AvdR Webinars

174
Procederen in Bouwgeschillen AVDRWEBINARS.NL Spreker Mr. Ch.P.A.Th. van Goethem, advocaat Hogerzeil . Salome . Van Goethem / Advocaten 13 november 2012 09:00 – 10:00 uur AVDR Webinar Tel.: 030 - 2201070 Webinar 0074

description

Procederen in Bouwgeschillen

Transcript of AvdR Webinars

Page 1: AvdR Webinars

Procederen in Bouwgeschillen

AVDRWEBINARS.NL

Spreker

Mr. Ch.P.A.Th. van Goethem, advocaat Hogerzeil . Salome . Van Goethem / Advocaten

13 november 201209:00 – 10:00 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 0074

Page 2: AvdR Webinars

AvdR World WideCHINA en NOORD KOREA13 juni 2013 - 22 juni 2013Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en ProcesrechtSprekers:Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteitmr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Paying respect to Kim Il-sung Military parade in the Pyongyang

Page 3: AvdR Webinars

3

Inhoudsopgave

Spreker

MR. CH.P.A.TH. van Goethem

Rechtbank Utrecht, 24 oktober 2012, LJN BY1976 p. 4

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 17 maart 2009, nr. 103.006.002 p. 11

Gerechtshof Amsterdam, 22 november 2011, LJN BX8992 p. 17

Rechtbank Almelo, 19 september 2012, LJN BX9241 p. 22

Rechtbank Rotterdam, 25 februari 2009, nr. 307196/ HA ZA 08-1230 p. 27

Hoge Raad, 27 maart 2009, nr. C07/167 p. 31

Hof Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13 april 2010, HD 200.047.108 p. 36

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 16 februari 2010, nr. 1200-0562 p. 43

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 22 oktober 2012, nr. 34.026

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 24 oktober 2012, nr. 34.025

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 22 november 2011, nr. 71.644

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 29 oktober 2009, nr. 31.255

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 7 augustus 2008, nr. 29.421

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 4 maart 2009, nr. 30.227

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 18 februari 2011, nr. 71.498

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 2 februari 2012, nr. 31.023

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 6 februari 2008, nr. 29.671

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 30 november 2011, nr. 71.614

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 19 oktober 2012, nr. 71.729

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 21 augustus 2012, nr. 71.578

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 23 mei 2012, nr. 71.527

Page 4: AvdR Webinars

4

LJN: BY1976, Rechtbank Utrecht , 320538 / HA ZA 12-331

Datum uitspraak: 24-10-2012

Datum publicatie: 01-11-2012

Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Vernietiging arbitraal vonnis? Onbevoegdheid scheidsgerecht.

Motiveringseisen arbitraal vonnis.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handel en kanton

Handelskamer

zaaknummer / rolnummer: 320538 / HA ZA 12-331

Vonnis van 24 oktober 2012

in de zaak van

de stichting

STICHTING NIJMEEGS INTERCONFESSIONEEL ZIEKENHUIS CANISIUS-WILHELMINA,

gevestigd te Nijmegen,

eiseres,

advocaat prof. mr. J.G. Sijmons te Zwolle,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. drs. C.J. de Boer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna CWZ en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 16 mei 2012

- de brief (en fax) van 15 augustus 2012 met bewijsaanbod en productie van

[gedaagde]

- het proces-verbaal van comparitie van 11 september 2012.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. CWZ exploiteert een ziekenhuis. [gedaagde] was vanaf begin 1987 als radioloog

binnen dit ziekenhuis werkzaam, waarvan sinds 1 januari 1988 in de maatschap

radiologie op basis van een tussen partijen gesloten toelatingsovereenkomst.

2.2. Artikel 27 van de toelatingsovereenkomst getiteld ―Geschillen‖ vermeldt onder

meer het volgende:

Page 5: AvdR Webinars

5

―27.1 Alle geschillen welke mochten ontstaan naar aanleiding van de onderhavige

overeenkomst, dan wel van nadere overeenkomsten die daaruit voortvloeien, zullen

partijen in onderling overleg trachten tot een oplossing te brengen, (…).

27.2 Indien met betrekking tot deze geschillen door partijen geen vergelijk wordt

bereikt zullen deze geschillen worden beslecht door het Scheidsgerecht

Gezondheidszorg overeenkomstig het reglement van dat Scheidsgerecht.

27.3 (…)‖

2.3. Artikel 24 van de toelatingsovereenkomst regelt de opzegging van de

toelatingsovereenkomst. Artikel 24.4. bepaalt over het instellen van beroep bij het

Scheidsgerecht Gezondheidszorg (hierna: het Scheidsgerecht) tegen een opzegging het

volgende:

―24.4 Ingeval de medisch specialist zich met de opzegging door de stichting of met de

daartoe aangevoerde gronden niet kan verenigen, kan hij daartegen in beroep komen

bij het Scheidsgerecht binnen één maand na de datum van verzending van de in lid 2

bedoelde aangetekende brief, bij gebreke waarvan het recht van beroep op het

Scheidsgerecht vervalt. Indien beroep is ingesteld, zal, hangende dit beroep, de

beëindiging van de toelating worden opgeschort, tenzij om een dringende, de specialist

onverwijld mede te delen, reden als bedoeld in lid 2, de overeenkomst dient te worden

beëindigd.‖

2.4. Het arbitragereglement van het Scheidsgerecht regelt onder meer het volgende:

―Artikel 7 Het Scheidsgerecht heeft tot taak en is bevoegd om geschillen te berechten,

zoals hem opgedragen:

a. in een overeenkomst tussen twee of meer instellingen;

b. in een overeenkomst tussen enerzijds één of meer instelling(en) en één of meer aan

die instelling(en) verbonden personen of samenwerkingsverbanden, indien uit de kring

van de (beroeps)organisatie van die personen of samenwerkingsverbanden één of meer

arbiters in het Scheidsgerecht zijn benoemd.

c. in een overeenkomst van anderen, zulks indien de voorzitter de behandeling van dat

geschil door het Scheidsgerecht opportuun acht.

(…)

aanhangig maken van het geschil en wisseling van stukken

Artikel 18

1. Een geschil wordt bij het Scheidsgerecht aanhangig gemaakt door een aangetekend

schrijven aan de griffier. (…)

(…)

kort geding

Artikel 28

1. (…)

2. De vordering tot een voorziening bij voorraad wordt aanhangig gemaakt bij

aangetekend schrijven, vergezeld van een schriftelijk memorie van eis. Het schrijven

wordt gericht aan de griffier. (…)‖

2.5. Artikel 25 van het arbitragereglement bepaalt dat de uitspraken van het

Scheidsgerecht worden gegeven als arbitraal vonnis, tenzij partijen anders zijn

overeengekomen of hebben verzocht of het Scheidsgerecht oordeelt dat het geschil zich

beter leent voor een uitspraak in de vorm van een bindend advies.

2.6. Per brief van 30 juni 2011 is [gedaagde] door CWZ op non-actief gesteld, waarbij

zij tevens heeft aangekondigd dat zij de toelatingsovereenkomst met hem zou

opzeggen.

2.7. Vervolgens heeft CWZ in een brief van 12 juli 2011 aan [gedaagde] de

toelatingsovereenkomst opgezegd met inachtneming van een termijn van zes maanden,

dus per 12 januari 2012.

Page 6: AvdR Webinars

6

2.8. [gedaagde] heeft op 18 juli 2011 bij het Scheidsgerecht een kort geding

aanhangig gemaakt en de voorzitter verzocht voorlopige voorzieningen te treffen,

waaronder de directe opheffing van de non-actief stelling en intrekking van de

opzegging. De voorzitter van het Scheidsgerecht heeft bij uitspraak van 28 juli 2011

geoordeeld dat [gedaagde] een aantal terechte bezwaren heeft aangevoerd, maar dat

een belangenafweging er niet toe leidde dat de non-actief stelling moest worden

opgeheven en dat de vordering tot intrekking van de opzegging zich niet leent voor

toewijzing in kort geding.

2.9. Bij brief van 25 augustus 2011 heeft [gedaagde] vervolgens een bodemprocedure

bij het Scheidsgerecht aanhangig gemaakt en primair gevorderd de nietigverklaring of

zonder rechtsgevolg blijven van de besluiten tot non-actief stelling en opzegging van de

toelatingsovereenkomst en subsidiair een schadevergoeding of vergoeding naar

billijkheid. Tegen de vorderingen van [gedaagde] heeft CZW verweer gevoerd.

2.10. Bij uitspraak van 5 januari 2012 (hierna: het arbitraal vonnis) heeft het

Scheidsgerecht beslist tot afwijzing van de primair ingestelde vorderingen en tot

toewijzing van de subsidiair gevorderde vergoeding naar billijkheid van € 300.000,00.

Daartoe heeft het Scheidsgerecht onder meer overwogen:

―4.1. Het beroep van (CZW) op niet-ontvankelijkheid van ([gedaagde]) in diens

vordering wordt verworpen. Weliswaar is deze bodemprocedure, op zichzelf bezien,

aanhangig gemaakt na afloop van de in artikel 24 lid 4 van de toelatingsovereenkomst

opgenomen termijn van een maand, maar eiser heeft binnen deze termijn het kort

geding aangespannen en daarmee op niet voor misverstand vatbare wijze te kennen

gegeven zich niet bij de jegens hem genomen maatregelen te zullen neerleggen. Ook

overigens kan bij verweerster in redelijkheid niet de gedachte hebben postgevat dat

eiser van verdere actie zou afzien. Gelet op dit een en ander is het beroep van

verweerster op de termijnregeling van de toelatingsovereenkomst naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

(…)

4.10 Gegeven de gerechtvaardigdheid van de opzegging en de aard van de contractuele

relatie van partijen, met ([gedaagde]) als vrijgevestigde medisch specialist, is er geen

grond voor toekenning van een (volledige) schadevergoeding. (…)

4.11. Wel is er grond voor een vergoeding naar billijkheid. Door haar handelwijze na de

ontvangst van het rapport van de commissie, waarbij zij (CZW) in ernstige mate steken

heeft laten vallen, dient zij aan ([gedaagde]) een vergoeding te betalen. Hiervoor is ook

reden nu de gevolgen van de opzegging voor hem ernstig zijn. Het Scheidsgerecht

bepaalt de aan eiser toekomende vergoeding, met toepassing van de genoemde

maatstaf, op € 300.000,--. Dit komt ten naaste bij overeen met het gemiste inkomen

over één jaar, waarbij indicatief rekening wordt gehouden met mogelijkheden voor eiser

om elders een vervangend inkomen te verwerven en met te verwachten

overheidsmaatregelen betreffende de inkomens van medisch specialisten zoals

([gedaagde]).‖

3. Het geschil

3.1. CWZ vordert samengevat – vernietiging van het arbitraal vonnis van 5 januari

2012 met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en nakosten, te

vermeerderen met de wettelijke rente als de proceskosten en/of de nakosten niet

binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan.

3.2. [gedaagde] voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader

ingegaan.

4. De beoordeling

Page 7: AvdR Webinars

7

4.1. Inzet van deze procedure is de vernietiging van het arbitraal vonnis. Vernietiging

van een arbitraal vonnis kan slechts plaatsvinden op gronden die zijn genoemd in

artikel 1065 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De volgende door CWZ

genoemde gronden zijn in dit artikel onder lid 1 aanhef, onder a, c, d en e opgenomen:

a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt;

(…)

c. het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden;

d. het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde ondertekend of niet

met redenen omkleed;

e. het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, is in strijd met de openbare orde

of de goede zeden.

4.2. Bij haar onderzoek of er aanleiding is om het arbitraal vonnis te vernietiging, moet

de rechtbank terughoudendheid betrachten. Deze regel hangt onder meer hiermee

samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger

beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale

rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen mag

ingrijpen in arbitrale beslissingen. Vernietiging op grond van artikel 1065 lid 1, aanhef

en onder d Rv is, voor zover in deze procedure relevant, mogelijk indien het vonnis niet

met redenen is omkleed. Dat is het geval wanneer een motivering ontbreekt. Met het

ontbreken van een motivering moet op één lijn worden gesteld het geval dat weliswaar

een motivering gegeven is, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de

desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt (Hoge Raad 9 januari 2004, NJ 2005,

190).

4.3. CWZ zet de onder 4.1. genoemde gronden in tegen de motivering en beslissingen

van het Scheidsgerecht over zijn bevoegdheid, de ontvankelijkheid van [gedaagde] en

de toekenning van de vergoeding aan [gedaagde]. Onder de kopjes ―Bevoegdheid en

ontvankelijkheid‖ en ―Vergoeding naar billijkheid‖ zal de rechtbank hierna bespreken of

die gronden leiden tot vernietiging van het arbitraal vonnis.

Bevoegdheid en ontvankelijkheid

4.4. CWZ voert onder meer aan dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt,

zodat het Scheidsgerecht niet bevoegd was de vorderingen van [gedaagde] te

beoordelen. Volgens CWZ was de termijn voor het indienen van beroep tegen de

opzegging op grond van artikel 24.4 van de toelatingsovereenkomst vervallen op 13

augustus 2011, terwijl [gedaagde] pas per brief van 25 augustus 2011 het

bodemgeschil bij het Scheidsgerecht aanhangig heeft gemaakt. Na het vervallen van de

termijn ontbreekt de arbitrageclausule. Het Scheidsgerecht was niet meer bevoegd om

het geschil in behandeling te nemen, aldus CWZ.

4.5. CWZ heeft voormeld bevoegdheidsverweer in de procedure bij het Scheidsgerecht

pas opgeworpen tijdens het pleidooi (nr. 9 pleitnota). Reeds hierom kan het

bevoegdheidsverweer in de onderhavige procedure niet leiden tot vernietiging van het

arbitraal vonnis. Een partij die in een arbitraal beding is verschenen, dient een beroep

op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige

overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, te doen voor alle weren, op straffe van verval

van haar recht op dat ontbreken later. Een pas bij pleidooi opgeworpen beroep op

onbevoegdheid op deze grond is daarom te laat. Maar ook als CWZ al in haar memorie

van antwoord haar bevoegdheidsverweer had opgeworpen, faalt haar betoog. Het

Scheidsgerecht is op grond van het bepaalde in artikel 27 van de

toelatingsovereenkomst bevoegd om alle geschillen te beslechten welke mochten

ontstaan naar aanleiding van de toelatingsovereenkomst, en dus ook naar aanleiding

van een in artikel 24 van die overeenkomst geregelde opzegging en een eventueel

beroep daartegen. Het Scheidsgerecht was daarom op grond van de

toelatingsovereenkomst bevoegd om de vraag te beantwoorden of [gedaagde], gelet op

Page 8: AvdR Webinars

8

de in artikel 24.4 genoemde termijn, ontvankelijk is in zijn vorderingen. Het

Scheidsgerecht heeft overwogen dat [gedaagde] ontvankelijk is. De redenering van

CWZ dat de niet-ontvankelijkheid van [gedaagde] leidt tot de onbevoegdheid van het

Scheidsgerecht, gaat dus niet op. Bovendien heeft het Scheidsgerecht gemotiveerd

waarom [gedaagde] ontvankelijk is in zijn beroep, zodat het niet gehouden was in te

gaan op de hypothetische vraag of het, in het geval [gedaagde] niet-ontvankelijk zou

zijn, bevoegd zou zijn om het geschil (verder) te beslechten. Voor zover CWZ opwerpt

dat de motivering op dit punt ontbreekt, faalt het daarom.

4.6. Voorts betoogt CWZ dat het Scheidsgerecht heeft miskend dat partijen zijn

overeengekomen dat geschillen worden beslecht overeenkomstig artikel 18 van het

reglement van het Scheidsgerecht, inhoudende dat een geschil aanhangig wordt

gemaakt door een aangetekend schrijven aan de griffier van het Scheidsgerecht. Dit

betoog mist feitelijke grondslag en kan daarom niet slagen. Het Scheidsgerecht heeft

niet miskend dat een geschil aanhangig wordt gemaakt door een aangetekend schrijven

aan de griffier (en niet door andere vormen van kennisgeving). In overweging 1.1. van

het arbitraal vonnis heeft het Scheidsgerecht overwogen dat de bodemprocedure met

een dergelijke schrijven door [gedaagde] aanhangig is gemaakt. Voor zover CWZ met

dit betoog de motivering van overweging 4.1. van het arbitraal vonnis aan de orde wil

stellen, leidt dit ook niet tot vernietiging. In deze overweging heeft het Scheidsgerecht

immers niet overwogen dat een geschil op andere wijze dan middels een aangetekend

schrijven aanhangig wordt gemaakt, maar omstandigheden aangegeven op grond

waarvan hij van oordeel is dat een beroep op de vervaltermijn van artikel 24.4. door

CWZ in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

4.7. CWZ werpt ook op dat de in artikel 24.4 van de toelatingsovereenkomst

genoemde termijn een harde termijn is welke niet slechts bedoeld is om te voorkomen

dat CWZ te lang in het ongewisse blijft. Door te oordelen dat het beroep op niet-

ontvankelijkheid in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, miskent het

Scheidsgerecht volgens CWZ de ratio van hetgeen partijen in artikel 24.4 zijn

overeengekomen. Het Scheidsgerecht heeft artikel 24.4 niet naar de onmiskenbare

duidelijke tekst uitgelegd. De motivering van de uitleg van dit artikel is in het licht van

de jurisprudentie van de Hoge Raad onbegrijpelijk, zo stelt CWZ. Ook voert CWZ aan

dat het Scheidsgerecht ten onrechte de termijn uit artikel 24.4 opzij heeft gezet en

heeft geoordeeld dat bij CWZ niet de gedachte kan hebben postgevat dat [gedaagde]

van de procedure zou afzien. CWZ meent op grond van het voormelde dat het

Scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden.

4.8. Het betoog van CWZ strandt grotendeels op het feit dat het feitelijke grondslag

mist. Het Scheidsgerecht heeft niet overwogen dat de vervaltermijn in artikel 24.4

slechts bedoeld is om te voorkomen dat CWZ te lang in het ongewisse blijft of dat

artikel 24.4 niet hoeft te worden toegepast. De overweging in 4.1. van het arbitraal

vonnis ziet op de vraag of het beroep van CWZ op de vervaltermijn in artikel 24.4. in

strijd is met de redelijkheid en billijkheid. In dit verband somt het Scheidsgerecht

omstandigheden op, die leiden tot de conclusie dat een beroep op de vervaltermijn in

strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Voor zover CWZ klaagt over de (gebrekkige)

motivering van dit oordeel, leidt dit niet tot vernietiging van het vonnis. Reden hiervoor

is dat een arbitraal vonnis niet kan worden vernietigd op grond van de

onbegrijpelijkheid van de motivering, maar alleen vanwege het ontbreken van de

motivering of een motivering die aan een ontbrekende motivering gelijk te stellen is.

Daarvan is hier geen sprake. De beslissing over de ontvankelijkheid is gemotiveerd in

het arbitraal vonnis. Daarbij merkt de rechtbank op dat uit de toelichting op de tekst

van artikel 6:248 lid 2 en artikel 6:2 van het BW en de jurisprudentie volgt dat de

redelijkheid en billijkheid in het algemeen eraan in de weg kunnen staan dat een partij

bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen

partijen geldende regel (vgl. Hoge Raad 22 juni 2012, LJN: BW5695). Er is dus een

steekhoudende verklaring voor het feit dat het Scheidsgerecht toetst of het beroep van

Page 9: AvdR Webinars

9

CWZ op de tussen partijen overeengekomen vervaltermijn in strijd is met de

redelijkheid en billijkheid. Daar doet niet aan af dat CWZ het klaarblijkelijk niet eens is

met de (uitkomst van de) wijze waarop het Scheidsgerecht de omstandigheden en de

belangen heeft afgewogen.

4.9. CWZ werpt nog op dat het Scheidsgerecht haar stellingen dat een aankondiging

aan de wederpartij niet geldt als het aanhangig maken van een procedure, het

entamineren van een kort geding niet de termijn uit artikel 24.4 van de

toelatingsovereenkomst sauveert en dat na het verstrijken van de termijn van artikel

24.4 van de toelatingsovereenkomst het Scheidsgerecht geen bevoegdheid meer

toekomt, onbesproken laat. Dit standpunt leidt niet tot vernietiging van het arbitraal

vonnis omdat CWZ daarmee te hoge motiveringseisen stelt. Het Scheidsgerecht is niet

gehouden om elke opgeworpen stelling te bespreken. Er is slechts sprake van een

ontbrekende motivering als het een essentiële stelling onbesproken laat. Zoals uit het

hiervoor besprokene blijkt, zijn de door CWZ bedoelde stellingen geen essentiële

stellingen omdat het Scheidsgerecht heeft geoordeeld dat CWZ vanwege de beperkende

werking van de redelijkheid en billijkheid geen beroep kon doen op de termijn in artikel

24.4 van de toelatingsovereenkomst en het Scheidsgerecht bevoegd was om de vraag

of [gedaagde] gelet op de termijn in artikel 24.4. van het de toelatingsovereenkomst

ontvankelijk was in zijn vorderingen te beantwoorden. Dit standpunt van CWZ kan

daarom niet tot vernietiging van het vonnis leiden.

4.10. Het CWZ borduurt op de haar hiervoor besproken standpunten voort met haar

betoog dat het vonnis in strijd is met de goede procesorde en (daardoor) met de

openbare orde. Om redenen die hiervoor al zijn genoemd, leidt dit niet tot vernietiging

van het arbitraal vonnis. Voor zover CWZ met haar betoog wil opwerpen dat het

Scheidsgerecht in zijn belangenafweging in het kader van de redelijkheid en billijkheid

de rechtsonzekerheid had moeten betrekken, stuit dit af op het feit dat geen sprake is

van een ontbrekende motivering noch van een motivering die daaraan gelijk te stellen

is.

Vergoeding naar billijkheid

4.11. Voorts stelt CWZ dat de motivering door het Scheidsgerecht van zijn oordeel over

de toekenning van de vergoeding naar billijkheid onvoldoende is. Volgens CWZ had het

Scheidsgerecht moeten motiveren waarom de tekortkomingen in het handelen van de

Raad van Bestuur na ontvangst van het rapport van de commissie een vergoeding

rechtvaardigen en waarom CWZ een vergoeding moet voldoen. Ook werpt zij op dat het

causale verband tussen de door [gedaagde] geleden inkomensschade en de handelwijze

van CWZ ontbreekt.

4.12. Uit overwegingen 4.10 en 4.11 van het arbitraal vonnis volgt dat een grond voor

toekenning van een (volledige) schadevergoeding ontbreekt en dat daarom het

precieze, of naar redelijkheid geschatte, bedrag van [gedaagde] schade door de

opzegging niet relevant is. Uit de motivering volgt dat de vergoeding geen

schadevergoeding is van inkomensschade, maar een vergoeding naar billijkheid. Reden

voor deze vergoeding is volgens het Scheidsgerecht dat CWZ door haar handelwijze na

de ontvangst van het rapport van de commissie in ernstige mate steken heeft laten

vallen en dat de gevolgen van de opzegging voor [gedaagde] ernstig zijn. Het betoog

van CWZ stuit dus af op het feit dat het Scheidsgerecht zijn beslissing over de

toekenning en de hoogte van de vergoeding naar billijkheid heeft gemotiveerd. Omdat

het gaat om een vergoeding naar billijkheid en niet om een vergoeding van de

inkomensschade die is veroorzaakt door het handelen van CWZ, doet de vraag of

sprake is van causaal verband tussen het handelen van CWZ en de inkomensschade,

niet ter zake, zodat het Scheidsgerecht deze vraag onbesproken kon laten.

Conclusie

Page 10: AvdR Webinars

10

4.13. Geen van de door CWZ aangevoerde gronden kan tot vernietiging van het

arbitraal vonnis leiden. De rechtbank zal daarom de vorderingen van CWZ afwijzen.

Proceskosten

4.14. CWZ zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden

veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 267,00

- salaris advocaat 904,00(2 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.171,00

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt CWZ in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden

begroot op € 1.171,00,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.C. de Vaan en in het openbaar uitgesproken op 24

oktober 2012.?

Page 11: AvdR Webinars

11

Hof 's-Hertogenbosch, 17-03-2009, nr HD 103.006.002

Instantie: Hof 's-Hertogenbosch

(Handelskamer)

Datum: 17-03-2009

Magistraten: Mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen,

Riemens

Zaaknr: HD 103.006.002

Conclusie: - LJN: BH6958

Uitspraak

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

eerste kamer, van 17 maart 2009,

gewezen in de zaak van:

1. [X.],

2. [Y.],

beiden wonende te [woonplaats], Duitsland

appellanten bij exploot van dagvaarding van 2 januari 2008,

advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen,

tegen

1. de besloten vennootschap [Z.] ARCHITECTEN B.V.,

2. [Z.],

gevestigd respectievelijk wonende te [woonplaats],

geïntimeerden bij gemeld exploot,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonis van 5

december 2007 tussen appellanten — hierna in enkelvoud te noemen [X.] cs — als eisers

en geïntimeerden — hierna afzonderlijk te noemen [Z.] Architecten BV en [Z.] en

gezamenlijk te noemen [Z.] Architecten cs — als gedaagden.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 152272 / HA ZA 06-2603)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan

voorafgegane tussenvonnis van 21 maart 2007.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] cs 10 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging

van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot vernietiging van het tussen partijen

gewezen arbitraal vonnis van 11 oktober 2006. [X.] cs heeft het arbitrale vonnis en de in de

arbitrageprocedure gewisselde stukken ter griffie van dit hof gedeponeerd.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Z.] Architecten cs, onder overlegging van één productie, de

grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

2.3. [X.] cs heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1. van het

bestreden vonnis vastgestelde feiten. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het

uitgangspunt. Het hof zal de feiten hierna uitgebreider weergeven.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

(i) [X.] cs en [Z.] Architecten hebben op 26 augustus 2003 een overeenkomst van opdracht

gesloten tot het verrichten van in die overeenkomst nader omschreven werkzaamheden.

In de overeenkomst zijn de standaardvoorwaarden 1997 Rechtsverhouding

Opdrachtgever-Architect (de SR 1997) van toepassing verklaard.

(ii) De SR 1997 bevatten een arbitrageclausule, ingevolge welke geschillen zullen worden

beslecht door de Stichting Arbitrage-Instituut Bouwkunst.

(iii) Ter beslechting van een geschil over een vordering van [Z.] Architecten tot betaling van

€ 37.893,17 heeft [Z.] Architecten BV een arbitrageprocedure geëntameerd. Op 15

december 2004 heeft [Z.] Architecten een ‗memorie van eis‘ ingediend. [X.] cs heeft in

zijn ‗memorie van antwoord‘ als primair verweer aangevoerd dat er geen overeenkomst

is gesloten met [Z.] Architecten BV en dus ook geen overeenkomst tot arbitrage, zodat

Page 12: AvdR Webinars

12

het scheidsgerecht onbevoegd is. [Z.] heeft vervolgens een tweede arbitrageprocedure

tegen [X.] cs aanhangig gemaakt, die op 6 april 2005 bij het Arbitrage-Instituut is

binnengekomen. De beide procedures zijn synchroon voor de arbiter gevoerd.

(iv) Nadat in beide arbitragezaken schriftelijk debat en mondelinge behandeling hadden

plaatsgevonden, is op 11 oktober 2006 vonnis gewezen tussen [Z.] Architecten BV en

[X.] cs en tussen [Z.] (pro se) en [X.] cs. Bij dit arbitraal vonnis is [X.] cs veroordeeld

om aan [Z.] Architecten BV te betalen € 33.093,90, vermeerderd met rente. In de

procedure tussen [Z.] en [X.] cs is [Z.] niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering en is

de vordering afgewezen. Tegen deze uitsp aak stond geen hoger beroep open.

4.3. [X.] cs heeft [Z.] Architecten cs in rechte betrokken en gevorderd dat de rechtbank het tussen

[Z.] Architecten BV en [Z.] enerzijds en [X.] cs anderzijds op 11 oktober 2006 gewezen

arbitraal vonnis zal vernietigen wegens strijd met de in art. 1065 lid 1 aanhef en onder a., c., d.

en e. Rv vermelde gronden.

Nadat [Z.] Architecten cs de vordering gemotiveerd had betwist, heeft de rechtbank de

vordering afgewezen, met veroordeling van [X.] cs in de proceskosten.

4.4. Met grief I stelt [X.] cs — in hoger beroep voor het eerst — dat het arbitragebeding een

oneerlijk beding is als bedoeld in de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993

betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). Volgens

[X.] cs dient dit oneerlijke beding te worden aangemerkt als onredelijk bezwarend als bedoeld

in art. 6:233 BW, althans is het beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar. Dit betekent dat geen sprake is van een partijen bindende en

rechtsgeldige arbitrale uitspraak, zodat het arbitraal vonnis reeds op die grond vernietigd had

moeten worden, aldus [X.] cs.

4.5. Het hof overweegt als volgt.

4.5.1. Art. 3 lid 1 van de Richtlijn 93/13/EEG bepaalt dat een beding in een overeenkomst waarover

niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de

goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en

verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument ernstig verstoort. Het derde lid

van art. 3 van de Richtlijn verwijst naar een bij de Richtlijn behorende bijlage, die een

indicatieve lijst bevat met bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. In

onderdeel q van die bijlage is vermeld dat bedingen die tot doel of tot gevolg hebben ‗het

indienen van beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten

of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet

onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden‘ een beding is als

bedoeld in art. 3 lid 3 van de Richtlijn. Art. 6 lid 1 van de Richtlijn bepaalt dat oneerlijke

bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument de consument niet

binden.

4.5.2. In de zaak Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium SL, waarin het Hof van Justitie van de

Europese Gemeenschappen (HvJ EG) op 26 oktober 2006 arrest heeft gewezen (LJN:

AZ3959, NJ 2007, 201), en waarop [X.] cs zich beroept, was door de Spaanse rechter in zijn

verwijzingsbeslissing vastgesteld dat de arbitrageovereenkomst een oneerlijk beding bevatte,

en dat deze derhalve nietig was. Mostazo Claro had de nietigheid van de

arbitrageovereenkomst echter niet in het kader van de arbitrageprocedure opgeworpen,

zodat zij zich daarop volgens het Spaanse recht in de toetsingsprocedure in beginsel niet

meer kon beroepen. De prejudiciële vraag die aan het Hof werd voorgelegd kwam er op neer

of deze procesrechtelijke bepaling in strijd was met de Richtlijn. Het HvJ EG oordeelde dat de

Richtlijn 93/13/EEG aldus moet worden uitgelegd dat zij van de nationale rechter die kennis

neemt van een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis verlangt dat hij de nietigheid

van de arbitrageovereenkomst beoordeelt, en dat vonnis vernietigt wanneer hij van oordeel is

dat deze overeenkomst een oneerlijk beding bevat, ook wanneer de consument de nietigheid

niet tijdens de arbitrageprocedure heeft opgeworpen.

4.5.3. Ook het Nederlands procesrecht kent een arbitrale regeling die inhoudt dat een partij die in

een arbitraal geding is verschenen, vóór alle weren een beroep op de onbevoegdheid van het

scheidgerecht moet doen op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt,

zulks op straffe van verval van haar recht om op dat ontbreken later, in het arbitraal geding

of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen (art. 1065 lid 2 Rv jo. 1052 lid 2 Rv).

Page 13: AvdR Webinars

13

Vast staat dat [X.] cs zich in de arbitrageprocedure er niet op heeft beroepen dat het

arbitragebeding onredelijk bezwarend (en dus vernietigbaar) of oneerlijk was.

4.5.4. Vooropgesteld dient te worden dat de nationale rechter bij toepassing van het nationale recht

dit recht zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de

betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting tot

richtlijnconforme interpretatie wordt evenwel begrensd door de algemene rechtsbeginselen,

met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht.

4.5.5. De vraag of door restrictieve of verfijnende interpretatie van art. 1052 lid 2 Rv alsnog een

richtlijnconform resultaat kan worden behaald behoeft in dezen evenwel geen beantwoording.

Zoals het hof hierna zal overwegen, wordt een arbitragebeding naar Nederlands recht in

beginsel niet als onredelijk bezwarend aangemerkt en is in het onderhavige geval evenmin

sprake van een onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233 sub a BW, zodat de

arbitrageprocedure anders dan in de zaak Mostazo Claro niet op basis van een nietig (dan wel

vernietigbaar) beding is gevoerd.

4.5.6. Zoals het hof hiervoor in rov. 4.5.1. heeft overwogen, bevat de bijlage bij de Richtlijn slechts

een indicatieve lijst van oneerlijke bedingen: een beding dat erop voorkomt hoeft niet

noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd. Het is aan de nationale rechter om uit

te maken of een contractueel beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn (HvJ EG 1 april

2004, LJN: AS7517, NJ 2005, 75). Daarover overweegt het hof als volgt.

4.5.7. Op 1 januari 1992 — kort voor de totstandkoming van de Richtlijn 93/13/EEG — is het

huidige Burgerlijke Wetboek in werking getreden, waarvan de inhoud mede op de te

verwachten inhoud van de Richtlijn is afgestemd. Het Burgerlijk Wetboek bevat een regeling

betreffende onredelijk bezwarende bedingen in de artikelen 231–237 van Boek 6 BW. Naar

aanleiding van de Richtlijn heeft de regeling bij Wet van 28 oktober 1999 een aantal

wijzigingen ondergaan die per 17 november 1999 in werking zijn getreden. De implementatie

van de Richtlijn heeft evenwel niet geleid tot aanpassing van art. 6:236 BW.

4.5.8. Art. 6:236 BW bevat een lijst van bedingen (de ‗zwarte‘ lijst) die voor zover zij deel uitmaken

van algemene voorwaarden in een overeenkomt met een consument steeds als onredelijk

bezwarend worden aangemerkt. In art. 6:236 aanhef en sub n BW wordt als een onredelijk

bezwarend beding aangemerkt een beding dat voorziet in geschillenbeslechting door een

ander dan hetzij de rechter, hetzij een of meer arbiters, tenzij het de wederpartij een termijn

gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding

heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde

rechter te kiezen. Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat de Nederlandse wetgever

uitdrukkelijk een beding dat de beslissing aan arbitrage onderwerpt niet zonder meer als een

onredelijk bezwarend beding heeft willen aanmerken: anders dan bij een bindend advies

achtte de wetgever de kwaliteit en onpartijdigheid bij arbitrage voldoende gewaarborgd (MvA

II, Parl. Gesch. InvW 6, p. 1718). Dit betekent dat de rechter niet op grond van de nationale

wetgeving het onredelijk bezwarende karakter van het beding kan aannemen.

4.5.9. Het vorenstaande laat onverlet dat het arbitragebeding onder omstandigheden onredelijk

bezwarend kan zijn in de zin van art. 6:233 sub a BW. De stelplicht en bewijslast ter zake

rusten op [X.] cs. Het feit dat over de algemene voorwaarden, waarvan het arbitragebeding

deel uitmaakt, niet afzonderlijk is onderhandeld, is inherent aan algemene voorwaarden en

vormt op zichzelf geen omstandigheid om dit beding als onredelijk bezwarend aan te merken.

Ook het feit dat het beding [X.] cs niet de mogelijkheid bood om de zaak voor te leggen aan

een gewone rechter is, nu het hier om arbitrage ging, onvoldoende om aan te nemen dat het

beding in het onderhavige geval onredelijk bezwarend is. Blijkens de bewoordingen van art.

6:236 aanhef en sub n BW heeft de wetgever het juist alleen bij beslechting van een geschil

in handen van een ander dan een rechter of arbiter onredelijk bezwarend geacht als de

consument niet (tenminste een maand) de mogelijkheid had om voor de gewone rechter te

kiezen. Het feit dat arbitrage in de regel uiterst kostbaar is, is evenmin voldoende om aan te

nemen dat het beding in het onderhavige geval onredelijk bezwarend is (vgl HR 21 maart

1997, NJ 1998, 219). Dat zou slechts anders kunnen zijn indien degene die het voorschot in

het kader van de arbitrageprocedure zou moeten voldoen, hiertoe niet in staat zou zijn

waardoor in het geheel geen procedure zou kunnen worden gevoerd, hetgeen in casu gesteld

noch gebleken is. Ook zijn geen andere omstandigheden gebleken die het beding oneerlijk

Page 14: AvdR Webinars

14

doen zijn.

4.5.9. De conclusie is derhalve dat het arbitragebeding in het onderhavige geval niet onredelijk

bezwarend en dus niet vernietigbaar is, zodat de arbitrageprocedure hoe dan ook op basis

van een geldig arbitragebeding is gevoerd. De door [X.] cs gestelde feiten leiden evenmin tot

het oordeel dat het beroep op het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is.

4.5.10. Zoals hiervoor reeds is overwogen behoeft de vraag of art. 1052 lid 2 Rv er aan in de weg

staat dat het beroep op de onbevoegdheid van de arbiter in verband met de nietigheid

(vernietigbaarheid) van het arbitragebeding eerst bij de rechter is opgeworpen, derhalve

geen beantwoording. Grief I faalt dus.

