AvdR Webinars
-
Upload
academie-voor-de-rechtspraktijk -
Category
Documents
-
view
223 -
download
3
description
Transcript of AvdR Webinars
Procederen in Bouwgeschillen
AVDRWEBINARS.NL
Spreker
Mr. Ch.P.A.Th. van Goethem, advocaat Hogerzeil . Salome . Van Goethem / Advocaten
13 november 201209:00 – 10:00 uur
AVDR Webinar
Tel.: 030 - 2201070
Webinar 0074
AvdR World WideCHINA en NOORD KOREA13 juni 2013 - 22 juni 2013Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en ProcesrechtSprekers:Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteitmr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem
Paying respect to Kim Il-sung Military parade in the Pyongyang
3
Inhoudsopgave
Spreker
MR. CH.P.A.TH. van Goethem
Rechtbank Utrecht, 24 oktober 2012, LJN BY1976 p. 4
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 17 maart 2009, nr. 103.006.002 p. 11
Gerechtshof Amsterdam, 22 november 2011, LJN BX8992 p. 17
Rechtbank Almelo, 19 september 2012, LJN BX9241 p. 22
Rechtbank Rotterdam, 25 februari 2009, nr. 307196/ HA ZA 08-1230 p. 27
Hoge Raad, 27 maart 2009, nr. C07/167 p. 31
Hof Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13 april 2010, HD 200.047.108 p. 36
Raad van Arbitrage voor de Bouw, 16 februari 2010, nr. 1200-0562 p. 43
Raad van Arbitrage voor de Bouw, 22 oktober 2012, nr. 34.026
Raad van Arbitrage voor de Bouw, 24 oktober 2012, nr. 34.025
Raad van Arbitrage voor de Bouw, 22 november 2011, nr. 71.644
Raad van Arbitrage voor de Bouw, 29 oktober 2009, nr. 31.255
Raad van Arbitrage voor de Bouw, 7 augustus 2008, nr. 29.421
Raad van Arbitrage voor de Bouw, 4 maart 2009, nr. 30.227
Raad van Arbitrage voor de Bouw, 18 februari 2011, nr. 71.498
Raad van Arbitrage voor de Bouw, 2 februari 2012, nr. 31.023
Raad van Arbitrage voor de Bouw, 6 februari 2008, nr. 29.671
Raad van Arbitrage voor de Bouw, 30 november 2011, nr. 71.614
Raad van Arbitrage voor de Bouw, 19 oktober 2012, nr. 71.729
Raad van Arbitrage voor de Bouw, 21 augustus 2012, nr. 71.578
Raad van Arbitrage voor de Bouw, 23 mei 2012, nr. 71.527
4
LJN: BY1976, Rechtbank Utrecht , 320538 / HA ZA 12-331
Datum uitspraak: 24-10-2012
Datum publicatie: 01-11-2012
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie: Vernietiging arbitraal vonnis? Onbevoegdheid scheidsgerecht.
Motiveringseisen arbitraal vonnis.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 320538 / HA ZA 12-331
Vonnis van 24 oktober 2012
in de zaak van
de stichting
STICHTING NIJMEEGS INTERCONFESSIONEEL ZIEKENHUIS CANISIUS-WILHELMINA,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres,
advocaat prof. mr. J.G. Sijmons te Zwolle,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. drs. C.J. de Boer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna CWZ en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 mei 2012
- de brief (en fax) van 15 augustus 2012 met bewijsaanbod en productie van
[gedaagde]
- het proces-verbaal van comparitie van 11 september 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. CWZ exploiteert een ziekenhuis. [gedaagde] was vanaf begin 1987 als radioloog
binnen dit ziekenhuis werkzaam, waarvan sinds 1 januari 1988 in de maatschap
radiologie op basis van een tussen partijen gesloten toelatingsovereenkomst.
2.2. Artikel 27 van de toelatingsovereenkomst getiteld ―Geschillen‖ vermeldt onder
meer het volgende:
5
―27.1 Alle geschillen welke mochten ontstaan naar aanleiding van de onderhavige
overeenkomst, dan wel van nadere overeenkomsten die daaruit voortvloeien, zullen
partijen in onderling overleg trachten tot een oplossing te brengen, (…).
27.2 Indien met betrekking tot deze geschillen door partijen geen vergelijk wordt
bereikt zullen deze geschillen worden beslecht door het Scheidsgerecht
Gezondheidszorg overeenkomstig het reglement van dat Scheidsgerecht.
27.3 (…)‖
2.3. Artikel 24 van de toelatingsovereenkomst regelt de opzegging van de
toelatingsovereenkomst. Artikel 24.4. bepaalt over het instellen van beroep bij het
Scheidsgerecht Gezondheidszorg (hierna: het Scheidsgerecht) tegen een opzegging het
volgende:
―24.4 Ingeval de medisch specialist zich met de opzegging door de stichting of met de
daartoe aangevoerde gronden niet kan verenigen, kan hij daartegen in beroep komen
bij het Scheidsgerecht binnen één maand na de datum van verzending van de in lid 2
bedoelde aangetekende brief, bij gebreke waarvan het recht van beroep op het
Scheidsgerecht vervalt. Indien beroep is ingesteld, zal, hangende dit beroep, de
beëindiging van de toelating worden opgeschort, tenzij om een dringende, de specialist
onverwijld mede te delen, reden als bedoeld in lid 2, de overeenkomst dient te worden
beëindigd.‖
2.4. Het arbitragereglement van het Scheidsgerecht regelt onder meer het volgende:
―Artikel 7 Het Scheidsgerecht heeft tot taak en is bevoegd om geschillen te berechten,
zoals hem opgedragen:
a. in een overeenkomst tussen twee of meer instellingen;
b. in een overeenkomst tussen enerzijds één of meer instelling(en) en één of meer aan
die instelling(en) verbonden personen of samenwerkingsverbanden, indien uit de kring
van de (beroeps)organisatie van die personen of samenwerkingsverbanden één of meer
arbiters in het Scheidsgerecht zijn benoemd.
c. in een overeenkomst van anderen, zulks indien de voorzitter de behandeling van dat
geschil door het Scheidsgerecht opportuun acht.
(…)
aanhangig maken van het geschil en wisseling van stukken
Artikel 18
1. Een geschil wordt bij het Scheidsgerecht aanhangig gemaakt door een aangetekend
schrijven aan de griffier. (…)
(…)
kort geding
Artikel 28
1. (…)
2. De vordering tot een voorziening bij voorraad wordt aanhangig gemaakt bij
aangetekend schrijven, vergezeld van een schriftelijk memorie van eis. Het schrijven
wordt gericht aan de griffier. (…)‖
2.5. Artikel 25 van het arbitragereglement bepaalt dat de uitspraken van het
Scheidsgerecht worden gegeven als arbitraal vonnis, tenzij partijen anders zijn
overeengekomen of hebben verzocht of het Scheidsgerecht oordeelt dat het geschil zich
beter leent voor een uitspraak in de vorm van een bindend advies.
2.6. Per brief van 30 juni 2011 is [gedaagde] door CWZ op non-actief gesteld, waarbij
zij tevens heeft aangekondigd dat zij de toelatingsovereenkomst met hem zou
opzeggen.
2.7. Vervolgens heeft CWZ in een brief van 12 juli 2011 aan [gedaagde] de
toelatingsovereenkomst opgezegd met inachtneming van een termijn van zes maanden,
dus per 12 januari 2012.
6
2.8. [gedaagde] heeft op 18 juli 2011 bij het Scheidsgerecht een kort geding
aanhangig gemaakt en de voorzitter verzocht voorlopige voorzieningen te treffen,
waaronder de directe opheffing van de non-actief stelling en intrekking van de
opzegging. De voorzitter van het Scheidsgerecht heeft bij uitspraak van 28 juli 2011
geoordeeld dat [gedaagde] een aantal terechte bezwaren heeft aangevoerd, maar dat
een belangenafweging er niet toe leidde dat de non-actief stelling moest worden
opgeheven en dat de vordering tot intrekking van de opzegging zich niet leent voor
toewijzing in kort geding.
2.9. Bij brief van 25 augustus 2011 heeft [gedaagde] vervolgens een bodemprocedure
bij het Scheidsgerecht aanhangig gemaakt en primair gevorderd de nietigverklaring of
zonder rechtsgevolg blijven van de besluiten tot non-actief stelling en opzegging van de
toelatingsovereenkomst en subsidiair een schadevergoeding of vergoeding naar
billijkheid. Tegen de vorderingen van [gedaagde] heeft CZW verweer gevoerd.
2.10. Bij uitspraak van 5 januari 2012 (hierna: het arbitraal vonnis) heeft het
Scheidsgerecht beslist tot afwijzing van de primair ingestelde vorderingen en tot
toewijzing van de subsidiair gevorderde vergoeding naar billijkheid van € 300.000,00.
Daartoe heeft het Scheidsgerecht onder meer overwogen:
―4.1. Het beroep van (CZW) op niet-ontvankelijkheid van ([gedaagde]) in diens
vordering wordt verworpen. Weliswaar is deze bodemprocedure, op zichzelf bezien,
aanhangig gemaakt na afloop van de in artikel 24 lid 4 van de toelatingsovereenkomst
opgenomen termijn van een maand, maar eiser heeft binnen deze termijn het kort
geding aangespannen en daarmee op niet voor misverstand vatbare wijze te kennen
gegeven zich niet bij de jegens hem genomen maatregelen te zullen neerleggen. Ook
overigens kan bij verweerster in redelijkheid niet de gedachte hebben postgevat dat
eiser van verdere actie zou afzien. Gelet op dit een en ander is het beroep van
verweerster op de termijnregeling van de toelatingsovereenkomst naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
(…)
4.10 Gegeven de gerechtvaardigdheid van de opzegging en de aard van de contractuele
relatie van partijen, met ([gedaagde]) als vrijgevestigde medisch specialist, is er geen
grond voor toekenning van een (volledige) schadevergoeding. (…)
4.11. Wel is er grond voor een vergoeding naar billijkheid. Door haar handelwijze na de
ontvangst van het rapport van de commissie, waarbij zij (CZW) in ernstige mate steken
heeft laten vallen, dient zij aan ([gedaagde]) een vergoeding te betalen. Hiervoor is ook
reden nu de gevolgen van de opzegging voor hem ernstig zijn. Het Scheidsgerecht
bepaalt de aan eiser toekomende vergoeding, met toepassing van de genoemde
maatstaf, op € 300.000,--. Dit komt ten naaste bij overeen met het gemiste inkomen
over één jaar, waarbij indicatief rekening wordt gehouden met mogelijkheden voor eiser
om elders een vervangend inkomen te verwerven en met te verwachten
overheidsmaatregelen betreffende de inkomens van medisch specialisten zoals
([gedaagde]).‖
3. Het geschil
3.1. CWZ vordert samengevat – vernietiging van het arbitraal vonnis van 5 januari
2012 met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en nakosten, te
vermeerderen met de wettelijke rente als de proceskosten en/of de nakosten niet
binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader
ingegaan.
4. De beoordeling
7
4.1. Inzet van deze procedure is de vernietiging van het arbitraal vonnis. Vernietiging
van een arbitraal vonnis kan slechts plaatsvinden op gronden die zijn genoemd in
artikel 1065 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De volgende door CWZ
genoemde gronden zijn in dit artikel onder lid 1 aanhef, onder a, c, d en e opgenomen:
a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt;
(…)
c. het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden;
d. het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde ondertekend of niet
met redenen omkleed;
e. het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, is in strijd met de openbare orde
of de goede zeden.
4.2. Bij haar onderzoek of er aanleiding is om het arbitraal vonnis te vernietiging, moet
de rechtbank terughoudendheid betrachten. Deze regel hangt onder meer hiermee
samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger
beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale
rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen mag
ingrijpen in arbitrale beslissingen. Vernietiging op grond van artikel 1065 lid 1, aanhef
en onder d Rv is, voor zover in deze procedure relevant, mogelijk indien het vonnis niet
met redenen is omkleed. Dat is het geval wanneer een motivering ontbreekt. Met het
ontbreken van een motivering moet op één lijn worden gesteld het geval dat weliswaar
een motivering gegeven is, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de
desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt (Hoge Raad 9 januari 2004, NJ 2005,
190).
4.3. CWZ zet de onder 4.1. genoemde gronden in tegen de motivering en beslissingen
van het Scheidsgerecht over zijn bevoegdheid, de ontvankelijkheid van [gedaagde] en
de toekenning van de vergoeding aan [gedaagde]. Onder de kopjes ―Bevoegdheid en
ontvankelijkheid‖ en ―Vergoeding naar billijkheid‖ zal de rechtbank hierna bespreken of
die gronden leiden tot vernietiging van het arbitraal vonnis.
Bevoegdheid en ontvankelijkheid
4.4. CWZ voert onder meer aan dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt,
zodat het Scheidsgerecht niet bevoegd was de vorderingen van [gedaagde] te
beoordelen. Volgens CWZ was de termijn voor het indienen van beroep tegen de
opzegging op grond van artikel 24.4 van de toelatingsovereenkomst vervallen op 13
augustus 2011, terwijl [gedaagde] pas per brief van 25 augustus 2011 het
bodemgeschil bij het Scheidsgerecht aanhangig heeft gemaakt. Na het vervallen van de
termijn ontbreekt de arbitrageclausule. Het Scheidsgerecht was niet meer bevoegd om
het geschil in behandeling te nemen, aldus CWZ.
4.5. CWZ heeft voormeld bevoegdheidsverweer in de procedure bij het Scheidsgerecht
pas opgeworpen tijdens het pleidooi (nr. 9 pleitnota). Reeds hierom kan het
bevoegdheidsverweer in de onderhavige procedure niet leiden tot vernietiging van het
arbitraal vonnis. Een partij die in een arbitraal beding is verschenen, dient een beroep
op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige
overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, te doen voor alle weren, op straffe van verval
van haar recht op dat ontbreken later. Een pas bij pleidooi opgeworpen beroep op
onbevoegdheid op deze grond is daarom te laat. Maar ook als CWZ al in haar memorie
van antwoord haar bevoegdheidsverweer had opgeworpen, faalt haar betoog. Het
Scheidsgerecht is op grond van het bepaalde in artikel 27 van de
toelatingsovereenkomst bevoegd om alle geschillen te beslechten welke mochten
ontstaan naar aanleiding van de toelatingsovereenkomst, en dus ook naar aanleiding
van een in artikel 24 van die overeenkomst geregelde opzegging en een eventueel
beroep daartegen. Het Scheidsgerecht was daarom op grond van de
toelatingsovereenkomst bevoegd om de vraag te beantwoorden of [gedaagde], gelet op
8
de in artikel 24.4 genoemde termijn, ontvankelijk is in zijn vorderingen. Het
Scheidsgerecht heeft overwogen dat [gedaagde] ontvankelijk is. De redenering van
CWZ dat de niet-ontvankelijkheid van [gedaagde] leidt tot de onbevoegdheid van het
Scheidsgerecht, gaat dus niet op. Bovendien heeft het Scheidsgerecht gemotiveerd
waarom [gedaagde] ontvankelijk is in zijn beroep, zodat het niet gehouden was in te
gaan op de hypothetische vraag of het, in het geval [gedaagde] niet-ontvankelijk zou
zijn, bevoegd zou zijn om het geschil (verder) te beslechten. Voor zover CWZ opwerpt
dat de motivering op dit punt ontbreekt, faalt het daarom.
4.6. Voorts betoogt CWZ dat het Scheidsgerecht heeft miskend dat partijen zijn
overeengekomen dat geschillen worden beslecht overeenkomstig artikel 18 van het
reglement van het Scheidsgerecht, inhoudende dat een geschil aanhangig wordt
gemaakt door een aangetekend schrijven aan de griffier van het Scheidsgerecht. Dit
betoog mist feitelijke grondslag en kan daarom niet slagen. Het Scheidsgerecht heeft
niet miskend dat een geschil aanhangig wordt gemaakt door een aangetekend schrijven
aan de griffier (en niet door andere vormen van kennisgeving). In overweging 1.1. van
het arbitraal vonnis heeft het Scheidsgerecht overwogen dat de bodemprocedure met
een dergelijke schrijven door [gedaagde] aanhangig is gemaakt. Voor zover CWZ met
dit betoog de motivering van overweging 4.1. van het arbitraal vonnis aan de orde wil
stellen, leidt dit ook niet tot vernietiging. In deze overweging heeft het Scheidsgerecht
immers niet overwogen dat een geschil op andere wijze dan middels een aangetekend
schrijven aanhangig wordt gemaakt, maar omstandigheden aangegeven op grond
waarvan hij van oordeel is dat een beroep op de vervaltermijn van artikel 24.4. door
CWZ in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
4.7. CWZ werpt ook op dat de in artikel 24.4 van de toelatingsovereenkomst
genoemde termijn een harde termijn is welke niet slechts bedoeld is om te voorkomen
dat CWZ te lang in het ongewisse blijft. Door te oordelen dat het beroep op niet-
ontvankelijkheid in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, miskent het
Scheidsgerecht volgens CWZ de ratio van hetgeen partijen in artikel 24.4 zijn
overeengekomen. Het Scheidsgerecht heeft artikel 24.4 niet naar de onmiskenbare
duidelijke tekst uitgelegd. De motivering van de uitleg van dit artikel is in het licht van
de jurisprudentie van de Hoge Raad onbegrijpelijk, zo stelt CWZ. Ook voert CWZ aan
dat het Scheidsgerecht ten onrechte de termijn uit artikel 24.4 opzij heeft gezet en
heeft geoordeeld dat bij CWZ niet de gedachte kan hebben postgevat dat [gedaagde]
van de procedure zou afzien. CWZ meent op grond van het voormelde dat het
Scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden.
4.8. Het betoog van CWZ strandt grotendeels op het feit dat het feitelijke grondslag
mist. Het Scheidsgerecht heeft niet overwogen dat de vervaltermijn in artikel 24.4
slechts bedoeld is om te voorkomen dat CWZ te lang in het ongewisse blijft of dat
artikel 24.4 niet hoeft te worden toegepast. De overweging in 4.1. van het arbitraal
vonnis ziet op de vraag of het beroep van CWZ op de vervaltermijn in artikel 24.4. in
strijd is met de redelijkheid en billijkheid. In dit verband somt het Scheidsgerecht
omstandigheden op, die leiden tot de conclusie dat een beroep op de vervaltermijn in
strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Voor zover CWZ klaagt over de (gebrekkige)
motivering van dit oordeel, leidt dit niet tot vernietiging van het vonnis. Reden hiervoor
is dat een arbitraal vonnis niet kan worden vernietigd op grond van de
onbegrijpelijkheid van de motivering, maar alleen vanwege het ontbreken van de
motivering of een motivering die aan een ontbrekende motivering gelijk te stellen is.
Daarvan is hier geen sprake. De beslissing over de ontvankelijkheid is gemotiveerd in
het arbitraal vonnis. Daarbij merkt de rechtbank op dat uit de toelichting op de tekst
van artikel 6:248 lid 2 en artikel 6:2 van het BW en de jurisprudentie volgt dat de
redelijkheid en billijkheid in het algemeen eraan in de weg kunnen staan dat een partij
bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen
partijen geldende regel (vgl. Hoge Raad 22 juni 2012, LJN: BW5695). Er is dus een
steekhoudende verklaring voor het feit dat het Scheidsgerecht toetst of het beroep van
9
CWZ op de tussen partijen overeengekomen vervaltermijn in strijd is met de
redelijkheid en billijkheid. Daar doet niet aan af dat CWZ het klaarblijkelijk niet eens is
met de (uitkomst van de) wijze waarop het Scheidsgerecht de omstandigheden en de
belangen heeft afgewogen.
4.9. CWZ werpt nog op dat het Scheidsgerecht haar stellingen dat een aankondiging
aan de wederpartij niet geldt als het aanhangig maken van een procedure, het
entamineren van een kort geding niet de termijn uit artikel 24.4 van de
toelatingsovereenkomst sauveert en dat na het verstrijken van de termijn van artikel
24.4 van de toelatingsovereenkomst het Scheidsgerecht geen bevoegdheid meer
toekomt, onbesproken laat. Dit standpunt leidt niet tot vernietiging van het arbitraal
vonnis omdat CWZ daarmee te hoge motiveringseisen stelt. Het Scheidsgerecht is niet
gehouden om elke opgeworpen stelling te bespreken. Er is slechts sprake van een
ontbrekende motivering als het een essentiële stelling onbesproken laat. Zoals uit het
hiervoor besprokene blijkt, zijn de door CWZ bedoelde stellingen geen essentiële
stellingen omdat het Scheidsgerecht heeft geoordeeld dat CWZ vanwege de beperkende
werking van de redelijkheid en billijkheid geen beroep kon doen op de termijn in artikel
24.4 van de toelatingsovereenkomst en het Scheidsgerecht bevoegd was om de vraag
of [gedaagde] gelet op de termijn in artikel 24.4. van het de toelatingsovereenkomst
ontvankelijk was in zijn vorderingen te beantwoorden. Dit standpunt van CWZ kan
daarom niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
4.10. Het CWZ borduurt op de haar hiervoor besproken standpunten voort met haar
betoog dat het vonnis in strijd is met de goede procesorde en (daardoor) met de
openbare orde. Om redenen die hiervoor al zijn genoemd, leidt dit niet tot vernietiging
van het arbitraal vonnis. Voor zover CWZ met haar betoog wil opwerpen dat het
Scheidsgerecht in zijn belangenafweging in het kader van de redelijkheid en billijkheid
de rechtsonzekerheid had moeten betrekken, stuit dit af op het feit dat geen sprake is
van een ontbrekende motivering noch van een motivering die daaraan gelijk te stellen
is.
Vergoeding naar billijkheid
4.11. Voorts stelt CWZ dat de motivering door het Scheidsgerecht van zijn oordeel over
de toekenning van de vergoeding naar billijkheid onvoldoende is. Volgens CWZ had het
Scheidsgerecht moeten motiveren waarom de tekortkomingen in het handelen van de
Raad van Bestuur na ontvangst van het rapport van de commissie een vergoeding
rechtvaardigen en waarom CWZ een vergoeding moet voldoen. Ook werpt zij op dat het
causale verband tussen de door [gedaagde] geleden inkomensschade en de handelwijze
van CWZ ontbreekt.
4.12. Uit overwegingen 4.10 en 4.11 van het arbitraal vonnis volgt dat een grond voor
toekenning van een (volledige) schadevergoeding ontbreekt en dat daarom het
precieze, of naar redelijkheid geschatte, bedrag van [gedaagde] schade door de
opzegging niet relevant is. Uit de motivering volgt dat de vergoeding geen
schadevergoeding is van inkomensschade, maar een vergoeding naar billijkheid. Reden
voor deze vergoeding is volgens het Scheidsgerecht dat CWZ door haar handelwijze na
de ontvangst van het rapport van de commissie in ernstige mate steken heeft laten
vallen en dat de gevolgen van de opzegging voor [gedaagde] ernstig zijn. Het betoog
van CWZ stuit dus af op het feit dat het Scheidsgerecht zijn beslissing over de
toekenning en de hoogte van de vergoeding naar billijkheid heeft gemotiveerd. Omdat
het gaat om een vergoeding naar billijkheid en niet om een vergoeding van de
inkomensschade die is veroorzaakt door het handelen van CWZ, doet de vraag of
sprake is van causaal verband tussen het handelen van CWZ en de inkomensschade,
niet ter zake, zodat het Scheidsgerecht deze vraag onbesproken kon laten.
Conclusie
10
4.13. Geen van de door CWZ aangevoerde gronden kan tot vernietiging van het
arbitraal vonnis leiden. De rechtbank zal daarom de vorderingen van CWZ afwijzen.
Proceskosten
4.14. CWZ zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden
veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 267,00
- salaris advocaat 904,00(2 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.171,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt CWZ in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden
begroot op € 1.171,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.C. de Vaan en in het openbaar uitgesproken op 24
oktober 2012.?
11
Hof 's-Hertogenbosch, 17-03-2009, nr HD 103.006.002
Instantie: Hof 's-Hertogenbosch
(Handelskamer)
Datum: 17-03-2009
Magistraten: Mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen,
Riemens
Zaaknr: HD 103.006.002
Conclusie: - LJN: BH6958
Uitspraak
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 17 maart 2009,
gewezen in de zaak van:
1. [X.],
2. [Y.],
beiden wonende te [woonplaats], Duitsland
appellanten bij exploot van dagvaarding van 2 januari 2008,
advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen,
tegen
1. de besloten vennootschap [Z.] ARCHITECTEN B.V.,
2. [Z.],
gevestigd respectievelijk wonende te [woonplaats],
geïntimeerden bij gemeld exploot,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonis van 5
december 2007 tussen appellanten — hierna in enkelvoud te noemen [X.] cs — als eisers
en geïntimeerden — hierna afzonderlijk te noemen [Z.] Architecten BV en [Z.] en
gezamenlijk te noemen [Z.] Architecten cs — als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 152272 / HA ZA 06-2603)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan
voorafgegane tussenvonnis van 21 maart 2007.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] cs 10 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging
van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot vernietiging van het tussen partijen
gewezen arbitraal vonnis van 11 oktober 2006. [X.] cs heeft het arbitrale vonnis en de in de
arbitrageprocedure gewisselde stukken ter griffie van dit hof gedeponeerd.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Z.] Architecten cs, onder overlegging van één productie, de
grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.
2.3. [X.] cs heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1. van het
bestreden vonnis vastgestelde feiten. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het
uitgangspunt. Het hof zal de feiten hierna uitgebreider weergeven.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
(i) [X.] cs en [Z.] Architecten hebben op 26 augustus 2003 een overeenkomst van opdracht
gesloten tot het verrichten van in die overeenkomst nader omschreven werkzaamheden.
In de overeenkomst zijn de standaardvoorwaarden 1997 Rechtsverhouding
Opdrachtgever-Architect (de SR 1997) van toepassing verklaard.
(ii) De SR 1997 bevatten een arbitrageclausule, ingevolge welke geschillen zullen worden
beslecht door de Stichting Arbitrage-Instituut Bouwkunst.
(iii) Ter beslechting van een geschil over een vordering van [Z.] Architecten tot betaling van
€ 37.893,17 heeft [Z.] Architecten BV een arbitrageprocedure geëntameerd. Op 15
december 2004 heeft [Z.] Architecten een ‗memorie van eis‘ ingediend. [X.] cs heeft in
zijn ‗memorie van antwoord‘ als primair verweer aangevoerd dat er geen overeenkomst
is gesloten met [Z.] Architecten BV en dus ook geen overeenkomst tot arbitrage, zodat
12
het scheidsgerecht onbevoegd is. [Z.] heeft vervolgens een tweede arbitrageprocedure
tegen [X.] cs aanhangig gemaakt, die op 6 april 2005 bij het Arbitrage-Instituut is
binnengekomen. De beide procedures zijn synchroon voor de arbiter gevoerd.
(iv) Nadat in beide arbitragezaken schriftelijk debat en mondelinge behandeling hadden
plaatsgevonden, is op 11 oktober 2006 vonnis gewezen tussen [Z.] Architecten BV en
[X.] cs en tussen [Z.] (pro se) en [X.] cs. Bij dit arbitraal vonnis is [X.] cs veroordeeld
om aan [Z.] Architecten BV te betalen € 33.093,90, vermeerderd met rente. In de
procedure tussen [Z.] en [X.] cs is [Z.] niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering en is
de vordering afgewezen. Tegen deze uitsp aak stond geen hoger beroep open.
4.3. [X.] cs heeft [Z.] Architecten cs in rechte betrokken en gevorderd dat de rechtbank het tussen
[Z.] Architecten BV en [Z.] enerzijds en [X.] cs anderzijds op 11 oktober 2006 gewezen
arbitraal vonnis zal vernietigen wegens strijd met de in art. 1065 lid 1 aanhef en onder a., c., d.
en e. Rv vermelde gronden.
Nadat [Z.] Architecten cs de vordering gemotiveerd had betwist, heeft de rechtbank de
vordering afgewezen, met veroordeling van [X.] cs in de proceskosten.
4.4. Met grief I stelt [X.] cs — in hoger beroep voor het eerst — dat het arbitragebeding een
oneerlijk beding is als bedoeld in de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993
betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). Volgens
[X.] cs dient dit oneerlijke beding te worden aangemerkt als onredelijk bezwarend als bedoeld
in art. 6:233 BW, althans is het beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar. Dit betekent dat geen sprake is van een partijen bindende en
rechtsgeldige arbitrale uitspraak, zodat het arbitraal vonnis reeds op die grond vernietigd had
moeten worden, aldus [X.] cs.
4.5. Het hof overweegt als volgt.
4.5.1. Art. 3 lid 1 van de Richtlijn 93/13/EEG bepaalt dat een beding in een overeenkomst waarover
niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de
goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en
verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument ernstig verstoort. Het derde lid
van art. 3 van de Richtlijn verwijst naar een bij de Richtlijn behorende bijlage, die een
indicatieve lijst bevat met bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. In
onderdeel q van die bijlage is vermeld dat bedingen die tot doel of tot gevolg hebben ‗het
indienen van beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten
of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet
onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden‘ een beding is als
bedoeld in art. 3 lid 3 van de Richtlijn. Art. 6 lid 1 van de Richtlijn bepaalt dat oneerlijke
bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument de consument niet
binden.
4.5.2. In de zaak Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium SL, waarin het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen (HvJ EG) op 26 oktober 2006 arrest heeft gewezen (LJN:
AZ3959, NJ 2007, 201), en waarop [X.] cs zich beroept, was door de Spaanse rechter in zijn
verwijzingsbeslissing vastgesteld dat de arbitrageovereenkomst een oneerlijk beding bevatte,
en dat deze derhalve nietig was. Mostazo Claro had de nietigheid van de
arbitrageovereenkomst echter niet in het kader van de arbitrageprocedure opgeworpen,
zodat zij zich daarop volgens het Spaanse recht in de toetsingsprocedure in beginsel niet
meer kon beroepen. De prejudiciële vraag die aan het Hof werd voorgelegd kwam er op neer
of deze procesrechtelijke bepaling in strijd was met de Richtlijn. Het HvJ EG oordeelde dat de
Richtlijn 93/13/EEG aldus moet worden uitgelegd dat zij van de nationale rechter die kennis
neemt van een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis verlangt dat hij de nietigheid
van de arbitrageovereenkomst beoordeelt, en dat vonnis vernietigt wanneer hij van oordeel is
dat deze overeenkomst een oneerlijk beding bevat, ook wanneer de consument de nietigheid
niet tijdens de arbitrageprocedure heeft opgeworpen.
4.5.3. Ook het Nederlands procesrecht kent een arbitrale regeling die inhoudt dat een partij die in
een arbitraal geding is verschenen, vóór alle weren een beroep op de onbevoegdheid van het
scheidgerecht moet doen op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt,
zulks op straffe van verval van haar recht om op dat ontbreken later, in het arbitraal geding
of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen (art. 1065 lid 2 Rv jo. 1052 lid 2 Rv).
13
Vast staat dat [X.] cs zich in de arbitrageprocedure er niet op heeft beroepen dat het
arbitragebeding onredelijk bezwarend (en dus vernietigbaar) of oneerlijk was.
4.5.4. Vooropgesteld dient te worden dat de nationale rechter bij toepassing van het nationale recht
dit recht zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de
betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting tot
richtlijnconforme interpretatie wordt evenwel begrensd door de algemene rechtsbeginselen,
met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht.
4.5.5. De vraag of door restrictieve of verfijnende interpretatie van art. 1052 lid 2 Rv alsnog een
richtlijnconform resultaat kan worden behaald behoeft in dezen evenwel geen beantwoording.
Zoals het hof hierna zal overwegen, wordt een arbitragebeding naar Nederlands recht in
beginsel niet als onredelijk bezwarend aangemerkt en is in het onderhavige geval evenmin
sprake van een onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233 sub a BW, zodat de
arbitrageprocedure anders dan in de zaak Mostazo Claro niet op basis van een nietig (dan wel
vernietigbaar) beding is gevoerd.
4.5.6. Zoals het hof hiervoor in rov. 4.5.1. heeft overwogen, bevat de bijlage bij de Richtlijn slechts
een indicatieve lijst van oneerlijke bedingen: een beding dat erop voorkomt hoeft niet
noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd. Het is aan de nationale rechter om uit
te maken of een contractueel beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn (HvJ EG 1 april
2004, LJN: AS7517, NJ 2005, 75). Daarover overweegt het hof als volgt.
4.5.7. Op 1 januari 1992 — kort voor de totstandkoming van de Richtlijn 93/13/EEG — is het
huidige Burgerlijke Wetboek in werking getreden, waarvan de inhoud mede op de te
verwachten inhoud van de Richtlijn is afgestemd. Het Burgerlijk Wetboek bevat een regeling
betreffende onredelijk bezwarende bedingen in de artikelen 231–237 van Boek 6 BW. Naar
aanleiding van de Richtlijn heeft de regeling bij Wet van 28 oktober 1999 een aantal
wijzigingen ondergaan die per 17 november 1999 in werking zijn getreden. De implementatie
van de Richtlijn heeft evenwel niet geleid tot aanpassing van art. 6:236 BW.
4.5.8. Art. 6:236 BW bevat een lijst van bedingen (de ‗zwarte‘ lijst) die voor zover zij deel uitmaken
van algemene voorwaarden in een overeenkomt met een consument steeds als onredelijk
bezwarend worden aangemerkt. In art. 6:236 aanhef en sub n BW wordt als een onredelijk
bezwarend beding aangemerkt een beding dat voorziet in geschillenbeslechting door een
ander dan hetzij de rechter, hetzij een of meer arbiters, tenzij het de wederpartij een termijn
gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding
heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde
rechter te kiezen. Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat de Nederlandse wetgever
uitdrukkelijk een beding dat de beslissing aan arbitrage onderwerpt niet zonder meer als een
onredelijk bezwarend beding heeft willen aanmerken: anders dan bij een bindend advies
achtte de wetgever de kwaliteit en onpartijdigheid bij arbitrage voldoende gewaarborgd (MvA
II, Parl. Gesch. InvW 6, p. 1718). Dit betekent dat de rechter niet op grond van de nationale
wetgeving het onredelijk bezwarende karakter van het beding kan aannemen.
4.5.9. Het vorenstaande laat onverlet dat het arbitragebeding onder omstandigheden onredelijk
bezwarend kan zijn in de zin van art. 6:233 sub a BW. De stelplicht en bewijslast ter zake
rusten op [X.] cs. Het feit dat over de algemene voorwaarden, waarvan het arbitragebeding
deel uitmaakt, niet afzonderlijk is onderhandeld, is inherent aan algemene voorwaarden en
vormt op zichzelf geen omstandigheid om dit beding als onredelijk bezwarend aan te merken.
Ook het feit dat het beding [X.] cs niet de mogelijkheid bood om de zaak voor te leggen aan
een gewone rechter is, nu het hier om arbitrage ging, onvoldoende om aan te nemen dat het
beding in het onderhavige geval onredelijk bezwarend is. Blijkens de bewoordingen van art.
6:236 aanhef en sub n BW heeft de wetgever het juist alleen bij beslechting van een geschil
in handen van een ander dan een rechter of arbiter onredelijk bezwarend geacht als de
consument niet (tenminste een maand) de mogelijkheid had om voor de gewone rechter te
kiezen. Het feit dat arbitrage in de regel uiterst kostbaar is, is evenmin voldoende om aan te
nemen dat het beding in het onderhavige geval onredelijk bezwarend is (vgl HR 21 maart
1997, NJ 1998, 219). Dat zou slechts anders kunnen zijn indien degene die het voorschot in
het kader van de arbitrageprocedure zou moeten voldoen, hiertoe niet in staat zou zijn
waardoor in het geheel geen procedure zou kunnen worden gevoerd, hetgeen in casu gesteld
noch gebleken is. Ook zijn geen andere omstandigheden gebleken die het beding oneerlijk
14
doen zijn.
4.5.9. De conclusie is derhalve dat het arbitragebeding in het onderhavige geval niet onredelijk
bezwarend en dus niet vernietigbaar is, zodat de arbitrageprocedure hoe dan ook op basis
van een geldig arbitragebeding is gevoerd. De door [X.] cs gestelde feiten leiden evenmin tot
het oordeel dat het beroep op het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is.
4.5.10. Zoals hiervoor reeds is overwogen behoeft de vraag of art. 1052 lid 2 Rv er aan in de weg
staat dat het beroep op de onbevoegdheid van de arbiter in verband met de nietigheid
(vernietigbaarheid) van het arbitragebeding eerst bij de rechter is opgeworpen, derhalve
geen beantwoording. Grief I faalt dus.
4.6. Met grief II stelt [X.] cs opnieuw aan de orde dat tussen [Z.] Architecten BV en [X.] cs geen
overeenkomst is gesloten en dat tussen deze partijen aldus een geldige overeenkomst tot
arbitrage ontbreekt, zodat het arbitrale vonnis op grond art. 1065 lid 1 aanhef en onder a Rv
vernietigbaar is.
4.7. Het hof overweegt als volgt.
4.7.1. Ingevolge art. 1053 Rv dient de overeenkomst tot arbitrage als een afzonderlijke
overeenkomst te worden beschouwd en dient het scheidsgerecht de rechtsgeldigheid van de
hoofdovereenkomst (de overeenkomst van opdracht) separaat van de rechtsgeldigheid van
de in verband met die hoofdovereenkomst gesloten arbitrageovereenkomst (in casu het
arbitragebeding dat deel uitmaakt van de op de hoofdovereenkomst toepasselijke algemene
voorwaarden) te beoordelen. Art. 1053 Rv. strekt er toe te voorkomen dat het scheidsgerecht
zich onbevoegd moet verklaren als een partij zich (volgens het scheidsgerecht terecht)
beroept op de ongeldigheid van de hoofdovereenkomst waarvan het arbitragebeding deel
uitmaakt. Naar het oordeel van het hof dient de in art. 1053 Rv. neergelegde
separabiliteitsleer ook te worden toegepast indien door een partij wordt betoogd dat tussen
partijen geen hoofdovereenkomst bestaat.
4.7.2. Uit voorgaande volgt aldus dat, anders dan [X.] cs stelt, vernietiging van het arbitraal vonnis
op grond van art. 1065 lid 1 onder a Rv slechts kan plaatsvinden indien een geldig
arbitragebeding tussen partijen ontbreekt, hetgeen zoals hiervoor reeds in grief I aan de orde
is geweest niet het geval is, en ook overigens door [X.] cs in de arbitrageprocedure niet aan
de orde is gesteld.
4.7.3. De vraag met welke partij [X.] cs de hoofdovereenkomst heeft gesloten, [Z.] Architecten BV
of [Z.], ziet naar het oordeel van het hof dus niet op de vraag of de arbiter bevoegd was van
het geschil kennis te nemen, maar betreft een materieel aspect van het geschil, op welk punt
de arbiter in het arbitraal vonnis een gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Voor zover [X.] cs
mocht hebben bedoeld de door hem gevorderde vernietiging van het arbitraal vonnis tevens
te baseren op art. 1065 lid 1 onder d Rv op de grond dat het vonnis op dit punt niet met
redenen is omkleed, faalt zulks. Volgens vaste rechtspraak (laatstelijk HR 22 december 2006,
LJN: AZ1593, NJ 2008, 4) komt de rechter niet de bevoegdheid toe om op deze
vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen. De rechter dient slechts
in sprekende gevallen in te grijpen in arbitrale beslissingen: vernietiging van een arbitraal
vonnis op de in art. 1065 lid 1 onder d Rv vermelde grond is uitsluitend mogelijk indien een
motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met
een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld.
4.7.4. De arbiter heeft met betrekking tot dit geschilpunt als volgt overwogen:
‗Naar aanleiding van het beroep op niet ontvankelijkheid van de opdrachtgevers heeft de
architect eveneens op eigen naam een vordering ingesteld tegen de opdrachtgevers. Gesteld
voor de vraag welke van de partijen — het architectenbureau of de architect in persoon —
ontvankelijk is, stelt arbiter vast dat de overeenkomst tussen partijen is gesloten op naam
van ‗[Z.] Architecten‘. Blijkens de inschrijving in de Kamer van Koophandel is dit de
handelsnaam van de besloten vennootschap ‗… B.V.‘. Dit betekent dat het architectenbureau
ontvankelijk is in haar vordering. Spiegelbeeldig is de architect in persoon derhalve niet
ontvankelijk en zal de door hem tegen gedaagde ingestelde vordering mitsdien moeten
worden afgewezen.‘
De arbiter heeft vervolgens [Z.] niet ontvankelijk verklaard in diens vordering.
4.7.5. Niet in geschil is dat de (schriftelijke) overeenkomst van opdracht is gesloten tussen [X.] cs
15
en [Z.] Architecten, en dat laatstgenoemde daarbij rechtsgeldig werd vertegenwoordigd door
M. [Z.]. Het oordeel van de arbiter dat [Z.] Architecten BV als contractspartij van [X.] cs
heeft te gelden en de daarbij gegeven motivering acht het hof gezien de bewoordingen van
de schriftelijke overeenkomst steekhoudend. Grief II faalt derhalve.
4.8. De grieven III tot en met VII richten zich — kort samengevat — tegen het oordeel van de
rechtbank dat geen sprake is geweest van voeging als bedoeld in art. 17 van het toepasselijke
arbitragereglement, en dat de beginselen van een behoorlijke procesorde, waaronder het
beginsel van hoor en wederhoor, niet zijn geschonden. Deze grieven lenen zich voor
gezamenlijke behandeling
4.9. Het hof overweegt als volgt.
4.9.1. Art. 17 lid 1 van het arbitragereglement bepaalt dat een derde die belang heeft bij een
arbitraal geding kan vorderen zich daarin te mogen voegen. Het vierde lid van art. 17 bepaalt
dat het scheidsgerecht op de vordering beslist nadat het partijen in het arbitraal geding heeft
gehoord. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht en op goede gronden
beslist dat in dezen geen sprake is van voeging in voormelde zin: art. 17 (evenals art.
217 Rv) gaat immers over een derde die zich voegt in een tussen andere partijen aanhangige
arbitrageprocedure en zich daarbij aan de zijde van één van de partijen voegt. Hiervan is in
het onderhavige geval geen sprake: [Z.] heeft immers bij ‗memorie van eis‘ van 5 april 2005
zelfstandig een vordering ingediend tegen [X.] cs.
4.9.2. Vast staat dat de advocaat van [Z.] Architecten cs bij brief van 5 april 2005 de Stichting
Arbitrage-Instituut Bouwkunst heeft verzocht beide zaken te voegen. Naar het hof begrijpt
betreft het hier een verzoek tot voeging in verband met connexiteit (verknochte zaken). Het
arbitragereglement voorziet echter niet in een dergelijke regeling zij het dat, zoals ook blijkt
uit de brief van de Stichting Arbitrage-Instituut Bouwkunst van 29 augustus 2005, de arbiter
heeft besloten beide procedures gelijktijdig te behandelen en synchroon af te werken (in de
dagvaardingprocedure bij de overheidsrechter wordt dit een rolvoeging genoemd). Deze
gelijktijdige behandeling ontneemt aan de zaken niet hun zelfstandigheid, zodat het niet
noodzakelijk was dat [X.] cs hierover moest worden gehoord. Het zijn immers zelfstandige
procedures gebleven, waarin afzonderlijk is geconcludeerd, zodat het voor [X.] cs ook
mogelijk was in de respectieve zaken verschillende standpunten in te nemen. De stelling van
[X.] cs dat het door de gelijktijdige behandeling van de zaken niet mogelijk was verschillende
standpunten in te nemen wordt als niet, althans onvoldoende onderbouwd verworpen. De
grieven III tot en met VII falen mitsdien.
4.10. Grief VIII richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat [X.] cs tijdens de mondelinge
behandeling van de arbitrageprocedure de gelegenheid heeft gehad om te reageren op een
stelling van [Z.] Architecten cs betreffende de sloopopdracht, en dat het beginsel van hoor en
wederhoor niet is geschonden. Met grief IX stelt [X.] cs opnieuw aan de orde dat de door de
arbiter getrokken conclusie dat ‗de opdrachtgevers vooralsnog vrede hadden met een
investering van € 1.800.000‘ onvoldoende is gemotiveerd. Deze grieven lenen zich voor
gezamenlijke bespreking.
4.11. Het hof overweegt als volgt.
4.11.1. In het arbitrale vonnis (blz. 11) heeft de arbiter ten aanzien van de vraag of [Z.]
Architecten cs jegens de opdrachtgevers tekort is geschoten het volgende overwogen:
‗Arbiter stelt vast dat partijen op 11 november 2003 overeenstemming hadden over een
programma van eisen dat voorzag in een ontwerp van 1400 m3, bouwkosten ad € 730.000
voor de woning en € 30.000 voor een buitenzwembad, met een totaal aan stichtingskosten
ter grootte van ruim € 1.400.000. Dit plan is vervolgens tot 1 december 2003 geëvolueerd
tot een plan met € 2.200.000 aan stichtingskosten.
Bezuinigingen hebben vervolgens geleid tot een ontwerp waarvan de bouwkosten werden
geraamd op € 1.041.000 en de stichtingskosten op € 1.800.000.
Arbiter stelt vast dat deze ontwikkeling de opdrachtgevers er niet van weerhouden heeft op
19 januari 2004 reeds aan de aannemer een sloopopdracht voor de bestaande bebouwing te
verstrekken.
Dit suggereert dat de opdrachtgevers vooralsnog vrede hadden met een investering van
€ 1.800.000.
Dat de architect verwijtbaar tekortgeschoten is acht arbiter niet aannemelijk gemaakt.‘
16
4.11.2. [X.] cs stelt dat de arbiter uit het feit dat [X.] cs op 19 januari 2004 de sloopopdracht had
verstrekt niet, althans niet zonder [X.] cs te horen over de redenen van de sloopopdracht,
de conclusie mocht trekken dat [X.] cs vooralsnog vrede had met een investering van
€ 1.800.000. Naar 's hofs oordeel heeft de arbiter het beginsel van hoor en wederhoor niet
geschonden nu hij zijn beslissing heeft gebaseerd op stellingen van de partijen waarop zij
hebben kunnen reageren. In zoverre treffen de grieven geen doel.
4.11.3. Ook de stelling van [X.] cs dat de door de arbiter getrokken conclusie zodanig onvoldoende
is gemotiveerd, en dat zulks dient te leiden tot vernietiging van het arbitraal vonnis op
grond van schending van het motiveringsbeginsel als bedoeld in art. 1065 lid 1 onder d Rv
faalt. Zoals het hof hiervoor in rov. 4.7.3. heeft overwogen, komt de rechter niet de
bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te
toetsen. Vernietiging van een arbitraal vonnis op de in art. 1065 lid 1 onder d Rv vermelde
grond is uitsluitend mogelijk indien een motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis
zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet
worden gesteld, hetgeen niet het geval is. De grieven VIII en IX falen derhalve.
4.12. Grief X keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat de beantwoording van de vraag
of de motivering van de arbiter juist is buiten de toetsingsmogelijkheden van de rechter valt.
4.13. Deze grief is eveneens vruchteloos opgeworpen. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen het
hiervoor in rov. 4.11.3. en 4.7.3. reeds heeft overwogen.
4.14. Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X.] cs zal
als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 5 december 2007;
veroordeelt [X.] cs in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde
van [Z.] Architecten cs tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.255 aan
verschotten en € 1.631 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en in het
openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2009.
17
LJN: BX8992, Gerechtshof Amsterdam , 200.048.828/01
Datum uitspraak: 22-11-2011
Datum publicatie: 03-10-2012
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Deskundigenbenoeming. Gezien cv, waaruit opleidingsniveau, kennis
en ervaring blijken, geen aanleiding om aan deskundigheid van door
wederpartij voorgestelde persoon te twijfelen. Kostenbegroting niet
onredelijk. Bouwkundige staat van huis na sloop van het oude
raadhuis.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
zaaknummer 200.048.828/01
22 november 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN DE VOORWAARDELIJKE INCIDENTELE APPELLEN,
advocaat: mr. R.B. van Heijningen te Den Haag,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A.J. [X] AANNEMERSBEDRIJF B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. R.J.G. Abeln te Amsterdam,
2. het publiekrechtelijke lichaam
DE GEMEENTE HAARLEMMERMEER,
gevestigd te Hoofddorp,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. M. Griffiths te Amsterdam.
