som ter grootte van alle

resterende huurpenningen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden

zijn verschenen. Ook bij schadeberekening op grond van de wet komt men uit op een

schade gelijk aan de gederfde huurpenningen over de resterende looptijd van de

huurovereenkomst. Zou het schadevergoedingsbeding niet als boetebeding worden

aangemerkt, dan biedt art. 6:109 BW een, zij het restrictief toe te passen,

matigingsmogelijkheid.

In het (in de praktijk niet of hoogst zelden voorkomende) geval dat de contractuele

schadevergoeding meer is dan de som van de huurpenningen over de resterende

huurperiode, bijvoorbeeld het dubbele daarvan, kan de rechter desverzocht matigen tot

een bedrag dat gelijk is aan de som van de huurpenningen over de resterende

huurperiode.

Verdere matiging is dan alleen nog mogelijk door toepassing van het beginsel van de

beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zie in dit verband ook F.M.J.

Verstijlen in diens preadvies van 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk

recht (Kluwer, Deventer, 2006, p. 133 e.v.).

9. Tot slot: de in de rechtspraak sinds het arrest BabyXL vastgestelde “opzijzetting” van

art. 39 Fw ten gunste van contractuele afspraken, vindt weinig sympathie bij de meeste

curatoren, die hun boedelactief zien verminderen (als de bankgarantie niet door de

verhuurder kan worden aangesproken, valt de dekking daarvan immers vrij ten gunste

van de boedel). Indien de nieuwe Insolventiewet ooit ingevoerd zal worden, dan is de

verwachting dat de speciale regeling van art. 39 Fw in de huidige vorm zal verdwijnen.

Daarvoor komt in de plaats, volgens art. 3.4.6 van het Voorontwerp Insolventiewet, een

regeling die speciaal voor huurovereenkomsten geldt. Lid 1 van dit artikel geeft de

verhuurder het recht van buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst als de

huurder tekort komt (hetgeen in faillissementssituaties vaak zo zal zijn). Zie ook de

toelichting op het Voorontwerp: “Bij beëindiging van de huurovereenkomst door ontbinding door de verhuurder is de huurder in beginsel schadeplichtig voor de daardoor ontstane schade (gederfde huurinkomsten, ontruimingskosten, etc.). (...) De schade die de verhuurder lijdt, moet worden bepaald aan de hand van de gewone regels (...) met inbegrip van de schadebeperkingsplicht. Dit betekent dat wanneer er bijvoorbeeld sprake was van een huurovereenkomst voor tien jaren, waarvan het eerste jaar is verstreken, de verhuurder niet zonder meer een vordering ter hoogte van de contante waarde van de

180

resterende huurtermijnen zal mogen indienen. Hij zal immers moeten proberen het huurobject zo snel mogelijk weer voor een redelijke huurprijs te verhuren; voor het verschil in opbrengst kan hij een vordering tot schadevergoeding indienen ter verificatie.”

Naar mijn mening volgt hieruit dat de verhuurder ook onder het Voorontwerp in de

huurovereenkomst een schadefixatiebeding kan opnemen en, indien een bankgarantie te

zijnen gunste is gesteld, daaronder kan trekken. Op het gebied van de “BabyXL”-

problematiek zal er bij invoering van het Voorontwerp Insolventiewet dus niet veel

veranderen.

E.L.A. van Emden, advocaat bij Bosselaar&Strengers te Utrecht

181

LJN: BJ6353, Rechtbank Utrecht , 270075 / KG ZA 09-685





Inhoudsindicatie: Conservatoir beslag op bankgarantie op eerste afroep is onrechtmatig;

geen kennelijk bedrieglijke of willekeurige aanspraak. De bank is naar

Duits recht verplicht om tot uitbetaling onder de bankgarantie over te

gaan.

Vindplaats(en): JOR 2009, 275 m. nt. Mr. E.L.A. van Emden

NJF 2009, 449

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK UTRECHT



Vonnis in kort geding van 26 augustus 2009

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon naar Duits recht

ERDÖLBEVORRATUNGSVERBAND,

gevestigd te Hamburg, Duitsland,

eiseres,

advocaat mr. F.P. Richel,

tegen

1. de vennootschap naar Zwitsers recht

VITOL S.A.,

gevestigd te Genève, Zwitserland,

gedaagde,

advocaat mr. M. Wattel,

2. de coöperatie

COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISSEN-BOERENLEENBANK B.A.,


gedaagde,

advocaat mr. A. Degen - van den Berg.

Partijen zullen hierna EBV, Vitol en de Rabobank genoemd worden.

1. De procedure


- de dagvaarding

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van EBV

182

- de pleitnota van Vitol,

- de pleitnota van de Rabobank.


2. De feiten

2.1. Op 23 juli 2008 hebben EBV en Vitol een koopovereenkomst gesloten met

betrekking tot een partij gasolie. Eén van de voorwaarden van deze overeenkomst is het

stellen door Vitol van een bankgarantie ten behoeve van EBV.

2.2. Op dezelfde datum heeft de Rabobank in opdracht van Vitol ten behoeve van EBV

een bankgarantie gesteld (hierna te noemen: de bankgarantie) die, voor zover relevant,

luidt als volgt:

“(…) To ensure the payment to ERDÖLBEVORRATUNGSVERBAND (…) our customer has to

provide an indefeasible bank guarantee. The bank guarantee will be called upon in case

the a.m. customer does not fulfil his contractual payment obligation or a bankruptcy

petition against our customer has been presented at court.

Having stated this, we (…) have the irrevocable obligation to pay you, without verification

and mandate of our above mentioned customer, and without delay, an amount of up to

EUR 25.852.500,00 (…)

Whenever we receive your first written request by registered mail or courier, by which

you declare that our above mentioned customer did not fulfil the payment obligations

agreed upon or that a bankruptcy petition has been presented.

Our liability under this guarantee shall lapse on 20 September 2008 at the latest or as

soon as we receive a written termination of this guarantee from you, or if this document

is handed back to us by you or third party. (…)

This bank guarantee is subject to German law; Court of Jurisdiction is Hamburg,

Germany. (…)”

2.3. Bij beschikking van 10 september 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze

rechtbank Vitol verlof verleend voor het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste

van EBV onder de Rabobank. Op dezelfde datum heeft Vitol het betreffende beslag doen

leggen.

2.4. Bij brief van 16 september 2008 heeft EBV de Rabobank verzocht om betaling van

een bedrag van EUR 7.402.500,-- onder de bankgarantie. Deze brief luidt voor zover

relevant als volgt:

“Vitol S.A. (…) has bought from Erdölbevorratungsverband (…) gasoil ex Shell raff.

Hamburg. As Vitol S.A. in spite of particular requests has not taken delivery of the goods,

we rescinded the sales contract with letter of 03 September 2008 and requested Vitol

S.A. for payment of contractually owed damages amounting to EUR 7,402,500.00.

We hereby inform you that Vitol S.A. has not paid this contractually owed damages

within due time. We had set Vitol S.A. a time limit to fulfil this due contractual payment

obligation until 15 September 2008. The time limit has expired without payments by Vitol

S.A.

Therefore, we hereby according to the Guarantee No. GU187199CTS declare that Vitol

S.A. has not fulfilled its payment obligations agreed upon and call upon the previously

mentioned Guarantee in the amount of EUR 7,402,500.00. We hereby request you to

transfer the amount of EUR 7,402,500.00 promptly, latest by 19 september 2008

(incoming), (…).”

3. Het geschil

3.1. EBV vordert samengevat - dat Vitol veroordeeld wordt tot opheffing van het op 10

september 2008 door haar gelegde beslag, alsmede betaling door de Rabobank aan haar

183

van een bedrag van EUR 7.402.500,--, vermeerderd met wettelijke rente.

3.2. Vitol voert verweer. De Rabobank refereert zich aan het oordeel van de

voorzieningenrechter. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang,

nader ingegaan.

4. De beoordeling

De vordering tot opheffing van het beslag

4.1. Tussen partijen staat vast dat het door Vitol ten laste van EBV gelegde beslag onder

de Rabobank slechts doel heeft getroffen voor zover het de bankgarantie betreft. Dit

betekent dat slechts ter beoordeling staat of, zoals EBV stelt, het gelegde beslag op deze

bankgarantie onrechtmatig is.

4.2. De onderhavige bankgarantie betreft een bankgarantie op eerste afroep. Een

dergelijke bankgarantie heeft ten doel het risico af te dekken van niet-nakoming en

insolventie terzake van de betaling door de principaal (Vitol) van de gezekerde

geldverbintenissen. Voorts strekt een bankgarantie als de onderhavige ertoe dat de

begunstigde op een eenvoudige wijze de beschikking over het in de garantie genoemde

bedrag kan verkrijgen zonder daarvoor eerst een procedure te moeten voeren (“eerst

betalen, dan praten”); indien de principaal meent dat de bankgarantie ten onrechte

wordt ingeroepen, dient hij dan ook nadat de bankgarantie is uitbetaald het bedrag in

een (bodem-)procedure van de begunstigde terug te vorderen. (vgl. Gerechtshof

Amsterdam, 16 oktober 2003, JOR 2003, 291).

4.3. Door het leggen van conservatoir beslag op de bankgarantie worden deze

doeleinden gefrustreerd. Immers, daardoor wordt het de bank belet om tot uitbetaling

onder de bankgarantie over te gaan, en verkrijgt de begunstigde niet op eenvoudige

wijze de beschikking over het gegarandeerde bedrag. Daardoor moet het beslag op een

bankgarantie op eerste afroep in beginsel als onrechtmatig, namelijk als in strijd met de

aard en strekking van een dergelijke bankgarantie, worden aangemerkt.

4.4. In de jurisprudentie is op dit uitgangspunt een uitzondering aanvaard voor zover de

aanspraak die door de begunstigde is gedaan onder de bankgarantie, als kennelijk

willekeurig of bedrieglijk zou moeten worden aangemerkt (vgl. Gerechtshof ’s

Gravenhage 21 september 1994, NJ 1995,586).

4.5. Vitol heeft in dit kader aangevoerd dat de betalingsverplichting terzake van de niet-

nakoming waarvan EBV de bankgarantie heeft ingeroepen, niet een ‘contractual payment

obligation’ betreft als bedoeld in de bankgarantie, maar een wettelijke verplichting tot

betaling van een vergoeding voor de schade die EBV stelt te hebben geleden als gevolg

van de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Dit betreft geen

contractuele betalingsverplichting, maar een wettelijke betalingsverplichting. Door voor

deze wettelijke betalingsverplichting aanspraak te maken op betaling onder de

bankgarantie en daarbij te vermelden dat sprake was van niet-nakoming van een

contractuele betalingsverplichting, heeft EBV op kennelijk willekeurige of bedrieglijke

wijze aanspraak gemaakt op betaling onder de bankgarantie, aldus Vitol.

4.6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de betalingsgarantie is verstrekt ter

verzekering van de nakoming van “contractual payment obligations”. Tussen partijen

staat vast dat op de bankgarantie Duits recht van toepassing is (dat is overigens ook als

zodanig in de bankgarantie bepaald), zodat de uitleg van deze term zal dienen te

geschieden naar Duits recht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is

“contractual payment obligations” een dermate ruim begrip dat niet valt uit te sluiten dat

(de Duitse bodemrechter zal oordelen dat) daaronder niet alleen de in het contract

specifiek vermelde betalingsverplichtingen, maar tevens de uit de overeenkomst

184

voortvloeiende betalingsverplichtingen (die niet specifiek in de overeenkomst zijn

vermeld) begrepen moeten worden. Of dat zo is, hangt af van de uitleg door de Duitse

bodemrechter van de term “contractual payment obligations”. De enkele omstandigheid

dat de betalingsverplichting waarvan EBV nakoming vordert, in de wet is opgenomen,

betekent niet dat deze niet als een uit contract voortvloeiende betalingsverplichting kan

worden aangemerkt. In ieder geval ligt een uitleg als door Vitol gegeven aan voormelde

term, namelijk dat deze alleen ziet op in het contract vermelde betalingsverplichtingen,

niet in zodanige mate meer voor de hand dan de door EBV daaraan gegeven uitleg dat de

aanspraak die EBV heeft gemaakt onder de bankgarantie daarmee moet worden

gekwalificeerd als kennelijk bedrieglijk of willekeurig.

4.7. Het voorgaande betekent dat de uitzondering op het verbod op beslaglegging op

een bankgarantie op eerste afroep niet opgaat, zodat het gelegde beslag als

onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. De voorzieningenrechter zal - ter voorkoming

van executieproblemen (het betreft in deze in het buitenland gevestigde partijen) - de

vordering tot opheffing gewijzigd toewijzen in die zin dat hij het beslag zelf zal opheffen.

Bij een dwangsom als gevorderd heeft EBV in deze situatie geen belang, zodat deze niet

zal worden opgelegd.

De vordering tot betaling onder de bankgarantie

4.8. Zoals gezegd staat tussen partijen vast dat op de onderhavige bankgarantie Duits

recht van toepassing is. Dit betekent dat de vraag of de Rabobank gehouden is na

opheffing van het beslag tot betaling onder de bankgarantie over te gaan, beoordeeld

dient te worden naar Duits recht.

4.9. Het Bundesgerichtshof heeft in een uitspraak van 10 oktober 2000 (BGH

10.10.2000 XI ZR 344/99) over het bestaan van een verplichting tot betaling onder een

bankgarantie op eerste afroep zoals de onderhavige, onder meer het volgende

overwogen:

“Allerdings ist bei einer Garantie auf erstes Anfordern die Zahlungsaufforderung durch

den Begünstigten formalisiert. Nach dem Grundsatz der Garantiestrenge muß er sie so

abgeben, wie sie in der Garantieurkunde festgelegt ist (Senatsurteile vom 23. Januar

1996 - XI ZR 105/95, WM 1996, 393, 394 und vom 12. März 1996 - XI ZR 108/95, WM

1996, 770, 771). Einer wörtlichen Übereinstimmung mit dem Urkundeninhalt, wie sie die

Revision hier für erforderlich hält, bedarf es indes nur, wenn das ausdrücklich vereinbart

wurde. In allen anderen Fällen genügt es, wenn die garantievertraglichen

Voraussetzungen der Zahlungspflicht in einer für den Garanten unmißverständlichen

Weise zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 - IX ZR

297/95, WM 1997, 656, 659 f.).(…)”

en tevens:

“Für die Garantie auf erstes Anfordern vertritt der Bundesgerichtshof in ständiger

Rechtsprechung den Grundsatz, daß Einwendungen gegen die materielle Berechtigung

der Ansprüche des Begünstigten erst nach Zahlung durch Rückforderungsklage gegen

den Begünstigten geltend gemacht werden können. Nur in Fällen, in denen die

mißbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung klar erkennbar, d.h.

offensichtlich oder liquide beweisbar ist, entfällt die Zahlungspflicht des Garantiegebers.

Streitfragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, deren Beantwortung sich nicht von selbst

ergibt, sind dagegen in

einem eventuellen Rückforderungsprozeß zwischen dem Garantieauftraggeber

und dem Begünstigten auszutragen (…).”

4.10. Op grond van deze uitspraak van het Bundesgerichtshof kan worden aangenomen

dat naar Duits recht de Rabobank alleen dan niet tot betaling onder bankgarantie hoeft

over te gaan, als:

- de begunstigde in het stuk waarin hij aanspraak maakt op betaling onder de

bankgarantie, de door de bankgarantie daaraan gestelde voorwaarden niet op een voor

185

de bank niet voor meerdere uitleg vatbare wijze tot uitdrukking heeft gebracht,

- dan wel dat voor de bank overduidelijk dan wel onmiddellijk bewijsbaar is dat de

begunstigde door het maken van aanspraak op betaling onder de bankgarantie misbruik

maakt van recht.

4.11. Uit de bankgarantie blijkt dat de enige voorwaarde voor betaling onder de

bankgarantie is dat er een schriftelijk verzoek wordt gedaan door EBV bij aangetekende

post of koerier, waarin wordt verklaard dat Vitol haar contractuele

betalingsverplichtingen niet is nagekomen dan wel waarin een verzoek om

faillietverklaring wordt overlegd. In de brief van 16 september 2008, die blijkens de

aanhef per koerier aan de Rabobank is verzonden, heeft EBV verklaard dat Vitol niet aan

haar contractuele betalingsverplichtingen heeft voldaan. Daarmee is aan de in de

bankgarantie gestelde voorwaarden voldaan, zodat de Rabobank op die grond niet aan

haar betalingsverplichting kan ontkomen.

4.12. Ook naar Duits recht geldt dat feitelijke vragen of rechtsvragen met betrekking tot

de bankgarantie, waarvan de beantwoording niet voor de hand ligt, onderdeel gemaakt

moeten worden van een aparte procedure waarin de terugbetaling van het onder de

bankgarantie uitgekeerde bedrag wordt gevorderd. De door Vitol gegeven uitleg aan de

term “contractual payment obligations” ligt (zoals onder 4.6 overwogen) niet voor de

hand. Daardoor kan het voor de Rabobank niet overduidelijk zijn dat “payment of

contractually owed damages” daaronder niet begrepen is en dat EBV door het op die

grond maken van aanspraak op betaling onder de bankgarantie misbruik van recht zou

maken.

4.13. Het voorgaande dient tot de conclusie te leiden dat de Rabobank na opheffing van

het beslag gehouden is tot betaling van een bedrag van EUR 7.402.500,-- aan EBV over

te gaan. De daartoe strekkende vordering zal dan ook worden toegewezen.

De proceskosten

4.14. Vitol zal als de in het ongelijk gestelde partij in de ten aanzien van haar gemaakte

proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van EBV begroot

op:


- vast recht 2.469,00 (0,5 x EUR 4.938,00)

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal EUR 3.370,98

4.15. Ten aanzien van de kosten die EBV heeft gemaakt voor de tegen de Rabobank

ingestelde vordering, geldt dat door de referte van de Rabobank geen in het ongelijk

gestelde partij is aan te wijzen, zodat de kosten van deze partijen dienen te worden

gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. De beslissing


5.1. heft op het op 10 september 2008 ten laste van EBV onder de Rabobank gelegde

beslag,

5.2. veroordeelt de Rabobank om over te gaan tot betaling aan EBV van een bedrag van

EUR 7.402.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 september 2008 tot

de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt Vitol in de ten aanzien van haar gemaakte proceskosten, aan de zijde

186

van EBV tot op heden begroot op EUR 3.370,98,

5.4. compenseert de kosten voor het overige, in die zin dat EBV en de Rabobank de

eigen kosten dragen,

5.5. verklaart onderdelen 5.1 tot en met 5.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,


Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en in het openbaar uitgesproken op 26

augustus 2009.?

w.g. griffier w.g. rechter

187

LJN: BG9267, Rechtbank 's-Gravenhage , 321812 / KG ZA 08-1333





Inhoudsindicatie: Door eiseres afgegeven bankgarantie ten onrechte ingeroepen door

gedaagde.


Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 9 januari 2009,

gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 321812 / KG ZA 08-1333 van:


SnowWorld Leisure N.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

eiseres,

advocaat mr. J.D.A. van Lynden te 's-Gravenhage,

tegen:

1. de vennootschap naar Frans recht

Société International Sport Development Services (ISDS),

gevestigd te Parijs, Frankrijk,

[X],

wonende te Erkelenz, Duitsland,

gedaagden,

advocaat mr. P.L. van Delden te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk ook aangeduid als 'SnowWorld', 'ISDS' en '[X]'.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 december 2008 wordt in

dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. SnowWorld houdt zich bezig met het bouwen en exploiteren van overdekte skibanen

en daarmee samenhangende activiteiten.

1.2. ISDS houdt zich bezig met het ontwikkelen van "leisure-locaties" in heel Europa en

met advisering over dergelijke locaties. [X] is directeur van ISDS.

1.3. Sinds enkele jaren is ISDS bezig met de ontwikkeling van een stuk grond in de nabij

Parijs gelegen gemeente Goussainville, op welk stuk grond mogelijk een skibaan zal

kunnen worden gebouwd. Bij brief van 27 april 2008 heeft ISDS dit stuk grond onder de

188

aandacht van SnowWorld gebracht.

1.4. Op 4 juni 2008 hebben SnowWorld en ISDS in verband met de mogelijke verwerving

van het stuk grond te Goussainville door SnowWorld een contract ondertekend, dat onder

meer het volgende vermeldt (met inachtneming van enkele met pen aangebrachte

wijzigingen):

"1 Exclusivity

1.1 Until 1 September 2008 [..] (the "Expiration Date"), ISDS shall not commence

discussions or negotiations or otherwise enter into contact with any third party

concerning the purchase, lease, use or encumbrance of the Real Property or any part

thereof.

1.2 If SnowWorld does not confirm before the Expiration Date that it wishes to purchase

the Real Property, it shall be due and payable to ISDS an immediately payable penalty

for compensation of damages of ISDS in the amount of EUR 150,000 [..] (the "Penalty").

1.3 The Penalty shall not be due and payable if ISDS has breached one ore more of its

obligations or other covenants set out in this letter, whether material or not and/or if

SnowWorld is of the reasonable opinion that one or more of the assumptions set out

below in paragraph 2 are or will not be met. [..]

1.4. Within 5 (five) business days after the date of this letter, SnowWorld shall deliver to

ISDS a bank guarantee in the amount of EUR 150,000 to secure the payment of the

Penalty.

2 Assumptions

2.1 SnowWorld enters into this letter on the basis of the following assumptions:

a. the information set out in Annex 1 [kennelijk de hiervoor genoemde brief van 27 april

2008, toevoeging voorzieningenrechter] being true, correct, complete and not

withholding any information [..];

[..]

c. satisfactory outcome of negotiations and agreement with ISDS on the contents of the

legal purchase and transfer documentation, including representations and warranties,

indemnities and security being customary for a purchaser of real property in

Goussainville and being reasonably required by SnowWorld in view of its intended use

thereof;

d. the entrances of the Real Property (at least at three different locations) will be

constructed and developed by the municipality of Goussainville and with direct

connections to the main road/highway, all at the sole cost and expense of the

municipality of Goussainville [..], to be proven by a letter from the municipality of

Goussainville before the Expiration Date showing a commitment thereto;

e. the Real Property amounts to at least 32 ha. [..];

f. proof of no contamination of the soil and groundwater of the Real Property [..];

g. proof of sufficient stability of the soil of the Real Property [..];

h. building and other required permit(s) being issued on an unconditional basis by the

municipality of Goussainville or other authorities and ISDS doing its utmost to ensure

189

that these permit(s) shall be issued to SnowWorld as soon as possible after having

provided them with the required drawings and other paperwork;

[..]

j. the municipality of Goussainville irrevocably offering the transfer (of the ownership) of

a partial of land for the development of a substantial number of parking spaces adjacent

to the Real Property [..], to be proven by a letter from the municipality of Goussainville

before the Expiration Date showing a commitment thereto".

1.5. Op 9 juni 2008 heeft Fortis Bank (Nederland) N.V. op verzoek van SnowWorld en ten

gunste van ISDS een bankgarantie afgegeven tot een bedrag van € 150.000,--. Deze

bankgarantie vermeldt als tijdstip van haar expiratie 1 september 2008 te 17:00 uur.

1.6. Na 9 juni 2008 hebben partijen diverse correspondentie gevoerd en elkaar

herhaaldelijk gesproken.

1.7. Op of omstreeks 25 augustus 2008 heeft ISDS de bankgarantie ingeroepen. De bank

heeft vervolgens € 150.000,-- aan ISDS betaald.

1.8. In een op 29 augustus 2008 aan diverse e-mailadressen verzonden brief heeft

SnowWorld, kort gezegd, ISDS laten weten dat zij onder bepaalde voorwaarden bereid is

om het stuk grond te Goussainville te kopen alsmede ISDS gesommeerd om het bedrag

van € 150.000,-- terug te betalen.

1.9. Kort daarna heeft SnowWorld ISDS laten weten dat zij de onderhandelingen met

ISDS wenst te verbreken en dat zij het onderhavige stuk grond rechtstreeks van de

gemeente Goussainville wil kopen.

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

2.1. SnowWorld vordert - zakelijk weergegeven - ISDS en [X] hoofdelijk te veroordelen

tot betaling aan SnowWorld van een bedrag van € 150.000,--, te vermeerderen met

wettelijke rente.

2.2. Daartoe voert SnowWorld - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan.

ISDS heeft ten onrechte een beroep op de bankgarantie gedaan, omdat van de juistheid

van een groot deel van de "assumptions" (hierna 'aannames') uit het contract van 4 juni

2008 nog niet was gebleken (waarbij het met name ging om de aannames a, c, d, e, f, g

en j). Er is derhalve sprake van een ongerechtvaardigde verrijking door ISDS ten koste

van SnowWorld, althans van wanprestatie, althans van een onrechtmatige daad.

Voor de hierdoor geleden schade van SnowWorld is ook [X] aansprakelijk, nu hij

bestuurder en feitelijk leidinggevende is van ISDS en hij wist dat (1) de correctheid van

een groot deel van de aannames niet was komen vast te staan en (2) ISDS wegens

betalingsproblemen niet zou kunnen voldoen aan de verplichting tot terugbetaling van de

onderhavige € 150.000,--.

De voorzieningenrechter te 's-Gravenhage is bevoegd om van de vorderingen van

SnowWorld kennis te nemen. Wat betreft de tegen ISDS gerichte vordering is van belang

dat het contract van 4 juni 2008 een forumkeuzebeding bevat. Wat betreft de tegen [X]

gerichte vordering is van belang dat het gaat om door onrechtmatig handelen

veroorzaakte schade aan het zich te Zoetermeer bevindende vermogen van SnowWorld

alsmede dat de vordering tegen [X] nauw samenhangt met de vordering tegen ISDS.

2.3. ISDS en [X] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden

besproken.

190

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Vooropgesteld wordt dat volgens vaste jurisprudentie ten aanzien van een

geldvordering in kort geding terughoudendheid is geboden. Zo zal niet alleen moeten

worden onderzocht of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is - hetgeen

betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de

bodemrechter haar zal toewijzen -, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en

omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke

voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het

restitutierisico betrokken dient te worden.

3.2. ISDS en [X] hebben allereerst aangevoerd dat de voorzieningenrechter onbevoegd is

om van de tegen [X] gerichte vordering kennis te nemen. Volgens hen geldt tussen

SnowWorld en [X] (anders dan tussen SnowWorld en ISDS) geen formumkeuzebeding en

heeft het (gestelde) schadetoebrengende feit zich niet in Nederland voorgedaan, maar in

Frankrijk of Duitsland. Verder bestaat er volgens hen onvoldoende samenhang tussen de

tegen ISDS gerichte vordering en de tegen [X] gerichte vordering om toch bevoegdheid

van de voorzieningenrechter te rechtvaardigen, omdat deze vorderingen een andere

basis hebben.

3.3. Dit verweer wordt verworpen. Zoals tussen partijen niet in geschil is, is de

voorzieningenrechter op basis van het tussen SnowWorld en ISDS geldende

forumkeuzebeding bevoegd om kennis te nemen van de tegen ISDS gerichte vordering

(c.q. het tegen ISDS gerichte deel van de tegen beide gedaagden gerichte vordering).

Tussen de tegen ISDS gerichte vordering en de tegen [X] gerichte vordering bestaat

onmiskenbaar een zeer nauwe band, nu aan beide vorderingen met name de stelling ten

grondslag ligt dat de bankgarantie ten onrechte ingeroepen is. De voorzieningenrechter

is daarom van oordeel dat hij op basis van artikel 6 van de EEX-verordening (Europese

Verordening 44/2001) wel degelijk bevoegd is om ook kennis te nemen van de tegen [X]

gerichte vordering. Dat de onderhavige vorderingen (deels) een andere juridische

grondslag hebben, maakt dat niet anders (vergelijk HvJEG 11 oktober 2007, NJ 2008,

80).

3.4. Daarnaast hebben ISDS en [X] uitvoerig gemotiveerd betoogd dat ISDS de

bankgarantie wel degelijk terecht ingeroepen heeft. In dat kader hebben zij in het

bijzonder aangevoerd dat er geen specifiek tijdstip overeengekomen is waarop zou

moeten worden vastgesteld of er al dan niet aan de aannames uit het contract van 4 juni

2008 was voldaan, waarbij zij hebben gewezen op de woorden "are or will not be met"

uit het hiervoor geciteerde artikel 1.3 van dat contract. Volgens ISDS en [X] zou de

boete daarom alleen dan niet verbeurd zijn indien op 1 september 2008 vast zou hebben

gestaan dat niet aan de aannames kon worden voldaan. Daarnaast hebben zij in

voormeld kader diverse aannames afzonderlijk besproken.

3.5. SnowWorld meent kennelijk dat zij slechts dan de boete van € 150.000,-- zou

hebben kunnen verbeuren indien vóór 1 september 2008 onomstotelijk zou hebben

vastgestaan dat alle aannames juist waren (waarbij dan uiteraard ook vereist zou zijn dat

SnowWorld niet voor die datum bevestigd zou hebben dat zij het stuk grond te

Goussainville wenst te kopen). Die uitleg van artikel 1.3 van het contract van 4 juni 2008

kan echter niet als juist worden aanvaard, gelet op de door ISDS en [X] aangehaalde

woorden "are or will not be met". De door ISDS en [X] bepleite uitleg die erop neerkomt

dat de boete alleen dan niet verbeurd zou zijn indien vóór 1 september 2008 vast zou

hebben gestaan dat de aannames onjuist waren, vindt echter evenmin steun in dat

artikel. Mede gelet op de woorden "if SnowWorld is of the reasonable opinion", dient naar

voorlopig oordeel in beginsel doorslaggevend te zijn of SnowWorld tot 1 september 2008

in redelijkheid kon menen dat niet aan een of meer van de aannames was voldaan dan

wel zou kunnen worden voldaan. Feiten of omstandigheden die een andere uitleg van het

191

onderhavige artikel zouden rechtvaardigen, zijn in dit kort geding niet gesteld of

anderszins aannemelijk geworden.

3.6. Naar voorlopig oordeel kon SnowWorld destijds reeds om de volgende twee redenen

in redelijkheid menen dat aan een of meer van de aannames niet was voldaan dan wel

zou kunnen worden voldaan.

Ten eerste is tussen partijen niet in geschil dat inmiddels is gebleken dat het stuk grond

in Goussainville slechts 28 hectare groot is, in plaats van de in aanname e genoemde

minimaal 32 hectare. Dat die aanname onjuist was, staat dus vast. De stellingen van

ISDS en [X] die erop neerkomen dat op een terrein van 28 hectare wel drie skidomes

gerealiseerd zouden kunnen worden en dat SnowWorld met een kleiner stuk grond zou

hebben ingestemd mits de koopprijs zou worden verminderd, maken dat niet anders, wat

er van de juistheid van die stellingen verder ook zij. Niet gesteld of anderszins

aannemelijk geworden is immers dat SnowWorld afstand zou hebben gedaan van de door

de onjuistheid van deze aanname geboden mogelijkheid om geen boete aan ISDS te

hoeven betalen. Verder kan een verschil van vier hectare naar voorlopig oordeel niet

worden gezien als een in redelijkheid niet relevant verschil.

Ten tweede is in ieder geval wat betreft de aannames d en j inzake de toegang tot het

terrein respectievelijk de parkeerplaatsen voldoende aannemelijk geworden dat daarover

in augustus 2008 nog voldoende zwaarwegende onduidelijkheden bestonden, mede gelet

op een door SnowWorld als productie 6 overgelegde brief van 21 augustus 2008 van

ISDS aan SnowWorld. De door ISDS en [X] nog aangevoerde stelling dat SnowWorld de

door ISDS in die brief gegeven uitleg over deze aannames bij een brief van 26 augustus

2008 (productie 7 SnowWorld) zou hebben aanvaard, is naar voorlopig oordeel onjuist,

mede nu SnowWorld in laatstgenoemde brief juist vraagt om een (in het contract van 4

juni 2008 overeengekomen) "letter of intent" van de gemeente Goussainville, zowel wat

betreft de toegang tot het terrein als wat betreft de parkeerplaatsen, en een dergelijke

"letter of intent" kennelijk niet is verschaft.

3.7. Nu SnowWorld destijds naar voorlopig oordeel in redelijkheid kon menen dat aan

een of meer van de aannames niet was voldaan dan wel zou kunnen worden voldaan,

kan in het midden blijven of SnowWorld met de hiervoor genoemde brief van 29

augustus 2008 tijdig heeft laten weten dat zij bereid was om het stuk grond in

Goussainville te kopen.

3.8. Dat SnowWorld, zoals ISDS nog heeft aangevoerd, tijdens een bespreking van 21

augustus 2008 zou hebben ingestemd met de inroeping van de bankgarantie, is in dit

kort geding, waarin geen plaats is voor verdere bewijslevering, niet aannemelijk

geworden.

3.9. Reeds gelet op dit een en ander is thans in zeer hoge mate aannemelijk dat ISDS

gehouden is tot (terug)betaling van het bedrag van € 150.000,--. Wat betreft de tegen

ISDS gerichte vordering hoeven daarom geen hoge eisen te worden gesteld aan het

spoedeisend belang. Daarnaast is het bestaan van een (relevant) restitutierisico aan de

zijde van SnowWorld niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden. Wat betreft de

tegen ISDS gerichte vordering is dan ook voldaan aan het onder 3.1 geformuleerde

criterium voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding, ook wanneer (met

ISDS en [X]) zou moeten worden aangenomen dat SnowWorld in de toekomst wellicht

alsnog een bedrag aan ISDS verschuldigd zal zijn in verband met de (mogelijke) aankoop

van het stuk grond te Goussainville.

3.10. Wat betreft de tegen [X] gerichte vordering is niet aan het onder 3.1

geformuleerde criterium voldaan, al was het alleen maar omdat ISDS en [X] uitdrukkelijk

hebben weersproken dat ISDS niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en/of dat

[X] daarvan wetenschap zou hebben (kunnen) gehad, en dat SnowWorld de juistheid van

haar desbetreffende stellingen op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt.

192

3.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de tegen ISDS gerichte vordering, op de

wijze als hierna vermeld, zal worden toegewezen en dat het meer of anders gevorderde

zal worden afgewezen.

3.12. ISDS en [X] zijn bijgestaan door één advocaat en zij hebben een (nagenoeg)

gelijkluidend verweer gevoerd. Daarin wordt aanleiding gezien om ISDS, als de

(overwegend) in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding te veroordelen.

4. De beslissing


- veroordeelt ISDS tot betaling aan SnowWorld van een bedrag van € 150.000,--, te

vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag, te berekenen vanaf 25 augustus

2008 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt ISDS in de kosten van het geding, tot dusverre aan de zijde van

SnowWorld begroot op € 4.187,80, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 3.300,--

aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 9 januari

2009.

jwo

193

JOR 2009/90 Rechtbank Amsterdam, 04-12-2008, KG ZA 08-2145 Bankgarantie, Inroepen bankgarantie levert in casu jegens contragarant geen misbruik van recht of onrechtmatige daad op Aflevering 2009 afl. 3





Rechter(s) Mr. Jongeneel

Partijen

GNM Europe BV te Lopik,

eiseres,

advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst,

tegen

Staytec Engineering BV te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat: mr. J. Visser.

Trefwoorden Bankgarantie, Inroepen bankgarantie levert in casu jegens

contragarant geen misbruik van recht of onrechtmatige daad op


BW Boek 6 - 162

» Samenvatting Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat zij partij is geworden bij de bankgarantie

door de vaststellingsovereenkomst. Dit standpunt kan echter niet worden gevolgd.

Vaststaat immers dat tussen – onder andere – de bank, eiseres en El Mundo een

vaststellingsovereenkomst is gesloten, waarin eiseres zich naast El Mundo voorwaardelijk

aansprakelijk heeft gesteld voor een bedrag van € 90.000 uit hoofde van de

contragarantie en onrechtmatige daad. Deze vaststellingsovereenkomst heeft in principe

slechts interne werking in de relatie tussen El Mundo en eiseres. Het inroepen van de

bankgarantie door gedaagde kan een tekortkoming opleveren ten opzichte van El Mundo

indien niet is voldaan aan de voorwaarde die is verbonden aan de voorwaardelijke

betalingsverplichting ter zekerheid waarvoor een bankgarantie is gesteld. Met deze

tekortkoming staat echter nog niet zonder meer vast dat sprake is van een

onrechtmatige daad jegens eiseres, die zich als contragarant tegenover de bank heeft

verbonden om de bank op haar eerste verzoek de bedragen te voldoen tot betaling

waarvan zij op grond van de bankgarantie is aangesproken. De stelling van eiseres dat

de vordering van gedaagde volgens het vonnis van de Rechtbank Breda slechts

€ 13.281,60 bedraagt, kan evenmin worden gevolgd. Ingevolge art. 3 van de

bankgarantie zal de bank, nu El Mundo failliet is verklaard, na verloop van een termijn

van vier maanden aan gedaagde als crediteur van El Mundo dienen te voldoen hetgeen

gedaagde schriftelijk verklaart ter zake van de vordering opeisbaar van El Mundo te

vorderen te hebben. Gedaagde verklaart in ieder geval € 90.000 te vorderen te hebben.

Deze enkele schriftelijke verklaring is reeds voldoende om tot uitkering van de

bankgarantie over te gaan. Een vastgestelde, erkende en geformaliseerde vordering is

hiervoor niet vereist. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat voldoende

aannemelijk is geworden dat gedaagde misbruik heeft gemaakt van recht of

onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld.

» Uitspraak (…; red.)

2. De feiten

194

2.1. GNM Europe is een vennootschap die zich bezig houdt met het verrichten van

management- en beheerwerkzaamheden met betrekking tot telecomnetwerken en

levering van telecomproducten- en diensten. J.D. de Heus is bestuurder van GNM

Europe.

2.2. De Heus was eveneens bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte

aansprakelijkheid El Mundo B.V. Deze vennootschap is op 3 januari 2006 in staat van

faillissement verklaard.

2.3. Staytec is een ingenieurs-, advies- en constructiebureau voor realisering van

technische installaties ter bevordering van de overheid, nutsbedrijven, industrie en

utiliteitswerkzaamheden, alsmede detachering.

2.4. Staytec heeft El Mundo in 2003 gedagvaard voor de rechtbank Breda tot betaling

van € 69.937,92 en heeft beslag gelegd ten laste van El Mundo. Ter opheffing van die

beslagen heeft El Mundo een bankgarantie gesteld ten gunste van Staytec. In die

bankgarantie van 28 mei 2003 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Ondergetekende, Cooperatieve Rabobank ’s-Gravenhage U.A. (...)

in aanmerking nemende:

dat

Staytec (...) hierna te noemen: crediteur, een vordering pretendeert te hebben op El

Mundo (...) hierna te noemen debiteur, (...)

verklaart het navolgende:

1. De bank stelt zich onherroepelijk garant jegens de crediteur voor de betaling van al

hetgeen de crediteur terzake van de vordering van de debiteur te vorderen heeft (...)

2. De bank verbindt zich op eerste schriftelijke verzoek van de crediteur, onder

gelijktijdige overlegging van:

a. een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de

vordering, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur, vergezeld van

een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat dat de wettelijke termijn,

voor zover van toepassing, voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en dat

voor zover hem bekend tegen die beslissing niet binnen die termijn hoger beroep of

cassatie is ingesteld, danwel bij een verstekvonnis dat niet binnen zes weken na

betekening van dat vonnis aan de bank verzet is gedaan; (...)

3. Ingeval van faillissement van de debiteur (...) zal de bank na verloop van een termijn

van vier (4) maanden na de dag waarop de crediteur per aangetekende brief aan de

bank heeft bericht dat de debiteur in staat van faillissement is verklaard (...) onder

meezending van een bevestiging van de curator (...) dat de debiteur failliet is verklaard

(...) aan de crediteur voldoen hetgeen de crediteur schriftelijk verklaart terzake van de

vordering opeisbaar van de debiteur te vorderen te hebben tenzij

195

a. de bank binnen voornoemde termijn van vier (4) maanden de crediteur heeft

gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de

vordering te doen vaststellen of de crediteur te doen verbieden een beroep op deze

garantie te doen, in welk geval de bank zal overgaan tot betaling aan de crediteur tegen

overlegging van een afschrift van een in kracht van gewijsde gegane beslissing van een

Nederlandse rechter, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de bank; of

b. de curator (...) binnen voornoemde termijn van vier (4) maanden de crediteur heeft

gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de

vordering te doen vaststellen of de crediteur te verbieden een beroep op deze garantie te

doen en de curator (...) binnen voornoemde termijn de bank per aangetekend schrijven

hiervan mededeling heeft gedaan in welk geval de bank zal overgaan tot betaling aan de

crediteur tegen overlegging van een afschrift van een beslissing van een (Nederlandse)

rechter gewezen in een procedure tussen de crediteur en de curator (...)

4. De garantie is geldig tot een maximum bedrag van € 90.000,= (...).”

2.5. Op 5 augustus 2005 is tussen de Rabobank te ’s-Gravenhage enerzijds en De Heus

namens GNM Europe en El Mundo en voor zich in privé anderzijds een

vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is – onder meer – het

volgende opgenomen:

“Komen overeen als volgt:

(...) 2. El Mundo en G.N.M. erkennen voorts voorwaardelijk aansprakelijk te zijn voor een

bedrag groot € 90.000,=, uit hoofde van de contra-garantie respectievelijk – voor wat

betreft G.N.M. – bovenbedoelde onrechtmatige daad. Deze aansprakelijkheid wordt

onvoorwaardelijk zodra de begunstigde van de bankgarantie, Staytec (...), bij de bank

een beroep heeft gedaan op de garantie en de bank in dit kader tot uitbetaling is

overgegaan.”

2.6. In de procedure voor de rechtbank Breda heeft Staytec haar vordering bij conclusie

na enquête vermeerderd tot een bedrag van € 176.732,91. Bij vonnis van 10 augustus

2005 heeft de rechtbank Breda El Mundo – onder meer – veroordeeld om aan Staytec te

betalen een bedrag van € 13.281,60.

2.7. Staytec heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda.

Deze zaak is ambtshalve geroyeerd op de rolzitting van 20 november 2007.

2.8. Bij brief van 29 oktober 2008 heeft de raadsman van Staytec het volgende over de

bankgarantie, voor zover van belang, aan de Rabobank te ’s-Gravenhage bericht:

“Mijn cliënte heeft opeisbaar van de debiteur (in ieder geval) € 90.000,= te vorderen. De

vordering is door de Rechtbank te Breda (...) toegewezen tot een bedrag van

€ 13.281,60 met rente. Tegen dit vonnis (...) is door mijn cliënte op 9 november 2005

hoger beroep ingesteld, (...) Als gevolg van het faillissement van de debiteur is de

behandeling van het hoger beroep geschorst. Ik verzoek u het bedrag van € 90.000,=

over te maken op mijn derdengeldenrekening (...)”

3. Het geschil

196

3.1. GNM Europe vordert – samengevat – Staytec op straffe van verbeurte van een

dwangsom te veroordelen om per aangetekende brief aan de Rabobank Den Haag en

omstreken te berichten dat de brief van mr. Visser van 29 oktober 2008 als niet

geschreven dient te worden beschouwd en mitsdien deze Rabobank te berichten dat de

afroep van de bankgarantie tot het gevorderde beloop van € 90.000,= als ingetrokken

dient te worden beschouwd, althans Staytec te verbieden een beroep op de bankgarantie

te doen tot het beloop van het gevorderde bedrag van € 90.000,= en Staytec mitsdien

tevens te verbieden om het bedrag van de bankgarantie daadwerkelijk te innen.

Daarnaast vordert GNM Europe Staytec te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd

met de wettelijke rente, en de nakosten.

3.2. GNM Europe stelt hiertoe dat Staytec misbruik maakt van recht. In de brief van

29 oktober 2008 van haar raadsman beweert Staytec immers dat zij een vordering op de

debiteur, te weten El Mundo, heeft van € 90.000,=. Deze bewering vindt echter geen

steun in het vonnis van de rechtbank Breda van 10 augustus 2005 en ook overigens niet

in de omstandigheden van het geval. De vordering van Staytec beloopt volgens het

vonnis van de rechtbank Breda € 13.281,60 en dit vonnis is, nu de hoger beroep

procedure tussen Staytec en El Mundo is geroyeerd, in kracht van gewijsde gegaan. Op

grond van artikel 236 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering komt aan

het vonnis eveneens in de relatie GNM Europe en Staytec bindende kracht en gezag van

gewijsde toe. De vordering van Staytec beloopt dan ook niet meer dan € 13.281,60.

Daarnaast is het afroepen van de bankgarantie niet vergezeld gegaan van de uit hoofde

van de bankgarantie daarvoor vereiste schriftelijke stukken, waaronder een mededeling

van de curator. Hierdoor gaat Staytec op formeel onjuiste wijze tot afroep van de

bankgarantie over. Door thans pas een beroep op de bankgarantie te doen en bovendien

tegen het maximumbedrag, terwijl Staytec niet over een in een vonnis vastgestelde,

erkende en geformaliseerde vordering tot een dergelijk bedrag beschikt, handelt Staytec

onrechtmatig jegens GNM Europe. Door het afroepen van de bankgarantie en het

incasseren van het bedrag daarmee gemoeid, zal de schuld van El Mundo in het

faillissement toenemen, waarvoor GNM Europe zelfstandig aansprakelijk is jegens de

Rabobank. Bij een verbod tot het inroepen van de bankgarantie voor het bedrag van

€ 90.000,= heeft GNM Europe belang, aangezien zij partij is geworden bij de

bankgarantie door middel van de vaststellingsovereenkomst. Nu El Mundo in staat van

faillissement verkeert dient GNM Europe het geheel te voldoen en is zij de wederpartij

van Staytec geworden. Zij heeft dan ook een spoedeisend belang bij haar vordering.

3.3. Staytec voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden

ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. GNM Europe heeft zich op het standpunt gesteld dat zij partij is geworden bij de

bankgarantie door de vaststellingsovereenkomst. Dit standpunt kan echter niet worden

gevolgd. Vaststaat immers dat tussen – onder andere – de Rabobank, GNM Europe en El

Mundo een vaststellingsovereenkomst is gesloten, waarin GNM Europe zich naast El

Mundo voorwaardelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een bedrag van € 90.000,= uit

hoofde van de contra-garantie en onrechtmatige daad. Deze vaststellingsovereenkomst

heeft in principe slechts interne werking in de relatie tussen El Mundo en GNM Europe.

Het inroepen van de bankgarantie door Staytec kan een tekortkoming opleveren ten

opzichte van El Mundo indien niet is voldaan aan de voorwaarde die is verbonden aan de

voorwaardelijke betalingsverplichting ter zekerheid waarvoor een bankgarantie is gesteld.

Met deze tekortkoming staat echter nog niet zonder meer vast dat sprake is van een

197

onrechtmatige daad jegens GNM Europe, die zich als contragarant tegenover de

Rabobank heeft verbonden om de bank op haar eerste verzoek de bedragen te voldoen

tot betaling waarvan zij op grond van de bankgarantie is aangesproken. GNM Europe

heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van omstandigheden die met

zich brengen dat het inroepen van de bankgarantie door Staytec, voor zover dit ten

onrechte is gebeurd, jegens haar een onrechtmatige daad oplevert.

4.2. De stelling van GNM Europe dat de vordering van Staytec volgens het vonnis van de

rechtbank Breda slechts € 13.281,60 bedraagt, kan evenmin worden gevolgd. Ingevolge

artikel 3 van de bankgarantie zal de Rabobank, nu El Mundo failliet is verklaard, na

verloop van een termijn van vier maanden aan Staytec als crediteur van El Mundo dienen

te voldoen hetgeen Staytec schriftelijk verklaart terzake van de vordering opeisbaar van

El Mundo te vorderen te hebben. Staytec verklaart in ieder geval € 90.000,= te vorderen

te hebben. Deze enkele schriftelijke verklaring is reeds voldoende om tot uitkering van

de bankgarantie over te gaan. Een vastgestelde, erkende en geformaliseerde vordering is

hiervoor niet vereist. De Rabobank zal dan ook tot voldoening van de bankgarantie

overgaan, tenzij de uitzonderingsgronden van artikel 3 lid a en b van die bankgarantie

zich voordoen. Deze uitzonderingen hebben zich thans nog niet voorgedaan.

Nu Staytec kennelijk meent dat de vordering van GNM op El Mundo lager is dan

€ 90.000,=, zal zij een rechterlijke vaststelling van de omvang van de vordering moeten

bewerkstelligen. Staytec kan die niet zelf inroepen en zal daarvoor dus de medewerking

van hetzij de bank hetzij de curator dienen te verkrijgen.

4.3. Daarnaast heeft GNM Europe ter zitting aangevoerd dat sprake is van frauduleus

handelen van de zijde van Staytec omdat Staytec de bankgarantie voor een hoger

bedrag heeft ingeroepen dan door de rechtbank Breda was toegewezen. Gezien de tekst

van artikel 3 van de bankgarantie stond het Staytec evenwel vrij om te verklaren wat zij

van debiteur opeisbaar te vorderen had, te weten haar oorspronkelijke vordering. Nu

overigens van frauduleus handelen in het geheel niet is gebleken, wordt dit verweer

verworpen.

4.4. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat voldoende aannemelijk is

geworden dat Staytec misbruik heeft gemaakt van recht of onrechtmatig jegens GNM

Europe heeft gehandeld. Het gevorderde zal dan ook worden afgewezen.

4.5. GNM Europe zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden

veroordeeld (...; red.)

5. De beslissing De voorzieningenrechter

5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2. veroordeelt GNM Europe in de proceskosten, (...; red.)

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

198

LJN: BB2786, Rechtbank Amsterdam , 361030





Inhoudsindicatie: Letter of Comfort, toerekenbare tekortkoming?, stelplicht en

bewijslast, rechtsverwerking? Aan de orde is de vraag of gedaagde

jegens Deutsche Bank toerekenbaar tekort is geschoten door niet te

voldoen aan uit de Letter of Comfort voortvloeiende verplichtingen. De

rechtbank overweegt dat het aan gedaagde is om bewijs te leveren

van feiten en omstandigheden die zij ten grondslag legt aan haar

bevrijdende verweer dat Deutsche Bank zich niet meer op de Letter of

Comfort kan beroepen. Daaraan wordt echter niet toegekomen nu

gedaagde tegenover de betwisting van Deutsche Bank en gezien de

bijgebrachte feiten onvoldoende heeft gesteld, althans haar stellingen

onvoldoende heeft onderbouwd dan wel daarvan onvoldoende bewijs

heeft aangeboden.


Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht


Vonnis van 1 augustus 2007

in de zaak van

de vennootschap naar vreemd recht

DEUTSCHE BANK A.G.,

gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,

eiseres,

procureur mr. M. van Hooijdonk,

tegen


DPW VAN STOLK HOLDING B.V.,


gedaagde,

procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

Partijen zullen hierna DB en DPW genoemd worden.

1. De procedure


- het tussenvonnis van 14 maart 2007

199

- het proces-verbaal van comparitie van 14 juni 2004.


2. De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op

grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het

volgende vast.

a. DPW had bij DB een kredietlimiet van circa EUR 30.000.000,-. Daarnaast had DB

DPW, dan wel haar dochtermaatschappijen, enkele op zichzelf staande kredieten

verleend. Bij Hollandsche Bank-Unie N.V. (HBU) had DPW een kredietlimiet van circa EUR

15.000.000,-.

b. Op 19 februari 2002 zijn DB en de Indonesische vennootschap PT. Mareno Raya

Nusantara (Mareno) twee kredietfaciliteiten overeengekomen. Faciliteit I is een

kortlopend krediet van US$ 1.450.000,- en Faciliteit II een middellanglopend krediet van

US$ 1.450.000,-. Bij overeenkomsten van 17 januari en 29 december 2003 zijn de

Faciliteiten op hier verder niet relevante onderdelen gewijzigd.

c. In Faciliteit I is bepaald dat DPW aan DB een zogenoemde Letter of Comfort (LOC)

dient af te geven, waaraan DPW heeft voldaan met haar LOC van 14 februari 2002 die,

voor zover hier van belang, luidt:

“We, DPW van Stolk Holding B.V. have taken note that you have agreed to extend a

banking facility to PT.Mareno Raya Nusantara (the”Borrower”) in which we directly hold

75.25% of the shares. (...)

We hereby unconditionally and irrevocably undertake that as long as any indebtedness of

the Borrower to you remains outstanding and until all amounts of principal and interest

and any charges, costs, expenses and fees relating thereto have been paid in full

1. we shall, unless we shall provide collateral in every respect satisfactory to you, cause

the Borrower to maintain its corporate existence and we shall continue to own indirectly

or directly the above mentioned interest in the Borrower; and

2. we shall ensure that the Borrower shall be managed in all respects and provided with

financial means in such a way that the Borrower will be able at all times fully to meet any

and all of its obligations in connection with such indebtedness in due time and that any

and all amounts paid to you shall under any and all circumstances be finally retained by

you.

(...) All rights and obligations arising from this undertaking shall be governed in all

respects exclusively bij the laws of the Netherlands. Place of non-exclusive jurisdiction

shall be Amsterdam, the Netherlands.”

d. Aan de voorwaarde voor het verstrekken van Faciliteit II is voldaan doordat DB in juni

2002 een pandrecht heeft gevestigd op de bij haar uitstaande tegoeden van DPW en van

een van DPW’s dochtervennootschappen.

e. In 2003 is DB er naar gaan streven haar kredietverlening aan DPW te beperken.

f. In oktober 2003 is DB op de hoogte geraakt van financiële problemen bij Mareno.

g. Op 29 december 2003 zijn aan DB zekerheidsrechten gegeven op onroerend goed van

Mareno.

200

h. Op 12 december 2003 hebben DPW en haar Nederlandse dochtervennootschappen

een kredietovereenkomst met HBU gesloten, met een limiet van EUR 30.000.000,- (de

HBU-kredietovereenkomst). Het maximale rekening-courantkrediet is afhankelijk gesteld

van de inkoopwaarde van de aan HBU verpande voorraden en debiteuren van de

kredietnemers (de Borrowing Base). In verband daarmee bevat de HBU-

kredietovereenkomst de volgende passage:

“Daar deze bepaling ook zal gelden voor het rekening-courant krediet van de

Kredietnemer met de Deutsche Bank A.G. zal de waarde van deze borrowing base

maandelijks worden verdeeld volgens de sleutel 68% HBU en 32% Deutsche Bank A.G.”

Voorts is in de HBU-kredietovereenkomst onder meer bepaald:

“De kredietnemer zal de faciliteit niet aanwenden voor additionele financiering van haar

buitenlandse deelnemingen.” (de buitenlandvoorwaarde),

“Alle bankzaken van Kredietnemer zullen bij HBU worden geconcentreerd.” (de

concentratievoorwaarde) en

“De Kredietnemer zal zijn betalingsverkeer zoveel mogelijk via HBU leiden”. (de

betalingsverkeervoorwaarde).

i. Bij brief van 25 maart 2004 heeft DB aan DPW, voor zover hier van belang,

geschreven:

“In this meeting (van 15 maart 2004, rb) you confirmed that we (Deutsche Bank

Amsterdam/Jakarta) will not incur any damage or loss from a bankruptcy of MRN

(Mareno, Rb). This confirmation was also given by your shareholder Mr A towards Mr B in

a meeting two days later.

As a consequence, for the moment we will not execute or enforce our rights under the

security interests. However, please note that our decision not to enforce is solely based

on the promise that Deutsche Bank will not incur any loss due to MRN’s bankruptcy. As

soon as we get the impression such promise cannot be upheld, we will reconsider our

position and we hereby reserve all our rights vis-à-vis DPW and its subsidiaries.”

j. Mareno is op 30 maart of 13 april 2004 failliet verklaard.

k. Op 13 april 2004 hebben DPW en haar Nederlandse dochtervennootschappen een

nieuwe kredietovereenkomst met DB gesloten, met een limiet van EUR 11.000.000,- (de

DB-kredietovereenkomst).

In de DB-kredietovereenkomst is onder meer de volgende bepaling opgenomen:

“Borrowing Base

(...) met dien verstande dat, aangezien sprake is van een gezamenlijke financiering en

Borrowing Base met de Hollandsche Bank-Unie N.V. (...) de waarde van deze Borrowing

Base maandelijks zal worden verdeeld volgens de sleutel:

HBU 63% en Deutsche Bank AG, Amsterdam 37%.”

l. Aangezien zowel DB als HBU van DPW en haar Nederlandse dochtervennootschappen

een pandrecht op de voorraden en debiteuren hebben verkregen, hebben de banken op

18 mei 2004 een overeenkomst met de titel “Verhaalsregeling” getekend.

De Verhaalsregeling bevat onder meer de volgende bepalingen:

“in aanmerking nemende dat:

(a) door de Banken ieder voor zich en onafhankelijk van elkaar kredietfaciliteiten ter

beschikking zijn gesteld aan DPW Van Stolk Holding B.V. en haar groepsmaatschappijen,

hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk te noemen “Geldnemer” (...)

201

(b) de Banken gezamenlijk van de Geldnemer de in bijlage III hiervan nader

gespecificeerde Zekerheden, eerst in rang, hebben verkregen, respectievelijk zullen

verkrijgen (...)

(c) de Banken bij deze onderling (een aantal van) hun rechten en verplichtingen

verbandhoudende met of voortvloeiende uit (het beheer en de uitoefening van de

Zekerheden schriftelijk wensen vast te leggen;

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1

Namens de Banken zal HBU als coördinatrice optreden in alle aangelegenheden

betreffende het beheer en de uitoefening van de Zekerheden en voor zover DB daartoe

de wens te kennen geeft, de Faciliteiten.”

DPW en haar Nederlandse dochtervennootschappen hebben de Verhaalsregeling

meegetekend. De HBU- en de DB-kredietovereenkomst zijn als bijlage aan de

Verhaalsregeling gehecht.

m. C, algemeen directeur van DPW, heeft op 23 april 2004 aan DB geschreven, voor

zover hier van belang:

“Refererend aan onze gesprekken betreffende de situatie met betrekking tot Mareno

Raya Nusantara, bevestigen wij onze mondelinge mededeling dat DPW van Stolk Holding

B.V. Deutsche Bank Jakarta “uit de wind zal houden” voor zover onze instructies met

betrekking tot de afwikkeling van het faillissement van PT. Mareno Raya Nusantara stipt

en tijdig door Deutsche Bank worden nageleefd.”

n. Bij brief van 7 september 2004 heeft DB aan DPW geschreven, voor zover hier van

belang:

“For the last months we have been in close contact with you on the completion of the

bankruptcy of Mareno and in particular the sale of its real estate. (...) Our decision to

cooperate was mainly based on your statement that you (as Mareno’s main shareholder)

were in control of the situation in Indonesia, on your expectation of a swift and

favourable outcome of the bankruptcy proceedings, and of your undertaking to prevent

us from suffering any damage due to such bankcuptcy.

Lateley, we have the strong sense that you ar not – at least: no longer- in control of the

developments and the process in Indonesia. (...)

(...) This has substantially changed the risk profile of the transaction to a point which is

no longer acceptable to us.

We therefore request you to provide us with a parent company guarantee in replacement

of the Letter of Comfort. In May 2004 we already provided you with a draft form of such

guarantee which we have attached again to this letter.

(...) If you ar not willing to cooperate with our request, we consider to enforce our rights

under the Letter of Comfort.”

DPW heeft aan het verzoek om een company guarantee niet voldaan.

o. In de draft form van de company guarantee die in de brief van 7 september 2004 is

genoemd en daarbij aan DPW is meegezonden, is onder meer opgenomen:

202

“Under an agreement dated 19 February 2002 (...)

In the meantime the Borrower has been declared bankrupt and in replacement of the

LOC, we (DPW, rb) issue this Gaurantee as security (..)

1. Guarantee an Guarenteed Amount. Subject to the provisions written above, we herby

irrevocably and unconditionally guarantee the payment to you, of the Indebtedness up to

(...) USD 1.450.000,00 (...)

2. Payment upon First Demand (...)”

p. Rond maart 2005 heeft DB haar hypotheekrecht op het onroerend goed van Mareno

uitgeoefend. De opbrengst was US$ 385.000,-.

q. Op 11 april 2005 heeft DB haar pandrechten onder Faciliteit II uitgeoefend en aldus

een bedrag van US$ 1.450.000,- geïnd. Faciliteit II is daarmee afgehandeld.

r. Bij brief van 30 oktober 2006 heeft DB DPW gesommeerd om de schade te vergoeden

die DB heeft geleden als gevolg van het niet nakomen door DPW van haar verplichtingen

onder de LOC. Op die dag was Mareno op grond van Faciliteit I aan DB aan hoofdsom

plus rente US$ 1.505.049,- verschuldigd.

DPW heeft doen weten niet tot betaling te zullen overgaan.

s. Op 1 december 2006 heeft DB drie conservatoire derdenbeslagen doen leggen.

3. Het geschil

3.1. DB vordert de veroordeling van DPW, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(a) tot betaling van US$ 1.505.049,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30

november 2006,

(b) tot betaling van EUR 6.422,- ter zake van de buitengerechtelijke kosten en de

beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding,

(c) in de kosten van dit geding, te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van dit

vonnis en onder bepaling dat indien de proceskosten niet binnen die termijn zijn voldaan,

hierover vanaf de achterste dag wettelijke rente verschuldigd is.

3.2. DPW voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van

belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Grondslag van de vordering is dat DPW toerekenbaar tekort is geschoten in haar uit

de LOC voortvloeiende verplichting Mareno te laten bestaan en Mareno de financiële

middelen te verschaffen aan haar betalingsverplichtingen jegens DB uit hoofde van

Faciliteit I te kunnen voldoen. Niet in geschil is dat DPW aan deze verplichting niet heeft

voldaan, ook niet dat de vordering met toepassing van Nederlands recht moet worden

beoordeeld.

4.2 DPW stelt zich op het standpunt dat de LOC sinds de herfinanciering van eind

2003/begin 2004 is achterhaald. Zij verwijst daartoe onder meer naar de hiervoor onder

2 vermelde feiten en bewijsstukken en voert verder, samengevat weergegeven, het

volgende aan.

Met het afbouwen van de oude kredietlimiet en het aangaan van de gezamenlijke

financiering met HBU heeft DB de voorwaarden in de HBU-kredietovereenkomst

aanvaard. De buitenlandvoorwaarde impliceert dat DPW aan Mareno niet de middelen

kon verstrekken om het faillissement te voorkomen. De concentratievoorwaarde en de

betalingsverkeervoorwaarde stonden er aan in de weg dat DPW buiten HBU om Mareno in

staat zou stellen aan haar verplichtingen te voldoen. Toen de DB-kredietovereenkomst

werd getekend, wist DB dus dat DPW niet zonder jegens HBU tekort te schieten aan haar

203

verplichtingen onder de LOC kon voldoen.

Dat sprake is van gezamenlijke financiering uit hoofde waarvan de banken de door de

andere bank aan DPW gestelde voorwaarden tegen zich hebben te laten gelden, staat

vermeld in de DB-kredietovereenkomst, onder Borrowing Base. Het blijkt ook uit de

omstandigheid dat DB het initiatief en de coördinatie van die financiering aan HBU heeft

overgelaten, dat de HBU-kredietovereenkomst model stond voor de DB-

kredietovereenkomst en uit het feit dat de HBU-kredietovereenkomst op aandringen van

DB op 12 april 2004 nog is aangepast.

Gezien de context waarbinnen de schriftelijke stukken tot stand zijn gekomen, mocht zij

er in elk geval op vertrouwen dat de LOC zijn waarde had verloren, aldus nog steeds

DPW. Ten tijde van de herfinanciering wist DB van de financiële problemen van Mareno.

Niet voor niets drong zij erop aan dat haar de hypotheekrechten werden verleend. Was

de LOC niet achterhaald geweest dan had DB niet om een parent company guarantee

hoeven vragen omdat zo een guarantee niets toevoegt aan de LOC.

Ook uit de afspraken voorafgaand aan het faillissement van Mareno, vastgelegd in de

brief van DB van 25 maart 2004 en in de brief van DPW van 25 april 2004, blijkt dat DB

DPW niet langer aan de LOC heeft willen houden en dat DPW in de plaats daarvan heeft

toegezegd DB “uit de wind te zullen houden”.

4.3 DB betwist gemotiveerd, eveneens met verwijzing naar de onder 2 vermelde feiten

en bewijsstukken, dat zij haar rechten onder de LOC heeft prijsgegeven en dat DPW er

gerechtvaardigd op heeft kunnen vertrouwen dat zij van haar verplichting onder de LOC

was ontslagen. Volgens DB was er geen sprake van gezamenlijke financiering door haar

met HBU in die zin dat DB partij bij de HBU-kredietovereenkomst zou zijn. Dat DB partij

is, staat niet in de kredietovereenkomsten, noch in enig ander stuk, terwijl in de

Verhaalsregeling is vermeld dat de banken ieder voor zich en onafhankelijk van elkaar

krediet hebben verleend. Bij de onderhandelingen tussen DPW en HBU is zij niet

betrokken geweest en de HBU-kredietovereenkomst heeft zij pas vlak voor het tekenen

van de DB-kredietovereenkomst gezien. DB wijst er op dat nergens is vastgelegd dat de

LOC is gewijzigd of vervallen en voert aan dat DPW en zij beide professionele partijen

zijn en dat het gebruikelijk is dat wijzigingen in kredieten zekerheidsdocumentatie

nauwkeurig worden vastgelegd. Ook anderszins heeft DPW niet gerechtvaardigd kunnen

vertrouwen dat de LOC was achterhaald. Dit nog daargelaten dat de

buitenlandvoorwaarde DPW niet verhindert om met andere middelen dan met het krediet

van HBU financiering aan Mareno te verstrekken. Die bepaalt immers dat DPW de door

HBU verstrekte (krediet)faciliteit niet voor additionele financiering van buitenlandse

deelnemingen zal aanwenden. Bovendien bestond Faciliteit I ten tijde van het tot stand

komen van de HBU-kredietovereenkomst al, zodat nog maar de vraag is of betalingen

ten behoeve van die Faciliteit moeten worden aangemerkt als “additionele financiering”,

aldus tot slot DB onder meer.

4.4 De rechtbank overweegt dat het aan DPW is om bewijs te leveren van de feiten en

omstandigheden die zij ten grondslag legt aan haar bevrijdende verweer dat DB zich niet

meer op de LOC kan beroepen. Daaraan wordt echter niet toegekomen nu DPW

tegenover de betwistingen van DB en gezien de bijgebrachte feiten onvoldoende heeft

gesteld, althans haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd dan wel daarvan

onvoldoende bewijs heeft aangeboden. Dit kan als volgt worden gemotiveerd.

4.5 Allereerst speelt een rol dat DB haar pandrechten in verband met Faciliteit II, die

tegelijk met Faciliteit I en eveneens ten behoeve van Mareno was verstrekt, in 2005 en

dus ruim na de herfinanciering heeft uitgewonnen, terwijl DPW niet stelt dat DB daartoe

het recht niet meer had.

4.6 Niet gesteld is, dat partijen ten tijde van de herfinanciering hebben gesproken over

het al dan niet partij zijn van DB en HBU bij de kredietovereenkomsten van DPW met de

andere bank. Noch in de HBU-kredietovereenkomst, noch in de DB-kredietovereenkomst

of de Verhaalsregeling staat met zoveel woorden vermeld dat DB bij de HBU-

204

kredietovereenkomst partij is. DB heeft de HBU-kredietovereenkomst niet getekend (HBU

de DB-kredietovereenkomst evenmin), en DPW heeft ook niet gesteld dat dat wel de

bedoeling was. DPW heeft de Verhaalsregeling niet als partij getekend. Wel wordt in de

DB-kredietovereenkomst een keer melding gemaakt van “de gezamenlijke financiering

met HBU” en wordt in beide kredietovereenkomsten naar de overeenkomst met de

andere bank verwezen. Zonder nadere omstandigheden, die niet zijn gesteld, valt echter

niet in te zien hoe uit de woorden “gezamenlijke financiering” onder het kopje Borrowing

Base in de DB-kredietovereenkomst kan worden afgeleid dat sprake is van één

overeenkomst tussen enerzijds DPW en anderzijds de beide banken, terwijl in de

Verhaalsregeling zelfs expliciet is verwoord dat DB en HBU onafhankelijk van elkaar

leningen verstekken. Er zijn onvoldoende omstandigheden op grond waarvan zou kunnen

worden geconcludeerd dat de Verhaalsregeling meer bedoelt te behelzen dan de

verdeling van taken en bevoegdheden tussen alleen de banken als pandhouders op

dezelfde voorraden en debiteuren.

Op wiens instigatie DB hypotheek is verleend op het onroerend goed van Mareno en of

dat mede in het belang van DPW was voor het geval Mareno failliet zou gaan, kan in het

midden blijven. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt gelet op de opbrengst van

de hypotheekrechten, US$ 385.000, niet in te zien hoe DPW heeft mogen menen dat

deze in de plaats kwamen van de LOC ter zake een schuld van US$ 1.450.000,-. DPW

heeft bovendien niet betwist dat bij het aangaan van de Faciliteiten geen Indonesische

hypotheekrechten zijn gevestigd maar een Nederlands pandrecht en een Nederlandse

LOC omdat een zekerheidsrecht in Indonesië niets waard is.

4.7 Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan ook niet worden geconcludeerd dat uit

de brieven van 25 maart en 14 april 2004 blijkt dat DB het recht op nakoming van de

LOC prijsgeeft of reeds had prijsgegeven. Dat met “securitity interests” in eerste zin in de

brief van 25 maart en met “all our rights vis-à-vis DPW and its subsidiaries” in de derde

zin van die brief niet mede de LOC is bedoeld, stelt DPW niet. Het eveneens daarin

voorkomende “for the moment (we will not execute or enforce our rights)” kan niet

anders worden begrepen dan als “tijdelijk, niet voor altijd”.

De van DPW afkomstige brief van 14 april 2004 valt evenmin in die zin te begrijpen dat

DPW erop heeft mogen vertrouwen dat DB meer dan tijdelijk en onder voorwaarden heeft

willen afzien van haar recht op nakoming van de LOC. DPW betwist niet, althans niet

voldoende duidelijk, dat DB de door DPW gewenste doorstart van Mareno niet in de weg

heeft willen staan door haar zekerheidsrechten uit te oefenen.

Ook overigens vormen de door DPW gestelde omstandigheden en de bewijsstukken

waarnaar zij verwijst onvoldoende aanwijzing voor de gerechtvaardigdheid van haar

opvatting dat DB bij de HBU-kredietovereenkomst partij was. Bovendien heeft DPW bij

conclusie van antwoord alleen haar directeur C en aandeelhouder A als getuigen

genoemd en heeft haar raadsman ter comparitie verklaard dat deze misschien wel iets

kunnen verklaren over het voortraject van het faillissement van Mareno maar weinig

kunnen toevoegen met betrekking tot de HBU-kredietovereenkomst.

4.8 Dat DB niet als partij bij de HBU-kredietovereenkomst kan worden aangemerkt, sluit

nog niet uit dat DPW er desalniettemin op heeft mogen vertrouwen dat DB haar niet

langer aan de LOC heeft willen houden. Alle feiten en omstandigheden daarbij in

aanmerking genomen, zowel ieder afzonderlijk als in hun onderlinge samenhang bezien,

heeft DPW tegenover de betwisting van DB onvoldoende onderbouwd dat zij dit

vertrouwen mocht hebben. Voor zover DPW zich heeft beroepen op haar overeenkomsten

met DB heeft de rechtbank die niet alleen zuiver taalkundig uitgelegd maar acht geslagen

op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de

betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien

redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is mede van belang dat DPW niet,

althans niet voldoende concreet, betwist dat zij een professionele partij is, en ook niet

dat het gebruikelijk is dat (wijzigingen in) kredietarrangementen uitgebreid worden

vastgelegd. Dat niet ongebruikelijk is dat een bank een zekerheid prijsgeeft zonder dat

daarover is onderhandeld of zelfs maar is gesproken of geschreven, stelt DPW niet. DPW

205

voert ook niet aan dat partijen ten tijde van de herfinanciering met elkaar over de LOC

hebben gecommuniceerd. C heeft ter comparitie zelfs verklaard dat hij niet gelooft dat

DPW in de periode voor het faillissement van Mareno bewust aan de LOC heeft gedacht

aangezien DPW toen vooral bezig was met het zoeken van een voor alle betrokkenen zo

goed mogelijke oplossing van de problemen van Mareno.

4.9 Voor zover DPW heeft willen betogen dat de omstandigheid dat DB er in de loop van

2003 naar is gaan streven de limiet terug te brengen een aanwijzing is voor het

prijsgeven door DB van haar rechten onder de LOC, kan zij daarin niet worden gevolgd.

Dat DB de HBU-kredietovereenkomst kende toen zij op 13 april 2004 de overeenkomst

met DPW sloot, wil nog niet zeggen dat zij de daarin opgenomen voorwaarden voortaan

tegen zich wilde laten gelden. Ook niet als DB, zoals DPW zonder daarbij concreet te

worden stelt, en DB betwist, betrokken was bij de tussen HBU en DPW gevoerde

onderhandelingen. Anders dan DPW suggereert, is niet juist dat DB, en niet DPW, bij HBU

had moeten navragen of het de bedoeling was dat de LOC in stand bleef. Dat DB de HBU-

kredietovereenkomst heeft willen zien alvorens haar overeenkomst met DPW aan te gaan

is aannemelijk aangezien banken zich er nu eenmaal van vergewissen dat tegenover de

door de cliënt aan te gane verplichtingen voldoende zekerheden staan, maar zegt op zich

verder niets.

Overigens kan men zich met DB afvragen of een redelijke uitleg van de buitenland-, de

concentratie- en de betalingsverkeervoorwaarde met zich brengt dat DPW zich jegens

HBU heeft verbonden om Mareno ongeacht de bron daarvan geen financiële middelen

meer te verstrekken. Uit de tekst van de HBU-kredietovereenkomst blijkt dit in elk geval

niet en DPW heeft niets anders gesteld waaruit dat wel zou volgen. Als de uitleg van DPW

wel juist zou zijn, betekent dat dat DPW zich dan zelf in de positie heeft gebracht waarin

zij ofwel jegens de ene ofwel jegens de andere bank niet zal kunnen nakomen.

4.10 DPW stelt niet dat DB na het tekenen van de DB-kredietovereenkomst haar rechten

(pas of alsnog) heeft prijsgegeven. Voor zover zij zich beroept op omstandigheden van

na 13 april 2004 kan dat dus alleen bedoeld zijn als “bewijs ten overvloede”. Echter,

noch afzonderlijk noch in hun onderlinge samenhang bezien kunnen uit de

omstandigheden van na 13 april 2004 de door DPW voorgestane gevolgtrekkingen

worden gemaakt.

De stelling dat uit de omstandigheid dat DB haar om een parent company guarantee

heeft gevraagd omdat DB geen aanspraken onder de LOC meer kon uitoefenen, is

gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat die guarantee niets zou toevoegen aan de

LOC. Anders dan de LOC behelst bedoelde guarantee een directe opeisbare

betalingsverplichting van DPW jegens DB.

4.11 Hetgeen DPW verder nog heeft bedoeld tegen vordering a) op te werpen kan

evenmin gelden als voldoende concrete onderbouwing van haar standpunt dat zij haar

verplichtingen onder de LOC niet behoefte na te komen, ook niet in samenhang met haar

hiervoor besproken argumenten.

4.12 DPW betwist niet dat de schade die DB lijdt als gevolg van haar toerekenbare niet-

nakomen gelijk is aan de als Faciliteit I de aan Mareno geleende hoofdsom van US$

1.450.000,- vermeerderd met de wettelijk rente.

Ook de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de beslagen, vordering b), zijn door

DPW onbetwist gelaten, net als vordering c).

Slotsom is dat het gevorderde moet worden toegewezen.

4.14 DPW zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden

veroordeeld. Het salaris procureur wordt begroot op twee punten, één voor de

dagvaarding en één voor de comparitie, bij het toepasselijk liquidatietarief VIII en

derhalve op EUR 6.422,-. De verschotten worden begroot op EUR 70,85 voor het exploot

van dagvaarding plus EUR 4.570,- aan vastrecht, derhalve op EUR 4.640,85.

De beslagkosten zijn hierbij niet betrokken aangezien die zijn begrepen in de toewijzing

206

van vordering b).

5. De beslissing

De rechtbank

5.1 veroordeelt DPW om aan DB te betalen het bedrag van US$ 1.505.049,-

(éénmiljoenvijfhondervijfduizendennegenenveertig Amerikaanse dollar), te vermeerderen

met de wettelijke rente vanaf 30 november 2006,

5.2 veroordeelt DPW om aan DB te betalen het bedrag van EUR 6.422,-

(zesduizendvierhonderdtweeëntwintig euro) ter zake van de buitengerechtelijke kosten

en de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der

dagvaarding,

5.3 veroordeelt DPW in de kosten van dit geding, aan de zijde van DB tot aan dit vonnis

begroot op EUR 11.062,85, (elfduizendtweeënzestig euro en vijfentachtig cent) te

voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis en onder bepaling dat indien de

proceskosten niet binnen die termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achterste dag

wettelijke rente verschuldigd is,

5.4 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Q.R.M. Falger en in het openbaar uitgesproken op 1

augustus 2007.?

207

LJN: BC3554,Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht , 242762 / KG ZA 08-57





Inhoudsindicatie: Kennelijk bedrieglijk of willekeurig inroepen van bankgarantie. Bank

kan niet vasthouden aan beginsel van strikte conformiteit nadat bij

haar twijfel was ontstaan over het inroepen van de garantie en zij

hierover contact heeft gehad met een andere bankvestiging en de

raadsman van de verstrekker van de garantie.


Rechtspraak.nl

RF 2008, 34

SES 2010, 99

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK UTRECHT



Vonnis in kort geding van 6 februari 2008

in de zaak van


JACHTWERF DE BOARNSTREAM B.V.,

gevestigd te Jirnsum (gemeente Boarnsterhim),

eiseres,

procureur mr. F.G. Kuiper,

advocaat mr. I.M.F. van Emstede te Amsterdam,

tegen

de coöperatie

COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISEN-BOERENLEENBANK B.A. (RABOBANK

NEDERLAND),


gedaagde,

procureur mr. A.F. van Ingen.

Partijen zullen hierna De Boarnstream en de Rabobank worden genoemd.

1. De procedure


- de dagvaarding,

- de faxbrief van 21 januari 2008, van De Boarnstream, houdende overlegging van één

productie,

- de mondelinge behandeling,

- de pleitnota van De Boarnstream,

- de pleitnota van de Rabobank.

208


2. De feiten

2.1. Op 5 juli 2007 heeft De Boarnstream een overeenkomst gesloten met

[X] ter zake de bouw door De Boarnstream van een vaartuig, tegen een koopprijs van €

266.459,46. Partijen hebben afgesproken dat het vaartuig in november 2007 zou worden

opgeleverd. Eveneens zijn partijen overeengekomen dat [X] de koopprijs in termijnen

zou voldoen.

2.2. Ter zake die door [X] te betalen termijnen is door De Boarnstream vervangende

zekerheid gesteld in de vorm van een bankgarantie. Op 2 augustus 2007 heeft de

Rabobank op verzoek van De Boarnstream een bankgarantie gesteld ten gunste van [X],

ten bedrage van € 100.000,-- (nummer GU176748BGA). Deze bankgarantie luidt, voor

zover van belang als volgt:

“(…)

Für die eventuelle gänzliche oder teilweise Rückerstattung dieser Anzahlung garantieren

wir, Coöperatieve Centrale Raiffaissen-Boerenleenbank B.A. (RABOBANK NEDERLAND),

statutengemäss etabliert in den Niederlanden/Amsterdam, mit Hauptsitz in den

Niederlanden, Croeselaan 18, 3521 CB Utrecht, hiermit Ihnen gegenüber unwiderruflich,

jeden Betrag bis zu

EUR 100.000,00

(iW.: EIN HUNDERT TAUSEND EURO)

Unter Verzicht auf jede Einwendung oder eintrede unverzüglich auf erste Anforderung

auszuzahlen nach Ihrer Inanspruchnahme zusammen mit Auftraggebers schriftlicher

Mitteilung, dass der Auftragnehmer Seine vertragsgemässen Verpflichtungen nicht erfüllt

hat.

(…)”

Een gelijke bankgarantie ten bedrage van € 139.813,51 (nummer GU176746BGA) is op

2 augustus 2007 door de Rabobank gesteld ten gunste van de financier van [X], GEFA

Gesellschaft für Absatzfinazierung mbH (hierna: GEFA). De bankgaranties zouden

expireren op 14 januari 2008.

2.3. Op 9 januari 2008 heeft [X] De Boarnstream bericht dat zij de overeenkomst

ontbindt omdat de overeengekomen levertermijn van november 2007 is overschreden.

Tevens heeft [X] aangegeven dat zij en GEFA een beroep zullen doen op de

bankgaranties. Op 9 januari 2008 hebben [X] en GEFA de Rabobank verzocht de

bankgaranties uit te betalen, omdat De Boarnstream niet aan haar contractuele

verplichtingen jegens [X] heeft voldaan.

3. Het geschil

3.1. De Boarnstream vordert samengevat -, uitvoerbaar bij voorraad, de Rabobank te

verbieden tot uitbetaling van de bankgaranties over te gaan, totdat onherroepelijk in

rechte op het dispuut tussen De Boarnstream en [X] is beslist, met veroordeling van de

Rabobank in de kosten van deze procedure.

3.2. De Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover

van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. De Boarnstream legt aan haar vordering ten grondslag dat het voor de Rabobank

duidelijk moet zijn dat de claim van [X] en van GEFA tot uitbetaling van de bankgaranties

209

kennelijk bedrieglijk en willekeurig is. Om deze reden mag de Rabobank niet overgaan

tot uitbetaling. De Rabobank stelt hier tegenover dat niet onomstotelijk vaststaat dat

sprake is van een willekeurige dan wel bedrieglijke claim, en dat zij op grond van het

“strikte conformiteits-beginsel” gehouden is tot uitbetaling onder de bankgaranties aan

[X] en GEFA.

4.2. Vooropgesteld dient te worden dat De Boarnstream strikt genomen geen partij is bij

de bankgaranties. Bij die overeenkomst heeft de Rabobank zich immers alleen jegens [X]

en GEFA verbonden. Maar gelet op het feit dat De Boarnstream in verband met de

bankgaranties een zogenaamde contragarantie heeft afgegeven - betaling door de

Rabobank aan [X] en/of GEFA zal ertoe leiden dat de Rabobank De Boarnstream zal

aanspreken -, kan De Boarnstream er belang bij hebben willekeurige of bedrieglijke

betaling onder de bankgaranties tegen te houden.

4.3. Hiermee wordt toegekomen aan de vraag of de Rabobank gehouden is het verzoek

tot uitbetaling onder de bankgaranties te honoreren. Gelet op het karakter van

bankgaranties als de onderhavige (dat wil zeggen garanties op eerste verzoek) en de

functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, en gelet op de positie

van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de

garantie, als van degene ten wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet

houden, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde

voorwaarden geboden. Op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en

billijkheid is evenwel een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit niet

uitgesloten. Een dergelijke uitzondering kan zich voordoen in het geval sprake is van

bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde. In het onderhavige geval brengt dit

mee dat de Rabobank gehouden is na 9 januari 2008 onder de bankgaranties te betalen,

tenzij zij op goede gronden kon aannemen dat de garanties door [X] en GEFA kennelijk

bedrieglijk of willekeurig werden ingeroepen.

4.4. De Boarnstream heeft betoogd dat van enige wanprestatie aan haar zijde geen

sprake is. [X] heeft in november en december 2008 nog meerwerk aan De Boarnstream

opgegeven. Van enige kritiek op de uitvoering van de overeenkomst of het verlopen van

de geplande opleveringstermijn was toen geen sprake. Op 19 december 2007 hebben

partijen die oplevering in gezamenlijk overleg verschoven naar februari 2008. In dat

kader is tevens afgesproken dat de bankgaranties zouden worden verlengd tot 14

februari 2008. De Rabobank Gorredijk-Haulerwijk, de plaatselijke bankier van De

Boarnstream, was van deze verlenging op de hoogte.

4.5. De Rabobank heeft hiertegen aangevoerd dat er geen reden is om op grond van de

redelijkheid en billijkheid een uitzondering te maken op het beginsel van strikte

conformiteit. Partijen hebben klaarblijkelijk nadere afspraken gemaakt over de

opleveringstermijn, maar de Rabobank is van de precieze inhoud van die afspraken niet

op de hoogte. Zij is immers geen partij bij die overeenkomst. Ook kan zij die nadere

afspraken niet afleiden uit het verzoek tot verlenging van de bankgaranties van De

Boarnstream. Dat sprake zou zijn van een kennelijk willekeurige of bedrieglijke claim

onder de garanties omdat [X] en GEFA in weerwil van de gemaakte afspraken toch

menen dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst wegens

overschrijding van de leveringstermijn, kan de Rabobank dan ook niet vaststellen. Onder

deze omstandigheden dient de Rabobank op eerste verzoek van [X] en GEFA over te

gaan tot uitbetaling onder de bankgaranties.

4.6. Deze stelling kan niet worden gevolgd. Vaststaat dat [X] en GEFA op

9 januari 2008 de Rabobank hebben verzocht om uitbetaling onder de bankgaranties.

Klaarblijkelijk is de Rabobank hiertoe niet direct overgegaan en heeft zij contact gezocht

met de Rabobank Gorredijk-Haulerwijk, de eigenlijke opdrachtgever van de Rabobank.

Uit het feit dat de Rabobank na dit contact wederom niet direct is overgegaan tot

uitbetaling en op 11 januari 2008 telefonisch contact heeft gehad met de raadsman van

210

De Boarnstream over het verzoek van [X] en GEFA, kan voorshands worden afgeleid dat

er bij de Rabobank klaarblijkelijk twijfel is ontstaan over de rechtsgeldigheid van de claim

van [X] en GEFA. Na vervolgens op 13 januari 2008 een brief te hebben ontvangen van

de raadsman van De Boarnstream waarin wordt aangegeven dat naar het oordeel van De

Boarnstream de claim van [X] en GEFA kennelijk willekeurig dan wel bedrieglijk is, was

het voor de Rabobank op dat moment duidelijk of had dit moeten zijn dat het afroepen

van de bankgaranties door [X] en GEFA in strijd was met de afspraken die partijen

kennelijk hadden gemaakt. Onder deze omstandigheden kan de Rabobank niet langer

vasthouden aan het beginsel van strikte conformiteit, en zou het alsnog uitbetalen van

de bankgaranties aan [X] en GEFA onrechtmatig kunnen zijn jegens De Boarnstream. Dit

leidt ertoe dat de vordering van De Boarnstream tot een verbod op uitbetaling zal worden

toegewezen.

4.7. Als de in het ongelijk gestelde partij, zal de Rabobank worden veroordeeld in de

kosten van deze procedure, gevallen aan de zijde van De Boarnstream. Deze worden als

volgt begroot:

- vast recht € 251,--

- salaris procureur € 816,--

------------

Totaal € 1.067,--

5. De beslissing


5.1. verbiedt de Rabobank om de claim van [X] en GEFA tot uitbetaling van de

bankgaranties GU17674BGA en GU 176748BGA te honoreren door aan [X] en GEFA €

100.000,-- respectievelijk € 139.813,51 uit te keren, totdat over het tussen De

Boarnstream enerzijds en [X] (en GEFA) anderzijds bestaande dispuut onherroepelijk in

rechte is beslist;

5.2. veroordeelt de Rabobank in de kosten van deze procedure, gevallen aan de zijde

van De Boarnstream en tot op heden begroot op € 1.067,--;

5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en in het openbaar uitgesproken op 6

februari 2008.

w.g. griffier w.g. rechter?

211

LJN: BA8383, Gerechtshof 's-Gravenhage , C06/627





Inhoudsindicatie: Steller van ingeroepen bankgarantie zoekt verhaal op borgen

Vindplaats(en): JOR 2007, 224 m. nt. mr. A. Steneker

Rechtspraak.nl

Uitspraak

Uitspraak: 28 juni 2007

Rolnummer: 06/627

Rolnr. rechtbank: KG 06/280

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest

gewezen in de zaak van

1. AUDILUX N.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

2. [appellant sub 2],

wonende te ‘s-Gravenhage,

appellanten,

hierna te noemen: Audilux en [appellant sub 2],

procureur: onttrokken

tegen

[geïntimeerde]


geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt

Het geding

Audilux en [appellant sub 2] zijn bij exploot van 10 mei 2006 in hoger beroep gekomen

van het door de voorzieningenrechter in de Rechtbank ‘s-Gravenhage tussen partijen

gewezen kort geding vonnis van 21 april 2006. Het exploot behelst vier grieven. Die zijn

door [geïntimeerde] bestreden bij memorie van antwoord. Aansluitend hebben partijen

hun dossiers ingeleverd en arrest gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep

1. Partijen hebben zich gedrieën sterk gemaakt voor een schuld van

€ 200.000,-- van Audilux GmbH aan de Duitse bank Nassauische Sparkasse (hierna: de

Naspa Bank); Audilux en [appellant sub 2] elk door middel van een borgstelling en

[geïntimeerde] door het doen stellen van een bankgarantie. Toen Audilux GmbH tekort

schoot, heeft de Naspa Bank de in opdracht van [geïntimeerde] gestelde bankgarantie

212

ingeroepen, waarna de garanderende bank (ABN AMRO) het aan de Naspa Bank

uitgekeerde bedrag van € 200.000,-- heeft afgeboekt op het deposito van

[geïntimeerde]. [geïntimeerde], die zich niet op Audilux GmbH kan verhalen - omdat die

inmiddels failliet is en onvoldoende actief heeft - meent dat Audilux en [appellant sub 2]

uit hoofde van hun borgstelling voor gelijke delen moeten bijdragen; zij vordert van elk

een bedrag van € 66.666,67 (1/3 van € 200.000,--). De voorzieningenrechter heeft de

vorderingen toegewezen. Audilux en [appellant sub 2] zijn het hier niet mee eens.

2. De in het vonnis opgesomde feiten zijn niet bestreden. Die worden daarom in hoger

beroep eveneens als uitgangspunt genomen. Voor de overzichtelijkheid wordt een aantal

van die feiten hieronder herhaald, met daarop nog een kleine aanvulling.

- Audilux is opgericht op 27 november 2000. Oprichters en aandeelhouders zijn:

[geïntimeerde] voor 49% en Simyss Eindhoven Beheer B.V., waarvan [appellant sub 2]

aandeelhouder en statutair bestuurder is, voor 51%.

- Ten behoeve van de afzet van Audilux-producten op de Duitse markt is Audilux GmbH

is opgericht. [appellant sub 2] heeft gezocht naar een externe financier voor Audilux

GmbH en is uitgekomen bij de Naspa Bank, die verschillende leningen verstrekt; o.a. op

3 december 2003 een lening van € 200.000,-- en begin 2004 nog een aanvullende lening

van € 300.000,--. De lening van

€ 200.000,- betreft de hiervoor onder 1 bedoelde schuld waarvoor partijen gedrieën

zekerheid hebben gesteld; voor de aanvullende lening hebben alleen [appellant sub 2] en

Audilux zekerheid gesteld.

- De aandelen in Audilux GmbH, die aanvankelijk werden gehouden door Audilux, zijn

conform de door de Naspa Bank gestelde financieringsvoorwaarde overgedragen aan

[appellant sub 2] in privé en [geïntimeerde], in de verhouding 51% voor [appellant sub

2] en 49% voor [geïntimeerde]. [appellant sub 2] was de Geschaftsführer van Audilux

GmbH.

- De door Audilux en [appellant sub 2] mede ondertekende overeenkomst van geldlening

van 3 december 2003 tussen de Naspa Bank en Audilux GmbH vermeldt bij de

opsomming van de door de bank bedongen zekerheden zowel de borgstellingen van

Audilux en [appellant sub 2] als de bankgarantie.

Onbestreden is ook de vaststelling door de voorzieningenrechter dat eenstemmigheid

bestaat over de toepasselijkheid van Nederlands recht. In hoger beroep wordt de

onderlinge rechtsverhouding daarom eveneens naar dat recht beoordeeld.

3. [geïntimeerde] heeft aan haar regresvordering primair ten grondslag gelegd dat zowel

de bankgarantie als de borgstellingen op dezelfde prestatie zien, te weten de nakoming

van de betalingsverplichting groot € 200.000,-- van Audilux GmbH jegens de Naspa Bank

en dat daarom op grond van de artikelen 7:850 lid 3 jo. 6:10 en 6:12 BW verhaal

mogelijk is op de borgen indien, zoals in het onderhavige geval, onder de bankgarantie

aan de schuldeiser - de Naspa Bank - is betaald.

4. De voorzieningenrechter is [geïntimeerde] hierin niet zonder meer gevolgd. Onder

verwijzing naar de wetsgeschiedenis heeft zij vooropgesteld dat een bankgarantie in

beginsel geen borgstelling oplevert en dat uitbetaling onder de bankgarantie geen

subrogatie teweegbrengt voor de garanderende bank. Niettemin heeft de

voorzieningenrechter in de omstandigheden van het geval aanleiding gezien om in de

onderlinge verhouding tussen partijen een mogelijkheid tot verhaal te aanvaarden. Het

hof is het hier mee eens en merkt ter aanvulling het volgende op.

5. Tussen partijen lijkt niet in geschil dat [geïntimeerde], na uitkering ten laste van haar

onder de bankgarantie, is getreden in de eventuele rechten van de ABN AMRO, die de

bankgarantie heeft uitgegeven. In dispuut is wel of voor deze bank de bankgarantie kon

worden gelijkgesteld met een borgtocht. Dat is een kwestie van uitleg (vgl. HR

25.09.1998, NJ 1998, 892). Dit punt kan echter blijven rusten omdat ook indien tussen

213

de Naspa Bank als schuldeiser en de ABN AMRO als uitgevende bank gelijkstelling van de

bankgarantie met een borgtocht niet aan de orde is, dat op zichzelf geen uitsluitsel geeft

over hetgeen tussen [geïntimeerde], [appellant sub 2] en Audilux heeft te gelden met

betrekking tot de mogelijkheid van onderling verhaal bij uitwinning van de door één van

hen gestelde zekerheid. [geïntimeerde] heeft hierover in de eerste aanleg opgemerkt

(pleitnotities mr. Bolderman, punt 7) dat partijen zich onderling hebben verbonden tot

het afgeven van borgstellingen. Ter adstructie is daarbij gewezen op een brief van de

(toenmalige) advocaat van Audilux en [appellant sub 2], mr. Jehee, inhoudende dat

beide aandeelhouders van Audilux GmbH in 2003 hebben ingestemd met het verschaffen

van zekerheden aan de Naspa Bank en dat onderdeel van deze deal tussen de beide

aandeelhouders was dat ook Audilux zich borg zou stellen. Dit duidt op een bewust

gezamenlijk optreden van partijen bij het stellen van zekerheden ten behoeve van de

financierende bank. Het ligt dan voor de hand om ook bij uitwinning van de zekerheden

uit te gaan van een gezamenlijke verbondenheid, aldus dat partijen in hun onderlinge

verhouding het op één van hen verhaalde bedrag gelijkelijk verdelen; populair gezegd:

samen uit, samen thuis. Dat iets anders is bedoeld of door Audilux en [appellant sub 2]

mocht worden verwacht volgt niet uit hetgeen door hen is aangevoerd. De enkele

omstandigheid dat alleen [geïntimeerde], die daartoe kennelijk (als enige) in staat was,

de door de Naspa Bank verlangde bankgarantie heeft doen stellen en Audilux en

[appellant sub 2] zich “slechts” borg hebben gesteld, is onvoldoende voor de

gevolgtrekking dat partijen in hun onderlinge verhouding de bijdrageplicht anders hebben

willen vormgeven dan in geval er drie borgstellingen waren afgegeven. En al helemaal

onaannemelijk is dat voor (alleen) [geïntimeerde] een uitsluiting van onderling verhaal is

beoogd of op de koop toegenomen. Hieraan doet niet af dat, zoals Audilux en [appellant

sub 2] stellen en te bewijzen aanbieden, partijen geen afspraken hebben gemaakt over

het toekennen van een regresrecht aan [geïntimeerde]. Bij vaststelling van hetgeen

tussen partijen heeft te gelden is immers niet uitsluitend van belang wat zij uitdrukkelijk

hebben afgesproken; evenzeer komt betekenis toe aan wat de aard van de

overeenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In het onderhavige

geval is dat een mogelijkheid tot onderling verhaal, ook voor [geïntimeerde]. Dat

[geïntimeerde] kennelijk over meer geldelijke middelen beschikt dan Audilux en

[appellant sub 2] geeft geen aanleiding om hierover anders te oordelen. Het zou ook niet

redelijk zijn indien [geïntimeerde] vanwege het feit dat zij meer geld had en daardoor

een bankgarantie kon doen stellen verstoken zou blijven van een regresrecht dat zij, ook

volgens Audilux en [appellant sub 2], wel zou hebben gehad wanneer zij niet over dat

geld beschikte en alleen als borg had kunnen optreden.

6. Het voorgaande betekent dat de grieven II en III falen. Ongegrond is ook het verwijt

dat de voorzieningenrechter buiten de grenzen van de rechtstrijd is getreden; in de

stellingen van [geïntimeerde] (vgl. de hiervoor aangehaalde passage uit de pleitnotities

van mr. Bolderman) lag besloten dat in de onderlinge verhouding tussen partijen een

borgstelling is beoogd, met een dienovereenkomstige onderlinge verhaalsmogelijkheid.

7. Grief I over het ontbreken van een spoedeisend belang is eveneens ongegrond.

Hetgeen [geïntimeerde] ter onderbouwing van het spoedeisend belang heeft aangevoerd

- meer in het bijzonder de vrees voor het verdwijnen van feitelijke mogelijkheden tot

verhaal - is daartoe voldoende en een gemotiveerde tegenspraak ervan door Audilux en

[appellant sub 2] ontbreekt. Verder is niet gebleken van een rechtens te respecteren

zwaarwegend belang van Audilux en Borderwijk bij het alsnog weigeren van de door

[geïntimeerde] gevorderde voorzieningen; [appellant sub 2] heeft inmiddels aan het

vonnis voldaan en voor het terugdraaien van die betaling bestaat ook overigens geen

goede grond, terwijl Audilux op 20 december 2006 - dat is na het vragen van arrest - is

gefailleerd. De nog niet betaalde vordering van [geïntimeerde] op Audilux kan op basis

van het veroordelende vonnis worden aangemeld in het faillissement. Bij een vernietiging

zou eventueel weer een bodemprocedure moeten worden gevoerd.

8. Grief IV richt zich tegen de proceskostenveroordeling, doch nu de materiële beslissing

214

van de voorzieningenrechter juist is, blijft ook die proceskostenveroordeling in stand.

Behalve de kosten van de eerste aanleg moeten Audilux en [appellant sub 2] bovendien

de kosten van het hoger beroep dragen, aangezien zij zijn aan te merken als de in het

ongelijk gestelde partij.

De beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis,

- veroordeelt Audilux en [appellant sub 2] in de kosten van het hoger beroep, aan de

zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak bepaald op

€ 2.000,-- aan verschotten en € 2.269,-- aan salaris voor de procureur;

- verklaart het arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en J.E.H.M.

Pinckaers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juni 2007 in

aanwezigheid van de griffier.

215

LJN: BA1987, Gerechtshof 's-Gravenhage , 2004 - 0822



Rechtsgebied: Faillissement


Inhoudsindicatie: Geldigheid overeengekomen schadevergoeding bij tussentijdse

huurbeëindiging ingeval van faillissement, waarbij het onder een

bankgarantie volgens ROZ-model aan de verhuurder uitgekeerde

bedrag wordt verhaald op een verpand banksaldo. Verrekening

creditcarduitgaven voor en na de faillietverklaring.

Vindplaats(en): JOR 2007, 133 m. nt. mr. ing. A.J. Verdaas

Rechtspraak.nl

Uitspraak

Uitspraak: 30 maart 2007

Rolnummer: 04/822

Rolnummer rechtbank: 02/3167

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest

gewezen in de zaak van

Mr. Antonius Jacobus Marinus SCHAKEL q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het

faillissement van [failliet],

kantoorhoudende te Rijswijk,

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: “de curator”,

procureur: mr. A.J.M. Schakel

tegen

ABN AMRO BANK N.V.,


geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: “de bank”,

procureur: mr. H.J.A. Knijff

Geding

Bij exploot van 6 mei 2004 is de curator in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3

maart 2004, door de Rechtbank 's-Gravenhage gewezen tussen de bank als opposante

en de curator als geopposeerde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de

curator vier grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door de bank bij memorie van

antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijn bestreden. In incidenteel

appel heeft de bank twee grieven tegen het vonnis van 3 maart 2004 aangevoerd die

door de curator bij memorie van antwoord in het incidenteel appel zijn bestreden. Ten

slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

216

1. Tegen de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 3 maart 2004, onder 1., heeft

vastgesteld, is niet opgekomen, zodat deze ook voor het hof als uitgangspunt dienen.