4.6. Met grief II stelt [X.] cs opnieuw aan de orde dat tussen [Z.] Architecten BV en [X.] cs geen

overeenkomst is gesloten en dat tussen deze partijen aldus een geldige overeenkomst tot

arbitrage ontbreekt, zodat het arbitrale vonnis op grond art. 1065 lid 1 aanhef en onder a Rv

vernietigbaar is.

4.7. Het hof overweegt als volgt.

4.7.1. Ingevolge art. 1053 Rv dient de overeenkomst tot arbitrage als een afzonderlijke

overeenkomst te worden beschouwd en dient het scheidsgerecht de rechtsgeldigheid van de

hoofdovereenkomst (de overeenkomst van opdracht) separaat van de rechtsgeldigheid van

de in verband met die hoofdovereenkomst gesloten arbitrageovereenkomst (in casu het

arbitragebeding dat deel uitmaakt van de op de hoofdovereenkomst toepasselijke algemene

voorwaarden) te beoordelen. Art. 1053 Rv. strekt er toe te voorkomen dat het scheidsgerecht

zich onbevoegd moet verklaren als een partij zich (volgens het scheidsgerecht terecht)

beroept op de ongeldigheid van de hoofdovereenkomst waarvan het arbitragebeding deel

uitmaakt. Naar het oordeel van het hof dient de in art. 1053 Rv. neergelegde

separabiliteitsleer ook te worden toegepast indien door een partij wordt betoogd dat tussen

partijen geen hoofdovereenkomst bestaat.

4.7.2. Uit voorgaande volgt aldus dat, anders dan [X.] cs stelt, vernietiging van het arbitraal vonnis

op grond van art. 1065 lid 1 onder a Rv slechts kan plaatsvinden indien een geldig

arbitragebeding tussen partijen ontbreekt, hetgeen zoals hiervoor reeds in grief I aan de orde

is geweest niet het geval is, en ook overigens door [X.] cs in de arbitrageprocedure niet aan

de orde is gesteld.

4.7.3. De vraag met welke partij [X.] cs de hoofdovereenkomst heeft gesloten, [Z.] Architecten BV

of [Z.], ziet naar het oordeel van het hof dus niet op de vraag of de arbiter bevoegd was van

het geschil kennis te nemen, maar betreft een materieel aspect van het geschil, op welk punt

de arbiter in het arbitraal vonnis een gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Voor zover [X.] cs

mocht hebben bedoeld de door hem gevorderde vernietiging van het arbitraal vonnis tevens

te baseren op art. 1065 lid 1 onder d Rv op de grond dat het vonnis op dit punt niet met

redenen is omkleed, faalt zulks. Volgens vaste rechtspraak (laatstelijk HR 22 december 2006,

LJN: AZ1593, NJ 2008, 4) komt de rechter niet de bevoegdheid toe om op deze

vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen. De rechter dient slechts

in sprekende gevallen in te grijpen in arbitrale beslissingen: vernietiging van een arbitraal

vonnis op de in art. 1065 lid 1 onder d Rv vermelde grond is uitsluitend mogelijk indien een

motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met

een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld.

4.7.4. De arbiter heeft met betrekking tot dit geschilpunt als volgt overwogen:

‗Naar aanleiding van het beroep op niet ontvankelijkheid van de opdrachtgevers heeft de

architect eveneens op eigen naam een vordering ingesteld tegen de opdrachtgevers. Gesteld

voor de vraag welke van de partijen — het architectenbureau of de architect in persoon —

ontvankelijk is, stelt arbiter vast dat de overeenkomst tussen partijen is gesloten op naam

van ‗[Z.] Architecten‘. Blijkens de inschrijving in de Kamer van Koophandel is dit de

handelsnaam van de besloten vennootschap ‗… B.V.‘. Dit betekent dat het architectenbureau

ontvankelijk is in haar vordering. Spiegelbeeldig is de architect in persoon derhalve niet

ontvankelijk en zal de door hem tegen gedaagde ingestelde vordering mitsdien moeten

worden afgewezen.‘

De arbiter heeft vervolgens [Z.] niet ontvankelijk verklaard in diens vordering.

4.7.5. Niet in geschil is dat de (schriftelijke) overeenkomst van opdracht is gesloten tussen [X.] cs

Page 15: AvdR Webinars

15

en [Z.] Architecten, en dat laatstgenoemde daarbij rechtsgeldig werd vertegenwoordigd door

M. [Z.]. Het oordeel van de arbiter dat [Z.] Architecten BV als contractspartij van [X.] cs

heeft te gelden en de daarbij gegeven motivering acht het hof gezien de bewoordingen van

de schriftelijke overeenkomst steekhoudend. Grief II faalt derhalve.

4.8. De grieven III tot en met VII richten zich — kort samengevat — tegen het oordeel van de

rechtbank dat geen sprake is geweest van voeging als bedoeld in art. 17 van het toepasselijke

arbitragereglement, en dat de beginselen van een behoorlijke procesorde, waaronder het

beginsel van hoor en wederhoor, niet zijn geschonden. Deze grieven lenen zich voor

gezamenlijke behandeling

4.9. Het hof overweegt als volgt.

4.9.1. Art. 17 lid 1 van het arbitragereglement bepaalt dat een derde die belang heeft bij een

arbitraal geding kan vorderen zich daarin te mogen voegen. Het vierde lid van art. 17 bepaalt

dat het scheidsgerecht op de vordering beslist nadat het partijen in het arbitraal geding heeft

gehoord. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht en op goede gronden

beslist dat in dezen geen sprake is van voeging in voormelde zin: art. 17 (evenals art.

217 Rv) gaat immers over een derde die zich voegt in een tussen andere partijen aanhangige

arbitrageprocedure en zich daarbij aan de zijde van één van de partijen voegt. Hiervan is in

het onderhavige geval geen sprake: [Z.] heeft immers bij ‗memorie van eis‘ van 5 april 2005

zelfstandig een vordering ingediend tegen [X.] cs.

4.9.2. Vast staat dat de advocaat van [Z.] Architecten cs bij brief van 5 april 2005 de Stichting

Arbitrage-Instituut Bouwkunst heeft verzocht beide zaken te voegen. Naar het hof begrijpt

betreft het hier een verzoek tot voeging in verband met connexiteit (verknochte zaken). Het

arbitragereglement voorziet echter niet in een dergelijke regeling zij het dat, zoals ook blijkt

uit de brief van de Stichting Arbitrage-Instituut Bouwkunst van 29 augustus 2005, de arbiter

heeft besloten beide procedures gelijktijdig te behandelen en synchroon af te werken (in de

dagvaardingprocedure bij de overheidsrechter wordt dit een rolvoeging genoemd). Deze

gelijktijdige behandeling ontneemt aan de zaken niet hun zelfstandigheid, zodat het niet

noodzakelijk was dat [X.] cs hierover moest worden gehoord. Het zijn immers zelfstandige

procedures gebleven, waarin afzonderlijk is geconcludeerd, zodat het voor [X.] cs ook

mogelijk was in de respectieve zaken verschillende standpunten in te nemen. De stelling van

[X.] cs dat het door de gelijktijdige behandeling van de zaken niet mogelijk was verschillende

standpunten in te nemen wordt als niet, althans onvoldoende onderbouwd verworpen. De

grieven III tot en met VII falen mitsdien.

4.10. Grief VIII richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat [X.] cs tijdens de mondelinge

behandeling van de arbitrageprocedure de gelegenheid heeft gehad om te reageren op een

stelling van [Z.] Architecten cs betreffende de sloopopdracht, en dat het beginsel van hoor en

wederhoor niet is geschonden. Met grief IX stelt [X.] cs opnieuw aan de orde dat de door de

arbiter getrokken conclusie dat ‗de opdrachtgevers vooralsnog vrede hadden met een

investering van € 1.800.000‘ onvoldoende is gemotiveerd. Deze grieven lenen zich voor

gezamenlijke bespreking.

4.11. Het hof overweegt als volgt.

4.11.1. In het arbitrale vonnis (blz. 11) heeft de arbiter ten aanzien van de vraag of [Z.]

Architecten cs jegens de opdrachtgevers tekort is geschoten het volgende overwogen:

‗Arbiter stelt vast dat partijen op 11 november 2003 overeenstemming hadden over een

programma van eisen dat voorzag in een ontwerp van 1400 m3, bouwkosten ad € 730.000

voor de woning en € 30.000 voor een buitenzwembad, met een totaal aan stichtingskosten

ter grootte van ruim € 1.400.000. Dit plan is vervolgens tot 1 december 2003 geëvolueerd

tot een plan met € 2.200.000 aan stichtingskosten.

Bezuinigingen hebben vervolgens geleid tot een ontwerp waarvan de bouwkosten werden

geraamd op € 1.041.000 en de stichtingskosten op € 1.800.000.

Arbiter stelt vast dat deze ontwikkeling de opdrachtgevers er niet van weerhouden heeft op

19 januari 2004 reeds aan de aannemer een sloopopdracht voor de bestaande bebouwing te

verstrekken.

Dit suggereert dat de opdrachtgevers vooralsnog vrede hadden met een investering van

€ 1.800.000.

Dat de architect verwijtbaar tekortgeschoten is acht arbiter niet aannemelijk gemaakt.‘

Page 16: AvdR Webinars

16

4.11.2. [X.] cs stelt dat de arbiter uit het feit dat [X.] cs op 19 januari 2004 de sloopopdracht had

verstrekt niet, althans niet zonder [X.] cs te horen over de redenen van de sloopopdracht,

de conclusie mocht trekken dat [X.] cs vooralsnog vrede had met een investering van

€ 1.800.000. Naar 's hofs oordeel heeft de arbiter het beginsel van hoor en wederhoor niet

geschonden nu hij zijn beslissing heeft gebaseerd op stellingen van de partijen waarop zij

hebben kunnen reageren. In zoverre treffen de grieven geen doel.

4.11.3. Ook de stelling van [X.] cs dat de door de arbiter getrokken conclusie zodanig onvoldoende

is gemotiveerd, en dat zulks dient te leiden tot vernietiging van het arbitraal vonnis op

grond van schending van het motiveringsbeginsel als bedoeld in art. 1065 lid 1 onder d Rv

faalt. Zoals het hof hiervoor in rov. 4.7.3. heeft overwogen, komt de rechter niet de

bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te

toetsen. Vernietiging van een arbitraal vonnis op de in art. 1065 lid 1 onder d Rv vermelde

grond is uitsluitend mogelijk indien een motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis

zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet

worden gesteld, hetgeen niet het geval is. De grieven VIII en IX falen derhalve.

4.12. Grief X keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat de beantwoording van de vraag

of de motivering van de arbiter juist is buiten de toetsingsmogelijkheden van de rechter valt.

4.13. Deze grief is eveneens vruchteloos opgeworpen. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen het

hiervoor in rov. 4.11.3. en 4.7.3. reeds heeft overwogen.

4.14. Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X.] cs zal

als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 5 december 2007;

veroordeelt [X.] cs in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde

van [Z.] Architecten cs tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.255 aan

verschotten en € 1.631 aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en in het

openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2009.

Page 17: AvdR Webinars

17

LJN: BX8992, Gerechtshof Amsterdam , 200.048.828/01

Datum uitspraak: 22-11-2011

Datum publicatie: 03-10-2012

Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Deskundigenbenoeming. Gezien cv, waaruit opleidingsniveau, kennis

en ervaring blijken, geen aanleiding om aan deskundigheid van door

wederpartij voorgestelde persoon te twijfelen. Kostenbegroting niet

onredelijk. Bouwkundige staat van huis na sloop van het oude

raadhuis.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

zaaknummer 200.048.828/01

22 november 2011

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [woonplaats],

APPELLANT IN HET PRINCIPAAL APPEL,

GEÏNTIMEERDE IN DE VOORWAARDELIJKE INCIDENTELE APPELLEN,

advocaat: mr. R.B. van Heijningen te Den Haag,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

A.J. [X] AANNEMERSBEDRIJF B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,

APPELLANTE IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,

advocaat: mr. R.J.G. Abeln te Amsterdam,

2. het publiekrechtelijke lichaam

DE GEMEENTE HAARLEMMERMEER,

gevestigd te Hoofddorp,

GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,

APPELLANTE IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,

advocaat: mr. M. Griffiths te Amsterdam.

1. Verder verloop van het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna weer [appellant], [geïntimeerde] en de gemeente

genoemd.

Het hof heeft in deze zaak op 10 mei 2011 een tussenarrest gewezen. Voor het

verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat tussenarrest. Nadien

Page 18: AvdR Webinars

18

hebben [appellant], [geïntimeerde] en de gemeente op respectievelijk 19 juli 2011, 16

augustus 2011 en

30 augustus 2011 een akte genomen. Aan de akte van [geïntimeerde] zijn producties

gehecht. Vervolgens is opnieuw arrest gevraagd.

2. Verdere beoordeling

2.1 [appellant] heeft voorgesteld prof. dr. ir. S. van Baars, hoogleraar aan de

Universiteit van Luxemburg als deskundige te benoemen.

[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen het voorstel van [appellant] en drie

alternatieve voorstellen gedaan ten aanzien van de te benoemen persoon. Een van die

drie personen is L. Visser, werkzaam bij Van der Wal & Joosten B.V. te Rotterdam

(hierna: Visser). De gemeente heeft alleen de benoeming van laatstgenoemde persoon

voorgesteld.

2.2 Het hof zal Visser als deskundige benoemen. Het hof heeft het voornemen daartoe

bij griffiersbrief aan partijen voorgelegd. [appellant] heeft bij brief te kennen gegeven

dat Visser naar zijn mening een net toereikend opleidingsniveau heeft en te weinig

kennis en ervaring. Verder acht hij de raming van de kosten door Visser uitermate

hoog. [geïntimeerde] heeft bij brief haar standpunt toegelicht en de gemeente heeft bij

brief te kennen gegeven zich aan te sluiten bij het standpunt van [geïntimeerde].

2.3 Gelet op het door Visser overgelegde curiculum vitae, waaruit opleidingsniveau,

kennis en ervaring blijken, heeft het hof geen aanleiding om aan de deskundigheid van

Visser te twijfelen. Voorts acht het hof zijn kostenbegroting niet onredelijk. De

bezwaren van [appellant] worden daarom gepasseerd.

De deskundige heeft te kennen gegeven bereid en in staat te zijn het onderzoek uit te

voeren en geen binding met partijen te hebben.

2.4 Nu partijen geen bezwaar hebben gemaakt tegen de vraagstelling als bedoeld in

rov. 2.4 van het arrest van

10 mei 2011, zal het hof de daar bedoelde vragen aan de deskundige ter

beantwoording voorleggen. Dat zijn de volgende vragen.

Uit de beschikking 20 augustus 2002:

Algemeen

1. Het huis van [appellant] is gebouwd in 1934. Kunt u de bouwkundige kwaliteit ten

tijde van de stichting van het huis beschrijven, zoals funderingswijze, kwaliteit van het

metselwerk, gebruikte materialen etc. Kortom, is het huis goed gebouwd?

2. Is voor de sloop van het oude raadhuis een bouwkundige opname gemaakt van de

bouwpanden, waaronder het huis van [appellant]? Zo niet, kunt u de bouwkundige

staat van het huis van [appellant] beschrijven voor aanvang van de

bouwwerkzaamheden?

3. Kunt u de bouwkundige staat van het huis van [appellant] beschrijven direct na

beëindiging van de bouwwerkzaamheden?

4. Kunt u de huidige (bouwkundige) staat van het huis beschrijven?

Beschadigingen/oorzaken

5. Kunt u de thans bestaande scheuren, zettingen en andere beschadigingen

beschrijven? Wanneer zijn deze ontstaan? Is er een relatie tussen de

sloopwerkzaamheden en het ontstaan van de beschadigingen? Hebben deze

beschadigingen er toe bijgedragen dat de bouwkundige staat van het huis is

verminderd?

6. Is het ontstaan van scheuren, zettingen en andere beschadigingen in een eindfase

Page 19: AvdR Webinars

19

gekomen, of zullen nog nieuwe beschadigingen optreden of is aannemelijk dat dit zal

gebeuren?

7. Is er een relatie tussen de sloopwerkzaamheden en de huidige staat van het huis?

Zo ja, wat is de aard van die relatie? Als er een oorzakelijk verband is tussen de sloop

en de huidige staat van het huis of andere schade, kunt u dat verband nader

beschrijven?

Wateroverlast

8. De tuin van [appellant] ligt lager dan het terrein van het oude raadhuis. Zijn ten

gevolge van de sloopwerkzaamheden de standen van het oppervlakte- en grondwater

veranderd?

9.a. Is er sinds de sloop van het oude raadhuis een grotere toevoer van oppervlakte-

of regenwater naar het terrein van [appellant]? Is sinds dat moment de

wateropnemende en -afvloeiende capaciteit van dat perceel verminderd door de sloop?

Zo ja, wat zijn daarvan de gevolgen voor de tuin en het huis van [appellant]? Wordt de

fundering van het huis aangetast door de wijziging van het grond- en

oppervlaktewater?

b. In welke mate kon het perceel van [appellant] (straatnaam) afwateren (voor

februari 2000) op de lagere grondwaterstand onder de bijgebouwen van perceel

[straatnaam]?

c. Voldeed/voldoet de afwatering van het perceel [straatnaam] (drainage, afstroming

via maaiveld) aan de vigerende inzichten op dit punt?

d. Is na 2 februari 2000 het regime (frequentie van voorkomen) van water overlast

situatie op het perceel [straatnaam] veranderd dan wel toegenomen en zo ja, in welke

mate?

e. Was dat wellicht het regime dat ook bestond voordat de bijgebouwen bij het

raadhuis werden gebouwd?

10. Als er gevolgen zijn voor het huis en/of de tuin van [appellant] door de grotere

aanvoer van oppervlakte- of grondwater, hoe groot is de schade? Hoe kan die schade

worden hersteld? Wat zijn daarvan de kosten?

a. Welke provisorische maatregelen heeft [appellant] al uitgevoerd/getroffen? Waar

moet volgens u onmiddellijk worden ingegrepen om verdere schade te voorkomen?

b. Wat zouden de kosten zijn geweest als [appellant] zelf maatregelen zou hebben

getroffen om de waterlast te beperken (bijvoorbeeld door het aanleggen van een

drain)?

c. Wat zouden de kosten zijn geweest als de gemeente zelf maatregelen zou hebben

getroffen om de waterlast te beperken (bijvoorbeeld door het aanleggen van een

drain)?

Herstelkosten

11. In hoeverre kan de schade worden hersteld, zonder dat blijvend plekken of andere

beschadigingen zichtbaar blijven? Zijn de gerepareerde beschadigingen daarna volledig

hersteld of valt te verwachten dat in de toekomst opnieuw scheuren, zettingen of

andere beschadigingen ontstaan? Kortom, is volledig herstel mogelijk? Hoe moet in dat

geval herstel plaatsvinden? Ervan uitgaande dat volledig herstel mogelijk is, wat zijn de

kosten daarvan, waarbij aangebrachte verbeteringen buiten beschouwing dienen te

blijven?

12. Voor zover volledig herstel niet mogelijk is, wat zijn de minimale ingrepen om

verdere achteruitgang van het pand te voorkomen? Hoe moet in dat geval herstel

plaatsvinden? Wat zijn daarvan de kosten? Wat is de waardedaling van het pand ten

gevolge van de (achter)blijvende beschadigingen? Is extra onderhoud hiervoor

noodzakelijk en wat zijn daarvan de kosten?

13. Als nieuwe beschadigingen zullen optreden, of als dat valt te verwachten, wat zijn

de kosten van herstel of welke kosten moeten gereserveerd worden?

14.a. Wat heeft het sloopbedrijf al hersteld?

Page 20: AvdR Webinars

20

b. Welke schade heeft [appellant] al vergoed gekregen?

15.a. Welke materialen zijn bij de sloopwerkzaamheden ingezet?

b. Wat is uw oordeel over het gebruikte materiaal en de gebruikte methode bij de

sloopwerkzaamheden?

c. Waren er alternatieve methoden? Zo ja, welke?

d. Zouden die tot andere gevolgen hebben geleid?

16. Op welke kosten taxeert u de overlast voor [appellant] ten gevolge van de

werkzaamheden en (in de toekomst) in verband met de herstelwerkzaamheden?

17. Zijn er andere zaken en omstandigheden die naar uw mening van belang zijn voor

dit geschil, het ontstaan van de beschadigingen of het herstel daarvan?

Uit het vonnis van 13 juni 2007 (doorgenummerd):

18. Wat is uw commentaar op (de inhoudelijke punten in) het briefrapport van 31

januari 2003 van ir. [O]?

19. Kunt u gemotiveerd aangeven of het voor beantwoording van de aan u gestelde

vragen verschil uitmaakt of de sloopkogel vóór of na de opname van [M] is gebruikt? Zo

ja, in welk opzicht?

20. Hebt u nog andere opmerkingen die voor de beslissing van het geschil van belang

kunnen zijn?

2.5 Zoals ook reeds bij het tussenarrest is overwogen, dient de deskundige de

beschikking te krijgen over het gehele procesdossier, dus inclusief de diverse reeds

uitgebrachte rapportages, en kan hij desgewenst nader onderzoek ter plaatse doen en

verdere gegevens opvragen.

2.6 De deskundige kan zelf tijd en plaats van het onderzoek bepalen, maar dient niet

aan te vangen voordat hij bericht van de griffier heeft gekregen dat het voorschot is

ontvangen. Uiterlijk op de in het dictum te vermelden datum dient hij het met redenen

omklede schriftelijk bericht, ondertekend en onder bijvoeging van zijn declaratie, in te

leveren ter griffie van het hof.

2.7 De deskundige dient bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen

opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Uit het schriftelijk bericht dient te blijken

of aan dit voorschrift is voldaan. Van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken dient

in het schriftelijk bericht melding te worden gemaakt.

2.8 Gelet op de door de deskundigen ingediende kostenbegroting bepaalt het hof het

voorschot op het in het dictum te vermelden bedrag. Zoals reeds bij tussenarrest is

beslist, dient elk van de drie partijen eenderde deel van het voorschot te betalen.

Indien een partij daaraan niet voldoet, kan het hof daaraan de gevolgtrekking

verbinden die het geraden voorkomt. Dat kan ook indien een partij op enige andere

wijze onvoldoende meewerkt aan een ongestoord verloop van het

deskundigenonderzoek.

3. Beslissing

Het hof:

beveelt een deskundigenbericht;

benoemt als deskundige:

L. Visser,

werkzaam bij Van der Wal & Joosten B.V.,

K.P. van der Mandelelaan 90,

3062 MB Rotterdam,

Page 21: AvdR Webinars

21

tel. (010) 851 6500,

fax (010) 851 6501;

legt de hiervoor onder rov. 2.4 weergegeven vragen aan de deskundigen ter

beantwoording voor;

bepaalt het voorschot op de schadeloosstelling en het loon voor de deskundigen op €

8.500,00;

beveelt elk van de drie partijen om uiterlijk op

20 december 2011 een bedrag van € 2.833,33 over te maken op de bankrekening bij

de Royal Bank of Scotland, nummer 56.99.90.505, ten name van Gerechtshof

Amsterdam, onder vermelding van: "voorschot deskundige, zaak 200.048.828/01

[appellant]/[geïntimeerde] c.s.";

beveelt de griffier onverwijld na ontvangst van het voorschot de deskundige in kennis

te stellen van de ontvangst;

beveelt [appellant] een afschrift van de stukken van dit geding toe te zenden aan de

deskundige;

bepaalt dat de deskundige zijn schriftelijk bericht uiterlijk op 31 maart 2012 dient in te

leveren ter griffie van het hof;

verwijst de zaak naar de rol van 3 april 2012 voor deskundigenbericht;

beveelt de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige toe te zenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, C.C. Meijer en G.C.C. Lewin en in het

openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 22 november 2011.

Page 22: AvdR Webinars

22

LJN: BX9241, Rechtbank Almelo , 127739 / HA ZA 12-114

Datum uitspraak: 19-09-2012

Datum publicatie: 05-10-2012

Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Bevoegdheidsincident: arbitrage.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ALMELO

Sector civiel recht

zaaknummer: 127739 / HA ZA 12-114

datum vonnis: 19 september 2012 (sr)

Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak

van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Attent Thuiszorg B.V.,

gevestigd te Nijverdal,

verder te noemen Thuiszorg,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Attent Woonzorg B.V.

gevestigd te Nijverdal,

verder te noemen Woonzorg,

eiseressen in de hoofdzaak,

incidenteel verweersters,

advocaat: mr. G. Beekman te Almelo

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde in de hoofdzaak,

incidenteel eiseres,

verder te noemen [gedaagde],

advocaat: mr. M.I. van 't Hullenaar te Enschede.

1. Het procesverloop

In de hoofdzaak en in het incident

1.1 Thuiszorg en Woonzorg hebben gevorderd als vermeld in dagvaarding.

1.2 [Gedaagde] heeft geconcludeerd voor antwoord en de onbevoegdheid van de

rechtbank Almelo ingeroepen.

1.3 Thuiszorg en Woonzorg hebben geantwoord op de exceptie van onbevoegdheid.

1.4 Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd in het incident.

2. De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing

Page 23: AvdR Webinars

23

In de hoofdzaak

Vordering van Thuiszorg en Woonzorg

2.1 Bij dagvaarding vorderen Thuiszorg en Woonzorg -kort gezegd- voor recht te

verklaren dat [gedaagde] niet bevoegd is een retentierecht jegens Thuiszorg en

Woonzorg, danwel jegens Thuiszorg uit te oefenen. Voorts vorderen Thuiszorg en

Woonzorg [gedaagde] te veroordelen het perceel grond van Woonzorg, gelegen aan de

[adres] te [plaats] binnen 48 uur na het te wijzen vonnis te ontruimen, te verlaten en

ter vrije beschikking van Woonzorg te stellen en te laten, op straffe van verbeurte van

een dwangsom. Tot slot vorderen Thuiszorg en Woonzorg veroordeling van [gedaagde]

in de proceskosten.

In het incident

Vordering van [gedaagde]

2.2 [Gedaagde] vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de

vorderingen van Thuiszorg en Woonzorg kennis te nemen. [Gedaagde] heeft hieraan

ten grondslag gelegd dat tussen [gedaagde] en Thuiszorg een

aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen waarop de UAV 1989 van toepassing

zijn. Op grond van paragraaf 49 van de UAV 1989 en blz. 31 van het bestek is de Raad

van Arbitrage voor de Bouw bij uitsluiting bevoegd om kennis te nemen van de

geschillen tussen partijen.

Conclusie van Thuiszorg en Woonzorg

2.3 Thuiszorg en Woonzorg hebben de vordering betwist en geconcludeerd dat de

rechtbank de vordering van [gedaagde] niet-ontvankelijk dient te verklaren dan wel die

haar dient te ontzeggen met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het incident.

Thuiszorg en Woonzorg hebben hieraan ten grondslag gelegd dat er tussen hen en

[gedaagde] geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat er dus ook geen sprake

kan zijn van de bevoegdheid van de Raad van Arbitrage voor de Bouw om te oordelen

over het onderhavige geschil. Indien de rechtbank zou oordelen dat er wel een

overeenkomst tot stand is gekomen dan betekent dat nog niet dat de Raad van

Arbitrage voor de Bouw bevoegd is over het gerezen geschil te oordelen. In de eerste

plaats is naast Thuiszorg ook Woonzorg eisende partij. Door [gedaagde] wordt niet

gesteld dat door laatstgenoemde partij zou zijn aanbesteed. De vordering van

Woonzorg op [gedaagde] kan derhalve in ieder geval door de rechtbank worden

beoordeeld. Nu de rechtbank bevoegd is om over de vordering van Woonzorg te

oordelen, is zij ook bevoegd over de vordering van Thuiszorg te oordelen nu de

vorderingen sterk samenhangen, althans beide eiseressen hetzelfde vorderen. Voorts

gaat het in het onderhavige geval om een strikt juridische beoordeling en niet om een

geschil dat betrekking heeft op de bouwnijverheid, op welk gebied de Raad van

Arbitrage voor de Bouw deskundig is.

Overwegingen van de rechtbank

2.4 De rechtbank maakt bij haar overwegingen onderscheid tussen de incidentele

vordering van [gedaagde] jegens Thuiszorg en de incidentele vordering van [gedaagde]

jegens Woonzorg.

2.5 Ten aanzien van Thuiszorg oordeelt de rechtbank als volgt. Bij brief van 6

december 2007 heeft de architect van Thuiszorg aan [gedaagde] gevraagd of zij

belangstelling heeft mee te rekenen ten behoeve van een vrijblijvende offerteaanvraag

voor de bouw van de zorgvilla. Bij brief van 13 december 2007 heeft [gedaagde] de

architect van Thuiszorg medegedeeld dat zij graag een prijsopgave wilde indienen.

Thuiszorg heeft vervolgens een bestek laten opstellen, waarop aannemers konden

inschrijven.

Met het inschrijvingsbiljet van 14 maart 2008 heeft [gedaagde] zich ingeschreven. De

rechtbank is van oordeel dat het inschrijvingsbiljet een aanbod van [gedaagde]

Page 24: AvdR Webinars

24

behelst.

Het gebruik van het woord vrijblijvend in voornoemde brief van 6 december 2007

brengt niet mee dat Thuiszorg de offerte van [gedaagde] niet als een aanbod behoefde

op te vatten.

De aanduiding kan redelijkerwijs worden opgevat als mededeling dat nog geen

overeenkomst tot stand is gekomen en dat Thuiszorg niet verplicht is het in de offerte

vervatte aanbod te aanvaarden. In dat kader past ook de door geïnteresseerde partijen

getekende afstandsverklaring.

2.6 Het antwoord op de vraag of het aanbod door Thuiszorg vervolgens is aanvaard en

derhalve een overeenkomst tussen [gedaagde] en Thuiszorg tot stand is gekomen, is

afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars

verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten

afleiden (HR 21 december 2011, NJ 2002, 60). Uit de stukken leidt de rechtbank af dat

op 5 juni 2008, 19 juni 2008, 3 juli 2008 en op 14 augustus 2008 vergaderingen

hebben plaatsgevonden. Anders dan Thuiszorg en Woonzorg hebben betoogd, is de

rechtbank van oordeel dat deze vergaderingen kunnen worden aangemerkt als

bouwvergaderingen. Dat volgt onder meer uit de aanwezigen bij de

bouwvergaderingen, waaronder [gedaagde], die als enige van de inschrijvers deze

vergaderingen heeft bijgewoond. Voorts blijkt dit uit de opmaak en de niet betwiste

inhoud van de verslagen van deze vergaderingen. Hierbij acht de rechtbank van belang

dat in de verslagen zelf de vergaderingen ook worden aangeduid als

bouwvergaderingen. Zo staat in het verslag van 3 juli 2008 onder 03.08.01:

―Aannemer; Er is een aangepast aannemingsovereenkomst ontvangen deze zal verder

worden bekeken. In de volgende bouwvergadering zullen de overeenkomsten worden

ondertekend‖. Uit het feit dat eerst na een gunning wordt begonnen met

bouwvergaderingen leidt de rechtbank af dat de opdracht vóór die vergaderingen aan

[gedaagde] was gegund. De enkele omstandigheid dat partijen in voornoemde

vergaderingen over een of meer ―opengebleven punten‖ nog onderhandelden, staat er

niet aan in de weg dat kan worden aangenomen dat de precontractuele fase is

geëindigd en dat in ieder geval een overeenkomst op hoofdlijnen tot stand is gekomen.

2.7 Thuiszorg en Woonzorg hebben vervolgens betoogd dat zij, voor zover er al sprake

zou zijn van een overeenkomst, deze overeenkomst hebben gesloten onder het

voorbehoud van de nog te verkrijgen bouwvergunning. De rechtbank volgt Thuiszorg en

Woonzorg hierin niet. Noch de aanbesteding, noch het bestek vermeldt een dergelijk

voorbehoud. In de verslagen van de bouwvergaderingen is de verlening van de

bouwvergunning als voorwaarde evenmin aan de orde geweest. Weliswaar bevat de

brief van 6 december 2007 van de architect van Thuiszorg een voorbehoud, doch dit

voorbehoud wordt gemaakt voor de geplande start van de bouw en ziet niet op de

gunning. Ook komt in het gespreksverslag van 5 juni 2008 een voorbehoud aan de

orde, maar dit voorbehoud wordt gemaakt voor de haalbaarheid van de planning en ziet

evenmin op de gunning. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat tussen

[gedaagde] en Thuiszorg een onvoorwaardelijke overeenkomst tot stand is gekomen.

2.8 Thuiszorg en Woonzorg hebben niet betwist dat, indien de rechtbank oordeelt dat

sprake is van een overeenkomst, op deze overeenkomst de Uniforme Administratie

Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (U.A.V. 1989) van toepassing zijn,

zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Artikel 49 van de U.A.V. 1989 luidt -voor zover van

belang- als volgt:

―Beslechting van geschillen

1. Voor de beslechting van de in deze paragraaf bedoelde geschillen doen partijen

uitdrukkelijk afstand van hun recht de tussenkomst van de gewone rechter in te

roepen.

2. Alle geschillen, welke ook - daaronder begrepen die, welke slechts door één der

Page 25: AvdR Webinars

25

partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van de overeenkomst of

van overeenkomsten, die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen opdrachtgever

en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de

regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in

Nederland, zoals deze drie maanden voor de dag van aanbesteding luiden. (…)

De rechtbank is van oordeel dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw op grond van dit

artikel exclusief bevoegd is om van onderhavig geschil tussen Thuiszorg en [gedaagde]

kennis te nemen. Dat het strikt om een juridische beoordeling gaat, doet -wat hier ook

van zij- hieraan niet af, nu alle geschillen die naar aanleiding van de overeenkomst

tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan ingevolge artikel 49 lid 2 U.A.V.

1989 worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Bouw. De rechtbank zal om

die reden de incidentele vordering van [gedaagde] jegens Thuiszorg toewijzen, waarbij

de rechtbank benadrukt dat partijen er desondanks tezamen voor kunnen opteren het

geschil toch aan de rechtbank voor te leggen, mede gelet op hetgeen onder 2.9 hierna

wordt overwogen.

2.9 Ten aanzien van de vordering van [gedaagde] jegens Woonzorg overweegt de

rechtbank dat [gedaagde] niet heeft gesteld dat Woonzorg partij is bij de onderhavige

overeenkomst. Evenmin heeft [gedaagde] gesteld dat partijen hebben beoogd ook

Woonzorg te binden aan het arbitraal beding. Het enkele feit dat zowel Woonzorg als

Thuiszorg dezelfde directeur-aandeelhouder, zijnde [X] hebben, rechtvaardigt niet een

uitzondering aan te nemen op de in beginsel aan het arbitraal beding ontbrekende

derdenwerking. De rechtbank zal om die reden de incidentele vordering van [gedaagde]

ten aanzien van Woonzorg afwijzen. De stelling van Thuiszorg en Woonzorg dat een

onbevoegdverklaring ten aanzien Thuiszorg ertoe zou leiden dat eenzelfde geschil aan

twee verschillende instanties zou worden voorgelegd wat uit proceseconomisch oogpunt

onwenselijk is, brengt de rechtbank niet tot een andere conclusie. De rechtbank tekent

hierbij aan dat redenen van proceseconomie op zichzelf onvoldoende reden vormen om

een arbitragebeding te doorbreken.

2.10 Omdat partijen over en weer in het incident in het ongelijk zijn gesteld, zullen de

kosten van de procedure in het incident tussen hen worden gecompenseerd, aldus dat

ieder van partijen de eigen kosten draagt.

In de hoofdzaak

2.11 Gelet op hetgeen is overwogen in het incident is de rechtbank niet bevoegd van

de vordering van Thuiszorg jegens [gedaagde] kennis te nemen en wel bevoegd om van

de vordering van Woonzorg jegens [gedaagde] kennis te nemen.

2.12 Nu Thuiszorg en Woonzorg procederen met één advocaat houdt de rechtbank de

beslissing over de proceskosten ten aanzien van de vordering van Thuiszorg jegens

[gedaagde] aan tot de in de hoofdzaak ten aanzien van de vordering van Woonzorg

jegens [gedaagde] te wijzen eindvonnis.

3. De beslissing

In het incident

De rechtbank:

I. wijst de vordering van [gedaagde] jegens Thuiszorg toe;

II. wijst de vordering van [gedaagde] jegens Woonzorg af;

III. compenseert de kosten van deze procedure in die zin dat ieder van partijen de

eigen kosten draagt;

Page 26: AvdR Webinars

26

IV. verklaart onderdeel III. van het vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

In de hoofdzaak

De rechtbank:

V. verklaart zich onbevoegd van de vordering van Thuiszorg jegens [gedaagde] kennis

te nemen.

VI. verwijst de zaak voor zover deze ziet op de vordering van Woonzorg jegens

[gedaagde] naar de rol van 17 oktober 2012 voor beraad comparitie.