1. Verder verloop van het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna weer [appellant], [geïntimeerde] en de gemeente
genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 10 mei 2011 een tussenarrest gewezen. Voor het
verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat tussenarrest. Nadien
18
hebben [appellant], [geïntimeerde] en de gemeente op respectievelijk 19 juli 2011, 16
augustus 2011 en
30 augustus 2011 een akte genomen. Aan de akte van [geïntimeerde] zijn producties
gehecht. Vervolgens is opnieuw arrest gevraagd.
2. Verdere beoordeling
2.1 [appellant] heeft voorgesteld prof. dr. ir. S. van Baars, hoogleraar aan de
Universiteit van Luxemburg als deskundige te benoemen.
[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen het voorstel van [appellant] en drie
alternatieve voorstellen gedaan ten aanzien van de te benoemen persoon. Een van die
drie personen is L. Visser, werkzaam bij Van der Wal & Joosten B.V. te Rotterdam
(hierna: Visser). De gemeente heeft alleen de benoeming van laatstgenoemde persoon
voorgesteld.
2.2 Het hof zal Visser als deskundige benoemen. Het hof heeft het voornemen daartoe
bij griffiersbrief aan partijen voorgelegd. [appellant] heeft bij brief te kennen gegeven
dat Visser naar zijn mening een net toereikend opleidingsniveau heeft en te weinig
kennis en ervaring. Verder acht hij de raming van de kosten door Visser uitermate
hoog. [geïntimeerde] heeft bij brief haar standpunt toegelicht en de gemeente heeft bij
brief te kennen gegeven zich aan te sluiten bij het standpunt van [geïntimeerde].
2.3 Gelet op het door Visser overgelegde curiculum vitae, waaruit opleidingsniveau,
kennis en ervaring blijken, heeft het hof geen aanleiding om aan de deskundigheid van
Visser te twijfelen. Voorts acht het hof zijn kostenbegroting niet onredelijk. De
bezwaren van [appellant] worden daarom gepasseerd.
De deskundige heeft te kennen gegeven bereid en in staat te zijn het onderzoek uit te
voeren en geen binding met partijen te hebben.
2.4 Nu partijen geen bezwaar hebben gemaakt tegen de vraagstelling als bedoeld in
rov. 2.4 van het arrest van
10 mei 2011, zal het hof de daar bedoelde vragen aan de deskundige ter
beantwoording voorleggen. Dat zijn de volgende vragen.
Uit de beschikking 20 augustus 2002:
Algemeen
1. Het huis van [appellant] is gebouwd in 1934. Kunt u de bouwkundige kwaliteit ten
tijde van de stichting van het huis beschrijven, zoals funderingswijze, kwaliteit van het
metselwerk, gebruikte materialen etc. Kortom, is het huis goed gebouwd?
2. Is voor de sloop van het oude raadhuis een bouwkundige opname gemaakt van de
bouwpanden, waaronder het huis van [appellant]? Zo niet, kunt u de bouwkundige
staat van het huis van [appellant] beschrijven voor aanvang van de
bouwwerkzaamheden?
3. Kunt u de bouwkundige staat van het huis van [appellant] beschrijven direct na
beëindiging van de bouwwerkzaamheden?
4. Kunt u de huidige (bouwkundige) staat van het huis beschrijven?
Beschadigingen/oorzaken
5. Kunt u de thans bestaande scheuren, zettingen en andere beschadigingen
beschrijven? Wanneer zijn deze ontstaan? Is er een relatie tussen de
sloopwerkzaamheden en het ontstaan van de beschadigingen? Hebben deze
beschadigingen er toe bijgedragen dat de bouwkundige staat van het huis is
verminderd?
6. Is het ontstaan van scheuren, zettingen en andere beschadigingen in een eindfase
19
gekomen, of zullen nog nieuwe beschadigingen optreden of is aannemelijk dat dit zal
gebeuren?
7. Is er een relatie tussen de sloopwerkzaamheden en de huidige staat van het huis?
Zo ja, wat is de aard van die relatie? Als er een oorzakelijk verband is tussen de sloop
en de huidige staat van het huis of andere schade, kunt u dat verband nader
beschrijven?
Wateroverlast
8. De tuin van [appellant] ligt lager dan het terrein van het oude raadhuis. Zijn ten
gevolge van de sloopwerkzaamheden de standen van het oppervlakte- en grondwater
veranderd?
9.a. Is er sinds de sloop van het oude raadhuis een grotere toevoer van oppervlakte-
of regenwater naar het terrein van [appellant]? Is sinds dat moment de
wateropnemende en -afvloeiende capaciteit van dat perceel verminderd door de sloop?
Zo ja, wat zijn daarvan de gevolgen voor de tuin en het huis van [appellant]? Wordt de
fundering van het huis aangetast door de wijziging van het grond- en
oppervlaktewater?
b. In welke mate kon het perceel van [appellant] (straatnaam) afwateren (voor
februari 2000) op de lagere grondwaterstand onder de bijgebouwen van perceel
[straatnaam]?
c. Voldeed/voldoet de afwatering van het perceel [straatnaam] (drainage, afstroming
via maaiveld) aan de vigerende inzichten op dit punt?
d. Is na 2 februari 2000 het regime (frequentie van voorkomen) van water overlast
situatie op het perceel [straatnaam] veranderd dan wel toegenomen en zo ja, in welke
mate?
e. Was dat wellicht het regime dat ook bestond voordat de bijgebouwen bij het
raadhuis werden gebouwd?
10. Als er gevolgen zijn voor het huis en/of de tuin van [appellant] door de grotere
aanvoer van oppervlakte- of grondwater, hoe groot is de schade? Hoe kan die schade
worden hersteld? Wat zijn daarvan de kosten?
a. Welke provisorische maatregelen heeft [appellant] al uitgevoerd/getroffen? Waar
moet volgens u onmiddellijk worden ingegrepen om verdere schade te voorkomen?
b. Wat zouden de kosten zijn geweest als [appellant] zelf maatregelen zou hebben
getroffen om de waterlast te beperken (bijvoorbeeld door het aanleggen van een
drain)?
c. Wat zouden de kosten zijn geweest als de gemeente zelf maatregelen zou hebben
getroffen om de waterlast te beperken (bijvoorbeeld door het aanleggen van een
drain)?
Herstelkosten
11. In hoeverre kan de schade worden hersteld, zonder dat blijvend plekken of andere
beschadigingen zichtbaar blijven? Zijn de gerepareerde beschadigingen daarna volledig
hersteld of valt te verwachten dat in de toekomst opnieuw scheuren, zettingen of
andere beschadigingen ontstaan? Kortom, is volledig herstel mogelijk? Hoe moet in dat
geval herstel plaatsvinden? Ervan uitgaande dat volledig herstel mogelijk is, wat zijn de
kosten daarvan, waarbij aangebrachte verbeteringen buiten beschouwing dienen te
blijven?
12. Voor zover volledig herstel niet mogelijk is, wat zijn de minimale ingrepen om
verdere achteruitgang van het pand te voorkomen? Hoe moet in dat geval herstel
plaatsvinden? Wat zijn daarvan de kosten? Wat is de waardedaling van het pand ten
gevolge van de (achter)blijvende beschadigingen? Is extra onderhoud hiervoor
noodzakelijk en wat zijn daarvan de kosten?
13. Als nieuwe beschadigingen zullen optreden, of als dat valt te verwachten, wat zijn
de kosten van herstel of welke kosten moeten gereserveerd worden?
14.a. Wat heeft het sloopbedrijf al hersteld?
20
b. Welke schade heeft [appellant] al vergoed gekregen?
15.a. Welke materialen zijn bij de sloopwerkzaamheden ingezet?
b. Wat is uw oordeel over het gebruikte materiaal en de gebruikte methode bij de
sloopwerkzaamheden?
c. Waren er alternatieve methoden? Zo ja, welke?
d. Zouden die tot andere gevolgen hebben geleid?
16. Op welke kosten taxeert u de overlast voor [appellant] ten gevolge van de
werkzaamheden en (in de toekomst) in verband met de herstelwerkzaamheden?
17. Zijn er andere zaken en omstandigheden die naar uw mening van belang zijn voor
dit geschil, het ontstaan van de beschadigingen of het herstel daarvan?
Uit het vonnis van 13 juni 2007 (doorgenummerd):
18. Wat is uw commentaar op (de inhoudelijke punten in) het briefrapport van 31
januari 2003 van ir. [O]?
19. Kunt u gemotiveerd aangeven of het voor beantwoording van de aan u gestelde
vragen verschil uitmaakt of de sloopkogel vóór of na de opname van [M] is gebruikt? Zo
ja, in welk opzicht?
20. Hebt u nog andere opmerkingen die voor de beslissing van het geschil van belang
kunnen zijn?
2.5 Zoals ook reeds bij het tussenarrest is overwogen, dient de deskundige de
beschikking te krijgen over het gehele procesdossier, dus inclusief de diverse reeds
uitgebrachte rapportages, en kan hij desgewenst nader onderzoek ter plaatse doen en
verdere gegevens opvragen.
2.6 De deskundige kan zelf tijd en plaats van het onderzoek bepalen, maar dient niet
aan te vangen voordat hij bericht van de griffier heeft gekregen dat het voorschot is
ontvangen. Uiterlijk op de in het dictum te vermelden datum dient hij het met redenen
omklede schriftelijk bericht, ondertekend en onder bijvoeging van zijn declaratie, in te
leveren ter griffie van het hof.
2.7 De deskundige dient bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen
opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Uit het schriftelijk bericht dient te blijken
of aan dit voorschrift is voldaan. Van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken dient
in het schriftelijk bericht melding te worden gemaakt.
2.8 Gelet op de door de deskundigen ingediende kostenbegroting bepaalt het hof het
voorschot op het in het dictum te vermelden bedrag. Zoals reeds bij tussenarrest is
beslist, dient elk van de drie partijen eenderde deel van het voorschot te betalen.
Indien een partij daaraan niet voldoet, kan het hof daaraan de gevolgtrekking
verbinden die het geraden voorkomt. Dat kan ook indien een partij op enige andere
wijze onvoldoende meewerkt aan een ongestoord verloop van het
deskundigenonderzoek.
3. Beslissing
Het hof:
beveelt een deskundigenbericht;
benoemt als deskundige:
L. Visser,
werkzaam bij Van der Wal & Joosten B.V.,
K.P. van der Mandelelaan 90,
3062 MB Rotterdam,
21
tel. (010) 851 6500,
fax (010) 851 6501;
legt de hiervoor onder rov. 2.4 weergegeven vragen aan de deskundigen ter
beantwoording voor;
bepaalt het voorschot op de schadeloosstelling en het loon voor de deskundigen op €
8.500,00;
beveelt elk van de drie partijen om uiterlijk op
20 december 2011 een bedrag van € 2.833,33 over te maken op de bankrekening bij
de Royal Bank of Scotland, nummer 56.99.90.505, ten name van Gerechtshof
Amsterdam, onder vermelding van: "voorschot deskundige, zaak 200.048.828/01
[appellant]/[geïntimeerde] c.s.";
beveelt de griffier onverwijld na ontvangst van het voorschot de deskundige in kennis
te stellen van de ontvangst;
beveelt [appellant] een afschrift van de stukken van dit geding toe te zenden aan de
deskundige;
bepaalt dat de deskundige zijn schriftelijk bericht uiterlijk op 31 maart 2012 dient in te
leveren ter griffie van het hof;
verwijst de zaak naar de rol van 3 april 2012 voor deskundigenbericht;
beveelt de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige toe te zenden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, C.C. Meijer en G.C.C. Lewin en in het
openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 22 november 2011.
22
LJN: BX9241, Rechtbank Almelo , 127739 / HA ZA 12-114
Datum uitspraak: 19-09-2012
Datum publicatie: 05-10-2012
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie: Bevoegdheidsincident: arbitrage.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 127739 / HA ZA 12-114
datum vonnis: 19 september 2012 (sr)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak
van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Attent Thuiszorg B.V.,
gevestigd te Nijverdal,
verder te noemen Thuiszorg,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Attent Woonzorg B.V.
gevestigd te Nijverdal,
verder te noemen Woonzorg,
eiseressen in de hoofdzaak,
incidenteel verweersters,
advocaat: mr. G. Beekman te Almelo
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde in de hoofdzaak,
incidenteel eiseres,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. M.I. van 't Hullenaar te Enschede.
1. Het procesverloop
In de hoofdzaak en in het incident
1.1 Thuiszorg en Woonzorg hebben gevorderd als vermeld in dagvaarding.
1.2 [Gedaagde] heeft geconcludeerd voor antwoord en de onbevoegdheid van de
rechtbank Almelo ingeroepen.
1.3 Thuiszorg en Woonzorg hebben geantwoord op de exceptie van onbevoegdheid.
1.4 Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd in het incident.
2. De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
23
In de hoofdzaak
Vordering van Thuiszorg en Woonzorg
2.1 Bij dagvaarding vorderen Thuiszorg en Woonzorg -kort gezegd- voor recht te
verklaren dat [gedaagde] niet bevoegd is een retentierecht jegens Thuiszorg en
Woonzorg, danwel jegens Thuiszorg uit te oefenen. Voorts vorderen Thuiszorg en
Woonzorg [gedaagde] te veroordelen het perceel grond van Woonzorg, gelegen aan de
[adres] te [plaats] binnen 48 uur na het te wijzen vonnis te ontruimen, te verlaten en
ter vrije beschikking van Woonzorg te stellen en te laten, op straffe van verbeurte van
een dwangsom. Tot slot vorderen Thuiszorg en Woonzorg veroordeling van [gedaagde]
in de proceskosten.
In het incident
Vordering van [gedaagde]
2.2 [Gedaagde] vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de
vorderingen van Thuiszorg en Woonzorg kennis te nemen. [Gedaagde] heeft hieraan
ten grondslag gelegd dat tussen [gedaagde] en Thuiszorg een
aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen waarop de UAV 1989 van toepassing
zijn. Op grond van paragraaf 49 van de UAV 1989 en blz. 31 van het bestek is de Raad
van Arbitrage voor de Bouw bij uitsluiting bevoegd om kennis te nemen van de
geschillen tussen partijen.
Conclusie van Thuiszorg en Woonzorg
2.3 Thuiszorg en Woonzorg hebben de vordering betwist en geconcludeerd dat de
rechtbank de vordering van [gedaagde] niet-ontvankelijk dient te verklaren dan wel die
haar dient te ontzeggen met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het incident.
Thuiszorg en Woonzorg hebben hieraan ten grondslag gelegd dat er tussen hen en
[gedaagde] geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat er dus ook geen sprake
kan zijn van de bevoegdheid van de Raad van Arbitrage voor de Bouw om te oordelen
over het onderhavige geschil. Indien de rechtbank zou oordelen dat er wel een
overeenkomst tot stand is gekomen dan betekent dat nog niet dat de Raad van
Arbitrage voor de Bouw bevoegd is over het gerezen geschil te oordelen. In de eerste
plaats is naast Thuiszorg ook Woonzorg eisende partij. Door [gedaagde] wordt niet
gesteld dat door laatstgenoemde partij zou zijn aanbesteed. De vordering van
Woonzorg op [gedaagde] kan derhalve in ieder geval door de rechtbank worden
beoordeeld. Nu de rechtbank bevoegd is om over de vordering van Woonzorg te
oordelen, is zij ook bevoegd over de vordering van Thuiszorg te oordelen nu de
vorderingen sterk samenhangen, althans beide eiseressen hetzelfde vorderen. Voorts
gaat het in het onderhavige geval om een strikt juridische beoordeling en niet om een
geschil dat betrekking heeft op de bouwnijverheid, op welk gebied de Raad van
Arbitrage voor de Bouw deskundig is.
Overwegingen van de rechtbank
2.4 De rechtbank maakt bij haar overwegingen onderscheid tussen de incidentele
vordering van [gedaagde] jegens Thuiszorg en de incidentele vordering van [gedaagde]
jegens Woonzorg.
2.5 Ten aanzien van Thuiszorg oordeelt de rechtbank als volgt. Bij brief van 6
december 2007 heeft de architect van Thuiszorg aan [gedaagde] gevraagd of zij
belangstelling heeft mee te rekenen ten behoeve van een vrijblijvende offerteaanvraag
voor de bouw van de zorgvilla. Bij brief van 13 december 2007 heeft [gedaagde] de
architect van Thuiszorg medegedeeld dat zij graag een prijsopgave wilde indienen.
Thuiszorg heeft vervolgens een bestek laten opstellen, waarop aannemers konden
inschrijven.
Met het inschrijvingsbiljet van 14 maart 2008 heeft [gedaagde] zich ingeschreven. De
rechtbank is van oordeel dat het inschrijvingsbiljet een aanbod van [gedaagde]
24
behelst.
Het gebruik van het woord vrijblijvend in voornoemde brief van 6 december 2007
brengt niet mee dat Thuiszorg de offerte van [gedaagde] niet als een aanbod behoefde
op te vatten.
De aanduiding kan redelijkerwijs worden opgevat als mededeling dat nog geen
overeenkomst tot stand is gekomen en dat Thuiszorg niet verplicht is het in de offerte
vervatte aanbod te aanvaarden. In dat kader past ook de door geïnteresseerde partijen
getekende afstandsverklaring.
2.6 Het antwoord op de vraag of het aanbod door Thuiszorg vervolgens is aanvaard en
derhalve een overeenkomst tussen [gedaagde] en Thuiszorg tot stand is gekomen, is
afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars
verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten
afleiden (HR 21 december 2011, NJ 2002, 60). Uit de stukken leidt de rechtbank af dat
op 5 juni 2008, 19 juni 2008, 3 juli 2008 en op 14 augustus 2008 vergaderingen
hebben plaatsgevonden. Anders dan Thuiszorg en Woonzorg hebben betoogd, is de
rechtbank van oordeel dat deze vergaderingen kunnen worden aangemerkt als
bouwvergaderingen. Dat volgt onder meer uit de aanwezigen bij de
bouwvergaderingen, waaronder [gedaagde], die als enige van de inschrijvers deze
vergaderingen heeft bijgewoond. Voorts blijkt dit uit de opmaak en de niet betwiste
inhoud van de verslagen van deze vergaderingen. Hierbij acht de rechtbank van belang
dat in de verslagen zelf de vergaderingen ook worden aangeduid als
bouwvergaderingen. Zo staat in het verslag van 3 juli 2008 onder 03.08.01:
―Aannemer; Er is een aangepast aannemingsovereenkomst ontvangen deze zal verder
worden bekeken. In de volgende bouwvergadering zullen de overeenkomsten worden
ondertekend‖. Uit het feit dat eerst na een gunning wordt begonnen met
bouwvergaderingen leidt de rechtbank af dat de opdracht vóór die vergaderingen aan
[gedaagde] was gegund. De enkele omstandigheid dat partijen in voornoemde
vergaderingen over een of meer ―opengebleven punten‖ nog onderhandelden, staat er
niet aan in de weg dat kan worden aangenomen dat de precontractuele fase is
geëindigd en dat in ieder geval een overeenkomst op hoofdlijnen tot stand is gekomen.
2.7 Thuiszorg en Woonzorg hebben vervolgens betoogd dat zij, voor zover er al sprake
zou zijn van een overeenkomst, deze overeenkomst hebben gesloten onder het
voorbehoud van de nog te verkrijgen bouwvergunning. De rechtbank volgt Thuiszorg en
Woonzorg hierin niet. Noch de aanbesteding, noch het bestek vermeldt een dergelijk
voorbehoud. In de verslagen van de bouwvergaderingen is de verlening van de
bouwvergunning als voorwaarde evenmin aan de orde geweest. Weliswaar bevat de
brief van 6 december 2007 van de architect van Thuiszorg een voorbehoud, doch dit
voorbehoud wordt gemaakt voor de geplande start van de bouw en ziet niet op de
gunning. Ook komt in het gespreksverslag van 5 juni 2008 een voorbehoud aan de
orde, maar dit voorbehoud wordt gemaakt voor de haalbaarheid van de planning en ziet
evenmin op de gunning. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat tussen
[gedaagde] en Thuiszorg een onvoorwaardelijke overeenkomst tot stand is gekomen.
2.8 Thuiszorg en Woonzorg hebben niet betwist dat, indien de rechtbank oordeelt dat
sprake is van een overeenkomst, op deze overeenkomst de Uniforme Administratie
Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (U.A.V. 1989) van toepassing zijn,
zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Artikel 49 van de U.A.V. 1989 luidt -voor zover van
belang- als volgt:
―Beslechting van geschillen
1. Voor de beslechting van de in deze paragraaf bedoelde geschillen doen partijen
uitdrukkelijk afstand van hun recht de tussenkomst van de gewone rechter in te
roepen.
2. Alle geschillen, welke ook - daaronder begrepen die, welke slechts door één der
25
partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van de overeenkomst of
van overeenkomsten, die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen opdrachtgever
en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de
regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in
Nederland, zoals deze drie maanden voor de dag van aanbesteding luiden. (…)
De rechtbank is van oordeel dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw op grond van dit
artikel exclusief bevoegd is om van onderhavig geschil tussen Thuiszorg en [gedaagde]
kennis te nemen. Dat het strikt om een juridische beoordeling gaat, doet -wat hier ook
van zij- hieraan niet af, nu alle geschillen die naar aanleiding van de overeenkomst
tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan ingevolge artikel 49 lid 2 U.A.V.
1989 worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Bouw. De rechtbank zal om
die reden de incidentele vordering van [gedaagde] jegens Thuiszorg toewijzen, waarbij
de rechtbank benadrukt dat partijen er desondanks tezamen voor kunnen opteren het
geschil toch aan de rechtbank voor te leggen, mede gelet op hetgeen onder 2.9 hierna
wordt overwogen.
2.9 Ten aanzien van de vordering van [gedaagde] jegens Woonzorg overweegt de
rechtbank dat [gedaagde] niet heeft gesteld dat Woonzorg partij is bij de onderhavige
overeenkomst. Evenmin heeft [gedaagde] gesteld dat partijen hebben beoogd ook
Woonzorg te binden aan het arbitraal beding. Het enkele feit dat zowel Woonzorg als
Thuiszorg dezelfde directeur-aandeelhouder, zijnde [X] hebben, rechtvaardigt niet een
uitzondering aan te nemen op de in beginsel aan het arbitraal beding ontbrekende
derdenwerking. De rechtbank zal om die reden de incidentele vordering van [gedaagde]
ten aanzien van Woonzorg afwijzen. De stelling van Thuiszorg en Woonzorg dat een
onbevoegdverklaring ten aanzien Thuiszorg ertoe zou leiden dat eenzelfde geschil aan
twee verschillende instanties zou worden voorgelegd wat uit proceseconomisch oogpunt
onwenselijk is, brengt de rechtbank niet tot een andere conclusie. De rechtbank tekent
hierbij aan dat redenen van proceseconomie op zichzelf onvoldoende reden vormen om
een arbitragebeding te doorbreken.
2.10 Omdat partijen over en weer in het incident in het ongelijk zijn gesteld, zullen de
kosten van de procedure in het incident tussen hen worden gecompenseerd, aldus dat
ieder van partijen de eigen kosten draagt.
In de hoofdzaak
2.11 Gelet op hetgeen is overwogen in het incident is de rechtbank niet bevoegd van
de vordering van Thuiszorg jegens [gedaagde] kennis te nemen en wel bevoegd om van
de vordering van Woonzorg jegens [gedaagde] kennis te nemen.
2.12 Nu Thuiszorg en Woonzorg procederen met één advocaat houdt de rechtbank de
beslissing over de proceskosten ten aanzien van de vordering van Thuiszorg jegens
[gedaagde] aan tot de in de hoofdzaak ten aanzien van de vordering van Woonzorg
jegens [gedaagde] te wijzen eindvonnis.
3. De beslissing
In het incident
De rechtbank:
I. wijst de vordering van [gedaagde] jegens Thuiszorg toe;
II. wijst de vordering van [gedaagde] jegens Woonzorg af;
III. compenseert de kosten van deze procedure in die zin dat ieder van partijen de
eigen kosten draagt;
26
IV. verklaart onderdeel III. van het vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
In de hoofdzaak
De rechtbank:
V. verklaart zich onbevoegd van de vordering van Thuiszorg jegens [gedaagde] kennis
te nemen.
VI. verwijst de zaak voor zover deze ziet op de vordering van Woonzorg jegens
[gedaagde] naar de rol van 17 oktober 2012 voor beraad comparitie.
VII. houdt de beslissing over de proceskosten ten aanzien van de vordering van
Thuiszorg jegens [gedaagde] aan tot de in de hoofdzaak ten aanzien van de vordering
van Woonzorg jegens [gedaagde] te wijzen eindvonnis.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen en op 19 september 2012 in
het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
27
LJN: BH5971, Rechtbank Rotterdam , 307196 / HA ZA 08-1230
Datum uitspraak: 25-02-2009
Datum publicatie: 13-03-2009
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie: Vordering vernietiging arbitraal vonnis. Arbitraal vonnis bevat
motivering die niet gebrekkig is (NJ 2008,4).
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 307196 / HA ZA 08-1230
Uitspraak: 25 februari 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiseres],
gevestigd te Beuningen,
eiseres,
advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij,
- tegen -
[gedaagde],
gevestigd te Beuningen,
gedaagde,
advocaat mr. J. Boekel.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "[gedaagde]".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 6 mei 2008;
conclusie van antwoord;
- conclusie van repliek;
- conclusie van dupliek.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd
weersproken, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 Tussen leden van [eiseres] en [gedaagde] zijn koop-/aannemingsovereenkomsten
(hierna: de overeenkomsten) tot stand gekomen. Op deze overeenkomsten is de
Garantie- en waarborgregeling A. 1992 van toepassing. Artikel 16.3.1 van die regeling
bepaalt dat tussen partijen gerezen geschillen die voortvloeien uit de regeling uitsluitend
door middel van arbitrage worden beslecht.
2.2 Op grond van de artikelen 14 en 15 van de Garantie- en waarborgregeling dient
[gedaagde] aan [eiseres] te garanderen dat de toegepaste constructies, materialen,
28
onderdelen in installaties onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden
deugdelijk en bruikbaar zijn voor het doel waarvoor zij zijn bestemd, en dat het
appartementencomplex voldoet aan de toepasselijke eisen uit het bouwbesluit.
2.3 Tussen partijen is een geschil ontstaan over de uitvoering van de overeenkomsten.
De beslechting van het geschil is opgedragen aan arbiter [de arbiter], die op 20
september 2007 een arbitraal vonnis heeft gewezen en op 6 februari 2008 een arbitraal
herstelvonnis. Deze arbitrale vonnissen zijn op 6 februari 2008 gedeponeerd ter griffie
van deze rechtbank. Als plaats van arbitrage gold Rotterdam.
2.4 De aan het arbitrale vonnis ten grondslag liggende klacht van [eiseres] houdt in dat
op de meeste plaatsen, daar waar nodig, geen gelaagd glas is toegepast en dat op
andere plaatsen glas van onvoldoende dikte is toegepast. De VvE heeft in de arbitrale
procedure herstel van het gebrek op korte termijn gevorderd.
2.5 In het arbitrale vonnis, verbeterd bij het arbitrale herstelvonnis, is het volgende
overwogen:
―4.16 Ten aanzien van de ruitdikte (weerstand tegen windbelasting) deelt arbiter de
kritiek van [gedaagde] op het rapport van [persoon 1]. Zoals ter zitting is besproken en
door [gedaagde] aannemelijk is gemaakt, geven de feitelijke situering en omgeving van
het gebouw voldoende aanleiding om voor de hoogte van het gebouw uit te gaan niet
van het maaiveld, maar van de tuin. Ook geeft de feitelijke situatie van de omgeving
voldoende aanleiding om uit te gaan van bebouwde omgeving in plaats van onbebouwd.
Aanpassing van deze beide factoren maakt dat – volgens de aldus bij te stellen
berekeningen van [persoon 1] – wordt voldaan aan de te stellen eisen inzake de
weerstand tegen windbelasting. Arbiter volgt op dit punt dan ook niet de conclusies van
het rapport [persoon 1].
4.17 Nu naar het oordeel van arbiter bij een juiste aanname van de uitgangspunten uit
de berekeningen volgt dat aan de eisen inzake de weerstand tegen windbelasting wordt
voldaan, wijst arbiter de daarop betrekking hebbende vorderingen van [eiseres] af.‖
3 De vordering
3.1 De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
het arbitraal vonnis van 20 september 2007 te vernietigen met veroordeling van
[gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.2 De VvE wenst op navolgende gronden vernietiging van het arbitrale vonnis.
Ten aanzien van de ruitdikte wordt in het rapport van de door de arbiter ingeschakelde
deskundige [persoon 1] geconcludeerd dat het isolerend dubbelglas dat toegepast is in
de schuifpuien merk Q en het vaste deel van het kozijn slaapkamer/balkon niet voldoet
aan de vereiste glassamenstelling (ruitdikte) volgens NEN 2068.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat bij de berekening of aan de weerstand tegen
windbelasting wordt voldaan, ten onrechte is uitgegaan van de maaiveldhoogte en niet
van de tuinhoogte. Indien de tuin als maaiveldhoogte wordt aangemerkt, zou volgens
[gedaagde] aan de normen zijn voldaan. [gedaagde] is bovendien van mening dat het
voor een juiste beoordeling van belang is om te bepalen dat sprake is van een bebouwd
gebied in plaats van een onbebouwd, hetgeen [persoon 1] volgens [gedaagde] heeft
nagelaten.
De arbiter heeft het verweer van [gedaagde] overgenomen zonder nader te motiveren
waarom op het betreffende punt van het rapport van [persoon 1] wordt afgeweken. Daar
komt bij dat de arbiter er van uit gaat dat wel aan de toepasselijke normen is voldaan
zonder dat ter zake nieuwe berekeningen zijn uitgevoerd. Bovendien dient te worden
uitgegaan van de maaiveldhoogte omdat een marginale verhoging van de tuin – die
volgens [eiseres] zowel qua hoogte als qua omvang gering is - geen effect heeft op de
windbelasting.
De arbiter gaat, aldus [eiseres], er in overweging 4.16 ten onrechte van uit dat [persoon
1] in haar rapport is uitgegaan van onbebouwde omgeving. Ook passeert de arbiter,
29
zonder dit nader te motiveren, het uitgangspunt dat voor de bepaling van de hoogte van
het gebouw uitgegaan dient te worden uitgegaan van het maaiveld. De arbiter licht niet
toe waarom deze norm, NEN 6702, analoog moet worden toegepast in het kader van de
toetsing aan NEN 2608. Bovendien is de redenering per definitie onjuist als het gaat om
de berekening van de windbelasting zodat gesproken kan worden van een onmiskenbare
misslag en derhalve van een niet steekhoudende argumentatie. Daar komt nog bij dat,
indien aanpassing van de berekening noodzakelijk zou zijn, dit niet per definitie tot
gevolg zou hebben dat wel aan de NEN-normen wordt voldaan.
De arbiter heeft aldus een fundamenteel rechtsbeginsel geschonden, te weten het
motiveringsvereiste.
Door klakkeloos uit te gaan van de stellingen van [gedaagde] heeft de arbiter ook het
beginsel van hoor en wederhoor geschonden, zodat het arbitrale vonnis ook op die grond
niet in stand kan blijven.
4 Het verweer
4.1 Het verweer strekt tot niet ontvankelijk verklaring dan wel afwijzing van de
vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.
4.2 [gedaagde] stelt voorop dat vernietiging van een arbitraal vonnis alleen kan
plaatsvinden als het vonnis niet met redenen is omkleed. Zij betwist dat de arbiter in
rechtsoverweging 4.16 geen onderbouwing heeft gegeven althans, dat enig
steekhoudend argument voor het oordeel ontbreekt. [gedaagde] stelt dat de arbiter
uitdrukkelijk verwijst naar hetgeen zij heeft gesteld, en dat daarin de onderbouwing is
gelegen. Voorts verwijst de arbiter uitdrukkelijk naar hetgeen ter zitting is besproken en
de feitelijke situering en ligging van het gebouw. Van een schending van het beginsel van
hoor en wederhoor kan dan ook geen sprake zijn, bovendien is dat betoog te laat in de
procedure ingebracht. [gedaagde] verwijst in dit verband ook naar de pleitnota zoals die
tijdens de arbitragezitting is voorgedragen, en de daaraan aangehechte stukken. Daaruit
blijkt dat de tuin door partijen altijd als maaiveld is gehanteerd. Daarbij komt, aldus
[gedaagde], dat de daktuin rondom een groot deel van het gebouw is gesitueerd en het
dus ook logisch is in het kader van de toepasselijke normen om bij de bepaling van het
maaiveld uit te gaan van de daktuin. Duidelijk is op welke wijze de arbiter tot zijn
oordeel is gekomen, zodat de vordering moet worden afgewezen.
4.3 Volgens [gedaagde] tracht [eiseres] een hoger beroepsmogelijkheid te creëren om
onder een onwelgevallige uitspraak te komen. De juistheid van het oordeel van het
vonnis van de arbiter kan in deze procedure echter niet worden getoetst.
5 De beoordeling
5.1 Artikel 1064 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat tegen een geheel of
gedeeltelijk arbitraal eindvonnis, dat niet vatbaar is voor arbitraal hoger beroep, slechts
de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping op de voet van de vijfde afdeling van
boek 4 Rv openstaan.
5.2 Het vijfde lid van artikel 1064 Rv bepaalt dat alle gronden tot vernietiging, op straffe
van verval van het recht daartoe, in de dagvaarding moeten worden voorgedragen. Dit
betekent dat de door [eiseres] in haar conclusie van repliek, nieuw, opgeworpen gronden
voor vernietiging - de schending van het beginsel van hoor en wederhoor en de
onmiskenbare misslag - zullen worden gepasseerd, omdat zij niet in de dagvaarding
waren voorgedragen.
5.3 Het vorenstaande heeft tot gevolg dat in dit geding slechts aan de orde is de in de
dagvaarding ter beoordeling voorgelegde vernietiging op de voet van artikel 1065, lid 1,
onder d, Rv, op de grond dat het vonnis niet, overeenkomstig het bepaalde in art 1057
Rv, met redenen omkleed is.
30
5.4 Vooropgesteld zij dat bij de beantwoording van de vraag of er grond voor
vernietiging van een arbitraal vonnis is, de rechter terughoudendheid moet betrachten.
De vernietigingsprocedure mag immers niet gebruikt worden als een verkapt hoger
beroep. Vernietiging op de voet van art 1065, lid 1, onder d Rv, is uitsluitend mogelijk als
een motivering ontbreekt.
5.5 Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een motivering die ontbreekt.
De arbiter knoopt voor zijn oordeel aan bij de feitelijke situering en omgeving van het
gebouw. Door dat te doen geeft hij argumenten voor zijn beslissing, die hij aldus
motiveert.
5.6 Uit de jurisprudentie (HR 22-12-2006, NJ 2008/4) blijkt dat vernietiging ook mogelijk
is als het arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd, dat het met een geheel
ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld.
De rechtbank is van oordeel dat de arbiter met de passage ―Zoals ter zitting is besproken
en door [gedaagde] aannemelijk is gemaakt, geven de feitelijke situering en omgeving
van het gebouw voldoende aanleiding om voor de hoogte van het gebouw uit te gaan
niet van het maaiveld, maar van de tuin. Ook geeft de feitelijke situatie van de omgeving
voldoende aanleiding om uit te gaan van bebouwde omgeving in plaats van onbebouwd.
Aanpassing van deze beide factoren maakt dat – volgens de aldus bij te stellen
berekeningen van [persoon 1] – wordt voldaan aan de te stellen eisen inzake de
weerstand tegen windbelasting‖ voldoende steekhoudend verwoordt om welke reden hij
tot zijn beslissing is gekomen. Aldus is het arbitraal vonnis niet gebrekkig gemotiveerd.
Daarbij heeft de rechtbank tevens in aanmerking genomen dat een beoordeling van de in
de onderhavige procedure door [eiseres] aangedragen argumenten een inhoudelijke
beoordeling van de stukken, de feitelijke situatie en van NEN-normen, en de daarbij
gehanteerde uitgangspunten, zou vergen. Een dergelijke beoordeling gaat het
toetsingskader van een op art 1065, lid 1, onder d, Rv gebaseerde vordering echter te
buiten.
5.7 Het vorenstaande betekent dat de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis
moet worden afgewezen. De VvE zal als de in het ongelijk te stellen partij worden
veroordeeld in de kosten van deze procedure.
6 De beslissing
De rechtbank,
wijst de vordering af;
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van
[gedaagde] bepaald op € 254,= aan vast recht en op € 904,= aan salaris voor de
advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin.
Uitgesproken in het openbaar.
2009/548
31
LJN: BC8606, Gerechtshof 's-Gravenhage , C07/167
Datum uitspraak: 29-02-2008
Datum publicatie: 03-04-2008
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Huur standplaats camping; toegang terecht geweigerd,
wanprestatie?
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
Rolnummer : C07/00167
Rolnummer rechtbank : 05/587 en 06-1844
arrest van de negende civiele kamer d.d. 29 februari 2008
inzake
[Huurder],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [Huurder],
procureur: mr. A.M.M. van der Valk,
tegen
1. Camping ―de Molenhoek‖ C.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats],
2. Janna Luberta Frederika Georgina de Bruine,
wonende te [woonplaats],
3. Marinus Antonie Pieter Jopie Bliek,
wonende te [woonplaats],
4. Hermanus Eduard Christiaan Bliek,
wonende te [woonplaats],
5. Camping ―de Molenhoek‖ B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
hierna gezamenlijk ook te noemen: De Molenhoek,
geïntimeerden,
procureur: mr. W. Heemskerk.
Het geding
Bij exploot van 3 januari 2007, hersteld bij exploot van 17 januari 2007, is [Huurder] in
hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Middelburg, sector civiel van 17
mei 2006 en de vonnissen van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie
Middelburg (hierna ook te noemen ―de kantonrechter‖) van 12 juni 2006 en 23 oktober
2006 tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) zijn acht
grieven tegen het vonnis van 23 oktober 2006 opgeworpen, die door De Molenhoek bij
memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen onder overlegging
van de stukken arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
32
1. De kantonrechter is in zijn vonnis van 23 oktober 2006 uitgegaan van de feiten zoals
die door de rechtbank in zijn vonnis van 12 juni 2006 als vaststaand zijn aangemerkt. Nu
geen van partijen tegen deze vaststelling is opgekomen staan deze feiten ook in hoger
beroep vast.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
[Huurder] (van Duitse nationaliteit en woonachtig in België) huurt vanaf circa 1994 op
basis van elk jaar opnieuw afgesloten overeenkomsten voor de duur van een
(kalender)jaar van De Molenhoek een standplaats ten behoeve van zijn stacaravan. Bij
brief van 29 oktober 2003 heeft De Molenhoek aan [Huurder] de overeenkomst met
betrekking tot het seizoen 2004 toegezonden. De daarin vermelde huurprijs en
bijkomende kosten bedragen € 1.933,21. Voorts staat vermeld dat betaling dient te
geschieden in twee termijnen, te weten € 966,60 voor 15 december 2003 en € 966,61
voor 15 februari 2004. Tevens is vermeld dat de Recron voorwaarden voor vaste
plaatsen 2004 van toepassing zijn.
3. [Huurder] heeft niet binnen deze termijnen betaald. De Molenhoek heeft bij brieven
van
8, 15 en 31 maart 2004 tot betaling aangemaand. Bij (een tweede) brief van 31 maart
2004 heeft De Molenhoek aan [Huurder] geschreven: ―Ten tweede willen wij u wijzen op
het feit dat wij uw slagboomsleutel hebben geblokkeerd, niet alleen omdat u een
betalingsachterstand heeft maar ook omdat ,zoals u heeft kunnen lezen in de
voorjaarsbrief, U dit jaar moet tekenen voor het stroom en de nieuwe
gedragsreglementen. Wij verzoeken u dan ook vriendelijk om binnen de kantoor uren te
arriveren en wanneer dit niet mogelijk is even te bellen over het eventuele tijdstip van
aankomst, zodat wij u dan ook van dienst kunnen zijn. Wanneer u buiten kantoor uren
aankomt en U heeft geen contact met ons opgenomen kunnen wij door onze drukke
werkzaamheden helaas geen service garanderen.‖ Deze brief is per aangetekende post
verzonden, doch door [Huurder] niet in ontvangst genomen.
4. In de hiervoor bedoelde ―voorjaarsbrief‖ die ook aan [Huurder] is gezonden en door
hem is ontvangen, is onder meer het volgende vermeld: ―…13 maart aanstaande gaat
onze camping alweer open (..) Wij hopen dat wij voor de opening alles af hebben maar
als U onverhoopt niet met de auto op het terrein kunt en/of geen water of elektra heeft
hopen wij op uw begrip en medewerking. Het beste kunt U voordat u komt even bellen of
uw plaats al van stroom* en/of water* is voorzien. (…) Bij aankomst op de camping
verzoeken wij U zich zo snel mogelijk te melden bij de receptie, behalve het gebruikelijke
welkomstpraatje krijgt u van ons de nieuw gebundelde gedragsreglementen en
bepalingen overhandigd waarvoor u moet tekenen. Vervolgens gaan wij samen naar uw
elektra meter alwaar wij samen uw elektrastand zullen opnemen, ook hier voor moet U
op uw elektrakaart tekenen. Let op! U wordt pas van stroom voorzien als u akkoord gaat
met uw meterstand‖. Onder het kopje ―punten van aandacht en weetjes‖ is vermeld: ―x
openingstijden receptie* voor en naseizoen maandag tot en met zaterdag 09.00 uur tot
12.30 uur 13.30 uur tot 16.00 uur (…) *Alle openingstijden onder voorbehoud‖.
5. Op 16 april 2004 heeft [Huurder] de huur over het jaar 2004 betaald.
6. Op vrijdag 7 mei 2004 is [Huurder] per auto met zijn gezinsleden, (vier) honden en
bagage vanuit zijn woonplaats […] naar De Molenhoek gereden en daar tussen 20.00 en
21.00 uur aangekomen. De toegangsweg tot de camping was afgesloten met een
slagboom. De magneetsleutel om deze slagboom te openen functioneerde niet. De
stacaravan van [Huurder] was daardoor niet per auto bereikbaar. Voorts was de
elektriciteitstoevoer afgesloten. De twee aanwezige vennoten van De Molenhoek
weigerden de slagboom te openen en de stroomvoorziening te herstellen; wel waren zij
bereid dat de volgende ochtend vroeg in orde te maken. [Huurder] heeft dat niet
afgewacht en is nog dezelfde avond terug naar huis gereden.
33
7. Bij aangetekende brief van 25 augustus 2004 heeft [Huurder] de huurovereenkomst
buitengerechtelijk ontbonden.
8. Bij aangetekende brief van 13 juli 2005 De Molenhoek de huurovereenkomst met
onmiddellijke ingang opgezegd.
9. [Huurder] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd, samengevat, dat De
Molenhoek wordt veroordeeld tot vergoeding van door hem geleden schade ter grootte
van € 1.933,21, € 1.230,-- en € 9.000,--, alles vermeerderd met wettelijke rente en tot
betaling van de proceskosten. Bij conclusie van eis in reconventie heeft De Molenhoek
betaling gevorderd van de huursom over 2005 ad € 2.048,05, vermeerderd met
wettelijke rente en de ontruiming door [Huurder] van de standplaats met veroordeling
van [Huurder] in de proceskosten
10. De kantonrechter heeft bij vonnis van 23 oktober 2006, waarvan beroep, in
conventie de vordering van [Huurder] afgewezen en in reconventie de vorderingen tot
betaling van huur en ontruiming toegewezen en [Huurder] in conventie en reconventie
veroordeeld in de proceskosten.
11. [Huurder] heeft geen grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 17 mei 2006 en
12 juni 2006, zodat hij reeds daarom in het hoger beroep tegen die vonnissen niet
ontvankelijk zal worden verklaard. De grieven 3 tot en met 8 die [Huurder] tegen het
vonnis van 23 oktober 2006 heeft aangevoerd lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Zij komen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat, alle omstandigheden in
aanmerking genomen, niet gezegd kan worden dat De Molenhoek jegens [Huurder]
toerekenbaar tekort is geschoten door zijn auto op 7 mei 2004 niet tot de camping toe te
laten en zijn stacaravan niet aan te sluiten op de stroomvoorziening en [Huurder] ook
daarna de toegang tot de camping te onthouden.
12. Het hof stelt voorop dat door [Huurder] geen of onvoldoende feiten of
omstandigheden zijn aangevoerd die tot de conclusie leiden dat hem na 7 mei 2004 de
toegang tot de camping (per auto) is onthouden. Het hof begrijpt zijn stellingen aldus,
dat hij De Molenhoek verwijt dat zij heeft nagelaten om hem expliciet mee te delen dat
toegang was gewaarborgd. Die verplichting had De Molenhoek echter niet, temeer niet
omdat, zoals zij onweersproken heeft gesteld, de heer en mevrouw [Huurder] al op 7 mei
2004 hebben meegedeeld dat de slagboom de volgende ochtend zou worden
gedeblokkeerd en dat de stroom zou worden aangesloten na het opnemen en
akkoordbevinding van de meterstanden van de elektra. Dit alles had [Huurder] (zoals uit
het hierna onder 16 en 17 overwogene volgt) bovendien uit de voorgaande
correspondentie kunnen weten. Mocht [Huurder] niettemin nog twijfels hebben gehad,
dan had hij tevoren zelf contact kunnen opnemen met de Molenhoek om duidelijkheid te
verkrijgen, alvorens andermaal de reis vanuit België naar [de Molenhoek] te maken.
13. Blijft over de vraag of De Molenhoek zich door hetgeen zich heeft afgespeeld op 7
mei 2004 in strijd met haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst jegens
[Huurder] heeft gedragen. Uitgangspunt is dat De Molenhoek als verhuurder de
verplichting heeft om de gehuurde standplaats ter beschikking van [Huurder] te stellen,
voor zover dat voor het overeengekomen gebruik noodzakelijk is. Het hof gaat er, nu dit
tussen partijen niet in geschil is, van uit dat onder dit gebruik valt de mogelijkheid om
met de auto het terrein van de camping op te rijden naar of nabij de gehuurde
standplaats. Dat betekent echter niet dat De Molenhoek, gelet op het feit dat het hier om
een camping gaat, daaraan geen enkele beperking zou mogen stellen en met name niet
dat zij gehouden is om de huurder te allen tijde (per auto) toegang te verschaffen. Zo
staat bijvoorbeeld vast dat de camping altijd tussen 23.00 uur en 7.00 uur niet per auto
toegankelijk is. Het hof leidt uit de stukken af dat [Huurder] zich tegen deze bepaling
nooit heeft verzet. Bij de uitvoering van hun overeenkomst dienen partijen zich te
34
gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van
het hof is de weigering van De Molenhoek om op de avond van 7 mei 2004 de slagboom
te openen en de stroom aan te sluiten in de gegeven omstandigheden daarmee niet in
strijd en levert deze geen tekortkoming op in de uitvoering van de overeenkomst.
Daartoe wordt het volgende overwogen.
14. De Molenhoek heeft aangevoerd dat zij belang heeft bij duidelijkheid omtrent de
meterstanden alvorens tot aansluiting over te gaan en de aanvaarding van
gedragsregels, ter vermijding van conflicten en onduidelijkheden achteraf. [Huurder]
heeft dit belang op zichzelf niet betwist. Volgens De Molenhoek was er op het betreffende
tijdstip (na acht uur ‘s avonds) sprake van een beperkte personele bezetting van drie
personen, die wegens andere werkzaamheden op dat moment (na kantooruren) niet
direct in de gelegenheid waren om de meterstanden op te nemen en de sleutel te
activeren. Hoe dit ook zij, De Molenhoek heeft [Huurder] meermaals tevoren op dit risico
gewezen. Hij had dan ook alvorens buiten de gebruikelijke kantooruren bij de camping te
arriveren tevoren contact moeten opnemen om De Molenhoek van de datum en het
tijdstip van zijn voorgenomen aankomst te verwittigen. Door dat na te laten heeft hij het
risico genomen dat de auto niet onmiddellijk kon worden toegelaten. In de hierboven
onder 3 en 4 genoemde brieven had De Molenhoek hem immers meegedeeld dat en
waarom dat nodig was. Anders dan [Huurder] heeft aangevoerd, kan uit die
mededelingen worden afgeleid dat zijn auto wellicht het terrein niet op zou kunnen als hij
onaangekondigd buiten kantooruren zou arriveren.
15. De Molenhoek heeft evenzeer de eis kunnen stellen dat, alvorens de
stroomvoorziening aan te sluiten, gezamenlijk de meterstand zou worden opgenomen en
voor akkoord getekend. [Huurder] heeft aan die eis niet kunnen of willen voldoen (hij
had volgens eigen zeggen geen leesbril bij zich), hetgeen echter voor zijn rekening komt,
nog daargelaten dat hij ook daarvan tevoren op de hoogte had kunnen zijn.