2. Met inachtneming van die feiten gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog

van belang, om het volgende.

2.1. [Failliet] huurde met ingang van 1 oktober 1998 voor een periode van vijf jaar een

bedrijfsruimte. Ten behoeve van de verhuurder heeft de bank in opdracht van [failliet] op

16 oktober 1998 een bankgarantie gesteld voor een bedrag van fl. 100.000,= welk

bedrag overeenkomt met de huursom voor een jaar huur (exclusief de jaarlijkse

indexering). Deze bankgarantie, die is opgesteld volgens het ROZ-model, houdt onder

meer het volgende in:

“ABN AMRO Bank N.V. (…)

(…)

verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder

onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge

de bovengenoemde huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste

van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder

verrichte diensten aan verhuurder verschuldigd zal worden.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder te zullen

vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van

faillissement, of aan huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging

door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.

Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van

NLG.100.000,-- (zegge: honderdduizend gulden).

Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek aan verhuurder, zonder

opgave van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen

voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze

garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming van bovenvermeld maximum

bedrag.”

2.2. In verband met deze garantie is door de huurder een “akte van vrijwaring”

getekend. In die akte verklaart de huurder onder meer:

“Ik verbind mij (...) op uw eerste verzoek de bedragen, tot betaling waarvan u volgens

uw opgave krachtens, c.q. vanwege deze garantie in of buiten rechte bent aangesproken,

aan u te voldoen, ook al hebt u die bedragen nog niet betaald, (...)

In verband met het bepaalde in de Algemene Voorwaarden voor rekeninghouders, welke

voorwaarden ook terzake van de door u c.q. in uw opdracht gestelde garantie tussen u

en mij (...) van toepassing zijn, wordt hierbij een vuistpand ten behoeve van u gevestigd

op de in artikel 18, van de Algemene Voorwaarden nader omschreven zaken,

waardepapieren en vorderingen, tot zekerheid voor al hetgeen u uit welken hoofde ook

van mij (…) te vorderen heeft of zult hebben.

U zult voorts de bevoegdheid hebben een zodanig bedrag als overeenkomt met het totaal

der bedragen, tot betaling waarvan u krachtens c.q. vanwege deze garantie verplicht

kunt worden, op mijn (…) rekening geblokkeerd te houden, zolang mijn

(…)vorenbedoelde verplichtingen voortduren, een en ander met handhaving van

bovengenoemd zekerheidsrecht ook ten aanzien van dat geblokkeerde saldo.”

217

2.3. Bij beschikking van de Rechtbank 's-Gravenhage van 27 juli 2000 is aan [failliet]

voorlopige surséance van betaling verleend waarbij de curator tot bewindvoerder werd

benoemd.

2.4. Bij brief van 2 augustus 2000 heeft de curator - i.v.m. de surséance en het feit dat

er geen bedrijfsactiviteiten meer plaatsvonden - met een beroep op art. 238 Fw de

huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een

termijn van drie maanden.

2.5. In reactie daarop heeft de verhuurder op 4 augustus 2000 aan de curator

geschreven:

“Naar aanleiding van uw brief d.d. 2 augustus 2000 deel ik u mede dat de huur van

[failliet] zal komen te vervallen op 1 november 2000.

De huurkosten die wij dan nog te goed hebben zullen we proberen te verhalen door

middel van de bankgarantie die is afgegeven door de ABN-AMRO Bank (zie bijlage).

De verdere kosten die wij moeten maken zoals de kosten van de makelaar en de kosten

om het pand weer in oude staat terug te brengen zullen we eveneens verhalen via de

bankgarantie. Mocht dit niet lukken dan zullen wij die kosten bij u indienen als vordering

op [failliet]”

2.6. Op 4 augustus 2000 heeft een kantoorgenote van de curator de bank ervan op de

hoogte gesteld dat aan [failliet] voorlopige surséance van betaling was verleend.

2.7. Bij beschikking van de Rechtbank 's-Gravenhage van 10 augustus 2000 is de

surséance omgezet in een faillissement.

2.8. De verhuurder heeft op grond van de bankgarantie van de bank betaling gevorderd

van de verschuldigde huur over april en over juni t/m oktober 2000, zijnde in totaal fl.

58.749,96 (6 termijnen van f. 9.791,66). De bank heeft dit bedrag aan de verhuurder

voldaan.

2.9. Namens de verhuurder is vervolgens bij brief van 14 maart 2001 uitbetaling door de

bank verlangd van het restant van de bankgarantie "wegens de per 1 november 2000

opgetreden leegstand van het huurpand” waardoor de verhuurder inmiddels "5 maanden

huurinkomsten” heeft gederfd.

2.10. De curator heeft bij brief van 27 maart 2001 de bank meegedeeld dat de

bankgarantie artikel 37 (bedoeld is: 39) Fw tracht te doorbreken zodat deze wegens

strijd met de wet als nietig moet worden beschouwd. Tevens heeft hij gesommeerd het

resterend saldo van de bankgarantie over te maken op de faillissementsrekening.

2.11. De bank heeft niettemin op 6 april 2001 het restant van de bankgarantie, te weten

fl. 41.250,04 (€ 18.718,45), uitbetaald aan de verhuurder. De bank heeft dit bedrag

vervolgens verrekend met de vordering die [failliet] nog op de bank had. Het door de

bank ingeschakelde incassobureau schrijft hierover in haar brief van 6 april 2001 aan de

curator:

“In onderhavige garantietekst is uitdrukkelijk opgenomen dat eveneens de schade

voortvloeiende uit de opzegging van de huurovereenkomst door de curator … onder de

garantie geclaimd kan worden. Hierdoor is de bank verplicht tot uitbetaling .. over te

gaan. Na deze uitbetaling aan de verhuurder heeft de bank een opeisbare vordering op

failliet …

Ter securering van de garantie heeft de bank op basis van art. 18 Algemene

Voorwaarden en de akte van vrijwaring een pandrecht verkregen op het creditsaldo dat

218

[failliet] bij de bank aanhoudt. Hierdoor is de bank gerechtigd haar vordering uit hoofde

van de garantie op failliet te verrekenen met het aan haar verpande saldo. Wij zullen dan

ook na uitbetaling onder deze garantie over gaan tot het uitwinnen van ons pandrecht. “

2.12. In de periode van 7 augustus 2000 tot 8 januari 2001 hebben een aantal

afschrijvingen tot in totaal fl. 21.360,00 (€ 9.692,75) op de door [failliet] bij de bank

aangehouden rekeningen plaatsgevonden.

2.13. De curator heeft op 12 augustus 2002 de bank gedagvaard voor de Rechtbank 's-

Gravenhage en gevorderd de bank te veroordelen tot betaling van € 18.718,45 en tot

betaling van € 9.692,75. De curator heeft aan de eerste vordering ten grondslag gelegd

dat de garantieverplichting die in de bankgarantie is neergelegd verder strekt dan

waartoe de huurder verplicht is, hetgeen leidt tot een onrechtmatige benadeling van de

boedel en een doorbreking van het systeem van de wet. De bankgarantie en de in

verband daarmee door [failliet] aan de bank verleende vrijwaring zijn volgens de curator

nietig vanwege strijd met art. 39 Fw. Ondanks het feit dat de contractuele relatie tussen

de verhuurder en de bank een zelfstandige is, is deze in zoverre volgens de curator wel

accessoir dat de bank zich daarbij niet tot meer kan verplichten dan waartoe de huurder

zelf gehouden is. Voorts stelt de curator dat de bank hetgeen zij op grond van de

bankgarantie heeft uitbetaald niet kan verrekenen met haar schuld aan [failliet]

aangezien de regresvordering van de bank eerst is ontstaan na uitbetaling van de

bankgarantie. Ter zake de tweede vordering heeft de curator aangevoerd dat het de bank

ingevolge vaste jurisprudentie niet vrijstaat na stornering debiteringen alsnog te

verrekenen, aangezien de rechtstreekse oorzaak van de schuld ligt in een na de

faillietverklaring (surséance) verrichte rechtshandeling van een derde, zoals

overschrijving.

2.14. De rechtbank heeft in haar vonnis van 3 maart 2004 de eerste vordering

afgewezen en de tweede vordering toegewezen tot een bedrag van € 5.225,26. De

rechtbank heeft daartoe overwogen dat van strijd met de in artikel 39 Fw neergelegde

regeling geen sprake is. Het verstrekken van een bankgarantie voor een bedrag dat een

huur voor drie maanden overschrijdt, kan worden gelijkgesteld met de situatie dat de

huur is vooruitbetaald en de huur in verband daarmee eerst kan worden opgezegd tegen

de laatste dag van de termijn waarvoor vooruitbetaling heeft plaatsgehad, aldus de

rechtbank, die daarbij in aanmerking neemt dat het bedrag van de bankgarantie

overeenkomt met een jaar huur en dat het niet onredelijk is te achten wanneer de huur

voor diezelfde periode zou zijn vooruitbetaald. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat

drie van de door de curator gewraakte afschrijvingen terecht zijn geschied. Eén

afschrijving betreft een verrekening van een aantal vóór de surséance door [failliet] met

een Company Card gedane betalingen waarvan de bank de uitgevende instelling is. Twee

andere afschrijvingen betreffen vergoedingen voor diensten in het kader van de

rekening-courant en de hieraan verbonden faciliteiten die zijn geleverd voor de datum

van faillissement en surséance. De overige drie afschrijvingen zijn naar het oordeel van

de rechtbank ten onrechte geschied. Eén daarvan betreft een aantal na het faillissement

verrichte betalingen met de Company Card. De twee andere hebben betrekking op na het

faillissement verrichte betalingen op basis van automatische incasso's.

3.1. Met de eerste grief in het principaal appel komt de curator op tegen het oordeel van

de rechtbank dat de bepaling in de bankgarantie, die uitdrukkelijk voorziet in vergoeding

van schade wegens tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de curator

ingeval van faillissement, niet in strijd is met artikel 39 Fw. De curator betoogt dat

sprake is van een rechtsgeldige beëindiging in het kader van de Faillissementswet en dat

ingevolge vaste jurisprudentie de verhuurder daarna geen recht heeft op

schadevergoeding wegens gederfde huur. Waar de verhuurder dat recht niet heeft, kan

zulks ook niet door middel van een bankgarantie worden bereikt en had de bank de

betaling niet mogen verrichten, aldus de curator.

219

3.2. De grief faalt. Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel

39 althans artikel 238 Fw in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de

huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die

beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en

238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en

ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder en verhuurder om tevoren

afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de

huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld

aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de

huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator - of ingeval

van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de

bewindvoerder - tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de

curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio

pauliana). Want weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39

en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door

opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te

kennen; daaruit kan niet worden afgeleid, zoals evenmin uit de tekst van die bepalingen

volgt, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval

een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit

het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930, 668, waarop de curator

een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In

de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot

schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst

gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak

sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat

krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot

vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder

dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005, 406, JOR 2005,

222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling

van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst

door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de

tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een

beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt

daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot

ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de

huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder

surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op

tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de

onderhavige zaak is de aan de verhuurder uitgekeerde schadevergoeding niet op

meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank

bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement / surséance de door de verhuurder te

lijden schade zou vergoeden.

3.3. Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de

bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet

gelegen in de instemming van verhuurder met de tussentijdse huuropzegging, aangezien

die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde

wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging

veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen;

maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde

samenhangende verplichtingen. De vraag die rest is derhalve of de curator de door de

bank na uitkering onder de bankgarantie toegepaste verrekening teniet kan doen. Die

verrekening vond plaats op basis van een aan de bank - krachtens de algemene

bankvoorwaarden en de akte van vrijwaring - toekomend pandrecht op (onder meer) het

(geblokkeerde) banksaldo van de huurder. Dat verpande saldo behoorde niet tot het vrije

boedelactief, althans niet zolang de pandhouder nog een vordering had. Een pandhouder

kan immers zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is en aangenomen moet

220

worden dat de bank hier - tijdig - van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en wel

door middel van verrekening. De curator is evenwel van oordeel dat de combinatie van

de bankgarantie met de door de huurder verleende vrijwaring onverenigbaar is met de

ratio van art. 39 Fw en deswege nietig.

3.4. Dit standpunt is onjuist. Niet elke contractuele afspraak die tot een ander resultaat

leidt dan de “drie maanden” huur uit artikel 39 Fw is nietig. Bedoeld artikel biedt zelf

reeds de mogelijkheid aan de verhuurder om vooruitbetaalde huurtermijnen ingeval van

faillissement te behouden. En weliswaar heeft de curator gelijk dat de hier gekozen

constructie (bankgarantie + akte van vrijwaring) niet zonder meer kan worden

gelijkgesteld met de situatie waarin sprake is van vooruitbetaalde huur; de vergelijking

gaat wel in die zin op dat het resultaat van de onderhavige constructie ook kan worden

bereikt door huurvooruitbetaling af te spreken, ofwel voor de volle contractsduur, ofwel

voor een kortere periode met dan in het laatste geval de toevoeging dat die periode

steeds doorschuift en dat het voor die periode vooruitbetaalde bedrag steeds wordt

aangevuld, waardoor dit bedrag, behalve tegen het einde van de contractsduur, als het

kan worden afgebouwd, op gelijke hoogte blijft. In aanmerking nemende voorts de

schaal waarop - volgens de niet weersproken stelling van de bank - in de commerciële

vastgoedpraktijk gebruik wordt gemaakt van de ter beoordeling voorliggende constructie,

moet worden gevreesd dat een verbod ertoe zal leiden dat de toevlucht wordt genomen

tot dergelijke huurvooruitbetalingsbedingen, al dan niet in aanvulling op een

bankgarantie voor de nakoming van de overige verplichtingen, terwijl vast staat noch

aannemelijk is dat dit uiteindelijk in het belang van de huurder - of in geval van

faillissement: van de boedel - zal zijn.

3.5. Overigens biedt de onderhavige bankgarantie, met de daaraan gekoppelde akte van

vrijwaring, bepaald geen absolute zekerheid op schadevergoeding bij tussentijdse

beëindiging ingeval van faillissement. Niet ondenkbaar is immers dat tegen de tijd dat

het faillissement daar is, het gegarandeerde bedrag reeds is uitgekeerd wegens andere

gegarandeerde verplichtingen of daaraan alsnog op gaat. In het onderhavige geval was

er nog (slechts) een bedrag ter grootte van ca 4,5 huurtermijn beschikbaar als

schadevergoeding. Uitwinning van de verpande vordering voor dit bedrag is niet naar

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

3.6. De curator heeft in de toelichting op zijn eerste grief nog wel ontkend dat ten

behoeve van de bank een pandrecht is gevestigd op de vordering van [failliet] op de

bank. Volgens de curator is geen pandrecht tot stand gekomen nu niet is gebleken dat de

onderhandse akte, waarin [failliet] verklaart een vuistpand ten behoeve van de bank te

vestigen, is geregistreerd. Aangezien de bank ook niet had mogen verrekenen is, zo

betoogt de curator, de boedel gerechtigd tot het bedrag van de vordering.

3.7. De curator miskent hierbij evenwel dat voor de vestiging van een pandrecht als het

onderhavige ingevolge artikel 3:236, lid 2, juncto artikel 3:98 en 3:94 BW registratie niet

is vereist. Nu de bank reeds op grond van het ten behoeve van haar gevestigde

pandrecht gerechtigd was hetgeen zij had uitbetaald op grond van de bankgarantie te

verhalen op de vordering die [failliet] op haar had, behoeft aan de vraag of zij gerechtigd

was tot verrekening verder niet te worden toegekomen. Slechts ten overvloede wordt

opgemerkt dat, waar de vordering van de bank haar rechtstreekse grondslag vindt in een

rechtshandeling (de vrijwaringsovereenkomst) die vóór het faillissement is verricht, die

verrekeningsbevoegdheid op dit punt kan worden aanvaard.

3.8. Met de tweede grief in het principaal appel komt de curator op tegen het oordeel van

de rechtbank dat de bank als uitgevende instelling van de ABN AMRO Company Card op

grond van artikel 53, lid 1, Fw bevoegd is de betalingen die door [failliet] met deze kaart

zijn gedaan voordat aan [failliet] surséance van betaling werd verleend, te verrekenen

met de vordering van [failliet] op de bank. De curator ontkent dat Interpay Eurocard

Nederland B.V. (hierna: Eurocard) de bank vertegenwoordigt indien Eurocard de

221

begunstigde van de creditcardtransactie betaalt. Volgens hem moet Eurocard als een

derde worden beschouwd aangezien Eurocard en de bank twee zelfstandige en

gescheiden rechtspersonen zijn. Nu de rekening van [failliet] na 10 augustus 2000 door

de bank is gedebiteerd ten bate van Eurocard ligt volgens de curator de rechtstreekse

oorzaak van het ontstaan van de schuld in een na de faillietverklaring (surséance)

verrichte rechtshandeling van een derde zodat de bank naar zijn mening niet bevoegd

was tot verrekening.

3.9. De grief faalt. Blijkens de artikelen 6.2 en 6.3 van de door de bank overgelegde

Algemene voorwaarden ABN AMRO Company Card voldoet Eurocard namens de bank alle

vorderingen die voortvloeien uit de transacties verricht met de creditcard en is Eurocard

namens de bank gerechtigd de bankrekening van de kaarthouder daarvoor te debiteren.

De curator heeft daar slechts tegenovergesteld: dat dit niet is gebeurd althans dat dit

zich aan zijn waarneming onttrekt; dat Eurocard een overzicht stuurt van de

creditcardtransacties en dat vervolgens de bank en niet Eurocard de rekening debiteert.

In het licht van de door de bank overgelegde algemene voorwaarden is dit onvoldoende.

Dat in casu de rekening van [failliet] vanwege de door haar verrichte

creditcardtransacties niet door Eurocard maar door de bank zelf is gedebiteerd (de bank

lijkt dit te erkennen in alinea 38 van haar conclusie van repliek in oppositie) laat immers

onverlet dat Eurocard de bank heeft vertegenwoordigd bij het voldoen van de

vorderingen voortvloeiende uit de creditcardtransacties.

3.10. De bank heeft gesteld dat (uiterlijk) tegelijkertijd met het verrichten van een

creditcardtransactie een regresvordering van de bank op de kaarthouder ontstaat en dat

ten aanzien van de debitering d.d. 14 augustus 2000 alle creditcardtransacties zijn

verricht vóór het verlenen van de surséance van betaling zodat de regresvordering van

de bank ter zake die transacties is ontstaan vóór de surséancedatum en zij dus bevoegd

was die regresvordering te verrekenen met haar schuld aan [failliet] die ook was

ontstaan vóór de surséancedatum.

3.11. Naar het oordeel van het hof is de visie van de bank juist. Door het verrichten van

een creditcardtransactie met de Company Card is de bank blijkens de bij deze kaart

horende algemene voorwaarden gehouden de begunstigde van die transactie het bedrag

van de transactie te voldoen en mag de bank dit bedrag verhalen op de kaarthouder.

Reeds op het moment van het verrichten van de creditcardtransactie ontstaat voor de

bank een regresvordering op de kaarthouder onder de opschortende voorwaarde dat de

bank de begunstigde heeft betaald (vergelijk HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 en JOR 2002,

111 waarin de Hoge Raad ter zake een borg overweegt dat deze voordat hij heeft betaald

een regresvordering onder opschortende voorwaarde heeft.) Aangezien de

creditcardtransacties waarvoor de rekening van [failliet] op 14 augustus 2000 is belast,

naar onweersproken door de bank is gesteld, zijn verricht voordat aan [failliet] surséance

van betaling is verleend, is de regresvordering van de bank ter zake deze transacties

ontstaan vóór de surséancedatum. De bank kan derhalve deze regresvordering op grond

van artikel 53, lid 1, Fw. verrekenen met de schuld van de bank aan [failliet] die, naar zij

onweersproken heeft gesteld, ook is ontstaan voordat aan [failliet] surséance van

betaling is verleend.

3.12. Het eerste deel van de derde grief en de vierde grief in het principaal appel missen

zelfstandige betekenis zodat deze geen bespreking behoeven.

3.13. In het tweede deel van de derde grief klaagt de curator dat de rechtbank hem ten

onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld terwijl hij voor een behoorlijk gedeelte in

het gelijk is gesteld en betoogt hij dat de bank op grond van artikel 141 Rv in ieder geval

veroordeeld dient te worden in de kosten van de verzetdagvaarding en in het griffierecht

aangezien dit kosten zijn die een gevolg zijn van het feit dat de bank in de eerste aanleg

niet in het geding was verschenen terwijl de inleidende dagvaarding niet nietig is

verklaard.

222

3.14. Dit aldus samengevatte tweede deel van de derde grief moet worden verworpen.

Ook naar het oordeel van het hof heeft de curator in de eerste aanleg te gelden als de

partij die het meest in het ongelijk is gesteld. Daarnaast geldt dat de rechtbank, in

overeenstemming met artikel 141 Rv, de curator, anders dan hij stelt, niet heeft

veroordeeld in de kosten van de verzetdagvaarding. Het griffierecht is, anders dan de

curator meent, niet een kostenpost die een gevolg is van het niet verschijnen van de

bank aangezien griffierecht ook verschuldigd zou zijn geweest indien de bank in de eerste

instantie wel was verschenen.

3.15. Met de eerste incidentele grief komt de bank op tegen het oordeel van de

rechtbank dat de bank niet bevoegd is tot verrekening van haar regresvordering op

[failliet] ter zake door deze in de maand na de faillietverklaring met de Company Card

verrichte transacties ten bedrage van in totaal fl. 8.533,81. Volgens de rechtbank is

sprake van een na de faillietverklaring ontstane verbintenis aangezien de regresvordering

van de bank voor een bepaald bedrag pas ontstaat op het moment van het daadwerkelijk

gebruik van de Company Card. Daar komt volgens de rechtbank nog bij dat het feit dat

na het faillissement kennelijk nog betalingen met de Company Card konden worden

gedaan, voor risico van de bank komt aangezien het immers op de weg van de bank had

gelegen om deze in te nemen dan wel te blokkeren. De bank betoogt dat zij reeds op het

moment van uitgifte van de Company Card een voorwaardelijke regresvordering op

[failliet] heeft verkregen ter grootte van de bestedingsruimte van de creditcard

aangezien de bank vanaf het moment van uitgifte garandeert de met de creditcard

verrichte transacties te betalen. Voorts betoogt de bank dat ook als moet worden

aangenomen dat de regresvordering pas na de faillietverklaring is ontstaan, zij bevoegd

is tot verrekening omdat de vordering van de bank op [failliet] voortvloeit uit een voor de

faillietverklaring met de gefailleerde verrichte handeling, namelijk de overeenkomst

tussen [failliet] en de bank tot uitgifte van de Company Card. Voorts heeft de bank

gesteld dat indien een bewindvoerder/curator een chipkaart of een creditcard niet

inneemt, hij geacht moet worden akkoord te gaan met de uitgaven die daarmee (door de

failliet) worden gedaan. Het ligt op de weg van de curator om ongewenste uitgaven ten

laste van de boedel te voorkomen. Hij had het ontstaan van de schulden kunnen

voorkomen door inname van de Company Card, hetgeen hij heeft nagelaten.

3.16. Naar het oordeel van het hof ontstaat voor de bank door het enkele feit dat zij,

naar zij stelt, garandeert de met de kaart verrichte transacties te zullen betalen, niet

reeds een verbintenis waarvoor zij regres zou kunnen nemen op de kaarthouder. Zolang

immers met de kaart geen transactie is verricht, is niet bekend aan wie de bank

gehouden is tot het verrichten van een prestatie en kan dus nog niet worden gesproken

van een verbintenis. Eerst met het verrichten van een transactie met de creditcard is

bekend aan wie de bank het met de transactie gemoeide bedrag dient te betalen. Eerst

dan ontstaat ten gunste van de bank een regresvordering (onder opschortende

voorwaarde) op de kaarthouder.

3.17. Evenmin is het zo dat de onderhavige, na de faillietverklaring ontstane

regresvordering voortvloeit uit een voor de surséance van betaling en faillietverklaring

door de bank met [failliet] verrichte handeling, te weten de met [failliet] gesloten

overeenkomst tot uitgifte van de Company Card. De rechtstreekse oorzaak van het

ontstaan van de regresvordering ligt immers niet in die overeenkomst maar in de met de

creditcard verrichte transactie die zelf geen verband houdt met die voor de

faillietverklaring gesloten overeenkomst waarop de regresvordering van de bank is

gegrond.

3.18. Verder is van belang dat de bank, die was ingelicht over de surcéance van betaling

en die niet heeft beweerd dat zij onwetend was van het vervolgens uitgesproken

faillissement, onweersproken heeft gelaten dat zij een mogelijkheid had om de creditcard

te blokkeren. Ook naar aanleiding van de overweging in rov. 3.6 van het vonnis, dat het

223

op haar weg had gelegen om de creditcard in te nemen dan wèl te blokkeren, heeft de

bank niet gesteld dat een en ander feitelijk onmogelijk was of praktisch onuitvoerbaar,

waardoor het ervoor moet worden gehouden dat zich inderdaad een

blokkeringsmogelijkheid voordeed. In zoverre is er dan ook geen verschil met een

gewone elektronische betalingsopdracht waaraan de bank na faillissement niet meer ten

laste van het boedelactief gevolg kan geven en welke opdracht de bank om die reden

niet zal uitvoeren (vgl. HR 28 april 2006, JOR 2006, 223). Reeds om die reden dient de

bank een verrekeningsbevoegdheid ten aanzien van de eerst na de faillietverklaring

ontstane verbintenissen tot betaling te worden ontzegd. Voor zover de bank heeft willen

betogen dat zij te goeder trouw mocht aannemen dat tijdens het faillissement met de

creditcard slechts betalingsopdrachten zouden worden verstrekt die instemming van de

curator zouden hebben, heeft zij daartoe onvoldoende aangevoerd. Ook de

omstandigheid dat de creditcard kennelijk nog niet was ingenomen door de curator is

onvoldoende voor een gerechtvaardigde verwachting bij de bank dat ten aanzien van de

tijdens faillissement verstrekte en uitgevoerde betalingsopdrachten een

verrekeningsbevoegdheid zou voortduren. De eerste incidentele grief faalt derhalve.

3.19. De tweede incidentele grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de

bank niet bevoegd is tot verrekening met betrekking tot na de faillissementsdatum

verrichte betalingen ook niet wanneer die hebben plaatsgevonden op basis van door

[failliet] voor de faillissementsdatum verstrekte automatische incasso-volmachten, zodat

- naar het oordeel van de rechtbank - de afschrijving op 16 augustus 2000 van fl.

2.266,00 wegens aanzuivering in verband met een automatische afschrijving op 14

augustus 2000 vanaf de Belgische zakenrekening ten onrechte heeft plaatsgevonden.

Volgens de bank gaat het hier om een aanzuivering ter zake van een debitering die in

België heeft plaatsgevonden voordat enige publicatie van de surséancebeschikking of het

faillissementsvonnis in België had plaatsgevonden. Het Belgische filiaal van de bank was

niet van de surséance en het faillissement op de hoogte.

3.20. De bank heeft voor het eerst bij pleidooi in eerste aanleg en vervolgens in haar

memorie van grieven in incidenteel appel aangevoerd dat de debitering van fl. 2.266,00

in België heeft plaatsgevonden. De curator heeft dit weersproken; volgens hem heeft de

debitering hier in Nederland heeft plaatsgevonden door een Nederlandse bankinstelling.

Naar het oordeel van het hof heeft de bank haar stelling niet voldoende onderbouwd. Uit

de door de curator als productie 14 bij de inleidende dagvaarding overgelegde

overzichten, die niet door de bank zijn betwist, leidt het hof af dat op 14 augustus 2000

Bfr. 41.480 (dat is fl. 2.266,00) van de rekening 52.16.11.393 van [failliet] op basis van

een automatische incasso is overgeboekt naar een rekening van de bank en dat op 16

augustus 2000 Bfr. 41.480 van de rekening 52.16.10.761 van [failliet] is overgeboekt

naar de rekening 52.16.11.393 van [failliet] met als omschrijving "aanzuiveren saldo

52.16.11.393”. Uit de door de curator als productie 19 bij zijn conclusie van antwoord in

oppositie overgelegde brieven van de bank van 26 juni 2000 en 3 juli 2000 waarin de

bank onder meer aan [failliet] verzoekt de debetstand van rekeningnummer

52.16.11.393-BEF aan te zuiveren, valt af te leiden dat deze rekening niet bij een

Belgische bank maar bij de bank zelf werd aangehouden. Daarbij komt nog dat rekening

52.16.11.393 bestaat uit negen cijfers terwijl algemeen bekend is dat Belgische

bankrekeningnummers bestaan uit 12 cijfers. De eerste vijf cijfers van rekening

52.16.11.393, waarvan algemeen bekend is dat deze het bankfiliaal aanduiden, zijn

gelijk aan de eerste vijf cijfers van rekening 52.16.10.761. Dat rekening 52.16.11.393

een Belgische bankrekening zou zijn, komt het hof derhalve niet aannemelijk voor.

Eerder lijkt sprake van een bij de bank aangehouden vreemde valuta rekening. De grief

faalt derhalve, overigens ook omdat een gespecificeerd bewijsaanbod met betrekking tot

de betwiste stelling ontbreekt.

3.21. De slotsom is dat de alle grieven falen, reden waarom het bestreden vonnis zal

worden bekrachtigd, met veroordeling van de curator als de in het ongelijk gestelde

partij in de kosten van het principale en de bank in die van het incidentele appel nu zij

224

daarin in het ongelijk is gesteld.

Beslissing

Het hof, rechtdoende in principaal en in incidenteel appel:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt de curator in de kosten van het principaal appel tot heden aan de zijde van

de bank bepaald op € 850,= aan verschotten en op € 1.158,= aan salaris voor de

procureur;

- veroordeelt de bank in de kosten van het incidenteel appel tot heden aan de zijde van

de curator bepaald op € 579,= aan salaris voor de procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en J.E.H.M.

Pinckaers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2007 in

aanwezigheid van de griffier.

225

LJN: BA7847, Gerechtshof Leeuwarden , 0600362





Inhoudsindicatie: Geïntimeerde heeft begin 2003 met appellanten een

aannemingsovereenkomst gesloten. Voor de door haar verrichte

werkzaamheden heeft geïntimeerde een bedrag van € 209.867,--

gefactureerd. Appellanten hebben hiervan een bedrag van €

105.042,40 voldaan. Het meerdere weigerden zij te betalen, omdat

volgens hen de bouwwerkzaamheden gebrekkig zijn uitgevoerd.

Vindplaats(en): JOR 2007, 313 m. nt. mr. E. Loesberg

NJF 2007, 452

Rechtspraak.nl

Uitspraak

Arrest d.d. 20 juni 2007

Rolnummer 0600362

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

1. [appellant 1],


2. Reclame Advies en Management B.V.,


appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

procureur: mr. P.R. van den Elst,

tegen

Bouwbedrijf [naam 1] B.V.,


geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

procureur: mr. J.V. van Ophem.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis

uitgesproken op 30 juni 2006 door de voorzieningenrechter van de rechtbank

Groningen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 26 juli 2006 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd

vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 9 augustus 2006.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

226

"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Op de hiervoor aangevoerde grieven te vernietigen het vonnis van de

Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen in kort geding van 30 juni 2006

waarvan beroep;

II. Opnieuw rechtdoende bij arrest de vorderingen van geïntimeerde als eiseres in eerste

aanleg alsnog geheel af te wijzen en de vorderingen van appellanten als gedaagden in

eerste aanleg alsnog geheel toe te wijzen;

III. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties en het salaris van de

advocaten en procureurs van appellanten, te begroten volgens het gebruikelijke tarief."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel

geappelleerd met als conclusie:

"voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen in kort geding

van 30 juni 2006, te bevestigen, zonodig met verbetering van de gronden waarop het is

gewezen;

2. Appellanten/incidenteel geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide

instanties met begroting van het salaris van de advocaten en procureur van

geïntimeerde/incidenteel appellante volgens het gebruikelijke tarief."

Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de zijdens appellante in incidenteel appèl

aangevoerde grief af te wijzen en appellante in incidenteel appèl te veroordelen in de

kosten van beide instanties en het salaris van de advocaten en procureurs van

geïntimeerde in incidenteel appèl, te begroten volgens het gebruikelijke tarief."

Hierna heeft [geïntimeerde] een akte genomen, waarbij zij tevens haar vordering heeft

gewijzigd en thans vordert:

" voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen in kort geding

van 30 juni 2006 op grond van de incidentele grief te vernietigen en opnieuw

rechtdoende te bepalen dat [appellant 1] en RAM met ingang van de datum van

betekening van het arrest slechts tot een bedrag van € 100.000,-- een beroep kunnen

doen op de op 23 september 2004 door de Rabobank Zuidelijk Westerkwartier U.A. onder

nummer 3410.74.712 afgegeven bankgarantie.

2. De door [appellant 1] en RAM aangevoerde grieven ongegrond te verklaren en het

vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rabobank Groningen in kort geding van 30

juni 2006 te bevestigen, zonodig met verbetering van de gronden waarop het is

gewezen.

3. Appellanten/incidenteel geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide

instanties met begroting van het salaris van de advocaat en procureur van

geïntimeerde/incidenteel appellante volgens het gebruikelijke tarief."

Vervolgens hebben [appellanten] nog een antwoord-akte genomen.

227

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellanten] hebben in het principaal appel drie grieven opgeworpen.

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

De beoordeling

In het principaal en in het incidenteel appel

1. Noch [appellanten] noch [geïntimeerde] hebben grieven aangevoerd tegen de door de

voorzieningenrechter in r.o. 2.1 tot en met r.o. 2.6 van het bestreden vonnis

vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak - kort samengevat - om het volgende.

2.1. [geïntimeerde] heeft begin 2003 met [appellanten] een aannemingsovereenkomst

gesloten.

2.2. Voor de door haar verrichte werkzaamheden heeft [geïntimeerde] een bedrag van €

209.867,-- gefactureerd. [appellanten] hebben hiervan een bedrag van

€ 105.042,40 voldaan. Het meerdere weigerden zij te betalen, omdat volgens hen de

bouwwerkzaamheden gebrekkig zijn uitgevoerd.

2.3. [geïntimeerde] heeft hierop [appellanten] gedagvaard in een bodemprocedure bij de

rechtbank Groningen en betaling gevorderd van het inmiddels inclusief onder meer

meerwerk openstaande bedrag van € 135.670,91.

2.4. In reconventie hebben [appellanten] van [geïntimeerde] betaling gevorderd van een

bedrag van € 368.422,92 wegens schadevergoeding. Ter verzekering van hun vordering

hebben [appellanten] conservatoir beslag gelegd ten laste van [geïntimeerde] onder de

Rabobank te Leek, alsmede onder enkele opdrachtgevers van [geïntimeerde].

2.5. [geïntimeerde] heeft een bankgarantie van de Rabobank Leek afgegeven aan

[appellanten] voor een bedrag van € 280.000,--, waarna [appellanten] de beslagen

hebben opgeheven. In de bankgarantie is onder meer het volgende bepaald:

"2. De bank verbindt zich op eerste schriftelijke verzoek van de debiteur, onder

gelijktijdige overlegging van:

a. een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de

vordering, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur, vergezeld van

een verklaring van een in Nederland inschreven advocaat dat de wettelijke termijn, voor

zover van toepassing, voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en dat voor

zover hem bekend tegen die beslissing niet binnen die termijn hoger beroep of cassatie is

ingesteld, danwel bij een verstekvonnis dat niet binnen zes weken na betekening van dat

vonnis aan de bank verzet is gedaan; of

b. een origineel afschrift van een arbitraal vonnis met betrekking tot de vordering

gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur; of

c. een door partijen gewaarmerkt afschrift van een akte, houdende een minnelijke

regeling tussen de crediteur en de debiteur met betrekking tot de vordering; of

d. een afschrift van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing van een

Nederlandse rechter met betrekking tot de vordering, gewezen in een procedure tussen

de crediteur en de debiteur, vergezeld van een afschrift van een naar verklaring van de

crediteur afgegeven bankgarantie tot een maximum bedrag van Euro 280.000,-- ten

gunste van de debiteur ter zake de schade die de debiteur mocht lijden als gevolg van

executie van de uitvoerbaar verklaarde beslissing, indien die beslissing in hoger beroep

wordt vernietigd,

aan de crediteur te voldoen het bedrag dat de crediteur schriftelijk verklaart terzake van

de vordering opeisbaar van de debiteur te vorderen te hebben met dien verstande dat de

bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de crediteur blijkens een of

meer van de bovenbedoelde bewijsstukken van de debiteur te vorderen heeft.

(…)

5. Deze garantie vervalt:

- tien (10) jaar na datum van ondertekening van deze garantie, tenzij de bank ten

228

minste één maand voor de einddatum van de garantie per aangetekend schrijven een

schriftelijke verklaring van een in Nederlands ingeschreven advocaat van de crediteur

heeft ontvangen dat een procedure tussen de crediteur en de debiteur terzake van de

vordering nog aanhangig is op of grond van artikel 3 nog een procedure tussen de

crediteur en de curator respectievelijk de bewindvoerder of de bank aanhangig is, in welk

geval de garantie telkens voor een nieuwe termijn van tien (10) jaar geldig."

2.6. In de procedure bij de rechtbank Groningen is op verzoek van de rechtbank een

deskundigenbericht ingewonnen. In het uitgebrachte deskundigenbericht d.d. 29

november 2005 is vermeld dat herbouw van het werk niet geïndiceerd is. Op grond

hiervan heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 5 juli 2006 beslist dat de hiermee

samenhangende schadevordering van [appellanten] ad € 251.032,50 dient te worden

afgewezen. Voor een aantal andere schadeposten heeft de rechtbank nadere

bewijslevering noodzakelijk geacht.

2.7. [appellanten] hebben tot zekerheid van de vordering van Notebomer op hen een

bankgarantie gesteld van € 160.000,--.

3. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde], kort samengevat, primair

vervallenverklaring van de bankgarantie d.d. 23 september 2004, in die zin dat

[appellanten] daarop geen beroep meer kunnen doen, en subsidiair retournering van de

bankgarantie door [appellanten] aan de Rabobank Leek, onder verbeurte van een

dwangsom

De voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen heeft in het thans bestreden vonnis

de vordering gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat zij heeft bepaald dat [appellanten]

slechts tot een bedrag van € 175.500,-- een beroep kunnen doen op de bankgarantie van

23 september 2004.

In het principaal appel

4. In de eerste plaats is aan de orde welke maatstaf moet worden aangelegd bij de

beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] tot vervallenverklaring c.q.

retournering van de bankgarantie van € 280.000,--.

De voorzieningenrechter heeft hierover in r.o. 4.2 geoordeeld dat "in een geval als het

onderhavige - waar de beslagene een bankgarantie geeft ter vervanging van het gelegde

conservatoire beslag - de weg van art. 705 lid 2 Rv niet is afgesneden.". Vervolgens

heeft de voorzieningenrechter in r.o. 4.3 overwogen dat de onderhavige vordering

derhalve moet worden beoordeeld aan de hand van de vaste jurisprudentie omtrent de

toepassing van art. 705 Rv.

Tegen deze overwegingen richt zich grief 1 in het principaal appel.

5. Het hof overweegt het volgende.

Op grond van art. 705 lid 2 Rv moet de opheffing van een beslag worden uitgesproken

indien, onder meer, voor de vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. In het

onderhavige geval heeft er geen procedure tot opheffing van het beslag plaatsgevonden,

maar heeft [geïntimeerde] vrijwillig - zij het dat zij daar uiteraard toe werd genoopt door

de gelegde beslagen - een bankgarantie verstrekt ten belope van € 280.000,--, waarna

[appellanten] de beslagen hebben opgeheven.

De vraag is of thans 'opheffing' van (een deel van) de bankgarantie kan worden

gevorderd, op de (niet limitatief vermelde) gronden van art. 705 lid 2 Rv. Naar 's hofs

voorlopig oordeel moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Het hof acht voor dit

oordeel van belang dat het leggen van conservatoir beslag plaatsvindt geheel buiten de

schuldenaar ([geïntimeerde]) om - bij het verzoek om presidentieel verlof is deze immers

niet betrokken -, terwijl de bankgarantie berust op een overeenkomst tussen schuldeiser

en schuldenaar. In deze overeenkomst kunnen schuldeiser en schuldenaar afspraken

maken over onder meer de hoogte van de bankgarantie, de gevallen waarin de bank tot

betaling moet overgaan, en ook over de voorwaarden onder welke herziening van de

(hoogte van de) bankgarantie aan de orde is.

In het onderhavige geval zijn partijen over dit laatste kennelijk niets overeengekomen.

Uit de tekst van de bankgarantie blijkt daarentegen dat de bankgarantie in beginsel

229

ongewijzigd doorloopt totdat sprake is van een onherroepelijke rechterlijke of arbitrale

beslissing, dan wel tot tien jaar na verstrekking van de garantie. Dit betekent dat in het

onderhavige geval [geïntimeerde] in beginsel geen tussentijdse 'opheffing' van de

bankgarantie kan vorderen.

Uit het vooroverwogene volgt dat grief I in het principaal appel slaagt.

6. Het voorgaande laat onverlet dat het onder omstandigheden naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat [appellanten] vasthouden aan de

bankgarantie zoals deze op 23 september 2004 is verstrekt door [geïntimeerde]. Ook zou

sprake kunnen zijn van misbruik van recht.

Bij de beoordeling van de vraag of zulks zich voordoet dienen alle betrokken belangen te

worden afgewogen.

7. Uitgaande van het toetsingskader als vermeld in r.o. 6 is het hof in het onderhavige

geval, wederom voorlopig oordelend nu het hier om een kort geding gaat, voorshands

van oordeel dat het door [geïntimeerde] gestelde onvoldoende is om daarop de

gevolgtrekking te baseren dat sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid c.q.

misbruik van recht door [appellanten] Het hof overweegt hierbij dat niet gesteld is dat

sprake is van een (financiële) noodsituatie aan de zijde van [geïntimeerde] of dat zij

onevenredige financiële schade lijdt; dat tot op heden door de rechtbank nog geen

eindvonnis is gewezen en dat ook nog niet met voldoende zekerheid voorspeld kan

worden welke bedragen over en weer zullen worden toegewezen door de rechtbank (zij

het dat wel vaststaat dat een groot deel van de schadeclaim van [appellanten] is

afgewezen), waarbij het hof tevens betrekt dat niet in voldoende mate aannemelijk is dat

de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar van [appellanten] een deel van de schade zal

dekken. Het hof merkt bij dit laatste op dat de brief van Delta Lloyd van 21 april 2006 in

dezen niet doorslaggevend kan worden geacht, nu daaruit onvoldoende blijkt dat de

bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar alle schade zal dekken.

Ook overigens is in onvoldoende mate aannemelijk geworden dat sprake is van misbruik

van recht door [appellanten]

8. Grief 2 in het principaal appel kan verder onbesproken blijven.

In het incidenteel appel

9. In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] in haar akte van 14 maart 2007 haar eis

nog gewijzigd. Het hof zal ondanks het late moment daarvan acht slaan op deze

eiswijziging, nu uit de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het

incidenteel appel, blijkt dat het doel van de [geïntimeerde] was om wijziging van het

dictum van het bestreden vonnis te verkrijgen, zodat het in die memorie vermelde

petitum kennelijk op een misslag berustte.

10. Gelet op de uitkomst van het principaal appel kan de incidentele grief van

[geïntimeerde], die ertoe strekt dat het hof [appellanten] verbiedt de bankgarantie in te

roepen voor een bedrag van meer dan € 100.000,--, niet slagen. Hetgeen in het kader

van deze grief door partijen te berde is gebracht, zal het hof derhalve onbesproken

laten.

Het falen van de incidentele grief brengt mee dat de incidentele vordering zal worden

afgewezen.

De slotsom

11. Grief 1 in het principaal appel slaagt, hetgeen leidt tot tot vernietiging van het

bestreden vonnis en afwijzing van de oorspronkelijke vorderingen van [geïntimeerde]. De

incidentele grief slaagt niet. De incidentele vordering zal eveneens worden afgewezen.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten

van het geding in eerste aanleg (kort geding tarief), als ook in het principaal appel (tarief

II, 1,5 punt) en in het incidenteel appel (tarief II, 0,5 punt). Daarmee slaagt ook grief 3

in het principaal appel.

230

De beslissing

Het gerechtshof:

In het principaal appel:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen van 30

juni 2006;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;

In het incidenteel appel:

wijst het gevorderde af;

In het principaal en in het incidenteel appel:

veroordeelt Notebomer in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot

aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten]:

in eerste aanleg op € 248,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris voor de procureur,

in het principaal appel op € 367,32 aan verschotten en € 1.341,-- aan salaris voor de

procureur;

in het incidenteel appel op € nihil aan verschotten en € 447,-- aan salaris voor de

procureur;

verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. De Bock, voorzitter, Verschuur en Keur, raden, en uitgesproken

door mr. Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid

van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van

woensdag 20 juni 2007.

231

JOR 2007/280 Gerechtshof Amsterdam, 03-05-2007, 323/06 Verhaal van contragarant van bankgarantie jegens aandeelhouder van hoofddebiteur, Ongerechtvaardigde verrijking Aflevering 2007 afl. 11


College Hof Amsterdam

Datum 3 mei 2007

Rolnummer 323/06

Rechter(s)

Mr. Chorus

Mr. Van Dijk

Mr. Cortenraad

Partijen

Grote Noord BV te Hoorn,

appellante,

procureur: mr. P.N. van Regteren Altena,

tegen

Th.N. Korse te Zwaag,

geïntimeerde,

procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

Noot mr. R.I.V.F. Bertrams

Trefwoorden Verhaal van contragarant van bankgarantie jegens aandeelhouder

van hoofddebiteur, Ongerechtvaardigde verrijking

Regelgeving BW Boek 6 - 10 ; 12 ; 162 ; 212

BW Boek 7 - 414 ; 850 ; 866

» Samenvatting Geen van de tot nu toe besproken, door GN in hoger beroep aangevoerde gronden

wettigt de gevolgtrekking dat zij een vordering heeft op PT. GN kan daarom niet worden

gevolgd in haar betoog dat Korse door het onbetaald laten van een zodanige vordering

en het onmogelijk maken van het verhaal daarvan op PT, tegenover GN onrechtmatig

heeft gehandeld. Als gevolg van de contragarantie die de lening van Banco Santander

aan PT heeft mogelijk gemaakt en de latere voldoening door ING van haar verplichting

uit de garantie aan Banco Santander en het verhaal daarvan op GN, is Korse verrijkt met

het door ING aan Banco Santander betaalde bedrag, vermenigvuldigd met het

percentage van zijn aandeelhouderschap in PT. In zoverre heeft hij immers gedeeld in de

uitkering van de verkoopopbrengst van PT zónder aftrek van de schuld die bij gebreke

van de betaling door ING, op PT zou rusten. Nu ING zich op grond van de contragarantie

tot een bedrag van € 67.644,12 heeft verhaald op GN, is de verrijking van Korse ten

laste gekomen van GN en is laatstgenoemde hierdoor verarmd. Niet betwist is dat GN

naast het door ING verhaalde bedrag, als gevolg van de contragarantie (ook) verdere

kosten en rente heeft moeten betalen, samen met het verhaalde bedrag in totaal

€ 90.112,86 (van welk bedrag GN in dit geding vergoeding vordert). Nu dit bedrag

derhalve ten laste van GN is gekomen en de contragarantie, doordat zij PT in staat heeft

gesteld de eerder genoemde lening te verkrijgen, de verrijking van Korse mogelijk heeft

gemaakt, moet het zojuist genoemde bedrag worden beschouwd als de schade van GN

die van die verrijking het gevolg is.

Dit leidt ertoe dat bij gebreke van een redelijke grond voor de hierboven bedoelde

verrijking van Korse, die verrijking als ongerechtvaardigd moet worden aangemerkt en

Korse op deze grond is gehouden, voor zover dit redelijk is, de schade van GN te

vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Een redelijke grond voor de verrijking kan

niet worden gevonden in het aandeelhouderschap van Korse in PT, in het

(minderheids)aandeelhouderschap van Arendse in PT, diens directeurschap van GN en

232

het feit dat Arendse als directeur van GN met (de verstrekking van) de contragarantie

had ingestemd. Ten slotte kan een redelijke grond voor de verrijking evenmin worden

gevonden in een eigen bedrijfsbelang van GN bij PT, omdat een zodanig belang niet uit

het minderheidsaandeelhouderschap van Arendse en de enkele verstrekking van de

contragarantie volgt en ook verder niet is gebleken.

Nu het bedrag dat ING aan Banco Santander heeft betaald en later op GN heeft verhaald,

feitelijk aan Korse en Arendse ten goede is gekomen, door middel van de uitkering die zij

als aandeelhouders van PT hebben ontvangen, kan niet worden gezegd dat (ook) PT door

die betaling en het verhaal daarvan op GN is verrijkt. De vordering van PT is daarom niet

toewijsbaar op grond van ongerechtvaardigde verrijking van PT en een daaruit afgeleide

schadevergoedingsplicht van Korse, wat hiervan verder ook zij.

beslissing/besluit

» Uitspraak

(...; red.)

3. Feiten De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis (van de Rechtbank Alkmaar;red.) van

29 juni 2005, hierna ‘‘het tussenvonnis’’, onder 2, a tot en met f, een aantal feiten als in

deze zaak vaststaand aangemerkt.

Over de juistheid van die feiten bestaat, met uitzondering van het in de eerste volzin

onder 2 f genoemde feit, geen geschil, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal

uitgaan, met dien verstande dat de onder 2 b genoemde bedragen van ‘‘4.500.000

Spaanse peseta’s (ongeveer € 27.000,=)’’ kennelijk moeten worden gelezen als

45.000.000 Spaanse peseta’s en ongeveer € 270.000,=.

Voor zover GN zich keert tegen hetgeen de rechtbank in de eerste volzin onder 2 f als

vaststaand heeft aangenomen, zal het hof dit hierna, bij de beoordeling van het hoger

beroep, zo nodig in zijn overwegingen betrekken.