VII. houdt de beslissing over de proceskosten ten aanzien van de vordering van

Thuiszorg jegens [gedaagde] aan tot de in de hoofdzaak ten aanzien van de vordering

van Woonzorg jegens [gedaagde] te wijzen eindvonnis.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen en op 19 september 2012 in

het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

Page 27: AvdR Webinars

27

LJN: BH5971, Rechtbank Rotterdam , 307196 / HA ZA 08-1230

Datum uitspraak: 25-02-2009

Datum publicatie: 13-03-2009

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Vordering vernietiging arbitraal vonnis. Arbitraal vonnis bevat

motivering die niet gebrekkig is (NJ 2008,4).

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 307196 / HA ZA 08-1230

Uitspraak: 25 februari 2009

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

[eiseres],

gevestigd te Beuningen,

eiseres,

advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij,

- tegen -

[gedaagde],

gevestigd te Beuningen,

gedaagde,

advocaat mr. J. Boekel.

Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "[gedaagde]".

1 Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- dagvaarding d.d. 6 mei 2008;

conclusie van antwoord;

- conclusie van repliek;

- conclusie van dupliek.

2 De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd

weersproken, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:

2.1 Tussen leden van [eiseres] en [gedaagde] zijn koop-/aannemingsovereenkomsten

(hierna: de overeenkomsten) tot stand gekomen. Op deze overeenkomsten is de

Garantie- en waarborgregeling A. 1992 van toepassing. Artikel 16.3.1 van die regeling

bepaalt dat tussen partijen gerezen geschillen die voortvloeien uit de regeling uitsluitend

door middel van arbitrage worden beslecht.

2.2 Op grond van de artikelen 14 en 15 van de Garantie- en waarborgregeling dient

[gedaagde] aan [eiseres] te garanderen dat de toegepaste constructies, materialen,

Page 28: AvdR Webinars

28

onderdelen in installaties onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden

deugdelijk en bruikbaar zijn voor het doel waarvoor zij zijn bestemd, en dat het

appartementencomplex voldoet aan de toepasselijke eisen uit het bouwbesluit.

2.3 Tussen partijen is een geschil ontstaan over de uitvoering van de overeenkomsten.

De beslechting van het geschil is opgedragen aan arbiter [de arbiter], die op 20

september 2007 een arbitraal vonnis heeft gewezen en op 6 februari 2008 een arbitraal

herstelvonnis. Deze arbitrale vonnissen zijn op 6 februari 2008 gedeponeerd ter griffie

van deze rechtbank. Als plaats van arbitrage gold Rotterdam.

2.4 De aan het arbitrale vonnis ten grondslag liggende klacht van [eiseres] houdt in dat

op de meeste plaatsen, daar waar nodig, geen gelaagd glas is toegepast en dat op

andere plaatsen glas van onvoldoende dikte is toegepast. De VvE heeft in de arbitrale

procedure herstel van het gebrek op korte termijn gevorderd.

2.5 In het arbitrale vonnis, verbeterd bij het arbitrale herstelvonnis, is het volgende

overwogen:

―4.16 Ten aanzien van de ruitdikte (weerstand tegen windbelasting) deelt arbiter de

kritiek van [gedaagde] op het rapport van [persoon 1]. Zoals ter zitting is besproken en

door [gedaagde] aannemelijk is gemaakt, geven de feitelijke situering en omgeving van

het gebouw voldoende aanleiding om voor de hoogte van het gebouw uit te gaan niet

van het maaiveld, maar van de tuin. Ook geeft de feitelijke situatie van de omgeving

voldoende aanleiding om uit te gaan van bebouwde omgeving in plaats van onbebouwd.

Aanpassing van deze beide factoren maakt dat – volgens de aldus bij te stellen

berekeningen van [persoon 1] – wordt voldaan aan de te stellen eisen inzake de

weerstand tegen windbelasting. Arbiter volgt op dit punt dan ook niet de conclusies van

het rapport [persoon 1].

4.17 Nu naar het oordeel van arbiter bij een juiste aanname van de uitgangspunten uit

de berekeningen volgt dat aan de eisen inzake de weerstand tegen windbelasting wordt

voldaan, wijst arbiter de daarop betrekking hebbende vorderingen van [eiseres] af.‖

3 De vordering

3.1 De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

het arbitraal vonnis van 20 september 2007 te vernietigen met veroordeling van

[gedaagde] in de kosten van deze procedure.

3.2 De VvE wenst op navolgende gronden vernietiging van het arbitrale vonnis.

Ten aanzien van de ruitdikte wordt in het rapport van de door de arbiter ingeschakelde

deskundige [persoon 1] geconcludeerd dat het isolerend dubbelglas dat toegepast is in

de schuifpuien merk Q en het vaste deel van het kozijn slaapkamer/balkon niet voldoet

aan de vereiste glassamenstelling (ruitdikte) volgens NEN 2068.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat bij de berekening of aan de weerstand tegen

windbelasting wordt voldaan, ten onrechte is uitgegaan van de maaiveldhoogte en niet

van de tuinhoogte. Indien de tuin als maaiveldhoogte wordt aangemerkt, zou volgens

[gedaagde] aan de normen zijn voldaan. [gedaagde] is bovendien van mening dat het

voor een juiste beoordeling van belang is om te bepalen dat sprake is van een bebouwd

gebied in plaats van een onbebouwd, hetgeen [persoon 1] volgens [gedaagde] heeft

nagelaten.

De arbiter heeft het verweer van [gedaagde] overgenomen zonder nader te motiveren

waarom op het betreffende punt van het rapport van [persoon 1] wordt afgeweken. Daar

komt bij dat de arbiter er van uit gaat dat wel aan de toepasselijke normen is voldaan

zonder dat ter zake nieuwe berekeningen zijn uitgevoerd. Bovendien dient te worden

uitgegaan van de maaiveldhoogte omdat een marginale verhoging van de tuin – die

volgens [eiseres] zowel qua hoogte als qua omvang gering is - geen effect heeft op de

windbelasting.

De arbiter gaat, aldus [eiseres], er in overweging 4.16 ten onrechte van uit dat [persoon

1] in haar rapport is uitgegaan van onbebouwde omgeving. Ook passeert de arbiter,

Page 29: AvdR Webinars

29

zonder dit nader te motiveren, het uitgangspunt dat voor de bepaling van de hoogte van

het gebouw uitgegaan dient te worden uitgegaan van het maaiveld. De arbiter licht niet

toe waarom deze norm, NEN 6702, analoog moet worden toegepast in het kader van de

toetsing aan NEN 2608. Bovendien is de redenering per definitie onjuist als het gaat om

de berekening van de windbelasting zodat gesproken kan worden van een onmiskenbare

misslag en derhalve van een niet steekhoudende argumentatie. Daar komt nog bij dat,

indien aanpassing van de berekening noodzakelijk zou zijn, dit niet per definitie tot

gevolg zou hebben dat wel aan de NEN-normen wordt voldaan.

De arbiter heeft aldus een fundamenteel rechtsbeginsel geschonden, te weten het

motiveringsvereiste.

Door klakkeloos uit te gaan van de stellingen van [gedaagde] heeft de arbiter ook het

beginsel van hoor en wederhoor geschonden, zodat het arbitrale vonnis ook op die grond

niet in stand kan blijven.

4 Het verweer

4.1 Het verweer strekt tot niet ontvankelijk verklaring dan wel afwijzing van de

vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.

4.2 [gedaagde] stelt voorop dat vernietiging van een arbitraal vonnis alleen kan

plaatsvinden als het vonnis niet met redenen is omkleed. Zij betwist dat de arbiter in

rechtsoverweging 4.16 geen onderbouwing heeft gegeven althans, dat enig

steekhoudend argument voor het oordeel ontbreekt. [gedaagde] stelt dat de arbiter

uitdrukkelijk verwijst naar hetgeen zij heeft gesteld, en dat daarin de onderbouwing is

gelegen. Voorts verwijst de arbiter uitdrukkelijk naar hetgeen ter zitting is besproken en

de feitelijke situering en ligging van het gebouw. Van een schending van het beginsel van

hoor en wederhoor kan dan ook geen sprake zijn, bovendien is dat betoog te laat in de

procedure ingebracht. [gedaagde] verwijst in dit verband ook naar de pleitnota zoals die

tijdens de arbitragezitting is voorgedragen, en de daaraan aangehechte stukken. Daaruit

blijkt dat de tuin door partijen altijd als maaiveld is gehanteerd. Daarbij komt, aldus

[gedaagde], dat de daktuin rondom een groot deel van het gebouw is gesitueerd en het

dus ook logisch is in het kader van de toepasselijke normen om bij de bepaling van het

maaiveld uit te gaan van de daktuin. Duidelijk is op welke wijze de arbiter tot zijn

oordeel is gekomen, zodat de vordering moet worden afgewezen.

4.3 Volgens [gedaagde] tracht [eiseres] een hoger beroepsmogelijkheid te creëren om

onder een onwelgevallige uitspraak te komen. De juistheid van het oordeel van het

vonnis van de arbiter kan in deze procedure echter niet worden getoetst.

5 De beoordeling

5.1 Artikel 1064 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat tegen een geheel of

gedeeltelijk arbitraal eindvonnis, dat niet vatbaar is voor arbitraal hoger beroep, slechts

de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping op de voet van de vijfde afdeling van

boek 4 Rv openstaan.

5.2 Het vijfde lid van artikel 1064 Rv bepaalt dat alle gronden tot vernietiging, op straffe

van verval van het recht daartoe, in de dagvaarding moeten worden voorgedragen. Dit

betekent dat de door [eiseres] in haar conclusie van repliek, nieuw, opgeworpen gronden

voor vernietiging - de schending van het beginsel van hoor en wederhoor en de

onmiskenbare misslag - zullen worden gepasseerd, omdat zij niet in de dagvaarding

waren voorgedragen.

5.3 Het vorenstaande heeft tot gevolg dat in dit geding slechts aan de orde is de in de

dagvaarding ter beoordeling voorgelegde vernietiging op de voet van artikel 1065, lid 1,

onder d, Rv, op de grond dat het vonnis niet, overeenkomstig het bepaalde in art 1057

Rv, met redenen omkleed is.

Page 30: AvdR Webinars

30

5.4 Vooropgesteld zij dat bij de beantwoording van de vraag of er grond voor

vernietiging van een arbitraal vonnis is, de rechter terughoudendheid moet betrachten.

De vernietigingsprocedure mag immers niet gebruikt worden als een verkapt hoger

beroep. Vernietiging op de voet van art 1065, lid 1, onder d Rv, is uitsluitend mogelijk als

een motivering ontbreekt.

5.5 Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een motivering die ontbreekt.

De arbiter knoopt voor zijn oordeel aan bij de feitelijke situering en omgeving van het

gebouw. Door dat te doen geeft hij argumenten voor zijn beslissing, die hij aldus

motiveert.

5.6 Uit de jurisprudentie (HR 22-12-2006, NJ 2008/4) blijkt dat vernietiging ook mogelijk

is als het arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd, dat het met een geheel

ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld.

De rechtbank is van oordeel dat de arbiter met de passage ―Zoals ter zitting is besproken

en door [gedaagde] aannemelijk is gemaakt, geven de feitelijke situering en omgeving

van het gebouw voldoende aanleiding om voor de hoogte van het gebouw uit te gaan

niet van het maaiveld, maar van de tuin. Ook geeft de feitelijke situatie van de omgeving

voldoende aanleiding om uit te gaan van bebouwde omgeving in plaats van onbebouwd.

Aanpassing van deze beide factoren maakt dat – volgens de aldus bij te stellen

berekeningen van [persoon 1] – wordt voldaan aan de te stellen eisen inzake de

weerstand tegen windbelasting‖ voldoende steekhoudend verwoordt om welke reden hij

tot zijn beslissing is gekomen. Aldus is het arbitraal vonnis niet gebrekkig gemotiveerd.

Daarbij heeft de rechtbank tevens in aanmerking genomen dat een beoordeling van de in

de onderhavige procedure door [eiseres] aangedragen argumenten een inhoudelijke

beoordeling van de stukken, de feitelijke situatie en van NEN-normen, en de daarbij

gehanteerde uitgangspunten, zou vergen. Een dergelijke beoordeling gaat het

toetsingskader van een op art 1065, lid 1, onder d, Rv gebaseerde vordering echter te

buiten.

5.7 Het vorenstaande betekent dat de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis

moet worden afgewezen. De VvE zal als de in het ongelijk te stellen partij worden

veroordeeld in de kosten van deze procedure.

6 De beslissing

De rechtbank,

wijst de vordering af;

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van

[gedaagde] bepaald op € 254,= aan vast recht en op € 904,= aan salaris voor de

advocaat.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin.

Uitgesproken in het openbaar.

2009/548

Page 31: AvdR Webinars

31

LJN: BC8606, Gerechtshof 's-Gravenhage , C07/167

Datum uitspraak: 29-02-2008

Datum publicatie: 03-04-2008

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Huur standplaats camping; toegang terecht geweigerd,

wanprestatie?

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE

Sector handel

Rolnummer : C07/00167

Rolnummer rechtbank : 05/587 en 06-1844

arrest van de negende civiele kamer d.d. 29 februari 2008

inzake

[Huurder],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [Huurder],

procureur: mr. A.M.M. van der Valk,

tegen

1. Camping ―de Molenhoek‖ C.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats],

2. Janna Luberta Frederika Georgina de Bruine,

wonende te [woonplaats],

3. Marinus Antonie Pieter Jopie Bliek,

wonende te [woonplaats],

4. Hermanus Eduard Christiaan Bliek,

wonende te [woonplaats],

5. Camping ―de Molenhoek‖ B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

hierna gezamenlijk ook te noemen: De Molenhoek,

geïntimeerden,

procureur: mr. W. Heemskerk.

Het geding

Bij exploot van 3 januari 2007, hersteld bij exploot van 17 januari 2007, is [Huurder] in

hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Middelburg, sector civiel van 17

mei 2006 en de vonnissen van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie

Middelburg (hierna ook te noemen ―de kantonrechter‖) van 12 juni 2006 en 23 oktober

2006 tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) zijn acht

grieven tegen het vonnis van 23 oktober 2006 opgeworpen, die door De Molenhoek bij

memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen onder overlegging

van de stukken arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

Page 32: AvdR Webinars

32

1. De kantonrechter is in zijn vonnis van 23 oktober 2006 uitgegaan van de feiten zoals

die door de rechtbank in zijn vonnis van 12 juni 2006 als vaststaand zijn aangemerkt. Nu

geen van partijen tegen deze vaststelling is opgekomen staan deze feiten ook in hoger

beroep vast.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

[Huurder] (van Duitse nationaliteit en woonachtig in België) huurt vanaf circa 1994 op

basis van elk jaar opnieuw afgesloten overeenkomsten voor de duur van een

(kalender)jaar van De Molenhoek een standplaats ten behoeve van zijn stacaravan. Bij

brief van 29 oktober 2003 heeft De Molenhoek aan [Huurder] de overeenkomst met

betrekking tot het seizoen 2004 toegezonden. De daarin vermelde huurprijs en

bijkomende kosten bedragen € 1.933,21. Voorts staat vermeld dat betaling dient te

geschieden in twee termijnen, te weten € 966,60 voor 15 december 2003 en € 966,61

voor 15 februari 2004. Tevens is vermeld dat de Recron voorwaarden voor vaste

plaatsen 2004 van toepassing zijn.

3. [Huurder] heeft niet binnen deze termijnen betaald. De Molenhoek heeft bij brieven

van

8, 15 en 31 maart 2004 tot betaling aangemaand. Bij (een tweede) brief van 31 maart

2004 heeft De Molenhoek aan [Huurder] geschreven: ―Ten tweede willen wij u wijzen op

het feit dat wij uw slagboomsleutel hebben geblokkeerd, niet alleen omdat u een

betalingsachterstand heeft maar ook omdat ,zoals u heeft kunnen lezen in de

voorjaarsbrief, U dit jaar moet tekenen voor het stroom en de nieuwe

gedragsreglementen. Wij verzoeken u dan ook vriendelijk om binnen de kantoor uren te

arriveren en wanneer dit niet mogelijk is even te bellen over het eventuele tijdstip van

aankomst, zodat wij u dan ook van dienst kunnen zijn. Wanneer u buiten kantoor uren

aankomt en U heeft geen contact met ons opgenomen kunnen wij door onze drukke

werkzaamheden helaas geen service garanderen.‖ Deze brief is per aangetekende post

verzonden, doch door [Huurder] niet in ontvangst genomen.

4. In de hiervoor bedoelde ―voorjaarsbrief‖ die ook aan [Huurder] is gezonden en door

hem is ontvangen, is onder meer het volgende vermeld: ―…13 maart aanstaande gaat

onze camping alweer open (..) Wij hopen dat wij voor de opening alles af hebben maar

als U onverhoopt niet met de auto op het terrein kunt en/of geen water of elektra heeft

hopen wij op uw begrip en medewerking. Het beste kunt U voordat u komt even bellen of

uw plaats al van stroom* en/of water* is voorzien. (…) Bij aankomst op de camping

verzoeken wij U zich zo snel mogelijk te melden bij de receptie, behalve het gebruikelijke

welkomstpraatje krijgt u van ons de nieuw gebundelde gedragsreglementen en

bepalingen overhandigd waarvoor u moet tekenen. Vervolgens gaan wij samen naar uw

elektra meter alwaar wij samen uw elektrastand zullen opnemen, ook hier voor moet U

op uw elektrakaart tekenen. Let op! U wordt pas van stroom voorzien als u akkoord gaat

met uw meterstand‖. Onder het kopje ―punten van aandacht en weetjes‖ is vermeld: ―x

openingstijden receptie* voor en naseizoen maandag tot en met zaterdag 09.00 uur tot

12.30 uur 13.30 uur tot 16.00 uur (…) *Alle openingstijden onder voorbehoud‖.

5. Op 16 april 2004 heeft [Huurder] de huur over het jaar 2004 betaald.

6. Op vrijdag 7 mei 2004 is [Huurder] per auto met zijn gezinsleden, (vier) honden en

bagage vanuit zijn woonplaats […] naar De Molenhoek gereden en daar tussen 20.00 en

21.00 uur aangekomen. De toegangsweg tot de camping was afgesloten met een

slagboom. De magneetsleutel om deze slagboom te openen functioneerde niet. De

stacaravan van [Huurder] was daardoor niet per auto bereikbaar. Voorts was de

elektriciteitstoevoer afgesloten. De twee aanwezige vennoten van De Molenhoek

weigerden de slagboom te openen en de stroomvoorziening te herstellen; wel waren zij

bereid dat de volgende ochtend vroeg in orde te maken. [Huurder] heeft dat niet

afgewacht en is nog dezelfde avond terug naar huis gereden.

Page 33: AvdR Webinars

33

7. Bij aangetekende brief van 25 augustus 2004 heeft [Huurder] de huurovereenkomst

buitengerechtelijk ontbonden.

8. Bij aangetekende brief van 13 juli 2005 De Molenhoek de huurovereenkomst met

onmiddellijke ingang opgezegd.

9. [Huurder] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd, samengevat, dat De

Molenhoek wordt veroordeeld tot vergoeding van door hem geleden schade ter grootte

van € 1.933,21, € 1.230,-- en € 9.000,--, alles vermeerderd met wettelijke rente en tot

betaling van de proceskosten. Bij conclusie van eis in reconventie heeft De Molenhoek

betaling gevorderd van de huursom over 2005 ad € 2.048,05, vermeerderd met

wettelijke rente en de ontruiming door [Huurder] van de standplaats met veroordeling

van [Huurder] in de proceskosten

10. De kantonrechter heeft bij vonnis van 23 oktober 2006, waarvan beroep, in

conventie de vordering van [Huurder] afgewezen en in reconventie de vorderingen tot

betaling van huur en ontruiming toegewezen en [Huurder] in conventie en reconventie

veroordeeld in de proceskosten.

11. [Huurder] heeft geen grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 17 mei 2006 en

12 juni 2006, zodat hij reeds daarom in het hoger beroep tegen die vonnissen niet

ontvankelijk zal worden verklaard. De grieven 3 tot en met 8 die [Huurder] tegen het

vonnis van 23 oktober 2006 heeft aangevoerd lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Zij komen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat, alle omstandigheden in

aanmerking genomen, niet gezegd kan worden dat De Molenhoek jegens [Huurder]

toerekenbaar tekort is geschoten door zijn auto op 7 mei 2004 niet tot de camping toe te

laten en zijn stacaravan niet aan te sluiten op de stroomvoorziening en [Huurder] ook

daarna de toegang tot de camping te onthouden.

12. Het hof stelt voorop dat door [Huurder] geen of onvoldoende feiten of

omstandigheden zijn aangevoerd die tot de conclusie leiden dat hem na 7 mei 2004 de

toegang tot de camping (per auto) is onthouden. Het hof begrijpt zijn stellingen aldus,

dat hij De Molenhoek verwijt dat zij heeft nagelaten om hem expliciet mee te delen dat

toegang was gewaarborgd. Die verplichting had De Molenhoek echter niet, temeer niet

omdat, zoals zij onweersproken heeft gesteld, de heer en mevrouw [Huurder] al op 7 mei

2004 hebben meegedeeld dat de slagboom de volgende ochtend zou worden

gedeblokkeerd en dat de stroom zou worden aangesloten na het opnemen en

akkoordbevinding van de meterstanden van de elektra. Dit alles had [Huurder] (zoals uit

het hierna onder 16 en 17 overwogene volgt) bovendien uit de voorgaande

correspondentie kunnen weten. Mocht [Huurder] niettemin nog twijfels hebben gehad,

dan had hij tevoren zelf contact kunnen opnemen met de Molenhoek om duidelijkheid te

verkrijgen, alvorens andermaal de reis vanuit België naar [de Molenhoek] te maken.

13. Blijft over de vraag of De Molenhoek zich door hetgeen zich heeft afgespeeld op 7

mei 2004 in strijd met haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst jegens

[Huurder] heeft gedragen. Uitgangspunt is dat De Molenhoek als verhuurder de

verplichting heeft om de gehuurde standplaats ter beschikking van [Huurder] te stellen,

voor zover dat voor het overeengekomen gebruik noodzakelijk is. Het hof gaat er, nu dit

tussen partijen niet in geschil is, van uit dat onder dit gebruik valt de mogelijkheid om

met de auto het terrein van de camping op te rijden naar of nabij de gehuurde

standplaats. Dat betekent echter niet dat De Molenhoek, gelet op het feit dat het hier om

een camping gaat, daaraan geen enkele beperking zou mogen stellen en met name niet

dat zij gehouden is om de huurder te allen tijde (per auto) toegang te verschaffen. Zo

staat bijvoorbeeld vast dat de camping altijd tussen 23.00 uur en 7.00 uur niet per auto

toegankelijk is. Het hof leidt uit de stukken af dat [Huurder] zich tegen deze bepaling

nooit heeft verzet. Bij de uitvoering van hun overeenkomst dienen partijen zich te

Page 34: AvdR Webinars

34

gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van

het hof is de weigering van De Molenhoek om op de avond van 7 mei 2004 de slagboom

te openen en de stroom aan te sluiten in de gegeven omstandigheden daarmee niet in

strijd en levert deze geen tekortkoming op in de uitvoering van de overeenkomst.

Daartoe wordt het volgende overwogen.

14. De Molenhoek heeft aangevoerd dat zij belang heeft bij duidelijkheid omtrent de

meterstanden alvorens tot aansluiting over te gaan en de aanvaarding van

gedragsregels, ter vermijding van conflicten en onduidelijkheden achteraf. [Huurder]

heeft dit belang op zichzelf niet betwist. Volgens De Molenhoek was er op het betreffende

tijdstip (na acht uur ‘s avonds) sprake van een beperkte personele bezetting van drie

personen, die wegens andere werkzaamheden op dat moment (na kantooruren) niet

direct in de gelegenheid waren om de meterstanden op te nemen en de sleutel te

activeren. Hoe dit ook zij, De Molenhoek heeft [Huurder] meermaals tevoren op dit risico

gewezen. Hij had dan ook alvorens buiten de gebruikelijke kantooruren bij de camping te

arriveren tevoren contact moeten opnemen om De Molenhoek van de datum en het

tijdstip van zijn voorgenomen aankomst te verwittigen. Door dat na te laten heeft hij het

risico genomen dat de auto niet onmiddellijk kon worden toegelaten. In de hierboven

onder 3 en 4 genoemde brieven had De Molenhoek hem immers meegedeeld dat en

waarom dat nodig was. Anders dan [Huurder] heeft aangevoerd, kan uit die

mededelingen worden afgeleid dat zijn auto wellicht het terrein niet op zou kunnen als hij

onaangekondigd buiten kantooruren zou arriveren.

15. De Molenhoek heeft evenzeer de eis kunnen stellen dat, alvorens de

stroomvoorziening aan te sluiten, gezamenlijk de meterstand zou worden opgenomen en

voor akkoord getekend. [Huurder] heeft aan die eis niet kunnen of willen voldoen (hij

had volgens eigen zeggen geen leesbril bij zich), hetgeen echter voor zijn rekening komt,

nog daargelaten dat hij ook daarvan tevoren op de hoogte had kunnen zijn.

16. Volgens [Huurder] had hij de mededelingen uit de ―Voorjaarsbrief 2004‖ niet hoeven

begrijpen, omdat hij de Nederlandse taal niet machtig is en andere relevante

correspondentie, zoals algemene voorwaarden en eerdere ―Voorjaarsbrieven‖ in het Duits

waren gesteld. Volgens [Huurder] is de voertaal Duits deel van de overeenkomst

geworden. Hij heeft die stelling evenwel onvoldoende onderbouwd. Het hof constateert

dat schriftelijke stukken zijdens De Molenhoek die betrekking hebben op de huur van de

standplaats zowel in het Nederlands als in het Duits gesteld zijn. Zo is de brief waarin de

overeenkomst is vastgelegd in het Nederlands gesteld. Reeds daaruit volgt dat partijen in

beide talen met elkaar communiceerden. [Huurder] had erop bedacht moeten zijn dat de

―Voorjaarsbrief 2004‖ belangrijke informatie kon bevatten en had opheldering over de

inhoud of een Duitse vertaling bij De Molenhoek moeten vragen. Onbekendheid met de

inhoud komt daarom voor zijn risico.

17. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat hij geen kennis heeft genomen van de

inhoud van de brief van 31 maart 2004, die hij wegens afwezigheid door vakantie niet in

ontvangst heeft genomen. Hij had ter vermijding daarvan de nodige

voorzorgs¬maatregelen kunnen en moeten treffen. Dat De Molenhoek op het moment

van zijn aankomst wist of kon weten dat hij de brief niet in ontvangst had genomen, doet

aan het vorenstaande niet af.

18. Hoewel [Huurder] ontegenzeggelijk last heeft ondervonden van de onmogelijkheid

om met de auto naar zijn stacaravan te rijden en van het ontbreken van

elektriciteitsvoorziening, is dit nadeel gering. Hij had onweersproken te voet wel toegang

tot de caravan en had dus in elk geval de hoogst noodzakelijke bagage daarheen kunnen

vervoeren, de afstand was slechts ruim 200 meter. Elektriciteit is geen absoluut

noodzakelijke voorwaarde voor een verblijf van één nacht in een caravan, men kan zich

eventueel ook behelpen met andere lichtbronnen (bijvoorbeeld kaarsen of een

Page 35: AvdR Webinars

35

zaklantaarn). De auto kon gedurende de nacht op een parkeerterrein bij de camping

staan.

19. Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. De Molenhoek is niet tekortgeschoten

jegens [Huurder] zodat er geen gronden zijn voor de buitengerechtelijke ontbinding of

schadevergoeding. De eerste twee grieven hebben betrekking op overwegingen van de

kantonrechter, waarop deze zijn beslissing niet heeft gebaseerd, zodat [Huurder] bij de

behandeling daarvan geen belang heeft. [Huurder] heeft geen grief aangevoerd tegen de

toewijzing door de kantonrechter van de reconventionele vordering van De Molenhoek.

De slotsom is dan ook dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [Huurder] zal

als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden

veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

verklaart [Huurder] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van de

rechtbank Middelburg, sector civiel van 17 mei 2006 en het vonnis van de rechtbank

Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg van 12 juni 2006 tussen partijen gewezen;

bekrachtigt het vonnis van 23 oktober 2006 door de rechtbank Middelburg, sector

kanton, locatie Middelburg tussen partijen gewezen;

verwijst [Huurder] in de kosten van het geding in hoger beroep, en begroot die kosten,

voor zover tot op heden gevallen aan de kant van De Molenhoek op € 490,31 aan

verschotten en € 894,-- aan salaris procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, J.W. van Rijkom en R.C.

Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 februari 2008 in

aanwezigheid van de griffier.

Page 36: AvdR Webinars

36

LJN: BM1460, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.047.108

Datum uitspraak: 13-04-2010

Datum publicatie: 16-04-2010

Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: 'Eerst na betekening van het exequatur kunnen op basis van een

arbitraal vonnis dwangsommen worden verbeurd.'

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ‗s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.047.108

arrest van de zesde kamer van 13 april 2010

in de zaak van

BOUWBEDRIJF [X.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

[Y.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. P.H.Th. Welten,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 oktober 2009 ingeleide hoger beroep van het

door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 24

september 2009 tussen appellante - [X.] - als eiseres en geïntimeerde - [Y.]- als

gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 199683/KG ZA 09-669)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij voormeld exploot heeft [X.] vier grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. [X.]

heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot

toewijzing van een gebod om (verdere) executie te staken en gestaakt te houden op

straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,= indien [Y.] in strijd handelt

met dit gebod en voorts veroordeling van [Y.] te betalen aan [X.] het bedrag van €

84.679,14 te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 25 september 2009 tot

aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [Y.] in de kosten van het

geding, waaronder begrepen vastrecht en salaris advocaat.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [Y.] door Mr Ph. Th. Welten, [X.] door Mr.

Breukelaar. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak

gevraagd.

Page 37: AvdR Webinars

37

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

4. De beoordeling

4.1.1 Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals deze zijn vastgesteld in het vonnis

van de voorzieningenrechter van 24 september 2009. Het hof zal derhalve van diezelfde

feiten uitgaan. Voor de leesbaarheid van dit arrest worden de feiten hierna nog eens kort

weergegeven.

a) In opdracht van [Y.] heeft [X.] aannemingswerkzaamheden verricht in verband met de

bouw van een woning. Met betrekking tot de uitvoering van die werkzaamheden is tussen

partijen een geschil ontstaan. Partijen hebben zich met betrekking tot dit geschil gewend

tot het Arbitrage-Instituut Bouwkunst.

b) Bij arbitraal vonnis van het Arbitrage-Instituut Bouwkunst van 4 juli 2005 is [X.]

veroordeeld om een aantal werkzaamheden uit te voeren met betrekking tot de

luchtbehandelingsinstallatie in de zwembadruimte en de verwarmingsinstallatie, binnen

100 werkdagen na dagtekening van het arbitraal vonnis, op straffe van een dwangsom

van € 2.000,= per (deel van een) werkdag dat zij daarmee in verzuim zou blijven. Met

betrekking tot de dwangsomveroordeling is een maximum bepaald ter hoogte van €

75.000,=.

c) [Y.] heeft het arbitraal vonnis op 2 augustus 2005 aan [X.] betekend.

d) Bij beschikking van 4 december 2006 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank

Groningen met betrekking tot het arbitraal vonnis een exequatur verleend.

e) [X.] heeft [Z.] opgedragen de in het arbitraal vonnis bedoelde werkzaamheden uit te

voeren. [Y.] heeft na afloop van de werkzaamheden aangegeven zich met de kwaliteit

van het uitgevoerde werk niet te kunnen verenigen. Partijen hebben zich vervolgens

gewend tot één van de betrokken arbiters voor een bindend advies.

f) De bindend adviseur heeft in zijn uitspraak van 4 augustus 2009 bepaald dat wel is

voldaan aan het arbitraal vonnis voor zover dat betrekking heeft op de

luchtbehandelingsinstallatie in de zwembadruimte, maar niet waar het de

werkzaamheden aan de verwarmingsinstallatie betreft.

g) Op 8 september 2009 heeft [Y.] aan [X.] een afschrift van het arbitraal vonnis van 4

juli 2005 betekend, alsmede de grosse van de hiervoor onder d) genoemde beschikking

van de rechtbank Groningen. In het exploot van 8 september 2009 is vermeld dat het

arbitraal vonnis al eerder aan [X.] werd betekend en dat dientengevolge [X.] voor een

bedrag van € 75.000,= aan dwangsommen heeft gebeurd. In het exploot is voorts bevel

gedaan het bedrag van € 75.000,= aan de deurwaarder te voldoen.

h) Op 11 september 2009 heeft [Y.] ten laste van [X.] een vijftal executoriale

derdenbeslagen gelegd, alsmede verhaals- beslag op (een deel van) twee onroerende

zaken.

4.1.2 Bij dagvaarding in kort geding van 18 september 2009 heeft [X.] opheffing van de

gelegde beslagen gevorderd, alsmede een gebod verdere executie te staken en gestaakt

te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 100.000,= met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding. [X.] heeft aan haar

vordering ten grondslag gelegd dat zij jegens [Y.] geen dwangsommen heeft verbeurd,

nu weliswaar het arbitraal vonnis in een eerder stadium aan [X.] is betekend, doch is

verzuimd om het bij beschikking van 4 december 2006 daarop verleende exequatur aan

[X.] te betekenen. Volgens [X.] is zij het bedrag waarvoor [Y.] ten laste van haar beslag

heeft gelegd dan ook niet aan [Y.] verschuldigd.

4.1.3 [Y.] heeft tegen de vordering van [X.] gemotiveerd verweer gevoerd door te stellen

dat als voorwaarde voor verbeurte van dwangsommen als bedoeld in art. 611a lid 3 Rv

voldoende is dat het arbitraal vonnis op 2 augustus 2005 is betekend. [Y.] heeft voorts

gesteld dat ook indien de verlening van een exequatur vereist zou zijn voor verbeurte

van dwangsommen, sinds 4 december 2006, de datum waarop het exequatur is

Page 38: AvdR Webinars

38

verleend, inmiddels ook het volledige bedrag aan dwangsommen is verbeurd. Meer

subsidiair heeft [Y.] aangevoerd dat het vonnis inclusief exequatur is betekend op 8

september 2009, zodat er zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat betekening

van het exequatur een voorwaarde vormt voor verbeurte van dwangsommen, er op het

tijdstip van het pleidooi in eerste aanleg reeds dwangsommen verschuldigd waren.

4.1.4 Bij vonnis van 24 september 2009 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen

van [X.] afgewezen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten. De

voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [X.] vanaf 24 oktober 2005 dwangsommen

heeft verbeurd en dat [Y.] gerechtigd was deze te executeren.

4.2. [X.] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft grieven gericht tegen alle

overwegingen die de voorzieningen- rechter van de rechtbank aan haar oordeel met

betrekking tot de verbeurte van dwangsommen ten grondslag heeft gelegd, alsmede

tegen dit oordeel zelf.

[X.] heeft in hoger beroep haar vordering gewijzigd. Het hof begrijpt dat [X.] in hoger

beroep terugbetaling vordert van het bedrag dat zij naar aanleiding van het vonnis van

de voorzieningenrechter aan [Y.] heeft betaald, welk bedrag bestaat uit de volgende

posten:

- een bedrag ter hoogte van € 75.000,= betreffende verbeurde dwangsommen;

- een bedrag ter hoogte van € 8.435,99 betreffende rente over het bedrag ad €

75.000,=;

- een bedrag ad € 1.078,= betreffende proceskosten;

- een bedrag ad in totaal € 165,15 betreffende betekening/exploot.

Daarnaast heeft [X.] in hoger beroep een met dwangsom versterkt gebod gevorderd om

verdere executie te staken en gestaakt te houden.

Het hof ziet aanleiding de grieven van [X.] gezamenlijk te behandelen.

4.3.1 [X.] heeft haar vordering onderbouwd door - onder verwijzing naar literatuur en

jurisprudentie - te stellen dat betekening van het exequatur een vereiste vormt voor

verbeurte van dwangsommen. Volgens [X.] zijn derhalve noch na betekening van het

arbitraal vonnis (op 2 augustus 2005), noch na exequaturverlening (op 4 december

2006) dwangsommen verbeurd. [X.] heeft voorts aangevoerd dat verbeurte van

dwangsommen evenmin na betekening van het exequatur op 8 september 2009 heeft

plaatsgevonden, omdat bij gelegenheid van die betekening [X.] niet is aangezegd dat

vanaf dat moment de dwang- sombepaling of -termijn is aangevangen, doch slechts is

aangezegd dat op dat moment het volledige bedrag aan dwang- sommen was verbeurd.

Voorts heeft [Y.] volgens [X.] te kennen gegeven geen aanspraak meer te willen maken

op nakoming van de arbitrale veroordeling door [X.]. Volgens [X.] heeft [Y.] zich op het

standpunt gesteld dat hij de werkzaamheden in eigen opdracht door derden wenste te

laten uitvoeren, met verrekening van de kosten daarvan met [X.], waarmee [X.] heeft

ingestemd.

4.3.2 Als verweer heeft [Y.] aangevoerd dat noch verlening van een exequatur, noch

betekening daarvan voor verbeurte van dwangsommen is vereist. Dit is niet in de wet

bepaald en vindt volgens [Y.] evenmin steun in de wetsgeschiedenis en jurisprudentie;

daaruit blijkt dat betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd slechts

tot doel heeft om ter kennis van de schuldenaar te brengen dat de schuldeiser nakoming

van de uitspraak verlangt.

