AvdR Webinars

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0280

INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT:

ZEKERHEIDSRECHTEN EN TOEPASSELIJK RECHT SPREKER

MR. C.A. DE VISSER, ADVOCAAT DE BRAUW BLACKSTONE

WESTBROEK N.V.

1 MEI 2013 15:00 – 17:15 UUR

H O O G L E R A R E N

W E B I N A R S

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V.

Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner

Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem,

rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten

Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen

Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel),

directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School,

universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer)

Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam

Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch

Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht

Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Böhler Advocaten

Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam

Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam

Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP

Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie

Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg

Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner

Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten

Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden

Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27

E [email protected]

Klik hier voor meer informatie

3

Inhoudsopgave

Mr. C.A. de Visser

Jurisprudentie

Borgtocht- toestemming echtgenote

Hof Arnhem, 12 juni 2012, RO 2012, 63 p. 4

Uitoefening buitenlands zekerheidsrecht in Nederland

Hoge Raad, 14 december 2001, JOR 2002, 170 p. 15

Toepasselijk recht werking cessie ten opzichte van derden anders dan debiteur

Hoge Raad, 16 mei 1997, JOR 1997, 77 p. 24

Literatuur

T.H.D. Struycken, ‘Zekerheidsrechten in het internationale

Handelsverkeer’, Nederlands tijdschrift voor handelsrecht

2013-2, p. 75-87 p. 43

C.A. de Visser, ‘The law governing the voluntary assignment of claims under the Rome I Regulation, NjPR 2011, afl. 3, pag. 461-467 p. 64

J.A. van der Weide,’ Het internationale goederenrecht gecodificeerd’, Maandblad voor Vermogensrecht, 2008,12, p. 274-286 p. 79

Wetgeving

Verordening (EG) 2008, nr. 593, PbEG 2008 L 177/6 (Rome I) p. 92

Boek 10 Burgerlijk Wetboek, artikelen 126 t/m 141 p. 103

4

RO 2012/63: Toestemming andere echtgenoot. Wordt de Duitse Grafschafter

Volksbank eG beschermd tegen de handelingsonbevoegdheid van de

echtegenoot ...

Instantie: Hof Arnhem Datum: 12 juni 2012

Magistraten: Mrs. E.J. van der Poel, P.M.M.

Mostermans, D. Stoutjesdijk

Zaaknr: 200.082.248

Conclusie: - LJN: BX0484

Noot: - Roepnaam: A/Grafschafter

Volksbank

Wetingang: BW art. 1:88art. 1:88, 8989, 10:4010:40; Verdrag betreffende de werking

van de Europese UnieVerdrag betreffende de werking van de Europese Unie

Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingZie ookZie

ookWenkWenkPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

Essentie

Naar bovenNaar boven

Internationaal privaatrecht. Toestemming andere echtgenoot.

Welk rechtstelsel is toepasselijk op de vraag of een echtgenoot voor een rechtshandeling

de toestemming van de andere echtgenoot behoeft? Wordt de Duitse Grafschafter

Volksbank eG beschermd tegen de handelingsonbevoegdheid van de echtegenoot indien

de vereiste toestemming van de andere echtgenoot op grond van art. 1:88art. 1:88 BW

niet aanwezig is?

Samenvatting


A woont in Nederland en heeft zich op 13 juli 2009 jegens de zich in de grensstreek

bevindende Duitse Grafschafter Volksbank eG (de ‗Bank‘) borg gesteld voor de schulden

van de te Nordhorn (Duitsland) gevestigde ‗Firma TST GmbH Rohr- Stahl und

Anlagenbau‘ (‗TST GmbH‘) voortvloeiende uit door de Bank aan TST GmbH verstrekte

kredieten. De borgtochtovereenkomst is in Duitsland gesloten. In verband met het

faillissement van TST GmbH heeft de Bank de kredietovereenkomsten met TST GmbH

opgezegd. Omdat TST GmbH haar betalingsverplichting jegens de Bank niet nakwam,

heeft de Bank betaling van A uit hoofde van de borgtochtovereenkomst gevorderd. A's

echtgenote heeft voorts op de voet van art. 1:88 lid 1art. 1:88 lid 1 sub c BW jo. art.

1:89art. 1:89 BW de vernietiging van de borgtochtovereenkomst ingeroepen wegens het

ontbreken van haar toestemming daarvoor. Een dergelijke toestemming is naar Duits

recht niet vereist en mitsdien was A naar Duits recht bevoegd om te handelen. De

rechtbank heeft het verweer van A verworpen. A is vervolgens in hoger beroep gegaan.

5

Hof: Het hof stelt dat ter beantwoording van de vraag of de buitengerechtelijke

vernietiging doel treft allereerst van belang is welk rechtstelsel van toepassing is op de

vraag of A voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst toestemming van zijn

echtgenote nodig had en, zo ja, wat de gevolgen zijn van het ontbreken van deze

toestemming. Net als de rechtbank heeft het hof Nederlands recht van toepassing

geacht, omdat op grond van het per 1 januari 2012 in werking getreden art. 10:40art.

10:40 BW de hiervoor omschreven vraag wordt beheerst door het recht van het land

waar de echtgenoot wiens toestemming is vereist ten tijde van het verrichten van de

rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft. Het hof gaat ervan uit dat A's

echtgenote woonachtig was in Nederland en dat mitsdien op de vraag of de

buitengerechtelijke vernietiging doel treft art. 1:88art. 1:88 BW van toepassing is.

Voorts overweegt het hof dat op grond van art. 10:11art. 10:11 BW jo. art. 13art. 13

Rome I-Verordening een beroep op de handelingsonbevoegdheid slechts zal slagen indien

de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst deze onbevoegdheid kende

of door nalatigheid niet kende. Volgens het hof zal de Bank tegen de

handelingsonbevoegdheid van A worden beschermd indien 1. A en de Bank zich op het

moment van de sluiting van de overeenkomst in hetzelfde land hebben bevonden en 2. A

volgens het recht van dat land handelingsbevoegd was. Nu aan beide voorwaarden is

voldaan, kan A zich slechts op zijn onbevoegdheid beroepen indien de Bank zijn

onbevoegdheid kende of door nalatigheid niet kende. Naar het oordeel van het hof

betekent het enkele feit dat de Bank dicht bij de Nederlandse grens is gevestigd niet dat

zij van het bestaan van art. 1:88art. 1:88 BW op de hoogte had moeten zijn. Voorts

brengt de kennis van een andere bank die weliswaar deel uit maakt van hetzelfde

coöperatieve samenwerkingsverband niet noodzakelijk mee dat deze kennis ook bij de

Bank aanwezig is of behoort te zijn.

Tot slot overweegt het hof dat het feit dat de Bank als professionele instelling de nodige

zorgvuldigheid jegens haar cliënten in acht dient te nemen nog niet met zich mee brengt

dat zij van het bestaan van art. 1:88 lid 1art. 1:88 lid 1 onder c BW op de hoogte had

behoren te zijn. Vooralsnog kan het hof nog niet stellen dat de onbekendheid van de

Bank op eigen nalatigheid is terug te voeren.

Zie ook


Zie ook:

• HR 13 januari 1989, NJ 1990/268NJ 1990/268;

• HR 23 mei 1969, NJ 1969/340NJ 1969/340;

• Hof Arnhem 1 oktober 1986, NJ 1988/52NJ 1988/52;

• Hof Leeuwarden 23 november 1988, NJ 1990/269NJ 1990/269;

• Rb. Arnhem 24 november 2010, RO 2011/20RO 2011/20; JOR 2011/374. Eventuele

kennis bij de moedermaatschappij kan niet zonder meer worden toegerekend aan de

6

dochter;

• Rb. Utrecht 29 december 1999, JOR 2000/250. Dat de bank in de grensstreek is

gevestigd en veel zaken doet met Nederlanders voert niet tot de conclusie dat de

bank op de hoogte was van art. 1:88art. 1:88 BW;

• Rb. Zutphen 25 augustus 2011, JOR 2011/373. Uitspraak van de rechtbank in de

onderhavige casus.

Zie anders:

• Hof Amsterdam 1 maart 1990, NIPR 1990/454. De bank was een in Nederland

gevestigde instelling waarvan wel bekendheid met het toestemmingsvereiste

verwacht mag worden;

• Hof Amsterdam 2 maart 1989, NJ 1990/270NJ 1990/270;

• Hof Arnhem 12 juli 2005, JOR 2006/30. Het verweer van de bank was verworpen

omdat de Duitse bank in de grensstreek opereerde en reeds eerder geconfronteerd

was met het Nederlandsrechtelijke toestemmingsvereiste (zie Hof Arnhem 1 oktober

1986, NJ 1988/52NJ 1988/52);

• Rb. 's-Gravenhage 10 juni 1987, NIPR 1987/429.

Wenk


Wenk:

In de onderhavige casus is de toepasselijkheid van art. 1:88art. 1:88 en 1:891:89 BW in

het geding. Art. 1:88Art. 1:88 BW bepaalt dat voor het aangaan van borgtochten, anders

dan in beroep of bedrijf, de toestemming van de andere echtgenoot vereist is. Wanneer

deze niet verleend is, kan de andere echtgenoot de borgtocht vernietigen, tenzij de

crediteur de onbevoegdheid niet kende dan wel niet door nalatigheid niet kende. Meer in

het bijzonder draait het in casu om de vraag of en zo ja welke betekenis toegekend moet

worden aan deze bepalingen bij een borgtocht met internationale elementen. In casu

wordt de borgtochtovereenkomst beheerst door het recht van een land dat zulke

bepalingen niet kent.

De omstandigheid dat op de borgtochtovereenkomst Duits recht van toepassing is

verklaard, is volgens het hof niet relevant voor de vraag of A voor het aangaan van deze

overeenkomst de toestemming van zijn echtgenote nodig had en wat de gevolgen van

het ontbreken van deze toestemming zijn. Dit wordt namelijk gezien als een kwestie die

betrekking heeft op de persoonlijke rechten en verplichtingen van echtgenoten. De

strekking van deze regeling is om echtgenoten tegen zichzelf en tegen elkaar te

beschermen in het belang van het gezin. Art. 1:88Art. 1:88 en 1:891:89 BW moeten

aldus worden beschouwd als voorrangsregels.

Waar voorheen voor een antwoord op de vraag of een echtgenoot voor een

rechtshandeling de toestemming van de andere echtgenoot behoeft, gekeken moest

worden naar vaste jurisprudentie, welke nadien is vastgelegd in art. 3art. 3 van de Wet

7

conflictenrecht huwelijksbetrekkingen (‗WCH‘), is de huidige regeling ter zake terug te

vinden in het per 1 januari 2012 inwerking getreden art. 10:40art. 10:40 BW in

samenhang met art. 13art. 13 Rome I-Verordening. De invoering van boek 10 heeft er

echter niet toe geleid dat de regeling inhoudelijk gewijzigd is ten opzichte van de WCH.

De onderhavige uitspraak van het hof is echter wel de eerste uitspraak die onder

toepassing van het nieuwe boek 10 gewezen is.

Vanuit internationaal oogpunt is art. 1:88art. 1:88 BW een zeer ongebruikelijke bepaling.

Buitenlandse crediteuren zullen vaak niet op het toestemmingsvereiste en de

mogelijkheid tot het vernietigen van de borgtocht bedacht zijn. Om die reden kunnen

buitenlandse crediteuren — onder bepaalde omstandigheden — een beroep doen op een

van de twee daartoe strekkende beschermingsbepalingen, te weten art. 1:89 lid 2art.

1:89 lid 2 BW( materieelrechtelijke methode) of art. 13 Rome I-Verordening (de

conflictenrechtelijke methode, oftewel de Lizardi-regel). Beide methodes werken

overigens met hetzelfde beginsel (goede trouw, respectievelijk afwezigheid van

nalatigheid) en leiden in de regel tot dezelfde uitkomst.

In de Nederlandse jurisprudentie zijn verschillende uitspraken te vinden waarin

buitenlandse crediteuren een beroep op een beschermingsbepaling hebben gedaan. De

Hoge Raad heeft al op 13 januari 1989 geoordeeld dat bij de beoordeling van de vraag of

een buitenlandse crediteur beschermd wordt, moet worden gekeken naar de concrete

omstandigheden. In ieder geval is volgens de Hoge Raad van belang of de crediteur

bekend was met art. 1:88art. 1:88 en 1:891:89 BW, en — ingeval zij dat niet was — of

zij dat had moeten zijn, gezien de concrete omstandigheden. Ook hecht de Hoge Raad

waarde aan de rechtszekerheid. Volgens de Hoge Raad zou het niet met de

rechtszekerheid verenigbaar zijn als een crediteur steeds moet nagaan of er — ondanks

een rechtskeuze voor een ander rechtstelsel — onbekende bepalingen van vreemd recht

van toepassing zijn.

Met uitzondering van enkele gevallen (Hof Amsterdam 2 maart 1989, NJ 1990/270NJ

1990/270; Hof Amsterdam 1 maart 1990, NIPR 1990/454; Rb. 's-Gravenhage 10 juni

1987, NIPR 1987/429 en Hof Arnhem 12 juli 2005, JOR 2006/30) is het beroep op de

vernietigbaarheid van de borgtocht in het verleden steeds afgewezen, omdat de

crediteur/bank te goeder trouw was, dan wel de onbekendheid met de

handelingsonbekwaamheid niet aan zijn nalatigheid te wijten was. Opmerkelijk aan de

uitspraak van het Hof Arnhem op 12 juli 2005 is dat, anders dan in diverse andere

aangehaalde beslissingen en tevens de onderhavige casus, gewicht is toegekend aan de

omstandigheid dat de bank in de grensstreek opereert, hetgeen volgens het Hof Arnhem

een extra alertheid rechtvaardigt.

Uit de rechtspraak volgt bovendien dat de volgende omstandigheden van belang kunnen

zijn:

— is de crediteur een professionele kredietverschaffer;

— is het werkterrein van de crediteur beperkt tot uitsluitend het eigen land;

8

— kent het eigen recht van de crediteur regelingen die vergelijkbaar zijn met de

Nederlandse gezinsbeschermende bepalingen;

— kent het eigen internationaal privaatrecht van de crediteur extraterritoriale werking

toe aan zulke beschermingsregels;

— de omvang van de transactie waarvoor de borgtocht is afgegeven; bij een geringe

omvang behoeft minder snel een onderzoek naar een bepaling als art. 1:88art. 1:88 BW

plaats te vinden).

In de onderhavige casus kan naar het (voorlopig) oordeel van het hof vooralsnog niet

worden gezegd dat de onbekendheid van de bank met art. 1:88 lid 1art. 1:88 lid 1 onder

c BW op eigen nalatigheid is terug te voeren. Opgemerkt moet worden dat het

partijdebat zich vooral heeft toegespitst op materieelrechtelijke vragen en minder op de

internationaal privaatrechtelijke problematiek. Om die reden heeft het hof partijen nog in

de gelegenheid gesteld zich over het voorlopig oordeel van het hof uit te laten.

Partij(en)


A, appellant, adv. mr. M.R. Martin,

tegen

De coöperatieve vereniging naar Duits recht Grafschafter Volksbank eG, te Nordhorn

(Duitsland), geïntimeerde, hierna: de bank, adv. mr. P.A.C. de Vries.

Uitspraak


Hof:

(...)

3. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist en op

grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde

producties, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.

3.1 A heeft zich op 13 juli 2009 door ondertekening van een daartoe

strekkende akte jegens de bank borg gesteld voor de schulden van de te

Nordhorn (Duitsland) gevestigde ―Firma TST GmbH Rohr- Stahl- und

Anlagenbau‖ (hierna: TST GmbH) uit hoofde van twee op die dag door de

bank verstrekte, dan wel verlengde kredieten in rekening-courant ad €

900.000 en € 205.000. De hoogte van de borgstelling is gemaximeerd tot €

100.000.

3.2 A was op 13 juli 2009 enig aandeelhouder en enig bestuurder van [bedrijf

A] Deze holding was op haar beurt bestuurder van TST Beheer B.V. en

hield daarin sinds de datum van oprichting 70% van de aandelen. De

investeringsmaatschappij Antea Satelliet V-5 B.V. hield de overige 30%

9

van de aandelen in TST Beheer B.V. De vennootschap TST Beheer B.V. was

100% aandeelhouder in TST GmbH.

3.3 A was ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst de alleen

bevoegde bestuurder (―Geschäftsführer‖) van TST GmbH.

3.4 In verband met het faillissement van TST GmbH heeft de bank de bedoelde

kredietovereenkomsten met TST GmbH opgezegd. De bank heeft A bij brief

van 15 september 2009 bericht dat indien TST GmbH bedoelde schulden

niet op 30 september 2009 zou hebben afgelost, zij jegens A de borgtocht

zou inroepen.

3.5 Bij brief van 1 oktober 2009 heeft de bank aan A meegedeeld dat TST

GmbH niet aan haar betalingsverplichting heeft voldaan en hem

gesommeerd uiterlijk op 20 oktober 2009 een bedrag van € 100.000 aan

haar te betalen. Bij brief van 24 november 2009 is A andermaal tot

betaling gesommeerd. Betaling door A is uitgebleven.

3.6 Bij brief van 28 februari 2010 heeft A's echtgenote, B (hierna: B), op de

voet van artikel 1:89artikel 1:89 BW in verbinding met artikel 1:88 lid

1artikel 1:88 lid 1 onder c BW de vernietiging van de

borgtochtovereenkomst ingeroepen wegens het ontbreken van haar

toestemming daarvoor.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Voor zover in hoger beroep nog van belang heeft de bank in eerste aanleg

gevorderd dat A wordt veroordeeld tot betaling van € 100.000, vermeerderd

met de Duitse wettelijke rente (5% + basisrente) vanaf 1 november 2009. A

heeft zich tegen deze vordering verweerd met een beroep op de vernietiging

van de borgtochtovereenkomst door zijn echtgenote. De rechtbank heeft dit

verweer verworpen en de vordering van de bank toegewezen (met toewijzing

van de Nederlandse wettelijke rente in plaats van de gevorderde Duitse

wettelijke rente). A komt in hoger beroep met drie grieven op tegen de

toewijzing van de vordering.

4.2 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, gelet op de bij conclusie van

dupliek overgelegde bescheiden, ervan kan worden uitgegaan dat A-Smeets

ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst met A was gehuwd.

4.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat, nu A de borgtocht niet in de normale

uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, de borgtocht onder het

bereik van artikel 1:88 lid 1 sub c BW valt. Volgens de rechtbank mist de

buitengerechtelijke vernietiging van de borgtochtovereenkomst door B

niettemin rechtsgevolg vanwege de toepasselijkheid van de

uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5artikel 1:88 lid 5 BW. Ingevolge

10

deze bepaling is geen toestemming voor het aangaan van een borgtocht

vereist, indien de borgtocht is aangegaan door een bestuurder van een

naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte

aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de

meerderheid van de aandelen houdt en mits de borgstelling geschiedt ten

behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

Volgens de rechtbank is aan deze vereisten van lid 5 voldaan.

4.4 A richt zijn drie grieven tegen het oordeel dat lid 5 van artikel 1:88artikel 1:88

BW toepasselijk is. Samengevat betoogt A dat die bepaling toepassing mist

omdat (i) hij zich niet heeft borg gesteld voor een naamloze vennootschap of

besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, maar voor een

Gesellschaft mit beschränkter Haftung naar Duits recht, (ii) de gewaarborgde

vennootschap niet is te beschouwen als een vennootschap die in werkelijkheid

een eigen bedrijfsactiviteit van A vormt, (iii) A, mede vanwege de complexe

vennootschapsstructuur, in de praktijk niet valt aan te merken als de

ondernemer die de zeggenschap uitoefende in, en financieel belang had bij de

bedrijfsresultaten van de gewaarborgde vennootschap en (iv) de borgtocht niet

is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de

gewaarborgde vennootschap.

4.5 Ter beantwoording van de vraag of de buitengerechtelijke vernietiging doel

treft, is allereerst van belang welk rechtsstelsel toepasselijk is op de vraag of A

voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst de toestemming van zijn

echtgenote nodig had en, zo ja, wat de gevolgen zijn van het ontbreken van

deze toestemming. In navolging van A heeft de rechtbank Nederlands recht

toepasselijk geacht. De bank heeft in eerste aanleg de toepasselijkheid van

Duits recht bepleit. Het hof overweegt omtrent het toepasselijke recht als

volgt.

4.6 Volgens het op 1 januari 2012 in werking getreden artikel 10:40artikel 10:40

BW wordt de vraag of een echtgenoot voor een rechtshandeling de

toestemming van de andere echtgenoot behoeft en, zo ja, wat de gevolgen zijn

van het ontbreken van deze toestemming, beheerst door het recht van het land

waar de echtgenoot wiens toestemming is vereist ten tijde van het verrichten

van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft. Het vóór 1 januari

2012 geldende Nederlands internationaal privaatrecht kende een identieke

regeling in artikel 3artikel 3 van de Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen

(Stb. 1993, 514). Anders dan in eerste aanleg is aangenomen, is voor de vraag

of A voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst de toestemming van zijn

echtgenote nodig had en wat de gevolgen van het ontbreken van die

toestemming zijn, niet relevant welk recht op die overeenkomst zelf

11

toepasselijk is.

4.7 Gelet op productie 2 bij de conclusie van dupliek van A en bij gebreke van

enige aanwijzing van het tegendeel, gaat het hof ervan uit dat B ten tijde van

het sluiten van de borgtochtovereenkomst haar gewone verblijfplaats in

Nederland had. Daarvan uitgaande is op de vraag of de buitengerechtelijke

vernietiging doel treft, artikel 1:88artikel 1:88 BW toepasselijk.

4.8 Het Nederlandse internationaal privaatrecht kent een speciale regeling ter

bescherming van de wederpartij van de onbevoegd handelende echtgenoot.

Volgens artikel 13artikel 13 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 (Rome I-

Verordening) kan, bij een overeenkomst die is gesloten tussen personen die

zich in eenzelfde land bevinden, een natuurlijk persoon die volgens het recht

van dat land handelingsbevoegd is, zich slechts beroepen op het feit dat hij

volgens het recht van een ander land handelingsonbevoegd is, indien de

wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst deze onbevoegdheid

kende of door nalatigheid niet kende. Via het op 1 januari 2012 in werking

getreden artikel 10:11 lid 2artikel 10:11 lid 2 BW maakt deze regeling van

artikel 13artikel 13 van de Rome I Verordening ook onderdeel uit van het

Nederlandse commune internationaal privaatrecht. Het vóór de

inwerkingtreding van boek 10 BW in Nederland geldende internationaal

privaatrecht kende eenzelfde beschermingsregel. Bescherming tegen niet

gekende handelingsonbevoegdheid werd onder het toen geldende recht

geboden door analoge toepassing van (het aan artikel 13artikel 13 van de

Rome I-Verordening vrijwel gelijkluidende) artikel 11artikel 11 van het EEG

Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit

overeenkomst van 19 juni 1980 (Trb. 1980, nr. 156; het EVO-Verdrag).

4.9 Gelet op het voorgaande heeft als uitgangspunt te gelden dat de bank tegen de

beweerdelijke handelingsonbevoegdheid van A wordt beschermd, indien (i) A

en de bank zich op het moment van sluiting van de overeenkomst in hetzelfde

land hebben bevonden en (ii) A volgens het recht van dat land

handelingsbevoegd was. Is aan beide voorwaarden voldaan, dan kan A zich

slechts op eigen onbevoegdheid beroepen indien de bank die onbevoegdheid

kende of door nalatigheid niet kende. De stelplicht en de bewijslast van feiten

en omstandigheden die meebrengen dat de bank de onbevoegdheid van A

kende of door nalatigheid niet kende, rusten in beginsel op A.

4.10 Blijkens het in het geding gebrachte afschrift van de borgtochtovereenkomst is

die overeenkomst door beide partijen op 13 juli 2009 te Nordhorn ondertekend.

Daarmee is voldaan aan het eerste vereiste dat beide partijen zich bij sluiting

van de borgtochtovereenkomst in eenzelfde land (Duitsland) hebben bevonden.

Ook het tweede vereiste is vervuld. Het Duitse recht kent niet de regeling dat

12

een borgtochtovereenkomst bij gebreke van toestemming van de andere

echtgenoot vernietigbaar is.

4.11 De volgende vraag is of de bank ten tijde van het sluiten van de

borgtochtovereenkomst van het onder Nederlands recht geldende

toestemmingsvereiste wist dan wel daarvan door nalatigheid niet op de hoogte

was. Volgens A was de bank daarmee bekend, althans had zij daarmee bekend

behoren te zijn. De bank betwist dit. Gegeven het belang van de bank bij de

onaantastbaarheid van de overeenkomsten die zij sluit met derden die tot

borgstelling bereid zijn, ligt het voor de hand aan te nemen dat de bank bij het

sluiten van de borgtochtovereenkomst het bewuste toestemmingsvereiste niet

kende. A laat ook na aan te geven op grond waarvan hij meent dat de bank dat

vereiste wel kende. Ter beoordeling ligt nog voor of de bank van het vereiste

op de hoogte behoorde te zijn.

4.12 Het hof stelt voorop dat voornoemd artikel 13artikel 13 van de Rome I-

Verordening, evenals zijn voorloper artikel 11artikel 11 van het EVO-Verdrag,

ertoe strekt te voorkomen dat het rechtsverkeer in het land waar de

handelingsbevoegde (dan wel onbekwame) partij met zijn wederpartij heeft

gehandeld, op onaanvaardbare wijze wordt verstoord door een verrassend

beroep op een aldaar niet te verwachten handelingsonbevoegdheid (-

onbekwaamheid).

4.13 Als gezegd kent het Duitse recht niet de regeling dat voor het aangaan van een

borgtocht de toestemming van de niet-handelende echtgenoot is vereist.

Volgens A behoorde de bank niettemin met de Nederlandse regeling bekend te

zijn omdat zij in de Duits-Nederlandse grensstreek opereert en zich op haar

website ―in het Nederlands en via haar Holland Desk profileert als een bank

met een zeer grote verbondenheid met Nederland‖. Naar het oordeel van het

hof betekent het enkele feit dat de bank dicht bij de Nederlandse grens is

gevestigd niet dat zij van het bestaan van artikel 1:88 lid 1artikel 1:88 lid 1

sub c BW op de hoogte had moeten zijn. Welke ―zeer grote verbondenheid‖ de

bank met Nederland zou hebben, heeft A tot nu toe niet duidelijk gemaakt. Uit

de stukken blijkt niet dat de bank zich actief op de Nederlandse markt begeeft

met kredietverleningen (waarvoor borgstellingen worden gevraagd), laat staan

dat dit op zodanige schaal zou gebeuren dat niet valt te billijken dat zij van

artikel 1:88 lid 1artikel 1:88 lid 1 sub c BW geen kennis droeg. De

kredietovereenkomsten waarop de onderhavige borgtocht ziet, heeft de bank

gesloten met de in Duitsland gevestigde TST GmbH. De van de website van de

bank gedownloade webpagina's ―dienstenspectrum Holland Desk‖ en ―Euregio

Invest Holland Desk‖ (door A als productie 12 bij de memorie van grieven

overgelegd), bevatten uitsluitend tekst die ziet op vermogensbeheer. Wat A

13

bedoelt met de zinsnede dat de bank ―door haar jarenlange verbondenheid met

de regio een bijzondere verantwoordelijkheid voelt met betrekking tot het

midden- en kleinbedrijf‖, is het hof niet duidelijk. Uit de door A overgelegde

webpagina van de website <www.germanbusinesshouse.>nl (productie 12 bij

de memorie van grieven) valt niet af te leiden dat de bank met de op die

webpagina vermelde activiteiten enige bemoeienis heeft of heeft gehad.

4.14 Ook A's betoog dat de door een andere bank, de Volksbank Kleverland, in een

eerdere voor dit hof aanhangige procedure opgedane kennis omtrent artikel

1:88 lid 1artikel 1:88 lid 1 onder c BW aan de bank mag worden toegerekend,

overtuigt het hof vooralsnog niet. Beide banken maken weliswaar deel uit van

het coöperatieve samenwerkingsverband Bundesverband der Deutschen

Volksbanken und Raiffeisenbanken, maar dit betekent niet noodzakelijk dat

kennis die in de ene bank aanwezig is, ook bij een andere bank aanwezig is of

behoort te zijn. Naar de bank bij memorie van antwoord aanvoert, heeft zij

geen enkele band met de Volksbank Kleverland en is er geen sprake van een

gemeenschappelijke leiding noch van samenwerking of kennisuitwisseling

tussen beide banken. Het gaat volgens haar om zelfstandige en onafhankelijke

coöperatieve verenigingen. Ten slotte maakt ook het feit dat de bank als

professionele instelling de nodige zorgvuldigheid jegens haar cliënten in acht

dient te nemen, anders dan A lijkt te betogen, nog niet dat zij in het

onderhavige geval van het bestaan van artikel 1:88 lid 1artikel 1:88 lid 1 onder

c BW op de hoogte had behoren te zijn.

4.15 Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof vooralsnog niet

worden gezegd dat de onbekendheid van de bank met artikel 1:88 lid 1artikel

1:88 lid 1 sub c BW op eigen nalatigheid is terug te voeren.

4.16 Aangezien het partijdebat zich vooral heeft toegespitst op de

materieelrechtelijke vragen rond artikel 1:88 lid 5artikel 1:88 lid 5 BW en

minder op de hiervoor gereleveerde internationaal privaatrechtelijke

problematiek, ziet het hof aanleiding partijen in de gelegenheid te stellen zich

bij akte over het in 4.15 neergelegde voorlopig oordeel van het hof uit te laten.

A zal zich als eerste mogen uitlaten. Vervolgens mag de bank bij antwoordakte

reageren.

4.17 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 10 juli 2012 voor akte aan de zijde van A voor het

onder 4.16 omschreven doel;

14

verstaat dat de bank op deze akte bij antwoordakte mag reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

15

JOR 2002/170 Rechtbank Almelo, 12-06-2002, HA ZA 2001/344

Cessie van vorderingen uit internationale handelskoop, Toepasselijk recht, Ex

art. 12 lid 2 EVO beheerst het op de hoofdverbintenis toepasselijke recht tevens

de verhouding tussen cessionaris en schuldenaar, Duits faillissement heeft

territoriale werking en blokkeert in Nederland de mogelijkheid van mededeling

ex art. 3:94 BW niet, Afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing op internationale overeenkomsten

Aflevering 2002 afl. 9

Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie

College Rechtbank Almelo

Datum 12 juni 2002

Rolnummer HA ZA 2001/344

Rechter(s) Mr. Van der Veer

Partijen

Fortis Commercial Finance GmbH te Düsseldorf,

Duitsland,

eiseres,

advocaat: mr. D.C.M. Denneman,

tegen

Power-Packer Europa BV (PPE) te Oldenzaal,

gedaagde,

procureur: mr. C.P.B. Kroep.

Noot mr. E. Loesberg en mr. P.M. Veder

Trefwoorden

Cessie van vorderingen uit internationale handelskoop, Toepasselijk recht,

Ex art. 12 lid 2 EVO beheerst het op de hoofdverbintenis toepasselijke

recht tevens de verhouding tussen cessionaris en schuldenaar, Duits

faillissement heeft territoriale werking en blokkeert in Nederland de

mogelijkheid van mededeling ex art. 3:94 BW niet, Afdeling 6.5.3 BW niet

van toepassing op internationale overeenkomsten

Regelgeving

EVO - 12 lid 2

BW Boek 3 - 94

BW Boek 6 - 233a; 235; 247 lid 2

» Samenvatting

Tussen gedaagde PPE en Lunke Ventra is een overeenkomst gesloten betreffende

internationale handelskoop. Op de koopovereenkomst is het EVO van toepassing. Voor de

vaststelling van het toepasselijke recht dient allereerst te worden bezien of door partijen

een rechtskeuze is gemaakt. Daartoe is maatgevend de verhouding Lunke Ventra – PPE,

de oorspronkelijke contractanten. Vaststaat dat partijen op basis van de

(inkoop)voorwaarden van PPE hebben gecontracteerd en derhalve in die verhouding het Nederlandse recht van toepassing is.

De (mogelijkheid van) cessie van de vorderingen uit de internationale

handelskoopovereenkomst wordt ingevolge art. 12 lid 2 EVO eveneens beheerst door

Nederlands recht, als zijnde het op de hoofdverbintenis toepasselijke recht. Op grond van

de bepalingen van Nederlands recht is een cessieverbod tussen de partijen PPE en Lunke

Ventra een mogelijk beding, maar werkt zulks niet tegenover Fortis, die ten deze als

derde is te beschouwen. Dientengevolge is de overeenkomst van cessie tussen Lunke Ventra en Fortis geldig en kan Fortis op die wijze eigenaar van de vorderingen worden.

16

Het ―Insolvenzverfahren‖ dat over Lunke Ventra is geopend, heeft als Duits faillissement

territoriale werking en blokkeert derhalve in Nederland niet de mogelijkheid van

mededeling ex art. 3:94 BW. Nu de mededeling door PPE is ontvangen, is de levering van de vorderingen aan Fortis een feit.

De geldigheid van de factorovereenkomst tussen Lunke Ventra en Fortis is te beoordelen

naar Duits recht. Het feit dat Fortis in het kader van de factorovereenkomst een

volwaardige en gebruikelijke tegenprestatie heeft verricht en de ―Insolvenzverwalter‖ die

factorovereenkomst geldig heeft geacht, is voor de rechtbank voldoende om de

geldigheid van de factorovereenkomst aan te nemen, zodat van een geldige titel van

eigendomsoverdracht van de vorderingen sprake is.

Ingevolge art. 6:247 lid 2 BW is afdeling 6.5.3 BW (―Algemene Voorwaarden‖) niet van

toepassing op internationale overeenkomsten, zodat een rechtstreeks beroep van Fortis

op de vernietigingsgrond van art. 6:233a BW niet mogelijk is. Daarnaast bestaat het

vermoeden dat Fortis – in haar van Lunke Ventra afgeleide positie – van een dergelijk

beroep op grond van art. 6:235 BW toch al zou zijn uitgesloten. Aan PPE komen mitsdien

de ruimere verrekeningsmogelijkheden van art. 13 van de (inkoop)voorwaarden ten opzichte van Lunke Ventra toe, en dus ook aan Fortis in haar afgeleide positie.

beslissing/besluit

» Uitspraak

Over het recht:

1. PPE is een producent van onderdelen voor de automotive-industrie. Ten behoeve van

deze productie heeft PPE – onder meer – sub-onderdelen betrokken bij Lunke Ventra

Automotive GmbH te Witten/Ruhr (D) – verder te noemen ―Lunke Ventra‖.

2. Lunke Ventra heeft haar vorderingen uit dien hoofde op PPE middels een z.g.

factorovereenkomst gecedeerd aan Fortis (prod. 2 CvR).

3. Fortis vordert in de procedure een bedrag van DM 850.000,= met rente, tegen welke

vordering PPE een aantal weren voert, waaronder schade wegens ―quality claims‖ van afnemers verband houdende met door Lunke Ventra geleverde (onder-)delen.

Het toepasselijke recht:

4. Ter beslechting van geschillen in deze koopovereenkomst(en), gesloten tussen h.t.l.

gevestigde PPE en te Duitsland gevestigde Lunke Ventra, die haar (factuur-)vorderingen

aan Fortis, eveneens te Duitsland gevestigd, heeft gecedeerd, dient de rechtbank allereerst het toepasselijke recht vast te stellen.

5. Het betreft hier een internationale handelskoop, waarop het EEG-

verbintenissenverdrag (EVO) van toepassing is, ingevolge welk verdrag allereerst moet worden bezien of door partijen een rechtskeuze is gemaakt.

Daartoe is maatgevend de verhouding Lunke Ventra – PPE, zijnde de oorspronkelijke

contractanten.

6. PPE stelt daartoe, dat de toepasselijkheid van Nederlands recht is overeengekomen,

omdat tussen PPE en Lunke Ventra werd gecontracteerd op briefpapier van PPE, waarbij

17

ter hoogte van de ondertekening steeds werd verwezen naar de achterzijde, waarop de

inkoopvoorwaarden van PPE zijn afgedrukt (prod. 1 PPE).

Ingevolge artikel 16 van die voorwaarden (lees: heeft te gelden; red.) (prod. 2 PPE):

“Disputes and applicable law

16.1. All obligations existing between ourselves and the Supplier shall be governed by the laws of the Netherlands.

16.2. Application of the United Nations Convention on International Sales of Goods (‗CISG‘) is hereby expressly excluded.

16.3. The District Court in Almelo shall to the exclusion of any other court be competent

to hear any disputes between ourselves and the Supplier arising from or otherwise

related to the Agreement.‖

7. Fortis betwist de toepasselijkheid van de voorwaarden van PPE en derhalve de daaruit

voortvloeiende keuze voor het Nederlands recht, waar die voorwaarden niet althans slechts incidenteel overeengekomen zouden zijn.

8. PPE heeft nadien nog middels productie 6 een viertal contracten overgelegd, daterend

van 27.02.98 (2x), 24.07.00 en 23.11.00, waarbij de betrokken voorwaarden van

toepassing worden verklaard.

PPE voegt daaraan toe dat niet meer kopieën van contracten kunnen worden overgelegd

vanwege een recente grote brand in haar bedrijf.

PPE stelt verder, dat de overgelegde voorwaarden bepalen: ―(...) all Agreements

concluded between ourselves and the Supplier shall be governed exclusively by these General Terms and Conditions‖,

en mitsdien ook uit dien hoofde op alle door PPE met Lunke Ventra gesloten

overeenkomsten van toepassing zijn, met name waar de facturen, waarvan betaling

wordt gevorderd, zien op de periode augustus 1999 tot december 2000 (prod. 8 CvR).

9. Ondanks het langdurige en frequente handelscontract tussen PPE en Lunke Ventra

wordt door Fortis niet enig stuk overgelegd, waaruit een andere wijze van contracteren

tussen PPE en Lunke Ventra in die periode blijkt dan wel geen of andere voorwaarden

van toepassing zouden zijn.

10. Mitsdien acht de rechtbank het vast te staan dat PPE en Lunke Ventra op basis van

de (inkoop)voorwaarden van PPE hebben gecontracteerd en derhalve in die verhouding het Nederlands recht van toepassing is.

Ingevolge artikel 12 lid 2 EVO beheerst het Nederlandse recht ook de verhouding tussen PPE en Fortis.

18

De standpunten van partijen:

Fortis

11. Lunke Ventra heeft in de periode 1999/2000 aan PPE verkocht en geleverd een

hoeveelheid goederen ter waarde van DM 894.958,29, waarvoor dienovereenkomstig facturen (prod. 1 CvR) zijn gezonden, waarop een bedrag groot DM 856.597,89 resteert.

12. Lunke Ventra heeft met Fortis een z.g. factorovereenkomst gesloten, in welk kader

die (factuur-)vorderingen tot een bedrag ad DM 850.000,= aan Fortis zijn gecedeerd, die

– na vermindering van eis bij conclusie van repliek – dienovereenkomstig DM 850.000,=

in deze procedure van PPE vordert, zulks met de verschuldigde rente tot 23 maart 2001

ad DM 24.421,77, wettelijke rente nadien tot aan de dag der voldoening zomede buitengerechtelijke incassokosten ad DM 29.060,=.

PPE

13. PPE voert behoudens een betwisting in algemene zin geen verweer tegen de hoogte

van het door Fortis bij repliek verminderde bedrag en de bij die conclusie overgelegde

specificatie daarvan (prod. 1 CvR). Met name wordt niet aangegeven welke facturen in die specificatie bijvoorbeeld reeds betaald zouden zijn.

14. Verder voert PPE de volgende verweren:

a Ingevolge artikel 13 lid 1 van de inkoopvoorwaarden van PPE is de overdraagbaarheid

van de vorderingen uitgesloten, derhalve is Fortis geen eigenaar van de vorderingen, en dus geen partij in deze procedure geworden.

b Er heeft geen geldige cessie plaatsgevonden, de mededeling daarvan aan PPE, als

constitutief vereiste, is niet tijdig gedaan.

c De factorovereenkomst is geen geldige titel voor eigendomsoverdracht (paulianeus).

d Beroep op verrekening in verband met vorderingen uit hoofde van quality claims en

extra kosten betrekking hebbend op leveringen voor 13 november 2000.

e Verrekening van vorderingen van PPE wegens misgelopen rente door vervroegde

betaling c.q. storting in een z.g. Feuerwehrfonds ter voorkoming van een dreigende

productiestop van Lunke Ventra na een uitgesproken Insolvenzverfahren per 13

november 2000.

f Betwisting verschuldigdheid rente en buitengerechtelijke kosten.

De beoordeling:

15. PPE betwist niet althans onvoldoende – na vermindering bij conclusie van repliek –

de hoogte van de vordering.

De rechtbank stelt die mitsdien vast op DM 850.000,= in hoofdsom.

16. Ten aanzien van de verdere weren van PPE:

ad a: (On)overdraagbaarheid van de vorderingen.

19

Onder verwijzing naar het hiervoor overwogene ―Toepasselijk recht‖ zijn de

inkoopvoorwaarden van PPE ten deze toepasselijk.

―Artikel 13 Prohibition against assignment/set-off

13.1. The Supplier shall be prohibited from assigning any (future) claims it has against us

or from encumbering such claims with any right in rem. If and insofar as the Supplier

acts contrary to this provision and the assignment of the relevant claim(s) is legally valid the Supplier shall immediately forfeit a penalty equal to the total amount of the claim(s).

13.2. We shall at all times be entitled to set off any debts to the Supplier whether or not

they are due and payable or subject to any condition or time clause, against any claims we may have against the Supplier.

13.3. The Supplier shall not be allowed to set off any debt to us against any claim against us.‖

Als reeds overwogen is op de overeenkomsten tussen PPE en Lunke Ventra het Nederlandse recht van toepassing.

De (mogelijkheid van) cessie van die vorderingen door Lunke Ventra wordt ingevolge

artikel 12 lid 2 EVO eveneens beheerst door het Nederlandse recht zijnde het toepasselijk recht op de hoofdverbintenis.

Ingevolge de bepalingen van dat Nederlandse recht is een dergelijk cessieverbod tussen

de partijen PPE en Lunke Ventra een mogelijk beding, maar werkt zulks niet tegenover Fortis, die ten deze als derde is te beschouwen.

Diensvolgens is de overeenkomst van cessie tussen Lunke Ventra en Fortis geldig en kan

Fortis op die wijze eigenaar van de vorderingen worden.

ad b: Geen geldige cessie.

PPE verweert zich verder met de stelling, dat aan haar niet de mededeling van de cessie

ex artikel 3:94 Burgerlijk Wetboek (BW) heeft plaatsgevonden.

In dat kader stelt PPE, dat op 13 november 2000 een z.g. Insolvenzverfahren over Lunke

Ventra is geopend en zij eerst nadien een mededeling van Fortis, gedateerd 9 november

2000 (productie 5 CvR), omtrent de plaatsgevonden cessie heeft ontvangen en ingevolge

bepalingen van het Nederlandse recht deze met faillietverklaring gelijk te stellen situatie

de mogelijkheid van mededeling als constitutieve eis van levering van de vorderingen

doorkruist. PPE verliest daarbij uit het oog, dat het ―Insolvenzverfahren‖ als Duits

faillissement een territoriale werking heeft en derhalve in Nederland de mogelijkheid van

mededeling ex artikel 3:94 BW niet blokkeert.

Nu PPE wel erkent de mededeling van Fortis ontvangen te hebben, is daarmede de levering van de vorderingen aan Fortis een feit.

Het argument van Fortis, dat de in algemene zin gestelde erkenning van de cessie van

alle debiteuren/factuurvorderingen van voor 13 november 2000 van Lunke Ventra aan

Fortis in het aan de afnemers van Lunke Ventra gerichte schijven van de

―Insolvenzverwalter‖ Dr. Berger te Heidelberg (D) van 6 december 2000 (productie 3

CvR) voor de geldigheid van de cessie van belang is, behoeft derhalve niet besproken te worden.

20

ad c: Factorovereenkomst Paulianeus?

PPE stelt, dat de factorovereenkomst tussen Lunke Ventra en Fortis geen geldige titel van

eigendomsoverdracht is bij gebreke van reële tegenprestatie.

Fortis heeft de factorovereenkomst overgelegd (productie 4 CvR) en – nadien

onweersproken – gesteld, dat Fortis terzake van de gecedeerde facturen op alle

debiteuren van Lunke Ventra een bedrag van DM 41.319.000,=, zijnde 90% van de

totale waarde, heeft betaald en die factorovereenkomst ook door de Insolvenzverwalter

is erkend (productie 3 CvR). Bij conclusie van dupliek heeft PPE zich op het punt van dit verweer gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

De rechtbank is terzake van oordeel dat de geldigheid van de factorovereenkomst tussen

Lunke Ventra en Fortis te beoordelen is naar hun Duitse recht. Omtrent het bestaan van

een actio Pauliana naar Duits recht en daaraan te stellen eisen hebben partijen niets

gesteld, maar het feit, dat Fortis in het kader van de factorovereenkomst een

volwaardige en gebruikelijke tegenprestatie heeft verricht en de Insolvenzverwalter die

factorovereenkomst geldig heeft geacht, is voor de rechtbank voldoende om de

geldigheid van de factorovereenkomst aan te nemen en diensvolgens van een geldige titel van eigendomsoverdracht van de vorderingen sprake is.

ad d: Beroep op verrekening met betrekking tot leveranties voor 13 november 2000.

PPE doet een uitdrukkelijk beroep op verrekening met vorderingen, die zij op Lunke

Ventra meent te hebben uit hoofde van z.g. quality claims en extra kosten, waarmede

PPE is geconfronteerd en die betrekking hebben op leveranties voor 13 november 2000,

maar (veelal) eerst nadien opeisbaar zijn geworden.

Ingevolge artikel 6:130 BW is verrekening van een tegenvordering mogelijk mits die uit

dezelfde rechtsverhouding voortvloeit en reeds voor de overgang naar Fortis opeisbaar is geworden.

Waar dit artikel van regelend recht is, is de uitbreiding van de

verrekeningsmogelijkheden van PPE ingevolge artikel 13 lid 2 Inkoopvoorwaarden, als

hiervoor onder (ad a) gerelateerd, mogelijk.

Fortis heeft in dit verband de nietigheid van dit artikel 13 ingeroepen omdat die bepaling te harer aanzien onredelijk bezwarend zou zijn.

De rechtbank wijst erop, dat de Afdeling 3 van Titel 5 van Boek 6 BW ―Algemene

Voorwaarden‖ ingevolge artikel 6:247 lid 2 BW niet op internationale overeenkomsten

van toepassing is, zodat een rechtstreeks beroep op de vernietigingsgrond ex artikel

6:233 lid a BW niet mogelijk is, alhoewel de rechtbank daarnaast het vermoeden heeft,

dat Fortis – in haar van Lunke Ventra afgeleide positie – van een dergelijk beroep op grond van artikel 6:235 BW toch zou zijn uitgesloten.

Mitsdien is de rechtbank van oordeel dat PPE de ruimere verrekeningsmogelijkheden van

artikel 13 der Inkoopvoorwaarden ten opzichte van Lunke Ventra, en dus ook Fortis in

haar afgeleide positie, toekomen.

Wel ziet de rechtbank daarin aanleiding de verbeurde boete na overtreding van het

cessieverbod ingevolge de bepaling in artikel 13 lid 1 Inkoopvoorwaarden te matigen in

dier voege, dat die in casu nooit meer zal kunnen bedragen als (lees: dan;red.) het

21

bedrag, dat PPE door die overtreding van het cessieverbod niet meer kan verrekenen in

de zin van artikel 13 lid 1 met betrekking tot de leveranties tot 13 november 2000.

ad e: Verrekening vorderingen van PPE wegens dreigende productiestop.

PPE stelt na het ingestelde ―Insolvenzverfahren‖ per 13 november 2000 op basis van

afspraken met de ―Insolvenzverwalter‖ tot behoud van verdere leveranties versnelde

voorschot en/of factuurbetalingen te hebben verricht respectievelijk en storting te hebben gedaan in een z.g. Feuerwehrfonds, zulks bij wijze van lening.

De hierover becijferde nadelen wil PPE tevens in verrekening brengen met de

vorderingen van Lunke Ventra, en nu Fortis.

De rechtbank acht deze uit met de Insolvenzverwalter gemaakte afspraken

voortvloeiende nadelen voor PPE niet onder de verrekeningsmogelijkheden van artikel 13

vallen en, voorzover die afspraken zulks toch zouden bepalen, niet aan Fortis tegen te werpen in de vorm van verrekeningsmogelijkheid.

ad f: Verschuldigdheid rente en buitengerechtelijke kosten.

De toepasselijke Inkoopvoorwaarden van PPE kennen geen beding omtrent

vertragingsrente of buitengerechtelijke kosten, behalve dat betaling van facturen binnen 30 dagen dient te geschieden.

Mitsdien is over enig door PPE verschuldigdbedrag wettelijke rente over opeisbare factuurbedragen verschuldigd.

Verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten is niet overeengekomen en zonder verdere adstructie en specificatie ook niet toewijsbaar.

De verdere procedure:

17. Omdat de hoogte van de vorderingen, die PPE in de zin van het hiervoor overwogene

in verrekening wil brengen, door Fortis wordt betwist en aan de hand van de overgelegde

producties niet vaststaat, acht de rechtbank een comparitie van partijen geboden

teneinde die vorderingen en de bewijsmogelijkheden daarvan te inventariseren, zomede een regeling in der minne te beproeven.

De beslissing

I. Gelast partijen in persoon op een nader te bepalen dag en uur te verschijnen (...; red.) om inlichtingen te verstrekken en een schikking te beproeven.

II. Verwijst de zaak naar de civiele rolzitting van woensdag 26 juni 2002 voor

dagbepaling comparitie (...; red.).

IV. Houdt iedere verdere beslissing aan.

» Noot

Fortis Commercial GmbH (hierna: Fortis) vordert als cessionaris betaling van bedragen

die Power Packer Europa BV (hierna: PPE) verschuldigd is uit hoofde van met Lunke

22

Ventra Automotive GmbH (hierna: Lunke Ventra) gesloten overeenkomsten. In dit geschil

rijzen enkele voor de praktijk relevante vragen van internationaal privaatrecht.

Onder verwijzing naar art. 13 van haar inkoopvoorwaarden stelt PPE dat de vorderingen

van Lunke Ventra niet vatbaar zijn voor cessie. Fortis is derhalve, aldus PPE, geen

rechthebbende geworden van de onderhavige vorderingen. Op grond van art. 12 lid 2

EVO wordt de vraag of een vordering voor cessie vatbaar is, beheerst door het op de

gecedeerde vordering toepasselijke recht. De rechtbank heeft vastgesteld dat Nederlands

recht van toepassing is op de overeenkomst(en) tussen PPE en Lunke Ventra. Aldus dient

aan de hand van Nederlands recht te worden beoordeeld of de vorderingen van Lunke

Ventra op PPE overdraagbaar zijn. Krachtens art. 3:83 lid 2 BW kunnen partijen met

goederenrechtelijk effect overeenkomen dat een vordering niet overdraagbaar is (zie

H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, Cessie, Deventer 2000, blz. 97). De visie van de

rechtbank in r.o. 16 dat een dergelijk beding alleen tegen Lunke Ventra en niet tegen

Fortis kan worden ingeroepen lijkt dan ook niet juist te zijn. De vraag rijst evenwel of

sprake is van een beding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW. Of de overdraagbaarheid van

vorderingen van Lunke Ventra op PPE met werking tegenover derden is uitgesloten, is

een kwestie van uitleg van art. 13 van de inkoopvoorwaarden van PPE. Uit deze clausule zou kunnen worden afgeleid dat overdracht niet mag, maar wel kan.

Mocht overdracht in beginsel wel mogelijk zijn, dan meent PPE dat de cessie niet geldig is

omdat niet vóór de opening van het Insolvenzverfahren tegen Lunke Ventra aan de

vereisten van art. 3:94 BW is voldaan. De overwegingen die de rechtbank aan dit

verweer wijdt, kunnen niet overtuigen. De rechtbank gaat er ten onrechte van uit dat het

naar Nederlands recht geldende mededelingsvereiste van toepassing is. Zoals de

rechtbank in r.o. 10 opmerkt, wordt de verhouding tussen PPE en Fortis ingevolge art. 12

lid 2 EVO beheerst door Nederlands recht (vorderingsstatuut). Dit omvat evenwel niet de

goederenrechtelijke aspecten van de cessie. Naar Nederlands internationaal privaatrecht

zijn de goederenrechtelijke aspecten van de cessie onderworpen aan het recht dat op de

overeenkomst tot cessie van toepassing is (zie HR 16 mei 1997, JOR 1997/77, m.nt.