4. Beoordeling 4.1. Op 11 oktober 1996 is in Spanje opgericht de vennootschap naar Spaans recht Park

Tropical Montroig S.L., hierna ‘‘PT’’. De geplaatste aandelen in PT zijn genomen en

volgestort door Korse (4500 stuks, overeenkomend met 98,9% van het geplaatste

kapitaal) en door H. Arendse, hierna ‘‘Arendse’’ (50 stuks, overeenkomend met 1,1% van

het geplaatste kapitaal). Korse is aangesteld als enig bestuurder van PT. Arendse was

destijds, en is nog, directeur van GN.

4.2. PT is eigenaar geweest van een perceel grond in Spanje, dat is ingebracht door

Korse als storting op diens aandelen en dat toen een waarde had van circa € 270.000,=.

Arendse heeft op zijn aandelen een geldsom van circa € 3.000,= in locale valuta

ingebracht. PT heeft zich beziggehouden met (de voorbereiding van) de ontwikkeling van

een nieuwbouwproject op het door Korse ingebrachte perceel waarvan zij eigenaar was.

Zij heeft dat perceel, samen met de rechten betreffende het project (vóór de voltooiing

daarvan), in 2004 verkocht en overgedragen aan een derde, tegen een prijs van

€ 350.000,=. Dit bedrag is naar rata uitgekeerd aan Korse en Arendse als

aandeelhouders van PT.

233

4.3. De Spaanse bank Banco Santander S.A., hierna ‘‘Banco Santander’’, heeft in 1997

aan PT een geldlening verstrekt van circa € 75.000,= in locale valuta. In opdracht van

GN heeft ING N.V., hierna ‘‘ING’’, de terugbetaling van deze lening gegarandeerd aan

Banco Santander, door middel van een hiertoe afgegeven bankgarantie. GN heeft op

haar beurt aan ING een contragarantie gegeven (en nadien meermalen verlengd), hierna

‘‘de contragarantie’’, waarbij zij zich heeft verbonden om aan ING (terug) te betalen al

hetgeen deze op grond van de zojuist bedoelde bankgarantie zou betalen aan Banco

Santander, te vermeerderen met provisie en kosten. Op 26 oktober 2000 heeft ING op

grond van de contragarantie een bedrag van € 67.644,12 (in Nederlandse guldens)

verhaald op GN.

4.4. Gelet op de hierboven weergegeven, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan

wel niet of onvoldoende weersproken, tussen partijen vaststaande feiten heeft GN Korse

in rechte aangesproken tot vergoeding van het door ING verhaalde bedrag vermeerderd

met rente en kosten, in totaal in hoofdsom € 90.112,86, te vermeerderen met de

wettelijke rente hierover vanaf 6 mei 2004. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Tegen dit oordeel en de overwegingen waarop het berust, richt zich het hoger beroep.

4.5. Met de grieven I, II en III, mede gelet op de daaraan voorafgaande inleiding,

betoogt GN (i) dat zij een vordering heeft op PT in verband met haar betaling op grond

van de contragarantie, (ii) dat Korse als bestuurder van PT die vordering onbetaald heeft

gelaten ofschoon PT na de verkoop van haar activa in 2004 over (ruim) voldoende

middelen beschikte voor de voldoening daarvan, en (iii) dat Korse voorts door het

uitkeren van de opbrengst van die verkoop aan de aandeelhouders (voor het

leeuwendeel aan hemzelf) heeft bewerkstelligd dat PT geen verhaal meer biedt voor de

vordering van GN. Door deze handelwijze, aldus GN, heeft Korse onrechtmatig gehandeld

tegenover GN, zodat hij is gehouden de schade te vergoeden die laatstgenoemde als

gevolg daarvan heeft geleden. Die schade wordt door GN, naar het hof begrijpt, gesteld

op het door haar in dit geding gevorderde bedrag.

4.6. Het beweerde onrechtmatige handelen van Korse stoelt geheel op de stelling dat GN

een vordering heeft op PT, die door toedoen van Korse onbetaald is gebleven, terwijl PT

geen verhaal meer biedt. GN noemt in hoger beroep drie gronden voor (het bestaan van)

die vordering: een aan GN krachtens de wet toekomend verhaalsrecht, de subrogatie van

GN in de (door ING voldane) vordering van Banco Santander uit de door deze aan PT

verstrekte geldlening, en het bestaan van een overeenkomst van lastgeving tussen PT

(als lastgever) en GN (als lasthebber). Geen van deze gronden kan, indien met partijen

ervan wordt uitgegaan dat zij alle naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld,

evenwel tot de gestelde vordering van GN op PT leiden. Hiertoe is het volgende

bepalend.

4.7. Tussen partijen staat vast dat de contragarantie geen borgtocht inhoudt, maar een

eigen, zelfstandige verbintenis van GN tegenover ING. Aan geen van de wettelijke

bepalingen waarop GN zich in verband met die verbintenis beroept (in het bijzonder de

artikelen 6:10, 7:850 en 7:866 Burgerlijk Wetboek), kan dan een verhaalsrecht en een

daaruit volgende vordering van GN op PT worden ontleend, omdat noch die bepalingen,

noch het wettelijke stelsel waarvan zij deel uitmaken, daarin in zo’n geval voorzien.

Anders dan GN bepleit, is er onvoldoende aanleiding om aan degene die, zoals GN, heeft

voldaan aan zijn verplichtingen uit een contragarantie, een verhaalsrecht toe te kennen

op de grond dat dit past in het stelsel van de wet en aansluit bij de wettelijke regeling

van de borgtocht.

234

4.8. Voor een overgang op GN van de vordering van Banco Santander op PT bij wijze van

subrogatie bestaat evenmin grond, omdat aan de vereisten van de artikelen 6:12 en

6:150 Burgerlijk Wetboek voor subrogatie niet is voldaan. GN is op grond van de

contragarantie immers uitsluitend een eigen verbintenis tegenover ING nagekomen,

zodat niet kan worden gezegd dat zij de vordering van Banco Santander op PT heeft

betaald omdat zij daartoe als hoofdelijk schuldenaar van Banco Santander was gehouden

(zoals artikel 6:12 Burgerlijk Wetboek vereist), of omdat een aan GN toebehorend goed

voor die vordering werd uitgewonnen of daarvoor was verbonden (zoals artikel 6:150

aanhef en onder a, respectievelijk b, Burgerlijk Wetboek vereist).

4.9. Feiten waaruit, bij bewezenverklaring, een overeenkomst van lastgeving tussen PT

en GN kan volgen waarbij GN zich heeft verbonden om voor rekening van PT de

contragarantie te stellen, zijn door GN niet voldoende gesteld. Dat PT voordeel heeft

gehad van de contragarantie omdat zij als gevolg daarvan in staat was de geldlening te

verkrijgen die Banco Santander haar heeft verstrekt, dat GN die garantie heeft afgegeven

na een daartoe strekkend verzoek van PT, en dat Arendse zowel

(minderheids)aandeelhouder van PT als directeur van GN was, is ontoereikend voor het

aannemen van een overeenkomst van lastgeving. Dit is reeds zo omdat uit deze feiten

niet volgt dat GN de contragarantie in opdracht van PT heeft afgegeven en evenmin dat

GN zich tegenover PT heeft verbonden om dit voor rekening van laatstgenoemde te doen

(zoals artikel 7:414, eerste lid, Burgerlijk Wetboek vereist).

4.10. Geen van de tot nu toe besproken, door GN in hoger beroep aangevoerde gronden

wettigt derhalve de gevolgtrekking dat zij een vordering heeft op PT. GN kan daarom niet

worden gevolgd in haar betoog dat Korse door het onbetaald laten van een zodanige

vordering en het onmogelijk maken van het verhaal daarvan op PT, tegenover GN

onrechtmatig heeft gehandeld. De enkele stelling – onder 37 van de memorie van

grieven – dat Korse door op 19 maart 2004 aan Arendse te hebben gezegd ‘‘wel te willen

betalen, doch niet alles’’ het bestaan van een vordering van GN op PT heeft erkend, kan

niet tot een ander oordeel leiden, reeds omdat uit de gestelde mededeling van Korse

noch een erkenning van die vordering, noch een erkenning van één van de daartoe door

GN aangevoerde gronden blijkt. De slotsom is dan ook dat de grieven I, II en III geen

van alle kunnen slagen.

4.11. Met de grieven IV en V betoogt GN dat, wat er ook zij van het hierboven besproken

beweerde onrechtmatige handelen van Korse, haar vordering hoe dan ook toewijsbaar is

op grond van ongerechtvaardigde verrijking voortvloeiend uit de betaling door GN uit

hoofde van de contragarantie. Blijkens de toelichting op de grieven en de daarin

opgenomen verwijzingen naar de onderdelen 12 tot en met 15 van haar akte na het

tussenvonnis doelt GN hiermee zowel op ongerechtvaardigde verrijking van PT, waaruit

zij dan een schadevergoedingsplicht van Korse afleidt, als op ongerechtvaardigde

verrijking van Korse zelf, door middel van de (onder 4.2 genoemde) uitkering die deze

als (mede-)aandeelhouder van PT heeft ontvangen en die hem, volgens GN, zelfstandig

tot schadevergoeding verplicht. Deze laatste grondslag kan de vordering die GN in dit

geding aanhangig heeft gemaakt, gedeeltelijk dragen, de eerstgenoemde kan dat in het

geheel niet. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

4.12. Als onweersproken staat vast dat de contragarantie ertoe heeft gediend PT in staat

te stellen een geldlening te verkrijgen van Banco Santander ten belope van circa

€ 75.000,= en dat ING ten aanzien van die lening, tegen afgifte van de contragarantie,

aan laatstgenoemde heeft gegarandeerd dat PT aan haar verplichtingen zou voldoen.

235

Vast staat voorts dat ING uit hoofde van de contragarantie een bedrag van € 67.644,12

heeft verhaald op GN. Voor dit verhaal heeft uitsluitend grond bestaan indien ING uit

hoofde van de door haar gegeven garantie een betaling heeft gedaan aan Banco

Santander, feitelijk strekkend tot de (gedeeltelijke) voldoening van de vordering uit de

geldlening die Banco Santander aan PT had verstrekt. Het gevolg van die betaling is

geweest dat PT het betrokken bedrag, en hiermee haar schuld uit de lening voor zover

deze feitelijk door ING is voldaan (en op GN is verhaald), niet zelf aan Banco Santander

heeft hoeven (terug) te betalen, dat PT aldus van haar desbetreffende

betalingsverplichting is bevrijd en dat die verplichting derhalve niet als schuld op PT is

blijven rusten. Hierdoor hoefde het door ING betaalde en op GN verhaalde bedrag

naderhand niet, als schuld, in mindering te worden gebracht op de verkoopopbrengst van

de activa van PT, zodat die hele opbrengst (€ 350.000,=) aan Korse (98,9%) en Arendse

(1,1%) als aandeelhouders van PT kon worden uitgekeerd.

4.13. De gevolgtrekking uit het bovenstaande is dat Korse, als gevolg van de

contragarantie die de lening van Banco Santander aan PT heeft mogelijk gemaakt en de

latere voldoening door ING van haar verplichting uit de garantie aan Banco Santander en

het verhaal daarvan op GN, is verrijkt met het door ING aan Banco Santander betaalde

bedrag, vermenigvuldigd met het percentage van zijn aandeelhouderschap in PT. In

zoverre heeft hij immers gedeeld in de uitkering van de verkoopopbrengst van PT zónder

aftrek van de schuld die bij gebreke van de betaling door ING, op PT zou rusten. Nu ING

zich op grond van de contragarantie tot een bedrag van € 67.644,12 heeft verhaald op

GN, is de verrijking van Korse ten laste gekomen van GN en is laatstgenoemde hierdoor

verarmd. Niet betwist is dat GN naast het door ING verhaalde bedrag, als gevolg van de

contragarantie (ook) verdere kosten en rente heeft moeten betalen, samen met het

verhaalde bedrag in totaal € 90.112,86 (van welk bedrag GN in dit geding vergoeding

vordert). Nu dit bedrag derhalve ten laste van GN is gekomen en de contragarantie,

doordat zij PT in staat heeft gesteld de eerder genoemde lening te verkrijgen, de

verrijking van Korse mogelijk heeft gemaakt, moet het zojuist genoemde bedrag worden

beschouwd als de schade van GN die van die verrijking het gevolg is.

4.14. Het antwoord op de vraag of, en in hoeverre, GN wegens die schade op grond van

ongerechtvaardigde verrijking een vordering heeft op Korse, wordt beheerst door het

Nederlandse recht. De gestelde schade is immers in Nederland geleden en de

contragarantie is in Nederland afgegeven en uitgevoerd, terwijl zowel de benadeelde

partij, GN, als degene die zij tot vergoeding van die schade aanspreekt, Korse, in

Nederland gevestigd respectievelijk woonachtig is. Niettegenstaande de betrokkenheid

van een vennootschap naar Spaans recht en het feit dat de verrijking van Korse feitelijk

is teweeggebracht door een uitkering door deze vennootschap aan haar aandeelhouders,

is de zaak daarom dusdanig nauw verbonden met de Nederlandse rechtssfeer, dat

Nederlands recht van toepassing is. Dit leidt ertoe dat bij gebreke van een redelijke

grond voor de hierboven bedoelde verrijking van Korse, die verrijking als

ongerechtvaardigd moet worden aangemerkt en Korse op deze grond is gehouden, voor

zover dit redelijk is, de schade van GN te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.

4.15. Een redelijke grond voor de verrijking kan niet worden gevonden in het

aandeelhouderschap van Korse in PT. Dit aandeelhouderschap rechtvaardigt weliswaar de

uitkering van de opbrengst van de verkoop van de activa van PT maar, nu Korse naast

(meerderheids)aandeelhouder tevens enig bestuurder van PT was en als zodanig de

zeggenschap over PT en de besteding van haar middelen had, niet de afwenteling van de

schuld van PT aan Banco Santander op (ING en) GN zodat de gehele verkoopopbrengst,

236

met voorbijgaan aan die schuld, aan de aandeelhouders van PT kon worden uitgekeerd.

Een redelijke grond voor de verrijking van Korse kan evenmin worden gevonden in het

(minderheids)aandeelhouderschap van Arendse in PT, diens directeurschap van GN en

het feit dat Arendse als directeur van GN met (de verstrekking van) de contragarantie

had ingestemd, reeds omdat dit een en ander geen grondslag biedt om de schuld van PT

aan Banco Santander ten laste van GN te brengen en vervolgens de hierboven bedoelde

verkoopopbrengst in haar geheel aan de aandeelhouders van PT uit te keren. Een

redelijke grond voor de verrijking van Korse kan ten slotte evenmin worden gevonden in

een eigen bedrijfsbelang van GN bij PT, omdat een zodanig belang niet uit het

minderheids-aandeelhouderschap van Arendse en de enkele verstrekking van de

contragarantie volgt en ook verder niet is gebleken.

4.16. De verrijking van Korse kan niet zonder meer gelijk worden gesteld aan de door GN

geleden schade van € 90.112,86. Die verrijking beloopt immers enkel het door ING (op

grond van de door haar gegeven garantie) aan Banco Santander betaalde bedrag dat

feitelijk strekte tot voldoening van de verplichtingen van PT uit de geldlening voor zover

dat bedrag op GN is verhaald, vermenigvuldigd met het percentage van zijn

aandeelhouderschap in PT, aangezien Korse in zoverre (door middel van zijn aandeel in

het door PT uitgekeerde bedrag) voordeel heeft gehad van de betaling van GN uit hoofde

van de contragarantie.

4.17. De contragarantie voorziet, behalve in de vergoeding door GN van het door ING

aan Banco Santander betaalde bedrag, ook in de vergoeding aan ING van ‘‘volgens haar

opgave verschuldigde provisie en kosten’’. Zodanige provisie en kosten zijn echter niet,

bij wijze van feitelijke voldoening van de schuld van PT aan Banco Santander of

anderszins, aan (het vermogen van) PT ten goede gekomen, zodat niet kan worden

gezegd dat Korse als aandeelhouder van PT (ook) met de desbetreffende bedragen is

verrijkt. De vordering van GN is daarom niet toewijsbaar voor zover zij de zojuist

bedoelde posten betreft. Het hof begrijpt uit de (in zoverre onweersproken) stellingen

van GN onder 12 tot en met 14 van de conclusie van repliek dat in het door ING op GN

verhaalde bedrag, € 67.644,12, geen ‘‘kosten en provisie’’ zijn begrepen en dat GN

daarvan afzonderlijk vergoeding vordert (hetgeen het verschil tussen de gevorderde

hoofdsom en het door ING verhaalde bedrag verklaart). De verrijking van Korse beloopt

dan € 66.900,04 (namelijk € 67.644,12 x 98,9%), zodat de vordering van GN tot dit

bedrag toewijsbaar is, nu niet blijkt van enige aanleiding om de vordering tot dit bedrag

geheel of gedeeltelijk niet toewijsbaar te achten omdat het in zoverre niet redelijk zou

zijn dat Korse de schade van GN vergoedt.

4.18. Nu het bedrag dat ING aan Banco Santander heeft betaald en later op GN heeft

verhaald, feitelijk aan Korse en Arendse ten goede is gekomen, door middel van de

uitkering die zij als aandeelhouders van PT hebben ontvangen, kan niet worden gezegd

dat (ook) PT door die betaling en het verhaal daarvan op GN is verrijkt. De vordering van

PT is daarom niet toewijsbaar op de grond van ongerechtvaardigde verrijking van PT en

een daaruit afgeleide schadevergoedingsplicht van Korse, wat hiervan verder ook zij.

4.19. Geen bespreking ten slotte behoeft de vraag of aan de onder 4.2 genoemde

uitkering door PT aan Korse en Arendse ‘‘een rechtsgeldig liquidatiebesluit’’ ten grondslag

heeft gelegen, welke vraag GN in haar toelichting op grief V in ontkennende zin

beantwoordt. Het antwoord op die vraag doet aan de hierboven besproken verrijking van

Korse en het ontbreken van een redelijke grond daarvoor immers niets toe of af,

evenmin als aan hetgeen is overwogen over de verplichting van Korse tot

237

schadevergoeding aan GN. GN heeft bij bespreking van de zojuist genoemde vraag

daarom geen belang.

4.20. Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, bij

bewezenverklaring, kunnen leiden tot een andere beoordeling dan hierboven

weergegeven. Aan het over en weer te bewijzen aangebodene komt daarom geen

betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat het bewijsaanbod over en weer, als

niet ter zake dienend, wordt gepasseerd.

5. Slotsom en kosten Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat de grieven I, II en III falen, dat de

grieven IV en V gedeeltelijk slagen, dat het bestreden vonnis daarom niet in stand kan

blijven en dus zal worden vernietigd, en dat de vordering van GN alsnog zal worden

toegewezen tot een hoofdsom van € 66.900,04. Ook de gevorderde wettelijke rente over

dit bedrag vanaf 6 mei 2004 zal, bij gebreke van deugdelijk verweer, worden

toegewezen.

Korse zal, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, worden

veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, daaronder

mede begrepen de kosten van de door GN ten laste van hem gelegde beslagen.


vernietigt het vonnis waarvan beroep; en,

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Korse om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan GN te betalen een

geldsom van € 66.900,04, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze som vanaf

6 mei 2004 tot aan de dag van voldoening;

verwijst Korse in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger

beroep (...; red.);

verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;


» Noot 1. Dit vonnis betreft de verhaalsaanspraak van een contragarant van een bankgarantie,

nu eens niet jegens de hoofddebiteur (deze was failliet gegaan), maar jegens de

aandeelhouder daarvan. Dit is een regelmatig terugkerende problematiek, zie onlangs

nog Hof ’s-Gravenhage 28 juni 2007, «JOR» 2007/224, m.nt. Steneker. Ten aanzien van

de onderhavige procedure gaat wat mij betreft de hulde uit naar de advocaat van eiseres

en het Amsterdamse Hof voor de vindingrijkheid van de derde rechtsgrond van de

vordering.

De gedaagde in deze procedure is bestuurder en 98,9% aandeelhouder (hierna de

‘‘Aandeelhouder’’) van een Spaanse vennootschap, Park Tropical Montroig SL (hierna de

‘‘Hoofddebiteur’’), die als belangrijkste asset een stuk onroerend goed heeft. De

238

Hoofddebiteur heeft voorts een lening bij een Spaanse bank. Als zekerheid voor deze

lening geeft de ING aan de Spaanse bank een garantie af. Zulks geschiedt in opdracht

van de eiseres, Grote Noord BV (hierna de ‘‘Contragarant’’), die aan de ING een

contragarantie afgeeft. Uit de feiten blijkt niet wat de relatie is tussen de Contragarant

en de Hoofddebiteur en/of waarom de Contragarant de ING geïnstrueerd heeft tot het

stellen van de garantie en een contragarantie daarvoor heeft afgegeven (anders dan dat

de 1,1% aandeelhouder van de Hoofddebiteur bestuurder bij de Contragarant was). De

Hoofddebiteur (lees en begrijp: de Aandeelhouder) liquideert door middel van een

verkoop het onroerend goed en keert de opbrengst daarvan uit aan de twee

aandeelhouders, derhalve 98,9% aan de Aandeelhouder. Daarna wordt de Hoofddebiteur

failliet verklaard. Wegens de niet-terugbetaling van de lening roept de Spaanse bank de

bankgarantie in, de ING betaalt deze uit en de Contragarant rembourseert de ING. In

deze procedure vordert de Contragarant het door haar onder haar contragarantie aan de

ING betaalde bedrag terug van de Aandeelhouder. Hiertoe worden vier rechtsgronden

aangevoerd waarbij ik die gebaseerd op onrechtmatige daad onbesproken laat.

2. De eerste rechtsgrond voor het verhaal van de Contragarant berust op lastgeving. In

de normale situatie geeft de hoofddebiteur opdracht aan de bank tot het stellen van een

garantie (i.e. lastgeving) dan wel, als er een tussenschakel is, aan een contragarant

opdracht om op zijn beurt de bank te instrueren (eveneens lastgeving). Bij een dergelijke

lastgeving heeft de bank, c.q. contragarant reeds van rechtswege een regresvordering op

de hoofddebiteur omdat de lastgeving voor rekening en risico van de

lastgever/hoofddebiteur plaatsvindt, zie art. 7:414(1) BW. Een aparte contragarantie is

daarvoor op zich zelf niet nodig. Maar helaas, in dit geval was kennelijk veel uit de losse

pols geschied en kwam een lastgeving van de Hoofddebiteur aan de Contragarant niet

vast te staan ook al had de Hoofddebiteur evident baat bij de contragarantie, zie r.o. 4.9

van het arrest.

3. De tweede rechtsgrond betrof die krachtens regres en subrogatie voortvloeiend uit de

door de Contragarant afgegeven contragarantie (art. 6.10/12, art. 7:850, art. 7:866

BW). De gedachte hierbij is kennelijk dat een contragarantie is, dan wel te beschouwen is

als borgtocht (of wellicht achterborgtocht?) dan wel een (bank)garantie waarop voor

doeleinden van regres en subrogatie de regels van borgtocht analoog van toepassing

zijn. Deze gelijkstelling is een wijdverbreid misverstand dat ook te vinden is in Hof

Amsterdam 10 augustus 2000, «JOR» 2000/205, m.nt. Bertrams en het bovengenoemde

Hof ’s-Gravenhage 28 juni 2007, «JOR» 2007/224. In beide arresten werd aangenomen

dat indien de betalende bank zou subrogeren in de rechten van de crediteur/begunstigde

van de bankgarantie jegens de hoofddebiteur, de contragarant op zijn beurt zou

subrogeren in de door de bank aldus verkregen rechten (dan wel in de eventuele eigen

rechten van de bank jegens de hoofddebiteur, dat is niet geheel duidelijk). Nu wijst het

Amsterdamse Hof die gelijkstelling terecht af, zie r.o. 4.7 en 4.8. Een contragarantie is

niet een borgtocht maar een overeenkomst waarbij de contragarant de bank vrijwaart

dan wel schadeloos stelt, hetgeen in gewoon Nederlands er op neerkomt dat de

contragarant de bank terugbetaalt het bedrag dat de bank op grond van de garantie

heeft moeten betalen. Dat een contragarantie niet een soort borgtocht/garantie is blijkt

het meest sprekend uit de contragarantie die een hoofddebiteur/opdrachtgever van de

garantie aan zijn bank geeft: het garanderen van je eigen verplichting tot terugbetalen

die de hoofddebiteur reeds krachtens zijn opdracht aan de bank heeft voegt niets toe en

schiet niet echt op. Overigens staan de opdracht en contragarantie van de hoofddebiteur

meestal in hetzelfde document en regelt het gedeelte dat ‘‘contragarantie’’ pleegt te

worden genoemd, slechts de nadere modaliteiten van de verplichting tot terugbetaling.

239

Een andere situatie zou bestaan indien degene die we tot nu toe ‘‘contragarant’’ hebben

genoemd geen contragarantie in bovenbedoelde zin afgeeft, maar zich borg/garant stelt

voor de terugbetalingsverplichting van de hoofddebiteur aan de bank. In dat geval zou

regres en subrogatie wel tot de mogelijkheden behoren. In de praktijk doet deze

constructie zich echter niet (of nauwelijks) voor. Een rechtstreekse contragarantie aan de

bank met als back-up een contragarantie van de hoofddebiteur aan de contragarant is de

meer voor de hand liggende route, zie nr. 5 hierna.

4. De derde rechtsgrond betreft ongerechtvaardigde verrijking. Het Hof wijst af de

stelling dat de Hoofddebiteur ongerechtvaardigd verrijkt is en dus ook de Aandeelhouder

(vergelijk de Poot/ABP-regel dat vergoedbare schade van de vennootschap op zichzelf

niet vergoedbare schade van de aandeelhouder oplevert), maar honoreert dat in dit geval

de verrijking van de Hoofddebiteur heeft geleid tot een verrijking van de Aandeelhouder.

Kort gezegd komt deze ongerechtvaardigde verrijking hierop neer dat door de betaling

van de ING bank onder de bankgarantie aan de Spaanse bank de Hoofddebiteur bevrijd

was van de gesecureerde leningsschuld aan deze Spaanse bank en dat daardoor het

actief, namelijk de opbrengst van de verkoop van het onroerend goed, zonder aftrek van

deze bankschuld aan de Aandeelhouder kon worden uitgekeerd, en dat alles uiteindelijk

uit de portemonnee van de Contragarant, zie r.o. 4.12. Ik ben zeer verheugd dat in 2007

het Amsterdamse Hof oordeelt dat de betaling van de gesecureerde schuld door de bank

onder de bankgarantie aan de crediteur/begunstigde betekent dat tegelijkertijd en

daardoor ook de hoofddebiteur van diezelfde schuld jegens de crediteur bevrijd is. Dat is

één van de belangrijkste argumenten die ik in mijn noot bij Hof Amsterdam 10 augustus

2000, «JOR» 2000/205, en in ‘Bank Guarantees in International Trade’, 2004, nr. 10-33

en nr. 12-6 (inmiddels bijgevallen door C.W.M. Slegers, in ‘Garanties in de

Rechtspraktijk’, Kluwer 2002, p. 143, 148) heb aangevoerd voor het standpunt dat de

betalende bank (maar niet de contragarant, zie hierboven) bij wijze van analogie met de

regels van borgtocht hieromtrent subrogeert in de rechten van de crediteur/begunstigde

jegens de hoofddebiteur. Uit dit arrest blijkt eens te meer dat de veelgehoorde opvatting

dat de betalende bank bij een bankgarantie slechts zijn eigen schuld voldoet een

misvatting is die ook dwars staat op de door alle betrokken partijen beoogde

commerciële werkelijkheid.

5. In dit geval liep het uiteindelijk voor de contragarant toch goed af maar de uitvoerige

overwegingen van het hof in r.o. 4.13 e.v. laten zien dat er voor een geslaagd beroep op

ongerechtvaardigde verrijking heel wat komt kijken. En in ieder geval was er een

procedure tot in hoger beroep voor nodig. In de praktijk komt het zeer veel voor dat een

directeur-grootaandeelhouder of een groepsmaatschappij van de hoofddebiteur de

bankgarantie laat stellen en/of een contragarantie aan de bank afgeeft. Deze beslissing

laat nog eens zien welk risico’s en problemen zich voordoen indien deze directeur-

grootaandeelhouder of groepsmaatschappij niet op zijn beurt een contragarantie van de

hoofddebiteur verkrijgt. In de bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak had

dat overigens een contragarantie moeten zijn van de aandeelhouder nu de Hoofddebiteur

in staat van faillissement verkeerde.

R.I.V.F. Bertrams, advocaat AKD Prinsen van Wijmen en universitair docent Vrije

Universiteit, Amsterdam

240

LJN: AZ0176, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , C0500734





Inhoudsindicatie: Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van

producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging

van het vonnis waarvan beroep en tot verklaring voor recht "dat

[geïntimeerde] jegens [appellant] een onrechtmatige daad heeft

gepleegd, nu zij niet de zorgvuldigheid (zorgplicht) in acht heeft

genomen welke haar in het maatschappelijk verkeer betaamde,

doordat zij de registratie van de akten van inpandgeving achterwege

heeft gelaten waardoor [appellant] schade heeft geleden welke hij

verzoekt nader op te maken bij staat in een aparte

schadestaatprocedure".


Rechtspraak.nl

Uitspraak

typ. LD

rolnr. C0500734/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

vierde kamer, van 10 oktober 2006,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [plaats], België,

appellant bij exploot van dagvaarding van 9 mei 2005,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

de naamloze vennootschap [GEÏNTIMEERDE],


geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. G.J.W. Verschuur,

op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 16

februari 2005 tussen [appellant] - als eiser en [geïntimeerde] - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 115414/HA ZA 04-2035)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het

daaraan voorafgaande tussenvonnis van 24 november 2004.


2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties zes

grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en

tot verklaring voor recht "dat [geïntimeerde] jegens [appellant] een onrechtmatige daad

heeft gepleegd, nu zij niet de zorgvuldigheid (zorgplicht) in acht heeft genomen welke

haar in het maatschappelijk verkeer betaamde, doordat zij de registratie van de akten

241

van inpandgeving achterwege heeft gelaten waardoor [appellant] schade heeft geleden

welke hij verzoekt nader op te maken bij staat in een aparte schadestaatprocedure".

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank de vordering van [appellant], voorzover

deze gebaseerd was op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [appellant],

ten onrechte heeft afgewezen.

4. De beoordeling

4.1. In de rov. 2.2. tot en met 2.9. van het beroepen vonnis heeft de rechtbank

vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overwegingen zijn niet

bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger

beroep het uitgangspunt. Het hof verwijst hier naar genoemde rechtsoverwegingen en

neemt de aldaar gebruikte aanduidingen over.

4.2. In rov. 4.3.1. van het beroepen vonnis heeft de rechtbank uiteengezet wat het

karakter is van de onderhavige door [bedrijf 1] aan [geïntimeerde] verstrekte

bankgarantie. Een dergelijke wijze van garantiestelling draagt in beginsel een abstract

karakter en zal moeten worden uitbetaald los van de achterliggende feitelijke en

juridische verhoudingen. Dat brengt, aldus de rechtbank, met zich "dat een verkrijger

van een bankgarantie in beginsel de garant op rechtmatige wijze kan aanspreken tot

uitbetaling van de bankgarantie en niet verplicht is eerst andere zekerheden uit te

winnen".

In rov. 4.3.2. vermeldt de rechtbank dat [appellants] opvatting erop neerkomt dat

[geïntimeerde] onrechtmatig handelt door na te laten "haar eigen zekerheden in de

relatie tot de schuldenaar (zoals die uit pandrecht) effectief te maken" en desondanks

(onverkort) uitbetaling van de bankgarantie te vorderen.

4.3. De grieven I en II van [appellant] zijn gericht tegen voormelde conclusie van de

rechtbank en weergave van de opvatting van [appellant].

4.4. [appellant] stelt in de toelichting op grief I - naar het hof begrijpt - kort gezegd het

volgende: [geïntimeerde] heeft in casu voor het krediet dat zij aan [bedrijf 2] heeft

verstrekt niet alleen door middel van de onderhavige bankgarantie van [bedrijf 1]

zekerheden bedongen, maar ook door middel van verpanding van alle boekvorderingen

van [bedrijf 2]. Het abstracte karakter van de bankgarantie brengt met zich dat dan op

[geïntimeerde] jegens [bedrijf 1] (die de bankgarantie jegens [geïntimeerde] stelde) en

[appellant] (die de contra-garantie jegens [bedrijf 1] stelde) de verplichting rust te

zorgen dat de pandlijsten met bedoelde boekvorderingen snel worden verkregen en

geregistreerd om aldus de schade voor derden, in casu [appellant], zoveel mogelijk te

beperken. [geïntimeerde] weet immers dat, als dat niet gebeurt, de (contra)garant, in

casu [appellant], wordt benadeeld indien [geïntimeerde] geen verhaal neemt (kan

nemen) op deze boekvorderingen (Toel. grief I punt 5). In de toelichting op grief II (punt

15 en 17) stelt [appellant] dat de kern van de onderhavige procedure niet is dat

[geïntimeerde] heeft nagelaten de boekvorderingen feitelijk te innen alvorens een beroep

op de bankgarantie te doen, maar dat [geïntimeerde] de "rechten van derden" heeft

verwaarloosd omdat zij meende dat haar eigen rechten (voldoende) waren veiliggesteld

door de bankgarantie.

4.5. Het hof oordeelt als volgt. De door [appellant] gestelde onrechtmatigheid wordt door

hem niet gebaseerd op het feit dat [geïntimeerde] heeft nagelaten verpande

242

boekvorderingen eerst feitelijk te innen alvorens een beroep op de bankgarantie te doen.

De conclusie van de rechtbank dat de bankgarantie met zich brengt dat [geïntimeerde]

niet verplicht is eerst andere zekerheden uit te winnen, behoeft dan ook geen

beoordeling. Overigens acht het hof die conclusie juist.

4.6. Wat betreft de door [appellant] gestelde verplichting van [geïntimeerde] te zorgen

dat de pandlijsten met bedoelde boekvorderingen snel worden verkregen en

geregistreerd, is het hof van oordeel dat, indien en voorzover de door [geïntimeerde]

met [bedrijf 2] overeengekomen maandelijkse inzending van de pandlijst achterwege is

gebleven en dientengevolge ook de registratie daarvan, zulks er niet aan in de weg staat

dat [geïntimeerde] onverkort een beroep kan doen op de bankgarantie. [bedrijf 1] heeft

zich door de bankgarantie immers verbonden een (maximaal) bedrag van E. 105.000,-

aan [geïntimeerde] te voldoen "onherroepelijk en onafhankelijk van de geldigheid of de

juridische gevolgen van de kredietovereenkomst, op diens eerste verzoek en zonder

beperking te laten gelden".

Indien [appellant] in de bankgarantie van [bedrijf 1] jegens [geïntimeerde] beperkingen

had willen laten verbinden aan het inroepen van de bankgarantie, dan had [appellant] er

zorg voor moeten dragen dat deze in de bankgarantie van [bedrijf 1] werden

opgenomen.

4.6.1. De door [appellant] gestelde omstandigheid dat registratie van (een aantal)

pandlijsten achterwege is gebleven maakt een beroep op de bankgarantie naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet onaanvaardbaar.

De grieven I en II falen dus.

4.7. In grief IV en VI betoogt [appellant] - kort gezegd - dat op [geïntimeerde] - op

straffe van schadeplichtigheid - in ieder geval de zorgplicht rust de boekvorderingen van

[bedrijf 2] formeel zodanig juist onder het pandrecht te brengen (het registreren) dat

[appellant] als contra-garant geen onnodige schade lijdt. Het abstracte karakter van de

bankgarantie staat er - aldus [appellant] - niet aan in de weg dat een bank haar

zorgplicht kan schenden en uit dien hoofde aansprakelijk is voor schade.

4.8. Het hof overweegt het volgende. Ingevolge de kredietovereenkomst tussen

[geïntimeerde] en [bedrijf 2] (prod. 12 mvg) was [bedrijf 2] verplicht tenminste eenmaal

per maand een recente, rechtsgeldig ondertekende pandlijst toe te sturen aan

[geïntimeerde], gespecificeerd per debiteur en naar looptijd. Blijkens de brief d.d. 16

december 2002 van [geïntimeerde] aan [bedrijf 2] waarin het krediet door

[geïntimeerde] formeel werd opgezegd (prod. 16 mvg), ontving [geïntimeerde] vanaf

september 2002 geen pandlijsten meer van [bedrijf 2] ondanks het feit dat [bedrijf 2]

daartoe meermalen door [geïntimeerde] was gerappelleerd. [geïntimeerde] deelt in die

brief voorts mee ervan uit te gaan dat nog te factureren bedragen uit hoofde van door

[bedrijf 2] verrichte diensten of geleverde goederen "wekelijks" aan [geïntimeerde]

zullen worden overgedragen door vermelding op de pandlijsten.

4.9. Uit voormelde gedragslijn blijkt dat [geïntimeerde] [bedrijf 2] heeft gehouden aan

haar verplichting maandelijks de pandlijst toe te sturen en bij brief van 16 december

2002 wekelijkse inzending daarvan heeft verlangd. Het feit dat [geïntimeerde] niet

aanstonds [bedrijf 2] meer onder druk heeft gezet om tijdige inzending van de

pandlijsten te bewerkstelligen, acht het hof niet onzorgvuldig jegens [appellant], ook niet

nu het gevolg daarvan is geweest dat [geïntimeerde] over oktober 2002, november 2002

en een deel van december 2002 geen, althans niet meer tijdig, pandlijsten met

boekvorderingen van [bedrijf 2] heeft ontvangen en laten registreren en die

boekvorderingen niet meer onder de verpanding konden worden gebracht nu [bedrijf 2]

op 18 december 2002 failliet werd verklaard. Ook als deze handelwijze van

[geïntimeerde] berustte op de gedachte dat toezending en registratie van deze

pandlijsten geen prioriteit had, nu het krediet van [bedrijf 2] tevens (deels) was afgedekt

door een bankgarantie, acht het hof die gedragslijn niet onrechtmatig jegens [appellant],

nu het [geïntimeerde] vrij stond haar beleid aldus in te richten. In het midden kan dan

243

ook blijven of een medewerker van [geïntimeerde] aan de raadsman van [appellant]

telefonische mededelingen heeft gedaan, zoals weergegeven op pagina 5 inleidende

dagvaarding; die mededelingen zijn overigens door [geïntimeerde] betwist.

4.9.1. Het uitgangspunt van [appellant] dat [geïntimeerde] jegens hem verplicht is

ervoor te zorgen dat zij de pandlijsten met boekvorderingen van [bedrijf 2] zo snel

mogelijk laat registreren om te waarborgen dat zij - [geïntimeerde] - haar aan [bedrijf 2]

verstrekte krediet zo veel mogelijk kan verhalen op die boekvorderingen acht het hof dan

ook onjuist. De afspraak tussen [geïntimeerde] en [bedrijf 2] dat de pandlijsten

maandelijks moesten worden toegestuurd, strekt ter bescherming van de belangen van

[geïntimeerde] en niet - ook niet mede - ter bescherming van de belangen van

[appellant], nu niet gesteld of gebleken is dat die afspraak mede met het oog op diens

belangen is tot standgekomen. Feiten of omstandigheden op grond waarvan

[geïntimeerde] in het onderhavige geval jegens [appellant] verplicht zou zijn die

maandelijkse toezending en registratie veilig te stellen, zijn door [appellant] niet gesteld,

noch gebleken. Zo is bijvoorbeeld niet gesteld dat [geïntimeerde] mededelingen heeft

gedaan op grond waarvan bij [appellant] de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat

[geïntimeerde] voor de terugbetaling van haar aan [bedrijf 2] verstrekte krediet primair

de verpande boekvorderingen als verhaalsobject zou gebruiken.

Uit de verklaring van [appellant] ter comparitie blijkt dat [bedrijf 1] in opdracht van

[appellant] een bankgarantie heeft verstrekt zonder dat [appellant] kennis had genomen

van de inhoud van de kredietovereenkomst en de pandovereenkomst tussen

[geïntimeerde] en [bedrijf 2]. [appellant] had er dus rekening mee te houden dat

[geïntimeerde] bij opzegging van het krediet (onverkort) een beroep zou doen op de

bankgarantie, ongeacht de mate waarin zij eventueel verhaal zou nemen op verpande

boekvorderingen.

De grieven IV en VI falen.

4.10. In grief III stelt [appellant] aan de orde dat [geïntimeerde] haar

informatieverplichting heeft geschonden door [bedrijf 1] niet te informeren over het

achterwege laten van de registratie van pandlijsten.

4.10.1. Deze grief behoeft geen behandeling nu de door [appellant] in hoger beroep

gevorderde verklaring voor recht hierop geen betrekking heeft.

4.11. In grief V stelt [appellant] dat [geïntimeerde] zich blijkens de brief van 9 december

2002 aan hem (prod. 6 inl dagvaarding) heeft opgeworpen als zaakwaarnemer voor

[appellant] en dat [geïntimeerde] haar zorgplicht als zaakwaarnemer heeft geschonden

door [appellant] niet te informeren over het feit dat zij "de verpande vorderingen niet

heeft laten registreren".

4.11.1. Ook deze grief behoeft geen behandeling nu de door [appellant] in hoger beroep

gevorderde verklaring voor recht hierop geen betrekking heeft.

4.12. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod (mvg punt 45) zal het hof als niet

terzake dienend passeren.

4.13. Nu alle grieven falen, dient het beroepen vonnis te worden bekrachtigd.

4.14. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] te worden

veroordeeld in de kosten van dit geding in hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis d.d. 16 februari 2005 waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de

zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 291,- aan

244

griffierecht en E. 1.631,- aan salaris procureur;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-van Dijken en Huijbers-Koopman en

uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 oktober

2006.

245

JOR 2007/54 Rechtbank Amsterdam, 28-08-2006, 349662/KG RK 06-2513 Weigering verlof tot leggen van conservatoir beslag ten laste van bank, In redelijkheid hoeft niet te worden gevreesd voor onttrekking van vermogen aan verhaal, Banque Artesia is kredietinstelling die onder toezicht staat van DNB Aflevering 2007 afl. 2



Datum 28 augustus 2006

Rolnummer 349662/KG RK 06-2513

Rechter(s) Mr. Orobio de Castro

Partijen

1. G.J. Wortelboer,

2. L.J. Wortelboer-Voorwinde,

beide te Gooreind-Wuustwezel, België,

3. G.J. Wortelboer BV te Rotterdam,

verzoekers,

advocaat: mr. P.W.M. Steenbergen,

tegen

Banque Artesia NV te Amsterdam,

verweerster,

advocaat: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer.

Trefwoorden

Weigering verlof tot leggen van conservatoir beslag ten laste van

bank, In redelijkheid hoeft niet te worden gevreesd voor onttrekking

van vermogen aan verhaal, Banque Artesia is kredietinstelling die

onder toezicht staat van DNB

Regelgeving Rv - 700 lid 4

» Samenvatting Aan de orde is het verzoek tot het leggen van beslag op aandelen, gelden en

geldswaarden van een bank.

Uitgangspunt is dat het conservatoire verhaalsbeslag ertoe strekt te voorkomen dat de

schuldenaar een verhaalsrecht illusoir maakt door hangende de gerechtelijke procedure

vermogen aan het verhaal te onttrekken. In het onderhavige geval hoeft daar in

redelijkheid niet voor te worden gevreesd. Banque Artesia is een kredietinstelling die

onder toezicht staat van De Nederlandse Bank. Er zijn geen aanwijzingen dat, buiten een

eventuele overname, Banque Artesia onder de kredietinstellingen een bijzondere positie

inneemt. Alleen al op grond van het voorgaande dient het verlof dan ook te worden

geweigerd. Daarnaast kan ook nog worden geconcludeerd dat de verhouding tussen de

vordering van Wortelboer c.s. en het aansprakelijk vermogen van Banque Artesia

disproportioneel is.

Ten slotte is niet duidelijk gemaakt waarom een overname van (de aandelen van)

Banque Artesia het verhaalsrecht van Wortelboer c.s. in ongunstige zin zou beïnvloeden.

Overigens is voorshands ook nog niet summierlijk gebleken van de deugdelijkheid van de

vordering ter verzekering waarvan het beslag zou worden gelegd.

beslissing/besluit

» Uitspraak Tegen de beschikking is geen appèl ingesteld; red.

246

Gronden van de beslissing 1. Wortelboer c.s. stelt – kort gezegd – een vordering te hebben op Banque Artesia uit

hoofde van door haar gepleegde wanprestatie. Banque Artesia heeft onbevoegd,

ongegrond, in strijd met de overeenkomst en zonder waarschuwing van de ene op de

andere dag die dienstverlening aan gestaakt. Alle daarna door Wortelboer c.s. verstrekte

opdrachten tot onder andere het aangaan en/of het bewerken van valutatransacties zijn

vervolgens genegeerd c.q. geweigerd, waardoor de portefeuille van Wortelboer c.s.

waardeloos, althans met fors verlies is afgelopen. Vanaf 1998 loopt er in onderhavige

zaak een bodemprocedure bij de rechtbank Rotterdam. Wortelboer c.s. heeft in

reconventie van banque Artesia onder meer gevorderd een geldbedrag van ƒ 828.778,16

en een geldbedrag van ƒ 5.671.221,84. Bij tussenvonnis van 12 juli 2006 heeft de

rechtbank Rotterdam bepaald dat Wortelboer c.s. erin is geslaagd te bewijzen dat zij aan

Banque Artesia na de stopzetting van de dienstverlening nog enkele opdrachten heeft

verstrekt die mogelijk risicobeperkend en winstgevend voor de portefeuille van

Wortelboer c.s. waren geweest. Dit geeft Wortelboer c.s. uitzicht op een positief

eindvonnis. De vordering die Wortelboer c.s. op Banque Artesia heeft, is hoger dan in

eerste instantie werd aangenomen en wordt inmiddels begroot op € 15.000.000,=. Voor

dit bedrag dient dan ook zekerheid te worden gesteld.

Wortelboer c.s. voert nog aan dat Banque Artesia bekend heeft gemaakt open te staan

voor een overname door een andere bank of financiële instelling waardoor zij hun

verhaalsmogelijkheden dreigen te verliezen.

2. Banque Artesia heeft de vordering van Wortelboer c.s. betwist. Zij voert daartoe – kort

weergegeven – onder meer het volgende aan.

In onderhavige zaak gaat het om een verzoek om verlof tot het leggen van beslag ten

laste van een bank. Het leggen van een dergelijk beslag is onnodig. Immers Banque

Artesia is een kredietinstelling in de zin van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en staat

onder toezicht van De Nederlandse Bank. Banque Artesia voldoet aan alle

solvabiliteitseisen en kan niet zomaar met vermogensbestanddelen schuiven teneinde

deze aan verhaal te onttrekken. Wortelboer c.s. hoeft niet bang te zijn dat mocht een

executoriale titel worden verkregen, er geen verhaal meer mogelijk is. Niet voor niets

worden in Nederland gelegde beslagen tegen het stellen van een bankgarantie,

opgeheven.

De volgende reden waarom het beslag onnodig is, is de disproportionele verhouding

tussen het vermogen van de bank en de vordering die Wortelboer c.s. meent op Banque

Artesia te hebben. Hierbij wordt nog opgemerkt dat het verzochte verlof overigens ook

nog de kasfunctie van Banque Artesia zou kunnen belemmeren.

Tot slot betwist Banque Artesia de vordering van € 15.000.000,=. Wortelboer c.s.

interpreteert het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam 12 juli 2006 niet juist. Er

wordt in dat vonnis bepaald dat slechts van drie van de zes opdrachten vaststaat dat ze

door Wortelboer c.s. zijn gegeven en door Banque Artesia zijn geweigerd. Van die drie

opdrachten is echter niet vast komen te staan dat het transacties betroffen die

schadebeperkend of risicoverhogend waren. Daarover moeten deskundigen zich blijkbaar

nog uitlaten. Het verlof mag op grond van het voorgaande niet worden verleend en er

dient een kostenveroordeling te volgen.

De beoordeling:

247

3. In onderhavige zaak wordt verzocht om het leggen van beslag op aandelen, gelden en

geldswaarden van een bank.

Uitgangspunt is dat het conservatoire verhaalsbeslag ertoe strekt te voorkomen dat de

schuldenaar een verhaalsrecht illusoir maakt door hangende de gerechtelijke procedure

vermogen aan het verhaal te onttrekken. In het onderhavige geval hoeft daar in

redelijkheid niet voor te worden gevreesd. Banque Artesia is een kredietinstelling die

onder toezicht staat van De Nederlandse Bank. Er zijn geen aanwijzingen dat, buiten een

eventuele overname, Banque Artesia onder de kredietinstellingen een bijzondere positie

inneemt. Alleen al op grond van het voorgaande dient het verlof dan ook te worden

geweigerd. Daarnaast kan ook nog worden geconcludeerd dat de verhouding tussen de

vordering van Wortelboer c.s. en het aansprakelijk vermogen van Banque Artesia

disproportioneel is.

Tenslotte is niet duidelijk gemaakt waarom een overname van (de aandelen van) Banque

Artesia het verhaalsrecht van Wortelboer c.s. in ongunstige zin zou beïnvloeden.

4. Overigens is voorshands ook nog niet summierlijk gebleken van de deugdelijkheid van

de vordering ter verzekering waarvan het beslag zou worden gelegd. Wortelboer c.s.

heeft immers thans (nog) niet aannemelijk kunnen maken dat de vordering op Banque

Artesia aanzienlijk hoger zou komen te liggen dan de bedragen van ƒ 828.778,16 en

ƒ 5.671.221,84 die Wortelboer c.s. eerder in reconventie vorderde. De stand van zaken

op dit moment is dat Wortelboer c.s. blijkens het tussenvonnis van 12 juli 2006 slechts

deels in zijn bewijsopdracht is geslaagd, maar dat daaromtrent nader onderzoek door

deskundigen nodig is. Van drie van zes opdrachten is gebleken dat die niet in aanmerking

komen voor nader onderzoek door deskundigen.

5. Voor een veroordeling van Wortelboer c.s. in de kosten van het geding bestaat geen

grond.

Beslissing De Voorzieningenrechter:

Weigert het gevraagde verlof.