16. Volgens [Huurder] had hij de mededelingen uit de ―Voorjaarsbrief 2004‖ niet hoeven
begrijpen, omdat hij de Nederlandse taal niet machtig is en andere relevante
correspondentie, zoals algemene voorwaarden en eerdere ―Voorjaarsbrieven‖ in het Duits
waren gesteld. Volgens [Huurder] is de voertaal Duits deel van de overeenkomst
geworden. Hij heeft die stelling evenwel onvoldoende onderbouwd. Het hof constateert
dat schriftelijke stukken zijdens De Molenhoek die betrekking hebben op de huur van de
standplaats zowel in het Nederlands als in het Duits gesteld zijn. Zo is de brief waarin de
overeenkomst is vastgelegd in het Nederlands gesteld. Reeds daaruit volgt dat partijen in
beide talen met elkaar communiceerden. [Huurder] had erop bedacht moeten zijn dat de
―Voorjaarsbrief 2004‖ belangrijke informatie kon bevatten en had opheldering over de
inhoud of een Duitse vertaling bij De Molenhoek moeten vragen. Onbekendheid met de
inhoud komt daarom voor zijn risico.
17. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat hij geen kennis heeft genomen van de
inhoud van de brief van 31 maart 2004, die hij wegens afwezigheid door vakantie niet in
ontvangst heeft genomen. Hij had ter vermijding daarvan de nodige
voorzorgs¬maatregelen kunnen en moeten treffen. Dat De Molenhoek op het moment
van zijn aankomst wist of kon weten dat hij de brief niet in ontvangst had genomen, doet
aan het vorenstaande niet af.
18. Hoewel [Huurder] ontegenzeggelijk last heeft ondervonden van de onmogelijkheid
om met de auto naar zijn stacaravan te rijden en van het ontbreken van
elektriciteitsvoorziening, is dit nadeel gering. Hij had onweersproken te voet wel toegang
tot de caravan en had dus in elk geval de hoogst noodzakelijke bagage daarheen kunnen
vervoeren, de afstand was slechts ruim 200 meter. Elektriciteit is geen absoluut
noodzakelijke voorwaarde voor een verblijf van één nacht in een caravan, men kan zich
eventueel ook behelpen met andere lichtbronnen (bijvoorbeeld kaarsen of een
35
zaklantaarn). De auto kon gedurende de nacht op een parkeerterrein bij de camping
staan.
19. Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. De Molenhoek is niet tekortgeschoten
jegens [Huurder] zodat er geen gronden zijn voor de buitengerechtelijke ontbinding of
schadevergoeding. De eerste twee grieven hebben betrekking op overwegingen van de
kantonrechter, waarop deze zijn beslissing niet heeft gebaseerd, zodat [Huurder] bij de
behandeling daarvan geen belang heeft. [Huurder] heeft geen grief aangevoerd tegen de
toewijzing door de kantonrechter van de reconventionele vordering van De Molenhoek.
De slotsom is dan ook dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [Huurder] zal
als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden
veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
verklaart [Huurder] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van de
rechtbank Middelburg, sector civiel van 17 mei 2006 en het vonnis van de rechtbank
Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg van 12 juni 2006 tussen partijen gewezen;
bekrachtigt het vonnis van 23 oktober 2006 door de rechtbank Middelburg, sector
kanton, locatie Middelburg tussen partijen gewezen;
verwijst [Huurder] in de kosten van het geding in hoger beroep, en begroot die kosten,
voor zover tot op heden gevallen aan de kant van De Molenhoek op € 490,31 aan
verschotten en € 894,-- aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, J.W. van Rijkom en R.C.
Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 februari 2008 in
aanwezigheid van de griffier.
36
LJN: BM1460, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.047.108
Datum uitspraak: 13-04-2010
Datum publicatie: 16-04-2010
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: 'Eerst na betekening van het exequatur kunnen op basis van een
arbitraal vonnis dwangsommen worden verbeurd.'
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF ‗s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.047.108
arrest van de zesde kamer van 13 april 2010
in de zaak van
BOUWBEDRIJF [X.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.H.Th. Welten,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 oktober 2009 ingeleide hoger beroep van het
door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 24
september 2009 tussen appellante - [X.] - als eiseres en geïntimeerde - [Y.]- als
gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 199683/KG ZA 09-669)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij voormeld exploot heeft [X.] vier grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. [X.]
heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot
toewijzing van een gebod om (verdere) executie te staken en gestaakt te houden op
straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,= indien [Y.] in strijd handelt
met dit gebod en voorts veroordeling van [Y.] te betalen aan [X.] het bedrag van €
84.679,14 te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 25 september 2009 tot
aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [Y.] in de kosten van het
geding, waaronder begrepen vastrecht en salaris advocaat.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [Y.] door Mr Ph. Th. Welten, [X.] door Mr.
Breukelaar. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak
gevraagd.
37
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
4. De beoordeling
4.1.1 Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals deze zijn vastgesteld in het vonnis
van de voorzieningenrechter van 24 september 2009. Het hof zal derhalve van diezelfde
feiten uitgaan. Voor de leesbaarheid van dit arrest worden de feiten hierna nog eens kort
weergegeven.
a) In opdracht van [Y.] heeft [X.] aannemingswerkzaamheden verricht in verband met de
bouw van een woning. Met betrekking tot de uitvoering van die werkzaamheden is tussen
partijen een geschil ontstaan. Partijen hebben zich met betrekking tot dit geschil gewend
tot het Arbitrage-Instituut Bouwkunst.
b) Bij arbitraal vonnis van het Arbitrage-Instituut Bouwkunst van 4 juli 2005 is [X.]
veroordeeld om een aantal werkzaamheden uit te voeren met betrekking tot de
luchtbehandelingsinstallatie in de zwembadruimte en de verwarmingsinstallatie, binnen
100 werkdagen na dagtekening van het arbitraal vonnis, op straffe van een dwangsom
van € 2.000,= per (deel van een) werkdag dat zij daarmee in verzuim zou blijven. Met
betrekking tot de dwangsomveroordeling is een maximum bepaald ter hoogte van €
75.000,=.
c) [Y.] heeft het arbitraal vonnis op 2 augustus 2005 aan [X.] betekend.
d) Bij beschikking van 4 december 2006 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank
Groningen met betrekking tot het arbitraal vonnis een exequatur verleend.
e) [X.] heeft [Z.] opgedragen de in het arbitraal vonnis bedoelde werkzaamheden uit te
voeren. [Y.] heeft na afloop van de werkzaamheden aangegeven zich met de kwaliteit
van het uitgevoerde werk niet te kunnen verenigen. Partijen hebben zich vervolgens
gewend tot één van de betrokken arbiters voor een bindend advies.
f) De bindend adviseur heeft in zijn uitspraak van 4 augustus 2009 bepaald dat wel is
voldaan aan het arbitraal vonnis voor zover dat betrekking heeft op de
luchtbehandelingsinstallatie in de zwembadruimte, maar niet waar het de
werkzaamheden aan de verwarmingsinstallatie betreft.
g) Op 8 september 2009 heeft [Y.] aan [X.] een afschrift van het arbitraal vonnis van 4
juli 2005 betekend, alsmede de grosse van de hiervoor onder d) genoemde beschikking
van de rechtbank Groningen. In het exploot van 8 september 2009 is vermeld dat het
arbitraal vonnis al eerder aan [X.] werd betekend en dat dientengevolge [X.] voor een
bedrag van € 75.000,= aan dwangsommen heeft gebeurd. In het exploot is voorts bevel
gedaan het bedrag van € 75.000,= aan de deurwaarder te voldoen.
h) Op 11 september 2009 heeft [Y.] ten laste van [X.] een vijftal executoriale
derdenbeslagen gelegd, alsmede verhaals- beslag op (een deel van) twee onroerende
zaken.
4.1.2 Bij dagvaarding in kort geding van 18 september 2009 heeft [X.] opheffing van de
gelegde beslagen gevorderd, alsmede een gebod verdere executie te staken en gestaakt
te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 100.000,= met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding. [X.] heeft aan haar
vordering ten grondslag gelegd dat zij jegens [Y.] geen dwangsommen heeft verbeurd,
nu weliswaar het arbitraal vonnis in een eerder stadium aan [X.] is betekend, doch is
verzuimd om het bij beschikking van 4 december 2006 daarop verleende exequatur aan
[X.] te betekenen. Volgens [X.] is zij het bedrag waarvoor [Y.] ten laste van haar beslag
heeft gelegd dan ook niet aan [Y.] verschuldigd.
4.1.3 [Y.] heeft tegen de vordering van [X.] gemotiveerd verweer gevoerd door te stellen
dat als voorwaarde voor verbeurte van dwangsommen als bedoeld in art. 611a lid 3 Rv
voldoende is dat het arbitraal vonnis op 2 augustus 2005 is betekend. [Y.] heeft voorts
gesteld dat ook indien de verlening van een exequatur vereist zou zijn voor verbeurte
van dwangsommen, sinds 4 december 2006, de datum waarop het exequatur is
38
verleend, inmiddels ook het volledige bedrag aan dwangsommen is verbeurd. Meer
subsidiair heeft [Y.] aangevoerd dat het vonnis inclusief exequatur is betekend op 8
september 2009, zodat er zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat betekening
van het exequatur een voorwaarde vormt voor verbeurte van dwangsommen, er op het
tijdstip van het pleidooi in eerste aanleg reeds dwangsommen verschuldigd waren.
4.1.4 Bij vonnis van 24 september 2009 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen
van [X.] afgewezen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten. De
voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [X.] vanaf 24 oktober 2005 dwangsommen
heeft verbeurd en dat [Y.] gerechtigd was deze te executeren.
4.2. [X.] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft grieven gericht tegen alle
overwegingen die de voorzieningen- rechter van de rechtbank aan haar oordeel met
betrekking tot de verbeurte van dwangsommen ten grondslag heeft gelegd, alsmede
tegen dit oordeel zelf.
[X.] heeft in hoger beroep haar vordering gewijzigd. Het hof begrijpt dat [X.] in hoger
beroep terugbetaling vordert van het bedrag dat zij naar aanleiding van het vonnis van
de voorzieningenrechter aan [Y.] heeft betaald, welk bedrag bestaat uit de volgende
posten:
- een bedrag ter hoogte van € 75.000,= betreffende verbeurde dwangsommen;
- een bedrag ter hoogte van € 8.435,99 betreffende rente over het bedrag ad €
75.000,=;
- een bedrag ad € 1.078,= betreffende proceskosten;
- een bedrag ad in totaal € 165,15 betreffende betekening/exploot.
Daarnaast heeft [X.] in hoger beroep een met dwangsom versterkt gebod gevorderd om
verdere executie te staken en gestaakt te houden.
Het hof ziet aanleiding de grieven van [X.] gezamenlijk te behandelen.
4.3.1 [X.] heeft haar vordering onderbouwd door - onder verwijzing naar literatuur en
jurisprudentie - te stellen dat betekening van het exequatur een vereiste vormt voor
verbeurte van dwangsommen. Volgens [X.] zijn derhalve noch na betekening van het
arbitraal vonnis (op 2 augustus 2005), noch na exequaturverlening (op 4 december
2006) dwangsommen verbeurd. [X.] heeft voorts aangevoerd dat verbeurte van
dwangsommen evenmin na betekening van het exequatur op 8 september 2009 heeft
plaatsgevonden, omdat bij gelegenheid van die betekening [X.] niet is aangezegd dat
vanaf dat moment de dwang- sombepaling of -termijn is aangevangen, doch slechts is
aangezegd dat op dat moment het volledige bedrag aan dwang- sommen was verbeurd.
Voorts heeft [Y.] volgens [X.] te kennen gegeven geen aanspraak meer te willen maken
op nakoming van de arbitrale veroordeling door [X.]. Volgens [X.] heeft [Y.] zich op het
standpunt gesteld dat hij de werkzaamheden in eigen opdracht door derden wenste te
laten uitvoeren, met verrekening van de kosten daarvan met [X.], waarmee [X.] heeft
ingestemd.
4.3.2 Als verweer heeft [Y.] aangevoerd dat noch verlening van een exequatur, noch
betekening daarvan voor verbeurte van dwangsommen is vereist. Dit is niet in de wet
bepaald en vindt volgens [Y.] evenmin steun in de wetsgeschiedenis en jurisprudentie;
daaruit blijkt dat betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd slechts
tot doel heeft om ter kennis van de schuldenaar te brengen dat de schuldeiser nakoming
van de uitspraak verlangt.
[Y.] heeft voorts aangevoerd dat een aanzegging om aan het scheidsrechterlijk vonnis te
voldoen reeds is gedaan op 2 augustus 2005, bij betekening van het arbitraal vonnis en
dat daarna ook meermalen schriftelijk is gesommeerd om aan het vonnis te voldoen.
[Y.] heeft betwist dat hij onvoorwaardelijk zou hebben aangegeven dat hij de
werkzaamheden in eigen opdracht zou laten uitvoeren. Het hof begrijpt - mede in het
licht van de uitlatingen van partijen ter gelegenheid van het pleidooi - de stellingen van
[Y.] aldus, dat dit slechts als mogelijkheid aan de orde is geweest in het kader van een
39
(vooralsnog niet geslaagde) poging van de advocaten van partijen om een regeling te
treffen.
4.4. Vooropgesteld wordt dat in voldoende mate aannemelijk is geworden dat de
vordering die [X.] na eiswijziging in hoger beroep heeft ingesteld, een voldoende
spoedeisend karakter heeft, mede gelet op hetgeen [X.] bij monde van haar directeur, de
heer [A.], ter zitting heeft opgemerkt omtrent de noodzaak om in verband met de
continuïteit van haar bedrijfsvoering weer over het aan [Y.] betaalde bedrag te kunnen
beschikken. [X.] is derhalve ontvankelijk in haar vorderingen en het hof is bevoegd om
van deze vorderingen kennis te nemen.
4.5.1 Naar het voorlopig oordeel van het hof kan de vordering van [X.] waar het de
terugbetaling van dwangsommen betreft in dit kortgeding niet worden toegewezen. Het
hof overweegt daartoe als volgt.
Het hof is van oordeel dat [X.] in dit kort geding terecht heeft aangevoerd dat voor
verbeurte van dwangsommen betekening van het exequatur is vereist. Met juistheid
heeft [X.] in dit verband aangevoerd dat voor verbeurte van dwangsommen is vereist dat
de veroordeling waaraan de dwangsomveroordeling is verbonden, voor gedwongen
tenuitvoerlegging vatbaar is (vgl. BenGH 5 juli 1985, NJ 1986, 19). Op grond van artikel
1062 Rv is een arbitraal vonnis eerst voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar, nadat
een exequatur is verleend.
Dat voorts het verleende exequatur betekend dient te worden voordat dwangsommen
kunnen worden verbeurd, moet naar het voorlopig oordeel van het hof eveneens worden
afgeleid uit de jurisprudentie van het Beneluxgerechtshof. In die jurisprudentie (vgl.
BenGH 12 mei 1997, NJ 1998, 296) heeft het Beneluxgerechtshof bepaald dat de
betekening blijkens de
Gemeenschappelijke Toelichting ‗ten doel heeft ter kennis van de schuldenaar te brengen
dat de schuldeiser nakoming van de in de rechterlijke uitspraak vervatte
hoofdveroordeling verlangt, voor hoedanig verlangen blijkens het vorenstaande rechtens
eerst plaats is indien is voldaan aan alle voorwaarden die zijn gesteld aan de gedwongen
tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling‘, en ‗dat, mede in verband met het belang
dat beide partijen er bij hebben dat ter zake zo min mogelijk onzekerheden bestaan en
nadere geschillen zoveel mogelijk worden voorkomen, uit een en ander volgt dat de
betekening mede ertoe strekt de veroordeelde te doen blijken dat naar het oordeel van
de schuldeiser aan de (…) bedoelde eisen voor de gedwongen tenuitvoerlegging van de
hoofdveroordeling is voldaan‘.
Gelet op vorenbedoelde strekking moet worden aangenomen dat betekening van het
exequatur vereist is, omdat eerst betekening van het exequatur - in de woorden van het
Beneluxgerechtshof - de veroordeelde doet blijken dat aan de eis, dat het vonnis voor
gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar is, is voldaan.
Nu uit het arrest van het Beneluxgerechtshof voorts kan worden afgeleid dat aan het
aannemen van een eis van betekening niet in de weg staat dat een dergelijke betekening
niet wettelijk is voorgeschreven, moet voorshands ook in het onderhavige geval worden
aangenomen dat dwangsommen niet zijn verbeurd vóór betekening van het exequatur.
4.5.2 Naar het voorlopig oordeel van het hof kan het voorgaande in het onderhavige
geval evenwel niet leiden tot de conclusie dat [Y.] het door [X.] betaalde bedrag aan
dwangsommen ter hoogte van € 75.000,= moet terugbetalen. Op grond van hetgeen [Y.]
heeft aangevoerd is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat het
maximumbedrag aan dwangsommen ter hoogte van € 75.000,= ook is verbeurd, indien
de datum van betekening van het exequatur, 8 september 2009, wordt aangemerkt als
eerste datum van verbeurte van dwangsommen, althans als de datum waarop de in het
arbitraal vonnis vermelde termijn van 100 dagen is gaan lopen.
In dit verband is van belang dat de appelrechter in kort geding naar vaste rechtspraak
rekening dient te houden met feiten die na het vonnis in eerste aanleg zijn voorgevallen,
hetgeen meebrengt dat het hof in dit oordeel in aanmerking moet nemen of verbeurte
van dwangsommen inmiddels tot het in het arbitraal vonnis bepaalde maximum heeft
40
plaatsgehad en niet slechts of de door [Y.] gepretendeerde dwangsomvordering reeds
bestond op het moment waarop [Y.] beslag heeft gelegd.
4.5.3 Naar het voorlopig oordeel van het hof is gelet op hetgeen [Y.] met betrekking tot
verbeurte van dwangsommen na betekening op 8 september 2009 - subsidiair - heeft
gesteld voldoende aannemelijk dat na 8 september 2009 tot het maximum
dwangsommen zijn verbeurd. [X.] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden
aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat in een nog te voeren bodemprocedure
een vordering tot (terug)betaling van het door [X.] aan dwangsommen betaalde bedrag
zal worden toegewezen.
Anders dan [X.] is het hof van oordeel dat [Y.] het subsidiaire standpunt dat na 8
september 2009 alsnog dwangsommen zijn verbeurd niet voor het eerst bij pleidooi in
hoger beroep heeft ingenomen. [Y.] heeft immers ook bij pleitnota in eerste aanleg (zie
punt 24) aangevoerd dat het vonnis inclusief exequatur is betekend op 8 september
2009 en dat dit betekent dat zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat voor het
voldoen aan artikel 611 a lid 3 Rv nodig is dat een exequatur voor- handen is en dat dit
is betekend, er reeds dwangsommen verschuldigd zijn. In verband met de devolutieve
werking van het appel dient het hof ook deze door [Y.] in eerste aanleg aangevoerde
subsidiaire stelling bij de beoordeling van de in hoger beroep door [X.] ingestelde
vordering in aanmerking te nemen. Het hof gaat dan ook voorbij aan het bezwaar dat
[X.] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft gemaakt met betrekking tot
het tijdstip waarop bedoelde subsidiaire stelling door [Y.] is ingenomen.
4.5.4 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [X.] voorts onvoldoende concrete
feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan voorshands aannemelijk is dat
partijen na het bindend advies hebben afgesproken dat [Y.] niet langer verlangde dat
[X.] aan de in het arbitraal vonnis genoemde werkzaamheden uitvoering zou geven.
Zowel bij memorie van antwoord als bij gelegenheid van het pleidooi heeft [Y.] deze
stelling gemotiveerd betwist, terwijl het hof van de aannemelijk- heid dat een dergelijke
afspraak is gemaakt, niet is gebleken, noch uit de stukken, noch op grond van hetgeen
door [X.] (bij monde van de heren [A.] en [B.]) en de advocaten van partijen ter
gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is verklaard.
De aard van het kort geding brengt voorts mee dat voor een nader onderzoek naar de
juistheid van de door partijen gestelde feiten, bijvoorbeeld door het horen van getuigen,
in beginsel geen plaats is. Van het bestaan van de door [X.] gestelde afspraak kan door
het hof voorshands dan ook niet als vaststaand feit worden uitgegaan.
4.5.5 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [X.] voorts onvoldoende concrete
feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat aan verbeurte van
dwangsommen in de weg zou staan dat de betekening van het arbitraal vonnis met
exequatur op 8 september 2009 geen aanzegging bevatte dat vanaf dat moment de
dwangsombepaling of -termijn was aangevangen, doch dat het exploot de - onjuist
gebleken - mededeling behelsde dat op dat moment het volledige bedrag aan
dwangsommen was verbeurd. Blijkens de parlementaire geschiedenis met betrekking tot
art. 611a lid 3 Rv (TK, zitting 1975-1976, 13 788 (R1015), nrs. 1-4, p. 18) is met enkele
betekening aan de betekeningsvoorwaarde uit artikel 611a lid 3 Rv voldaan en is het niet
nodig dat daarnaast een aanmaning of een bevel tot nakoming wordt gegeven. Het
ontbreken van de aanmaning en het feit dat bij de betekening ten onrechte is vermeld
dat dwangsommen reeds verbeurd waren, kunnen er naar het voorshands oordeel van
het hof dan ook niet toe leiden dat verbeurte van dwangsommen niet heeft
plaatsgevonden.
[X.] heeft zich in dit geding niet erop beroepen dat naleving van de hoofdveroordeling
vanaf 8 september 2009 voor [X.] onmogelijk was als bedoeld in art. 611d Rv, in die zin
dat naleving van de veroordeling in redelijkheid niet van haar mocht worden gevergd,
omdat zij uit het betekeningsexploot had mogen opmaken dat na de betekening geen
dwangsommen meer zouden worden verbeurd, nu volgens [Y.] het maximum reeds was
bereikt.
41
Daarbij overweegt het hof - voorshands – overigens nog ten overvloede dat een beroep
op art. 611d Rv als hiervoor bedoeld slechts betrekking zou kunnen hebben op de
periode tussen 8 september en 22 september 2009, de datum van het pleidooi in eerste
aanleg. Vanaf die datum heeft [Y.] zich immers - subsidiair - op het standpunt gesteld
dat de voorwaarde voor verbeurte van dwangsommen alsnog op 8 september 2009 werd
vervuld.
4.6. Het hof begrijpt de stellingen van [X.] aldus, dat hetgeen zij met betrekking tot het
verzuim van betekening van het exequatur heeft aangevoerd, tevens betrekking heeft op
haar vordering tot terugbetaling van het door [X.] aan [Y.] betaalde rentebedrag, dat op
basis van het vonnis in eerste aanleg is vastgesteld door 24 oktober 2005 als
aanvangsdatum voor verbeurte van dwangsommen te nemen. In zoverre is de grief van
[X.] naar het voorlopig oordeel van het hof terecht aangevoerd en is de vordering van
[X.] toewijsbaar. Het hof acht het voorshands aannemelijk dat [X.] dit rentebedrag niet
is verschuldigd, nu voor de berekening van verschuldigde rente er ten onrechte vanuit is
gegaan dat reeds op 24 oktober 2005 op grond van het arbitraal vonnis voor het eerst
een dwangsom is verbeurd. Toewijzing van de vordering tot terugbetaling van dit
rentebedrag door de bodemrechter wordt derhalve voorshands door het hof aannemelijk
geacht.
[Y.] heeft in dit geding niet subsidiair een specificatie gegeven van wettelijke rente over
na 8 september 2009 verbeurde dwangsommen en heeft evenmin toewijzing van enig
bedrag ter zake gevorderd. De terugbetalingsvordering van [X.] is derhalve waar het het
bedrag aan wettelijke rente betreft, voor een bedrag ter hoogte van € 8.435,99
toewijsbaar. Het hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat [Y.] geen concrete feiten en
omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de onderhavige
geldvordering onvoldoende spoedeisend zou zijn, of het restitutierisico aan toewijzing in
de weg zou staan.
4.7. Uit hetgeen hiervóór sub 4.5.1 is overwogen volgt naar het voorlopig oordeel van
het hof voorts dat de proceskosten in eerste aanleg ten onrechte geheel ten laste van
[X.] zijn gebracht, gezien het feit dat op de datum waarop het vonnis in eerste aanleg is
gewezen nog slechts een gedeelte van de dwangsommen was verbeurd. Gelet daarop
acht het hof termen aanwezig om in plaats daarvan te bepalen dat deze kosten in eerste
aanleg worden gecompenseerd in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt. Gezien
het voorgaande zal de vordering voor zover deze betrekking heeft op de proceskosten-
veroordeling in eerste aanleg, derhalve tot een bedrag van € 1.078,=, eveneens worden
toegewezen.
Nu [X.] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die de
conclusie rechtvaardigen dat grond bestaat voor terugbetaling van het bedrag van €
165,15 zal de vordering van [X.] wat dit onderdeel betreft worden afgewezen.
4.8. Conclusie uit het voorgaande luidt dat de grieven van [X.] gedeeltelijk, namelijk
voor zover deze betrekking hebben op rente en proceskosten in eerste aanleg, slagen.
Het vonnis in eerste aanleg zal worden vernietigd. De grieven van [X.] falen voor het
overige. [X.] zal, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de
kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en, opnieuw rechtdoende:
42
veroordeelt [Y.] tot betaling aan [X.] van een bedrag ad € 9.513,99, te vermeerderen
met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 september 2009 tot aan de dag der
algehele voldoening;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van
[Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.185,= aan verschotten en €
4.893,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Beekhoven van den Boezem, Van Harinxma thoe Slooten
en Groenewald en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 april 2010.
No. 1200-0562 SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS
ter zake van het bevoegdheidsincident in een geschil tussen A., hierna te noemen: “de architect”, e i s e r in de hoofdzaak, v e r w e e r d e r in het bevoegdheidsincident, gemachtigde: mr. M. Teekens, advocaat te Leiden, en de besloten vennootschap B., hierna te noemen: “opdrachtgeefster”, v e r w e e r s t e r in de hoofdzaak, v e r z o e k s t e r in het incident, gemachtigde: mr. R.F. Beijne, advocaat te Amsterdam.
Het Scheidsgerecht:
1. De ondergetekende, IR. P.L.M. VAN HULTEN, lid van het college van arbiters
van het Arbitrage-Instituut Bouwkunst (AIBk), is door de Voorzitter van het
AIBk overeenkomstig het Arbitragereglement van het AIBk benoemd tot
scheidsman in na te noemen geschil. De ondergetekende heeft zijn
benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 15 december 2009 is daarvan
mededeling gedaan aan partijen. Het geschrift, waarbij de ondergetekende
zijn benoeming heeft aanvaard, bevindt zich in depot bij het secretariaat van
het AIBk. Overeenkomstig het Arbitragereglement van het AIBk is ten
behoeve van dit incident aan het scheidsgerecht toegevoegd
mr. C. van der Niet, secretaris van het AIBk.
Het verloop van de procedure:
2. De ondergetekende beoordeelt het onderhavige bevoegdheidsincident aan de
hand van de navolgende ten processe ingediende stukken:
- inleidend schrijven met memorie van eis van de kant van de architect d.d.
29 juli 2009, bij het AIBk binnengekomen op 30 juli 2009;
- memorie van antwoord, tevens houdende een incidentele conclusie tot
onbevoegdverklaring van het scheidsgerecht van de kant van
opdrachtgeefster;
- memorie van repliek tevens memorie van antwoord in het
bevoegdheidsincident van de kant van de architect.
- 2 -
3. De inhoud van het voormelde inleidend schrijven en van de voormelde
memories dient als in dit vonnis herhaald en ingelast te worden aangemerkt.
Aan de ondergetekende zijn de in de memories genoemde en daaraan
gehechte bescheiden overgelegd. Partijen hebben niet verzocht om een
mondelinge behandeling van het incident.
De beoordeling van het bevoegdheidsincident:
4. De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige
geschil wordt door opdrachtgeefster betwist. Zij stelt daartoe dat er geen
sprake is van een geldige overeenkomst tot arbitrage. De overeenkomst
tussen partijen kwam mondeling tot stand. Daarbij is niet vastgelegd dat de
later door de architect op de facturen vermelde “Standaardvoorwaarden der
BNA” van toepassing zijn. Opdrachtgeefster betwist dat er algemene
voorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen haar en de
architect. De architect heeft zich eerder tot de burgerlijke rechter gewend.
Ook toen beriep hij zich op de toepasselijkheid van “algemene voorwaarden”.
Welke liet hij in het midden, doch uit productie 2 bij de dagvaarding zou
kunnen worden afgeleid dat het ging om “Algemene voorwaarden
consument-architect”. Het is opdrachtgeefster niet bekend of deze dezelfde
zijn als de “Standaardvoorwaarden der BNA”. In de conclusie van eis in het
bevoegdheidsincident in die procedure heeft opdrachtgeefster verklaard:
“Deze door A. ingeroepen voorwaarden zijn evenwel niet tussen partijen
overeengekomen”.
5. De architect stelt dat opdrachtgeefster een onaanvaardbaar standpunt heeft
ingenomen met betrekking tot de bevoegdheidsvraag. Op 25 maart 2009
nam opdrachtgeefster een conclusie van eis in een bevoegdheidsincident,
waarin zij op grond van artikel 44 lid 1 van de algemene voorwaarden van de
architect, de Standaardvoorwaarden 1997 van de BNA, stelt dat de
burgerlijke rechter niet bevoegd is, terwijl zij thans in haar memorie van
antwoord stelt dat het scheidsgerecht zich onbevoegd moet verklaren.
Opdrachtgeefster verwijst in het bevoegdheidsincident van maart 2009 in
haar conclusie van eis zelf naar de Standaardvoorwaarden 1997 van de BNA.
Zij baseert hier de onbevoegdheid van de burgerlijke rechter op. Hiermee
erkent opdrachtgeefster volgens de architect expliciet de toepasselijkheid van
deze algemene voorwaarden.
- 3 -
6. De ondergetekende stelt vast dat opdrachtgeefster zich op het standpunt
stelt dat het scheidsgerecht onbevoegd is, nu geen sprake is van een geldige
overeenkomst van arbitrage. Zij betwist de toepasselijkheid van de
“Standaardvoorwaarden 1997 der BNA” – nader aan te duiden als de SR
1997 – waarin opgenomen een arbitraal beding dat verwijst naar het
arbitragereglement van het AIBk. Vast staat dat door de architect het geschil
in hoofdzaak eerder aanhangig is gemaakt bij de burgerlijke rechter. Bij haar
conclusie van eis in het bevoegdheidsincident in dit geding heeft
opdrachtgeefster aangevoerd dat op grond van artikel 44 lid 1 van de SR
1997, waarnaar op de facturen van de architect wordt verwezen, geschillen
- met uitsluiting van de gewone rechter - worden beslecht door arbitrage
overeenkomstig het arbitragereglement van het AIBk. Opdrachtgeefster
concludeerde daarom tot onbevoegdheid van de rechtbank om van het
geschil kennis te nemen. De procedure voor de rechtbank is daarna
geroyeerd zonder dat de rechter zich over de bevoegdheid heeft
uitgesproken. De ondergetekende is van oordeel dat het in strijd is met de
beginselen van behoorlijke procesorde om, zoals opdrachtgeefster heeft
gedaan, op basis van de toepasselijkheid van de SR 1997 bij de burgerlijke
rechter, verwijzend naar het arbitragereglement van het AIBk, tot
onbevoegdheid van de burgerlijke rechter te concluderen om vervolgens voor
het scheidsgerecht van het AIBk het verweer te voeren dat de SR 1997 niet
van toepassing zijn. Door deze stelling in het bevoegdheidsincident bij de
burgerlijke rechter moet opdrachtgeefster geacht worden de toepasselijkheid
van de SR 1997 te hebben aanvaard.
7. Dat, zoals opdrachtgeefster heeft aangevoerd, zij in haar incidentele
conclusie in het bevoegdheidsincident in die procedure heeft verklaard dat de
“Algemene voorwaarden consument-architect” niet zijn overeengekomen acht
de ondergetekende in dit verband van geen belang.
De ondergetekende passeert op grond van bovenstaande overwegingen het
bevoegdheidsverweer van opdrachtgeefster.
8. Nu door opdrachtgeefster de bevoegdheid van het scheidsgerecht niet op
andere gronden is betwist, verklaart de ondergetekende zich bevoegd van
het geschil in hoofdzaak kennis te nemen.
- 4 -
De kosten:
9. Ter zake van de kosten van dit incident overweegt de ondergetekende dat
opdrachtgeefster als de in het incident in het ongelijk gestelde partij deze
kosten dient te dragen. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit
vonnis € 1.396,13 (waarvan € 206,63 aan BTW) bedragen en zijn verrekend
met de door de architect betaalde waarborgsom. Opdrachtgeefster dient
derhalve aan de architect te vergoeden een bedrag van € 1.396,13.
10. De ondergetekende acht het voorts billijk om opdrachtgeefster te belasten
met een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan de
zijde van de architect. De ondergetekende bepaalt de tegemoetkoming in
deze kosten van de architect in billijkheid op € 400,00. Ter zake van deze
kosten dient derhalve door opdrachtgeefster aan de architect te worden
voldaan € 400,00.
11. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgeefsters aan de
architect te worden voldaan € 1.396,13 + € 400,00 = € 1.796,13.
12. De ondergetekende houdt alle overige beslissingen aan.
DE BESLISSING:
De ondergetekende, rechtdoende als goed man naar billijkheid,
VERKLAART ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen
en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;
VEROORDEELT opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van dit
incident tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de architect te betalen € 1.796,13
(eenduizend zevenhonderd zesennegentig euro en dertien cent);
HOUDT alle overige beslissingen AAN.
Aldus gewezen te Groningen, 16 februari 2010
P.L.M. van Hulten
12000562
Nr. 34.026 SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS ter zake van een bevoegdheidsincident in een geschil tussen
A.,
hierna te noemen: “aanneemster”, e i s e r e s in de hoofdzaak, v e r w e e r s t e r in het incident,
gemachtigde: mr. B.R. van Veen, advocaat te Rotterdam,
en
B., hierna te noemen: “opdrachtgeefster”,
v e r w e e r s t e r in de hoofdzaak, e i s e r e s in het incident,
gemachtigde: mr. P.V. Kleijn, advocaat te Utrecht. HET SCHEIDSGERECHT
1. Ondergetekende, MR. K.E. MOLLEMA, lid-jurist van het College van Arbiters
van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter van deze Raad
in afwijking van de statuten van de Raad maar met instemming van partijen
voor de duur van het incident benoemd tot scheidsman in dit geschil. Onder-
getekende, verder aan te duiden als arbiter, heeft zijn benoeming schriftelijk
aanvaard. Bij brief van 8 oktober 2012 is van de benoeming en de aanvaar-
ding mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de
Raad is ten behoeve van dit incident aan het scheidsgerecht toegevoegd mr.
ir. F.M. van Cassel - van Zeeland, secretaris van de Raad.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
2. Arbiter beoordeelt het onderhavige bevoegdheidsincident aan de hand van de
volgende stukken:
- de memorie van eis van 3 augustus 2012, binnengekomen in origineel op 6
augustus 2012, met producties 1 tot en met 19, waarbij productie 19 tevens
18 sub-producties bevat;
- de incidentele memorie houdende een exceptie van onbevoegdheid,
ingekomen in origineel op 5 september 2012, met één productie;
- de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident, zonder producties;
2
- de brieven van de Raad d.d. 6, 13 en 19 september 2012 met betrekking tot
de samenstelling van het scheidsgerecht.
3. Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling van het inci-
dent. Arbiter acht een mondelinge behandeling niet nodig, zodat er geen
mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.
DE BEOORDELING VAN HET BEVOEGDHEIDSINCIDENT
4. Aanneemster beroept zich op artikel 13.2 van de tussen partijen tot stand
gekomen overeenkomst, productie 1 bij de memorie van eis.
5. Artikel 13.2 van de overeenkomst luidt als volgt:
De rechter in de vestigingsplaats van [opdrachtgeefster] is bij uitsluiting bevoegd van geschillen kennis te nemen. Nietemin heeft [opdrachtgeef-ster] het recht het geschil voor te leggen aan de volgens de wet bevoegde rechter. [Opdrachtgeefster] kan, indien zij dat wenst, in overleg met [aanneemster] ook kiezen voor arbitrage bij de Raad van Arbitrage. Ook [aanneemster] heeft het recht het geschil voor te leggen aan de Raad van Arbitrage.
6. Het geschil tussen partijen met betrekking tot de bevoegdheid laat zich ontle-
den in twee delen.
7. Ten eerste betwist opdrachtgeefster dat aanneemster het recht heeft om zon-
der overleg tussen opdrachtgeefster en aanneemster voor arbitrage te kiezen.
8. Ten tweede betwist opdrachtgeefster dat met de verwijzing naar de Raad van
Arbitrage het voldoende duidelijk is, dat bedoeld is de Raad van Arbitrage
voor de Bouw.
9. Ten aanzien van het eerste geschilpunt voert opdrachtgeefster aan dat aan
opdrachtgeefster niet de mogelijkheid is gegeven om zelfstandig te kiezen
voor arbitrage bij de Raad van Arbitrage, maar dat dit slechts in overleg kan.
Aan aanneemster is, aldus opdrachtgeefster, hetzelfde recht gegeven. Name-
lijk om in overleg tussen opdrachtgeefster en aanneemster te kiezen voor ar-
bitrage.
10. Ten aanzien van deze stelling overweegt arbiter het volgende. In de laatste
zin van 13.2 wordt aan aanneemster het recht gegeven om het geschil voor te
leggen aan de Raad van Arbitrage. Hierbij is niet opgenomen dat aanneemster
3
dit recht slechts heeft, indien zij eerst in overleg treedt met opdrachtgeefster.
Dit verweer van opdrachtgeefster faalt. Aanneemster mocht zelfstandig kiezen
voor arbitrage en aanneemster heeft zulks ook gedaan.
11. Ten aanzien van het tweede verweer overweegt arbiter het volgende.
12. Het instituut waar aanneemster het geschil aan heeft voorgelegd, van welk
instituut arbiter lid-jurist van het College van Arbiters is, heeft als naam: “de
Stichting Raad van Arbitrage voor de Bouw” en heeft tevens de handelsnaam:
“Raad van Arbitrage voor de Bouw”.
13. In artikel 13.2 van de overeenkomst ontbreken derhalve (minimaal) de woor-
den “voor de Bouw” alvorens gesproken kan worden van een eenduidige hel-
dere verwijzing. Daarbij dient te worden aangetekend dat partijen het er over
eens zijn dat de toevoeging “voor de bouw” er aanvankelijk wel stond, maar
is geschrapt. Beide partijen geven daarvoor overigens een verschillende re-
den.
14. Hierbij merkt arbiter op dat, buiten de diverse raden van arbitrage binnen
verenigingen en besloten bedrijfsverbanden, ook de Stichting Raad van Arbi-
trage voor Metaalnijverheid en -Handel en de Stichting Raad van Arbitrage
voor het Schilders- en Afwerkingsbedrijf in Nederland bestaan of hebben be-
staan. Het feit dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw het meest geëigende
arbitrale instituut is om het technische geschil zoals dat leeft tussen partijen
te beslechten, is daarbij niet relevant. Een arbitraal beding dient eenduidig en
helder te zijn. De regeling zoals partijen die zijn overeengekomen, is dat niet.
15. Arbiter dient derhalve tot de conclusie te komen dat de keuze voor de Raad
van Arbitrage voor de Bouw niet eenduidig en helder is gemaakt. Arbiter zal
zich op die grond onbevoegd verklaren om kennis te nemen van het geschil
tussen aanneemster en opdrachtgeefster en dat geschil bij scheidsrechterlijk
vonnis te beslechten.
DE KOSTEN VAN DIT INCIDENT
16. Ter zake van de kosten van dit incident overweegt arbiter dat aanneemster
als de in het ongelijk gestelde partij deze kosten dient te dragen. Deze kosten
hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te
4
Amsterdam € 2.621,73 bedragen (waarvan € 435,23 aan btw) en zijn verre-
kend met de door aanneemster gedane storting.
DE BESLISSING
Arbiter, rechtdoende:
VERKLAART zich ONBEVOEGD om kennis te nemen van het geschil tussen partijen
en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis.
Aldus gewezen te Amsterdam, 22 oktober 2012
w.g. K.E. Mollema
34026
Nr. 34.025 SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS
ter zake van een ontvankelijkheids- en voorwaardelijk
bevoegdheidsincident in een geschil tussen
A.,
hierna te noemen “aanneemster”,
e i s e r e s in de hoofdzaak,
v e r w e e r s t e r in het incident,
gemachtigde: mr. F.W.K. Rameau,
advocaat te Amsterdam
en
B.,
hierna te noemen “opdrachtgever”,
v e r w e e r d e r in de hoofdzaak,
e i s e r in het incident,
gemachtigde: mr. drs. G.C.M. Schipper,
advocaat te Amsterdam.
HET SCHEIDSGERECHT
1. Ondergetekende, MR. K.E. MOLLEMA, lid-jurist van het College van Arbiters
van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, hierna te noemen “arbiter”, is door
de voorzitter van deze Raad in afwijking van de statuten van de Raad maar
met instemming van partijen voor de duur van het incident benoemd tot enig
scheidsman in dit geschil. Arbiter heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard.
Bij brief d.d. 8 oktober 2012 is daarvan mededeling gedaan aan partijen.
Overeenkomstig de statuten van de Raad is ten behoeve van dit incident aan
het scheidsgerecht toegevoegd mr. C. van der Niet, secretaris van de Raad.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
2. Arbiter beoordeelt het onderhavige incident aan de hand van de volgende
stukken:
- de memorie van eis, binnengekomen op 3 augustus 2012, met producties
1 - 23;
- de incidentele memorie tot niet-ontvankelijkheid, althans van voorwaardelijk
beroep op onbevoegdheid, met productie 24;
- de incidentele memorie van antwoord;
- de brieven van de Raad d.d. 14 september 2012, 26 september 2012 en
1 oktober 2012, de brief van mr. Rameau d.d. 21 september 2012 en de brief
2
van mr. drs. Schipper d.d. 25 september 2012 met betrekking tot de
benoeming van arbiter.
3. Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling van het inci-
dent.
DE BEOORDELING VAN HET ONTVANKELIJKHEIDSINCIDENT
4. Tussen partijen is een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van
een woning in X.. In het geschil in hoofdzaak vordert aanneemster - kort sa-
mengevat - onder meer voor recht te verklaren dat zij gerechtigd was het
werk overeenkomstig paragraaf 14 lid 8 UAV 1989 in onvoltooide staat te be-
ëindigen en veroordeling van opdrachtgever tot betaling aan haar van een
bedrag van € 314.205,02 vermeerderd met wettelijke handelsrente.
5. Opdrachtgever is van mening dat aanneemster in ernstige en toerekenbare
mate tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst.
Hij heeft op 15 mei 2012 pro forma bij de Raad een geschil met geschilnum-
mer 33.866 tegen aanneemster aanhangig gemaakt.
6. Volgens opdrachtgever zijn het onderwerp van dat geschil en het feitencom-
plex in dat geschil identiek aan het onderwerp van en het feitencomplex in het
verzoek om arbitrage dat thans door aanneemster aanhangig is gemaakt. Hij
stelt zich op het standpunt dat het thans inhoudelijk behandelen van de vor-
dering van aanneemster, gegeven de reeds lopende procedure over hetzelfde
geschil, zich niet zou verdragen met de eisen van een goede procesorde, al-
thans dat zulks uit een oogpunt van proceseconomie en ter voorkoming van
mogelijke tegenstrijdige uitspraken volstrekt niet wenselijk zou zijn. Om die
reden kan aanneemster thans niet in haar vordering worden ontvangen, aldus
opdrachtgever.
7. Arbiter overweegt dat het feit dat een partij pro forma een geschil aanhangig
heeft gemaakt er in beginsel niet toe kan leiden dat een wederpartij wordt
beperkt in haar bevoegdheid om door aanhangigmaking van een geschil voor
haar belangen op te komen. Daar komt in dit geval nog bij dat, zoals door
aanneemster is aangevoerd, de memorie van eis in de procedure met geschil-
nummer 33.866 geen concrete vordering bevat doch slechts een aankondiging
van een uitwerking van een vordering. Naar het oordeel van arbiter kan onder
3
deze omstandigheden niet worden gesteld dat een inhoudelijke behandeling
van de vorderingen van aanneemster in strijd is met de goede procesorde of
uit een oogpunt van proceseconomie onwenselijk is. Dat opdrachtgever heeft
verklaard voornemens te zijn de pro forma procedure voort te zetten door te
verzoeken deze van de parkeerrol af te halen doet hieraan niet af. Bovendien
staat het opdrachtgever vrij om te verzoeken de gedingen samen te voegen.
Arbiter verwerpt daarom het niet-ontvankelijkheidsverweer.
DE BEOORDELING VAN HET VOORWAARDELIJK BEVOEGDHEIDSINCIDENT
8. Voor het geval het scheidsgerecht het beroep op niet-ontvankelijkheid pas-
seert, beroept opdrachtgever zich op de onbevoegdheid van het scheidsge-
recht. Hij voert aan dat hij aanneemster opdracht heeft verstrekt als natuur-
lijk persoon, niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het
arbitraal beding in paragraaf 49 van de van toepassing zijnde UAV 1989 is
een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 be-
treffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de
Richtlijn). Gelet op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn moet het be-
ding volgens opdrachtgever worden aangemerkt als onredelijk bezwarend in
de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a BW.
9. Arbiter overweegt dat, zoals aanneemster heeft aangevoerd, de strekking van
de Richtlijn blijkens haar considerans is om consumenten te beschermen te-
gen misbruik van de machtspositie van de verkoper respectievelijk de dienst-
verlener, in het bijzonder tegen toetredingsovereenkomsten en oneerlijke uit-
sluiting van rechten in overeenkomsten. Verder komt het beroep op de ver-
nietigbaarheid van een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaar-
den op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a BW uitsluitend toe aan de
wederpartij van de gebruiker van die algemene voorwaarden.
10. Niet is betwist dat in het bestek, dat deel uitmaakt van de contractstukken, de
bepalingen van STABU Standaard 2007 van toepassing zijn verklaard. In deze
bepalingen zijn vervolgens de UAV 1989 van toepassing verklaard. In para-
graaf 49 van de UAV 1989 is een arbitraal beding opgenomen dat voor de be-
slechting van geschillen verwijst naar de Raad en zijn statuten. Nu het bestek
door opdrachtgever is opgesteld is geen sprake van een situatie als waar de
Richtlijn betrekking op heeft, wat er overigens van die Richtlijn ook zij. Bo-
4
vendien betekent het feit dat het bestek van opdrachtgever afkomstig is dat
niet aanneemster maar opdrachtgever de gebruiker is van de algemene voor-
waarden, waaronder het arbitraal beding, zodat hem geen beroep toekomt op
vernietiging van dit beding op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a BW.
11. Op grond van het bovenstaande zal arbiter zich bevoegd verklaren om kennis
te nemen van het geschil tussen aanneemster en opdrachtgever en dat ge-
schil bij scheidsrechterlijk vonnis te beslechten.
DE KOSTEN VAN DIT INCIDENT
12. Ter zake van de kosten van dit incident overweegt arbiter dat opdrachtgever
als de in het ongelijk gestelde partij deze kosten dient te dragen. Deze kosten
hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te
Amsterdam € 1.224,18 bedragen (waarvan € 192,68 aan btw) en zijn verre-
kend met de door aanneemster gedane storting.
13. Arbiter bepaalt de door aanneemster gevorderde tegemoetkoming in de kos-
ten van rechtsbijstand in billijkheid op € 1.500,00.
14. Ter zake van de kosten van dit incident dient derhalve door opdrachtgever
aan aanneemster te worden voldaan € 1.224,18 + € 1.500,00 = € 2.724,18.
OVERIGE BESLISSINGEN
15. Met betrekking tot het voorwaardelijk verzoek van opdrachtgever om uitstel
voor het uitspreken van een voorkeur voor het te benoemen scheidsgerecht
en voor verweer in conventie merkt arbiter op dat - zoals partijen bij brief van
10 augustus 2012 is meegedeeld - de termijn voor het kenbaar maken van
een voorkeur is verlengd tot de datum van indiening van de memorie van
antwoord in de hoofdzaak. Voor het indienen van een memorie van antwoord
in de hoofdzaak zal opdrachtgever opnieuw worden uitgenodigd waarbij een
nieuwe termijn zal worden gesteld. Voor de verlening van uitstel bestaat der-
halve geen aanleiding.