Verhagen (Brandsma q.q./Hansa Chemie AG)). Het mededelingsvereiste van art. 3:94

BW is derhalve relevant voor zover Nederlands recht de goederenrechtelijke aspecten

van de cessie beheerst. Op de factorovereenkomst tussen Lunke Ventra en Fortis is Duits

recht van toepassing, zodat de goederenrechtelijke aspecten van de cessie worden

beheerst door Duits recht. Naar Duits recht komt de overdracht tot stand door een

overeenkomst tussen de cedent en de cessionaris zonder dat daarvoor mededeling aan

de debitor cessus is vereist (zie art. 398 BGB; vgl. MünchKomm-Roth par. 398 BGB,

RdNr 93–99). Naar Duits recht is de cessie geldig tot stand gekomen vóór de opening

van het Insolvenzverfahren. Dat PPE eerst na opening van het Insolvenzverfahren van de

cessie in kennis is gesteld, is in dit geval irrelevant. Of en, zo ja, in hoeverre het

Insolvenzverfahren werking heeft in Nederland is voor de geldigheid van de cessie,

anders dan de rechtbank overweegt, niet relevant. Overigens valt niet uit te sluiten dat

de Duitse rechter hierover anders zou oordelen. Naar Duits internationaal privaatrecht

worden de goederenrechtelijke aspecten van de cessie beheerst door het recht

toepasselijk op de overgedragen vordering, in casu Nederlands recht (zie art. 33 lid 2

EGBGB; MünchKomm-Martiny, RdNr 5–13).

Het verweer van PPE dat de factorovereenkomst paulianeus zou zijn, kan haar niet

baten. Ook naar Duits recht is de bevoegdheid om rechtshandelingen van de schuldenaar

te vernietigen met een beroep op de faillissementspauliana voorbehouden aan de curator

(art. 129 InsO). Zolang de curator de factorovereenkomst niet heeft vernietigd, is deze

geldig en kan door PPE geen beroep worden gedaan op het paulianeuze karakter

daarvan. Hooguit zou PPE haar betalingsverplichting kunnen opschorten op grond van

art. 6:37 BW zolang niet duidelijk is of de cessie aan Fortis vernietigd is. De

Insolvenzverwalter heeft kennelijk geen reden gezien om deze factorovereenkomst aan

23

te tasten en heeft dat ook aan de afnemers van Lunke Ventra laten weten. Ten

overvloede merken wij op dat de rechtbank terecht van oordeel is dat Duits recht van

toepassing zou zijn op de vraag of de cessie paulianeus is (vgl. HR 24 oktober 1997,

«JOR» 1997/146, m.nt. Verhagen (Gustafsen q.q./Mosk) en art. 4 jo. 13

Insolventieverordening).

Een volgend verweer van PPE is, dat zij de vordering van Fortis wenst te verrekenen met

haar vorderingen op Lunke Ventra als gevolg van ondeugdelijke leveranties die hebben

plaatsgevonden voor 13 november 2000. De rechtbank beoordeelt deze kwestie terecht

naar Nederlands recht. De toepasselijkheid van Nederlands recht op de vraag of de

schuldenaar na de cessie nog een beroep kan doen op verrekening met een

tegenvordering op de cedent, bijvoorbeeld op grond van art. 6:130 BW, volgt uit art. 12

lid 2 EVO (zie Verbintenissenrecht (Steffens), art. 12 EVO, aant. 5.2.2). Ook de vraag of

de debitor cessus zich tegenover de cessionaris kan beroepen op een met de cedent

overeengekomen uitbreiding van de verrekeningsmogelijkheden (vgl. art. 13 van de

inkoopvoorwaarden van PPE) wordt ingevolge art. 12 lid 2 EVO beheerst door Nederlands

recht. Ervan uitgaande dat ook de tegenvordering van PPE op Lunke Ventra wordt

beheerst door Nederlands recht – het betreft vorderingen uit hoofde van wanprestatie ter

zake van een door Nederlands recht beheerste overeenkomst – doen zich hier verder

geen internationaalprivaatrechtelijke complicaties voor. Het beroep op verrekening kan in

zijn geheel worden getoetst aan Nederlands recht. Het faillissement van Lunke Ventra

speelt in dit verband geen rol nu de verrekening plaatsvindt in de verhouding tussen PPE en Fortis.

Een interessante vraag is hoe art. 6:130 BW in een geval als het onderhavige moet

worden toegepast. Art. 6:130 BW maakt verrekening mogelijk indien de tegenvordering

van de debitor cessus op de cedent uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane

vordering voortvloeit of reeds vóór de overgang aan hem is opgekomen en opeisbaar is

geworden. Verdedigbaar is dat in de onderhavige casus verrekening mogelijk zou zijn

omdat de vordering van PPE op Lunke Ventra voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding

als de aan Fortis gecedeerde vordering (zie m.b.t. de uitleg van het begrip

―rechtsverhouding‖ in art. 6:130 lid 1 BW HR 21 januari 2000, «JOR» 2000/116, m.nt.

NEDF (Stet/Braaksma)). Maar stel nu dat de vordering van PPE op Lunke Ventra niet

voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding. Dan wordt de vraag relevant wanneer deze

tegenvordering aan PPE ―is opgekomen en opeisbaar is geworden‖. Dient de

tegenvordering opeisbaar te zijn geworden vóór het moment waarop naar Duits recht de

vordering is overgegaan op grond van de cessie? Of is het moment waarop naar

Nederlands recht de vordering op Fortis zou zijn overgegaan beslissend, d.w.z. pas na

mededeling van de cessie aan PPE? Wij zijn geneigd te kiezen voor de laatste

benadering. Art. 6:130 BW is gebaseerd op de bescherming van de debitor cessus tegen

een verslechtering van zijn positie als gevolg van de cessie (zie Asser-Hartkamp 4-I, nr.

541 e.v.). De strekking van de bepaling is dat het vertrouwen dat de debitor cessus had,

voordat hem de mededeling van de cessie bereikte, dat hij zijn schuld met een

tegenvordering op de cedent kon verrekenen, dient te worden gehonoreerd. Steun

hiervoor zou kunnen worden gevonden in het tweede lid van art. 6:130 BW en art. 1467

lid 2 jo. 668 BW oud (dat het moment van betekening van de cessie beslissend achtte).

E. Loesberg en P.M. Veder, beiden als universitair docent burgerlijk recht verbonden aan de KU Nijmegen

24

JOR 1997/77 Hoge Raad 's-Gravenhage, 16-05-1997, RvdW 1997, 126

Internationaal privaatrecht, Recht toepasselijk op de goederenrechtelijke

aspecten van een (zekerheids-) cessie, Uitleg art. 12 leden 1 en 2 EVO,

Verwijzingsregel van art. 12 lid 1 EVO geldt voor zowel de obligatoire als de

goederenrechtelijke aspecten van een internationale cessie, Sprongcassatie van Rb Zutphen 18 juli 1996, JOR 1997/8

Aflevering 1997 afl. 6

Rubriek Onderneming en algemeen vermogensrecht

College Hoge Raad

Datum 16 mei 1997

Rolnummer RvdW 1997, 126

Rechter(s)

Mr. Roelvink

Mr. Mijnssen

Mr. Korthals Altes

Mr. Heemskerk

Mr. Herrmann

Mr. A-G Strikwerda Concluderend

Partijen

Mr H.C. Brandsma te Apeldoorn,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bechem Chemie

B.V.,

eiser tot cassatie,

procureur: Mr U.W. Joustra,

tegen

De vennootschap naar Duits recht Hansa Chemie Aktiengesellschaft, te

Duisburg (Bondsrepubliek Duitsland),

verweerster in cassatie,

niet verschenen.

Noot H.L.E. Verhagen

Trefwoorden

Internationaal privaatrecht, Recht toepasselijk op de goederenrechtelijke

aspecten van een (zekerheids-) cessie, Uitleg art. 12 leden 1 en 2 EVO,

Verwijzingsregel van art. 12 lid 1 EVO geldt voor zowel de obligatoire als

de goederenrechtelijke aspecten van een internationale cessie,

Sprongcassatie van Rb Zutphen 18 juli 1996, JOR 1997/8

Regelgeving EVO - 1; 3; 4; 12; 15; 18

Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht - 31; 32

» Samenvatting

Het gaat hier om de cessie van een vordering, die is overeengekomen tussen

rechtspersonen die niet in hetzelfde land gevestigd zijn. Op een dergelijke cessie is art.

12 EVO van toepassing. Ter beoordeling van het middel moet dan ook in de eerste plaats

worden nagegaan of art. 12 EVO ook het recht aanwijst dat dient te worden toegepast op

de vraag aan welke vereisten de cessie van een vordering moet voldoen om de

goederenrechtelijke overgang van de vordering van het vermogen van de cedent naar

het vermogen van de cessionaris, met werking tegenover derden, tot stand te brengen.

In de tekst van art. 12 EVO, op zichzelf bezien, valt een zodanige aanwijzing niet te

lezen. Lid 1 van het artikel spreekt van ‗de verbintenissen tussen cedent en cessionaris‘,

terwijl lid 2 het recht aanwijst dat van toepassing is op de vraag of de vordering voor

cessie vatbaar is, alsmede op enige vragen die de positie van de schuldenaar van de

gecedeerde vordering betreffen. De tekst van art. 12 EVO is echter niet beslissend. De

25

vraag of art. 12 EVO, in zijn geheel beschouwd, al dan niet de strekking heeft te regelen

welk recht van toepassing is op de vereisten waaraan de cessie van een vordering moet

voldoen om de goederenrechtelijke overgang ervan te bewerkstelligen, is een vraag van

uitleg van het EVO. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de

aanwijzingen in art. 18 EVO en van de maatstaven van de art. 31 en 32 van het in 1969

tot stand gekomen Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, Trb. 1972, 51. In art.

18 EVO wordt geregeld dat de rechter bij de uitlegging en toepassing van art. 12 EVO

niet de materiële regeling van de cessie in het interne recht van zijn land, met het daarin

gehanteerde begrippenstelsel, tot uitgangspunt behoort te nemen. Uit het bepaalde in

art. 31 lid 1 en art. 32 van het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht volgt

voorts dat art. 12 EVO moet worden uitgelegd met inachtneming van de context en in

het licht van voorwerp en doel van het EVO, en dat voor een bevestiging van de

betekenis welke die uitlegging oplevert, een beroep kan worden gedaan op de voorbereidende werkzaamheden en de omstandigheden waaronder het EVO is gesloten.

Op grond van toetsing aan de geformuleerde regels komt de Hoge Raad tot de slotsom

dat de in art. 12 EVO neergelegde verwijzingsregels mede ertoe strekken antwoord te

geven op de vraag welk recht van toepassing is op de goederenrechtelijke aspecten van

cessie. Voor beantwoording van evenbedoelde vraag moet worden gekozen tussen

toepasselijkheid van het recht dat ingevolge de verwijzingsregels van het EVO op de

cessie-overeenkomst van toepassing is (art. 12 lid 1) en het recht dat de gecedeerde

vordering beheerst (art. 12 lid 2). Andere in de literatuur over het op de cessie toe te

passen recht verdedigde conflictregels, zoals toepasselijkheid van de wet van de

woonplaats van de cedent of van de woonplaats van de cessionaris, komen niet in aanmerking, nu het antwoord in het stelsel van art. 12 EVO moet worden gevonden.

Het tweede lid van art. 12 EVO omschrijft op welke vragen het recht dat de gecedeerde

vordering beheerst, dient te worden toegepast. Gelet op de nauwkeurigheid van deze

omschrijving en de ontstaansgeschiedenis van art. 12 lid 2 EVO, is die omschrijving

kennelijk limitatief bedoeld, zodat de hiervoor omschreven vraag niet door het in lid 2

bepaalde wordt beantwoord. Dit leidt tot de conclusie dat de in art. 12 lid 1 EVO gegeven

verwijzingsregel niet alleen geldt voor de louter obligatoire verhouding tussen cedent en

cessionaris, maar tevens voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. De

geldigheidsvereisten voor de overgang van de gecedeerde vordering naar het vermogen

van de cessionaris en de werking van deze overgang tegenover andere derden dan de

schuldenaar, worden derhalve beheerst door het recht dat ingevolge de verwijzingsregels van het EVO op de cessie-overeenkomst van toepassing is.

Voor deze uitleg pleit ook het volgende. Zou art. 12 lid 1 EVO uitsluitend het oog hebben

op de louter obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris, dan zou deze bepaling

geen zelfstandige betekenis hebben en dus overbodig zijn naast de algemene

verwijzingsregels van de art. 3 en 4 EVO. Voorts zou een uitleg die meebrengt dat de

goederenrechtelijke aspecten van de cessie zijn onderworpen aan het recht dat de

gecedeerde vordering beheerst, veelal ertoe leiden dat de rechtsverhouding tussen

cedent en cessionaris wordt beheerst door twee verschillende rechtsstelsels, hetgeen uit

een oogpunt van eenvoud en praktische hanteerbaarheid onwenselijk is en dan ook niet

door de opstellers van het verdrag zal zijn beoogd. Tenslotte zou toepasselijkheid van de

regel van art. 12 lid 2 EVO meebrengen dat cedent en cessionaris in de overeenkomst

van cessie niet het op de goederenrechtelijke werking van de cessie toepasselijke recht

zouden kunnen kiezen, ofschoon de vrijheid van rechtskeuze in art. 3 EVO wordt

vooropgesteld en ook overigens in het internationaal privaatrecht in toenemende mate

wordt aanvaard.

beslissing/besluit

26

» Uitspraak

Conclusie Advocaat-Generaal

{tekst}(Mr Strikwerda)

1 Art. 12 van het op 19 juni 1980 te Rome tot stand gekomen Verdrag inzake het recht

dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), Trb. 1980, 156, bepaalt:

‗1. De verbintenissen tussen cedent en cessionaris van een vordering worden beheerst

door het recht dat ingevolge dit Verdrag op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is.

2 Het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, bepaalt of zij voor cessie vatbaar is,

alsmede de betrekkingen tussen cessionaris en schuldenaar, de voorwaarden waaronder

de cessie aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen en of de schuldenaar door betaling is bevrijd.‘

Het gaat in deze zaak, die bij wege van sprongcassatie aan de Hoge Raad wordt

voorgelegd, om de vraag hoe dit artikel moet worden uitgelegd en, meer bepaald, om de

vraag welk recht van toepassing is op de (goederenrechtelijke) geldigheid van de cessie:

het door het eerste of het door het tweede lid aangewezen rechtsstelsel. Deze vraag van

uitlegging van het EVO, die in de literatuur tot verschil van opvatting heeft geleid, kan

thans nog niet aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen worden

voorgelegd, aangezien de Protocollen van 19 december 1988, Trb. 1989, 49 en 50,

waarbij de interpretatiebevoegdheid van het Hof van Jusititie inzake het EVO is

vastgesteld en geregeld, nog niet in werking zijn getre den. De Hoge Raad zal, met

inachtneming van het interpretatievoorschrift van art. 18 van het EVO, op eigen kompas moeten varen.

2. Voor zover thans in cassatie van belang liggen de feiten als volgt (zie r.o. 2 van het

bestreden vonnis). Op of omstreeks 17 augustus 1994 heeft Hansa Chemie A.G., een in

Duitsland gevestigde rechtspersoon, op basis van haar ‗Verkaufs- und

Lieferbedingungen‘een partij chemische producten verkocht aan Bechem Chemie B.V.,

een in Nederland gevestigde rechtspersoon, zulks voor een bedrag van DM 19.680,=.

Krachtens 6 van de ‗Verkaufs- und Lieferbedingungen‘heeft Hansa een eigendomsvoorbehoud alsmede een zgn.‗verlängerter Eigentumsvorbehalt‘ bedongen:

‗Der Käufer tritt hiermit die durch weiterveräu\Serung der Vorbehaltsware entstehenden

Ansprüch gegen Dritte zur Sicherung aller unserer Forderungen an uns ab.‘

Op 18 augustus 1994 heeft Bechem de partij chemische producten doorverkocht aan

Senzora B.V., een in Nederland gevestigde rechtspersoon. Nog voordat Bechem met

Hansa, en Senzora met Bechem had afgerekend, is op 31 augustus 1994 aan Bechem

surséance van betaling verleend, waarna op 22 september 1994 het faillissement van

Bechem is uitgesproken met aanstelling van thans eiser tot cassatie tot curator.

3 Inzet van de onderhavige procedure is de vraag wie rechthebbende is op de vordering op Senzora, Hansa of de curator.

4 Hansa stelt zich op het standpunt dat zij op grond van cessie ingevolge het

‗verlängerter Eigentumsvorbehalt‘ rechthebbende is en heeft bij dagvaarding van 20

maart 1996 voor de Rechtbank te Zutphen een daartoe strekkende verklaring voor recht

27

gevorderd. Hansa baseert haar standpunt op de stelling dat op grond van het bepaalde in

art. 12 lid 1 EVO Duits recht, als het recht dat van toepassing is op de koopovereenkomst

tussen Hansa en Bechem, de vraag naar de geldigheid van de cessie beheerst. Aangezien

naar Duits recht een cessie tot stand komt door een niet aan enige vorm gebonden

overeenkomst, is de cessie rechtsgeldig tot stand gekomen op het moment dat de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem werd gesloten, aldus Hansa.

4. De curator bestrijdt dit standpunt en verdedigt de opvatting dat op de cessie, ook al is

op de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem Duits recht van toepassing, bij wege

van dépeçage (art. 4 lid 1 EVO) Nederlands recht van toepassing is, aangezien de cessie

veel nauwer met Nederland is verbonden. In ieder geval sluit art. 12 lid 2 EVO een

overgang van een vordering uit, zo betoogt de curator, indien niet is voldaan aan de

vereisten van het op de te cederen vordering toepasselijke recht. Op de

koopovereenkomst tussen Bechem en Senzora is Nederlands recht van toepassing, zodat

de te cederen vordering wordt beheerst door Nederlands recht. Naar Nederlands recht

komt ten opzichte van de boedel aan de cessie geen effect toe, omdat zij in strijd is met

art. 3:84 lid 3 BW. De cessie betreft immers een overdracht tot zekerheid, zodat er geen

geldige titel voor de cessie is. Bovendien is de cessie pas aan Senzora meegedeeld, nadat

de surséance van betaling aan Bechem was verleend, dus pas nadat Bechem

beschikkingsonbevoegd was geworden. De mededeling is daarom, stelt de curator, niet

tijdig en rechtsgeldig gedaan en heeft geen overgang van het vorderingsrecht tot gevolg

op grond van de art. 3:94 jo 3:84 lid 1 BW en 35 dan wel 228 Fw.

5 Bij haar vonnis van 18 juli 1996 heeft de Rechtbank Hansa in het gelijk gesteld. Zij overwoog daartoe onder meer:

5.3 ‗Of de onderhavige cessie, welke tot zekerheid van Hansa strekt, rechtsgeldig is, zal

moeten worden beoordeeld aan de hand van het recht dat de verbintenissen tussen

cedent en cessionaris beheerst. Blijkens artikel 12 lid 1 EVO, wordt op die verbintenissen

het recht toegepast dat ingevolge dit verdrag op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is. ....

Op grond van artikel 4 EVO wordt de contractuele relatie tussen Hansa en Bechem

beheerst door Duits recht, zijnde het recht van het land waar Hansa, die de kenmerkende prestatie moest verrichten, haar hoofdbestuur en -vestiging heeft.

De algemene voorwaarden, waarin de cessie ligt vervat, vormen een onlosmakelijk

onderdeel van de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem, zodat de juridische relatie tussen hen ook wat dit betreft door Duits recht wordt beheerst. ....

In rechte staat vast dat naar Duits recht geen bijzondere eisen worden gesteld ten

aanzien van de wijze waarop een cessie tot stand komt alsmede dat naar dat recht

fiduciaire cessies van toekomstige vorderingen zonder enige beperking mogelijk zijn.

Naar Duits recht is de cessie tussen Bechem en Hansa niet alleen rechtsgeldig maar ook

voltooid op het moment dat Bechem de vordering op Senzora verkreeg. Op dat moment

was Bechem ... nog volledig beschikkingsbevoegd. De Curator doet daarom ten onrechte

een beroep op artikel 35 Fw.‘

6 Na de uitspraak van het vonnis zijn partijen blijkens een akte d.d. 7 augustus 1996

overeengekomen het hoger beroep tegen dit vonnis over te slaan en heeft de curator

(tijdig) beroep in cassatie ingesteld met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. Hansa is in cassatie niet verschenen.

28

7 Onderdeel 1 van het middel is opgebouwd uit drie subonderdelen en stelt de vraag aan

de orde naar welk recht de goederenrechtelijke aspecten van de onderhavige cessie

worden beheerst. Het middelonderdeel verdedigt de opvatting dat de vereisten voor een

rechtsgeldige overdracht van een vordering op naam worden bepaald door het recht dat

de gecedeerde vordering beheerst, althans door het recht van de gewone verblijfplaats

van de cedent ten tijde van de overdracht, ongeacht een eventuele rechtsaanwijzing door

partijen bij die overdracht. Volgens het middelonderdeel heeft de Rechtbank derhalve ten

onrechte Duits in plaats van Nederlands recht op de goederenrechtelijke aspecten van de

onderhavige cessie toepasselijk geoordeeld(subonderdeel 1.a), voorts ten onrechte het

tijdstip van de mededeling bedoeld in art. 3:94 lid 1 BW in het midden

gelaten(subonderdeel 1.b), en tenslotte in strijd met art. 3:84 lid 3 en 3:97 BW

geoordeeld dat de onderhavige cessie werking heeft ten opzichte van de boedel

(subonderdeel 1.c).

8 Bij de beoordeling van deze cassatieklachten dient een aantal vragen te worden

onderscheiden. Een eerste vraag is of bij de toepassing van de conflictregels van art. 12

EVO onderscheid gemaakt moet worden tussen enerzijds de verbintenisrechtelijke

aspecten en anderzijds de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. Indien deze vraag

bevestigend beantwoord moet worden, rijst vervolgens de vraag of deze aspecten alle

een regeling vinden in art. 12 EVO en, zo ja, aan welke conflictregel de onderscheiden

aspecten dan onderworpen zijn, aan die van art. 12 lid 1, aan die van art. 12 lid 2, of aan

enige andere conflictregel. Indien aangenomen moet worden dat bij de toepassing van

art. 12 EVO geen plaats is voor een onderscheid tussen de verbintenisrechtelijke en

goederenrechtelijke aspecten van de geldigheid van de cessie, moet de vraag

beantwoord worden welk recht volgens art. 12 EVO dan de geldigheid van de cessie

beheerst: het recht aangewezen door lid 1 of het recht aangewezen door lid 2.

9 In de literatuur, zowel in de Nederlandse als in die van de andere verdragsstaten,

wordt over deze vragen verschillend geoordeeld. Wat de Nederlandse literatuur betreft,

leeft bij een deel van de schrijvers de opvatting dat de conflictregel van art. 12 lid 1

slechts ziet op de obligatoire aspecten, doch niet op de goederenrechtelijke aspecten van

de cessie. Zie o.a. M.V. Polak, Vermogensrechtelijke meerpartijenverhoudingen,

Praktijkreeks IPR, deel 15 (1993), nrs. 35 e.v. en nr. 70; L.F.A. Steffens, WPNR 6114

(1993), p. 866–868; dez., NTBR 1995, p. 61–66; dez., Overgang van vorderingen en

schulden in het Nederlandse internationaal privaatrecht, diss. RUL (1997), p. 181 e.v.;

R.I.V.F. Bertrams en H.L.E. Verhagen, WPNR 6088 (1993), p. 261–266; F. de Ly, NIPR

1995, p. 329–341; J.H. Dalhuisen, Assignment of Claims in Dutch Private International

Law, in: Kokkini-Iatridou-bundel (1994), p. 183–199; R.A. Dudok van Heel, Enkele

juridische aspecten van‗securitisation‘ (cessie in het internationaal privaatrecht), in:

Financiering en aansprakelijkheid (1994), p. 109–124. Overigens verschillen deze

schrijvers onderling van opvatting over de vraag welk recht dan van toepassing is op de

goederenrechtelijke aspecten van de cessie. Sommigen menen dat de

goederenrechtelijke aspecten van de cessie bij analogie onderworpen zijn aan het

rechtsstelsel dat ingevolge art. 12 lid 1 van toepassing is (het zgn. cessiestatuut),

anderen menen dat de conflictregel van art. 12 lid 2 (het zgn. vorderingsstatuut)

beslissend is, en nog weer anderen zijn van oordeel dat de goederenrechtelijke aspecten

van de cessie geheel buiten art. 12 vallen en beheerst worden door het rechtsstelsel dat

ingevolge het commune conflictenrecht van toepassing is op kwesties van goederenrecht.

Ik verwijs naar het overzicht bij Steffens (diss.), p. 197 e.v. Andere schrijvers zijn van

oordeel dat ten aanzien van het toepasselijk recht op de geldigheid van de cessie geen

onderscheid gemaakt dient te worden tussen de obligatoire en goederenrechtelijke

aspecten en dat beide aspecten worden beheerst door het cessiestatuut van art. 12 lid 1

EVO. Zie o.a. R.B. Gerretsen, Overgang van schuldvorderingen op naam (1980), p. 23–

28; J.G. Sauveplanne, Elementair internationaal privaatrecht, 9e dr. (1989), p. 70–73;

Th.M. de Boer, WPNR 5833 (1987), p. 346–350; L. Strikwerda, Inleiding tot het

29

Nederlandse IPR, 4e dr. (1995), nrs. 190–192. Zie voorts, wat het voormalige commune

Nederlandse ipr betreft, W.L.G. Lemaire, Nederlands Internationaal Privaatrecht (Hoofdlijnen) (1968), p. 287–289.

10 Ook de Duitse literatuur is verdeeld. Heersende leer schijnt te zijn dat alle

goederenrechtelijke aspecten van de cessie worden beheerst door het recht dat ingevolge

art. 12 lid 2 EVO (= art. 33 lid 2 EGBGB) van toepassing is, doch een deel van de

schrijvers is van oordeel dat de betrekkingen tussen cedent en cessionaris, zowel wat de

obligatoire als goederenrechtelijke aspecten betreft, worden beheerst door het recht dat

ingevolge art. 12 lid 1 EVO (= art. 33 lid 1 EGBGB) van toepassing is. Zie Steffens

(diss.), p. 207/208. In Frankrijk wordt volgens de heersende opvatting de vraag naar de

goederenrechtelijke werking van de cessie tussen cedent en cessionaris beheerst door

het recht dat ingevolge art. 12 lid 1 EVO van toepassing is. Verdeeldheid bestaat echter

ten aanzien van de aanknoping van de goederenrechtelijke werking van de cessie ten

opzichte van de debiteur en derden. Zie Steffens (diss.), p. 208/211. In Engeland heerst

onduidelijkheid over de vraag naar welk recht de ‗property effects‘ van de cessie moeten

worden beoordeeld. Een deel van de schrijvers meent dat de ‗property effects‘ worden

beheerst door het recht dat ingevolge art. 12 lid 2 EVO van toepassing is, terwijl anderen

van oordeel zijn dat deze effecten niet worden bestreken door het EVO en dus worden

beheerst door het recht dat daarop ingevolge het commune ipr van toepassing is. Zie

Steffens (diss.), p. 211/212. Van een heersende leer lijkt nationaal noch internationaal

sprake te zijn.

11 Het toelichtende rapport bij het EVO van de hand van Mario Giuliano en Paul Lagarde

(PbEG 1980, no. C 282/1, weergegeven in Schuurman & Jordens, nr. 157–V, p. 472 e.v.) biedt niet veel houvast. Ten aanzien van art. 12 lid 1 wordt opgemerkt:

‗De interpretatie van deze bepaling geeft geen aanleiding tot moeilijkheden. Het is

duidelijk dat volgens dit lid de betrekkingen tussen cedent en cessionaris van een

vordering door het op de overeenkomst van cessie toepasselijke recht worden beheerst.

Hoewel nauwelijks twijfel kan bestaan over het doel en de betekenis van de bepaling, zou

men zich kunnen afvragen waarom de groep aan deze bepaling geen eenvoudiger en dus

elegantere redactie heeft gegeven. Waarom wordt bij voorbeeld niet gezegd: de

overdracht van een vordering bij overeenkomst wordt in de betrekkingen tussen cedent

en cessionaris beheerst door het op deze overeenkomst toepasselijke recht?

Aanvankelijk had de meerderheid van de delegaties inderdaad met een dergelijke

redactie ingestemd. Vervolgens is men daarvan echter afgestapt vanwege de

interpretatiemoeilijkheden die deze redactie zou hebben kunnen veroorzaken in het

Duitse recht, waar de uitdrukking‗overdracht‘ van een vordering bij overeenkomst mede

de gevolgen omvat van de cessie ten opzichte van de schuldenaar, hetgeen uitdrukkelijk wordt uitgesloten door artikel 12, tweede lid.

Teneinde een redactie te vermijden waardoor de opvatting zou kunnen postvatten dat

het op de overeenkomst van cessie toepasselijke recht, in de rechtsstelsels waarin deze

overeenkomst als Kausalgeschäft wordt gezien, mede de voorwaarden voor de geldigheid

van de cessie ten aanzien van de schuldenaar bepaalt, is uiteindelijk de huidige tekst aangenomen.‘

Ik meen dat uit deze passage in ieder geval zoveel duidelijk wordt, dat de conflictregel

van art. 12 lid 1 ziet op de overeenkomst vancessie, dat wil zeggen op de

goederenrechtelijke handeling waarbij de vordering wordt overgedragen, en niet op de

overeenkomst totcessie, dat wil zeggen de obligatoire overeenkomst die de titel vormt

30

voor de overdracht van de vordering. Dat ligt ook wel voor de hand. Het toepasselijke

recht op de obligatoire overeenkomst tot cessie, bijvoorbeeld koop, vindt immers reeds

een regeling in de al gemene verwijzingsregels van art. 3 en 4 van het verdrag. Zou art.

12 lid 1 slechts zien op de obligatoire overeenkomst tot cessie, dan zou de bepaling

overbodig zijn en zelfstandige betekenis missen. Bovendien kan deze obligatoire

overeenkomst uit haar aard niet als een Kausalgeschäft worden gezien; dat begrip kan slechts betrekking hebben op de goederenrechtelijke handeling.

Ik zou daarom willen verdedigen dat art. 12 lid 1 ziet op de overeenkomst van cessie, op de goederenrechtelijke handeling waarbij de vordering wordt overgedragen.

12 Betekent dit nu dat ook de derdenwerking van de cessie wordt beheerst door het

recht dat ingevolge art. 12 lid 1 op de overeenkomstvan cessie van toepassing is? Naar de letter van art. 12 lid 1 is de werking beperkt tot cedent en cessionaris.

13 Aangenomen dat art. 12 alle aspecten van de vraag naar het toepasselijke recht op

de cessie beoogt te regelen – het Rapport Giuliano/Lagarde biedt geen enkele aanwijzing

dat dit niet het geval zou zijn – staan twee opties open: de derdenwerking van de cessie

valt óf onder het cessiestatuut van art. 12 lid 1 óf onder het vorderingsstatuut van art.

12 lid 2. Bij het bepalen van de keuze zou ik voorop willen stellen, dat het onwenselijk is

dat ten aanzien van de overdracht van een vordering – hetzelfde geldt ten aanzien van

de overdracht van andere goederen – de geldigheid tussen partijen moet worden

beoordeeld naar een ander rechtsstelsel dan de geldigheid ten opzichte van derden.

Onaanvaardbaar gevolg van een zodanige splitsing in het toepasselijke recht zou immers

kunnen zijn dat een bepaalde overdracht wel (reeds) geldig is ten opzichte van derden,

doch (nog) niet tussen partijen. Vgl. wat de overdracht van roerende zaken betreft J.C.

Schultsz, Eigendomsverkrijging bij koop van roerende zaken in het West-Europees

internationaal privaatrecht, diss. (1955), p. 265. Uitgaande van de opvatting dat

voorkomen moet worden dat de geldigheid van de overdracht ten opzichte van partijen

en ten opzichte van derden onderworpen is aan verschillende rechtsstelsels, zou ik

menen dat bij de uitleg van art. 12 tot uitgangspunt dient te worden genomen dat de

derdenwerking van de cessie onderworpen is aan het cessiestatuut, tenzij uit het twee de lid volgt dat de derdenwerking wordt beheerst door het vorderingsstatuut.

14 Dit laatste is m.i. niet het geval. Het recht dat ingevolge het tweede lid van art. 12

van toepassing is (het vorderingsstatuut), bepaalt

of de vordering voor cessie vatbaar is,

de betrekkingen tussen cessionaris en schuldenaar,

de voorwaarden waaronder de cessie aan de schuldenaar kan worden

tegengeworpen, en

of de schuldenaar door betaling is bevrijd.

Hieruit valt op te maken dat het vorderingsstatuut van toepassing is enerzijds op

de vraag naar de vatbaarheid voor cessie van de over te dragen vordering (vgl.

HR 11 juni 1993, NJ 1993, 776) en anderzijds op de positie van de schuldenaar

ten opzichte van de oorspronkelijke en ten opzichte van de nieuwe crediteur. Bij

dit laatste gaat het bijvoorbeeld om de vraag of de debiteur cessus bepaalde

weren tegen de cessionaris kan inroepen en om de vraag welke vormen in acht

genomen moeten zijn om de cessie tegen de debiteur te kunnen inroepen. De

kwestie van de geldigheid van de cessie ten opzichte van de debiteur cessus (dat

is iets anders dan de inroepbaarheid van de cessie ten opzichte van de debiteur

cessus) en van de geldigheid van de cessie ten opzichte van derden wordt in het

tweede lid van art. 12 niet genoemd. Dit brengt mij tot de conclusie dat de

materiële of goederenrechtelijke geldigheid van de cessie zowel tussen partijen

31

als ten opzichte van derden, met inbegrip van de debiteur cessus, wordt beheerst

door het recht dat door het eerste lid van art. 12 als toepasselijk wordt aangewezen, derhalve door het cessiestatuut.

15 Steun voor deze opvatting is mede te vinden in de voorgeschiedenis van art. 12 EVO.

In het in 1972 gepubliceerde Voorontwerp van het EVO (zie daarover W.E. Haak en H.U.

Jessurun d‘Oliveira, preadviezen NVIR 1975; de tekst van het voorontwerp is als bijlage

opgenomen bij deze preadviezen en is bovendien weergegeven in WPNR 5268, 1974, p.

417) werd de vraag naar de derdenwerking van de cessie onderworpen aan het

vorderingsstatuut (art. 16 lid 2). Het Rapport Giuliano/Lagarde geeft geen opheldering

over de vraag waarom in het definitieve ontwerp van het EVO dit onderwerp buiten het

be reik van art. 12 lid 2 is gesteld. Aangenomen mag worden dat de schrapping niet

berustte op de opvatting dat dit aspect van de cessie zich niet leent voor regeling in art.

12. Verondersteld mag worden dat de schrapping berust op de opvatting dat de vraag

naar het toepasselijke recht op de derdenwerking van de cessie beheerst dient te worden

door het cessiestatuut, en niet door het vorderingsstatuut. Daar zijn, zoals ik reeds betoogde, ook goede argumenten voor.

16 Dit een en ander brengt mij tot de overtuiging dat art. 12 EVO geen

aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat ten aanzien van de vraag naar het

toepasselijke recht op de cessie een onderscheid moet worden gemaakt tussen de

geldigheid van de overdracht tussen partijen en ten aanzien van derden. Beide aspecten

moeten geacht worden onderworpen te zijn aan het cessiestatuut, dat wil zeggen aan het

rechtsstelsel dat door het eerste lid van art. 12 als toepasselijk wordt aangewezen op de

betrekkingen tussen cedent en cessionaris. Uit oogpunt van rechtszekerheid en

hanteerbaarheid van het ipr lijkt mij dit ook de meest verkieslijke oplossing. Zij heeft het

voordeel van de eenvoud (slechts één rechtsstelsel bepaalt erga omnes de geldigheid van

de cessie), zij voorkomt dat een internationale cessie eerder werkt tegenover derden dan

tussen partijen, zij houdt rekening met het rechtsvergelijkende gegeven dat in veel

rechtsstelsels, anders dan in het Nederlandse, de obligatoire en goederenrechtelijke

aspecten van de cessie niet of niet scherp worden onderscheiden, zij brengt mee dat bij

pakketcessies één rechtsstelsel van toepassing is op de geldigheid daarvan, en zij

vermijdt de lastige opgave om al dan niet op basis van een analoge toepassing van de lex rei sitae-regel een goederenrechtelijk statuut voor de cessie te construeren.

17 Gevolg van deze uitleg van art. 12 EVO is dat de geldigheid van een cessie, ook ten

opzichte van derden, wordt beheerst door het rechtsstelsel dat van toepassing is op de

tussen cedent en cessionaris bestaande overeenkomst. Dit betekent dat een in deze

overeenkomst opgenomen rechtskeuze (art. 3 EVO) mede de goederenrechtelijke

aspecten van de cessie omvat. Bezwaarlijk acht ik dit niet. Voor aantasting van de

belangen van derden behoeft niet te worden gevreesd. De internationaliteit van het geval

brengt reeds mee dat alle betrokkenen buiten de veilige beslotenheid van het eigen recht

worden geplaatst en rekening moeten houden met de mogelijkheid dat hun positie is

onderworpen aan vreemd recht, en de mogelijkheid van rechtskeuze komt de flexibiliteit

van de internationale financieringspraktijk ten goede. Verwezen zij naar het Rapport van

het secretariaat van UNCITRAL, getiteld ‗Assignment in Receivables Financing, Discussion

and Preliminary Draft of Uniform Rules‘, bestemd voor de achtentwintigste zitting van die

organisatie, van 2 tot 26 mei 1995, waarin voor cessie vrije rechtskeuze wordt

voorgesteld, die mede de goederenrechtelijke aspecten omvat. Zie over dit Rapport

Michel Pelichet, Note sur la loi applicable à la cession de créances, Document préliminaire

No 13 d‘aoÛt 1996 à l‘intention de la Dix-huitième session de la Conférence de La Haye

de d.i.p.

18 Ik keer terug naar onderdeel 1 van het middel. Ik kan daarover na de vorenstaande beschouwingen kort zijn.

32

19 Subonderdeel 1.a, dat primair de opvatting verdedigt dat de vereisten voor een

rechtsgeldige overdracht van een vordering op naam worden bepaald door het recht dat

de gecedeerde vordering beheerst, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Zoals de

Rechtbank met juistheid heeft overwogen, volgt uit het eerste lid van art. 12 EVO dat de

vraag of de onderhavige cessie rechtsgeldig is, bepaald wordt door het recht dat de

verbintenissen tussen cedent en cessionaris beheerst, dat wil zeggen door het recht dat

ingevolge het EVO van toepassing is op de tussen hen bestaande overeenkomst. Nu de

Rechtbank onbestreden in cassatie heeft vastgesteld dat ingevolge de verwijzingsregel

van art. 4 EVO de overeenkomst tussen Hansa en Bechem wordt beheerst door Duits

recht, heeft de Rechtbank, uitgaande van dit oordeel, terecht Duits recht van toepassing

geoordeeld op de (goederenrechtelijke) geldigheid van de onderhavige cessie. Hieruit

volgt dat ook de subsidiair en meer subsidiair door het subonderdeel verdedigde

opvattingen, die erop neerkomen dat de Rechtbank de geldigheid van de cessie had

moeten beoordelen naar Nederlands recht als het recht van de gewone verblijfplaats van

de cedent (Bechem) ten tijde van de overdracht, niet als juist kunnen worden aanvaard.

Sub onderdeel 1.a is, zo volgt, tevergeefs voorgesteld.

20 Subonderdeel 1.b, dat de Rechtbank verwijt ten onrechte in het midden te hebben

gelaten op welk tijdstip de mededeling bedoeld in art. 3:94 lid 1 BW heeft

plaatsgevonden, bouwt kennelijk voort op de opvatting dat de geldigheid van de

onderhavige cessie beoordeeld dient te worden aan de hand van het Nederlandse recht.

Aangezien de Rechtbank heeft geoordeeld dat de geldigheid van de onderhavige cessie

naar het Duitse recht moet worden beoordeeld en aangezien dit oordeel in cassatie stand

kan houden, was de Rechtbank niet gehouden te onderzoeken of en wanneer aan de door

het Nederlandse recht als geldigheidsvoorwaarde voor de cessie gestelde

mededelingsvereiste van art. 3:94 lid 1 BW is voldaan.

21 Hetzelfde geldt voor subonderdeel 1.c. Dat naar Nederlands recht een

rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid geen geldige

titel is voor overdracht van dat goed (art. 3:84 lid 3 BW), behoefde de Rechtbank niet

van haar oordeel te weerhouden. De Rechtbank heeft immers geoordeeld dat de

geldigheid van de onderhavige cessie beoordeeld dient te worden aan de hand van het

Duitse recht, en dit oordeel is in cassatie tevergeefs bestreden. Terzijde merk ik op dat ik

in het middel geen klacht lees tegen het oordeel van de Rechtbank dat ook de vraag of

toekomstige vorderingen vatbaar zijn voor cessie beoordeeld dient te worden aan de hand van het cessiestatuut.

22 Onderdeel 2 van het middel is voorwaardelijk voorgesteld, nl. onder de voorwaarde

dat het vonnis van de Rechtbank aldus moet worden gelezen dat de Rechtbank Duits recht krachtens rechtsaanwijzing (door Hansa en Bechem) van toepassing heeft geacht.

23 Deze lezing van het bestreden vonnis mist feitelijke grondslag. Uit r.o. 5.3, tweede

alinea, blijkt dat naar het oordeel van de Rechtbank de contractuele relatie tussen Hansa

en Bechem op grond van art. 4 EVO, dat wil zeggen op grond van de objectieve

verwijzingsregel, wordt beheerst door Duits recht. De overwegingen in de vierde en

vijfde alinea van r.o. 5.3, waarin de Rechtbank onderzoekt of Hansa en Bechem Duits

recht ook hebben gekozen als de toepasselijke wet, zijn kennelijk ten overvloede

gegeven. Voor zover hierover anders zou moeten worden geoordeeld, faalt het onderdeel

overigens wegens gebrek aan belang: indien de Rechtbank ten onrechte heeft

aangenomen dat Hansa en Bechem een rechtsgeldige rechtskeuze voor Duits recht

hebben gedaan, kan het – in cassatie niet bestreden –oordeel van de Rechtbank dat,

zonder rechtskeuze, ingevolge art. 4 EVO hetzelfde rechtsstelsel van toepassing is de

beslissing van de Rechtbank dat Duits recht de overeenkomst van Hansa en Bechem

beheerst zelfstandig dragen. Overigens miskent het onderdeel (subonderdelen 2.a en

2.b) dat het EVO geen formele eisen stelt aan de rechtskeuze en dat onder het EVO een

33

stilzwijgende rechtskeuze als rechtgeldig wordt aanvaard, mits de rechtskeuze voldoende

duidelijk blijkt uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval.

24 Onderdeel 3 van het middel verwijt de Rechtbank geen acht te hebben geslagen op

de stelling van de curator dat naar het op de cessie-overeenkomst toepasselijke Duitse

recht krachtens art. 33 EGBGB de goederenrechtelijke verhouding wordt beheerst door

het recht dat op de gecedeerde vordering van toepassing is.

25 Het onderdeel faalt, reeds omdat het berust op de onjuiste opvatting dat bij de

toepassing van de verwijzingsregels van het EVO herverwijzing of renvoi kan plaatsvinden. Deze opvatting is in strijd met art. 15 EVO, luidende:

‗Wanneer dit Verdrag de toepassing van het recht van een land voorschrijft, worden

daaronder verstaan de rechtsregels die in dat land gelden met uitsluiting van het

internationaal privaatrecht.‘

26 De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad

(...)

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op of omstreeks 17 augustus 1994 heeft Hansa aan de in Nederland gevestigde

rechtspersoon Bechem Chemie B.V. (hierna: Bechem) een partij chemische producten

verkocht voor een bedrag van DM 19.690,=. De op deze transactie toepasselijke

‗Verkaufs- und Lieferbedingungen‘ van Hansa bepalen in 6 (‗Eigen tumsvorbehalt‘) onder

(e), eerste zin: ‗Der Käufer tritt hiermit die durch weiterveräu\Serung der Vorbehaltsware

entstehenden Ansprüche gegen Dritte zur Sicherung aller unserer Forderungen an uns ab.‘

(ii) Op 18 augustus 1994 heeft Bechem de partij chemische producten doorverkocht aan Senzora B.V., een in Nederland gevestigde rechtspersoon.

(iii) Op 31 augustus 1994 is aan Bechem surséance van betaling verleend, waarna op 22

september 1994 het faillissement van Bechem is uitgesproken. Bechem had toen de aan

Hansa verschuldigde koopprijs nog niet voldaan, terwijl Senzora het door haar aan Bechem verschuldigde bedrag ook nog niet had betaald.

(iv) Senzora heeft ƒ 20.307,68 gestort op een door de Curator en Hansa gezamenlijk

beheerde bankrekening. De Curator en Hansa hebben ieder volledige kwijting aan

Senzora verleend. Partijen hebben afgesproken dat het gedeponeerde bedrag zal worden uitgekeerd aan de partij die in rechte gelijk zal krijgen.

3.2 Hansa verdedigt het standpunt dat de vordering van Bechem op Senzora

rechtsgeldig aan haar is gecedeerd en vordert in dit geding een verklaring voor recht dat

zij rechthebbende is op het door Senzora gedeponeerde bedrag, alsmede veroordeling

van de Curator tot medewerking aan overschrijving van dat bedrag naar een door Hansa

op te geven bank- of girorekening. Voor zover in cassatie nog van belang, baseert Hansa haar standpunt op de volgende stellingen:

34

(a) Op de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem is Duits recht van toepassing

volgens het bepaalde in het op 19 juni 1980 te Rome tot stand gekomen Verdrag inzake

het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Trb. 1980, 156, verder aan te duiden als EVO.

(b) Uit art. 12 lid 1 EVO volgt dat de vraag of de onderhavige cessie geldig is, wordt

beheerst door Duits recht als het recht dat op de koopovereenkomst tussen Bechem en

Hansa toepasselijk is.

(c) Naar Duits recht komt een cessie tot stand door een niet aan enige vorm gebonden

overeenkomst, zodat de onderhavige cessie reeds tot stand kwam op het moment dat de koopovereenkomst werd gesloten.

De Curator bestrijdt het standpunt van Hansa en heeft daartoe, voor zover in cas satie nog van belang, het volgende aangevoerd:

(i) De koopovereenkomst tussen Bechem en Hansa wordt weliswaar ingevolge art. 4 EVO

beheerst door Duits recht als het recht van het land waar Hansa haar hoofdbestuur heeft,

maar op grond van art. 4 lid 1 EVO moet op dat deel van de overeenkomst dat nauwer

verbonden is met een ander land, het recht van dit land worden toegepast. Aangezien de

(zekerheids-)cessie veel nauwer is verbonden met Nederland, is Nederlands recht daarop van toepassing.

(ii) In ieder geval sluit art. 12 lid 2 EVO overgang van een vordering uit indien niet is

voldaan aan de vereisten van het recht dat van toepassing is op de te cederen vordering.

Deze vordering wordt beheerst door het op de koopovereenkomst tussen Senzora en

Bechem toepasselijke Nederlandse recht.

(iii) Naar Nederlands recht heeft de cessie ten opzichte van de boedel geen effect,

omdat zij een overdracht tot zekerheid betreft en dus wegens het bepaalde in art. 3:84 lid 3 BW een geldige titel ontbeert.

(iv) Bovendien is de cessie pas aan Senzora medegedeeld nadat de surséance aan

Bechem was verleend, dus nadat Bechem beschikkingsonbevoegd was geworden. De

mededeling is daarom niet tijdig en rechtsgeldig gedaan en heeft geen overgang van het

vorderingsrecht tot gevolg op grond van art. 3:94 in verbinding met art. 3:84 lid 1 BW en art. 35 dan wel 228 F.

3.3 De Rechtbank heeft het standpunt van Hansa juist bevonden en de vordering

toegewezen. Zij heeft daartoe in rov. 5.1 van haar vonnis vooropgesteld, verkort

weergegeven, dat de internationale rechtspraktijk ermee gebaat is dat een einde wordt

gemaakt aan de onzekerheid omtrent de vragen of het in het Nederlandse recht

gemaakte onderscheid tussen het verbintenisrechtelijke en het goederenrechtelijke

aspect van een cessie ook naar Nederlands internationaal privaatrecht moet worden

gehanteerd, en of het EVO ‗in rechtstreekse zin ook de goederenrechtelijke aspecten van

een internationale cessie-overeenkomst beheerst‘. De Rechtbank nam tot uitgangspunt

dat het voor de hand ligt ‗het conflictenrechtelijke raamwerk van het EVO‘ toe te passen

op die goederenrechtelijke aspecten en voorbij te gaan aan de in de literatuur geop

perde rechtstheoretische bezwaren; daarbij kan volgens de Rechtbank in het midden

blijven of het EVO onverkort ook de goederenrechtelijke aspecten van de cessie

beheerst, dan wel dat de verdragsrechtelijke verwijzingsregels daarop analoog worden

toegepast.

35

Na vervolgens in verband met art. 12 lid 2 EVO de – in cassatie niet meer aan de orde

gestelde – vraag of de gecedeerde vordering op Senzora voor cessie vatbaar is, in rov.

5.2 te hebben onderzocht en bevestigend te hebben beantwoord, heeft de Rechtbank in rov. 5.3, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

‗Of de onderhavige cessie, welke tot zekerheid van Hansa strekt, rechtsgeldig is, zal

moeten worden bepaald aan de hand van het recht dat de verbintenissen tussen cedent

en cessionaris beheerst. Blijkens artikel 12 lid 1 EVO, wordt op die verbintenissen het

recht toegepast dat ingevolge dit verdrag op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is. ...

Op grond van artikel 4 EVO wordt de contractuele relatie tussen Hansa en Bechem

behoudens een rechtskeuze beheerst door Duits recht, zijnde het recht van het land waar

Hansa, die de kenmerkende prestatie moest verrichten, haar hoofdbestuur en -vestiging heeft.

De algemene voorwaarden, waarin de cessie ligt vervat, vormen een onlosmakelijk

onderdeel van de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem, zodat de juridische

relatie tussen hen ook wat dit betreft door Duits recht wordt beheerst.

(...)

In rechte staat vast dat naar Duits recht geen bijzondere eisen worden gesteld ten

aanzien van de wijze waarop een cessie tot stand komt alsmede dat naar dat recht

fiduciaire cessies van toekomstige vorderingen zonder enige beperking mogelijk zijn.

Naar Duits recht is de cessie niet alleen rechtsgeldig maar ook voltooid op het moment

dat Bechem de vordering op Senzora verkreeg. Op dat moment was Bechem ... nog

volledig beschikkingsbevoegd. De Curator doet daarom ten onrechte een beroep op artikel 35 Fw.‘

3.4.1 Het gaat hier om de cessie van een vordering, die is overeengekomen tussen

rechtspersonen die niet in hetzelfde land gevestigd zijn. Op een dergelijke cessie is art.

12 EVO van toepassing. Ter beoordeling van het middel moet dan ook in de eerste plaats

worden nagegaan of art. 12 EVO ook het recht aanwijst dat dient te worden toegepast op

de vraag aan welke vereisten de cessie van een vordering moet voldoen om de

goederenrechtelijke overgang van de vordering van het vermogen van de cedent naar

het vermogen van de cessionaris, met werking tegenover derden, tot stand te brengen.

3.4.2 In de tekst van art. 12, op zichzelf bezien, valt een zodanige aanwijzing niet te

lezen. Lid 1 van het artikel spreekt van‗de verbintenissen tussen cedent en cessionaris‘,

terwijl lid 2 het recht aanwijst dat van toepassing is op de vraag of de vordering voor

cessie vatbaar is, alsmede op enige vragen die de positie van de schuldenaar van de gecedeerde vordering betreffen.

De tekst van art. 12 is echter niet beslissend. De vraag of art. 12 EVO, in zijn geheel

beschouwd, al dan niet de strekking heeft te regelen welk recht van toepassing is op de

vereisten waaraan de cessie van een vordering moet voldoen om de goederenrechtelijke

overgang ervan te bewerkstelligen, is een vraag van uitleg van het EVO, welke dient te

worden beantwoord aan de hand van de aanwijzingen in art. 18 EVO en van de

maatstaven van de art. 31 en 32 van het in 1969 tot stand gekomen Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, Trb. 1972, 51.