248

JOR 2006/236 Gerechtshof Leeuwarden, 23-08-2006, 0400372, LJN AY6866 Maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid, Afroepen bankgarantie doet niet per definitie een verplichting voor de vennootschap ontstaan, Derhalve geen Beklamel-situatie, Geen persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder, ongeacht zijn eventuele wetenschap omtrent de financiële positie van de vennootschap Aflevering 2006 afl. 10

Rubriek Ondernemingsrecht

College Hof Leeuwarden

Datum 23 augustus 2006

Rolnummer 0400372

LJN AY6866

Rechter(s)

Mr. Verschuur

Mr. Janse

Mr. Keur

Partijen

Nestor BV, h.o.d.n. Hanos Groningen te Groningen,

appellante,

procureur: mr. J.V. van Ophem,

tegen

X,

geïntimeerde,

procureur: mr. P. Stehouwer.

Noot mr. ing. A.J. Verdaas

Trefwoorden

Maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid, Afroepen bankgarantie

doet niet per definitie een verplichting voor de vennootschap

ontstaan, Derhalve geen Beklamel-situatie, Geen persoonlijke

aansprakelijkheid bestuurder, ongeacht zijn eventuele wetenschap

omtrent de financiële positie van de vennootschap


» Samenvatting Naar het oordeel van het hof verschilt de situatie die in deze zaak ter beoordeling voorligt

van het geval dat de Hoge Raad in de Beklamel-zaak had te beoordelen. Immers, in de

onderhavige zaak is geen sprake van het aangaan door de vennootschap van een

verplichting door het sluiten van een koopovereenkomst, waardoor per definitie een

verplichting voor de vennootschap zou ontstaan (de betaling van de koopprijs), maar

heeft deze vennootschap de laatste termijn van de gestelde bankgarantie afgeroepen,

welke bankgarantie door Hanos was afgegeven als zekerheid voor de betaling van de

overname van de onderneming van de vennootschap. Slechts indien zou moeten worden

aangenomen dat de vennootschap de bankgarantie zou hebben afgeroepen, terwijl X wist

dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap op uitbetaling daarvan

geen recht had en zich hierdoor ongerechtvaardigd verrijkte, is naar het oordeel van het

hof sprake van een situatie waarop de hiervoor vermelde maatstaf voor de

aansprakelijkheid van een bestuurder van toepassing zou kunnen zijn. In dat geval dient

vervolgens nog de vraag te worden beantwoord of X ten tijde van het afroepen van de

bankgarantie wist dan wel behoorde te weten dat de vennootschap niet of niet binnen

een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou

bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge daarvan zou lijden.

Het (doen) afroepen door X van de bankgarantie kan onder de omstandigheden van dit

geval niet op één lijn worden gesteld met het aangaan van een verplichting door de

vennootschap, zodat er geen sprake kan zijn van aansprakelijkheid van X als bestuurder

van de vennootschap, ongeacht de eventuele wetenschap van X omtrent de financiële

positie van de vennootschap.

249

beslissing/besluit

» Uitspraak

(...; red.)

De verdere beoordeling

Met betrekking tot de ondernemingsstructuur van Hanos 1. In antwoord op de door het hof bij tussenarrest van 22 maart 2006 gestelde vragen,

heeft Hanos bij akte uitlating het volgende aangegeven. Nestor B.V. h.o.d.n. Hanos

Groningen is niet alleen in deze procedure partij, maar is (als koper) ook partij bij de

koopovereenkomst welke in dit geding centraal staat. Hanos Groningen B.V. bestaat als

zodanig niet. Admidex B.V. (waarvan de informele handelsnaam Hanos Nederland is) is

een holdingvennootschap, welke – onder meer – een meerderheidsbelang (60%) heeft in

Hanos. [betrokkene 1 en 2] zijn directeur van Admidex B.V. De overige aandelen in

Hanos zijn in handen van Gulden Akker B.V. (20%) en Mariel B.V. (20%).

2. Verder heeft Hanos verklaard dat [betrokkene 3 en 4] door middel van hun eigen

vennootschappen (Gulden Akker B.V., resp. Mariel B.V.) bestuurder zijn van Hanos. Een

en ander is gestaafd met uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van

Koophandel en niet betwist door [geïntimeerde]. Nu beide genoemde personen ten tijde

van de getuigenverhoren bestuurder van Hanos waren, heeft de rechtbank hen terecht

aangemerkt als partijgetuigen.

3. Het hof is van oordeel dat zijn vragen hiermee afdoende zijn beantwoord en zal nu

overgaan tot de beoordeling van de grief.

Met betrekking tot de grief 4. Deze grief richt zich tegen de overwegingen 5.18 tot en met 5.21 van het vonnis

waarvan beroep.

5. In haar toelichting op deze grief stelt Hanos in de eerste plaats dat [de besloten

vennootschap] niet aan haar verplichtingen uit hoofde van het veroordelend vonnis van

de rechtbank Assen van 28 april 2004 heeft voldaan en inmiddels is gebleken dat deze

vennootschap geen enkel verhaal biedt. Uit de jaarrekening 2000 van [de besloten

vennootschap] (latere jaarrekeningen zijn niet meer bij de Kamer van Koophandel

gedeponeerd) blijkt een negatief eigen vermogen van ? 326.000. Hanos neemt aan dat

deze vermogenspositie in de jaren erna slechts kan zijn verslechterd gezien de negatieve

bedrijfsresultaten. Hanos stelt zich dan ook op het standpunt dat [de besloten

vennootschap] ten tijde van het afroepen van de bankgarantie door [geïntimeerde] niet

meer aan haar financiële verplichtingen kon voldoen.

6. Voorts stelt Hanos dat het afroepen van de bankgarantie door [geïntimeerde] jegens

haar onrechtmatig was. Hiertoe voert zij aan dat [geïntimeerde] (middellijk) enig

aandeelhouder en directeur van [de besloten vennootschap] was en uit dien hoofde

volledig op de hoogte was van de financiële situatie van zijn vennootschap waarin na de

overname door Hanos geen bedrijfsactiviteiten meer werden ontplooid. [geïntimeerde]

wist daardoor dat de BV niet in staat zou zijn om het bedrag van de bankgarantie terug

te betalen, indien achteraf zou blijken dat dit ten onrechte was uitbetaald. Dat acht

250

Hanos op zich al onrechtmatig jegens haar. Bovendien is de bankgarantie onnodig

afgeroepen, aangezien Hanos, gelet op het tussen partijen gerezen meningsverschil, had

aangeboden om de bankgarantie met twee maanden te verlengen waardoor

[geïntimeerde] geen enkel risico had gelopen. Door desondanks de bankgarantie af te

roepen, heeft [geïntimeerde] in strijd met de geldende zorgvuldigheidsnorm en dus

onrechtmatig jegens Hanos gehandeld.

7. Bovendien heeft [geïntimeerde] volgens Hanos onrechtmatig jegens haar gehandeld,

omdat hij verhaal van Hanos onmogelijk heeft gemaakt. Immers, op 12 februari 2003

heeft de bank het onder de bankgarantie geclaimde bedrag uitgekeerd, maar de

volgende dag bleek het geld al niet meer in de BV aanwezig, aangezien het namens

Hanos op 13 februari 2003 gelegde conservatoir derdenbeslag geen doel heeft getroffen.

[geïntimeerde] heeft, aldus Hanos, het geld derhalve terstond aan verhaal van Hanos

onttrokken ofwel door het zichzelf toe te eigenen, ofwel met het geld andere crediteuren

te betalen ofwel het geld te verstoppen. In alle gevallen heeft [geïntimeerde]

onrechtmatig jegens Hanos gehandeld doordat hij daarvoor verhaal door Hanos

onmogelijk heeft gemaakt.

8. Hanos stelt hierdoor schade te hebben geleden ten bedrage van € 61.260,33 met

rente, het bedrag dat ten onrechte door [geïntimeerde] onder de bankgarantie is

geclaimd. Verder heeft Hanos nog een bedrag van ongeveer € 7.000,= van [de besloten

vennootschap] tegoed omdat zij door (vrijwillige) betaling van de eerste twee tranches

uiteindelijk dit bedrag al te veel had betaald. Indien [geïntimeerde] het door de bank

onder de garantie uitbetaalde bedrag met opzet achter mocht houden, handelt hij aldus

ook ter zake van dit bedrag onrechtmatig jegens Hanos.

9. Ten slotte heeft Hanos haar eis gewijzigd in die zin dat deze in eerste aanleg

voorwaardelijk was ingesteld, maar thans als onvoorwaardelijk dient te gelden.

10. [geïntimeerde] heeft deze stellingen van Hanos betwist en daartoe in essentie

aangevoerd dat hij er ten tijde van het afroepen van de bankgarantie vanuit ging en ook

vanuit mocht gaan dat [de besloten vennootschap] recht had op deze betaling, omdat de

waarde van de goodwill gerelateerd moest worden aan het omzetjaar 2001. Er was dan

ook voor hem geen reden om ermee rekening te moeten houden dat [de besloten

vennootschap] dit bedrag later aan Hanos zou moeten terugbetalen. [interim-directeur],

die namens [de besloten vennootschap] de overname door Hanos heeft begeleid, heeft

aan [de besloten vennootschap] en aan [geïntimeerde] ook niet anders gerapporteerd

dan hij heeft verklaard. Met het geld dat door de bank onder de bankgarantie aan [de

besloten vennootschap] is uitgekeerd, zijn enige crediteuren betaald. [geïntimeerde]

betwist dan ook dat hij het door de bank uitgekeerde bedrag aan verhaal door Hanos zou

hebben onttrokken door het aan zichzelf uit te keren dan wel het bedrag te verstoppen.

11. Nu [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van eis in hoger

beroep door Hanos, zal het hof in zijn beoordeling van deze gewijzigde eis uitgaan.

12. Het hof overweegt met betrekking tot de grief in de eerste plaats dat een bestuurder

van een vennootschap aansprakelijk kan zijn voor een gedraging van die vennootschap

indien die bestuurder bij het aangaan van een overeenkomst namens de vennootschap

wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap niet of niet binnen

redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden

251

voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die tekortkoming zou lijden (HR 6

oktober 1989, Stimulan BV/Klaas [Beklamel], NJ 1990, 286).

13. Naar het oordeel van het hof verschilt de situatie die in deze zaak ter beoordeling

voorligt van het geval dat de Hoge Raad in voornoemde zaak had te beoordelen. Immers,

in de onderhavige zaak is geen sprake van het aangaan door [de besloten vennootschap]

van een verplichting door het sluiten van een koopovereenkomst, waardoor per definitie

een verplichting voor de vennootschap zou ontstaan (de betaling van de koopprijs), maar

heeft deze vennootschap de laatste termijn van de gestelde bankgarantie afgeroepen,

welke bankgarantie door Hanos was afgegeven als zekerheid voor de betaling van de

overname van de onderneming van [de besloten vennootschap]. Slechts indien zou

moeten worden aangenomen dat [de besloten vennootschap] de bankgarantie zou

hebben afgeroepen, terwijl [geïntimeerde] wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten

dat de vennootschap op uitbetaling daarvan geen recht had en zich hierdoor

ongerechtvaardigd verrijkte, is naar het oordeel van het hof sprake van een situatie

waarop de hiervoor vermelde maatstaf voor de aansprakelijkheid van een bestuurder van

toepassing zou kunnen zijn. In dat geval dient vervolgens nog de vraag te worden

beantwoord of [geïntimeerde] ten tijde van het afroepen van de bankgarantie wist dan

wel behoorde te weten dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan

haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die

de wederpartij ten gevolge daarvan zou lijden.

14. Het hof vindt in de stukken onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat

[geïntimeerde] ten tijde van het afroepen van de bankgarantie wist dan wel

redelijkerwijs behoorde te weten dat [de besloten vennootschap] geen recht had op

betaling van dat bedrag. Uit de zich in het dossier bevindende correspondentie tussen

partijen kan wel worden afgeleid dat [geïntimeerde] op het moment van afroepen van de

bankgarantie wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat Hanos de

koopovereenkomst met [de besloten vennootschap] anders uitlegde en op grond van die

uitleg niets meer aan [de besloten vennootschap] verschuldigd meende te zijn, maar

naar het oordeel van het hof blijkt uit die correspondentie evenzeer dat [de besloten

vennootschap] het daarmee niet eens was. In het bijzonder blijkt dit uit de brief van 7

januari 2003 welke [betrokkene 5] namens [de besloten vennootschap] aan Hanos heeft

gestuurd. De enkele omstandigheid dat [de besloten vennootschap] met die brief

terugkwam op haar in de brief van 10 december 2002 gegeven zienswijze rechtvaardigt

nog niet de conclusie dat [geïntimeerde] in de toenmalige situatie wist dan wel

redelijkerwijs behoorde te weten dat zijn in de brief van 7 januari 2003 gegeven uitleg

van de koopovereenkomst tussen partijen hoe dan ook geen stand zou houden en aldus

tegen beter weten in heeft gehandeld. Hanos heeft geen feiten en omstandigheden

gesteld waaruit dat zou kunnen blijken. Daartoe is in elk geval onvoldoende dat Hanos,

waar het gaat om de uitleg van de koopovereenkomst tussen partijen, bij arrest van

heden door dit hof in hoger beroep in het gelijk is gesteld.

15. Het hof is dan ook van oordeel dat het (doen) afroepen door [geïntimeerde] van de

bankgarantie onder de omstandigheden van dit geval niet op één lijn kan worden gesteld

met het aangaan van een verplichting door [de besloten vennootschap], zodat er geen

sprake kan zijn van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder van [de

besloten vennootschap], ongeacht de eventuele wetenschap van [geïntimeerde] omtrent

de financiële positie van de vennootschap. Dit oordeel brengt mee dat de argumenten

van Hanos met betrekking tot de financiële situatie van [de besloten vennootschap] en

252

de wetenschap van [geïntimeerde] daarvan, in het kader van dit onderdeel van de grief

verder onbesproken kunnen blijven.

16. Hanos heeft verder nog aangevoerd dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar

heeft gehandeld door het geld uit de bankgarantie te onttrekken aan verhaal door Hanos

door betaling aan andere crediteuren of aan zichzelf dan wel door het geld te verstoppen.

Nu de door Hanos bedoelde onttrekking aan verhaal één dag na het afroepen van de

bankgarantie heeft plaatsgevonden, zoals Hanos heeft gesteld en [geïntimeerde] niet

heeft betwist, stuit dit onderdeel van de grief naar het oordeel van het hof reeds af op

hetgeen hiervoor is overwogen. Naar het oordeel van het hof heeft Hanos immers

onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde] ten tijde van het

afroepen van de bankgarantie wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat [de

besloten vennootschap] daardoor een verplichting jegens Hanos aanging, zodat hij Hanos

ook op de dag na het afroepen van de bankgarantie niet behoefde te beschouwen als

crediteur en het uit de bankgarantie ontvangen geld dan ook niet beschikbaar behoefde

te houden voor verhaal door Hanos, nu ook hieromtrent onvoldoende door Hanos is

gesteld.

17. De grief faalt.

Slotsom 18. Het vonnis waarvan beroep dient dan ook, onder verbetering van de gronden, te

worden bekrachtigd. Hanos zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het

geding in hoger beroep worden veroordeeld (tarief IV, 1 punt)

Beslissing Het gerechtshof

bekrachtigt – onder verbetering van de gronden – het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Hanos in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.).

» Noot 1. Door het stellen van een bankgarantie verkrijgt de begunstigde van de garantie een

voorwaardelijke vordering op de bank. Zijn de in de bankgarantie opgenomen

voorwaarden vervuld en doet de begunstigde een beroep op de garantie, dan zal de bank

de vordering van de begunstigde moeten voldoen, tenzij voor de bank zonder nader

onderzoek duidelijk is dat sprake is van een bedrieglijk of willekeurig beroep op de

bankgarantie; vgl. HR 26 maart 2004, «JOR» 2004, 153, m.nt. Bertrams, NJ 2004, 309,

m.nt. PvS (Anthea/ABN AMRO). De bank heeft voor het door haar onder de garantie

betaalde bedrag een regresvordering op de opdrachtgever. De lezer die behoefte heeft

aan een recent en praktisch naslagwerk over bankgaranties wijs ik op: E.L.A. van Emden,

Bankgarantie (Serie Financieel recht nr. 11), Deventer: Kluwer 2005.

2. De (in de garantie opgenomen) voorwaarden waaraan de vordering van de

begunstigde op de bank is onderworpen, zijn in veel gevallen zo geformuleerd dat de

begunstigde deze eenvoudig in vervulling kan doen gaan. Voldoende is vaak dat de

begunstigde aan de bank schriftelijk verklaart dat degene op wiens verzoek de garantie

is gesteld (de opdrachtgever) jegens hem in verzuim is, bijvoorbeeld met de nakoming

van een overeenkomst. Door het stellen van zo een garantie vindt materieel gezien een

(forse) verschuiving van (verhaals)risico van de begunstigde naar de opdrachtgever

253

plaats. De opdrachtgever die meent dat de begunstigde onterecht een beroep op de

garantie heeft gedaan, zal het de facto door hem aan de begunstigde betaalde bedrag in

beginsel uitsluitend op de begunstigde kunnen verhalen indien hij (i) beschikt over een

daartoe strekkende en voor tenuitvoerlegging vatbare rechterlijke beslissing en (ii) de

begunstigde verhaal biedt. Het beroep van de begunstigde op de garantie zal in zijn

verhouding tot de opdrachtgever onterecht zijn als hij door dat beroep te doen

toerekenbaar tekortschiet of onrechtmatig handelt jegens de opdrachtgever.

3. De belangrijkste rechtsvraag die het hof in het hier te bespreken arrest beantwoordt,

is de vraag aan de hand van welke maatstaf moet worden bepaald of een bestuurder van

een vennootschap die de begunstigde is van een bankgarantie onrechtmatig handelt (ex

art. 6:162 BW) als hij namens de vennootschap een beroep doet op de bankgarantie.

Deze vraag moet, zoals het hof ook doet, onderscheiden worden van de vraag of de

vennootschap onterecht een beroep op de bankgarantie heeft gedaan. Dat (achteraf)

komt vast te staan dat een beroep op een bankgarantie onterecht was en de

opdrachtgever het onder de garantie betaalde bedrag kan vorderen van de vennootschap

(de begunstigde) hoeft niet te betekenen dat de bestuurder die namens de vennootschap

een beroep op de garantie deed daardoor onrechtmatig handelde jegens de

opdrachtgever. Van belang daarbij acht ik dat (ook) de opdrachtgever ervoor gekozen

heeft om een verschuiving van verhaalsrisico in zijn nadeel te doen plaatsvinden.

4. Een bestuurder die namens een vennootschap een verplichting aangaat terwijl hij weet

of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de vennootschap die niet zal kunnen nakomen

en geen verhaal biedt voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die

tekortkoming zal lijden, handelt onrechtmatig jegens de wederpartij van de

vennootschap; zie Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, m.nt. Ma (Beklamel). Met

het hof meen ik dat de Beklamel-maatstaf in aangepaste vorm kan worden toegepast op

de vraag of een bestuurder onrechtmatig handelt als hij namens de vennootschap een

beroep op een bankgarantie doet. Het hof formuleert het (als abstracte norm

geherformuleerd, AJV) in nr. 13 als volgt: ‘‘Slechts indien zou moeten worden

aangenomen dat de vennootschap de bankgarantie zou hebben afgeroepen, terwijl de

bestuurder wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap op

uitbetaling daarvan geen recht had en zich hierdoor ongerechtvaardigd verrijkte, is

sprake van een situatie waarop de Beklamel-maatstaf voor de aansprakelijkheid van een

bestuurder van toepassing zou kunnen zijn.’’ De ongerechtvaardigde verrijking (art.

6:212 BW) lijkt mij een slip of the pen. Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake

als de begunstigde vennootschap onterecht een beroep op de garantie heeft gedaan; in

dat geval heeft zij voor het aan haar uitbetaalde bedrag een schuld aan de

opdrachtgever.

5. Mijn voorstel is om de Beklamel-maatstaf voor toepassing op de vraag of een

bestuurder onrechtmatig handelt als hij namens de vennootschap een beroep doet op

een bankgarantie als volgt te formuleren: Een bestuurder die namens een vennootschap

een beroep doet op een bankgarantie terwijl hij weet of behoort te weten dat de

vennootschap (i) door een beroep op de bankgarantie te doen toerekenbaar tekortschiet

of onrechtmatig handelt jegens de opdrachtgever van de bankgarantie en (ii) de uit dat

toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen voortvloeiende vordering van de

opdrachtgever niet zal kunnen nakomen en geen verhaal biedt voor de schade die de

wederpartij ten gevolge van die tekortkoming zal lijden, handelt onrechtmatig jegens de

opdrachtgever.

254

6. Voor het antwoord op de vraag of de begunstigde vennootschap door een beroep op

de bankgarantie te doen toerekenbaar tekortschiet of onrechtmatig handelt jegens de

opdrachtgever van de bankgarantie is niet van belang of de in de garantie opgenomen

voorwaarde(n) voor betaling onder de garantie in vervulling is (zijn) gegaan. Dat is

uitsluitend van belang voor de beantwoording van de vraag of de bank terecht onder de

garantie heeft betaald of betaling heeft geweigerd. Waar het om gaat bij de

beantwoording van de vraag of de vennootschap toerekenbaar tekortschiet of

onrechtmatig handelt, is of de begunstigde, in haar rechtsverhouding tot de

opdrachtgever, de voorwaarden terecht in vervulling heeft doen gaan en/of terecht

jegens de bank aanspraak op betaling heeft gemaakt. Vervult de begunstigde

bijvoorbeeld de enige in de bankgarantie opgenomen voorwaarde, luidende dat zij jegens

de bank verklaart dat de opdrachtgever jegens de begunstigde in verzuim verkeert, en

verzoekt zij de bank om tot betaling onder de garantie over te gaan, dan is betaling door

de bank onder de bankgarantie terecht. In haar verhouding tot de opdrachtgever kan dit

handelen van de begunstigde (het vervullen van de voorwaarde en het aanspraak maken

op betaling) onrechtmatig handelen en/of toerekenbaar tekortschieten opleveren.

7. Juist acht ik het oordeel van het hof (zoals ik dat begrijp) dat het op zichzelf niet

onrechtmatig is om een onder een bankgarantie betaald bedrag aan verhaal door de

opdrachtgever te onttrekken. Ook bij dit oordeel acht ik van belang dat door het stellen

van een bankgarantie nu eenmaal een materiële verschuiving in (verhaals)risico van de

begunstigde naar de opdrachtgever plaatsvindt. De opdrachtgever die dat risico niet (in

die mate) wenst te lopen, moet hetzij geen bankgarantie doen stellen, hetzij andere

voorwaarden in de bankgarantie doen opnemen, hetzij zijn verhaal op de begunstigde

zeker stellen, bijvoorbeeld door de begunstigde op zijn beurt een bankgarantie te doen

stellen. Men kan dit ook zo zien dat een bankgarantie na (volledige) betaling van het

gegarandeerde bedrag is ‘‘uitgewerkt’’; de begunstigde hoeft dit bedrag niet beschikbaar

te houden voor verhaal door de opdrachtgever.

8. Het hof gaat niet in op de stelling van de opdrachtgever (zie nr. 6 in het arrest) dat de

begunstigde jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door een beroep op de

bankgarantie te doen ondanks dat de opdrachtgever had aangeboden deze met twee

maanden te doen verlengen. Van een algemeen geldende verplichting om verlenging als

alternatief voor uitbetaling te accepteren is mijns inziens geen sprake. Wel komt mij voor

dat het onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn om verlenging als alternatief voor

uitbetaling af te wijzen. Ik denk dan aan de omstandigheden dat (i) onzeker is of de

begunstigde in zijn relatie tot de opdrachtgever terecht een beroep op de bankgarantie

kan doen en (ii) de mogelijkheid van verhaal door de opdrachtgever op de begunstigde

van het (mogelijk) onterecht betaalde bedrag twijfelachtig is.

A.J. Verdaas, onderzoeker Onderzoekcentrum Onderneming & Recht en specialist

Financiering & Zekerheden, Juridische Zaken SNS REAAL

255

JOR 2006/167 Gerechtshof Amsterdam, 23-03-2006, 1605/05 KG Opheffingsgronden van art. 705 Rv niet van toepassing na stellen van bankgarantie ter opheffing van conservatoir beslag Aflevering 2006 afl. 6


College Hof Amsterdam

Datum 23 maart 2006

Rolnummer 1605/05 KG

Rechter(s)

Mr. Coeterier

Mr. Huijzer

Mr. Van Tuyll van Serooskerken-Röell

Partijen

Fun Industries BV te ’s-Hertogenbosch,

appellante,

procureur: mr. A. van Hees,

tegen

J.P.A. van Leeuwen te Utrecht,

geïntimeerde,

procureur: mr. G.W. Kernkamp.

Noot mr. G.J.P. Molkenboer

Trefwoorden Opheffingsgronden van art. 705 Rv niet van toepassing na stellen

van bankgarantie ter opheffing van conservatoir beslag

Regelgeving Rv - 705

» Samenvatting Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat na het stellen van een

bankgarantie ter opheffing van een conservatoir beslag de opheffingsgronden van art.

705 Rv als zodanig niet meer aan de orde zijn, evenmin als een analoge toepassing

daarvan.

De bankgarantie strekt weliswaar – net als het conservatoir beslag – tot zekerheid maar

berust – in tegenstelling tot het conservatoir beslag – op een overeenkomst. Dit brengt

mee dat appellante slechts aan de gevolgen van de zekerheidstelling kan ontkomen

indien het overeenkomstenrecht daartoe openingen/mogelijkheden biedt, hetgeen in het

onderhavige geval onvoldoende is gebleken.

Uit het bepaalde in de bankgarantie vloeit voort dat geïntimeerde deze alleen kan

inroepen, en dat appellante deze dus alleen kan terug vragen, indien – zeer kort

gezegd – de rechter in een procedure tussen partijen een onherroepelijk oordeel heeft

gegeven over het door geïntimeerde gepretendeerde vorderingsrecht. Het betreffende

vonnis van de kantonrechter is nog aan beroep onderhevig zodat vorenbedoelde

voorwaarde niet is vervuld. Het hof acht het ook niet naar maatstaven van redelijkheid

en billijkheid onaanvaardbaar dat geïntimeerde appellante houdt aan hetgeen ter zake is

256

overeengekomen, ook al heeft appellante doordat zij de bankgarantie heeft afgegeven

als startende onderneming dringend gebrek aan liquiditeiten.

beslissing/besluit

» Uitspraak

(...; red.)

2. Beoordeling 2.1. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.6,

een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen

geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2. Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

2.2.1. Van Leeuwen is van 28 november 2001 tot 1 juni 2005 in loondienst geweest van

Fun. Stellend dat hij nog een vordering op Fun heeft uit hoofde van die dienstbetrekking

heeft Van Leeuwen verlof gevraagd en op 20 juni 2005 verkregen tot het leggen van

conservatoir beslag. Op 21 juni 2005 heeft hij beslag doen leggen op de bankrekening

van Fun bij ABN AMRO bank.

2.2.2. Bij brief van 24 juni 2005 van mr. Timmer gericht aan mr. Knotter, heeft de eerste

meegedeeld dat Van Leeuwen bereid is het gelegde beslag op te heffen indien Fun

(bijvoorbeeld) een onherroepelijke bankgarantie stelt voor het bedrag waarvoor beslag is

gelegd.

Bij brief van 28 juni 2005 heeft mr. Knotter Van Leeuwen bericht dat Fun besloten heeft

een bankgarantie te stellen, en bij brief van gelijke datum heeft mr. Knotter aan mr.

Timmer een concepttekst gezonden en meegedeeld dat Fun in kort geding teruggave van

de bankgarantie zal vorderen. Op 29 juni 2005 heeft ABN AMRO een bankgarantie

gesteld ten behoeve van Van Leeuwen tot een bedrag van € 255.000,= (hierna: de

bankgarantie), waarna deze het beslag heeft opgeheven.

2.2.3. In een procedure voor de kantonrechter te Utrecht vorderde Van Leeuwen uit

hoofde van eerder genoemde arbeidsovereenkomst – zeer kort en voorzover thans van

belang weergegeven – veroordeling Fun tot betaling van € 17.822,= aan achterstallig

loon, 4.843,= voor achterstallige pensioenpremie, en een bedrag gelijk aan 4% van de

waarde van de aandelen van Fun op grond van een hem verleend optierecht. De

kantonrechter heeft Fun bij vonnis van 21 december 2005 (nummer 421819 CU EXPL 05-

6880) veroordeeld – eveneens zeer kort weergegeven – tot betaling aan € 703,23 voor

achterstallige pensioenpremie, € 9.076,= in verband met de ontslagregeling uit de

arbeidsovereenkomst en € 2.921,= wegens aan het eind van de arbeidsovereenkomst

niet uitbetaalde vakantiedagen (te vermeerderen met verhoging en rente). De overige

thans van belang zijnde vorderingen van Van Leeuwen heeft de kantonrechter

afgewezen.

2.3. In de onderhavige zaak vordert Fun, naast hetgeen onder is aangehaald, kort

gezegd:

primair:

257

• veroordeling van Van Leeuwen om de bankgarantie af te geven aan ABN AMRO en

deze te ontslaan uit haar verplichtingen uit hoofde daarvan;

subsidiair:

• veroordeling van Van Leeuwen om de bankgarantie aan Fun af te geven tegen een

door Fun af te geven nieuwe bankgarantie voor een (naar het hof aanneemt)

lager bedrag dan de bankgarantie;

primair en subsidiair:

• een verbod van Van Leeuwen – op straffe van een dwangsom – om opnieuw

beslag te leggen zolang niet vaststaat dat Fun enig geldbedrag aan Van Leeuwen

verschuldigd is.

De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. De grieven keren zich tegen

het oordeel en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.4. Primair betoogt Fun, evenals in eerste aanleg, dat een bankgarantie als de

onderhavige die is afgegeven in ruil voor het opheffen van een gelegd conservatoir

beslag moet worden teruggegeven of vervangen door een lagere bankgarantie als

summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van (een gedeelte van) de vordering. De

voorzieningenrechter heeft dit betoog verworpen en daartoe overwogen dat na het

stellen van een bankgarantie ter opheffing van een conservatoir beslag de

opheffingsgronden van art. 705 Rv als zodanig niet meer aan de orde zijn, evenmin als

een analoge toepassing daarvan.

2.5. Het hof onderschrijft dit oordeel van de voorzieningenrechter en verwerpt derhalve

het betoog van Fun. De bankgarantie strekt weliswaar – net als het conservatoir beslag –

tot zekerheid maar berust – in tegenstelling tot het conservator beslag – niet (lees:

wel; red.) op een overeenkomst. Dit brengt mee dat Fun slechts aan de gevolgen van de

zekerheidsstelling kan ontkomen indien het overeenkomstenrecht daartoe

openingen/mogelijkheden biedt, hetgeen – zoals ook uit het hiervoor overwogene volgt –

in het onderhavige geval onvoldoende is gebleken.

2.6. Fun heeft in hoger beroep nog verwezen naar enkele beschouwingen van mr.

M.A.J.G. Janssen, een kantoorgenoot van mr. Knotter, in een bijdrage aan het

Advocatenblad van 13 januari 2006 en daarin genoemde jurisprudentie, waarin ook het

bestreden vonnis in de onderhavige zaak ter sprake komt. Ook deze beschouwingen

voeren het hof niet tot een ander oordeel.

2.7. Fun voert subsidiair aan dat zij van haar bevoegdheid om een beroep te doen op het

bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv geen afstand heeft gedaan en dat zij evenmin haar recht

daartoe heeft verwerkt.

2.8. Fun miskent dat zij, doordat zij een bankgarantie heeft geteld, niet langer de

mogelijkheid heeft een beroep te doen op art. 705 Rv ter opheffing van een conservatoir

beslag, zoals voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 2.4 en 2.5 is overwogen. Haar

subsidiaire standpunt kan haar reeds daarom niet baten.

258

2.9. Meer subsidiair betoogt Fun dat partijen zijn overeengekomen dat art. 705 Rv

analoog zal worden toegepast op de overeenkomst waarin zij zich heeft verbonden om

een bankgarantie te stellen. Volgens Fun vloeit dit voorbehoud voort uit de hiervoor

onder 2.2.2 aangehaalde briefwisseling.

2.10. Het hof kan Fun daarin niet volgen. In de brief van 24 juni 2005 heeft mr. Timmer

een onherroepelijke bankgarantie verlangd. Bij brief van 28 juni 2005 heeft mr. Knotter

Van Leeuwen zonder enige voorbehoud meegedeeld een bankgarantie te zullen afgeven.

In zijn antwoord van gelijke datum aan mr. Timmer, heeft mr. Knotter evenmin een

voorbehoud gemaakt, doch slechts meegedeeld dat Fun in kort geding teruggave van de

af te geven bankgarantie zal worden. Fun heeft derhalve het aanbod van Van Leeuwen

tot opheffing van het beslag tegen het stellen van een bankgarantie, aanvaard zonder

daarbij duidelijk te stipuleren dat zij zulks alleen deed onder het voorbehoud dat partijen

de deugdelijkheid van de bankgarantie c.q. het daarmee gewaarborgde vorderingsrecht

in rechte zouden doen toetsen aan art. 705 Rv. Dat voorbehoud maakt derhalve geen

deel uit van de overeenkomst van partijen. De enkele mededeling van Fun aan de

advocaat van Van Leeuwen dat zij na afgifte van de bankgarantie de rechter zou adiëren,

noopt niet tot een ander oordeel.

2.11. Voorts heeft de voorzieningenrechter volgens Fun ten onrechte overwogen (rov.

3.8) dat Van Leeuwen, indien hij zou toestemmen met het ‘‘onder voorbehoud’’ stellen

van een bankgarantie, rechten zou prijsgeven.

2.12. De voorzieningenrechter heeft voormelde overweging min of meer ten overvloede

gegeven, mede omdat hij niet beschikte over de correspondentie ter zake. Nu deze in

hoger beroep in het geding is gebracht en het hof daaruit heeft afgeleid dat de

overeenkomst niet het door Fun gestelde voorbehoud bevat, heeft Fun geen belang meer

bij haar klacht.

2.13. Verder voert Fun aan dat het hiervoor onder 2.2.3 aangehaalde vonnis van de

kantonrechter, waarbij vrijwel alle vorderingen van Van Leeuwen zijn afgewezen,

aanleiding moet zijn om Van Leeuwen te verplichten de bankgarantie terug te geven

althans deze te verplich-ten genoegen te nemen met een bankgarantie tegen een lager

bedrag.

2.14. Uit art. 2.a van de bankgarantie vloeit voort dat Van Leeuwen deze alleen kan

inroepen, en dat Fun deze dus alleen kan terug vragen, indien – zeer kort gezegd – de

rechter in een procedure tussen partijen een onherroepelijk oordeel heeft gegeven over

het door Van Leeuwen gepretendeerde vorderingsrecht. Het vonnis van de kantonrechter

is nog aan beroep onderhevig zodat vorenbedoelde voorwaarde niet is vervuld. Het hof

acht het ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Van

Leeuwen Fun houdt aan hetgeen ter zake is overeengekomen, ook al heeft Fun doordat

zij de bankgarantie heeft afgegeven als startende onderneming een dringend gebrek aan

liquiditeiten.

Dat Van Leeuwen het middel van ‘‘beslag’’ – zoals Fun het noemt – enkel gebruikt om de

directie van Fun, zijn vroegere vrienden en dispuutsgenoten, dwars te zitten en derhalve

– zo begrijpt het hof – misbruik maakt van zijn bevoegdheid, is door Fun wel gesteld

maar door Van Leeuwen bestreden. Nu Fun van het door haar gestelde kwaadwillige

dwarszitten geen enkel bewijs heeft aangedragen en dit ook overigens niet aannemelijk

is geworden, kan dit evenmin leiden tot een verplichting de bankgarantie terug te geven.

259

3. Slotsom en kosten De grieven slagen niet, zodat het vonnis, met inbegrip van de kostenveroordeling, moet

worden bekrachtigd. De vordering tot terugbetaling van hetgeen Fun ter voldoening aan

het vonnis aan Van Leeuwen heeft voldaan, zal worden afgewezen. Fun heeft als de in

het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.



wijst af de vordering tot terugbetaling van hetgeen Fun uit hoofde van het vonnis aan

Van Leeuwen heeft voldaan;

verwijst Fun in de proceskosten van het hoger beroep (...; red.);

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

» Noot 1. In deze zaak gaat het in essentie om het volgende. Een voormalige werknemer van

Fun Industries (hierna: Fun), Van Leeuwen, stelt dat hij nog het nodige van zijn

werkgever te vorderen heeft. Van Leeuwen laat op 21 juni 2005 ten laste van Fun beslag

leggen onder ABN Amro. De advocaat van Van Leeuwen laat de advocaat van Fun weten

dat Van Leeuwen bereid is het beslag op te heffen indien Fun een onherroepelijke

bankgarantie stelt voor het bedrag waarvoor beslag is gelegd. Vervolgens bericht de

advocaat van Van Leeuwen bij brief van 28 juni 2005 dat zijn cliënte een bankgarantie

zal stellen. Dezelfde dag stuurt hij een conceptgarantie en deelt mee dat hij in kort

geding teruggave van de garantie zal gaan vorderen. Op 29 juni 2005 stelt ABN Amro

een bankgarantie voor een bedrag van € 225.000,=, waarna Van Leeuwen het beslag

opheft. Vervolgens wijst de kantonrechter te Utrecht bij vonnis van 21 december 2005

slechts een relatief gering deel van de vordering van Van Leeuwen toe. Vóór het vonnis

van de kantonrechter heeft Fun het door haar aangekondigde kort geding geëntameerd,

strekkende – zakelijk weergegeven – tot ‘‘teruggave’’ door Van Leeuwen van de in

opdracht van Fun door ABN Amro gestelde bankgarantie. Bij vonnis van 28 juli 2005

heeft de voorzieningenrechter te Utrecht deze vordering afgewezen. Het hier besproken

arrest betreft het hoger beroep tegen deze uitspraak.

2. In mijn bespreking beperk ik mij tot de kern van de stellingen van Fun. Deze

stellingen zijn voor de (beslag)praktijk van belang en hebben in eerdere rechtspraak tot

verschillende uitkomsten geleid (zie voor een overzicht het in r.o. 2.6. van het hof

genoemde artikel van mr. M.A.J.G. Janssen, alsmede diens annotatie van de uitspraak in

eerste aanleg, «JBPr» 2005/76). De meest verstrekkende stelling van Fun komt erop

neer dat als een beslag is opgeheven omdat voor de vordering zekerheid is gesteld in de

vorm van een bankgarantie, de norm waarop wordt beoordeeld of beslagen dienen te

worden opgeheven ook de norm is op grond waarvan moet worden beoordeeld of

‘‘teruggave’’ of ‘‘verlaging’’ van het bedrag plaats dient te vinden.

Art. 705 lid 2 Rv vermeldt de gronden voor opheffing van het conservatoire beslag:

‘‘verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, het summierlijk blijken

van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of het onnodig

zijn van het beslag of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze

260

vordering voldoende zekerheid wordt gesteld.’’ Deze opheffingsgronden zijn niet

limitatief, wel zijn zij imperatief, hetgeen betekent dat de voorzieningenrechter het

beslag moet opheffen als één van de genoemde gronden aanwezig is. Mocht de

voorzieningenrechter tot het oordeel komen dat (bijvoorbeeld) summierlijk van de

ondeugdelijkheid van de vordering van Van Leeuwen blijkt, dan zou, zo volgt uit de

stelling van Fun, de bankgarantie ‘‘ten onrechte’’ zijn gesteld en dienen te worden

geretourneerd.

3. Het stellen van de bankgarantie en het daaropvolgende opheffen van het beslag door

Van Leeuwen berusten op een overeenkomst tussen partijen. Een dergelijke

overeenkomst is in de praktijk voor beide partijen relatief aantrekkelijk. De beslagene

kan op zeer korte termijn, zonder een kort geding te hoeven entameren, weer over de

beslagen goederen beschikken. Voor de beslaglegger is een bankgarantie aantrekkelijk

omdat hij daarmee een rechtstreekse vordering op de bank verkrijgt. Daarmee vermijdt

hij het risico van insolventie van de beslagene én het risico dat andere crediteuren op

dezelfde goederen beslag leggen en tezijnertijd in de opbrengst delen. Met het hof ben ik

van oordeel dat door het sluiten van een dergelijke overeenkomst Fun slechts aan de

gevolgen van het stellen van de bankgarantie kan ontkomen indien het

overeenkomstenrecht daarvoor openingen biedt. De rol van het beslagrecht is door het

opheffen van het beslag uitgespeeld (zie echter hierna 6). Mijns inziens impliceert het

‘‘onderhands’’ opheffen van het beslag dan ook dat niet langer gebruik kan worden

gemaakt van de mogelijkheden die art. 705 lid 2 Rv aan de beslagene biedt om het

beslag opgeheven te krijgen. Omdat het beslag is opgeheven blijft ook het niet

inachtnemen van wettelijke voorschriften of verstrijken van termijnen die tot verval of

nietigheid van het beslag leiden naar mijn oordeel zonder gevolgen. Zo speelt, wanneer

partijen overeenkomen een bankgarantie te stellen en het beslag opheffen, de termijn

waarbinnen de hoofdzaak volgens het verlof tot beslaglegging diende te worden ingesteld

(zie art. 700 lid 3 Rv) geen rol meer (in deze zin Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle,

18 september 2003, NJF 2004/99). Art. 705 Rv is een species van art. 254 Rv en werkt

de algemene bevoegdheid van de voorzieningenrechter in kort geding nader uit, voor

gevallen waarin om opheffing van het beslag wordt verzocht. Nu er na het stellen van de

bankgarantie en het opheffen van het beslag door de beslaglegger niet langer sprake is

van een beslag, kunnen bepalingen uit het beslagrecht naar mijn mening reeds op die

grond niet meer rechtsreeks worden toegepast. Deze constatering is van belang, omdat

het betekent dat ook de (consequenties verbonden aan) de imperatieve

opheffingsgronden rechtstreekse toepassing missen.

4. Fun heeft voorts aangevoerd dat partijen zijn overeengekomen dat (in de

briefwisseling tussen partijen) art. 705 lid 2 Rv analoog zou moeten worden toegepast.

Deze afspraak zou voortvloeien uit de mededeling van de advocaat van Fun dat hij na het

stellen van de bankgarantie de voorzieningenrechter zou adiëren om deze direct weer

terug te vorderen. Het oordeel van het hof dat in casu niet kan worden gesproken van

een ondubbelzinning voorbehoud om analoog aan art. 705 lid 2 Rv opheffing (lees:

teruggave van de garantie) te bewerkstelligen, lijkt mij juist.

5. Dat overeenstemming over een dergelijk voorbehoud in casu feitelijk niet kon worden

aangetoond betekent niet dat een dergelijk voorbehoud in de praktijk werking zou

ontberen. Ik acht het mogelijk dat partijen expliciet overeenkomen dat het stellen van de

bankgarantie de mogelijkheden van de beslagene om ‘‘analoog aan art. 705 lid 2 Rv’’

opheffing te verzoeken intact laat. Mocht de voorzieningenrechter vervolgens tot het

oordeel komen dat (bijvoorbeeld) summierlijk niet van het vorderingsrecht van de

261

beslaglegger blijkt, dan zou dat tot teruggave van de bankgarantie moeten leiden. Zoals

ik hiervoor heb aangegeven is naar mijn mening een dergelijk kort geding geen kort

geding ex art. 705 lid 2 Rv, maar een regulier kort geding ex art. 254 e.v. Rv, waarin

teruggave van de bankgarantie wordt gevorderd, waarbij de gronden van art. 705 lid 2

Rv analoog worden toegepast. Ik acht het daarbij mogelijk – en met name voor de

beslaglegger ook raadzaam – om contractueel de gronden te beperken, bijvoorbeeld tot

de vraag of summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering blijkt.

Hebben partijen een dergelijke afspraak niet gemaakt, dan sluit ik niet uit dat op grond

van (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2/248 BW) de

voorzieningenrechter ‘‘teruggave’’ van de bankgarantie kan gelasten (zie voor een

voorbeeld President rechtbank Zwolle, 21 december 1999, KG 2000/39). Mogelijk betrekt

de voorzieningenrechter daarbij ook de gronden genoemd in art. 705 lid 2 Rv. Enige

terughoudendheid lijkt mij daarbij wel geboden. Daarbij is van belang dat van

imperatieve opheffingsgronden geen sprake meer kan zijn.

6. Overigens dient men zich te realiseren dat, hoewel door het stellen van de

bankgarantie de bepalingen omtrent het leggen van beslag niet langer van toepassing

zijn, de (contractuele) verhouding tussen partijen na het stellen van de bankgarantie (via

de onrechtmatige daad, misbruik van recht en de redelijkheid en billijkheid) wel in de

context van het beslagrecht dienen te worden beoordeeld. Zo kunnen bijvoorbeeld de

aan het stellen van de bankgarantie verbonden kosten worden teruggevorderd, indien in

de hoofdzaak komt vast te staan dat de beslagen onrechtmatig waren (vergelijk Hof

Amsterdam 11 september 2003, NJF 2003/59). Ook is mogelijk dat de vorderingen van

de beslaglegger uiteindelijk voor een zodanig gering gedeelte worden toegewezen, dat

sprake is van misbruik van recht door te weigeren de bankgarantie te verminderen (zie

Rechtbank Zwolle, 17 november 2004, NJF 2005/102).

G.J.P. Molkenboer, hoofd praktijkgroep bankrecht SNS REAAL NV

262

LJN: AT4488, Rechtbank Utrecht , 187585/HAZA 04-2605





Inhoudsindicatie: Strikte conformiteit bankgarantie. Uitzonderingen op grond van

redelijkheid en billijkheid aangenomen.


NJF 2005, 242

Rechtspraak.nl

Uitspraak

VONNIS

van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling

van burgerlijke zaken, sector civiel, in de zaak van:

de rechtspersoon naar Duits recht

PILLARD FEUERUNGEN GMBH,

gevestigd te Taunusstein (Duitsland),

e i s e r e s,

procureur: mr. B.G. Eldermans,

- t e g e n -

de rechtspersoonlijkheid bezittende coöperatie

COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISEN-BOERENLEENBANK B.A.,

h.o.d.n. Rabobank Nederland,

gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

g e d a a g d e,

procureur: mr. S. Brenninkmeijer.

Partijen zullen hierna respectievelijk “Pillard” en “Rabobank Nederland” worden

genoemd.

1.

Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:

- dagvaarding met producties;

- akte houdende aanvulling producties zijdens Pillard;

- conclusie van antwoord met producties;

- tussenvonnis d.d. 5 januari 2005 waarbij een comparitie van partijen is gelast;

- proces-verbaal van de op 22 februari 2005 gehouden comparitie van partijen.

Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd.

263

2.

De feiten

2.1

Pillard doet zaken met Stramproy Projects and Systems B.V. (hierna: “Stramproy”).

2.2

Rabobank Nederland heeft op 7 januari 2004 een bankgarantie (hierna:”de

bankgarantie”) verstrekt ten gunste van Pillard en ten laste van Stramproy voor een

bedrag van € 26.000,--. De tekst van deze bankgarantie is in de Engelse taal opgesteld

en luidt, voor zover relevant, als volgt:

(…)

we the undersigned (…) (Rabobank Nederland) (…) hereby unconditionally and

irrevocably guarantee that, on receipt of each written notice by registered mail from

Creditor [Pillard; toevoeging rechtbank], dated en received not earlier than 16 february

2004, purportedly signed by an officer of Creditor, stating that Debtor [Stramproy;

toevoeging rechtbank] has not met in whole or in part its obligation to pay the remaining

part of the order amount of maximally EUR 26.000,00 (…) on or before 15 february (…)

we shall pay to Creditor the amount still to be paid (…)

This bank guarantee shall (…) expire at close of banking hours in NL-Utrecht on 27.

February 2004 (expiry) at the latest, and any claim must be received at our office before

expiry.

(…)

2.3

De duur van de periode waarvoor de bankgarantie geldig was is een aantal keren

verlengd. Bij één van die verlengingen is het bedrag waarvoor Rabobank Nederland zich

garant heeft gesteld verhoogd van € 26.000,00 naar € 29.120,00. De bankgarantie is

laatstelijk verlengd bij brief van Rabobank Nederland aan Pillard d.d. 25 juni 2004 en wel

tot en met 30 juli 2004. Deze brief heeft de volgende inhoud:

(…)

Our guarantee is now valid upto and including 30 juli 2004. Claims, if any, must be sent

to us by registered mail or by courier and must be in our possession on or before this

date in order to be valid.

All other conditions remain unchanged.

2.4

Op 27 juli 2004 heeft Pillard aan Rabobank Nederland een fax gestuurd, die diezelfde dag

door Rabobank Nederland is ontvangen, waarvan de inhoud luidt als volgt:

Via courier T N T to:

Rabobank Nederland

(…)

Betreff/Subject: GA119952ZUD

BANKGUARANTEE DD. 07.01.2004 EUR 29.120,--

BY ORDER OF STRAMPROY PROJECTS & SYSTEMS B.V.

IN FAVOUR OF OURSELVES – VALID UPTO AND INCLUDING 30-07-2004

(…)

with reference to above mentioned guarantee we declare that our debtor, Stramproy has

not met its obligation to pay the remaining part of the order amount of EUR 29.120,--

Therefore we herewith demand the amount still to be paid.

(…)

264

P.S.: Copy will by sent in advance by fax

Het origineel van deze fax is op 27 juli 2004 aangeboden aan TNT met het verzoek deze

te bezorgen bij Rabobank Nederland. Het origineel is bij TNT zoekgeraakt en dus nooit bij

Rabobank Nederland aangekomen.

2.5

Stramproy is op 29 juli 2004 failliet gegaan.

2.6

Rabobank Nederland heeft geweigerd tot betaling van het gegarandeerde bedrag over te

gaan. Bij brief 5 november 2004 heeft Pillard Rabobank Nederland tevergeefs

gesommeerd tot betaling en aanspraak gemaakt op de wettelijke vertragingsrente indien

niet binnen 5 werkdagen (derhalve uiterlijk 12 november 2005) zou zijn betaald.

3.

De vordering en het verweer

3.1

Pillard vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Rabobank Nederland

zal veroordelen tot betaling van:

a € 29.120,00 in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 juli

2004;

b € 642,60, aan buitengerechtelijke incassokosten;

c de proceskosten.

3.2

Pillard baseert haar vordering in hoofdsom op nakoming van de bankgarantie.

3.3

Rabobank Nederland heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer

zal hierna bij de beoordeling worden besproken.

4.