[Y.] heeft voorts aangevoerd dat een aanzegging om aan het scheidsrechterlijk vonnis te

voldoen reeds is gedaan op 2 augustus 2005, bij betekening van het arbitraal vonnis en

dat daarna ook meermalen schriftelijk is gesommeerd om aan het vonnis te voldoen.

[Y.] heeft betwist dat hij onvoorwaardelijk zou hebben aangegeven dat hij de

werkzaamheden in eigen opdracht zou laten uitvoeren. Het hof begrijpt - mede in het

licht van de uitlatingen van partijen ter gelegenheid van het pleidooi - de stellingen van

[Y.] aldus, dat dit slechts als mogelijkheid aan de orde is geweest in het kader van een

Page 39: AvdR Webinars

39

(vooralsnog niet geslaagde) poging van de advocaten van partijen om een regeling te

treffen.

4.4. Vooropgesteld wordt dat in voldoende mate aannemelijk is geworden dat de

vordering die [X.] na eiswijziging in hoger beroep heeft ingesteld, een voldoende

spoedeisend karakter heeft, mede gelet op hetgeen [X.] bij monde van haar directeur, de

heer [A.], ter zitting heeft opgemerkt omtrent de noodzaak om in verband met de

continuïteit van haar bedrijfsvoering weer over het aan [Y.] betaalde bedrag te kunnen

beschikken. [X.] is derhalve ontvankelijk in haar vorderingen en het hof is bevoegd om

van deze vorderingen kennis te nemen.

4.5.1 Naar het voorlopig oordeel van het hof kan de vordering van [X.] waar het de

terugbetaling van dwangsommen betreft in dit kortgeding niet worden toegewezen. Het

hof overweegt daartoe als volgt.

Het hof is van oordeel dat [X.] in dit kort geding terecht heeft aangevoerd dat voor

verbeurte van dwangsommen betekening van het exequatur is vereist. Met juistheid

heeft [X.] in dit verband aangevoerd dat voor verbeurte van dwangsommen is vereist dat

de veroordeling waaraan de dwangsomveroordeling is verbonden, voor gedwongen

tenuitvoerlegging vatbaar is (vgl. BenGH 5 juli 1985, NJ 1986, 19). Op grond van artikel

1062 Rv is een arbitraal vonnis eerst voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar, nadat

een exequatur is verleend.

Dat voorts het verleende exequatur betekend dient te worden voordat dwangsommen

kunnen worden verbeurd, moet naar het voorlopig oordeel van het hof eveneens worden

afgeleid uit de jurisprudentie van het Beneluxgerechtshof. In die jurisprudentie (vgl.

BenGH 12 mei 1997, NJ 1998, 296) heeft het Beneluxgerechtshof bepaald dat de

betekening blijkens de

Gemeenschappelijke Toelichting ‗ten doel heeft ter kennis van de schuldenaar te brengen

dat de schuldeiser nakoming van de in de rechterlijke uitspraak vervatte

hoofdveroordeling verlangt, voor hoedanig verlangen blijkens het vorenstaande rechtens

eerst plaats is indien is voldaan aan alle voorwaarden die zijn gesteld aan de gedwongen

tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling‘, en ‗dat, mede in verband met het belang

dat beide partijen er bij hebben dat ter zake zo min mogelijk onzekerheden bestaan en

nadere geschillen zoveel mogelijk worden voorkomen, uit een en ander volgt dat de

betekening mede ertoe strekt de veroordeelde te doen blijken dat naar het oordeel van

de schuldeiser aan de (…) bedoelde eisen voor de gedwongen tenuitvoerlegging van de

hoofdveroordeling is voldaan‘.

Gelet op vorenbedoelde strekking moet worden aangenomen dat betekening van het

exequatur vereist is, omdat eerst betekening van het exequatur - in de woorden van het

Beneluxgerechtshof - de veroordeelde doet blijken dat aan de eis, dat het vonnis voor

gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar is, is voldaan.

Nu uit het arrest van het Beneluxgerechtshof voorts kan worden afgeleid dat aan het

aannemen van een eis van betekening niet in de weg staat dat een dergelijke betekening

niet wettelijk is voorgeschreven, moet voorshands ook in het onderhavige geval worden

aangenomen dat dwangsommen niet zijn verbeurd vóór betekening van het exequatur.

4.5.2 Naar het voorlopig oordeel van het hof kan het voorgaande in het onderhavige

geval evenwel niet leiden tot de conclusie dat [Y.] het door [X.] betaalde bedrag aan

dwangsommen ter hoogte van € 75.000,= moet terugbetalen. Op grond van hetgeen [Y.]

heeft aangevoerd is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat het

maximumbedrag aan dwangsommen ter hoogte van € 75.000,= ook is verbeurd, indien

de datum van betekening van het exequatur, 8 september 2009, wordt aangemerkt als

eerste datum van verbeurte van dwangsommen, althans als de datum waarop de in het

arbitraal vonnis vermelde termijn van 100 dagen is gaan lopen.

In dit verband is van belang dat de appelrechter in kort geding naar vaste rechtspraak

rekening dient te houden met feiten die na het vonnis in eerste aanleg zijn voorgevallen,

hetgeen meebrengt dat het hof in dit oordeel in aanmerking moet nemen of verbeurte

van dwangsommen inmiddels tot het in het arbitraal vonnis bepaalde maximum heeft

Page 40: AvdR Webinars

40

plaatsgehad en niet slechts of de door [Y.] gepretendeerde dwangsomvordering reeds

bestond op het moment waarop [Y.] beslag heeft gelegd.

4.5.3 Naar het voorlopig oordeel van het hof is gelet op hetgeen [Y.] met betrekking tot

verbeurte van dwangsommen na betekening op 8 september 2009 - subsidiair - heeft

gesteld voldoende aannemelijk dat na 8 september 2009 tot het maximum

dwangsommen zijn verbeurd. [X.] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden

aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat in een nog te voeren bodemprocedure

een vordering tot (terug)betaling van het door [X.] aan dwangsommen betaalde bedrag

zal worden toegewezen.

Anders dan [X.] is het hof van oordeel dat [Y.] het subsidiaire standpunt dat na 8

september 2009 alsnog dwangsommen zijn verbeurd niet voor het eerst bij pleidooi in

hoger beroep heeft ingenomen. [Y.] heeft immers ook bij pleitnota in eerste aanleg (zie

punt 24) aangevoerd dat het vonnis inclusief exequatur is betekend op 8 september

2009 en dat dit betekent dat zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat voor het

voldoen aan artikel 611 a lid 3 Rv nodig is dat een exequatur voor- handen is en dat dit

is betekend, er reeds dwangsommen verschuldigd zijn. In verband met de devolutieve

werking van het appel dient het hof ook deze door [Y.] in eerste aanleg aangevoerde

subsidiaire stelling bij de beoordeling van de in hoger beroep door [X.] ingestelde

vordering in aanmerking te nemen. Het hof gaat dan ook voorbij aan het bezwaar dat

[X.] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft gemaakt met betrekking tot

het tijdstip waarop bedoelde subsidiaire stelling door [Y.] is ingenomen.

4.5.4 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [X.] voorts onvoldoende concrete

feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan voorshands aannemelijk is dat

partijen na het bindend advies hebben afgesproken dat [Y.] niet langer verlangde dat

[X.] aan de in het arbitraal vonnis genoemde werkzaamheden uitvoering zou geven.

Zowel bij memorie van antwoord als bij gelegenheid van het pleidooi heeft [Y.] deze

stelling gemotiveerd betwist, terwijl het hof van de aannemelijk- heid dat een dergelijke

afspraak is gemaakt, niet is gebleken, noch uit de stukken, noch op grond van hetgeen

door [X.] (bij monde van de heren [A.] en [B.]) en de advocaten van partijen ter

gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is verklaard.

De aard van het kort geding brengt voorts mee dat voor een nader onderzoek naar de

juistheid van de door partijen gestelde feiten, bijvoorbeeld door het horen van getuigen,

in beginsel geen plaats is. Van het bestaan van de door [X.] gestelde afspraak kan door

het hof voorshands dan ook niet als vaststaand feit worden uitgegaan.

4.5.5 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [X.] voorts onvoldoende concrete

feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat aan verbeurte van

dwangsommen in de weg zou staan dat de betekening van het arbitraal vonnis met

exequatur op 8 september 2009 geen aanzegging bevatte dat vanaf dat moment de

dwangsombepaling of -termijn was aangevangen, doch dat het exploot de - onjuist

gebleken - mededeling behelsde dat op dat moment het volledige bedrag aan

dwangsommen was verbeurd. Blijkens de parlementaire geschiedenis met betrekking tot

art. 611a lid 3 Rv (TK, zitting 1975-1976, 13 788 (R1015), nrs. 1-4, p. 18) is met enkele

betekening aan de betekeningsvoorwaarde uit artikel 611a lid 3 Rv voldaan en is het niet

nodig dat daarnaast een aanmaning of een bevel tot nakoming wordt gegeven. Het

ontbreken van de aanmaning en het feit dat bij de betekening ten onrechte is vermeld

dat dwangsommen reeds verbeurd waren, kunnen er naar het voorshands oordeel van

het hof dan ook niet toe leiden dat verbeurte van dwangsommen niet heeft

plaatsgevonden.

[X.] heeft zich in dit geding niet erop beroepen dat naleving van de hoofdveroordeling

vanaf 8 september 2009 voor [X.] onmogelijk was als bedoeld in art. 611d Rv, in die zin

dat naleving van de veroordeling in redelijkheid niet van haar mocht worden gevergd,

omdat zij uit het betekeningsexploot had mogen opmaken dat na de betekening geen

dwangsommen meer zouden worden verbeurd, nu volgens [Y.] het maximum reeds was

bereikt.

Page 41: AvdR Webinars

41

Daarbij overweegt het hof - voorshands – overigens nog ten overvloede dat een beroep

op art. 611d Rv als hiervoor bedoeld slechts betrekking zou kunnen hebben op de

periode tussen 8 september en 22 september 2009, de datum van het pleidooi in eerste

aanleg. Vanaf die datum heeft [Y.] zich immers - subsidiair - op het standpunt gesteld

dat de voorwaarde voor verbeurte van dwangsommen alsnog op 8 september 2009 werd

vervuld.

4.6. Het hof begrijpt de stellingen van [X.] aldus, dat hetgeen zij met betrekking tot het

verzuim van betekening van het exequatur heeft aangevoerd, tevens betrekking heeft op

haar vordering tot terugbetaling van het door [X.] aan [Y.] betaalde rentebedrag, dat op

basis van het vonnis in eerste aanleg is vastgesteld door 24 oktober 2005 als

aanvangsdatum voor verbeurte van dwangsommen te nemen. In zoverre is de grief van

[X.] naar het voorlopig oordeel van het hof terecht aangevoerd en is de vordering van

[X.] toewijsbaar. Het hof acht het voorshands aannemelijk dat [X.] dit rentebedrag niet

is verschuldigd, nu voor de berekening van verschuldigde rente er ten onrechte vanuit is

gegaan dat reeds op 24 oktober 2005 op grond van het arbitraal vonnis voor het eerst

een dwangsom is verbeurd. Toewijzing van de vordering tot terugbetaling van dit

rentebedrag door de bodemrechter wordt derhalve voorshands door het hof aannemelijk

geacht.

[Y.] heeft in dit geding niet subsidiair een specificatie gegeven van wettelijke rente over

na 8 september 2009 verbeurde dwangsommen en heeft evenmin toewijzing van enig

bedrag ter zake gevorderd. De terugbetalingsvordering van [X.] is derhalve waar het het

bedrag aan wettelijke rente betreft, voor een bedrag ter hoogte van € 8.435,99

toewijsbaar. Het hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat [Y.] geen concrete feiten en

omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de onderhavige

geldvordering onvoldoende spoedeisend zou zijn, of het restitutierisico aan toewijzing in

de weg zou staan.

4.7. Uit hetgeen hiervóór sub 4.5.1 is overwogen volgt naar het voorlopig oordeel van

het hof voorts dat de proceskosten in eerste aanleg ten onrechte geheel ten laste van

[X.] zijn gebracht, gezien het feit dat op de datum waarop het vonnis in eerste aanleg is

gewezen nog slechts een gedeelte van de dwangsommen was verbeurd. Gelet daarop

acht het hof termen aanwezig om in plaats daarvan te bepalen dat deze kosten in eerste

aanleg worden gecompenseerd in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt. Gezien

het voorgaande zal de vordering voor zover deze betrekking heeft op de proceskosten-

veroordeling in eerste aanleg, derhalve tot een bedrag van € 1.078,=, eveneens worden

toegewezen.

Nu [X.] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die de

conclusie rechtvaardigen dat grond bestaat voor terugbetaling van het bedrag van €

165,15 zal de vordering van [X.] wat dit onderdeel betreft worden afgewezen.

4.8. Conclusie uit het voorgaande luidt dat de grieven van [X.] gedeeltelijk, namelijk

voor zover deze betrekking hebben op rente en proceskosten in eerste aanleg, slagen.

Het vonnis in eerste aanleg zal worden vernietigd. De grieven van [X.] falen voor het

overige. [X.] zal, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de

kosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en, opnieuw rechtdoende:

Page 42: AvdR Webinars

42

veroordeelt [Y.] tot betaling aan [X.] van een bedrag ad € 9.513,99, te vermeerderen

met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 september 2009 tot aan de dag der

algehele voldoening;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg;

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van

[Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.185,= aan verschotten en €

4.893,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Beekhoven van den Boezem, Van Harinxma thoe Slooten

en Groenewald en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 april 2010.

Page 43: AvdR Webinars

No. 1200-0562 SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS

ter zake van het bevoegdheidsincident in een geschil tussen A., hierna te noemen: “de architect”, e i s e r in de hoofdzaak, v e r w e e r d e r in het bevoegdheidsincident, gemachtigde: mr. M. Teekens, advocaat te Leiden, en de besloten vennootschap B., hierna te noemen: “opdrachtgeefster”, v e r w e e r s t e r in de hoofdzaak, v e r z o e k s t e r in het incident, gemachtigde: mr. R.F. Beijne, advocaat te Amsterdam.

Het Scheidsgerecht:

1. De ondergetekende, IR. P.L.M. VAN HULTEN, lid van het college van arbiters

van het Arbitrage-Instituut Bouwkunst (AIBk), is door de Voorzitter van het

AIBk overeenkomstig het Arbitragereglement van het AIBk benoemd tot

scheidsman in na te noemen geschil. De ondergetekende heeft zijn

benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 15 december 2009 is daarvan

mededeling gedaan aan partijen. Het geschrift, waarbij de ondergetekende

zijn benoeming heeft aanvaard, bevindt zich in depot bij het secretariaat van

het AIBk. Overeenkomstig het Arbitragereglement van het AIBk is ten

behoeve van dit incident aan het scheidsgerecht toegevoegd

mr. C. van der Niet, secretaris van het AIBk.

Het verloop van de procedure:

2. De ondergetekende beoordeelt het onderhavige bevoegdheidsincident aan de

hand van de navolgende ten processe ingediende stukken:

- inleidend schrijven met memorie van eis van de kant van de architect d.d.

29 juli 2009, bij het AIBk binnengekomen op 30 juli 2009;

- memorie van antwoord, tevens houdende een incidentele conclusie tot

onbevoegdverklaring van het scheidsgerecht van de kant van

opdrachtgeefster;

- memorie van repliek tevens memorie van antwoord in het

bevoegdheidsincident van de kant van de architect.

Page 44: AvdR Webinars

- 2 -

3. De inhoud van het voormelde inleidend schrijven en van de voormelde

memories dient als in dit vonnis herhaald en ingelast te worden aangemerkt.

Aan de ondergetekende zijn de in de memories genoemde en daaraan

gehechte bescheiden overgelegd. Partijen hebben niet verzocht om een

mondelinge behandeling van het incident.

De beoordeling van het bevoegdheidsincident:

4. De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige

geschil wordt door opdrachtgeefster betwist. Zij stelt daartoe dat er geen

sprake is van een geldige overeenkomst tot arbitrage. De overeenkomst

tussen partijen kwam mondeling tot stand. Daarbij is niet vastgelegd dat de

later door de architect op de facturen vermelde “Standaardvoorwaarden der

BNA” van toepassing zijn. Opdrachtgeefster betwist dat er algemene

voorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen haar en de

architect. De architect heeft zich eerder tot de burgerlijke rechter gewend.

Ook toen beriep hij zich op de toepasselijkheid van “algemene voorwaarden”.

Welke liet hij in het midden, doch uit productie 2 bij de dagvaarding zou

kunnen worden afgeleid dat het ging om “Algemene voorwaarden

consument-architect”. Het is opdrachtgeefster niet bekend of deze dezelfde

zijn als de “Standaardvoorwaarden der BNA”. In de conclusie van eis in het

bevoegdheidsincident in die procedure heeft opdrachtgeefster verklaard:

“Deze door A. ingeroepen voorwaarden zijn evenwel niet tussen partijen

overeengekomen”.

5. De architect stelt dat opdrachtgeefster een onaanvaardbaar standpunt heeft

ingenomen met betrekking tot de bevoegdheidsvraag. Op 25 maart 2009

nam opdrachtgeefster een conclusie van eis in een bevoegdheidsincident,

waarin zij op grond van artikel 44 lid 1 van de algemene voorwaarden van de

architect, de Standaardvoorwaarden 1997 van de BNA, stelt dat de

burgerlijke rechter niet bevoegd is, terwijl zij thans in haar memorie van

antwoord stelt dat het scheidsgerecht zich onbevoegd moet verklaren.

Opdrachtgeefster verwijst in het bevoegdheidsincident van maart 2009 in

haar conclusie van eis zelf naar de Standaardvoorwaarden 1997 van de BNA.

Zij baseert hier de onbevoegdheid van de burgerlijke rechter op. Hiermee

erkent opdrachtgeefster volgens de architect expliciet de toepasselijkheid van

deze algemene voorwaarden.

Page 45: AvdR Webinars

- 3 -

6. De ondergetekende stelt vast dat opdrachtgeefster zich op het standpunt

stelt dat het scheidsgerecht onbevoegd is, nu geen sprake is van een geldige

overeenkomst van arbitrage. Zij betwist de toepasselijkheid van de

“Standaardvoorwaarden 1997 der BNA” – nader aan te duiden als de SR

1997 – waarin opgenomen een arbitraal beding dat verwijst naar het

arbitragereglement van het AIBk. Vast staat dat door de architect het geschil

in hoofdzaak eerder aanhangig is gemaakt bij de burgerlijke rechter. Bij haar

conclusie van eis in het bevoegdheidsincident in dit geding heeft

opdrachtgeefster aangevoerd dat op grond van artikel 44 lid 1 van de SR

1997, waarnaar op de facturen van de architect wordt verwezen, geschillen

- met uitsluiting van de gewone rechter - worden beslecht door arbitrage

overeenkomstig het arbitragereglement van het AIBk. Opdrachtgeefster

concludeerde daarom tot onbevoegdheid van de rechtbank om van het

geschil kennis te nemen. De procedure voor de rechtbank is daarna

geroyeerd zonder dat de rechter zich over de bevoegdheid heeft

uitgesproken. De ondergetekende is van oordeel dat het in strijd is met de

beginselen van behoorlijke procesorde om, zoals opdrachtgeefster heeft

gedaan, op basis van de toepasselijkheid van de SR 1997 bij de burgerlijke

rechter, verwijzend naar het arbitragereglement van het AIBk, tot

onbevoegdheid van de burgerlijke rechter te concluderen om vervolgens voor

het scheidsgerecht van het AIBk het verweer te voeren dat de SR 1997 niet

van toepassing zijn. Door deze stelling in het bevoegdheidsincident bij de

burgerlijke rechter moet opdrachtgeefster geacht worden de toepasselijkheid

van de SR 1997 te hebben aanvaard.

7. Dat, zoals opdrachtgeefster heeft aangevoerd, zij in haar incidentele

conclusie in het bevoegdheidsincident in die procedure heeft verklaard dat de

“Algemene voorwaarden consument-architect” niet zijn overeengekomen acht

de ondergetekende in dit verband van geen belang.

De ondergetekende passeert op grond van bovenstaande overwegingen het

bevoegdheidsverweer van opdrachtgeefster.

8. Nu door opdrachtgeefster de bevoegdheid van het scheidsgerecht niet op

andere gronden is betwist, verklaart de ondergetekende zich bevoegd van

het geschil in hoofdzaak kennis te nemen.

Page 46: AvdR Webinars

- 4 -

De kosten:

9. Ter zake van de kosten van dit incident overweegt de ondergetekende dat

opdrachtgeefster als de in het incident in het ongelijk gestelde partij deze

kosten dient te dragen. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit

vonnis € 1.396,13 (waarvan € 206,63 aan BTW) bedragen en zijn verrekend

met de door de architect betaalde waarborgsom. Opdrachtgeefster dient

derhalve aan de architect te vergoeden een bedrag van € 1.396,13.

10. De ondergetekende acht het voorts billijk om opdrachtgeefster te belasten

met een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan de

zijde van de architect. De ondergetekende bepaalt de tegemoetkoming in

deze kosten van de architect in billijkheid op € 400,00. Ter zake van deze

kosten dient derhalve door opdrachtgeefster aan de architect te worden

voldaan € 400,00.

11. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgeefsters aan de

architect te worden voldaan € 1.396,13 + € 400,00 = € 1.796,13.

12. De ondergetekende houdt alle overige beslissingen aan.

DE BESLISSING:

De ondergetekende, rechtdoende als goed man naar billijkheid,

VERKLAART ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen

en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;

VEROORDEELT opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van dit

incident tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de architect te betalen € 1.796,13

(eenduizend zevenhonderd zesennegentig euro en dertien cent);

HOUDT alle overige beslissingen AAN.

Aldus gewezen te Groningen, 16 februari 2010

P.L.M. van Hulten

12000562

Page 47: AvdR Webinars

Nr. 34.026 SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS ter zake van een bevoegdheidsincident in een geschil tussen

A.,

hierna te noemen: “aanneemster”, e i s e r e s in de hoofdzaak, v e r w e e r s t e r in het incident,

gemachtigde: mr. B.R. van Veen, advocaat te Rotterdam,

en

B., hierna te noemen: “opdrachtgeefster”,

v e r w e e r s t e r in de hoofdzaak, e i s e r e s in het incident,

gemachtigde: mr. P.V. Kleijn, advocaat te Utrecht. HET SCHEIDSGERECHT

1. Ondergetekende, MR. K.E. MOLLEMA, lid-jurist van het College van Arbiters

van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter van deze Raad

in afwijking van de statuten van de Raad maar met instemming van partijen

voor de duur van het incident benoemd tot scheidsman in dit geschil. Onder-

getekende, verder aan te duiden als arbiter, heeft zijn benoeming schriftelijk

aanvaard. Bij brief van 8 oktober 2012 is van de benoeming en de aanvaar-

ding mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de

Raad is ten behoeve van dit incident aan het scheidsgerecht toegevoegd mr.

ir. F.M. van Cassel - van Zeeland, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

2. Arbiter beoordeelt het onderhavige bevoegdheidsincident aan de hand van de

volgende stukken:

- de memorie van eis van 3 augustus 2012, binnengekomen in origineel op 6

augustus 2012, met producties 1 tot en met 19, waarbij productie 19 tevens

18 sub-producties bevat;

- de incidentele memorie houdende een exceptie van onbevoegdheid,

ingekomen in origineel op 5 september 2012, met één productie;

- de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident, zonder producties;

Page 48: AvdR Webinars

2

- de brieven van de Raad d.d. 6, 13 en 19 september 2012 met betrekking tot

de samenstelling van het scheidsgerecht.

3. Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling van het inci-

dent. Arbiter acht een mondelinge behandeling niet nodig, zodat er geen

mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.

DE BEOORDELING VAN HET BEVOEGDHEIDSINCIDENT

4. Aanneemster beroept zich op artikel 13.2 van de tussen partijen tot stand

gekomen overeenkomst, productie 1 bij de memorie van eis.

5. Artikel 13.2 van de overeenkomst luidt als volgt:

De rechter in de vestigingsplaats van [opdrachtgeefster] is bij uitsluiting bevoegd van geschillen kennis te nemen. Nietemin heeft [opdrachtgeef-ster] het recht het geschil voor te leggen aan de volgens de wet bevoegde rechter. [Opdrachtgeefster] kan, indien zij dat wenst, in overleg met [aanneemster] ook kiezen voor arbitrage bij de Raad van Arbitrage. Ook [aanneemster] heeft het recht het geschil voor te leggen aan de Raad van Arbitrage.

6. Het geschil tussen partijen met betrekking tot de bevoegdheid laat zich ontle-

den in twee delen.

7. Ten eerste betwist opdrachtgeefster dat aanneemster het recht heeft om zon-

der overleg tussen opdrachtgeefster en aanneemster voor arbitrage te kiezen.

8. Ten tweede betwist opdrachtgeefster dat met de verwijzing naar de Raad van

Arbitrage het voldoende duidelijk is, dat bedoeld is de Raad van Arbitrage

voor de Bouw.

9. Ten aanzien van het eerste geschilpunt voert opdrachtgeefster aan dat aan

opdrachtgeefster niet de mogelijkheid is gegeven om zelfstandig te kiezen

voor arbitrage bij de Raad van Arbitrage, maar dat dit slechts in overleg kan.

Aan aanneemster is, aldus opdrachtgeefster, hetzelfde recht gegeven. Name-

lijk om in overleg tussen opdrachtgeefster en aanneemster te kiezen voor ar-

bitrage.

10. Ten aanzien van deze stelling overweegt arbiter het volgende. In de laatste

zin van 13.2 wordt aan aanneemster het recht gegeven om het geschil voor te

leggen aan de Raad van Arbitrage. Hierbij is niet opgenomen dat aanneemster

Page 49: AvdR Webinars

3

dit recht slechts heeft, indien zij eerst in overleg treedt met opdrachtgeefster.

Dit verweer van opdrachtgeefster faalt. Aanneemster mocht zelfstandig kiezen

voor arbitrage en aanneemster heeft zulks ook gedaan.

11. Ten aanzien van het tweede verweer overweegt arbiter het volgende.

12. Het instituut waar aanneemster het geschil aan heeft voorgelegd, van welk

instituut arbiter lid-jurist van het College van Arbiters is, heeft als naam: “de

Stichting Raad van Arbitrage voor de Bouw” en heeft tevens de handelsnaam:

“Raad van Arbitrage voor de Bouw”.

13. In artikel 13.2 van de overeenkomst ontbreken derhalve (minimaal) de woor-

den “voor de Bouw” alvorens gesproken kan worden van een eenduidige hel-

dere verwijzing. Daarbij dient te worden aangetekend dat partijen het er over

eens zijn dat de toevoeging “voor de bouw” er aanvankelijk wel stond, maar

is geschrapt. Beide partijen geven daarvoor overigens een verschillende re-

den.

14. Hierbij merkt arbiter op dat, buiten de diverse raden van arbitrage binnen

verenigingen en besloten bedrijfsverbanden, ook de Stichting Raad van Arbi-

trage voor Metaalnijverheid en -Handel en de Stichting Raad van Arbitrage

voor het Schilders- en Afwerkingsbedrijf in Nederland bestaan of hebben be-

staan. Het feit dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw het meest geëigende

arbitrale instituut is om het technische geschil zoals dat leeft tussen partijen

te beslechten, is daarbij niet relevant. Een arbitraal beding dient eenduidig en

helder te zijn. De regeling zoals partijen die zijn overeengekomen, is dat niet.

15. Arbiter dient derhalve tot de conclusie te komen dat de keuze voor de Raad

van Arbitrage voor de Bouw niet eenduidig en helder is gemaakt. Arbiter zal

zich op die grond onbevoegd verklaren om kennis te nemen van het geschil

tussen aanneemster en opdrachtgeefster en dat geschil bij scheidsrechterlijk

vonnis te beslechten.

DE KOSTEN VAN DIT INCIDENT

16. Ter zake van de kosten van dit incident overweegt arbiter dat aanneemster

als de in het ongelijk gestelde partij deze kosten dient te dragen. Deze kosten

hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te

Page 50: AvdR Webinars

4

Amsterdam € 2.621,73 bedragen (waarvan € 435,23 aan btw) en zijn verre-

kend met de door aanneemster gedane storting.

DE BESLISSING

Arbiter, rechtdoende:

VERKLAART zich ONBEVOEGD om kennis te nemen van het geschil tussen partijen

en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis.

Aldus gewezen te Amsterdam, 22 oktober 2012

w.g. K.E. Mollema

34026

Page 51: AvdR Webinars

Nr. 34.025 SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS

ter zake van een ontvankelijkheids- en voorwaardelijk

bevoegdheidsincident in een geschil tussen

A.,

hierna te noemen “aanneemster”,

e i s e r e s in de hoofdzaak,

v e r w e e r s t e r in het incident,

gemachtigde: mr. F.W.K. Rameau,

advocaat te Amsterdam

en

B.,

hierna te noemen “opdrachtgever”,

v e r w e e r d e r in de hoofdzaak,

e i s e r in het incident,

gemachtigde: mr. drs. G.C.M. Schipper,

advocaat te Amsterdam.

HET SCHEIDSGERECHT

1. Ondergetekende, MR. K.E. MOLLEMA, lid-jurist van het College van Arbiters

van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, hierna te noemen “arbiter”, is door

de voorzitter van deze Raad in afwijking van de statuten van de Raad maar

met instemming van partijen voor de duur van het incident benoemd tot enig

scheidsman in dit geschil. Arbiter heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard.

Bij brief d.d. 8 oktober 2012 is daarvan mededeling gedaan aan partijen.

Overeenkomstig de statuten van de Raad is ten behoeve van dit incident aan

het scheidsgerecht toegevoegd mr. C. van der Niet, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

2. Arbiter beoordeelt het onderhavige incident aan de hand van de volgende

stukken:

- de memorie van eis, binnengekomen op 3 augustus 2012, met producties

1 - 23;

- de incidentele memorie tot niet-ontvankelijkheid, althans van voorwaardelijk

beroep op onbevoegdheid, met productie 24;

- de incidentele memorie van antwoord;

- de brieven van de Raad d.d. 14 september 2012, 26 september 2012 en

1 oktober 2012, de brief van mr. Rameau d.d. 21 september 2012 en de brief

Page 52: AvdR Webinars

2

van mr. drs. Schipper d.d. 25 september 2012 met betrekking tot de

benoeming van arbiter.

3. Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling van het inci-

dent.

DE BEOORDELING VAN HET ONTVANKELIJKHEIDSINCIDENT

4. Tussen partijen is een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van

een woning in X.. In het geschil in hoofdzaak vordert aanneemster - kort sa-

mengevat - onder meer voor recht te verklaren dat zij gerechtigd was het

werk overeenkomstig paragraaf 14 lid 8 UAV 1989 in onvoltooide staat te be-

ëindigen en veroordeling van opdrachtgever tot betaling aan haar van een

bedrag van € 314.205,02 vermeerderd met wettelijke handelsrente.

5. Opdrachtgever is van mening dat aanneemster in ernstige en toerekenbare

mate tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst.

Hij heeft op 15 mei 2012 pro forma bij de Raad een geschil met geschilnum-

mer 33.866 tegen aanneemster aanhangig gemaakt.

6. Volgens opdrachtgever zijn het onderwerp van dat geschil en het feitencom-

plex in dat geschil identiek aan het onderwerp van en het feitencomplex in het

verzoek om arbitrage dat thans door aanneemster aanhangig is gemaakt. Hij

stelt zich op het standpunt dat het thans inhoudelijk behandelen van de vor-

dering van aanneemster, gegeven de reeds lopende procedure over hetzelfde

geschil, zich niet zou verdragen met de eisen van een goede procesorde, al-

thans dat zulks uit een oogpunt van proceseconomie en ter voorkoming van

mogelijke tegenstrijdige uitspraken volstrekt niet wenselijk zou zijn. Om die

reden kan aanneemster thans niet in haar vordering worden ontvangen, aldus

opdrachtgever.

7. Arbiter overweegt dat het feit dat een partij pro forma een geschil aanhangig

heeft gemaakt er in beginsel niet toe kan leiden dat een wederpartij wordt

beperkt in haar bevoegdheid om door aanhangigmaking van een geschil voor

haar belangen op te komen. Daar komt in dit geval nog bij dat, zoals door

aanneemster is aangevoerd, de memorie van eis in de procedure met geschil-

nummer 33.866 geen concrete vordering bevat doch slechts een aankondiging

van een uitwerking van een vordering. Naar het oordeel van arbiter kan onder

Page 53: AvdR Webinars

3

deze omstandigheden niet worden gesteld dat een inhoudelijke behandeling

van de vorderingen van aanneemster in strijd is met de goede procesorde of

uit een oogpunt van proceseconomie onwenselijk is. Dat opdrachtgever heeft

verklaard voornemens te zijn de pro forma procedure voort te zetten door te

verzoeken deze van de parkeerrol af te halen doet hieraan niet af. Bovendien

staat het opdrachtgever vrij om te verzoeken de gedingen samen te voegen.

Arbiter verwerpt daarom het niet-ontvankelijkheidsverweer.

DE BEOORDELING VAN HET VOORWAARDELIJK BEVOEGDHEIDSINCIDENT

8. Voor het geval het scheidsgerecht het beroep op niet-ontvankelijkheid pas-

seert, beroept opdrachtgever zich op de onbevoegdheid van het scheidsge-

recht. Hij voert aan dat hij aanneemster opdracht heeft verstrekt als natuur-

lijk persoon, niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het

arbitraal beding in paragraaf 49 van de van toepassing zijnde UAV 1989 is

een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 be-

treffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de

Richtlijn). Gelet op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn moet het be-

ding volgens opdrachtgever worden aangemerkt als onredelijk bezwarend in

de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a BW.

9. Arbiter overweegt dat, zoals aanneemster heeft aangevoerd, de strekking van

de Richtlijn blijkens haar considerans is om consumenten te beschermen te-

gen misbruik van de machtspositie van de verkoper respectievelijk de dienst-

verlener, in het bijzonder tegen toetredingsovereenkomsten en oneerlijke uit-

sluiting van rechten in overeenkomsten. Verder komt het beroep op de ver-

nietigbaarheid van een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaar-

den op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a BW uitsluitend toe aan de

wederpartij van de gebruiker van die algemene voorwaarden.

10. Niet is betwist dat in het bestek, dat deel uitmaakt van de contractstukken, de

bepalingen van STABU Standaard 2007 van toepassing zijn verklaard. In deze

bepalingen zijn vervolgens de UAV 1989 van toepassing verklaard. In para-

graaf 49 van de UAV 1989 is een arbitraal beding opgenomen dat voor de be-

slechting van geschillen verwijst naar de Raad en zijn statuten. Nu het bestek

door opdrachtgever is opgesteld is geen sprake van een situatie als waar de

Richtlijn betrekking op heeft, wat er overigens van die Richtlijn ook zij. Bo-

Page 54: AvdR Webinars

4

vendien betekent het feit dat het bestek van opdrachtgever afkomstig is dat

niet aanneemster maar opdrachtgever de gebruiker is van de algemene voor-

waarden, waaronder het arbitraal beding, zodat hem geen beroep toekomt op

vernietiging van dit beding op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a BW.

11. Op grond van het bovenstaande zal arbiter zich bevoegd verklaren om kennis

te nemen van het geschil tussen aanneemster en opdrachtgever en dat ge-

schil bij scheidsrechterlijk vonnis te beslechten.

DE KOSTEN VAN DIT INCIDENT

12. Ter zake van de kosten van dit incident overweegt arbiter dat opdrachtgever

als de in het ongelijk gestelde partij deze kosten dient te dragen. Deze kosten

hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te

Amsterdam € 1.224,18 bedragen (waarvan € 192,68 aan btw) en zijn verre-

kend met de door aanneemster gedane storting.

13. Arbiter bepaalt de door aanneemster gevorderde tegemoetkoming in de kos-

ten van rechtsbijstand in billijkheid op € 1.500,00.

14. Ter zake van de kosten van dit incident dient derhalve door opdrachtgever

aan aanneemster te worden voldaan € 1.224,18 + € 1.500,00 = € 2.724,18.

OVERIGE BESLISSINGEN

15. Met betrekking tot het voorwaardelijk verzoek van opdrachtgever om uitstel

voor het uitspreken van een voorkeur voor het te benoemen scheidsgerecht

en voor verweer in conventie merkt arbiter op dat - zoals partijen bij brief van

10 augustus 2012 is meegedeeld - de termijn voor het kenbaar maken van

een voorkeur is verlengd tot de datum van indiening van de memorie van

antwoord in de hoofdzaak. Voor het indienen van een memorie van antwoord

in de hoofdzaak zal opdrachtgever opnieuw worden uitgenodigd waarbij een

nieuwe termijn zal worden gesteld. Voor de verlening van uitstel bestaat der-

halve geen aanleiding.