Art. 18 EVO bepaalt dat bij de uitleg en de toepassing van de eenvormige regels rekening

moet worden gehouden met het internationale karakter ervan en met de wenselijkheid

36

om eenheid te bereiken in de wijze waarop zij worden uitgelegd en toegepast. Dit brengt

mee dat de rechter bij de uitlegging en toepassing van art. 12 EVO niet de materiële

regeling van de cessie in het interne recht van zijn land, met het daarin gehanteerde begrippenstelsel, tot uitgangspunt behoort te nemen.

Uit het bepaalde in art. 31 lid 1 en art. 32 van het Verdrag van Wenen inzake het

verdragenrecht volgt voorts dat art. 12 EVO moet worden uitgelegd met inachtneming

van de context en in het licht van voorwerp en doel van het EVO, en dat voor een

bevestiging van de betekenis welke die uitlegging oplevert, een beroep kan worden

gedaan op de voorbereidende werkzaamheden en de omstandigheden waaronder het

EVO is gesloten.

3.4.3 Het EVO berust blijkens zijn preambule op de wens om op het gebied van het

internationaal privaatrecht ver der te gaan met de in de Europese Gemeenschap reeds

begonnen eenmaking van het recht. In het licht hiervan dient bij de uitlegging van de

reikwijdte van art. 12 ervan te worden uitgegaan dat het EVO een ruime, zo volledig

mogelijke regeling beoogt te geven voor de vragen van internationaal privaatrecht

waartoe de in het EVO behandelde rechtsfiguren aanleiding kunnen geven. Wat de in art.

12 vervatte regels voor de aanwijzing van het op de rechtsfiguur van de cessie

toepasselijke recht betreft, ligt het dan ook niet voor de hand dat de verdragsluitende

Staten bepaalde aspecten van de cessie, welke in een aantal Lid-Staten van de EG als

van goederenrechtelijke aard worden gekwalificeerd, aan de eenvormige verdragsregels

zouden hebben willen onttrekken. De vraag rijst echter of een dergelijke bedoeling wél

uit de voorbereidende werkzaamheden voor de totstandkoming van het EVO of de omstandigheden waaronder het is gesloten, naar voren komt.

3.4.4 De Hoge Raad is van oordeel dat laatstvermelde vraag ontkennend dient te worden beantwoord.

Het toelichtende rapport bij het EVO van de hand van de gedelegeerden Giuliano en

Lagarde (Pb. EG 1980, no. C 282/1-50) bevat ten aanzien van art. 12 een passage (p. C

282/34) waarin wordt toegelicht waarom in de definitieve versie van art. 12 lid 1 niet is

gekozen voor een‗eenvoudigere en dus elegantere‘ redactie als de volgende: ‗de

overdracht van een vordering bij overeenkomst wordt in de betrekkingen tussen cedent

en cessionaris beheerst door het op deze overeenkomst toepasselijke recht‘ (Franse

versie: ‗le transfert d‘une créance par convention est régi dans les rapports entre cédant

et cessionnaire par la loi applicable à cette convention‘). Blijkens de toelichting wilde men

een redactie vermijden waardoor de opvatting zou kunnen postvatten dat het op ‗de

overeenkomst van cessie‘ (Franse versie: ‗la convention de cession‘)toepasselijke recht,

in rechtsstelsels als het Duitse, mede de voorwaarden voor de geldigheid van de cessie

ten opzichte van de schuldenaar bepaalt, hetgeen uitdrukkelijk wordt uitgesloten door

art. 12 lid 2. Uit deze passage laat zich afleiden dat art. 12 lid 1 niet (alleen) het oog

heeft op de overeenkomst waarbij cedent en cessionaris zich slechts jegens elkaar

verbinden om de vordering over te zullen dragen, maar (ook) ziet op de overeenkomst van cessie, de rechtshandeling waarbij de vordering wordt overgedragen.

Voorts bepaalde het in 1972 bekendgemaakte, in Nederland o.a. in WPNR 5218 (1973)

en 5268 (1974) gepubliceerde Voorontwerp van het EVO in het tweede lid van art. 16 (de

voorloper van art. 12) dat op ‗de voorwaarden waaronder de cessie aan de schuldenaar

en aan derden kan worden tegengeworpen‘, van toepassing is de wet die de gecedeerde vordering beheerst.

Zou het besluit om de inroepbaarheid van de cessie tegenover die‗derden‘ (anderen dan

de schuldenaar) in de definitieve versie van het cessie-artikel onvermeld te laten,

berusten op de bedoeling dit onderwerp buiten het toepassingsgebied van art. 12 te laten

37

vallen, dan zou dit allicht aanleiding hebben gegeven tot enige toelichting in het rapport

Giuliano/Lagarde; het ontbreken van een dergelijke toelichting wijst erop dat van een dergelijke bedoeling geen sprake is.

3.4.5 Tegenover het voorgaande komt geen gewicht toe aan de omstandigheid dat de

materie waarop de bepalingen van het EVO betrekking hebben, in art. 1 lid 1 globaal

wordt aangeduid als‗verbintenissen uit overeenkomst‘. Reeds uit de aard van

verscheidene der in art. 1 lid 2 opgesomde onderwerpen, welke kennelijk geacht werden

binnen het toepassingsgebied van het verdrag te vallen indien zij niet uitdrukkelijk

daarvan zouden zijn uitgezonderd, blijkt dat die globale aanduiding niet als een

uitputtende omschrijving van het toepassingsgebied mag worden opgevat.

Evenmin doet aan het hiervoor in 3.4.2–3.4.4 overwogene af dat in het rapport

Giuliano/Lagarde ter toelichting op art. 1 lid 1 wordt opgemerkt (p. C 282/10) dat, nu het

verdrag uitsluitend betrekking heeft op verbintenissen uit overeenkomst, het vanzelf

spreekt dat‗zakelijke rechten en rechten op het gebied van de intellectuele eigendom‘

(Franse versie: ‗la matière relative aux droits réels et intellectuels‘) niet door de

bepalingen van het verdrag worden bestreken. Deze opmerking geeft onvoldoende grond

voor de veronderstelling dat de opstellers van het rapport de werking (geldigheid) van de cessie tegenover derden als materie betreffende‗zakelijke rechten‘ beschouwden.

3.4.6 Op grond van het vorenoverwogene komt de Hoge Raad tot de slotsom dat de in

art. 12 neergelegde verwijzingsregels mede ertoe strekken antwoord te geven op de hiervoor in 3.4.1 omschreven vraag.

3.5 Uit het voorgaande volgt dat voor de beantwoording van evenbedoelde vraag moet

worden gekozen tussen toepasselijkheid van het recht dat ingevolge de verwijzingsregels

van het EVO op de cessie-overeenkomst van toepassing is (art. 12 lid 1) en het recht dat

de gecedeerde vordering beheerst (art. 12 lid 2). Andere in de literatuur over het op de

cessie toe te passen recht verdedigde conflictregels, zoals toepasselijkheid van de wet

van de woonplaats van de cedent of van de woonplaats van de cessionaris, komen niet in

aanmerking, nu het antwoord in het stelsel van art. 12 moet worden gevonden.

Het tweede lid van art. 12 omschrijft op welke vragen het recht dat de gecedeerde

vordering beheerst, dient te worden toegepast. Gelet op de nauwkeurigheid van deze

omschrijving en op hetgeen hiervoor in 3.4.4, laatste alinea, is vermeld omtrent de

ontstaansgeschiedenis van art. 12 lid 2, is die omschrijving kennelijk limitatief bedoeld,

zodat de hiervoor in 3.4.1 omschreven vraag niet door het in lid 2 bepaalde wordt

beantwoord. Dit leidt tot de conclusie dat de in art. 12 lid 1 gegeven verwijzingsregel niet

alleen geldt voor de louter obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris, maar

tevens voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. De geldigheidsvereisten voor

de overgang van de gecedeerde vordering naar het vermogen van de cessionaris en de

werking van deze overgang tegenover andere derden dan de schuldenaar, worden

derhalve beheerst door het recht dat ingevolge de verwijzingsregels van het EVO op de

cessie-overeenkomst van toepassing is.

Voor deze uitleg pleit ook het volgende. Zou art. 12 lid 1 uitsluitend het oog hebben op

de louter obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris, dan zou deze bepaling

geen zelfstandige betekenis hebben en dus overbodig zijn naast de algemene

verwijzingsregels van art. 3 en 4 EVO. Voorts zou een uitleg die meebrengt dat de

goederenrechtelijke aspecten van de cessie zijn onderworpen aan het recht dat de

gecedeerde vordering beheerst, veelal ertoe leiden dat de rechtsverhouding tussen

cedent en cessionaris wordt beheerst door twee verschillende rechtsstelsels, hetgeen uit

een oogpunt van eenvoud en praktische hanteerbaarheid onwenselijk is en dan ook niet

door de opstellers van het verdrag zal zijn beoogd. Tenslotte zou toepasselijkheid van de

38

regel van lid 2 meebrengen dat cedent en cessionaris in de overeenkomst van cessie niet

het op de goederenrechtelijke werking van de cessie toepasselijke recht zouden kunnen

kiezen, ofschoon de vrijheid van rechtskeuze in art. 3 EVO wordt vooropgesteld en ook

overigens in het internationaal privaatrecht in toenemende mate wordt aanvaard, zoals

onder meer blijkt uit verscheidene in de laatste decennia tot stand gekomen Haagse

verdragen en, wat de cessie in het bijzonder betreft, uit het bepaalde in art. 145 lid 1

van de op 1 januari 1989 in werking getreden Zwitserse wet inzake het internationaal privaatrecht van 18 december 1987.

3.6 Onderdeel 1 van het middel betoogt onder 1.a primair dat de vereisten voor een

geldige overdracht van een vordering op naam worden bepaald door het recht dat de

gecedeerde vordering beheerst. Uit het hiervoor in 3.5 overwogene volgt dat dit betoog niet als juist kan worden aanvaard.

Nu de Rechtbank, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat de overeenkomst tussen

Hansa en Bechem door Duits recht wordt beheerst, volgt uit het in 3.5 overwogene dat

zij terecht Duits recht heeft toegepast op de goederenrechtelijke geldigheid van de

onderhavige cessie. Dit brengt mee dat hetgeen in het onderdeel onder 1.a subsidiair en meer subsidiair wordt betoogd, evenmin als juist kan worden aanvaard.

Subonderdeel 1.a is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.7 De subonderdelen 1.b en 1.c kunnen evenmin slagen, nu zij blijkens het voorgaande

ten onrechte ervan uitgaan dat de vraag of de onderhavige cessie geldig is, wordt

beheerst door Nederlands recht.

3.8 Onderdeel 2, dat onder een tweetal, met een door de Rechtbank– subsidiair –

aangenomen rechtskeuze samenhangende, voorwaarden is voorgesteld, kan reeds bij

gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De beslissing van de Rechtbank dat Duits

recht de overeenkomst tussen Hansa en Bechem beheerst, wordt immers zelfstandig

gedragen door haar oordeel (rov. 5.3, tweede alinea) dat de overeen komst op grond van

art. 4 EVO (bevattende de bij gebreke van een rechtskeuze door partijen toepasselijke verwijzingsregels) door Duits recht wordt beheerst.

3.9 Onderdeel 3 strekt ten betoge dat de Rechtbank, uitgaande van de toepasselijkheid

van Duits recht op de cessie-overeenkomst, krachtens art. 33 van het Einführungsgesetz

zum Bürgerlichen Gesetzbuche het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, had moeten toepassen op de goederenrechtelijke verhouding.

Dit betoog faalt reeds omdat het uitgaat van de onjuiste opvatting dat bij de toepassing

van de verwijzingsregels van het EVO herverwijzing (renvoi) kan plaatsvinden. Art. 15

EVO sluit herverwijzing uit.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Curator in de kosten van het geding in cassatie, ....

39

» Noot

Het gaat hier om een arrest dat van eminent belang is voor de internationale

financierings- en handelspraktijk. Tot voor kort was het onzeker welk recht naar

Nederlands internationaal privaatrecht (‗IPR‘) de overdracht van een vordering op naam

beheerst. Uit het Escomptobank-arrest (HR 17 april 1964, NJ 1965, 22) vloeide voort dat

de vereisten voor overdracht van een vordering op naam beheerst werden door het recht

toepasselijk op de te cederen vordering, het zogenaamde vorderingsstatuut. Deze

opvatting werd door een deel van de sedertdien gepubliceerde lagere rechtspraak

gevolgd. Aanknoping van de goederenrechtelijke aspecten van de cessie aan het recht

dat de obligatoire overeenkomst tot cessie beheerst, het zogenaamde cessie-statuut,

geschiedde eveneens in de lagere rechtspraak, waaronder het in het onderhavige arrest

in het geding zijnde vonnis van de Rechtbank Zutphen. Zie R.I.V.F. Bertrams, H.L.E.

Verhagen, WPNR 6088 (1993), blz. 261-266, blz. 265. Met beide oplossingen viel in de

praktijk goed te leven: veelal werd in de akte van cessie of verpanding zelfs gekozen

voor het vorderingsstatuut, zodat cessie- en vorderingsstatuut samenvielen. Door enkele

Nederlandse advocatenkantoren, actief in de advisering bij internationale financiële

transacties, werd evenwel een derde oplossing als zijnde het positieve Nederlandse IPR

op dit punt aangehangen. Men stelde zich, in navolging van Polak (zie m.n. M.V. Polak,

Vermogensrechtelijke meerpartijenverhoudingen, Praktijkreeks IPR, deel 15, 1993, nrs.

35-71), op het standpunt dat zowel aan de vereisten voor overdracht van het recht van

het land waar de cedent gevestigd is, als aan die van het recht van het land waar de

debitor cessus gevestigd is, voldaan moet zijn. Deze opvatting leidde bij internationale

financieringstransacties zoals securitisations en cross-border leases tot grote

moeilijkheden, veelal veroorzaakt door het feit dat vanwege de inschakeling van een

Nederlandse B.V. als ‗special purpose vehicle‘, in deze opvatting het Nederlandse recht,

en daarmee de hinderlijke bepalingen art. 3:84 lid 3 BW en art. 3:94 lid 1 BW

(mededeling als constitutief vereiste voor overdracht), relevant werd. In het onderhavige

arrest, gewezen nadat sprong-cassatie was ingesteld, heeft de Hoge Raad aan de

onzekerheid omtrent het recht toepasselijk op de goederenrechtelijke aspecten van de

cessie een einde gemaakt, door het formuleren van een verwijzingsregel die goed

aansluit bij de behoeften van de internationale financierings- en handelspraktijk. In deze

annotatie zullen de rechtsoverwegingen van het arrest besproken worden. Voor een

uitvoerige weergave van de feiten die aan dit arrest ten gronde liggen, verwijs ik naar de

annotatie van Bertrams bij Rb. Zutphen 18 juli 1996, JOR 1997/8. Daarin treft men ook

een overzicht aan van de recente literatuur over de cessie in het IPR, waaraan ik kan

toevoegen de onlangs verdedigde dissertatie van L.F.A. Steffens, Overgang van

vorderingen en schulden in het Nederlandse internationaal privaatrecht, diss. Leiden,

Deventer 1993. De onderhavige uitspraak betreft een fiduciaire cessie overeenkomstig

Duits recht, tussen een in Nederland gevestigde cedent (Bechem Chemie B.V.) en een in

Duitsland gevestigde cessionaris (Hansa Chemie A.G.). De vordering in kwestie werd

door Nederlands recht beheerst en was er een op een in Nederland gevestigde debitor

cessus (Senzora B.V.). Volgens Hansa werden de goederenrechtelijke aspecten van de

cessie beheerst door Duits recht, zijnde het recht toepasselijk op de obligatoire

rechtsverhouding tussen cedent en cessionaris, en had naar Duits recht overdracht van

de vordering reeds plaatsgevonden op het moment van het tot stand komen van de

(obligatoire en goederenrechtelijke) overeenkomst (tot c.q. van cessie) tussen cedent

(Bechem) en cessionaris (Hansa). De curator van het later failliet verklaarde Bechem

stelde zich op het standpunt dat de vraag of overdracht van de vordering had

plaatsgevonden, beheerst werd door Nederlands recht, onder andere omdat deze

vordering beheerst werd door Nederlands recht. Naar Nederlands recht was, volgens de

curator, de overdracht vanwege art. 3:84 lid 3 BW ongeldig, terwijl bovendien

mededeling van de cessie pas had plaatsgevonden nadat de cedent (Bechem) surséance

was verleend (art. 3:94 BW; art. 35/228 Fw). De rechtbank oordeelde dat deze kwestie,

vanwege directe of analogische toepasselijkheid van art. 12 lid 1 EVO (Europees Verdrag

40

inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Trb. 1980,

156)), beheerst werd door Duits recht. Overeenkomstig de conclusie van A-G Strikwerda

oordeelt de Hoge Raad dat art. 12 lid 1 EVO (‗De verbintenissen tussen cedent en

cessionaris van een vordering worden beheerst door het recht dat ingevolge dit Verdrag

op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is.‘), niet alleen ziet op de

obligatoireovereenkomst tot cessie, maar eveneens op degoederenrechtelijke (zakelijke)

overeenkomst vancessie. Het gevolg hiervan is dat een door cedent en cessionaris

overeenkomstig art. 3 EVO gedane rechtskeuze tevens de goederenrechtelijke aspecten

van de cessie (d.w.z. ‗de vraag aan welke vereisten de cessie van een vordering moet

voldoen om de goederenrechtelijke overgang van de vordering van het vermogen van de

cedent naar het vermogen van de cessionaris, met werking tegenover derden, tot stand

te brengen‘) omvat. Met andere woorden, kwesties zoals de geldigheid van een fiduciaire

cessie (art. 3:84 lid 3 BW) en de mededeling als constitutief vereiste (art. 3:94 BW)

worden beheerst door het recht dat partijen (cedent en cessionaris) gekozen hebben.

Hoe is de Hoge Raad tot deze oplossing gekomen? De Hoge Raad stelt voorop dat op een

cessie zoals de onderhavige, die is overeengekomen tussen in verscheidene landen

gevestigde rechtspersonen, art. 12 EVO van toepassing is. Hiermee wordt de visie

verworpen dat het EVO slechts ziet op de obligatoire aspecten van de cessie. Zie m.n.

M.V. Polak, op. cit., nr. 70; voorzichtiger, Bertrams/Verhagen, op. cit., blz. 261-266, blz.

262-263 (‗niet zeker‘). De Hoge Raad geeft toe dat dit uit de tekst van art. 12 EVO niet is

af te leiden; hij komt echter, vooral op grond van een historische interpretatie van art.

12 EVO, tot de conclusie dat art. 12 EVO ook ziet op ‗de overeenkomst vancessie, de

rechtshandeling waarbij de vordering wordtovergedragen‘. Het belangrijkste gegeven

hierbij is dat het Rapport Giuliano/Lagarde bij het EVO vermeldt dat in art. 12 lid 1 EVO

niet gekozen is voor de woorden ‗de overdracht van een vordering bij overeenkomst‘ (‗le

transfert d‘une créance par convention‘), alleen omdat deze redactie de misvatting zou

kunnen doen ontstaan dat het door art. 12 lid 1 EVO aangewezen recht mede de

rechtsgevolgen van de cessie jegens de debitor cessus bepaalt. Art. 12 lid 2 EVO beoogt

dit juist te voorkomen. Met andere woorden, met de huidige tekst van art. 12 lid 1 EVO

beoogden de opstellers van het verdrag niet de overdracht van het domein van art. 12

EVO uit te sluiten. De volgende vraag die de Hoge Raad zich stelt is of, gegeven de

toepasselijkheid van art. 12 EVO, de lex causae van de overeenkomst tot cessie (art. 12

lid 1 EVO) of het recht dat de gecedeerde vordering beheerst (art. 12 lid 2 EVO) van

toepassing is op de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. De Hoge Raad oordeelt

dat de in art. 12 lid 2 EVO gegeven opsomming (o.a. overdraagbaarheid,

tegenstelbaarheid aan debitor cessus) kennelijk limitatief bedoeld is. Omdat de

overdracht zelf niet genoemd is in art. 12 lid 2 EVO, moet deze, mede gelet op de

bovengenoemde passage in het Giuliano/Lagarde Rapport, wel vallen in het domein van

art. 12 lid 1 EVO. Dit leidt tot de conclusie, aldus de Hoge Raad, ‗dat de in art. 12 lid 1

gegeven verwijzingsregel niet alleen geldt voor de louter obligatoire verhouding tussen

cedent en cessionaris, maar tevens voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie‘.

Overige argumenten die volgens de Hoge Raad pleiten voor aanknoping aan het door art.

12 lid 1 EVO aangewezen recht, zijn, dat art. 12 lid 1 EVO – indien louter ziende op de

obligatoire verhouding cedent/cessionaris – geen zelfstandige betekenis zou hebben, dat

toepassing van het vorderingsstatuut (art. 12 lid 2 EVO) veelal zou leiden tot de

praktisch onwenselijke situatie dat de rechtsverhouding cedent/cessionaris door twee

verschillende rechtsstelsels beheerst zou worden en dat toepassing van art. 12 lid 2 EVO

de mogelijkheid van rechtskeuze zou ontnemen aan cedent en cessionaris (!). De Hoge

Raad ‗gaat om‘ in dit arrest. Waar in het Escomptobank-arrest (HR 17 april 1964, NJ

1965, 22) de Hoge Raad de overgang van een vordering in geval van cessie en

subrogatie nog aanknoopte aan het vorderingsstatuut (zij het dat ook aan het recht van

het land waar de schuldenaar van de overgegane vordering gevestigd was, betekenis

toekwam), wordt in dit arrest toepassing van het vorderingsstatuut uitdrukkelijk

afgewezen. Gekozen wordt voor een liberale opvatting, die het ce dent en cessionaris

mogelijk maakt zelf het recht aan te wijzen dat de vereisten voor overdracht van een

vordering op naam beheerst. Opmerkelijk is dat de aldus aanvaarde partij-autonomie in

41

een goederenrechtelijke kwestie door de Hoge Raad juist als een van de argumenten

vóór aanknoping aan de lex causae van de obligatoire verhouding cedent/cessionaris

wordt gehanteerd (zie r.o. 3.5, met verwijzing naar art. 145 lid 1 van de Zwitserse IPR-

wet), terwijl in de literatuur de aanvaarding van partij-autonomie in het goederenrecht

nu juist onaanvaardbaar werd geacht (zie o.a. L.F.A. Steffens, op. cit., blz. 202). De door

de Hoge Raad voorgestane verwijzingsregel maakt het relatief eenvoudig om de door het

nieuw BW geïntroduceerde hindernissen voor een flexibele overdracht van vorderingen,

het ‗fiducia-verbod‘(art. 3:84 lid 3 BW) en mededeling als constitutief vereiste voor

overdracht (art. 3:94 lid 1 BW), te ecarteren. Door namelijk te kiezen voor een in het

buitenland gevestigde cessionaris kunnen partijen via rechtskeuze bewerkstelligen dat

een door Nederlands recht beheerste vordering op een Nederlandse debiteur, door een in

Nederland gevestigde cedent overeenkomstig buitenlands recht gecedeerd kan worden.

Wanneer, bijvoorbeeld, een in Nederland gevestigde factor-maatschappij een pakket

vorderingen wil verwerven, zonder dat partijen mededeling wensen te doen, dan kan

men maar beter de transactie (inclusief de overeenkomst van cessie) via een in een van

onze buurlanden (België, Duitsland, Engeland) gevestigde dochter van de factor-

maatschappij laten lopen, waar mededeling geen constitutief vereiste voor overdracht is.

Vergelijk H.L.E. Verhagen, Het mededelingsvereiste bij cessie, in: S.C.J.J. Kortmann e.a.

(red.), Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Serie Onderneming en Recht, Deel

7, Deventer 1997, blz. 163 e.v.; Steffens, op. cit., blz. 21-27. Deze eenvoudige manier

om het Nederlands recht te omzeilen, maakt de wenselijkheid van het schrappen van het

fiducia-verbod en de mededelingseis des te groter! In de internationale

financieringspraktijk (bijv. securitisations) zijn overigens vanwege fiscale redenen cedent

en cessionaris veelal sowieso al in verschillende landen gevestigd. De Hoge Raad spreekt

met zoveel woorden over ‗de cessie van een vordering, die is overeengekomen tussen

rechtspersonen die niet in hetzelfde land gevestigd zijn‘. Wat nu te denken van een

situatie waarin cedent en cessionaris in hetzelfde land gevestigd zijn, dedebitor cessus

evenwel in een ander land gevestigd is? Bijvoorbeeld, een Nederlandse lessor heeft een

luchtvaartuig in lease gegeven aan een Engelse lessee, krachtens een lease-

overeenkomst die wordt beheerst door Engels recht. De lessor wordt gefinancierd door

een Nederlandse bank, die als zekerheid een Engelse ‗security assignment‘ van de ‗lease

rentals‘ wenst te hebben. Kunnen nu de vorderingen die voortvloeien uit de lease, naar

Engels recht gecedeerd worden? Of is Nederlands recht dwingend van toepassing, omdat

de rechtsverhouding cedent/cessionaris een zuiver intern Nederlandse is? Onder het

Escomptobank-arrest (vorderingsstatuut) zou cessie naar Engels recht mogelijk zijn

geweest, omdat Engels recht het vorderingsstatuut is. Ook naar huidig IPR zou ik willen

aannemen dat hier cessie overeenkomstig buitenlands recht mogelijk is. Functioneel is de

overeenkomst tot cessie tussen lessor en bank in het boven gegeven voorbeeld een

internationale rechtsverhouding: het object is een door Engels recht beheerste vordering

op een in Engeland gevestigde debiteur. Rechtskeuze is derhalve mogelijk. Het arrest

handelt alleen over cessie. Aangenomen mag worden dat ook de bezwaring van

vorderingen op naam in het domein van art. 12 lid 1 EVO valt. Vergelijk

Bertrams/Verhagen, op. cit., blz. 266. Er is geen goede reden waarom bijvoorbeeld de

verpanding van vorderingen op dit punt anders behandeld zou dienen te worden dan de

overdracht van vorderingen. Men zou zelfs kunnen zeggen dat wat voor overdracht geldt,

a fortiori voor bezwaring (die minder ver gaat) geldt. Bovendien, de cessie in kwestie was

een zekerheidscessie, functioneel equivalent aan een verpanding van vorderingen.

Eveneens mag aangenomen worden dat het systeem van art. 12 EVO ook geldt voor de

contractsoverneming. Vergelijk Steffens, op. cit., blz. 345 e.v. Enige jaren geleden heeft

de Hoge Raad beslist dat de ‗vraag of een bestaande of toekomstige vordering voor

cessie vatbaar is‘ (‗of cessie van toekomstige vorderingen mogelijk is‘) beheerst wordt

door het (toekomstige) vorderingsstatuut (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 776). De

vatbaarheid voor cessie van toekomstige vorderingen blijft derhalve beheerst worden

door het recht toepasselijk op de overeenkomst tussen cedent en debitor cessus.

Aangenomen dat naar het vorderingsstatuut toekomstige vorderingen voor overdracht

vatbaar zijn, bepaalt vervolgens het recht aangewezen door art. 12 lid 1 EVO aan welke

42

verdere voorwaarden (wijze van levering e.d.) de overdracht dient te voldoen. De vraag

ofeen vordering toekomstig is, wordt vanzelfsprekend ook beheerst door het

vorderingsstatuut. Veelal is de overeenkomst tot cessie niet meer dan een clausule in

een meeromvattend financieringsdocument, bijvoorbeeld een geldlening of een lease-

overeenkomst. Uitgangspunt is dat het recht toepasselijk op deze meeromvattende

transactie tevens de goederenrechtelijke aspecten van de cessie beheerst. Wat is nu de

situatie indien ter uitvoering van de verplichting tot cessie of verpanding een

afzonderlijke akte is verleden, waarin gekozen is voor een ander rechtsstelsel?

Bijvoorbeeld, een Engelse onderneming wordt gefinancierd door een internationaal

bankenconsortium. In de ‗syndicated loan agreement‘, die beheerst wordt door Engels

recht, staat een clausule die de onderneming verplicht haar rechten uit hoofde van

bankrekeningen in Engeland, Duitsland en Nederland te verpanden aan het consortium.

De rechten uit hoofde van de bij een Nederlandse bank aangehouden bankrekening

worden verpand door middel van een typisch Nederlandse pandakte, met daarin een

rechtskeuze voor Nederlands recht. Betekent dit dat de verpanding nu conform

Nederlands recht kan geschieden of heeft het feit dat de overeenkomst tot verpanding

door Engels recht wordt beheerst, tot gevolg dat alleen een Engelsrechtelijk

zekerheidsrecht op de (rechten uit hoofde van de) Nederlandse bankrekening kan worden

gevestigd? In de– immer voorzichtige – praktijk heeft men zich deze vraag al gesteld.

Het lijdt naar mijn mening geen twijfel dat in het onderhavige voorbeeld partijen de

vereisten van het Nederlandse goederenrecht in acht kunnen nemen. Art. 12 lid 1 EVO

verwijst naar art. 3 EVO. Deze laatste bepaling staat partijen toe een tussen hen

bestaande overeenkomst aan verscheidene rechtsstelsels te onderwerpen (art. 3 lid 1, in

fine, EVO). Waar het mogelijk is dat één rechtshandeling (een obligatoire overeenkomst)

voor IPR-doeleinden‗opgesplitst‘ wordt, dient eveneens aangenomen te worden dat voor

een afzonderlijke rechtshandeling, de overeenkomst van verpanding (of cessie), een

zelfstandige rechtskeuze toelaatbaar is. Bij gebreke van rechtskeuze (art. 3 EVO) dient

het toepasselijke recht op de overdracht in beginsel gevonden te worden door toepassing

van art. 4 EVO. Dit zal er in de regel toe leiden dat het recht van het land waar de cedent

gevestigd is, van toepassing is, terwijl bij cessie ter incasso toepassing van het recht van

het land waar de cessionaris gevestigd is, meer voor de hand ligt.

H.L.E. Verhagen

43

Zekerheidsrechten in het internationale handelsverkeer

Prof. mr. T.H.D. Struycken*

Inleiding

1. De invoering van de Wet conflictenrecht goederenrecht (hierna: WCG), 1 op 1 mei

2008, op basis van een ontwerp van de Staatscommissie voor Internationaal

privaatrecht, 2 welke wet sinds 1 januari 2012 is geïncorporeerd in het Burgerlijk

Wetboek als titel 10 van Boek 10, heeft de uitgangspunten en de hoofdregels van het IPR

inzake goederenrechtelijke zekerheidsrechten van een wettelijke basis voorzien. Voor

juridische adviseurs in de internationale financieringspraktijk is daarmee een steviger en

duidelijker kader geschapen dan voorheen bestond op basis van jurisprudentie.

Wetgeving kent echter naar haar aard beperkingen: niet elk concreet probleem laat zich

eenvoudig oplossen op basis van algemene wettelijke regels. Enige IPR-vragen die in de

dagelijkse praktijk rijzen in verband met goederenrechtelijke zekerheidsrechten, in het

bijzonder wat het toepasselijke recht betreft, staan centraal in dit artikel. 3 Die vragen

zijn van heel diverse aard, zonder onderling verband, anders dan dat het steeds IPR

inzake goederenrechtelijke zekerheidsrechten betreft. In deze bijdrage wordt vooral

aandacht besteed aan de vestiging van zekerheidsrechten, meer in het bijzonder ten

eerste aan de verpanding van roerende zaken die gedurende de vestiging worden

verplaatst en de verpanding bij voorbaat van in de toekomst te verkrijgen zaken, en ten

tweede aan de verpanding van vorderingsrechten. Verder wordt uitvoerig aandacht

besteed aan diverse aspecten van de accessoriteit van zekerheidsrechten, zoals de

overgang van zekerheidsrechten in geval van overgang van de gesecureerde vordering

door cessie of door een fusie of splitsing, en verjaring van de gesecureerde vordering.

2. In het navolgende gaat het vooral om het Nederlandsrechtelijke pandrecht. De regels

van IPR zijn daartoe uiteraard niet beperkt: ook ten aanzien van rechtsfiguren met een

zekerheidsfunctie naar buitenlands recht zijn de regels van belang, omdat deze bepalen

welk recht door de Nederlandse rechter zal worden toegepast op vragen die zien op de

vestiging en het voortbestaan van goederenrechtelijke zekerheidsrechten (in ruime,

internationaalrechtelijke zin, mede omvattende fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid).

Uitgangspunten voor de vestiging van zekerheidsrechten

3. De regels van IPR die zien op de aanwijzing van het rechtsstelsel dat van toepassing is

in een concreet geval, worden verwijzingsregels of conflictregels genoemd. 4 Een

dergelijke regel bestaat steeds uit een verwijzingscategorie en een aanknopingsfactor. 5

Voor een rechtsvraag die binnen de verwijzingscategorie van een bepaalde

verwijzingsregel valt, bepaalt de aanknopingsfactor welk recht in een concreet geval op die rechtsvraag van toepassing is. 6

4. Titel 10.10 BW geeft de verwijzingsregels voor het ‗goederenrechtelijke regime‘ met

betrekking tot een goed. 7 Het ‗goederenrechtelijke regime‘ vormt dus de

verwijzingscategorie waarvoor de verwijzingsregel van toepassing is. Deze

verwijzingscategorie wordt nader ingevuld in art. 127 lid 4 voor (roerende en

onroerende) zaken en in art. 135 lid 2 voor vorderingen op naam: het voor de

verwijzingscategorie als toepasselijk aangewezen recht bepaalt onder meer of een zaak

vatbaar is voor de vestiging van een recht daarop (art. 127 lid 4 onder c), welke

vereisten aan een vestiging van een recht op een goed worden gesteld (art. 127 lid 4

onder d voor zaken en art. 135 lid 2 onder a voor vorderingen op naam), en welke

rechten op een zaak kunnen rusten en wat de aard en de inhoud van deze rechten zijn

44

(art. 127 lid 4 onder f voor zaken en art. 135 lid 2 onder c voor vorderingen op naam).

Dergelijke vragen vallen binnen de verwijzingscategorie voor de verwijzingsregels uit titel 10.10 BW.

In art. 127 lid 6 is nog uitdrukkelijk bepaald dat de verwijzingsregels in art. 127 van

overeenkomstige toepassing zijn in het geval van overdracht en vestiging van rechten op

zakelijke rechten. Het gaat dan bijvoorbeeld om de verhypothekering van een recht van

erfpacht door de erfpachter en de verpanding van een recht van vruchtgebruik door de

vruchtgebruiker. Lid 6 is vermoedelijk ingegeven door de – m.i. onjuiste – gedachte in de

dogmatiek van het Nederlandse goederenrecht dat een beperkt recht op een ander

beperkt recht met betrekking tot een zaak zelf niet een zakelijk recht is maar een

vermogensrecht. 8 Lid 6 verduidelijkt dat in ieder geval wat het Nederlandse IPR betreft

steeds dezelfde verwijzingsregels voor rechten met betrekking tot zaken van toepassing

zijn. Deze typisch Nederlandse dogmatische achtergrond van lid 6 – het begrip ‗zakelijk

recht‘ – betreft alleen de rechten met betrekking tot zaken, wat kan verklaren dat geen vergelijkbare regel is opgenomen in art. 135.

5. De verwijzingscategorie is voor zaken en voor vorderingen op naam dezelfde; de

aanknopingsfactor niet. Voor (roerende en onroerende) zaken (met uitzondering van te

boek staande schepen en van luchtvaartuigen) 9 is de aanknopingsfactor blijkens art. 127

lid 1: het grondgebied waarop de zaak zich bevindt. Het recht van de staat waartoe dat

grondgebied behoort, is van toepassing: de lex rei sitae (door Engelsen en Amerikanen meestal aangeduid als de ‗lex situs‘).

De aanknopingsfactor voor vorderingen op naam is blijkens art. 135 een geheel andere,

tweeledige. Voor de vaststelling welk rechtsstelsel de vatbaarheid van een vordering op

naam voor verpanding of cessie beheerst en voor de vaststelling welk rechtsstelsel de

gevolgen van de verpanding of cessie voor de rechtspositie van de debiteur van de

betreffende vordering beheerst, wordt in lid 1 respectievelijk lid 3 aangeknoopt bij het

recht dat op die vordering van toepassing is. Voor ‗het overige‘, zoals de vereisten die

gelden voor verpanding of cessie, wordt in lid 2 verwezen naar ‗het recht dat op de tot overdracht of vestiging van rechten verplichtende overeenkomst van toepassing is‘.

De keuze van de wetgever voor de aanknopingsfactoren voor vorderingen op naam is

opmerkelijk in rechtshistorisch perspectief: de Nederlandse wetgever heeft geen

aansluiting gezocht bij de situsbenadering voor zaken. 10 Deze noopt tot vaststelling van

de situs van een vordering op naam. Daarover kan verschillend worden gedacht: de

vestigingsplaats van de schuldeiser, de vestigingsplaats van de schuldenaar, de plaats

waar de vordering moet worden nagekomen. De fictie dat een vordering een situs heeft,

wordt vermeden wanneer men kiest voor de benadering van de Nederlandse wetgever,

waarin wordt aangesloten bij de overeenkomst tussen cedent en cessionaris, pandgever en pandnemer. 11

De verpanding van roerende zaken

Reikwijdte van de lex rei sitae

6. De situs als aanknopingsfactor in de verwijzingsregel voor zaken in art. 127 lid 1 kent

bijzondere complicaties bij roerende zaken. Aangezien de situs van een roerende zaak

kan veranderen doordat de zaak naar het grondgebied van een andere staat wordt

getransporteerd, is van belang dat daarbij duidelijk is wat het relevante moment is voor

vaststelling van de situs: krachtens art. 127 lid 5 is wat de verkrijging, de vestiging, de

overgang, de wijziging of het tenietgaan van een recht op een zaak betreft, bepalend ‗het

tijdstip waarop de daarvoor noodzakelijke rechtsfeiten geschieden‘. Een rechtsfeit is een

45

feit met rechtsgevolg, zoals het tekenen of het verlijden van een akte, het verschaffen

van feitelijke macht, het samenvoegen van vloeistoffen (wat naar Nederlands recht

vermenging kan opleveren), het verbinden van de ene zaak met een andere (wat naar

Nederlands recht zaaksvorming of natrekking kan opleveren), het aangaan van een

koopovereenkomst. 12

Klassiek is het voorbeeld uit de rechtspraak van de koop van een auto die zich op dat

moment in België bevindt. 13 Naar Belgisch en Frans recht is het aangaan een

koopovereenkomst in beginsel voldoende voor het overgaan van de eigendom naar de

koper, zonder dat een afzonderlijke leveringshandeling is vereist: het in de

rechtsvergelijkende wetenschap zogenoemde ‗consensuele stelsel‘ in plaats van het

‗translatieve stelsel‘. In het voorbeeld is het sluiten van de koop dan het rechtsfeit

waaraan Belgisch recht, als het recht van de situs op dat moment, goederenrechtelijke

rechtsgevolgen verbindt. Daarbij is niet van belang welk recht van toepassing is op de

koopovereenkomst: ook een koopovereenkomst naar Nederlands recht met betrekking

tot een roerende zaak in België kan eigendomsovergang tot gevolg hebben. Dit is alleen

anders voor zover naar Belgisch recht hierbij de bedoeling van de partijen nog een rol

speelt: indien partijen bij de koopovereenkomst expliciet of impliciet beogen dat de

eigendom nog niet op dat moment overgaat, maar pas later, na een afzonderlijke

leveringshandeling, en het Belgische goederenrecht aan deze bedoeling van partijen

betekenis toekent, heeft de Nederlandsrechtelijke koopovereenkomst niet direct

overdracht tot gevolg. Omgekeerd geldt dat een door Belgisch recht beheerste

koopovereenkomst met betrekking tot een zaak in Nederland niet tot direct gevolg heeft

dat de eigendom overgaat, omdat daarvoor naar Nederlands recht, als de lex rei sitae, krachtens art. 3:84 lid 1 BW levering vereist is.

Wanneer in het rechtsstelsel van de situs cumulatieve vereisten gelden voor

eigendomsovergang of verpanding, zoals ten eerste een akte en ten tweede registratie

van die akte, is het moment van het laatste rechtsfeit bepalend. 14 Dit betekent voor de

verpanding van een roerende zaak die zich ten tijde van ondertekening van een pandakte

in Nederland bevindt maar daarna naar België wordt verplaatst zodat de zaak zich in

België bevindt ten tijde van aanbieding (in Nederland) van de pandakte ter registratie,

dat Belgisch recht bepalend is voor de vraag of aan de aanbieding van de pandakte ter

registratie rechtsgevolg wordt toegekend. Het rechtsfeit dat plaatsvond terwijl de zaak

zich in Nederland bevond (de ondertekening van een pandakte), is naar Nederlands recht

(als de lex rei sitae ten tijde van dat rechtsfeit) op zich onvoldoende om daaraan het

rechtsgevolg toe te kennen dat een pandrecht tot stand komt. Strikt genomen speelt het

Nederlandse recht naar Nederlands IPR geen rol meer ten tijde van het volgende

rechtsfeit (de aanbieding van de pandakte ter registratie). 15

7. De lex rei sitae bepaalt dus welke vereisten gelden voor de totstandkoming van een

hypotheekrecht of een pandrecht. Daaronder valt ook de vraag of een titel voor vestiging

benodigd is, en zo ja, in hoeverre een overeenkomst of een andere rechtsverhouding of

een ander rechtsfeit voldoende is om als titel voor vestiging te worden aangemerkt. 16 De

lex rei sitae wordt verder bepalend geacht voor de goederenrechtelijke gevolgen van

wegval van de titel voor verpanding, bijvoorbeeld door vernietiging, ontbinding of

inroeping van het recht van reclame in geval van verkoop (zoals in het Nederlandse recht

geregeld in art. 7:39 BW). Het gaat (ook) hierbij om de situs ten tijde van wegval van de

titel; wanneer de titel voor de zekerheidsverschaffing of de overdracht is gelegen in een

overeenkomst, dan bepaalt het op die overeenkomst toepasselijke recht of de titel

wegvalt, maar de goederenrechtelijke gevolgen daarvan worden niet door het op de

overeenkomst toepasselijke recht beheerst, maar door het recht van de plaats van

ligging op dat moment. 17 Het kan dus gebeuren dat vernietiging van een overeenkomst

die verplicht tot zekerheidsverschaffing op grond van de lex rei sitae op dat moment leidt

tot wegval van het op basis daarvan gevestigde zekerheidsrecht, ook al heeft de

46

vernietiging naar het op die overeenkomst toepasselijke recht van een ander land geen

goederenrechtelijke gevolgen. De eventuele goederenrechtelijke werking van

bijvoorbeeld een vernietiging van de overeenkomst die verplicht tot

zekerheidsverschaffing, al dan niet in verband met de terugwerkende kracht van

vernietiging, 18 wordt dus bepaald door de lex rei sitae ten tijde van de vernietiging.

Verpanding bij voorbaat van toekomstige zaken

8. De onzekerheid over de situs van een roerende zaak op enig moment is in de praktijk

problematisch wanneer de verpanding ook in de toekomst door de pandgever te

verwerven zaken betreft. Naar Nederlands recht kan een pandgever op grond van art.

3:98 BW bij voorbaat de handelingen verrichten die bewerkstelligen dat het pandrecht

automatisch komt te rusten op zaken die hij in de toekomst zal verwerven, mits de

pandgever op dat moment de bevoegdheid tot beschikken niet door faillietverklaring

heeft verloren (zoals geregeld in art. 35 lid 2 Fw). In het internationale handelsverkeer is

goed denkbaar dat de pandgever de bij voorbaat verpande zaken in een buitenland

verkrijgt en de zaken vervolgens naar Nederlands grondgebied verplaatst. Komt dan een pandrecht naar Nederlands recht tot stand?

De toepassing van de conflictregel blijkt niet eenvoudig. Aan het geval van een

goederenrechtelijke handeling bij voorbaat met betrekking tot een in de toekomst te verwerven zaak is aandacht besteed in het Rapport Staatscommissie 1998:

‗(…) een nuancering voor de gevallen van levering bij voorbaat. Onderscheid moet

worden gemaakt tussen de plaats en de tijd van de goederenrechtelijke

leveringshandeling enerzijds en de plaats en de tijd waar, respectievelijk waarop, in de

toekomst die handeling goederenrechtelijk effect moet sorteren. Laatstbedoelde plaats

en tijd moeten beslissend worden geacht. Als, op basis van een beding dat deel uitmaakt

van een contract, beheerst door Duits recht, in Amsterdam een akte wordt getekend

waarbij zekere partijen koffie die in het volgende kalenderjaar in Londen zullen worden

aangevoerd, bij voorbaat worden geleverd, wordt het goederenrechtelijke gevolg van de

levering bij voorbaat beheerst door het Engelse recht van het land van ligging na aanvoer.‘ 19

Hieruit vloeit duidelijk voort dat de situs van de bij voorbaat verpande zaak ten tijde van

de verkrijging van de zaak door de pandgever bepalend is voor het goederenrechtelijke

regime. Dit betekent dat een Nederlandsrechtelijke akte van verpanding, mede

omvattende verpanding bij voorbaat van in de toekomst te verwerven zaken, niet de

zaken oppikt die door de pandgever in een buitenland worden verworven, tenzij op dat

moment ook aan de verpandingsvereisten van het recht van dat buitenland is voldaan.

Voor zaken die in het buitenland worden verkregen en daar ook blijven, wordt in de

financieringspraktijk terecht aanvaard dat geen Nederlandsrechtelijk pandrecht tot stand

komt. Dit is echter anders voor zaken die later wel de Nederlandse bodem passeren of

definitief naar Nederland worden verplaatst. Bij een strikte aanknoping aan de lex rei

sitae op het tijdstip waarop de verpanding naar Nederlands recht effect beoogt te

sorteren, komt echter in beginsel ook geen pandrecht tot stand op de zaken die

vervolgens naar Nederland worden verplaatst, doordat alleen het Engelse recht als lex rei

sitae ten tijde van het rechtsfeit van de verkrijging door de pandgever de verpanding

beheerst.

9. In de rechtspraktijk heeft men gezocht naar oplossingen, maar elke oplossing blijkt

weer nieuwe vragen of bezwaren op te roepen. Soms wordt ervoor gekozen in de akte

van verpanding uitdrukkelijk op te nemen dat bij voorbaat worden verpand ‗zaken die in

de toekomst in Nederland worden verkregen en zaken die de pandgever na verkrijging in

een buitenland naar Nederlands grondgebied verplaatst‘; voor de verpanding bij voorbaat

47

wordt soms ervoor gekozen dat de verpanding bij voorbaat geschiedt onder de

(aanvullende) opschortende voorwaarde dat de door de pandgever te verwerven zaken

na verwerving in het buitenland de Nederlandse grens passeren. De gedachte is dan dat

de opschortende voorwaarde in vervulling gaat op het moment dat de zaak Nederlands

grondgebied of Nederlandse territoriale wateren binnenkomt, zodat de

verpandingshandeling pas effect sorteert op het moment dat de zaak een situs in het

Nederlandse rechtsgebied heeft verkregen. De zaak is dan al in een buitenland eigendom

van de pandgever geworden, maar de verpanding is door middel van een opschortende

voorwaarde uitgesteld tot het moment waarop een situs in Nederland is verkregen. 20

Het is echter niet helemaal zeker of hiermee kan worden bewerkstelligd dat Nederlands

recht als lex rei sitae de verpanding van de in de toekomst te verwerven zaken beheerst.

De juridisch-technische complicatie is dat onzeker is wat het relevante tijdstip voor

bepaling van de situs is: het moment van de voorwaardelijke (goederenrechtelijke)

verpandingshandeling of het moment waarop de opschortende voorwaarde in vervulling

gaat? Weinig pleit voor het moment waarop de voorwaardelijke verpandingshandeling

plaatsvindt – dat is het moment waarop de bij voorbaat (voorwaardelijk) verpande zaak

wordt verkregen: weliswaar is de verpanding vanaf dat moment in die zin voltooid, dat

alle vereiste handelingen en formaliteiten door partijen zijn verricht door een

beschikkingsbevoegde pandgever en de verpanding onherroepelijk is, maar de

totstandkoming van het pandrecht is toch nog afhankelijk van het rechtsfeit van

vervulling van de voorwaarde (in de zin van art. 6:21 BW), hier: het ontstaan van een

situs in Nederland. Zou het wel gaan om het tijdstip van de voorwaardelijke

verpandingshandeling, dan komt men bij verkrijging in het buitenland uit bij het recht

van dat buitenland voor het goederenrechtelijke regime voor de verpanding (onder

opschortende voorwaarde), terwijl partijen het ontstaan van het pandrecht juist hebben

opgeschort. Bij aanknoping aan het tijdstip van vervulling van de voorwaarde (in plaats

van het tijdstip van de voorwaardelijke goederenrechtelijke verpandingshandeling) wordt

de volstrekt oorbare en legitieme partijbedoeling niet gefrustreerd: door middel van de

opschortende voorwaarde hebben partijen beoogd zekerheid te creëren ten aanzien van

het op de verpanding toepasselijke recht door deze pas effectief te laten worden indien

en wanneer de zaak binnen de Nederlandse rechtssfeer wordt gebracht. Ik vind het een

kwestie van redelijke wetstoepassing om in een dergelijke situatie het moment van

vervulling van de opschortende voorwaarde bepalend te laten zijn voor aanknoping aan de lex rei sitae. 21

Hierbij kan aansluiting worden gezocht bij de hiervoor geciteerde passage uit het Rapport

Staatscommissie 1998, waar in het kader van een levering bij voorbaat van een in de

toekomst te verwerven goed onderscheid wordt gemaakt tussen de plaats en de tijd van

de goederenrechtelijke leveringshandeling enerzijds en de plaats en de tijd waar,

respectievelijk waarop, in de toekomst die handeling goederenrechtelijk effect moet

sorteren. De Staatscommissie acht dit tweede moment bepalend bij een levering bij

voorbaat. Ook bij de opschortende voorwaarde van aankomst van de zaak in Nederland

is beoogd dat de levering later op een bepaalde plaats effect sorteert. Het voert niet te

ver voor de gewenste uitleg van de wet in dit licht de lijn door te trekken van de levering

bij voorbaat naar de levering onder opschortende voorwaarde, aangezien beide varianten

goederenrechtelijk effect op een later moment beogen te sorteren. Er wordt recht gedaan

aan de gerechtvaardigde verwachtingen van partijen en ook overigens worden de

hanteerbaarheid van de verwijzingsregel en de voorspelbaarheid van het resultaat in het rechtsverkeer bevorderd.

Validering (in favore validitatis)

10. Wat mij betreft kan de in het slot van de vorige paragraaf verwoorde benadering ook

worden gevolgd indien partijen niet uitdrukkelijk een (aanvullende) opschortende

48

voorwaarde hebben gekoppeld aan de verpanding bij voorbaat van in de toekomst

ergens te verwerven zaken, voor zover deze zaken vervolgens naar Nederland zullen zijn

verplaatst. In de financieringspraktijk wordt het als vanzelfsprekend ervaren dat alsnog

een pandrecht tot stand komt indien de zaak naar Nederland wordt verplaatst. Deze

verwachting is niet gebaseerd op een grondige juridische analyse; zou men hebben zien

aankomen dat sommige zaken in het buitenland zouden gaan worden verkregen, dan had

men waarschijnlijk een pandrecht naar lokaal recht laten vestigen, of getracht de

verpanding naar Nederlands recht vorm te geven zoals hierboven uiteengezet. Het wordt

als onredelijk ervaren dat pandgever en pandnemer beogen een pandrecht tot stand te

brengen op onder meer alle in de toekomst te verwerven zaken, die vervolgens ook op

Nederlands grondgebied terechtkomen, maar dat toch geen pandrecht tot stand zou

komen. De partijbedoeling van een aanvullende opschortende voorwaarde behoort in

redelijkheid te worden verondersteld.

De gerechtvaardigde verwachtingen van partijen, alsmede de hanteerbaarheid van de

verwijzingsregel en de voorspelbaarheid van het resultaat in het rechtsverkeer, dienen

naar mijn mening ook hier de sleutel te zijn waarin de Nederlandse verwijzingsregels in

Boek 10 BW worden toegepast. Dit betekent dat de rechter zoekt naar mogelijkheden om

de Nederlandse of de buitenlandse wet zo toe te passen, dat de rechtsgeldigheid van de

verpanding kan worden aangenomen. In de doctrine van het IPR spreekt men soms van

het begunstigingsbeginsel; de verwijzingsregel wordt zo vorm gegeven dat een bepaald

materieel resultaat wordt bespoedigd, hier: de totstandkoming van enig zekerheidsrecht,

behoudens voor zover beginselen van toepasselijk faillissementsrecht daaraan in de weg moeten staan.