16. Arbiter houdt alle overige beslissingen aan.
5
DE BESLISSING
Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid:
VERWERPT het beroep van opdrachtgever op niet-ontvankelijkheid;
VERKLAART ZICH BEVOEGD om kennis te nemen van het geschil tussen partijen en
dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;
VEROORDEELT opdrachtgever om ter verrekening van de kosten van dit incident
aan aanneemster te betalen € 2.724,18 (tweeduizend zevenhonderdvierentwintig
euro en achttien cent);
HOUDT alle overige beslissingen AAN.
Aldus gewezen te Amsterdam, 24 oktober 2012
w.g. K.E. Mollema
34025
Nr. 71.644 SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS
in een bevoegdheidsincident in hoger beroep
ter zake van een geschil tussen
A.,
hierna te noemen: "aanneemster",
a p p e l l a n t e in het incident,
(in de eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in
reconventie in de hoofdzaak, alsmede verweerster in het
bevoegdheidsincident),
gemachtigde: mr. G.J. van Westerveld,
advocaat te Twello,
en
1. B.,
hierna te noemen: "opdrachtgeefster",
(in de eerste aanleg: verweerster in conventie en eiseres
in reconventie in de hoofdzaak),
2a. C.,
2b. D.,
verder te noemen: “eigenaars”,
(in de eerste aanleg: verweerders in de hoofdzaak en verzoekers in het bevoegdheidsincident),
allen g e ï n t i m e e r d e n in het incident,
gemachtigde: mr. A.G.A. van Rappard,
advocaat te ‘s-Gravenhage.
HET SCHEIDSGERECHT
1. De ondergetekenden, MR. R.Ch. VERSCHUUR, lid-jurist van het College van Arbiters
van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, ING. M.S.M. DE BRUIN, en IR. G.M.F.J.
HAMMER, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze
Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit
geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk
aanvaard. Bij brief van 26 mei 2011 is daarvan mededeling gedaan aan partijen.
Overeenkomstig de statuten van de Raad is ten behoeve van dit incident aan het
scheidsgerecht toegevoegd mr. B.J. Broekema-Engelen, secretaris van de Raad.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
2. Bij memorie van grieven van 2 maart 2011, op diezelfde datum per fax ingekomen
bij het secretariaat van de Raad en nadien per post, met producties, is
aanneemster in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk incidenteel
vonnis, op
2
2 december 2010 onder nummer 32.265 gewezen door ing. J. Bras, ir. P.L.M. van
Hulten en M.G.H. Zeillemaker, bij hun benoeming allen lid van het College van
Arbiters van de Raad. Aanneemster heeft het dossier in eerste aanleg (tot de datum
van uitreiking van het incidentele vonnis) overgelegd.
3. Voor de loop van het incident wordt verder verwezen naar de volgende stukken:
- de memorie van antwoord in hoger beroep, met producties;
- de brief van mr. Van Westerveld van 13 oktober 2011, met producties 9 – 16;
- de pleitnota van mr. Van Westerveld;
- de pleitnotities van mr. Van Rappard.
4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op
maandag 31 oktober 2011.
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
5. De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen
vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat aanneemster in zoverre
ontvankelijk is in haar appel.
6. De bevoegdheid van de scheidslieden in eerste aanleg en de ondergetekenden tot
beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis wordt door
eigenaars betwist. In eerste aanleg zijn zij in het gelijk gesteld.
7. Het dictum van het vonnis, waarvan beroep, luidt:
“De beslissing:
De ondergetekenden, rechtdoende,
VERKLAREN ZICH ONBEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen
en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;
HOUDEN alle overige beslissingen AAN”.
8. De ondergetekenden merken allereerst op dat in dat dictum sprake is van een
kennelijke verschrijving. Onder het begrip “partijen” diende in eerste aanleg
immers ook opdrachtgeefster (de gebruiker van het te verbouwen pand) te worden
begrepen. Deze heeft zich echter niet beroepen op onbevoegdheid van de Raad. In
eerste aanleg zijn dan ook geen overwegingen gewijd aan de bevoegdheid ten
opzichte van opdrachtgeefster en is uitsluitend de bevoegdheid ten opzichte van
3
eigenaars (de eigenaars van het te verbouwen pand) onderzocht. De
onbevoegdverklaring had dan ook uitsluitend die eigenaars dienen te betreffen en
niet mede opdrachtgeefster.
9. Aanneemster verzoekt in haar memorie van grieven het incidenteel vonnis aan te
passen. Nu zij niet (op grond van artikel 1060 Rv.) om herstel van het vonnis heeft
verzocht binnen dertig dagen na depot van het incidentele vonnis zullen de
ondergetekenden het verzoek van aanneemster beschouwen als een grief. Deze
grief slaagt: het vonnis dient vernietigd te worden voor zover daarin de
onbevoegdheid jegens opdrachtgeefster wordt uitgesproken.
10. Overigens heeft aanneemster geen grieven geformuleerd. Zij betwist het
incidentele vonnis kennelijk integraal en meent dat de Raad ook bevoegd is om
kennis te nemen van het geschil tussen opdrachtgeefster en eigenaars. Tegen de
onbevoegdheid ten opzichte van eigenaar 2b heeft zij echter geen bezwaren
geformuleerd. Desgevraagd heeft mr. Van Westerveld nadrukkelijk aangegeven dat
het hoger beroep alleen betrekking heeft op de (on)bevoegdheid ten opzichte van
eigenaar 2a, hoewel ook eigenaar 2b in de kop van de memorie van grieven als
geïntimeerde wordt vermeld. Ten opzichte van eigenaar 2b dient aanneemster dan
ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep.
11. Door eigenaars is in eerste aanleg gesteld dat zij met aanneemster geen
overeenkomst hebben gesloten, laat staan een overeenkomst tot arbitrage. Zij zijn
geen partij bij de overeenkomst tussen aanneemster en opdrachtgeefster en als er
al een contractuele relatie tussen hen en aanneemster zou bestaan dan zijn daarop
de algemene voorwaarden met daarin een arbitraal beding dat verwijst naar de
Raad en zijn statuten niet van toepassing geworden, althans zijn deze voorwaarden
vernietigbaar.
12. Aanneemster heeft daar in eerste aanleg tegenover gesteld dat zij uit een
samenstel van – hierna nog te bepreken – feiten mocht afleiden dat eigenaars
mede-opdrachtgevers waren: zij hebben de overeenkomst geaccordeerd.
13. In eerste aanleg is – samengevat – geconcludeerd dat eigenaars niet de opzet
hadden om tot de overeenkomst tussen aanneemster en opdrachtgeefster toe te
treden en dat aanneemster daar ook niet op heeft mogen vertrouwen. Van een
(arbitrage-)overeenkomst tussen eigenaars en aanneemster is dus geen sprake.
4
14. In hoger beroep wordt namens aanneemster betoogd dat er wel een
aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen tussen eigenaar 2a en
aanneemster. Tijdens het pleidooi is de grondslag voor die stelling gewijzigd.
Primair beroept aanneemster zich erop dat uitsluitend eigenaar 2a de
aannemingsovereenkomst met aanneemster heeft gesloten. Desgevraagd zou dat
het gevolg zijn van de middellijke vertegenwoordiging van eigenaar 2a door
opdrachtgeefster. Subsidiair meent aanneemster dat zowel eigenaar 2a als
opdrachtgeefster de aannemingsovereenkomst met aanneemster heeft gesloten.
Meer subsidiair wordt gesteld dat eigenaar 2a tot de overeenkomst tussen
aanneemster en opdrachtgeefster is toegetreden.
15. Ten aanzien van de primaire grondslag overwegen de ondergetekenden dat het
kenmerkende van middellijke vertegenwoordiging – waarbij de tussenpersoon (in
dit geval opdrachtgeefster) in eigen naam contracteert en niet in naam van de
achterman (in dit geval eigenaar 2a) – nu juist is dat de overeenkomst niet tot
stand komt met de achterman. Van een overeenkomst tussen uitsluitend
aanneemster en eigenaar 2a is dan ook op die grond geen sprake. Ook een andere
grondslag voor gebondenheid van eigenaar 2a dient zich – op grond van de
aangevoerde feiten – niet aan.
16. Wat betreft de subsidiaire grondslag – een overeenkomst met beiden - stellen de
ondergetekenden vast dat die optie in strijd is met wat de gemachtigde van
aanneemster, alsmede de aanwezigen van aanneemster zelf tijdens de mondelinge
behandeling naar voren hebben gebracht. Nadat de gemachtigde van
geïntimeerden had aangegeven dat hij, in het licht van de stelling van aanneemster
dat eigenaar 2a een doorslaggevende rol speelde bij alle bouwkundige beslissingen
en vanaf het allereerste begin bij alle besprekingen betrokken was geweest, niet
begreep waarom aanneemster niet ook eigenaar 2a de overeenkomst had laten
tekenen, is verklaard dat dat bij het sluiten van de overeenkomst nog niet aan de
orde was. Dat eigenaar 2a een dusdanig belangrijke rol speelde, is pas in de loop
van de bouw duidelijk geworden, aldus aanneemster. Dat er vanaf het begin sprake
was van twee opdrachtgevers strookt daar niet mee.
17. Daarmee resteert de laatste grondslag: eigenaar 2a zou tot de overeenkomst van
aanneemster en opdrachtgeefster zijn toegetreden.
5
18. Uit de uitlatingen namens aanneemster tijdens de mondelinge behandeling blijkt
dat de overeenkomst aanvankelijk uitsluitend is gesloten met opdrachtgeefster.
Gevraagd naar productie 7 in hoger beroep, waarin eigenaar 2a op 25 september
2009 aan de uitvoerder van aanneemster – onder meer - bericht dat die laatste zelf
heeft aangegeven dat de eerste geen contractspartij is, luidde de verklaring dat dat
aanvankelijk ook zo was maar dat in de loop van het werk de betrokkenheid van
eigenaar 2a zo doorslaggevend werd dat die laatste tot de overeenkomst tussen
aanneemster en opdrachtgeefster zou zijn toegetreden.
19. Dat die uitvoerder op 12 juni 2009 (productie 2) een e-mail heeft gestuurd aan
“Beste opdrachtgevers, Frank [eigenaar 2a] en Han [opdrachtgeefster]” is geen
reden om aan te nemen dat eigenaar 2a tot de overeenkomst is toegetreden. De
veronderstelling dat ook eigenaar 2a als opdrachtgever diende te worden
aangemerkt is, zo blijkt uit voornoemde productie 7, nadien recht gezet. Uit de
reactie op productie 2 van diezelfde datum blijkt bovendien dat eigenaar 2a
kennelijk
niet voor een belangrijke bouwvergadering om tot een oplossing te komen ten
aanzien van een door aanneemster toegepaste bouwstop is uitgenodigd. Dat duidt
er op dat hij niet als opdrachtgever werd aangemerkt.
20. Aanneemster beroept zich nog op een e-mailbericht van 26 januari 2010, afkomstig
van opdrachtgeefster (productie 4), waarin wordt meegedeeld dat eigenaar 2a de
feitelijke opdrachtgever is. Ook daaruit valt naar het oordeel van de
ondergetekenden niet af te leiden dat eigenaar 2a tot de overeenkomst is
toegetreden. Integendeel blijkt daaruit dat hij weliswaar feitelijk maar geen
contractueel opdrachtgever is.
21. De ondergetekenden stellen voorop dat eigenaar 2a nooit te kennen heeft gegeven
tot de overeenkomst toe te willen treden. In de onderhavige situatie ligt het niet
voor de hand dat aanneemster er op grond van de omstandigheden op mocht
vertrouwen dat eigenaar 2a zonder een dergelijke mededeling – zelfs na een
mededeling dat hij geen contractspartij is - niettemin tot de overeenkomst is
toegetreden. Dat de facturen op een zeker moment op zijn naam moesten worden
gesteld, dat hij vrijwel dagelijks op de bouw aanwezig was en besliste wanneer
facturen betaalbaar konden worden gesteld en dat hij (ook) meerwerkopdrachten
verstrekte en overigens beslissingen nam over de uitvoering van het werk, maakt
dat niet anders. Dat er een faillissementsaanvraag voor opdrachtgeefster voorligt,
6
die volgens de laatste zal worden ingetrokken omdat alle openstaande vorderingen
betaald zijn of zullen worden, brengt daar – achteraf - evenmin verandering in.
22. De ondergetekenden stellen dan ook vast dat eigenaar 2a niet tot de
aannemingsovereenkomst is toegetreden en dat aanneemster daar evenmin
gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen. Het hoger beroep wordt in dit opzicht
dan ook ten onrechte ingesteld. Het antwoord op de vraag of er ten aanzien van
een mogelijke toetreding tot de arbitrageovereenkomst meer of strengere eisen
gelden dan ten aanzien van een toetreding tot de aannemingsovereenkomst, zoals
de gemachtigde van geïntimeerden stelt, kan dan ook verder in het midden blijven.
De kosten van het incident in appel
23. Partijen achten de ondergetekenden kennelijk wel bevoegd bij scheidsrechterlijk
vonnis een oordeel te geven over de kosten van de procedure en van processuele
bijstand, nu zij daarover beiden een vordering hebben ingesteld.
24. Gelet op de omstandigheden dat aanneemster in dit incidenteel hoger beroep ten
opzichte van eigenaar 2a in het ongelijk wordt gesteld, ten opzichte van eigenaar
2b niet-ontvankelijk wordt verklaard en ten opzichte van opdrachtgeefster heeft
nagelaten om – kosteloos – herstel van het vonnis in eerste aanleg te verzoeken,
dient zij de proceskosten van dit incident in appel te dragen.
25. De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit
vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 5.852,04 bedragen (waarvan
€ 916,64 aan btw) en zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting. In
zoverre behoeft er dus niets tussen partijen verrekend te worden.
26. De ondergetekenden bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand
van geïntimeerden in appel in het verlengde van het voorgaande op € 2.700,00.
DE BESLISSING
De ondergetekenden, rechtdoende in hoger beroep:
7
VERKLAREN aanneemster niet-ontvankelijk in haar hoger beroep jegens eigenaar 2b;
VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep voor zover het scheidsgerecht in eerste aanleg
zich in het dictum onbevoegd heeft verklaard kennis te nemen van het geschil tussen
aanneemster en opdrachtgeefster;
BEKRACHTIGEN dat vonnis voor het overige;
VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten in appel aan
geïntimeerden te betalen € 2.700,00 (tweeduizend zevenhonderd euro).
Aldus gewezen te Amsterdam, 22 november 2011
w.g. R.Ch. Verschuur w.g. M.S.M. de Bruin w.g. G.M.F.J Hammer
71644
Nr. 31.255 SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS ter zake van het bevoegdheidsincident in een geschil tussen
de besloten vennootschap W. B.V., hierna te noemen “aanneemster”,
e i s e r e s in de hoofdzaak, v e r w e e r s t e r in het incident,
gemachtigde: mr. A.J. Traverso, advocaat te Leusden en
de besloten vennootschap A. B.V., hierna te noemen “opdrachtgeefster”,
v e r w e e r s t e r in de hoofdzaak, v e r z o e k s t e r in het incident,
gemachtigde: mr. R.G.F. Lammers, advocaat te Oss. HET SCHEIDSGERECHT
1. De ondergetekende, A.M.H. VANDENBERGH, lid-deskundige van het College
van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter
van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig
scheidsman in dit geschil. De ondergetekende heeft zijn benoeming schriftelijk
aanvaard. Bij brief d.d. 8 september 2009 is daarvan mededeling gedaan aan
partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht
toegevoegd mr. R. Dallinga, secretaris van de Raad.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken:
- inleidend schrijven met memorie van eis d.d. 2 april 2009, binnengekomen
op 3 april 2009, met producties;
- incidentele memorie houdende exceptie van onbevoegdheid, met producties;
- memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident, met producties;
3. De inhoud van het voormelde inleidend schrijven en van de voormelde
memories dient als in dit vonnis herhaald en ingelast te worden aangemerkt.
Aan de ondergetekende zijn de in de memories genoemde en daaraan
gehechte bescheiden overgelegd. Partijen hebben niet verzocht om een
mondelinge behandeling van het bevoegdheidsincident.
2
De beoordeling van het bevoegdheidsincident
4. De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige
geschil bij scheidsrechterlijk vonnis wordt door opdrachtgeefster betwist.
Opdrachtgeefster heeft daartoe aangevoerd dat de algemene voorwaarden
van aanneemster, zijnde: de Algemene Voorwaarden voor het Metselbedrijf
(AVM) waarvan onderdeel uitmaken de Uniforme Administratieve
Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989), waarop
aanneemster kennelijk de bevoegdheid van de Raad baseert, vernietigbaar
zijn op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b BW. Volgens
opdrachtgeefster zijn deze voorwaarden namelijk niet vóór of ten tijde van
het sluiten van de overeenkomsten tussen partijen aan haar ter hand gesteld.
Aangezien opdrachtgeefster de vernietiging inroept van de algemene
voorwaarden waarop aanneemster zich beroept, waaronder het arbitrale
beding, is de Raad niet bevoegd van het onderhavige geschil kennis te
nemen, aldus opdrachtgeefster. Opdrachtgeefster heeft zich voorts beroepen
op artikel 6:248 BW.
5. Aanneemster heeft verweer gevoerd tegen de door opdrachtgeefster
opgeworpen exceptie van onbevoegdheid.
6. Arbiter overweegt dat aanneemster haar vordering in eerste instantie ter
berechting heeft voorgelegd aan de rechtbank Breda. Nadat opdrachtgeefster
een bevoegdheidsincident had opgeworpen, heeft de rechtbank bij incidenteel
vonnis van 4 maart 2009 zich op grond van artikel 1022 lid 1 Rv. onbevoegd
verklaard om van de vordering van aanneemster kennis te nemen. De
rechtbank heeft daartoe overwogen (r.o. 3.7) dat partijen op grond van
paragraaf 49 van de toepasselijke UAV 1989, in afwijking van artikel 18 van
de eveneens toepasselijke AVM, afstand hebben gedaan van hun recht de
tussenkomst van de gewone rechter in te roepen. Nu niet gesteld en evenmin
gebleken is dat hoger beroep is ingesteld tegen dit vonnis, gaat arbiter ervan
uit dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.
7. Nu de rechtbank onherroepelijk heeft geoordeeld dat tussen partijen een
arbitraal beding geldt en dat partijen afstand hebben gedaan van hun recht de
tussenkomst van de gewone rechter in te roepen (op grond waarvan zij zich
niet bevoegd acht van de vordering van aanneemster kennis te nemen), is
3
arbiter aan dit oordeel gebonden. Reeds om die reden acht arbiter zich
bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen en het geschil bij
scheidsrechterlijk vonnis te beslechten.
8. Dat opdrachtgeefster zich naar eigen zeggen het recht heeft voorbehouden de
vernietiging van één of meerdere bedingen in de toepasselijke algemene
voorwaarden in te roepen, doet daaraan niet af. Het beroep van
opdrachtgeefster op vernietiging van het arbitraal beding in de onderhavige
procedure is, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, tardief en dient
te worden verworpen.
9. Daarbij komt dat arbiter de handelwijze van opdrachtgeefster in strijd met de
eisen van een goede procesorde acht. Immers in de procedure bij de
rechtbank heeft opdrachtgeefster gesteld dat de rechtbank onbevoegd was
om van de vordering van aanneemster kennis te nemen, zich daarbij
beroepend op de toepasselijke algemene voorwaarden van aanneemster. De
rechtbank heeft dit beroep van opdrachtgeefster gehonoreerd en zich
onbevoegd verklaard, waarna aanneemster haar vordering op grond van het
toepasselijke arbitrale beding heeft voorgelegd aan de Raad.
Opdrachtgeefster heeft echter – hoewel de rechtbank zich op haar vordering
onbevoegd had verklaard – bij deze Raad wederom een bevoegdheidsincident
opgeworpen. Het had op de weg van opdrachtgeefster gelegen om – nu zij
kennelijk meent dat de rechtbank wel de bevoegde instantie is – in de
oorspronkelijke procedure bij de rechtbank een exceptie van onbevoegdheid
achterwege te laten. Door haar handelwijze heeft opdrachtgeefster een
nodeloze vertraging van de procedure en nodeloze kosten veroorzaakt.
10. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat arbiter bevoegd is van het
onderhavige geschil kennis te nemen en dat geschil te beslechten bij
scheidsrechterlijk vonnis. De overige stellingen en weren van partijen ter zake
behoeven daarom geen behandeling meer.
De proceskosten en overige vorderingen
11. Nu opdrachtgeefster in het ongelijk is gesteld acht arbiter het billijk dat
opdrachtgeefster de proceskosten draagt.
4
12. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit
vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 1.187,88 (waarvan
€ 173,38 aan BTW) bedragen en zijn verrekend tot een beloop van € 1.187,88
met de door aanneemster gedane storting. Aanneemster dient dit bedrag aan
te vullen op de waarborgsom ten behoeve van de voortzetting van de
procedure in de hoofdzaak.
13. Arbiter acht het voorts billijk om, gelet op haar ongelijk, opdrachtgeefster te
belasten met een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aan-
neemster, welke tegemoetkoming arbiters in billijkheid vaststellen op
€ 580,00.
14. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgeefster aan
aanneemster te worden voldaan € 1.187,88 + € 580,00 = € 1.767,88.
15. Arbiter houdt iedere verdere beslissing aan.
DE BESLISSING
Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid:
VERKLAART ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen
en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;
VEROORDEELT opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van dit
incident tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen
€ 1.767,88 (zegge: eenduizendzevenhonderdzevenenzestig euro en achtentachtig
cent;
HOUDT iedere verdere beslissing AAN.
Aldus gewezen te Amsterdam, 29 oktober 2009
w.g. A.H.M. Vanderbergh
5
31255
No. 29.421 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS
ter zake van een geschil tussen
A.E.,
H.D.,
hierna samen te noemen: “opdrachtgevers”,
e i s e r s,
gemachtigde: mr. J.A. Jacobs, thans advocaat te Breda,
en
de besloten vennootschap
P. B.V.,
hierna te noemen: “projectontwikkelaarster”,
v e r w e e r s t e r,
gemachtigde: mr. P.C.H. Jansen, advocaat te Roosendaal.
-----------------------
HET SCHEIDSGERECHT:
1. De ondergetekende, R. WILKEN, lid van het College van Arbiters van de Raad
van Arbitrage voor de Bouw, welke Raad voorheen genaamd was Raad van
Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, is door de voorzitter overeen-
komstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in na te noe-
men geschil. De ondergetekende heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard.
Bij brief van 18 juni 2007 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Het ge-
schrift, waarbij ondergetekende zijn benoeming heeft aanvaard, bevindt zich
in depot bij het secretariaat van de Raad. Overeenkomstig de statuten van de
Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. ir. F.M. van Cassel, secretaris
van de Raad.
2. Door opdrachtgevers is het geschil aanvankelijk als kort geding aanhangig
gemaakt. Voor behandeling als spoedgeschil is verlof verleend door de voor-
zitter van de Raad. Nadien is, met instemming, de procedure omgezet in een
gewone procedure.
- 2 -
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE:
3. Door partijen zijn voorafgaande aan de mondelinge behandeling de volgende
stukken ingediend:
- verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, met producties,
ingediend door opdrachtgevers op 14 juni 2007;
- akte tot wijziging van eis, met producties, ingediend door opdrachtge-
vers;
- memorie van antwoord, met producties, ingediend door projectontwik-
kelaarster;
- memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident (tot referte), inge-
diend door opdrachtgevers;
- de brief van opdrachtgevers waarin aangegeven wordt af te zien van
schriftelijke repliek;
- akte (hernieuwde) overlegging van productie 9, ingediend door op-
drachtgevers;
- akte tot vermindering van eis, ingediend door opdrachtgevers;
- productie 27, ingediend door opdrachtgevers.
Tijdens de mondelinge behandeling zijn de volgende stukken overgelegd:
- pleitnota zijdens opdrachtgevers;
- pleitnota zijdens projectontwikkelaarster.
4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgehad op
dinsdag 15 april 2008.
5. Arbiter heeft het werk in geschil niet bezichtigd daar hiertoe geen aanleiding
was.
Overlegging stukken
6. Door partijen zijn kort voor de mondelinge behandeling nog andere stukken
dan hiervoor opgenomen overgelegd. Door opdrachtgevers is per fax op
7 april 2008 een akte tot vermeerdering van eis ingediend. Deze akte is op
9 april 2008 binnengekomen. Per post zijn op 8 april 2008 door opdrachtge-
vers nadere producties overgelegd, namelijk de producties 20 tot en met 27.
Bij fax van 11 april 2008, ingekomen per post op 14 april 2008, zijn door op-
drachtgevers nog nadere (ongenummerde) producties ingediend.
7. Door projectontwikkelaarster zijn bij brieven van 8 en 10 april 2008, ingeko-
men per post op 9 respectievelijk 11 april 2008, enkele (ongenummerde) pro-
- 3 -
ducties ingediend. Door projectontwikkelaarster wordt in deze brieven (nog-
maals) bezwaar gemaakt tegen de laattijdige overlegging, alsmede tegen de
inhoudelijke aanvulling van de eis. Projectontwikkelaarster stelt dat zij hier-
door in haar processuele belang geschaad wordt.
8. Arbiter is van oordeel, zeker nu opdrachtgevers hebben afgezien van het in-
dienen van een schriftelijke memorie van repliek, dat het niet aangaat om de
wederpartij –en arbiter- kort voor de mondelinge behandeling nog omvangrij-
ke stukken toe te sturen. Dit des te meer nu de meeste, zo niet alle, nader
ingediende producties uit 2005 of 2007 stammen. Daarbij is niet door op-
drachtgevers aangegeven waarom zij niet eerder in staat waren om deze pro-
ducties in het geding te brengen. Arbiter is dan ook van oordeel dat deze laat-
tijdig ingediende producties niet aan het proces-dossier toegevoegd worden.
Dit zou de wederpartij onevenredig schaden.
9. Een uitzondering hierop maakt arbiter voor productie 27. Na de voorgaande
beslissing ter mondelinge behandeling aan partijen medegedeeld te hebben,
hebben opdrachtgevers nadrukkelijk verzocht productie 27 wel als ingediend
te beschouwen. Productie 27 is een weinig omvangrijke productie en is gro-
tendeels inhoudelijk besproken tijdens de mondelinge behandeling. Het be-
treft de instructie van 13 april 2005 aan de kopers. Gelet op de beperkte om-
vang, alsmede dat het stuk ooit afkomstig was van projectontwikkelaarster,
beschouwt arbiter dit stuk wel als overgelegd. Dit stuk is hiervoor bij de op-
somming van overgelegde stukken opgenomen.
10. Verder hebben opdrachtgevers laattijdig een vermindering van eis en een
vermeerdering van eis ingediend. Een vermindering van eis is in principe altijd
toegestaan, de wederpartij kan immers moeilijk hierdoor benadeeld worden.
Dit stuk is eveneens opgenomen bij de hiervoor opgesomde overgelegde
stukken.
11. De vermeerdering van eis ziet op diverse gebreken. Die vermeerdering van
eis vergroot het geschil aanzienlijk. Daarbij zijn het geschilpunten die nog niet
in de huidige procedure aan de orde geweest zijn en deels waarschijnlijk na-
der onderzoek vergen. Voorts is deze vermeerdering van eis enkele dagen
voor de mondelinge behandeling ingediend. Arbiter acht een dergelijke gang
van zaken in strijd met de goede procesorde en projectontwikkelaarster te
- 4 -
veel geschaad in haar verdediging. Arbiter heeft om deze reden de vermeer-
dering van eis niet toegestaan. Deze beslissing laat uiteraard onverlet dat op-
drachtgevers een andere procedure kunnen starten om alsnog deze geschil-
punten te laten beslechten.
Projectontwikkelaarster nader in de gelegenheid gesteld
12. Opdrachtgevers hebben afgezien van schriftelijke repliek. Voorts hebben zij
zich gerefereerd in het incident. Tijdens de mondelinge behandeling hebben
zij omvangrijk stelling genomen. Daarbij deels nieuwe, dan wel anders gefor-
muleerde en onderbouwde, standpunten ingenomen. Projectontwikkelaarster
heeft desgevraagd aangegeven geen nadere termijn voor schriftelijke indie-
ning van haar reactie te wensen. Dat zou de behandeling van het geschil en-
kel onnodig vertragen. Projectontwikkelaarster gaf aan dat deze wijze van
procederen de keus is van opdrachtgevers en dat zij zich erin schikt.
13. Daarop heeft arbiter besloten de behandeling van het geschil voort te laten
gaan en is het geschil inhoudelijk behandeld.
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING:
De bevoegdheid
14. De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige
geschil bij scheidsrechterlijk vonnis wordt door projectontwikkelaarster ge-
deeltelijk betwist.
15. Projectontwikkelaarster beroept zich op de onbevoegdheid van arbiter voor de
vorderingen in het petitum van opdrachtgevers geformuleerd onder 3, 4 en 5.
16. Voor de overige vorderingen staat de bevoegdheid van de ondergetekende
vast. Deze bevoegdheid berust op artikel 15 van de koop-/aannemings-
overeenkomst, met daarin opgenomen een bepaling verwijzende naar de
Raad en zijn statuten.
17. Opdrachtgevers hebben een memorie van antwoord in het bevoegdheidsinci-
dent (tot referte) ingediend. Zij hebben zich daarbij gerefereerd aan het oor-
deel van het scheidsgerecht. Tijdens de mondelinge behandeling hebben op-
drachtgevers eerst verweer gevoerd tegen het beroep op de onbevoegdheid.
Arbiter laat thans in het midden in hoeverre een dergelijke wijziging in pro-
- 5 -
ceshouding toegestaan is. Om zoveel mogelijk recht te doen aan het geschil
tussen partijen zal arbiter op dit onderdeel inhoudelijk een oordeel vormen.
18. Arbiter dient dus een oordeel te vormen over zijn bevoegdheid betreffende
hetgeen is geformuleerd onder 3, 4 en 5 van de ingestelde eis. De vorderin-
gen luiden als volgt, waarbij arbiter de gebruikelijke aanhef niet citeert:
3. tot herstel van alle gebreken aan het werk, met name de op 8 en 26 juni
2007 vastgestelde gebreken alsmede nadien aan de dag getreden en
aan [projectontwikkelaarster] gemelde gebreken, welk herstel dient aan
te vangen binnen tien werkdagen na veroordeling daartoe en binnen één
maand nadien dient te zijn afgerond, bij gebreke waarvan [projectont-
wikkelaarster] aan [opdrachtgevers] een dwangsom verbeurt van
€� 500,00 per kalenderdag, voor elke dag dat [projectontwikkelaarster]
hetzij niet aanvangt met herstel, hetzij het herstel niet volledig heeft af-
gerond;
4. tot betaling aan [opdrachtgevers] van een door het Scheidsgerecht in
goede justitie te begroten en passende schadeloosstelling, indien en
voorzover het Scheidsgerecht ten aanzien van bepaalde gebreken, tot
herstel waarvan [projectontwikkelaarster] ten opzichte van [opdracht-
gevers] gehouden is, tot het oordeel komt dat een veroordeling tot het
herstel van die gebreken niet wenselijk is en/of niet mogelijk is, dan wel
tot onbillijk resultaat zal leiden en een financiële oplossing moet worden
beoogd, vermeerderd met de wettelijke rente over die schadeloossteling
vanaf 8 juni 2007 tot de dag van voldoening;
5. tot betaling aan [opdrachtgevers] van schadeloosstelling, wegens de in
strijd met het Bouwbesluit gemaakte en opgeleverde toiletruimte, in re-
delijkheid en naar billijkheid door het Scheidsgerecht te begroten op
€� 3.500,00, althans op een bedrag dat het Scheidsgerecht vermeent dat
behoort; vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van de
schadeloosstelling vanaf 8 juni 2007 tot de dag van voldoening alsmede
te bepalen dat [opdrachtgevers] zich in dit verband terecht heeft beroe-
pen op de (tenzij-)clausule van art. 7:759 BW;
19. Projectontwikkelaarster heeft gewezen op artikel 15 lid 2 sub b van de koop-
/aannemingsovereenkomst. Zij stelt dat in dit lid een uitzondering wordt ge-
formuleerd op de algemene regel dat de Raad bevoegd is. Projectontwikke-
laarster stelt dat deze uitzondering op de hiervoor geciteerde vorderingen van
toepassing is.
20. Artikel 15 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomst luidt als volgt:
Dit lijdt uitzondering ingeval van geschillen tussen de verkrijger en de on-
dernemer die betrekking hebben op:
a. de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie-Instituut
Woningbouw;
b. bouwkundige gebreken en tekortkomingen geconstateerd bij oplevering
- 6 -
van het privé-gedeelte en/of binnen drie maanden daarna;
c. het met sub b. verband houdende 5% opschortingsrecht van de verkrij-
ger als bedoeld in artikel 14A van de Algemene Voorwaarden.
Deze geschillen worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het arbi-
tragereglement van de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw. Geldend
is het reglement op het moment van aanhangigmaking van het geschil.
21. Uit deze voorwaarden volgt dus dat geschillen over de bouwkundige gebreken
zoals geconstateerd bij oplevering, of binnen drie maanden daarna, beslecht
dienen te worden door de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw, hierna:
“GIW”, te noemen.
22. Door opdrachtgevers wordt niet betwist dat de door hen onder 3, 4 en 5 inge-
stelde vorderingen onder de uitzondering van artikel 15 lid 2 sub b van de
koop-/aannemingsovereenkomst vallen. Daar behoeft arbiter zich dus geen
oordeel over te vormen, als zijnde een vaststaand gegeven tussen partijen.
23. Opdrachtgevers hebben drie redenen aangevoerd waarom arbiter toch be-
voegd is, ondanks dat de uitzondering van toepassing is. Arbiter zal deze
thans bespreken.
Onredelijk bezwarend
24. Opdrachtgevers stellen dat de uitzondering van artikel 15 lid 2 in de verhou-
ding tussen partijen onredelijk bezwarend is. Zij beroepen zich op de vernie-
tigbaarheid van dit artikellid. Zij stellen dat het onredelijk bezwarend is om
met dezelfde contractpartij over dezelfde verbintenissen uit dezelfde overeen-
komst te arbitreren bij twee verschillende arbiters, terwijl beslechting van de
geschillen doelmatig en zonder bezwaar bij één scheidsgerecht afgedaan kan
worden. Opdrachtgevers verwijzen naar artikel 6:233 aanhef en onder a. Bur-
gerlijk Wetboek, hierna: “BW”, juncto artikel 6:236 aanhef en onder n. BW.
25. Arbiter overweegt ten eerste het volgende. Opdrachtgevers hebben zich gere-
fereerd nadat projectontwikkelaarster een beroep gedaan heeft op de onbe-
voegdheid. Projectontwikkelaarster heeft zich inhoudelijk niet uitgelaten over
de gebreken en is daarvoor ook niet uitgenodigd door de Raad. Dit is logisch
gelet op de referte. Ook heeft het scheidsgerecht zich niet voorbereid op een
behandeling van de gebreken. Het gevolg hiervan, dus van de referte, is dat
behandeling van de gebreken in ieder geval niet op de mondelinge behande-
ling zoals gehouden op 15 april 2008, had kunnen plaats vinden. Alsdan zou
- 7 -
er een tweede mondelinge behandeling belegd dienen te worden. De beslech-
ting van het geschil tussen partijen zou dan in (minimaal) twee keer dienen te
geschieden. Dit gelijk een mondelinge behandeling door arbiter en een arbiter
van het GIW. Door de wijze van procederen van opdrachtgevers is hun argu-
ment op dit onderdeel vervallen.
26. Doch arbiter overweegt voorts dat de door projectontwikkelaarster gehan-
teerde algemene voorwaarden, daar valt het arbitrale beding in dit geval ook
onder, door het GIW zijn opgesteld. Het GIW is, zo is arbiter bekend, breed
maatschappelijk samengesteld. Naast diverse bouwondernemingen is zowel
de Consumentenbond en Vereniging Eigen Huis vertegenwoordigd in het be-
stuur van het GIW. Voorts is de Vereniging van Nederlandse Gemeenten lid
van het bestuur. Het GIW heeft blijkbaar redenen gehad om de regeling om-
trent de geschillenbeslechting op de hiervoor geciteerde wijze vorm te geven.
Daarbij dus de keus makende dat er twee fora zijn. Gelet op de samenstelling
van het bestuur van het GIW, het orgaan dat beslist over de voorwaarden, is
er een sterk vermoeden van redelijkheid. De enkele stelling dat er voor twee
arbiters geprocedeerd dient te worden, op welke situatie gelet moet zijn door
het GIW gezien de redactie van de voorwaarden, is daarvoor onvoldoende.
27. Omtrent de verwijzing naar artikel 6:233 aanhef en onder a. BW juncto artikel
6:236 aanhef en onder n. BW het volgende. Artikel 6:236 is de zogenoemde
zwarte lijst. Onredelijk bezwarend wordt geacht een bepaling die (sub n):
dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de
rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters,
tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat
de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om
voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter
te kiezen.
28. De arbiters bij het GIW zijn evenals de arbiters bij de Raad arbiter. Deze be-
paling (n) gaat dus niet op. De beslechting van het geschil geschiedt immers
door een arbiter.
29. Opdrachtgevers hebben ook een beroep gedaan op onderdeel q) van de bijla-
ge behorende bij artikel 3 lid 3 Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke be-
dingen in consumentenovereenkomsten. Nog daargelaten de vraag of deze
Europese richtlijn directe dwingende horizontale werking heeft tussen partij-
en, overweegt arbiter het volgende. De aanhef en de bepaling luiden als
- 8 -
volgt:
IN ARTIKEL 3, LID 3, BEDOELDE BEDINGEN 1. Bedingen die tot doel of tot
gevolg hebben:
q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering
door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de con-
sument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke re-
geling ressorterend scheidsgerecht te wenden, door de bewijsmiddelen
waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te be-
perken of hem een bewijslast op te leggen die volgens het geldende recht
normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust.
30. Opdrachtgevers hebben zich niet uitgelaten of zij zich belemmerd achten in
het instellen van een rechtsvordering doordat zij zich tot een arbiter dienen te
richten. Indien zulks namelijk het geval is, ziet arbiter geen verschil tussen
een arbiter bij het GIW en een arbiter bij de Raad. Opdrachtgevers zouden
dan ook een beroep moeten doen op de onbevoegdheid van ondergetekende.
31. Arbiter overweegt evenwel dat arbitrage geregeld is in het Wetboek van Bur-
gerlijke Rechtsvordering en wel in boek 4. Aldus valt arbitrage onder een wet-
telijke regeling.
32. Omtrent het belemmeren van de consument om zich in voorkomende gevallen
tot twee scheidsgerechten te moeten wenden, verwijst arbiter ten eerste naar
hetgeen daarover hiervoor bij de bespreking van de samenstelling van het
GIW is overwogen.
33. Daarbij overweegt arbiter dat arbitrage bij het GIW en bij de Raad verschil-
lend is. Bij het GIW zijn de kosten voor de consument zeer laag. Die worden
namelijk (grotendeels) gedragen door de bij het GIW aangesloten organisa-
ties. De Raad ontvangt geen gelden van derden waardoor de door te bereke-
nen kosten logischerwijs hoger zijn. Het GIW is verder (enkel) ingericht op de
geschillen bij particuliere woningen en dan met name een snelle arbitrage na
de oplevering van de woningen. De Raad is ingesteld om alle bouwgeschillen
te behandelen. Van klein tot zeer groot. Daarbij kan slechts in beperkte mate
onderscheid in de aard en omvang van de geschillen gemaakt worden. Mede
gelet hierop acht arbiter het niet onlogisch van het GIW om (bewust) te kie-
zen voor twee fora.
34. Arbiter concludeert dan ook dat de onderhavige bepaling niet onredelijk be-
zwarend is. Dit geeft geen grond voor vernietiging.
- 9 -
Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
35. Opdrachtgevers stellen dat het onder de omstandigheden van het geval naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de verkrijger
met dezelfde wederpartij over verbintenissen uit dezelfde overeenkomst bij
verschillende arbiters moet procederen. Opdrachtgevers verwijzen naar artikel
6:248 lid 2 BW. Zij stellen dat de uitzondering van artikel 15 lid 2 sub b in dit
geval niet van toepassing verklaard dient te worden dan wel buiten beschou-
wing gelaten moet worden.
36. Opdrachtgevers hebben aangegeven dat dit beroep gedaan wordt op dezelfde
gronden als bij de stelling dat de betreffende uitzondering onredelijk bezwa-
rend is. Opdrachtgevers hebben verder geen andere redenen aangevoerd.
Evenmin hebben opdrachtgevers nader aangegeven welke omstandigheden er
toe nopen dat de gewraakte uitzondering naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is. Arbiter verwijst naar hetgeen is overwogen on-
der het kopje: “Onredelijk bezwarend”.
37. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid geeft dus geen reden om de be-
treffende bepaling buiten beschouwing te laten of deze regel niet toe te pas-
sen.
Misbruik van bevoegdheid
38. Opdrachtgevers stellen dat projectontwikkelaarster misbruik van bevoegdhe-
den, artikel 3:13 BW. Projectontwikkelaarster heeft namelijk, aldus opdracht-
gevers, geen enkel rechtens te respecteren belang bij toepassing van de regel
in artikel 15 lid 2. Projectontwikkelaarster heeft ook geen belang gesteld. Dit
terwijl opdrachtgevers er juist belang bij hebben om alle geschillen tussen
partijen in één arbitrage, althans in één procesgang, te laten beslechten.
39. Arbiter overweegt dat projectontwikkelaarster inderdaad geen belang heeft
gesteld. Arbiter is echter van oordeel dat zulks ook niet van projectontwikke-
laarster gevergd kan worden nu opdrachtgevers pas eerst op de mondelinge
behandeling deze stelling hebben ingenomen. Zij hebben zich aanvankelijk
gerefereerd. Normaliter is de discussie op dat betreffende onderdeel dan ook
voorbij.
- 10 -
40. Gelet op de motivering van opdrachtgevers beroepen zij zich niet op de eerste
twee onderdelen van artikel 3:13 BW, zijnde misbruik vanwege het enkel
schade toebrengen aan de wederpartij en misbruik vanwege het verleend zijn
van de bevoegdheid voor een ander doel.
41. Arbiter dient een oordeel te vormen over de onevenredigheid tussen het be-
lang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Arbiter
overweegt hierover dat ook deze stelling van opdrachtgevers gedragen wordt
door hetgeen zij reeds bij het hiervoor besproken onderdeel: “Onredelijk be-
zwarend” hebben aangevoerd. Arbiter vermag niet in te zien dat die gronden
aldaar niet tot de conclusie leiden van onredelijk bezwarendheid en dan ver-
volgens wel tot een misbruik van bevoegdheden.
42. Daarbij overweegt arbiter dat projectontwikkelaarster in deze op de wijsheid
van de opstellers van de modelovereenkomst mag afgaan. Die hebben blijk-
baar, na overleg en met mogelijk deels tegenstrijdige belangen, geoordeeld
dat beslechting door twee arbitrale colleges te prefereren is boven beslechting
door één arbitraal college. Zoals hiervoor reeds overwogen is er een sterk
vermoeden van redelijkheid bij de opstelling van die voorwaarden. Dat pro-
jectontwikkelaarster daaraan vasthoudt, is dan ook niet snel als onredelijk te
beschouwen.
43. Arbiter komt tot de conclusie dat projectontwikkelaarster geen misbruik van
bevoegdheden maakt door zich te beroepen op de contractueel overeengeko-
men wijze van beslechting van de geschillen tussen partijen.
Conclusie bevoegdheid vorderingen 3, 4 en 5
44. Arbiter concludeert dat de uitzondering zoals geformuleerd in artikel 15 lid 2
onder b van de koop-/aannemingsovereenkomst op de hoofdregel van arti-
kel 15 van kracht is. Arbiter is onbevoegd om kennis te nemen van de vorde-
ringen zoals ingesteld onder 3, 4 en 5.
Vermindering van eis
45. Door opdrachtgevers is bij akte van 8 april 2008 een vermindering van eis in-
gediend. Die vermindering van eis ziet op vorderingen zoals ingesteld onder
sub 5 van hun petitum. Arbiter heeft zich omtrent die vorderingen onbevoegd
verklaard. De vermindering van eis valt daar uiteraard ook onder.
- 11 -
Het geschil
46. Door projectontwikkelaarster is in opdracht van opdrachtgevers hun apparte-
ment gebouwd.
47. Zoals hiervoor geoordeeld is arbiter niet bevoegd om over diverse gebreken te
oordelen. Voorts heeft arbiter geoordeeld dat de laattijdig ingediende ver-
meerdering van eis niet in de onderhavige procedure toegestaan wordt. Thans
is daarom nog enkel aan de orde de vordering van opdrachtgevers betreffen-
de de te late oplevering.
48. Opdrachtgevers stellen dat het appartement te laat is opgeleverd, namelijk op
26 juni 2007 terwijl de oplevering op of omstreeks 10 december 2006 had
moeten plaats vinden. Hierbij hebben opdrachtgevers gerekend vanaf 1 april
2005, terwijl 350 werkbare werkdagen is overeengekomen.
49. Projectontwikkelaarster stelt dat de vordering van opdrachtgevers afgewezen
dient te worden. Zij voert als verweer dat het aan opdrachtgevers is om aan
te tonen dat de vaststellingen zoals gedaan in de bouwverslagen en het uit-
voerdersdagboek onjuist zijn. Daarin zijn zij niet geslaagd, aldus projectont-
wikkelaarster.
50. Projectontwikkelaarster stelt voorts dat de (voor-)oplevering was gepland in
week 3 van 2007. Opdrachtgevers zijn simpelweg niet komen opdagen. Het is
dus niet aan projectontwikkelaarster te wijten dat de oplevering niet kon
doorgaan, aldus haar stelling.
51. Projectontwikkelaarster stelt verder dat zij niet verantwoordelijk is voor het
werk van nevenaannemers. De kwesties die spelen tussen de nevenaanne-
mers en opdrachtgevers dienen opdrachtgevers zelf in rechtstreeks contact
met de nevenaannemers op te lossen, aldus projectontwikkelaarster.
52. Tot slot merkt projectontwikkelaarster op dat opdrachtgevers de enige kopers
van de appartementen zijn waar enige discussie is geweest met betrekking tot
de termijn van de oplevering.
53. Arbiter zal de stellingen van partijen thans bespreken. Daarbij is het van be-
lang om eerst duidelijkheid te krijgen over de kwestie omtrent de nevenaan-
nemers. Vervolgens zal de datum van aanvang van het werk, de oplevering,
- 12 -
de bouwtijd inclusief onwerkbaarheid alsmede over de aanzegging van de op-
levering aan de orde komen.
Werkzaamheden andere aannemers
54. Projectontwikkelaarster heeft gesteld dat er nevenaannemers op het werk ac-
tief zijn geweest. Projectontwikkelaarster is niet verantwoordelijk voor de uit-
loop veroorzaakt door deze derden, aldus projectontwikkelaarster. Project-
ontwikkelaarster noemt werkzaamheden van Bu. B.V., D., N. en B.. Project-
ontwikkelaarster verwijst onder andere naar de door haar overgelegde pro-
ducties 13 tot en met 16.
55. Opdrachtgevers betwisten dat er derden werkzaam zijn geweest. De door pro-
jectontwikkelaarster genoemde nevenaannemers zijn onderaannemers van
projectontwikkelaarster, aldus opdrachtgevers.
56. Kort voor de mondelinge behandeling hebben opdrachtgevers productie 27
overgelegd. Zoals eerder aangegeven heeft arbiter overlegging van dit stuk
toegestaan. Deze productie is een informatief schrijven van de uitvoerend
aannemer D. voor de kopers van het betreffende project. Uit dit schrijven
volgt dat D. het gebouw realiseert. Er wordt een keer, zijdelings, verwezen
naar projectontwikkelaarster, doch het schrijven geeft duidelijk aan dat D.
verantwoordelijk is voor het gehele bouwwerk, inclusief aanmelding en toet-
sing door het GIW, en het aanspreekpunt voor kopers. Voorts is opgenomen
met betrekking tot het meer- en minderwerk dat die schriftelijk bij D. inge-
diend dienen te worden, tenzij het gaat om wijzigingen in de elektra, sanitair,
cv, schilderwerk, keukens en tegels. Daarvoor kan men zich rechtstreeks
wenden tot de met name genoemde bedrijven. Bu. wordt genoemd voor wij-
zigingen in sanitair en cv. Voor wijzigingen in het schilderwerk wordt het be-
drijf Di. genoemd en Bouwcenter N. is genoemd voor de keukens en tegels.