16. Arbiter houdt alle overige beslissingen aan.

Page 55: AvdR Webinars

5

DE BESLISSING

Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid:

VERWERPT het beroep van opdrachtgever op niet-ontvankelijkheid;

VERKLAART ZICH BEVOEGD om kennis te nemen van het geschil tussen partijen en

dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;

VEROORDEELT opdrachtgever om ter verrekening van de kosten van dit incident

aan aanneemster te betalen € 2.724,18 (tweeduizend zevenhonderdvierentwintig

euro en achttien cent);

HOUDT alle overige beslissingen AAN.

Aldus gewezen te Amsterdam, 24 oktober 2012

w.g. K.E. Mollema

34025

Page 56: AvdR Webinars

Nr. 71.644 SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS

in een bevoegdheidsincident in hoger beroep

ter zake van een geschil tussen

A.,

hierna te noemen: "aanneemster",

a p p e l l a n t e in het incident,

(in de eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in

reconventie in de hoofdzaak, alsmede verweerster in het

bevoegdheidsincident),

gemachtigde: mr. G.J. van Westerveld,

advocaat te Twello,

en

1. B.,

hierna te noemen: "opdrachtgeefster",

(in de eerste aanleg: verweerster in conventie en eiseres

in reconventie in de hoofdzaak),

2a. C.,

2b. D.,

verder te noemen: “eigenaars”,

(in de eerste aanleg: verweerders in de hoofdzaak en verzoekers in het bevoegdheidsincident),

allen g e ï n t i m e e r d e n in het incident,

gemachtigde: mr. A.G.A. van Rappard,

advocaat te ‘s-Gravenhage.

HET SCHEIDSGERECHT

1. De ondergetekenden, MR. R.Ch. VERSCHUUR, lid-jurist van het College van Arbiters

van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, ING. M.S.M. DE BRUIN, en IR. G.M.F.J.

HAMMER, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze

Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit

geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk

aanvaard. Bij brief van 26 mei 2011 is daarvan mededeling gedaan aan partijen.

Overeenkomstig de statuten van de Raad is ten behoeve van dit incident aan het

scheidsgerecht toegevoegd mr. B.J. Broekema-Engelen, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

2. Bij memorie van grieven van 2 maart 2011, op diezelfde datum per fax ingekomen

bij het secretariaat van de Raad en nadien per post, met producties, is

aanneemster in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk incidenteel

vonnis, op

Page 57: AvdR Webinars

2

2 december 2010 onder nummer 32.265 gewezen door ing. J. Bras, ir. P.L.M. van

Hulten en M.G.H. Zeillemaker, bij hun benoeming allen lid van het College van

Arbiters van de Raad. Aanneemster heeft het dossier in eerste aanleg (tot de datum

van uitreiking van het incidentele vonnis) overgelegd.

3. Voor de loop van het incident wordt verder verwezen naar de volgende stukken:

- de memorie van antwoord in hoger beroep, met producties;

- de brief van mr. Van Westerveld van 13 oktober 2011, met producties 9 – 16;

- de pleitnota van mr. Van Westerveld;

- de pleitnotities van mr. Van Rappard.

4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op

maandag 31 oktober 2011.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING

5. De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen

vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat aanneemster in zoverre

ontvankelijk is in haar appel.

6. De bevoegdheid van de scheidslieden in eerste aanleg en de ondergetekenden tot

beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis wordt door

eigenaars betwist. In eerste aanleg zijn zij in het gelijk gesteld.

7. Het dictum van het vonnis, waarvan beroep, luidt:

“De beslissing:

De ondergetekenden, rechtdoende,

VERKLAREN ZICH ONBEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen

en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;

HOUDEN alle overige beslissingen AAN”.

8. De ondergetekenden merken allereerst op dat in dat dictum sprake is van een

kennelijke verschrijving. Onder het begrip “partijen” diende in eerste aanleg

immers ook opdrachtgeefster (de gebruiker van het te verbouwen pand) te worden

begrepen. Deze heeft zich echter niet beroepen op onbevoegdheid van de Raad. In

eerste aanleg zijn dan ook geen overwegingen gewijd aan de bevoegdheid ten

opzichte van opdrachtgeefster en is uitsluitend de bevoegdheid ten opzichte van

Page 58: AvdR Webinars

3

eigenaars (de eigenaars van het te verbouwen pand) onderzocht. De

onbevoegdverklaring had dan ook uitsluitend die eigenaars dienen te betreffen en

niet mede opdrachtgeefster.

9. Aanneemster verzoekt in haar memorie van grieven het incidenteel vonnis aan te

passen. Nu zij niet (op grond van artikel 1060 Rv.) om herstel van het vonnis heeft

verzocht binnen dertig dagen na depot van het incidentele vonnis zullen de

ondergetekenden het verzoek van aanneemster beschouwen als een grief. Deze

grief slaagt: het vonnis dient vernietigd te worden voor zover daarin de

onbevoegdheid jegens opdrachtgeefster wordt uitgesproken.

10. Overigens heeft aanneemster geen grieven geformuleerd. Zij betwist het

incidentele vonnis kennelijk integraal en meent dat de Raad ook bevoegd is om

kennis te nemen van het geschil tussen opdrachtgeefster en eigenaars. Tegen de

onbevoegdheid ten opzichte van eigenaar 2b heeft zij echter geen bezwaren

geformuleerd. Desgevraagd heeft mr. Van Westerveld nadrukkelijk aangegeven dat

het hoger beroep alleen betrekking heeft op de (on)bevoegdheid ten opzichte van

eigenaar 2a, hoewel ook eigenaar 2b in de kop van de memorie van grieven als

geïntimeerde wordt vermeld. Ten opzichte van eigenaar 2b dient aanneemster dan

ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep.

11. Door eigenaars is in eerste aanleg gesteld dat zij met aanneemster geen

overeenkomst hebben gesloten, laat staan een overeenkomst tot arbitrage. Zij zijn

geen partij bij de overeenkomst tussen aanneemster en opdrachtgeefster en als er

al een contractuele relatie tussen hen en aanneemster zou bestaan dan zijn daarop

de algemene voorwaarden met daarin een arbitraal beding dat verwijst naar de

Raad en zijn statuten niet van toepassing geworden, althans zijn deze voorwaarden

vernietigbaar.

12. Aanneemster heeft daar in eerste aanleg tegenover gesteld dat zij uit een

samenstel van – hierna nog te bepreken – feiten mocht afleiden dat eigenaars

mede-opdrachtgevers waren: zij hebben de overeenkomst geaccordeerd.

13. In eerste aanleg is – samengevat – geconcludeerd dat eigenaars niet de opzet

hadden om tot de overeenkomst tussen aanneemster en opdrachtgeefster toe te

treden en dat aanneemster daar ook niet op heeft mogen vertrouwen. Van een

(arbitrage-)overeenkomst tussen eigenaars en aanneemster is dus geen sprake.

Page 59: AvdR Webinars

4

14. In hoger beroep wordt namens aanneemster betoogd dat er wel een

aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen tussen eigenaar 2a en

aanneemster. Tijdens het pleidooi is de grondslag voor die stelling gewijzigd.

Primair beroept aanneemster zich erop dat uitsluitend eigenaar 2a de

aannemingsovereenkomst met aanneemster heeft gesloten. Desgevraagd zou dat

het gevolg zijn van de middellijke vertegenwoordiging van eigenaar 2a door

opdrachtgeefster. Subsidiair meent aanneemster dat zowel eigenaar 2a als

opdrachtgeefster de aannemingsovereenkomst met aanneemster heeft gesloten.

Meer subsidiair wordt gesteld dat eigenaar 2a tot de overeenkomst tussen

aanneemster en opdrachtgeefster is toegetreden.

15. Ten aanzien van de primaire grondslag overwegen de ondergetekenden dat het

kenmerkende van middellijke vertegenwoordiging – waarbij de tussenpersoon (in

dit geval opdrachtgeefster) in eigen naam contracteert en niet in naam van de

achterman (in dit geval eigenaar 2a) – nu juist is dat de overeenkomst niet tot

stand komt met de achterman. Van een overeenkomst tussen uitsluitend

aanneemster en eigenaar 2a is dan ook op die grond geen sprake. Ook een andere

grondslag voor gebondenheid van eigenaar 2a dient zich – op grond van de

aangevoerde feiten – niet aan.

16. Wat betreft de subsidiaire grondslag – een overeenkomst met beiden - stellen de

ondergetekenden vast dat die optie in strijd is met wat de gemachtigde van

aanneemster, alsmede de aanwezigen van aanneemster zelf tijdens de mondelinge

behandeling naar voren hebben gebracht. Nadat de gemachtigde van

geïntimeerden had aangegeven dat hij, in het licht van de stelling van aanneemster

dat eigenaar 2a een doorslaggevende rol speelde bij alle bouwkundige beslissingen

en vanaf het allereerste begin bij alle besprekingen betrokken was geweest, niet

begreep waarom aanneemster niet ook eigenaar 2a de overeenkomst had laten

tekenen, is verklaard dat dat bij het sluiten van de overeenkomst nog niet aan de

orde was. Dat eigenaar 2a een dusdanig belangrijke rol speelde, is pas in de loop

van de bouw duidelijk geworden, aldus aanneemster. Dat er vanaf het begin sprake

was van twee opdrachtgevers strookt daar niet mee.

17. Daarmee resteert de laatste grondslag: eigenaar 2a zou tot de overeenkomst van

aanneemster en opdrachtgeefster zijn toegetreden.

Page 60: AvdR Webinars

5

18. Uit de uitlatingen namens aanneemster tijdens de mondelinge behandeling blijkt

dat de overeenkomst aanvankelijk uitsluitend is gesloten met opdrachtgeefster.

Gevraagd naar productie 7 in hoger beroep, waarin eigenaar 2a op 25 september

2009 aan de uitvoerder van aanneemster – onder meer - bericht dat die laatste zelf

heeft aangegeven dat de eerste geen contractspartij is, luidde de verklaring dat dat

aanvankelijk ook zo was maar dat in de loop van het werk de betrokkenheid van

eigenaar 2a zo doorslaggevend werd dat die laatste tot de overeenkomst tussen

aanneemster en opdrachtgeefster zou zijn toegetreden.

19. Dat die uitvoerder op 12 juni 2009 (productie 2) een e-mail heeft gestuurd aan

“Beste opdrachtgevers, Frank [eigenaar 2a] en Han [opdrachtgeefster]” is geen

reden om aan te nemen dat eigenaar 2a tot de overeenkomst is toegetreden. De

veronderstelling dat ook eigenaar 2a als opdrachtgever diende te worden

aangemerkt is, zo blijkt uit voornoemde productie 7, nadien recht gezet. Uit de

reactie op productie 2 van diezelfde datum blijkt bovendien dat eigenaar 2a

kennelijk

niet voor een belangrijke bouwvergadering om tot een oplossing te komen ten

aanzien van een door aanneemster toegepaste bouwstop is uitgenodigd. Dat duidt

er op dat hij niet als opdrachtgever werd aangemerkt.

20. Aanneemster beroept zich nog op een e-mailbericht van 26 januari 2010, afkomstig

van opdrachtgeefster (productie 4), waarin wordt meegedeeld dat eigenaar 2a de

feitelijke opdrachtgever is. Ook daaruit valt naar het oordeel van de

ondergetekenden niet af te leiden dat eigenaar 2a tot de overeenkomst is

toegetreden. Integendeel blijkt daaruit dat hij weliswaar feitelijk maar geen

contractueel opdrachtgever is.

21. De ondergetekenden stellen voorop dat eigenaar 2a nooit te kennen heeft gegeven

tot de overeenkomst toe te willen treden. In de onderhavige situatie ligt het niet

voor de hand dat aanneemster er op grond van de omstandigheden op mocht

vertrouwen dat eigenaar 2a zonder een dergelijke mededeling – zelfs na een

mededeling dat hij geen contractspartij is - niettemin tot de overeenkomst is

toegetreden. Dat de facturen op een zeker moment op zijn naam moesten worden

gesteld, dat hij vrijwel dagelijks op de bouw aanwezig was en besliste wanneer

facturen betaalbaar konden worden gesteld en dat hij (ook) meerwerkopdrachten

verstrekte en overigens beslissingen nam over de uitvoering van het werk, maakt

dat niet anders. Dat er een faillissementsaanvraag voor opdrachtgeefster voorligt,

Page 61: AvdR Webinars

6

die volgens de laatste zal worden ingetrokken omdat alle openstaande vorderingen

betaald zijn of zullen worden, brengt daar – achteraf - evenmin verandering in.

22. De ondergetekenden stellen dan ook vast dat eigenaar 2a niet tot de

aannemingsovereenkomst is toegetreden en dat aanneemster daar evenmin

gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen. Het hoger beroep wordt in dit opzicht

dan ook ten onrechte ingesteld. Het antwoord op de vraag of er ten aanzien van

een mogelijke toetreding tot de arbitrageovereenkomst meer of strengere eisen

gelden dan ten aanzien van een toetreding tot de aannemingsovereenkomst, zoals

de gemachtigde van geïntimeerden stelt, kan dan ook verder in het midden blijven.

De kosten van het incident in appel

23. Partijen achten de ondergetekenden kennelijk wel bevoegd bij scheidsrechterlijk

vonnis een oordeel te geven over de kosten van de procedure en van processuele

bijstand, nu zij daarover beiden een vordering hebben ingesteld.

24. Gelet op de omstandigheden dat aanneemster in dit incidenteel hoger beroep ten

opzichte van eigenaar 2a in het ongelijk wordt gesteld, ten opzichte van eigenaar

2b niet-ontvankelijk wordt verklaard en ten opzichte van opdrachtgeefster heeft

nagelaten om – kosteloos – herstel van het vonnis in eerste aanleg te verzoeken,

dient zij de proceskosten van dit incident in appel te dragen.

25. De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit

vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 5.852,04 bedragen (waarvan

€ 916,64 aan btw) en zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting. In

zoverre behoeft er dus niets tussen partijen verrekend te worden.

26. De ondergetekenden bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand

van geïntimeerden in appel in het verlengde van het voorgaande op € 2.700,00.

DE BESLISSING

De ondergetekenden, rechtdoende in hoger beroep:

Page 62: AvdR Webinars

7

VERKLAREN aanneemster niet-ontvankelijk in haar hoger beroep jegens eigenaar 2b;

VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep voor zover het scheidsgerecht in eerste aanleg

zich in het dictum onbevoegd heeft verklaard kennis te nemen van het geschil tussen

aanneemster en opdrachtgeefster;

BEKRACHTIGEN dat vonnis voor het overige;

VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten in appel aan

geïntimeerden te betalen € 2.700,00 (tweeduizend zevenhonderd euro).

Aldus gewezen te Amsterdam, 22 november 2011

w.g. R.Ch. Verschuur w.g. M.S.M. de Bruin w.g. G.M.F.J Hammer

71644

Page 63: AvdR Webinars

Nr. 31.255 SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS ter zake van het bevoegdheidsincident in een geschil tussen

de besloten vennootschap W. B.V., hierna te noemen “aanneemster”,

e i s e r e s in de hoofdzaak, v e r w e e r s t e r in het incident,

gemachtigde: mr. A.J. Traverso, advocaat te Leusden en

de besloten vennootschap A. B.V., hierna te noemen “opdrachtgeefster”,

v e r w e e r s t e r in de hoofdzaak, v e r z o e k s t e r in het incident,

gemachtigde: mr. R.G.F. Lammers, advocaat te Oss. HET SCHEIDSGERECHT

1. De ondergetekende, A.M.H. VANDENBERGH, lid-deskundige van het College

van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter

van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig

scheidsman in dit geschil. De ondergetekende heeft zijn benoeming schriftelijk

aanvaard. Bij brief d.d. 8 september 2009 is daarvan mededeling gedaan aan

partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht

toegevoegd mr. R. Dallinga, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken:

- inleidend schrijven met memorie van eis d.d. 2 april 2009, binnengekomen

op 3 april 2009, met producties;

- incidentele memorie houdende exceptie van onbevoegdheid, met producties;

- memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident, met producties;

3. De inhoud van het voormelde inleidend schrijven en van de voormelde

memories dient als in dit vonnis herhaald en ingelast te worden aangemerkt.

Aan de ondergetekende zijn de in de memories genoemde en daaraan

gehechte bescheiden overgelegd. Partijen hebben niet verzocht om een

mondelinge behandeling van het bevoegdheidsincident.

Page 64: AvdR Webinars

2

De beoordeling van het bevoegdheidsincident

4. De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige

geschil bij scheidsrechterlijk vonnis wordt door opdrachtgeefster betwist.

Opdrachtgeefster heeft daartoe aangevoerd dat de algemene voorwaarden

van aanneemster, zijnde: de Algemene Voorwaarden voor het Metselbedrijf

(AVM) waarvan onderdeel uitmaken de Uniforme Administratieve

Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989), waarop

aanneemster kennelijk de bevoegdheid van de Raad baseert, vernietigbaar

zijn op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b BW. Volgens

opdrachtgeefster zijn deze voorwaarden namelijk niet vóór of ten tijde van

het sluiten van de overeenkomsten tussen partijen aan haar ter hand gesteld.

Aangezien opdrachtgeefster de vernietiging inroept van de algemene

voorwaarden waarop aanneemster zich beroept, waaronder het arbitrale

beding, is de Raad niet bevoegd van het onderhavige geschil kennis te

nemen, aldus opdrachtgeefster. Opdrachtgeefster heeft zich voorts beroepen

op artikel 6:248 BW.

5. Aanneemster heeft verweer gevoerd tegen de door opdrachtgeefster

opgeworpen exceptie van onbevoegdheid.

6. Arbiter overweegt dat aanneemster haar vordering in eerste instantie ter

berechting heeft voorgelegd aan de rechtbank Breda. Nadat opdrachtgeefster

een bevoegdheidsincident had opgeworpen, heeft de rechtbank bij incidenteel

vonnis van 4 maart 2009 zich op grond van artikel 1022 lid 1 Rv. onbevoegd

verklaard om van de vordering van aanneemster kennis te nemen. De

rechtbank heeft daartoe overwogen (r.o. 3.7) dat partijen op grond van

paragraaf 49 van de toepasselijke UAV 1989, in afwijking van artikel 18 van

de eveneens toepasselijke AVM, afstand hebben gedaan van hun recht de

tussenkomst van de gewone rechter in te roepen. Nu niet gesteld en evenmin

gebleken is dat hoger beroep is ingesteld tegen dit vonnis, gaat arbiter ervan

uit dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.

7. Nu de rechtbank onherroepelijk heeft geoordeeld dat tussen partijen een

arbitraal beding geldt en dat partijen afstand hebben gedaan van hun recht de

tussenkomst van de gewone rechter in te roepen (op grond waarvan zij zich

niet bevoegd acht van de vordering van aanneemster kennis te nemen), is

Page 65: AvdR Webinars

3

arbiter aan dit oordeel gebonden. Reeds om die reden acht arbiter zich

bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen en het geschil bij

scheidsrechterlijk vonnis te beslechten.

8. Dat opdrachtgeefster zich naar eigen zeggen het recht heeft voorbehouden de

vernietiging van één of meerdere bedingen in de toepasselijke algemene

voorwaarden in te roepen, doet daaraan niet af. Het beroep van

opdrachtgeefster op vernietiging van het arbitraal beding in de onderhavige

procedure is, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, tardief en dient

te worden verworpen.

9. Daarbij komt dat arbiter de handelwijze van opdrachtgeefster in strijd met de

eisen van een goede procesorde acht. Immers in de procedure bij de

rechtbank heeft opdrachtgeefster gesteld dat de rechtbank onbevoegd was

om van de vordering van aanneemster kennis te nemen, zich daarbij

beroepend op de toepasselijke algemene voorwaarden van aanneemster. De

rechtbank heeft dit beroep van opdrachtgeefster gehonoreerd en zich

onbevoegd verklaard, waarna aanneemster haar vordering op grond van het

toepasselijke arbitrale beding heeft voorgelegd aan de Raad.

Opdrachtgeefster heeft echter – hoewel de rechtbank zich op haar vordering

onbevoegd had verklaard – bij deze Raad wederom een bevoegdheidsincident

opgeworpen. Het had op de weg van opdrachtgeefster gelegen om – nu zij

kennelijk meent dat de rechtbank wel de bevoegde instantie is – in de

oorspronkelijke procedure bij de rechtbank een exceptie van onbevoegdheid

achterwege te laten. Door haar handelwijze heeft opdrachtgeefster een

nodeloze vertraging van de procedure en nodeloze kosten veroorzaakt.

10. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat arbiter bevoegd is van het

onderhavige geschil kennis te nemen en dat geschil te beslechten bij

scheidsrechterlijk vonnis. De overige stellingen en weren van partijen ter zake

behoeven daarom geen behandeling meer.

De proceskosten en overige vorderingen

11. Nu opdrachtgeefster in het ongelijk is gesteld acht arbiter het billijk dat

opdrachtgeefster de proceskosten draagt.

Page 66: AvdR Webinars

4

12. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit

vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 1.187,88 (waarvan

€ 173,38 aan BTW) bedragen en zijn verrekend tot een beloop van € 1.187,88

met de door aanneemster gedane storting. Aanneemster dient dit bedrag aan

te vullen op de waarborgsom ten behoeve van de voortzetting van de

procedure in de hoofdzaak.

13. Arbiter acht het voorts billijk om, gelet op haar ongelijk, opdrachtgeefster te

belasten met een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aan-

neemster, welke tegemoetkoming arbiters in billijkheid vaststellen op

€ 580,00.

14. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgeefster aan

aanneemster te worden voldaan € 1.187,88 + € 580,00 = € 1.767,88.

15. Arbiter houdt iedere verdere beslissing aan.

DE BESLISSING

Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid:

VERKLAART ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen

en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;

VEROORDEELT opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van dit

incident tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen

€ 1.767,88 (zegge: eenduizendzevenhonderdzevenenzestig euro en achtentachtig

cent;

HOUDT iedere verdere beslissing AAN.

Aldus gewezen te Amsterdam, 29 oktober 2009

w.g. A.H.M. Vanderbergh

Page 67: AvdR Webinars

5

31255

Page 68: AvdR Webinars

No. 29.421 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS

ter zake van een geschil tussen

A.E.,

H.D.,

hierna samen te noemen: “opdrachtgevers”,

e i s e r s,

gemachtigde: mr. J.A. Jacobs, thans advocaat te Breda,

en

de besloten vennootschap

P. B.V.,

hierna te noemen: “projectontwikkelaarster”,

v e r w e e r s t e r,

gemachtigde: mr. P.C.H. Jansen, advocaat te Roosendaal.

-----------------------

HET SCHEIDSGERECHT:

1. De ondergetekende, R. WILKEN, lid van het College van Arbiters van de Raad

van Arbitrage voor de Bouw, welke Raad voorheen genaamd was Raad van

Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, is door de voorzitter overeen-

komstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in na te noe-

men geschil. De ondergetekende heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard.

Bij brief van 18 juni 2007 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Het ge-

schrift, waarbij ondergetekende zijn benoeming heeft aanvaard, bevindt zich

in depot bij het secretariaat van de Raad. Overeenkomstig de statuten van de

Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. ir. F.M. van Cassel, secretaris

van de Raad.

2. Door opdrachtgevers is het geschil aanvankelijk als kort geding aanhangig

gemaakt. Voor behandeling als spoedgeschil is verlof verleend door de voor-

zitter van de Raad. Nadien is, met instemming, de procedure omgezet in een

gewone procedure.

Page 69: AvdR Webinars

- 2 -

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE:

3. Door partijen zijn voorafgaande aan de mondelinge behandeling de volgende

stukken ingediend:

- verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, met producties,

ingediend door opdrachtgevers op 14 juni 2007;

- akte tot wijziging van eis, met producties, ingediend door opdrachtge-

vers;

- memorie van antwoord, met producties, ingediend door projectontwik-

kelaarster;

- memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident (tot referte), inge-

diend door opdrachtgevers;

- de brief van opdrachtgevers waarin aangegeven wordt af te zien van

schriftelijke repliek;

- akte (hernieuwde) overlegging van productie 9, ingediend door op-

drachtgevers;

- akte tot vermindering van eis, ingediend door opdrachtgevers;

- productie 27, ingediend door opdrachtgevers.

Tijdens de mondelinge behandeling zijn de volgende stukken overgelegd:

- pleitnota zijdens opdrachtgevers;

- pleitnota zijdens projectontwikkelaarster.

4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgehad op

dinsdag 15 april 2008.

5. Arbiter heeft het werk in geschil niet bezichtigd daar hiertoe geen aanleiding

was.

Overlegging stukken

6. Door partijen zijn kort voor de mondelinge behandeling nog andere stukken

dan hiervoor opgenomen overgelegd. Door opdrachtgevers is per fax op

7 april 2008 een akte tot vermeerdering van eis ingediend. Deze akte is op

9 april 2008 binnengekomen. Per post zijn op 8 april 2008 door opdrachtge-

vers nadere producties overgelegd, namelijk de producties 20 tot en met 27.

Bij fax van 11 april 2008, ingekomen per post op 14 april 2008, zijn door op-

drachtgevers nog nadere (ongenummerde) producties ingediend.

7. Door projectontwikkelaarster zijn bij brieven van 8 en 10 april 2008, ingeko-

men per post op 9 respectievelijk 11 april 2008, enkele (ongenummerde) pro-

Page 70: AvdR Webinars

- 3 -

ducties ingediend. Door projectontwikkelaarster wordt in deze brieven (nog-

maals) bezwaar gemaakt tegen de laattijdige overlegging, alsmede tegen de

inhoudelijke aanvulling van de eis. Projectontwikkelaarster stelt dat zij hier-

door in haar processuele belang geschaad wordt.

8. Arbiter is van oordeel, zeker nu opdrachtgevers hebben afgezien van het in-

dienen van een schriftelijke memorie van repliek, dat het niet aangaat om de

wederpartij –en arbiter- kort voor de mondelinge behandeling nog omvangrij-

ke stukken toe te sturen. Dit des te meer nu de meeste, zo niet alle, nader

ingediende producties uit 2005 of 2007 stammen. Daarbij is niet door op-

drachtgevers aangegeven waarom zij niet eerder in staat waren om deze pro-

ducties in het geding te brengen. Arbiter is dan ook van oordeel dat deze laat-

tijdig ingediende producties niet aan het proces-dossier toegevoegd worden.

Dit zou de wederpartij onevenredig schaden.

9. Een uitzondering hierop maakt arbiter voor productie 27. Na de voorgaande

beslissing ter mondelinge behandeling aan partijen medegedeeld te hebben,

hebben opdrachtgevers nadrukkelijk verzocht productie 27 wel als ingediend

te beschouwen. Productie 27 is een weinig omvangrijke productie en is gro-

tendeels inhoudelijk besproken tijdens de mondelinge behandeling. Het be-

treft de instructie van 13 april 2005 aan de kopers. Gelet op de beperkte om-

vang, alsmede dat het stuk ooit afkomstig was van projectontwikkelaarster,

beschouwt arbiter dit stuk wel als overgelegd. Dit stuk is hiervoor bij de op-

somming van overgelegde stukken opgenomen.

10. Verder hebben opdrachtgevers laattijdig een vermindering van eis en een

vermeerdering van eis ingediend. Een vermindering van eis is in principe altijd

toegestaan, de wederpartij kan immers moeilijk hierdoor benadeeld worden.

Dit stuk is eveneens opgenomen bij de hiervoor opgesomde overgelegde

stukken.

11. De vermeerdering van eis ziet op diverse gebreken. Die vermeerdering van

eis vergroot het geschil aanzienlijk. Daarbij zijn het geschilpunten die nog niet

in de huidige procedure aan de orde geweest zijn en deels waarschijnlijk na-

der onderzoek vergen. Voorts is deze vermeerdering van eis enkele dagen

voor de mondelinge behandeling ingediend. Arbiter acht een dergelijke gang

van zaken in strijd met de goede procesorde en projectontwikkelaarster te

Page 71: AvdR Webinars

- 4 -

veel geschaad in haar verdediging. Arbiter heeft om deze reden de vermeer-

dering van eis niet toegestaan. Deze beslissing laat uiteraard onverlet dat op-

drachtgevers een andere procedure kunnen starten om alsnog deze geschil-

punten te laten beslechten.

Projectontwikkelaarster nader in de gelegenheid gesteld

12. Opdrachtgevers hebben afgezien van schriftelijke repliek. Voorts hebben zij

zich gerefereerd in het incident. Tijdens de mondelinge behandeling hebben

zij omvangrijk stelling genomen. Daarbij deels nieuwe, dan wel anders gefor-

muleerde en onderbouwde, standpunten ingenomen. Projectontwikkelaarster

heeft desgevraagd aangegeven geen nadere termijn voor schriftelijke indie-

ning van haar reactie te wensen. Dat zou de behandeling van het geschil en-

kel onnodig vertragen. Projectontwikkelaarster gaf aan dat deze wijze van

procederen de keus is van opdrachtgevers en dat zij zich erin schikt.

13. Daarop heeft arbiter besloten de behandeling van het geschil voort te laten

gaan en is het geschil inhoudelijk behandeld.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING:

De bevoegdheid

14. De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige

geschil bij scheidsrechterlijk vonnis wordt door projectontwikkelaarster ge-

deeltelijk betwist.

15. Projectontwikkelaarster beroept zich op de onbevoegdheid van arbiter voor de

vorderingen in het petitum van opdrachtgevers geformuleerd onder 3, 4 en 5.

16. Voor de overige vorderingen staat de bevoegdheid van de ondergetekende

vast. Deze bevoegdheid berust op artikel 15 van de koop-/aannemings-

overeenkomst, met daarin opgenomen een bepaling verwijzende naar de

Raad en zijn statuten.

17. Opdrachtgevers hebben een memorie van antwoord in het bevoegdheidsinci-

dent (tot referte) ingediend. Zij hebben zich daarbij gerefereerd aan het oor-

deel van het scheidsgerecht. Tijdens de mondelinge behandeling hebben op-

drachtgevers eerst verweer gevoerd tegen het beroep op de onbevoegdheid.

Arbiter laat thans in het midden in hoeverre een dergelijke wijziging in pro-

Page 72: AvdR Webinars

- 5 -

ceshouding toegestaan is. Om zoveel mogelijk recht te doen aan het geschil

tussen partijen zal arbiter op dit onderdeel inhoudelijk een oordeel vormen.

18. Arbiter dient dus een oordeel te vormen over zijn bevoegdheid betreffende

hetgeen is geformuleerd onder 3, 4 en 5 van de ingestelde eis. De vorderin-

gen luiden als volgt, waarbij arbiter de gebruikelijke aanhef niet citeert:

3. tot herstel van alle gebreken aan het werk, met name de op 8 en 26 juni

2007 vastgestelde gebreken alsmede nadien aan de dag getreden en

aan [projectontwikkelaarster] gemelde gebreken, welk herstel dient aan

te vangen binnen tien werkdagen na veroordeling daartoe en binnen één

maand nadien dient te zijn afgerond, bij gebreke waarvan [projectont-

wikkelaarster] aan [opdrachtgevers] een dwangsom verbeurt van

€� 500,00 per kalenderdag, voor elke dag dat [projectontwikkelaarster]

hetzij niet aanvangt met herstel, hetzij het herstel niet volledig heeft af-

gerond;

4. tot betaling aan [opdrachtgevers] van een door het Scheidsgerecht in

goede justitie te begroten en passende schadeloosstelling, indien en

voorzover het Scheidsgerecht ten aanzien van bepaalde gebreken, tot

herstel waarvan [projectontwikkelaarster] ten opzichte van [opdracht-

gevers] gehouden is, tot het oordeel komt dat een veroordeling tot het

herstel van die gebreken niet wenselijk is en/of niet mogelijk is, dan wel

tot onbillijk resultaat zal leiden en een financiële oplossing moet worden

beoogd, vermeerderd met de wettelijke rente over die schadeloossteling

vanaf 8 juni 2007 tot de dag van voldoening;

5. tot betaling aan [opdrachtgevers] van schadeloosstelling, wegens de in

strijd met het Bouwbesluit gemaakte en opgeleverde toiletruimte, in re-

delijkheid en naar billijkheid door het Scheidsgerecht te begroten op

€� 3.500,00, althans op een bedrag dat het Scheidsgerecht vermeent dat

behoort; vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van de

schadeloosstelling vanaf 8 juni 2007 tot de dag van voldoening alsmede

te bepalen dat [opdrachtgevers] zich in dit verband terecht heeft beroe-

pen op de (tenzij-)clausule van art. 7:759 BW;

19. Projectontwikkelaarster heeft gewezen op artikel 15 lid 2 sub b van de koop-

/aannemingsovereenkomst. Zij stelt dat in dit lid een uitzondering wordt ge-

formuleerd op de algemene regel dat de Raad bevoegd is. Projectontwikke-

laarster stelt dat deze uitzondering op de hiervoor geciteerde vorderingen van

toepassing is.

20. Artikel 15 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomst luidt als volgt:

Dit lijdt uitzondering ingeval van geschillen tussen de verkrijger en de on-

dernemer die betrekking hebben op:

a. de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie-Instituut

Woningbouw;

b. bouwkundige gebreken en tekortkomingen geconstateerd bij oplevering

Page 73: AvdR Webinars

- 6 -

van het privé-gedeelte en/of binnen drie maanden daarna;

c. het met sub b. verband houdende 5% opschortingsrecht van de verkrij-

ger als bedoeld in artikel 14A van de Algemene Voorwaarden.

Deze geschillen worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het arbi-

tragereglement van de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw. Geldend

is het reglement op het moment van aanhangigmaking van het geschil.

21. Uit deze voorwaarden volgt dus dat geschillen over de bouwkundige gebreken

zoals geconstateerd bij oplevering, of binnen drie maanden daarna, beslecht

dienen te worden door de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw, hierna:

“GIW”, te noemen.

22. Door opdrachtgevers wordt niet betwist dat de door hen onder 3, 4 en 5 inge-

stelde vorderingen onder de uitzondering van artikel 15 lid 2 sub b van de

koop-/aannemingsovereenkomst vallen. Daar behoeft arbiter zich dus geen

oordeel over te vormen, als zijnde een vaststaand gegeven tussen partijen.

23. Opdrachtgevers hebben drie redenen aangevoerd waarom arbiter toch be-

voegd is, ondanks dat de uitzondering van toepassing is. Arbiter zal deze

thans bespreken.

Onredelijk bezwarend

24. Opdrachtgevers stellen dat de uitzondering van artikel 15 lid 2 in de verhou-

ding tussen partijen onredelijk bezwarend is. Zij beroepen zich op de vernie-

tigbaarheid van dit artikellid. Zij stellen dat het onredelijk bezwarend is om

met dezelfde contractpartij over dezelfde verbintenissen uit dezelfde overeen-

komst te arbitreren bij twee verschillende arbiters, terwijl beslechting van de

geschillen doelmatig en zonder bezwaar bij één scheidsgerecht afgedaan kan

worden. Opdrachtgevers verwijzen naar artikel 6:233 aanhef en onder a. Bur-

gerlijk Wetboek, hierna: “BW”, juncto artikel 6:236 aanhef en onder n. BW.

25. Arbiter overweegt ten eerste het volgende. Opdrachtgevers hebben zich gere-

fereerd nadat projectontwikkelaarster een beroep gedaan heeft op de onbe-

voegdheid. Projectontwikkelaarster heeft zich inhoudelijk niet uitgelaten over

de gebreken en is daarvoor ook niet uitgenodigd door de Raad. Dit is logisch

gelet op de referte. Ook heeft het scheidsgerecht zich niet voorbereid op een

behandeling van de gebreken. Het gevolg hiervan, dus van de referte, is dat

behandeling van de gebreken in ieder geval niet op de mondelinge behande-

ling zoals gehouden op 15 april 2008, had kunnen plaats vinden. Alsdan zou

Page 74: AvdR Webinars

- 7 -

er een tweede mondelinge behandeling belegd dienen te worden. De beslech-

ting van het geschil tussen partijen zou dan in (minimaal) twee keer dienen te

geschieden. Dit gelijk een mondelinge behandeling door arbiter en een arbiter

van het GIW. Door de wijze van procederen van opdrachtgevers is hun argu-

ment op dit onderdeel vervallen.

26. Doch arbiter overweegt voorts dat de door projectontwikkelaarster gehan-

teerde algemene voorwaarden, daar valt het arbitrale beding in dit geval ook

onder, door het GIW zijn opgesteld. Het GIW is, zo is arbiter bekend, breed

maatschappelijk samengesteld. Naast diverse bouwondernemingen is zowel

de Consumentenbond en Vereniging Eigen Huis vertegenwoordigd in het be-

stuur van het GIW. Voorts is de Vereniging van Nederlandse Gemeenten lid

van het bestuur. Het GIW heeft blijkbaar redenen gehad om de regeling om-

trent de geschillenbeslechting op de hiervoor geciteerde wijze vorm te geven.

Daarbij dus de keus makende dat er twee fora zijn. Gelet op de samenstelling

van het bestuur van het GIW, het orgaan dat beslist over de voorwaarden, is

er een sterk vermoeden van redelijkheid. De enkele stelling dat er voor twee

arbiters geprocedeerd dient te worden, op welke situatie gelet moet zijn door

het GIW gezien de redactie van de voorwaarden, is daarvoor onvoldoende.