De Staatscommissie heeft overwogen een zogenaamde valideringsregel in de wet op te

nemen, geïnspireerd door het Zwitserse IPR. In art. 102 lid 1 van de Zwitserse IPR-wet is

als volgt bepaald:

‗Gelangt eine bewegliche Sache in die Schweiz und ist der Erwerb oder der Verlust eines

dinglichen Rechts an ihr nicht bereits im Ausland erfolgt, so gelten die Im Ausland eingetretenen Vorgänge als in der Schweiz erfolgt.‘

Deze regel ziet dus specifiek op een roerende zaak die naar Zwitserland wordt verplaatst,

nadat is getracht een goederenrechtelijk recht te vestigen terwijl die zaak zich nog in het

buitenland bevond. De bepaling introduceert de fictie dat vereiste handelingen en

gebeurtenissen in Zwitserland zijn geschied. Indien de handelingen die zijn verricht

terwijl de zaak zich nog in een buitenland bevond, naar Zwitsers recht (wel) voldoende

zouden zijn geweest voor de verkrijging of het verlies van het betreffende

goederenrechtelijke recht, wordt aan die handelingen in Zwitserland naar Zwitsers recht na verplaatsing naar Zwitserland toch goederenrechtelijk effect toegekend. 22

De Staatscommissie heeft er echter voor gekozen niet een dergelijke regel voor de WCG

voor te stellen, omdat deze de rechtszekerheid niet ten goede zou komen. 23 Het

argument van de rechtszekerheid is moeilijk, omdat dit begrip erg algemeen is. In het

licht van de rechtszekerheid moet voorkomen worden dat partijen worden verrast door

het ontstaan van goederenrechtelijke rechten die zij niet hebben gewenst. Hiervan is

echter geen sprake bij een voltooide vestiging van een pandrecht naar Nederlands recht

met betrekking tot zaken die later in een buitenland worden verkregen en vervolgens

naar Nederlands grondgebied worden verplaatst. Het arriveren van de zaak op

Nederlands grondgebied kan worden gezien als een rechtsfeit in de zin van art. 127 lid 5,

waarmee de verpanding naar Nederlands recht effectief wordt.

Van belang is dat de Staatscommissie de ‗validering‘ niet categorisch van de hand heeft

gewezen; eerder lijkt zij voldoende ruimte te hebben gezien in de verwijzingsregel in art.

49

127 om in bepaalde gevalstypen tot het gewenste resultaat te komen. Zij vermeldde het

geval waarin ‗een object vanuit Nederland naar het buitenland wordt verplaatst,

bijvoorbeeld ingeval een bij onderhandse akte gevestigd bezitloos pandrecht nog niet is

geregistreerd op het tijdstip van verplaatsing‘. 24 In dit gevalstype ligt validering

misschien minder voor de hand: het ‗voltooiende rechtsfeit‘ vindt plaats terwijl de zaak al

naar het buitenland is verplaatst. Toch is het ook in een dergelijk geval voor mij niet

helemaal evident dat geen Nederlands pandrecht tot stand zou behoren te komen.

Relevant acht ik vooral dat de zaak zich ten tijde van het opmaken van de pandakte in

Nederland bevond; de registratie van de akte is een formaliteit die soms pas in de dagen

erna door de betrokken advocaten wordt verricht. De bedoelingen van zekerheidsgever

en zekerheidsnemer worden geen geweld aangedaan als toch nog een Nederlands

pandrecht tot stand zou komen, eerder het tegendeel. Ik zie ook geen andere

zwaarwegende belangen die zouden moeten meebrengen dat geen Nederlands pandrecht

tot stand komt in een dergelijke situatie, behoudens wellicht indien zich in de tussentijd

na de verplaatsing naar het buitenland (maar voorafgaande aan de aanbieding van de

pandakte ter registratie in Nederland) rechtsfeiten hebben voorgedaan die naar de

betreffende lex rei sitae goederenrechtelijke gevolgen hebben welke onverenigbaar zijn

met het ontstaan van het Nederlandse pandrecht. Wat mij betreft kan in dergelijke

situaties worden aangenomen dat een Nederlands pandrecht tot stand komt ten tijde van

het voltooiende rechtsfeit (de aanbieding van de pandakte ter registratie), ook al bevindt

de zaak zich op dat moment niet meer in Nederland en is Nederlands recht ten tijde van het (naar Nederlands recht) voltooiende rechtsfeit niet meer de lex rei sitae.

11. De partijbedoeling en de verwachtingen van partijen behoren ook in een ander

opzicht een rol te spelen bij toepassing van de verwijzingsregels. Voorstelbaar is dat naar

Nederlands recht verpandingshandelingen zijn verricht die (ook) naar buitenlands recht

een pandrecht opleveren. Indien met de (bij voorbaat) verrichte verpandingshandelingen

ook is voldaan aan alle vereisten voor verpanding naar het recht van het land waar de

zaken door de pandgever blijken te worden verkregen, komt naar mijn mening al eerder,

ten tijde van de verkrijging in dat buitenland, een pandrecht naar dat recht tot stand. Dit

pandrecht wordt dan door het recht van dat buitenland beheerst, en niet door het recht

dat partijen van toepassing hebben geacht ten tijde van de verpandingshandelingen,

soms blijkende uit een rechtskeuze in de pandakte. Dit gegeven zou niet aan de

totstandkoming van het buitenlandse pandrecht in de weg moeten staan. Het lijkt mij

evident dat partijen vooral hebben gewild een zekerheidsrecht te creëren, waarbij zij

abusievelijk uitgegaan zijn van toepasselijkheid van een ander recht. Het oogmerk

zekerheid te creëren moet centraal staan; het door partijen voorgestane toepasselijke

recht is daarbij van secundair belang, behoudens indien partijen heel duidelijk toepasselijkheid van een bepaald rechtsstelsel van de hand hebben gewezen.

In dit licht rijst voor de praktijkjurist de vraag of het verstandig is in de pandakte een

rechtskeuze op te nemen. De rechtskeuze is uiteraard niet bepalend voor het op de

vestiging toepasselijke recht, omdat de verwijzingsregels inzake het goederenrechtelijk

regime (vrijwel) geen ruimte bieden voor de partijautonomie. De rechtskeuze is wel van

belang voor bepalingen in de pandakte die rechten of verplichtingen in het leven roepen

welke geen deel uitmaken van de inhoud van het pandrecht maar zijn te beschouwen als

aanvullende contractuele afspraken tussen pandgever en pandnemer. Denkbaar is de

rechtskeuze bepaling aan te vullen met tekst die duidelijk maakt dat partijen ook hebben

bedoeld naar enig ander rechtsstelsel, voor zover toepasselijk, een corresponderend

zekerheidsrecht te creëren. Dan bestaat over de bedoelingen van partijen geen

misverstand. Me dunkt echter dat een dergelijke partijbedoeling ook zonder een

uitdrukkelijke bepaling vermoed kan worden te bestaan, behoudens duidelijke

aanwijzingen voor het tegendeel. De rechtskeuze in de pandakte voor een rechtsstelsel

dat later blijkt niet de lex rei sitae ten tijde van de vestiging te zijn geweest, behoort niet

50

als argument te worden gebruikt voor de stelling dat helemaal geen zekerheidsrecht tot

stand is gekomen.

Verpanding en faillissement

12. In het kader van de verpanding bij voorbaat van in de toekomst door de pandgever

te verwerven zaken verdient het faillissementsscenario nog aandacht. Of een

tussenkomend faillissement van de pandgever belet dat door de pandgever na de

faillietverklaring verworven zaken worden opgepikt door de verpanding bij voorbaat, is

niet een vraag die wordt beheerst door het recht dat het goederenrechtelijke regime voor

de verpanding beheerst, maar door het recht dat van toepassing is op het faillissement

van die pandgever. Het is denkbaar dat er landen zijn waarin faillietverklaring niet belet

dat de voordien gecreëerde zekerheid mede na de faillietverklaring te verwerven zaken omvat.

13. Een verwante vraag is of een pand- of hypotheekrecht mede kan worden uitgeoefend

tot zekerheid voor betaling van na faillietverklaring van de pand- of hypotheekgever

opkomende vorderingen op de pand- of hypotheekgever. Naar Nederlands recht wordt

vooralsnog aangenomen dat op de opbrengst van zekerheden ook verhaal kan worden

genomen voor gesecureerde vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan. 25 Opnieuw

rijst de vraag naar welk recht deze rechtsvraag volgens Nederlands IPR moet worden

beoordeeld. Ik meen dat deze vraag niet behoort tot de verwijzingscategorieën van titel

10.10 BW maar tot de categorie van faillissementgerelateerde rechtsvragen. Deze

verwijzingscategorie is wat pandgevers binnen de Europese Unie betreft geregeld in de

Insolventieverordening. Maar met deze constatering is het toepasselijke recht nog niet

duidelijk. Als uitzondering op het uitgangspunt dat vragen van faillissementsrecht worden

beheerst door het faillissementsrecht van het land van de rechter die het faillissement

heeft uitgesproken (de lex concursus), is in art. 5 van de Insolventieverordening bepaald

dat het faillissement verhaal door een zekerheidsgerechtigde op een goed dat gesitueerd

wordt in een andere lidstaat onverlet laat. 26 Gesteld kan worden dat hiermee de lex

concursus buiten toepassing wordt verklaard. Maar welk recht is dan wel van toepassing

in het geval van een Belgisch pandrecht op een zaak van een in Frankrijk failliet

verklaarde pandgever, wiens zaak na vestiging van het pandrecht in België maar

voorafgaande aan de faillietverklaring in Frankrijk is verplaatst van België naar

Nederland? Wordt de vraag of verhaal kan worden genomen voor een vordering die na

de faillietverklaring is ontstaan, dan beheerst door het Belgische recht als het recht dat

het pandrecht beheerst, en zo ja, met inbegrip van het Belgische faillissementsrecht? Of

door het Nederlandse recht als het recht van de plaats waar de verhaalsopbrengst is

gerealiseerd? De afbakening tussen de lex concursus enerzijds en het zekerhedenstatuut

waarnaar art. 5 van de Insolventieverordening verwijst, is notoir lastig. Ik vind het

plausibel dat de lex concursus (hier: Frans recht) wel van toepassing wordt geacht: het

gaat bij de vraag in hoeverre ook verhaal kan worden genomen voor vorderingen die na

de faillietverklaring ontstaan, naar mijn inschatting niet om de uitwinning van zekerheid

en het verhaal op de opbrengst, maar om de omvang van de vordering waarvoor verhaal

kan worden genomen. Het gaat niet om het zekerheidsrecht maar om de meer

faillissementsrechtelijk georiënteerde vraag welke schuldeisers een vordering hebben: de omvang van het passief.

De verpanding van vorderingen

Het verpandingsstatuut

14. De verpanding van vorderingen in internationale gevallen stelt de Nederlandse

praktijkjurist voor lastige dilemma‘s. 27 Problematisch is vooral de aanknopingsfactor in

art. 135 lid 2 voor de vereisten die gelden voor verpanding of cessie. Verwezen wordt

51

naar ‗het recht dat op de tot overdracht of vestiging van rechten verplichtende

overeenkomst van toepassing is‘. Deze tweede verwijzingsregel roept in de praktijk veel vragen op.

15. Een eerste vraag is of de tweede verwijzingsregel (uit lid 2) ook geldt indien er geen

‗tot overdracht of verpanding verplichtende overeenkomst‘ is. In de financieringspraktijk

wordt veel gebruik gemaakt van modellen van de Loan Market Association in Londen.

Daarin wordt zekerheidsverschaffing niet vermeld als een verplichting van de

kredietnemer, maar als een voorwaarde voor het ter beschikking krijgen van het

toegezegde krediet (een condition precedent). Het ligt in de rede de aanknopingsfactor in

lid 2 ruim uit te leggen, in lijn met het Nederlandsrechtelijke titelbegrip, zodat deze niet

alleen ziet op een obligatoire verplichting in strikte zin. Een titel is immers meer dan een

verplichting: het is elke rechtsgrond die aan de overdracht of de verpanding ten

grondslag ligt en haar rechtvaardigt. De bereidheid krediet te verschaffen onder de

voorwaarde dat zekerheden zijn gevestigd, levert naar mijn mening een dergelijke rechtsgrond op.

16. Een tweede belangrijkere vraag is wat de betekenis van de verwijzingsregel in lid 2 is

in het licht van supranationaal communautair recht: in voorheen het EVO (art. 12) en

thans de Rome I-Verordening (art. 14) zijn ook verwijzingsregels inzake cessie en

verpanding van vorderingen opgenomen. Uiteraard gaat de communautaire regel uit de

Rome I-Verordening vóór de Nederlandse regel. Dit is geen probleem indien de regels in

art. 135 identiek zijn aan de communautaire regels in art. 14 van de Rome I-

Verordening. Maar dat is helaas maar de vraag. Waar art. 135 lid 2 voor de

goederenrechtelijke vereisten voor vestiging van een pandrecht aanknoopt bij het recht

dat op de titel voor verpanding van toepassing is (de ‗tot verpanding verplichtende

overeenkomst‘), wordt in art. 14 lid 1 van de Rome I-Verordening bepaald dat ‗de

betrekkingen tussen cedent en cessionaris‘ 28 worden beheerst door ‗het recht dat

ingevolge deze verordening op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing

is‘. Wordt hierbij gedoeld op de tussen hen bestaande overeenkomst die tot verpanding

verplicht (de titel), of op de overeenkomst van verpanding (de in de pandakte

neergelegde goederenrechtelijke overeenkomst die het pandrecht constitueert)? Naar

mijn mening het laatste, wat zou betekenen dat de regeling in art. 135 lid 2 krachteloos is.

Hierbij past een korte rechtshistorische excursie, wellicht het herschrijven van de

geschiedenis. De Nederlandse wetgever heeft steeds gemeend dat de regel in art. 135

(voorheen art. 10 WCG) in overeenstemming is met de verwijzingsregel in destijds art.

12 van het EVO en thans in art. 14 van de Rome I-Verordening. Deze communautaire

regel is door de Nederlandse Hoge Raad uitgelegd in het fameuze Hansa-arrest van 16

mei 1997. 29 Volgens de Nederlandse wetgever heeft de Hoge Raad geoordeeld zoals nu

is neergelegd in art. 135 lid 2. 30 Echter, wat de wetgever heeft gelezen in het Hansa-

arrest, tezamen met een groot deel van de Nederlandse doctrine, is niet wat ik steeds in

het Hansa-arrest heb gelezen. 31 De relevante rechtsoverweging 3.5 luidt aldus:

‗(…) dat de in artikel 12 lid 1 gegeven verwijzingsregel niet alleen geldt voor de louter

obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris, maar tevens voor de

goederenrechtelijke aspecten van de cessie. De geldigheidsvereisten voor de overgang

van de gecedeerde vordering naar het vermogen van de cessionaris en de werking van

deze overgang tegenover andere derden dan de schuldenaar, worden derhalve beheerst

door het recht dat ingevolge de verwijzingsregels van het EVO op de cessie-overeenkomst van toepassing is‘ (cursivering toegevoegd).

Met de ‗cessie-overeenkomst‘ kan evenzeer gedoeld zijn op de overeenkomst van cessie,

die ten grondslag ligt aan de levering van een vordering ter cessie of ter verpanding,

52

zulks ter uitvoering van een overeenkomst die verplicht tot cessie. De wetgever heeft

een – naar mijn mening niet voor de hand liggende – interpretatie van het arrest van de

Hoge Raad gegeven door van ‗op de cessie-overeenkomst‘ te maken: ‗op de tot cessie

verplichtende overeenkomst‘. 32 Uiteindelijk is het aan het Europees Hof van Justitie om

te bepalen hoe art. 14 lid 1 van de Rome I-Verordening moet worden verstaan. 33 Het is

bepaald niet zeker of het Hansa-arrest zal worden gevolgd, in welke interpretatie van het

arrest van de Hoge Raad ook, aangezien in andere lidstaten andere interpretaties van

art. 14 lid 1 worden gevolgd. De Engelse Court of Appeal heeft in 2001 duidelijk gemaakt

te neigen naar het oordeel dat de geldigheidsvereisten voor cessie en verpanding worden

beheerst door het recht dat op de te cederen of te verpanden vordering van toepassing is. 34

Praktische problemen bij verpanding van vorderingen

17. Het is dus onzeker of de regel in art. 135 lid 2 wel geldt. Het praktische belang van

deze vraag in de internationale financieringspraktijk is vrij groot. Het komt regelmatig

voor dat mede aan een Nederlandse vennootschap krediet wordt verschaft op basis van

een door Engels recht of het recht van New York beheerste kredietovereenkomst. Men

vindt het dan logisch dat de Nederlandse vennootschap haar vorderingen op klanten in

Nederland verpandt naar Nederlands recht. 35 De Nederlandse wettelijke regeling biedt

die mogelijkheid echter niet, indien inderdaad dwingendrechtelijk wordt aangeknoopt bij

het recht dat de verplichting tot zekerheidsverschaffing uit hoofde van de

kredietovereenkomst beheerst. 36 De Nederlandse adviseur moet dan op zoek naar

creatieve oplossingen, die ieder hun eigen complicaties kennen. 37

18. Eén denkbare oplossing is het recht dat van toepassing is op de tot verpanding

verplichtende kredietovereenkomst door middel van een nadere overeenkomst (die in de

pandakte kan worden neergelegd) partieel te wijzigen, zodat op de verplichting tot

verpanding van vorderingen door een Nederlandse kredietnemer in plaats van Engels of

Amerikaans recht in het vervolg Nederlands recht van toepassing zal zijn. Art. 3 lid 2 van

de Rome I-Verordening biedt ruimte voor een dergelijke wijziging van een reeds

gemaakte rechtskeuze, en art. 3 lid 1 ook voor dépeçage, waardoor een deel van een

overeenkomst wordt beheerst door een ander recht dan het overige deel van de

overeenkomst. Een probleem van deze benadering is dat in de gebruikelijke

documentatie uitdrukkelijk is bepaald dat de gemaakte rechtskeuze alleen met

goedvinden van alle daarbij betrokken partijen mag worden gewijzigd. 38 Bij de

kredietovereenkomst zijn vaak talloze geldverstrekkers betrokken; bij de

verpandingsakte alleen de betrokken kredietnemer en de financiële instelling die optreedt

als zekerhedenagent (security trustee). Deze durft de dépecerende wijziging van de rechtskeuze op Nederlandse juridisch-technische gronden dan niet aan.

19. Een tweede denkbare oplossing is een tweede, nieuwe titel voor verpanding te

creëren die wel door Nederlands recht wordt beheerst. Deze tweede benadering kent een

complicatie en een bezwaar. De complicatie is dat niet met zekerheid kan worden gezegd

dat de tweede titel die is neergelegd in de pandakte zelf de eerste titel in de

buitenlandsrechtelijke kredietovereenkomst ‗overschrijft‘. Zo niet, dan leidt art. 135 lid 2,

aangenomen dat deze regel geldt, naar dat buitenlandse op de kredietovereenkomst

toepasselijke recht dat bepalend zal zijn voor de goederenrechtelijke rechtsgeldigheid

van de vestiging van het pandrecht op vorderingen van de Nederlandse pandgever. Me

dunkt dat de tweede titel, die meestal in de pandakte zelf is opgenomen, inderdaad in de

plaats treedt van de eerste titel, maar zekerheid hierover bestaat er niet. Daarom wordt

in de legal opinions die door Nederlandse advocaten plegen te worden afgegeven in

verband met internationale kredietverschaffing op dit punt een voorbehoud (qualification)

gemaakt.

53

Het bezwaar van deze tweede benadering doet zich gevoelen wanneer de verpanding van

vorderingen op een later moment in de tijd plaatsvindt dan de totstandkoming van de

kredietovereenkomst. Gezien de beperkingen die naar Nederlands recht als gevolg van

art. 3:239 BW bestaan op de mogelijkheid om absoluut toekomstige vorderingen bij

voorbaat te verpanden, worden in veel gevallen met een zekere regelmaat

vervolgpandakten opgemaakt. Indien daarin steeds een nieuwe titel wordt ge- creëerd,

vallen ook de toetsingsmomenten voor de actio Pauliana uit art. 42 en 47 Fw (en

vergelijkbare rechtsregels uit de lex concursus in andere landen) steeds later in de tijd.

Het heeft dan de voorkeur ook voor de vervolgverpandingen te kunnen aanknopen aan

de verplichting tot zekerheidsverschaffing in de kredietovereenkomst, die veel eerder in

de tijd tot stand is gekomen. Een praktische oplossing is in de vervolgpandakten terug te grijpen op de verplichting die in de eerste pandakte is opgenomen.

Verpanding van toekomstige vorderingen bij voorbaat

20. De verpanding van toekomstige vorderingen verdient nog twee opmerkingen. De

vraag of toekomstige vorderingen bij voorbaat kunnen worden verpand, wordt door de

Nederlandse Hoge Raad ondergebracht in de verwijzingscategorie van (thans) art. 135 lid

1: volgens de Hoge Raad in 1993 gaat het bij cessie of verpanding van een toekomstige

vordering om de vraag of een toekomstige vordering vatbaar is voor verpanding. Dat lijkt

mij onjuist: het gaat niet om de aard van de vordering maar om de vraag of

verpandingshandelingen bij voorbaat kunnen worden verricht. De vraag zou m.i. moeten

worden beheerst door de verwijzingsregel in art. 135 lid 2. 39 De onzekerheid op dit punt

brengt mee dat beide rechtsstelsels moeten worden geanalyseerd, voor zover ze niet

samenvallen, aangezien een (veel voorkomende) contractuele beperking van de

vatbaarheid voor verpanding althans naar Nederlands recht op grond van art. 3:83 lid 2 BW goederenrechtelijke werking heeft.

21. De tweede opmerking betreft opnieuw de interactie met het faillissementsstatuut.

Duidelijk is dat het toepasselijke faillissementsrecht eraan in de weg kan staan dat een

verpanding bij voorbaat (van een verpandbare vordering) effect krijgt, indien de

pandgever failliet is verklaard voor of op de dag waarop de vordering in het vermogen

van de pandgever opkomt. De vraag is echter welk recht bepaalt of een verpande

vordering een toekomstige vordering is. Voor vorderingen die voortvloeien uit een reeds

bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en een derde, zoals een

verhuurovereenkomst, wordt daarover niet door iedereen en in alle rechtsstelsels

hetzelfde gedacht. Denkbaar is het recht dat van toepassing is op de betreffende

overeenkomst bepalend te laten zijn voor de vraag of en in hoeverre de daaruit

voortvloeiende vorderingen reeds bestaand of nog (relatief) toekomstig zijn. Ik meen

echter dat het passender is het op het faillissement van de pandgever toepasselijke recht

bepalend te achten: de verpanding bij voorbaat raakt immers aan de omvang van de

boedel van de pandgever en de fixatie daarvan in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. 40

Accessoriteit en overgang onder algemene titel

Overgang van rechten

22. Het komt regelmatig voor dat de met pand of hypotheek gesecureerde vordering van

de zekerheidsgerechtigde overgaat op een ander. Een typisch voorbeeld uit de

financieringspraktijk is een securitisation transactie, waarbij grote pakketten

hypothecaire vorderingen door cessie onder bijzondere titel overgaan naar een special

purpose vehicle. Een ander typisch voorbeeld is een fusie van financiële instellingen,

waarbij de gesecureerde vorderingen van een financiële instelling op haar kredietnemers

door overgang onder algemene titel op een andere entiteit overgaan. In beide typen

54

gevallen is van groot belang dat vaststaat dat ook de aan de vorderingen verbonden

zekerheden mee overgaan. Naar intern Nederlands recht is dat in beginsel het geval,

aangezien pandrecht en hypotheekrecht accessoire rechten zijn in de zin van art. 3:8

BW, welke krachtens art. 3:82 BW het (vorderings)recht volgen waaraan zij verbonden

zijn. 41 Het zijn ook nevenrechten, waarvoor art. 6:142 lid 1 BW eenzelfde uitgangspunt formuleert.

Accessoire zekerheidsrechten

23. Het is goed denkbaar dat de zekerheden door een ander rechtsstelsel worden

beheerst dan de cessie of de fusie. Een vordering kan zijn gesecureerd met een

hypotheekrecht op een onroerend goed in Duitsland of een pandrecht op materieel in

Frankrijk, ongeacht door welk recht die gesecureerde vordering zelf wordt beheerst. Dan

kan de vraag rijzen of dat buitenlandse zekerheidsrecht mee overgaat in geval van een cessie of een overgang onder algemene titel van de gesecureerde vordering.

De regel van het Nederlandse IPR is dat het recht dat van toepassing is op een

goederenrechtelijk recht, bepaalt of dat recht een accessoir recht is. 42 Deze regel moet

voor rechten op zaken worden afgeleid uit art. 127 lid 4 onder f, op grond waarvan de lex

rei sitae met betrekking tot rechten op een zaak mede bepaalt ‗op welke wijze die

rechten ontstaan, zich wijzigen, overgaan en tenietgaan en welke hun onderlinge

verhouding is‘. 43 Deze opsomming is ook te vinden in art. 135 lid 2 onder d, dat de

reikwijdte van de verwijzingsregel voor vorderingen op naam afbakent.

Wat roerende zaken betreft is hierbij het toetsingsmoment weer van belang. Gezien art.

127 lid 5 gaat het vermoedelijk om de lex rei sitae ten tijde van de overgang van de

gesecureerde vordering, niet om de lex rei sitae ten tijde van de vestiging van het

zekerheidsrecht. Dit maakt verschil in gevallen van een conflit mobile, waarin een

verpande zaak naar een ander land wordt verplaatst, bijvoorbeeld van Nederland naar

Frankrijk. Krachtens art. 130 zal de Nederlandse rechter het pandrecht in beginsel

grotendeels blijven beschouwen als een door Nederlands recht beheerst pandrecht. 44

Desalniettemin zal hij vermoedelijk voor beantwoording van de vraag of het pandrecht

accessoir is, overgaan tot toepassing van Frans recht, als het recht van de plaats van

ligging van de verpande zaak ten tijde van het rechtsfeit dat al dan niet leidt tot

overgang van rechtswege van accessoire rechten. Evident is dit niet, want juist

toepassing van Nederlands recht, als het recht dat het pandrecht sinds de vestiging

ervan blijft beheersen op grond van art. 130, zou recht doen aan de verwachtingen van de betrokken partijen.

24. In de rechtspraktijk blijkt soms verwarring te bestaan omtrent een passage inzake

accessoriteit in het Rapport Staatscommissie 1998. Het is daarom nuttig deze passage

nader te analyseren. Het gaat om de derde alinea in § 18.11, dat het goederenrechtelijke regime met betrekking tot vorderingen op naam betreft:

‗De Staatscommissie wijst erop dat de door haar ontworpen conflictenregels ter zake van

de cessie en de vestiging van rechten op vorderingen geen antwoord geven op de vraag

of, indien een vordering die gesecureerd is door een pandrecht of een hypotheekrecht,

wordt gecedeerd, het pandrecht c.q. het hypotheekrecht van rechtswege overgaat op de

cessionaris. Voor zover het zekerheidsrecht bestaat uit hypotheek, wordt het antwoord

gegeven door artikel 2, eerste lid, onder f [thans: art. 127 lid 4], zulks onverminderd

artikel 1, eerste lid, dat vervoermiddelen in beginsel uitsluit. Voor zover het gaat om een

pandrecht, merkt de Staatscommissie op dat de bepalingen van artikel 2 van het ontwerp

[thans art. 127], in het voorgestelde derde lid van dat artikel [thans lid 6] mede van

toepassing verklaard zijn op rechten, gevestigd op andere zakelijke rechten. Het derde

lid bestrijkt dus niet mede het geval waarin een recht op een vordering is gevestigd. De

55

Staatscommissie is van mening dat in dat geval een zelfde regel kan gelden als die van

artikel 2, eerste lid, onder f. Zij stelt voor dit in artikel 10, tweede lid, onder d. [thans

art. 135 lid 2] te bepalen. Kort gezegd: het al dan niet accessoir karakter van een

pandrecht, gevestigd op een vordering, wordt bepaald door het recht dat de vestiging

van het pandrecht beheerst.‘ (vermeldingen tussen vierkante haken toegevoegd)

De context van deze passage is de verwijzingsregel voor de vestiging van een

goederenrechtelijk recht op een vordering op naam. In het tweede gedeelte van de

eerste zin van de passage gaat het om zekerheidsrechten voor een vordering op naam en

wordt het vraagstuk van de accessoriteit geïntroduceerd. Vervolgens wordt toegelicht

welke verwijzingsregel geldt voor de vaststelling van accessoriteit van een

zekerheidsrecht op een zaak, en ten slotte wordt in de passage vermeld dat dezelfde

regel wordt opgenomen voor zekerheid op een vordering op naam (uiteraard: voor een

vordering op naam de gesecureerde vordering). Verwarrend is wellicht de verwijzing in

de tussenzin naar (thans) art. 127 lid 6 in verband met het pandrecht: m.i. geldt voor

vaststelling welk recht bepaalt of sprake is van accessoriteit met betrekking tot een

pandrecht exact hetzelfde als met betrekking tot een hypotheekrecht. De verwijzing naar

lid 6 lijkt niet nodig. Van belang is vooral dat de laatste zin in het citaat niet op zichzelf

moet worden beschouwd maar in de context: dan wordt duidelijk dat in de laatste zin

geen sprake is van verwarring tussen het leerstuk accessoriteit en het leerstuk zaaksgevolg.

25. Hiermee is nog niet alles over accessoriteit in het Nederlandse IPR gezegd: er dienen

zich nog (ten minste) twee andere rechtsstelsels aan, die wellicht in enige mate een rol

spelen: het stelsel dat de gesecureerde vordering beheerst, en het stelsel dat de cessie

of de overgang onder algemene titel van die gesecureerde vordering beheerst. Stel dat

een Nederlandse bank een door Engels recht beheerst krediet heeft verschaft en tot

zekerheid daarvan een Frans hypotheekrecht (op een onroerend goed in Frankrijk) heeft

verkregen, waarna de door Engels recht beheerste vordering in Nederland door middel

van een door Nederlands recht beheerste cessie, of als gevolg van een door Nederlands

recht beheerste fusie van de Nederlandse bank, overgaat naar een andere partij. Speelt

het Engelse recht dat de gesecureerde vordering beheerst, een rol? Waarschijnlijk niet,

want er is niet een goede reden te bedenken waarom Engels recht als het recht dat de

gesecureerde vordering zelf beheerst, iets te zeggen heeft over de accessoriteit van het

recht dat daarmee verbonden is, of over de gevolgen van een door een ander rechtsstelsel beheerste overgang van die vordering.

Het is verleidelijk te denken dat wel ook moet worden gekeken naar het rechtsstelsel dat

de overgang van de gesecureerde vordering beheerst, in het voorbeeld Nederlands recht.

Het kan gek gevonden worden dat een buitenlands recht (hier: het Franse

hypotheekrecht) mee over zou gaan omdat het naar dat (hier: Franse) rechtsstelsel een

accessoir recht is, indien in het rechtsstelsel dat de cessie beheerst, geen overgang van

nevenrechten plaatsvindt als gevolg van cessie of fusie. De vervolggedachte is dan dat

een cumulatieve toepassing van rechtsstelsels plaatsvindt: eerst wordt getoetst of de

cessie naar het daarop toepasselijke recht overgang van nevenrechten tot gevolg heeft,

en indien blijkt dat dat het geval is, wordt vervolgens getoetst of een bepaald door

buitenlands recht beheerst goederenrechtelijk recht naar dat recht een accessoir recht of

een ander soort nevenrecht is. Het alternatief is dat alleen naar het op het

zekerheidsrecht toepasselijke rechtsstelsel wordt gekeken, en dan kan het voorkomen

dat een zekerheidsrecht mee overgaat, terwijl de cessie naar het daarop toepasselijke recht geen overgang van nevenrechten meebrengt.

Het is mij niet duidelijk wat Nederlands IPR thans behelst: de laatstgenoemde

enkelvoudige verwijzingsregel of de daaraan voorafgaand genoemde cumulatieve

verwijzingsregel. Een voordeel van de cumulatieve verwijzingsregel is dat cedent en

56

cessionaris niet voor de verrassing komen te staan dat naar een buitenlands rechtsstelsel

nevenrechten zijn overgegaan op de cessionaris, terwijl cedent en cessionaris daarop niet

rekenden in het licht van het recht dat is gehanteerd op hun onderlinge cessietransactie.

Hiertegenover staat de verwachting van de zekerheidsgerechtigde, die wellicht vertrouwt

op de accessoriteit van het hem toegekende zekerheidsrecht op basis van het daarop

toepasselijke recht, maar de zekerheidsgerechtigde is – althans in Nederland 45 – per

definitie dezelfde persoon als de cedent; van een legitiem verwachtingspatroon van een

derde, waarmee bij de formulering van een verwijzingsregel rekening zou moeten

worden gehouden, is dus geen sprake.

Zekerheden en fusie of splitsing van vennootschappen

26. Vergelijkbare complexe vragen rijzen bij het leerstuk van overgang onder algemene

titel als gevolg van een in Nederland te erkennen fusie of splitsing van vennootschappen.

De casus is als volgt: een Duitse GmbH (A) fuseert met een andere Duitse GmbH (B). Tot

het vermogen van A behoort een onroerend goed gelegen in Nederland, ten aanzien

waarvan een geschil voor de Nederlandse rechter komt. 46 De fusie heeft naar Duits recht

een overgang onder algemene titel van het vermogen van A tot gevolg. Geldt dat dan

dus ook voor in Nederland (of in een derde land) gelegen zaken? Dan wordt de vraag of

het recht van Nederland (of het derde land), als lex rei sitae, gevolgen toekent aan de

(Duitsrechtelijke) fusie in Duitsland. Maar wordt dan naar Duits recht of naar Nederlands recht beoordeeld of de fusie een overgang onder algemene titel tot gevolg heeft?

27. Twee (of vier) benaderingen zijn denkbaar in deze casus. De eerste noem ik de

strikte lex-rei-sitae-benadering: daarin is (alleen) de lex rei sitae bepalend voor de vraag

welke gevolgen worden toegekend aan een fusie. De fusie is dan een rechtsfeit als

bedoeld in art. 127 lid 5, waaraan de lex rei sitae al dan niet goederenrechtelijke

gevolgen toekent. Hierbij zou het er niet toe doen welk rechtsstelsel dat rechtsfeit zelf

beheerst: het rechtsfeit – in de casus hier een fusie van rechtspersonen naar Duits recht

– wordt beoordeeld binnen het Nederlandse begrippenkader: als er iets gebeurt (waar

ook ter wereld) wat onder Nederlands recht kan worden geduid als de rechtsfiguur fusie

zoals geregeld in het Nederlandse recht, dan verbindt het Nederlandse recht als lex rei

sitae voor zaken in Nederland daaraan voor die zaken het gevolg van overgang onder

algemene titel, ook al wordt de fusie zelf niet door Nederlands recht beheerst, en

ongeacht of het op de buitenlandse fusie toepasselijke buitenlandse recht ook overgang onder algemene titel kent bij fusie.

De tweede benadering noem ik de fait-accompli-benadering: daarin wordt niet aan de lex

rei sitae overgelaten om te beoordelen of ten aanzien van een zaak aan een fusie in een

ander land het rechtsgevolg overgang onder algemene titel wordt toegekend, maar is het

op de fusie toepasselijke recht ook bepalend voor de vraag of vermogensbestanddelen

overgaan onder algemene titel, ongeacht waar die vermogensbestanddelen zijn gelegen.

De fusie, met name het daaraan verbonden rechtsgevolg van overgang onder algemene

titel, wordt dan behandeld als een fait accompli, waaraan gevolg wordt toegekend en

waarvoor de lex rei sitae wijkt, ongeacht of de lex rei sitae zelf zou meebrengen dat een

fusie een overgang onder algemene titel meebrengt. In abstracto, dus niet specifiek in dit

goederenrechtelijke kader, maakt de fait-accompli-benadering deel uit van het nieuwe

Nederlandse IPR en is deze neergelegd in titel 10.1 BW in art. 10:9. Met deze bepaling is

beoogd te voorkomen dat een schending van de rechtszekerheid of van het bij partijen

levende gerechtvaardigde vertrouwen plaatsvindt, doordat de – strikt genomen van toepassing zijnde – (Nederlandse) verwijzingsregel zou worden toegepast.

Echter, meer in het bijzonder in verband met het leerstuk overgang onder algemene titel

is relevant dat in het IPR met betrekking tot erfrecht en huwelijksgoederenrecht breed

wordt geaccepteerd dat een overgang onder algemene titel als gevolg van erfopvolging

57

of het aangaan van een huwelijksgoederenregime onder het daarop toepasselijke recht

ook zonder meer leidt tot overgang van vermogensbestanddelen gelegen in andere

landen, ongeacht de lex rei sitae. Aangezien de grondslag voor de overgang onder

algemene titel geen verschil uit zou behoren te maken, ligt een zwaarwegend argument

besloten in andere delen van het Nederlandse IPR. 47 Voor het erfrecht, het

huwelijksgoederenrecht en ook het rechtspersonenrecht gelden afzonderlijke

verwijzingsregels naast de verwijzingsregels voor het goederenrecht. 48 Men kan het zo

zien dat een overgang onder algemene titel als gevolg van bijvoorbeeld erfopvolging of

fusie van vennootschappen deel uitmaakt van de andere verwijzingscategorieën. 49 De

vraag van overgang onder algemene titel wordt dan gekwalificeerd als niet vallende onder de lex rei sitae maar onder een andere verwijzingscategorie.

Ook hier is een (derde) cumulatieve benadering denkbaar: er is alleen sprake van een

overgang onder algemene titel als zowel de lex rei sitae als het rechtsstelsel dat van

toepassing is op het relevante rechtsfeit (een fusie of een splitsing of iets dergelijks) aan

het rechtsfeit een dergelijk rechtsgevolg toekennen. Dit verkleint echter de kans dat

sprake is van een overgang onder algemene titel, omdat dat rechtsgevolg in twee

verschillende rechtsstelsels aan hetzelfde rechtsfeit moet zijn toegekend. In dit licht is

ook een (vierde) alternatieve benadering denkbaar: als een van beide rechtsstelsels dit

rechtsgevolg aan het rechtsfeit verbindt, zal er sprake zijn van overgang onder algemene titel.

28. In het meer specifieke kader van zekerheden is de vraag vooral of de gesecureerde

vordering overgaat onder algemene titel als gevolg van een fusie of een splitsing of iets

dergelijks met betrekking tot de zekerheidsgerechtigde schuldeiser. Aangezien voor

cessie van vorderingen op naam niet de lex rei sitae geldt maar ofwel op grond van art.

135 het recht dat de tot cessie (van de gesecureerde vordering) verplichtende

overeenkomst beheerst, ofwel op grond van art. 14 van de Rome I-Verordening het recht

dat de cessie beheerst, is het plaatje niet aanstonds helder. Het begint al met de vraag in

hoeverre een overgang onder algemene titel als gevolg van een fusie of een splitsing

onder de reikwijdte van art. 135 valt. Dit is waarschijnlijk wel het geval, want art. 135

regelt het goederenrechtelijke regime met betrekking tot de gesecureerde vordering, en

dat omvat blijkens lid 2 onder d ook de vraag op welke wijze de vordering overgaat.

Maar wat is bij een fusie of een splitsing de overeenkomst waaraan in art. 135 lid 2 en in

art. 14 van de Rome I-Verordening wordt aangeknoopt? Vermoedelijk moet dit begrip in

beide regelstelsels ruim worden uitgelegd, zodat dit begrip ook de fusie- of splitsingsakte

omvat. Dit leidt tot een gelukkige samenval van rechtsstelsels: bij een (Duitse) fusie

tussen kredietverschaffers in Duitsland wordt de overgang onder algemene titel van de

gesecureerde vorderingen volgens het IPR van een Nederlandse rechter beheerst door

het recht dat ook de fusie of splitsing zelf beheerst. Of de aan deze gesecureerde

vorderingen verbonden zekerheidsrechten vervolgens als accessoire rechten mee

overgaan, moet vervolgens weer afzonderlijk worden beoordeeld, met alle hierboven geschetste onzekerheden van dien.

Verjaring van de gesecureerde vordering

29. Een ander aspect van accessoriteit betreft verjaring van de gesecureerde vordering.

In het Nederlandse recht is in art. 3:323 lid 1 BW bepaald dat een pandrecht of een

hypotheekrecht tenietgaat wanneer de verjaring van de gesecureerde vordering is

voltooid, krachtens art. 3:307 BW in beginsel na vijf jaar na aanvang van de dag

volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Hierop wordt een

uitzondering gemaakt in art. 3:323 lid 2 BW voor het geval waarin een verpande zaak in

de macht van de pandhouder of een derde is gebracht: dan verhindert de verjaring niet

dat het pandrecht wordt uitgeoefend. Een tweede, heel anders vormgegeven

uitzondering is gelegen in art. 3:323 lid 3 BW, dat voor een vordering tot zekerheid

58

waarvan hypotheek is verstrekt, bepaalt dat deze vordering niet verjaart voordat twintig

jaren zijn verstreken na de aanvang van de dag volgend op die waarop de hypotheek aan de verbintenis is verbonden. 50

Indien een hypotheekrecht op een onroerend goed in Duitsland is verstrekt tot zekerheid

van een door Nederlands recht beheerste vordering, rijst de vraag of art. 3:323 lid 3 BW

van toepassing is. Denkbaar is dat Duits recht, dat het goederenrechtelijk regime met

betrekking tot het onroerend goed en het hypotheekrecht daarop beheerst, bepaalt of en

wanneer de verjaring van de gesecureerde vordering is voltooid, of het hypotheekrecht

als gevolg van de verjaring tenietgaat. Het BGB kent in par. 216 een regel die lijkt op die

in art. 3:323 lid 2 BW: de verjaring van de gesecureerde vordering staat er niet aan in de

weg dat op basis van het hypotheekrecht of het pandrecht verhaal wordt genomen voor de verjaarde gesecureerde vordering.

Ten aanzien van een hypotheekrecht is krachtens art. 10:127 de lex rei sitae bepalend

voor de gevolgen die worden toegekend aan de verjaring van de gesecureerde vordering.

Of die vordering inderdaad is verjaard, wordt echter naar mijn mening niet door de lex

rei sitae bepaald: die vraag valt in een andere verwijzingscategorie en het toepasselijke

recht wordt door de Nederlandse rechter afzonderlijk bepaald. Het gaat om wat in het

IPR een voorvraag wordt genoemd: in art. 10:4 BW is uitdrukkelijk bepaald dat een

voorvraag in het kader van een andere vraag wordt beschouwd als een zelfstandige

vraag. 51 Op grond van art. 10:14 BW wordt door het recht dat van toepassing is op de

rechtsverhouding waaruit een vordering is ontstaan, bepaald of die vordering is verjaard

of vervallen. Dit betekent dat de Nederlandse rechter het recht dat de gesecureerde

vordering beheerst, zal toepassen voor beantwoording van de vraag of de vordering is

verjaard. In het voorbeeld zal de verjaringstermijn uit de lex specialis in art. 3:323 lid 3

BW van toepassing zijn. De regel in art. 3:323 lid 1 zal echter niet van toepassing zijn,

want de gevolgen van de verjaring naar Nederlands recht worden m.i. beheerst door de

Duitse lex rei sitae. Het hypotheekrecht op het Duitse onroerend goed zal dan ook niet

na verjaring van de gesecureerde vordering na twintig jaar tenietgaan, maar op grond

van Duits recht ook na verjaring nog steeds uitgeoefend kunnen worden.

Vergelijkbare uitgangspunten gelden voor een pandrecht op roerende zaken, zij het dat

althans naar Nederlands recht geen bijzondere termijn voor de verjaring van de

gesecureerde vordering geldt en alleen het pandrecht op een in vuistpand genomen zaak

na verjaring van de gesecureerde vordering nog kan worden uitgeoefend. Een bijzondere

complicatie ontstaat (weer) indien een verpande roerende zaak is verplaatst, zoals ook

eerder in deze bijdrage in nr. 13 ter sprake kwam. Aangezien een rechtsgeldig op basis

van de lex rei sitae gevestigd pandrecht krachtens art. 10:130 beheerst blijft door dat

recht, ook indien de zaak wordt verplaatst naar een ander land, rijst de vraag of de

nieuwe lex rei sitae bepalend is voor de gevolgen van verjaring van de gesecureerde

vordering, of het recht dat het pandrecht beheerst sinds de vestiging ervan. Ik vermoed

in het licht van art. 10:127 lid 5 dat het gaat om de nieuwe lex rei sitae: de verjaring van

de gesecureerde vordering is een nieuw rechtsfeit waaraan op basis van het recht van de nieuwe plaats van ligging al dan niet gevolgen voor het pandrecht worden toegekend.

Naar meer zekerheid

30. In deze bijdrage zijn enige praktische problemen uit de internationale

financieringspraktijk in kaart gebracht, die in belangrijke mate het gevolg zijn van

onduidelijkheid over de wijze waarop de wettelijke verwijzingsregels in bepaalde

gevalstypen begrepen en toegepast moeten worden. De onduidelijkheid leidt tot

onzekerheid, die in de rechtspraktijk dwingt tot creatieve oplossingen en tot noodverbanden, soms gepaard gaande met extra kosten.

59

De wens om meer rechtszekerheid te creëren voor de partijen bij een internationale

transactie vertaalt zich in het IPR vaak in voorstellen om meer ruimte te bieden voor de

partijautonomie, zodat de partijen kunnen kiezen welk recht zal worden toegepast. Voor

de partijautonomie is in het goederenrecht echter weinig plaats. Titel 10.10 BW biedt

slechts zeer beperkt ruimte voor partijen om door middel van een rechtskeuze te bepalen welk recht van toepassing is op het goederenrechtelijke regime. 52

Toch dient op een andere wijze groot gewicht te worden toegekend aan de bedoeling en

de verwachtingen van partijen, ook in het goederenrecht, en meer in het bijzonder met

betrekking tot de vestiging van zekerheidsrechten. In het voorgaande, in het bijzonder in

par. 3.3, zijn de gerechtvaardigde verwachtingen van partijen steeds vooropgesteld, in

samenhang met de hanteerbaarheid van de verwijzingsregel en de voorspelbaarheid van

het resultaat in het rechtsverkeer. Dit betekent dat de rechter zoekt naar mogelijkheden

om de Nederlandse of de buitenlandse wet, met in begrip van de regels van IPR, zo toe

te passen dat de rechtsgeldigheid van de verpanding kan worden aangenomen. Het gaat

steeds om transacties in het internationale handelsverkeer. Voor alle betrokkenen van

groot belang is dat transacties rechtsgeldig en afdwingbaar zijn, en dat partijen krijgen

wat ze mogen verwachten op basis van hun wilsovereenstemming. Wanneer zich

onvoorziene omstandigheden in de sfeer van het IPR voordoen, zoals verkrijging van een

zaak in een ander land of verplaatsing van een zaak naar een ander land, of een ander

rechtsfeit dat in andere landen gevolgen heeft, moet het uitgangspunt zijn dat zo veel

mogelijk recht wordt gedaan aan de vermoedelijke bedoelingen en de verwachtingen van

de betrokken partijen. Hier staat tegenover dat andere belangen van meer algemene

aard kunnen spelen, zoals de belangen die in het faillissementsrecht zijn geregeld, en

verder bijvoorbeeld de betrouwbaarheid van openbare registers. Die belangen moeten in

evenwicht worden gebracht met de bedoelingen en de verwachtingen van partijen in het internationale handelsverkeer.

* Prof. mr. T.H.D. Struycken is advocaat te Amsterdam (partner bij NautaDutilh), en

hoogleraar Europees goederenrecht (Universiteit van Utrecht),

[email protected].

1. Wet 25 februari 2008, Stb. 2008, 70. Een Duitse vertaling ervan met een korte

toelichting erop is gepubliceerd in IPRax 2008, Heft 6, p. 558-562.2. Van groot belang is

het Rapport Internationaal Goederenrecht, uitgebracht door de Staatscommissie voor het

Internationaal Privaatrecht, november 1998 (hierna: Rapport Staatscommissie 1998).3.

Zie voor een overzicht en enige andere problemen M.A.R.C. Padberg,

„“Goederenrechtelijke” valkuilen in het licht van de recessie én het IPR‟, NTHR 2009-3, p.

142-148.4. De term „verwijzingsregel‟ is ingegeven door de gedachte dat de regel een

geval naar een bepaald rechtsstelsel verwijst. Een andere term met dezelfde betekenis is

„conflictregel‟, ingegeven door de gedachte dat de regel in geval van een conflict tussen

twee of meer rechtsstelsels bepaalt wel rechtsstelsel voorgaat.5. Zie over de structuur

van een verwijzingsregel in het algemeen L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse

Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2012 (10e druk), nr. 30-35.6. Wanneer de

Nederlandse rechter op basis van een Nederlandse verwijzingsregel buitenlands recht van

toepassing verklaart, past de rechter alleen het „interne‟ recht van dat recht toe. Regels

van IPR van dat buitenlandse rechtsstelsel, die ertoe zouden kunnen leiden dat wordt

„doorverwezen‟ naar een ander rechtsstelsel (renvoi), worden door de Nederlandse

rechter in beginsel nooit toegepast. Zie art. 10:5 BW.7. Voor de vestiging van

zekerheidsrechten door een natuurlijke persoon kan art. 10:40 BW nog van groot belang

zijn: het recht van het land waar de echtgenoot ten tijde van de vestiging zijn gewone

verblijfplaats heeft, bepaalt of de zekerheidsverschaffing door een natuurlijke persoon

toestemming van de eventuele echtgenoot behoeft.8. Zie over stapeling van beperkte

rechten in verband met het begrip „zakelijk recht‟ nader T.H.D. Struycken, De numerus

clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), 2007, (Serie Onderneming en Recht deel

60

37), Deventer: Kluwer 2007, par. 6.3.3, en de in april 2013 in Leiden te verschijnen

dissertatie van A.F. Mollema.9. Hiervoor gelden de bijzondere verwijzingsregels van lid 2

respectievelijk lid 3 van art. 127. Voor te boek staande schepen wordt het

goederenrechtelijk regime beheerst door het recht van de staat waar het schip te boek

staat. Voor luchtvaartuigen geldt volgens lid 3 het recht van de staat waar het

luchtvaartuig te boek staat, en indien het luchtvaartuig nergens te boek staat, het recht

van de staat waar het luchtvaartuig in een nationaliteitsregister is ingeschreven.10. Zie

bijvoorbeeld het Engelse IPR, voordat de regels van het EVO (thans de Rome I-

Verordening) van toepassing werden geacht te zijn.11. In de Insolventieverordening

wordt in verband met de bijzondere regeling in art. 5 voor een zekerheidsrecht op een

goed dat is gelegen in een andere EU-lidstaat wel in art. 2 onder g een situs toegekend

aan een vordering: „de lidstaat op het grondgebied waarvan het centrum van

voornaamste belangen van de derde-schuldenaar is gelegen‟.12. Nader over het begrip

„rechtsfeit‟: H.L.E. Verhagen, „Roerende zaken in het internationaal privaatrecht –

Kritische beschouwingen over het wetsontwerp voor een Wet conflictenrecht

goederenrecht‟, WPNR 2007-6711, p. 472, die ook blote rechtsfeiten vermeldt, zoals

tijdsverloop, vervulling van een voorwaarde en de verkrijging van een bij voorbaat

geleverde zaak.13. HR 3 september 1999, LJN ZC2954, NJ 2001, 405, m.nt. ThMdB (Van

der Boon/RG Lease, ofwel: Mercedes Cabrio), JOR 1999, 239, m.nt. Bertrams, AA 2000-

12, 49, p. 899-903, m.nt. A.V.M. Struycken.14. In het Rapport Staatscommissie 1998,

par. 4.9, wordt onderscheid gemaakt tussen „de initiërende rechtsfeiten‟ en „het

voltooiende rechtsfeit‟.15. Dit lijkt te volgen uit het Rapport Staatscommissie 1998, par.