Bij de keukens en tegels wordt aangegeven dat de invulling van de stelpost
uitgezocht kan worden bij N.. Daarbij wordt de offerte verzonden via D.. B.
wordt genoemd voor de elektra. Arbiter begrijpt dat B. als afkorting gehan-
teerd wordt voor B..
57. Voorts is opgenomen in dit schrijven onder punt 5: “Meerdere aannemers per
discipline op de bouw is niet te managen en zal niet worden toegestaan. In
dat geval dient u de werkzaamheden na de oplevering te doen uitvoeren.”.
- 13 -
58. Arbiter stelt dus vast dat de uitvoerend aannemer, D., aan de kopers, waar-
onder opdrachtgevers, een schrijven heeft verzonden waarin zaken medege-
deeld en geregeld worden die enkel door de contractuele wederpartij van op-
drachtgevers bepaald kunnen worden. Daarbij heeft D. geschreven alsof zij de
contractspartij is en het aanspreekpunt. Arbiter concludeert dan ook dat D. in
deze als de vertegenwoordiger is opgetreden van projectontwikkelaarster.
Projectontwikkelaarster heeft dit ook toegestaan. De andere genoemde aan-
nemers zijn hetzij nevenaannemers van D. hetzij onderaannemers van haar.
In ieder geval zijn het allen, ook D., aannemers die vallen onder projectont-
wikkelaarster.
59. Daarbij heeft projectontwikkelaarster ook nog gewezen op de werkzaamheden
die buiten haar verantwoordelijkheid zouden zijn uitgevoerd, namelijk het te-
gelwerk. Dit is, zo blijkt uit én haar stellingname én uit het schrijven van pro-
ductie 27, een invulling van de stelpost. Invulling van een stelpost gebeurt
binnen de overeenkomst.
60. Verder overweegt arbiter dat in productie 8, overgelegd door projectontwikke-
laarster, medegedeeld wordt dat er geen overdracht zal plaatsvinden indien
de openstaande termijnfacturen én eventueel meerwerk van de aannemers
niet zijn betaald. Projectontwikkelaarster koppelt aldus duidelijk haar verplich-
ting tot overdracht aan betaling van het meerwerk. Dat is slechts mogelijk in-
dien zij ook verantwoordelijk is voor dat werk.
61. Voorts is als productie 11 een brief overgelegd van B., B., van 4 april 2007.
Daarin wordt, door B., geschreven dat op verzoek van haar opdrachtgever,
zijnde projectontwikkelaarster, de bij die brief gaande verklaring door de be-
woners van het werk ondertekend moet worden. Daarbij is opgenomen dat
iedere leverancier of aannemer (D., Bu., N. en Di.) vanuit de projectontwikke-
laar verplicht is om een handtekening te komen halen bij de bewoners. Uit
deze brief volgt dat één van de door projectontwikkelaarster genoemde be-
drijven zich niet als nevenaannemer beschouwt, maar zich expliciet als op-
drachtnemer van projectontwikkelaarster beschouwt.
62. Verder is bij productie 8 door opdrachtgevers een e-mail van Bu. overgelegd
van 8 juni 2007. Daarin wordt aangegeven dat volgens eerdere afspraken alle
facturen van meerwerken betaald moeten zijn voordat de sleutels van het ap-
- 14 -
partement overhandigd worden. Uit deze e-mail volgt dus dat de werkzaam-
heden van Bu. relevant zijn voor de overhandiging van de sleutels door pro-
jectontwikkelaarster. Indien deze werkzaamheden, zoals projectontwikkelaar-
ster stelt, inderdaad niets met de overeenkomst tussen projectontwikkelaar-
ster en opdrachtgevers te maken hebben dan is er uiteraard geen reden
waarom projectontwikkelaarster, als buitenstaander, de overdracht van de
sleutel aan haar contractspartij, opdrachtgevers, kan weigeren.
63. Arbiter komt dan ook tot de conclusie dat meer dan afdoende vaststaat en
gebleken is dat er van nevenaannemers op het onderhavige project geen
sprake is. Voor opdrachtgevers is projectontwikkelaarster verantwoordelijk
voor het gehele bouwproces. Daarbij heeft projectontwikkelaarster ervoor ge-
kozen om diverse contacten buiten haar om te laten gaan, en opdrachtgevers
direct met een uitvoerend aannemer contact op te laten nemen. Dat maakt
echter nog niet dat zij hierdoor niet meer verantwoordelijk is.
64. Arbiter passeert dit verweer.
Datum aanvang werk
65. Opdrachtgevers stellen dat het werk is aangevangen op 1 april 2005. Project-
ontwikkelaarster heeft zich hier verder niet over uitgelaten. Arbiter gaat dan
ook uit van de juistheid van deze datum.
Oplevering
66. Opdrachtgevers stellen dat op 8 juni 2007 een opname ten behoeve van de
oplevering heeft plaatsgevonden. Door projectontwikkelaarster zijn toen de
sleutels niet afgegeven. Er is toen wel een rapport van tekortkomingen opge-
maakt en ook door projectontwikkelaarster ondertekend. Dit opleveringsrap-
port is door opdrachtgevers overgelegd als productie 3.
67. Projectontwikkelaarster stelt dat de oplevering in week 3 van 2007 was ge-
pland, maar dat opdrachtgevers niet zijn gekomen. Het is aan opdrachtgevers
te wijten dat toen niet is opgeleverd. Nadien zijn opdrachtgevers schriftelijk
uitgenodigd voor de voorlopige oplevering op 20 februari 2007. Opdrachtge-
vers zijn op deze uitnodiging niet ingegaan. Projectontwikkelaarster conclu-
deert dat het aan opdrachtgevers is te wijten dat zij niet tijdig heeft kunnen
opleveren.
- 15 -
68. Opdrachtgevers betwisten de vooroplevering in week 3 van 2007. Zij stellen
dat ze zijn uitgenodigd voor de vooroplevering op maandag 29 januari 2007,
productie 8 tabblad 6b. Zij geven daarbij aan dat deze vooroplevering voortij-
dig werd beeïndigd omdat het privé gedeelte niet gereed bleek, aldus op-
drachtgevers.
Vooroplevering en definitieve oplevering
69. Arbiter overweegt dat door projectontwikkelaarster als productie 6 een infor-
matief schrijven aan de diverse kopers van het betreffende appartementen-
complex is overgelegd. Dit schrijven is van haar hand en dateert van septem-
ber 2006. Onder andere is opgenomen dat er een onderscheid is tussen een
voorlopige oplevering en de definitieve oplevering.
70. Duidelijk omschreven wordt dat de voorlopige oplevering voorlopig is. De
voorlopige oplevering is bedoeld om de kopers in de gelegenheid te stellen
zelf werkzaamheden te verrichten. Voorts is opgenomen dat werkzaamheden
alleen verricht mogen worden tijdens de werktijden van Bouwbedrijf D.. In de
middag dient het appartement dan ook verlaten te worden. Voorts wordt aan-
gegeven dat het appartement niet bewoond mag worden.
71. Bij de definitieve oplevering wordt aangegeven dat de kopers tien werkbare
dagen vóór de oplevering niet meer in het gebouw mogen komen. Direct na
de definitieve oplevering is het gebouw van de bewoners en mogen de kopers
er gaan wonen.
72. Aldus is er een duidelijk verschil in een voorlopige oplevering en een definitie-
ve oplevering. De oplevering zoals bedoeld in de koop-/aannemings-
overeenkomst, alsmede de algemene voorwaarden, is de hiervoor besproken
definitieve oplevering. Pas op dat moment gaat immers het (volledige) ge-
bruik en beheer over.
(Voorlopige) oplevering op 20 februari 2007
73. Als productie 10 is door projectontwikkelaarster een brief van haar aan op-
drachtgevers overgelegd. Deze brief dateert van 31 januari 2007. In die brief
worden opdrachtgevers uitgenodigd voor de voorlopige oplevering op 20 fe-
bruari 2007. Zoals hiervoor vastgesteld is de voorlopige oplevering niet gelijk
te stellen aan de oplevering conform de koop-/aannemingsovereenkomst.
- 16 -
74. Daarbij komt nog dat door projectontwikkelaarster een e-mail is gezonden op
26 februari 2007 aan twee neven- of onderaannemers, bijlage 18 van produc-
tie 8. In die e-mail wordt door projectontwikkelaarster vermeld dat het appar-
tement van opdrachtgevers nog niet is opgeleverd door alle problemen. Zelfs
als de brief waarin projectontwikkelaarster opdrachtgevers uitnodigt voor de
vooroplevering bedoeld was, en opdrachtgevers dat ook hadden moeten be-
grijpen, als de uitnodiging voor de definitieve oplevering dan volgt uit deze e-
mail dat er geen oplevering heeft plaats gehad.
75. Voorts is door opdrachtgevers als bijlage 27 bij productie 8 een e-mail van
projectontwikkelaarster overgelegd gedateerd 24 maart 2007. Daarin is onder
andere opgenomen dat: “moeten we eigenlijk opleveren om alles goed te con-
troleren”. Daaruit volgt dat op het moment van het schrijven van deze e-mail
projectontwikkelaarster er niet vanuit ging dat er inderdaad al opgeleverd
was.
76. De datum van 20 februari 2007 betreft dus niet de oplevering van het appar-
tement, hoogstens de vooroplevering.
Niet verschijnen opdrachtgevers week 3
77. Arbiter behoeft zich dan ook geen oordeel te vormen over de status van het
wel/niet verschijnen van opdrachtgevers bij de (voor-)oplevering in week 3
van 2007. Deze datum is immers gelegen voor 20 februari 2007. Op 20 fe-
bruari 2007 zijn opdrachtgevers uitgenodigd voor de vooroplevering. De voor-
oplevering gaat vooraf aan de oplevering conform de koop-/aannemings-
overeenkomst. Week 3 van 2007 kan dan ook zeker niet als oplevering, of als
beoogde oplevering, beschouwd worden. Arbiter kan dan eveneens in het
midden laten in hoeverre er wel een opname / vooroplevering is geweest in
week 3 van 2007. Opdrachtgevers betwisten dit namelijk onder stellingname
dat dit week 5 is geweest, waarbij die opname voortijdig is afgebroken.
Niet meewerken oplevering in verband met tegenvallende verkoop
78. Projectontwikkelaarster heeft gesteld dat de woning van opdrachtgevers ver-
kocht is per 1 april 2007, waarbij voor de overdracht 1 augustus 2007 is
overeengekomen. Opdrachtgevers hebben gedurende die periode dubbele las-
ten gehad ten bedrage van €� 815.000,00. Projectontwikkelaarster geeft aan
dat zij niet uitsluit dat door een gebrek aan financiële armslag bij opdrachtge-
- 17 -
vers hen ertoe heeft geleid om al het mogelijke te doen om de nakoming van
de financiële verplichtingen “vooruit te schuiven”.
79. Opdrachtgevers hebben tijdens de mondelinge behandeling aangeboden hun
financiële gegoedheid te bewijzen door middel van een verklaring van hun
bankier. Zij betwisten dat de reden voor het niet opleveren gelegen lag in het
niet kunnen betalen aan hun zijde. De reden, aldus opdrachtgevers, was ge-
legen in het feit dat projectontwikkelaarster niet in staat was om op te leve-
ren.
80. Arbiter overweegt omtrent deze stelling van projectontwikkelaarster dat het
hebben van dubbele lasten gedurende een beperkte periode niet automatisch
betekent dat kopers in financiële problemen zitten en/of zullen komen. Het is
ook volstrekt normaal, waarmee geldverstrekkers ook rekening houden, dat
de verkoop van een huis enige tijd kan duren. Daarbij is arbiter van oordeel
dat niet gebleken is dat de verkoop tegen heeft gezeten. De woning is immers
per 1 april 2007 verkocht. Die datum is slechts kort gelegen ná de voorople-
vering van de nieuwe woning, op 20 februari 2007. De datum van 1 april
2007 is ook kort gelegen na de aangekondigde oplevering in week 3 van
2007.
81. Dat opdrachtgevers in liquiditeitskrapte hebben verkeerd volgt dus niet uit
deze gegevens. Dat zij om die reden de oplevering hebben vertraagd, waar-
van niets is gebleken, is dan ook niet aannemelijk.
82. Daarbij is ook niet gebleken dat opdrachtgevers een oplevering hebben ge-
weigerd, of hun medewerking daaraan niet wilde geven. Projectontwikkelaar-
ster heeft na 20 februari 2007 opdrachtgevers niet uitgenodigd voor een ople-
vering, zodat opdrachtgevers daar hun medewerking niet aan konden onthou-
den. Ook is niet gebleken van een aanmaning in de richting van opdrachtge-
vers tot medewerking aan de oplevering. Hieruit volgt dus niet van enige ver-
traging zijdens opdrachtgevers. Het is eerder projectontwikkelaarster die niet
de juiste voortvarendheid bij de oplevering heeft betracht.
83. Arbiter concludeert dan ook dat de stelling van projectontwikkelaarster dat
opdrachtgevers vanwege liquiditeitsproblemen niet hebben meegewerkt aan
de tijdigheid van de oplevering, faalt.
- 18 -
Opname ten behoeve van de oplevering
84. Op 8 juni 2007 heeft er een opname plaatsgevonden. Dit in het bijzijn van
partijen alsmede een deskundige van Vereniging Eigen Huis. Het betreffende
document, getiteld: “Opleveringsrapport”, is mede ondertekend door project-
ontwikkelaarster. Hieruit volgt dat op 8 juni de opname ten behoeve de ople-
vering heeft plaatsgehad.
85. Projectontwikkelaarster heeft, buiten de hiervoor besproken datum van
20 februari 2007, niet aangegeven dat er een eerdere datum van opname ten
behoeve van oplevering is geweest, of een uitnodiging daartoe. Projectont-
wikkelaarster heeft juist gesteld dat zij nog in mei 2007 aan opdrachtgevers
heeft laten weten dat de oplevering reeds op 20 februari 2007 heeft plaatsge-
vonden, en opdrachtgevers dus geen uitnodiging daartoe meer zullen ontvan-
gen. Deze stelling van projectontwikkelaarster wordt onderbouwd door pro-
ductie 11 en 12. Aangezien 20 februari 2007 niet de datum van oplevering
kan zijn, zoals hiervoor overwogen, volgt hieruit dat projectontwikkelaarster
opdrachtgevers niet in de tussenliggende periode uitgenodigd heeft voor de
oplevering.
86. Arbiter komt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, tot de conclusie dat de
opname ten behoeve van de oplevering op 8 juni 2007 heeft plaatsgevonden.
Sleuteloverdracht
87. Op het opleveringsrapport is opgenomen dat op deze datum de sleutels niet
overhandigd zijn door projectontwikkelaarster aan opdrachtgevers. Uit de an-
dere overgelegde stukken blijkt dat deze weigering het gevolg is van het on-
betaald laten van facturen door opdrachtgevers.
88. Opdrachtgevers hebben vervolgens ook een kort geding aangespannen bij de
Raad, zijnde de huidige procedure welke nadien is omgezet in een bodempro-
cedure. Dit kort geding was onder andere om afgifte van de sleutels af te
dwingen. Partijen hebben vervolgens blijkbaar een compromis bereikt. Op-
drachtgevers hebben een depotstorting gedaan, projectontwikkelaarster heeft
de sleutels overhandigd en het appartement overgedragen. De overhandiging
van de sleutels is gebeurd op 26 juni 2007. Daarover verschillen partijen niet
van mening.
- 19 -
Conclusie oplevering
89. Aldus komt arbiter tot de conclusie dat de opname ten behoeve van de ople-
vering van het appartement op 8 juni 2007 heeft plaatsgevonden, waarbij de
sleuteloverhandiging op 26 juni 2007 heeft plaats gehad.
Bouwtijd
90. Opdrachtgevers hebben in hun akte tot wijziging van eis gesteld dat op of
omstreeks 10 december 2006 het overeengekomen aantal werkbare werkda-
gen van 350 verstreken waren.
91. Tijdens de mondelinge behandeling hebben opdrachtgevers aangegeven dat
zij uitgerekend hebben dat op 31 december 2006 projectontwikkelaarster
47 werkbare werkdagen te laat was. De oplevering had dus ergens in oktober
2006 moeten plaatsvinden.
92. Projectontwikkelaarster heeft betwist dat zij het aantal werkbare dagen over-
schreden heeft.
93. Projectontwikkelaarster heeft verwezen naar de bouwverslagen van de 22e en
23e bouwvergadering betreffende het project. In het 22e bouwverslag is opge-
nomen, zo stelt projectontwikkelaarster, dat er van de voor de aannemer gel-
dende 340 werkbare werkdagen nog 7 resteren. Aangezien er met opdracht-
gevers een termijn van 350 werkbare werkdagen is overeengekomen, voldoet
projectontwikkelaarster aan de overeengekomen bouwtermijn.
94. Bij de bouwvergaderingen zijn opdrachtgevers niet betrokken geweest. De
bouwvergaderingen, zo blijkt uit de twee overgelegde bouwverslagen en de
toelichting zijdens projectontwikkelaarster, is in de relatie van projectontwik-
kelaarster als opdrachtgever en de diverse uitvoerende aannemers.
95. In het verslag van de 22e bouwvergadering, productie 4 door projectontwikke-
laarster overgelegd, is onder 5.3 inderdaad opgenomen dat er nog 7 dagen
resteren. Dat is tot en met 17 januari 2007, aldus dat verslag. Bij de opstel-
ling is evenwel ook opgenomen dat er 84,5 vakantie en ATV dagen zijn ge-
weest, alsmede 56,5 onwerkbare dagen. Blijkbaar heeft projectontwikkelaar-
ster omtrent de werkbaarheid van dagen met haar aannemer een andere af-
spraak gemaakt dan met opdrachtgevers. In de bij de overeenkomst met op-
drachtgevers behorende algemene voorwaarden, productie 1 door project-
- 20 -
ontwikkelaarster overgelegd, is in artikel 14 opgenomen dat slechts gehele
dagen als onwerkbaar beschouwd kunnen worden. Halve dagen onwerkbaar
zijn volgens deze voorwaarden niet mogelijk. Gelet op de definitie is een halve
onwerkbare dag, volledig werkbaar. Arbiter kan derhalve weinig waarde hech-
ten aan de optelling zoals gebeurd is in de verslaglegging.
96. In beginsel is het aan projectontwikkelaarster om te stellen welke dagen geen
werkdagen waren, alsmede om te stellen welke dagen onwerkbaar zijn. Na
betwisting door opdrachtgevers is het dan aan projectontwikkelaarster om
zulks te bewijzen.
Feestdagen, vakantiedagen en ATV dagen
97. Na met de voorgaande twee overwegingen geconfronteerd te zijn op de mon-
delinge behandeling heeft projectontwikkelaarster, na een schorsing, aange-
geven de door opdrachtgevers overgelegde productie 13 te volgen voor de
bepaling van de feestdagen, vakantiedagen en ATV dagen. In totaal geeft dat
over de betreffende periode 95 dagen.
98. Opdrachtgevers hebben tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat het
overzicht zoals door hen gemaakt en door overlegd als productie 13 niet meer
gevolgd wordt. Opdrachtgevers hebben een nieuwe berekening gemaakt en
zij komen uit op in totaal 35 dagen voor de feestdagen, vakantiedagen en ATV
dagen.
99. Arbiter is van oordeel dat van projectontwikkelaarster niet gevergd kan wor-
den dat, na erkenning van de door opdrachtgevers overgelegde en opgestelde
productie 13, zij ter mondelinge behandeling exact dient aan te geven welke
dagen tot de feestdagen, vakantiedagen en ATV dagen behoren. Daarbij is ar-
biter van oordeel dat over de periode van 1 april 2005 tot en met 20 februari
2007 het aantal dagen dat niet gewerkt is vanwege feestdagen, vakantie en
ATV dagen eerder in de buurt van 95 zal liggen dan in de buurt van 35. Zo
stelt arbiter vast dat er in deze periode twee maal een bouwvak van 4 weken
gelegen is, alsmede twee maal een kerstvakantie van 2 weken. Voorts mini-
maal één maal de carnavalsvakantie van 1 week. Dit is, zo op het eerste ge-
zicht in totaal 2 x 4 + 2 x 2 + 1 = 13 weken à 5 dagen = 65 dagen. Hierbij
dienen voorts verschillende andere vrije dagen betrokken te worden, zoals
- 21 -
hemelvaartsdag en Koninginnedag en mogelijk collectieve periodes hierom-
heen die gebruikelijk zijn. De door opdrachtgevers (eerst) tijdens de monde-
linge behandeling genoemde 35 dagen in totaal zijn dus zeker niet correct. Nu
projectontwikkelaarster de opstelling zoals aanvankelijk door opdrachtgevers
ingenomen erkent, acht arbiter het redelijk om van die opstelling uit te gaan.
In totaal dus 95 dagen.
Onwerkbare dagen
100. Omtrent de onwerkbaarheid stelt projectontwikkelaarster dat zij is uitgegaan
van de dagboeken van de uitvoerder. Daarbij komt projectontwikkelaarster uit
op 33 volledig onwerkbare dagen. Dit terwijl opdrachtgevers uitkomen in hun
productie 13 op in totaal 17 dagen.
101. Projectontwikkelaarster geeft daarbij aan dat ze een deel van de dagboeken
tijdens de schorsing gedurende de mondelinge behandeling per fax heeft ont-
vangen. Het betreffen de nog niet overgelegde weken van 2006 en 2007, zijn-
de week 36 en verder van 2006. Hieruit volgt, aldus projectontwikkelaarster,
nog één dag onwerkbaar. Verder zijn diverse dagboeken door opdrachtgevers
overgelegd als productie 15.
102. Tijdens de mondelinge behandeling hebben opdrachtgevers aangegeven dat
de aanvankelijk door hen opgenomen 17 dagen incorrect zijn. Het aantal van
17 dagen is te hoog. Opdrachtgevers zijn aanvankelijk uitgegaan van gege-
vens van een weerstation en zo op 17 dagen gekomen. Gebleken is voor op-
drachtgevers dat op door hen als onwerkbaar gehanteerde dagen toch door
projectontwikkelaarster is gewerkt. Opdrachtgevers hebben niet aangegeven
op hoeveel dagen zij dan uitkomen, maar het is wel lager, aldus hun medede-
ling ter mondelinge behandeling.
103. Arbiter is van oordeel dat het uitgangspunt de situatie op het werk ter plaatse
dient te zijn. De weergegevens van een meetstation kunnen daarop een aan-
vulling zijn, en onder omstandigheden de gegevens ter plaatse vervangen.
104. Uit het overgelegde uitvoerdersdagboek, productie 15 door opdrachtgevers,
volgt dat de volgende dagen onwerkbaar zijn:
2005 week 26 2005 1 dag
week 27 2005 1 dag
- 22 -
week 37 2005 1 dag
week 39 2005 1 dag
week 43 2005 2 dag
week 46 2005 1 dag
week 47 2005 1 dag
week 49 2005 1 dag
week 50 2005 1 dag
week 51 2005 1 dag +
Totaal 11 dag
2006 week 2 2006 1 dag
week 3 2006 1 dag
week 4 2006 3 dag
week 5 2006 2 dag
week 6 2006 2 dag
week 7 2006 3 dag
week 8 2006 2 dag
week 9 2006 3 dag
week 10 2006 2 dag
week 11 2006 4 dag
week 12 2006 1 dag
week 13 2006 1 dag
week 20 2006 1 dag
week 21 2006 1 dag
week 22 2006 1 dag
week 33 2006 1 dag
week 34 2006 2 dag
week 35 2006 2 dag +
Totaal 33 dagen
105. Deze optellingen zijn gelijk aan hetgeen waartoe projectontwikkelaarster tij-
dens de mondelinge behandeling is gekomen.
106. Arbiter heeft tijdens de mondelinge behandeling het jaar 2005 samen met
partijen doorgelopen. Projectontwikkelaarster heeft niet meer informatie kun-
nen geven dan wat is opgenomen in het uitvoerdersdagboek. Opdrachtgevers
hebben zich telkens beroepen op de door hen overgelegde meetgegevens van
het weerstation. Daarbij hebben zij het standpunt ingenomen dat indien het
uit de meetgegevens volgt dat een dag onwerkbaar is, maar waarbij door pro-
jectontwikkelaarster wel is gewerkt, toch als werkbaar beschouwd dient te
worden. Het spiegelbeeldige geval, namelijk werkbaar volgens de meetgege-
vens maar onwerkbaar volgens het dagboek, is door opdrachtgevers even-
eens als werkbaar bestempeld. Arbiter is van oordeel dat deze methode te ver
gaat daar deze opdrachtgevers te veel bevoordeeld en zeker geen recht doet
aan de werkelijkheid.
- 23 -
107. Arbiter overweegt dat het uitvoerdersdagboek getrouw overkomt. Er zijn veel
halve dagen opgenomen, welke thans buiten beschouwing blijven. Daarbij
overweegt arbiter dat het aantal onwerkbare dagen, 11 in de tweede helft van
2005 en 33 dagen tot de herfst van 2006, niet als overdreven voorkomt. Arbi-
ter gaat dan ook van dit aantal uit.
108. Projectontwikkelaarster heeft eveneens gesteld dat er daarnaast nog één dag
in het tweede deel van 2006 als onwerkbaar is te beschouwen. Projectontwik-
kelaarster heeft niet aangegeven welke dag dit is. Arbiter laat die dag dan ook
buiten beschouwing, als zijnde onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd.
109. Arbiter komt tot de conclusie dat er 11 dagen onwerkbaar waren in 2005 en
33 dagen in 2006.
Overeengekomen datum van oplevering
110. Na het voorgaande vastgesteld te hebben komt arbiter tot de vaststelling van
de datum waarop de oplevering had moeten plaats vinden volgens de over-
eenkomst. Arbiter kan hierbij de exacte data van de onwerkbare dagen,
feestdagen, vakantiedagen en ATV dagen negeren. Slechts het aantal is thans
relevant. Dit betreffen 95 + 11 + 33 = 139 dagen.
111. De overeengekomen bouwtermijn is 350 werkbare werkdagen.
112. Derhalve had projectontwikkelaarster in totaal een periode van 139 + 350 =
489 dagen.
113. Aangezien zaterdagen en zondagen geen werkdagen zijn, dienen deze niet
meegenomen te worden. Aldus zijn er vijf werkdagen in een week. Het hier-
voor berekende aantal van 489 dagen geeft dan 97 weken en 4 dagen.
114. De startdatum is vrijdag 1 april 2005. Bij het doortellen van de weken en da-
gen met 97 weken en 4 dagen stelt arbiter vast dat de uiterste datum van op-
levering volgens de tussen partijen gesloten overeenkomst donderdag 15 fe-
bruari 2007 is.
115. De stelling van opdrachtgevers dat projectontwikkelaarster op (of omstreeks)
10 december 2006 had moeten opleveren is dus niet correct.
Aangekondigde datum van oplevering
- 24 -
116. Opdrachtgevers hebben, subsidiair, gesteld dat de oplevering is aangekondigd
voor week 3 van 2007. Daarbij verwijzen ze naar productie 6 bij de memorie
van eis. Gelet op de toepasselijke algemene voorwaarden is projectontwikke-
laarster met ingang van het eind van deze week de vergoeding wegens bouw-
tijdoverschrijding verschuldigd, aldus opdrachtgevers.
117. Projectontwikkelaarster heeft in haar pleidooi aangegeven, bij de discussie
omtrent de voor-oplevering en definitieve oplevering, dat opdrachtgevers op
de hoogte waren dat de woning zou worden opgeleverd in week 3 van 2007.
Projectontwikkelaarster heeft daarbij ook verwezen naar productie 6 bij de
memorie van eis.
118. Als productie 6 bij de eis is een brief van bouwbedrijf D. overgelegd. Het be-
treft een factuur ter zake meerwerk en is gedateerd 22 december 2006.
Voorts is opgenomen op deze factuur:
Uw woning wordt opgeleverd in week 3 2007.
Alle betalingen dienen bij ons te zijn bijgeschreven uiterlijk 12 januari
2007.
119. Arbiter stelt dus vast dat partijen het met elkaar eens zijn dat de oplevering
van het appartement is aangezegd per week 3 van 2007. Voorts stelt arbiter
vast dat dit ook nog onderbouwd wordt door productie 6. Arbiter gaat dan ook
uit van de laatste dag van week 3 van het jaar 2007 als zijnde de aangezegde
datum van oplevering. Dit is vrijdag 19 januari 2007.
120. Nu de aangezegde datum van oplevering gelegen is voor de hiervoor uitgere-
kende datum van oplevering volgens de verstreken werkbare werkdagen heeft
de datum van 19 januari 2007 te gelden als de datum waarop projectontwik-
kelaarster had moeten opleveren.
Gefixeerde schadevergoeding
121. Zoals arbiter hiervoor reeds geconcludeerd heeft, is door projectontwikkelaar-
ster niet op de aangezegde dag vrijdag 19 januari 2007 opgeleverd. De op-
name ten behoeve van de oplevering van het appartement heeft op 8 juni
2007 plaatsgevonden, waarbij de sleuteloverhandiging op 26 juni 2007 heeft
plaats gehad.
- 25 -
122. Op basis van artikel 14 van de toepasselijke voorwaarden is projectontwikke-
laarster 0,5 ‰ van de koop-/aanneemsom aan opdrachtgevers verschuldigd
voor iedere kalenderdag dat zij na de aangezegde opleverdatum heeft opge-
leverd.
123. De hoogte van de door projectontwikkelaarster verschuldigde gefixeerde
schadevergoeding is derhalve afhankelijk van de datum van de oplevering. De
opname heeft op 8 juni 2007 plaats gehad. Toen heeft projectontwikkelaar-
ster de sleutel niet overhandigd vanwege een betalingsachterstand bij op-
drachtgevers, zo stelt zij. Nadien is de sleutel pas overgedragen op 26 juni
2007. Arbiter dient derhalve te beoordelen of opdrachtgevers inderdaad in
gebreke waren met hun verplichtingen. Indien dat zo is dan is projectontwik-
kelaarster de gefixeerde schadevergoeding slechts verschuldigd tot en met
8 juni 2007, tenzij opdrachtgevers een (goede) reden hadden om niet volledig
te betalen. In het andere geval loopt deze periode, op basis van artikel 14 van
de toepasselijke algemene voorwaarden, door tot 26 juni 2007.
124. De periode 19 januari 2007 tot en met 8 juni 2007 betreft 140 kalenderda-
gen.
125. De koop-/aanneemsom is €� 425.500,00. Per dag is de gefixeerde schadever-
goeding €� 212,75. Over de periode tot en met 8 juni 2007 is de gefixeerde
schadevergoeding dan 140 * €� 212,75 = €� 29.785,00.
126. Door partijen is niet op eenduidige wijze gesteld welk bedrag door opdracht-
gevers niet betaald was op 8 juni 2007. In beginsel is het uiteraard aan pro-
jectontwikkelaarster om duidelijk te stellen, en desnodig te onderbouwen,
welk bedrag opdrachtgevers op 8 juni 2007 aan haar verschuldigd waren. Dit
heeft zij niet gedaan.
127. Opdrachtgevers hebben in de brief van 7 juni 2007, productie 5, opgenomen
dat bij doorgang van de oplevering op 8 juni 2007 zij een bedrag van
€� 30.050,00 verschuldigd zijn. Opdrachtgevers hebben verder aangegeven
dat zij een bedrag van €� 29.572,25 (139 kalenderdagen) verrekenen in ver-
band met de te late oplevering. Het overige, zijnde €� 477,75, wordt in depot
bij de notaris gestort conform de wettelijke 5% regeling.
- 26 -
128. Mede gelet op het ontbreken van enige andere concrete stellingname op dit
onderdeel dient arbiter er dus vanuit te gaan dat ten tijde van de oplevering
door opdrachtgevers er een bedrag van €� 29.572,25 niet betaald is, alsmede
een bedrag van €� 477,75 in depot is gestort bij de notaris.
129. Aangezien arbiter hiervoor heeft berekend dat projectontwikkelaarster op
8 juni 2007 een gefixeerde schadevergoeding van €� 29.785,00 verschuldigd
was, is de inhouding door opdrachtgevers van €� 29.572,25 in totaal
€� 29.785,00 -/- €� 29.572,25 = €� 212,75 lager. Opdrachtgevers waren op
8 juni 2007 aan projectontwikkelaarster geen geld schuldig. Projectontwikke-
laarster heeft zich ten onrechte beroepen op het recht van opschorting en ze
had op 8 juni 2007 dienen over te gaan tot het overhandigen van de sleutel.
130. Aangezien pas op 26 juni 2007 de sleutel is overhandigd in plaats van op
8 juni 2007, hebben opdrachtgevers pas op 26 juni 2007 de beschikking ge-
kregen over hun appartement. Deze datum heeft dan ook te gelden als de da-
tum van oplevering. Door projectontwikkelaarster is dan ook de gefixeerde
schadevergoeding tot en met deze dag verschuldigd. De periode 19 januari
2007 tot en met 26 juni 2007 betreffen 158 kalenderdagen. Projectontwikke-
laarster is dan ook 158 * €� 212,75 = €� 33.614,50 wegens gefixeerde schade-
vergoeding verschuldigd.
131. Zoals gevorderd, waartegen geen andere weren zijn ingebracht, zal arbiter dit
bedrag aan opdrachtgevers toewijzen.
Rente over de gefixeerde schadevergoeding.
132. Opdrachtgevers vorderen dat de schadevergoeding vermeerderd wordt met
de wettelijke rente vanaf de dag waarop de schadevergoeding verschuldigd
werd.
133. Geen der partijen heeft nadere aandacht geschonken aan de datum waarop
de verschuldigdheid van de rente ontstaat. Arbiter acht de datum van opleve-
ring, 26 juni 2007, een net aanknopingspunt. Volgens artikel 14 lid 5 van de
algemene voorwaarden is de schadevergoeding immers zonder ingebrekestel-
ling verschuldigd bij overschrijding. Daarbij is aan de verkrijger de bevoegd-
heid gegeven doch niet de verplichting om de schadevergoeding te verreke-
- 27 -
nen met de nog verschuldigde termijnen. Rente met ingang van deze datum
wordt toegewezen.
Enige kopers met discussie over de termijn van oplevering
134. Projectontwikkelaarster stelt dat opdrachtgevers de enige kopers zijn waar
discussie is geweest met betrekking tot de termijn van oplevering. Arbiter
overweegt hierover dat de contractuele relatie tussen andere kopers en pro-
jectontwikkelaarster in de relatie opdrachtgevers en projectontwikkelaarster
niet relevant is. Dat mogelijk projectontwikkelaarster ten opzichte van de
eventuele andere kopers niet te laat heeft opgeleverd doet aan de te late op-
levering met opdrachtgevers niets af. Evenmin is het van enig belang dat
eventuele andere kopers mogelijk reden hebben gezien om af te zien van een
schadevergoeding wegens te late oplevering die hen misschien toe zou ko-
men. Dat is een eigen keus van die kopers en daaraan zijn opdrachtgevers op
geen enkele wijze gebonden.
Servicekosten
135. Opdrachtgevers vorderen voorts betaling van €� 654,00 aan servicekosten. Zij
stellen daarbij dat projectontwikkelaarster aan hen heeft beloofd dat project-
ontwikkelaarster de aan de VvE afgedragen servicekosten draagt. Opdracht-
gevers verwijzen naar de door opdrachtgevers overgelegde productie 12.
136. Projectontwikkelaarster betwist dat zij heeft beloofd de servicekosten te ver-
goeden.
137. Arbiter overweegt het volgende. Productie 12 is een brief van de VvE aan op-
drachtgevers en één bladzijde van de notulen van een vergadering van de
VvE. Deze stukken zijn niet van de hand van projectontwikkelaarster. De stel-
ling van opdrachtgevers dat projectontwikkelaarster aan hen heeft beloofd dat
projectontwikkelaarster de servicekosten draagt wordt dus niet gedragen door
deze productie.
138. Mogelijk bedoelen opdrachtgevers een beroep te doen op de laatste alinea
van de brief van de VvE aan opdrachtgevers. Aldaar is namelijk opgenomen
dat de voorzitter van de VvE een bespreking heeft gehad met de directeur van
projectontwikkelaarster. Daarbij heeft, zo staat te lezen in de brief, project-
ontwikkelaarster aangegeven bereid te zijn om de eigenaren waarvan het ap-
- 28 -
partement nog niet is opgeleverd tegemoet te komen in de verenigingsbijdra-
gen. De VvE raadt de betreffende eigenaren aan om contact op te nemen met
de directeur van projectontwikkelaarster.
139. Uit deze alinea van de brief van de VvE aan opdrachtgevers volgt dus niet dat
projectontwikkelaarster heeft toegezegd de servicekosten te vergoeden. Nog
daargelaten in hoeverre projectontwikkelaarster aan een verklaring van de
VvE gebonden zou zijn.
140. Inhoudelijk overweegt arbiter dat opdrachtgevers ook geen recht hebben op
de vergoeding van de servicekosten gedurende de periode dat zij wel eige-
naar waren en deze servicekosten hebben moeten afdragen maar het appar-
tement nog niet aan hen was overgedragen. Dit is immers schade voor hen
wegens de te late oplevering. Partijen zijn een gefixeerde schadevergoeding
overeengekomen. In die vergoeding wordt geacht alle schade door opdracht-
gevers geleden inbegrepen te zijn. Naast deze gefixeerde schadevergoeding is
er geen ruimte om nog andere schadevergoeding wegens te late oplevering
toe te wijzen.
141. Afwijzing volgt.
Vermogensschade en andere schade
142. Opdrachtgevers vorderen als vordering sub 6 betaling van de vermogenscha-
de en andere schade veroorzaakt door tekortkomingen in de nakoming, res-
pectievelijk het onrechtmatige gedrag van projectontwikkelaarster en perso-
nen voor wie projectontwikkelaarster verantwoordelijk is en aansprakelijk is
jegens opdrachtgevers. Deze schade nader op te maken bij staat en te veref-
fenen volgens de wet.
143. Opdrachtgevers hebben ter onderbouwing van de geleden schade een ver-
goeding voor de buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 BW aangevoerd.
Arbiter zal de buitengerechtelijke kosten separaat verderop bespreken bij de
kosten.
144. Voor het overige hebben opdrachtgevers in het geheel niet aangegeven waar
hun schade uit bestaat. Niet gesteld, zelfs niet vermeld, is welke tekortkomin-
gen, welk onrechtmatig gedrag van projectontwikkelaarster of van welke per-
sonen tot welke schade of soort schade heeft geleid. De door opdrachtgevers
- 29 -
ingestelde vordering is derhalve dermate vaag, generiek en niet concreet dat
deze niet tot enige toewijzing kan leiden. Afwijzing volgt.
Rente over depot
145. Opdrachtgevers vorderen, als vordering sub 8, betaling van de samengestelde
rente ad 4,4 % per jaar over het door opdrachtgevers bij de notaris in depot
gestorte bedrag vanaf de datum respectievelijk de data waarop dit bedrag of
delen daarvan aan de notaris in depot werden gegeven, tot de datum waarop
de notaris dit bedrag vrij geeft en aan opdrachtgevers heeft teruggegeven.
146. Arbiter overweegt ten eerste dat projectontwikkelaarster géén beroep op de
onbevoegdheid heeft gedaan van arbiter om over dit onderdeel te beslissen.
Dit ondanks de bepaling in artikel 15 lid 2 sub c van de koop-/aannemings-
overeenkomst. Projectontwikkelaarster heeft daarentegen juist gesteld dat
arbiter bevoegd is om over dit geschilpunt te oordelen.
147. Arbiter acht het zeer waarschijnlijk dat deze vordering sterk is verweven met
het 5% opschortingsrecht van opdrachtgevers als bedoeld in artikel 14A in de
algemene voorwaarden. Dit (wettelijke) recht tot opschorting wordt vormge-
geven in de vorm van hetzij een depotstorting bij de notaris hetzij door mid-
del van een door de ondernemer gestelde bankgarantie. Op basis van arti-
kel 15 lid 2 onder c van de koop-/aannemingsovereenkomst is arbiter niet be-
voegd om over dat opschortingsrecht te oordelen. Dat (eventuele) geschil
hebben partijen niet aan arbiter voorgelegd en evenmin is aangegeven dat
partijen daar geen geschil over hebben. Dit terwijl partijen wel een geschil
hebben over bouwkundige gebreken en tekortkomingen geconstateerd bij op-
levering van het privé-gedeelte en/of binnen drie maanden daarna. Arbiter
heeft zich voor deze gebreken onbevoegd verklaard. De bevoegdheid van het
GIW, en dus ook van arbiter, betreffende het 5% opschortingsrecht is ook
verbonden met deze gebreken. In artikel 15 lid 2 sub c wordt duidelijk verwe-
zen naar artikel 15 lid 2 sub b.
148. Arbiter is dan ook van oordeel dat hij thans geen oordeel over de vergoeding
van de rente kan vormen. Voor dat oordeel is namelijk nodig om over het op-
schortingsrecht én over de gebreken te oordelen. De beslissing daarover is
voorbehouden aan het GIW en niet gebleken is dat partijen anders zijn over-
eengekomen.
- 30 -
149. Aangezien projectontwikkelaarster géén beroep op de onbevoegdheid van ar-
biter heeft gedaan, hetgeen wel logisch was geweest, is arbiter wel bevoegd
en dient arbiter een oordeel te geven. Gelet op het voorgaande is arbiter daar
op dit moment rechtens niet toe in staat. Arbiter zal daarom opdrachtgevers
thans niet ontvankelijk verklaren in hun vordering.
Verklaringen voor recht
150. Opdrachtgevers hebben diverse verklaringen voor recht gevraagd. De ge-
vraagde verklaringen liggen evenwel in lijn van gevorderde veroordelingen.
Arbiter ziet geen reden om daarnaast nog separaat verklaringen voor recht uit
te spreken. Voorzover toewijsbaar zijn die onderdeel van de toegewezen vor-
deringen en blijken de toewijzingen daaruit.
Overige vorderingen
151. Ter zake de kosten van arbitrage overweegt arbiter dat opdrachtgevers ten
aanzien van de gedeeltelijke onbevoegdheid van arbiter in het ongelijk zijn
gesteld. Daarbij hebben opdrachtgevers uitvoerig verweer gevoerd, na een
referte, waardoor de beoordeling omvangrijk is geweest. Projectontwikkelaar-
ster is met betrekking tot de geschilpunten omtrent de status van de onder-
aannemers/nevenaannemers in het ongelijk gesteld alsmede omtrent de da-
tum van oplevering en de kwestie omtrent de vooroplevering. Bij het onder-
deel van de bouwtijd zijn beide partijen in het gelijk en ongelijk gesteld. In
het verlengde hiervan is projectontwikkelaarster veroordeeld om een ge-
fixeerde schadevergoeding te betalen. Het geschil over de servicekosten is in
het nadeel van opdrachtgevers geëindigd. Tot slot is de vordering betreffende
de vermogensschade en andere schade op te maken bij staat afgewezen we-
gens te weinig concreetheid en is de vordering van de rente over het depot
niet-ontvankelijk verklaard. Gelet hierop is arbiter van oordeel dat beide par-
tijen in gelijke mate in de kosten veroordeeld dienen te worden. De kosten
van arbitrage hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de
rechtbank te Amsterdam €� 10.748,91, inclusief €� 1.700,41 BTW, bedragen en
zijn verrekend met de door opdrachtgevers gedane stortingen. Uit dien hoofde
dient €� 5.374,46 verrekend te worden. Projectontwikkelaarster zal hiertoe
veroordeeld worden.
152. In het verlengde van het voorgaande dient iedere partij zijn eigen kosten van
rechtsbijstand, ook buiten rechte, te dragen.
- 31 -
153. Zoals door partijen gevorderd zal dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard
worden, uiteraard enkel voor dat deel dat zich daartoe leent.
154. Hetgeen meer of anders wordt gevorderd dient te worden afgewezen.
- 32 -
DE BESLISSING
Arbiter, rechtdoende als goede man naar billijkheid,
VERKLAART zich ONBEVOEGD ter zake de vorderingen zoals geformuleerd door op-
drachtgevers in hun petitum onder 3, 4 en 5 en hiervoor geciteerd onder rechts-
overweging 18;
VERKLAART opdrachtgevers thans NIET ONTVANKELIJK in hun vordering tot beta-
ling van 4,4% rente over het bedrag onder de notaris in depot gestort;
VEROORDEELT projectontwikkelaarster om ter zake de te late oplevering tegen be-
hoorlijk bewijs van kwijting aan opdrachtgevers te betalen €� 33.614,50 (zegge:
drieëndertigduizend zeshonderdveertien euro en vijftig cent), te vermeerderen met
de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 26 juni 2007 tot aan de dag der
algehele voldoening;
VEROORDEELT projectontwikkelaarster om ter verrekening van de kosten van arbi-
trage tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan opdrachtgevers te betalen
€� 5.374,46 (zegge: vijfduizend driehonderdvierenzeventig euro en zesenveertig
cent);
VERKLAART de veroordelingen zoals hiervoor uitgesproken UITVOERBAAR BIJ
VOORRAAD;
WIJST AF hetgeen anders of meer is gevorderd.
Aldus gewezen te Amsterdam, 7 augustus 2008
w.g. R. Wilken
29421
Nr. 30.227 SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS IN
VRIJWARING
ter zake van een bevoegdheidsincident in een geschil in
vrijwaring tussen:
1. de vennootschap onder firma H.,
2a.H. H.,
2b.F. H.
hierna gezamenlijk te noemen “H.”,
e i s e r s in de vrijwaring,
v e r w e e r s t e r s in het bevoegdheidsincident,
gemachtigde: mr. T. van der Meeren,
advocaat te Nijmegen,
en
de besloten vennootschap S. B.V.,
hierna te noemen “S.”,
v e r w e e r s t e r in de vrijwaring,
e i s e r e s in het bevoegdheidsincident,
gemachtigde: mr. J.G.J. Spiekker,
jurist bij DAS Rechtsbijstand te Arnhem.
HET SCHEIDSGERECHT
1. De ondergetekenden, IR. W.M. FAAS, IR. P. BOT en IR. E.J.M. DE GROOT, allen
lid- deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de
Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de
Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun
benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 6 oktober 2008 is daarvan me-
dedeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan
het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. J.M.G. Leferink, secretaris van de
Raad.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken:
- de memorie van eis in vrijwaring d.d. 20 oktober 2008, binnengekomen op
20 oktober 2008, met producties;
- de incidentele memorie houdende exceptie van onbevoegdheid, met
producties;
2
- de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident in vrijwaring, met
productie.
Per brief van de Raad van 8 januari 2009 is partijen meegedeeld, dat arbiters zich
beraden op het vonnis in het bevoegdheidsincident. Partijen hebben niet verzocht
om een mondelinge behandeling in het incident.
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
de bevoegdheid
3. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige
bevoegdheidsincident bij scheidsrechterlijk vonnis berust op artikel 1052 lid 1
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Daarin is bepaald, dat arbiters
bevoegd zijn om over hun eigen bevoegdheid te oordelen.
de feiten
4. Tussen partijen staat het volgende vast:
a. door H. L., verder te noemen “L.”, is op 8 april 2008 onder geschilnummer
30.227 bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw een geschil aanhangig
gemaakt tegen H.;
b. dit geschil in arbitrage heeft betrekking op de aannemingsovereenkomst die
tussen L. en H. is gesloten en op grond waarvan H. zich – kort gezegd –
heeft verbonden tot de bouw van een woning voor L.;
c. als basis voor deze aannemingsovereenkomst is (onder meer) een tech-
nische omschrijving gemaakt, verder te noemen T.O., die door H. als
productie in het geding is gebracht;
d. ten behoeve van de bouw van de woning heeft H. een deel van de werk-
zaamheden aan het dak, onderdeel van de voormelde T.O., aan
S. uitbesteed;
e. in het kader van het door L. tegen H. aanhangig gemaakte geschil wordt
laatstgenoemde (mede) aangesproken voor gebreken of tekortkomingen
aan het door S. in onderaanneming verrichte werk;
f. op grond hiervan heeft H. bij incidentele memorie tot vrijwaring d.d.
15 september 2008 de Raad verzocht S. in de bodemprocedure in vrijwaring
te mogen oproepen. L. heeft zich bij brief d.d. 23 september 2008 gere-
fereerd aan het oordeel van de Raad, waarna de Raad bij brief d.d.