De beoordeling

4.1

Tussen partijen staat vast dat Rabobank Nederland tot uitbetaling van een bedrag ad €

29.120,-- aan Pillard uit hoofde van de bankgarantie zou zijn overgegaan als de brief die

als faxbericht door Pillard aan Rabobank Nederland werd gezonden op 27 juli 2004 haar

ook per koerier of aangetekende post uiterlijk 30 juli 2004 zou hebben bereikt. De

volgende vragen zijn ter beoordeling aan de rechtbank voorgelegd.

a Dient het vereiste dat het beroep op de bankgarantie (hierna: “de claim”) per

aangetekende post dan wel per koerier dient te worden gedaan strikt conform te worden

geïnterpreteerd? En, zo de eerste vraag bevestigend dient te worden beantwoord,

b brengt de redelijkheid en billijkheid mee dat in dit geval een uitzondering dient te

worden gemaakt op het beginsel van strikte conformiteit.

Strikte conformiteit

4.2

Strikte toepassing van de door Rabobank Nederland gestelde voorwaarden is naar het

oordeel van de rechtbank geboden, gezien het karakter van een bankgarantie als de

onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en

gelet op de positie van Rabobank Nederland die zowel de belangen van Stramproy als

265

van Pillard in het oog moet houden. De in r.o. 4.1 onder a weergegeven vraag dient dan

ook bevestigend te worden beantwoord.

Redelijkheid en billijkheid

4.3

Op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan een

uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit worden aangenomen (zie HR 26

maart 2004, NJ 2004, 309).

De rechtbank is van oordeel dat zo’n uitzonderingssituatie zich hier voordoet en

overweegt daartoe als volgt.

4.4

Rabobank Nederland heeft bij conclusie van antwoord aangegeven dat zij altijd om een

originele brief vraagt, die aangetekend of per koerier moet worden verzonden, omdat

verzending per fax fraudegevoelig is. Van een verzending die per koerier of aangetekend

is verstuurd is, volgens Rabobank Nederland redelijk te achterhalen of deze

daadwerkelijk door de begunstigde is verzonden; bij een fax kan dat niet of nauwelijks.

Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Rabobank Nederland desgevraagd

verklaard dat zij wil aannemen dat de fax van 27 juli 2004 van Pillard afkomstig was. Zij

heeft daarbij aangegeven geen reden te hebben om aan te nemen dat dit anders zou

zijn. Omdat Rabobank Nederland er van uit ging dat het origineel van de brief die haar

op 27 juli 2004 was gefaxt, haar per koerier, zoals aangekondigd, zou bereiken, heeft zij

op 30 juli 2004 dan ook aan de lokale Rabobank te Stramproy bericht dat de claim in

overeenstemming is bevonden met de voorwaarden waaronder de bankgarantie was

gesteld en dat zij gehouden was tot betaling. Op 2 augustus 2004 heeft zij vervolgens de

curator in het faillissement van Stramproy van de claim in kennis gesteld.

4.5

Uit hetgeen Rabobank Nederland aldus naar voren heeft gebracht volgt dat de

voorwaarde betreffende de wijze van verzending van de claim (hierna: “de voorwaarde”)

zowel het belang van Pillard als van Stramproy beoogde te dienen. Het belang van Pillard

is immers gelegen in het voorkomen van enige betaling uit hoofde van de bankgarantie

die niet door haarzelf is verzocht. In het belang van Stramproy is eveneens dat geen

uitbetaling plaatsvindt indien daarom niet door Pillard zelf is verzocht. Aangezien in dit

geval niet ter discussie staat dat de claim verzonden op 27 juli 2004 per fax

daadwerkelijk afkomstig is van Pillard wordt geen der belangen die de voorwaarde

beoogt te dienen geschaad door tot uitbetaling van het gegarandeerde bedrag over te

gaan. Daarentegen wordt het belang van Pillard bij betaling uit hoofde van de

bankgarantie geschaad door vast te houden aan het beginsel van strikte conformiteit. Dit

betekent dat strikte toepassing van de voorwaarde in de gegeven omstandigheden naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Rabobank Nederland

handelt derhalve in strijd met de redelijkheid en billijkheid door zich op het niet vervuld

zijn van de voorwaarde te beroepen.

Conclusie

4.6

Hetgeen in r.o. 4.5 is overwogen brengt met zich dat de vordering in hoofdsom zal

worden toegewezen. De wettelijke rente over de hoofdsom zal worden toegewezen vanaf

12 november 2004, omdat Rabobank Nederland met ingang van die dag als gevolg van

de ingebrekestelling d.d. 5 november 2004 (zie r.o. 2.6) in verzuim is komen te

verkeren.

Buitengerechtelijke kosten en proceskosten

4.7

266

Pillard heeft vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd tot een bedrag van

€ 642,60. Pillard stelt dat de buitengerechtelijke kosten betrekking hebben op de tijd die

gemoeid was met de studie van het dossier, bevattende alle correspondentie

voorafgaande aan de behandeling van de zaak. Deze kosten moeten worden aangemerkt

als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt

geacht een vergoeding in te sluiten. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden

afgewezen.

4.8

Rabobank Nederland zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de

proceskosten.

5.

De beslissing

De rechtbank:

5.1

veroordeelt Rabobank Nederland om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Pillard te

betalen een bedrag van € 29.120,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12

november 2004 tot aan de dag van voldoening;

5.2

veroordeelt Rabobank Nederland in de proceskosten aan de zijde van Pillard gevallen, tot

op deze uitspraak begroot op € 735,40 aan verschotten en op € 1.158,00 aan salaris;

5.3

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4


Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.P.M. Straver en is in het openbaar uitgesproken op

woensdag 20 april 2005.

w.g. griffier w.g. rechter

267

JOR 2005/50 Rechtbank Amsterdam, 01-12-2004, HA ZA 2792 Uitgifte bankgarantie, Fraude, Verplichting bank om erop toe te zien dat bankgarantie in bezit komt van begunstigde, Geen gerechtvaardigd vertrouwen ex art. 3:35 BW Aflevering 2005 afl. 2


College Rechtbank Amsterdam


Rolnummer HA ZA 2792

Rechter(s) Mr. Loesberg

Partijen

De rechtspersoon naar buitenlands recht Sting Enterprises

Ltd te Douglas, Isle of Man (Verenigd Koninkrijk),

eiseres,

procureur: mr. J.W. van Rijswijk,

tegen

ING Bank NV te Amsterdam,

gedaagde,

procureur: mr. P.J. Kardoes.

Trefwoorden

Uitgifte bankgarantie, Fraude, Verplichting bank om erop toe te zien

dat bankgarantie in bezit komt van begunstigde, Geen

gerechtvaardigd vertrouwen ex art. 3:35 BW


BW Boek 6 - 162

» Samenvatting Bij uitgifte van een bankgarantie dient de bank zowel de belangen van degene die

opdracht geeft tot uitgifte van de bankgarantie als de belangen van degene te wiens

gunste de bankgarantie is gesteld in het oog te houden. Gelet op de belangrijke functie

die dit instrument in het handelsverkeer vervult, de fraudegevoeligheid daarvan en het

aanzienlijke risico dat voor betrokkenen, met name de begunstigde, kan ontstaan als de

bankgarantie in handen komt van een onbevoegde, rust op een bij uitstek professionele

en terzake kundige instelling als een bank, waarvan verwacht mag worden dat zij bekend

is met de aan de uitgifte van een bankgarantie verbonden risico’s, de verplichting om er,

voor zover dit in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kan worden gevergd, op toe

te zien dat de bankgarantie in bezit komt van de begunstigde. Door de bankgarantie, op

instructie van een ander dan de begunstigde, te overhandigen aan een, niet voor de

begunstigde optredende, derde, heeft ING zich in dit geval niet in voldoende mate van

deze zorgverplichting gekweten. Het is dan ook aan ING toe te rekenen dat een daartoe

onbevoegde derde over de bankgarantie heeft kunnen beschikken. De gevolgen daarvan

dienen voor rekening te blijven van ING.

Het verdraagt zich niet met het karakter van een bankgarantie als de onderhavige

(waarbij de begunstigde erop mag vertrouwen dat op eerste verzoek betaald wordt) en

268

niet met de functie die een dergelijke bankgarantie in het handelsverkeer vervult, dat

ING zich, als gevolg van niet aan de begunstigde toe te rekenen, frauduleuze

gedragingen van derden, aan de voor haar uit de garantie voortvloeiende verplichtingen,

kan onttrekken. Het feit dat ING is afgegaan op de bij haar valselijk gewekte schijn van

echtheid van de décharge behoort dan ook voor haar risico te komen.

beslissing/besluit

» Uitspraak (...; red.)

1. De vaststaande feiten 1.1. Bij overeenkomst van 9 juli 2002 (hierna: “de koopovereenkomst”) heeft (het in

Malta gevestigde) Enercom Ltd (hierna: “Enercom”) een partij staal verkocht aan Sting.

De koopovereenkomst bepaalt onder meer:

“6-Shipment The material will be delivered within 31/08/2002 (...)

8-Payment A. 80% of total value of contract (€ 2.059.200,=) to be paid after receipt of advance

payment bank guarantee.

(...)

9-Bank guarantee The bank guarantee will be issued within 10 days after the signature of the present

contract by prime international bank.

The bank guarantee will be as per attachment ‘A’ of the present contract and no

remittance from the buyer has to be made till the moment that the bank guarantee will

be approuved by his bank.

After receipt of the bank guarantee, the buyer has to make the remittance in seller’s

favour following the instructions on the bank guarantee.

The bankguarantee will be valid till 29/09/2002. (...)”.

1.2. Enercom houdt een bankrekening aan bij HSBC.

1.3. Bij fax van 16 juli 2002 heeft HSBC onder meer het navolgende aan ING

medegedeeld:

“Please issue on our account and full responsibility the following guarantee in favour of

Sting Enterprise Ltd and hand over the said guarantee only to mr. Del Ponte Piergiorgio

with passport no (...)”.

1.4. Op 18 juli 2002 heeft ING een bankgarantie (hierna: “de bankgarantie”) afgegeven

ten gunste van Sting. ING heeft de bankgarantie alsmede de daarbij behorende, aan

269

Sting geadresseerde, aanbiedingsbrief overhandigd aan de heer P. Del Ponte (hierna:

“Del Ponte”)

1.5. De bankgarantie behelst onder meer de navolgende passages:

“As security for the possible claim for the refund of the advance payment, in the event

that the contractual obligations are not fulfilled, a guarantee by a bank shall be

furnished.

At the request of Enercom (...), we, ING (...) hereby irrevocably undertake to refund to

you on first demand, irrespective of the validity and the effects of the above mentioned

contract and waiving all rights of objection and defence arising therefrom, any amount up

to € 2.059.200,= (...) upon receipt of a duly signed request for payment stating that

Messrs. Enercom Ltd. has failed to fulfil their contractual obligations. (...)

this guarantee expire on 20th September 2002 (...) unless (...) it is returned to us for

cancellation before that date (...).

This guarantee is personal to you and is not assignable.”.

1.6. Sting bankiert (onder meer) bij (de in Zwitserland gevestigde bank) BSI. Op 23 juli

2002 heeft BSI bij “swiftbericht” aan ING doorgegeven dat zij de originele bankgarantie

had ontvangen.

1.7. Op 25 juli 2002 heeft ING aan BSI doorgegeven dat de bankgarantie rechtsgeldig

ondertekend is door haar medewerkers mevrouw G. Meijer en mevrouw F. Vosslamber.

1.8. BSI heeft ING op 25 juli 2002 verzocht zich in de toekomst ter zake de bankgarantie

tot haar te wenden.

1.9. Op 30 juli 2002 heeft Sting uit hoofde van de koopovereenkomst een bedrag ad

€ 2.059.200,= laten overmaken van haar bankrekening bij BSI op de bankrekening van

Enercom bij HSBC.

1.10. Op 9 augustus 2002 heeft ING een schriftelijke décharge ontvangen, gesteld op

papier met de bedrijfsnaam van Sting en voorzien van een stempel waarop de

kantoornaam van Sting prijkt. Bij deze décharge waren de originele bankgarantie en de

originele aanbiedingsbrief gevoegd.

1.11. Bij swiftbericht van 26 augustus 2002 heeft ING de door HSBC verleende

tegengarantie vrijgegeven.

1.12. Enercom heeft niet voldaan aan de voor haar uit de koopovereenkomst

voortvloeiende verplichting om uiterlijk 31 augustus 2002 de partij stalen kabels te

leveren.

1.13. Bij brief van 16 september 2002 heeft Sting, onder vermelding dat Enercom jegens

haar tekort was geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, ING

verzocht haar, onder de bankgarantie, een bedrag van € 2.059.200,= te betalen.

270

1.14. Bij swiftbericht van 19 september 2002 heeft ING aan BSI medegedeeld dat zij het

verzochte bedrag niet aan Sting zou betalen omdat Sting op 9 augustus 2002 de

originele bankgarantie alsook de originele aanbiedingsbrief aan haar zou hebben

geretourneerd tezamen met een schriftelijke décharge.

1.15. Bij fax van 23 september 2002 heeft Sting HSBC verzocht de door Enercom bij

haar aangehouden bankrekening te blokkeren.

1.16. Bij swiftbericht van 30 september 2002 heeft BSI nogmaals verzocht om betaling

van het bedrag van € 2.059.200,= met de mededeling dat Sting ING geen schriftelijke

décharge heeft gestuurd en dat de originele bankgarantie nog in Stings bezit is.

1.17. Bij brief van 30 oktober 2002 heeft Sting ING wederom verzocht voornoemd

bedrag aan haar over te maken, waarbij zij onder meer het navolgende aan ING heeft

kenbaar gemaakt:

“We must also stress that we never released you from your obligation. The letter sent to

you on 9th August is a fake. We never wrote such a letter. The signatures are fake. Our

headed paper doesn’t look like the one sent to you on 9th August. The address on the

bottom of the letter isn’t real. In fact we don’t have any office in Amsterdam.

Furthermore we don’t use stamps on our letters.”.

1.18. Op 26 november 2002 heeft ING onder meer het navolgende geschreven aan

Sting:

“We have already informed you through BSI Bank SA that we are in possession of the

original guarantee and that it is very clear to us that we are dealing with a fraud case.

Therefore we will by no means honour your demand for payment.”.

1.19. Het onderzoeksbureau Beatrice Züger-Antognoli, dat op 14 februari 2003 ten

behoeve van Sting een onderzoek heeft verricht naar de authenticiteit van de

bankgarantie en de aanbiedingsbrief, heeft geconstateerd dat het allebei hoogstaande

kleurenkopieën zijn, waarvan met het blote oog, zonder bijzondere aandacht, niet

waarneembaar is dat ze zijn vervalst.

1.20. Sting heeft beslag laten leggen onder HSBC ten laste van Enercom.

1.21. ING heeft geen betaling verricht aan Sting.

2. Het geschil 2.1. Sting vordert ING bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te

veroordelen om aan haar, tegen kwijting, een bedrag te betalen van € 2.059.200,=, te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 september 2002 tot de dag der algehele

voldoening, alsook om ING te veroordelen in de kosten van dit geding.

2.2. Daaraan legt Sting, naast hetgeen is opgenomen onder de feiten, ten grondslag dat:

azij met Enercom een koopovereenkomst heeft gesloten, waarin onder meer is

vastgelegd dat Sting, nadat haar een bankgarantie zou zijn verstrekt, 80% van de

overeengekomen koopprijs ad € 2.059.200,= zou betalen en dat Enercom haar daarna

(uiterlijk 31 augustus 2002) de partij staal zou leveren;

271

bING op verzoek van Enercom een bankgarantie ter waarde van € 2.059.200,= heeft

afgegeven ten behoeven van Sting;

cin de bankgarantie onder meer is vastgelegd dat ING zich jegens Sting verplicht op een

behoorlijk ondertekend schriftelijk verzoek van Sting een bedrag van ten hoogste

€ 2.059.200,= uit te keren, indien Enercom tekortschiet in de nakoming van de voor

haar jegens Sting uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen;

dING de bankgarantie op verzoek van HSBC heeft afgegeven aan Del Ponte;

ede bankgarantie BSI nooit heeft bereikt, dat BSI desalniettemin in de veronderstelling

verkeerde dat zij de originele bankgarantie en aanbiedingsbrief had ontvangen en zij

daarom aan ING heeft doorgegeven dat de originele bankgarantie en aanbiedingsbrief in

haar bezit waren;

fSting vervolgens een bedrag van € 2.059.200,= aan Enercom heeft voldaan en Enercom

haar verplichting tot levering niet is nagekomen;

gSting zich vervolgens binnen de looptijd van de bankgarantie tegenover ING op de

bankgarantie heeft beroepen;

hING het beroep op de bankgarantie niet heeft gehonoreerd omdat Sting, volgens haar,

op 9 augustus 2002 de bankgarantie zou hebben geannuleerd, hetgeen, aldus Sting, niet

het geval is;

iSting en ING de gang van zaken hebben gereconstrueerd en dat daarbij is gebleken dat

ING de bankgarantie op verzoek van HSBC heeft afgegeven aan een zekere (bij Sting

niet bekende) heer Del Ponte, dat Del Ponte de bankgarantie alsook de aanbiedingsbrief

heeft gekopieerd en op naam van ING met DHL heeft verstuurd aan BSI om vervolgens

met een gefingeerde brief van Sting de bankgarantie op te heffen;

jING is tekortgeschoten in de op haar jegens Sting rustende zorgplicht doordat zij de

bankgarantie op verzoek van HSBC heeft afgegeven aan Del Ponte, althans door er

onvoldoende op toe te zien dat de bankgarantie Sting zou bereiken;

kING gehouden was te onderzoeken of Sting de garantie daadwerkelijk wilde annuleren

toen zij op 9 augustus 2002, drie dagen na afgifte van de garantie en ruimschoots voor

het verstrijken van de garantietermijn, de schriftelijke décharge ontving en dat ING door

zulks na te laten de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden;

lSting zich tijdig op de bankgarantie heeft beroepen en dat aan de voorwaarden van de

bankgarantie is voldaan, zodat ING gehouden is de daaruit voor haar voortvloeiende

verplichting tot betaling van een bedrag van € 2.059.200,= na te komen.

2.3. ING voert hiertegen gemotiveerd verweer. De rechtbank zal daarop voor zover nodig

hieronder nader ingaan.

3. De beoordeling 3.1. Het geschil spitst zich toe op de vraag of ING Sting op grond van de bankgarantie

een bedrag van € 2.059.200,= dient te betalen. Sting stelt dat zij zich tijdig en met

inachtneming van de daarin vervatte voorwaarden tegenover ING heeft beroepen op de

door ING ten gunste van haar afgegeven bankgarantie, zodat ING de voor haar jegens

Sting uit deze bankgarantie voortvloeiende verbintenis tot betaling van € 2.059.200,=

dient na te komen. ING verweert zich tegen deze vordering met de stelling dat de

bankgarantie op 9 augustus 2002 is opgezegd en dat zij derhalve niet gehouden is tot

betaling.

Rechtsmacht 3.2. Aangezien partijen gevestigd zijn op het grondgebied van verschillende staten dient

de rechtbank in de eerste plaats vast te stellen of zij bevoegd is over het haar

voorgelegde geschil te beslissen. De rechtbank heeft rechtsmacht krachtens artikel 2 van

272

de ten deze toepasselijke EEX-Verordening, aangezien ING gevestigd is in Nederland en

partijen geen geldige forumkeuze hebben gemaakt voor een gerecht van een andere

staat, als bedoeld in artikel 23 EEX-Verordening.

Toepasselijk recht 3.3. Geen van beide partijen heeft zich in de loop van deze procedure uitgelaten over het

toepasselijke recht. Nu met Sting aanvaarding van de bankgarantie tussen Sting en ING

een overeenkomst tot stand is gekomen, moet aan de hand van het EVO worden

vastgesteld welk recht op de rechtsverhouding van partijen van toepassing is. Gesteld

noch gebleken is dat partijen conform artikel 3 EVO een rechtskeuze hebben gemaakt.

Derhalve wordt de overeenkomst tussen Sting en ING beheerst door het recht van het

land waarmee zij het nauwst verbonden is. Nu ING gehouden is het desbetreffende,

gegarandeerde bedrag aan Sting te voldoen, indien Sting met inachtneming van de

daaraan verbonden voorwaarden, de garantie inroept, dient ING te worden aangemerkt

als de partij, die de karakteristieke prestatie moet verrichten (als bedoeld in artikel 4 lid

2 EVO). Aangezien het hoofdbestuur van ING zich in Nederland bevindt en ING de

karakteristieke prestant is, terwijl bovendien uit het geheel der omstandigheden niet

volgt dat de voorliggende overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan

Nederland, wordt het Nederlandse recht vermoed het, met de voorliggende

overeenkomst, nauwst verbonden recht te zijn. De voorliggende overeenkomst, wordt

derhalve ingevolge artikel 4 lid 1 en 2 EVO, beheerst door Nederlands recht. De

rechtbank zal dan ook Nederlands recht toepassen.

Fraude 3.4. Vaststaat dat zowel de bankgarantie als de begeleidende brief, nadat ING die aan

Del Ponte had afgegeven, zijn gekopieerd en dat deze kopieën, met de mededeling dat

ING de afzender was, door een koerier van DHL bij BSI zijn bezorgd. Voorts staat vast

dat de originele bankgarantie tezamen met de begeleidende brief (al dan niet door Del

Ponte) op 9 augustus 2002 aan ING is geretourneerd en dat de daarbij gevoegde

décharge, die wel gesteld op papier met de bedrijfsnaam van Sting, niet van Sting

afkomstig is. Vaststaat dan ook dat Sting ING geen décharge heeft verleend van haar

verplichtingen onder de bankgarantie.

Afgifte garantie 3.5. Nu bovendien vaststaat dat de bankgarantie is afgegeven ten gunste van Sting, voor

het geval Enercom haar contractuele verplichtingen jegens Sting niet zou nakomen, en

niet in geschil is dat Enercom jegens Sting wanprestatie heeft gepleegd, terwijl Sting zich

binnen de looptijd van de bankgarantie, te weten op 16 september 2002, tegenover ING

op de bankgarantie heeft beroepen, is ING in beginsel gehouden tot nakoming van de

voor haar uit de bankgarantie voortvloeiende verplichting tot betaling van een bedrag

van € 2.059.200,=. ING brengt hier evenwel, onder verwijzing naar artikel 3:35 BW,

tegenin dat Sting de schijn heeft gewekt dat de garantie werd opgezegd en dat zij daarop

is afgegaan en heeft mogen afgaan, zodat haar niet kan worden tegengeworpen dat

Sting de bankgarantie op 9 augustus 2002 zelf niet heeft geannuleerd.

3.6. Ter onderbouwing van de stelling dat zij is afgegaan (en heeft mogen afgaan) op de

door Sting gewekte schijn, stelt ING, zo begrijpt de rechtbank, dat zich bij de schriftelijke

décharge zowel de door haar op 18 juli 2002 aan Del Ponte overhandigde

aanbiedingsbrief als de authentieke bankgarantie bevond. ING gaat er evenwel aan

voorbij dat, nu Sting de bankgarantie noch de aanbiedingsbrief in haar bezit heeft

gekregen, het enkele feit dat ING deze stukken retour heeft ontvangen, niet tot de

273

conclusie leidt dat de daardoor opgeroepen schijn, waarop ING kennelijk is afgegaan, is

gewekt door Sting. Voorts miskent ING dat niet Sting doch een derde haar schriftelijk

décharge heeft verleend van haar verplichtingen uit de bankgarantie. De verklaring

waarop ING is afgegaan is derhalve niet afkomstig van Sting, doch van een (niet voor

rekening en risico van Sting handelende) derde, die zich heeft voorgedaan als Sting.

3.7. Anders dan ING stelt, is het niet aan Sting toe te rekenen, dat een ander dan Sting

over de desbetreffende stukken kon beschikken en daarmee bij ING de indruk kon

wekken dat Sting de bankgarantie wilde opheffen. ING heeft deze situatie namelijk zelf in

de hand gewerkt door de bankgarantie op instructie van een ander dan de begunstigde,

namelijk HSBC, te overhandigen aan een derde, te weten Del Ponte, zonder zich ervan te

vergewissen of de instructie afkomstig was van Sting en zonder Sting ervan te

verwittigen dat de bankgarantie door haar was overhandigd aan Del Ponte, terwijl zulks

naar het oordeel van de rechtbank, op haar weg had gelegen. Op het moment dat de

bankgarantie tezamen met de aanbiedingsbrief door DHL bij BSI werd bezorgd, met de

vermelding dat ING de afzender was, was er voor BSI dan ook geen reden te vermoeden

dat het kopieën betrof.

3.8. De rechtbank stelt voorop dat de bank bij de uitgifte van een bankgarantie zowel de

belangen van degene die opdracht geeft tot uitgifte van de bankgarantie als de belangen

van degene te wiens gunste de bankgarantie is gesteld, in het oog dient te houden. Gelet

op de belangrijke functie die dit instrument in het handelsverkeer vervult, de

fraudegevoeligheid daarvan en het aanzienlijke risico dat voor betrokkenen, met name

de begunstigde, kan ontstaan als de bankgarantie in handen komt van een onbevoegde,

rust op een bij uitstek professionele en ter zake kundige instelling als een bank, waarvan

verwacht mag worden dat zij bekend is met de aan de uitgifte van een bankgarantie

verbonden risico’s, de verplichting om er, voor zover dit in de gegeven omstandigheden

redelijkerwijs kan worden gevergd, op toe te zien dat de bankgarantie in bezit komt van

de begunstigde. Door de bankgarantie, op instructie van een ander dan Sting, te

overhandigen aan een, niet voor Sting optredende, derde, heeft ING zich in dit geval niet

in voldoende mate van deze zorgplichting gekweten. Het is dan ook aan ING toe te

rekenen dat een daartoe onbevoegde derde over de bankgarantie heeft kunnen

beschikken. De gevolgen daarvan dienen voor rekening te blijven van ING. Daaraan doet

niet af dat HSBC, zoals ING stelt, een respectabele bank is, en dat zij van de juistheid

van de instructies van een dergelijke bank mag afgaan, nu (wat daar overigens ook van

zij) de desbetreffende bank, HSBC, niet optrad namens Sting. Bij wege van verweer

voert ING nog aan dat Del Ponte handelde namens Sting, hetgeen Sting betwist. De

rechtbank zal dit verweer passeren. Niet alleen heeft ING namelijk tegenover de

gemotiveerde betwisting door Sting onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen

om deze stelling te onderbouwen, bovendien ligt deze stelling niet voor de hand, nu Sting

geen kenbaar belang heeft bij de onderhavige fraude, sterker nog daarvan slechts nadeel

ondervindt. De rechtbank zal daaraan dan ook voorbij gaan.

3.9. Bij wijze van verweer stelt ING nog dat het, niettegenstaande het vorenstaande,

voor risico behoort te komen van Sting dat zij is afgegaan op de schijn van echtheid van

de décharge. De rechtbank zal hierin niet meegaan. Het verdraagt zich niet met het

karakter van een bankgarantie als de onderhavige (waarbij de begunstigde er op mag

vertrouwen dat op eerste verzoek betaald wordt) en niet met de functie die een

dergelijke bankgarantie in het handelsverkeer vervult, dat ING zich, als gevolg van niet

aan Sting toe te rekenen, frauduleuze gedragingen van derden, aan de voor haar uit de

274

garantie voortvloeiende verplichtingen, kan onttrekken. Het feit dat ING is afgegaan op

de bij haar valselijk gewekte schijn behoort dan ook voor haar risico te komen.

Beslag 3.10. Ter afwering van de vordering betoogt ING voorts dat Sting geen belang heeft bij

de onderhavige vordering omdat Sting zich, aldus ING, op Enercom kan verhalen met

een derdenbeslag onder HSBC ten laste van Enercom. Het enkele feit dat Sting onder

HSBC beslag heeft laten leggen ten laste van Enercom, staat er, anders dan ING betoogt,

evenwel niet aan in de weg dat Sting de bankgarantie inroept. ING miskent dat zij met

de bankgarantie jegens Sting een onherroepelijke en zelfstandige betalingsverplichting

op zich heeft genomen, waarbij zij expliciet afstand heeft gedaan van het recht om zich

jegens Sting te verweren met argumenten die zijn ontleend aan de achterliggende

contractuele verhouding tussen Enercom en Sting. De rechtbank zal dit verweer dan ook

passeren.

Wettelijke rente 3.11. Sting vordert vergoeding van de wettelijke rente over het bedrag van

€ 2.059.200,= vanaf 16 september 2002. Gesteld noch gebleken is dat ING op 16

september 2002 reeds in verzuim verkeerde. De rechtbank zal de vordering tot

vergoeding van de wettelijke rente dan ook eerst toewijzen vanaf de datum der

dagvaarding.

3.12. Gelet op het vorenoverwogene zal de rechtbank ING, uit hoofde van de

bankgarantie, veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.059.200,= te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2003 tot aan de dag der algehele

voldoening. Voorts zal de rechtbank ING als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen

in de kosten van dit geding.

4. De beslissing De rechtbank

I. veroordeelt ING om Sting, tegen kwijting, een bedrag te betalen van € 2.059.200,= te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2003 tot aan de dag der algehele

voldoening;

II. veroordeelt ING in de kosten van dit geding (...; red.);

III. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

IV. wijst af het meer of anders gevorderde.

275

JOR 2005/16 Kantonrechter Arnhem, 12-10-2004, KG ZA 04-588 Uitleg bankgarantie, Beginsel van strikte conformiteit, Haviltex-maatstaf niet zonder meer van toepassing op bankgaranties, Verwijzing naar HR 26 maart 2004, «JOR» 2004/153, m.nt. Bertrams Aflevering 2005 afl. 1


College Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem

Datum 12 oktober 2004


Rechter(s) Mr. Boonekamp

Partijen

1. E. Joosten te Heteren,

2. D.F. Gaasbeek te Heteren,

3. D.J. Joosten te Overbetuwe,

eisers,

advocaat: mr. H. van Ravenhorst,

tegen

Coöperatieve Rabobank “Over-Betuwe” UA te

Bemmel,

gedaagde,

advocaat: mr. S. Brenninkmeijer.

Noot mr. G.J.P. Molkenboer

Trefwoorden

Uitleg bankgarantie, Beginsel van strikte conformiteit, Haviltex-

maatstaf niet zonder meer van toepassing op bankgaranties,

Verwijzing naar HR 26 maart 2004, «JOR» 2004/153, m.nt. Bertrams

Regelgeving BW Boek 6 - 248 lid 2

» Samenvatting De Hoge Raad heeft reeds meermalen geoordeeld (HR 26 maart 2004, «JOR» 2004/153,

m.nt. Bertrams) dat, gelet op het karakter van bankgaranties en de functie die dergelijke

garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de

belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de bankgarantie, als van

degene te wiens gunste de garantie is gesteld, een strikte toepassing door de bank van

de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Uitgangspunt is strikte conformiteit.

De Haviltex-maatstaf kan derhalve niet zonder meer op bankgaranties worden toegepast.

Bij de toepassing van het beginsel van strikte conformiteit past het groot gewicht toe te

kennen aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen gelezen in de gehele context.

Daarvan uitgaande moet onder “niet zal worden vernietigd” zowel de gehele als partiële

vernietiging worden begrepen, nu in die bepaling geen onderscheid is gemaakt.

De Hoge Raad heeft wel geoordeeld dat op grond van de beperkende werking van de

redelijkheid en billijkheid een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit niet

276

uitgesloten is. Voorshands geoordeeld hebben eisers echter onvoldoende gesteld om de

weigering van gedaagde om tot betaling over te gaan naar maatstaven van redelijkheid

en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn. De stelling dat gedaagde rekening had dienen

te houden met het feit dat het arbitrale vonnis slechts op een zeer klein onderdeel is

vernietigd kan daartoe in ieder geval niet strekken. Deze stelling impliceert dat gedaagde

had dienen over te gaan tot het uitleggen van het vonnis van de rechtbank, hetgeen van

gedaagde, gelet op haar bijzondere positie inzake bankgaranties, niet kan worden

verwacht.

beslissing/besluit

» Uitspraak

(...; red.)

De vaststaande feiten 1. Bij arbitraal vonnis van 8 oktober 2003, gewezen tussen eisers en Gerrit Jan van den

Brink (hierna: Van den Brink), wonende te Driel, werd de maatschap tussen eisers en

Van den Brink per datum vonnis ontbonden en werd daarnaast een aantal beslissingen

genomen inzake de verdeling van de in de maatschap ingebrachte vermogens.

2. Het arbitraal vonnis is op 16 oktober 2003 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd.

Bij beschikking van 6 november 2003 heeft de rechtbank eisers verlof tot

tenuitvoerlegging verleend.

Van den Brink heeft eisers op 9 december 2003 gedagvaard voor de rechtbank Arnhem

teneinde de vernietiging van het arbitraal vonnis te bewerkstelligen.

3. Eisers hebben op 12 december 2003 executoriaal derdenbeslag laten leggen onder

Friesland Coberco Diary Foods op de door haar aan Van den Brink uit te betalen

melkgelden ten bedrage van circa € 20.000,= per maand. Bij kort gedingvonnis van 15

april 2004 is dit beslag opgeheven tot een bedrag van € 10.000,= per maand onder de

voorwaarde dat Van den Brink binnen drie weken na dagtekening van het vonnis een

bankgarantie zou stellen ten bedrage van € 200.000,= geldend tot 30 dagen nadat de

rechtbank in de bodemzaak zou hebben beslist, bij gebreke waarvan de gevorderde

voorziening werd geweigerd.

4. Gedaagde heeft op 4 mei 2004 op verzoek van Van den Brink de gevraagde

bankgarantie ten gunste van eisers afgegeven. In de bankgarantie is onder het kopje

bijzondere bepalingen bepaald:

“Beroep doen op de bankgarantie zal niet eerder plaatsvinden dan nadat, de rechtbank in

de bodemzaak (zaak-/rolnummer 03-2121) heeft geoordeeld dat het arbitragevonnis,

welke ter toetsing is voorgelegd aan de rechtbank, niet zal worden vernietigd.”

5. Bij vonnis van 28 juli 2004 heeft de rechtbank het arbitraal vonnis van 8 oktober 2003

partieel vernietigd, namelijk voor zover het vonnis betreft de beslissing over de roerende

zaken die door eisers sub 1 en 2 in de gemeenschap zijn ingebracht en die in hun gebruik

zijn gebleven.

277

6. Omdat Van den Brink niet heeft gereageerd op de door eisers bij hem ingediende

sommatie tot betaling van hetgeen hij op grond van het arbitrale vonnis, rekening

houdend met het vonnis van de rechtbank Arnhem van 28 juli 2004, aan hen

verschuldigd is, hebben eisers op 24 augustus 2004 de bankgarantie ingeroepen bij

gedaagde.

7. Gedaagde heeft uitbetaling van de bankgarantie geweigerd.

Het geschil 1. Eisers vorderen – kort weergegeven – dat gedaagde zal worden veroordeeld om aan

hen een bedrag van € 200.000,= uit te betalen, aan welke vordering zij de door Van den

Brink gestelde bankgarantie ten grondslag leggen. Zij stellen daartoe het volgende.

Weliswaar is het arbitrale vonnis op een klein onderdeel vernietigd, maar dit onderdeel

vertegenwoordigt nog geen 1% (€ 6.967,34) van het bedrag dat Van den Brink op grond

van het wel in stand gelaten deel van het arbitrale vonnis aan eisers dient te betalen.

Omdat de bankgarantie moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf,

moet uitgaande van de bewoordingen van de bijzondere bepaling worden nagegaan

welke zin betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de

bewoordingen van die bepaling mochten toekennen en wat zij te dien aanzien

redelijkerwijs mochten verwachten, aldus eisers. Gelet op de partiële vernietiging en

mede gelet op het feit dat het maximale bedrag van de bankgarantie slechts een fractie

uitmaakt van het totaal van het door Van den Brink aan eisers verschuldigde, stellen

eisers dat gedaagde in redelijkheid niet anders kan dan tot betaling van de bankgarantie

overgaan.

2. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, welk verweer hierna, voor zover nodig, wordt

besproken.

De beoordeling van het geschil 1. Nu de bijzondere bepaling in de onderhavige bankgarantie bepaalt dat een beroep op

de bankgarantie slechts kan worden gedaan als de rechtbank zal hebben geoordeeld dat

het arbitragevonnis niet zal worden vernietigd, terwijl het arbitragevonnis door de

rechtbank wel, zij het op een ondergeschikt punt, is vernietigd, ligt een vraag van uitleg

van de bankgarantie voor.

2. Gedaagde stelt dat, gelet op de functie die een abstracte bankgarantie in het

betalingsverkeer inneemt, de bank pas tot betaling onder een bankgarantie mag

overgaan indien aan alle voorwaarden voor het inroepen van de bankgarantie is voldaan

en dat de voorwaarden strikt moeten worden toegepast.

Slechts indien er sprake is van kennelijk willekeurig of bedrieglijk beroep op de garantie

of wanneer de redelijkheid en billijkheid zulks vereisen, kan worden afgeweken van de

strikte toepassing, aldus gedaagde, waarbij zij zich met name beroept op het arrest van

de HR van 26 maart 2004, NJ 2004/309 («JOR» 2004/153, m.nt. Bertrams; red.).

3. Hoewel eisers terecht stellen dat lagere rechters eerder hebben geoordeeld dat een

bankgarantie moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, heeft de

Hoge Raad reeds meermalen geoordeeld (NJ 1995/639, NJ 2004/309) dat, gelet op het

karakter van bankgaranties en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer

vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de

opdracht gaf tot het stellen van de bankgarantie, als van degene te wiens gunste de

278

garantie is gesteld, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde

voorwaarden geboden is. Het uitgangspunt is derhalve strikte conformiteit, zodat de

Haviltex-maatstaf niet zonder meer op bankgaranties toegepast kan worden. Het betoog

van eisers daartoe kan derhalve niet slagen.

4. Bij de strikte conformiteit in de toepassing en de argumenten die daaraan ten

grondslag liggen (zie hiervoor onder 3) past het groot gewicht toe te kennen aan de

taalkundige betekenis van de bewoordingen gelezen in de gehele context. Daarvan

uitgaande moet onder “niet zal worden vernietigd” zowel gehele als partiële vernietiging

worden begrepen, nu in die bepaling geen onderscheid is gemaakt.

5. De Hoge Raad heeft wel geoordeeld dat op grond van de beperkende werking van de

redelijkheid en de billijkheid een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit niet

uitgesloten is. Gedaagde stelt dat de omstandigheden in dit geval niet rechtvaardigen dat

wordt afgeweken van de strikte conformiteit. Juist omdat de verhoudingen tussen eisers

en Van den Brink ernstig verstoord zijn dient de bankgarantie strikt te worden uitgelegd.

Er is geen willekeur aan de zijde van Van den Brink of iemand anders en evenmin is er

sprake van bedrog. Er is sprake van een gemotiveerd rechterlijk vonnis, waarin het

arbitrale vonnis partieel is vernietigd. Indien eisers en Van den Brink voor die situatie iets

hadden willen regelen, hadden zij daartoe een clausule op kunnen nemen in de

bankgarantie, aldus gedaagde. Dat het arbitrale vonnis slechts op een klein onderdeel is

vernietigd, maakt dit niet anders. Bovendien, zo stelt gedaagde nog, heeft de rechtbank

in haar vonnis de vernietiging niet beperkt tot het door eisers genoemde bedrag van € 6.

967,34, terwijl het ook niet duidelijk is dat Van den Brink zich in dit bedrag kan vinden.

6. Voorshands geoordeeld hebben eisers onvoldoende gesteld om de weigering van

gedaagde om tot uitbetaling over te gaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar te doen zijn. De stelling dat gedaagde rekening had dienen te houden

met het feit dat het arbitrale vonnis slechts op een zeer klein onderdeel is vernietigd kan

daartoe in ieder geval niet strekken. Deze stelling impliceert dat gedaagde had dienen

over te gaan tot het uitleggen van het vonnis van de rechtbank, waaruit niet klip en klaar

blijkt wat eisers en Van den Brink jegens elkaar verschuldigd zijn en wat de partiële

vernietiging precies voor consequenties heeft. Dit kan van gedaagde, gelet op haar

bijzondere positie inzake bankgaranties (zie hiervoor onder 3), niet worden verwacht.

7. Het bovenstaande leidt ertoe dat de door eisers gevorderde voorziening zal worden

geweigerd. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen eisers in de kosten van deze

procedure worden veroordeeld.

De beslissing De voorzieningenrechter

1. weigert de gevorderde voorziening,

2. veroordeelt eisers in de kosten van deze procedure (...; red.).

» Noot 1. Dit vonnis in kort geding is van belang voor de vraag in welke gevallen de tekst van de

bankgarantie nader kan worden uitgelegd en zo ja, of daarbij gebruik kan worden

gemaakt van de door de Hoge Raad in het Haviltex-arrest (HR 13 maart 1981, NJ 1981,

635) geformuleerde norm.

279

2. De feiten zijn als volgt. Tussen Joosten c.s., de eisers in dit kort geding, en Van den

Brink is op 8 oktober 2003 in een arbitrageprocedure vonnis gewezen. Van den Brink

heeft vervolgens Joosten c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Arnhem teneinde de

vernietiging van het arbitrale vonnis te bewerkstelligen. Kort daarna is door Joosten c.s.

voor de door de arbiters toegewezen vordering executoriaal derdenbeslag gelegd. Dit

beslag is in kort geding gedeeltelijk opgeheven, onder de voorwaarde dat Van den Brink

een bankgarantie zou stellen ten bedrage van € 200.000,=. Deze bankgarantie is door de

Rabobank afgegeven en bevat de navolgende bepaling: “Beroep doen op de bankgarantie

zal niet eerder plaatsvinden dan nadat, de rechtbank in de bodemzaak (zaak-/rolnummer

03-2121) heeft geoordeeld dat het arbitragevonnis, welke ter toetsing is voorgelegd aan

de rechtbank, niet zal worden vernietigd.” Het arbitrale vonnis is vernietigd, zij het op

een ondergeschikt punt, het aan Joosten c.s. door de arbiters toegewezen bedrag werd

er nauwelijks door verminderd. Joosten c.s. hebben vervolgens de bankgarantie

ingeroepen. De Rabobank weigerde tot betaling over te gaan, omdat niet aan de hiervoor

geformuleerde voorwaarde was voldaan. Joosten c.s. heeft vervolgens de Rabobank in

kort geding gedagvaard. In kort geding stelt men zich – zakelijk weergegeven – op het

standpunt dat een redelijke uitleg van de voorwaarde aan de hand van de door de Hoge

Raad in het Haviltex-arrest geformuleerde criteria met zich brengt dat de Rabobank gelet

op de partiële vernietiging en de geringe materiële betekenis daarvan gehouden is om tot

betaling over te gaan.

3. Nu niet aan de betalingsvoorwaarden was voldaan heeft als algemeen uitgangspunt te

gelden dat de Rabobank gerechtigd was betaling te weigeren. De bank heeft overigens in

gevallen als de onderhavige simpelweg geen andere keus dan om het tot een procedure

te laten aankomen. Wanneer zij zelf ten gunste van de begunstigde beslist loopt zij het

risico haar vorderingsrecht op de opdrachtgever te verspelen wanneer in rechte komt

vast te staan dat zij ten onrechte tot uitbetaling is overgegaan. Ook de

voorzieningenrechter neemt in het vonnis als uitgangspunt dat gelet op het karakter van

de bankgarantie, haar functie in het handelsverkeer en de positie van bank,

opdrachtgever en begunstigde, strikte toepassing van de voorwaarden in de garantie

geboden is.

4. Dit beginsel van strikte conformiteit is recentelijk nog eens door de Hoge Raad

bevestigd in zijn arrest van 26 maart 2004, «JOR» 2004/153, m.nt. Bertrams. In de

casus die aan dat arrest ten grondslag lag had de opdrachtgever te kwader trouw

vervulling van de voorwaarden bij voorbaat gefrustreerd door een deskundige in de

garantie te doen opnemen waarvan hij wist dat deze zich wegens tegenstrijdige belangen

van zijn voor het inroepen van de garantie noodzakelijke oordeel zou moeten onthouden.

Hierdoor werd het voor de begunstigde onmogelijk om aan de betalingsvoorwaarden

(overlegging van een rapport van de betreffende deskundige) te voldoen. In dit arrest

laat de Hoge Raad een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit toe. Deze

uitzondering is gegrond op de handelwijze van de opdrachtgever, waardoor in

redelijkheid de bank niet aan strikte toepassing van de voorwaarde kon vasthouden. In

zijn overwegingen betrekt de Hoge Raad uitdrukkelijk de onderliggende verhouding

tussen de opdrachtgever en de begunstigde. Daarmee maakt hij ook een uitzondering op

het beginsel van onafhankelijkheid van de garantie. Met uitleg van de garantie heeft deze

uitspraak van de Hoge Raad naar mijn mening niet zozeer van doen. De Hoge Raad

hanteert het breekijzer van het bedrog en de willekeur waardoor de redelijkheid en

billijkheid een inbreuk op zowel het beginsel van strikte conformiteit als het beginsel van

onafhankelijkheid rechtvaardigen. Uitleg met gebruikmaking van de Haviltex-sleutel,

zoals de rechtbank in eerste aanleg had gedaan (Rechtbank Amsterdam 28 juni 2000,

280

«JOR» 2000/249, m.nt. Bertrams), is niet aan de orde. De voorwaarde in de garantie

wordt niet uitgelegd maar door de redelijkheid en billijkheid opzij gezet en vervangen.

Met Bertrams ben ik van mening dat niet is uit te sluiten dat wellicht ook in andere

gevallen een uitzondering op de strikte conformiteit mogelijk is. Het is echter niet

aannemelijk dat ook situaties als in het hier besproken vonnis hiertoe kunnen worden

gerekend. Zoals Bertrams terecht opmerkt is met betrekking tot een uitzondering op het

beginsel van strikte conformiteit grote terughoudendheid op zijn plaats.

5. Uit het voorgaande volgt niet dat er geen gevallen kunnen bestaan waarin uitleg van

een bankgarantie zou kunnen plaatsvinden. Dergelijke situaties dienen naar mijn mening

echter scherp te worden onderscheiden van situaties waarin op grond van bijzondere

omstandigheden (zie het hierboven besproken arrest) het beginsel van strikte

conformiteit moet wijken. Uitleg zal met name kunnen plaatsvinden in geval van

onbeduidende afwijkingen in het betalingsverzoek ten opzichte van de voorwaarden in de

garantie. De regel van strikte conformiteit is er niet voor bedoeld om bij dergelijke

onbelangrijke afwijkingen de bank in staat te stellen betalingsverzoeken af te wijzen.

Wanneer de uitleg vervolgens tot de conclusie leidt dat aan de voorwaarden voor betaling

is voldaan betekent dat niet dat daarmee een uitzondering wordt gemaakt op het

beginsel van de strikte conformiteit. Zie Bertrams in zijn noot bij «JOR» 2004/153. Kort

gezegd: de uitleg maakt het betalingsverzoek conform.

6. Komt men aan uitleg van een bankgarantie toe dan rijst de vraag binnen welke kaders

deze uitleg plaatsvindt. Mijns inziens staat sinds de recente uitspraak van de Hoge Raad

van 20 februari 2004, «JOR» 2004/157, m.nt. SCJJK (DSM-Chemie/Fox) vast dat bij de

uitleg van een bankgarantie de Haviltex-norm niet, althans niet onverkort, op

bankgaranties kan worden toegepast. In dat arrest geeft de Hoge Raad een overzicht van

zijn belangrijkste rechtspraak over de uitleg van overeenkomsten, CAO’s en vergelijkbare

regelingen (zoals het Bindend Besluit Regres) en verduidelijkt de Hoge Raad in r.o. 4.4.

de (verhouding tussen de) “vage” norm in het Haviltex-arrest en de “stringente” norm

van de CAO-arresten (HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 en 24 september 1993, NJ

1994, 174). De Hoge Raad overweegt dat tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm geen

tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij de

toepassing van de Haviltex-norm te gelden dat de argumenten voor een uitleg van dat

geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin

belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te

beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift

en een eventuele toelichting niet kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal

van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme

wijze te regelen. Anderzijds, zo stelt de Hoge Raad, leidt de CAO-norm niet tot een louter

taalkundige uitleg. Van beslissende betekenis (zo overweegt de Hoge Raad in r.o. 4.5)

zijn telkens alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de

maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Bij geen van deze stukken dient

de uitleg plaats te vinden op grond van een alleen maar taalkundige betekenis van de

bewoordingen waarin het is gesteld. Evenmin mag worden aangenomen dat de

taalkundige betekenis bij de uitleg geen rol speelt. In praktisch opzicht is deze volgens

de Hoge Raad gelezen in de context van het geschrift als geheel uiteraard vaak wel van

groot belang. Zie voor een bespreking van deze “gebruiksaanwijzing” van de Hoge Raad

uitgebreid de hiervoor aangehaalde noot van Kortmann. Naar mijn mening kan uit dit

arrest worden afgeleid dat gelet op het karakter en de functie van de bankgarantie de

uitlegnorm van een bankgarantie in het “uitlegspectrum” dichter bij de CAO-norm dan bij

de Haviltex-norm zal liggen. De overweging in r.o. 4 van het vonnis (“Bij de strikte

281

conformiteit in de toepassing en de argumenten die daaraan ten grondslag

liggen (...) past het groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de

bewoordingen gelezen in de gehele context”) is nagenoeg gelijk aan de hierboven

aangehaalde overweging van de Hoge Raad en leidt tot de conclusie dat de

voorzieningenrechter dit arrest mede als uitgangspunt heeft genomen bij het afwijzen

van de vordering.

7. Een andere beperking bij de uitleg van de bankgarantie vindt haar oorsprong in het

beginsel van de onafhankelijkheid. Dit beginsel leidt er mijns inziens toe dat bij de uitleg

de onderliggende verhouding tussen begunstigde en opdrachtgever buiten beschouwing

dient te blijven. In het onderhavige geval (zie r.o. 6) is kennelijk naast nadere invulling

van de voorwaarde ook uitleg van het door de rechtbank gewezen vonnis noodzakelijk

om (de omvang van) het recht tot uitbetaling vast te stellen. Dat laatste lijkt me, zelfs al

zou worden geconcludeerd dat uitleg van de bankgarantie dient plaats te vinden, een

brug te ver.

8. Nu er in casu geen sprake is van een geringe, relatief onbeduidende afwijking ten

opzichte van de voorwaarde zoals deze in de garantie is opgenomen komt men naar mijn

mening niet aan uitleg van de garantie toe. Zo beschouwd lijkt de overweging van de

voorzieningenrechter over de taalkundige betekenis overbodig. Evenmin zijn er

bijzondere omstandigheden die een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit

rechtvaardigen, waardoor op die grond in redelijkheid uitbetaling door de bank zou

kunnen worden verlangd.