4.9, vierde alinea.16. Aldus uitdrukkelijk het Rapport Staatscommissie 1998, par. 4.5 en

de MvT bij art. 2 WCG (art. 10:127) d.d. 24 november 2006.17. Zie het Rapport

Staatscommissie 1998, par. 4.6, waarnaar in MvT bij art. 2 WCG (art. 10:127) d.d. 24

november 2006, wordt verwezen.18. Naar Nederlands recht heeft vernietiging krachtens

art. 3:53 lid 1 terugwerkende kracht, zodat de titel voor zekerheidsverschaffing achteraf

bezien van meet af aan heeft ontbroken. Inroeping van het recht van reclame en

vervulling van een voorwaarde hebben naar Nederlands recht geen terugwerkende kracht

maar wel op basis van de wet goederenrechtelijke werking: zie art. 7:39 lid 1 tweede zin

respectievelijk art. 3:84 lid 4 naast art. 3:38 lid 2.19. Rapport Staatscommissie 1998,

par. 4.9, tweede alinea, onderschreven in de MvT bij art. 2 WCG (art. 10:127) d.d. 24

november 2006.20. Een praktisch alternatief, of vangnet, kan zijn gebruik te maken van

de thans algemeen in de Nederlandse bancaire praktijk gangbare verzamelpandakte.

Daarbij verleent iedere kredietnemer een volmacht aan de bank waarmee de bank

namens de kredietnemer ten behoeve van zichzelf een pandrecht tot stand kan brengen

op vorderingen van de pandgever uit hoofde van nieuwe rechtsverhoudingen met nieuwe

klanten van de pandgever. Op basis van alle kredietnemers verstrekte volmachten

verpandt de bank dagelijks met één geregistreerde akte alle door alle kredietnemers

verkregen vorderingen. In HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012, 261, m.nt. F.M.J.

Verstijlen (Dix q.q./ING) is geoordeeld dat deze constructie rechtsgeldig is. Denkbaar is

de volmacht en de verzamelpandakte ook te laten zien op roerende zaken van elke

kredietnemer. Dan worden zaken na verkrijging in het buitenland en verplaatsing naar

Nederland alsnog opgepikt door de nadere (dagelijkse) verpanding.21. Aldus ook

uitdrukkelijk H.L.E. Verhagen & S. van Dongen, „rechtsvraag‟, AA 2010-3, p. 215-219.

Zie met betrekking tot vervulling van een voorwaarde meer in het algemeen ook

Verhagen in WPNR 2007-6711, op p. 472. Wanneer geen sprake is van een

voorwaardelijke verpanding bij voorbaat van een in de toekomst te verwerven zaak,

maar van een voorwaardelijke leveringshandeling met betrekking tot een zaak die op dat

moment reeds van de vervreemder/pandgever is, komt het de rechtszekerheid van deze

partijen ten goede juist wel het moment van de voorwaardelijke leveringshandeling te

hanteren als ijkpunt voor het toepasselijke goederenrechtelijke regime (de lex rei sitae).

Overigens is een verpanding bij voorbaat van een toekomstig goed in mijn analyse een

onvoorwaardelijke verpanding, en niet een verpanding onder de opschortende

voorwaarde van beschikkingsbevoegd worden.22. De verwijzingsregel is eenzijdig: de

Zwitserse wetgever heeft zich kennelijk niet willen uitlaten over de gespiegelde situatie.

61

Dat is wat merkwaardig, want de verwachtingen van partijen zijn evenzeer in het

geding.23. Rapport Staatscommissie 1998, par. 4.9, derde alinea (m.b.t. huidige art.

10:127 lid 5), en onderschreven in Nota n.a.v. Verslag (d.d. 24 april 2007). Zie nader

J.A. van der Weide, Mobiliteit van goederen in het IPR – tussen situsregel en

partijautonomie (diss. Amsterdam VU), 2006 (hierna: Van der Weide 2006), (Serie Recht

en Praktijk deel 142), Deventer: Kluwer 2006, par. 3.4.24. Voor het interne Nederlandse

recht is bepaald dat het moment van aanbieding van de pandakte ter registratie (als

bedoeld in de Registratiewet) geldt als het moment van registratie. Zie mijn preadvies

„Registratie en zekerheidsrechten‟, in: Zekerhedenrecht in ontwikkeling (preadvies KNB),

Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, op p. 128.25. Anders, ten onrechte: Hof ‟s-

Hertogenbosch 16 augustus 2011, LJN BS8956, JOR 2012, 329, m.nt. N.E.D. Faber,

welke zaak in cassatie aanhangig is.26. Art. 5 lid 1 IVO: „De opening van de

insolventieprocedure laat onverlet het zakelijk recht van een schuldeiser of van een

derde op lichamelijke of onlichamelijke roerende of onroerende goederen (…) die

toebehoren aan de schuldenaar en die zich op het tijdstip waarop de procedure wordt

geopend op het grondgebied van een andere lidstaat bevinden.‟ Zie over art. 5 IVO

uitvoerig P.M. Veder, „Goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de internationale

handels- en financieringspraktijk‟, in: Zekerhedenrecht in ontwikkeling (preadvies KNB),

Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, hoofdstuk 3 (hierna: Veder preadvies 2009) en de

bijdrage van Veder op p. 88 e.v. van deze aflevering van NTHR.27. Zie in het algemeen

voor het Nederlandse IPR m.n. M.H.E. Rongen, Cessie (diss. Nijmegen), 2012, (Serie

Onderneming en Recht deel 70), Deventer: Kluwer 2012, hoofdstuk XII (De cessie in het

internationaal privaatrecht), met verdere verwijzingen (hierna: Rongen 2012).28. In

considerans 38 van de Rome I-Verordening is uitdrukkelijk vermeld dat door het gebruik

van de term „betrekkingen‟ duidelijk is gemaakt dat art. 14 lid 1 „ook van toepassing is op

de goederenrechtelijke aspecten van een cessie tussen de cedent en de cessionaris in

rechtsordes waarin deze aspecten los van de aspecten van het verbintenissenrecht

worden behandeld‟. In deze bijdrage wordt niet uitvoerig aandacht besteed aan de vraag

welk recht van toepassing is op de goederenrechtelijke aspecten in de verhouding tot

derden: de „werking van een cessie of subrogatie van een vordering jegens derden‟ is

blijkens art. 27 lid 2 van de Rome I-Verordening uitdrukkelijk buiten de regeling in art.

14 gelaten. Hierover zal door de Europese Commissie nader verslag worden uitgebracht,

mede op basis van onderzoek dat is verricht door het British Institute of International

and Comparative Law (zie

http://ec.europa.eu/justice/civil/files/report_assignment_en.pdf). Ik onderschrijf de

conclusie uit dit rapport dat het voor de rechtspraktijk hoogst onwenselijk is als hiervoor

een andere verwijzingsregel zou worden geformuleerd dan voor de goederenrechtelijke

aspecten van een cessie of een verpanding tussen cedent/pandgever en

cessionaris/pandnemer.29. HR 16 mei 1997, LJN ZC2373, NJ 1998, 585, m.nt. ThMdB

(Hansa). Zie over dit arrest o.m. mijn bijdrage aan Lloyd‟s Maritime and Commercial Law

Quarterly (LMCLQ) 1998, p. 345-360.30. Zie Rapport Staatscommissie 1998, de MvT bij

art. 10 WCG d.d. 24 november 2006, en de Nota n.a.v. Verslag d.d. 27 april 2007; zie

ook de minister in het verslag van de beraadslaging in de Tweede Kamer op 12

september 2007.31. Zie ook Rongen 2012, nr. 1164.32. Ook de vermelding in het arrest

van de „obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris‟ behoeft niet

noodzakelijkerwijs te duiden op de tot cessie verplichtende overeenkomst: m.i. kent ook

de overeenkomst van cessie verbintenisrechtelijke aspecten, en maakt deze deel uit van

de obligatoire verhouding. Verder is van belang dat in sommige rechtsstelsels geen

onderscheid wordt gemaakt tussen de verbintenisrechtelijke aspecten en de

goederenrechtelijke aspecten; dat maakt verwijzing naar de tot cessie verplichtende

overeenkomst evenmin plausibel.33. Van belang hierbij zal het vervolg van de hierboven

geciteerde considerans 38 zijn: „De term “betrekkingen” dient echter niet te worden

opgevat betrekkend hebbend op elke eventuele bestaande betrekking tussen een cedent

en een cessionaris. De term wordt met name niet geacht betrekking te hebben op

aangelegenheden die aan een cessie van vorderingen of contractuele subrogatie

voorafgaan. De betekenis van de term dient strikt beperkt te blijven tot de aspecten die

62

rechtstreeks de betrokken cessie van vorderingen of contractuele subrogatie betreffen.‟

Ook van belang is het gegeven dat niet in alle landen onderscheid wordt gemaakt tussen

de verbintenisrechtelijke aspecten van een cessie en de goederenrechtelijke aspecten.34.

Raiffeisen Zentralbank Österreich AG v. Five Star Trading LLC [2001] EWCA Civ 68. Zie

voor een overzicht van het recht in de verschillende lidstaten van de EU het hiervoor

genoemde rapport van het BIICL, en verder o.m. Axel Flessner & Hendrik Verhagen,

Assignment in European Private International Law, Sellier 2006.35. Deze logica wordt

mede ingegeven door het feit dat de Nederlandse pandgever in Nederland failliet wordt

verklaard, zodat Nederlands faillissementsrecht mede de positie van de

zekerheidsgerechtigden zal beheersen.36. Zie de bewuste keuze van de wetgever, zoals

vermeld in de Nota n.a.v. Verslag van 27 april 2007.37. Zie ook Veder preadvies 2009,

op p. 289-290, en Rongen 2012, nr. 1149.38. Zie Clause 41.3 van het LMA model voor

een kredietovereenkomst voor leveraged acquisition finance transactions, dat o.a.

wijziging van de rechtskeuzebepaling aanmerkt als een „all lender matter‟.39. Aldus ook

o.m. Veder preadvies 2009, p. 287.40. Zo ook R.C. van Galen & J.C. van Apeldoorn,

Grensoverschrijdende aspecten van insolventieprocedures (Preadvies NVIR), 1998, nr.

218-221. Anders: Rongen 2012, nr. 1153.41. In het verleden is anders gedacht ten

aanzien van het geval waarin een hypotheek- of pandrecht strekt tot zekerheid voor al

hetgeen uit welke hoofde ook verschuldigd is of in de toekomst zal worden, de

zogenaamde bankzekerheid. Dergelijke zekerheidsrechten zouden in beginsel

hoogstpersoonlijke zekerheidsrechten zijn, die derhalve niet mee over zouden gaan.

Inmiddels wordt breed aangenomen dat ook bankzekerheid in beginsel mee overgaat,

waarbij een gemeenschappelijk zekerheidsrecht ontstaat tussen de cessionaris enerzijds

en de cedent anderzijds voor hetgeen de cedent uit andere hoofde nog te vorderen heeft

of zal krijgen. Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), nr. 54, alsmede Rongen

2012, hoofdstuk XI, met verdere verwijzingen.42. Ook een recht van erfdienstbaarheid is

in het Nederlandse recht accessoir (afhankelijk) als bedoeld in art. 3:8 BW: aan de

eigendom van het heersende erf. Het recht van erfdienstbaarheid wordt gevestigd door

bezwaring van het dienende erf. Aangezien in het BW van 1992 het naburigheidsvereiste

niet langer geldt, is denkbaar dat het heersende erf in land A ligt en het dienende erf in

land B. De vestiging van de erfdienstbaarheid wordt dan op grond van art. 127 beheerst

door het recht van land B als de lex rei sitae. Dit rechtsstelsel beheerst dan ook de vraag

of de erfdienstbaarheid accessoir is aan het heersende erf in land A, ook al wordt dit

heersende erf beheerst door een ander rechtsstelsel, namelijk dat van land A. Het

accessoire recht wordt dus niet per se beheerst door hetzelfde rechtsstelsel als van

toepassing is op het recht waaraan het accessoire recht is verbonden.43. Zie ook Veder

preadvies 2009, p. 293, en uitvoerig Rongen 2012, nr. 1197 e.v. die echter in nr. 1201

met betrekking tot obligatoire nevenrechten (zoals een boetebeding of het recht jegens

een borg) een complex en m.i. onwenselijk cumulatief statuut introduceert.44. Zie in

verband met de wettelijke bepaling in art. 130 met betrekking tot de conflit mobile

uitvoerig H.L.E. Verhagen, Conflit mobile bij roerende zaken: assimilatie of

transformatie? – een bijdrage over roerende zaken in het internationaal privaatrecht

(Studiekring Offerhaus, deel 10), Deventer: Kluwer 2007. Aanvankelijk ging het ontwerp

voor de WCG uit van het beginsel dat na verplaatsing van de verpande zaak van

Nederland naar Frankrijk het Nederlandsrechtelijke pandrecht zou worden

getransformeerd in een Fransrechtelijk pandrecht, of meer in abstracto: in de daarmee

meest corresponderende rechtsfiguur naar Frans recht. Het pleidooi van Verhagen heeft

geleid tot aanpassing van het ontwerp.45. In de Nederlandse doctrine wordt (nog)

overwegend aangenomen dat het Nederlandse zekerhedenrecht geen ruimte biedt voor

„splitsing aan actieve zijde‟: alleen de schuldeiser zelf kan de daarvoor strekte

zekerheden nemen en houden. Om deze reden wordt gebruik gemaakt van een parallel

debt in de gevallen waarin de zekerheden ten behoeve van een syndicaat van

kredietverstrekkers worden genomen door een zekerhedenagent (security trustee). In

het recht dat sinds 1 januari 2012 geldt op Curaçao is splitsing aan actieve zijde

uitdrukkelijk mogelijk gemaakt in een nieuw lid 3 van art. 3:231 van het lokale BW.

Buiten beschouwing in deze bijdrage blijven de IPR-aspecten van vestiging van

63

zekerheden ten behoeve van een trustee naar Engels recht; zie voor verwijzingen

Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), nr. 323.46. Een plausibel scenario gezien

de exclusieve bevoegdheidsgrond in de EEX-Verordening, art. 22 onder 1.47. Een

bijzondere regel is gelegen in de Wet op het financieel toezicht voor het geval van een

overdrachtsplan uit hoofde van de Interventiewet. Op basis van art. 3:159b van de Wft

lijkt sprake te zijn van een voorrangsregel, of althans een scope rule: „Deze afdeling [afd.

3.5.4a Wft] is van toepassing op een bank of verzekeraar met zetel in Nederland,

ongeacht het recht dat van toepassing is‟, waarbij vermoedelijk wordt bedoeld: van

toepassing op de activa en de passiva die overgaan. Dat sprake is van overgang onder

algemene titel blijkt uit art. 3:80 lid 2 BW, dat thans luidt: „Men verkrijgt goederen onder

algemene titel door erfopvolging, door boedelmenging, door fusie als bedoeld in artikel

309 van Boek 2, door splitsing als bedoeld in artikel 334a van Boek 2 en door de

goedkeuring van een overdrachtsplan als bedoeld in de artikelen 3:159l, 3:159p en

3:159s van de Wet op het financieel toezicht.‟48. Vgl. Q.J. Marck, „Erfrecht of

goederenrecht: de juiste ipr-regel‟, WPNR 2008-6742, p. 145-147. Wellicht anders in het

kader van huwelijksgoederenrecht: Hof Arnhem 2 februari 2010, LJN BL5742.49. Zie P.

Vlas, Rechtspersonen (Praktijkreeks IPR), Antwerpen: Maklu 2009 (4e druk), nr. 348-349

met verdere verwijzingen.50. Nota bene: voor deze termijn van twintig jaar wordt niet

aangeknoopt bij de dag van opeisbaarheid van de gesecureerde vordering. Blijkens MvT,

Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 3, p. 1419-1420, gaat het bij een hypotheek ter

securering van een reeds bestaande vordering om de dag van vestiging, en bij de

vestiging van een hypotheekrecht voor een nog toekomstige vordering om het moment

van ontstaan van die vordering. Het tenietgaan van het zekerheidsrecht bij voltooiing van

de verjaring van de gesecureerde vordering is dwingendrechtelijk en ongeacht of de

schuldenaar de verjaring heeft ingeroepen. Ook kan de schuldenaar niet afstand doen

van de verjaring en daarmee het zekerheidsrecht doen herleven. Zie MvA II, Parl. Gesch.

Boek 3, p. 940.51. Zie L. Strikwerda, „De conflictenrechtelijke voorvraag herbeschouwd‟,

in: A.A.H. van Hoek e.a. (red.), Offerhauskring vijftig jaar (Jubileumbundel ter

gelegenheid van het vijftigjarig bestaan van de Studiekring „Prof. Mr J. Offerhaus‟ (1961-

2012)), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 163-171.52. Zie uitvoerig Van der

Weide 2006. Zie ook de vele bijdragen in de bundel van Roel Westrik & Jeroen van der Weide (red.), Party Autonomy in International Property Law, Munich: Sellier 2011.

64

Artikel

Nummer 2011-392

Titel The law governing the voluntary assignment of claims under the Rome I

Regulation

Bron NIPR 2011, p. 461-467

PDF /pdf/2011-392.pdf

Artikel

Cornelis A. de Visser*

The law governing the voluntary assignment of claims under the Rome I Regulation

1. Introduction

What law or laws govern the voluntary assignment of claims? The courts of EU

Member States or lawyers who are drafting or litigating certain finance

transactions may be faced with such a question. For the answer, they would

have to resort to the conflict of laws rules laid down in Rome I Regulation

Article 14.1 However, that provision does not appear to answer the question of

what law governs the validity and the effect of a voluntary assignment against

a third party other than the debtor.2 This would also seem to follow from the

so-called review clause in Rome I Regulation Article 27. Based on this review

clause, the European Commission was instructed to submit a report ‗on the

question of the effectiveness of an assignment or subrogation of a claim

against third parties and the priority of the assigned (…) claim over a right of

another person‘, and, if appropriate, a proposal for an amendment of the

Rome I Regulation, no later than 17 June 2010. Rumour has it that the report

is to be expected in 2012.

Remarkably, it seems that upon the adoption of the Rome I Regulation‘s

predecessor, the Rome Convention,3 the contracting parties were not able to

reach an agreement on this conflict of laws rule either.4 As a result, Rome

Convention Article 12 basically contained the same wording as Rome I

Regulation Article 14. From the Commission‘s explanatory remarks in the

Green Paper on the conversion of the Rome Convention into a Union

instrument and its modernization (‗Green Paper Rome I‘),5 which eventually

led to Rome I Regulation Article 14,6 it appears that one of the purposes of

such a new conflict of laws rule is to provide legal certainty7 as regards the

law governing the validity and effect of (financial) transactions involving voluntary assignments of claims.

This paper forms a contribution to the ongoing debate8 about the question of

what law or laws govern a voluntary assignment of a claim against third parties other than the debtor of the assigned claim.

After a general introduction to the laws governing the relations between the

parties directly involved in an assignment (sections 2 to 4), this paper will

explain why, in my view, the law governing the claim that is the subject of the

assignment determines the validity and effect of a voluntary assignment of a

claim against third parties other than the debtor, so that a material

amendment of the Rome I Regulation would not be required, apart from a

65

possible clarification (sections 5 to 7).

The explanation includes an analysis of the specific situations that may give

rise to the question about the law which is applicable to the validity and effect

of an assignment against third parties other than the debtor, i.e. the set-off of

the assigned claim as invoked by the debtor against the assignee (secton 5.1),

a third-party attachment on the assigned claim (section 5.2), a successive

assignment of the same claim (section 5.3) and the opening of insolvency proceedings against the assignor (section 6).

Finally, this paper will discuss the other main suggested conflict of laws rules9

to determine the law which is applicable to the validity and effect of an

assignment against third parties other than the debtor (section 8). Such other

suggested conflict of laws rules are: the law governing the contract between

assignor and assignee (Rome I Regulation Art. 14(1)), the law of the country

where the assignor has his habitual residence, the law of the country where

the debtor has his habitual residence and a compromise conflict of laws rule.10

2. The law governing claims

First, we need to determine what law governs an obligation or, in other words,

what law determines who is the creditor and who is the debtor of an

obligation, and, hence, who has a right against whom, to the exclusion of any

third party.

At the EU level, the law governing obligations is determined by the provisions

in the Rome I and II Regulations. The Rome I Regulation determines the law

which is applicable to contractual obligations, whereas the provisions of the

Rome II Regulation determine the law governing non-contractual obligations.

For the purpose of this paper, we will assume that the claim that will be the

subject-matter of an assignment arises from a contractual obligation and that

the creditor and the debtor of such an obligation have validly chosen the law

that governs such obligation in accordance with Rome I Regulation Article 3(1) and (2).

3. The law governing the relations between the assignor and the assignee of a claim

Next, we need to determine what law to apply as between the assignor and

the assignee, when, for instance, they have a dispute about the question of

which one of them has a claim against a certain debtor. An answer to that

question is offered by Rome I Regulation Article 14(1), which provides that the

relationship between assignor and assignee under a voluntary assignment of a

claim is governed by the law governing their contract under the Rome I

Regulation. So if the assignor and the assignee have concluded a contract

which provides for the assignment of a claim and which provides for a choice

for English law as the law governing the contract, all aspects of the

assignment in relations between the assignor and the assignee are governed

by English law.11

However, the scope of application of the law applicable pursuant to Rome I

Regulation Article 14(1) does not extend to the validity and effect of the

assignment against the debtor of the claim. On the contrary, as regards the

66

validity and effect of an assignment of a claim the position of the debtor of

such a claim is exclusively governed by the law governing that claim. This rule has also been laid down in Rome I Regulation Article 14(2).12

4. The scope of the law governing the claim

As provided by Rome I Regulation Article 14(2), the law governing the claim

that is the subject of the assignment determines its assignability, which

includes the question whether a future claim is capable of assignment,13 the

relations between the assignee and the debtor and the conditions subject to

which the assignment can be invoked against the debtor14 and whether payment has discharged the debtor.15

The practical logic behind such a rule should be clear: it provides legal

certainty for the debtor, the assignor and the assignee. Without such a rule,

the debtor might for instance have to take into account all other possible laws

in the world and the conditions as stipulated by such other laws in order to

determine who his creditor is. Imagine that a debtor has entered into an

obligation governed by English law and that such debtor is suddenly faced with

a person who demands performance of such an obligation, i.e. the payment of

the debt, claiming that he is entitled thereto as he has fulfilled the conditions

for a valid assignment under, let us assume for the sake of argument, the

laws of Tajikistan. The risk of being exposed to all possible laws in the world

would certainly increase the costs of every transaction and obligation being

entered into. But this rule also benefits the interests of the creditor, as he

knows subject to which conditions he may no longer be able to claim payment

from the debtor, either because payment has discharged the debtor or

because the debtor may validly consider another person to be entitled to claim

payment. In other words, the law governing the claim also determines the

conditions subject to which the assignor may lose the claim against the

debtor, and subject to which the assignee may acquire the claim against the debtor.

The legal and theoretical logic behind this rule would appear to be the private

international law version of the principle ‗nemo plus iuris transferre potest

quam ipse haberet‘: the party who replaces the creditor of an obligation can

never have rights against the debtor under a law other than the law governing

the obligation, as the former creditor never had such rights. This

straightforward private international law version of the nemo plus principle appears to find support in two decisions by the European Court of Justice.16

5. The law governing the validity and effect of an assignment against third parties other than the debtor

So far, we have established that the law governing the validity and effect of an

assignment as between assignor and assignee is the law applicable to their

contract under the Rome I Regulation and that the law governing the assigned

claim exclusively determines the position of the debtor under the assignment.

It would therefore appear that, in any case, Rome I Regulation Article 14

designates the laws governing the mutual relationships of the three parties

directly involved in an assignment in their capacity of assignor, assignee and debtor.

The question that remains unanswered is what law governs the validity and

67

effect of the assignment against third parties to the assignment other than the

debtor? To that end, I will discuss certain situations that may give rise to a

conflict of laws concerning the validity and effect of an assignment against a third party other than the debtor.

5.1 Third party: assignee versus the debtor as the creditor of the assignor – set-off

Suppose that an assignee has invoked the assignment against the debtor in

accordance with the conditions which the law governing the claim prescribes.

Instead of paying the assignee, the debtor invokes the set-off of his debt with

a claim which he alleges to have against the assignor in his capacity as the

creditor of the assignor and which claim is governed by a law other than the

law governing the claim which is the subject of the assignment. Assuming that

the assignee disputes the validity or effect of such set-off, the question may

arise what law governs the validity and the effect of the assignment against

the debtor, also in his capacity as the creditor of the assignor, with respect to the asserted set-off?

It is not clear whether Rome I Regulation Article 14 also determines the law

governing the non-contractual set-off in the situation of an assignment. On

the basis of Rome I Regulation Article 17, if the power to set-off a claim with a

counterclaim is not based on a contract, the set-off is governed by the law

which is applicable to the claim against which the right to set-off is

asserted.17 To illustrate this rule: suppose that A has a claim against B, which

is governed by the law of X. In its turn, B has a claim against A, which is

governed by the law of Y. Next, when A demands payment from B, B invokes

a set-off. In that case, the law of X, as the law governing the claim against which the set-off is asserted, governs the set-off.

Essentially, this conflict of laws rule aims to protect the interests of the

creditor whose rights against his debtor are potentially affected by a set-off,

by ensuring that the creditor can rely on the conditions set by the law

governing his claim for this protection against the asserted set-off. The

bankruptcy variation to this conflict of laws rule can be found in Insolvency

Regulation Article 6,18 where the set-off which is asserted against the

bankruptcy estate is governed by the law governing the claim of the insolvent debtor.

The situation of a non-contractual set-off between two parties who have

mutual claims that are each governed by different laws is, of course, different

from the situation in which a debtor asserts a non-contractual set-off against

the assignee who demands the payment of a claim which used to be the claim

of the assignor against the debtor. In the latter situation, the set-off

potentially has a direct effect on the interests of three parties, instead of two:

on the assignee, as his claim against the debtor may cease to exist; on the

assignor, as he may be discharged from an obligation against the debtor in his

capacity of the creditor of the assignor; and on the debtor, who may be

discharged from his obligation against the assignee.

The similarity between the two situations lies in the fact that in both situations

the interest of the creditor of a claim against whom the set-off is asserted may

be affected.19 As always, the position of the debtor in his capacity as the

debtor of the assigned claim is governed by the law governing his claim.20

68

When applying the conflict of laws rule of Rome I Regulation Article 17 by way

of analogy, the conclusion is that the law governing the validity and effect of

the assignment of a claim against one particular creditor of the assignor as

regards that creditor‘s rights to assert the set-off of his claim against the

assignor is the law which governs the assigned claim, this being the law of the claim against which the set-off is asserted.

In other words, it would appear that the validity and effect of an assignment

against one particular creditor of the assignor, i.e. the creditor who also has

the capacity of the debtor of the assigned claim, is governed by the law

governing the assigned claim.

5.2 Third party: attachment creditor versus assignee

Another situation that may require the designation of the law governing the

effect of an assignment against third parties other than the debtor is the one

in which a creditor of the assignor has levied a third-party attachment on a

claim against the debtor on account of the assignor, whereas an assignee

asserts against the attachment creditor that no claim was attached as such a claim had already been assigned to such an assignee.

As there are no uniform EU conflict of laws rules concerning attachments, in

each Member State the national conflict of laws rules will determine what law

or what laws govern the validity and effect of a third-party attachment. We

may therefore assume that the law or the laws which would accordingly apply

determine if, when and to what extent the attachment is effective and what

effects such attachment has in relation to the attachment debtor, i.e. the assignor, and the third-party debtor, i.e. the debtor of the attached claim.

Similar to the situation in the case of an assignment, one can imagine that the

debtor may wish to know whether the claim arising from the obligation of

which he is the debtor was attached or not, including issues of priority

between attachment and assignment. That knowledge would enable him to

establish whom he should pay in order to be discharged from his obligation. As

explained in section 4, the debtor cannot be expected to rely on a law other

than the law governing the obligation of which he is the debtor to determine

whether the assignor still was his creditor at the moment that the third-party

attachment took effect or whether he could still pay the assignee to be

discharged from his obligation. If the debtor also has to take into account

other laws to determine his position, for instance the law governing the

contract between assignor and assignee, the debtor would be in double

jeopardy.

Since the debtor of the claim that is the subject of the third-party attachment

needs to rely exclusively on the law governing the claim to determine who his

creditor is, it would appear that the third-party attachment creditor should

also rely on such a law to determine his position as attachment creditor with

respect to the attached claim. If he were to rely on another law, such as the

law governing the contract between the assignor and assignee, thereby

assuming, for the sake of argument, that the third-party attachment creditor

would know what law applies to the contract between the assignor and the

assignee, or the law governing his claim against the assignor, i.e. the claim for

which he levied the third-party attachment, such reliance would give him no

certainty whatsoever that the claim would fall under the third-party

69

attachment. The reason for such legal uncertainty is that the debtor may claim

against the attachment creditor that, pursuant to the law governing the claim,

the assignor is no longer his creditor so that the third-party attachment did not attach the claim.

In this respect, it would also be useful to take a look at the position of the

assignee as the creditor of the assignor. Similar to any other creditor of the

assignor, the assignee can also demand performance of the obligation which

the assignor undertook, pursuant to the law governing their contract.21

Suppose that under the law governing the contract between assignor and

assignee, as between the assignor and the assignee the assignment is

perfect,22 but that pursuant to the law governing the claim the assignor still

needs to carry out certain acts for the assignee to be able to invoke the

assignment against the debtor. In that situation, one can imagine that in order

to compel the assignor to perform the necessary acts, the assignee would levy

a conservatory or executory third-party attachment. It is self-explanatory that

the assignee cannot levy such a conservatory or executory third-party

attachment against himself on account of the assignor, as that would mean

that he would already have the claim against the debtor. As long as the

conditions for assignment as set by the law governing the claim have not been

complied with, the assignee cannot invoke the assignment against the debtor

of the claim. Therefore, it seems logical if the question whether the assignor

still has a claim which the assignee could attach is governed by the law which

is applicable to such claim. This line of reasoning is confirmed by the decision

of the Court of Appeal of England and Wales in Raiffeisen v. Five Star ([2001]1

Lloyd‘s Rep. 597).

5.3 Third party: successive assignee versus original assignor

If an assignee assigns the assigned claim to a successive assignee, this may

also lead to questions as to the law governing the validity and effect of an

assignment of a claim as against third parties. This may occur if it turns out

that under the law governing the assignment in relations between the original

assignor and the original assignee, i.e. the original assignment, such original

assignment is null and void. In that case, the question may be what the effect

of the original assignment being null and void will be on the successive

assignment or, more specifically, on the position of the assignee under such successive assignment as a third party to the original assignment.

As explained in section 3, the law applicable pursuant to Rome I Regulation

Article 14(1) only governs the assignment in relations between assignor and

assignee. In other words, the assignment could only affect the relations

between the assignor and the assignee under such assignment. As against the

debtor, the validity and effect of the assignment, or rather the assignment

being null and void, is governed exclusively by the law governing the assigned

claim, as explained in section 4. Consequently, if the original assignor asserts

against the debtor that the original assignment is null and void, the law

governing the claim determines the validity and effect of the assignor‘s

assertions in respect of the debtor. Therefore, it is not only logical but also

highly practical if the successive assignee only needs to take into account the

law governing the claim to be able to validly invoke his successive assignment

as regards the debtor. If the successive assignee or the original assignor

needs to take into account one or more other laws as well, that would

unnecessarily complicate matters without creating any certainty and/or

70

flexibility.

As regards the law governing the relation between the original assignor and

the successive assignee, in that situation the person who has priority

effectively is the person who under the law governing the claim is the creditor

of the debtor‘s obligation, regardless of what other law would be applicable. If,

instead, the original assignor and the successive assignee had to argue their

case as against each other on the basis of the law that would be applicable

pursuant to Rome I Regulation Article 14(1) or on the basis of the law of the

assignor‘s or the debtor‘s habitual residence, they would run the risk that the

result thereof cannot effectively be held against the debtor pursuant to the law

governing the claim. In that case, they may also run the risk that another

person is able to claim or will claim against the debtor that he is his creditor,

in accordance with the conditions stipulated by the law governing the claim.

Another reason why such conflict of laws rules would be ineffective is that it

may well be impossible for successive assignees to determine the law

governing preceding assignment contracts or the country of the habitual

residence of preceding assignors.23 Instead, if they argue their case as

against each other on the basis of the law governing their claim, the result can

be held against the debtor and against any other third party. Although there

may still be a dispute between such parties, there would no longer be a

conflict of laws. Therefore, again, it is not only logical but also highly practical

if the successive assignee and the assignor only need to take into account the

law governing the claim to determine who is the creditor of the debtor and who is not.

6. Insolvency proceedings and the law governing an assignment

Based on the above, logical and practical considerations would appear to

conclude that the validity and effect of the assignment against third parties

other than the debtor are governed by the law governing the claim. The litmus

test for the soundness of this conflict of laws rule would be the situation that

insolvency proceedings have been opened against the assignor, which is the

topic that will be addressed next.

Based on the Insolvency Regulation, if insolvency proceedings are opened

against the assignor the court of the Member State where the assignor has its

centre of main interests has jurisdiction to open the proceedings.24 The law

governing such proceedings, the lex fori concursus, is the law of the Member State where the insolvency proceedings have been opened.25

This law explicitly does not determine which assets and debts the bankruptcy

debtor has, but merely which of the assets and debts which the bankruptcy

debtor has form part of the bankruptcy estate.26 The conflict of laws rules of

each Member State determine what assets and debts the bankruptcy debtor

has.27 This means, for instance, that the question of what law determines

whether the assignor has contractual claims against his debtors may be answered by applying the provisions of the Rome I Regulation.28

The lex fori concursus determines the time of the opening of the proceedings

and the consequences thereof.29 Based on the Insolvency Regulation, the

opening of the insolvency proceedings has the same effects in all Member

States as it has under the lex fori concursus in the Member State where the

insolvency proceedings have been opened.30 In any case, one of the effects of

71

the opening of the insolvency proceedings is that, pursuant and subject to the

conditions of the lex fori concursus, the bankruptcy debtor will be partially or

totally divested of his power to manage and dispose of his assets and, to the extent possible, his debts.31

If insolvency proceedings are opened against an assignor of a claim, and if the

debtor of the assigned claim pays the bankrupt assignor in another Member

State while not being aware of the opening of the insolvency proceedings, in

principle the debtor is considered to be discharged from his obligation.32

Apparently, this rule serves to protect the debtor against certain effects of an

unawareness concerning the opening of the insolvency proceedings against

the assignor. There is no rational and justified reason to assume that such a

rule does not protect the debtor against an unawareness of the effects of the

opening of insolvency proceedings against the assignor if the debtor pays the

presumed assignee.

On the other hand, based on this rule, one must also conclude that unless the

debtor is protected against his unawareness of the opening of insolvency

proceedings, he must be considered to have been aware of the opening of

such insolvency proceedings and of the effects thereof under the lex fori

concursus. In other words, in that case the debtor must then be aware of the

divestment and hence the lack of powers of the bankrupt assignor as regards his assets, including his claim against the debtor.

In view thereof, if insolvency proceedings have been opened against the

debtor‘s creditor, the debtor should not only rely on the law governing his

claim but also on the lex fori concursus to determine his position. The lex fori

concursus determines the moment at which the creditor has lost the power to

manage and dispose of his assets. Under all circumstances, the former law

determines the conditions in accordance with which the debtor has to determine who his creditor is.

6.1 Facts of the Hansa-Bechem judgment as an example

The facts that led to the judgment of the Dutch Supreme Court in the case of

Hansa-Bechem in 1997 serve as an example of a situation in which insolvency proceedings have been opened against the assignor.33

In the Hansa-Bechem case, German law governed the relations between the

assignor and the assignee of a claim that was governed by Dutch law.

Although, according to German law, the assignment was completely valid and

effective as between the assignor and the assignee, the conditions stipulated

by Dutch law in order that the assignment could be invoked against the debtor

had not yet been fulfilled as notice of the assignment had not yet been given

to the debtor. At that time, pursuant to Dutch law, notice had to be given to

the debtor to render the assignment effective against the debtor and to cause

the claim to transfer from the assignor to the assignee.34

Next, insolvency proceedings were opened against Bechem, the assignor.

Although the Insolvency Regulation did not yet apply, Dutch international

bankruptcy law, as was then applicable, governed similar aspects and

practically had the same results as if the Insolvency Regulation had been

applicable.

72

After the opening of the insolvency proceedings, the assignee invoked the

assignment against the debtor by giving notice to and by demanding payment

from the debtor. However, as the debtor was also aware of the opening of the

insolvency proceedings against his assignor, he refused to pay. This decision

by the debtor seems wise and reasonable. If the debtor had paid the assignee,

he would have run the risk of having to pay twice under Dutch law as the law

governing his obligation,35 since pursuant to Dutch law he should have known

that the assignee was not entitled to receive payment because the notice to

him had been given after the insolvency proceedings had been started.36

7. Broad scope of Rome I Regulation Article 14(2)

Based on the above, I am of the opinion that the law governing a claim

determines the validity and effect of any assignment of such a claim not only

against the debtor of the claim but also against other third parties and that,

consequently, Rome I Regulation Article 14 (1 and 2) would not need to

contain a separate or different conflict of laws rule as regards the law

governing the validity and effect of an assignment against all parties involved.

In view thereof, Rome I Regulation Article 14 would only need to be amended

to the extent that it expresses that the law governing the claim also governs

the validity and effect of the assignment of such a claim against third parties other than the debtor.37

8. Other suggested conflict of laws rules for the validity of the assignment against third parties

Other conflict of laws rules regarding the law governing the validity and effect

of an assignment against third parties have been suggested, also in the legal

literature.38 Below, I will briefly address these suggestions and explain the main arguments as to why, in my opinion, these other options cannot work.

8.1 The law governing the contract between assignor and assignee

Pursuant to one proposed conflict of laws rule, the law governing the contract

between assignor and assignee should govern the validity and effect of the assignment against third parties.39

This rule can be derived from the decision by the Dutch Supreme Court as

already referred to in section 6 above. When the debtor refused to pay to the

bankruptcy trustee and to the assignee, the assignee brought a claim against

the bankruptcy trustee, stating that it was exclusively entitled to the claim,

based on German law. The bankruptcy trustee asserted that Dutch law applied

and that, pursuant to Dutch law, the claim fell into the bankruptcy estate. The

matter eventually came before the Dutch Supreme Court. Leaving aside

certain rather formal or preliminary questions, the extraordinary and

important part of the Dutch Supreme Court‘s judgment was its conclusion that

the law which governs the contract between assignor and assignee also

governs the effects of the assignment against third parties other than the

debtor. As in this case that contract was governed by German law and as,

pursuant to German law, all conditions for a valid and effective assignment

had been fulfilled prior to the opening of the insolvency proceedings, the

Dutch Supreme Court concluded that the assignee had the claim against the

debtor.

73

It is not difficult to understand that this judgment does not solve a conflict of

laws issue, since the assignor can conclude any contract with any other party

for an assignment of the same claim, and may choose any other law to govern

such a contract. As, pursuant to the rule proposed by the Dutch Supreme

Court, each of such assignees may rely on the law governing such assignment

against all other parties, other than the debtor, both assignees can rely on

different laws for the validity and effect of the assignment. Effectively, this will

cause a deadlock situation, as also concluded by the European Commission in

its Green Paper Rome I.40 This is not to mention the uncertainty created by

this conflict of laws rule when a right of pledge is created on a claim pursuant

to the laws of country X and when such a claim is also assigned pursuant to

the laws of country Y. The argument that in deadlock situations the assignee,

or pledgee, whose assignment or right of pledge was valid and effective first in

time under the law governing such assignment or pledge has priority over the

other(s), is a line of reasoning pursuant to Baron von Munchausen and does

not answer the question in respect of ‗what‘ the ‗first in time‘ would have to

determine. Besides, if, subsequently, a new assignee or pledgee appears on

the stage to assert his rights pursuant to a different law, the governing law might change.

In view of the above, it is unclear why such a conflict of laws rule was

nevertheless codified in the Dutch Property Law (Conflict of Laws) Act (Wet

conflictenrecht goederenrecht), Article 10.41 In my opinion, this provision will

clearly lead to deadlock situations as well,42 thus increasing legal uncertainty without providing the flexibility that is desired.43

8.2 Law of the country where the assignor has his habitual residence

One other theory is that the law of the habitual residence of the assignor

should be the law governing the validity and effect of the assignment against

third parties other than the debtor.44 Apart from the fact that in addition to

the possibly two different laws being applicable to one assignment, a third

possibly applicable law could be introduced, thus causing even more

complexity, the adoption of this conflict of laws rule does not provide the required legal certainty either.

This can be explained by the following example. If, for instance, assignor A in

state X creates a right of pledge on the claim in accordance with, amongst

others,45 the law of X, and if assignor A subsequently assigns the claim to

assignee B, in state Y, who then assigns this claim to C, C and A can each

invoke as against each other different laws as regards the validity and effect of

the pledge and the assignment respectively. In other words, this rule can also

create deadlock situations.46 In addition, this conflict of laws rule does not

answer the question of who may claim payment from the debtor if, in the given example, under the law of X the assignment A-B is not valid.

8.3 The law of the habitual residence of the debtor

If the law of the habitual residence of the debtor were to apply, similar

complexity is added as in the case of the law of the habitual residence of the

assignor being the applicable conflict of laws rule. Also, similar problems could

arise in the case of, for instance, a takeover of the debt by a party who has his habitual residence in another state.

74

8.4 A compromise conflict of laws rule

A compromise conflict of laws rule will only increase problems. For if, for

instance, the rule were to be that the law governing the claim governs the

validity and effect of an assignment against third parties other than the

debtor, but that as an exception to such a rule the assignor and assignee may

also choose the law of the assignor‘s habitual residence to govern these

aspects,47 one assignee may rely on the law of the assigned claim and one

assignee may rely on the law of the habitual residence of the assignor and

both laws would have equal status. Again, it is clear that that this will not

solve the conflict of laws and hence that it does not in any way create the legal certainty which is sought.

9. Conclusion

Although the assignee and assignor can agree to whatever they wish and that

shall be the law as between them, such an agreement cannot affect the rights

of third parties, whether such third party is the debtor of the assigned claim or

another third party. The position of the debtor of the assigned claim under the

assignment is exclusively governed by the law governing the claim. Based on

the private international version of the nemo plus principle, it is a

straightforward, simple and consistent conclusion that the law governing the

claim should also determine the validity and the effect of the assignment

against third parties other than the debtor. Any proposal for a different EU

conflict of laws rule on the third-party effect of the assignment of a claim does

not provide a solution to the conflict of laws, will lead to situations of

deadlock, will provide meaningless flexibility, will increase legal uncertainty

and would thus only complicate the already rather complex litigation and practice in the cross-border voluntary assignments of claims.

* C.A. de Visser is a practising lawyer in Amsterdam, the Netherlands, and the

author of The European Community Conflict of Laws Rules on Voluntary

Assignments, Doctoral Series no. 7, of the Ulrik Huber Institute for Private

International law, Groningen 2007. This paper reflects the author‘s personal opinion.

1 Regulation (EC) 593/2008 on the law applicable to contractual obligations

(Rome I), OJ 2008, L 177/6. Depending on the parties which have a dispute,

e.g. between assignor and assignee or between assignee and debtor, and on

the date when a contract was entered into, Rome Convention Art. 12

regarding the law applicable to contractual obligations may apply instead of

Rome I Regulation Art. 14, in view of Art. 29 of that regulation.

2 The fact that the debtor is also a third party to the relationship between the assignor and the assignee is self-explanatory.

3 Convention on the law applicable to contractual obligations, Rome, 19 June 1980 (hereafter: ‗Rome Convention‘), consolidated version OJ 2005, C 334.

4 E.M. Kieninger, ‗Forderungsabtretungsstatut im Verhältnis zu Dritten‘, RabelsZ 1998, p. 678 at pp. 689-690.

5 European Commission, Green Paper on the conversion of the Rome

Convention into a Community instrument and its modernisation (Green Paper

75

Rome I), Brussels, 14 January 2003, COM(2002) 654 final.

6 The proposal for a new conflict of laws rule on voluntary assignments as laid

down in Art. 13 of the European Commission‘s Proposal for a Regulation of the

European Parliament and the Council on the law applicable to contractual

obligations (Rome I), Brussels, 15 December 2005, COM(2005) 650 final, 2005/0261 (COD) (‗Commission‘s Proposal Rome I‘), was not adopted.

7 Green Paper Rome I, pp. 39-40.

8 For other recent contributions cf. for instance: T. Hartley, ‗Choice of Law

Regarding the Voluntary Assignment of Contractual Obligations under the

Rome I Regulation‘, ICLQ (60) 2011, pp. 29-56; J. Perkins, ‗Choice of Law and

the Assignment of Debts‘, South Square Digest, May 2010, pp. 20-23; H.L.E.

Verhagen and S. van Dongen, ‗Grensoverschrijdende cessie in Rome I‘

(‗Cross-border Assignment in Rome I‘), in: F.G.B. Graaf and W.A.K. Rank

(eds.), Financiële sector en internationaal privaatrecht (The Financial Sector

and Private International Law), Amsterdam: NIBE-SVV 2011, pp. 75-99; A.

Flessner, ‗Die Internationale Forderungsabtretung nach der Rom I-

Verordnung‘, IPrax 2009, pp. 35-43; L.F.A. Steffens, ‗The New Rule on the

Assignment of Rights in Rome I – The Solution of All Our Proprietary

Problems? – Determination of the Conflict of Laws Rule in Respect of the

Proprietary Aspects of Assignment‘, ERPL 2006, p. 543; F. Garcimartín Alférez,

‗Assign-ment of Claims in the Rome I Regulation: Article 14‘, in: F. Ferrari and

S. Leible (eds.), Rome I Regulation: The Law Applicable to Contractual Obliga-

tions in Europe, Munich: Sellier 2009, pp. 233-249.

9 In its Green Paper Rome I, p. 41, the European Commission also suggested

that a substantive law rule might serve as an answer to the question subject

to what conditions the assignment of a claim would have priority over the right

of another person as regards that claim. As this paper will focus on the conflict

of laws rule, it will not address the pros and cons of a substantive law rule.

10 Verhagen and Van Dongen 2011, pp. 75-99 (supra n. 8).

11 The reference to ‗proprietary aspects‘ in preamble no. 38 to the Rome I

Regulation I deem to be nothing more than it actually is, i.e. that parties to a

contract are at liberty to agree upon (almost) whatever they wish and that

such a contract shall be the law as between those parties, but nothing more. If

A agrees to transfer to B his claim against C for EUR 1 million, yet A never

had, nor has and will never have a claim against C, there will be no transfer, i.e. no proprietary aspects either.

12 BGH 20 June 1990, VIII 158/89, BGHZ 111, 376.

13 Hoge Raad (Dutch Supreme Court) 11 June 1993, NIPR 1993, 262, NJ 1993, 776, note J.C. Schultsz (Kreuznacher Volksbank).

14 BGH 26 November 1990, II ZR 92/90, IPrax 1992, 43.

15 Cour d‘ Appèl de Chambéry 22 May 2001, JCP 2001, IV, no. 39, p. 1806 and RCDIP 2004, 821.

76

16 ECJ 19 June 1984, Case C-17/83, [1984] ECR 2417, NIPR 1984, 326 (Tilly

Russ/Nova) and ECJ 9 November 2000, Case C-387/98, [2000] ECR I-09337, NIPR 2001, 30 (Coreck/Handelsveem).

17 Rome I Regulation Art. 17: ‗Where the right to set-off is not agreed by the

parties, set-off shall be governed by the law applicable to the claim against which the right to set-off is asserted.‘

18 Council Regulation (EC) No. 1346/2000 of 29 May 2000 on insolvency

proceedings, OJ 2000, L 160, pp. 1-18.

19 The same applies in the situation described in Insolvency Regulation Art. 6:

‗1. The opening of insolvency proceedings shall not affect the right of creditors

to demand the set-off of their claims against the claims of the debtor, where

such a set-off is permitted by the law applicable to the insolvent debtor‘s

claim.‘

20 See section 4 supra.

21 Rome I Regulation Art. 14(1) in conjunction with Art. 12(1).

22 I have the impression that preamble 38 to the Rome I Regulation points to

this situation, i.e. the situation that as between the assignor and the assignee

the law governing their contract also governs the proprietary effects of the assignment, as a result of which as between the assignor

and the assignee the assignment could be perfect even though, pursuant to

the law governing the claim, the assignor would still have to be considered the creditor of the obligation, in any case by the debtor.

23 The problems involved with the conflict of laws rule pursuant to which the

law of the country where the debtor has his habitual residence will be addressed in section 8.3 infra.

24 Insolvency Regulation Art. 3.


26 M. Virgós and E. Schmit, Draft Report to the Convention concerning

Insolvency Proceedings, European Council 6500/96, Brussels, 9 May 1996, para. 100.

27 M. Virgós and F. Garcimartín F., The European Insolvency Regulation: Law and Practice, The Hague: Kluwer Law International 2004, paras. 109-113.

28 See section 2 supra.

29 Insolvency Regulation Arts. 1 and 4.

30 Insolvency Regulation Arts. 16 and 17.

77


32 The exact circumstances and conditions, subject to which the debtor is

considered to be discharged, are laid down in Insolvency Regulation Art. 21.

33 Hoge Raad 16 May 1997, NIPR 1997, 209, NJ 1998, 585, note Th.M. de Boer.

34 Dutch Civil Code Art. 3:94 (the version in force prior to 1 October 2004).

35 Dutch Civil Code Art. 6:34 in conjunction with Art. 3:94.

36 As will be discussed in section 8.1 infra, the Dutch Supreme Court held that

the claim had been validly assigned to the assignee, since it was the law

applicable to the contract between the assignor and the assignee which also

governed the proprietary aspects of the assignment.

37 For similar views: see also the Financial Markets Law Committee, European

Commission Final Proposal for a Regulation on the Law applicable to

Contractual Obligations (‗Rome I‘): Suggestions for amendments to Articles 7

and 13, Issue 121, October 2006, available at ; H.J. Sonnenberger et al.

(eds.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Band 10:

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Art. 1-46, 4th edn., Munich:

Beck 2006, Art. 33, RdNr. 11; Steffens 2006, pp. 574-576 (supra n. 8); R.

Plender and M. Wilderspin, The European Private International Law of

Obligations, 3rd edn., London: Sweet and Maxwell 2009, para. 13-042.

38 Green Paper Rome I, pp. 39-41. See also, for instance, Hartley 2011, pp.

29-56 (supra n. 8); Verhagen and Van Dongen 2011, p. 90 (supra n. 8); J.A.

van der Weide, Mobiliteit van goederen in het IPR (The Mobility of Goods in

Private International Law) (diss. VU University Amsterdam), Deventer: Kluwer

2006, pp. 131-139; J. Perkins, ‗A Question of Priorities: Choice of Law and

Property Aspects of the Assignment of Debts‘, Financial Markets Law Review

2008, p. 238 at pp. 238-242; Garcimartín Alférez 2009, pp. 233-249 (supra n.

8).

39 Verhagen and Van Dongen 2011, p. 90 (supra n. 8); H.L.E. Verhagen and

A. Flessner, Assignment in European Private International Law, Munich: Sellier 2006, p. 48.

40 Green Paper Rome I, p. 41.

41 One can even question the purpose of the Dutch Property Law (Conflict of

Laws) Act Art. 10(1) and (3), as it provides conflict of laws rules which are

effectively already provided for by the Rome I Regulation, which has priority over domestic legislation.

42 See above in this section.

43 See Kamerstukken II (Documents of the Dutch Lower House of the States

General) 2006-2007, 30 876, no. 3, p. 10, Explanatory Memorandum to the Bill to adopt the Dutch Property Law (Conflict of Laws) Act.

78

44 This proposal was favoured by the European Commission. See the

Commission‘s Proposal Rome I, pp. 8 and 19 (supra n. 6). See also R. Stevens

and T.H.D. Struycken, ‗Assignment and the Rome Convention‘, LQR (118)

2002, p. 15 and P. Mankowski, ‗Der Vorschlag für die Rom I-Verordnung‘,

IPrax 2006, p. 101 at p. 111. See also: Garcimartín Alférez 2009, p. 248 (supra n. 8).

45 The conditions set by the law governing the contract between assignor and

assignee and the law governing the claim that is to be assigned still also need to be complied with.

46 In its Green Paper Rome I, the European Commission also concluded that

this conflict of laws rule would lead to deadlock situations. Remarkably, this

sound conclusion did not prevent the European Commission from proposing

that ‗the question whether the assignment or subrogation may be relied on

against third parties shall be governed by the law of the country in which the

assignor or the author of the subrogation has his habitual residence at the material time‘. Cf. Commission‘s Proposal Rome I, pp. 8 and 19 (supra n. 6).