3
29 september 2008 aan H. kenbaar heeft gemaakt toestemming te geven
om S. in vrijwaring op te roepen.
de vordering in vrijwaring
5. H. baseert de door haar gestelde bevoegdheid van de Raad om het geschil in
vrijwaring te beslechten en daarin vonnis te wijzen op artikel 20 lid 2 van de
Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf (1992), hierna te
noemen: “AVA 1992” met daarin een arbitraal beding, verwijzend naar de Raad
en zijn statuten.
5. In dit verband stelt H. dat zij aan S. heeft verzocht om een prijsopgave uit te
brengen en dat zij daartoe aan S. persoonlijk heeft afgegeven:
o een ongedateerd begeleidend schrijven met het verzoek “graag prijsopgave
voor 20-09-0̀ volgens bestek en tekening” met onderaan een verbindings-
clausule verwijzend – kort gezegd - naar de AVA 1992;
o de T.O., waarin als toepasselijke bepalingen worden vermeld de eerder-
genoemde AVA 1992;
o een tekening.
6. Op basis van onder andere de T.O. heeft S. een offerte d.d. 25 oktober 2001
opgesteld, waarna tussen partijen op basis van die offerte een overeenkomst tot
stand is gekomen.
7. Nu de T.O., aldus H., uitgangspunt en onderdeel is van de overeenkomst tussen
partijen, in die T.O. is bepaald dat de AVA 1992 van toepassing zijn en in de AVA
1992 de bevoegdheid van de Raad van Arbitrage is geregeld, is de Raad be-
voegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
8. Voorts stelt H. – al dan niet ten overvloede – dat de heer B. S. in een tele-
foongesprek met de gemachtigde van H. heeft ingestemd met de bevoegdheid
van de Raad.
9. H. verzoekt de Raad om bij arbitraal vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad:
1. te verklaren voor recht dat S. gehouden is H. te vrijwaren tegen die vorde-
ringen van L. die betrekking hebben op de werkzaamheden die S. voor H. heeft
4
verricht, althans dat S. gehouden is H. te vrijwaren tegen alle vorderingen van
L. die arbiters in goede justitie zullen bepalen;
2. S. te veroordelen om aan H. te betalen al hetgeen H. uit hoofde van de
hoofdzaak op enig moment aan L. verschuldigd mocht zijn, althans om S. te
veroordelen tot vergoeding aan H. van al hetgeen arbiters in goede justitie
zullen menen te behoren;
3. S. te veroordelen om aan H. te betalen € 4.000,--; althans om S. te ver-
oordelen tot vergoeding aan H. van al hetgeen arbiters in goede justitie zullen
menen te behoren;
4. S. te veroordelen in de kosten van deze procedure”.
het verweer
10. S. betwist dat – als door H. gesteld – de heer B. S. in een telefonisch onderhoud
met de gemachtigde van H. heeft ingestemd met de bevoegdheid van de Raad.
11. Voorts betwist S., dat bij de aan haar door H. overhandigde T.O. en tekening
een begeleidend schrijven aanwezig is geweest als door H. gesteld en als
productie overgelegd.
12. Aan S. is – zo stelt zij - slechts mondeling door H. verzocht om prijsopgave voor
onderdelen van de technische omschrijving en tekening.
13. Ten slotte stelt S. (subsidiair), dat – indien en voor zover sprake zou zijn van
een deugdelijke verwijzing naar de AVA 1992 - deze voorwaarden nimmer aan
haar door H. zijn ter hand gesteld, reden waarom zij de vernietiging hiervan
inroept en meer in het bijzonder van artikel 20 (de arbitrageclausule) van deze
voorwaarden.
14. Onder verwijzing naar onder meer een uitspraak van het Hof van Justitie d.d.
27 juni 2000, NJ 2000, nr. 730 (Océano) stelt S. dat nimmer sprake is geweest
van een bewuste keuze en/of uitdrukkelijke wilsovereenstemming ter zake van
de bevoegdheid van de Raad. Ook om deze reden roept S. de vernietigbaarheid
van artikel 20 van de AVA 1992 in.
5
15. S. concludeert tot het door de Raad: “zich onbevoegd te verklaren om van het
door H. aanhangig gemaakte geschil kennis te nemen, met veroordeling van H.
in de kosten van het incident, alsmede in de kosten van het salaris van de
gemachtigde van S.”.
de beoordeling van het geschil
16. Ondergetekenden overwegen dat - gelet op artikel 1021 Rv – bij betwisting de
overeenkomst tot arbitrage dient te worden bewezen door middel van een
geschrift.
17. De door H. gestelde telefonische instemming met beslechting van het geschil in
vrijwaring door middel van arbitrage is door S. betwist, zodat ondergetekenden
op basis van die gestelde instemming hun bevoegdheid niet bewezen achten.
18. Voorts overwegen ondergetekenden dat het systeem van de wet een snelle
toepasselijkheid van algemene voorwaarden met zich brengt, bijvoorbeeld door
verwijzing daarnaar in een verbindingsclausule op briefpapier, alsmede een
ruime mogelijkheid tot vernietiging van dergelijke voorwaarden.
19. H. heeft gesteld dat de AVA 1992 op de overeenkomst tussen H. en S. van
toepassing zijn omdat hiernaar is verwezen in de T.O., maar daarin volgen
ondergetekenden H. evenmin. De T.O. maakt primair onderdeel uit van de
aannemingsovereenkomst tussen H. en L..
De AVA 1992 zien bovendien op de rechtsverhouding tussen een opdrachtgever
en aannemer en in beginsel niet op de rechtsverhouding tussen een aannemer
en een onderaannemer.
20. Met S. en anders dan H. zijn ondergetekenden dan ook van oordeel dat uit-
sluitend het overhandigen van de T.O. ten behoeve van het doen van een
prijsopgave ter zake van enkele onderdelen van die T.O. niet automatisch tot
gevolg heeft dat daarmee die volledige T.O., inclusief de verwijzing naar de AVA
1992, onderdeel gaat uitmaken van de rechtsverhouding tussen H. en S..
21. Het door H. gestelde begeleidende schrijven met een verbindingsclausule,
verwijzende naar de AVA 1992, zou toepasselijkheid van die voorwaarden
tussen H. en S. niettemin met zich kunnen brengen, doch ontvangst van een
dergelijk schrijven is door S. uitdrukkelijk betwist.
6
22. Nu van de zijde van H. op geen enkele wijze bewijs is geleverd dat het bege-
leidende schrijven met een verbindingsclausule wel degelijk door S. is ont-
vangen, kunnen ondergetekenden tot geen andere conclusie komen dan dat in
het onderhavige geval de AVA 1992 niet van toepassing zijn. Aan de Raad komt
derhalve in casu geen bevoegdheid toe om in dit geschil een oordeel te geven.
23. De stelling van H. dat partijen vaker op dezelfde basis zaken hebben gedaan,
waarbij gebruikelijk was dat een technische omschrijving die van toepassing
was tussen opdrachtgever en aannemer eveneens van toepassing was tussen
aannemer en onderaannemer, is naar het oordeel van ondergetekenden niet
voldoende onderbouwd.
24. Nu niet is gesteld of gebleken, dat tussen partijen op een andere wijze een
overeenkomst tot arbitrage is gesloten, zijn ondergetekenden dan ook niet
bevoegd tot beslechting van het geschil in vrijwaring tussen partijen en tot
beslechting daarvan door middel van een scheidsrechterlijk vonnis.
de proceskosten en overige vorderingen
25. Nu H. in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat zij de proceskosten
draagt.
26. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis
ter griffie van de rechtbank te Amsterdam €� 2.246,98 (waarvan €� 342,48 aan
BTW) bedragen en zijn verrekend met de door H. gedane storting.
Ondergetekenden bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand
van S., nu H. in het ongelijk is gesteld, in billijkheid op €� 580,00.
27. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door H. aan S. te worden voldaan
€� 580,00.
28. Ondergetekenden zullen dit vonnis, nu dat strekt tot onbevoegdverklaring, niet
- zoals gevorderd - uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
29. Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.
7
DE BESLISSING
Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:
VERKLAREN ZICH ONBEVOEGD kennis te nemen van de vorderingen van H. jegens S.
en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;
VEROORDELEN H. ter verrekening van de proceskosten aan S. te betalen €� 580,00
(zegge vijfhonderd en tachtig euro);
WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te Amsterdam, 4 maart 2009
w.g. W.M. Faas w.g. P. Bot w.g. E.J.M. de Groot
30227
Nr. 71.498 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen A, hierna te noemen “opdrachtgever”, a p p e l l a n t in principaal appel, g e ï n t i m e e r d e in incidenteel appel, v e r w e e r s t e r in het bevoegdheidsincident, gemachtigde: mr. M.R. Oranje, advocaat te Amsterdam, en 1. B, hierna te noemen: aanneemster, g e ï n t i m e e r d e in principaal appel, a p p e l l a n t e in incidenteel appel, gemachtigde: mr. R.H. Knegtering, advocaat te Leeuwarden, 2. C, hierna te noemen “architecte”, g e ï n t i m e e r d e in principaal appel, v e r z o e k s t e r in het bevoegdheidsincident, gemachtigde: mr. J.J. Hengst, advocaat te Joure.
HET SCHEIDSGERECHT
1. De ondergetekenden, MR. K.E. MOLLEMA, lid-jurist van het College van
Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. W.M. FAAS en
ING. J. VAN DIJK, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de
voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd
tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben
hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 20 mei 2010 is daarvan
mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is
aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. Y.R.R.R. de Mul, secretaris van de
Raad.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
2. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis d.d. 30 november 2009 met
producties 1 tot en met 12 ingekomen bij het secretariaat van de Raad op
1 december 2009, is opdrachtgever in hoger beroep gekomen van het
2
scheidsrechterlijk vonnis d.d. 1 september 2009, nummer 29.733
(aanneemster) en 1200-0498 (architecte), gewezen door ir. A. Eden, ir. J.G.
Hulsbergen en M.H. Krul, allen lid van het College van Arbiters van de Raad,
in de geschillen tussen opdrachtgever en aanneemster en architecte.
Opdrachtgever heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg
overgelegd.
3. Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende
stukken:
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van
grieven in incidenteel appel van de kant van aanneemster, zonder producties;
- de memorie van antwoord tevens incidentele vordering strekkende tot
onbevoegdheid van de kant van architecte met productie 1;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident met producties 1 tot
en met 4;
- de pleitnotities van mr. Oranje;
- de pleitnotities van mr. Knegtering;
- de pleitnotities van mr. Hengst.
4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft
plaatsgevonden op vrijdag 12 november 2010.
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
de bevoegdheid en de ontvankelijkheid
5. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige
geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen opdrachtgever en
aanneemster vast. Zij berust op hetgeen daaromtrent in het vonnis in eerste
aanleg is overwogen, waartegen geen grieven zijn gericht.
6. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige
geschil bij scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep wordt door architecte
betwist. Zij stelt daartoe dat zij weliswaar met opdrachtgever is
overeengekomen dat hoger beroep van het vonnis in eerste aanleg open
staat, maar dat ook dit hoger beroep, net als de eerste aanleg, dient te
worden beslecht door een scheidsgerecht van het Arbitrage Instituut
3
Bouwkunst (het AIBk). De samenvoeging van de beide geschillen in eerste
aanleg waarbij de behandeling zou geschieden overeenkomstig de statuten
van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (de Raad) heeft slechts betrekking
op die eerste aanleg en doet niet af aan het oorspronkelijke arbitragebeding
verwijzend naar het AIBk en zijn statuten.
7. Opdrachtgever meent dat de samenvoeging van de geschillen met van
toepassingverklaring van de statuten van de Raad op de samengevoegde
behandeling betekent dat ook het hoger beroep wordt behandeld onder
toepasselijkheid van de statuten van de Raad. Dit zou ook niet anders kunnen
nu alleen die statuten hoger beroep kennen en de toenmalige statuten van
het AIBk niet.
8. Uit het vonnis in eerste aanleg onder overweging 3 blijkt dat bij brief van
23 november 2007 aan partijen is meegedeeld
dat de voorzitters van de Raad en het AIBk hebben besloten de geschillen
samen te voegen met van toepassing verklaring van de statuten van de Raad
op de behandeling van beide geschillen. Tevens deelde de raad in die brief
mee dat het recht op hoger beroep in het geschil voor de Raad vervalt, tenzij
alle partijen overeenkomen dat het recht op hoger beroep in beide geschillen
mogelijk is.
9. Daaruit blijkt dat op de samengevoegde behandeling de statuten van de Raad
van toepassing zijn inclusief, indien partijen dat overeenkomen, het recht op
hoger beroep, zoals dat is opgenomen in de statuten van de Raad. In het
destijds van toepassing zijnde arbitragereglement van het AIBk was niet
voorzien in de mogelijkheid van een hoger beroep. Dat neemt weliswaar niet
weg dat partijen zulks alsnog kunnen overeenkomen, maar voor die afwijking-
/aanvulling van het arbitragereglement is dan wel weer toestemming nodig
van de voorzitter van het AIBk, welke toestemming niet is gevraagd. Ook
daaruit is op te maken dat partijen bij het overeenkomen van de mogelijkheid
van hoger beroep bedoeld hebben op de samengevoegde behandeling van het
geschil de statuten van de Raad van toepassing te laten zijn inclusief de
behandeling in hoger beroep. Derhalve zijn appelarbiters van oordeel dat bij
het overeenkomen van de mogelijkheid van hoger beroep de bedoeling heeft
voorgezeten het hoger beroep te laten behandelen door een scheidsgerecht
van de Raad overeenkomstig de van toepassing verklaarde statuten van de
4
Raad. Het hoger beroep ook tegen architecte is derhalve terecht bij de Raad
ingesteld en appelarbiters verklaren zich bevoegd kennis te nemen van het
geschil tussen opdrachtgever en architecte in hoger beroep en dit geschil te
beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep.
10. De memorie van grieven in principaal appel is binnen drie maanden na datum
van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad. Het
incidenteel appel van de kant van aanneemster is ingesteld bij memorie van
antwoord. Partijen zijn derhalve in zoverre ontvankelijk in hun appel.
het geschil in eerste aanleg
11. Tussen partijen zijn geschillen ontstaan enerzijds naar aanleiding van de
tussen opdrachtgever en architecte gesloten architectenovereenkomst en
anderzijds naar aanleiding van de tussen opdrachtgever en aanneemster
gesloten aannemingsovereenkomst met betrekking tot het ontwerp en de
realisatie van een vestigingskantoor voor opdrachtgever te X. Het geschil
spitst zich toe op de hardglazen gevelbekleding en de vraag wie de schade
moet dragen vanwege het feit dat enkele van de gevelplaten zijn gesprongen
en uit de gevel zijn gevallen.
12. Het dictum van het in dat geschil gewezen vonnis waarvan beroep luidt:
Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid,
in het geschil tegen aanneemster (RvA no. 29.733):
veroordelen aanneemster om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan
opdrachtgever te betalen € 18.340,58 (zegge: achttienduizend
driehonderdveertig euro en 58 cent), te vermeerderen met de wettelijke
handelsrente over dit bedrag vanaf 3 oktober 2007 tot aan de dag der
algehele voldoening;
veroordelen opdrachtgever om ter zake van de arbitragekosten tegen
behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 10.000,00
(zegge: tienduizend euro);
in het geschil tegen architecte (AIBk no. 1200-0498):
veroordelen opdrachtgever om ter zake van de arbitragekosten tegen
behoorlijk bewijs van kwijting aan architecte te betalen € 10.000,00 (zegge:
tienduizend euro); in beide geschillen:
verklaren dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijzen af datgene wat meer of anders is gevorderd.
5
de vordering en het verweer in principaal appel
13. Tegen dit vonnis heeft opdrachtgever bij memorie van grieven tevens
wijziging van eis één algemene grief gericht met het doel alsnog na
vernietiging van het vonnis in eerste aanleg een gewijzigde eis toegewezen te
krijgen betrekking hebbend op een definitieve voorziening ter bescherming
tegen vallende glaspanelen. Hij concludeert mitsdien:
bij vonnis in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat
toelaat,
1. te vernietigen het vonnis d.d. 1 september 2009 tussen opdrachtgever als
eiser en aanneemster en architecte als verweersters gewezen onder nummer
29.733 respectievelijk 1200-0498, althans voor zover daarbij de vorderingen
van opdrachtgever zijn afgewezen; 2. aanneemster en/of architecte te veroordelen om aan opdrachtgever te
betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting:
a. een bedrag van € 136.850,00 inclusief BTW te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf de memorie van eis in eerste instantie;
b. een bedrag van € 10.441,06 inclusief BTW te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf de memorie van grieven;
c. een bedrag van € 10.859,35 inclusief BTW te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf de memorie van eis in eerste instantie;
3. aanneemster en/of architecte te veroordelen in de kosten van deze
procedure in beide instanties, waaronder begrepen een bijdrage in de kosten
van rechtsbijstand aan de zijde van opdrachtgever gevallen.
14. Aanneemster meent dat zij niet aansprakelijk is voor het uit de gevel vallen
van de hardglazen platen, omdat sprake is van een voorgeschreven bouwstof
waarvan niet is aangetoond dat exemplaren daarvan ongeschikt zouden zijn
dan wel dat de glasbreuk zou zijn veroorzaakt door onjuiste montage. Zij acht
zich derhalve ook niet aansprakelijk voor de door die glasbreuk veroorzaakte
of dreigende schade, zodat zij meent dat de vordering van opdrachtgever ook
in de gewijzigde vorm moet worden afgewezen met veroordeling van
opdrachtgever in de kosten van de procedure.
15. Architecte meent dat niet bewezen is dat de glaspanelen generiek ongeschikt
zouden zijn en dat de door opdrachtgever genomen maatregel van een
definitieve luifel boven de ingang buiten proportie is gezien de afwezigheid
van gevaar. Architecte meent voorts dat het hoger beroep niet-ontvankelijk
dient te worden verklaard nu de gewijzigde eis een gewijzigde grondslag met
zich brengt. Zij concludeert, voor zover de Raad zich bevoegd acht in het
appel:
6
bij vonnis in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat
toelaat, opdrachtgever in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem zijn vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van
opdrachtgever in de kosten van de procedure, waaronder begrepen een
bijdrage in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van architecte gevallen.
de vordering en het verweer in incidenteel appel
16. Voor zover aanneemster door arbiters in eerste aanleg is veroordeeld, kan zij
zich niet met dit vonnis verenigen en heeft zij daar vier grieven tegen
ontwikkeld. Zij concludeert in incidenteel appel:
om het arbitrale vonnis van 1 september 2009 te vernietigen en opnieuw
rechtdoende de vorderingen van opdrachtgever in eerste aanleg en in hoger
beroep af te wijzen, met veroordeling van opdrachtgever in de kosten van
deze procedure, waaronder begrepen de kosten van juridische bijstand aan de zijde van aanneemster, met bepaling dat opdrachtgever het reeds door
aanneemster betaalde naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg, aan
aanneemster terug dient te betalen vermeerderd met de wettelijke rente over
dat bedrag vanaf de datum van betaling tot aan de dag der algehele
voldoening.
17. Opdrachtgever voert algemeen en per grief verweer tegen de stellingen van
aanneemster en concludeert tot afwijzing van de grieven met veroordeling
van aanneemster in de kosten van het incidenteel appel.
de feiten
18. Door partijen zijn geen grieven gericht tegen de in eerste aanleg als tussen
hen vaststaand aangemerkte feiten, zodat die feiten ook appelarbiters in
hoger beroep tot uitgangspunt dienen.
de beoordeling van het geschil
19. Appelarbiters zien aanleiding eerst de grieven in incidenteel appel te
behandelen en eerst daarna de grief in principaal appel.
Incidenteel appel:
Grief I
Ten onrechte overwegen arbiters in eerste aanleg in overweging 27 van hun vonnis
dat opdrachtgever aannemelijk zou hebben gemaakt dat de glasbreuk in juli 2006
met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden toegeschreven aan minder
goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering. 20. Aanneemster meent dat opdrachtgever de gebrekkige uitvoering in ieder
geval niet heeft aangetoond en evenmin de minder goede hoedanigheid van
de glasplaten. Aanneemster meent dat voor een dergelijke beslissing een
7
vergelijking mogelijk zou moeten zijn met wel goede glasplaten. Nu alle
hardglazen platen hetzelfde risico van vervuiling met nitrosulfide in zich
dragen, is een dergelijke vergelijking niet mogelijk.
21. Appelarbiters achten dit een onjuiste maatstaf. Wat als een goede
hoedanigheid van een bouwstof moet worden aangemerkt, dient per geval te
worden beoordeeld. In ieder geval moet de bouwstof voldoen aan de daaraan
te stellen eisen voor een normaal gebruik voor het gestelde doel. In dit geval
moet aan de glasplaten in ieder geval de eis kunnen worden gesteld dat zij
niet spontaan breken en uit de gevel vallen met alle gevolgen van dien.
22. Een aantal glasplaten is gebroken en uit de gevel gevallen. Voor de glasplaat
die in juli 2006 is gebroken hebben arbiters in eerste aanleg aannemelijk
geacht dat dit gebeurd is door vervuiling met nikkelsulfide. Arbiters in eerste
aanleg hebben zulks aangenomen op basis van het breukpatroon: een
vlinderpatroon van de breukvlakken. Nu dit kenmerkend is voor breuk door
nitrosulfide-insluiting hebben arbiters in eerste aanleg die oorzaak met grote
waarschijnlijkheid aangenomen voor deze specifieke breuk.
23. Een dergelijk vlindervleugelpatroon is kenmerkend voor een glasbreuk die uit
een puntspanning ontstaat, zo heeft ook de deskundige van opdrachtgever ter
zitting in appel verklaard. Een puntspanning kan meerdere oorzaken hebben
en hoeft niet uitsluitend te ontstaan door nitrosulfide-insluiting. Onder die
meerdere oorzaken zijn ook oorzaken die voor risico van opdrachtgever
komen zoals een te grote belasting op één punt door mechanische oorzaak.
Nu overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 22 lid 2 UAV 1989
opdrachtgever aannemelijk dient te maken dat de glasplaat van minder goede
hoedanigheid is, en opdrachtgever slechts aannemelijk heeft gemaakt dat een
mogelijke oorzaak van de glasbreuk in een minder goede hoedanigheid van
de glasplaat kan zijn gelegen, maar dat er ook andere mogelijke oorzaken
kunnen zijn, zijn appelarbiters van oordeel dat opdrachtgever niet
aannemelijk heeft gemaakt dat de glasbreuk is veroorzaakt door de minder
goede hoedanigheid van de glasplaat. De grief slaagt derhalve en het vonnis
dient in eerste aanleg op dit punt te worden vernietigd.
8
Grief 2
Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in overwegingen 29 tot en met 31
overwogen dat er geen sprake zou zijn van een voorgeschreven bouwstof.
24. Dat sprake was van een 12 mm gehard glas als voorgeschreven bouwstof
heeft aanneemster in eerste aanleg op twee gronden gesteld. In de eerste
plaats staat deze bouwstof in het bestek, paragraaf 31.31.90-a.1,
voorgeschreven, in de tweede plaats heeft opdrachtgever zulks met zoveel
woorden in de procedure jegens architecte erkend. Arbiters in eerste aanleg
hebben daarop overwogen dat aanneemster geen gebruik mag maken van
een stelling van opdrachtgever in een andere procedure, waar aanneemster
geen partij is. Het andere argument, het voorschrift in het bestek, wordt door
arbiters in eerste aanleg niet beoordeeld.
25. Appelarbiters constateren dat het bestek op de genoemde plaats voorschrijft
dat 12 mm gehard glas van een fabrikaat en type ter goedkeuring van de
directie moet worden toegepast voor de gevelbekleding. Derhalve is 12 mm
gehard glas voorgeschreven. Een eigenschap van 12 mm gehard glas van
ieder type en fabrikaat is dat er nitrosulfide-insluitingen in kunnen
voorkomen. Derhalve is voor de onderhavige discussie slechts van belang dat
12 mm
gehard glas is toegepast en niet welk type of fabrikaat. Voor die discussie
dient 12 mm gehard glas derhalve te worden beschouwd als voorgeschreven
bouwstof. De grief slaagt derhalve en het vonnis wordt op dit punt vernietigd. 26. Voor de uitslag doet dat echter niet ter zake: niet gegriefd is tegen de
overweging van arbiters in eerste aanleg dat geen sprake is van functionele
ongeschiktheid van de voorgeschreven bouwstof omdat slechts enkele
panelen zijn gebroken op een groot aantal en slechts bij één paneel de
gestelde ongeschiktheid werd aangenomen. Paragraaf 5 lid 4 UAV 1989 mist
derhalve toepassing.
Grief 3
Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in overweging 34 overwogen dat
aanneemster de kosten voor het plaatsen van en het huren van de noodvoorziening
dient te vergoeden als ware de noodvoorziening begin september 2006
aangebracht.
27. Nu appelarbiters in het voorgaande hebben overwogen dat aanneemster niet
aansprakelijk is voor de glasbreuk nu daarvan niet aannemelijk is gemaakt
9
dat deze is veroorzaakt door de minder goede hoedanigheid van de glasplaten
(garantie), terwijl evenmin de schuld van aanneemster voor het optreden van
het gebrek is bewezen (verborgen gebrek, paragraaf 12 lid 2b UAV 1989), is
aanneemster ook niet aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade, zodat
het vonnis dient te worden vernietigd voor zover aanneemster is veroordeeld
tot vergoeding van de kosten van de tijdelijke noodvoorziening. De grief
slaagt derhalve.
Grief 4
Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in overweging 39 overwogen dat
aanneemster de wettelijke handelsrente verschuldigd zou zijn.
28. In eerste aanleg wordt onder overweging 32 bepaald dat aanneemster de
kosten voor de vervanging van één glasplaat dient te dragen. Deze
veroordeling dient op grond van de overwegingen ten aanzien van de
voorgaande grieven te worden vernietigd. Ook de veroordeling in overweging
34 tot vergoeding van de kosten van huur en plaatsing van een
noodvoorziening zal worden vernietigd zoals appelarbiters onder grief 3
hebben overwogen. Dat betekent dat de veroordeling van aanneemster tot
betaling van de hoofdsom dient te worden vernietigd. Nu de hoofdsom alsnog
niet verschuldigd blijkt, is daarover ook geen rente verschuldigd, laat staan de
wettelijke handelsrente. Appelarbiters gaan derhalve op de inhoud van de
grief niet verder in, nu aanneemster daar geen belang bij heeft.
Grief in principaal appel
Het is op al de in de memorie van grieven vermelde gronden dat het bestreden
vonnis deels niet in stand kan blijven en dat zonodig met verbetering van gronden
de in het petitum genoemde gewijzigde vorderingen dienen te worden toegewezen.
29. Opdrachtgever is van mening dat aanneemster te kort is geschoten in de
nakoming van haar verplichtingen op grond van de garantie die zij heeft
gegeven op de hardglazen gevelbeplating. In eerste aanleg heeft zij, nadat
zeven platen waren gebroken en uit de gevel waren gevallen, gevorderd dat
aanneemster alle platen met een heatsocktest zou beproeven teneinde te
controleren in hoeverre de glasplaten een vervuiling met nitrosulfide zouden
bevatten en daarmee een extra risico op breuk zouden lopen. Deze vordering
is in eerste aanleg afgewezen, omdat arbiters in eerste aanleg van slechts één
10
plaat aannemelijk hebben geacht dat die door de bedoelde vervuiling
gebroken is en derhalve niet op aanneemster een bewijslast gelegd kon
worden om tegen hoge kosten aan te tonen dat de overige 559 platen
deugdelijk zouden zijn.
30. Opdrachtgever heeft berust in het vonnis in zoverre dat van aanneemster in
redelijkheid deze kostbare bewijsopdracht niet gevraagd kon worden. Daarom
heeft opdrachtgever zijn vordering gewijzigd en vordert zij thans dat in de
plaats van de beproeving van alle gevelplaten de kosten van een permanente
luifel boven de ingangspartij betaald worden, waardoor de eventuele voor
bezoekers/medewerkers van opdrachtgever gevaarlijke gevolgen van breuk
worden opgevangen. Kennelijk accepteert opdrachtgever verder dat de
herstelkosten bij breuk voor haar rekening zullen blijven.
31. Architecte meent dat het hier om een nieuwe vordering gaat die niet eerder
aan de orde is geweest en stelt dat die vordering inmiddels is verjaard.
Architecte wijst daarbij specifiek op de thans in hoger beroep ingestelde
vordering ter zake van een nieuwe permanente luifel. In hoeverre de in eerste
aanleg in 2007 ingestelde vordering reeds verjaard of vervallen was stelt
architecte niet aan de orde.
32. Appelarbiters zijn van oordeel dat de thans door opdrachtgever ingestelde
vordering in zoverre niet als een nieuwe vordering kan worden beschouwd,
dat deze op dezelfde feitelijke en juridische grondslag berust en beschouwd
moet worden als een vermindering van de aanvankelijke vordering. Waar
aanvankelijk vervanging van gevaarlijke platen was gevorderd, wordt thans
nog slechts bescherming tegen de risico’s van die gevaarlijke platen
gevorderd. Nu geen sprake is van een nieuwe vordering ontvalt de grondslag
aan het door architecte gedane beroep op verjaring.
33. De grondslag van de vordering is de tekortkoming van aanneemster ter zake
van haar garantieverplichtingen. Tussen partijen staat vast dat die
garantieverplichting moet worden beoordeeld aan de hand van de vereisten
van paragraaf 22 UAV 1989. Dat betekent dat opdrachtgever aannemelijk had
dienen te maken dat het gebrek een gevolg is van de minder goede
hoedanigheid van de glasplaten. Opdrachtgever meent daaraan te voldoen
11
door te stellen dat aannemelijk is dat de platen met nitrosulfide zijn vervuild.
Arbiters in eerste aanleg hebben zulks voor één glasplaat aangenomen.
34. Bij de beoordeling van de grief 1 in het incidenteel appel hebben appelarbiters
reeds overwogen dat die aanname niet op voldoende grond berust en
derhalve niet als vaststaand mag worden aangenomen. Dat betekent dat
opdrachtgever thans een maatregel wenst tegen een gebrek, waarvan niet
aannemelijk is gemaakt dat deze is veroorzaakt door de minder goede
hoedanigheid van de glasplaten. Ook van de later gebroken glasplaat is zulks
niet aangetoond. Opdrachtgever heeft ook geen bewijs aangeboden.
35. Evenmin is er reden aan te nemen dat sprake is van het voorschrijven door
architecte van een functioneel ongeschikte bouwstof. Immers, zelfs van de
twee glasplaten waarvan opdrachtgever heeft gesteld dat deze zijn gebroken
door nitrosulfide-insluiting, is zulks niet komen vast te staan. Architecte is dus
niet aansprakelijk voor de breuk in de glasplaten.
36. Dat brengt mee dat de vordering met betrekking tot de kosten van de
maatregelen ter bescherming tegen eventuele nieuwe breuk juridische
grondslag ontbeert en moet worden afgewezen.
37. Opdrachtgever vordert voorts de kosten van de deskundigen die haar hebben
bijgestaan in het opsporen van de oorzaken van de glasbreuk. Nu die oorzaak
niet is komen vast te staan, kunnen aanneemster en architecte niet met die
kosten worden belast.
38. Appelarbiters tekenen hierbij nog aan dat het eventueel vóórkomen van
vervuiling met nitrosulfide in één glasplaat op 560 platen niet met zich brengt
dat aannemelijk is dat deze vervuiling ook in zodanige mate in andere
glasplaten zal kunnen voorkomen dat daar speciale maatregelen voor
geïndiceerd zijn. Bovendien is van belang dat arbiters in eerste aanleg hebben
overwogen dat platen die na tien jaar nog niet zijn gebroken in beginsel ook
niet meer door deze vervuiling zullen breken. Die periode van tien jaar is
thans verlopen. Weliswaar heeft de deskundige van opdrachtgever ter zitting
betwijfeld of deze aanname van arbiters in eerste aanleg juist was, maar nu
daar geen grief tegen is gericht, moet van de juistheid daarvan tussen
partijen worden uitgegaan.
12
39. De grief faalt derhalve en de gewijzigde vordering van opdrachtgever dient te
worden afgewezen in al haar onderdelen. Appelarbiters zien in een en ander
geen aanleiding de kostenveroordeling van de eerste instantie te wijzigen.
40. Onder 6 van haar memorie van antwoord lijkt architecte een grief op te
werpen tegen de overweging van arbiters in eerste aanleg in hun vonnis
onder 8, waar arbiters in eerste aanleg aangeven dat de glaspanelen
bekleding functioneerde als een tweede huidgevel. Architecte verbindt daar
echter geen gevolgen aan en appelarbiters zijn van oordeel dat zij bij een
dergelijke grief ook geen belang zou hebben, zodat zij deze overweging
passeren. de proceskosten in principaal en incidenteel appel en overige vorderingen
41. Nu opdrachtgever in overwegende mate in appel in het ongelijk is gesteld,
achten appelarbiters het billijk dat opdrachtgever de proceskosten in appel
draagt. De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het
depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 9.570,19
(waarvan € 1.510,29 aan BTW) bedragen en zijn verrekend met de door
opdrachtgever gedane storting. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in
de kosten van rechtsbijstand van aanneemster en van architecte in appel in
billijkheid op € 6.750,00 voor ieder van hen. Ter zake van de proceskosten in
appel dient derhalve door opdrachtgever aan aanneemster te worden voldaan
€ 6.750,00 en aan architecte eveneens € 6.750,00.
42. Architecte vordert nog de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van dit vonnis in
appel. Aangezien tegen een appelvonnis van de Raad geen gewoon, de
executie schorsend rechtsmiddel openstaat, heeft architecte geen belang bij
haar vordering, zodat die wordt afgewezen.
43. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden
afgewezen.
DE BESLISSING
Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:
in principaal en in incidenteel appel
13
VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep;
WIJZEN de vorderingen van opdrachtgever AF;
VEROORDELEN opdrachtgever het reeds door aanneemster betaalde naar
aanleiding van het vonnis in eerste aanleg aan aanneemster terug te betalen
vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van betaling
tot aan de dag der algehele voldoening;
VEROORDELEN opdrachtgever ter verrekening van de proceskosten in appel aan
aanneemster te betalen € 6.750,00 (zesduizend zevenhonderdvijftig euro);
VEROORDELEN opdrachtgever ter verrekening van de proceskosten in appel aan
architecte te betalen € 6.750,00 (zesduizend zevenhonderdvijftig euro);
WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te Amsterdam, 18 februari 2011
w.g. K.E. Mollema w.g. W.M. Faas w.g. J. van Dijk
hb 71498 ea 29733
Nr. 31.023 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in kort geding (provisionele voorziening) tussen
A., hierna te noemen “aanneemster”,
e i s e r e s,
gemachtigde: mr. J.O. Berlage, advocaat te Utrecht, en
B., hierna te noemen “opdrachtgeefster”,
v e r w e e r s t e r,
gemachtigden: mr. T.M. Huisman en mevrouw mr. A.F.N. van de Laar, advocaten te Amsterdam.
HET SCHEIDSGERECHT
1. De ondergetekenden, MR. J.TH. BEGHEYN, lid-jurist van het College van
Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. B.G.J.J. SNELDER en
ING. J. BRAS, beiden lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad
van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeen-
komstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil.
Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toege-
voegd mr. Y.R.R.R. de Mul, secretaris van de Raad.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken:
- het scheidsrechterlijk tussenvonnis d.d. 16 juni 2011 en de daarin genoemde
stukken;
- het concept proces-verbaal van bevindingen aan partijen voor commentaar
toegezonden op 23 maart 2012;
- de aktes uitlatingen op het proces-verbaal van partijen d.d. 20 april 2012;
- de aktes vermeerdering van eis in reconventie van de kant van
opdrachtgeefster d.d. 17 februari en 3 augustus 2012;
- de incidentele memorie houdende provisionele vordering d.d. 2 juli 2012,
binnengekomen per fax op 2 juli 2012 en in origineel op 4 juli 2012;
- de brief van mrs. Huisman en Van de Laar d.d. 11 september 2012 met
producties 161 tot en met 166;
- de pleitnotities van mr. Berlage;
2
- de pleitnotities van mr. Huisman, houdende de memorie van antwoord in
conventie en eis in voorwaardelijke reconventie.
3. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevon-
den op donderdag 13 september 2012.
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE
de bevoegdheid en ontvankelijkheid
4. De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige
geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij
berust op een uitdrukkelijke partijafspraak ter zake.
5. Aanneemster heeft haar vordering tot het treffen van een voorlopige voorzie-
ning ingericht als een incident in de lopende bodemprocedure tussen partijen
tot het treffen van een provisionele voorziening, zoals geregeld in artikel
223 Rv. Deze bepaling heeft op zich geen tegenhanger in boek IV Rv; artikel
1051 Rv verwijst naar artikel 254 Rv en betreft derhalve alleen het reguliere
kort geding, los van de bodemprocedure. Ook het arbitragereglement van de
Raad kent op zich geen incident tot het treffen van een provisionele voorzie-
ning lopende de bodemprocedure; artikel 14 lid 1 sub a verwijst naar artikel
1051 Rv en derhalve naar het reguliere kort geding.
6. Partijen verklaarden ter zitting echter akkoord te zijn met de behandeling van
de onderhavige vordering als provisionele voorziening naar analogie van arti-
kel 223 Rv, waarbij de mondelinge behandeling wordt geleid door uitsluitend
ing. Bras als arbiter-commissaris, mits het vonnis wordt gewezen door het
voltallige scheidsgerecht. Arbiters achten zich daarom, mede gelet op artikel
1036 en 1051 Rv, bevoegd over deze provisionele vordering te oordelen.
de feiten en de eerdere oordelen
7. Arbiters verwijzen naar de feiten, zoals die zijn opgenomen in het tussenvon-
nis d.d. 16 juni 2011. Uit dat tussenvonnis blijkt dat aanneemster in de
bodemprocedure een vordering tot een bedrag van € 2.254.535,20 exclusief
btw heeft ingesteld ter zake van de afrekening van de tussen partijen over-
eengekomen werken. Bij pleidooi maakt aanneemster het scheidsgerecht erop
attent dat daarbij een dubbeltelling is ontstaan: het minderwerk ad
€ 20.000,00 is hetzelfde bedrag exclusief 8% opslag als het minderwerk ad
3
€ 21.600,00 inclusief 8% opslag. Verder verminderde aanneemster haar vor-
dering naar aanleiding van het tussenvonnis bij pleidooi tot € 2.164.341,00
exclusief btw. In reconventie heeft opdrachtgeefster diverse vorderingen
ingesteld die sommeren tot € 138.511,00 + € 403.927,00 + € 100.000,00 +
€ 25.500,00 + € 33.387,36 + € 59.365,00 + € 494.577,00 + € 89.189,00 =
€ 1.344.456,36 exclusief btw. Bij aktes vermeerdering van eis heeft op-
drachtgeefster haar vorderingen vermeerderd met € 6.900,00 + € 2.970,00 +
€ 17.937,50 + € 235.740,00 + € 152.080,00 + € 425.198,59 = € 840.826,09
exclusief opslagen en btw (15 februari 2012) en € 97.193,00 + € 82.667,00 +
€ 32.115,00 = € 211.975,00 exclusief btw (3 augustus 2012) tot in totaal
€ 1.344.456,36 + € 840.826,09 + € 211.975,00 = € 2.397.257,45. Van deze
vordering is bij tussenvonnis reeds overwogen dat € 494.577,00 wordt afge-
wezen, zodat resteert € 2.397.257,45 -/- € 494.577,00 = € 1.902.680,45.
Partijen concluderen over en weer tot afwijzing van de respectieve vorderin-
gen.
8. In het tussenvonnis hebben arbiters beslist dat zij zullen rechtspreken naar de
regelen des rechts.
9. Voorts hebben arbiters vastgesteld dat de tussen partijen overeengekomen
bouwprijs berustte op een raming, zodat opdrachtgeefster moest (en mocht)
verwachten dat die aanneemsom met (niet meer dan) 10% zou kunnen wor-
den overschreden voor het bestekwerk, naast de verschuldigde bijbetaling
voor bestekwijzigingen (overweging 20). De post onvoorzien van
€ 100.000,00 was daarbij te beschouwen als een stelpost voor bestekwerk in
het algemeen en valt derhalve binnen de genoemde 10%. Voor wat betreft
het meerwerk op basis van bestekwijzigingen, hebben arbiters een richtlijn
bepaald voor de beoordeling ervan (overweging 23).
10. In overweging 24 komen arbiters tot afwijzing van de reconventionele vorde-
ring sub C ad € 494.577,00 exclusief btw. In overweging 28 wordt de meer-
werkvordering van aanneemster ter zake van X. ad € 49.068,00 exclusief btw
afgewezen. De hier genoemde beslissingen zijn nog niet in het dictum ver-
woord, het scheidsgerecht heeft alle beslissingen aangehouden totdat in klein
comité onder leiding van arbiter alle onderscheiden posten zijn behandeld. Die
behandeling heeft inmiddels plaatsgevonden en heeft geleid tot het opstellen
4
van een concept proces-verbaal van bevindingen dat door partijen op feitelij-
ke onjuistheden is gecontroleerd. Uitreiking van het definitieve
proces-verbaal wacht op de daarvoor gevraagde aanvulling op de waarborg-
som door opdrachtgeefster. Na uitreiking ervan worden partijen over en weer
in de gelegenheid gesteld het proces-verbaal inhoudelijk van commentaar te
voorzien, waarna het scheidsgerecht in de bodemprocedure hopen te komen
tot een eindvonnis.
de vordering en het verweer in kort geding/provisioneel incident
11. Aanneemster stelt dat de duur van de procedure haar in liquiditeitsproblemen
brengt. Zij verwacht dat het scheidsgerecht per saldo tot een substantiële
toewijzing op haar vordering zal komen, maar heeft geen tijd meer dat eind-
vonnis af te wachten, mede gezien de slechte economische markt voor aan-
nemers op dit moment. Zij verzoekt derhalve een voorschot op haar vordering
toe te wijzen als volgt:
bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opdrachtgeefster bij
wijze van voorschot te veroordelen tot betaling van een bedrag van
€ 2.254.535,20 te vermeerderen met btw en vermeerderd met de rente over
dit bedrag tegen het wettelijk percentage ex artikel 6:119a BW vanaf 5 no-
vember 2008 tot 20 februari 2009 deze rentevoet verhoogd met twee pro-
centpunten vanaf 20 februari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, al-
thans tot een door arbiters als redelijke mannen naar billijkheid te bepalen
bedrag en opdrachtgeefster te veroordelen in de werkelijke kosten van dit in-
cident, althans een redelijke bijdrage in de kosten van rechtsbijstand aan de
zijde van aanneemster.
12. Bij de genoemde brief van opdrachtgeefster d.d. 11 september 2012 kondigt
opdrachtgeefster aan dat zij bij pleidooi/memorie van antwoord zal conclude-
ren tot afwijzing van de vordering van aanneemster, maar dat voor zover
arbiter zal komen tot toewijzing van enig deel daarvan opdrachtgeefster op de
uitvoerbaarheid bij voorraad als voorwaarde genoegzame zekerheid stelt in
verband met het restitutierisico. Zij acht voorts het geschil nog niet rijp voor
een voorlopige toewijzing en de vorderingen nog te complex. Zij concludeert
derhalve voor antwoord in conventie tevens eis in voorwaardelijke reconventie
in het incident:
aanneemster in haar provisionele vordering niet-ontvankelijk te verklaren, al-
thans deze af te wijzen; bij onverhoopte toewijzing van een voorschot ver-
zoekt opdrachtgeefster arbiters niet over te gaan tot uitvoerbaarverklaring bij
voorraad, althans daaraan de voorwaarde van voldoende zekerheid door aan-
neemster te stellen, een en ander met veroordeling van aanneemster in de
kosten van dit geding in conventie en in voorwaardelijke reconventie.
5
de beoordeling van het geschil
13. Aanneemster meent dat arbiters thans, nu de onderscheiden posten zijn
behandeld en vastgelegd in een proces-verbaal van bevindingen, beter in
staat zijn te komen tot de beoordeling welk deel van de vordering van aan-
neemster per saldo met zo grote mate van waarschijnlijkheid bij eindvonnis
zal worden toegewezen dat toewijzing van een voorschot daarop nu redelij-
kerwijs mogelijk moet worden geacht.
14. Naar het oordeel van arbiters ziet aanneemster daarbij in ieder geval over het
hoofd dat het genoemde proces-verbaal nog geen processtuk is geworden en
dus aan beide partijen nog niet in zijn definitieve vorm bekend is. Na uit-
reiking ervan volgt nog de inhoudelijke becommentariëring van het
proces-verbaal. Arbiters kunnen niet vooruitlopen op dat inhoudelijke com-
mentaar. Het is niet onmogelijk dat dat commentaar leidt tot aanpassingen in
de beoordeling van de in het proces-verbaal genoemde posten.
15. De gerechtelijke erkenningen van opdrachtgeefster bij de behandeling van de
posten tot een totaal van ongeveer € 222.000,00, staan tegenover vorderin-
gen van opdrachtgeefster ter zake van tekortkomingen in het werk. Alleen
reeds de laatste eisvermeerdering ter zake van gebreken in de vloer betreft
een vordering van € 211.000,00. Weliswaar heeft aanneemster daar ter zit-
ting haar commentaar op geleverd, maar arbiters zijn voorlopig van oordeel
dat daarmee die vordering nog niet van tafel is en nog verdere behandeling
behoeft.
16. Nu partijen derhalve zelf niet kunnen komen tot de vaststelling van een
gerechtvaardigd voorschot ten gunste van aanneemster en opdrachtgeefster
integendeel eraan vasthoudt dat er eerder sprake is van een aan haar toeko-
mend saldo, kunnen arbiters in dit stadium evenmin vaststellen welk deel van
de vordering naar grote mate van waarschijnlijkheid per saldo aan aanneem-
ster zal worden toegewezen en derhalve thans als voorschot aan aanneemster
kan worden toegewezen. Arbiters kunnen er slechts op toezien dat partijen
met voldoende voortvarendheid doorprocederen en zullen de eindbeoordeling
hunnerzijds niet onnodig vertragen. De provisionele vordering van aanneem-
ster dient echter te worden afgewezen.
6
17. Nu de vordering van aanneemster in conventie wordt afgewezen, behoeft de
vordering van opdrachtgeefster in reconventie geen behandeling.
de proceskosten en overige vorderingen
18. Nu aanneemster in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat aan-
neemster de proceskosten draagt. De door de Raad gemaakte kosten hebben
tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam
€ 6.875,70 (waarvan € 1.079,60 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de
door aanneemster gedane storting. Arbiter bepaalt de tegemoetkoming in de
kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster op € 6.250,00. Ter zake van
de proceskosten dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgeefster te
worden voldaan € 6.250,00.
19. Arbiters houden alle overige beslissingen in de bodemprocedure aan.
DE BESLISSING
Arbiters, rechtdoende naar de regelen des rechts:
WIJZEN de provisionele vorderingen van aanneemster AF;
VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten aan opdracht-
geefster te betalen € 6.250,00 (zesduizend tweehonderdvijftig euro);
HOUDEN alle overige beslissingen in de bodemprocedure AAN.
Aldus gewezen te Amsterdam, 2 oktober 2012
w.g. J.Th. Begheyn w.g. B.G.J.J. Snelder w.g. J. Bras
31023
No. 29.671 SCHEIDSRECHTERLIJK TUSSENVONNIS
ter zake van het bevoegdheidsincident in een geschil tussen
de besloten vennootschap K. B.V.,
hierna te noemen: "aanneemster",
e i s e r e s in de hoofdzaak,
v e r w e e r s t e r in het incident,
gemachtigde: mevrouw mr. E.W. Flinterman, juridisch adviseur
te Baarn,
en
G. K.,
hierna te noemen: "opdrachtgever",
v e r w e e r d e r in de hoofdzaak,
v e r z o e k e r in het incident,
gemachtigde: mr. Ch.M. van Beuningen, advocaat te
‘s-Gravenhage.
Het verloop van de procedure:
1. De ondergetekende, IR. G.F.J. SIMONETTI, lid van het College van Arbiters van de
Raad van Arbitrage voor de Bouw, heeft, na daartoe door de Voorzitter van deze
Raad overeenkomstig de statuten van de Raad te zijn benoemd tot scheidsman in
het tussen partijen gerezen geschil, d.d. 18 december 2007 een scheidsrechterlijk
incidenteel vonnis gewezen. Het dictum van dat vonnis luidt:
"Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid,
VERKLAART ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen en
dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;
VEROORDEELT opdrachtgever om ter verrekening van de kosten van dit incident
tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen €� 1.222,43 (één-
duizend tweehonderdtweeëntwintig euro en drieënveertig cent);
HOUDT alle overige beslissingen AAN."