27. Omtrent de verwijzing naar artikel 6:233 aanhef en onder a. BW juncto artikel

6:236 aanhef en onder n. BW het volgende. Artikel 6:236 is de zogenoemde

zwarte lijst. Onredelijk bezwarend wordt geacht een bepaling die (sub n):

dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de

rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters,

tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat

de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om

voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter

te kiezen.

28. De arbiters bij het GIW zijn evenals de arbiters bij de Raad arbiter. Deze be-

paling (n) gaat dus niet op. De beslechting van het geschil geschiedt immers

door een arbiter.

29. Opdrachtgevers hebben ook een beroep gedaan op onderdeel q) van de bijla-

ge behorende bij artikel 3 lid 3 Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke be-

dingen in consumentenovereenkomsten. Nog daargelaten de vraag of deze

Europese richtlijn directe dwingende horizontale werking heeft tussen partij-

en, overweegt arbiter het volgende. De aanhef en de bepaling luiden als

Page 75: AvdR Webinars

- 8 -

volgt:

IN ARTIKEL 3, LID 3, BEDOELDE BEDINGEN 1. Bedingen die tot doel of tot

gevolg hebben:

q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering

door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de con-

sument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke re-

geling ressorterend scheidsgerecht te wenden, door de bewijsmiddelen

waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te be-

perken of hem een bewijslast op te leggen die volgens het geldende recht

normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust.

30. Opdrachtgevers hebben zich niet uitgelaten of zij zich belemmerd achten in

het instellen van een rechtsvordering doordat zij zich tot een arbiter dienen te

richten. Indien zulks namelijk het geval is, ziet arbiter geen verschil tussen

een arbiter bij het GIW en een arbiter bij de Raad. Opdrachtgevers zouden

dan ook een beroep moeten doen op de onbevoegdheid van ondergetekende.

31. Arbiter overweegt evenwel dat arbitrage geregeld is in het Wetboek van Bur-

gerlijke Rechtsvordering en wel in boek 4. Aldus valt arbitrage onder een wet-

telijke regeling.

32. Omtrent het belemmeren van de consument om zich in voorkomende gevallen

tot twee scheidsgerechten te moeten wenden, verwijst arbiter ten eerste naar

hetgeen daarover hiervoor bij de bespreking van de samenstelling van het

GIW is overwogen.

33. Daarbij overweegt arbiter dat arbitrage bij het GIW en bij de Raad verschil-

lend is. Bij het GIW zijn de kosten voor de consument zeer laag. Die worden

namelijk (grotendeels) gedragen door de bij het GIW aangesloten organisa-

ties. De Raad ontvangt geen gelden van derden waardoor de door te bereke-

nen kosten logischerwijs hoger zijn. Het GIW is verder (enkel) ingericht op de

geschillen bij particuliere woningen en dan met name een snelle arbitrage na

de oplevering van de woningen. De Raad is ingesteld om alle bouwgeschillen

te behandelen. Van klein tot zeer groot. Daarbij kan slechts in beperkte mate

onderscheid in de aard en omvang van de geschillen gemaakt worden. Mede

gelet hierop acht arbiter het niet onlogisch van het GIW om (bewust) te kie-

zen voor twee fora.

34. Arbiter concludeert dan ook dat de onderhavige bepaling niet onredelijk be-

zwarend is. Dit geeft geen grond voor vernietiging.

Page 76: AvdR Webinars

- 9 -

Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

35. Opdrachtgevers stellen dat het onder de omstandigheden van het geval naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de verkrijger

met dezelfde wederpartij over verbintenissen uit dezelfde overeenkomst bij

verschillende arbiters moet procederen. Opdrachtgevers verwijzen naar artikel

6:248 lid 2 BW. Zij stellen dat de uitzondering van artikel 15 lid 2 sub b in dit

geval niet van toepassing verklaard dient te worden dan wel buiten beschou-

wing gelaten moet worden.

36. Opdrachtgevers hebben aangegeven dat dit beroep gedaan wordt op dezelfde

gronden als bij de stelling dat de betreffende uitzondering onredelijk bezwa-

rend is. Opdrachtgevers hebben verder geen andere redenen aangevoerd.

Evenmin hebben opdrachtgevers nader aangegeven welke omstandigheden er

toe nopen dat de gewraakte uitzondering naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is. Arbiter verwijst naar hetgeen is overwogen on-

der het kopje: “Onredelijk bezwarend”.

37. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid geeft dus geen reden om de be-

treffende bepaling buiten beschouwing te laten of deze regel niet toe te pas-

sen.

Misbruik van bevoegdheid

38. Opdrachtgevers stellen dat projectontwikkelaarster misbruik van bevoegdhe-

den, artikel 3:13 BW. Projectontwikkelaarster heeft namelijk, aldus opdracht-

gevers, geen enkel rechtens te respecteren belang bij toepassing van de regel

in artikel 15 lid 2. Projectontwikkelaarster heeft ook geen belang gesteld. Dit

terwijl opdrachtgevers er juist belang bij hebben om alle geschillen tussen

partijen in één arbitrage, althans in één procesgang, te laten beslechten.

39. Arbiter overweegt dat projectontwikkelaarster inderdaad geen belang heeft

gesteld. Arbiter is echter van oordeel dat zulks ook niet van projectontwikke-

laarster gevergd kan worden nu opdrachtgevers pas eerst op de mondelinge

behandeling deze stelling hebben ingenomen. Zij hebben zich aanvankelijk

gerefereerd. Normaliter is de discussie op dat betreffende onderdeel dan ook

voorbij.

Page 77: AvdR Webinars

- 10 -

40. Gelet op de motivering van opdrachtgevers beroepen zij zich niet op de eerste

twee onderdelen van artikel 3:13 BW, zijnde misbruik vanwege het enkel

schade toebrengen aan de wederpartij en misbruik vanwege het verleend zijn

van de bevoegdheid voor een ander doel.

41. Arbiter dient een oordeel te vormen over de onevenredigheid tussen het be-

lang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Arbiter

overweegt hierover dat ook deze stelling van opdrachtgevers gedragen wordt

door hetgeen zij reeds bij het hiervoor besproken onderdeel: “Onredelijk be-

zwarend” hebben aangevoerd. Arbiter vermag niet in te zien dat die gronden

aldaar niet tot de conclusie leiden van onredelijk bezwarendheid en dan ver-

volgens wel tot een misbruik van bevoegdheden.

42. Daarbij overweegt arbiter dat projectontwikkelaarster in deze op de wijsheid

van de opstellers van de modelovereenkomst mag afgaan. Die hebben blijk-

baar, na overleg en met mogelijk deels tegenstrijdige belangen, geoordeeld

dat beslechting door twee arbitrale colleges te prefereren is boven beslechting

door één arbitraal college. Zoals hiervoor reeds overwogen is er een sterk

vermoeden van redelijkheid bij de opstelling van die voorwaarden. Dat pro-

jectontwikkelaarster daaraan vasthoudt, is dan ook niet snel als onredelijk te

beschouwen.

43. Arbiter komt tot de conclusie dat projectontwikkelaarster geen misbruik van

bevoegdheden maakt door zich te beroepen op de contractueel overeengeko-

men wijze van beslechting van de geschillen tussen partijen.

Conclusie bevoegdheid vorderingen 3, 4 en 5

44. Arbiter concludeert dat de uitzondering zoals geformuleerd in artikel 15 lid 2

onder b van de koop-/aannemingsovereenkomst op de hoofdregel van arti-

kel 15 van kracht is. Arbiter is onbevoegd om kennis te nemen van de vorde-

ringen zoals ingesteld onder 3, 4 en 5.

Vermindering van eis

45. Door opdrachtgevers is bij akte van 8 april 2008 een vermindering van eis in-

gediend. Die vermindering van eis ziet op vorderingen zoals ingesteld onder

sub 5 van hun petitum. Arbiter heeft zich omtrent die vorderingen onbevoegd

verklaard. De vermindering van eis valt daar uiteraard ook onder.

Page 78: AvdR Webinars

- 11 -

Het geschil

46. Door projectontwikkelaarster is in opdracht van opdrachtgevers hun apparte-

ment gebouwd.

47. Zoals hiervoor geoordeeld is arbiter niet bevoegd om over diverse gebreken te

oordelen. Voorts heeft arbiter geoordeeld dat de laattijdig ingediende ver-

meerdering van eis niet in de onderhavige procedure toegestaan wordt. Thans

is daarom nog enkel aan de orde de vordering van opdrachtgevers betreffen-

de de te late oplevering.

48. Opdrachtgevers stellen dat het appartement te laat is opgeleverd, namelijk op

26 juni 2007 terwijl de oplevering op of omstreeks 10 december 2006 had

moeten plaats vinden. Hierbij hebben opdrachtgevers gerekend vanaf 1 april

2005, terwijl 350 werkbare werkdagen is overeengekomen.

49. Projectontwikkelaarster stelt dat de vordering van opdrachtgevers afgewezen

dient te worden. Zij voert als verweer dat het aan opdrachtgevers is om aan

te tonen dat de vaststellingen zoals gedaan in de bouwverslagen en het uit-

voerdersdagboek onjuist zijn. Daarin zijn zij niet geslaagd, aldus projectont-

wikkelaarster.

50. Projectontwikkelaarster stelt voorts dat de (voor-)oplevering was gepland in

week 3 van 2007. Opdrachtgevers zijn simpelweg niet komen opdagen. Het is

dus niet aan projectontwikkelaarster te wijten dat de oplevering niet kon

doorgaan, aldus haar stelling.

51. Projectontwikkelaarster stelt verder dat zij niet verantwoordelijk is voor het

werk van nevenaannemers. De kwesties die spelen tussen de nevenaanne-

mers en opdrachtgevers dienen opdrachtgevers zelf in rechtstreeks contact

met de nevenaannemers op te lossen, aldus projectontwikkelaarster.

52. Tot slot merkt projectontwikkelaarster op dat opdrachtgevers de enige kopers

van de appartementen zijn waar enige discussie is geweest met betrekking tot

de termijn van de oplevering.

53. Arbiter zal de stellingen van partijen thans bespreken. Daarbij is het van be-

lang om eerst duidelijkheid te krijgen over de kwestie omtrent de nevenaan-

nemers. Vervolgens zal de datum van aanvang van het werk, de oplevering,

Page 79: AvdR Webinars

- 12 -

de bouwtijd inclusief onwerkbaarheid alsmede over de aanzegging van de op-

levering aan de orde komen.

Werkzaamheden andere aannemers

54. Projectontwikkelaarster heeft gesteld dat er nevenaannemers op het werk ac-

tief zijn geweest. Projectontwikkelaarster is niet verantwoordelijk voor de uit-

loop veroorzaakt door deze derden, aldus projectontwikkelaarster. Project-

ontwikkelaarster noemt werkzaamheden van Bu. B.V., D., N. en B.. Project-

ontwikkelaarster verwijst onder andere naar de door haar overgelegde pro-

ducties 13 tot en met 16.

55. Opdrachtgevers betwisten dat er derden werkzaam zijn geweest. De door pro-

jectontwikkelaarster genoemde nevenaannemers zijn onderaannemers van

projectontwikkelaarster, aldus opdrachtgevers.

56. Kort voor de mondelinge behandeling hebben opdrachtgevers productie 27

overgelegd. Zoals eerder aangegeven heeft arbiter overlegging van dit stuk

toegestaan. Deze productie is een informatief schrijven van de uitvoerend

aannemer D. voor de kopers van het betreffende project. Uit dit schrijven

volgt dat D. het gebouw realiseert. Er wordt een keer, zijdelings, verwezen

naar projectontwikkelaarster, doch het schrijven geeft duidelijk aan dat D.

verantwoordelijk is voor het gehele bouwwerk, inclusief aanmelding en toet-

sing door het GIW, en het aanspreekpunt voor kopers. Voorts is opgenomen

met betrekking tot het meer- en minderwerk dat die schriftelijk bij D. inge-

diend dienen te worden, tenzij het gaat om wijzigingen in de elektra, sanitair,

cv, schilderwerk, keukens en tegels. Daarvoor kan men zich rechtstreeks

wenden tot de met name genoemde bedrijven. Bu. wordt genoemd voor wij-

zigingen in sanitair en cv. Voor wijzigingen in het schilderwerk wordt het be-

drijf Di. genoemd en Bouwcenter N. is genoemd voor de keukens en tegels.

Bij de keukens en tegels wordt aangegeven dat de invulling van de stelpost

uitgezocht kan worden bij N.. Daarbij wordt de offerte verzonden via D.. B.

wordt genoemd voor de elektra. Arbiter begrijpt dat B. als afkorting gehan-

teerd wordt voor B..

57. Voorts is opgenomen in dit schrijven onder punt 5: “Meerdere aannemers per

discipline op de bouw is niet te managen en zal niet worden toegestaan. In

dat geval dient u de werkzaamheden na de oplevering te doen uitvoeren.”.

Page 80: AvdR Webinars

- 13 -

58. Arbiter stelt dus vast dat de uitvoerend aannemer, D., aan de kopers, waar-

onder opdrachtgevers, een schrijven heeft verzonden waarin zaken medege-

deeld en geregeld worden die enkel door de contractuele wederpartij van op-

drachtgevers bepaald kunnen worden. Daarbij heeft D. geschreven alsof zij de

contractspartij is en het aanspreekpunt. Arbiter concludeert dan ook dat D. in

deze als de vertegenwoordiger is opgetreden van projectontwikkelaarster.

Projectontwikkelaarster heeft dit ook toegestaan. De andere genoemde aan-

nemers zijn hetzij nevenaannemers van D. hetzij onderaannemers van haar.

In ieder geval zijn het allen, ook D., aannemers die vallen onder projectont-

wikkelaarster.

59. Daarbij heeft projectontwikkelaarster ook nog gewezen op de werkzaamheden

die buiten haar verantwoordelijkheid zouden zijn uitgevoerd, namelijk het te-

gelwerk. Dit is, zo blijkt uit én haar stellingname én uit het schrijven van pro-

ductie 27, een invulling van de stelpost. Invulling van een stelpost gebeurt

binnen de overeenkomst.

60. Verder overweegt arbiter dat in productie 8, overgelegd door projectontwikke-

laarster, medegedeeld wordt dat er geen overdracht zal plaatsvinden indien

de openstaande termijnfacturen én eventueel meerwerk van de aannemers

niet zijn betaald. Projectontwikkelaarster koppelt aldus duidelijk haar verplich-

ting tot overdracht aan betaling van het meerwerk. Dat is slechts mogelijk in-

dien zij ook verantwoordelijk is voor dat werk.

61. Voorts is als productie 11 een brief overgelegd van B., B., van 4 april 2007.

Daarin wordt, door B., geschreven dat op verzoek van haar opdrachtgever,

zijnde projectontwikkelaarster, de bij die brief gaande verklaring door de be-

woners van het werk ondertekend moet worden. Daarbij is opgenomen dat

iedere leverancier of aannemer (D., Bu., N. en Di.) vanuit de projectontwikke-

laar verplicht is om een handtekening te komen halen bij de bewoners. Uit

deze brief volgt dat één van de door projectontwikkelaarster genoemde be-

drijven zich niet als nevenaannemer beschouwt, maar zich expliciet als op-

drachtnemer van projectontwikkelaarster beschouwt.

62. Verder is bij productie 8 door opdrachtgevers een e-mail van Bu. overgelegd

van 8 juni 2007. Daarin wordt aangegeven dat volgens eerdere afspraken alle

facturen van meerwerken betaald moeten zijn voordat de sleutels van het ap-

Page 81: AvdR Webinars

- 14 -

partement overhandigd worden. Uit deze e-mail volgt dus dat de werkzaam-

heden van Bu. relevant zijn voor de overhandiging van de sleutels door pro-

jectontwikkelaarster. Indien deze werkzaamheden, zoals projectontwikkelaar-

ster stelt, inderdaad niets met de overeenkomst tussen projectontwikkelaar-

ster en opdrachtgevers te maken hebben dan is er uiteraard geen reden

waarom projectontwikkelaarster, als buitenstaander, de overdracht van de

sleutel aan haar contractspartij, opdrachtgevers, kan weigeren.

63. Arbiter komt dan ook tot de conclusie dat meer dan afdoende vaststaat en

gebleken is dat er van nevenaannemers op het onderhavige project geen

sprake is. Voor opdrachtgevers is projectontwikkelaarster verantwoordelijk

voor het gehele bouwproces. Daarbij heeft projectontwikkelaarster ervoor ge-

kozen om diverse contacten buiten haar om te laten gaan, en opdrachtgevers

direct met een uitvoerend aannemer contact op te laten nemen. Dat maakt

echter nog niet dat zij hierdoor niet meer verantwoordelijk is.

64. Arbiter passeert dit verweer.

Datum aanvang werk

65. Opdrachtgevers stellen dat het werk is aangevangen op 1 april 2005. Project-

ontwikkelaarster heeft zich hier verder niet over uitgelaten. Arbiter gaat dan

ook uit van de juistheid van deze datum.

Oplevering

66. Opdrachtgevers stellen dat op 8 juni 2007 een opname ten behoeve van de

oplevering heeft plaatsgevonden. Door projectontwikkelaarster zijn toen de

sleutels niet afgegeven. Er is toen wel een rapport van tekortkomingen opge-

maakt en ook door projectontwikkelaarster ondertekend. Dit opleveringsrap-

port is door opdrachtgevers overgelegd als productie 3.

67. Projectontwikkelaarster stelt dat de oplevering in week 3 van 2007 was ge-

pland, maar dat opdrachtgevers niet zijn gekomen. Het is aan opdrachtgevers

te wijten dat toen niet is opgeleverd. Nadien zijn opdrachtgevers schriftelijk

uitgenodigd voor de voorlopige oplevering op 20 februari 2007. Opdrachtge-

vers zijn op deze uitnodiging niet ingegaan. Projectontwikkelaarster conclu-

deert dat het aan opdrachtgevers is te wijten dat zij niet tijdig heeft kunnen

opleveren.

Page 82: AvdR Webinars

- 15 -

68. Opdrachtgevers betwisten de vooroplevering in week 3 van 2007. Zij stellen

dat ze zijn uitgenodigd voor de vooroplevering op maandag 29 januari 2007,

productie 8 tabblad 6b. Zij geven daarbij aan dat deze vooroplevering voortij-

dig werd beeïndigd omdat het privé gedeelte niet gereed bleek, aldus op-

drachtgevers.

Vooroplevering en definitieve oplevering

69. Arbiter overweegt dat door projectontwikkelaarster als productie 6 een infor-

matief schrijven aan de diverse kopers van het betreffende appartementen-

complex is overgelegd. Dit schrijven is van haar hand en dateert van septem-

ber 2006. Onder andere is opgenomen dat er een onderscheid is tussen een

voorlopige oplevering en de definitieve oplevering.

70. Duidelijk omschreven wordt dat de voorlopige oplevering voorlopig is. De

voorlopige oplevering is bedoeld om de kopers in de gelegenheid te stellen

zelf werkzaamheden te verrichten. Voorts is opgenomen dat werkzaamheden

alleen verricht mogen worden tijdens de werktijden van Bouwbedrijf D.. In de

middag dient het appartement dan ook verlaten te worden. Voorts wordt aan-

gegeven dat het appartement niet bewoond mag worden.

71. Bij de definitieve oplevering wordt aangegeven dat de kopers tien werkbare

dagen vóór de oplevering niet meer in het gebouw mogen komen. Direct na

de definitieve oplevering is het gebouw van de bewoners en mogen de kopers

er gaan wonen.

72. Aldus is er een duidelijk verschil in een voorlopige oplevering en een definitie-

ve oplevering. De oplevering zoals bedoeld in de koop-/aannemings-

overeenkomst, alsmede de algemene voorwaarden, is de hiervoor besproken

definitieve oplevering. Pas op dat moment gaat immers het (volledige) ge-

bruik en beheer over.

(Voorlopige) oplevering op 20 februari 2007

73. Als productie 10 is door projectontwikkelaarster een brief van haar aan op-

drachtgevers overgelegd. Deze brief dateert van 31 januari 2007. In die brief

worden opdrachtgevers uitgenodigd voor de voorlopige oplevering op 20 fe-

bruari 2007. Zoals hiervoor vastgesteld is de voorlopige oplevering niet gelijk

te stellen aan de oplevering conform de koop-/aannemingsovereenkomst.

Page 83: AvdR Webinars

- 16 -

74. Daarbij komt nog dat door projectontwikkelaarster een e-mail is gezonden op

26 februari 2007 aan twee neven- of onderaannemers, bijlage 18 van produc-

tie 8. In die e-mail wordt door projectontwikkelaarster vermeld dat het appar-

tement van opdrachtgevers nog niet is opgeleverd door alle problemen. Zelfs

als de brief waarin projectontwikkelaarster opdrachtgevers uitnodigt voor de

vooroplevering bedoeld was, en opdrachtgevers dat ook hadden moeten be-

grijpen, als de uitnodiging voor de definitieve oplevering dan volgt uit deze e-

mail dat er geen oplevering heeft plaats gehad.

75. Voorts is door opdrachtgevers als bijlage 27 bij productie 8 een e-mail van

projectontwikkelaarster overgelegd gedateerd 24 maart 2007. Daarin is onder

andere opgenomen dat: “moeten we eigenlijk opleveren om alles goed te con-

troleren”. Daaruit volgt dat op het moment van het schrijven van deze e-mail

projectontwikkelaarster er niet vanuit ging dat er inderdaad al opgeleverd

was.

76. De datum van 20 februari 2007 betreft dus niet de oplevering van het appar-

tement, hoogstens de vooroplevering.

Niet verschijnen opdrachtgevers week 3

77. Arbiter behoeft zich dan ook geen oordeel te vormen over de status van het

wel/niet verschijnen van opdrachtgevers bij de (voor-)oplevering in week 3

van 2007. Deze datum is immers gelegen voor 20 februari 2007. Op 20 fe-

bruari 2007 zijn opdrachtgevers uitgenodigd voor de vooroplevering. De voor-

oplevering gaat vooraf aan de oplevering conform de koop-/aannemings-

overeenkomst. Week 3 van 2007 kan dan ook zeker niet als oplevering, of als

beoogde oplevering, beschouwd worden. Arbiter kan dan eveneens in het

midden laten in hoeverre er wel een opname / vooroplevering is geweest in

week 3 van 2007. Opdrachtgevers betwisten dit namelijk onder stellingname

dat dit week 5 is geweest, waarbij die opname voortijdig is afgebroken.

Niet meewerken oplevering in verband met tegenvallende verkoop

78. Projectontwikkelaarster heeft gesteld dat de woning van opdrachtgevers ver-

kocht is per 1 april 2007, waarbij voor de overdracht 1 augustus 2007 is

overeengekomen. Opdrachtgevers hebben gedurende die periode dubbele las-

ten gehad ten bedrage van €� 815.000,00. Projectontwikkelaarster geeft aan

dat zij niet uitsluit dat door een gebrek aan financiële armslag bij opdrachtge-

Page 84: AvdR Webinars

- 17 -

vers hen ertoe heeft geleid om al het mogelijke te doen om de nakoming van

de financiële verplichtingen “vooruit te schuiven”.

79. Opdrachtgevers hebben tijdens de mondelinge behandeling aangeboden hun

financiële gegoedheid te bewijzen door middel van een verklaring van hun

bankier. Zij betwisten dat de reden voor het niet opleveren gelegen lag in het

niet kunnen betalen aan hun zijde. De reden, aldus opdrachtgevers, was ge-

legen in het feit dat projectontwikkelaarster niet in staat was om op te leve-

ren.

80. Arbiter overweegt omtrent deze stelling van projectontwikkelaarster dat het

hebben van dubbele lasten gedurende een beperkte periode niet automatisch

betekent dat kopers in financiële problemen zitten en/of zullen komen. Het is

ook volstrekt normaal, waarmee geldverstrekkers ook rekening houden, dat

de verkoop van een huis enige tijd kan duren. Daarbij is arbiter van oordeel

dat niet gebleken is dat de verkoop tegen heeft gezeten. De woning is immers

per 1 april 2007 verkocht. Die datum is slechts kort gelegen ná de voorople-

vering van de nieuwe woning, op 20 februari 2007. De datum van 1 april

2007 is ook kort gelegen na de aangekondigde oplevering in week 3 van

2007.

81. Dat opdrachtgevers in liquiditeitskrapte hebben verkeerd volgt dus niet uit

deze gegevens. Dat zij om die reden de oplevering hebben vertraagd, waar-

van niets is gebleken, is dan ook niet aannemelijk.

82. Daarbij is ook niet gebleken dat opdrachtgevers een oplevering hebben ge-

weigerd, of hun medewerking daaraan niet wilde geven. Projectontwikkelaar-

ster heeft na 20 februari 2007 opdrachtgevers niet uitgenodigd voor een ople-

vering, zodat opdrachtgevers daar hun medewerking niet aan konden onthou-

den. Ook is niet gebleken van een aanmaning in de richting van opdrachtge-

vers tot medewerking aan de oplevering. Hieruit volgt dus niet van enige ver-

traging zijdens opdrachtgevers. Het is eerder projectontwikkelaarster die niet

de juiste voortvarendheid bij de oplevering heeft betracht.

83. Arbiter concludeert dan ook dat de stelling van projectontwikkelaarster dat

opdrachtgevers vanwege liquiditeitsproblemen niet hebben meegewerkt aan

de tijdigheid van de oplevering, faalt.

Page 85: AvdR Webinars

- 18 -

Opname ten behoeve van de oplevering

84. Op 8 juni 2007 heeft er een opname plaatsgevonden. Dit in het bijzijn van

partijen alsmede een deskundige van Vereniging Eigen Huis. Het betreffende

document, getiteld: “Opleveringsrapport”, is mede ondertekend door project-

ontwikkelaarster. Hieruit volgt dat op 8 juni de opname ten behoeve de ople-

vering heeft plaatsgehad.

85. Projectontwikkelaarster heeft, buiten de hiervoor besproken datum van

20 februari 2007, niet aangegeven dat er een eerdere datum van opname ten

behoeve van oplevering is geweest, of een uitnodiging daartoe. Projectont-

wikkelaarster heeft juist gesteld dat zij nog in mei 2007 aan opdrachtgevers

heeft laten weten dat de oplevering reeds op 20 februari 2007 heeft plaatsge-

vonden, en opdrachtgevers dus geen uitnodiging daartoe meer zullen ontvan-

gen. Deze stelling van projectontwikkelaarster wordt onderbouwd door pro-

ductie 11 en 12. Aangezien 20 februari 2007 niet de datum van oplevering

kan zijn, zoals hiervoor overwogen, volgt hieruit dat projectontwikkelaarster

opdrachtgevers niet in de tussenliggende periode uitgenodigd heeft voor de

oplevering.

86. Arbiter komt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, tot de conclusie dat de

opname ten behoeve van de oplevering op 8 juni 2007 heeft plaatsgevonden.

Sleuteloverdracht

87. Op het opleveringsrapport is opgenomen dat op deze datum de sleutels niet

overhandigd zijn door projectontwikkelaarster aan opdrachtgevers. Uit de an-

dere overgelegde stukken blijkt dat deze weigering het gevolg is van het on-

betaald laten van facturen door opdrachtgevers.

88. Opdrachtgevers hebben vervolgens ook een kort geding aangespannen bij de

Raad, zijnde de huidige procedure welke nadien is omgezet in een bodempro-

cedure. Dit kort geding was onder andere om afgifte van de sleutels af te

dwingen. Partijen hebben vervolgens blijkbaar een compromis bereikt. Op-

drachtgevers hebben een depotstorting gedaan, projectontwikkelaarster heeft

de sleutels overhandigd en het appartement overgedragen. De overhandiging

van de sleutels is gebeurd op 26 juni 2007. Daarover verschillen partijen niet

van mening.

Page 86: AvdR Webinars

- 19 -

Conclusie oplevering

89. Aldus komt arbiter tot de conclusie dat de opname ten behoeve van de ople-

vering van het appartement op 8 juni 2007 heeft plaatsgevonden, waarbij de

sleuteloverhandiging op 26 juni 2007 heeft plaats gehad.

Bouwtijd

90. Opdrachtgevers hebben in hun akte tot wijziging van eis gesteld dat op of

omstreeks 10 december 2006 het overeengekomen aantal werkbare werkda-

gen van 350 verstreken waren.

91. Tijdens de mondelinge behandeling hebben opdrachtgevers aangegeven dat

zij uitgerekend hebben dat op 31 december 2006 projectontwikkelaarster

47 werkbare werkdagen te laat was. De oplevering had dus ergens in oktober

2006 moeten plaatsvinden.

92. Projectontwikkelaarster heeft betwist dat zij het aantal werkbare dagen over-

schreden heeft.

93. Projectontwikkelaarster heeft verwezen naar de bouwverslagen van de 22e en

23e bouwvergadering betreffende het project. In het 22e bouwverslag is opge-

nomen, zo stelt projectontwikkelaarster, dat er van de voor de aannemer gel-

dende 340 werkbare werkdagen nog 7 resteren. Aangezien er met opdracht-

gevers een termijn van 350 werkbare werkdagen is overeengekomen, voldoet

projectontwikkelaarster aan de overeengekomen bouwtermijn.

94. Bij de bouwvergaderingen zijn opdrachtgevers niet betrokken geweest. De

bouwvergaderingen, zo blijkt uit de twee overgelegde bouwverslagen en de

toelichting zijdens projectontwikkelaarster, is in de relatie van projectontwik-

kelaarster als opdrachtgever en de diverse uitvoerende aannemers.

95. In het verslag van de 22e bouwvergadering, productie 4 door projectontwikke-

laarster overgelegd, is onder 5.3 inderdaad opgenomen dat er nog 7 dagen

resteren. Dat is tot en met 17 januari 2007, aldus dat verslag. Bij de opstel-

ling is evenwel ook opgenomen dat er 84,5 vakantie en ATV dagen zijn ge-

weest, alsmede 56,5 onwerkbare dagen. Blijkbaar heeft projectontwikkelaar-

ster omtrent de werkbaarheid van dagen met haar aannemer een andere af-

spraak gemaakt dan met opdrachtgevers. In de bij de overeenkomst met op-

drachtgevers behorende algemene voorwaarden, productie 1 door project-

Page 87: AvdR Webinars

- 20 -

ontwikkelaarster overgelegd, is in artikel 14 opgenomen dat slechts gehele

dagen als onwerkbaar beschouwd kunnen worden. Halve dagen onwerkbaar

zijn volgens deze voorwaarden niet mogelijk. Gelet op de definitie is een halve

onwerkbare dag, volledig werkbaar. Arbiter kan derhalve weinig waarde hech-

ten aan de optelling zoals gebeurd is in de verslaglegging.

96. In beginsel is het aan projectontwikkelaarster om te stellen welke dagen geen

werkdagen waren, alsmede om te stellen welke dagen onwerkbaar zijn. Na

betwisting door opdrachtgevers is het dan aan projectontwikkelaarster om

zulks te bewijzen.

Feestdagen, vakantiedagen en ATV dagen

97. Na met de voorgaande twee overwegingen geconfronteerd te zijn op de mon-

delinge behandeling heeft projectontwikkelaarster, na een schorsing, aange-

geven de door opdrachtgevers overgelegde productie 13 te volgen voor de

bepaling van de feestdagen, vakantiedagen en ATV dagen. In totaal geeft dat

over de betreffende periode 95 dagen.

98. Opdrachtgevers hebben tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat het

overzicht zoals door hen gemaakt en door overlegd als productie 13 niet meer

gevolgd wordt. Opdrachtgevers hebben een nieuwe berekening gemaakt en

zij komen uit op in totaal 35 dagen voor de feestdagen, vakantiedagen en ATV

dagen.

99. Arbiter is van oordeel dat van projectontwikkelaarster niet gevergd kan wor-

den dat, na erkenning van de door opdrachtgevers overgelegde en opgestelde

productie 13, zij ter mondelinge behandeling exact dient aan te geven welke

dagen tot de feestdagen, vakantiedagen en ATV dagen behoren. Daarbij is ar-

biter van oordeel dat over de periode van 1 april 2005 tot en met 20 februari

2007 het aantal dagen dat niet gewerkt is vanwege feestdagen, vakantie en

ATV dagen eerder in de buurt van 95 zal liggen dan in de buurt van 35. Zo

stelt arbiter vast dat er in deze periode twee maal een bouwvak van 4 weken

gelegen is, alsmede twee maal een kerstvakantie van 2 weken. Voorts mini-

maal één maal de carnavalsvakantie van 1 week. Dit is, zo op het eerste ge-

zicht in totaal 2 x 4 + 2 x 2 + 1 = 13 weken à 5 dagen = 65 dagen. Hierbij

dienen voorts verschillende andere vrije dagen betrokken te worden, zoals

Page 88: AvdR Webinars

- 21 -

hemelvaartsdag en Koninginnedag en mogelijk collectieve periodes hierom-

heen die gebruikelijk zijn. De door opdrachtgevers (eerst) tijdens de monde-

linge behandeling genoemde 35 dagen in totaal zijn dus zeker niet correct. Nu

projectontwikkelaarster de opstelling zoals aanvankelijk door opdrachtgevers

ingenomen erkent, acht arbiter het redelijk om van die opstelling uit te gaan.

In totaal dus 95 dagen.

Onwerkbare dagen

100. Omtrent de onwerkbaarheid stelt projectontwikkelaarster dat zij is uitgegaan

van de dagboeken van de uitvoerder. Daarbij komt projectontwikkelaarster uit

op 33 volledig onwerkbare dagen. Dit terwijl opdrachtgevers uitkomen in hun

productie 13 op in totaal 17 dagen.

101. Projectontwikkelaarster geeft daarbij aan dat ze een deel van de dagboeken

tijdens de schorsing gedurende de mondelinge behandeling per fax heeft ont-

vangen. Het betreffen de nog niet overgelegde weken van 2006 en 2007, zijn-

de week 36 en verder van 2006. Hieruit volgt, aldus projectontwikkelaarster,

nog één dag onwerkbaar. Verder zijn diverse dagboeken door opdrachtgevers

overgelegd als productie 15.

102. Tijdens de mondelinge behandeling hebben opdrachtgevers aangegeven dat

de aanvankelijk door hen opgenomen 17 dagen incorrect zijn. Het aantal van

17 dagen is te hoog. Opdrachtgevers zijn aanvankelijk uitgegaan van gege-

vens van een weerstation en zo op 17 dagen gekomen. Gebleken is voor op-

drachtgevers dat op door hen als onwerkbaar gehanteerde dagen toch door

projectontwikkelaarster is gewerkt. Opdrachtgevers hebben niet aangegeven

op hoeveel dagen zij dan uitkomen, maar het is wel lager, aldus hun medede-

ling ter mondelinge behandeling.

103. Arbiter is van oordeel dat het uitgangspunt de situatie op het werk ter plaatse

dient te zijn. De weergegevens van een meetstation kunnen daarop een aan-

vulling zijn, en onder omstandigheden de gegevens ter plaatse vervangen.

104. Uit het overgelegde uitvoerdersdagboek, productie 15 door opdrachtgevers,

volgt dat de volgende dagen onwerkbaar zijn:

2005 week 26 2005 1 dag

week 27 2005 1 dag

Page 89: AvdR Webinars

- 22 -

week 37 2005 1 dag

week 39 2005 1 dag

week 43 2005 2 dag

week 46 2005 1 dag

week 47 2005 1 dag

week 49 2005 1 dag

week 50 2005 1 dag

week 51 2005 1 dag +

Totaal 11 dag

2006 week 2 2006 1 dag

week 3 2006 1 dag

week 4 2006 3 dag

week 5 2006 2 dag

week 6 2006 2 dag

week 7 2006 3 dag

week 8 2006 2 dag

week 9 2006 3 dag

week 10 2006 2 dag

week 11 2006 4 dag

week 12 2006 1 dag

week 13 2006 1 dag

week 20 2006 1 dag

week 21 2006 1 dag

week 22 2006 1 dag

week 33 2006 1 dag

week 34 2006 2 dag

week 35 2006 2 dag +

Totaal 33 dagen

105. Deze optellingen zijn gelijk aan hetgeen waartoe projectontwikkelaarster tij-

dens de mondelinge behandeling is gekomen.

106. Arbiter heeft tijdens de mondelinge behandeling het jaar 2005 samen met

partijen doorgelopen. Projectontwikkelaarster heeft niet meer informatie kun-

nen geven dan wat is opgenomen in het uitvoerdersdagboek. Opdrachtgevers

hebben zich telkens beroepen op de door hen overgelegde meetgegevens van

het weerstation. Daarbij hebben zij het standpunt ingenomen dat indien het

uit de meetgegevens volgt dat een dag onwerkbaar is, maar waarbij door pro-

jectontwikkelaarster wel is gewerkt, toch als werkbaar beschouwd dient te

worden. Het spiegelbeeldige geval, namelijk werkbaar volgens de meetgege-

vens maar onwerkbaar volgens het dagboek, is door opdrachtgevers even-

eens als werkbaar bestempeld. Arbiter is van oordeel dat deze methode te ver

gaat daar deze opdrachtgevers te veel bevoordeeld en zeker geen recht doet

aan de werkelijkheid.