47 Verhagen and Van Dongen 2011, pp. 98 and 99 (supra n. 8).

274 MvV december 2008, nr. 12

MaandbladVermogensrechtvoor

1 Inleiding

Na een wetgevingstraject van tien jaar is het Nederlandseinternationaal goederenrecht gecodificeerd. Op 1 mei 2008is de Wet conflictenrecht goederenrecht (hierna: WCG) inwerking getreden.1 De WCG vormt het sluitstuk van decodificatie van het Nederlandse internationaal privaatrecht(hierna: IPR), hetgeen op korte termijn moet resulteren ineen afzonderlijk Boek 10 BW waarin het materiële IPR isondergebracht.2 De WCG komt in belangrijke mate over-een met het op 23 december 1998 door de Staatscommissievoor het internationaal privaatrecht uitgebrachte adviesover een voorontwerp voor een Wet conflictenrecht goede-renrecht (hierna: advies Staatscommissie IPR (1998)).3 Inde WCG zijn uitsluitend verwijzingsregels opgenomen diehet toepasselijke recht in grensoverschrijdende goederen-rechtelijke gevallen aanwijzen. Voor goederenrechtelijkebevoegdheidsvragen zal in de regel de EEX-Verordening4

of even tueel het commune IPR moeten worden geraad-pleegd.

Met de inwerkingtreding van de WCG is het Nederland-se internationale goederenrecht, althans wat de codificatieervan betreft, in één lijn gebracht met het IPR van onzebuurlanden. In het ‘Einführungsgesetz zum BürgerlichenGesetzbuch’ (hierna: EGBGB), de wettelijke regelingwaarin het Duitse IPR is vervat, is op 1 juni 1999 het Duitseinternationale goederenrecht als zesde titel (art. 43-46) ge -incorporeerd.5 Van recenter datum is de op 1 oktober 2004in werking getreden Belgische Wet van 16 juli 2004 hou-dende het Wetboek van Internationaal Privaatrecht. Het

(Belgische) internationale goederenrecht is in hoofdstukVIII (art. 85-95) van deze wet geregeld.6

De WCG bevat een aantal regelingen dat van grootbelang is voor de internationale bancaire en bedrijfsjuridi-sche praktijk. Ik noem het internationale eigendomsvoor -behoud en de leasing (art. 3), het leerstuk van het conflitmobile (art. 5), het goederenrechtelijke statuut van goede-ren op transport (art. 8), de internationale cessie (art. 10) enhet goederenrechtelijke regime van aandelen en effecten -giro’s (art. 12-16). In dit artikel zal de WCG worden gepre-senteerd, waarbij het accent wordt gelegd op de praktischeuitwerking van de zojuist genoemde regelingen. Eerst zalechter kort worden ingegaan op de opzet en de inhoud vande WCG.7

2 Opzet en inhoud WCG

De verwijzingsregels uit de WCG hebben betrekking opeen viertal categorieën goederen, te weten zaken, vorderings-rechten, aandelen en giraal overdraagbare effecten. Van eenuitputtende regeling is evenwel geen sprake. Zo bevat deWCG geen specifieke verwijzingsregels die betrekking heb-ben op het verhandelen van goederen door middel van eenwaardepapier (cognossementen).8 Deze materie is nogonvoldoende uitgekristalliseerd om in een wettelijke rege-ling te worden opgenomen.9 De WCG bestaat uit zes titels.Titel 1 (art. 1) bevat enkele algemene bepalingen die ondermeer de verhouding tussen de WCG, het Haagse Trust -verdrag (Trb. 1985, 141), de Wet conflictenrecht trusts (Stb.1995, 508) en de EG-Richtlijn van 15 maart 1993 inzakeonrechtmatig uitgevoerde cultuurgoederen (PbEG 1993, L 74/74) regelen.

In titel 2 (art. 2-8) is vervolgens een regeling getroffenvoor het goederenrechtelijke regime van zaken. De titelvangt aan met de grondregel van het internationale goede-renrecht krachtens welke het goederenrechtelijke regime

1. Wet van 25 februari 2008, houdende regeling van het conflictenrechtbetreffende het goederenrechtelijke regime met betrekking tot zaken,vorderingsrechten, aandelen en giraal overdraagbare effecten (Wetconflictenrecht goederenrecht), Stb. 2008, 70.

2. Het formele (commune) Nederlandse IPR is geregeld in het Wetboekvan Burger lijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Zie art. 1-14 Rv. Beginjuli 2008 heeft de Staatscommissie voor het internationaal privaatrechtaan de minister van Justitie een advies uitgebracht over een concept-wetsvoorstel houdende vaststelling en invoering van Boek 10 BW.Naar verwachting zal begin 2009 een voorstel van wet Boek 10 BWmet bijbehorende memorie van toelichting voor parlementaire behan-deling naar de Tweede Kamer der Staten-Generaal worden gezonden.

3. Dit advies, bestaande uit een voorontwerp met bijbehorende toelich-ting, kan worden geraadpleegd via de website van het ministerie vanJustitie: <www.justitie.nl>. Zie nader over het advies StaatscommissieIPR (1998) J.A. van der Weide, Codificatie van het IPR-goederenrecht,WPNR 6426 (2000), p. 877-886, alsmede J.A. van der Weide, Mobi -liteit van goederen in het IPR. Tussen situsregel en partijautonomie(diss. VU Amsterdam) (serie Recht en Praktijk, deel 142), Deventer:Kluwer 2006.

4. Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoer-legging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1.

5. Het EGBGB kan worden geraadpleegd via de website <www.gesetze-im-internet.de>.

6. De tekst van het Belgische Wetboek van Internationaal Privaatrecht,alsmede de bijbehorende memorie van toelichting kunnen wordengeraadpleegd via de website <www.ipr.be>.

7. Zie ook M. Zilinsky, Voorstel Wet Conflictenrecht Goederenrecht bijde Tweede Kamer, WPNR 6696 (2007), p. 107-109; H.L.E. Verhagen,Roerende zaken in het internationaal privaatrecht, WPNR 6711(2007), p. 468-477 en WPNR 6712 (2007), p. 495-501; R. Rollings-wier, Het wetsvoorstel Wet conflictenrecht goederenrecht, V&O 2007,p. 206-207; P. Vlas, Nieuw IPR-Goederenrecht, Ondernemingsrecht2008, p. 258-263; Teun Struycken & Bartosz Sujecki, Das nieder -ländische Gesetz zur Regelung des internationalen Sachenrechts,IPRax 2008, p. 558-559. In 2009 zal van mijn hand een artikelsgewijscommentaar op de WCG verschijnen in Tekst & Commentaar (Ver-mogensrecht).

8. Andere met het internationaal goederenrecht samenhangende onder-werpen die niet in de WCG zijn geregeld, betreffen onder meer deintellectuele eigendom, voorrechten op goederen, factoring en time-sharing. Vgl. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 6, p. 2.

9. Kamerstukken I 2007/08, 30 876, nr. C, p. 12.

Het internationaal goederenrecht gecodificeerd

79

van een zaak wordt beheerst door de lex rei sitae, het rechtvan de plaats van ligging van de zaak. Daarna volgen en -kele bijzondere bepalingen die betrekking hebben op hetinternationale eigendomsvoorbehoud en de leasing (art. 3),het internationale recht van retentie (art. 4)10, het leerstukvan het conflit mobile (art. 5), de rechtsgevolgen van de ver-krijging van een zaak van een beschikkingsonbevoegde(art. 6), de overgang van de eigendom van een zaak (of eengoederenrechtelijk recht) op een verzekeraar (of een derde)na onvrijwillig bezitsverlies (art. 7)11 en goederen op trans-port (art. 8).

Goederenrechtelijke kwesties met betrekking tot vorde-ringsrechten en aandelen zijn ondergebracht in de titels 3(art. 9-11) en 4 (art. 12-14). Beide soorten vermogensrech-ten kunnen zowel op naam als aan toonder luiden, waardooreen verschil in conflictenrechtelijke behandeling noodza -kelijk is. Het moderne (internationale) effectenverkeer ver-loopt dikwijls giraal. Titel 5 (art. 15-16) sluit hierbij aan enbevat twee bepalingen die betrekking hebben op het goede-renrechtelijke regime van effectengiro’s.

Een zevental slotbepalingen (titel 6: art. 17-23) comple-teert de WCG. Ingevolge art. 17 komt de bijna twee eeuwenoude goederenrechtelijke verwijzingsregel van art. 7 WetAlgemene Bepalingen (1829) te vervallen.12

3 Het goederenrechtelijke regime van zaken (art. 2-8 WCG)

3.1 De situsregel (art. 2 WCG)

De situsregel is de universele basisregel van het internatio-naal goederenrecht.13 Krachtens deze regel worden grens-overschrijdende goederenrechtelijke kwesties met betrek-king tot zaken beheerst door de lex rei sitae, het recht van deplaats van ligging van de zaak. De situsregel kan slechtsworden toegepast ten aanzien van vermogensrechten dieherleidbaar zijn tot een fysieke plaats van ligging, zoalsrechten op roerende en onroerende zaken, en vermogens-rechten die zijn gematerialiseerd in een toonder- of order-stuk. Toepassing van de situsregel ten aanzien van gedema-terialiseerde vermogensrechten, zoals naamvorderingen,berust op een fictie en heeft tot op heden dan ook geen brede

ingang gevonden. Ingevolge art. 2 lid 1 WCG wordt hetgoederenrechtelijke regime van een zaak beheerst door hetrecht van de staat op welks grondgebied de zaak zich be -vindt.

De in Amsterdam gevestigde wijnhandelaar De Gouden Ton BV bestelt

1.000 flessen Montirius bij de Franse wijnmaker Saurel, gevestigd te Sarrians

(Frankrijk). De vraag of een geldige eigendomsoverdracht plaatsvindt tussen

De Gouden Ton en Saurel wordt in dat geval beheerst door Frans recht als het

recht van de plaats van ligging van de flessen wijn ten tijde van het sluiten

van de koopovereenkomst.14 Naar (intern) Frans recht (art. 1138/1583 Cc)

komt de overdracht van een roerende zaak reeds door de enkele wilsovereen-

stemming (overeenkomst) tot stand.

Art. 2 lid 4 WCG bevat vervolgens een niet-limitatieveopsomming van onderwerpen (sub a-f) die tot het goede-renrechtelijke regime van een zaak gerekend moetenworden.15 De bepalingen sub a en b zijn daarbij algemeenvan aard, terwijl in de daaropvolgende bepalingen min ofmeer de levensloop van een goederenrechtelijk rechtwordt ge volgd. Zo bepaalt de situswet onder meer devraag of een zaak roerend of onroerend is (sub a), wat eenbestanddeel van een zaak is (sub b), of een zaak vatbaar isvoor overdracht dan wel voor de vestiging van een goede-renrechtelijk recht (sub c), welke vereisten aan een over-dracht worden gesteld (sub d), welke rechten op een zaakkunnen rusten (sub e), alsmede de vraag op welke wijzerechten ontstaan, overgaan, tenietgaan en wat hun onder-linge rangorde is (sub f). In het zesde lid wordt art. 2 WCGvan overeenkomstige toepassing verklaard bij de over-dracht en vestiging van rechten op zakelijke rechten. Zozal de vraag hoe en op welke wijze in Engeland gelegengoederen rechtsgeldig kunnen worden verpand, zijnonderworpen aan het Engelse recht als het recht van deplaats van ligging van de goederen ten tijde van de vesti-gingshandeling.

Ten slotte zijn in het tweede en derde lid van art. 2WCG enkele bijzondere verwijzingsregels geformuleerdvoor sche pen en luchtvaartuigen. Het gaat hierbij om vari -anten van de situsregel van lid 1. Vanwege het bijzonderekarakter van deze zaken en de daarbij behorende con-

275MvV december 2008, nr. 12


10. Het retentierecht speelt in de vervoerspraktijk een belangrijke rol. Art.4 WCG laat daarom art. 6 sub a Wet IPR zee-, binnenvaart- en lucht-recht (Stb. 1993, 168) onverlet. Krachtens de laatstgenoemde bepalingwordt ten aanzien van de rechtsgeldigheid en de uitoefening van hetretentierecht van de vervoerder aangeknoopt bij het recht van de los-haven.

11. Een praktisch relevante bepaling is art. 7 lid 2 WCG. Krachtens dezebepaling wordt de vraag of en op welke wijze de eigendom van eengestolen zaak overgaat op de verzekeraar beheerst door het recht dat deverzekeringsovereenkomst beheerst.

12. Art. 7 Wet AB luidde als volgt: ‘Ten opzigte van onroerende goederen,geldt de wet van het land of der plaats alwaar die goederen gelegenzijn.’

13. Vgl. o.a. G.C. Venturini, ‘Property’, in: Kurt Lipstein & R. David e.a.(red.), International Encyclopedia of Comparative Law (Volume III,Private International Law, Chapter 21), Tübingen: J.C.B. Mohr (PaulSiebeck) 1976; Verhagen, WPNR 6711 (2007), p. 468 e.v.

14. Vgl. art. 2 lid 5 WCG: ‘(…) wat betreft de verkrijging, de vestiging, deovergang, de wijziging of het tenietgaan van rechten op een zaak (is)bepalend het tijdstip waarop de daarvoor noodzakelijke rechtsfeitengeschieden.’ Zie nader over het aanknopingsmoment Van der Weide,diss. 2006, par. 3.3.

15. De term ‘goederenrechtelijk regime’ is een kernbegrip in de WCG.Het gaat hierbij om de verwijzingscategorie, dat wil zeggen het onder-werp waarop de verwijzingsregel betrekking heeft. Gebruikelijk is datde verwijzingscategorie door de lex fori (Nederlands recht) wordtingekleurd. De internationale context brengt echter noodzakelijker-wijze met zich, dat de verwijzingscategorie een bredere strekkingheeft dan uitsluitend het systeem van het Nederlandse goederenrecht.Zo is in de WCG een plaats ingeruimd voor het internationale rechtvan retentie (art. 4) en worden ook andere (vreemde) rechtsfiguren vansemigoederenrechtelijke aard, zoals het Duitse Anwartschaftsrecht ende Anglo-Amerikaanse trust tot het werkterrein van het internationalegoederenrecht gerekend.

80

flictregels wordt in dit artikel hieraan verder voorbijge-gaan.16

3.2 Conflit mobile (art. 5 WCG)

3.2.1 Transformatie of assimilatie?

De toepassing van de situsregel in combinatie met het ver-plaatsbare karakter van roerende zaken en andere verplaats-bare stoffelijke entiteiten, zoals order- en toondervorderin-gen en aandelen aan toonder, leidt tot een tweetal specifiekegoederenrechtelijke problemen. In de eerste plaats rijst devraag welke invloed de verplaatsing van een zaak (of anderestoffelijke entiteit) van het ene land naar het andere landheeft op het goederenrechtelijke regime van die zaak. Ditvraagstuk en tevens kernprobleem binnen het IPR-goederen-recht wordt aangeduid met de term conflit mobile of Sta tu -ten wechsel. Het leerstuk van het conflit mobile is geregeld inart. 5 WCG. Een tweede hiermee samenhangend probleemis dat van de erkenning van vreemde (semi)goederenrechte -lijke rechtsfiguren. Hierbij gaat het om de vraag of de op eenzaak gevestigde goederenrechtelijke rechten, wanneer dezaak eenmaal naar een ander land is verplaatst, onder hetrecht van de nieuwe plaats van ligging worden erkend.

Krachtens art. 5 WCG blijven rechten op een zaak dieovereenkomstig het ingevolge de WCG toepasselijke rechtzijn verkregen of gevestigd daarop rusten, ook wanneer diezaak wordt overgebracht naar een ander land. Deze rechtenkunnen evenwel niet worden uitgeoefend op een wijze dieonverenigbaar is met het recht van het land op welks grond-gebied de zaak zich ten tijde van die uitoefening bevindt.17

In het kader van een financieringsovereenkomst heeft de in de Verenigde

Staten gevestigde Citibank overeenkomstig het recht van de Amerikaanse

deelstaat Georgia een security interest op een partij sojabonen verkregen.

Wanneer de sojabonen vanuit de Verenigde Staten per schip aankomen in

de haven van Rotterdam wordt door een derde op de partij beslag gelegd.

Citibank beroept zich vervolgens op zijn security interest als sterker

gerechtigde en eist opheffing van het beslag.18

Een Amerikaanse security interest die op rechtsgeldige wij-ze op een partij goederen is gevestigd, blijft ingevolge art. 5WCG daarop rusten, ook wanneer de goederen vanuit deVerenigde Staten worden verplaatst naar Nederland. Wordtde security interest vervolgens binnen de Nederlandse rechts-sfeer uitgeoefend, dan sorteert deze uitsluitend effect, indiende security interest kan worden aangepast aan een vergelijk-bare figuur uit het Nederlandse recht. Een derge lijke aanpas-

sing of assimilatie is geïndiceerd vanwege het geslotenkarakter van het Nederlandse goederenrechtelijke systeem.In de gegeven casus zal de Amerikaanse security interestvoor het moment worden ‘omgevormd’ tot een Nederlandsstil pandrecht (art. 3: 237 BW), een rechtsfiguur waarmeede security interest het nauwste verwant is. Van een defini-tieve omzetting of transformatie in een equivalente figuuruit het Nederlandse recht is in het theoretische model dataan art. 5 WCG ten grondslag is gelegd evenwel geen spra-ke. De security interest blijft als Amerikaanse security inte-rest binnen de Nederlandse rechtssfeer bestaan en wordtnaar zijn inhoud beheerst door het Amerikaanse recht.19

Zonder op de details in te gaan, lijkt het erop dat de wet-gever in art. 5 WCG voor een tussenoplossing heeft geko-zen, teneinde geen positie in te hoeven nemen in een noglopend debat over de precieze duiding van het leerstuk vanhet conflit mobile.20 Tegen de gekozen oplossing kunnenechter verschillende bezwaren worden aangevoerd. Zo isdeze niet alleen uit praktisch oogpunt moeilijk voorstelbaar,21

maar bovendien wordt hiermee binnen de Nederlandserechtssfeer een nieuw type ‘rechtsfiguur’ geïntroduceerd,waarvan de inhoud wordt beheerst door het recht van hetland van herkomst (Amerikaans recht) en de effectueringdoor het Nederlandse recht.22 Verdraagt een derge lijkesplitsing van goederenrechtelijke functies zich met degeslotenheid van het Nederlandse goederenrechtelijke sys-teem? Daarnaast leidt de door de wetgever gekozen oplos-sing onvermijdelijk tot kwalificatieproblemen. Gesteld datbijvoorbeeld een vraag zou rijzen over het tenietgaan van desecurity interest wegens uitwinning van de in de haven vanRotterdam gelegen partij sojabonen. Is hierbij dan sprakevan een inhoudelijke kwestie die wordt beheerst door hetAmerikaanse recht of moet deze vraag worden gekwalifi-ceerd als een effectueringsprobleem dat is onderworpen aanhet Nederlandse recht?

Naar mijn mening had de wetgever, zoals trouwens ookin andere rechtsstelsels de heersende opvatting is,23 eenvou-digweg moeten vasthouden aan het oorspronkelijke uit-gangspunt van art. 5 WCG waarbij de vreemde rechts -figuur, indien mogelijk, wordt omgezet (getransformeerd)in een goederenrechtelijke equivalent uit het inreisland.24



19. Zie nader Verhagen, WPNR 6712 (2007), p. 498-500; H.L.E. Verha-gen, Conflit mobile bij roerende zaken: assimilatie of transformatie?(Studiekring ‘Prof. Mr. J. Offerhaus’, reeks Internationaal Privaat-recht, nr. 10), Deventer: Kluwer 2007; Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 9, p. 4-5; Kamerstukken I 2007/08, 30 876, C, p. 6-10.

20. Vgl. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 9, p. 4, alsmede Kamer-stukken I 2007/08, 30 876, C, p. 7.

21. Mag er in theoretische zin geen sprake zijn van een transformatie vande vreemde rechtsfiguur in een Nederlandse goederenrechtelijkeequivalent, in praktische zin vindt een transformatie (omzetting) weldegelijk plaats.

22. Vlas spreekt in dit verband van een ‘lichtelijk schizofrene en ook weinigoverzichtelijke situatie’. Zie Vlas, Ondernemingsrecht 2008, p. 261.

23. Zie voor een uitgebreid rechtsvergelijkend overzicht tussen het Neder-landse, Duitse, Franse en Zwitserse IPR Van der Weide, diss. 2006,hoofdstuk 3.

24. Zie nader Van der Weide, diss. 2006, hoofdstuk 3.

16. Zie o.a. H. Boonk, Zeerecht en IPR, Deventer: Kluwer 1998; W. vander Velde, De positie van het zeeschip in het internationaal privaatrecht(diss. Groningen) (serie Recht en Praktijk, deel 146), Deventer:Kluwer 2006.

17. Vgl. hiermee art. 43 lid 2 EGBGB: ‘Gelangt eine Sache, an der Rech-te begründet sind, in einem anderen Staat, so können diese Rechtenicht im Widerspruch zu der Rechtsordnung dieses Staates ausgeübtwerden.’

18. Vgl. Hof Den Haag 28 april 1978, NJ 1981, 16 (m.nt. JCS).

81

Het gehele goederenrechtelijke feitencomplex is in dat gevalslechts onderworpen aan één rechtsstelsel: het recht van deactuele plaats van ligging. Toegepast op de casus zou deAmerikaanse security interest dan zijn getransformeerd ineen Nederlands stil pandrecht met alle daaraan door hetNederlandse recht verbonden rechten en verplichtingen.

3.2.2 Aanpassingstechniek

In de WCG zal tevergeefs worden gezocht naar assimilatie-criteria die als richtsnoer kunnen worden gebruikt bij deomvorming van de vreemde rechtsfiguur tot een goederen-rechtelijke equivalent van het land waar de assimilatie dientplaats te vinden. Zonder dat dit uit de tekst van art. 5 WCGblijkt, heeft de wetgever evenwel via de memorie van toe-lichting (hierna: MvT)25 een voorziening willen treffen inde vorm van een ‘beding-constructie’ (zie hierna) voor hetgeval het recht van het land van herkomst aan de geïmpor-teerde en te assimileren rechtsfiguur meer respectievelijkminder be voegdheden toekent dan zijn goederenrechtelijkeequivalent van het inreisland.

De in Hamburg (Duitsland) gevestigde firma Cordes Plastics GmbH ver-

vaardigt bijzondere plastics ten behoeve van de chemische industrie. Een

van de grootste afnemers van Cordes Plastics is de in Vlaardingen (Neder-

land) gevestigde firma Groothoek BV die uit de door Cordes Plastics ge -

leverde plastic platen, containers maakt waarin chemische vloeistoffen

met een hoge zuurgraad kunnen worden opgeslagen. Als Groothoek in be -

talingsproblemen komt te verkeren, beroept Cordes Plastics zich op zijn

Allgemeine Geschäftsbedingungen (algemene voorwaarden) waarin stan-

daard een Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel is opgenomen.

Het Duitse eigendomsvoorbehoud vindt zijn grondslag in§ 449 BGB. Deze bepaling construeert het eigendomsvoor-behoud als een wettelijk vermoeden van eigendomsover-dracht onder de opschortende voorwaarde van betaling vande koopprijs door de koper.26 In tegenstelling tot het Neder-landse recht biedt het Duitse recht een breed scala aan mo -gelijkheden het eigendomsvoorbehoud te verlengen. Voorde Duitse rechtspraktijk is een tweetal vormen van verlengdeigendomsvoorbehoud (verlängerter Eigentumsvorbehalt)van groot belang, te weten het Eigentumsvorbehalt mitVorausabtretungsklausel en het Eigentumsvorbehalt mitVerarbeitungsklausel.27 De eerstgenoemde vorm van ver-

lengd eigendomsvoorbehoud, het Eigentumsvorbehalt mitVorausabtretungsklausel, staat de koper toe de voorbehou-den zaken te vervreemden onder de voorwaarde dat dekoper eventuele vorderingen jegens zijn afnemer(s) bijvoorbaat aan de verkoper tot zekerheid cedeert.28 De an derevorm van verlengd eigendomsvoorbehoud, het Eigentums-vorbehalt mit Verarbeitungsklausel, geeft aan de verkoperde mogelijkheid het eigendomsvoorbehoud te verlengen totuit de oorspronkelijke zaak vervaardigde zaken. Aldus biedthet Duitse recht ruimere mogelijkheden dan naar Neder-lands recht zou zijn toegestaan.

Gesteld nu dat, zoals in de gegeven casus, een in Duits-land gevestigde leverancier jegens zijn Nederlandse weder-partij een Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklauselinroept ten aanzien van een vanuit Duitsland naar Nederlandgeëxporteerde partij goederen die zich thans in Nederlandbevindt. Hoe dient in dat geval de assimilatie te ver lopen?Uitgangspunt bij toepassing van de ‘beding-con structie’ isdat de vreemde rechtsfiguur en diens goederenrechtelijkeequivalent van het inreisland in de kern met elkaar overeendienen te stemmen. Zouden beide rechts figuren in belangrij-ke mate van elkaar afwijken, dan zal de afstand dikwijls tegroot zijn om door middel van een beding te worden over-brugd.29

In de MvT zijn vervolgens twee assimilatievariantenuitgewerkt. De eerste situatie is die waarbij aan de vreem-de rechtsfiguur meer bevoegdheden zijn verbonden danaan diens goederenrechtelijke equivalent van het inreis-land. In dat geval worden de ruimere bevoegdheden van devreemde rechtsfiguur slechts gehonoreerd voor zoverdeze naar het recht van het inreisland door middel van eenbeding kunnen worden geconstrueerd. Is een dergelijkbeding naar het recht van het inreisland niet mogelijk, danwordt de vreemde rechtsfiguur eenvoudigweg omgevormd(geassimileerd) tot zijn minder verstrekkende equivalentvan het inreisland en moeten de ruimere bevoegdheden dieaan de vreemde rechtsfiguur door het recht van het land vanherkomst zijn toegekend als verloren worden beschouwd.Men zou in dat geval kunnen spreken van een internationa-liteitsmalus.

Ook de omgekeerde situatie is denkbaar: aan de vreem-de rechtsfiguur zijn minder bevoegdheden verbonden danaan de goederenrechtelijke equivalent van het inreisland.Doet deze situatie zich voor, dan wordt het vreemde rechtmet beperkte werkingsomvang van rechtswege omge-vormd tot een goederenrechtelijke equivalent van het inreis-land met ruimere werkingsomvang. Aan de rechthebbende



25. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3, p. 6-7.26. § 449 BGB (voorheen: § 455 BGB) luidt als volgt: ‘Hat sich der Ver-

käufer einer beweglichen Sache das Eigentum bis zur Zahlung desKaufpreises vorbehalten, so ist im Zweifel anzunehmen, dass dasEigentum unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlungdes Kaufpreises übertragen wird (Eigentumsvorbehalt).’

27. Zie nader o.a. Staudinger/Honsell, § 455 BGB, Berlin: Sellier deGruyter 1995, nrs. 52-64; Jürgen Baur & Rolf Stürner, Sachenrecht,München: C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung 1999, § 59, nr. 49e.v. (nieuwe druk: 2009); J.W. Rutgers, International reservation of tit-le clauses. A study of Dutch, French and German private internationallaw in the light of European law (diss. Florence), The Hague: T.M.C.Asser Press 1999, p. 46-48.

28. Zie ter illustratie HR 16 mei 1997, NJ 1998, 585 (m.nt. ThMdB)(Bechem/Hansa). Vgl. tevens hierna par. 4.2.

29. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de assimilatie vaneen vreemde fiduciaire eigendomsverhouding in een stil pandrechtnaar Nederlands recht of de omzetting van een Engelse life interest ineen Nederlands recht van vruchtgebruik. In dergelijke gevallenmoet de vreemde rechtsfiguur eenvoudigweg worden ‘vertaald’ in eenNederlandse goederenrechtelijke equivalent die qua functie vergelijk-baar is. Zie Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3, p. 7 (MvT).

82

wordt derhalve een internationaliteitsbonus toegekend.30

Ook hier zijn de gevolgen van een eventuele assimilatieechter door middel van een ‘beding-constructie’ geredres-seerd. De extra bevoegdheden toegekend door het recht vanhet inreisland worden immers geacht te zijn uitgesloten,indien deze uitsluiting naar het recht van het inreisland viaeen beding tot stand kan worden gebracht.31

In de gegeven casus waarbij de Duitse leverancierzich beroept op een Eigentumsvorbehalt mit Verarbei-tungs klausel naar Duits recht, is sprake van de eerstge-noemde assimilatievariant: aan de vreemde rechtsfiguurzijn meer bevoegdheden verbonden dan aan zijn goede-renrechtelijke equivalent van het inreisland. Het DuitseEigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel is immersniet beperkt tot de oorspronkelijke zaak (grondstoffen,halffabrikaten), maar strekt zich tevens uit tot de vervaar-digde zaken. Kan dit Duitse eigendomsvoorbehoud wor-den omgevormd tot een goederenrechtelijke equivalentnaar Nederlands recht? Conform de in de MvT verwoorde‘beding-constructie’ zou dit slechts mogelijk zijn, voorzover de ruimere be voegdheden van het Eigentumsvor -behalt mit Verar beitungsklausel naar Nederlands recht(recht van het inreisland) door middel van een bedingkunnen worden geconstrueerd. Naar Nederlands recht iseen dergelijk beding echter niet mogelijk. Sterker nog,een eigendomsvoorbehoud dat wordt verlengd tot uit devoorbehouden zaak vervaardigde zaken (zaaksvorming)moet naar Neder lands recht zelfs uitgesloten worden ge -acht.32 Concreet betekent dit, dat het Duitse Eigentums-vorbehalt mit Verarbeitungsklausel wordt omgevormd toteen eigendomsvoorbehoud naar Nederlands recht datslechts beperkt zal zijn tot de oorspronkelijke zaak en zichderhalve niet uitstrekt tot eventuele vervaardigde zaken.Zouden de geleverde plastic platen reeds zijn verwerkt totcontainers, dan staat de Duitse leverancier in Nederlandmet lege handen.

3.2.3 Erkenning

Uitgangspunt binnen het Nederlandse internationale goede-renrecht is dat vreemde goederenrechtelijke rechtsfiguren diezich aandienen binnen de Nederlandse rechtssfeer in begin-sel worden erkend. Dit uitgangspunt valt terug te voeren op

de leer van de verkregen rechten.33 Het Nederlandse IPRwordt gekarakteriseerd door een liberale erkenningspraktijk:de vreemde rechtsfiguur wordt erkend en, indien mogelijk,omgevormd (geassimileerd) tot een goederenrechtelijkeequivalent uit het Nederlandse recht.34 Dit is bijvoorbeeldanders in het Franse IPR dat in dit opzicht een meer rigidepositie inneemt.35

Zoals uit een eerder door mij verrichte studie naar vorenis gekomen, kenmerkt de Nederlandse erkenningsjurispru-dentie zich door een praktische aanpak.36 Niet de theore -tische onderbouwing staat voorop, maar het aanreiken vaneen praktische oplossing. Harde assimilatiecriteria ontbre-ken. Wel kunnen enkele richtlijnen worden aangegeven, diebij het proces van erkenning en aanpassing van belang zijn.In de eerste plaats dient bij de aanpassing van de vreemderechtsfiguur in een Nederlandse goederenrechtelijke equi-valent te worden uitgegaan van een positieve benaderings-wijze. Er moet niet zozeer worden gelet op de verschilpun-ten, maar juist op de overeenkomsten tussen de vreemderechtsfiguur en zijn Nederlandse goederenrechtelijke pen-dant.37 De vreemde rechtsfiguur moet als het ware wordenbegunstigd. Overtreffen de verschilpunten echter in vergaan-de mate de overeenkomsten, dan kan een aanpassing een-voudigweg niet plaatsvinden.

Voorts moet de aanpassing van de vreemde goederen-rechtelijke rechtsfiguur telkens worden geplaatst tegen deachtergrond van de Nederlandse regeling in het kader waar-van de mogelijkheid tot aanpassing dient te worden onder-zocht. Daarbij is niet doorslaggevend of in algemene zinovereenstemming bestaat tussen de vreemde rechtsfiguuren diens mogelijke Nederlandse goederenrechtelijke equi-valent.38 Zo is het theoretisch denkbaar dat het antwoord opde vraag of de houder van een door Tanzaniaans rechtbeheerste floating charge ten aanzien van in Nederlandgelegen goederen het recht van parate executie als bedoeld



30. Vgl. hiermee een van de leading cases uit het Duitse internationalegoederenrecht BGH 2 februari 1966 – VIII ZR 153/64, BGHZ 45, 95,IPRspr. 1966/1967, nr. 54 (‘Strickmaschinen’), waarin een relatiefwerkend eigendomsvoorbehoud naar Italiaans recht door middel vaneen aanvullende fictieve partijafspraak werd getransformeerd in eenabsoluut werkend eigendomsvoorbehoud naar Duits recht.

31. Zie nader – in kritische zin – Van der Weide, diss. 2006, par. 4.3.32. Zie o.a. B.M. Mezas, Eigendomsvoorbehoud naar huidig en komend

Nederlands recht (diss. Nijmegen), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink1985, p. 77-82; R.D. Vriesendorp, Het eigendomsvoorbehoud. Eenonderzoek naar een praktische verkoperszekerheid in het huidige enkomende Nederlandse recht met een slotbeschouwing van rechts -historische aard (diss. Groningen) (serie Recht en Praktijk, deel 41),Deventer: Kluwer 1985, p. 103-109; Asser-Van Mierlo, Goederen-recht III, Deventer: Kluwer 2003, nr. 421a e.v.

33. Krachtens deze theorie dient een recht dat in een bepaald land over-eenkomstig de wetten van dat land op rechtsgeldige wijze is verkre-gen, in andere landen te worden gerespecteerd. Zie reeds Antoine Pillet, Principes de droit international privé, Paris: Pedone 1903, in hetbijzonder de nrs. 273-296, alsmede Antoine Pillet, La théorie généraledes droits acquis, in: Académie de droit international, Receuil desCours 1925 (tome 8), Paris: Librairie Hachette 1926, p. 489-538.

34. In de praktijk zullen de elementen van erkenning en aanpassing overi-gens niet zo gemakkelijk van elkaar kunnen worden onderscheiden.Eerder zal het proces van erkenning en aanpassing zijn te karakteri-seren als een samenval van rechtsmomenten.

35. De gereserveerde Franse houding wordt in de Franse jurisprudentiesteevast tot uitdrukking gebracht in een vaste formulering: ‘La loiFrançaise est seule applicable aux droit reéls dont sont l’objet desbiens mobiliers situés en France.’ Zie o.a. Cour de cassation 8 juli1969, Revue critique de droit international privé 1971, p. 75-86, als-mede Cour de cassation 3 mei 1973, Revue critique de droit inter -national privé 1974, p. 100-109. Meer uitgebreid Van der Weide, diss.2006, hoofdstuk 4.

36. Van der Weide, diss. 2006, in het bijzonder hoofdstuk 4.37. Vgl. Hof Amsterdam 21 december 2000, NIPR 2001, 109 inzake de

assimilatie van een Tanzaniaanse floating charge. 38. Vgl. HR 14 december 2001, NJ 2002, 241 (Sisal/NBC), alsmede de

conclusie A-G, nr. 13.

83

in art. 57 Fw toekomt, tot andere aanpassingsresultaten leidtdan de kwestie of diezelfde houder in het kader van een inNederland uit te voeren beslagexecutie een rangregeling alsbedoeld in art. 480 e.v. Rv kan verzoeken. In praktische zinzal er in de meeste gevallen echter sprake zijn van eenzelfderesultaat. Volstaan kan worden met een assimilatieonder-zoek dat is toegespitst op de specifieke rechtsvraag. In hetkader van dit onderzoek behoeft niet op alle aspecten van devreemde rechtsfiguur te worden ingegaan.

Naast een positieve benaderingswijze en de plaatsingvan de assimilatie binnen het specifieke regelingskadergeldt als derde richtsnoer, dat de vreemde te assimilerenrechtsfiguur en zijn Nederlandse equivalent inhoudelijkmet elkaar overeenstemmen en bovendien, in het concretegeval, hetzelfde effect sorteren.39 Er moet dus een inhoude-lijke beoordeling plaatsvinden van de vreemde rechtsfiguuren vergelijkbare figuren uit het Nederlandse recht waarmeede vreemde rechtsfiguur eventueel kan worden geassimi-leerd. Concreet gaat het dan om kwesties als de vraag naarhet soort recht: is de vreemde rechtsfiguur een genotsrechtof een zekerheidsrecht? Heeft de vreemde rechts figuur goe-derenrechtelijk effect? Hoe gedraagt de vreemde rechtsfi-guur zich in een faillissement of executie? De daarbij toe tepassen assimilatiemethode is van algemeen naar bijzonder:welke eigenschappen heeft de vreemde rechts figuur inalgemene zin en komen deze overeen met een vergelijkbarerechtsfiguur uit het Nederlandse recht? Vervolgens dient teworden onderzocht tot welke resultaten deze vergelijkbareeigenschappen leiden in het concrete geval.

3.3 Eigendomsvoorbehoud (art. 3)

Binnen de (internationale) handelspraktijk is het eigen-domsvoorbehoud van grote praktische betekenis. Het ei -gendomsvoorbehoud wordt als beding vrijwel standaardaangetroffen in algemene (verkoop)voorwaarden. De goe-derenrechtelijke gevolgen van een internationaal eigen-domsvoorbehoud zijn geregeld in art. 3 WCG. Deze be -paling komt in de plaats van art. 3:92a BW dat met deinwerkingtreding van de WCG is komen te vervallen (zieart. 18 WCG). In het derde lid van art. 3 WCG wordt, zulksin afwijking van art. 3:92a BW waar een dergelijke be -paling ontbrak, art. 3 WCG van overeenkomstige toepas-sing verklaard op de goederenrechtelijke gevolgen vanleasing van zaken die bestemd zijn voor gebruik in het bui-tenland. De reden voor deze gelijkstelling is hierin gelegendat aan de leasing, meer in het bijzonder de financial lease,dikwijls een eigendomsvoorbehoud ten grondslag ligt.40

De internationale goederenrechtelijke aspecten van leasingblijven in dit artikel verder onbesproken.

Voor een goed begrip van art. 3 WCG is het van belang hetinternationaal eigendomsvoorbehoud in een bredere contextte plaatsen dan uitsluitend de goederenrechtelijke. NaarNederlands IPR moet ten aanzien van het internationaaleigendomsvoorbehoud onderscheid worden gemaakt tusseneen drietal aspecten: (a) de vraag of het beding van eigen-domsvoorbehoud op een rechtsgeldige wijze is overeen -gekomen; (b) de totstandkoming van de goederenrechtelijkegevolgen van het eigendomsvoorbehoud; (c) de ef fectueringvan het voorbehoud. Het eerstgenoemde aspect wordt naarNederlands IPR als verbintenisrechtelijk ge kwalificeerd, deandere twee aspecten als goederenrechtelijk.

De Nederlandse staalfabrikant Corus NV, gevestigd te IJmuiden, levert

onder eigendomsvoorbehoud aan de in Wuppertal (Duitsland) gevestig-

de batterijenfabrikant DuraBat GmbH ultra dunne stalen platen voor de

productie van batterijen. In de tussen Corus en DuraBat gesloten koop-

overeenkomst is de toepassing van het Weens Koopverdrag (hierna:

WKV)41 uitgesloten. DuraBat komt in betalingsproblemen te verkeren

waarna Corus afgifte vordert van de reeds geleverde platen staal onder

inroeping van het door haar bedongen eigendomsvoorbehoud.

De vraag of een internationaal eigendomsvoorbehoud opeen rechtsgeldige wijze is overeengekomen, wordt be -heerst door de lex contractus, het op de (koop)overeen -komst toepasselijke recht.42 In de gegeven casus hebbenpartijen conform art. 6 WKV de toepasselijkheid van hetWeens Koopverdrag uitgesloten. Het op de koopovereen-komst toe passelijke recht wordt in dat geval aangewezendoor de verwijzingsregels van het EEG-overeenkomsten-verdrag (hierna: EVO)43. Bij gebreke aan een rechtskeuze(art. 3 EVO) wordt de overeenkomst op grond van art. 4 lid2 EVO vermoed het nauwst te zijn verbonden met het rechtvan de plaats van vestiging van de kenmerkende prestant,zijnde bij koopovereenkomsten de verkoper.44 Aldus wordt



41. Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkom-sten betreffende roerende zaken (Wenen, 11 april 1980) (Trb. 1986,61).

42. Vgl. o.a. J.A. van der Weide, Het internationaal eigendomsvoorbe-houd van art. 3:92a BW (ontwerp), WPNR 6492 (2002), p. 411-412; P.Vlas & J.A. van der Weide, Overzicht der Nederlandse Rechtspraak.Internationaal Privaatrecht. Goederenrecht 1997-2001, WPNR 6479(2002), p. 212-213; F.M.J. Verstijlen, Art. 3:92a BW, in: Jac. Hijma &W.M. Kleijn (red.), Vermogensrecht, deel 2, Deventer: Kluwer (los-bl.), aant. 9.

43. Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op ver-bintenissen uit overeenkomst (Trb. 1980, 156). Op 17 december 2009zal het EVO-verdrag worden vervangen door de Verordening (EG) nr.593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeen-komst (Rome I), PbEU 2008, L 177/6 (hierna: Vo-Rome I). Zie in ditverband nader T.H.M. van Wechem, Rome I: Verscholen ingewikkeld-heden, in: Europese conflictregels voor de overeenkomst en de on -rechtmatige daad: Rome I en II. Zicht op zekerheid nog ver weg(Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Internationaal Recht,Mededelingen, nr. 136), Den Haag: T.M.C. Asser Press 2008, p. 5-59; C.G. van der Plas, Verbintenissen uit overeenkomst: van EVO-Verdrag naar Rome I-Verordening, NTER 2008, p. 318-329.

44. Idem conform de Vo-Rome I (art. 3 jo art. 4 lid 1 sub a).

39. Vgl. Hof Den Haag 28 april 1978, NJ 1981, 16 (security interest) datspreekt van ‘inhoud’ en ‘omvang’; Hof Amsterdam 21 december2000, NIPR 2001, 109 (floating charge): ‘doel’ en ‘resultaat’; HR14 december 2001, NJ 2002, 241 (floating charge): ‘inhoud’ en‘strekking’.

40. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3, p. 5 (MvT). Zie ook Kamer-stukken II 2006/07, 30 876, nr. 6, p. 11.

84

de onderhavige koopovereenkomst en daarmee de vraagnaar de geldigheid van het eigendomsvoorbehoud beheerstdoor Nederlands recht.45

Hoewel de aanhef van art. 3 WCG anders lijkt te sugge-reren (‘De goederenrechtelijke gevolgen (…)’), is in dezebepaling uitsluitend de totstandkoming van de goederen-rechtelijke gevolgen van een internationaal eigendoms-voorbehoud geregeld. Over de effectuering van het voor -behoud zwijgt art. 3 WCG.46 Bij de goederenrechtelijkegevolgen van een eigendomsvoorbehoud gaat het om kwes-ties als de vraag in wiens vermogen de voorbehouden zaakzich bevindt (wie is eigenaar?), wie bevoegd is om over devoorbehouden zaak te beschikken, tot zekerheid van welkevorderingen het eigendomsvoorbehoud strekt, of het voor-behoud goederenrechtelijke werking heeft en of het eigen-domsvoorbehoud zich tevens uitstrekt over zaken die uit devoorbehouden zaak zijn vervaardigd (verticale verlengingvan het voorbehoud).

De hoofdregel is geformuleerd in het eerste lid van art.3 WCG: de goederenrechtelijke gevolgen van een eigen-doms voorbehoud worden beheerst door het recht van deplaats van ligging van de voorbehouden zaak ten tijde vande levering. Onder het begrip ‘levering’ moet het tijdstipworden verstaan waarop de zaak in de macht van de ver-krijger komt (vgl. art. 3:92 BW).47 Toepassing van dezehoofdregel op de gegeven casus leidt ertoe dat, bij afleve-ring van de stalen platen bij de afnemer (DuraBat, Wupper-tal), de goederenrechtelijke gevolgen van het eigendoms-voorbehoud worden beheerst door Duits recht als het rechtvan de plaats van ligging van de stalen platen ten tijde vande levering. Anders is dit, indien partijen zouden zijn over-eengekomen dat de stalen platen, zoals in de praktijk dik-wijls gebruikelijk is, ‘af fabriek’ (Corus, IJmuiden) wordengeleverd. In dat geval beheerst niet het Duitse, maar hetNederlandse recht de goederenrechtelijke gevolgen van heteigendomsvoorbehoud.

In afwijking van de hoofdregel van het eerste lid mogenpartijen op grond van het tweede lid van art. 3 ten aanzienvan voor uitvoer bestemde zaken een rechtskeuze uitbren-gen voor het recht van het land van bestemming. Hiermeewordt contractspartijen de mogelijkheid geboden vooruit telopen op het toekomstige toepasselijke recht en te ontsnap-pen aan een door het conflit mobile (zie hiervoor par. 3.2)opgedrongen regimewijziging. Zo zouden in de gegevencasus de Nederlandse staalfabrikant en diens Duitse afne-mer overeenkomstig het Duitse recht een Eigentumsvorbe-

halt mit Verarbeitungsklausel (zie hiervoor par. 3.2.2) over-een kunnen komen, waardoor het eigendomsvoorbehoudzich tevens uitstrekt over zaken (batterijen) die uit de stalenplaten zijn vervaardigd.

De rechtskeuze heeft blijkens de laatste zinsnede vanhet tweede lid echter geen rechtskracht, indien daadwerke-lijke invoer van de voorbehouden zaak in het aangewezenland van bestemming uitblijft. Doet deze situatie zich voorof is de rechtskeuze op andere gronden ongeldig, bijvoor-beeld omdat tussen partijen wilsovereenstemming ont-breekt, dan moet voor de vaststelling van het toepasselijkerecht worden teruggekeerd naar de hoofdregel van lid 1.Overigens doen contractspartijen er naar mijn mening ver-standig aan zich ervan te vergewissen of de door hen uitge-brachte rechtskeuze daadwerkelijk stand houdt onder hetrecht van het bestemmingsland. In internationale goederen-rechtelijke rechtsverhoudingen is partijautonomie nog immereen taboe.48

In art. 3:92a BW, alsmede in art. 3 WCG (wetsvoor-stel)49 was de mogelijkheid tot rechtskeuze nog aan eenandere beperking gebonden. Krachtens beide bepalingenkon een keuze voor het recht van het bestemmingslandslechts geldig zijn, indien het gekozen recht ter zake vanhet eigendomsvoorbehoud voor de schuldeiser gunstigerbepalingen zou bevatten dan het op grond van de hoofd -regel (lid 1) toepasselijke recht. Aldus diende onder art.3:92a BW en art. 3 WCG (wetsvoorstel) een afweging vanbeschermingsniveaus plaats te vinden.50 Na parlementairedruk is deze, voor de praktijk weinig effectieve, beperkingkomen te vervallen.51 Hiervoor is in art. 3 lid 2 WCG eenclausule in de plaats gekomen krachtens welke een keuzevoor het recht van het bestemmingsland slechts wordtgehonoreerd, in dien op grond van dat recht het eigendoms-voorbehoud niet zijn werking verliest totdat de koopprijsvolledig is betaald. Aangezien het eigendomsvoorbehoudjuist bedoeld is ter securering van de voldoening van dekoopsom en verwacht mag worden dat in praktisch allerechtsstelsels het eigendomsvoorbehoud vanuit deze basis-gedachte is gemodelleerd, is deze clausulering betrekkelijkzinledig.52



45. Zou in de gegeven casus het Weens Koopverdrag niet buiten toepassingzijn verklaard, dan wordt de totstandkoming van het eigendomsvoor-behoud naar mijn mening beheerst door het WKV. Zie J.A. van derWeide, Goederenrecht en het Weens Koopverdrag, MvV 2007, p. 172.

46. Algemeen wordt aangenomen, dat deze goederenrechtelijke vraagwordt beheerst door het recht van de plaats van ligging van de voor -behouden goederen ten tijde van het inroepen van het eigendomsvoor-behoud (i.c. Duits recht). Zie meer uitgebreid Van der Weide, MvV2007, p. 173-174. Vgl. in dit verband tevens Kamerstukken II 2006/07,30 876, nr. 8, p. 1-2 en nr. 9, p. 1-2.

47. Kamerstukken II 2001/02, 28 239, nr. 3, p. 7.

48. Uitgebreid over rechtskeuze in het internationaal goederenrecht Vander Weide, diss. 2006, hoofdstuk 6.

49. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 2, p. 2.50. Kritisch op dit punt: Van der Weide, WPNR 6492 (2002), p. 412;

M. Freudenthal, J.M. Milo & H.N. Schelhaas, Nederlandse zuinigheidbij Europese betalingsachterstand. De wetswijziging betalingsachter -standen in handelsovereenkomsten nader beschouwd, NTBR 2003, p. 93; Verstijlen, Art. 3:92a BW (losbl.), aant. 11; F.M.J. Verstijlen, Hetinternationaal eigendomsvoorbehoud, in: M.H. Wissink & T.H.M. vanWechem (red.), Betalingsachterstand bij handelstransacties. De richtlijnbetalingsachterstanden in het Nederlandse recht (CRBS-reeks, deel 12),Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 111-114; Van der Weide,MvV 2007, p. 173.

51. Zie Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 8, p. 2; nr. 9, p. 3; nr. 11; nr. 12 (amendement Van Vroonhoven-Kok).

52. Vgl. in dit verband tevens Kamerstukken I 2007/08, 30 876, B, p. 2; C,p. 4-5.

85

3.4 Goederen op transport (art. 8)

Het toepasselijke recht op het goederenrechtelijke regimevan goederen op transport (res in transitu) is dikwijls nieteenvoudig vast te stellen. Het recht van de plaats van liggingis een toevallig doorreisland of ontbreekt in het geheel, bij-voorbeeld omdat de goederen worden vervoerd over vollezee dan wel door de lucht of de ruimte. Daarom is voor goe-deren op transport, in afwijking van de situsregel van art. 2WCG (zie hiervoor par. 3.1), in art. 8 WCG een bijzondereverwijzingsregel geformuleerd. In de literatuur is een waaieraan aanknopingsfactoren voorgesteld.53 Deze variëren vanaanknoping aan de actuele situswet tot aan de toepassing vanhet recht van het land van verzending (lex expeditionis), hetrecht van het land van bestemming (lex destinationis) dan welhet recht van het land van registratie (lex registrationis) vanhet transportmiddel waarmee de goederen worden ver-voerd.54 Ook wordt de opvatting verdedigd dat partijen eenrechtskeuze zouden kunnen uitbrengen voor het recht van hetverzendingsland of het recht van het bestemmingsland danwel dat wordt aangeknoopt aan het contractstatuut (het rechtdat de overeenkomst beheerst die aan de goederenrechtelijkehandeling ten grondslag ligt).55 Er zijn zelfs stromingen dieeen goederenrechtelijke rechtskeuze geoorloofd achten.56

Op grond van de hoofdregel van art. 8 lid 1 WCG wordthet goederenrechtelijke regime van een zaak die krachtenseen overeenkomst van internationaal vervoer wordt ver-voerd, beheerst door het recht van het land van bestem-ming.57 Rechtshandelingen die worden verricht vooraf-gaande aan het transport worden niet beheerst door art. 8,maar door de algemene verwijzingsregel van art. 2 WCG.

De in de Braziliaanse provincie Minas Gerais gevestigde koffieplantage

Café Brasil Ltda verkoopt een partij koffiebonen en draagt deze in eigen-

dom over aan de in Amsterdam gevestigde koffiebranderij Dorlas BV.

De partij koffiebonen wordt vervolgens in opdracht van Dorlas vanuit

Brazilië verscheept naar de haven van Amsterdam. Terwijl de partij koffie -

bonen zich op volle zee bevindt in het vrachtruim van het onder Italiaan-

se vlag varende vrachtschip ‘Scorpius’, verkoopt Dorlas de partij koffie-

bonen en draagt deze in eigendom over aan de in Antwerpen gevestigde

Belgische koffiebrander De Coninck BVBA. Aan de scheepsvervoerder

wordt opdracht gegeven de partij koffiebonen af te leveren in de haven

van Antwerpen.

Op grond van art. 2 lid 1 WCG wordt de eigendomsover-dracht tussen de Braziliaanse koffieplantage (Café Brasil)en de Nederlandse koffiebranderij (Dorlas) beheerst doorBraziliaans recht als het recht van de plaats van ligging vande partij koffiebonen ten tijde van de totstandkoming van deoverdrachtshandeling.58 Wordt de partij koffiebonen ver-volgens tijdens transport op volle zee in eigendom overge-dragen door de Nederlandse koffiebranderij (Dorlas) aaneen Belgische koffiebrander (De Coninck), waarbij de ver-voerder opdracht krijgt de koffiebonen af te leveren in dehaven van Antwerpen, dan wordt de overdracht ingevolgeart. 8 lid 1 WCG beheerst door Belgisch recht als het rechtvan het land van bestemming.