2. Voor het verloop van de procedure tot aan het tussenvonnis verwijst arbiter naar
dat vonnis. Nadien heeft opdrachtgever bij brief van 7 januari 2008 om verschillen-
de in die brief genoemde redenen verzocht tussentijds hoger beroep van dat vonnis
open te stellen. Daartoe uitgenodigd heeft aanneemster bij brief van 22 januari
2008 op dit verzoek gereageerd.
De beoordeling van het verzoek:
3. Opdrachtgever voert vier redenen aan waarom zijns inziens het incidenteel vonnis
niet in stand kan blijven:
1. op het bevoegdheidsincident is beslist “als goed man naar billijkheid” in plaats
van naar de regelen des rechts;
2
2. opdrachtgever heeft zich op goede gronden beroepen op de vernietiging van het
arbitragebeding;
3. aanneemsters beroep op het arbitragebeding is onaanvaardbaar naar maatsta-
ven van redelijkheid en billijkheid;
4. arbiter weigerde kennis te nemen van de repliek van opdrachtgever.
4. Nu het tweede en derde argument betrekking heeft op de inhoud van het vonnis en
derhalve onderwerp zal zijn van de behandeling in hoger beroep, laat arbiter die
argumenten ter zijde. Het onder 4 genoemde argument laat arbiter onder verwij-
zing naar artikel 16 lid 2 van de statuten van de Raad ter zijde nu er zijnerzijds
geen verplichting bestond een tweede schriftelijke ronde in het incident toe te
staan en er ook geen rechtsregel is die tot een ander oordeel leidt.
5. Resteert het argument dat het vonnis is gewezen als goed man naar billijkheid in
plaats van naar de regelen des rechts. Opdrachtgever verwijst naar een appelvon-
nis van de Raad, waarbij werd bepaald dat een bevoegdheidsvonnis moet worden
gewezen naar de regelen des rechts, hetgeen wordt ondersteund door een idee van
prof. Snijders. Arbiter constateert dat dit vonnis is gevolgd door meerdere appel-
vonnissen in bevoegdheidsincidenten, die alle steeds als goede mannen naar bil-
lijkheid werden gewezen. Arbiter verwijst als voorbeelden naar de nummers
70.645 d.d. 18 januari 2005, 71.031 d.d. 17 augustus 2006 en 71.141 d.d. 24 juli
2007. Het door opdrachtgever aangehaalde appelvonnis staat derhalve alleen.
6. Arbiter is van oordeel dat bij een bevoegdverklaring, in tegenstelling tot een onbe-
voegdverklaring, wordt overwogen dat de statuten van de Raad van toepassing
zijn. Die statuten hebben alsdan steeds tussen partijen gegolden. De overwegingen
van arbiter gaan aan de bevoegdverklaring vooraf, maar dat neemt niet weg dat
die overwegingen moeten worden gedaan onder de toepasselijkheid van de statu-
ten van de Raad. Het kan niet zo zijn dat in het ene vonnis die statuten niet gelden
en in het volgende wel. Aangezien de statuten van de Raad in artikel 18 lid 1 (arbi-
tragereglement artikel 12 lid 1) bepalen dat arbiter dient te beslissen als goed man
naar billijkheid, dient ook de bevoegdverklaring op die wijze te worden gemoti-
veerd. Het moge zo zijn dat een rechtsgeleerde daar anders over denkt, overigens
met geringe motivering, en dat diens gedachte éénmaal door een appelscheidsge-
recht is gevolgd, dat betekent naar het oordeel van arbiter nog niet dat de algeme-
ne regel dat van een tussenvonnis, wat een bevoegdverklaring is, geen beroep
moet worden opengesteld tenzij partijen dat overeenkomen of de bijzondere om-
standigheden van het concrete geval tussentijds appel doelmatiger maken (zie HR
7 april 2006, JOL 2006,221). Die bijzondere omstandigheden zijn in dit geval naar
het oordeel van arbiter niet aanwezig. Opdrachtgever voert inhoudelijk immers
geen andere argumenten aan dan die reeds aan de orde zijn geweest, zodat arbiter
3
niet reeds op voorhand aarzelt over de juistheid van zijn uitspraak.
7. Arbiter wijst het verzoek tot openstelling van tussentijds hoger beroep ter zake van
het bevoegdheidsincident derhalve af en beveelt partijen om met de nodige voort-
varendheid door te procederen in de hoofdzaak in eerste aanleg.
De overige vorderingen:
8. Ter zake van de kosten van de arbitrage overweegt arbiter dat opdrachtgever bij
dit tussenvonnis in het ongelijk is gesteld, zodat hij de kosten van dit tussenvonnis
dient te dragen. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie
van de Rechtbank te Amsterdam €� 526,40 bedragen en zijn verrekend met de door
aanneemster gedane storting. Aanneemster dient dit bedrag weer op de rekening
van de Raad te storten ten behoeve vaan de voortzetting van de behandeling in de
hoofdzaak.
9. Arbiter acht het voorts billijk om opdrachtgever te belasten met een tegemoetko-
ming in de kosten van processuele bijstand aan de zijde van aanneemster. Arbiter
stelt deze tegemoetkoming ex aequo et bono vast op €� 290,00.
10. Ter zake van de kosten dient derhalve door opdrachtgever aan aanneemster te
worden voldaan €� 816,40 (= €� 526,40 + €� 290,00).
11. Arbiter houdt alle overige beslissingen aan.
De beslissing:
Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid,
WIJST het verzoek van opdrachtgever tot het openstellen van tussentijds hoger
beroep in het bevoegdheidsincident AF;
VEROORDEELT opdrachtgever om ter verrekening van de kosten van dit tussen-
vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen €� 816,40 (achthon-
derd zestien euro en veertig cent);
HOUDT alle overige beslissingen AAN.
Aldus gewezen te Amsterdam, 6 februari 2008
w.g. G.F.J. Simonetti
29671
Nr. 71.614 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen
A., hierna te noemen “opdrachtgeefster”,
a p p e l l a n t e;
gemachtigde: mr. J.A. Dullaart, advocaat te ’s-Gravenhage,
en
B., hierna te noemen “aanneemster”,
g e ï n t i m e e r d e;
gemachtigden: J. Ph. van der Veen en mr. B.D. Bos, beiden advocaat te Rotterdam.
HET SCHEIDSGERECHT
1. De ondergetekenden, MR. K.E. MOLLEMA, lid-jurist van het College van
Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. P. DE JONG, en IR. J.
ROSSING, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van
deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot
scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun
benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 10 mei 2011 is daarvan
mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is
aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. R.J. Nap, secretaris van de Raad.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
2. Bij memorie van grieven d.d. 15 november 2010, met producties, genummerd
1 t/m 5, ingekomen bij het secretariaat van de Raad op 18 november 2010, is
opdrachtgeefster in hoger beroep gekomen van de scheidsrechterlijke
vonnissen met nummer 32.505, d.d. 9 september 2010 (in het
bevoegdheidsincident) en d.d. 19 oktober 2010 (in het spoedbodemgeschil),
beide gewezen door ir. R.P. Moritz, A. Voogt en ir. L. Kroon, allen lid van het
College van Arbiters van de Raad, in het geschil tussen aanneemster en
opdrachtgeefster. Opdrachtgeefster heeft het procesdossier van het geschil in
eerste aanleg overgelegd.
3. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken:
2
- de memorie van antwoord, met producties, genummerd 1 t/m 21;
- de brief van mr. Bos d.d. 9 september 2011, met producties, genummerd
22 t/m 24;
- de brief van de secretaris van het scheidsgerecht d.d. 14 september 2011;
- de brief van mr. Dullaart d.d. 19 september 2011;
- de brief van mr. Bos d.d. 20 september 2011, met één bijlage;
- de brief van de secretaris van het scheidsgerecht d.d. 20 september 2011;
- de brief van mr. Dullaart d.d. 21 september 2011;
- de brief van de secretaris van het scheidsgerecht d.d. 22 september 2011;
- de pleitnotities van mr. Dullaart;
- de pleitnotities van mr. Bos.
4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft
plaatsgevonden op vrijdag 23 september 2011.
In het kader van de mondelinge behandeling hebben partijen hun
standpunten toegelicht. Het appelscheidsgerecht heeft mondeling uitspraak
gedaan over de bevoegdheid van de Raad.
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
5. De memorie van grieven is binnen een maand na datum van het beroepen
vonnis in het spoedbodemgeschil d.d. 19 oktober 2010 ingekomen bij het
secretariaat van de Raad, zodat opdrachtgeefster in zoverre ontvankelijk is
haar appel, zowel voor zover dat zich richt tegen het vonnis van 9 september
2010 (in het bevoegdheidsincident) als voor zover zich dat richt tegen het
vonnis van 19 oktober 2010 (in het spoedbodemgeschil).
het geschil in eerste aanleg
6. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van een tussen hen
gesloten aannemingsovereenkomst, welke ziet op – kort gezegd - de
restauratie en renovatie (door aanneemster) van een voormalige stal.
7. Het dictum van het in dat geschil gewezen incidenteel vonnis d.d. 9
september 2010, waarvan beroep, luidt:
“DE BESLISSING:
Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid,
VERKLAREN ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen
partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;
3
VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van dit
incident tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 2.066,38 (zegge:….etc.);
HOUDEN alle overige beslissingen AAN.”
8. Het dictum van het in dat geschil gewezen vonnis in het spoedbodemgeschil
d.d. 19 oktober 2010, waarvan eveneens beroep, luidt:
“DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:
VEROORDELEN opdrachtgeefster aan aanneemster te betalen een bedrag
van € 74.536,40 (zegge: ….etc.) vermeerderd met de wettelijke
handelsrente over € 16.015,77 (zegge: …etc.) vanaf 8 november 2009 tot
de dag der algehele voldoening en met de wettelijke handelsrente over
€ 58.520,63 (zegge:….etc.) exclusief BTW vanaf 17 januari 2010 tot de
dag der algehele voldoening; VEROORDELEN opdrachtgeefster ter verrekening van de proceskosten aan
aanneemster te betalen € 13.366,39 (…etc.);
VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.”
de vordering in hoger beroep
9. Opdrachtgeefster concludeert in dit hoger beroep:
“REDENEN WAAROM:
A. uw College verzoekt om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad, te beslissen dat de uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de
Bouw van 9 september en 19 oktober 2010, gewezen onder nummer
32.505 dienen te worden vernietigd c.q. deze beide vonnissen te
vernietigen, met veroordeling van B. in de kosten van zowel de procedure
in eerste aanleg als de onderhavige appelprocedure, een nader te
specificeren bedrag aan salaris gemachtigde daaronder begrepen.”
10. Aanneemster concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en
tot veroordeling van opdrachtgeefster in de kosten van het geding.
de beoordeling van het geschil
het scheidsrechterlijk vonnis in het bevoegdheidsincident d.d. 9 september 2010
11. Arbiters in eerste aanleg hebben zich bevoegd verklaard met – zakelijk
samengevat – als motivering:
o Onderaan het briefpapier van aanneemster, waarop haar offerte voor het
onderhavige werk d.d. 29 juli 2008 - gericht aan opdrachtgeefster - is
afgedrukt, staat een verbindingsclausule, die verwijst naar de algemene
voorwaarden van aanneemster. In die algemene voorwaarden is een
arbitrageclausule opgenomen, verwijzend naar de Raad en zijn statuten.
Nu op grond van deze voormelde offerte op 4 augustus 2008 de
4
overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, zijn de algemene
voorwaarden van aanneemster – en daarmede ook de arbitrageclausule -
van toepassing op de overeenkomst en op de (vervolg-)overeenkomsten,
die zien op hetzelfde werk. De stelling van opdrachtgeefster dat zij niet
akkoord is gegaan met de algemene voorwaarden, doch slechts met de
bedragen in de offerte, verwerpen arbiters, evenals de stelling dat de
gebreken waarop het (subsidiaire) verweer van opdrachtgeefster ziet,
betrekking hebben op een levering uit hoofde van een afzonderlijke
overeenkomst, waarop geen algemene voorwaarden van toepassing zijn
verklaard;
o Opdrachtgeefster heeft – zich daarbij beroepend op vernietiging van de
algemene voorwaarden – bestreden dat deze algemene voorwaarden aan
haar ter hand zijn gesteld, zodat haar geen redelijke mogelijkheid is
geboden om van deze algemene voorwaarden kennis te nemen. Zij heeft
echter niet specifiek de uitdrukkelijke stelling van aanneemster, dat deze
voorwaarden staan afgedrukt op de achterzijde van haar briefpapier,
bestreden. Daarom gaan arbiters in eerste aanleg uit van het - voor of
bij het tot stand komen van de overeenkomst - ter hand gesteld zijn van
de algemene voorwaarden. Het beroep op vernietiging wordt op die
grond verworpen.
grief
12. De grief van opdrachtgeefster tegen het incidenteel vonnis richt zich – kort
gezegd - tegen de vaststelling van de feiten. Dit zowel tegen de vaststelling
dat onderaan het briefpapier, waarop de aan opdrachtgeefster gerichte offerte
van 29 juli 2008 is afgedrukt, een verbindingsclausule aanwezig is, als tegen
de vaststelling dat aan de achterzijde van dat briefpapier de algemene
voorwaarden van aanneemster staan afgedrukt.
feiten
13. Ten tijde van de procedure in eerste aanleg beschikte opdrachtgeefster, zo
licht zij toe, niet over de originele van aanneemster afkomstige offerte. Dat
origineel was aanvankelijk niet terug te vinden in de administratie. Het is
thans gedeponeerd bij de rechtbank te ‘s-Gravenhage in verband met een
daar door opdrachtgeefster tegen aanneemster aanhangig gemaakte
bodemprocedure.
5
14. Daarom ging opdrachtgeefster in het door haar opgeworpen incident in eerste
aanleg voorshands uit van de door aanneemster bij inleidend verzoekschrift
overgelegde kopie van de offerte, waarop de verbindingsclausule was te
lezen. Evenmin kon opdrachtgeefster – bij gebreke van de mogelijkheid tot
verificatie aan het origineel - expliciet het afgedrukt zijn van de algemene
voorwaarden op de achterzijde weerspreken.
15. Echter: latere raadpleging van de bij de rechtbank gedeponeerde originele
offerte levert de vaststelling op dat daarop geen verbindingsclausule is
afgedrukt en dat de achterzijde van alle bladen van die offerte blanco is.
16. Daarom is – zo stelt opdrachtgeefster – als gevolg van deze feiten, die anders
zijn dan in eerste aanleg door aanneemster voorgesteld, reeds geen sprake
van het toepasselijk geworden zijn van de algemene voorwaarden op de
aannemingsovereenkomst. Voor zover dat overigens wel het geval zou zijn,
dan slaagt in ieder geval het door opdrachtgeefster gedane beroep op
vernietiging.
17. Aanneemster heeft ter mondelinge behandeling in het hoger beroep erkend
dat de originele offerte d.d. 29 juli 2008 - in de vorm zoals zij die in eerste
aanleg als productie heeft overgelegd – geen verbindingsclausule bevat en
evenmin een afdruk van algemene voorwaarden op de achterzijde. Die offerte
is volledig afgedrukt op vervolgpapier, doch – zo stelt aanneemster voor het
eerst in hoger beroep - bij de offerte behoort als voorblad een in eerste
aanleg niet overgelegd begeleidend schrijven, waarop wel een
verbindingsclausule staat en waarop de algemene voorwaarden wel op de
achterzijde staan afgedrukt. Aanneemster heeft een kopie van dat
begeleidend schrijven in hoger beroep als productie in het geding gebracht.
18. Aanneemster heeft voorts, zoals opdrachtgeefster heeft gesteld, erkend dat
alle “kopieën” die zij in eerste aanleg heeft overgelegd feitelijk geen
fotokopieën waren van originele stukken, doch afdrukken van bestanden uit
haar digitale archief.
19. Opdrachtgeefster heeft op haar beurt bestreden dat zij bij de offerte van
29 juli 2008 een begeleidende brief heeft ontvangen. Dat bij de offerte een
6
begeleidende brief behoort is uit de inhoud van de offerte – die een eigen
adressering heeft – niet af te leiden.
goede procesorde
20. Appelarbiters overwegen dat beide partijen in hoger beroep ten aanzien van
de feiten een ander standpunt innemen dan in eerste aanleg.
21. Opdrachtgeefster bestrijdt immers in hoger beroep alsnog dat op de offerte
van 29 juli 2008 een verbindingsclausule stond en dat op de achterzijde ervan
algemene voorwaarden waren afgedrukt. Noch voor, noch na 29 juli 2008 dan
wel 4 augustus 2008 heeft opdrachtgeefster dergelijk briefpapier van
aanneemster ontvangen, zo stelt zij.
22. Aanneemster op haar beurt verlaat haar in eerste aanleg ingenomen
standpunt dat op haar offerte van 29 juli 2008 (zoals zij die had overgelegd)
een verbindingsclausule stond en dat op de achterzijde algemene
voorwaarden waren afgedrukt en zij bevestigt de stelling van
opdrachtgeefster, dat zij geen kopieën maar nieuwe afdrukken in het geding
heeft gebracht, waar zij dat in eerste aanleg niet heeft vermeld.
23. Appelarbiters verwerpen de stelling van aanneemster dat het in strijd met een
goede procesorde is, dat opdrachtgeefster pas in hoger beroep gemotiveerd
verweer voert tegen de stelling van aanneemster in eerste aanleg dat op haar
offerte van 29 juli 2008 een verbindingsclausule stond en dat op de
achterzijde algemene voorwaarden waren afgedrukt.
24. Mogelijk had onder bijzondere omstandigheden van opdrachtgeefster kunnen
worden verwacht dat zij haar bevoegdheidsverweer in eerste aanleg
uitputtend zou hebben gevoerd om te voorkomen dat in meerdere instanties
over de bevoegdheidsvraag moet worden gedebatteerd (HR 27 maart 2009;
NJ 2010, 169). Die bijzondere omstandigheden – aanneemster heeft
dienaangaande ook niets specifiek gesteld - doen zich hier naar het oordeel
van appelarbiters niet voor.
25. Bovendien heeft aanneemster in eerste aanleg aan het stellen van de
bevoegdheid, naar voor appelarbiters onomstotelijk is gebleken, zelf evident
onjuiste feiten ten grondslag gelegd. Dat geeft opdrachtgeefster eens te meer
7
het recht om in hoger beroep de feitelijke grondslag van het in eerste aanleg
door haar opgeworpen bevoegdheidsincident te herzien.
toepasselijkheid algemene voorwaarden
26. Nu opdrachtgeefster heeft bestreden dat aanneemster bij haar offerte van
29 juli 2008 een begeleidende brief heeft meegezonden en aanneemster dat
niet heeft aangetoond, zijn – door acceptatie van die offerte op 4 augustus
2008 – de algemene voorwaarden van aanneemster (waarin de
arbitrageclausule) bij het tot stand komen van de overeenkomst geen
onderdeel van de overeenkomst geworden.
27. De door aanneemster in hoger beroep ingenomen stelling dat de
overeenkomst pas door haar brief van 5 september 2008, houdende een
opdrachtbevestiging (met verbindingsclausule en afdruk van algemene
voorwaarden) tot stand is gekomen verwerpen appelarbiters, nu aanneemster
niet heeft gegriefd tegen de vaststelling van arbiters in eerste aanleg dat de
overeenkomst tot stand is gekomen door de aanvaarding op 4 augustus 2008
– met een aantal opmerkingen van opdrachtgeefster – van de offerte van
aanneemster d.d. 29 juli 2008.
28. Het verweer van opdrachtgeefster dat zij ook op de brief van 5 september
2008 geen verbindingsclausule of op de achterzijde afgedrukte voorwaarden
heeft aangetroffen, kan hier dan ook onbesproken blijven.
29. Ook de juistheid van de stelling van aanneemster dat zij voorafgaand aan
29 juli 2008 of 4 augustus 2008 offertes en brieven (met verbindingsclausule
en bedrukte achterzijde) aan opdrachtgeefster heeft gestuurd, dan wel deze
aan de directeur van de beheersmaatschappij van opdrachtgeefster ter hand
heeft gesteld, is voor appelarbiters niet komen vast te staan.
30. Tegenover het verweer van opdrachtgeefster dat zij voorafgaand aan 29 juli
dan wel 4 augustus 2008 alleen bescheiden van aanneemster per fax en
zonder verbindingsclausule – en uiteraard zonder afdruk op de achterzijde –
heeft ontvangen en geen bescheiden overhandigd heeft gekregen, heeft
aanneemster geen bewijs van het tegendeel geleverd.
8
31. Nu reeds de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van aanneemster
voor appelarbiters niet is komen vast te staan, vernietigen appelarbiters het
incidenteel vonnis in eerste aanleg.
32. Appelarbiters zullen – kort gezegd - de Raad onbevoegd verklaren.
het scheidsrechterlijk vonnis in het spoedbodemgeschil d.d. 19 oktober 2010
33. Nu het incidenteel vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd vloeit daar
automatisch uit voort dat datzelfde lot het vonnis in dit spoedbodemgeschil
treft.
de proceskosten
34. Gezien de vorderingen van beide partijen in hoger beroep achten zij het
appelscheidsgerecht beide wel bevoegd om te oordelen over de proceskosten
in beide instanties.
in appel
35. Nu aanneemster in appel, waarvan de inhoudelijke behandeling zich heeft
beperkt tot de bevoegdheidskwestie, in principiële zin in het ongelijk is
gesteld achten appelarbiters het billijk dat zij de proceskosten in appel draagt.
36. De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van
dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 7.761,75 (waarvan
€ 1.221,55 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door
opdrachtgeefster gedane stortingen.
37. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand
van opdrachtgeefster in appel op € 3.150,00.
38. Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door aanneemster aan
opdrachtgeefster te worden voldaan € 7.761,75 + € 3.150,00 = € 10.911,75.
in eerste aanleg
39. In het incidenteel vonnis van 9 september 2010 is opdrachtgeefster
veroordeeld in de kosten van de Raad (€ 1.486,00 inclusief btw), welke
kosten zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting, en tot
betaling van een vergoeding van de kosten van rechtsbijstand aan
aanneemster (€ 580,00).
9
40. In het vonnis in het spoedbodemgeschil van 19 oktober 2010 is
opdrachtgeefster veroordeeld in de kosten van de Raad (€ 10.666,39 inclusief
btw), welke kosten zijn verrekend met de door aanneemster gedane
stortingen, en tot betaling van een vergoeding van de kosten van
rechtsbijstand aan aanneemster (€ 2.700,00).
41. Appelarbiters zijn van oordeel dat, gezien de vernietiging van deze beide
vonnissen, ook de proceskostenveroordelingen in die beide vonnissen niet in
stand kunnen blijven.
42. Nu beide partijen hun feitelijke stellingen ten aanzien van de bevoegdheid van
de Raad pas in hoger beroep ten volle hebben ontwikkeld en deze feitelijk
volledig hebben herzien en er zo toe hebben bijgedragen, dat de Raad zich in
eerste aanleg bevoegd heeft verklaard, achten appelarbiters het billijk dat
aanneemster en opdrachtgeefster de kosten van zowel het incidenteel vonnis
als van het vonnis in het spoedbodemgeschil bij helfte dragen en dat zij elk
hun eigen kosten van rechtsbijstand dragen.
43. Appelarbiters zullen opnieuw recht doen in voormelde zin. Het (eventueel)
door opdrachtgeefster op grond van de proceskostenveroordelingen in eerste
aanleg als gevolg van deze nieuwe beslissing onverschuldigd betaalde, dient
door aanneemster aan opdrachtgeefster te worden terugbetaald.
de overige vorderingen
44. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden
afgewezen. Dat geldt ook voor de gevraagde uitvoerbaar verklaring bij
voorraad, nu tegen dit vonnis in hoger beroep geen de uitvoerbaarheid
schorsend rechtsmiddel openstaat.
DE BESLISSING
Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:
10
VERNIETIGEN de beide vonnissen waarvan beroep, gewezen onder geschilnummer
32.505 op 9 september 2010 en op 19 oktober 2010;
en, opnieuw rechtdoende:
VERKLAREN de Raad ONBEVOEGD om kennis te nemen van het
eigenlijke geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij
scheidsrechterlijk vonnis;
VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van
het incidenteel vonnis van 9 september 2010 aan aanneemster te
betalen een bedrag van € 743,00 inclusief btw;
VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van
het vonnis in het spoedbodemgeschil van 9 september 2010 aan
aanneemster te betalen een bedrag van € 5.333,20 inclusief btw;
VEROORDELEN aanneemster om ter verrekening van de proceskosten in appel aan
opdrachtgeefster te betalen € 10.911,75 (tienduizend negenhonderdelf euro en
vijfenzeventig cent);
WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te Amsterdam, 30 november 2011
w.g. K.E. Mollema w.g. P. de Jong w.g. J. Rossing
hb 71614 ea 32505
Nr. 71.729 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen
A., hierna te noemen “aanneemster”,
a p p e l l a n t e in principaal appel, g e ï n t i m e e r d e in (voorwaardelijk) incidenteel
appel,
gemachtigde: mr. M.R. Lim, advocaat te Den Haag, en
1. de vennootschap onder firma B.,
2. C., 3. D., hierna gezamenlijk te noemen “opdrachtgeefster”,
g e ï n t i m e e r d e n in principaal appel, a p p e l l a n t e n in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
gemachtigden: mrs. G.J. Huith en J.W. Riedijk, advoca-ten te Den Haag.
HET SCHEIDSGERECHT
1. De ondergetekenden, MR. J.P. FOKKER, lid-jurist van het College van Arbiters
van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. W.J.M. SCHEFFERS, en P.M.
VAN BAALEN, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter
van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot
scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun
benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 3 april 2012 is daarvan mede-
deling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan
het scheidsgerecht toegevoegd mr. C.F. van Spanje-van Klaveren, secretaris
van de Raad.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
2. Bij memorie van grieven d.d. 10 november 2011, met producties A t/m F,
ingekomen bij het secretariaat van de Raad op 11 november 2011, is aan-
neemster in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk vonnis d.d.
12 augustus 2011, nummer 32.277, gewezen door mr. J.Th. Begheyn, lid-
jurist van het College van Arbiters van de Raad, ing. J.A.G. van Oostrum, en
2
ing. A.H. Rath, beiden lid-deskundige van dit College, in het geschil tussen
aanneemster als eiseres en opdrachtgeefster als verweerster. Aanneemster
heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.
3. Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stuk-
ken:
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in
(voorwaardelijk) incidenteel appel;
- de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel;
- de pleitaantekeningen van mr. Lim;
- de pleitnota van mr. Riedijk.
4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevon-
den op dinsdag 21 augustus 2012.
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
de bevoegdheid en de ontvankelijkheid
5. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige
geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.
6. De memorie van grieven in principaal appel is binnen drie maanden na datum
van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad. Het in-
cidenteel appel is ingesteld bij memorie van antwoord. Partijen zijn derhalve
in zoverre ontvankelijk in hun appel.
het geschil in eerste aanleg
7. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van de tussen hen tot
stand gekomen aannemingsovereenkomst. Aanneemster vorderde in eerste
aanleg betaling van het restant van de aanneemsom, te weten € 152.750,00.
Opdrachtgeefster was niet tot betaling van dat bedrag over gegaan, omdat zij
meende recht te hebben op een bedrag aan korting wegens te late oplevering
van het werk.
8. Arbiters in eerste aanleg oordeelden – kort gezegd - dat de overeengekomen
kortingsregeling onverkort gold, dat voldoende aannemelijk is dat opdracht-
geefster als gevolg van de te late oplevering van het werk vertragingsschade
had geleden en dat voor matiging van de boete geen reden was. Zij stelden
3
de hoogte van de korting vast op € 115.500,00 en wezen het restant van de
aanneemsom aan aanneemster toe.
de vordering in hoger beroep
9. Onder aanvoering van zeven grieven tegen het vonnis in eerste aanleg, con-
cludeert aanneemster:
“Dat het Uw Raad behage om bij scheidsrechterlijk appelvonnis:
I. Het scheidsrechterlijk vonnis d.d. 12 augustus 2011 met geschilnum-mer 32.277, gewezen tussen [aanneemster] als eiseres en [opdracht-geefster] als verweerster, te vernietigen voor zover hiertegen door [aanneemster] grieven zijn opgeworpen, en opnieuw rechtdoende,
1) Geïntimeerden sub 1 t/m 3 hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling aan appellante tegen behoorlijk schriftelijk bewijs van kwijting van het bedrag van € 152.750,00 (excl. BTW), te vermeerderen met de BTW,
- voorts te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex art. 6:119a BW over het bedrag van € 162.750,00 vanaf 13 juli 2009, voorts te vermeerderen met de verhoogde UAV-rente ex § 45 lid 2 UAV 1989 over laatstgenoemd be-drag vanaf 18 maart 2010, tot en met 13 juli 2010,
- voorts te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex art. 6:119a BW en de verhoogde UAV-rente ex § 45 lid 2 UAV 1989 over het bedrag van € 152.750,00 vanaf 13 juli 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
2) Geïntimeerden sub 1 t/m 3 hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling van de door appellante gemaakte buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.500,00;
II. Geïntimeerden sub 1 t/m 3 hoofdelijk veroordelen, des dat de één be-talende de anderen zullen zijn bevrijd, in de kosten van beide instan-ties, waaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand gemaakt in beide instanties aan de zijde van [aanneem-ster].”
het verweer in hoger beroep en de vordering in (voorwaardelijk) incidenteel appel
10. Opdrachtgeefster heeft op haar beurt acht grieven tegen het vonnis in eerste
aanleg aangevoerd.
11. Zij concludeert:
4
“in principaal appel: tot ongegrondverklaring van de grieven van [aan-neemster];
in (voorwaardelijk) incidenteel appel: tot gegrondverklaring van de grie-ven van [opdrachtgeefster], tot vernietiging van het vonnis van 12 augustus 2011 met nr. 32.277 voor zover in (voorwaardelijk) incidenteel appel bestre-den en, opnieuw rechtdoende, tot afwijzing van het door [aanneemster] in principaal appel gevorderde;
in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel: tot veroordeling van [aanneemster] in de kosten van het geding in beide instanties, daaronder be-grepen een tegemoetkoming in de kosten van de aan [opdrachtgeefster] ver-leende rechtsbijstand, met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uit-voerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over die proceskosten-veroordeling wettelijke rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na dagte-kening van het in dezen te wijzen arrest.”
de feiten
12. De in eerste aanleg als vaststaand aangemerkte feiten zijn in hoger beroep
niet bestreden. Die feiten luidden aldus:
a. opdrachtgeeftster sub 1 en aanneemster hebben op 11 september 2006
een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een apparte-
mentencomplex met 47 appartementen en een parkeerkelder aan de E. te
X. tegen een aanneemsom van € 7.650.000,00 exclusief BTW;
b. tot de contractstukken behoort het STABU-bestek F. met bijlagen d.d. 31
mei 2006 met besteknummer WZI1.06.P#.1002 van F. (hierna: het be-
stek);
c. artikel 01.02.08 van het bestek luidt als volgt:
“UITVOERINGSDUUR, UITSTEL VAN OPLEVERING 01. OPLEVERINGSTERMIJN
De termijn waarbinnen het werk moet worden opgeleverd bedraagt in
werkbare werkdagen: 280.”;
d. artikel 01.02.42 van het bestek luidt als volgt:
“01. KORTINGSBEDRAG
De korting, bedoeld in paragraaf 42 van de U.A.V., bedraagt per dag:
€ 100,00 per woning per dag per niet opgeleverde woning.”;
e. in een e-mail d.d. 31 augustus 2007, gericht aan “G. – H.” en “F. J.” be-
richt I. van opdrachtgeefster onder meer als volgt:
“(…) *Gehele gebouw dient gereed te zijn voor er opgeleverd kan worden, in-
clusief het atrium.
*Algemene ruimten zullen als eerst worden opgeleverd aan [opdracht-
geefster] en afvaardiging VvE, alvorens de appartementen aan de beurt
zijn.
5
(…)”;
f. in het verslag van de bouwvergadering van 6 maart 2009 is onder “21.02.
Planning” onder meer het volgende opgenomen:
“(…) 5. Oplevering volgens gemaakte afspraak volgens gespreksnotitie 31 au-
gustus 2007. (…);
g. bij brief d.d. 14 april 2008 heeft aanneemster aan K., de directievoerder
van het werk (hierna: de directie) onder meer het volgende bericht:
“(…) Wij stellen voor de discussie inzake bouwplaatskosten en bouwtijdverlen-
ging parkeren tot de oplevering (in de verwachting er geen beroep gedaan
wordt op par. 01.02.42 mits wij binnen aan de kopers gestelde 350 werk-
bare dagen blijven) (…);
h. in het verslag van de elfde bouwvergadering van 25 april 2008 is onder
“11.10. Rondvraag” onder meer het volgende opgenomen:
“(…) 3. De brief [aanneemster] d.d. 14 april geeft nog 2 uitgangspunten aan:
(…)
punt 5 Vertraging wordt niet veroorzaakt door discussie isokorven.
[Aanneemster] stelt voor de discussie van bouwplaatskosten en
bouwtijdverlenging te parkeren tot oplevering.
[De directie] is het in principe hier niet mee eens. Het kan geen vrijbrief
worden voor allerlei vertraging. [Aanneemster] onderschrijft dit en stelt
tevens dat claims van bewoners inzake vertraging 1 op 1 door gezet kun-
nen worden naar [aanneemster]. Met in achtneming hiervan wordt de dis-
cussie geparkeerd. (…)”;
i. in het verslag van de bouwvergadering van 3 april 2009 is onder “22.10.
Rondvraag” onder meer het volgende opgenomen:
“(…) 3. [opdrachtgeefster] houd het recht voor om de boeteclausule te hante-
ren voor het te laat opleveren. (…)”;
j. in zijn e-mail d.d. 21 april 2009 bericht de architect aan aanneemster on-
der meer:
“(…) Bij geen tijdige energie kan geen tijdige oplevering plaatsvinden en zullen
betreffende claims/boetes in werking treden.
(…)”;
k. bij brief d.d. 24 april 2009 heeft opdrachtgeefster aanneemster onder
meer bericht:
“(…)
6
Inmiddels is duidelijk geworden dat voormeld bouwwerk niet door u bin-
nen het daarvoor contractueel overeengekomen aantal werkbare dagen
(280) opgeleverd zal worden.
Derhalve stellen wij u hierbij in gebreke en houden wij u aansprakelijk
voor alle eventuele schade en gevolgschade dienaangaande. Bovendien
behouden wij ons het recht voor om de contractueel vastgelegde boete
(kortingsbedrag) te claimen, een en ander conform bestek. (…)”;
l. in haar e-mail d.d. 11 september 2009 aan aanneemster bericht op-
drachtgeefster als volgt:
“(...) Wij blijven van mening verschillen. Jouw toezegging om eventuele claims
van de kopers te vergoeden is correct. Deze toezegging staat echter vol-
ledig los van door [aanneemster] overschreden werkbare dagen en de
daaruit voortvloeiende eventuele inhoudingen door ons op de laatste ter-
mijn. (...)”.
de beoordeling van het geschil
in principaal en in (voorwaardelijk) incidenteel appel
Grief I
(principaal appel)
“Ten onrechte hebben arbiters in overweging 38 tot en met 40 van het vonnis het volgende overwogen:
38. Naar het oordeel van arbiters blijkt uit het verslag van de bouwvergade-ring van 25 april 2008 echter niet dat, zoals door aanneemster gesteld, partijen in die vergadering nader zijn overeengekomen dat aanneemster de korting slechts verschuldigd zou zijn indien en voor zover opdracht-geefster door kopers zou worden aangesproken wegens termijnover-schrijding. Volgens dit verslag hebben partijen afgesproken de discussie “te parkeren”. Hieruit moet naar het oordeel van arbiters worden opge-maakt dat partijen op dat moment niet tot overeenstemming zijn geko-men.
39. Nu beide partijen hierover een andere uitleg geven kan het bestaan van een nadere afspraak over de kortingsregeling evenmin worden aange-nomen op grond van het feit dat, zoals door aanneemster gesteld, het onwaarschijnlijk is dat aanneemster ermee zou hebben ingestemd de claims van kopers voor haar rekening te nemen als die bovenop de kor-ting volgens de kortingsregeling van het bestek zouden komen.
40. Naar het oordeel van arbiters is ook anderszins door aanneemster niet aangetoond, dat opdrachtgeefster afstand heeft gedaan van haar aan-spraken uit de kortingsregeling zoals neergelegd in het bestek en dat partijen met betrekking tot de korting tot andere, van het bestek afwij-kende afspraken als bovenbedoeld zijn gekomen. Arbiters verwerpen daarom de stellingen van aanneemster van die strekking en stellen vast
7
dat de kortingsregeling, zoals opgenomen is het bestek, onveranderd tussen partijen van toepassing is.”
13. Aanneemster stelt dat alleen de discussie over bouwplaatskosten en bouwtijd-
verlenging is geparkeerd, en wel onder de voorwaarde dat - mits aanneem-
ster binnen de tussen opdrachtgeefster en haar kopers overeengekomen
bouwtermijn van 350 werkbare werkdagen zou opleveren - opdrachtgeefster
geen beroep zou doen op de kortingsregeling uit het bestek. Over die voor-
waarde bestond tussen partijen overeenstemming en dit punt is dus niet ge-
parkeerd, aldus aanneemster. Opdrachtgeefster betwist dit. Zij stelt dat zij
haar aanspraken op de overeengekomen kortingsregeling nooit heeft prijsge-
geven.
14. Appelarbiters lezen in de bouwverslagen en de correspondentie tussen partij-
en geen afspraak over het prijsgeven door opdrachtgeefster van haar recht op
korting. In de brief van 14 april 2008 (feiten sub g) stelt aanneemster voor de
discussie over de bouwplaatskosten en bouwtijdverlenging te parkeren. Uit de
tekst van de brief blijkt dat zij daarbij de verwachting uitspreekt dat op-
drachtgeefster geen beroep zal doen op de kortingsbepaling wanneer zij bin-
nen de met de kopers overeengekomen bouwtijd oplevert. Uit het bouwver-
slag van 25 april 2008 (feiten sub h) blijkt dat opdrachtgeefster hiermee niet
akkoord gaat. Zij maakt zich zorgen over het parkeren van de discussie, om-
dat dit een vrijbrief voor allerlei vertraging zou inhouden. Zij gaat echter ak-
koord met het parkeren van de discussie omtrent bouwtijdverlenging en
bouwplaatskosten, omdat aanneemster toezegt claims van bewoners op zich
te zullen nemen. Het verslag vermeldt niet dat opdrachtgeefster daarmee af-
stand doet van haar recht op korting.
15. Evenmin heeft aanneemster uit de gedragingen van opdrachtgeefster mogen
afleiden dat zij afstand wenste te doen van haar recht op korting. In de op-
volgende bouwverslagen is consequent de tussen aanneemster en opdracht-
geefster overeengekomen oplevertermijn van 280 werkbare werkdagen ge-
noemd en in april 2009, toen de overeengekomen bouwtermijn van 280 da-
gen dreigde te verstrijken, heeft opdrachtgeefster zich expliciet het recht op
korting voorbehouden.
8
16. Niet is derhalve komen vast te staan dat opdrachtgeefster afstand heeft ge-
daan van haar rechten uit de in het bestek opgenomen kortingsregeling. Dit
betekent dat de grief faalt.
Grief II
(principaal appel)
“Ten onrechte hebben arbiters in overweging 41 tot en met 43 van het vonnis het volgende overwogen:
41. Anders dan aanneemster heeft gesteld achten arbiters voldoende aan-nemelijk dat opdrachtgeefster als gevolg van de te late oplevering van het werk vertragingschade lijdt, onder meer bestaande uit de kosten van het langer in stand houden van de projectorganisatie en uit extra fi-nancieringskosten. Arbiters verwerpen daarom de stelling van aanneem-ster, dat de aanspraak van opdrachtgeefster op korting moet worden af-gewezen wegens het ontbreken van enige - meer dan verwaarloosbare - schade.
42. Met betrekking tot het beroep van aanneemster op matiging van de boete c.q. korting overwegen arbiters dat ingevolge artikel 6:94 BW voor matiging van een overeengekomen boete slechts reden is indien de billijkheid dat klaarblijkelijk vereist. Mede gelet op de door opdracht-geefster aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad is voor toepassing van de matigingsbevoegdheid pas aanleiding als het boetebeding onder de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaan-vaardbaar resultaat leidt. Een verschil tussen het bedrag van de boete en de hoogte van de schade alleen is hiertoe onvoldoende.
43. Zoals hiervoor overwogen is het bestaan van andere afspraken in plaats van de kortingsregeling in het bestek niet aangetoond. Gelet op haar be-lang hierbij had het op de weg van aanneemster gelegen om eventuele nadere afspraken ook goed vast te leggen. De door aanneemster gestel-de onduidelijkheid over nadere afspraken dient dan ook voor haar reke-ning te komen. Naar het oordeel van arbiters zijn door aanneemster ook overigens geen omstandigheden aangevoerd welke de conclusie recht-vaardigen dat toepassing van de kortingsregeling tot een onaanvaard-baar resultaat leidt. Arbiters wijzen het beroep op matiging daarom af.”
17. Aanneemster stelt dat de boete gematigd dient te worden, omdat opdracht-
geefster geen enkele schade leidt en dat de omstandigheden waaronder op-
drachtgeefster een beroep doet op de kortingsregeling onduidelijk zijn. Zij
stelt dat door toedoen van opdrachtgeefster bij haar verwachtingen zijn ge-
wekt dat opdrachtgeefster de korting niet zou toepassen.
18. Dat opdrachtgeefster in het geheel geen schade geleden heeft achten appe-
larbiters niet aannemelijk. Van enig renteverlies of extra kosten als gevolg
van het later kunnen beschikken over de appartementen is in beginsel altijd
9
sprake. Bovendien is de kortingsregeling bedoeld als een prikkel tot nakoming
en is daarnaast sprake van een gefixeerde schadevergoeding, ter voorkoming
van discussies over de hoogte van de werkelijk geleden schade. Alleen wan-
neer de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, kan worden overgegaan tot matiging
van de boete. De Hoge Raad heeft al vaker uitgemaakt dat matiging alleen
aan de orde kan zijn als toepassing van een boetebeding in de gegeven om-
standigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.
Daarbij moet worden gekeken naar de verhouding tussen de werkelijke scha-
de en de hoogte van de boete, naar de aard van de overeenkomst, de inhoud
en strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is in-
geroepen.
19. Aanneemster meent dat – wanneer appelarbiters oordelen dat geen afspraak
is gemaakt over het buiten toepassing laten van de kortingsregeling – door
toedoen van opdrachtgeefster bij aanneemster verwachtingen zijn gewekt dat
opdrachtgeefster de kortingsregeling niet zou toepassen. Zoals appelarbiters
al overwogen is dit niet aannemelijk geworden. Voor zover sprake was van
onduidelijkheid over gemaakte afspraken, dient die onduidelijkheid voor reke-
ning van aanneemster te blijven.
20. Andere omstandigheden waarom toepassing van de kortingsregeling tot een
onaanvaardbaar resultaat zou leiden, heeft aanneemster niet gesteld. Ten
overvloede overwegen appelarbiters nog dat sprake is van twee professionele
partijen die willens en wetens een contract hebben gesloten met de betreffen-
de bouwtermijn met kortingsbepaling. De grief faalt dan ook.
Grief I
(incidenteel appel)
21. Partijen hebben beide grieven gericht tegen de door arbiters in eerste aanleg
aangenomen data waarop de appartementen zijn opgeleverd. De meest ver-
strekkende grief ter zake is grief I in het incidenteel appel. Die grief luidt:
“Arbiters hebben in r.o. 44, onder verwijzing naar r.o. 45, ten onrechte de stellin-gen van [opdrachtgeefster] verworpen dat partijen zijn overeengekomen dat de woningen eerst konden worden opgeleverd na de oplevering van de algemene ruimten en dat het bestek niet voorziet in deelopleveringen. Arbiters hebben ten onrechte aangenomen dat [opdrachtgeefster] heeft ingestemd met oplevering van de 37 reeds verkochte woningen vóór de oplevering van de algemene ruimten.”
10
22. Tussen partijen is niet langer in geschil dat het bestek voorziet in deelopleve-
ringen en dat partijen nadien (in een bespreking op 31 augustus 2007) heb-
ben afgesproken dat het gehele gebouw gereed diende te zijn voordat er op-
geleverd kon worden. Echter, partijen hebben feitelijk anders gehandeld. Ap-
pelarbiters is gebleken dat zowel opdrachtgeefster als aanneemster aanwezig
waren bij de oplevering aan de kopers van de appartementen. Die opnames
vonden plaats op afzonderlijke dagen. Daarbij zijn opnamelijsten opgesteld,
waarop is genoteerd dat het betreffende appartement “heden is opgeleverd”.
Appelarbiters achten het niet goed mogelijk dat opdrachtgeefster de apparte-
menten heeft overgedragen aan de kopers, terwijl zij zelf daarover nog niet
de beschikking had, omdat aanneemster nog niet zou hebben opgeleverd.
Naar het oordeel van appelarbiters zijn arbiters in eerste aanleg er dan ook
terecht van uitgegaan dat de data van oplevering aan de kopers tevens de
data van oplevering zijn van de desbetreffende appartementen door aan-
neemster aan opdrachtgeefster. De incidentele grief faalt derhalve.
23. Dit betekent dat grief II in incidenteel appel eveneens faalt. Die grief luidt:
“Ten onrechte hebben arbiters in r.o. 45 geoordeeld dat met de oplevering van 37 woningen door [opdrachtgeefster] aan de kopers in redelijkheid op diezelfde data ook de oplevering van de woningen door [aanneemster] aan [opdrachtgeef-ster] heeft plaatsgevonden.”
Grief III
(principaal appel)
“Ten onrechte hebben arbiters in overweging 46 tot en met 49 van het vonnis het volgende overwogen:
46. Blijkens het daarvan opgemaakte formulier van “vooropname” heeft op 15 mei 2008 een opname plaatsgevonden van de woning met bouw-nummer 35. Door aanneemster is onweersproken gesteld dat deze wo-ning daarna door opdrachtgeefster als modelwoning in gebruik is geno-men. Zoals door aanneemster is aangevoerd is niet gebleken dat op-drachtgeefster hieraan voorafgaand overeenkomstig paragraaf 10 lid 3 UAV 1989 schriftelijk aan aanneemster heeft meegedeeld dat zij de wo-ning in onvoltooide staat in gebruik zal nemen. Gelet hierop zijn arbiters met aanneemster van oordeel, dat de onderhavige woning is opgeleverd op 15 mei 2009.
47. Voor de 9 woningen welke nog niet waren verkocht, te weten de wonin-gen met de bouwnummers 4, 5, 6, 7, 8, 26, 36, 43 en 44 heeft blijkens de als productie 22 door aanneemster in het geding gebrachte formulie-ren een vooropname plaatsgevonden op 18 mei 2009. Tegenover de ontkenning door opdrachtgeefster is door aanneemster evenwel niet
11
aangetoond, dat deze woningen apart aan opdrachtgeefster zijn opgele-verd. Arbiters gaan er daarom van uit dat de oplevering van deze wo-ningen niet heeft plaatsgevonden op 18 mei 2009 maar - zoals door op-drachtgeefster gesteld - op 16 juni 2009.
48. Op grond van het bovenstaande stellen arbiters vast dat opdrachtgeef-ster recht heeft op een korting op de aanneemsom wegens te late ople-vering van de woningen zoals berekend in het overzicht van aanneem-ster overgelegd als productie 20 bij memorie van repliek tevens hou-dende wijziging van eis, met dien verstande dat het daarin genoemde aantal dagen, waarmee het aantal overeengekomen werkbare werkda-gen voor de woningen met de bouwnummers 4, 5, 6, 7, 8, 26, 36, 43 en 44 is overschreden, met 18 dagen dient te worden verhoogd. De over-schrijding van het aantal dagen bedraagt voor elk van deze woningen derhalve 30 werkbare werkdagen. Met inachtneming hiervan bedraagt de korting op de aanneemsom welke aanneemster aan opdrachtgeefster verschuldigd is in totaal (€ 99.300,00 + (9 x 18 x € 100,00)) = € 115.500,00. Op grond van paragraaf 42 lid UAV 1989 is opdrachtgeef-ster gerechtigd dit bedrag te verrekenen met de verschuldigde beta-lingstermijnen.