G.J.P. Molkenboer, advocaat in dienst van SNS REAAL Groep NV

282

LJN: AO2778, Hoge Raad , C02/266HR





Inhoudsindicatie: 26 maart 2004 Eerste Kamer Nr. C02/266HR JMH/RM Hoge Raad der

Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar het recht

van de plaats van haar vestiging ANTHEA YACHTING COMPANY

LIMITED, gevestigd te Gibraltar, EISERES tot cassatie, advocaat: mr.

R.S. Meijer, t e g e n ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman. 1. Het

geding in feitelijke instanties...

Vindplaats(en): JOL 2004, 165

JOR 2004, 153 m. nt. mr. R.I.V.F. Bertrams

NJ 2004, 309 m. nt. PvS

Rechtspraak.nl

RvdW 2004, 57

SES 2004, 82

Uitspraak

26 maart 2004

Eerste Kamer

Nr. C02/266HR

JMH/RM


Arrest

in de zaak van:

de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging ANTHEA YACHTING

COMPANY LIMITED,

gevestigd te Gibraltar,


advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

ABN AMRO BANK N.V.,



advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.


Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Anthea - heeft bij exploot van 30 juni 1993

verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de rechtbank te

Amsterdam en na vermeerdering van eis gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair te verklaren voor recht dat Constructiebedrijf [A] B.V. (hierna: [A]) tenminste

een bedrag van US$ 830.000,-- aan Anthea opeisbaar verschuldigd is en de bank te

veroordelen bovengenoemd bedrag aan Anthea te voldoen;

subsidiair de bank te veroordelen het verzoek van Anthea tot betaling onder de

283

performance bond te honoreren door aan haar een bedrag van US$ 830.000,-- te

betalen, dan wel, indien en voorzover deze vordering niet zonder meer voor toewijzing in

aanmerking mocht komen, wijziging van de overeenkomst tussen partijen door te

bepalen a) dat voor "Marspec" in de tekst van de performance bond mag worden gelezen

"Maritiem Expertise Bureau Marinco Survey B.V. of Rotterdam", dan wel b) dat - gezien

de (gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde verklaring af

te geven - de bank gehouden is die bedragen onder de gelding van de performance bond

aan Anthea te voldoen als [A] aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge een in

kracht van gewijsde gegane beslissing in de onderhavige procedure, en

meer subsidiair de bank te veroordelen tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$

830.000,-- aan schadevergoeding ter zake van het voordeel dat de bank heeft genoten

nu zij de performance bond niet is nagekomen, te vermeerderen met de wettelijke rente

vanaf 17 december 1972, althans vanaf de dag van dagvaarding.

De bank heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 2000:

- de bank veroordeeld tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830.000,--,

vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 december 1992 tot aan de

dag der algehele voldoening;

- bepaald dat - voordat de bank zal behoeven over te gaan tot de hiervoor weergegeven

betaling - Anthea jegens de bank zekerheid zal dienen te stellen ter hoogte van het

hiervoor genoemde bedrag van US$ 830.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente

zoals hiervoor omschreven;

- de bank in de kosten van het geding veroordeeld;

- dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

- hetgeen meer of anders is gevorderd, afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij memorie van grieven heeft de bank gevorderd voormeld vonnis te vernietigen en

Anthea te veroordelen tot terugbetaling aan de bank van een bedrag van US$

1.442.667,--, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse valuta of in de Euro-

munteenheid, dat de bank op grond van het vonnis heeft betaald, een en ander te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de bank tot aan de

dag der terugbetaling.

Bij arrest van 6 juni 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voorzover aan zijn

oordeel onderworpen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de subsidiaire en

meer subsidiaire vorderingen alsnog afgewezen en Anthea veroordeeld aan de bank

terug te betalen het bedrag van US$ 1.442.667, althans de tegenwaarde daarvan in de

Euromunteenheid, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling

door de bank tot aan de dag ter terugbetaling.



Tegen het arrest van het hof heeft Anthea beroep in cassatie ingesteld. De


De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het arrest van het

gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002 en tot verwijzing van de zaak naar het

gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van de bank heeft bij brief van 22 januari 2004 op de conclusie gereageerd.


3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

284

(i) Bij schriftelijke overeenkomst, gedateerd 28 april 1990, (hierna: de overeenkomst)

zijn Anthea en [A] overeengekomen dat [A] in opdracht en voor rekening van Anthea een

Euroship 46,5 meter, bouwnummer 9001 (hierna: het schip), zou bouwen voor een prijs

van US$ 8.300.000,--.

(ii) De overeenkomst luidt, voorzover van belang, als volgt:

"ARTICLE 7: PRICE

(...)

Payment scheme

At contract signing.

A down payment of 15%

of the contract value against a performance bond guarantee of 10%.

PERFORMANCE BOND Nr. 1

After aprox. 2 months,10%

(...)

Delivery Payment10%

when yacht is fully accepted, acceptance documents are signed.

Release of Performance Bond Nr. 1."

(iii) In verband met artikel 7 van de overeenkomst heeft [A] de (rechtsvoorgangster van

de) bank op 16 mei 1990 een performance bond, nummer [001] (hierna: de performance

bond), doen stellen, die, voorzover van belang, als volgt luidt:

"We, AMSTERDAM-ROTTERDAM BANK N.V., established at Amsterdam, the Netherlands,

hereby guarantee irrevocably and unconditionally due performance of the obligations

undertaken by contractor according to the above mentioned Contract against purchaser,

and if in the binding opinion of MARSPEC, MARINE SPECIFICATION SERVICES controlled

by LLOYD'S CLASSIFICATION SOCIETY LONDON, the contractor should not or not

properly execute and carry out any of the obligations under the above Contract, we

undertake to pay immediately to Anthea (...) or their nominee [betrokkene 1], on its

order, any sum up to and in the aggregate not exceeding USD.830.000,-- (...) being

10% of USD.8.300.000,--, which purchaser may ascertain and claim under any title or

for any reason whatsoever upon receipt by us of the first written request consigned by

Marspec representative to this effect, there being no need for purchaser to issue any

declaration, or to take action through legal or juridical execution or other authorities and

also there being no need to prove the default of the contractor, the correctness or the

incorrectness thereof.

This performance bond will come in force as soon as the amount of USD.1.245.000,-- has

been received in favour of the account of the contractor (...) and will be valid as per

Contract (nr 9001) including the day of signing the certificate of acceptance as stipulated

in the above mentioned Contract."

(iv) Het in de performance bond genoemde Marspec, waarvan de naam een afkorting is

van Marine Specification Services, is een expertisebureau dat onderdeel uitmaakt van

Lloyd's Register of Ships. Marspec is gespecialiseerd in het begeleiden, controleren en

inspecteren van de bouw van schepen.

(v) Anthea heeft het in de performance bond genoemde bedrag van US$ 1.245.000,--,

zijnde de eerste termijn van 15% van de door haar aan [A] te betalen prijs, op 29 mei

1990 aan [A] voldaan. In totaal heeft zij, in verschillende termijnen, een bedrag van US$

7.950.000,-- aan [A] betaald. Daarnaast heeft zij nog - in verband met de financiële

moeilijkheden waarin [A] kwam te verkeren - op verzoek van [A] rechtstreeks betalingen

gedaan aan enkele onderaannemers van [A].

(vi) Bij 'deed of understanding' van 14 april 1992 zijn [A] en Anthea (nader)

overeengekomen dat eerstgenoemde het schip uiterlijk op 14 juni 1992 zou opleveren.

Het schip was op deze datum nog niet opgeleverd. Op 18 december 1992 heeft Anthea

het schip meegenomen zonder dat het zogenoemde "Protocol of Delivery and

Acceptance" door [A] of Anthea was ondertekend.

285

(vii) In of omstreeks juli 1992 is tussen Anthea en [A] gecorrespondeerd omtrent door

Anthea gestelde en door [A] - in ieder geval gedeeltelijk - erkende technische

tekortkomingen van het schip.

(viii) Op of omstreeks 7 juli 1992 heeft Anthea Marspec verzocht onderzoek te doen naar

de vraag of [A] aan haar contractuele verplichtingen had voldaan. Bij telefax, gedateerd

7 juli 1992, heeft Marspec Anthea laten weten niet in staat te zijn in de onderhavige zaak

als onafhankelijke deskundige op te treden, aangezien volgens haar sprake was van

tegenstrijdige belangen nu zowel Anthea als [A] cliënt van haar is.

(ix) Het maritiem expertisebureau Marinco Survey B.V., gevestigd te Rotterdam (hierna:

Marinco), heeft het schip in opdracht van Anthea in of omstreeks juli 1992 en in de

periode september 1992 tot en met december 1992 onderzocht. Het door Marinco van dit

onderzoek opgemaakte rapport (hierna: het Marinco-rapport), gedateerd 29 december

1992, maakt melding van tekortkomingen van het schip op het gebied van, onder

andere, "classification", "control of weight, draft and trim", "contract speed", "rotational

direction of propellors", "engine room ventilation", "boat crane/davits", "electrical

lighting", "chainlocker hatch" en "mediterranean aft swinging gangway". Genoemd

rapport vermeldt als conclusie:

"The builders/yard have not achieved to construct and build a long range ocean-going

twin screw luxury motor yacht, of displacement type and first class quality and

workmanship.

The engineering department has failed to apply proper engineering requirements and to

match and balance construction and installation and suffered from compromises.

The Owners could have expected that the builders/yard would build a yacht of standards

equivalent to the international renown standards of the Dutch yachtbuilding industry.

The builders/yard have failed in this respect and have not even achieved their own

requirements of the contract and specification."

(x) In een door Marinco opgemaakt Addendum, eveneens gedateerd 29 december 1992,

behorend bij het Marinco-rapport, staat vermeld dat Marinco de kosten die zijn gemoeid

met reparatie van het schip, op een bedrag van ƒ 4.885.000,-- raamt.

(xi) Op 24 maart 1993 is [A] in staat van faillissement verklaard.

(xii) Bij brief, gedateerd 10 december 1992, heeft Anthea de bank verzocht binnen 7

dagen na dagtekening tot betaling onder de performance bond over te gaan. Bij brief,

gedateerd 14 december 1992, heeft de bank, in reactie op genoemd verzoek van Anthea,

aan Anthea laten weten niet tot betaling te zullen overgaan. Zij heeft dit standpunt ook

later gehandhaafd.

3.2.1 De hiervóór in 1 vermelde primaire vordering van Anthea strekte, na wijziging van

de eis, ertoe te verklaren voor recht dat [A] tenminste een bedrag van US$ 830.000,--

aan Anthea is verschuldigd, alsmede de bank te veroordelen tot betaling aan Anthea van

dat bedrag. Deze door de rechtbank afgewezen vordering was gegrond op de stellingen

dat, kort samengevat, de performance bond aldus moet worden uitgelegd dat de

betalingsverplichting van de bank een onzelfstandige is, dat wil zeggen afhankelijk is van

de vaststelling dat [A] in haar verplichtingen ingevolge de overeenkomst was

tekortgeschoten, en dat, nu dit laatste het geval was en [A] uit dien hoofde aan Anthea

ten minste een bedrag van US$ 830.000,-- verschuldigd is, de bank tot betaling van dat

door haar gegarandeerde bedrag dient te worden veroordeeld. De subsidiaire, door de

rechtbank toegewezen vordering van Anthea was gegrond op de stelling dat de

performance bond, als een "abstracte afroepgarantie", aldus moet worden uitgelegd dat

de bank een zelfstandige betalingsverplichting op zich heeft genomen, die niet

afhankelijk was van tekortschieten van [A], maar alleen van de in de garantie vermelde

voorwaarden; nu volgens Anthea ervan moet worden uitgegaan dat aan deze

voorwaarden was voldaan, dient de bank tot betaling van het gegarandeerde bedrag van

US$ 830.000,-- te worden veroordeeld.

3.2.2 Uit deze weergave van de primaire en subsidiaire vordering van Anthea volgt, dat

de vordering tot veroordeling van de bank tot betaling van US$ 830.000,--, hoewel deze

286

is ingekleed als een primaire en een subsidiaire vordering, in wezen is te beschouwen als

een en dezelfde vordering. Aan die vordering wordt primair ten grondslag gelegd dat de

uit de performance bond voortvloeiende betalingsverplichting een onzelfstandige is, te

weten afhankelijk van de - in de mede gevorderde verklaring voor recht vast te stellen -

betalingsverplichting van [A], en subsidiair dat de betalingsverplichting van de bank

daarvan onafhankelijk is, derhalve een zelfstandig karakter heeft.

3.2.3 Het hof heeft in rov. 4.3 met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering

van Anthea in eerste aanleg overwogen dat in appel - naast het verzoek op de voet van

art. 6:258 lid 1 BW en de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking - "slechts het

beroep op de zelfstandige verplichting van de Bank, los van de eventuele verplichtingen

van [A] jegens Anthea, -en derhalve de vereenvoudigde vorm van uitbetaling- ter

beoordeling ligt", omdat de primaire vordering door de rechtbank is afgewezen en Anthea

daartegen niet incidenteel heeft geappelleerd.

3.2.4 Het hiertegen gerichte onderdeel 1a van het middel, dat klaagt dat het hof de

devolutieve werking van het appel heeft miskend, treft doel. Nu de rechtbank in het

dictum van haar vonnis had toegewezen hetgeen Anthea vorderde, te weten de

veroordeling van de bank tot betaling aan haar van een bedrag van US$ 830.000,--,

bestond voor Anthea geen noodzaak voor het instellen van incidenteel hoger beroep.

Zowel de primaire als de subsidiaire grondslag had immers, zoals in 3.2.2 overwogen,

betrekking op één en dezelfde vordering, ertoe strekkende dat de bank werd veroordeeld

tot hetgeen waartoe zij, volgens Anthea, ingevolge de (primair als onzelfstandige en

subsidiair als zelfstandige garantieverplichting uit te leggen) performance bond verplicht

was.

3.3.1 Volgens onderdeel 1b vitiëert het met onderdeel 1a bestreden oordeel van het hof

in rov. 4.3 ook het vervolg van 's hofs arrest. Indien de door Anthea bij haar primaire

grondslag bepleite uitleg van de performance bond, waarin het zelfstandig belang van het

eerste deel daarvan vóór de woorden "and if" en dat van het slot van de eerste volzin

"there being no need ..." wordt benadrukt, door het hof naar behoren inhoudelijk zou zijn

beoordeeld, dan had zulks een ander licht geworpen, althans kunnen werpen op het

thans door het hof aangenomen karakter van "afroepgarantie" onder algehele abstractie

van de onderliggende verhoudingen met strikt formeel te hanteren garantievoorwaarden,

aldus het onderdeel.

3.3.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het niet aangeeft welk ander licht

het zelfstandig belang van de in het onderdeel bedoelde passages werpt op het karakter

van de performance bond, en waarom in dat licht het vervolg van 's hofs arrest wordt

gevitiëerd. Het middel beantwoordt in zoverre niet aan de ingevolge het bepaalde in art.

407 lid 2 Rv. daaraan te stellen eisen.

3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de afwijzing door het hof van de vordering van

Anthea op de hiervóór aan het slot van 3.2.1 vermelde subsidiaire grondslag. Het

onderdeel richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10

dat de bank wegens de geboden strikte toepassing (door de bank) van de in de

performance bond gestelde voorwaarden niet tot uitbetaling van het bedrag van US$

830.000,-- is gehouden. Daartoe heeft het hof overwogen dat er, gelet op de in rov. 4.8

uiteengezette aard van de performance bond als afroepgarantie, alsmede gelet op

hetgeen het hof in rov. 4.9 heeft geoordeeld omtrent het karakter van een bankgarantie

als de onderhavige, de functie die een dergelijke garantie in het handelsverkeer vervult

en de positie van de bank, geen reden is voor aanvulling van de performance bond op

grond van de redelijkheid en billijkheid. Voorts overwoog het hof dat Anthea geen feiten

heeft gesteld die de weigering van de bank wegens afwijking van de voorwaarden naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn. Volgens het

onderdeel is dit oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, waarbij het onderdeel

zich beroept op een aantal daarin vermelde omstandigheden en stellingen van Anthea,

287

die minstgenomen de conclusie rechtvaardigen dat Anthea, in afwijking van hetgeen

partijen bij de overeenkomst en de performance bond hebben beoogd, op naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare wijze is benadeeld, zonder dat

daarvoor in Anthea's handelwijze of in de rechtens te respecteren belangen van [A] en de

bank een voldoende rechtvaardiging is gelegen.

3.4.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het hof

kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat, gelet op het karakter van een

bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het

handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van

degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens

gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de

bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Daarbij heeft het hof (in

rov. 4.9) terecht mede van belang geacht dat het in het onderhavige geval gaat om de

persoon van de deskundige (Marspec) wiens oordeel volgens de tekst van de

performance bond de enige maatstaf zou zijn bij de beoordeling van de vraag of [A] wel

of niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Dit uitgangspunt

brengt mee dat het hof terecht niet heeft aanvaard dat op grond van de aanvullende

werking van de redelijkheid en billijkheid in plaats van met een verklaring van Marspec

genoegen kon worden genomen met de verklaring van een gelijkelijk deskundig te

achten instelling.

3.4.3 Het hof heeft evenmin miskend dat op grond van de beperkende werking van de

redelijkheid en billijkheid een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit niet

uitgesloten is. Het heeft immers geoordeeld dat in het onderhavige geval door Anthea

onvoldoende is gesteld om de weigering van de bank wegens afwijking van de daarin

gestelde voorwaarden tot uitbetaling onder de performance bond over te gaan naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn.

3.4.4 Met dit oordeel heeft het hof echter, in het licht van de in het onderdeel vermelde

stellingen van Anthea, van de juistheid waarvan in cassatie - deels

veronderstellenderwijs - moet worden uitgegaan, hetzij blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Die stellingen hielden, kort

samengevat, in dat Marspec wel degelijk alsnog bereid was gebleken de inspectie van het

schip te verrichten, maar dat [A] de daarvoor door Marspec verlangde toestemming

welbewust en in strijd met haar contractuele verplichtingen heeft geweigerd in de

wetenschap dat Anthea daardoor geen beroep op de in de overeenkomst en de

performance bond voorziene rapportage zou kunnen doen, welke rapportage slechts de

(ernstige) wanprestatie van [A] aan het licht kon brengen. Anthea stelde voorts dat dit

eveneens gold voor de weigering van [A] om na de door Marspec - voor beide partijen

onvoorzien - geopperde bezwaren in plaats van Marspec Marinco of enige andere

"international yachting expert/surveyor" te aanvaarden, zulks terwijl het partijen bij de

totstandkoming van de performance bond slechts ging om een bindend oordeel van een

wederzijds aanvaardbare internationale deskundige en Marinco een ten opzichte van

Marspec materieel gelijkwaardige expert is, en dat de bank van dit een en ander op de

hoogte was. Indien het hof van oordeel was dat zelfs onder deze omstandigheden geen

uitzondering op het beginsel van de strikte conformiteit als hiervóór bedoeld kan

bestaan, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij is in

aanmerking te nemen dat een uitzondering zich niet slechts kan voordoen in het geval

aan de zijde van de begunstigde sprake is van bedrog of willekeur, maar eveneens in een

geval als het onderhavige waarin - naar in de hiervóór bedoelde stellingen van Anthea

besloten ligt - sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van degene in wiens

opdracht de garantie is gesteld. Bij dit laatste verdient met betrekking tot het recht van

de bank na betaling onder de garantie regres te nemen op haar opdrachtgever

opmerking dat moet worden aangenomen dat, indien na de aanvankelijke weigering van

de bank tot uitbetaling over te gaan door de rechter wordt vastgesteld dat sprake is van

bedrog of willekeur aan de zijde van de opdrachtgever, de bank na betaling onder de

288

garantie regres kan nemen op de opdrachtgever op gelijke wijze als wanneer de

opdrachtgever zich niet aan dat bedrog of die willekeur zou hebben schuldig gemaakt en

daardoor wel aan de eis van strikte conformiteit had kunnen zijn voldaan. Indien het hof

heeft geoordeeld dat de vermelde omstandigheden niet of niet voldoende concreet door

Anthea zijn gesteld of niet zijn komen vast te staan, behoefde dat oordeel nadere

motivering, die evenwel ontbreekt.

3.4.5 De op het vorenstaande gerichte klachten van onderdeel 2 treffen derhalve doel.

Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.

3.5.1 Anthea heeft in haar, in het arrest onder 4.2 weergegeven, subsidiaire vordering

(op de voet van art. 6:258 BW) wijziging van de overeenkomst tussen partijen gevorderd

en wel aldus, dat a. voor Marspec in de tekst van de performance bond mag worden

gelezen Marinco, dan wel b. dat - gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de

performance bond vermelde verklaring af te geven - de bank gehouden is die bedragen

onder de gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als [A] aan Anthea zal

blijken te zijn verschuldigd ingevolge de in kracht van gewijsde gegane beslissing in de

onderhavige procedure. Onderdeel 3 keert zich tegen 's hofs in rov 4.12-14 vervatte

oordeel dat Marspecs weigering het in de performance bond genoemde onderzoek te

verrichten voor partijen weliswaar een onvoorziene omstandigheid met uiterst

ingrijpende gevolgen voor Anthea opleverde, maar dat het hof desondanks de

overeenkomst niet zal wijzigen omdat het een dergelijke wijziging "gegeven de aard van

de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de van belang zijnde

omstandigheden, een en ander zoals omschreven onder 4.9, (...) niet opportuun" acht.

3.5.2 Onderdeel 3a voert hiertegen terecht aan dat het hof heeft verzuimd een beslissing

te geven op de zojuist onder b. vermelde vordering tot wijziging van de overeenkomst.

Het onderdeel is derhalve gegrond. Indien het hof heeft geoordeeld dat het ontbreken

van een incidentele grief tegen de afwijzing door de rechtbank van de primaire vordering

ook in de weg stond aan een beoordeling van dit onderdeel van de subsidiaire vordering,

volgt uit hetgeen hiervóór in 3.2.4 is overwogen dat het onderdeel ook dan gegrond is.

3.5.3 Ook onderdeel 3b is gegrond, nu het terecht klaagt dat het hof, door de afwijzing

van de vordering tot wijziging van de overeenkomst te baseren op de overweging dat het

een dergelijke wijziging gelet op het in rov. 4.9 overwogene "niet opportuun" acht, hetzij

de voor wijziging van de gevolgen van een overeenkomst op grond van onvoorziene

omstandigheden geldende, in art. 6:258 lid 1 BW neergelegde maatstaf heeft miskend,

hetzij onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die het hof heeft gebracht

tot verwerping van de in dit verband door Anthea naar voren gebrachte stellingen.

3.6 Onderdeel 4 richt zich ten slotte tegen hetgeen het hof (in rov. 4.15) heeft

overwogen met betrekking tot de meer subsidiaire grondslag van de vordering, het

beroep op ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank. Dit onderdeel is voor

Anthea slechts van belang, en behoeft derhalve slechts behandeling, voor het geval dat

na verwijzing wordt geoordeeld dat de bank niet tot uitbetaling krachtens de

performance bond verplicht is. In dat geval staat daarmee vast dat de bank niet

krachtens de tussen haar en Anthea bestaande, op een rechtshandeling berustende

rechtsverhouding (de garantie) verplicht is tot uitbetaling, en dat de weigering van de

bank onder de performance bond uit te betalen derhalve niet naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en er evenmin een grond bestond voor

wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW. De omstandigheid dat de

bank in dat geval niet wordt geconfronteerd met de - in verband met het faillissement

van [A] - eventuele onverhaalbaarheid van haar regresvordering op [A], levert dan niet

een ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank op. De rechtvaardiging

hiervoor is immers gelegen in de rechtsverhouding tussen de bank en Anthea. Onderdeel

4b faalt derhalve. Nu de daardoor aangevallen vierde volzin van rov. 4.15 de afwijzing

van de op ongerechtvaardigde verrijking gegronde meer subsidiaire vordering zelfstandig

289

draagt, kan het tegen de daaraan voorafgaande tweede en derde volzin van rov. 4.15

gerichte onderdeel 4a bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Onderdeel 4c bouwt

voort op onderdeel 4b en moet het lot daarvan delen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Anthea begroot op € 4.682,36 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren

H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 maart 2004.

290

LJN: AS3639, Rechtbank Zwolle , 83679 / HA ZA 03-189





Inhoudsindicatie: Bestuurdersaansprakelijkheid in verband met schade die het gevolg is

van het afdwingen van een te hoge beslaggarantie. In dit geval wordt

geoordeeld dat de besloten vennootschap onrechtmatig gehandeld en

dat de bestuurder van de vennootschap een persoonlijk verwijt treft.

De aansprakelijkheid van de bestuurder wordt aangenomen.

Vindplaats(en): JBPr 2005, 29 m. nt. mr. A. van Hees

NJF 2005, 102

Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

Enkelvoudige handelskamer

Zaaknr/rolnr: 83679 / HA ZA 03-189

Uitspraak: 17 november 2004

V O N N I S

in de zaak, aanhangig tussen:

de besloten vennootschap MAINETTI B.V.,

gevestigd te Helmond,

eiseres,

procureur mr. J.A. van Wijmen,

advocaat mr. M.A.J.G. Janssen,

en

1. [gedaagde sub 1],

2. [gedaagde sub 2],

gedaagden,

wonende te [plaats],

procureur mr. H.J. Schaatsbergen,

advocaat mr. H.E.C.A. Vlasman te Amersfoort.

PROCESGANG

In deze zaak heeft de rechtbank op 16 juli 2003 een vonnis gewezen, waarbij is beslist

op een incidentele vordering tot vrijwaring. Nadien zijn de volgende processtukken

gewisseld:

- een conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde sub 1] c.s;

- een conclusie van repliek van de zijde van Mainetti;

- een conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde sub 1] c.s.;

- een akte inhoudende overlegging producties van de zijde van Mainetti;

- een akte inhoudende overlegging producties tevens vermeerdering van eis van de zijde

van [gedaagde sub 1] c.s.;

291

- een akte uitlating producties van de zijde van Mainetti.

Tenslotte hebben partijen vonnis gevraagd.

CONCLUSIES VAN PARTIJEN

De vordering van Mainetti strekt er na vermeerdering van eis toe, voor zoveel mogelijk

uitvoerbaar bij voorraad:

I. primair: ex art. 3: 185 BW de verdeling vast te stellen, althans de wijze van verdeling

te gelasten van de onroerende zaak gelegen aan de [adres] ([postcode]) [plaats],

kadastraal bekend [kadastrale gegevens 1], alsmede het appartementsrecht met

betrekking tot de bij voornoemde onroerende zaak gelegen steiger (ligplaats), kadastraal

bekend [kadastrale gegevens 2], althans voor zover nodig is voor verhaal van de

vordering van Mainetti op [gedaagde sub 1];

subsidiair: [gedaagde sub 1] c.s. ex art. 3: 180 BW te bevelen over te gaan tot de

verdeling van de onroerende zaak gelegen aan de [adres] ([postcode]) [plaats],

kadastraal bekend [kadastrale gegevens 1], alsmede het appartementsrecht met

betrekking tot de bij voornoemde onroerende zaak gelegen steiger (ligplaats), kadastraal

bekend [kadastrale gegevens 2], althans voor zover nodig is voor verhaal van de

vordering van Mainetti op [gedaagde sub 1], al dan niet met benoeming van een onzijdig

persoon ex art. 3: 181 BW, die gedaagden bij de verdeling vertegenwoordigt en daarbij

hun belangen naar eigen beste inzicht behartigt;

II. [gedaagde sub 1] te veroordelen tot voldoening aan Mainetti terzake van het door

Mainetti aan Kleto te veel betaalde voorschot van een bedrag ad EUR 73.877,08 - zijnde

het door Mainetti aan Kleto op 4 juli 2000 betaalde bedrag ad EUR 182.353,44 minus het

bedrag dat Kleto (incl. wettelijke rente van 12 december 1996 tot 4 juli 2000) toekomt

blijkens het vonnis d.d. 12 december 2002 ad EUR 108.476,36 - te vermeerderen met de

wettelijke rente over dat bedrag vanaf 4 juli 2000 tot de dag der algehele voldoening;

III. [gedaagde sub 1] te veroordelen tot voldoening aan Maineti van een bedrag ad EUR

14.580,00 terzake van proceskosten waarin Kleto bij vonnis van de rechtbank d.d. 12

december 2002 is veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemd

bedrag vanaf 21 december 2002, althans vanaf 31 december 2002, tot de dag der

algehele voldoening;

IV. voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] jegens Mainetti onrechtmatig heeft

gehandeld door middels Kleto aanspraak te maken op het stellen door Mainetti van een

bankgarantie met nummer [nummer] d.d. 17 januari 2000 en vervolgens Kleto de

desbetreffende bankgarantie zonder meer en onverkort tot op heden te laten handhaven,

zodat [gedaagde sub 1] jegens Mainetti aansprakelijk is voor alle schade die Mainetti

daardoor heeft geleden en nog zal lijden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17

januari 2000 (zijnde de datum waarop de bankgarantie ten onrechte is gesteld), althans

de wettelijke rente berekend vanaf de data dat de diverse door Mainetti verrichte

deelbetalingen (garantieprovisie per kwartaal) hebben plaatsgevonden en nog zullen

plaatsvinden, een en ander zoals bedoeld in de telefax van de Fortis Bank Nederland N.V.

aan mr. Janssen d.d. 14 juni 2004, een en ander tot aan de dag der algehele

voldoening;

V. [gedaagde sub 1] te veroordelen om aan Mainetti in verband met de reeds geleden

schade uit hoofde van het stellen en/of handhaven van de sub IV bedoelde bankgarantie

te voldoen een bedrag van EUR 33.693,12, te vermeerderen met de wettelijke rente

zoals sub IV bedoeld, tot aan de dag der algehele voldoening;

VI [gedaagde sub 1] te veroordelen om aan Mainetti te voldoen in verband met door

292

Mainetti gemaakte buitengerechtelijke kosten om te geraken tot teruggave dan wel

vermindering van de hiervoor sub I bedoelde bankgarantie -conform het rapport

Voorwerk- een bedrag dat gelijk is aan 2 punten van het in deze toepasselijke

liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het daartoe strekkende

vonnis van de rechtbank tot aan de dag der algehele voldoening;

VII. met veroordeling van [gedaagde sub 1] in de kosten van het geding. De kosten van

de beslagen daaronder begrepen.

Daartegen hebben [gedaagde sub 1] c.s. verweer gevoerd, met conclusie de vordering

van Mainetti af te wijzen, dan wel als ongegrond te ontzeggen, met veroordeling van

Mainetti in de proceskosten.

MOTIVERING

1 Vaststaande feiten

1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) weersproken -

mede gelet op de overgelegde en in zoverre onbestreden bescheiden- het volgende vast.

1.2 [gedaagde sub 1] is statutair directeur en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 1]

Holding B.V., die op haar beurt statutair directeur en enig aandeelhouder is van Kleto

Hollans B.V. (hierna: "Kleto").

1.3 [gedaagde sub 2] is de echtgenote van [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] en

[gedaagde sub 2] zijn onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. Zij zijn deelgenoten in de

eigendom van de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats] en het bijbehorende

appartementsrecht.

1.4 Bij overeenkomst van 9 februari 1994 zijn Kleto en Mainetti (destijds geheten Pendy

B.V.) een samenwerking aangegaan teneinde een door [gedaagde sub 1] ontwikkeld

product -een toiletzitting, de "Cleanolet"- op de markt te brengen. Mainetti heeft deze

overeenkomst in november 1994 opgezegd.

1.5 Kleto heeft Mainetti gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem bij dagvaarding d.d.

23 april 1996. Bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 27 mei 1999 is Mainetti

veroordeeld om aan Kleto te betalen de geleden en nog te lijden schade als gevolg van

de tekortkoming van Mainetti in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst,

welke schade op te maken bij staat. Tegen dit vonnis heeft Mainetti beroep ingesteld bij

het Gerechtshof te Arnhem.

1.6 Na verkregen verlof heeft Kleto, tot zekerheid van de voldoening van haar vordering,

op 7 juli 1998 conservatoir beslag doen leggen op het toenmalige bedrijfspand van

Mainetti te Helmond. Haar vordering was begroot op fl. 1.035.000,00. Op 5 oktober 1999

heeft Kleto opnieuw conservatoir beslag doen leggen op dat pand, na verkregen verlof,

nu tot zekerheid van een op fl. 8.000.000,00 begrote vordering.

1.7 Nadat Kleto geweigerd had het beslag op te heffen, heeft Mainetti in kort geding

opheffing van het beslag gevorderd. De president van de rechtbank te 's-Hertogenbosch

hief in een vonnis d.d. 6 januari 2000 het beslag op onder de opschortende voorwaarde

dat Mainetti een bankgarantie ten behoeve van Kleto stelde tot een bedrag van

fl. 1.500.000,00. De bankgarantie is op 17 januari 2000 gesteld.

1.8 Bij vonnis d.d. 14 juni 2000 heeft de president van de rechtbank te Arnhem Mainetti

op vordering van Kleto veroordeeld tot betaling van een voorschot aan Kleto van

fl. 312.500,00 (te vermeerderen met rente en kosten). Mainetti heeft ingevolge dit

293

vonnis een bedrag van fl. 401.854,11 (EUR 182.353,44) op de derdengeldrekening van

de toenmalige raadsman van Kleto betaald.

1.9 Nadat het Gerechtshof te Arnhem eerst op 7 november 2000 een tussenarrest

gewezen had, oordeelde het in een eindarrest van 30 oktober 2001 dat Mainetti tekort

geschoten was in de nakoming van haar verplichtingen in de periode tot 9 februari 1995.

1.10 De rechtbank te Arnhem bepaalde in haar vonnis d.d. 12 december 2002 in de door

Kleto aanhangig gemaakte schadestaatprocedure dat de totale schade EUR 116.364,73

bedroeg en dat Kleto, in verband met een cessie van 27,5% van haar vordering op

Mainetti aan Eljo B.V., aanspraak had op 72,5% van dit bedrag, derhalve op EUR

84.364,17. Omdat Mainetti inmiddels, ingevolge van het vonnis in kort geding, al meer

betaald had, werd de vordering van Kleto afgewezen, met veroordeling van Kleto in de

proceskosten. Kleto had, na wijziging van eis, fl. 17.385.227,00 gevorderd.

1.11 In een arrest van 8 juni 2004 vernietigde het Gerechtshof te Arnhem het in

rechtsoverweging 1.9 aangehaalde vonnis van de rechtbank te Arnhem. Het Gerechtshof

stelde de schade op EUR 199.504,47, waarvan zij 72,5% aan Kleto toewijsbaar

oordeelde, derhalve EUR 144.640,74. Na aftrek van het reeds betaalde voorschot

resteerde volgens het Hof een bedrag van EUR 2.834,42. Het Hof wees dit bedrag,

vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 januari 1996, toe en compenseerde de

proceskosten in beide instanties.

1.12 Blijkens een brief van Fortis bank aan de raadsman van Mainetti d.d. 14 juni 2004

heeft de bank in verband met de gestelde garantie een provisie van EUR 1.871,84 per

kwartaal aan Mainetti in rekening gebracht. Op 14 juni 2004 betrof het 18 termijnen, met

een totaalbedrag van EUR 33.693,12.

1.13 De raadslieden van partijen hebben vanaf het leggen van het beslag en ook rond en

na het stellen van de garantie gecorrespondeerd over de hoogte van de garantie. De

raadslieden van Mainetti hebben Kleto gesommeerd om in te stemmen met een

vermindering van het bedrag van de garantie met het in juli 2000 betaalde bedrag en

later, na de in rechtsoverweging 1.8 genoemde arresten, om het bedrag aan te passen

aan de overwegingen van de arresten, hetgeen er volgens Mainetti toe zou moeten leiden

dat het garantiebedrag aanzienlijk verlaagd diende te worden. Na het vonnis van de

rechtbank te Arnhem d.d. 12 december 2002 sommeerde Mainetti Kleto de bankgarantie

terug te geven. Mainetti heeft Kleto in de diverse sommaties aansprakelijk gesteld voor

de schade

die zij leed in verband met de bankgarantie. Kleto heeft aan deze sommaties geen

gehoor gegeven.

1.14 Mainetti heeft, na verkregen verlof, enkele conservatoire (derden)beslagen doen

leggen ten laste van [gedaagde sub 1].

2 Standpunten van partijen

2.1 Mainetti stelt dat zij een vordering op Kleto heeft, omdat Kleto haar gedwongen heeft

een te hoog voorschot op de schadevergoeding te voldoen. Bovendien heeft Kleto ten

onrechte en voor een te hoog bedrag conservatoir beslag gelegd. Mainetti is, stelt zij,

gedwongen om voor een bedrag van fl. 1.500.000,00 een bankgarantie te stellen om

opheffing van het beslag te bewerkstelligen. Kleto heeft ten onrechte herhaalde malen

geweigerd in te stemmen met een verlaging van het bedrag van de bankgarantie, ook

toen duidelijk was dat haar uiteindelijke vordering op Mainetti op een veel lager bedrag

zou worden vastgesteld dan het gegarandeerde bedrag.

Volgens Mainetti is Kleto niet in staat haar vordering te voldoen. Omdat de jaarstukken

294

over 1997 en 2000 tot en met 2002 niet zijn gedeponeerd, is ook niet te achterhalen wat

de huidige vermogenstoestand van Kleto is en hoe het verloop van het vermogen van

Kleto is geweest. Mainetti meent dat [gedaagde sub 1] persoonlijk verwijtbaar heeft

gehandeld door Kleto het voorschot te laten incasseren, beslag te laten leggen en te

laten weigeren mee te werken aan aanpassing van de bankgarantie. Mainetti verwijt

[gedaagde sub 1] verder dat hij een deel van de vordering van Keto aan Eljo heeft

gecedeerd. Daardoor beschikt Kleto nu niet over de mogelijkheid om aan haar

verplichtingen te voldoen. Tenslotte verwijt Mainetti [gedaagde sub 1] dat hij de

schadestaatprocedure heeft doorgezet ofschoon het hem op grond van het tussenarrest

van het Hof van 30 oktober 2001 duidelijk had behoren te zijn dat een forse

schadevergoeding er niet inzat. Door deze beslissing heeft [gedaagde sub 1], meent

Mainetti, haar onnodig op kosten gejaagd.

2.2 [gedaagde sub 1] c.s. hebben de vorderingen van Mainetti betwist. Zij hebben er op

gewezen dat uit het laatste arrest van het Hof blijkt dat het destijds betaalde voorschot

niet te hoog maar te laag was. Betreffende de bankgarantie hebben zij zich allereerst

verzet tegen de vermeerdering van eis op dit punt. Vervolgens hebben zij betoogd dat

Kleto en zijzelf, ondanks het arrest van het Hof, een vordering op Mainetti hebben die het

bedrag van de bankgarantie benaderde. Verder hebben zij aangevoerd dat [gedaagde

sub 1] niet onrechtmatig gehandeld heeft. Tenslotte betwisten zij de gestelde omvang

van de schade.

3 Beoordeling van het geschil

vermeerdering van eis

3.1 Mainetti heeft haar vordering in de akte van 4 augustus 2004 vermeerderd, in dier

voege dat zij blijkens die akte thans ook aanspraak maakt op schadevergoeding in

verband met de gestelde bankgarantie. [gedaagde sub 1] c.s. hebben tegen deze

vermeerdering van eis bezwaar gemaakt.

3.2 Op grond van artikel 130 lid 1 Rv is de eiser zolang de rechter nog geen eindvonnis

gewezen heeft bevoegd zijn eis te wijzigen. Een eiswijziging is alleen dan niet toelaatbaar

wanneer sprake is van strijd met de goede procesorde. Dat is het geval wanneer de

gedaagde onredelijk in zijn verdediging wordt geschaad dan wel wanneer de eiswijziging

leidt tot een onredelijke vertraging van de procedure.

Van een onredelijke vertraging van de procedure is geen sprake. Op gemeenschappelijk

verzoek van partijen heeft Mainetti een akte genomen, teneinde het laatste arrest van

het Hof in het geding te kunnen brengen. Zij heeft bij die akte tevens haar eis gewijzigd.

[gedaagde sub 1] c.s. hebben bij antwoordakte op de akte kunnen reageren. Op de door

[gedaagde sub 1] c.s. bij die antwoordakte in het geding gebrachte stukken heeft

Mainetti bij akte gereageerd. Tussen deze processtukken heeft een periode van in totaal

4 weken gelegen. Van een onredelijke vertraging van de procedure is, zeker wanneer in

aanmerking wordt genomen dat de akte van Mainetti en de antwoordakte van [gedaagde

sub 1] c.s. ook zonder de vermeerdering van eis zouden zijn genomen, alleen daarom al

geen sprake.

[gedaagde sub 1] c.s. hebben de gelegenheid gehad en genomen om zich in de

antwoordakte uitvoerig te verweren tegen de vermeerderde vordering. Nu zij niet gesteld

hebben dat zij nog meer verweren tegen het nieuwe onderdeel van de vordering van

Mainetti hadden willen aanvoeren, valt niet in te zien dat zij in hun verdediging zijn

geschaad.

De bezwaren van [gedaagde sub 1] c.s. tegen de vermeerdering van eis worden dan ook

verworpen.

het voorschot en de proceskosten

295

3.3 De vorderingen II en III van Mainetti zijn gebaseerd op de stelling dat Mainetti

ingevolge het op 12 december 2002 door de rechtbank te Arnhem gewezen vonnis een te

hoog voorschot had betaald aan Kleto en aanspraak had op betaling van een

proceskostenveroordeling. Nadat Mainetti deze vordering had ingesteld, heeft het

Gerechtshof te Arnhem het vonnis van de rechtbank vernietigd en bepaald dat Kleto na

aftrek van het reeds betaalde voorschot nog aanspraak heeft op betaling van een bedrag

van, afgerond, EUR 3.000,00 door Mainetti.

3.4 Met het arrest -waarvan gesteld noch gebleken is dat er cassatie tegen is ingesteld,

terwijl Mainetti ook niet heeft betoogd dat het onjuist zou zijn- is de feitelijke grondslag

onder de vorderingen II en III van Mainetti komen te vervallen. Desalniettemin heeft

Mainetti (ook) deze vorderingen uitdrukkelijk gehandhaafd, zodat de rechtbank ook op

deze vorderingen moet beslissen.

De rechtbank zal de vorderingen afwijzen. De feitelijke grondslag van de vordering -kort

gezegd: Mainetti heeft een te hoog voorschot betaald en Kleto is Mainetti een

proceskostenveroordeling verschuldigd- is, immers blijkens het arrest van het Hof van 8

juni 2004 onjuist.

de bankgarantie

3.5 Mainetti meent dat Kleto onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft door te

bewerkstelligen dat zij een bankgarantie van fl. 1.500.000,00 diende te stellen en door te

weigeren in te stemmen met intrekking van de bankgarantie, althans mee te werken aan

de vermindering van het bedrag van de garantie. Met het onrechtmatige handelen van

Kleto is, volgens Mainetti, het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] als

bestuurder van Kleto al gegeven, maar zij heeft er verder op gewezen dat [gedaagde sub

1] op de hoogte was van de financiële situatie van Kleto en wist of moest weten dat niet

zou kunnen voldoen aan een eventuele schadevergoedingsverplichting terzake van de

bankgarantie.

De rechtbank zal eerst nagaan of Kleto onrechtmatig heeft gehandeld door beslag te

leggen en later (ter opheffing van het beslag) te bewerkstelligen dat een bankgarantie

werd gesteld en gehandhaafd tot zekerheid van een hoger bedrag dan het bedrag dat

uiteindelijk toewijsbaar bleek te zijn. Pas wanneer die vraag bevestigend wordt

beantwoord rijst de vraag of [gedaagde sub 1], als (uiteindelijke) bestuurder van Kleto

onrechtmatig handelen verweten kan worden.

3.6 De rechtbank stelt voorop dat, anders dan Mainetti betoogd heeft, het enkele feit dat

de vordering van Mainetti is toegewezen tot een lager bedrag dan het bedrag waarvoor

beslag is gelegd, niet betekent dat Kleto onrechtmatig heeft gehandeld door het beslag

te leggen en te handhaven voor een hoger bedrag dan het uiteindelijk toegewezen

bedrag. Indien de vordering ter verzekering waarvan beslag is gelegd slechts gedeeltelijk

wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De

vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het

gelegd of gehandhaafd is voor een te hoog bedrag, moet worden beantwoord aan de

hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht (vgl. HR 11 april 2003, NJ

2003/440 en 5 december 2003, JOR 2004/59).

Wat geldt voor het leggen van een conservatoir beslag dient ook te gelden voor het

verkrijgen en handhaven van een bankgarantie, die (ingevolge het bepaalde in artikel

705 lid 2 Rv) gesteld wordt om opheffing van een gelegd beslag te bewerkstelligen. Dat

betekent dat het verkrijgen of handhaven van een bankgarantie in verband met een

eerder gelegd beslag voor een hoger bedrag dan het uiteindelijk toegewezen bedrag van

de vordering eveneens slechts onrechtmatig is wanneer sprake is van misbruik van recht.

De rechtbank zal nagaan of daarvan sprake is.

3.7 In de akte van 4 augustus 2004 heeft Mainetti een uitvoerig overzicht gegeven van

296

de procedures die gevoerd zijn tussen haar en Kleto en van hetgeen in die procedures

door de verschillende gerechten is overwogen en beslist. [gedaagde sub 1] c.s. hebben

dat overzicht, dat overigens ook onderbouwd wordt door de overgelegde vonnissen en

arresten, niet of nauwelijks gemotiveerd weersproken.

Uit het overzicht volgt dat Kleto er na het vonnis van de president van de Arnhemse

rechtbank van 14 juni 2000 en zeker na het tussenarrest van het Gerechtshof te Arnhem

van 7 november 2000 serieus rekening mee moest houden dat zij slechts aanspraak kon

maken op schadevergoeding over de periode tot 9 februari 1995 en niet tot, zoals Kleto

betoogd had, tot 9 februari 2000. Blijkens rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.12 van

het tussenarrest kon Kleto alleen aanspraak op schadevergoeding maken over het eerste

jaar van de overeenkomst, het "proefjaar". Uit het tussenarrest volgde ook dat het Hof

van oordeel was dat op Mainetti gedurende het eerste jaar een inspanningsverbintenis

rustte. Het Hof ging er, behoudens door Mainetti te leveren tegenbewijs, van uit dat die

inspanning in zoverre geconcretiseerd was dat Mainetti 50.000 eenheden diende te

verkopen.

Met deze overwegingen van het Hof was gegeven dat voor de berekening van de door

Kleto geleden schade (maximaal, Mainetti zou immers nog tegenbewijs kunnen leveren)

uitgegaan diende te worden van 50.000 eenheden. Bij een, door Kleto gestelde

vergoeding van fl. 9,00 per eenheid (Mainetti betoogde dat die vergoeding lager zou

moeten zijn) zou de schade dan maximaal fl. 450.000,00 bedragen. Op dit bedrag

strekte de reeds door Mainetti betaalde provisie van -afgerond- fl. 10.000,00 in

mindering, zodat fl. 440.000,00 resteerde. Bij dit bedrag was nog geen rekening

gehouden met de gevolgen van een beroep op eigen schuld van Kleto en de

onduidelijkheid over de cessie van een deel van de vordering van Kleto aan Eljo.

3.8 De slotsom is dat Kleto er na het tussenarrest van 7 november 2000 serieus rekening

mee moest houden dat de hoofdsom van de schadevergoedingsvordering van Kleto op

Mainetti maximaal fl. 440.000,00 zou bedragen. Daarvan was toen

fl. 312.500,00 betaald, zodat fl. 127.500,00 te vermeerderen met rente en kosten

resteerde, derhalve een bedrag dat veel lager was dan het bedrag van de bankgarantie,

fl. 1.500.000,00. Vanaf het moment van het tussenarrest diende Kleto en er derhalve

rekening mee te houden dat het bedrag van de bankgarantie (veel) te hoog was, zelfs

wanneer geen rekening zou worden gehouden met de cessie aan Eljo van 27,5% van de

vordering van Kleto op Mainetti en een geslaagd beroep op eigen schuld van Kleto. Een

bankgarantie voor een bedrag van maximaal fl. 175.000,00 (fl. 127.500,00 vermeerderd

met ongeveer 35%) zou vanaf dat moment volstaan hebben ter verzekering van de

belangen van Kleto, die het verhaal van haar vordering. Bij een bankgarantie voor een

hoger bedrag had Kleto geen rechtens te respecteren belang. Dat geldt zeker vanaf het

moment dat het Hof in de schadestaatprocedure arrest wees en oordeelde dat Kleto nog

aansprak had op een bedrag van -afgerond- EUR 3.000,00.

3.9 Dat Mainetti benadeeld werd door het stellen van de bankgarantie voor een bedrag

van

fl. 1.500.000,00 staat tussen partijen niet ter discussie. Er kan, gelet op de brief van de

bank, vanuit gegaan worden dat Mainetti de bank een vergoeding voor de bankgarantie

diende te voldoen. De omvang van die vergoeding bedraagt EUR 1.871,84 per kwartaal.

Daarnaast gelden de algemene nadelen die verbonden zijn aan het stellen van een

bankgarantie en die er, kort gezegd, op neerkomen dat door het stellen van een

bankgarantie de financiële armslag van een onderneming wordt beperkt; de bank die de

garantie stelt, dient er immers altijd rekening mee te houden dat de garantie kan worden

ingeroepen en zal dat meewegen in beslissingen die genomen moeten worden omtrent

de financiering van de onderneming.

3.10 Waar Kleto, gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.8 is overwogen, in elk

geval vanaf het tussenarrest van het Hof geen rechtens te respecteren belang had bij het

297

handhaven van de bankgarantie op een bedrag van meer dan fl. 1.500.000,00, omdat

toen duidelijk was dat haar restant vordering aanzienlijk lager was, had Mainetti wel

belang bij een reductie van het bedrag van de bankgarantie. Dat belang was Kleto, gelet

op de diverse brieven van de raadslieden van Mainetti waarin op teruggave c.q. reductie

van de bankgarantie werd aangedrongen, ook bekend. Door ondanks deze

onevenredigheid van de belangen na het tussenarrest van het Hof niet in te stemmen

met vermindering van de bankgarantie, heeft Kleto onzorgvuldig en daarmee

onrechtmatig jegens Mainetti gehandeld. Voor het niet teruggeven van de bankgarantie

na het laatste arrest van het Hof geldt dat in nog sterkere mate.