Page 90: AvdR Webinars

- 23 -

107. Arbiter overweegt dat het uitvoerdersdagboek getrouw overkomt. Er zijn veel

halve dagen opgenomen, welke thans buiten beschouwing blijven. Daarbij

overweegt arbiter dat het aantal onwerkbare dagen, 11 in de tweede helft van

2005 en 33 dagen tot de herfst van 2006, niet als overdreven voorkomt. Arbi-

ter gaat dan ook van dit aantal uit.

108. Projectontwikkelaarster heeft eveneens gesteld dat er daarnaast nog één dag

in het tweede deel van 2006 als onwerkbaar is te beschouwen. Projectontwik-

kelaarster heeft niet aangegeven welke dag dit is. Arbiter laat die dag dan ook

buiten beschouwing, als zijnde onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd.

109. Arbiter komt tot de conclusie dat er 11 dagen onwerkbaar waren in 2005 en

33 dagen in 2006.

Overeengekomen datum van oplevering

110. Na het voorgaande vastgesteld te hebben komt arbiter tot de vaststelling van

de datum waarop de oplevering had moeten plaats vinden volgens de over-

eenkomst. Arbiter kan hierbij de exacte data van de onwerkbare dagen,

feestdagen, vakantiedagen en ATV dagen negeren. Slechts het aantal is thans

relevant. Dit betreffen 95 + 11 + 33 = 139 dagen.

111. De overeengekomen bouwtermijn is 350 werkbare werkdagen.

112. Derhalve had projectontwikkelaarster in totaal een periode van 139 + 350 =

489 dagen.

113. Aangezien zaterdagen en zondagen geen werkdagen zijn, dienen deze niet

meegenomen te worden. Aldus zijn er vijf werkdagen in een week. Het hier-

voor berekende aantal van 489 dagen geeft dan 97 weken en 4 dagen.

114. De startdatum is vrijdag 1 april 2005. Bij het doortellen van de weken en da-

gen met 97 weken en 4 dagen stelt arbiter vast dat de uiterste datum van op-

levering volgens de tussen partijen gesloten overeenkomst donderdag 15 fe-

bruari 2007 is.

115. De stelling van opdrachtgevers dat projectontwikkelaarster op (of omstreeks)

10 december 2006 had moeten opleveren is dus niet correct.

Aangekondigde datum van oplevering

Page 91: AvdR Webinars

- 24 -

116. Opdrachtgevers hebben, subsidiair, gesteld dat de oplevering is aangekondigd

voor week 3 van 2007. Daarbij verwijzen ze naar productie 6 bij de memorie

van eis. Gelet op de toepasselijke algemene voorwaarden is projectontwikke-

laarster met ingang van het eind van deze week de vergoeding wegens bouw-

tijdoverschrijding verschuldigd, aldus opdrachtgevers.

117. Projectontwikkelaarster heeft in haar pleidooi aangegeven, bij de discussie

omtrent de voor-oplevering en definitieve oplevering, dat opdrachtgevers op

de hoogte waren dat de woning zou worden opgeleverd in week 3 van 2007.

Projectontwikkelaarster heeft daarbij ook verwezen naar productie 6 bij de

memorie van eis.

118. Als productie 6 bij de eis is een brief van bouwbedrijf D. overgelegd. Het be-

treft een factuur ter zake meerwerk en is gedateerd 22 december 2006.

Voorts is opgenomen op deze factuur:

Uw woning wordt opgeleverd in week 3 2007.

Alle betalingen dienen bij ons te zijn bijgeschreven uiterlijk 12 januari

2007.

119. Arbiter stelt dus vast dat partijen het met elkaar eens zijn dat de oplevering

van het appartement is aangezegd per week 3 van 2007. Voorts stelt arbiter

vast dat dit ook nog onderbouwd wordt door productie 6. Arbiter gaat dan ook

uit van de laatste dag van week 3 van het jaar 2007 als zijnde de aangezegde

datum van oplevering. Dit is vrijdag 19 januari 2007.

120. Nu de aangezegde datum van oplevering gelegen is voor de hiervoor uitgere-

kende datum van oplevering volgens de verstreken werkbare werkdagen heeft

de datum van 19 januari 2007 te gelden als de datum waarop projectontwik-

kelaarster had moeten opleveren.

Gefixeerde schadevergoeding

121. Zoals arbiter hiervoor reeds geconcludeerd heeft, is door projectontwikkelaar-

ster niet op de aangezegde dag vrijdag 19 januari 2007 opgeleverd. De op-

name ten behoeve van de oplevering van het appartement heeft op 8 juni

2007 plaatsgevonden, waarbij de sleuteloverhandiging op 26 juni 2007 heeft

plaats gehad.

Page 92: AvdR Webinars

- 25 -

122. Op basis van artikel 14 van de toepasselijke voorwaarden is projectontwikke-

laarster 0,5 ‰ van de koop-/aanneemsom aan opdrachtgevers verschuldigd

voor iedere kalenderdag dat zij na de aangezegde opleverdatum heeft opge-

leverd.

123. De hoogte van de door projectontwikkelaarster verschuldigde gefixeerde

schadevergoeding is derhalve afhankelijk van de datum van de oplevering. De

opname heeft op 8 juni 2007 plaats gehad. Toen heeft projectontwikkelaar-

ster de sleutel niet overhandigd vanwege een betalingsachterstand bij op-

drachtgevers, zo stelt zij. Nadien is de sleutel pas overgedragen op 26 juni

2007. Arbiter dient derhalve te beoordelen of opdrachtgevers inderdaad in

gebreke waren met hun verplichtingen. Indien dat zo is dan is projectontwik-

kelaarster de gefixeerde schadevergoeding slechts verschuldigd tot en met

8 juni 2007, tenzij opdrachtgevers een (goede) reden hadden om niet volledig

te betalen. In het andere geval loopt deze periode, op basis van artikel 14 van

de toepasselijke algemene voorwaarden, door tot 26 juni 2007.

124. De periode 19 januari 2007 tot en met 8 juni 2007 betreft 140 kalenderda-

gen.

125. De koop-/aanneemsom is €� 425.500,00. Per dag is de gefixeerde schadever-

goeding €� 212,75. Over de periode tot en met 8 juni 2007 is de gefixeerde

schadevergoeding dan 140 * €� 212,75 = €� 29.785,00.

126. Door partijen is niet op eenduidige wijze gesteld welk bedrag door opdracht-

gevers niet betaald was op 8 juni 2007. In beginsel is het uiteraard aan pro-

jectontwikkelaarster om duidelijk te stellen, en desnodig te onderbouwen,

welk bedrag opdrachtgevers op 8 juni 2007 aan haar verschuldigd waren. Dit

heeft zij niet gedaan.

127. Opdrachtgevers hebben in de brief van 7 juni 2007, productie 5, opgenomen

dat bij doorgang van de oplevering op 8 juni 2007 zij een bedrag van

€� 30.050,00 verschuldigd zijn. Opdrachtgevers hebben verder aangegeven

dat zij een bedrag van €� 29.572,25 (139 kalenderdagen) verrekenen in ver-

band met de te late oplevering. Het overige, zijnde €� 477,75, wordt in depot

bij de notaris gestort conform de wettelijke 5% regeling.

Page 93: AvdR Webinars

- 26 -

128. Mede gelet op het ontbreken van enige andere concrete stellingname op dit

onderdeel dient arbiter er dus vanuit te gaan dat ten tijde van de oplevering

door opdrachtgevers er een bedrag van €� 29.572,25 niet betaald is, alsmede

een bedrag van €� 477,75 in depot is gestort bij de notaris.

129. Aangezien arbiter hiervoor heeft berekend dat projectontwikkelaarster op

8 juni 2007 een gefixeerde schadevergoeding van €� 29.785,00 verschuldigd

was, is de inhouding door opdrachtgevers van €� 29.572,25 in totaal

€� 29.785,00 -/- €� 29.572,25 = €� 212,75 lager. Opdrachtgevers waren op

8 juni 2007 aan projectontwikkelaarster geen geld schuldig. Projectontwikke-

laarster heeft zich ten onrechte beroepen op het recht van opschorting en ze

had op 8 juni 2007 dienen over te gaan tot het overhandigen van de sleutel.

130. Aangezien pas op 26 juni 2007 de sleutel is overhandigd in plaats van op

8 juni 2007, hebben opdrachtgevers pas op 26 juni 2007 de beschikking ge-

kregen over hun appartement. Deze datum heeft dan ook te gelden als de da-

tum van oplevering. Door projectontwikkelaarster is dan ook de gefixeerde

schadevergoeding tot en met deze dag verschuldigd. De periode 19 januari

2007 tot en met 26 juni 2007 betreffen 158 kalenderdagen. Projectontwikke-

laarster is dan ook 158 * €� 212,75 = €� 33.614,50 wegens gefixeerde schade-

vergoeding verschuldigd.

131. Zoals gevorderd, waartegen geen andere weren zijn ingebracht, zal arbiter dit

bedrag aan opdrachtgevers toewijzen.

Rente over de gefixeerde schadevergoeding.

132. Opdrachtgevers vorderen dat de schadevergoeding vermeerderd wordt met

de wettelijke rente vanaf de dag waarop de schadevergoeding verschuldigd

werd.

133. Geen der partijen heeft nadere aandacht geschonken aan de datum waarop

de verschuldigdheid van de rente ontstaat. Arbiter acht de datum van opleve-

ring, 26 juni 2007, een net aanknopingspunt. Volgens artikel 14 lid 5 van de

algemene voorwaarden is de schadevergoeding immers zonder ingebrekestel-

ling verschuldigd bij overschrijding. Daarbij is aan de verkrijger de bevoegd-

heid gegeven doch niet de verplichting om de schadevergoeding te verreke-

Page 94: AvdR Webinars

- 27 -

nen met de nog verschuldigde termijnen. Rente met ingang van deze datum

wordt toegewezen.

Enige kopers met discussie over de termijn van oplevering

134. Projectontwikkelaarster stelt dat opdrachtgevers de enige kopers zijn waar

discussie is geweest met betrekking tot de termijn van oplevering. Arbiter

overweegt hierover dat de contractuele relatie tussen andere kopers en pro-

jectontwikkelaarster in de relatie opdrachtgevers en projectontwikkelaarster

niet relevant is. Dat mogelijk projectontwikkelaarster ten opzichte van de

eventuele andere kopers niet te laat heeft opgeleverd doet aan de te late op-

levering met opdrachtgevers niets af. Evenmin is het van enig belang dat

eventuele andere kopers mogelijk reden hebben gezien om af te zien van een

schadevergoeding wegens te late oplevering die hen misschien toe zou ko-

men. Dat is een eigen keus van die kopers en daaraan zijn opdrachtgevers op

geen enkele wijze gebonden.

Servicekosten

135. Opdrachtgevers vorderen voorts betaling van €� 654,00 aan servicekosten. Zij

stellen daarbij dat projectontwikkelaarster aan hen heeft beloofd dat project-

ontwikkelaarster de aan de VvE afgedragen servicekosten draagt. Opdracht-

gevers verwijzen naar de door opdrachtgevers overgelegde productie 12.

136. Projectontwikkelaarster betwist dat zij heeft beloofd de servicekosten te ver-

goeden.

137. Arbiter overweegt het volgende. Productie 12 is een brief van de VvE aan op-

drachtgevers en één bladzijde van de notulen van een vergadering van de

VvE. Deze stukken zijn niet van de hand van projectontwikkelaarster. De stel-

ling van opdrachtgevers dat projectontwikkelaarster aan hen heeft beloofd dat

projectontwikkelaarster de servicekosten draagt wordt dus niet gedragen door

deze productie.

138. Mogelijk bedoelen opdrachtgevers een beroep te doen op de laatste alinea

van de brief van de VvE aan opdrachtgevers. Aldaar is namelijk opgenomen

dat de voorzitter van de VvE een bespreking heeft gehad met de directeur van

projectontwikkelaarster. Daarbij heeft, zo staat te lezen in de brief, project-

ontwikkelaarster aangegeven bereid te zijn om de eigenaren waarvan het ap-

Page 95: AvdR Webinars

- 28 -

partement nog niet is opgeleverd tegemoet te komen in de verenigingsbijdra-

gen. De VvE raadt de betreffende eigenaren aan om contact op te nemen met

de directeur van projectontwikkelaarster.

139. Uit deze alinea van de brief van de VvE aan opdrachtgevers volgt dus niet dat

projectontwikkelaarster heeft toegezegd de servicekosten te vergoeden. Nog

daargelaten in hoeverre projectontwikkelaarster aan een verklaring van de

VvE gebonden zou zijn.

140. Inhoudelijk overweegt arbiter dat opdrachtgevers ook geen recht hebben op

de vergoeding van de servicekosten gedurende de periode dat zij wel eige-

naar waren en deze servicekosten hebben moeten afdragen maar het appar-

tement nog niet aan hen was overgedragen. Dit is immers schade voor hen

wegens de te late oplevering. Partijen zijn een gefixeerde schadevergoeding

overeengekomen. In die vergoeding wordt geacht alle schade door opdracht-

gevers geleden inbegrepen te zijn. Naast deze gefixeerde schadevergoeding is

er geen ruimte om nog andere schadevergoeding wegens te late oplevering

toe te wijzen.

141. Afwijzing volgt.

Vermogensschade en andere schade

142. Opdrachtgevers vorderen als vordering sub 6 betaling van de vermogenscha-

de en andere schade veroorzaakt door tekortkomingen in de nakoming, res-

pectievelijk het onrechtmatige gedrag van projectontwikkelaarster en perso-

nen voor wie projectontwikkelaarster verantwoordelijk is en aansprakelijk is

jegens opdrachtgevers. Deze schade nader op te maken bij staat en te veref-

fenen volgens de wet.

143. Opdrachtgevers hebben ter onderbouwing van de geleden schade een ver-

goeding voor de buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 BW aangevoerd.

Arbiter zal de buitengerechtelijke kosten separaat verderop bespreken bij de

kosten.

144. Voor het overige hebben opdrachtgevers in het geheel niet aangegeven waar

hun schade uit bestaat. Niet gesteld, zelfs niet vermeld, is welke tekortkomin-

gen, welk onrechtmatig gedrag van projectontwikkelaarster of van welke per-

sonen tot welke schade of soort schade heeft geleid. De door opdrachtgevers

Page 96: AvdR Webinars

- 29 -

ingestelde vordering is derhalve dermate vaag, generiek en niet concreet dat

deze niet tot enige toewijzing kan leiden. Afwijzing volgt.

Rente over depot

145. Opdrachtgevers vorderen, als vordering sub 8, betaling van de samengestelde

rente ad 4,4 % per jaar over het door opdrachtgevers bij de notaris in depot

gestorte bedrag vanaf de datum respectievelijk de data waarop dit bedrag of

delen daarvan aan de notaris in depot werden gegeven, tot de datum waarop

de notaris dit bedrag vrij geeft en aan opdrachtgevers heeft teruggegeven.

146. Arbiter overweegt ten eerste dat projectontwikkelaarster géén beroep op de

onbevoegdheid heeft gedaan van arbiter om over dit onderdeel te beslissen.

Dit ondanks de bepaling in artikel 15 lid 2 sub c van de koop-/aannemings-

overeenkomst. Projectontwikkelaarster heeft daarentegen juist gesteld dat

arbiter bevoegd is om over dit geschilpunt te oordelen.

147. Arbiter acht het zeer waarschijnlijk dat deze vordering sterk is verweven met

het 5% opschortingsrecht van opdrachtgevers als bedoeld in artikel 14A in de

algemene voorwaarden. Dit (wettelijke) recht tot opschorting wordt vormge-

geven in de vorm van hetzij een depotstorting bij de notaris hetzij door mid-

del van een door de ondernemer gestelde bankgarantie. Op basis van arti-

kel 15 lid 2 onder c van de koop-/aannemingsovereenkomst is arbiter niet be-

voegd om over dat opschortingsrecht te oordelen. Dat (eventuele) geschil

hebben partijen niet aan arbiter voorgelegd en evenmin is aangegeven dat

partijen daar geen geschil over hebben. Dit terwijl partijen wel een geschil

hebben over bouwkundige gebreken en tekortkomingen geconstateerd bij op-

levering van het privé-gedeelte en/of binnen drie maanden daarna. Arbiter

heeft zich voor deze gebreken onbevoegd verklaard. De bevoegdheid van het

GIW, en dus ook van arbiter, betreffende het 5% opschortingsrecht is ook

verbonden met deze gebreken. In artikel 15 lid 2 sub c wordt duidelijk verwe-

zen naar artikel 15 lid 2 sub b.

148. Arbiter is dan ook van oordeel dat hij thans geen oordeel over de vergoeding

van de rente kan vormen. Voor dat oordeel is namelijk nodig om over het op-

schortingsrecht én over de gebreken te oordelen. De beslissing daarover is

voorbehouden aan het GIW en niet gebleken is dat partijen anders zijn over-

eengekomen.

Page 97: AvdR Webinars

- 30 -

149. Aangezien projectontwikkelaarster géén beroep op de onbevoegdheid van ar-

biter heeft gedaan, hetgeen wel logisch was geweest, is arbiter wel bevoegd

en dient arbiter een oordeel te geven. Gelet op het voorgaande is arbiter daar

op dit moment rechtens niet toe in staat. Arbiter zal daarom opdrachtgevers

thans niet ontvankelijk verklaren in hun vordering.

Verklaringen voor recht

150. Opdrachtgevers hebben diverse verklaringen voor recht gevraagd. De ge-

vraagde verklaringen liggen evenwel in lijn van gevorderde veroordelingen.

Arbiter ziet geen reden om daarnaast nog separaat verklaringen voor recht uit

te spreken. Voorzover toewijsbaar zijn die onderdeel van de toegewezen vor-

deringen en blijken de toewijzingen daaruit.

Overige vorderingen

151. Ter zake de kosten van arbitrage overweegt arbiter dat opdrachtgevers ten

aanzien van de gedeeltelijke onbevoegdheid van arbiter in het ongelijk zijn

gesteld. Daarbij hebben opdrachtgevers uitvoerig verweer gevoerd, na een

referte, waardoor de beoordeling omvangrijk is geweest. Projectontwikkelaar-

ster is met betrekking tot de geschilpunten omtrent de status van de onder-

aannemers/nevenaannemers in het ongelijk gesteld alsmede omtrent de da-

tum van oplevering en de kwestie omtrent de vooroplevering. Bij het onder-

deel van de bouwtijd zijn beide partijen in het gelijk en ongelijk gesteld. In

het verlengde hiervan is projectontwikkelaarster veroordeeld om een ge-

fixeerde schadevergoeding te betalen. Het geschil over de servicekosten is in

het nadeel van opdrachtgevers geëindigd. Tot slot is de vordering betreffende

de vermogensschade en andere schade op te maken bij staat afgewezen we-

gens te weinig concreetheid en is de vordering van de rente over het depot

niet-ontvankelijk verklaard. Gelet hierop is arbiter van oordeel dat beide par-

tijen in gelijke mate in de kosten veroordeeld dienen te worden. De kosten

van arbitrage hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de

rechtbank te Amsterdam €� 10.748,91, inclusief €� 1.700,41 BTW, bedragen en

zijn verrekend met de door opdrachtgevers gedane stortingen. Uit dien hoofde

dient €� 5.374,46 verrekend te worden. Projectontwikkelaarster zal hiertoe

veroordeeld worden.

152. In het verlengde van het voorgaande dient iedere partij zijn eigen kosten van

rechtsbijstand, ook buiten rechte, te dragen.

Page 98: AvdR Webinars

- 31 -

153. Zoals door partijen gevorderd zal dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard

worden, uiteraard enkel voor dat deel dat zich daartoe leent.

154. Hetgeen meer of anders wordt gevorderd dient te worden afgewezen.

Page 99: AvdR Webinars

- 32 -

DE BESLISSING

Arbiter, rechtdoende als goede man naar billijkheid,

VERKLAART zich ONBEVOEGD ter zake de vorderingen zoals geformuleerd door op-

drachtgevers in hun petitum onder 3, 4 en 5 en hiervoor geciteerd onder rechts-

overweging 18;

VERKLAART opdrachtgevers thans NIET ONTVANKELIJK in hun vordering tot beta-

ling van 4,4% rente over het bedrag onder de notaris in depot gestort;

VEROORDEELT projectontwikkelaarster om ter zake de te late oplevering tegen be-

hoorlijk bewijs van kwijting aan opdrachtgevers te betalen €� 33.614,50 (zegge:

drieëndertigduizend zeshonderdveertien euro en vijftig cent), te vermeerderen met

de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 26 juni 2007 tot aan de dag der

algehele voldoening;

VEROORDEELT projectontwikkelaarster om ter verrekening van de kosten van arbi-

trage tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan opdrachtgevers te betalen

€� 5.374,46 (zegge: vijfduizend driehonderdvierenzeventig euro en zesenveertig

cent);

VERKLAART de veroordelingen zoals hiervoor uitgesproken UITVOERBAAR BIJ

VOORRAAD;

WIJST AF hetgeen anders of meer is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 7 augustus 2008

w.g. R. Wilken

29421

Page 100: AvdR Webinars

Nr. 30.227 SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS IN

VRIJWARING

ter zake van een bevoegdheidsincident in een geschil in

vrijwaring tussen:

1. de vennootschap onder firma H.,

2a.H. H.,

2b.F. H.

hierna gezamenlijk te noemen “H.”,

e i s e r s in de vrijwaring,

v e r w e e r s t e r s in het bevoegdheidsincident,

gemachtigde: mr. T. van der Meeren,

advocaat te Nijmegen,

en

de besloten vennootschap S. B.V.,

hierna te noemen “S.”,

v e r w e e r s t e r in de vrijwaring,

e i s e r e s in het bevoegdheidsincident,

gemachtigde: mr. J.G.J. Spiekker,

jurist bij DAS Rechtsbijstand te Arnhem.

HET SCHEIDSGERECHT

1. De ondergetekenden, IR. W.M. FAAS, IR. P. BOT en IR. E.J.M. DE GROOT, allen

lid- deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de

Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de

Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun

benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 6 oktober 2008 is daarvan me-

dedeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan

het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. J.M.G. Leferink, secretaris van de

Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken:

- de memorie van eis in vrijwaring d.d. 20 oktober 2008, binnengekomen op

20 oktober 2008, met producties;

- de incidentele memorie houdende exceptie van onbevoegdheid, met

producties;

Page 101: AvdR Webinars

2

- de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident in vrijwaring, met

productie.

Per brief van de Raad van 8 januari 2009 is partijen meegedeeld, dat arbiters zich

beraden op het vonnis in het bevoegdheidsincident. Partijen hebben niet verzocht

om een mondelinge behandeling in het incident.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING

de bevoegdheid

3. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige

bevoegdheidsincident bij scheidsrechterlijk vonnis berust op artikel 1052 lid 1

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Daarin is bepaald, dat arbiters

bevoegd zijn om over hun eigen bevoegdheid te oordelen.

de feiten

4. Tussen partijen staat het volgende vast:

a. door H. L., verder te noemen “L.”, is op 8 april 2008 onder geschilnummer

30.227 bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw een geschil aanhangig

gemaakt tegen H.;

b. dit geschil in arbitrage heeft betrekking op de aannemingsovereenkomst die

tussen L. en H. is gesloten en op grond waarvan H. zich – kort gezegd –

heeft verbonden tot de bouw van een woning voor L.;

c. als basis voor deze aannemingsovereenkomst is (onder meer) een tech-

nische omschrijving gemaakt, verder te noemen T.O., die door H. als

productie in het geding is gebracht;

d. ten behoeve van de bouw van de woning heeft H. een deel van de werk-

zaamheden aan het dak, onderdeel van de voormelde T.O., aan

S. uitbesteed;

e. in het kader van het door L. tegen H. aanhangig gemaakte geschil wordt

laatstgenoemde (mede) aangesproken voor gebreken of tekortkomingen

aan het door S. in onderaanneming verrichte werk;

f. op grond hiervan heeft H. bij incidentele memorie tot vrijwaring d.d.

15 september 2008 de Raad verzocht S. in de bodemprocedure in vrijwaring

te mogen oproepen. L. heeft zich bij brief d.d. 23 september 2008 gere-

fereerd aan het oordeel van de Raad, waarna de Raad bij brief d.d.

Page 102: AvdR Webinars

3

29 september 2008 aan H. kenbaar heeft gemaakt toestemming te geven

om S. in vrijwaring op te roepen.

de vordering in vrijwaring

5. H. baseert de door haar gestelde bevoegdheid van de Raad om het geschil in

vrijwaring te beslechten en daarin vonnis te wijzen op artikel 20 lid 2 van de

Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf (1992), hierna te

noemen: “AVA 1992” met daarin een arbitraal beding, verwijzend naar de Raad

en zijn statuten.

5. In dit verband stelt H. dat zij aan S. heeft verzocht om een prijsopgave uit te

brengen en dat zij daartoe aan S. persoonlijk heeft afgegeven:

o een ongedateerd begeleidend schrijven met het verzoek “graag prijsopgave

voor 20-09-0̀ volgens bestek en tekening” met onderaan een verbindings-

clausule verwijzend – kort gezegd - naar de AVA 1992;

o de T.O., waarin als toepasselijke bepalingen worden vermeld de eerder-

genoemde AVA 1992;

o een tekening.

6. Op basis van onder andere de T.O. heeft S. een offerte d.d. 25 oktober 2001

opgesteld, waarna tussen partijen op basis van die offerte een overeenkomst tot

stand is gekomen.

7. Nu de T.O., aldus H., uitgangspunt en onderdeel is van de overeenkomst tussen

partijen, in die T.O. is bepaald dat de AVA 1992 van toepassing zijn en in de AVA

1992 de bevoegdheid van de Raad van Arbitrage is geregeld, is de Raad be-

voegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

8. Voorts stelt H. – al dan niet ten overvloede – dat de heer B. S. in een tele-

foongesprek met de gemachtigde van H. heeft ingestemd met de bevoegdheid

van de Raad.

9. H. verzoekt de Raad om bij arbitraal vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad:

1. te verklaren voor recht dat S. gehouden is H. te vrijwaren tegen die vorde-

ringen van L. die betrekking hebben op de werkzaamheden die S. voor H. heeft

Page 103: AvdR Webinars

4

verricht, althans dat S. gehouden is H. te vrijwaren tegen alle vorderingen van

L. die arbiters in goede justitie zullen bepalen;

2. S. te veroordelen om aan H. te betalen al hetgeen H. uit hoofde van de

hoofdzaak op enig moment aan L. verschuldigd mocht zijn, althans om S. te

veroordelen tot vergoeding aan H. van al hetgeen arbiters in goede justitie

zullen menen te behoren;

3. S. te veroordelen om aan H. te betalen € 4.000,--; althans om S. te ver-

oordelen tot vergoeding aan H. van al hetgeen arbiters in goede justitie zullen

menen te behoren;

4. S. te veroordelen in de kosten van deze procedure”.

het verweer

10. S. betwist dat – als door H. gesteld – de heer B. S. in een telefonisch onderhoud

met de gemachtigde van H. heeft ingestemd met de bevoegdheid van de Raad.

11. Voorts betwist S., dat bij de aan haar door H. overhandigde T.O. en tekening

een begeleidend schrijven aanwezig is geweest als door H. gesteld en als

productie overgelegd.

12. Aan S. is – zo stelt zij - slechts mondeling door H. verzocht om prijsopgave voor

onderdelen van de technische omschrijving en tekening.

13. Ten slotte stelt S. (subsidiair), dat – indien en voor zover sprake zou zijn van

een deugdelijke verwijzing naar de AVA 1992 - deze voorwaarden nimmer aan

haar door H. zijn ter hand gesteld, reden waarom zij de vernietiging hiervan

inroept en meer in het bijzonder van artikel 20 (de arbitrageclausule) van deze

voorwaarden.

14. Onder verwijzing naar onder meer een uitspraak van het Hof van Justitie d.d.

27 juni 2000, NJ 2000, nr. 730 (Océano) stelt S. dat nimmer sprake is geweest

van een bewuste keuze en/of uitdrukkelijke wilsovereenstemming ter zake van

de bevoegdheid van de Raad. Ook om deze reden roept S. de vernietigbaarheid

van artikel 20 van de AVA 1992 in.

Page 104: AvdR Webinars

5

15. S. concludeert tot het door de Raad: “zich onbevoegd te verklaren om van het

door H. aanhangig gemaakte geschil kennis te nemen, met veroordeling van H.

in de kosten van het incident, alsmede in de kosten van het salaris van de

gemachtigde van S.”.

de beoordeling van het geschil

16. Ondergetekenden overwegen dat - gelet op artikel 1021 Rv – bij betwisting de

overeenkomst tot arbitrage dient te worden bewezen door middel van een

geschrift.

17. De door H. gestelde telefonische instemming met beslechting van het geschil in

vrijwaring door middel van arbitrage is door S. betwist, zodat ondergetekenden

op basis van die gestelde instemming hun bevoegdheid niet bewezen achten.

18. Voorts overwegen ondergetekenden dat het systeem van de wet een snelle

toepasselijkheid van algemene voorwaarden met zich brengt, bijvoorbeeld door

verwijzing daarnaar in een verbindingsclausule op briefpapier, alsmede een

ruime mogelijkheid tot vernietiging van dergelijke voorwaarden.

19. H. heeft gesteld dat de AVA 1992 op de overeenkomst tussen H. en S. van

toepassing zijn omdat hiernaar is verwezen in de T.O., maar daarin volgen

ondergetekenden H. evenmin. De T.O. maakt primair onderdeel uit van de

aannemingsovereenkomst tussen H. en L..

De AVA 1992 zien bovendien op de rechtsverhouding tussen een opdrachtgever

en aannemer en in beginsel niet op de rechtsverhouding tussen een aannemer

en een onderaannemer.

20. Met S. en anders dan H. zijn ondergetekenden dan ook van oordeel dat uit-

sluitend het overhandigen van de T.O. ten behoeve van het doen van een

prijsopgave ter zake van enkele onderdelen van die T.O. niet automatisch tot

gevolg heeft dat daarmee die volledige T.O., inclusief de verwijzing naar de AVA

1992, onderdeel gaat uitmaken van de rechtsverhouding tussen H. en S..

21. Het door H. gestelde begeleidende schrijven met een verbindingsclausule,

verwijzende naar de AVA 1992, zou toepasselijkheid van die voorwaarden

tussen H. en S. niettemin met zich kunnen brengen, doch ontvangst van een

dergelijk schrijven is door S. uitdrukkelijk betwist.

Page 105: AvdR Webinars

6

22. Nu van de zijde van H. op geen enkele wijze bewijs is geleverd dat het bege-

leidende schrijven met een verbindingsclausule wel degelijk door S. is ont-

vangen, kunnen ondergetekenden tot geen andere conclusie komen dan dat in

het onderhavige geval de AVA 1992 niet van toepassing zijn. Aan de Raad komt

derhalve in casu geen bevoegdheid toe om in dit geschil een oordeel te geven.

23. De stelling van H. dat partijen vaker op dezelfde basis zaken hebben gedaan,

waarbij gebruikelijk was dat een technische omschrijving die van toepassing

was tussen opdrachtgever en aannemer eveneens van toepassing was tussen

aannemer en onderaannemer, is naar het oordeel van ondergetekenden niet

voldoende onderbouwd.

24. Nu niet is gesteld of gebleken, dat tussen partijen op een andere wijze een

overeenkomst tot arbitrage is gesloten, zijn ondergetekenden dan ook niet

bevoegd tot beslechting van het geschil in vrijwaring tussen partijen en tot

beslechting daarvan door middel van een scheidsrechterlijk vonnis.

de proceskosten en overige vorderingen

25. Nu H. in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat zij de proceskosten

draagt.

26. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis

ter griffie van de rechtbank te Amsterdam €� 2.246,98 (waarvan €� 342,48 aan

BTW) bedragen en zijn verrekend met de door H. gedane storting.

Ondergetekenden bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand

van S., nu H. in het ongelijk is gesteld, in billijkheid op €� 580,00.

27. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door H. aan S. te worden voldaan

€� 580,00.

28. Ondergetekenden zullen dit vonnis, nu dat strekt tot onbevoegdverklaring, niet

- zoals gevorderd - uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

29. Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

Page 106: AvdR Webinars

7

DE BESLISSING

Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:

VERKLAREN ZICH ONBEVOEGD kennis te nemen van de vorderingen van H. jegens S.

en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;

VEROORDELEN H. ter verrekening van de proceskosten aan S. te betalen €� 580,00

(zegge vijfhonderd en tachtig euro);

WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 4 maart 2009

w.g. W.M. Faas w.g. P. Bot w.g. E.J.M. de Groot

30227

Page 107: AvdR Webinars

Nr. 71.498 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen A, hierna te noemen “opdrachtgever”, a p p e l l a n t in principaal appel, g e ï n t i m e e r d e in incidenteel appel, v e r w e e r s t e r in het bevoegdheidsincident, gemachtigde: mr. M.R. Oranje, advocaat te Amsterdam, en 1. B, hierna te noemen: aanneemster, g e ï n t i m e e r d e in principaal appel, a p p e l l a n t e in incidenteel appel, gemachtigde: mr. R.H. Knegtering, advocaat te Leeuwarden, 2. C, hierna te noemen “architecte”, g e ï n t i m e e r d e in principaal appel, v e r z o e k s t e r in het bevoegdheidsincident, gemachtigde: mr. J.J. Hengst, advocaat te Joure.

HET SCHEIDSGERECHT

1. De ondergetekenden, MR. K.E. MOLLEMA, lid-jurist van het College van

Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. W.M. FAAS en

ING. J. VAN DIJK, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de

voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd

tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben

hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 20 mei 2010 is daarvan

mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is

aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. Y.R.R.R. de Mul, secretaris van de

Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

2. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis d.d. 30 november 2009 met

producties 1 tot en met 12 ingekomen bij het secretariaat van de Raad op

1 december 2009, is opdrachtgever in hoger beroep gekomen van het

Page 108: AvdR Webinars

2

scheidsrechterlijk vonnis d.d. 1 september 2009, nummer 29.733

(aanneemster) en 1200-0498 (architecte), gewezen door ir. A. Eden, ir. J.G.

Hulsbergen en M.H. Krul, allen lid van het College van Arbiters van de Raad,

in de geschillen tussen opdrachtgever en aanneemster en architecte.

Opdrachtgever heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg

overgelegd.

3. Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende

stukken:

- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van

grieven in incidenteel appel van de kant van aanneemster, zonder producties;

- de memorie van antwoord tevens incidentele vordering strekkende tot

onbevoegdheid van de kant van architecte met productie 1;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel;

- de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident met producties 1 tot

en met 4;

- de pleitnotities van mr. Oranje;

- de pleitnotities van mr. Knegtering;

- de pleitnotities van mr. Hengst.

4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft

plaatsgevonden op vrijdag 12 november 2010.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING

de bevoegdheid en de ontvankelijkheid

5. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige

geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen opdrachtgever en

aanneemster vast. Zij berust op hetgeen daaromtrent in het vonnis in eerste

aanleg is overwogen, waartegen geen grieven zijn gericht.

6. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige

geschil bij scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep wordt door architecte

betwist. Zij stelt daartoe dat zij weliswaar met opdrachtgever is

overeengekomen dat hoger beroep van het vonnis in eerste aanleg open

staat, maar dat ook dit hoger beroep, net als de eerste aanleg, dient te

worden beslecht door een scheidsgerecht van het Arbitrage Instituut

Page 109: AvdR Webinars

3

Bouwkunst (het AIBk). De samenvoeging van de beide geschillen in eerste

aanleg waarbij de behandeling zou geschieden overeenkomstig de statuten

van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (de Raad) heeft slechts betrekking

op die eerste aanleg en doet niet af aan het oorspronkelijke arbitragebeding

verwijzend naar het AIBk en zijn statuten.

7. Opdrachtgever meent dat de samenvoeging van de geschillen met van

toepassingverklaring van de statuten van de Raad op de samengevoegde

behandeling betekent dat ook het hoger beroep wordt behandeld onder

toepasselijkheid van de statuten van de Raad. Dit zou ook niet anders kunnen

nu alleen die statuten hoger beroep kennen en de toenmalige statuten van

het AIBk niet.

8. Uit het vonnis in eerste aanleg onder overweging 3 blijkt dat bij brief van

23 november 2007 aan partijen is meegedeeld

dat de voorzitters van de Raad en het AIBk hebben besloten de geschillen

samen te voegen met van toepassing verklaring van de statuten van de Raad

op de behandeling van beide geschillen. Tevens deelde de raad in die brief

mee dat het recht op hoger beroep in het geschil voor de Raad vervalt, tenzij

alle partijen overeenkomen dat het recht op hoger beroep in beide geschillen

mogelijk is.