Onder het begrip ‘land van bestemming’ moet het doorpartijen aangewezen land van bestemming worden ver-staan.59 Aangenomen mag worden dat hiermee het defini-tieve bestemmingsland is bedoeld en niet bijvoorbeeld eendoorvoerhaven.60 Het aanvankelijk door partijen aange -wezen land van bestemming behoeft echter niet het land tezijn waar de vervoerde goederen uiteindelijk worden afge-leverd. Partijen hebben immers de mogelijkheid de bestem-ming tijdens het vervoer alsnog te wijzigen.61 Overigens zalhet door partijen aangewezen land van bestemming niet inalle situaties een bruikbare aanknopingsfactor zijn, zoalsbijvoorbeeld in geval van goederen die in transito wordenverhandeld. In dergelijke gevallen lijkt een toepassing vanhet recht van de actuele plaats van ligging de meest voor dehand liggende oplossing.

In het tweede lid van art. 8 WCG wordt aan partijen eenindirecte goederenrechtelijke rechtskeuzemogelijkheid ge -boden. Krachtens deze bepaling wordt, in afwijking van heteerste lid van art. 8, een aanwijzing van het recht dat vantoepassing is op de koopovereenkomst of een andere over-



en treinen geldt de algemene regel van art. 2 lid 1 WCG. Zie Kamer-stukken II 2006/07, 30 876, nr. 5, p. 3 en nr. 6, p. 7. In het DuitseEGBGB (art. 45) is voor transportmiddelen een afzonderlijke verwij-zingsregeling getroffen.

58. Nader over de invulling van het begrip ‘overdrachtshandeling’ Van derWeide, diss. 2006, par. 3.3; Verhagen, WPNR 6711 (2007), p. 470-471.

59. Zie advies Staatscommissie IPR (1998), par. 10.60. In gelijke zin L.I. de Winter, Het nieuwe internationaal privaatrecht,

WPNR 4241 (1952), p. 206; J.C. Schultsz, Eigendomsverkrijging bijkoop van roerende goederen in het Westeuropees internationaal pri-vaatrecht (diss. Amsterdam UvA), ’s-Gravenhage: Martinus Nijhoff1955, p. 221; W.L.G. Lemaire, Nederlands internationaal privaatrecht(hoofdlijnen), Leiden: A.W. Sijthoff 1968, p. 238.

61. Nader Verhagen, WPNR 6711 (2007), p. 475-476.

53. Zie in het bijzonder Demetrios Markianos, Die res in transitu im Deutschen internationalen Privatrecht, RabelsZ 1958, p. 21-43.

54. Vindt verhandeling van de goederen door middel van een waarde -papier, zoals een cognossement, plaats, dan zou ook kunnen wordenaangeknoopt bij het documentstatuut (de aan het waardepapier tengrondslag liggende rechtsverhouding) of de lex cartae sitae (het rechtvan de plaats waar het document zich bevindt). Uit het advies Staats-commissie IPR (1998), par. 13, blijkt dat er in de praktijk voor derge-lijke gevallen geen behoefte bestaat aan een afzonderlijke verwijzings-regel. Door de Staatscommissie IPR wordt daarom voorgesteld dedoor haar geformuleerde verwijzingsregel voor goederen op transport(thans: art. 8 WCG) mede van toepassing te doen zijn bij vervoer vangoederen onder cognossement. Zie advies Staatscommissie IPR (1998),par. 10.

55. Zie o.a. Gerhard Kegel & Klaus Schurig, Internationales Privatrecht,München: Verlag C.H. Beck 2004, p. 774 en reeds J. Kosters, Hetinternationaal burgerlijk recht in Nederland, Haarlem: de erven F. Bohn 1917, p. 710.

56. Staudinger/Stoll, Internationales Sachenrecht, Berlin: Sellier de Gruyter1996, nr. 369; Van der Weide, diss. 2006, p. 184.

57. Tot de res in transitu mogen niet worden gerekend transportmiddelen,zoals vrachtauto’s, treinen, schepen en luchtvaartuigen. Zie voor hetgoederenrechtelijke regime van schepen en luchtvaartuigen de bijzon-dere verwijzingsregels van art. 2 leden 2 en 3 WCG. Voor vrachtauto’s

86

eenkomst die verplicht tot overdracht van of vestiging vangoederenrechtelijke rechten op de vervoerde zaak, geachtmede betrekking te hebben op het goederenrechtelijkeregime van die zaak.62 Zouden in de gegeven casus deNederlandse koffiebranderij (Dorlas) en de Belgische kof-fiebrander (De Coninck) op de tussen hen gesloten koop -overeenkomst conform art. 3 EVO het Nederlandse rechtvan toepassing hebben verklaard, dan wordt de eigendoms-overdracht van de partij koffiebonen niet beheerst door hetBelgische recht (recht bestemmingsland), maar door hetNederlandse recht (gekozen recht). Hebben partijen geenrechtskeuze uitgebracht en wordt de onderliggende over-eenkomst derhalve beheerst door het objectief toepasselijkerecht, dan geldt de verwijzingsregel van art. 8 lid 1 WCG enis het recht van het bestemmingsland van toepassing.

Zoals in de MvT63 expliciet wordt opgemerkt, werkt degoederenrechtelijke rechtskeuzefaciliteit van art. 8 lid 2 WCGniet uitsluitend tussen partijen, maar kan deze ook aan derdenworden tegengeworpen. Goederenrechtelijke partijautonomieis hier geoorloofd, omdat bij goederen op transport (per defini-tie) een binding met een plaats van ligging ontbreekt. Alduszullen belangen van derden niet snel worden geschaad en zijnbotsingen met (gesloten) goederenrechte lijke stelsels reedsbij voorbaat uitgesloten. Naar mijn mening had bij het redi-geren van art. 8 lid 2 WCG dan ook zonder enig bezwaargekozen kunnen worden voor een directe vorm van goede-renrechtelijke partijautonomie, waarbij door partijen recht -streeks een keuze kan worden uitgebracht ten aanzien van hetgoederenrechtelijke regime van de res in transitu. Een verge-lijkbaar resultaat zou mijns inziens echter ook onder de huidi-ge tekst van art. 8 lid 2 kunnen worden behaald door in de(onderliggende) overeenkomst een partiële rechtskeuze uit tebrengen die uitsluitend is gericht op het goederenrech telijkeregime van de vervoerde zaak.64

4 Het goederenrechtelijke regime van vorderingsrechten(art. 9-11)

4.1 Op naam of aan toonder? (art. 9)

In titel 3 (art. 9-11) van de WCG zijn vragen van grensover-schrijdende goederenrechtelijke aard met betrekking tot vor-deringsrechten geregeld. De WCG maakt daarbij onderscheidtussen vorderingsrechten op naam (art. 10) en vorderings-rechten aan toonder (art. 11).65 Een bekende kwalificatievraagis, wanneer sprake is van een vorderingsrecht op naam danwel van een vorderingsrecht aan toonder. Art. 9 WCG heeftdit probleem opgelost door aan te knopen bij de lex cartaesitae: is een vordering belichaamd in een stuk, dan bepaalt het

recht van de plaats van ligging van dat stuk of sprake is van eenvorderingsrecht op naam dan wel van een vorderingsrecht aantoonder.66Volgens de MvT67 wordt hiermee recht gedaan aan‘de realiteit van het inter nationale effectenverkeer’. Zo zou detoepassing van een andere aanknopingsfactor, zoals bijvoor-beeld het vorderingsstatuut, de verhandelbaarheid van eenvorderingsrecht aan toonder (bijv. een obligatie) aanzienlijkbeperken, wanneer eerst aan de hand van dit statuut zou die-nen te worden vastgesteld of al dan niet sprake is van eentoondervordering. Is het vorderingsrecht niet in een stuk beli-chaamd, dan is sprake van een vorderingsrecht op naam.68

Hierna zal, vanwege de grote praktische betekenis vanhet onderwerp, uitsluitend worden ingegaan op het goede-renrechtelijke verwijzingsregime van vorderingsrechten opnaam.69 In het bijzonder zal worden stilgestaan bij de inter-nationale cessie en verpanding van naamvorderingen. Nietalleen zijn deze onderwerpen uit praktisch oogpunt rele-vant, maar is art. 10 WCG inmiddels voor een belangrijkgedeelte door de actualiteit ingehaald.70

4.2 Cessie en verpanding van vorderingsrechten op naam(art. 10)

Art. 10 WCG is geformuleerd als een algemene verwijzings-regel waarin zowel de goederenrechtelijke als de verbin -tenisrechtelijke aspecten van de overdracht (cessie) en be -zwaring (verpanding) van vorderingsrechten op naam zijngeregeld. Art. 10 WCG moet in samenhang worden gelezenmet art. 12 EVO waar een conflictregel is gegeven voor deinternationale cessie. Art. 12 EVO zal met ingang van 17 de -cem ber 2009 worden vervangen door art. 14 Vo-Rome I.71 Inhun onderlinge verhouding gaat het EVO, als verdragsrege-ling, voor boven de WCG als regeling van commuun IPR(art. 94 Gw). Zo ook in de verhouding tussen de WCG en deVo-Rome I.

In art. 12 EVO zijn drie verbintenisrechtelijke deel -vragen geformuleerd: (a) de vraag of een vorderingsrechtvoor cessie vatbaar is (lid 2); (b) de verbintenisrechtelijkeverhouding tussen de debiteur en de oude en nieuwe credi-teur (lid 2); (c) de verbintenisrechtelijke verhouding tussende cedent en de cessionaris (lid 1). Dezelfde drie deelvragen(en de bijbehorende verwijzingsregels) worden ook aan -getroffen in art. 14 Vo-Rome I.72 Op dit punt is er geen ver-schil tussen art. 12 EVO en art. 14 Vo-Rome I.



66. Anders Van der Weide, diss. 2006, p. 124-125 waarin de toepassingvan het vorderingsstatuut (het op het vorderingsrecht toepasselijkerecht) wordt bepleit. Een met art. 9 WCG vergelijkbare verwijzings -regel is voor aandelen geformuleerd in art. 12 WCG (zie hierna par. 5.1).

67. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3, p. 9.68. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3, p. 9 (MvT).69. Zie nader over toondervorderingen in het IPR Van der Weide, diss

2006, hoofdstuk 5. Voor het goederenrechtelijke regime van vorde-ringsrechten aan toonder knoopt art. 11 lid 1 WCG aan bij de lex car-tae sitae, het recht van de plaats van ligging van het toonderstuk.

70. Zie het hierna in par. 4.2 te bespreken art. 14 Vo-Rome I. 71. Zie hiervoor noot 43.72. Zie voor de deelvragen (a) en (b) art. 14 lid 2 en voor deelvraag (c) art.

14 lid 1 Vo-Rome I.

62. In gelijke zin vzngr. Rb. Rotterdam 1 september 2004, NIPR 2006,200; S&S 2006, 34.

63. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3, p. 8.64. Vgl. Van der Weide, WPNR 6426 (2000), p. 883; Van der Weide, diss.

2006, p. 155, 181, 184.65. Hoewel de MvT hierover zwijgt, mag ervan worden uitgegaan, dat de

verwijzingsregel van art. 11 WCG analoog van toepassing is op vorde-ringsrechten aan order.

87

De in Duisburg (Duitsland) gevestigde fabrikant van chemische producten

Hansa Chemie AG verkoopt een partij chemicaliën aan de in Apeldoorn

gevestigde firma Bechem Chemie BV. Vervolgens verkoopt Bechem de

partij chemicaliën door aan de in Nederland gevestigde afnemer Senzora

BV. Tot zekerheid van de betaling van de koopsom heeft Hansa een Eigen-

tumsvorbehalt mit Vorausabtretungsklausel73 naar Duits recht bedongen

op grond waarvan Bechem al haar vorderingen die zij jegens derden

(Senzora) zal verkrijgen wegens verkoop van de geleverde chemicaliën

(bij voorbaat) cedeert aan Hansa. Nog voordat Bechem de koopsom aan

Hansa heeft voldaan, wordt Bechem failliet verklaard.74

De eerstgenoemde deelvraag (vatbaarheidsvraag) wordt opgrond van art. 12 lid 2 EVO beheerst door het vorderings-statuut (het op het vorderingsrecht toepasselijke recht).Aangezien het vorderingsrecht Bechem/Senzora voort-vloeit uit een koopovereenkomst die is gesloten tussen tweein Nederland gevestigde partijen (Bechem en Senzora), is inde gegeven casus op de vatbaarheidsvraag het Nederlandserecht van toepassing. Zouden Bechem en Senzora conformart. 3:83 lid 2 BW een onoverdraagbaarheidsbeding zijnovereengekomen, dan kan aan de andere deelvragen van decessie niet meer worden toegekomen.75

De tweede verbintenisrechtelijke deelvraag (de ver -houding tussen Senzora als debiteur en Bechem en Hansaals respectievelijk oude en nieuwe crediteur) wordt even-eens beheerst door het vorderingsstatuut (Nederlands recht).Concreet gaat het hierbij om kwesties als de vraag of deschuldenaar (Senzora) zijn vorderingsrecht zou kunnenverrekenen met een tegenvordering op de cedent (Bechem)en of hij na de cessie de verweermiddelen die hij jegens decedent (Bechem) had, ook kan inroepen jegens de cessiona-ris (Hansa).76

De derde deelvraag (de verbintenisrechtelijke verhou-ding tussen Bechem als cedent en Hansa als cessionaris)wordt niet beheerst door het vorderingsstatuut, maar inge-volge art. 12 lid 1 EVO door het cessiestatuut. Dit is hetrecht dat van toepassing is op de tussen de cedent (Bechem)en de cessionaris (Hansa) gesloten overeenkomst ter uitvoe-ring waarvan de cessie heeft plaatsgevonden.77 Soms is diteen enkele cessieovereenkomst, maar in de regel zal de ces-sie deel uitmaken van een meeromvattende overeenkomst.In dat geval wordt de cessiecomponent, behoudens een par-

tiële rechtskeuze (art. 3 EVO), accessoir aangeknoopt aanhet recht dat de meeromvattende overeenkomst beheerst.Zo ook in de gegeven casus: de (cessie)verhouding tussenBechem (cedent) en Hansa (cessionaris) wordt beheerstdoor Duits recht als het recht dat van toepassing is op de tus-sen hen gesloten koopovereenkomst.78

Wat de verbintenisrechtelijke aspecten betreft, volgt art.10 WCG de systematiek van art. 12 EVO en stemmen beidebepalingen inhoudelijk met elkaar overeen. Evenmin is erop dit punt verschil met art. 14 Vo-Rome I. In art. 10 lid 1WCG is de vatbaarheidsvraag geregeld, terwijl in het derdelid van art. 10 WCG een regeling is getroffen voor de ver-bintenisrechtelijke verhouding tussen de debiteur en deoude en nieuwe crediteur. De derde deelvraag (de verbin -tenisrechtelijke verhouding tussen cedent en cessionaris) isniet ge regeld in art. 10 WCG. Dit onderwerp wordt beheerstdoor art. 12 lid 1 EVO (art. 14 lid 1 Vo-Rome I).

In het tweede lid van art. 10 WCG zijn de goederenrech-telijke aspecten van de overdracht en bezwaring van vorde-ringsrechten op naam geregeld. Art. 10 lid 2 WCG bevat indit verband een niet-limitatieve opsomming van onderwer-pen die onder het goederenrechtelijke statuut vallen. Naastoverdrachts- en vestigingsvereisten (sub a) gaat het hierbijonder meer om de vraag welke rechten op een vorderings-recht kunnen rusten (sub c), wat de onderlinge rangorde vandeze rechten is (sub d), alsmede wie gerechtigd is tot uit -oefening van de in de vordering besloten rechten (sub b).79

Art. 10 lid 2 WCG bouwt voort op het arrest van de HogeRaad van 16 mei 1997, NJ 1998, 585 (Bechem/Hansa)waarin de goederenrechtelijke aspecten van een internatio-nale cessie (geldigheidsvereisten, werking van de cessietegenover andere derden dan de schuldenaar) onder het toe-passingsbereik van art. 12 lid 1 EVO zijn gebracht.80 Devisies van wetgever en Hoge Raad verschillen evenwel indie zin, dat de Raad zijn oplossing vond in een directe toe-passing van art. 12 lid 1 EVO, terwijl de wetgever in art. 10lid 2 WCG de goederenrechtelijke aspecten van een inter-nationale cessie onder de werking van het EVO-verdragvandaan heeft getrokken.

Art. 10 lid 2 WCG knoopt aan bij het cessie-/vestigings-statuut. In de gegeven casus leidt dit ertoe, dat de vraag of dezekerheidscessie tussen Bechem (cedent) en Hansa (cessio-naris) op rechtsgeldige wijze, met werking tegenover der-den, heeft plaatsgevonden, wordt beheerst door Duits recht



73. Zie hiervoor par. 3.2.2.74. HR 16 mei 1997, NJ 1998, 585 (m.nt. ThMdB) (Bechem/Hansa).75. Naar Nederlands recht heeft een onoverdraagbaarheidsbeding goede-

renrechtelijke werking (HR 17 januari 2003, NJ 2004, 281 (m.nt. HJS)(Oryx/Van Eesteren)). Zie voor een fraaie illustratie van het cessiever-bod in een internationale context Hof Arnhem 8 november 2005,NIPR 2006, 195.

76. Meer uitgebreid J.A. van der Weide, De internationale cessie in hetlicht van het voorstel voor een Verordening Rome I, NIPR 2007, p. 10-11.

77. Het cessiestatuut van art. 12 lid 1 EVO ziet onder meer op de inhoudvan de cessie (overeengekomen prijs, kwaliteit van de gecedeerde vor-dering, verplichting tot retrocessie), alsmede op de verbintenisrechte-lijke gevolgen die zijn verbonden aan een eventuele oninbaarheid vanhet gecedeerde vorderingsrecht.

78. Behoudens rechtskeuze (art. 3 EVO) wordt ingevolge art. 4 lid 2 EVOde koopovereenkomst vermoed het nauwst te zijn verbonden met hetrecht van de plaats van vestiging van de kenmerkende prestant, zijndede verkoper (Hansa). Het Weens Koopverdrag is niet van toepassing,aangezien vragen van cessie niet door het WKV worden bestreken. Zieart. 7 lid 2 WKV.

79. Zie nader Van der Weide, NIPR 2007, p. 13-14. Hoewel niet explicietgeregeld, valt ook het goederenrechtelijke effect erga omnes van deoverdracht of bezwaring van een vorderingsrecht op naam onder hetgoederenrechtelijke statuut. Zie Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr.3, p. 11 (MvT).

80. Zie over deze procedure met literatuurverwijzingen Van der Weide,diss. 2006, par. 5.5.

88



(cessiestatuut).81 Via de rechtskeuzebepaling van art. 3 EVO(art. 3 Vo-Rome I) staat het cessiestatuut ter vrije beschik-king van partijen. Aldus biedt art. 10 lid 2 WCG een indi-recte mogelijkheid voor goederenrechtelijke rechtskeuze.Naar mijn mening is zelfs verdedigbaar, dat partijen in decessieovereenkomst een partiële rechtskeuze kunnen uit-brengen, specifiek voor de goederenrechtelijke aspectenvan de cessie.82

Welke veranderingen brengt art. 14 Vo-Rome I?83

Krachtens art. 14 lid 3 Vo-Rome I heeft art. 14 niet alleenbetrekking op overdrachten (al dan niet tot zekerheid), maaris deze bepaling van overeenkomstige toepassing op ver-pandingen en andere zekerheidsrechten op naamvorderin-gen.84 Dit in tegenstelling tot art. 12 EVO dat uitsluitendziet op de internationale cessie. Op verbintenisrechtelijkvlak lopen art. 14 Vo-Rome I, art. 12 EVO en art. 10 WCGsynchroon. Groot zijn de verschillen op goederenrechtelijkterrein. Anders dan art. 12 EVO heeft art. 14 Vo-Rome Imede betrekking op de goederenrechtelijke aspecten vaneen cessie of verpanding tussen cedent/pandgever en ces-sionaris/pandhouder.85 Deze aspecten worden krachtensart. 14 lid 1 Vo-Rome I beheerst door het cessie-/vestigings-statuut.

De goederenrechtelijke werking van de cessie of ver-panding jegens derden valt echter buiten het toepassings -bereik van art. 14 Vo-Rome I.86 Deze kwestie is vooralsnogovergelaten aan het commune IPR van de lidstaten. In hetNederlandse IPR wordt de oplossing hiervoor aangereiktdoor art. 10 lid 2 WCG. Krachtens deze bepaling wordt devraag naar het goederenrechtelijke effect beheerst door hetcessie-/vestigingsstatuut.87 Aldus behoudt, ook onder deVo-Rome I, art. 10 WCG voorlopig zijn functie. Deze isechter beperkter dan thans het geval is onder het EVO-ver-drag.

5 Het goederenrechtelijke regime van aandelen en effectengiro’s (art. 12-16)

5.1 Op naam of aan toonder of giraal? (art. 12 en 15)

Na de zaken en vorderingsrechten zijn in de WCG eentweetal titels gewijd aan het internationale effectenrecht.

Titel 4 (art. 12-14) heeft daarbij betrekking op het goede-renrechtelijke regime van aandelen, terwijl in titel 5 (art.15-16) een afzonderlijke regeling is getroffen voor giraaloverdraagbare effecten. Evenals in titel 3 (vorderingsrech-ten) wordt in titel 4 onderscheid gemaakt tussen aandelenop naam (art. 13) en aandelen aan toonder (art. 14). Voor dekwalificatievraag of sprake is van een aandeel op naam danwel van een aandeel aan toonder, past art. 12 WCG dezelfdeverwijzingsregel toe als is opgenomen in art. 9 WCG (vor-deringsrechten). Ingevolge art. 12 bepaalt het recht van deplaats van ligging van het aandeelbewijs (lex cartae sitae)of het gaat om een aandeel op naam dan wel een aandeel aantoonder. Is het aandeel niet in een stuk belichaamd, dan magworden aangenomen dat sprake is van een aandeel op naam.

Het moderne internationale effectenverkeer verlooptveelal giraal. Om die reden is in art. 16 WCG een bijzondereverwijzingsregel opgenomen voor giraal overdraagbareeffecten (effectengiro). Krachtens art. 15 WCG gaat art. 16WCG als lex specialis voor boven de algemene regeling vantitel 4. De voortgaande dematerialisatie van aandelen druktde rol die waardepapieren spelen in het (internationale)effectenverkeer, in het bijzonder toonderaandelen, steedsmeer naar de achtergrond.88 Daarom zal de verwijzingsregelvoor aandelen aan toonder in dit artikel verder onbesprokenblijven en wordt de aandacht uitsluitend gericht op de con-flict regel voor aandelen op naam (art. 13) en de goederen-rechtelijke verwijzingsregel voor effectengiro’s (art. 16).

5.2 Aandelen op naam (art. 13)

In overeenstemming met de heersende leer en hetgeen gang -baar is in de praktijk, wordt in het eerste lid van art. 13 WCGvoor het goederenrechtelijke regime van aandelen op naamaangeknoopt bij de lex societatis, het recht dat van toepas-sing is op de vennootschap die het aandeel heeft uitge -geven.89 Het op de vennootschap toepasselijke recht dientnaar Nederlands IPR te worden vastgesteld aan de hand vande Wet conflictenrecht corporaties (Stb. 1997, 699) (hierna:WCC). Ingevolge art. 2 WCC wordt een (vreemde) rechts-persoon beheerst door het recht van het land volgens het-welk de rechtspersoon is opgericht en waar deze zijn statu-taire zetel heeft (incorporatierecht). Onder de lex societatisvallen de onderwerpen die zijn genoemd in art. 10 leden 1en 2 WCG (zie hiervoor par. 4.2). Zo bepaalt het op de ven-nootschap toepasselijke recht onder meer de overdrachts-en vestigingsvereisten, alsmede de vraag welke rechten opeen aandeel op naam kunnen rusten.

88. Vgl. M.P. van den Hoek, Waar zijn gedematerialiseerde aandelen?Path dependence en toekomst van het effectenverkeersrecht, WPNR6567 (2004), p. 147-156; Matthias Haentjens, Harmonisation of Secu-rities Law. Custody and Transfer of Securities in European PrivateLaw (diss. UvA Amsterdam), Alphen a/d Rijn: Kluwer Law Interna-tional 2007, par. 3.2.

89. Vgl. P. Vlas, Rechtspersonen in het internationaal privaatrecht (diss.Leiden), Deventer: Kluwer 1982, p. 111; P. Vlas, Rechtspersonen(Praktijkreeks IPR, deel 9), Deventer: Kluwer 2002, nr. 287.

81. Zou het Nederlandse recht van toepassing zijn geweest, dan had ditgeresulteerd in een ongeldige cessie wegens strijd met het fiducia-verbod van art. 3:84 lid 3 BW.

82. Nader Van der Weide, diss. 2006, p. 133 en p. 184. Vgl. in dit verbandtevens art. 8 lid 2 WCG (goederen op transport). Zie hiervoor par. 3.4.

83. Uitvoerig J.A. van der Weide, De internationale cessie en verpandingvan vorderingen Europees geregeld!?, MvV 2008, p. 102-108.

84. Art. 14 Vo-Rome I ziet voorts op de contractuele subrogatie. Dezefiguur blijft in dit artikel onbesproken.

85. Zie de Considerans Vo-Rome I, nr. 38. Concreet kan hierbij ondermeer worden gedacht aan overdrachtsvereisten (geldige titel, cessie-of pandakte) en de goederenrechtelijke werking van de cessie of ver-panding jegens de debiteur.

86. Zie art. 27 lid 2 Vo-Rome I. Vgl. voorts Kamerstukken I 2007/08, 30 876, C, p. 11.

87. Zie hiervoor noot 79.

89

Het te Amsterdam gevestigde elektronicabedrijf Philips NV verkoopt en

draagt alle aandelen op naam in de naar Belgisch recht opgerichte onder-

neming Lichtbron BVBA (statutair gevestigd te Brussel) over aan de in

Parijs gevestigde Franse lampenfabrikant Lumière SA.

In deze casus moet de vraag of tussen Philips en Lumièreeen rechtsgeldige overdracht van het aandelenpakket inLichtbron BVBA heeft plaatsgevonden, worden beoor-deeld naar Belgisch recht. Lichtbron BVBA is immers naarBelgisch recht opgericht en heeft aldaar zijn statutaire zetel(art. 13 WCG jo art. 2 WCC).

Het op de vennootschap toepasselijke recht beheerst opgrond van art. 13 lid 4 WCG voorts de vraag naar de betrek-kingen tussen de aandeelhouder, onderscheidenlijk de ge -rechtigde (bijv. de pandhouder), en de vennootschap, als-mede de voorwaarden waaronder de overdracht van eenaan deel op naam dan wel de vestiging daarop van een recht,aan de vennootschap kan worden tegengeworpen. Het gaathierbij om het inwendige bestel van de vennootschap.90

Aangezien deze kwestie reeds is geregeld in art. 3 WCC(incorporatierecht), is de bepaling strikt genomen overbo-dig. Volgens de MvT91 is art. 13 lid 4 ‘duidelijkheidshalve’in de WCG opgenomen.

In afwijking van de hoofdregel van lid 1 is in het tweedelid van art. 13 WCG een bijzondere regeling getroffen methet oog op zgn. ‘American shares’.92 De bepaling voorzietin een rechtskeuze voor het recht van de plaats van vestigingvan de effectenbeurs waar American shares of daarmee ver-gelijkbare aandelen worden verhandeld. American shareszijn door of namens een Nederlandse nv in de VerenigdeStaten afgegeven en voor verhandeling in de VerenigdeStaten bestemde bewijzen van aandeel (share certificates).Op de overdracht van deze share certificates is het recht vande staat New York van toepassing verklaard. De afgifte vande share certificates geschiedt door een Transfer Agent.De Transfer Agent is verplicht als ‘agent’ van de vennoot-schap overdrachten in het door de Transfer Agent te hou-den deel van het aandeelhoudersregister te verwerken.Zonder de rechtskeuzefaciliteit van art. 13 lid 2 WCG zoude overdracht van American shares in gevaar komen, inhet bijzonder wanneer deze onder Anglo-Amerikaanstrustverband worden ge bracht. De toepassing van hetNederlandse recht als lex societatis (art. 13 lid 1 WCG)vormt in dat geval een obstakel.93

Uit het oogpunt van derdenbescherming moet krachtenshet derde lid van art. 13 WCG de rechtskeuze van lid 2 uit-drukkelijk, op een voor belanghebbenden kenbare wijze,worden gedaan. Tevens dient de rechtskeuze te wordenbekendgemaakt in twee landelijk verspreide Nederlandsedagbladen. De laatstgenoemde voorwaarde is opgenomennaar aanleiding van het advies van de Raad van State waar-

in wordt opgemerkt, dat in het bijzonder houders van inNederland ter beurze genoteerde aandelen van de desbe-treffende vennootschap bekend moeten zijn met een situatieals bedoeld in lid 2.94

5.3 Giraal overdraagbare effecten (art. 16)

De tekst van art. 16 WCG is grotendeels ontleend aan hetthans krachtens art. 19 WCG vervallen verklaarde art. 7:56BW (Stb. 2006, 15). De laatstgenoemde bepaling was opge-nomen ter uitvoering van de EG-Richtlijn inzake financië -le zekerheidsovereenkomsten.95 Ingevolge art. 16 lid 1 WCGwordt het goederenrechtelijke regime met betrekking totgiraal overdraagbare effecten beheerst door het recht van destaat op welks grondgebied de rekening waarin de effectenworden geadministreerd, wordt gehouden.96 In aansluitinghierop volgt in het tweede lid van art. 16 WCG een niet-limitatieve opsomming van onderwerpen die door dit rechtworden bestreken. Hierbij gaat het dan onder meer om devraag welke rechten op de effecten kunnen rusten (sub a),de vereisten die aan de overdracht of vestiging wordengesteld (sub b), wie rechthebbende is (sub c), hoe deze rech-ten overgaan, tenietgaan en wat hun onderlinge rangorde is(sub d), alsmede de executie van deze rechten (sub e).

De verwijzingsregel van art. 16 lid 1 WCG is een uit-werking van de zgn. ‘PRIMA-regel’ (Place of the RelevantIntermediary Approach), waarbij voor de plaatsbepalingvan effectengiro’s wordt aangeknoopt bij de plaats vanvestiging van de intermediair bij wie de desbetreffendeeffectenrekening wordt aangehouden. Deze regel ligt ookten grondslag aan het verwijzingsstelsel (art. 4 en 5) van deHaagse ‘Convention on the Law Applicable to CertainRights in Respect of Securities held with an Intermediary’van 13 december 2002.97 De Haagse Conferentie voorInternationaal Privaatrecht streeft, als opsteller van ditSecurities-Verdrag, uiteraard naar een wereldwijde accep-tatie. Binnen de Europese Unie woedt echter een hevigdebat over de ratificatie ervan. De Europese Commissiebetoont zich hierin een voorstander van ratificatie, terwijlde Europese Centrale Bank inmiddels een negatief advies



90. Zie nader Vlas 2002, nr. 244.91. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3, p. 12.92. Zie nader het advies Staatscommissie IPR (1998), par. 22.3-22.10;

Vlas 2002, nr. 290.93. Meer uitgebreid advies Staatscommissie IPR (1998), par. 22.6 e.v.

94. Zie Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 4, p. 4; Kamerstukken II2006/07, 30 876, nr. 3 (MvT), p. 12.

95. Richtlijn nr. 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raadbetreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten, PbEG 2002, L 168/43.

96. Zie meer uitgebreid het advies Staatscommissie IPR (1998), par. 24;H.L.E. Verhagen, De girale levering van effecten in het internationaalprivaatrecht, in: Onderneming en effecten (serie Onderneming enRecht, deel 13), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 233-271;M.A. Blom, Effecten en the law of the intermediary, Ondernemings-recht 1999, p. 376-384.

97. De tekst van het verdrag kan worden geraadpleegd via de website<www.hcch.net>. Zie ook Roy Goode e.a., Hague Securities Conven-tion. Explanatory Report, The Hague: Martinus Nijhoff Publishers2005. Voorts uitvoerig (met literatuurverwijzingen) M. Haentjens &T.R.M.P. Keijser, Internationale ontwikkelingen in het effectenver-keersrecht. Het Haagse Verdrag en het UNIDROIT-ontwerpverdragbetreffende girale effecten tegen de achtergrond van Europese enNederlandse regelgeving, Ondernemingsrecht 2008, p. 114-120.

90

heeft uitgebracht.98 Zolang binnen EU-verband op dit puntgeen overeenstemming is bereikt, voorziet art. 16 WCG hetNederlandse IPR van een algemene regeling voor het goe-derenrechtelijke regime van effectengiro’s. Mocht op ter-mijn door de Europese lidstaten toch worden overgegaan totondertekening en ratificatie van het Securities-Verdrag, danzal art. 16 WCG kunnen worden vervangen door een bepa-ling die naar dit verdrag verwijst.99

6 Afronding

Met de inwerkingtreding op 1 mei 2008 van de Wet conflic-tenrecht goederenrecht, heeft het Nederlandse IPR eennieuwe mijlpaal bereikt. Niet alleen is het internationalegoederenrecht in een wettelijke regeling omgezet, maarde wetgever heeft het langdurige codificatietraject van hetinternationaal privaatrecht alsnog tot een goed einde ge -bracht. Boek 10 BW, waarin het materiële IPR wordt onder-gebracht, is daarmee binnen handbereik gekomen en zal,naar verwachting, binnen enkele jaren een feit zijn.

De WCG strekt zich uit over het brede terrein van hetinternationaal goederenrecht. Niet alleen hebben klassiekevraagstukken, zoals de situsaanknoping (art. 2) en het leer-stuk van het conflit mobile (art. 5), een plaats gekregen in deWCG, maar de wet bevat tevens afzonderlijke verwijzings-regels voor het goederenrechtelijke regime van vorderings-rechten (titel 3), aandelen (titel 4) en effectengiro’s (titel 5).Wat het goederenrechtelijke statuut van vorderingsrechtenop naam betreft – de internationale cessie en verpandingvan naamvorderingen in het bijzonder – moet rekeningworden gehouden met een samenloop van art. 10 WCG enart. 14 Verordening Rome I. Zal de lange arm van de Euro-pese regelgever zich in de toekomst ook uit gaan strekkennaar het interne en internationale goederenrecht van de lid-staten?

Hoewel de klassieke toepassing van de situsregel in deWCG als uitgangspunt is gehandhaafd, mag de Wet conflic-tenrecht goederenrecht zeker niet als een traditionele rege-ling worden getypeerd. De verschillende vormen van direc-te en indirecte partijautonomie (art. 3 lid 2, art. 4, art. 7 lid 2,art. 8 lid 2, art. 10 lid 2, art. 13 lid 2) kwalificeren de WCGals een moderne regeling van IPR-goederenrecht. Tegen-over het statische karakter van de situsregel staat de dyna-miek van de rechtskeuze. Tussen deze uiteinden van hetgoederenrechtelijke spectrum is het verwijzingssysteemvan de WCG gepositioneerd.

Mr. J.A. van der Weide

Beperking schade -vergoedingsplicht beteugeld

Inleiding

In de uitoefening van de paardensport lopen jaarlijks naarschatting 75.000 mensen meer of minder ernstige vormenvan letsel op.1 Een niet te verwaarlozen deel van deze geval-len van letselschade ontstaat tijdens rijlessen, gegeven metpaarden van een manege. Niet zelden rijst tussen de mane-gehouder en degene die door een gedraging van het paardtijdens de rijles gewond is geraakt vervolgens onenigheidover de vraag of de manege (een deel van) de schade moetvergoeden. Ook in het hier nader te beschouwen geschil, datis uitgemond in het arrest van de Hoge Raad d.d. 31 oktober2008, RvdW 2008, 916 (manege Nieuw Amstelland II),was zulks het geval. Dit arrest vormde het vervolg op HR25 oktober 2002, NJ 2004, 556 m.nt. JH (manege NieuwAmstelland I). De Hoge Raad heeft in laatstgenoemde uit-spraak een rechtsregel geformuleerd aan de hand waarvanmoest worden beoordeeld of de tijdens een rijles metpaarden van de manege gewond geraakte paardrijdster inde gegeven neutrale situatie waarin de berijdster noch demanege een verwijt van onzorgvuldigheid viel te maken,een gedeelte van de schade zelf diende te dragen. Na ver-wijzing heeft het Hof Den Haag bij arrest van 16 mei 2007het beroepen vonnis met toepassing van deze rechtsregelvernietigd en op de voet van art. 6:101 lid 1 BW de helft vande schade voor rekening gelaten van de benadeelde. Of -schoon het cassatieberoep tegen deze uitspraak met toe-passing van art. 81 RO is verworpen, is het toch de moeitewaard om kort stil te staan bij de invulling van eerderge-noemde rechtsregel, nu hij de vraag oproept of in neutralegevallen als waarvan hier sprake was, een verdeling bijhelfte (van de schade over eigenaar van het paard en debenadeelde) het uitgangspunt behoort te zijn. Hier zaldaarom worden nagegaan of het hof op even goede gron-den tot een ander oordeel had kunnen komen.

Opzet

Om te kunnen beoordelen of de in casu door het hof gehan-teerde verdeling in toekomstige zaken tot norm moet wor-den verheven, zal ik het arrest manege Nieuw Amstelland IIin een breder kader plaatsen. De betekenis van de verwer-ping met toepassing van art. 81 RO laat zich niet goed dui-den zonder zicht op het arrest manege Nieuw Amstelland I.Ik zal daarom, voordat ik beschrijf wat na verwijzing voorhet hof het beoordelingskader was, eerst ingaan op deze uit-spraak. Vervolgens komen art. 6:101 lid 1 en 6:179 BW aanbod, nu de ruimte die het hof na verwijzing toekwam nietalleen door regels van cassatietechnische en procesrechte-lijke aard, maar ook door deze bepalingen werd bepaald.Daarna stip ik enige omstandigheden aan die de conclusies



98. Zie nader Haentjens & Keijser, Ondernemingsrecht 2008, p. 115.99. Vgl. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3 (MvT), p. 13.

1. Dit gegeven heb ik ontleend aan de webpagina van de vereniging vanletselschadeadvocaten (<www.lsa.nl>).

91

VERORDENING (EG) Nr. 593/2008 VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD

van 17 juni 2008

inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I)

HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeen-schap, en met name op artikel 61, onder c), en artikel 67, lid 5,tweede streepje,

Gezien het voorstel van de Commissie,

Gezien het advies van het Europees Economisch en SociaalComité (1),

Handelend volgens de procedure van artikel 251 van hetVerdrag (2),

Overwegende hetgeen volgt:

(1) De Gemeenschap heeft zich ten doel gesteld een ruimte vanvrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid te handhaven en teontwikkelen. Met het oog op de geleidelijke invoering vanzo’n ruimte moet de Gemeenschap met name maatregelennemen op het gebied van de justitiële samenwerking inburgerlijke zaken met grensoverschrijdende gevolgen, voorzover dit nodig is voor de goede werking van de internemarkt.

(2) Overeenkomstig artikel 65, onder b), van het Verdragmoeten deze maatregelen ook regels behelzen ter bevorde-ring van de verenigbaarheid van de in de lidstaten geldenderegels voor collisie en jurisdictiegeschillen.

(3) Op zijn bijeenkomst in Tampere op 15 en 16 oktober 1999heeft de Europese Raad de stelling onderschreven dat hetbeginsel van wederzijdse erkenning van rechterlijke beslis-singen de hoeksteen vormt van de justitiële samenwerkingin burgerlijke zaken en de Raad en de Commissie verzochteen programma van maatregelen aan te nemen ter uitvoe-ring van dat beginsel.

(4) Op 30 november 2000 heeft de Raad een gezamenlijkprogramma van maatregelen voor de uitvoering van hetbeginsel van wederzijdse erkenning van beslissingen inburgerlijke en handelszaken (3) aangenomen. In het pro-gramma wordt vastgesteld dat maatregelen voor deharmonisatie van collisieregels de wederzijdse erkenningvan judiciële beslissingen vergemakkelijken.

(5) In het Haags programma (4), dat op 5 november 2004 doorde Europese Raad werd aangenomen, wordt erop aange-drongen voortvarend te werken aan de collisieregels op hetvlak van het verbintenissen uit overeenkomst („Rome I”).

(6) De goede werking van de interne markt vereist, om devoorspelbaarheid van de uitslag van rechtsgedingen, derechtszekerheid en de wederzijdse erkenning van beslissin-gen te bevorderen, dat de in de lidstaten geldendecollisieregels hetzelfde nationale recht aanwijzen, ongeachtbij welke rechter het geding aanhangig is gemaakt.

(7) Het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van dezeverordening moeten stroken met Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende derechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerleg-ging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (5)(„Brussel I”) en Verordening (EG) nr. 864/2007 van hetEuropees Parlement en de Raad van 11 juli 2007betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen („Rome II”) (6).

(8) Familierechtelijke betrekkingen omvatten afstamming,huwelijk en aanverwantschap en verwantschap in de zijlijn.De verwijzing in lid 2 van artikel 1 naar relatievormen diemet het huwelijk en andere familierechtelijke betrekkingenvergelijkbare gevolgen hebben, dient te worden uitgelegdovereenkomstig het recht van de lidstaat waar de zaakaanhangig wordt gemaakt.

(9) Verbintenissen uit wisselbrieven, cheques, orderbriefjesalsmede andere verhandelbare waardepapieren omvattenook cognossementen, voor zover de verbintenissen uitcognossementen het gevolg zijn van hun verhandelbaar-heid.

(10) Verbintenissen die voortvloeien uit onderhandelingenvoorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst vallenonder artikel 12 van Verordening (EG) nr. 864/2007.Daarom dienen deze verbintenissen buiten de werkingssfeervan deze verordening te vallen.

(11) De vrijheid van de partijen om het toepasselijke recht tekiezen, moet de hoeksteen van het systeem van collisie-regels op het gebied van verbintenissen uit overeenkomstzijn.

(12) Een overeenkomst tussen partijen om exclusieve jurisdictiete verlenen aan één of meer gerechten of tribunalen van eenlidstaat om kennis te nemen van geschillen in het kader vande overeenkomst dient een van de factoren te zijn waarmeerekening moet worden gehouden om vast te stellen of eenduidelijke rechtskeuze is gemaakt.

(13) Deze verordening laat onverlet dat partijen in hunovereenkomst een niet-statelijk recht of een internationaleovereenkomst kunnen opnemen, door verwijzing ernaar.

L 177/6 NL Publicatieblad van de Europese Unie 4.7.2008

(1) PB C 318 van 23.12.2006, blz. 56.(2) Advies van het Europees Parlement van 29 november 2007 (nog niet

bekendgemaakt in het Publicatieblad) en besluit van de Raad van5 juni 2008.

(3) PB C 12 van 15.1.2001, blz. 1.(4) PB C 53 van 3.3.2005, blz. 1.

(5) PB L 12 van 16.1.2001, blz. 1. Verordening laatstelijk gewijzigd bijVerordening (EG) nr. 1791/2006 (PB L 363 van 20.12.2006, blz. 1).

(6) PB L 199 van 31.7.2007, blz. 40.

92

(14) In een besluit waarbij de Gemeenschap regels van materieelverbintenissenrecht, waaronder standaardvoorwaarden,vaststelt, kan worden bepaald dat de partijen ervoor mogenkiezen deze regels toe te passen.

(15) Indien een rechtskeuze is gemaakt en alle andere aankno-pingspunten zich in een ander land bevinden dan datwaarvan het recht is gekozen, laat de rechtskeuze detoepassing van de rechtsregels van dat andere land waarvanniet bij overeenkomst kan worden afgeweken, onverlet.Deze regel dient van toepassing te zijn ongeacht of derechtskeuze al dan niet gepaard ging met de keuze van eengerecht. Aangezien geen inhoudelijke wijziging wordtbeoogd ten opzichte van artikel 3, lid 3, van het Verdraguit 1980 inzake het recht dat van toepassing is opverbintenissen uit overeenkomst (1) („Verdrag van Rome”),dient de formulering van deze verordening zoveel mogelijkte worden aangepast aan artikel 14 van Verordening (EG)nr. 864/2007.

(16) Teneinde bij te dragen aan de algemene doelstelling vandeze verordening, namelijk zorgen voor rechtszekerheid inde Europese rechtsruimte, moeten de collisieregels in hogemate voorspelbaar zijn. De rechter moet echter over eenbeoordelingsmarge beschikken om vast te stellen welk rechthet nauwst verbonden is met het betrokken geval.

(17) Wat het toepasselijke recht bij ontstentenis van eenrechtskeuze betreft, dient het concept „verrichten vandiensten” en „verkoop van goederen” op dezelfde wijze teworden geïnterpreteerd als bij de toepassing van artikel 5van Verordening (EG) nr. 44/2001, voor zover de verkoopvan goederen en de verrichting van diensten onder dieverordening vallen. Hoewel franchise- en distributieover-eenkomsten overeenkomsten inzake het verrichten vandiensten zijn, zijn deze aan specifieke regels onderworpen.

(18) Voor de vaststelling van het toepasselijke recht bij gebrekeaan een rechtskeuze dienen de multilaterale systemen diesystemen te zijn waarbinnen de handel plaatsvindt, zoalsgereglementeerde markten en multilaterale handelsfacilitei-ten in de zin van artikel 4 van Richtlijn 2004/39/EG vanhet Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004betreffende markten voor financiële instrumenten (2),ongeacht of zij al dan niet berusten op een centraletegenpartij.

(19) Bij ontstentenis van een rechtskeuze moet het toepasselijkerecht worden vastgesteld in overeenstemming met de regeldie is gespecificeerd voor het bijzondere type overeen-komst. Indien de overeenkomst niet kan worden ingedeeldbij een van de gespecificeerde types of indien de elementenervan onder meer dan één van de gespecificeerde typesvallen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht vanhet land waar de partij die de kenmerkende prestatie van deovereenkomst moet verrichten, haar gewoonlijke verblijf-plaats heeft. Indien een overeenkomst bestaat uit eenverzameling rechten en plichten die kunnen wordeningedeeld bij meer dan één van de gespecificeerde typesovereenkomsten, wordt de kenmerkende prestatie van deovereenkomst vastgesteld op basis van het zwaartepunt vande overeenkomst.

(20) Indien de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeftmet een ander land dan bedoeld in artikel 4, leden 1 en 2,bepaalt een ontsnappingsclausule bevat in deze bepalingendat het recht van dat andere land moet worden toegepast.Om het betrokken land te kunnen aanwijzen, moet ondermeer acht worden geslagen op de vraag of de desbe-treffende overeenkomst zeer nauw verbonden is met eenandere overeenkomst of overeenkomsten.

(21) Bij gebreke van een rechtskeuze dient, indien het toepasse-lijke recht niet is vast te stellen op grond van het feit dat deovereenkomst bij een van de omschreven types overeen-komsten kan worden ingedeeld, noch als het recht van hetland waar de betrokken partij die de kenmerkende prestatievan de overeenkomst moet leveren zijn gewoonlijkeverblijfplaats heeft, de overeenkomst beheerst te wordendoor het recht van het land waarmee zij het nauwstverbonden is. Om vast te stellen welk land dit is, moetonder meer acht worden geslagen op de vraag of dedesbetreffende overeenkomst zeer nauw verbonden is meteen of meer andere overeenkomsten.

(22) Ten aanzien van de uitlegging van overeenkomsten voor hetvervoer van goederen worden geen inhoudelijke wijzigin-gen overwogen met betrekking tot artikel 4, lid 4, derdezin, van het Verdrag van Rome. Bijgevolg moeten bevrach-ting voor een enkele reis en iedere andere overeenkomst,die hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft, alsovereenkomsten voor het vervoer van goederen wordenbehandeld. Voor de toepassing van deze verordening wordtonder de term „afzender” iedere persoon verstaan die eenvervoersovereenkomst met de vervoerder aangaat en determ „vervoerder” verwijst naar de partij in de overeen-komst die belast is met het vervoer van de goederen,ongeacht of hij het vervoer al dan niet zelf op zich neemt.

(23) Wat overeenkomsten met als zwakker beschouwde partijenbetreft, moeten deze partijen worden beschermd doorcollisieregels die gunstiger zijn voor hun belangen dan dealgemene regels.

(24) Wat met name consumentenovereenkomsten betreft, moetde collisieregel het mogelijk maken de kosten te drukkenvoor de beslechting van consumentengeschillen, waarbij hetvaak gaat om geringe vorderingen, en rekening te houdenmet de evolutie van de technieken voor verkoop op afstand.Om consistent te zijn met Verordening (EG) nr. 44/2001moet worden verwezen naar het criterium van „activiteitengericht op” als voorwaarde voor toepassing van de regelinzake consumentenbescherming, en moet dit criterium inVerordening (EG) nr. 44/2001 en deze verordening opsamenhangende wijze worden uitgelegd; daarbij moetworden gepreciseerd dat de Raad en de Commissie in eengezamenlijke verklaring over artikel 15 van Verordening(EG) nr. 44/2001 hebben gesteld dat het voor detoepasselijkheid van artikel 15, lid 1, onder c), „niet volstaatdat een onderneming haar activiteiten richt op een lidstaatwaar de consument zijn woonplaats heeft, of op meerderelidstaten, met inbegrip van die lidstaat; daartoe dient in hetkader van die activiteiten daadwerkelijk een overeenkomstgesloten te zijn”. In deze verklaring wordt er ook aanherinnerd dat „het feit dat een internetsite toegankelijk is,op zich niet voldoende is om artikel 15 toe te passen;noodzakelijk is dat de consument op die site gevraagdwordt overeenkomsten op afstand te sluiten en dat erinderdaad een dergelijke overeenkomst gesloten is, onge-

4.7.2008 NL Publicatieblad van de Europese Unie L 177/7

(1) PB C 334 van 30.12.2005, blz. 1.(2) PB L 145 van 30.4.2004, blz. 1. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij

Richtlijn 2008/10/EG (PB L 76 van 19.3.2008, blz. 33).

93

acht de middelen die daartoe zijn gebruikt. De taal en demunteenheid die op de internetsite worden gebruikt, doenin dat opzicht niet ter zake”.

(25) De consumenten dienen te worden beschermd door dierechtsregels van het land van hun gewone woonplaatswaarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken,mits de consumentenovereenkomst is gesloten als gevolgvan het feit dat de verkoper zijn commerciële of beroeps-activiteiten in dat land ontplooit. Dezelfde beschermingdient te worden gewaarborgd als de verkoper zijncommerciële of beroepsactiviteiten weliswaar niet ontplooitin het land waar de consument zijn gewone woonplaatsheeft, maar zijn activiteiten met ongeacht welke middelenricht op dat land of op meerdere landen, met inbegrip vandat land, en de overeenkomst als gevolg van die activiteitenwordt gesloten.

(26) Voor de toepassing van deze verordening dienen financiëlediensten, zoals beleggingsdiensten en -activiteiten ennevendiensten, die door een professional aan een con-sument worden verleend, zoals bedoeld in de afdelingen Aen B van bijlage I bij Richtlijn 2004/39/EG en overeen-komsten voor de verkoop van aandelen in instellingen voorcollectieve belegging, ongeacht of deze onder Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 totcoördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalin-gen betreffende bepaalde instellingen voor collectievebelegging in effecten (icbe’s) (1) vallen, beheerst te wordendoor artikel 6 van deze verordening. Wanneer verwezenwordt naar de voorwaarden voor de emissie of de openbareaanbieding van verhandelbare effecten, of naar de inschrij-ving voor of terugkoop van aandelen in instellingen voorcollectieve belegging, dient die verwijzing daarom alleaspecten te omvatten waardoor de emittent of de aanbiederverplichtingen aangaat jegens de consument, maar niet deaspecten betreffende de verlening van dergelijke financiëlediensten.

(27) Voor consumentenovereenkomsten moeten verschillendeuitzonderingen op de algemene collisieregel wordenvoorzien. Een uitzondering is bijvoorbeeld de algemeneregel niet toe te passen op overeenkomsten betreffendezakelijke rechten op en huur en verhuur van onroerendgoed, tenzij het een overeenkomst betreft die het recht vandeeltijds gebruik van onroerend goed in de zin van Richtlijn94/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van26 oktober 1994 betreffende de bescherming van deverkrijger, voor wat bepaalde aspecten betreft van overeen-komsten inzake de verkrijging van een recht van deeltijdsgebruik van onroerende goederen (2), tot onderwerp heeft.