3.11 Anders dan Mainetti lijkt te veronderstellen, impliceert het enkele feit dat een

vennootschap onrechtmatig gehandeld heeft ten aanzien van een beslaglegging en het

stellen van een bankgarantie niet dat de bestuurder van die vennootschap onrechtmatig

gehandeld heeft. Noodzakelijk is dat de bestuurder een persoonlijk verwijt gemaakt kan

worden. Dat is, naar het oordeel van de rechtbank, in beginsel (behoudens bijzondere

omstandigheden), het geval wanneer aan de volgende vereisten is voldaan.

a. de bestuurder had er op grond van de hem als bestuurder van de vennootschap

bekende feiten en omstandigheden rekening mee moeten houden dat de belangen van

de vennootschap bij het handhaven van de garantie onevenredig waren aan de belangen

van de derde bij teruggave of vermindering van het bedrag van de bankgarantie;

b. de bestuurder wist, of moest ernstig rekening houden met de mogelijkheid, dat de

vennootschap niet in staat zou zijn tot vergoeding van eventuele schade vanwege het

stellen en handhaven van de bankgarantie voor een te hoog bedrag.

De rechtbank zal nagaan of aan deze eisen is voldaan.

3.12 Ad a. In rechtsoverweging 3.7 en 3.8 heeft de rechtbank uiteengezet waarom

Kleto, gezien de stand van de tot dan toe gevoerde procedures, er vanaf het tussenarrest

van het Hof op moest rekenen dat haar vordering niet meer dan fl. 175.000,00 zou

blijken te zijn. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 1] niet de beschikking had

over de processtukken in de procedures tussen Kleto en Mainetti. Er kan dan ook van

worden uitgegaan dat ook hij op de hoogte was van deze processtukken, waaronder het

tussenarrest van het Hof. Als (uiteindelijk) verantwoordelijk bestuurder behoorde hij er

overigens ook van op de hoogte te zijn. Ook [gedaagde sub 1] diende er, in ieder geval

vanaf het moment dat hij kennisnam van het tussenarrest, derhalve rekening mee te

houden dat de vordering van Kleto niet tot een bedrag van fl. 1.500.000,00 of hoger,

maar tot een bedrag van maximaal

fl. 175.000,00 toewijsbaar zou zijn, zodat het bedrag van de garantie veel te hoog was.

[gedaagde sub 1] behoorde ook te weten dat sprake was van onevenredigheid tussen de

belangen van Kleto bij onverkorte handhaving van de garantie en de belangen van

Mainetti bij teruggave of reductie. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 1] niet

beschikte over de relevante informatie om die belangenafweging te kunnen maken.

Aan het eerste vereiste voor aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] als bestuurder is

dan ook voldaan.

3.13 Ad b. Mainetti heeft gesteld dat de financiële situatie van Kleto slecht was. Zij heeft

er in dat kader op gewezen dat Kleto, blijkens de wel gedeponeerde jaarstukken, kampte

met een (toenemend) negatief eigen vermogen en dat de liquide middelen van Kleto

sedert 1993 nagenoeg nihil waren. [gedaagde sub 1] heeft deze stelling van Mainetti niet

gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank er, met Mainetti, vanuit gaat dat de

financiële situatie van Mainetti slecht was. [gedaagde sub 1] moest dan ook rekening

houden met de mogelijkheid dat Kleto een eventuele schadevergoedingsvordering van

Mainetti vanwege het stellen en handhaven van de bankgarantie niet zou kunnen

voldoen, zeker wanneer Kleto geen of nauwelijks een (restant) vordering op Mainetti zou

blijken te hebben, welke mogelijkheid, gelet op de verweren van Mainetti tegen de

298

vordering van Kleto, niet denkbeeldig was. Ook aan dit vereiste voor aansprakelijkheid

van [gedaagde sub 1] is voldaan.

3.14 Nu aan de beide vereisten is voldaan, is [gedaagde sub 1] in beginsel persoonlijk

aansprakelijk voor de schade die bij Mainetti is ontstaan vanwege de onverkorte

handhaving van de garantie. [gedaagde sub 1] heeft echter nog enkele argumenten

aangevoerd, die in zijn visie aan aansprakelijkheid in de weg staan. De rechtbank zal

deze argumenten thans bespreken.

Het feit dat nu, na het laatste arrest van het Hof, gebleken zou zijn dat de cessie aan Eljo

niet rechtsgeldig is, leidt niet tot een ander oordeel over de aansprakelijkheid van Kleto

betreffende de garantie. Daargelaten dat de nu door [gedaagde sub 1] in het geding

gebrachte stukken, zeker in het licht van hetgeen door het Hof dienaangaande

overwogen is, slechts betrekkelijk geringe overtuigingskracht hebben, is de rechtbank bij

de vaststelling van het bedrag dat Kleto na het tussenarrest van het Hof redelijkerwijs

kon menen maximaal te vorderen te hebben (fl.175.000,00) al uitgegaan van de

juistheid van het standpunt van Kleto over de cessie, welk standpunt overigens

uiteindelijk (na het laatste arrest van het Hof) onjuist gebleken is.

Dat [gedaagde sub 1]c.s. menen een vordering op Mainetti te hebben vanwege de door

Mainetti ten laste van hem gelegde conservatoire beslagen, rechtvaardigt niet het

handhaven van een bankgarantie ten behoeve van Kleto. Als de beslagen al onrechtmatig

zijn, leidt dat niet tot een schadevergoedingsvordering van Kleto, maar van [gedaagde

sub 1]. De bankgarantie strekt echter niet tot zekerheid van een (op het moment van het

stellen van de garantie nog niet eens bestaande) vordering van [gedaagde sub 1] c.s.,

maar van Kleto. Bovendien zijn de desbetreffende is het door Mainetti ten laste van

[gedaagde sub 1] gelegde beslagen pas geruime tijd na het tussenarrest van het Hof

gelegd, toen [gedaagde sub 1] al geruime tijd wist / moest weten dat de bankgarantie

voor een te hoog bedrag gehandhaafd werd.

[gedaagde sub 1] c.s. hebben tenslotte nog betoogd dat Mainetti -zo begrijpt de

rechtbank de stellingen van [gedaagde sub 1] c.s.- een deel van het destijds in kort

geding toegewezen voorschot niet bevrijdend betaald zou hebben. Deze stelling vloeit

voort uit het betoog van [gedaagde sub 1] c.s. betreffende de rechtsgeldigheid van de

cessie van een deel van de vordering van Kleto aan Eljo. Hierboven heeft de rechtbank al

overwogen dat niet van de juistheid van dit betoog kan worden uitgegaan. Bovendien

heeft Mainetti het ingevolge het kort geding vonnis verschuldigde bedrag betaald op de

derdengeldrekening van de toenmalige advocaat van Kleto. Indien de toenmalige

advocaat van Kleto het bedrag vervolgens niet volledig aan Kleto heeft doorbetaald, kan

dat niet aan Mainetti dworden tegengeworpen. Los daarvan geldt dat indien de cessie

nietig zou zijn dat niet zonder meer betekent dat een betaling van Mainetti aan de

(achteraf gezien: pseudo)cessionaris niet bevrijdend zou zijn geschied. [gedaagde sub 1]

c.s. lijken er aan voorbij te zien dat ingevolge artikel 6: 34 lid 2 BW Mainetti slechts dan

niet bevrijdend betaald heeft indien zij had behoren te weten dat de cessie nietig was.

Dat en waarom zulks het geval was, hebben [gedaagde sub 1] c.s. niet gesteld.

verdere procedure

3.15 [gedaagde sub 1] is persoonlijk aansprakelijk voor het handhaven van de

bankgarantie na het tussenarrest op een bedrag van fl. 1.500.000,00. Dat betekent

echter niet dat de vorderingen van Mainetti zonder meer toewijsbaar zijn. Om de schade

te kunnen vaststellen heeft de rechtbank behoefte aan aanvullende informatie

betreffende de volgende onderwerpen:

- de kosten die gemoeid zouden zijn geweest met het handhaven van de bankgarantie

op een bedrag van fl. 175.000,00 indien het bedrag van de bankgarantie een maand na

het tussenarrest van het Hof van 7 november 2000 zou zijn gereduceerd tot

fl. 175.000,00;

- een specificatie van de buitengerechtelijke kosten (tijdsbesteding en tarief) betreffende

299

de vermindering van de bankgarantie;

- de vraag of (en zo ja wanneer) de bankgarantie teruggeven is.

Partijen dienen zich ook uit te laten over de vraag welk belang Mainetti heeft bij de

vordering sub IV wanneer de rechtbank de volledige door Mainetti geleden schade kan

vaststellen en over de vraag wat de gevolgen zijn voor de vrijwaringsprocedure, en de

proceskosten betreffende de vrijwaringsprocedure, indien de vordering sub II volledig

wordt afgewezen en de vorderingen betreffende de bankgarantie (gedeeltelijk) worden

toegewezen.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte. [gedaagde sub 1] c.s. kunnen

op de akte reageren.

3.16 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

BESLISSING

De rechtbank verwijst de zaak naar de rol van woensdag 15 december 2004 voor akte

overeenkomstig het bepaalde in rechtsoverweging 3.15 aan de zijde van Mainetti en naar

de rol van woensdag 12 januari 2004 voor antwoordakte aan de zijde van [gedaagde sub

1] c.s.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek en is in het openbaar uitgesproken op

woensdag 17 november 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.

300

NJ 1995, 639: Bankgarantie met afroepkarakter; strikte toepassing voorwaarden / mededelingsplicht bank; redelijkheid en billijkheid

Instantie: Hoge Raad Datum: 9 juni 1995

Magistraten:

Snijders, Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Strikwerda

Zaaknr: 15707

Conclusie: - LJN: ZC1749

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: Gesnoteg/Mees Pierson

Wetingang: BW art. 6:2; BW art. 6:101; BW art. 6:248

Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven

Bankgarantie met afroepkarakter; strikte toepassing voorwaarden. Mededelingsplicht

bank; redelijkheid en billijkheid.

SamenvattingNaar boven

Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die

dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank

die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als

van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, is een strikte

toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Dit

uitgangspunt brengt mee dat het hof niet nader behoefde te onderzoeken of een beroep

op het niet vervuld zijn van het vereiste van betekening naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar moet worden geacht in verband met aard en

omvang van het concrete belang van de bank bij het inroepen van dit vereiste in

samenhang met het concrete belang van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld

bij het inroepen van dit vereiste door de bank.

Tegenover de geboden strikte toepassing door de bank van de voorwaarden van de

garantie, zoals deze in die garantie zijn geformuleerd, moet worden aangenomen dat de

bank, indien de garantie wordt ingeroepen op een wijze die niet aan deze strikte

toepassing beantwoordt, daarvan onverwijld aan degene die de garantie inroept,

mededeling dient te doen en daarbij dient aan te geven op welke punten niet aan de

voorwaarden is voldaan. In het bijzonder wanneer herstel nog mogelijk is, mag de bank

daarmee niet dralen tot de ter zake van die garantie overeengekomen termijn is

verstreken. Gevolg van het tekortschieten in de nakoming van deze mededelingsplicht

kan zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is dat de

bank zich op het niet vervuld zijn van de betreffende voorwaarde beroept. De

omstandigheid dat de garantie is ingeroepen door de rechtsgeleerde raadsman van

degene te wiens gunste zij was gesteld, sluit dit niet uit. Denkbaar is evenwel ook dat

een tekortschieten in de nakoming van voormelde mededelingsplicht in de gegeven

omstandigheden — waaronder de aard van het gebrek en de gevolgen van niet-

301

mededeling daarvan — onvoldoende is om de bank een beroep op het niet vervuld zijn

van de voorwaarde te ontnemen, doch de bank hoogstens verplicht om de door dit

tekortschieten veroorzaakte schade, geheel of krachtens art. 6:101 BW ten dele, te

vergoeden.

Partij(en)Naar boven

Gesnoteg B.V. (voorheen SEG Technology B.V.), te Dreischor, gemeente Brouwershaven,

eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink,

tegen

Mees Pierson N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman.

Voorgaande uitspraakNaar boven

Hof:

(…)

4

De beoordeling

4.1

Grief I richt zich tegen overweging 3 van het bestreden vonnis, waarin de president heeft

geoordeeld dat de bankgarantie niet tijdig overeenkomstig de formele vereisten is

ingeroepen.

4.2

De tekst van de onderhavige bankgarantie is voor zover van belang in het bestreden

vonnis onder 1.b geciteerd.

4.3

Gesnoteg meent dat de in de garantie opgenomen zinsnede 'Pierson verbindt zich

mitsdien op eerste schriftelijk verzoek van SEG, doch na betekening middels

deurwaardersexploit, aan Pierson van ...' onvoldoende duidelijk is. Hij bevat volgens

Gesnoteg een tegenstelling, namelijk tussen enerzijds een 'eerste schriftelijk verzoek',

waaronder naar algemeen juridisch spraakgebruik een eenvoudige brief is begrepen, en

anderzijds 'betekening middels deurwaardersexploit'.

4.4

Bij de uitleg van de bedoelde tekst, in samenhang met de overige tekst van de garantie,

komt het aan op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer

redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van

elkaar mochten verwachten. Daarbij is in het bijzonder in aanmerking te nemen dat het

hier gaat om een zogenoemde 'afroepgarantie', die door Pierson als bankier werd gesteld

op verzoek van Interflow, zulks ter uitvoering van een overeenkomst tussen Gesnoteg en

Interflow van 15 juni 1992 waarbij Interflow zich onder meer verbond de omstreden

bankgarantie te stellen. Alle drie de betrokken partijen nemen bedrijfsmatig aan het

handelsverkeer deel.

302

4.5

Met inachtneming van deze maatstaf moet worden geoordeeld dat de omstreden tekst er

geen enkel misverstand over laat bestaan dat voor het inroepen van de garantie

betekening van — voor zover hier van belang — het in kracht van gewijsde gegane

vonnis door middel van een deurwaardersexploit vereist is.

Dit vereiste wordt door de zinsnede 'doch na betekening middels deurwaardersexploit' in

niet mis te verstane bewoordingen gesteld. Dat direkt daaraan voorafgaand ook wordt

vermeld dat Pierson zich 'op eerste schriftelijk verzoek' verbond, doet daaraan niet af.

Zelfs indien de hier betrokken professionele partijen niet dadelijk hebben begrepen dat

deze zinsnede is opgenomen om het afroepkarakter van de garantie te stipuleren,

kunnen zij daaruit redelijkerwijs niet hebben opgemaakt dat het direkt daarop volgende

vereiste voor niet geschreven mocht worden gehouden.

4.6

De president heeft voorts terecht in herinnering gebracht dat de raadsman van Gesnoteg

blijkens zijn brief van 26 april 1993 de garantie ook zelf op de hiervoor juist bevonden

wijze heeft gelezen.

4.7

In de toelichting op de grief wordt voorts betoogd dat Pierson in strijd met de

redelijkheid en billijkheid handelt door zich op het vereiste van betekening door middel

van deurwaardersexploit te beroepen. Gesnoteg erkent dat in zijn algemeenheid

gesproken aan de tekst van een bankgarantie en de daarin gestelde voorwaarden zeer

serieuze aandacht moet worden besteed en dat deze strikt moet worden gevolgd.

Niettemin zou aan het bedoelde vereiste voorbijgegaan moeten worden, omdat Pierson in

de correspondentie tussen de raadsman van Gesnoteg en de bank gedurende de termijn

waarin nog een exploit had kunnen worden uitgebracht niet heeft vermeld dat nog geen

geldig verzoek tot betaling had plaatsgevonden en Pierson daardoor het vertrouwen heeft

gewekt dat geen exploit behoefde te worden uitgebracht. Gesnoteg wijst er verder op dat

in zijn algemeenheid bezien in ons recht het formalisme wordt teruggedrongen. Nu aan

de strekking van het verzoek tot betaling bij exploit volledig is voldaan — de bank erkent

ook dat het verzoek bij brief en per fax is gedaan — zouden de belangen van de

opdrachtgever tot het stellen van de garantie niet worden geschaad, althans de

opdrachtgever zou zich naar redelijkheid en billijkheid niet op de clausule kunnen

beroepen. Interflow zou zelfs een onredelijk voordeel in de schoot geworpen krijgen.

4.8

Dit betoog kan niet worden aanvaard. Gelet op het karakter van de onderhavige garantie

en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de

positie van de bank, die zowel de belangen van degene die opdracht gaf tot het stellen

van de garantie als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld in het oog moet

houden, en in aanmerking genomen dat Gesnoteg ten tijde van het inroepen van de

garantie werd bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman, komt het beroep van Pierson

op de duidelijke tekst van de garantie niet onredelijk of onbillijk voor.

4.9

303

In het bijzonder geldt daarbij dat Pierson met het oog op de belangen van de

opdrachtgever tot het stellen van de garantie niet verplicht was op straffe van verval van

haar recht zich op de tekst van de garantie te beroepen, de raadsman van Gesnoteg er

op te wijzen dat nog geen rechtsgeldig verzoek tot betaling onder de garantie was

gedaan. Pierson mocht er op vertrouwen dat die raadsman, die zich in hoofdzaak tot de

bank wendde met betrekking tot de kwestie of het inmiddels door Interflow onder de

bank gelegde beslag effect had, zelfstandig een onderzoek deed naar de voorwaarden

waaronder de garantie zou kunnen worden ingeroepen, zulks in het bewustzijn van het

feit dat de tekst van garanties als de onderhavige inderdaad in het algemeen strikt dient

te worden gevolgd.

4.10

De omstandigheid dat tussen Pierson en Gesnoteg vast stond dat Gesnoteg, zij het niet

op de juiste wijze, een betalingsverzoek had gedaan, staat evenmin in de weg aan een

beroep op het vereiste van betekening. Pierson wijst er terecht op dat door het

deurwaardersexploit een authentieke vaststelling van de datum van het verzoek plaats

heeft. Ook afgezien daarvan kon van Pierson bij de duidelijke tekst van de garantie niet

worden gevergd dat zij zich verdiepte in de vraag of de belangen van de opdrachtgever

tot het stellen van de garantie door het vereiste van betekening en het vervuld zijn van

dat vereiste al dan niet werden gediend en dat zij het van de beantwoording van die

vragen zou laten afhangen of zij een beroep op dat vereiste deed. Pierson behoefde zich

bij het bepalen van haar houding evenmin te begeven in de vraag of het voordeel dat

voor Interflow (mogelijk) voortvloeide uit het vervallen van de mogelijkheid voor

Gesnoteg om zich op de garantie te beroepen en het daarmee corresponderend nadeel

voor Gesnoteg in de onderlinge verhouding tussen Gesnoteg en Interflow al dan niet

gerechtvaardigd was.

4.11

In verband met de eisen die in het handelsverkeer worden gesteld aan een instrument

als de onderhavige bankgarantie is bij het voorgaande geenszins sprake van

ongerechtvaardigd formalisme.

4.12

Uit het vooroverwogene volgt dat de president terecht heeft geoordeeld dat de

bankgarantie niet rechtsgeldig door Gesnoteg is ingeroepen, zodat de vordering tot

betaling onder de garantie eveneens terecht is afgewezen. Grief I wordt derhalve

tevergeefs voorgesteld. Nu de daardoor aangevallen overweging de beslissing zelfstandig

draagt heeft Gesnoteg geen belang meer bij een behandeling van grief II. Het vonnis zal

dan ook worden bekrachtigd met verwijzing van Gesnoteg als de in het ongelijk te stellen

partij in de kosten van het hoger beroep.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming

nietigheid medebrengt,

doordat het Hof bij arrest onder rolnummer 925/93 KG gewezen en uitgesproken op 10

maart 1994, op het door Gesnoteg tegen het vonnis van de President van de

304

Arrondissementsrechtbank te Amsterdam d.d. 10 juni 1993 ingesteld hoger beroep en de

tegen dat vonnis aangevoerde grieven, heeft overwogen en beslist, gelijk in 's Hofs arrest

vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —,

ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en

samenhang te beschouwen redenen.

1

In rov. 4.10 overweegt het Hof:

'Pierson wijst er terecht op dat door het deurwaardersexploit een authentieke vaststelling

van de datum van het verzoek plaats heeft'

's Hofs betreffende overweging (ook als men er vanuit gaat, dat het Hof met 'vaststelling'

'vastlegging' bedoeld) is onbegrijpelijk. Uit 's Hofs eigen overwegingen (zie bijv. rov.

4.5), alsook uit de door het Hof overgenomen vaststellingen van het vonnis van de

President, sub 1 b en rov. 3 van het vonnis van de President, alsmede uit de, op dit punt,

gelijkluidende standpunten van partijen, in overeenstemming met de tekst van de

garantie, volgt immers, dat niet het inroepen van de garantie (i.e. het verzoek tot

uitbetaling daarvan) bij deurwaardersexploit behoeft te geschieden, maar dat Pierson

zich verbindt op eerste schriftelijk verzoek van SEG, doch na betekening middels

deurwaardersexploit aan Pierson van ... een voor onmiddellijke tenuitvoerlegging

vatbare, in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak, aan SEG te voldoen ...

(etc.). Het deurwaardersexploit legt (resp. stelt) dus niet de datum van het verzoek vast

en Pierson heeft er dan ook niet op gewezen dàt door het deurwaardersexploit de datum

van het verzoek authentiek wordt vastgelegd, resp. vastgesteld.

2

Het valt aldus niet in te zien, welk ànder of verstrekkend belang Pierson bij het

onderhavige vereiste had, dan dit: dat haar bij deurwaardersexploit een afschrift van het

betreffende vonnis zou zijn overhandigd, vóór of tegelijk met het inroepen door Gesnoteg

van de garantie (c.q. voordat aan haar, Pierson, door Gesnoteg, een verzoek tot

uitbetaling onder de garantie zou zijn gedaan, tot onmiddellijke inwilliging van welk

verzoek Pierson zich bij de ten processe bedoelde garantie had verbonden).

Zou men, in strijd met het hiervoor sub 1 en 2, 1° alinea, moeten aannemen, dat ook het

inroepen van de bankgarantie zèlf bij deurwaardersexploit zou moeten geschieden, dan

valt niet in te zien, welk ànder of verderstrekkend belang Pierson bij het onderhavige

vereiste had, dan dit: dat haar bij deurwaardersexploit niet alleen een afschrift van het

betreffende vonnis zou zijn overhandigd, maar ook dat, vóórdien of tegelijkertijd, het

inroepen door Gesnoteg van de garantie (c.q. het verzoek tot uitbetaling onder de

garantie) op een door het deurwaardersexploit gerelateerde datum zou zijn gedaan,

zodat het inroepen daarvan op de betrokken datum zou zijn komen vast te staan.

3

Bij de beoordeling van de stellingen van Gesnoteg dat Pierson a) zich in strijd met de

redelijkheid en de billijkheid gedroeg door het vereiste van betekening in de

correspondentie, waarbij het verzoek tot betaling werd gedaan en het vonnis werd

toegezonden, niet te vermelden, om zich na het verlopen van de termijn van de

bankgarantie op het standpunt te stellen, dat deze verlopen was, en b) het beroep op het

305

achterwege blijven van het exploit niet toekwam, omdat tussen Gesnoteg en Pierson

vaststond dat het verzoek tot betaling onder de garantie bij brief van 24 maart 1994

tijdig was gedaan en daarbij ook het in kracht van gewijsde gegaan verstekvonnis aan

Pierson is toegezonden, diende met name (en in ieder geval: mede) betekenis te worden

gehecht aan de vraag of (en zo ja in hoeverre) Pierson geschaad is door de

omstandigheid dat zij van het vonnis per brief en niet per deurwaardersexploit in kennis

was gesteld, resp. dat het inroepen van de garantie (het verzoek tot uitbetaling) per brief

— en niet per deurwaardersexploit — was gedaan. In ieder geval mocht een onderzoek

naar het evt. belang van Pierson zich op het betreffende vereiste te beroepen en de evt.

hoegrootheid van dat belang niet achterwege blijven.

Want bij de beoordeling van de vraag of Pierson zich naar redelijkheid en billijkheid

tegenover Gesnoteg op het ontbreken van de onderhavige betekening mocht beroepen

(ook zonder, maar in ieder geval mét verdiscontering van het feit dat Pierson Gesnoteg

er in de correspondentie onder de ten processe vaststaande omstandigheden niet (tijdig)

op heeft gewezen dat bedoelde betekening, wat haar betreft, voorwaarde voor betaling

onder de garantie zou zijn) dient niet alleen te worden gelet op factoren die in abstracto

gelden (zoals — rov. 4.8 — het karakter van de garantie en de functie van dergelijke

garanties in het handelsverkeer en de positie van de bank in deze), maar vooral, en in

ieder geval: mede, op de vraag, welk nadeel Pierson nu in concreto heeft geleden, resp.

alsnog zou kunnen lijden, indien Pierson wel aan haar garantieverplichtingen zou hebben

voldaan, c.q. zou moeten voldoen, zónder dat een exploit als ten processe bedoeld zou

zijn uitgebracht. Het vorenstaande geldt ook, indien Pierson er in beginsel op zou mogen

vertrouwen dat Gesnoteg — dan wel haar raadsman — zelfstandig een onderzoek zouden

doen naar de voorwaarden waaronder de garantie zou kunnen worden ingeroepen, zulks

in het bewustzijn van het feit dat de tekst van garanties als de onderhavige inderdaad in

het algemeen strikt dient te worden gevolgd. Ook al geldt zulks in beginsel, resp. in het

algemeen, dan nog komt aan Pierson een beroep op het betreffende formele vereiste niet

toe, indien zulks in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, bij de beoordeling daarvan had het Hof de vraag, of

Pierson terzake enig nadeel leed c.q. zou lijden, en, zo ja, welk nadeel Pierson in

concreto leed c.q. zou lijden, doordat het betreffende exploit niet was uitgebracht, niet

buiten beschouwing mogen laten.

4

's Hofs overweging dat Pierson er terecht op wijst dat door het deurwaardersexploit een

authentieke vaststelling van de datum van het verzoek plaats heeft is in het

vorenstaande sub 1 al door een motiveringsklacht bestreden, maar het vorenstaande sub

2 en 3 heeft ook op deze overweging betrekking. Niet, althans niet uitsluitend, de

omstandigheid dat — in het algemeen — de datum van een deurwaardersexploit

vaststaat, is voor de beoordeling van de vraag of de Bank naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid een beroep op het ontbreken van het exploit toekomt, van

(doorslaggevend) belang, maar (in ieder geval: mede) de vraag of Pierson in concreto

een belang heeft — en, zo ja, hoe groot dat belang is — om zich (in dit geval) op het

ontbreken van een exploit en de datum daarvan c.q. daarop te beroepen (waarvoor met

name de vraag van belang is, en in ieder geval kan zijn, of te dezen die datum in

concreto in geschil is).

5

306

's Hofs overweging, dat Pierson óók de belangen van degene die opdracht gaf tot het

stellen van de garantie in het oog moet houden, (naast het belang van degene te wiens

gunste de bankgarantie is gesteld) is als zodanig natuurlijk niet onjuist, maar ook hier is

de benadering van 's Hofs arrest ten onrechte wederom geheel abstract en verdiepen 's

Hofs overwegingen zich (ten onrechte) niet tot de (aan de hand van de stellingen van

partijen over en weer te bespreken) vraag, welk belang degene, die de opdracht tot het

stellen van de garantie gaf, in concreto zou (kunnen) hebben zich op het ontbreken van

het ten processe bedoelde deurwaardersexploit te beroepen en of Pierson in het licht

daarvan zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op het ontbreken van het

bedoelde exploit kon beroepen. 's Hofs overweging (rov. 4.10) dat van Pierson bij de

duidelijke tekst van de garantie niet kon worden gevergd dat zij zich verdiepte in de

vraag of de belangen van de opdrachtgever tot het stellen van de garantie door het

vereiste van betekening en het vervuld zijn van dat vereiste al dan niet werden gediend

en dat zij het van de beantwoording van die vragen zou laten afhangen of zij een beroep

op dat vereiste deed, is dan ook in zoverre onjuist, dat van Pierson, bij de beantwoording

van de vraag of zij een beroep zou doen op een, hoezeer duidelijk geformuleerd, formeel

vereiste, wel degelijk kon worden verlangd te beoordelen in hoeverre haar belangen (c.q.

de belangen van degene die de opdracht tot het stellen van de garantie had gegeven) in

concreto waren c.q. zouden worden geschaad doordat het bedoeld exploit achterwege

was gebleven.

En daarbij zou zij zeker ook aandacht moeten (en in ieder geval: kunnen) besteden aan

de vraag of het gerechtvaardigd was dat Gesnoteg dientengevolge (d.w.z. door het

achterwege blijven van het ten processe bedoeld exploit) zich niet meer op de garantie

zou kunnen beroepen en het mogelijk daaruit voortvloeiend voordeel voor degene die de

garantie had gesteld (Interflow), zodat ook de overweging sub 4.10 in fine van 's Hofs

arrest in zoverre rechtens onjuist is.

Ook bij vorenstaande afwegingen zou Pierson overigens zich de vraag hebben te stellen

en in haar afweging hebben te verdisconteren of en, zo ja, in hoeverre zij zich, in de

concrete omstandigheden van het geval, en met inachtneming van het evt. concrete

nadeel — of het ontbreken daarvan — wegens het niet-voldoen aan het ten processe

bedoeld formeel vereiste, in strijd met de redelijkheid en de billijkheid gedroeg door het

vereiste van betekening in de correspondentie, waarbij het verzoek tot betaling werd

gedaan en het vonnis werd toegezonden, niet te vermelden, (waardoor, naar Gesnoteg

stelde, bij haar de indruk is ontstaan, c.q. gewekt, dat Pierson zich niet op het vereiste

van betekening zou beroepen) om zich na het verlopen van de termijn van de

bankgarantie op het standpunt te stellen, dat deze verlopen was, zonder dat zij

rechtsgeldig was ingeroepen (wegens het ontbreken van betekening).

6

Het vorenstaande vitieert tevens rovv. 4.11 en 4.12 en de daarop steunende beslissing

van het Hof. Voor wat betreft rov. 4.11 zij daaraan toegevoegd, dat niet valt in te zien

dat de eisen die in het handelsverkeer worden gesteld aan een instrument als de

onderhavige bankgarantie, zouden medebrengen, dat een beroep op het niet vervuld zijn

van formele vereisten ook zou kunnen worden gedaan — resp. de Bank zou kunnen

ontslaan uit haar verplichtingen — in het geval geen redelijk belang van de Bank (of

degene die opdracht tot het stellen daarvan had gegeven) een beroep daarop zou

rechtvaardigen. De eisen van het handelsverkeer — en in ieder geval die van het recht —

dicteren, integendeel, juist anders, zodat 's Hofs arrest, in zoverre als het, ongeacht het

307

mogelijk ontbreken van enig concreet belang van de bank of Interflow, het beroep op het

ontbreken van het hierbedoeld formeel vereiste honoreert, rechtens onjuist is, en, resp.

doordat het, wel degelijk getuigt van ongerechtvaardigd formalisme, althans

ongerechtvaardigd formalisme als mogelijkheid in zich draagt.

Hoge Raad:

1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Gesnoteg — heeft bij exploit van 18 mei 1993

verweerster in cassatie — verder te noemen: de Bank — in kort geding gedagvaard voor

de President van de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd de Bank te veroordelen tot

betaling aan Gesnoteg van ƒ 100 000 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26

maart 1993.

Nadat de Bank tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de President bij vonnis

van 10 juni 1993 de gevraagde voorziening geweigerd.

Tegen dit vonnis heeft Gesnoteg hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te

Amsterdam.

Bij arrest van 10 maart 1994 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

(…)

3.

Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

a.

Op 15 juni 1992 hebben Gesnoteg en Interflow Holding BV een schriftelijke

overeenkomst gesloten, waarbij Interflow alle aandelen in het kapitaal van Uramec BV

overnam tegen een totaalprijs van ƒ 1. Ter zake van een door Gesnoteg aan Uramec in

rekening-courant verstrekte lening groot ƒ 398 089 schold Gesnoteg ƒ 98 089 kwijt en

kwamen partijen voorts overeen dat Uramec van de resterende ƒ 300 000 bij de

ondertekening van de overeenkomst ƒ 200 000 zou aflossen en ƒ 100 000 op uiterlijk 31

december 1992. Tot zekerheid van de nakoming van deze betalingsverplichting van

Uramec verbond Interflow zich een bankgarantie te doen stellen ten bedrage van ƒ 100

000.

b.

De Bank (Pierson) heeft op verzoek van Interflow op 12 juni 1992 een bankgarantie

afgegeven met de volgende tekst, voor zover hier van belang:

Pierson verbindt zich mitsdien op eerste schriftelijk verzoek van SEG, doch na betekening

middels deurwaardersexploit aan Pierson van

308

a.

een door SEG, Interflow en Uramec rechtsgeldig ondertekende schriftelijke verklaring dat

Uramec het in SEG's verzoek genoemde bedrag verschuldigd is, of

b.

een voor onmiddellijke tenuitvoerlegging vatbare, in kracht van gewijsde gegane

rechterlijke uitspraak,

aan SEG te voldoen het bedrag dat Uramec krachtens de hiervoor onder a) en b)

genoemde documenten aan SEG dient te voldoen tot een totaal maximaal bedrag van ƒ

100 000 (zegge: honderdduizend guldens).

Deze bankgarantie vervalt op 31 december 1992 tenzij voor die datum een gerechtelijke

procedure, die moet leiden tot een uitspraak als bovenbedoeld, aanhangig is gemaakt, in

welk geval deze bankgarantie vervalt na royement van zodanige procedure casu quo

dertig dagen na de dag, waarop voornoemde uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan.

c.

Blijkens schrijven van mr R.T. Terpstra d.d. 21 december 1992 heeft Interflow de

ontbinding van de onder a genoemde overeenkomst ingeroepen per 3 december 1992.

d.

Bij dagvaarding van 18 december 1992 heeft Gesnoteg Uramec gedagvaard tegen 30

december 1992 voor de Rechtbank te Utrecht tot betaling van ƒ 96 220.

e.

Op 24 februari 1993 is deze vordering bij verstek toegewezen. Bij exploit van 4 maart

1993 is het verstekvonnis aan de curator van Uramec (inmiddels failliet verklaard)

betekend. Door het verstrijken van de verzettermijn op 19 maart 1993 is het vonnis per

die datum in kracht van gewijsde gegaan.

f.

Inmiddels heeft Interflow op 10 maart 1993 onder de Bank conservatoir derdenbeslag

gelegd op alle gelden, welke de Bank schuldig zou zijn of worden aan Gesnoteg.

g.

Bij brief van 24 maart 1993 heeft Gesnoteg via mr Steinz het in kracht van gewijsde

gegane verstekvonnis aan de Bank toegezonden en verzocht om betaling van ƒ 100 000

onder de bankgarantie.

h.

In een brief van 26 april 1993 heeft mr Steinz namens Gesnoteg onder meer het

volgende aan de Bank bericht:

De bankgarantie in bovengenoemde zaak nog eens lezende zie ik dat ik eigenlijk het

verstekvonnis per deurwaardersexploit aan u had moeten betekenen. Ik heb het u

evenwel per post gezonden.

309

i.

Op 22 mei 1993 heeft mr Steinz alsnog het vonnis door middel van een

deurwaardersexploit aan de Bank betekend.

3.2.

Gesnoteg heeft in dit kort geding betaling gevorderd van ƒ 100 000 onder de door haar

ingeroepen bankgarantie, stellende dat het door Interflow gelegde beslag niet kleeft.

Tegen deze vordering heeft de Bank primair aangevoerd dat de bankgarantie niet

volgens de formele vereisten is ingeroepen, zodat zij vervolgens op 19 april 1993 is

vervallen. In cassatie is alleen dit primaire verweer aan de orde.

Ter zake van dit verweer heeft het Hof geoordeeld dat de tekst van de bankgarantie,

uitgelegd met inachtneming van de door het Hof in zijn rov. 4.4 geformuleerde maatstaf,

er geen misverstand over laat bestaan dat voor het inroepen van de garantie betekening

van — voor zover hier van belang — het in kracht van gewijsde gegane vonnis door

middel van een deurwaardersexploit vereist is. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de

Bank niet in strijd met redelijkheid en billijkheid handelt door zich op het vereiste van

betekening door middel van een deurwaardersexploit te beroepen.

3.3.

De onderdelen 1 en 3 van het middel richten zich tegen de door het Hof aan de tekst van

de bankgarantie gegeven uitleg. Deze onderdelen missen feitelijke grondslag voor zover

zij tot uitgangspunt nemen dat het Hof heeft geoordeeld dat het inroepen van de

garantie bij deurwaardersexploit moet geschieden. Het Hof heeft immers blijkens het

voorgaande geoordeeld dat de betekening van het in kracht van gewijsde gegane vonnis

bij deurwaardersexploit moet geschieden en dat die betekening één der voorwaarden is

waaraan moet zijn voldaan, wil de garantie als ingeroepen gelden. Door te oordelen dat

een zodanige betekening vereist is en dat het enkele toezenden van het vonnis, zoals dat

hier is geschied, voor de vervulling van dit vereiste niet voldoende is, heeft het Hof geen

rechtsregel geschonden. Evenmin is dit oordeel onbegrijpelijk of behoefde het nadere

motivering. Beide onderdelen stuiten hierop af.

3.4.

De onderdelen 3–6 van het middel richten zich tegen de verwerping door het Hof van de

stelling dat de Bank, door zich op het ontbreken van betekening te beroepen, in strijd

met redelijkheid en billijkheid handelt.

Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat het Hof kennelijk

en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat, gelet op het karakter van een

bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het

handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van

degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens

gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de

bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Daarbij is mede van belang

dat het Hof de tekst van de garantie in zijn rov. 4.8 'duidelijk' heeft geacht, hetgeen een

feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel oplevert. In het licht hiervan falen de onderdelen 3,

4 en 5, eerste alinea, die er alle op neerkomen dat het Hof, anders dan dit uitgangspunt

meebrengt, nader had moeten onderzoeken of een beroep op het niet vervuld zijn van

310

het vereiste van betekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar

moet worden geacht in verband met aard en omvang van het concrete belang van de

Bank bij het inroepen van dit vereiste in samenhang met het concrete belang van degene

in wiens opdracht de garantie is gesteld bij het inroepen van dit vereiste door de Bank.

3.5.

De klachten, vervat in de laatste alinea van onderdeel 5 en in onderdeel 6 treffen

evenwel doel. Tegenover de blijkens het voorgaande geboden strikte toepassing door de

bank van de voorwaarden van de garantie, zoals deze in die garantie zijn geformuleerd,

moet worden aangenomen dat de bank, indien de garantie wordt ingeroepen op een

wijze die niet aan deze strikte toepassing beantwoordt, daarvan onverwijld aan degene

die de garantie inroept, mededeling dient te doen en daarbij dient aan te geven op welke

punten niet aan de voorwaarden is voldaan. In het bijzonder wanneer herstel nog

mogelijk is, mag de bank daarmee niet dralen tot de ter zake van die garantie

overeengekomen termijn is verstreken.

Gevolg van het tekortschieten in de nakoming van deze mededelingsplicht kan zijn dat

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is dat de bank zich op

het niet vervuld zijn van de betreffende voorwaarde beroept. De omstandigheid dat de

garantie is ingeroepen door de rechtsgeleerde raadsman van degene te wiens gunste zij

was gesteld, sluit dit niet uit. Denkbaar is evenwel ook dat een tekortschieten in de

nakoming van voormelde mededelingsplicht in de gegeven omstandigheden — waaronder

de aard van het gebrek en de gevolgen van niet-mededeling daarvan — onvoldoende is

om de bank een beroep op het niet vervuld zijn van de voorwaarde te ontnemen, doch

de bank hoogstens verplicht om de door dit tekortschieten veroorzaakte schade, geheel

of krachtens art. 6:101 BW ten dele, te vergoeden.

Het voorgaande brengt mee dat 's Hofs rov. 4.9, waarin het Hof heeft geoordeeld dat

geen mededelingsplicht bestond, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Na verwijzing

zal het beroep van Gesnoteg op het ontbreken van een mededeling als voormeld opnieuw

aan de hand van de omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld.

4.

Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van 10 maart 1994 van het Gerechtshof te Amsterdam;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van Gesnoteg begroot op ƒ 2698,10 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

BESLAGGARANTIE (NVB 1999)(binnenlandse markt)

De ondergetekende,......................, gevestigd te .................., mede kantoorhoudende te ..................., hierna tenoemen: de “Bank”;

IN AANMERKING NEMENDE:

A dat ............, gevestigd te .........., hierna te noemen:De “Begunstigde”, een vordering pretendeert te hebben op ..................,hierna te noemen: de “Debiteur”, uit hoofde van ..........., thans begroot op€ ............., hierna te noemen: de “Vordering”;

B dat de Begunstigde ten laste van de Debiteur voor de Vordering conservatoir(e)beslag(en) heeft doen leggen, dan wel daartoe het voornemen heeft;

C dat de Debiteur ter opheffing c.q. voorkoming van dit (deze) beslag(en) en tervoorkoming van verdere conservatoire beslagen voor de Vordering de Bank heeftverzocht een garantie te stellen ten behoeve van de Begunstigde;

VERKLAART HET NAVOLGENDE:

1. De Bank stelt zich onherroepelijk garant jegens de Begunstigde voor de betaling van alhetgeen de Begunstigde ter zake van de Vordering van de Debiteur te vorderen heeftblijkens een van de onder 2 sub a. tot en met c. of onder 3 aanhef of sub a. en b.vermelde bewijsstukken zulks met inachtneming van het hierna bepaalde.

2. De Bank verbindt zich op eerste schriftelijke verzoek van de Begunstigde, ondergelijktijdige overlegging van:

a. een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking totde Vordering, gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur,vergezeld van een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat datde wettelijke termijn, voor zover van toepassing, voor verzet, hoger beroep ofcassatie is verstreken en dat voor zover hem bekend tegen die beslissing nietbinnen die termijn hoger beroep of cassatie is ingesteld dan wel bij eenverstekvonnis dat niet binnen zes weken na betekening van dat vonnis aan deBank verzet is gedaan; of

b. een origineel afschrift van een arbitraal vonnis met betrekking tot de Vorderinggewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur; of

c. een door partijen gewaarmerkt afschrift van een akte, houdende een minnelijkeregeling tussen de Begunstigde en de Debiteur met betrekking tot deVordering;

aan de Begunstigde te voldoen het bedrag dat de Begunstigde schriftelijk verklaart terzake van de Vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderen te hebben, met dien

verstande dat de Bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat deBegunstigde blijkens een of meer van de bovenbedoelde bewijsstukken van deDebiteur te vorderen heeft.

3. Ingeval van faillissement van de Debiteur of het van toepassing verklaren van eenwettelijke schuldsaneringsregeling op de Debiteur zal de Bank na verloop van eentermijn van vier (4) maanden na de dag waarop de Begunstigde per aangetekende briefaan de Bank heeft bericht dat de Debiteur in staat van faillissement is verklaard of ophem een wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, ondermeezending van een bevestiging van de curator respectievelijk bewindvoerder dat deDebiteur failliet is verklaard of op hem een wettelijke schuldsaneringsregeling vantoepassing is verklaard, aan de Begunstigde voldoen hetgeen de Begunstigdeschriftelijk verklaart ter zake van de Vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderente hebben tenzija. de Bank binnen voornoemde termijn van vier (4) maanden de Begunstigde

heeft gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en dehoogte van de Vordering te doen vaststellen of de Begunstigde te doenverbieden een beroep op deze garantie te doen, in welk geval de Bank zalovergaan tot betaling aan de Begunstigde tegen overlegging van een afschriftvan een in kracht van gewijsde gegane beslissing van een Nederlandse rechter,gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Bank; of

b. de curator in het faillissement of de bewindvoerder binnen voornoemde termijnvan vier (4) maanden de Begunstigde heeft gedagvaard in een gerechtelijkeprocedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de Vordering te doenvaststellen of de Begunstigde te verbieden een beroep op deze garantie te doenen de curator of de bewindvoerder binnen voornoemde termijn de Bank peraangetekend schrijven hiervan mededeling heeft gedaan in welk geval de Bankzal overgaan tot betaling aan de Begunstigde tegen overlegging van eenafschrift van een beslissing van een (Nederlandse) rechter gewezen in eenprocedure tussen de Begunstigde en de curator of de bewindvoerder en voorhet overige tegen overlegging van een verklaring conform artikel 2 sub a danwel een akte als bedoeld in artikel 2 sub c

met dien verstande dat de Bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag datde Begunstigde blijkens één van de bovenbedoelde bewijsstukken ter zake van deVordering te vorderen heeft.

Het in dit artikel gestelde laat onverlet de rechten van de Begunstigde om betaling tevorderen op grond van artikel 2

4. Deze garantie is geldig tot een maximum bedrag van € ...................(zegge: ......................[bedrag voluit geschreven]).Indien de Begunstigde bij een schriftelijk verzoek om betaling uit hoofde van dezegarantie aangeeft dat het een deelbetaling betreft, blijft de garantie voor het resterendedeel in stand.

5. Deze garantie vervalt indien niet voor, of binnen ......... maanden na dagtekeningvan deze garantie een vordering als bovenbedoeld voor de bevoegde rechter tussen deBegunstigde en de Debiteur ter zake van de Vordering aanhangig is gemaakt of debenoeming van een of meer scheidslieden ingevolge een arbitraal beding is aangezegd,verzocht of voorgesteld, dan wel een minnelijke regeling tot stand is gekomen en de

Bank niet binnen een maand na afloop van de hiervoor in dit artikel vermelde termijndoor middel van een schriftelijke mededeling van of namens de Begunstigde hiervanin kennis is gesteld en in ieder geval tien (10) jaar na datum van ondertekening vandeze garantie, tenzij de Bank ten minste één maand voor de einddatum van de garantieper aangetekend schrijven een schriftelijke verklaring van een in Nederlandingeschreven advocaat van de Begunstigde heeft ontvangen dat een procedure tussende Begunstigde en de Debiteur ter zake van de Vordering nog aanhangig is of opgrond van artikel 3 nog een procedure tussen de Begunstigde en de curatorrespectievelijk de bewindvoerder of de Bank aanhangig is, in welk geval de garantietelkens voor een nieuwe termijn van tien (10) jaar geldig is.

6. Na verval van deze garantie kan de Begunstigde geen enkele aanspraak meer makenjegens de Bank uit hoofde van deze garantie (facultatief) en is de Begunstigde opverzoek van de Bank verplicht het origineel van deze garantie aan de Bank terug tegeven/ de Bank uit haar verplichtingen te ontslaan.

7. Op deze garantie is bij uitsluiting het Nederlands recht van toepassing. Alle geschillentussen de Bank en de Begunstigde aangaande deze garantie alsmede de procedure alsbedoeld in artikel 3 sub a zullen/zal bij uitsluiting in eerste aanleg worden voorgelegdaan dan wel gevoerd voor de daartoe bevoegde rechter te ............

Aldus opgemaakt en getekend te ..................... op .......................

De Bank:

ROTTERDAMS GARANTIEFORMULIER 2008 De ondergetekende (A) verklaart hierbij onherroepelijk, onder afstand van alle rechten en verweermiddelen en meer in het bijzonder het bepaalde in de artikelen 7:852 en 7:855 BW, zich ten behoeve van (B) (de gewaarborgde) te stellen tot borg voor (C) (de hoofdschuldenaar) zulks tot meerdere zekerheid voor de betaling door laatstgenoemde aan de gewaarborgde van het bedrag, tot betaling waarvan de hoofdschuldenaar ingevolge in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter, gewezen tegen de hoofdschuldenaar, of ingevolge rechtsgeldige arbitrale beslissing die niet of niet langer onderhevig is aan hoger beroep, of ingevolge minnelijke regeling tegenover de gewaarborgde zal blijken verplicht te zijn voor hoofdsom, rente en kosten ter zake van een vordering, thans door de gewaarborgde begroot op (D), wegens (E). Onder "in kracht van gewijsde gegane beslissing" wordt mede verstaan een aan de ondergetekende betekend verstekvonnis gewezen tegen de hoofdschuldenaar, waartegen binnen zes weken na de datum van die betekening geen verzet is gedaan. In geval van faillissement van of surséance van betaling verleend aan de hoofdschuldenaar, of in geval van toepassing van een wettelijke schuldsaneringsregeling op de hoofdschuldenaar, of ingeval de hoofdschuldenaar in vereffening is of vereffend is, is de gewaarborgde gerechtigd in een procedure tegen de ondergetekende de betalingsverplichting van de hoofdschuldenaar te laten vaststellen in welk geval de ondergetekende aan de gewaarborgde zal betalen hetgeen de hoofdschuldenaar zal blijken verplicht te zijn blijkens vaststelling bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak in die procedure, met inachtneming van het hieronder te noemen maximum bedrag. Deze borgtocht wordt gesteld sans préjudice (ook wat betreft enige wettelijke beperking van aansprakelijkheid en het recht om teruggave van deze garantie respectievelijk vermindering van het maximum bedrag te vorderen) en tot een maximum bedrag van (F), zulks ter opheffing en/of voorkoming van conservatoir beslag ter zake voormeld op (G). Deze borgtocht wordt beheerst door Nederlands recht. De rechter te Rotterdam zal (mede) bevoegd zijn om van geschillen en vorderingen betreffende deze borgtocht kennis te nemen. Deze borgtocht vervalt indien niet voor, of binnen (H) maanden na dagtekening dezes ter zake voormeld een vordering als bovenbedoeld voor de bevoegde rechter tegen de hoofdschuldenaar of, zoals hierboven in de derde alinea bepaald, tegen de ondergetekende is ingesteld, of een akte van compromis is ondertekend, of de benoeming van één of meer scheidslieden ingevolge een arbitraal geding is aangezegd, verzocht of voorgesteld, of een minnelijke regeling tot stand is gekomen. Deze borgtocht vervalt tevens indien de door de gewaarborgde binnen de in de vorige alinea genoemde termijn ingestelde procedure of procedures voor de rechter of voor arbiters alle geleid hebben tot een onherroepelijke onbevoegdverklaring of niet-ontvankelijkverklaring of afwijzing van de vordering, of van instantie vervallen verklaard zijn bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak, of definitief zijn ingetrokken door de gewaarborgde terwijl er geen minnelijke regeling tot stand is gekomen.

AvdR Webinars

Documents

Transcript of AvdR Webinars