49. Arbiters wijzen de door aanneemster gevorderde betaling van de hoofd-som derhalve slechts toe tot een bedrag van (€ 152.750,00 - € 115.500,00 =) € 37.250,00 exclusief BTW.”
24. De grief is gericht tegen het oordeel van arbiters in eerste aanleg over het
moment van oplevering van de negen onverkochte woningen, te weten 16 ju-
ni 2009. Aanneemster stelt dat er maar één opname van de betreffende ap-
partementen heeft plaatsgevonden (op 18 mei 2009) en dat de opnamelijsten
slechts kleine gebreken bevatten, die een oplevering niet in de weg kunnen
staan. De appartementen werden dan ook ten tijde van de opname door beide
partijen opleveringsgereed bevonden, aldus aanneemster.
25. Appelarbiters overwegen dat alleen al uit het gehanteerde formulier (“voorop-
name”) blijkt dat partijen zelf ook niet uitgingen van een oplevering van de
woningen op 18 mei 2009. Bovendien blijkt uit de overgelegde opnameformu-
lieren dat in enkele appartementen nog substantiële werkzaamheden verricht
dienden te worden. Niet gebleken is dat na 18 mei 2009 nog een formele op-
levering heeft plaatsgevonden. Echter, in het door de directie opgestelde ver-
slag van de 25ste bouwvergadering van 11 juni 2009 is opgenomen dat de
laatste woning zal worden opgeleverd op 12 juni 2009. Ook uit het door aan-
neemster in het geding gebrachte kopersbulletin (productie F bij memorie van
grieven) blijkt dit. Appelarbiters zullen dan ook in redelijkheid uitgaan van een
oplevering van de onverkochte woningen per in ieder geval 12 juni 2009.
12
26. Arbiters in eerste aanleg kwamen tot een oplevering van de 9 onverkochte
woningen op 16 juni 2009. Dit betekent dat de korting verminderd dient te
worden met 9 (woningen) x 4 (dagen) x € 100,00 = € 3.600,00. De grief
slaagt in zoverre.
27. Uit het bovenstaande volgt dat de voorwaardelijke grief IV in incidenteel appel
faalt:
(Voorwaardelijke) grief IV
(incidenteel appel)
“Ingeval arbiters in hoger beroep mochten oordelen dat deelopleveringen wel waren toegestaan en de incidentele grief I van [opdrachtgeefster] niet slaagt, werpt [op-drachtgeefster] hierbij tegen r.o 47 en 48 van het bestreden vonnis tevens de inci-dentele grief op dat ten aanzien van de negen niet verkochte woningen niet 16 juni 2009, maar 24 juni 2009 tot uitgangspunt moet worden genomen bij de berekening van de door [aanneemster] aan [opdrachtgeefster] verschuldigde korting.”
Grief III
(incidenteel appel)
“Arbiters oordelen in r.o. 46 ten onrechte dat de modelwoning met nummer 35 op 15 mei 2009 door [aanneemster] aan [opdrachtgeefster] is opgeleverd.”
28. Opdrachtgeefster stelt dat aanneemster de woning niet schriftelijk ter opne-
ming en goedkeuring heeft aangeboden, dat er geen proces-verbaal van ople-
vering is en dat opdrachtgeefster de woning niet heeft goedgekeurd.
29. Appelarbiters achten het aannemelijk dat aanneemster de opname van bouw-
nummer 35 voorrang heeft gegeven, omdat dit de modelwoning betrof. Uit
het verslag van bouwvergadering 23 van 8 mei 2009 blijkt ook dat bouw-
nummer 35 snel diende te worden opgeleverd vanwege het inrichten van de
modelwoning. In het verslag van 20 mei 2009 staat vervolgens dat bouw-
nummer 35 beschikbaar is voor inrichting. Gelet op die gang van zaken zijn
appelarbiters met arbiters in eerste aanleg in redelijkheid van oordeel dat
bouwnummer 35 op het moment van de opname op 15 mei 2009 als opgele-
verd beschouwd kan worden. De grief faalt dan ook.
30. Hieruit volgt dat de voorwaardelijke grief V in incidenteel appel eveneens
faalt:
13
(Voorwaardelijke) grief V
(incidenteel appel)
“Ingeval arbiters in hoger beroep mochten oordelen dat deelopleveringen wel waren toegestaan en de incidentele grief I van [opdrachtgeefster] niet slaagt, werpt [op-drachtgeefster] hierbij de incidentele grief op dat ten aanzien van de modelwoning met bouwnummer 35 noch 15 mei 2009, noch 16 juni 2009, maar 24 juni 2009 tot uitgangspunt moet worden genomen bij de berekening van de door [aanneemster] aan [opdrachtgeefster] verschuldigde korting.”
Grief IV
(principaal appel)
“Ten onrechte hebben arbiters in overweging 51 van het vonnis het volgende over-wogen:
51. Arbiters overwegen voorts dat door aanneemster niet is weersproken dat opdrachtgeefster gerechtigd was de betaling van het aanvankelijk ingehouden bedrag van € 10.000,00 op te schorten omdat aanneemster niet alle garantiewerkzaamheden naar behoren had uitgevoerd. Zij was ter zake daarom niet in verzuim en is hierover geen rente verschuldigd. Arbiters wijzen de gevorderde rente over dit bedrag af.”
31. Aanneemster stelt dat opdrachtgeefster niet gerechtigd was dit bedrag op te
schorten, omdat sprake was van een “gelegenheidsargument” en dat op
grond van de overeenkomst geen grond bestaat voor een dergelijke inhouding
voor garantiewerkzaamheden.
32. Appelarbiters is ter zitting gebleken dat na oplevering van het werk nog wel
wat werkzaamheden uitgevoerd moesten worden. Tussen partijen is bijvoor-
beeld niet in geschil dat aanneemster had verzuimd bevestigingspunten ten
behoeve van de zonwering aan te brengen. Dit rechtvaardigt al de opschor-
ting van het betreffende bedrag van € 10.000,00, welke opschortingsbe-
voegdheid volgt uit de wet. Nu opdrachtgeefster gerechtigd was dit bedrag op
te schorten, is zij daarover geen rente verschuldigd. De grief faalt.
Grief V
(principaal appel)
“Ten onrechte hebben arbiters in overweging 53 van het vonnis het volgende over-wogen:
53. Arbiters overwegen dat door aanneemster tegenover de betwisting door opdrachtgeefster niet is aangetoond dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt welke voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking ko-men. Arbiters wijzen de gevorderde buitengerechtelijke kosten af.”
14
33. Ook in appel heeft aanneemster niet meer gesteld dan dat haar raadsman het
dossier heeft bestudeerd, met haar overleg heeft gevoerd en meerdere som-
matiebrieven aan opdrachtgeefster heeft gestuurd. Verrichtingen voorafgaand
aan het geding worden in beginsel gezien als voorbereiding van de geding-
stukken en instructie van de zaak, die onder het regime van artikel 241 Rv
(proceskosten) vallen. Ook in appel heeft aanneemster niet gespecificeerd of
onderbouwd dat de werkzaamheden van haar raadsman meer hebben omvat
dan enkele herhaalde aanmaningen. De grief faalt dan ook.
Grief VI
(incidenteel appel)
34. “Ten onrechte hebben arbiters in r.o. 48, 49 en 50 geoordeeld dat [opdracht-geefster] € 37.250,= exclusief BTW vermeerderd met rente aan [aanneem-ster] dient te betalen.”
35. De grief heeft geen zelfstandige betekenis. Nu haar overige grieven falen,
faalt deze grief eveneens.
Grief VI (principaal appel) en grief VII (incidenteel appel)
36. Beide partijen hebben grieven gericht tegen de kostenveroordeling in eerste
aanleg.
37. Arbiters zien in de geringe aanpassing van het vonnis geen aanleiding de in
eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling te wijzigen.
Grief VI (principaal appel) en grief VIII (incidenteel appel).
38. Deze grieven zijn gericht tegen het dictum van het vonnis in eerste aanleg en
hebben dus geen zelfstandige betekenis.
slotsom
39. Het (gedeeltelijk) slagen van grief III in principaal appel heeft tot gevolg dat
de beslissing in eerste aanleg niet in stand kan blijven. Arbiters in eerste aan-
leg wezen een bedrag toe van € 37.250,00 exclusief btw. Dit dient te worden
vermeerderd met € 3.600,00 (zie overweging 26). Aan aanneemster kan der-
halve worden toegewezen een bedrag van € 40.850,00 exclusief btw.
15
de proceskosten in principaal en incidenteel appel tezamen en overige vorderingen
40. Gelet op de mate waarin partijen in appel in principiële en in financiële zin in
het gelijk en ongelijk zijn gesteld achten appelarbiters het billijk dat aan-
neemster 75% en opdrachtgeefster 25% van de proceskosten in appel draagt.
41. De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van
dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam volgens het kostensys-
teem van de Raad € 15.820,53 (waarvan € 2.725,93 aan btw) bedragen en
zijn verrekend tot een beloop van € 11.547,02 met de door aanneemster ge-
dane stortingen en tot een beloop van € 4.273,51 met de door opdrachtgeef-
ster gedane stortingen. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kos-
ten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster in appel naar de meerdere mate
van ongelijk van aanneemster, in billijkheid op € 3.375,00.
42. Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door aanneemster aan
opdrachtgeefster te worden voldaan ¾ x € 15.820,53 - € 11.547,02 +
€ 3.375,00 = € 3.693,38. Aanneemster heeft zich niet verzet tegen de vorde-
ring van opdrachtgeefster te bepalen dat over deze veroordeling wettelijke
rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, zo-
dat appelarbiters dit zullen toewijzen.
43. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afge-
wezen.
DE BESLISSING
Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:
VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep, voor zover opdrachtgeefster (verweer-
ders) daarbij is veroordeeld tot betaling van € 37.250,00 exclusief btw met rente
daarover, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
VEROORDELEN verweerders hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal
zijn bevrijd, aan aanneemster te betalen € 40.850,00 (veertigduizend acht-
honderdvijftig euro) exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsren-
te vanaf 13 juli 2009 tot 18 maart 2010, voorts te vermeerderen met de wet-
16
telijke handelsrente verhoogd met twee procentpunten vanaf 18 maart 2010
tot de dag der algehele voldoening;
VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten in appel aan op-
drachtgeefster te betalen € 3.693,38 (drieduizend zeshonderddrieënnegentig euro
en achtendertig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien da-
gen na dagtekening van dit vonnis, tot de dag der algehele voldoening;
WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te Amsterdam, 19 oktober 2012
w.g. J.P. Fokker w.g. W.J.M. Scheffers w.g. P.M. van Baalen
hb 71729 ea 32277
Nr. 71.578 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen
A., ook h.o.d.n. B., hierna te noemen “onderaanneemster”,
a p p e l l a n t e,
gemachtigde: mr. G.E. Star Busmann, advocaat te Am-sterdam,
en
C., hierna te noemen “hoofdaanneemster”,
g e ï n t i m e e r d e,
gemachtigde: mr. D. Timmerman, advocaat te Nieuwe-gein.
HET SCHEIDSGERECHT
1. De ondergetekenden, MR. W. TEN CATE, lid-jurist van het College van Arbi-
ters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, ING. H.J. DE KONING, en IR.
P.L.M. VAN HULTEN, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voor-
zitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot
scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun
benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 3 januari 2012 is daarvan me-
dedeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan
het scheidsgerecht toegevoegd mr. C.F. van Spanje-van Klaveren, secretaris
van de Raad.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
2. Bij memorie van grieven d.d. 28 juli 2010, op dezelfde datum ingekomen bij
het secretariaat van de Raad, is onderaanneemster in hoger beroep gekomen
van het scheidsrechterlijk vonnis d.d. 29 april 2010, nummer 31.431, gewe-
zen door ir. W.M. Faas, ir. M.A.M. Beljaars en ir. J. Rossing, allen lid van het
College van Arbiters van de Raad, in het geschil tussen onderaanneemster als
eiseres en hoofdaanneemster als verweerster. Onderaanneemster heeft het
procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.
3. Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stuk-
ken:
2
- de memorie van antwoord;
- de brief van mr. Star Busmann van 14 juni 2012 met producties 14 en 15
(proces-verbaal van getuigenverhoren d.d. 13 december 2010 en 8 maart
2011);
- de brief van mr. Timmerman van 20 juni 2012 met productie 16 (proces-
verbaal van getuigenverhoor 14 juli 2011);
- de pleitnotities van de beide raadslieden.
4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevon-
den op dinsdag 26 juni 2012.
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
de bevoegdheid en de ontvankelijkheid
5. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige
geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.
6. De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen
vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat onderaanneemster
in zoverre ontvankelijk is in haar appel.
het geschil in eerste aanleg
7. Onderaanneemster vorderde in eerste aanleg vergoeding van de sterk geste-
gen prijs van betonstaal in de periode juli 2007 tot juni 2008. Zij beriep zich
daartoe op artikel 7:753 van het Burgerlijk Wetboek (kostenverhogende om-
standigheden). Arbiters in eerste aanleg hebben – kort weergegeven - geoor-
deeld dat onderaanneemster geen beroep toekwam op artikel 7:753 BW, nu
zij op het moment dat zij de aannemingsovereenkomst tekende wist dat de
prijzen van betonstaal gestegen waren en zij ter zake geen voorbehoud heeft
gemaakt. Arbiters in eerste aanleg hebben voorts geoordeeld dat niet is ge-
bleken dat onderaanneemster onder druk is gezet de overeenkomst te onder-
tekenen. De vordering van onderaanneemster is afgewezen.
de vordering in hoger beroep
8. Onder aanvoering van drie grieven tegen het vonnis in eerste aanleg conclu-
deert onderaanneemster:
3
“REDENEN, waarom [onderaanneemster] uw raad verzoekt te vernietigen het
arbitraal vonnis zoals door de raad gewezen op 29 mei 2010 (bedoeld zal zijn
29 april 2010, arbs), en opnieuw rechtdoende, voor zover nodig onder aanvul-
ling van gronden, [hoofdaanneemster] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs
van kwijting aan [onderaanneemster] te voldoen de somma van Euro
89.262,-, althans een bedrag als uw raad in goede justitie meent vast te moe-
ten stellen, te verhogen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang
van 25 maart 2009 tot de dag der algehele voldoening en [hoofdaanneem-
ster] te veroordelen in de kosten van beide instanties, een tegemoetkoming in
de kosten van rechtsbijstand van [onderaanneemster] daaronder begrepen.”
het verweer in hoger beroep
9. Hoofdaanneemster concludeert tot afwijzing van de grieven, met veroordeling
van onderaanneemster in de kosten in beide instanties, daaronder begrepen
een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand.
de feiten
10. Door partijen zijn geen grieven gericht tegen de in eerste aanleg als tussen
hen vaststaand aangemerkte feiten, zodat die feiten ook appelarbiters in ho-
ger beroep tot uitgangspunt dienen. Voor de leesbaarheid van dit appelvonnis
worden de feiten hier nogmaals weergegeven:
a. Partijen hebben in mei/juni 2008 een overeenkomst van onderaanneming
(verder: overeenkomst) gesloten, waarin onderaanneemster zich jegens
hoofdaanneemster heeft verbonden tot de uitvoering van de complete
ruwbouw van het project 76 appartementen D. te X., conform bestek en
tekeningen (productie 1).
b. Onderaanneemster heeft hoofdaanneemster daartoe op 11 juli 2007 een
aanbieding gedaan (productie 2). Daarin wordt een prijs genoemd van
€ 2.790.000,00.
c. Vervolgens hebben onderhandelingen tussen partijen plaatsgevonden, die
hebben geresulteerd in een prijs van € 2.655.000,00 exclusief btw.
d. In december 2007 heeft hoofdaanneemster onderaanneemster mondeling
opdracht gegeven tot uitvoering van de werkzaamheden.
e. In april 2008 is onderaanneemster met de (voorbereidende) werkzaam-
heden begonnen.
4
f. Op 29 mei 2008 heeft hoofdaanneemster de door haar opgestelde over-
eenkomst ondertekend en aan onderaanneemster toegezonden (productie
1). Met betrekking tot de aanneemsom is in de overeenkomst onder meer
het volgende – onder verwijzing naar inkoopbesprekingen in december
2007 en januari 2008 - opgenomen:
“De aanneemsom is € 2.655.000,00
(…)
Deze overeenkomst is als volgt opgebouwd:
Aanbieding 11 juli 2007 € 2.790.000,00
Correctie hoeveelheden -/- 70.000,00
Meerprijzen:
a. Waterdicht maken kelder/verticale naden € 6.250,00
b. Afwerken betonvloeren met curring € ` 7.680,00
c. Monolithische afwerken parkeerlaag € 13.500,00
d. Aanpassing wapeningshoeveelheid € 15.000,00
Afkoop risicoregeling 3% inclusief
Totaalprijs bedraagt € 2.732.430,00
Projectkorting -/- 77.430,00
Totale aanneemsom € 2.655.000,00
(…)
Deze aanneemsom is vast tot en met het einde van de uit te voeren werkzaamhe-
den. Er vindt vóór deze datum geen verrekening van wijzigingen in loonkosten,
materiaalprijzen en/of andere kosten plaats.”
g. Op 20 juni 2008 heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden op het pro-
ject.
h. Op 21 juni 2008 heeft onderaanneemster de overeenkomst medeonderte-
kend en aan hoofdaanneemster geretourneerd met een begeleidende
brief van diezelfde datum (productie 3). In deze brief staat onder meer
vermeld dat onderaanneemster niet akkoord is met vier onderdelen, te
weten de planning (2x), de bouwplaatsvoorziening en de veiligheid. De
brief eindigt met de navolgende passages:
“Voorts hebben wij de situatie rondom de extreme prijsverhoging van het wape-
ningsstaal met u besproken. Op dit project is door ons de wapening ingekocht
voor een “vaste prijs” van € 1,60 per kilogram. Dit is € 0,38 hoger dan de verre-
kenprijs waarover een akkoord is.
5
Omtrent deze verhoging zal, net als de planning, binnenkort nader overleg vol-
gen. Vertrouwend u hiermee correct en volledig te hebben ingelicht verblijven wij
(…).”
i. Bij brief van 16 maart 2009 (productie 6) aan hoofdaanneemster heeft
(de raadsman van) onderaanneemster aanspraak gemaakt op een com-
pensatie van € 89.262,00 en om een reactie gevraagd voor 25 maart
2009.
de beoordeling van het geschil
11. Hoofdaanneemster heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de late overleg-
ging van de processen-verbaal van getuigenverhoor, nu deze één tot ander-
half jaar oud zijn en dus al eerder dan circa 12 dagen vóór de mondelinge be-
handeling in het geding gebracht hadden kunnen worden. Appelarbiters ver-
werpen dat bezwaar. Hoofdaanneemster kende de stukken en kan daarom
niet verrast zijn door de inhoud ervan. Ter gelegenheid van de mondelinge
behandeling is zij voldoende in de gelegenheid geweest op de inhoud ervan te
reageren, hetgeen zij ook gedaan heeft. Hoofdaanneemster is daarom niet in
haar verdediging geschaad.
Grief 1
“Ten onrechte overweegt de raad onder punt 13: Op 21 juni 2008 wist de onderaanneemster dat de prijzen waren gestegen. Desal-niettemin heeft zij de overeenkomst getekend, zonder daarbij een voorbehoud te maken ten aanzien van de staalprijzen. Daarmee heeft de onderaanneemster naar billijk oordeel van arbiters willens en wetens de aanneemsom geaccepteerd en de risicoregeling afgekocht. Dit klemt te meer nu onderaanneemster in haar begelei-dende brief wel een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van vier (andere) met name genoemde punten. Dat er over de staalprijzen nog gesproken zou worden, laat de mogelijkheid open dat terzake geen voor de onderaanneemster gunstige regeling zou worden bereikt. Indien onderaanneemster anders had gewild, had zij bij het ondertekenen van de overeenkomst een voorbehoud moeten maken. Thans kan zij daarop niet meer terugkomen”
12. Onderaanneemster stelt allereerst dat zij in haar brief van 21 juni 2008 (zie
feiten sub h) wel degelijk een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de
prijs van het wapeningsstaal. Voorts stelt zij dat het oordeel van arbiters in
eerste aanleg dat ten aanzien van vier punten (betreffende de planning,
bouwplaatsvoorziening en de veiligheid) wel een voorbehoud zou zijn ge-
maakt onjuist is. Dit zijn volgens onderaanneemster juist géén voorbehouden,
6
doch een bevestiging van tussen partijen overeengekomen afwijkingen van de
schriftelijke overeenkomst.
13. Appelarbiters lezen echter in de brief van 21 juni 2008 geen bevestiging van
tussen partijen gemaakte afspraken over de vier punten betreffende planning,
bouwplaatsvoorziening en veiligheid. In de brief schrijft onderaanneemster:
“De inhoud van de overeenkomst is helder en duidelijk en op onderstaande
uitzonderingen na kunnen wij ons vinden in de intentie en inhoud van deze
overeenkomst. Met de volgende onderdelen kunnen wij niet akkoord gaan:”
Daaronder zijn in een schema in de eerste kolom de vier onderdelen weerge-
geven, in de tweede kolom de zinsnede uit de overeenkomst waarmee onder-
aanneemster niet akkoord wenst te gaan en in de laatste kolom de reden
daarvan. Dat over deze punten op dat moment al overeenstemming bestond
is – gelet op de hierboven weergegeven redactie van de brief – niet aanneme-
lijk.
14. De prijs van het wapeningsstaal is niet opgenomen in het schema met onder-
delen waarmee onderaanneemster niet akkoord kon gaan. Aan het eind van
de brief merkt onderaanneemster op dat partijen over de extreme prijsverho-
ging van het wapeningsstaal hebben gesproken en dat daarover binnenkort
nader overleg zal volgen. Appelarbiters zijn daarom met arbiters in eerste
aanleg van oordeel dat ten aanzien van de hoogte van de overeengekomen
prijs van het wapeningsstaal geen (voldoende duidelijk) voorbehoud is ge-
maakt. Daarbij komt nog dat onderaanneemster geen bezwaar heeft gemaakt
tegen de in de overeenkomst opgenomen afkoop van de risicoregeling en te-
gen artikel 3 van de overeenkomst, waarin is bepaald: “Deze aanneemsom is
vast tot en met het einde van de uit te voeren werkzaamheden. Er vindt vóór
deze datum geen verrekening van wijzigingen in loonkosten, materiaalprijzen
en/of andere kosten plaats”. Dat over de prijsstijging nog tussen partijen ge-
sproken zou worden, doet daar niet aan af. Arbiters in eerste aanleg hebben
terecht overwogen dat dat de mogelijkheid open laat dat ter zake geen voor
de onderaanneemster gunstiger regeling zou worden bereikt. Gelet op het
desondanks ondertekenen van de overeenkomst, heeft onderaanneemster dat
risico voor lief genomen.
7
15. Onderaanneemster stelt dat haar in één of meerdere besprekingen zou zijn
voorgespiegeld dat “het wel goed zou komen” met de prijsstijging, zodat zij
erop heeft mogen vertrouwen dat zij gecompenseerd zou worden voor de ge-
stegen staalprijzen. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft onderaan-
neemster meerdere, ten overstaan van de rechtbank X. afgelegde, getuigen-
verklaringen in het geding gebracht van een aantal medewerkers van zowel
onderaanneemster als hoofdaanneemster. Hoofdaanneemster heeft op haar
beurt getuigenverklaringen van twee medewerkers van hoofdaanneemster in
het geding gebracht.
16. Deze verklaringen geven echter geen consistent beeld. Dat over de staalprijs
is gesproken blijkt uit de verklaringen wel, echter niet dat afspraken zijn ge-
maakt over enige vorm van compensatie voor onderaanneemster. De opmer-
king van een van de medewerkers van hoofdaanneemster “dat het wel goed
zou komen” kan naar het oordeel van appelarbiters duiden op meerdere mo-
gelijkheden, niet noodzakelijkerwijs van financiële aard. Dat onderaanneem-
ster daaruit heeft afgeleid dat de prijs zou worden verhoogd dient voor haar
eigen rekening te blijven: de opmerking is daartoe immers te vrijblijvend en
te weinig concreet.
17. Op basis van deze verklaringen zijn appelarbiters dan ook niet tot de overtui-
ging gekomen dat onderaanneemster er gerechtvaardigd op heeft mogen ver-
trouwen dat over de verhoogde staalprijzen alsnog een redelijke – financiële -
compensatieregeling zou worden overeengekomen.
18. Voor zover onderaanneemster bij pleidooi nog heeft bedoeld te stellen dat de
overeenkomst niet in juni 2008, maar al eerder mondeling, namelijk in de-
cember 2007, tot stand was gekomen, maakt dit de beslissing niet anders.
Onderaanneemster stelt immers zelf (pleitnota, derde alinea) dat de inhoud
van de overeenkomst van mei 2008 de eerder gemaakte afspraken weergeeft.
Deze overeenkomst heeft onderaanneemster vervolgens, zonder een (duide-
lijk) voorbehoud ten aanzien van de staalprijs, getekend.
19. Nu in juni 2008 al sprake was van een sterk gestegen staalprijs, komt onder-
aanneemster geen vergoeding toe op grond van artikel 7:753 BW. Dit artikel
spreekt immers over het ontstaan van kostenverhogende omstandigheden ná
het sluiten van de overeenkomst. De grief faalt dan ook.
8
Grief 2
“Ten onrechte overweegt de raad onder punt 14 dat haar niet is gebleken van de door onderaanneemster gestelde door hoofdaanneemster uitgeoefende druk de overeenkomst te ondertekenen waarna het volgens de hoofdaanneemster wel in orde zou komen.”
20. Onderaanneemster stelt dat zij tijdens de bespreking(en) met hoofdaanneem-
ster heeft gedreigd het werk stil te zullen leggen als over de gestegen staal-
prijzen geen overeenstemming zou worden bereikt. Hoofdaanneemster zou
haar daarop schadeclaims in het vooruitzicht hebben gesteld. Onderaanneem-
ster voelde zich daardoor onder druk gezet om tot ondertekening van de
overeenkomst over te gaan.
21. Uit de overgelegde getuigenverklaringen ontstaat wellicht het beeld dat tus-
sen partijen stevig onderhandeld is, doch van het uitoefenen van ongeoor-
loofde druk is niet gebleken. Bovendien verklaart een aantal getuigen dat de
stevige discussie voornamelijk de planning van de werkzaamheden betrof. Dat
gewezen is op het belang van spoedige voortgang van het project ter voor-
koming van schade impliceert nog geen onoorbare druk. Ook deze grief faalt.
Grief 3
“Ten onrechte overweegt de raad tenslotte onder punt 15 dat er geen aanleiding bestaat de overeengekomen prijs met de kostenverhoging aan te passen en de vordering derhalve dient te worden afgewezen.”
22. Deze grief is een “veeggrief” die geen zelfstandige betekenis heeft. In het licht
van het voorgaande moet worden vastgesteld dat de grief niet kan slagen.
slotsom
23. Nu geen van de grieven slaagt, zullen appelarbiters het vonnis in eerste aan-
leg bekrachtigen.
de proceskosten en overige vorderingen
24. Onderaanneemster dient als de in appel in het ongelijk gestelde partij belast
te worden met de proceskosten in appel.
25. De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van
dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 7.001,36 (waarvan
€ 1.099,66 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door onderaanneem-
ster gedane stortingen. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kos-
9
ten van rechtsbijstand van hoofdaanneemster in appel in billijkheid op
€ 2.250,00.
26. Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door onderaanneemster
aan hoofdaanneemster te worden voldaan € 2.250,00.
27. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afge-
wezen.
DE BESLISSING
Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:
BEKRACHTIGEN het vonnis waarvan beroep;
VEROORDELEN onderaanneemster ter verrekening van de proceskosten in appel
aan hoofdaanneemster te betalen € 2.250,00 (tweeduizend tweehonderdvijftig eu-
ro);
WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te Amsterdam, 21 augustus 2012
w.g. W. ten Cate w.g. H.J. de Koning w.g. P.L.M. van Hulten
hb 71578 ea 31431
Nr. 71.527 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS (tweede tussenvonnis) ter zake van een geschil in hoger beroep tussen
1. A., 2. B., in hun hoedanigheid van curators in het faillissement
van C., hierna in vrouwelijk enkelvoud te noemen: “C.”, a p p e l l a n t e n in principaal appel, g e ï n t i m e e r d e n in incidenteel appel, deels ieder in persoon procederend en deels vertegen-woordigd door gemachtigden: mr. R.G.T. Bleeker en mr. M. van Stigt Thans, advocaten te Amsterdam, en D., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap E., hierna in vrouwelijk en-kelvoud te noemen: “E.”, g e ï n t i m e e r d e in principaal appel, a p p e l l a n t e in incidenteel appel, in persoon procederend.
HET SCHEIDSGERECHT EN HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1. Op 28 januari 2011 is door de ondergetekenden, MR. W. TEN CATE, lid-jurist
van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw,
IR. E.W. VAN BAARSEL, en IR. C.A.M. BOS, beiden lid-deskundige van dit Col-
lege, en benoemd door de voorzitter van deze Raad, een scheidsrechterlijk
vonnis (tussenvonnis) gewezen, waarin bepaald is dat C. wordt toegelaten tot
het bijbrengen van bewijs van haar stelling:
- dat de brief van 10 februari 2006 alleen maar bevestigde wat partijen begrepen en mochten begrijpen omtrent hetgeen in oktober 2004 werd afgesproken.
2. Thans is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. ir. F.M. van Cassel - van
Zeeland, secretaris van de Raad.
3. Op 14 februari 2011 is door mr. Bleeker aan de Raad bericht dat C. in staat
van faillissement verkeert. Bij brief van 14 april 2011 is door de curators van
C. bericht dat zij de procedure overnemen.
2
4. C. heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om bewijs van haar stelling bij
te brengen. Op 12 december 2011 zijn getuigen gehoord ten kantore van de
Raad te Utrecht. De contra-enquête heeft tegelijkertijd plaats gevonden.
5. Als getuigen zijn gehoord:
G., destijds accountant van F. en E.; H., destijds projectleider bij C.; I., (destijds) bestuurder van E..
6. Tijdens deze mondelinge behandeling waren, buiten ondergetekenden en de
secretaris voornoemd, personen van beide partijen aanwezig.
7. Aan partijen is het proces-verbaal van getuigenverhoor uitgereikt.
8. Nadien zijn door partijen de volgende stukken ingediend:
- akte na getuigenverhoor, ingekomen in origineel op 24 januari 2012, ingediend door C., zonder producties;
- antwoordakte zijdens geïntimeerde na getuigenverhoor, ingekomen in origineel op 6 februari 2012, ingediend door E., zonder producties.
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN HOGER BEROEP
de bevoegdheid, de ontvankelijkheid, de feiten, de vorderingen en stellingen in ho-
ger beroep
9. De bevoegdheid van de ondergetekenden, de ontvankelijkheid van partijen,
de feiten, de vorderingen en stellingen van partijen in hoger beroep zijn reeds
besproken in het tussenvonnis van 28 januari 2011.
de beoordeling
Rechtshandeling 10 februari 2006
10. Door C. wordt in haar akte na getuigenverhoor subsidiair aangevoerd dat in-
dien en voor zover de garantie pas op of omstreeks februari 2006 zou zijn
overgegaan, het een rechtshandeling anders dan om niet betreft.
11. Appel-arbiters overwegen het volgende. In eerste aanleg is door arbiters in
het vonnis in rechtsoverweging 37 overwogen dat met het overnemen van de
productgaranties op 10 februari 2006 er sprake is van een onverplichte
rechtshandeling “om niet”.
3
12. Door C. is tegen deze beslissing van arbiters in eerste aanleg enkel grief E
gericht. Grief E luidt:
Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 37 geoordeeld dat de overneming van de productgaranties van F. door E. “om niet” was.
13. Blijkens de toelichting van C. op deze grief, ziet haar grief evenwel op het
(gestelde) overnemen van de productgaranties in 2004. Zij tast met haar
grief E derhalve niet de beslissing van arbiters in eerste aanleg aan betreffen-
de het oordeel dat de overname van de garanties op (of omstreeks) 10 fe-
bruari 2006 “om niet” is gebeurd.
14. Dit gegeven dat de overname van de garanties in februari 2006 om niet is
gebeurd, staat derhalve in hoger beroep vast daar het ongegriefd is. Er is
geen ruimte om die beslissing in dit stadium van het hoger beroep nog te be-
strijden, respectievelijk te beoordelen. Het thans subsidiair ingenomen stand-
punt is derhalve tardief.
15. Thans is derhalve enkel relevant hetgeen waar C. toe in de gelegenheid is
gesteld om te bewijzen:
dat de brief van 10 februari 2006 alleen maar bevestigde wat partijen be-grepen en mochten begrijpen omtrent hetgeen in oktober 2004 werd af-gesproken.
Waardering van het bewijs
16. De getuigen hebben ten aanzien van waar C. toe in de gelegenheid was ge-
steld om te bewijzen voor zover relevant het volgende verklaard.
17. G., destijds accountant van F. en E., heeft verklaard:
We hebben aan H. uitgelegd wat de bedoeling was dat wil zeggen, dat alle toekomstige projecten door E. in uitvoering genomen zouden worden. Er zou een scheiding plaatsvinden zodat als F. omviel de schade beperkt zou blijven. Ik kan mij niet herinneren dat er gesproken is over oude projec-ten van F., behalve dan die schadeclaim waar C. ook bij betrokken was. Het gesprek is in goede sfeer verlopen. U vraagt mij of er bij dat gesprek nog is gesproken over garanties. Ik kan mij dat niet herinneren.
18. H., destijds projectleider bij C., heeft verklaard:
I. heeft mij uitgelegd dat zij een sluimerende B.V., E., tot leven zouden gaan wekken en dat die rechtspersoon alle onderhanden projecten en
4
nieuwe projecten zou gaan uitvoeren. Ik heb gevraagd wat dat voor ons zou betekenen en er werd op geantwoord dat er niets zou veranderen voor C.. Alleen de facturen en offertes zouden voortaan door E. worden gezonden. … Ik kan mij niet herinneren dat er tijdens het gesprek gesproken is over garanties.
19. I., destijds bestuurder van E. heeft verklaard:
Er is niet gesproken over projecten die al waren opgeleverd en ik kan mij niet herinneren dat er over garanties is gesproken. Volgens mij is er ook niet gesproken over concernaansprakelijkheid.
20. Alle drie de getuigen hebben verklaard dat zij zich niet kunnen herinneren dat
er gesproken is over de garanties.
21. Derhalve is niet bewezen dat tijdens het gesprek op 20 oktober 2004 is ge-
sproken over de garanties.
22. Appel-arbiters stellen verder vast dat tussen de gesprekspartners in het ge-
sprek van 20 oktober 2004 het verleden geen issue was. Er is niet gesproken
over aansprakelijkheden in oude, opgeleverde projecten, behalve over het
project J. dat tot de grote problemen bij F. heeft geleid en welk project de
aanleiding was om voortaan de zaken te laten doen door E., waarbij dat pro-
ject niets van doen heeft met de onderhavige garanties. Dat partijen uit het-
geen werd afgesproken in oktober 2004 hebben begrepen of mochten begrij-
pen dat de garanties zoals afgegeven door F. werden of waren overgenomen
door E. volgt derhalve evenmin uit de verklaringen van de drie getuigen.
23. Door C. is in haar akte na getuigenverhoor aangegeven dat H. na het gesprek
van 20 oktober 2004 gerust gesteld was. Hij verkeerde immers in de veron-
derstelling dat de integrale positie van C., derhalve inclusief de garanties, was
overgegaan, aldus C. in haar akte na getuigenverhoor. Appel-arbiters delen
deze analyse van C. niet. H. heeft verklaard dat alle onderhanden projecten
en nieuwe projecten door E. uitgevoerd zouden gaan worden. H. heeft niet
verklaard dat de integrale positie van C. over zou gaan naar E.. Integendeel
zelfs, H. heeft enkel verklaard dat de onderhanden projecten en nieuwe pro-
jecten door E. uitgevoerd zouden gaan worden. Opgeleverde projecten bleven
buiten beschouwing. De omstandigheid dat E. eind 2005 herstelwerkzaamhe-
5
den verrichtte inzake de schade bij K. en daar geen facturen voor zond, kan
geen invloed hebben gehad op hetgeen C. in 2004 mocht begrijpen over het-
geen toen werd afgesproken. Ook levert die omstandigheid geen aanwijzing
op voor de inhoud van de afspraken, aangezien E. een voldoende plausibele
andersluidende verklaring gaf voor haar werkzaamheden.
24. Appel-arbiters concluderen derhalve dat C. niet geslaagd is in haar bewijs.
Gevolgen van het niet slagen van het bewijs
25. Het toelaten van C. tot bewijslevering is gebeurd in het kader van grief A.
Gelet op het niet slagen in de levering van het bewijs, faalt grief A.
26. De overige grieven B tot en met K dienen thans nog separaat inhoudelijk be-
oordeeld te worden, met inachtneming van het voorgaande.
Grief B
Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 28 overwogen dat C. willens en wetens
heeft ingestemd met beëindiging van de concernaansprakelijkheid voor F.
27. De brief van de zijde van C. aan E. van 20 december 2004 is, voor zover van
belang, geciteerd in het tussenvonnis van 28 januari 2011 in rechtsoverwe-
ging 5.e. Deze brief is een bevestiging van de bespreking van 20 oktober
2004.
28. Opgenomen in die brief is de zin: “Ten aanzien van F. deelde u ons mee dat
de concern-aansprakelijkheid is beëindigd en de activiteiten door E. zijn over-
genomen”.
29. Deze zin bevat een weergave van een mededeling van E. aan C., zoals C. die
heeft opgevat. Niet in te zien valt dat C. actief heeft ingestemd met deze be-
ëindiging. Dat volgt niet uit deze brief.
30. Grief B slaagt in zoverre.
31. Appel-arbiters overwegen evenwel het volgende. De brief van 20 december
2004, met daarin de vermelding dat de concernaansprakelijkheid is vervallen,
heeft de strekking van een mededeling van een ontvlechting van de diverse F.
6
bedrijven vanwege schade ontstaan door de brand aan het gebouw J. te X..
Uit deze brief blijkt niet dat er overneming van productgaranties van F. door
E. plaats vindt, of moet plaats vinden, zoals ook reeds besproken in het kader
van grief A.
32. Uit deze brief van 20 december 2004 blijkt evenwel ook niet van een weer-
stand tegen, respectievelijk niet-aanvaarding zijdens C. van deze ontvlech-
ting. C. wenst enkele extra zekerheden, van relatief beperkte omvang, en
krijgt ook extra zekerheden, gespecificeerd door E..
33. Appel-arbiters concluderen dat grief B slaagt, maar dat dit slagen van de grief
geen verdere gevolgen heeft.
Grief C
Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 39 het standpunt van C. dat het pauliana
beroep van de Curator is verjaard, verworpen.
34. Deze grief is gebouwd op de stelling dat uitgegaan dient te worden van
20 oktober 2004 voor de datum van de overname van de garanties. Dit is een
onjuist uitgangspunt. Uitgegaan dient te worden van 10 februari 2006, zodat
de curator tijdig de vernietigingsactie heeft ingesteld.
35. Grief C faalt.
Grief D
Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 36 geoordeeld dat de processuele uitlating
van de Curator dat de rechtsfiguur van de pauliana “in het geheel niet aan de orde
is” niet met zich meebrengt dat de curator zijn recht om zich later alsnog op de
pauliana te beroepen “verloren heeft laten gaan.”
36. Door E. is in haar memorie van repliek in conventie, tevens akte vermeerde-
ring van eis in conventie, en memorie van antwoord in reconventie in eerste
aanleg, in § 23 ingegaan op de stelling van C. dat de door E. ingeroepen ont-
binding wegens actio Pauliana geen werking heeft. E. heeft daarbij aangege-
ven dat zij geen actio Pauliana heeft ingesteld. E. heeft niet aangegeven dat
zij geen actio Pauliana instelt of zal instellen. Evenmin heeft E. in haar memo-
rie van repliek in conventie, tevens akte vermeerdering van eis in conventie,
7
en memorie van antwoord in reconventie in eerste aanleg, erkend dat zij de
pauliana niet kan instellen. Appel-arbiters zien hierin dan ook geen gerechte-
lijke erkenning ex artikel 154 Rv. Appel-arbiters vermogen dan ook niet in te
zien waarom E. niet op enig later moment alsnog een beroep op de actio Pau-
liana zou kunnen doen.
37. Grief D faalt.
Grief E
Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 37 geoordeeld dat de overneming van de
productgaranties van F. door E. “om niet” was.
38. Blijkens de toelichting van C. op deze grief, ziet deze grief op het overnemen
van de productgaranties in 2004. Zij tast met haar grief E derhalve niet de
beslissing van arbiters in eerste aanleg aan betreffende het oordeel dat de
overname van de garanties op (of omstreeks) 10 februari 2006 “om niet” is
gebeurd.
39. Nu hiervoor geoordeeld is dat C. niet in het haar opgedragen bewijs is ge-
slaagd en de garanties niet in 2004 zijn overgenomen, maar pas op (of om-
streeks) 10 februari 2006, mist deze grief doel daar de grief enkel ziet op de
beslissing aangaande de gestelde overname in 2004.
40. Grief E faalt.
Grief F
Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 37 geoordeeld dat de overneming van de
productgaranties van F. door E. “benadelend voor haar en haar crediteuren” was,
althans daarbij de verkeerde maatstaf voor het begrip “benadeling” gehanteerd.
Grief G
Ten onrechte hebben de arbiters de relatieve werking van een vernietiging ex arti-
kel 42 Fw buiten beschouwing gelaten.
41. Evenals C. zullen appel-arbiters de grieven F en G gezamenlijk bespreken.
8
42. In de toelichting bij deze twee grieven verwijst C. naar hetgeen zij eerder in
haar memorie van grieven onder § 4.11 - § 4.17 heeft geschreven. In de pa-
ragrafen 4.11 tot en met 4.17 gaat C. in op het gebeuren in 2004. Uit de toe-
lichting van de grieven volgt derhalve dat C. haar grief richt op de beslissing
van arbiters in eerste aanleg dat de overname van de garanties niet in 2004
heeft plaatsgevonden, en C. borduurt voort op het onjuiste uitgangspunt dat
die overname in 2004 plaatsvond. De grieven F en G zien niet op de overna-
me van de garanties op (of omstreeks) 10 februari 2006 en/of de gevolgen
daarvan.
43. De grieven F en G falen.
Grief H
Ten onrechte hebben de arbiters nagelaten om te toetsen of er sprake is van we-
tenschap van benadeling aan de zijde van E., F. en C. in de zin van artikel 42 Fw,
althans impliciet aangenomen dat van een dergelijke wetenschap bij die partijen
sprake was.
44. Zoals in het tussenvonnis van 28 januari 2011 in rechtsoverweging 13.2 is
gemotiveerd, faalt grief H, waaraan - ter verduidelijking - het navolgende kan
worden toegevoegd. Voor toepassing van artikel 42 Fw is slechts nodig dat E.
de garanties onverplicht jegens C. overnam en daarbij behoorde te weten dat
benadeling van haar crediteuren het gevolg zou zijn. De onverplichtheid volgt
uit het gegeven dat er geen rechtens afdwingbare verplichting bestond tot
overname. Van het sluiten van een nadere overeenkomst, zoals C. stelt, is
niets, althans onvoldoende gebleken. De benadeling van haar schuldeisers
kon, althans behoorde E. te begrijpen nu die overname van garanties twee
concrete schadegevallen - J. en K. – omvatte, waardoor die overname tot be-
voordeling van C. zou leiden ten nadele van overige crediteuren.
Grief I
Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 43 geoordeeld dat het pauliana beroep van
de Curator slaagt en in het dictum voor recht verklaard dat de overneming van de
productgaranties van F. door E. rechtsgeldig door de Curator is vernietigd.
9
Grief J
Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 45 geoordeeld dat C. “in beginsel ten on-
rechte het voldoen aan haar opeisbare betalingsverplichtingen aan E. heeft opge-
schort.”
Grief K
Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 45 de reconventionele vorderingen van C.,
dan wel het daar gedane beroep op verrekening, ter zake van de schade die het
gevolg is van de inzakkingen van het dak van de bouwmarkt te Y., afgewezen.
45. Deze grieven zijn een samenvatting van de voorgaande grieven van C. en
hebben geen zelfstandig betekenis.
46. De grieven I, J en K falen.
Vervolg procedure
47. De grieven A en C tot en met K falen, grief B slaagt maar dat leidt niet tot
vernietiging van het vonnis. Overgegaan dient te worden tot bespreking van
de overige grieven.
48. De grieven I tot en met XXIV betreffen de omvang van de vorderingen. Over
deze grieven, evenals de incidentele grieven, dient voort geprocedeerd te
worden nu dit nog onvoldoende is gebeurd.
49. De grieven I tot en met XXIV en de incidentele grieven worden nauwelijks
inhoudelijk geraakt door de beoordeling van de grieven A tot en met K. Appel-
arbiters achten het daarom niet nodig dat partijen eerst nog een akte nemen.
Overgegaan zal worden tot het beleggen van een mondelinge behandeling.
Partijen worden over deze voortgang bericht door het secretariaat van de
Raad.
de proceskosten in principaal en incidenteel appel tezamen en overige vorderingen
50. Appel-arbiters achten het thans aan de orde om te oordelen over de proces-
kosten zoals die tot op heden in hoger beroep zijn gemaakt. Gelet op de be-
slissing in dit tussenvonnis dient geconcludeerd te worden dat C. in het onge-
lijk is gesteld, ook voor wat betreft het eerste tussenvonnis. C. dient derhalve
deze kosten te dragen.
10
51. De kosten van het onderhavige tussenvonnis hebben tot en met het depot
van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 22.159,94, inclu-
sief € 3.519,94 btw, bedragen en zijn verrekend met de door C. gedane stor-
tingen.
52. De kosten van het eerste tussenvonnis in hoger beroep, zo blijkt uit rechts-
overweging 19 van het tussenvonnis, hebben € 23.580,18 bedragen en zijn
verrekend met de door C. gedane stortingen.
53. Ter tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand in hoger beroep
overwegen appel-arbiters dat thans niet bekend is in hoeverre aan C. of aan
E. een tegemoetkoming toegekend dient te worden voor de memorie van
grieven, memorie van antwoord (tevens incidenteel appel) en de memorie van
antwoord in incidenteel appel. De beslissing daaromtrent wordt aangehouden.
Vanwege de intrekking van het incident, dient zij een tegemoetkoming aan E.
voor die memorie te betalen.
54. Thans kan aan E. toegewezen worden voor de tegemoetkoming in de kosten
van processuele bijstand in hoger beroep:
memorie van antwoord in het incident (1 punt); mondelinge behandeling 23 november 2010 (3 punten); mondelinge behandeling 12 december 2011 (3 punten); antwoordakte zijdens geïntimeerde (1 punt); nakosten (½ punt); totaal: 8½ punt.
55. Gelet op de hoogte van de vordering, valt het geschil in tarief VII, zijnde
€ 2.500,00 per punt. In totaal dient, op dit moment, aan E. als tegemoetko-
ming in de kosten van processuele bijstand toegewezen te worden 8½ x
€ 2.500,00 = € 21.250,00.
56. C. dient ook de kosten te dragen die E. heeft gemaakt vanwege het laten ho-
ren van de getuigen. Door G. is € 400,00 aan kosten opgegeven en door I. is
€ 350,00 opgegeven. In totaal dient C. € 400,00 + € 350,00 = € 750,00 te
betalen aan E..
57. De overige beslissingen dienen aangehouden te worden, nu er nog verder
wordt geprocedeerd.
11
DE BESLISSING
Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:
in principaal en incidenteel appel
VEROORDELEN C. ter tegemoetkoming op de tot dusver gevallen kosten van pro-
cessuele bijstand aan E. te betalen € 21.250,00 (zegge: éénentwintigduizend twee-
honderdvijftig euro);
VEROORDELEN C. ter verrekening van de kosten van de gehoorde getuigen aan E.
te betalen € 750,00 (zegge: zevenhonderdvijftig euro);
BEPALEN dat er voort geprocedeerd wordt, als door het secretariaat van de Raad
aan partijen aan te geven;
HOUDEN ieder verder oordeel AAN.
Aldus gewezen te Amsterdam, 23 mei 2012
w.g. W. ten Cate w.g. E.W. van Baarsel w.g. C.A.M. Bos
hb 71527 ea 28743