(28) Er moet voor gezorgd worden dat rechten en verplichtingendie een financieel instrument vormen niet onder dealgemene regel voor consumentenovereenkomsten vallen,aangezien zulks ertoe kan leiden dat op een enkeluitgegeven instrument verschillende wetgevingen vantoepassing zijn, hetgeen de aard ervan wijzigt en handelen aanbod minder vervangbaar maakt. Evenzo dient bij deuitgifte of het aanbod van dergelijke instrumenten decontractuele verbintenis tussen de uitgevende instelling of

de aanbieder en de consument niet noodzakelijkerwijzedwingend te worden onderworpen aan het recht van hetland van de gewoonlijke verblijfplaats van de consument,omdat de uniformiteit van de voorwaarden voor de uitgifteof het aanbod moet worden gewaarborgd. Dezelfdebeginselen dienen te gelden met betrekking tot de multi-laterale systemen die vallen onder artikel 4, lid 1, onder h),met betrekking waartoe ervoor gezorgd moet worden dathet recht van het land van de gewoonlijke verblijfplaats vande consument niet botst met de regels die van toepassingzijn op de overeenkomsten die in het kader van dezesystemen of met de exploitant daarvan gesloten zijn.

(29) Wanneer in deze verordening de rechten en verplichtingenwaardoor de voorwaarden voor de emissie, de openbareaanbieding of een overnamebod met betrekking totverhandelbare effecten worden vastgelegd, of de inschrij-ving voor of terugkoop van aandelen in instellingen voorcollectieve belegging worden vermeld, moeten daarin ookde voorwaarden voor de toewijzing van effecten of vanaandelen, voor de rechten in geval van overtekening,intrekking en soortgelijke gevallen in verband met hetaanbod, alsmede de onderwerpen van de artikelen 10, 11,12 en 13 worden vermeld, zodat gewaarborgd wordt datalle relevante contractuele aspecten van een aanbodwaardoor de emittent of de aanbieder verplichtingenaangaat jegens de consument, onder een enkel recht vallen.

(30) Voor de toepassing van deze richtlijn zijn financiëleinstrumenten en verhandelbare effecten de instrumentenin de zin van artikel 4 van Richtlijn 2004/39/EG.

(31) Niets in deze verordening mag afbreuk doen aan hetfunctioneren van een formele afspraak die wordt aange-merkt als systeem in de zin van artikel 2, onder a), vanRichtlijn 98/26/EG van het Europees Parlement en de Raadvan 19 mei 1998 betreffende het definitieve karakter vande afwikkeling van betalingen en effectentransacties inbetalings- en afwikkelingssystemen (3).

(32) Wegens het bijzondere karakter van vervoers- en verzeke-ringsovereenkomsten dienen specifieke bepalingen eenadequaat beschermingsniveau voor de passagiers en polis-houders te waarborgen. Derhalve dient artikel 6 niet tegelden in verband met deze bijzondere overeenkomsten.

(33) Wanneer een verzekeringsovereenkomst die geen grootrisico dekt, meer dan één risico dekt waarvan er tenminsteéén in een lidstaat is gelegen en tenminste één in een derdeland, zijn de bijzondere bepalingen in deze verordeninginzake verzekeringsovereenkomsten alleen van toepassingop het risico of de risico’s die in de betrokken lidstaat oflidstaten gelegen is/zijn.

(34) De bepaling inzake individuele arbeidsovereenkomsten maggeen afbreuk doen aan de toepassing van de bepalingen vanbijzonder dwingend recht van het land van terbeschikking-stelling overeenkomstig Richtlijn 96/71/EG van het Euro-pees Parlement en de Raad van 16 december 1996betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers methet oog op het verrichten van diensten (4).


(1) PB L 375 van 31.12.1985, blz. 3. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bijRichtlijn 2008/18/EG van het Europees Parlement en de Raad (PBL 76 van 19.3.2008, blz. 42).

(2) PB L 280 van 29.10.1994, blz. 83.(3) PB L 166 van 11.6.1998, blz. 45.(4) PB L 18 van 21.1.1997, blz. 1.

94

(35) De werknemer mag de bescherming die hem wordtgeboden door bepalingen waarvan niet, of slechts in zijnvoordeel, bij overeenkomst kan worden afgeweken, nietworden ontnomen.

(36) Met betrekking tot individuele arbeidsovereenkomstendient het verrichten van arbeid in een ander land alstijdelijk aangemerkt te worden wanneer van de werknemerwordt verwacht dat hij na de voltooiing van zijn taak in hetbuitenland opnieuw arbeid in het land van herkomstverricht. Het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomstmet de oorspronkelijke werkgever of met een werkgever dietot dezelfde groep van bedrijven behoort als de oorspron-kelijke werkgever, mag niet beletten dat de werknemergeacht wordt zijn arbeid tijdelijk in een ander land teverrichten.

(37) Overwegingen van algemeen belang rechtvaardigen dat derechters van de lidstaten zich in uitzonderlijke omstandig-heden kunnen beroepen op rechtsfiguren zoals de exceptievan openbare orde en op bepalingen van bijzonderdwingend recht. Het begrip „bepalingen van bijzonderdwingend recht” moet worden onderscheiden van deuitdrukking „bepalingen waarvan niet bij overeenkomstkan worden afgeweken”, en dient met meer terughouding teworden gebezigd.

(38) Ten aanzien van de cessie van schuldvorderingen dient doorhet gebruik van de term „betrekkingen” te wordenverduidelijkt dat artikel 14, lid 1, ook van toepassing isop de goederenrechtelijke aspecten van een cessie tussen decedent en de cessionaris in de rechtsordes waarin dezeaspecten los van de aspecten van het verbintenissenrechtworden behandeld. De term „betrekkingen” dient echterniet te worden opgevat betrekking hebbend op elkeeventueel bestaande betrekking tussen een cedent en eencessionaris. De term wordt met name niet geacht betrek-king te hebben op aangelegenheden die aan een cessie vanvorderingen of contractuele subrogatie voorafgaan. Debetekenis van de term dient strikt beperkt te blijven tot deaspecten die rechtstreeks de betrokken cessie van vorde-ringen of contractuele subrogatie betreffen.

(39) De rechtszekerheid vereist een duidelijke definitie van hetbegrip „gewone verblijfplaats”, met name voor vennoot-schappen, verenigingen en rechtspersonen. Anders danartikel 60, lid 1, van Verordening (EG) nr. 44/2001, dat indit verband drie criteria bevat, moet de collisieregel beperktzijn tot een enkel criterium; anders zouden de partijenonmogelijk kunnen voorspellen welk recht op hun gevalvan toepassing is.

(40) Voorkomen dient te worden dat collisieregels oververschillende besluiten worden verspreid en dat deze regelsonderling afwijken. Deze verordening belet echter niet datin bepalingen van Gemeenschapsrecht op bepaalde gebie-den collisieregels betreffende verbintenissen uit overeen-komst worden opgenomen.

Deze verordening laat de toepassing onverlet van anderebesluiten waarin voorschriften ten behoeve van de goedewerking van de interne markt zijn vervat, voor zover dezevoorschriften niet in combinatie met het door de regels vandeze verordening aangewezen recht kunnen wordentoegepast. De toepassing van bepalingen van het recht datdoor de voorschriften van deze verordening als toepasselijk

is aangewezen, mag niet in de weg staan van het vrijeverkeer van goederen en diensten neergelegd in Gemeen-schapsbesluiten zoals Richtlijn 2000/31/EG van hetEuropees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffendebepaalde juridische aspecten van de diensten van deinformatiemaatschappij, met name de elektronische handel,in de interne markt (richtlijn inzake elektronischehandel) (1).

(41) De eerbiediging van de door de lidstaten aangeganeinternationale verplichtingen vereist dat deze verordeningde internationale verdragen waarbij een of meer lidstatenpartij zijn, op het moment dat deze verordening wordtvastgesteld, onverlet laat. Om de regels toegankelijker temaken zou de Commissie aan de hand van de gegevens diede lidstaten haar doorgeven, de lijst van de betrokkenverdragen moeten bekendmaken in het Publicatieblad van deEuropese Unie.

(42) De Commissie zal het Europees Parlement en de Raad eenvoorstel voorleggen over de procedures en voorwaardenvolgens welke de lidstaten het recht hebben om inafzonderlijke en uitzonderlijke gevallen en met betrekkingtot sectorale aangelegenheden zelf met derde landen overovereenkomsten te onderhandelen en overeenkomstenhoudende bepalingen betreffende het recht dat van toepas-sing is op contractuele verbintenissen te sluiten.

(43) Aangezien de doelstelling van deze verordening nietvoldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt enderhalve vanwege de omvang en de gevolgen van dezeverordening beter door de Gemeenschap kan wordenverwezenlijkt, kan de Gemeenschap, overeenkomstig hetin artikel 5 van het Verdrag neergelegde subsidiariteits-beginsel, maatregelen nemen. Overeenkomstig het inhetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaatdeze verordening niet verder dan nodig is om de doelstel-ling ervan te verwezenlijken.

(44) Overeenkomstig artikel 3 van het Protocol betreffende depositie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, dat aan hetVerdrag betreffende de Europese Unie en aan het Verdragtot oprichting van de Europese Gemeenschap is gehecht,heeft Ierland laten weten dat het wenst deel te nemen aande aanneming en de toepassing van deze verordening.

(45) Overeenkomstig de artikelen 1 en 2 van het Protocolbetreffende de positie van het Verenigd Koninkrijk enIerland, dat aan het Verdrag betreffende de Europese Unieen aan het Verdrag tot oprichting van de EuropeseGemeenschap is gehecht, en onverminderd artikel 4 vandat protocol, neemt het Verenigd Koninkrijk niet deel aande aanneming van deze verordening, die derhalve nietverbindend is voor, noch van toepassing op het VerenigdKoninkrijk.

(46) Overeenkomstig de artikelen 1 en 2 van het Protocolbetreffende de positie van Denemarken, dat is gehecht aanhet Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag totoprichting van de Europese Gemeenschap, neemt Dene-marken niet deel aan de aanneming van deze verordening,die derhalve niet verbindend is voor, noch van toepassingop Denemarken,


(1) PB L 178 van 17.7.2000, blz. 1.

95

HEBBEN DE VOLGENDE VERORDENING VASTGESTELD:

HOOFDSTUK I

WERKINGSSFEER

Artikel 1

Materiële werkingssfeer

1. Deze verordening is, in gevallen waarin uit het recht vanverschillende landen moet worden gekozen, van toepassing opverbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken.

Zij is in het bijzonder niet van toepassing op fiscale zaken,douanezaken en administratiefrechtelijke zaken.

2. Deze verordening is niet van toepassing op:

a) de staat en bevoegdheid van natuurlijke personen, behou-dens artikel 13;

b) verbintenissen die voortvloeien uit familierechtelijke betrek-kingen en uit betrekkingen die overeenkomstig het op diebetrekkingen toepasselijke recht geacht worden vergelijk-bare gevolgen te hebben, met inbegrip van onderhouds-verplichtingen;

c) verbintenissen die voortvloeien uit het huwelijksvermo-gensrecht, uit vermogensrechtelijke regelingen voor betrek-kingen die volgens het op die betrekkingen toepasselijkerecht met het huwelijk vergelijkbare gevolgen hebben, enuit testamenten en erfenissen;

d) verbintenissen uit wissels, cheques, orderbriefjes, alsmedeandere verhandelbare waardepapieren, voor zover deverbintenissen uit deze andere papieren het gevolg zijnvan hun verhandelbaarheid;

e) overeenkomsten tot arbitrage en tot aanwijzing van eenbevoegde rechter;

f) kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen,verenigingen en rechtspersonen, zoals hun oprichting doorregistratie of anderszins, hun rechts- en handelingsbe-voegdheid, hun inwendig bestel en hun ontbinding, alsookde persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en deorganen voor de verbintenissen van de vennootschap,vereniging of rechtspersoon;

g) de vraag of een vertegenwoordiger zijn principaal dan welof een orgaan van een vennootschap, vereniging ofrechtspersoon deze vennootschap, vereniging of rechts-persoon jegens een derde kan binden;

h) de oprichting van „trusts”, alsmede de daardoor ontstanerechtsbetrekkingen tussen oprichters, „trustees” en begun-stigden;

i) verbintenissen die voortvloeien uit onderhandelingenvoorafgaand aan de sluiting van een overeenkomst;

j) verzekeringsovereenkomsten die voortvloeien uit de ver-richtingen van andere instellingen dan de in artikel 2 vanRichtlijn 2002/83/EG van het Europees Parlement en deRaad van 5 november 2002 betreffende levensverzeke-ring (1) bedoelde ondernemingen die ten doel hebben aan aldan niet in loondienst werkzame personen, die in het kadervan een onderneming of van een groep van ondernemingenof van een beroep of meerdere beroepen omvattende sectorzijn gegroepeerd, uitkeringen te verstrekken bij overlijden,bij leven, bij beëindiging of vermindering van de werk-zaamheid of bij met het werk verband houdende ziekte ofongevallen op het werk.

3. Deze verordening is niet van toepassing op het bewijs en derechtspleging, behoudens artikel 18.

4. In deze verordening wordt onder „lidstaat” verstaan: delidstaten waarop deze verordening van toepassing is. In artikel 3,lid 4, en artikel 7 worden er echter alle lidstaten onder verstaan.

Artikel 2

Universele toepassing

Het door deze verordening aangewezen recht is toepasselijk,ongeacht de vraag of het het recht van een lidstaat is.

HOOFDSTUK II

EENVORMIGE REGELS

Artikel 3

Rechtskeuze door partijen

1. Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat departijen hebben gekozen. De rechtskeuze wordt uitdrukkelijkgedaan of blijkt duidelijk uit de bepalingen van de overeenkomstof de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen departijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomstin haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan.

2. De partijen kunnen te allen tijde overeenkomen deovereenkomst aan een ander recht te onderwerpen dan hetrecht dat deze voorheen, hetzij op grond van een vroegererechtskeuze overeenkomstig dit artikel, hetzij op grond van eenandere bepaling van deze verordening, beheerste. Een wijzigingin de rechtskeuze door de partijen na de sluiting van deovereenkomst is niet van invloed op de formele geldigheid van deovereenkomst in de zin van artikel 11 en doet geen afbreuk aanrechten van derden.

3. Indien alle overige op het tijdstip van de keuze bestaandeaanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan hetland waarvan het recht is gekozen, laat de door de partijengemaakte keuze de toepassing van de rechtsregels van dat andereland waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken,onverlet.

4. Indien alle overige op het tijdstip van de keuze bestaandeaanknopingspunten zich in een of meer lidstaten bevinden, laat


(1) PB L 345 van 19.12.2002, blz. 1. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bijRichtlijn 2008/19/EG (PB L 76 van 19.3.2008, blz. 44).

96

de keuze door de partijen van het recht van een niet-lidstaat detoepassing van de bepalingen van het Gemeenschapsrechtwaarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken, invoorkomend geval zoals deze in de lidstaat van de rechter zijngeïmplementeerd, onverlet.

5. De kwestie of er overeenstemming tussen de partijen totstand is gekomen over de keuze van het toepasselijke recht en ofdeze overeenstemming geldig is, wordt beheerst door deartikelen 10, 11 en 13.

Artikel 4

Het recht, dat bij gebreke van een rechtskeuze door departijen toepasselijk is

1. Bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3 enonverminderd de artikelen 5 tot en met 8, wordt het op deovereenkomst toepasselijke recht als volgt vastgesteld:

a) de overeenkomst voor de verkoop van roerende zakenwordt beheerst door het recht van het land waar deverkoper zijn gewone verblijfplaats heeft;

b) de overeenkomst inzake dienstverlening wordt beheerstdoor het recht van het land waar de dienstverlener zijngewone verblijfplaats heeft;

c) de overeenkomst die een zakelijk recht op een onroerendgoed of de huur van een onroerend goed tot onderwerpheeft, wordt beheerst door het recht van het land waar hetonroerend goed is gelegen;

d) niettegenstaande punt c), wordt de huurovereenkomst vaneen onroerend goed voor tijdelijk particulier gebruik meteen duur van ten hoogste zes opeenvolgende maandenbeheerst door het recht van het land waar de verhuurderzijn gewone verblijfplaats heeft, mits de huurder eennatuurlijke persoon is en zijn gewone verblijfplaats heeft inhetzelfde land;

e) de franchiseovereenkomst wordt beheerst door het rechtvan het land waar de franchisenemer zijn gewone verblijf-plaats heeft;

f) de distributieovereenkomst wordt beheerst door het rechtvan het land waar de distributeur zijn gewone verblijfplaatsheeft;

g) een overeenkomst met betrekking tot de veiling vangoederen wordt beheerst door het recht van het land waarde veiling plaatsvindt, indien die plaats kan worden bepaald;

h) een overeenkomst die overeenkomstig niet-discretionaireregels is gesloten in het kader van een multilateraal systeemdat meerdere koop- en verkoopintenties van derden metbetrekking tot financiële instrumenten in de zin vanartikel 4, lid 1, punt 17, van Richtlijn 2004/39/EGsamenbrengt of het samenbrengen daarvan vergemakke-lijkt, en die wordt beheerst door één recht, wordt beheerstdoor dat recht.

2. Indien de overeenkomst niet onder lid 1 valt of debestanddelen van de overeenkomst onder meer dan een van de

punten a) tot en met h) van lid 1 vallen, wordt de overeenkomstbeheerst door het recht van het land waar de partij die dekenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten,haar gewone verblijfplaats heeft.

3. Indien uit alle omstandigheden blijkt dat de overeenkomsteen kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het inlid 1 of lid 2 bedoelde land, is het recht van dat andere land vantoepassing.

4. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 1 oflid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerstdoor het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is.

Artikel 5

Vervoerovereenkomsten

1. Indien de partijen voor de overeenkomst voor het vervoervan goederen geen rechtskeuze overeenkomstig artikel 3 hebbengemaakt, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van hetland waar de vervoerder zijn gewone verblijfplaats heeft, mits deplaats van ontvangst of de plaats van aflevering of de gewoneverblijfplaats van de verzender ook in dat land is gelegen. Indienniet aan deze voorwaarden is voldaan, wordt de overeenkomstbeheerst door het recht van het land waar de plaats vanaflevering, als door de partijen overeengekomen, is gelegen.

2. Indien de partijen voor de overeenkomst voor het vervoervan passagiers geen rechtskeuze overeenkomstig alinea 2 hebbengemaakt, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van hetland waar de passagier zijn gewone verblijfplaats heeft, mits deplaats van vertrek of de plaats van bestemming in dat land isgelegen. Indien niet aan deze voorwaarden is voldaan, is het rechtvan de plaats waar de vervoerder zijn gewone verblijfplaats heeftvan toepassing.

De partijen kunnen als het recht dat overeenkomstig artikel 3 vantoepassing is op een overeenkomst voor het vervoer vanpassagiers, alleen het recht kiezen van het land waar:

a) de passagier zijn gewone verblijfplaats heeft, of

b) de vervoerder zijn gewone verblijfplaats heeft, of

c) de vervoerder zijn hoofdvestiging heeft, of

d) het vertrek plaatsvindt, of

e) de aankomst plaatsvindt.

3. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat deovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze, een kennelijknauwere band heeft met een ander dan het in lid 1 of lid 2bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.

Artikel 6

Consumentenovereenkomsten

1. Onverminderd de artikelen 5 en 7 wordt de overeenkomstgesloten door een natuurlijke persoon voor een gebruik dat alsniet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd („de


97

consument”) met een andere persoon die handelt in deuitoefening van zijn bedrijf of beroep („de verkoper”) beheerstdoor het recht van het land waar de consument zijn gewoneverblijfplaats heeft, op voorwaarde dat:

a) de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten ont-plooit in het land waar de consument woonplaats heeft, of

b) dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt opdat land of op verscheidene landen, met inbegrip van datland,

en de overeenkomst onder die activiteiten valt.

2. Niettegenstaande lid 1 kunnen de partijen overeenkomstigartikel 3 het recht kiezen dat van toepassing is op eenovereenkomst die voldoet aan de voorwaarden van lid 1. Dezekeuze mag er evenwel niet toe leiden dat de consument debescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingenwaarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken volgenshet recht dat overeenkomstig lid 1 toepasselijk zou zijn geweestbij gebreke van rechtskeuze.

3. Indien niet is voldaan aan de in lid 1, onder a) of b) gesteldeeisen, wordt het recht dat van toepassing is op een overeenkomstgesloten tussen een consument en een verkoper vastgesteld opbasis van de artikelen 3 en 4.

4. Leden 1 en 2 zijn niet van toepassing op:

a) overeenkomsten tot verstrekking van diensten, wanneer dediensten aan de consument uitsluitend moeten wordenverstrekt in een ander land dan dat waar hij zijn gewoneverblijfplaats heeft;

b) vervoerovereenkomsten, met uitzondering van pakketreis-overeenkomsten in de zin van Richtlijn 90/314/EEG van deRaad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, metinbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten (1);

c) overeenkomsten die een zakelijk recht op een onroerendgoed of de huur van een onroerend goed tot onderwerphebben, met uitzondering van de overeenkomsten die eenrecht van deeltijds gebruik in de zin van Richtlijn 94/47/EGtot onderwerp hebben;

d) rechten en verplichtingen die een financieel instrumentvormen en rechten en verplichtingen waardoor de voor-waarden voor de emissie, de openbare aanbieding of eenovernamebod met betrekking tot verhandelbare effecten ende inschrijving en terugkoop van rechten van deelneming ininstellingen voor collectieve beleggingen worden vastgelegd,voor zover deze geen verrichting van een financiële dienstvormen;

e) overeenkomsten die zijn gesloten binnen het type systeemdat onder de werkingssfeer van artikel 4, lid 1, onder h),valt.

Artikel 7

Verzekeringsovereenkomsten

1. Dit artikel is van toepassing op overeenkomsten als bedoeldin lid 2, ongeacht of het gedekte risico al dan niet is gelegen ineen lidstaat, en voor alle andere verzekeringsovereenkomsten terdekking van risico’s die zijn gelegen op het grondgebied van delidstaten. Dit artikel is niet van toepassing op herverzekerings-overeenkomsten.

2. Een verzekeringsovereenkomst ter dekking van een grootrisico als omschreven in artikel 5, letter d), van Eerste Richtlijn73/239/EEG van de Raad van 24 juli 1973 tot coördinatie van dewettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende detoegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzonderingvan de levensverzekeringsbranche (2) wordt beheerst door het inovereenstemming met artikel 3 van deze verordening door departijen gekozen recht.

Voor zover het toepasselijke recht niet door de partijen isgekozen, wordt de verzekeringsovereenkomst beheerst door hetrecht van het land waar de verzekeraar zijn gewone verblijfplaatsheeft. Indien uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat deovereenkomst kennelijk nauwer verbonden is met een anderland, is het recht van dat andere land van toepassing.

3. In geval van een verzekeringsovereenkomst anders dan eenovereenkomst die valt onder lid 2 kan overeenkomstig artikel 3alleen het volgende recht door de partijen worden gekozen:

a) het recht van het land waar het risico gelegen is op hettijdstip waarop de overeenkomst wordt gesloten;

b) het recht van het land waar de polishouder zijn gewoneverblijfplaats heeft;

c) in geval van een levensverzekering, het recht van de lidstaatwaarvan de polishouder onderdaan is;

d) voor verzekeringsovereenkomsten ter dekking van risico’sdie beperkt zijn tot gebeurtenissen in een lidstaat, andersdan de lidstaat waar het risico is gelegen, het recht van dielidstaat;

e) indien de polishouder van een overeenkomst die onder ditlid valt een commerciële of industriële activiteit of een vrijberoep uitoefent en de verzekeringsovereenkomst twee ofmeer risico’s dekt die met deze activiteiten verband houdenen in verschillende lidstaten zijn gelegen, het recht van eenvan de betrokken lidstaten of het recht van het land waar degewone verblijfplaats van de polishouder is gelegen.

Voor zover de lidstaten in de gevallen onder a), b) of e) eengrotere vrijheid verlenen voor de keuze van het toepasselijkerecht op de verzekeringsovereenkomst, kunnen de partijen vandie vrijheid gebruikmaken.


(1) PB L 158 van 23.6.1990, blz. 59.


98

Voor zover het toepasselijke recht overeenkomstig dit lid nietdoor de partijen is gekozen, wordt deze overeenkomst beheerstdoor het recht van de lidstaat waar het risico op het moment vansluiting van de overeenkomst is gelegen.

4. De volgende aanvullende voorschriften zijn van toepassingop verzekeringsovereenkomsten voor de dekking van risico’swaarvoor een lidstaat een verplichting oplegt om een verzekeringaf te sluiten:

a) de verzekeringsovereenkomst voldoet niet aan de verplich-ting een verzekering af te sluiten, tenzij zij voldoet aan despecifieke bepalingen in verband met die verzekering diezijn vastgesteld door de lidstaat die de verplichting oplegt.Indien het recht van de lidstaat waar het risico is gelegen enhet recht van de lidstaat die de verplichting oplegt om eenverzekering af te sluiten, met elkaar in tegenspraak zijn,prevaleert laatstgenoemd recht;

b) in afwijking van de leden 2 en 3 kan een lidstaat bepalendat de verzekeringsovereenkomst wordt beheerst door hetrecht van de lidstaat die de verplichting oplegt om eenverzekering af te sluiten.

5. Voor de toepassing van lid 3, derde alinea, en lid 4, indien deovereenkomst in meer dan één lidstaat gelegen risico’s dekt,wordt de overeenkomst beschouwd als bestaande uit verschei-dene overeenkomsten die elk apart betrekking hebben op slechtséén lidstaat.

6. Voor de doeleinden van dit artikel wordt het land waar hetrisico is gelegen vastgesteld in overeenstemming met artikel 2,onder d), van de Tweede Richtlijn 88/357/EEG van de Raad van22 juni 1988 tot coördinatie van de wettelijke en bestuurs-rechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf,met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en totvaststelling van de bepalingen ter vergemakkelijking van dedaadwerkelijke uitoefening van het vrij verrichten van dien-sten (1) en, in geval van de levensverzekeringsbranche, is het landwaar het risico is gelegen het land van de verbintenis in de zinvan artikel 1, lid 1, onder g), van Richtlijn 2002/83/EG.

Artikel 8

Individuele arbeidsovereenkomsten

1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst doorhet recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebbengekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat dewerknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grondvan bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan wordenafgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebrekevan een rechtskeuze.

2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomsttoepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt deovereenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bijgebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering vande overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waarde arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn

gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in eenander land verricht.

3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kanworden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door hetrecht van het land waar zich de vestiging bevindt die dewerknemer in dienst heeft genomen.

4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat deovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een anderdan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andereland van toepassing.

Artikel 9

Bepalingen van bijzonder dwingend recht

1. Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingenaan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voorde handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke,sociale of economische organisatie, dat zij moet wordentoegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt,ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigensvan toepassing is op de overeenkomst.

2. Niets in deze verordening beperkt de toepassing van debepalingen van bijzonder dwingend recht van de rechter bij wiede zaak aanhangig is.

3. De rechter kan ook gevolg toekennen aan de bepalingen vanbijzonder dwingend recht van het land waar de verbintenissenkrachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen of zijnnagekomen, voor zover die bepalingen van bijzonder dwingendrecht de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken.Bij de beslissing of aan deze bepalingen gevolg moet wordentoegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en doelalsmede met de gevolgen die de toepassing of niet-toepassing vandeze bepalingen zou kunnen hebben.

Artikel 10

Bestaan en materiële geldigheid

1. Het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of vaneen bepaling daarvan worden beheerst door het recht datingevolge deze verordening toepasselijk zou zijn, indien deovereenkomst of de bepaling geldig zou zijn.

2. Niettemin kan een partij zich, voor het bewijs dat zij haartoestemming niet heeft verleend, beroepen op het recht van hetland waar zij haar gewone verblijfplaats heeft, indien uit deomstandigheden blijkt dat het niet redelijk zou zijn de gevolgenvan haar gedrag te bepalen overeenkomstig het in het lid 1bedoelde recht.

Artikel 11

Formele geldigheid van overeenkomsten

1. Een overeenkomst tussen personen die of personen wiervertegenwoordigers zich bij het sluiten van de overeenkomst in



99

hetzelfde land bevinden, is naar de vorm geldig indien zij voldoetaan de vormvereisten van het recht dat ingevolge deze verorde-ning de overeenkomst zelve beheerst, of van het recht van hetland waar de overeenkomst wordt gesloten.

2. Een overeenkomst tussen personen die of personen wiervertegenwoordigers zich bij het sluiten van de overeenkomst inverschillende landen bevinden, is naar de vorm geldig indien zijvoldoet aan de vormvereisten van het recht dat ingevolge dezeverordening de overeenkomst zelve beheerst, of van het rechtvan het land waar een van de partijen of haar vertegenwoordigerzich op het moment van de sluiting bevindt, of van het recht vanhet land waar een van de partijen op dat moment haar gewoneverblijfplaats heeft.

3. Een eenzijdige rechtshandeling die betrekking heeft op eenreeds gesloten of nog te sluiten overeenkomst, is wat de vormbetreft geldig indien zij voldoet aan de vormvereisten van hetrecht dat de overeenkomst zelve ingevolge deze verordeningbeheerst of zou beheersen, of van het recht van het land waar dierechtshandeling is verricht, of van het recht van het land waar depersoon die ze heeft verricht op dat ogenblik zijn gewoneverblijfplaats had.

4. De leden 1, 2 en 3 van dit artikel zijn niet van toepassing opovereenkomsten waarop artikel 6 van toepassing is. Dezeovereenkomsten worden wat de vorm betreft beheerst door hetrecht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaatsheeft.

5. In afwijking van de leden 1 tot en met 4 wordt deovereenkomst die een zakelijk recht op, of de huur van, eenonroerend goed tot voorwerp heeft, beheerst door de vorm-voorschriften van het recht van het land waar het onroerendgoed is gelegen, voor zover:

a) deze voorschriften gelden ongeacht het land waar deovereenkomst wordt gesloten en ongeacht het recht dat deovereenkomst beheerst, en

b) van deze voorschriften niet bij overeenkomst kan wordenafgeweken.

Artikel 12

De onderwerpen die het toepasselijke recht beheerst

1. Het recht dat ingevolge deze verordening op de overeen-komst van toepassing is, beheerst met name:

a) de uitlegging ervan;

b) de nakoming ervan;

c) de gevolgen van gehele of gedeeltelijke tekortkoming,daaronder begrepen de vaststelling van de schade voorzover hiervoor rechtsregels gelden, een en ander binnen degrenzen welke het procesrecht van de rechter aan diensbevoegdheden stelt;

d) de verschillende wijzen waarop verbintenissen tenietgaan,alsmede de verjaring en het verval van rechten als gevolgvan het verstrijken van een termijn;

e) de gevolgen van de nietigheid van de overeenkomst.

2. Ten aanzien van de wijze van nakoming en de door deschuldeiser in geval van tekortkoming te nemen maatregelen,wordt rekening gehouden met het recht van het land waar deovereenkomst wordt nagekomen.

Artikel 13

Handelingsonbekwaamheid en handelingsonbevoegdheid

Bij een overeenkomst die is gesloten tussen personen die zich ineenzelfde land bevinden, kan een natuurlijke persoon die volgenshet recht van dat land handelingsbekwaam en handelingsbe-voegd is, zich slechts beroepen op het feit dat hij volgens hetrecht van een ander land handelingsonbekwaam en handelings-onbevoegd is, indien de wederpartij ten tijde van de sluiting vande overeenkomst deze onbekwaamheid of onbevoegdheid kendeof door nalatigheid niet kende.

Artikel 14

Cessie van vorderingen en contractuele subrogatie

1. De betrekkingen tussen cedent en cessionaris of tussensubrogant en gesubrogeerde uit hoofde van een contractuelesubrogatie van een vordering op een andere persoon („deschuldenaar”) worden beheerst door het recht dat ingevolge dezeverordening op de tussen hen bestaande overeenkomst vantoepassing is.

2. Het recht dat de gecedeerde of gesubrogeerde vorderingbeheerst, bepaalt de vraag of de vordering voor cessie ofsubrogatie vatbaar is alsmede de betrekkingen tussen cessionarisof subrogant en schuldenaar, de voorwaarden waaronder decessie of subrogatie aan de schuldenaar kan worden tegen-geworpen en of de schuldenaar door betaling is bevrijd.

3. Het concept cessie in dit artikel omvat daadwerkelijkeoverdrachten van vorderingen, overdrachten van vorderingen totzekerheid alsmede verpandingen en andere zekerheidsrechten opvorderingen.

Artikel 15

Wettelijke subrogatie

Indien een persoon („de schuldeiser”) een vordering uit overeen-komst heeft jegens een andere persoon („de schuldenaar”) en eenderde verplicht is de schuldeiser te voldoen, dan wel deze reedsdoor de derde op grond van deze verplichting is voldaan, bepaalthet recht dat op de verplichting van de derde van toepassing is, ofen in welke mate de derde jegens de schuldenaar de rechten kanuitoefenen die de schuldeiser jegens de schuldenaar hadovereenkomstig het recht dat hun betrekkingen beheerst.

Artikel 16

Hoofdelijke schuldenaars

Indien een schuldeiser een vordering heeft op verscheidene, voordezelfde schuldvordering aansprakelijke schuldenaren, van wie eréén de vordering reeds geheel of ten dele heeft voldaan, danbeheerst het recht dat op de verbintenis van deze schuldenaar


100

jegens de schuldeiser van toepassing is, het recht van regres vandeze schuldenaar op de andere schuldenaren. De andereschuldenaren kunnen zich beroepen op de weren die zij tegende schuldeiser zouden kunnen aanvoeren op grond van het rechtdat hun verbintenissen jegens de schuldeiser beheerst.

Artikel 17

Verrekening

Indien de bevoegdheid tot verrekening niet op een overeenkomsttussen de partijen berust, wordt de verrekening beheerst door hetrecht dat toepasselijk is op de vordering ten aanzien waarvanmen zich op verrekening beroept.

Artikel 18

Bewijs

1. Het recht dat ingevolge deze verordening de verbintenis uitovereenkomst beheerst, is van toepassing voor zover het ter zakevan verbintenissen uit overeenkomst wettelijke vermoedensvestigt of de bewijslast regelt.

2. Rechtshandelingen kunnen worden bewezen door elkmiddel dat is toegelaten door het recht van de rechter of dooreen van de in artikel 11 bedoelde rechtsstelsels volgens hetwelkde rechtshandeling wat haar vorm betreft geldig is, voor zoverhet bewijs op deze wijze kan worden geleverd voor de rechter bijwie de zaak aanhangig is.

HOOFDSTUK III

OVERIGE BEPALINGEN

Artikel 19

De gewone verblijfplaats

1. Voor de toepassing van deze verordening is de gewoneverblijfplaats van vennootschappen, verenigingen of rechts-personen de plaats van hun hoofdbestuur.

In deze verordening wordt onder de gewone verblijfplaats vaneen natuurlijk persoon bij de uitoefening van zijn bedrijfs-activiteit verstaan, de hoofdvestiging.

2. Indien de overeenkomst is gesloten in het kader van deuitoefening van de activiteiten van een filiaal, agentschap ofandere vestiging of indien het filiaal, het agentschap of devestiging volgens de overeenkomst verantwoordelijk is voor deuitvoering, wordt de plaats waar het filiaal, het agentschap of eenvestiging zich bevindt, als de gewone verblijfplaats beschouwd.

3. Het tijdstip van sluiting van de overeenkomst is bepalendvoor de vaststelling van de gewone verblijfplaats.

Artikel 20

Uitsluiting van herverwijzing

Wanneer deze verordening de toepassing van het recht van eenland voorschrijft, worden daaronder verstaan de rechtsregels die

in dat land gelden met uitsluiting van het internationaalprivaatrecht, tenzij in deze verordening anders wordt bepaald.

Artikel 21

Openbare orde van het forum

De toepassing van een bepaling van het door deze verordeningaangewezen recht kan slechts terzijde worden gesteld indien dezetoepassing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde vanhet land van de rechter.

Artikel 22

Staten met meer dan een rechtssysteem

1. In het geval van een staat die meerdere territoriale eenhedentelt welke ieder hun eigen rechtsregels inzake verbintenissen uitovereenkomst bezitten, wordt voor het bepalen van hetovereenkomstig deze verordening toe te passen recht elketerritoriale eenheid als een land beschouwd.

2. Een lidstaat die verschillende territoriale eenheden met eigenrechtsregels inzake verbintenissen uit overeenkomst telt, is nietverplicht deze verordening toe te passen op gevallen waarinuitsluitend rechtsregels van deze territoriale eenheden voortoepassing in aanmerking komen.

Artikel 23

Verhouding tot andere bepalingen van Gemeenschapsrecht

Met uitzondering van artikel 7 laat deze verordening onverlet detoepassing van de in de bepalingen van het Gemeenschapsrechtvervatte en op bepaalde gebieden geldende regels inzake hettoepasselijk recht op verbintenissen uit overeenkomst.

Artikel 24

Verhouding tot het Verdrag van Rome

1. Deze verordening vervangt het Verdrag van Rome in delidstaten, uitgezonderd ten aanzien van de grondgebieden van delidstaten die onder de territoriale werkingssfeer van dat verdragvallen en waarop deze verordening niet van toepassing isovereenkomstig artikel 299 van het Verdrag.

2. Voor zover deze verordening in de plaats komt van hetVerdrag van Rome, geldt elke verwijzing naar dat verdrag als eenverwijzing naar deze verordening.

Artikel 25

Verhouding tot bestaande internationale verdragen

1. Deze verordening laat onverlet de toepassing van interna-tionale overeenkomsten waarbij een of meer lidstaten op hettijdstip van de vaststelling van de verordening partij zijn en dieregels bevatten inzake het toepasselijk recht op verbintenissen uitovereenkomst.


101

2. Deze verordening heeft echter tussen de lidstaten voorrangop uitsluitend tussen lidstaten gesloten overeenkomsten, voorzover deze betrekking hebben op aangelegenheden waarop dezeverordening van toepassing is.

Artikel 26

Lijst van overeenkomsten

1. De lijst van de in artikel 25, lid 1, bedoelde overeenkomstenwordt door de lidstaten uiterlijk op 17 juni 2009 aan deCommissie bezorgd. De lidstaten delen aan de Commissie elke nadie datum gedane opzegging van een overeenkomst mee.

2. Binnen zes maanden na ontvangst van de in lid 1 bedoeldelijst van overeenkomsten en opzeggingen geeft de Commissie inhet Publicatieblad van de Europese Unie kennis van:

a) een lijst van de in lid 1 bedoelde overeenkomsten;

b) de in lid 1 bedoelde opzeggingen.

Artikel 27

Herzieningsclausule

1. Uiterlijk op 17 juni 2013 brengt de Commissie aan hetEuropees Parlement, de Raad en het Europees Economisch enSociaal Comité verslag uit over de toepassing van dezeverordening. Het verslag gaat zo nodig vergezeld van voorstellentot wijziging van deze verordening. Het verslag omvat:

a) een studie over het recht dat van toepassing is opverzekeringsovereenkomsten en een beoordeling van degevolgen van de eventueel in te voeren bepalingen, en

b) een evaluatie van de toepassing van artikel 6, met name watbetreft de samenhang van het Gemeenschapsrecht op hetgebied van de consumentenbescherming.

2. Uiterlijk op 17 juni 2010 brengt de Commissie aan hetEuropees Parlement, de Raad en het Europees Economisch enSociaal Comité verslag uit over het vraagstuk van de werking vaneen cessie of subrogatie van een vordering jegens derden en devoorrang van de gecedeerde of gesubrogeerde vordering boveneen recht van een ander persoon. Het verslag gaat zo nodigvergezeld van een voorstel tot wijziging van deze verordening eneen beoordeling van de gevolgen van de in te voeren bepalingen.

Artikel 28

Toepassing in de tijd

Deze verordening is van toepassing op overeenkomsten die na17 december 2009 zijn gesloten.

HOOFDSTUK IV

SLOTBEPALINGEN

Artikel 29

Inwerkingtreding en toepassing

Deze verordening treedt in werking op de twintigste dagvolgende op die van haar bekendmaking in het Publicatiebladvan de Europese Unie.

Zij is van toepassing met ingang van 17 december 2009 metuitzondering van artikel 26 dat vanaf 17 juni 2009 vantoepassing is.

Deze verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elkelidstaat overeenkomstig het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap.

Gedaan te Straatsburg, 17 juni 2008.

Voor het Europees Parlement

De voorzitter

H.-G. PÖTTERING

Voor de Raad

De voorzitter

J. LENARČIČ


102

Titel 10. Goederenrecht

Afdeling 1. Algemene bepalingen

Artikel 126

o 1. Deze titel laat onverlet het op 1 juli 1985 te ’s-Gravenhage tot stand

gekomen Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake

de erkenning van trusts (Trb. 1985, 141), alsmede titel 11 van dit Boek.

Onverminderd hetgeen voortvloeit uit dat verdrag en die titel, is een

rechtshandeling die strekt tot een door Nederlands recht beheerste

overdracht aan de trustee van een trust als bedoeld in artikel 142 van dit

Boek welke wordt beheerst door buitenlands recht, niet een ongeldige titel

op de enkele grond dat die rechtshandeling tot doel heeft dat goed over te

dragen tot zekerheid of de strekking mist het goed na de overdracht in het

vermogen van de verkrijger te doen vallen.

o 2. Deze titel laat onverlet de richtlijn nr. 93/7/ EEG van de Raad van de

Europese Gemeenschappen van 15 maart 1993 betreffende de teruggave

van cultuurgoederen die op onrechtmatige wijze buiten het grondgebied

van een lidstaat zijn gebracht (Pb L74) alsmede de Implementatiewet

bescherming cultuurgoederen tegen illegale uitvoer.

Afdeling 2. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot zaken

Artikel 127

o 1. Behoudens voor zover in de leden 2 en 3 anders is bepaald, wordt het

goederenrechtelijke regime met betrekking tot een zaak beheerst door het

recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich bevindt.

o 2. Behoudens artikel 160 van dit Boek wordt het goederenrechtelijke

regime met betrekking tot teboekstaande schepen beheerst door het recht

van de staat waar het schip teboekstaat.

o 3. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot teboekstaande

luchtvaartuigen en luchtvaartuigen die uitsluitend staan ingeschreven in

een nationaliteitsregister als bedoeld in artikel 17 van het op 7 december

1944 te Chicago tot stand gekomen Verdrag inzake de internationale

burgerluchtvaart, Stb. 1947, H 165, wordt beheerst door het recht van de

staat waar het luchtvaartuig teboekstaat of in het nationaliteitsregister is

ingeschreven.

o 4. Het in de vorige leden bedoelde recht bepaalt in het bijzonder:

a. of een zaak roerend of onroerend is;

b. wat een bestanddeel van een zaak is;

c. of een zaak vatbaar is voor overdracht van de eigendom ervan of

vestiging van een recht erop;

d. welke vereisten aan een overdracht of vestiging worden gesteld;

e. welke rechten op een zaak kunnen rusten en welke de aard en de

inhoud van deze rechten zijn;

f. op welke wijze die rechten ontstaan, zich wijzigen, overgaan en

tenietgaan en welke hun onderlinge verhouding is.

o 5. Voor de toepassing van het vorige lid is, wat betreft de verkrijging, de

vestiging, de overgang, de wijziging of het tenietgaan van rechten op een

zaak, bepalend het tijdstip waarop de daarvoor noodzakelijke rechtsfeiten

geschieden.

o 6. De voorgaande leden zijn van overeenkomstige toepassing in het geval

van overdracht en van vestiging van rechten op zakelijke rechten.

Artikel 128

o 1. De goederenrechtelijke gevolgen van een eigendomsvoorbehoud worden

beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich op

het tijdstip van levering bevindt. Zulks laat onverlet de verbintenissen die

volgens het op het beding van eigendomsvoorbehoud toepasselijke recht,

daaruit kunnen voortvloeien.

o 2. In afwijking van de eerste zin van lid 1 kunnen partijen overeenkomen

dat de goederenrechtelijke gevolgen van een eigendomsvoorbehoud van

103

een voor uitvoer bestemde zaak worden beheerst door het recht van de

staat van bestemming indien op grond van dat recht het eigendomsrecht

niet zijn werking verliest totdat de prijs volledig is betaald. De aldus

overeengekomen aanwijzing heeft slechts gevolg indien de zaak

daadwerkelijk in de aangewezen staat van bestemming wordt ingevoerd.

o 3. De voorgaande leden zijn van overeenkomstige toepassing op de

goederenrechtelijke gevolgen van leasing van zaken die bestemd zijn voor

gebruik in het buitenland.

Artikel 129

Onverminderd artikel 163, aanhef en onder a, van dit Boek worden het ontstaan

en de inhoud van een recht van retentie bepaald door het recht dat de daaraan

ten grondslag liggende rechtsverhouding beheerst. Een recht van retentie kan

slechts geldend worden gemaakt voor zover het recht van de staat op welks

grondgebied de zaak zich bevindt, zulks toelaat.

Artikel 130

Rechten op een zaak die overeenkomstig het ingevolge deze titel toepasselijke

recht zijn verkregen of gevestigd, blijven daarop rusten, ook indien die zaak wordt

overgebracht naar een andere staat. Deze rechten kunnen niet worden

uitgeoefend op een wijze die onverenigbaar is met het recht van de staat op welks

grondgebied de zaak zich ten tijde van die uitoefening bevindt.

Artikel 131

De rechtsgevolgen van de verkrijging van een zaak van een

beschikkingsonbevoegde worden beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich ten tijde van die verkrijging bevond.

Artikel 132

o 1. Indien het bezit van een zaak onvrijwillig is verloren en na dit verlies

onbekend is in welke staat de zaak zich bevindt, worden de rechtsgevolgen

van goederenrechtelijke rechtshandelingen, door de eigenaar of zijn

rechtsopvolger verricht, beheerst door het recht van de staat op welks

grondgebied de zaak zich voor het bezitsverlies bevond.

o 2. Is in het in het vorige lid bedoelde geval het verlies door een

verzekering gedekt, dan bepaalt het recht dat de

verzekeringsovereenkomst beheerst, of en op welke wijze de eigendom op

de verzekeraar overgaat.

Artikel 133

o 1. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot een zaak die

krachtens een overeenkomst van internationaal vervoer wordt vervoerd,

wordt beheerst door het recht van de staat van bestemming.

o 2. Indien het in lid 1 bedoelde vervoer plaatsvindt ter uitvoering van een

koopovereenkomst of een andere overeenkomst die verplicht tot

overdracht van de vervoerde zaak, of ter uitvoering van een tot vestiging

van rechten op die zaak verplichtende overeenkomst, wordt, in afwijking

van lid 1 een aanwijzing van het op de bedoelde overeenkomst

toepasselijke recht, opgenomen in die overeenkomst, geacht mede

betrekking te hebben op het goederenrechtelijke regime met betrekking

tot de vervoerde zaak.

Afdeling 3. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot vorderingsrechten Artikel 134

104

Indien een vordering belichaamd is in een stuk, bepaalt het recht van de staat op

welks grondgebied het stuk zich bevindt, of de vordering een vordering op naam dan wel een vordering aan toonder is.

Artikel 135

o 1. De vatbaarheid van een vordering op naam voor overdracht dan wel

voor vestiging daarop van rechten wordt beheerst door het recht dat op de

vordering van toepassing is.

o 2. Voor het overige wordt het goederenrechtelijke regime met betrekking

tot een vordering op naam beheerst door het recht dat op de tot

overdracht of vestiging van rechten verplichtende overeenkomst

toepasselijk is. Dat recht bepaalt in het bijzonder:

a. welke vereisten aan een overdracht of vestiging worden gesteld;

b. wie gerechtigd is tot uitoefening van de in de vordering besloten

rechten;

c. welke rechten op de vordering kunnen rusten en welke de aard

en de inhoud van deze rechten zijn;

d. op welke wijze die rechten zich wijzigen, overgaan en tenietgaan

en welke hun onderlinge verhouding is.

o 3. De betrekkingen tussen de cessionaris, onderscheidenlijk de

gerechtigde, en de schuldenaar, de voorwaarden waaronder de overdracht

van een vordering op naam dan wel de vestiging daarop van een recht aan

de schuldenaar kan worden tegengeworpen, alsmede de vraag of de

schuldenaar door betaling is bevrijd, worden beheerst door het recht dat

op de vordering van toepassing is.

Artikel 136

o 1. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot een vordering aan

toonder wordt beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied

het toonderstuk zich bevindt. Artikel 135 leden 1 en 2 van dit Boek is van

overeenkomstige toepassing op de vraag welke onderwerpen door dat

recht worden beheerst.

o 2. De betrekkingen tussen de verkrijger en de schuldenaar, de

voorwaarden waaronder de overdracht van de vordering dan wel de

vestiging daarop van een recht aan de schuldenaar kan worden

tegengeworpen, alsmede de vraag of de schuldenaar door betaling is

bevrijd, worden beheerst door het recht dat op de vordering van

toepassing is.

o 3. De artikelen 130 en 131 van dit Boek zijn van overeenkomstige

toepassing op vorderingen aan toonder.

Afdeling 4. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot aandelen Artikel 137

Indien een stuk een aandeelbewijs is volgens het recht dat van toepassing is op

de in dat stuk vermelde uitgevende vennootschap, bepaalt het recht van de staat

op welks grondgebied het aandeelbewijs zich bevindt, of het een aandeel op naam

dan wel een aandeel aan toonder is.

Artikel 138

o 1. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot een aandeel op

naam wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de

vennootschap die het aandeel uitgeeft dan wel heeft uitgegeven. Artikel

135 leden 1 en 2 van dit Boek is van overeenkomstige toepassing op de

vraag welke onderwerpen door dat recht worden beheerst.

o 2. In afwijking van lid 1 kan met betrekking tot aandelen op naam in een

Nederlandse naamloze vennootschap waaraan, ter bevordering van de

verhandelbaarheid aan een gereglementeerde buitenlandse effectenbeurs

een in de staat van vestiging van de beurs gebruikelijke vorm is gegeven,

105

door de uitgevende vennootschap worden bepaald dat het

goederenrechtelijke regime wordt beheerst door het recht van de staat van

vestiging van de betrokken beurs dan wel het recht van de staat waarin

met instemming van de betrokken beurs leveringen en andere

goederenrechtelijke rechtshandelingen betreffende de aandelen kunnen of

moeten worden verricht.

o 3. Een aanwijzing van het toepasselijke recht als in lid 2 bedoeld dient

uitdrukkelijk, op voor belanghebbenden kenbare wijze, te worden gedaan.

Tevens dient deze aanwijzing te worden bekendgemaakt in twee landelijk

verspreide Nederlandse dagbladen.

o 4. De betrekkingen tussen de aandeelhouder, onderscheidenlijk de

gerechtigde, en de vennootschap, alsmede de voorwaarden waaronder de

overdracht dan wel de vestiging van een recht aan de vennootschap kan

worden tegengeworpen, worden beheerst door het recht dat van

toepassing is op de vennootschap die het aandeel heeft uitgegeven.

Artikel 139

o 1. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot een aandeel aan

toonder wordt beheerst door het recht van de staat waar het toonderstuk

zich bevindt. Artikel 135 leden 1 en 2 van dit Boek is van overeenkomstige

toepassing op de vraag welke onderwerpen door dat recht worden

beheerst.

o 2. De betrekkingen tussen de aandeelhouder, onderscheidenlijk de

gerechtigde, en de vennootschap, alsmede de voorwaarden waaronder de

overdracht dan wel de vestiging van een recht aan de vennootschap kan

worden tegengeworpen, worden beheerst door het recht dat van

toepassing is op de vennootschap.

o 3. De artikelen 130 en 131 van dit Boek zijn van overeenkomstige

toepassing op aandelen aan toonder.

Afdeling 5. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot giraal

overdraagbare effecten

Artikel 140

Indien een aandeel behoort tot een verzameling van effecten die giraal

overdraagbaar zijn, is op het goederenrechtelijke regime met betrekking tot dat

aandeel afdeling 4 niet van toepassing voor zover de bepalingen daarvan afwijken

van artikel 141 van dit Boek.

Artikel 141

o 1. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot giraal overdraagbare

effecten wordt beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied

de rekening waarin de effecten worden geadministreerd, wordt gehouden.

o 2. Het in het vorige lid bedoelde recht bepaalt in het bijzonder:

a. welke rechten op de effecten kunnen rusten en welke de aard en

de inhoud van deze rechten zijn;

b. welke vereisten aan de overdracht of de vestiging van de onder a

bedoelde rechten worden gesteld;

c. wie gerechtigd is tot de uitoefening van de in de effecten

besloten rechten;

d. op welke wijze de onder a bedoelde rechten zich wijzigen,

overgaan en tenietgaan en welke hun onderlinge verhouding is; e. de executie

106

AvdR Webinars

Documents

Transcript of AvdR Webinars