9. Daaruit blijkt dat op de samengevoegde behandeling de statuten van de Raad

van toepassing zijn inclusief, indien partijen dat overeenkomen, het recht op

hoger beroep, zoals dat is opgenomen in de statuten van de Raad. In het

destijds van toepassing zijnde arbitragereglement van het AIBk was niet

voorzien in de mogelijkheid van een hoger beroep. Dat neemt weliswaar niet

weg dat partijen zulks alsnog kunnen overeenkomen, maar voor die afwijking-

/aanvulling van het arbitragereglement is dan wel weer toestemming nodig

van de voorzitter van het AIBk, welke toestemming niet is gevraagd. Ook

daaruit is op te maken dat partijen bij het overeenkomen van de mogelijkheid

van hoger beroep bedoeld hebben op de samengevoegde behandeling van het

geschil de statuten van de Raad van toepassing te laten zijn inclusief de

behandeling in hoger beroep. Derhalve zijn appelarbiters van oordeel dat bij

het overeenkomen van de mogelijkheid van hoger beroep de bedoeling heeft

voorgezeten het hoger beroep te laten behandelen door een scheidsgerecht

van de Raad overeenkomstig de van toepassing verklaarde statuten van de

Page 110: AvdR Webinars

4

Raad. Het hoger beroep ook tegen architecte is derhalve terecht bij de Raad

ingesteld en appelarbiters verklaren zich bevoegd kennis te nemen van het

geschil tussen opdrachtgever en architecte in hoger beroep en dit geschil te

beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep.

10. De memorie van grieven in principaal appel is binnen drie maanden na datum

van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad. Het

incidenteel appel van de kant van aanneemster is ingesteld bij memorie van

antwoord. Partijen zijn derhalve in zoverre ontvankelijk in hun appel.

het geschil in eerste aanleg

11. Tussen partijen zijn geschillen ontstaan enerzijds naar aanleiding van de

tussen opdrachtgever en architecte gesloten architectenovereenkomst en

anderzijds naar aanleiding van de tussen opdrachtgever en aanneemster

gesloten aannemingsovereenkomst met betrekking tot het ontwerp en de

realisatie van een vestigingskantoor voor opdrachtgever te X. Het geschil

spitst zich toe op de hardglazen gevelbekleding en de vraag wie de schade

moet dragen vanwege het feit dat enkele van de gevelplaten zijn gesprongen

en uit de gevel zijn gevallen.

12. Het dictum van het in dat geschil gewezen vonnis waarvan beroep luidt:

Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid,

in het geschil tegen aanneemster (RvA no. 29.733):

veroordelen aanneemster om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan

opdrachtgever te betalen € 18.340,58 (zegge: achttienduizend

driehonderdveertig euro en 58 cent), te vermeerderen met de wettelijke

handelsrente over dit bedrag vanaf 3 oktober 2007 tot aan de dag der

algehele voldoening;

veroordelen opdrachtgever om ter zake van de arbitragekosten tegen

behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 10.000,00

(zegge: tienduizend euro);

in het geschil tegen architecte (AIBk no. 1200-0498):

veroordelen opdrachtgever om ter zake van de arbitragekosten tegen

behoorlijk bewijs van kwijting aan architecte te betalen € 10.000,00 (zegge:

tienduizend euro); in beide geschillen:

verklaren dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijzen af datgene wat meer of anders is gevorderd.

Page 111: AvdR Webinars

5

de vordering en het verweer in principaal appel

13. Tegen dit vonnis heeft opdrachtgever bij memorie van grieven tevens

wijziging van eis één algemene grief gericht met het doel alsnog na

vernietiging van het vonnis in eerste aanleg een gewijzigde eis toegewezen te

krijgen betrekking hebbend op een definitieve voorziening ter bescherming

tegen vallende glaspanelen. Hij concludeert mitsdien:

bij vonnis in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat

toelaat,

1. te vernietigen het vonnis d.d. 1 september 2009 tussen opdrachtgever als

eiser en aanneemster en architecte als verweersters gewezen onder nummer

29.733 respectievelijk 1200-0498, althans voor zover daarbij de vorderingen

van opdrachtgever zijn afgewezen; 2. aanneemster en/of architecte te veroordelen om aan opdrachtgever te

betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting:

a. een bedrag van € 136.850,00 inclusief BTW te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf de memorie van eis in eerste instantie;

b. een bedrag van € 10.441,06 inclusief BTW te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf de memorie van grieven;

c. een bedrag van € 10.859,35 inclusief BTW te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf de memorie van eis in eerste instantie;

3. aanneemster en/of architecte te veroordelen in de kosten van deze

procedure in beide instanties, waaronder begrepen een bijdrage in de kosten

van rechtsbijstand aan de zijde van opdrachtgever gevallen.

14. Aanneemster meent dat zij niet aansprakelijk is voor het uit de gevel vallen

van de hardglazen platen, omdat sprake is van een voorgeschreven bouwstof

waarvan niet is aangetoond dat exemplaren daarvan ongeschikt zouden zijn

dan wel dat de glasbreuk zou zijn veroorzaakt door onjuiste montage. Zij acht

zich derhalve ook niet aansprakelijk voor de door die glasbreuk veroorzaakte

of dreigende schade, zodat zij meent dat de vordering van opdrachtgever ook

in de gewijzigde vorm moet worden afgewezen met veroordeling van

opdrachtgever in de kosten van de procedure.

15. Architecte meent dat niet bewezen is dat de glaspanelen generiek ongeschikt

zouden zijn en dat de door opdrachtgever genomen maatregel van een

definitieve luifel boven de ingang buiten proportie is gezien de afwezigheid

van gevaar. Architecte meent voorts dat het hoger beroep niet-ontvankelijk

dient te worden verklaard nu de gewijzigde eis een gewijzigde grondslag met

zich brengt. Zij concludeert, voor zover de Raad zich bevoegd acht in het

appel:

Page 112: AvdR Webinars

6

bij vonnis in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat

toelaat, opdrachtgever in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem zijn vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van

opdrachtgever in de kosten van de procedure, waaronder begrepen een

bijdrage in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van architecte gevallen.

de vordering en het verweer in incidenteel appel

16. Voor zover aanneemster door arbiters in eerste aanleg is veroordeeld, kan zij

zich niet met dit vonnis verenigen en heeft zij daar vier grieven tegen

ontwikkeld. Zij concludeert in incidenteel appel:

om het arbitrale vonnis van 1 september 2009 te vernietigen en opnieuw

rechtdoende de vorderingen van opdrachtgever in eerste aanleg en in hoger

beroep af te wijzen, met veroordeling van opdrachtgever in de kosten van

deze procedure, waaronder begrepen de kosten van juridische bijstand aan de zijde van aanneemster, met bepaling dat opdrachtgever het reeds door

aanneemster betaalde naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg, aan

aanneemster terug dient te betalen vermeerderd met de wettelijke rente over

dat bedrag vanaf de datum van betaling tot aan de dag der algehele

voldoening.

17. Opdrachtgever voert algemeen en per grief verweer tegen de stellingen van

aanneemster en concludeert tot afwijzing van de grieven met veroordeling

van aanneemster in de kosten van het incidenteel appel.

de feiten

18. Door partijen zijn geen grieven gericht tegen de in eerste aanleg als tussen

hen vaststaand aangemerkte feiten, zodat die feiten ook appelarbiters in

hoger beroep tot uitgangspunt dienen.

de beoordeling van het geschil

19. Appelarbiters zien aanleiding eerst de grieven in incidenteel appel te

behandelen en eerst daarna de grief in principaal appel.

Incidenteel appel:

Grief I

Ten onrechte overwegen arbiters in eerste aanleg in overweging 27 van hun vonnis

dat opdrachtgever aannemelijk zou hebben gemaakt dat de glasbreuk in juli 2006

met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden toegeschreven aan minder

goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering. 20. Aanneemster meent dat opdrachtgever de gebrekkige uitvoering in ieder

geval niet heeft aangetoond en evenmin de minder goede hoedanigheid van

de glasplaten. Aanneemster meent dat voor een dergelijke beslissing een

Page 113: AvdR Webinars

7

vergelijking mogelijk zou moeten zijn met wel goede glasplaten. Nu alle

hardglazen platen hetzelfde risico van vervuiling met nitrosulfide in zich

dragen, is een dergelijke vergelijking niet mogelijk.

21. Appelarbiters achten dit een onjuiste maatstaf. Wat als een goede

hoedanigheid van een bouwstof moet worden aangemerkt, dient per geval te

worden beoordeeld. In ieder geval moet de bouwstof voldoen aan de daaraan

te stellen eisen voor een normaal gebruik voor het gestelde doel. In dit geval

moet aan de glasplaten in ieder geval de eis kunnen worden gesteld dat zij

niet spontaan breken en uit de gevel vallen met alle gevolgen van dien.

22. Een aantal glasplaten is gebroken en uit de gevel gevallen. Voor de glasplaat

die in juli 2006 is gebroken hebben arbiters in eerste aanleg aannemelijk

geacht dat dit gebeurd is door vervuiling met nikkelsulfide. Arbiters in eerste

aanleg hebben zulks aangenomen op basis van het breukpatroon: een

vlinderpatroon van de breukvlakken. Nu dit kenmerkend is voor breuk door

nitrosulfide-insluiting hebben arbiters in eerste aanleg die oorzaak met grote

waarschijnlijkheid aangenomen voor deze specifieke breuk.

23. Een dergelijk vlindervleugelpatroon is kenmerkend voor een glasbreuk die uit

een puntspanning ontstaat, zo heeft ook de deskundige van opdrachtgever ter

zitting in appel verklaard. Een puntspanning kan meerdere oorzaken hebben

en hoeft niet uitsluitend te ontstaan door nitrosulfide-insluiting. Onder die

meerdere oorzaken zijn ook oorzaken die voor risico van opdrachtgever

komen zoals een te grote belasting op één punt door mechanische oorzaak.

Nu overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 22 lid 2 UAV 1989

opdrachtgever aannemelijk dient te maken dat de glasplaat van minder goede

hoedanigheid is, en opdrachtgever slechts aannemelijk heeft gemaakt dat een

mogelijke oorzaak van de glasbreuk in een minder goede hoedanigheid van

de glasplaat kan zijn gelegen, maar dat er ook andere mogelijke oorzaken

kunnen zijn, zijn appelarbiters van oordeel dat opdrachtgever niet

aannemelijk heeft gemaakt dat de glasbreuk is veroorzaakt door de minder

goede hoedanigheid van de glasplaat. De grief slaagt derhalve en het vonnis

dient in eerste aanleg op dit punt te worden vernietigd.

Page 114: AvdR Webinars

8

Grief 2

Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in overwegingen 29 tot en met 31

overwogen dat er geen sprake zou zijn van een voorgeschreven bouwstof.

24. Dat sprake was van een 12 mm gehard glas als voorgeschreven bouwstof

heeft aanneemster in eerste aanleg op twee gronden gesteld. In de eerste

plaats staat deze bouwstof in het bestek, paragraaf 31.31.90-a.1,

voorgeschreven, in de tweede plaats heeft opdrachtgever zulks met zoveel

woorden in de procedure jegens architecte erkend. Arbiters in eerste aanleg

hebben daarop overwogen dat aanneemster geen gebruik mag maken van

een stelling van opdrachtgever in een andere procedure, waar aanneemster

geen partij is. Het andere argument, het voorschrift in het bestek, wordt door

arbiters in eerste aanleg niet beoordeeld.

25. Appelarbiters constateren dat het bestek op de genoemde plaats voorschrijft

dat 12 mm gehard glas van een fabrikaat en type ter goedkeuring van de

directie moet worden toegepast voor de gevelbekleding. Derhalve is 12 mm

gehard glas voorgeschreven. Een eigenschap van 12 mm gehard glas van

ieder type en fabrikaat is dat er nitrosulfide-insluitingen in kunnen

voorkomen. Derhalve is voor de onderhavige discussie slechts van belang dat

12 mm

gehard glas is toegepast en niet welk type of fabrikaat. Voor die discussie

dient 12 mm gehard glas derhalve te worden beschouwd als voorgeschreven

bouwstof. De grief slaagt derhalve en het vonnis wordt op dit punt vernietigd. 26. Voor de uitslag doet dat echter niet ter zake: niet gegriefd is tegen de

overweging van arbiters in eerste aanleg dat geen sprake is van functionele

ongeschiktheid van de voorgeschreven bouwstof omdat slechts enkele

panelen zijn gebroken op een groot aantal en slechts bij één paneel de

gestelde ongeschiktheid werd aangenomen. Paragraaf 5 lid 4 UAV 1989 mist

derhalve toepassing.

Grief 3

Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in overweging 34 overwogen dat

aanneemster de kosten voor het plaatsen van en het huren van de noodvoorziening

dient te vergoeden als ware de noodvoorziening begin september 2006

aangebracht.

27. Nu appelarbiters in het voorgaande hebben overwogen dat aanneemster niet

aansprakelijk is voor de glasbreuk nu daarvan niet aannemelijk is gemaakt

Page 115: AvdR Webinars

9

dat deze is veroorzaakt door de minder goede hoedanigheid van de glasplaten

(garantie), terwijl evenmin de schuld van aanneemster voor het optreden van

het gebrek is bewezen (verborgen gebrek, paragraaf 12 lid 2b UAV 1989), is

aanneemster ook niet aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade, zodat

het vonnis dient te worden vernietigd voor zover aanneemster is veroordeeld

tot vergoeding van de kosten van de tijdelijke noodvoorziening. De grief

slaagt derhalve.

Grief 4

Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in overweging 39 overwogen dat

aanneemster de wettelijke handelsrente verschuldigd zou zijn.

28. In eerste aanleg wordt onder overweging 32 bepaald dat aanneemster de

kosten voor de vervanging van één glasplaat dient te dragen. Deze

veroordeling dient op grond van de overwegingen ten aanzien van de

voorgaande grieven te worden vernietigd. Ook de veroordeling in overweging

34 tot vergoeding van de kosten van huur en plaatsing van een

noodvoorziening zal worden vernietigd zoals appelarbiters onder grief 3

hebben overwogen. Dat betekent dat de veroordeling van aanneemster tot

betaling van de hoofdsom dient te worden vernietigd. Nu de hoofdsom alsnog

niet verschuldigd blijkt, is daarover ook geen rente verschuldigd, laat staan de

wettelijke handelsrente. Appelarbiters gaan derhalve op de inhoud van de

grief niet verder in, nu aanneemster daar geen belang bij heeft.

Grief in principaal appel

Het is op al de in de memorie van grieven vermelde gronden dat het bestreden

vonnis deels niet in stand kan blijven en dat zonodig met verbetering van gronden

de in het petitum genoemde gewijzigde vorderingen dienen te worden toegewezen.

29. Opdrachtgever is van mening dat aanneemster te kort is geschoten in de

nakoming van haar verplichtingen op grond van de garantie die zij heeft

gegeven op de hardglazen gevelbeplating. In eerste aanleg heeft zij, nadat

zeven platen waren gebroken en uit de gevel waren gevallen, gevorderd dat

aanneemster alle platen met een heatsocktest zou beproeven teneinde te

controleren in hoeverre de glasplaten een vervuiling met nitrosulfide zouden

bevatten en daarmee een extra risico op breuk zouden lopen. Deze vordering

is in eerste aanleg afgewezen, omdat arbiters in eerste aanleg van slechts één

Page 116: AvdR Webinars

10

plaat aannemelijk hebben geacht dat die door de bedoelde vervuiling

gebroken is en derhalve niet op aanneemster een bewijslast gelegd kon

worden om tegen hoge kosten aan te tonen dat de overige 559 platen

deugdelijk zouden zijn.

30. Opdrachtgever heeft berust in het vonnis in zoverre dat van aanneemster in

redelijkheid deze kostbare bewijsopdracht niet gevraagd kon worden. Daarom

heeft opdrachtgever zijn vordering gewijzigd en vordert zij thans dat in de

plaats van de beproeving van alle gevelplaten de kosten van een permanente

luifel boven de ingangspartij betaald worden, waardoor de eventuele voor

bezoekers/medewerkers van opdrachtgever gevaarlijke gevolgen van breuk

worden opgevangen. Kennelijk accepteert opdrachtgever verder dat de

herstelkosten bij breuk voor haar rekening zullen blijven.

31. Architecte meent dat het hier om een nieuwe vordering gaat die niet eerder

aan de orde is geweest en stelt dat die vordering inmiddels is verjaard.

Architecte wijst daarbij specifiek op de thans in hoger beroep ingestelde

vordering ter zake van een nieuwe permanente luifel. In hoeverre de in eerste

aanleg in 2007 ingestelde vordering reeds verjaard of vervallen was stelt

architecte niet aan de orde.

32. Appelarbiters zijn van oordeel dat de thans door opdrachtgever ingestelde

vordering in zoverre niet als een nieuwe vordering kan worden beschouwd,

dat deze op dezelfde feitelijke en juridische grondslag berust en beschouwd

moet worden als een vermindering van de aanvankelijke vordering. Waar

aanvankelijk vervanging van gevaarlijke platen was gevorderd, wordt thans

nog slechts bescherming tegen de risico’s van die gevaarlijke platen

gevorderd. Nu geen sprake is van een nieuwe vordering ontvalt de grondslag

aan het door architecte gedane beroep op verjaring.

33. De grondslag van de vordering is de tekortkoming van aanneemster ter zake

van haar garantieverplichtingen. Tussen partijen staat vast dat die

garantieverplichting moet worden beoordeeld aan de hand van de vereisten

van paragraaf 22 UAV 1989. Dat betekent dat opdrachtgever aannemelijk had

dienen te maken dat het gebrek een gevolg is van de minder goede

hoedanigheid van de glasplaten. Opdrachtgever meent daaraan te voldoen

Page 117: AvdR Webinars

11

door te stellen dat aannemelijk is dat de platen met nitrosulfide zijn vervuild.

Arbiters in eerste aanleg hebben zulks voor één glasplaat aangenomen.

34. Bij de beoordeling van de grief 1 in het incidenteel appel hebben appelarbiters

reeds overwogen dat die aanname niet op voldoende grond berust en

derhalve niet als vaststaand mag worden aangenomen. Dat betekent dat

opdrachtgever thans een maatregel wenst tegen een gebrek, waarvan niet

aannemelijk is gemaakt dat deze is veroorzaakt door de minder goede

hoedanigheid van de glasplaten. Ook van de later gebroken glasplaat is zulks

niet aangetoond. Opdrachtgever heeft ook geen bewijs aangeboden.

35. Evenmin is er reden aan te nemen dat sprake is van het voorschrijven door

architecte van een functioneel ongeschikte bouwstof. Immers, zelfs van de

twee glasplaten waarvan opdrachtgever heeft gesteld dat deze zijn gebroken

door nitrosulfide-insluiting, is zulks niet komen vast te staan. Architecte is dus

niet aansprakelijk voor de breuk in de glasplaten.

36. Dat brengt mee dat de vordering met betrekking tot de kosten van de

maatregelen ter bescherming tegen eventuele nieuwe breuk juridische

grondslag ontbeert en moet worden afgewezen.

37. Opdrachtgever vordert voorts de kosten van de deskundigen die haar hebben

bijgestaan in het opsporen van de oorzaken van de glasbreuk. Nu die oorzaak

niet is komen vast te staan, kunnen aanneemster en architecte niet met die

kosten worden belast.

38. Appelarbiters tekenen hierbij nog aan dat het eventueel vóórkomen van

vervuiling met nitrosulfide in één glasplaat op 560 platen niet met zich brengt

dat aannemelijk is dat deze vervuiling ook in zodanige mate in andere

glasplaten zal kunnen voorkomen dat daar speciale maatregelen voor

geïndiceerd zijn. Bovendien is van belang dat arbiters in eerste aanleg hebben

overwogen dat platen die na tien jaar nog niet zijn gebroken in beginsel ook

niet meer door deze vervuiling zullen breken. Die periode van tien jaar is

thans verlopen. Weliswaar heeft de deskundige van opdrachtgever ter zitting

betwijfeld of deze aanname van arbiters in eerste aanleg juist was, maar nu

daar geen grief tegen is gericht, moet van de juistheid daarvan tussen

partijen worden uitgegaan.

Page 118: AvdR Webinars

12

39. De grief faalt derhalve en de gewijzigde vordering van opdrachtgever dient te

worden afgewezen in al haar onderdelen. Appelarbiters zien in een en ander

geen aanleiding de kostenveroordeling van de eerste instantie te wijzigen.

40. Onder 6 van haar memorie van antwoord lijkt architecte een grief op te

werpen tegen de overweging van arbiters in eerste aanleg in hun vonnis

onder 8, waar arbiters in eerste aanleg aangeven dat de glaspanelen

bekleding functioneerde als een tweede huidgevel. Architecte verbindt daar

echter geen gevolgen aan en appelarbiters zijn van oordeel dat zij bij een

dergelijke grief ook geen belang zou hebben, zodat zij deze overweging

passeren. de proceskosten in principaal en incidenteel appel en overige vorderingen

41. Nu opdrachtgever in overwegende mate in appel in het ongelijk is gesteld,

achten appelarbiters het billijk dat opdrachtgever de proceskosten in appel

draagt. De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het

depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 9.570,19

(waarvan € 1.510,29 aan BTW) bedragen en zijn verrekend met de door

opdrachtgever gedane storting. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in

de kosten van rechtsbijstand van aanneemster en van architecte in appel in

billijkheid op € 6.750,00 voor ieder van hen. Ter zake van de proceskosten in

appel dient derhalve door opdrachtgever aan aanneemster te worden voldaan

€ 6.750,00 en aan architecte eveneens € 6.750,00.

42. Architecte vordert nog de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van dit vonnis in

appel. Aangezien tegen een appelvonnis van de Raad geen gewoon, de

executie schorsend rechtsmiddel openstaat, heeft architecte geen belang bij

haar vordering, zodat die wordt afgewezen.

43. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden

afgewezen.

DE BESLISSING

Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:

in principaal en in incidenteel appel

Page 119: AvdR Webinars

13

VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep;

WIJZEN de vorderingen van opdrachtgever AF;

VEROORDELEN opdrachtgever het reeds door aanneemster betaalde naar

aanleiding van het vonnis in eerste aanleg aan aanneemster terug te betalen

vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van betaling

tot aan de dag der algehele voldoening;

VEROORDELEN opdrachtgever ter verrekening van de proceskosten in appel aan

aanneemster te betalen € 6.750,00 (zesduizend zevenhonderdvijftig euro);

VEROORDELEN opdrachtgever ter verrekening van de proceskosten in appel aan

architecte te betalen € 6.750,00 (zesduizend zevenhonderdvijftig euro);

WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 18 februari 2011

w.g. K.E. Mollema w.g. W.M. Faas w.g. J. van Dijk

hb 71498 ea 29733

Page 120: AvdR Webinars

Nr. 31.023 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in kort geding (provisionele voorziening) tussen

A., hierna te noemen “aanneemster”,

e i s e r e s,

gemachtigde: mr. J.O. Berlage, advocaat te Utrecht, en

B., hierna te noemen “opdrachtgeefster”,

v e r w e e r s t e r,

gemachtigden: mr. T.M. Huisman en mevrouw mr. A.F.N. van de Laar, advocaten te Amsterdam.

HET SCHEIDSGERECHT

1. De ondergetekenden, MR. J.TH. BEGHEYN, lid-jurist van het College van

Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. B.G.J.J. SNELDER en

ING. J. BRAS, beiden lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad

van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeen-

komstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil.

Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toege-

voegd mr. Y.R.R.R. de Mul, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken:

- het scheidsrechterlijk tussenvonnis d.d. 16 juni 2011 en de daarin genoemde

stukken;

- het concept proces-verbaal van bevindingen aan partijen voor commentaar

toegezonden op 23 maart 2012;

- de aktes uitlatingen op het proces-verbaal van partijen d.d. 20 april 2012;

- de aktes vermeerdering van eis in reconventie van de kant van

opdrachtgeefster d.d. 17 februari en 3 augustus 2012;

- de incidentele memorie houdende provisionele vordering d.d. 2 juli 2012,

binnengekomen per fax op 2 juli 2012 en in origineel op 4 juli 2012;

- de brief van mrs. Huisman en Van de Laar d.d. 11 september 2012 met

producties 161 tot en met 166;

- de pleitnotities van mr. Berlage;

Page 121: AvdR Webinars

2

- de pleitnotities van mr. Huisman, houdende de memorie van antwoord in

conventie en eis in voorwaardelijke reconventie.

3. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevon-

den op donderdag 13 september 2012.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE

de bevoegdheid en ontvankelijkheid

4. De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige

geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij

berust op een uitdrukkelijke partijafspraak ter zake.

5. Aanneemster heeft haar vordering tot het treffen van een voorlopige voorzie-

ning ingericht als een incident in de lopende bodemprocedure tussen partijen

tot het treffen van een provisionele voorziening, zoals geregeld in artikel

223 Rv. Deze bepaling heeft op zich geen tegenhanger in boek IV Rv; artikel

1051 Rv verwijst naar artikel 254 Rv en betreft derhalve alleen het reguliere

kort geding, los van de bodemprocedure. Ook het arbitragereglement van de

Raad kent op zich geen incident tot het treffen van een provisionele voorzie-

ning lopende de bodemprocedure; artikel 14 lid 1 sub a verwijst naar artikel

1051 Rv en derhalve naar het reguliere kort geding.

6. Partijen verklaarden ter zitting echter akkoord te zijn met de behandeling van

de onderhavige vordering als provisionele voorziening naar analogie van arti-

kel 223 Rv, waarbij de mondelinge behandeling wordt geleid door uitsluitend

ing. Bras als arbiter-commissaris, mits het vonnis wordt gewezen door het

voltallige scheidsgerecht. Arbiters achten zich daarom, mede gelet op artikel

1036 en 1051 Rv, bevoegd over deze provisionele vordering te oordelen.

de feiten en de eerdere oordelen

7. Arbiters verwijzen naar de feiten, zoals die zijn opgenomen in het tussenvon-

nis d.d. 16 juni 2011. Uit dat tussenvonnis blijkt dat aanneemster in de

bodemprocedure een vordering tot een bedrag van € 2.254.535,20 exclusief

btw heeft ingesteld ter zake van de afrekening van de tussen partijen over-

eengekomen werken. Bij pleidooi maakt aanneemster het scheidsgerecht erop

attent dat daarbij een dubbeltelling is ontstaan: het minderwerk ad

€ 20.000,00 is hetzelfde bedrag exclusief 8% opslag als het minderwerk ad

Page 122: AvdR Webinars

3

€ 21.600,00 inclusief 8% opslag. Verder verminderde aanneemster haar vor-

dering naar aanleiding van het tussenvonnis bij pleidooi tot € 2.164.341,00

exclusief btw. In reconventie heeft opdrachtgeefster diverse vorderingen

ingesteld die sommeren tot € 138.511,00 + € 403.927,00 + € 100.000,00 +

€ 25.500,00 + € 33.387,36 + € 59.365,00 + € 494.577,00 + € 89.189,00 =

€ 1.344.456,36 exclusief btw. Bij aktes vermeerdering van eis heeft op-

drachtgeefster haar vorderingen vermeerderd met € 6.900,00 + € 2.970,00 +

€ 17.937,50 + € 235.740,00 + € 152.080,00 + € 425.198,59 = € 840.826,09

exclusief opslagen en btw (15 februari 2012) en € 97.193,00 + € 82.667,00 +

€ 32.115,00 = € 211.975,00 exclusief btw (3 augustus 2012) tot in totaal

€ 1.344.456,36 + € 840.826,09 + € 211.975,00 = € 2.397.257,45. Van deze

vordering is bij tussenvonnis reeds overwogen dat € 494.577,00 wordt afge-

wezen, zodat resteert € 2.397.257,45 -/- € 494.577,00 = € 1.902.680,45.

Partijen concluderen over en weer tot afwijzing van de respectieve vorderin-

gen.

8. In het tussenvonnis hebben arbiters beslist dat zij zullen rechtspreken naar de

regelen des rechts.

9. Voorts hebben arbiters vastgesteld dat de tussen partijen overeengekomen

bouwprijs berustte op een raming, zodat opdrachtgeefster moest (en mocht)

verwachten dat die aanneemsom met (niet meer dan) 10% zou kunnen wor-

den overschreden voor het bestekwerk, naast de verschuldigde bijbetaling

voor bestekwijzigingen (overweging 20). De post onvoorzien van

€ 100.000,00 was daarbij te beschouwen als een stelpost voor bestekwerk in

het algemeen en valt derhalve binnen de genoemde 10%. Voor wat betreft

het meerwerk op basis van bestekwijzigingen, hebben arbiters een richtlijn

bepaald voor de beoordeling ervan (overweging 23).

10. In overweging 24 komen arbiters tot afwijzing van de reconventionele vorde-

ring sub C ad € 494.577,00 exclusief btw. In overweging 28 wordt de meer-

werkvordering van aanneemster ter zake van X. ad € 49.068,00 exclusief btw

afgewezen. De hier genoemde beslissingen zijn nog niet in het dictum ver-

woord, het scheidsgerecht heeft alle beslissingen aangehouden totdat in klein

comité onder leiding van arbiter alle onderscheiden posten zijn behandeld. Die

behandeling heeft inmiddels plaatsgevonden en heeft geleid tot het opstellen

Page 123: AvdR Webinars

4

van een concept proces-verbaal van bevindingen dat door partijen op feitelij-

ke onjuistheden is gecontroleerd. Uitreiking van het definitieve

proces-verbaal wacht op de daarvoor gevraagde aanvulling op de waarborg-

som door opdrachtgeefster. Na uitreiking ervan worden partijen over en weer

in de gelegenheid gesteld het proces-verbaal inhoudelijk van commentaar te

voorzien, waarna het scheidsgerecht in de bodemprocedure hopen te komen

tot een eindvonnis.

de vordering en het verweer in kort geding/provisioneel incident

11. Aanneemster stelt dat de duur van de procedure haar in liquiditeitsproblemen

brengt. Zij verwacht dat het scheidsgerecht per saldo tot een substantiële

toewijzing op haar vordering zal komen, maar heeft geen tijd meer dat eind-

vonnis af te wachten, mede gezien de slechte economische markt voor aan-

nemers op dit moment. Zij verzoekt derhalve een voorschot op haar vordering

toe te wijzen als volgt:

bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opdrachtgeefster bij

wijze van voorschot te veroordelen tot betaling van een bedrag van

€ 2.254.535,20 te vermeerderen met btw en vermeerderd met de rente over

dit bedrag tegen het wettelijk percentage ex artikel 6:119a BW vanaf 5 no-

vember 2008 tot 20 februari 2009 deze rentevoet verhoogd met twee pro-

centpunten vanaf 20 februari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, al-

thans tot een door arbiters als redelijke mannen naar billijkheid te bepalen

bedrag en opdrachtgeefster te veroordelen in de werkelijke kosten van dit in-

cident, althans een redelijke bijdrage in de kosten van rechtsbijstand aan de

zijde van aanneemster.

12. Bij de genoemde brief van opdrachtgeefster d.d. 11 september 2012 kondigt

opdrachtgeefster aan dat zij bij pleidooi/memorie van antwoord zal conclude-

ren tot afwijzing van de vordering van aanneemster, maar dat voor zover

arbiter zal komen tot toewijzing van enig deel daarvan opdrachtgeefster op de

uitvoerbaarheid bij voorraad als voorwaarde genoegzame zekerheid stelt in

verband met het restitutierisico. Zij acht voorts het geschil nog niet rijp voor

een voorlopige toewijzing en de vorderingen nog te complex. Zij concludeert

derhalve voor antwoord in conventie tevens eis in voorwaardelijke reconventie

in het incident:

aanneemster in haar provisionele vordering niet-ontvankelijk te verklaren, al-

thans deze af te wijzen; bij onverhoopte toewijzing van een voorschot ver-

zoekt opdrachtgeefster arbiters niet over te gaan tot uitvoerbaarverklaring bij

voorraad, althans daaraan de voorwaarde van voldoende zekerheid door aan-

neemster te stellen, een en ander met veroordeling van aanneemster in de

kosten van dit geding in conventie en in voorwaardelijke reconventie.

Page 124: AvdR Webinars

5

de beoordeling van het geschil

13. Aanneemster meent dat arbiters thans, nu de onderscheiden posten zijn

behandeld en vastgelegd in een proces-verbaal van bevindingen, beter in

staat zijn te komen tot de beoordeling welk deel van de vordering van aan-

neemster per saldo met zo grote mate van waarschijnlijkheid bij eindvonnis

zal worden toegewezen dat toewijzing van een voorschot daarop nu redelij-

kerwijs mogelijk moet worden geacht.

14. Naar het oordeel van arbiters ziet aanneemster daarbij in ieder geval over het

hoofd dat het genoemde proces-verbaal nog geen processtuk is geworden en

dus aan beide partijen nog niet in zijn definitieve vorm bekend is. Na uit-

reiking ervan volgt nog de inhoudelijke becommentariëring van het

proces-verbaal. Arbiters kunnen niet vooruitlopen op dat inhoudelijke com-

mentaar. Het is niet onmogelijk dat dat commentaar leidt tot aanpassingen in

de beoordeling van de in het proces-verbaal genoemde posten.

15. De gerechtelijke erkenningen van opdrachtgeefster bij de behandeling van de

posten tot een totaal van ongeveer € 222.000,00, staan tegenover vorderin-

gen van opdrachtgeefster ter zake van tekortkomingen in het werk. Alleen

reeds de laatste eisvermeerdering ter zake van gebreken in de vloer betreft

een vordering van € 211.000,00. Weliswaar heeft aanneemster daar ter zit-

ting haar commentaar op geleverd, maar arbiters zijn voorlopig van oordeel

dat daarmee die vordering nog niet van tafel is en nog verdere behandeling

behoeft.

16. Nu partijen derhalve zelf niet kunnen komen tot de vaststelling van een

gerechtvaardigd voorschot ten gunste van aanneemster en opdrachtgeefster

integendeel eraan vasthoudt dat er eerder sprake is van een aan haar toeko-

mend saldo, kunnen arbiters in dit stadium evenmin vaststellen welk deel van

de vordering naar grote mate van waarschijnlijkheid per saldo aan aanneem-

ster zal worden toegewezen en derhalve thans als voorschot aan aanneemster

kan worden toegewezen. Arbiters kunnen er slechts op toezien dat partijen

met voldoende voortvarendheid doorprocederen en zullen de eindbeoordeling

hunnerzijds niet onnodig vertragen. De provisionele vordering van aanneem-

ster dient echter te worden afgewezen.

Page 125: AvdR Webinars

6

17. Nu de vordering van aanneemster in conventie wordt afgewezen, behoeft de

vordering van opdrachtgeefster in reconventie geen behandeling.

de proceskosten en overige vorderingen

18. Nu aanneemster in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat aan-

neemster de proceskosten draagt. De door de Raad gemaakte kosten hebben

tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam

€ 6.875,70 (waarvan € 1.079,60 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de

door aanneemster gedane storting. Arbiter bepaalt de tegemoetkoming in de

kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster op € 6.250,00. Ter zake van

de proceskosten dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgeefster te

worden voldaan € 6.250,00.

19. Arbiters houden alle overige beslissingen in de bodemprocedure aan.

DE BESLISSING

Arbiters, rechtdoende naar de regelen des rechts:

WIJZEN de provisionele vorderingen van aanneemster AF;

VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten aan opdracht-

geefster te betalen € 6.250,00 (zesduizend tweehonderdvijftig euro);

HOUDEN alle overige beslissingen in de bodemprocedure AAN.

Aldus gewezen te Amsterdam, 2 oktober 2012

w.g. J.Th. Begheyn w.g. B.G.J.J. Snelder w.g. J. Bras

31023

Page 126: AvdR Webinars

No. 29.671 SCHEIDSRECHTERLIJK TUSSENVONNIS

ter zake van het bevoegdheidsincident in een geschil tussen

de besloten vennootschap K. B.V.,

hierna te noemen: "aanneemster",

e i s e r e s in de hoofdzaak,

v e r w e e r s t e r in het incident,

gemachtigde: mevrouw mr. E.W. Flinterman, juridisch adviseur

te Baarn,

en

G. K.,

hierna te noemen: "opdrachtgever",

v e r w e e r d e r in de hoofdzaak,

v e r z o e k e r in het incident,

gemachtigde: mr. Ch.M. van Beuningen, advocaat te

‘s-Gravenhage.

Het verloop van de procedure:

1. De ondergetekende, IR. G.F.J. SIMONETTI, lid van het College van Arbiters van de

Raad van Arbitrage voor de Bouw, heeft, na daartoe door de Voorzitter van deze

Raad overeenkomstig de statuten van de Raad te zijn benoemd tot scheidsman in

het tussen partijen gerezen geschil, d.d. 18 december 2007 een scheidsrechterlijk

incidenteel vonnis gewezen. Het dictum van dat vonnis luidt:

"Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid,

VERKLAART ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen en

dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;

VEROORDEELT opdrachtgever om ter verrekening van de kosten van dit incident

tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen €� 1.222,43 (één-

duizend tweehonderdtweeëntwintig euro en drieënveertig cent);

HOUDT alle overige beslissingen AAN."

2. Voor het verloop van de procedure tot aan het tussenvonnis verwijst arbiter naar

dat vonnis. Nadien heeft opdrachtgever bij brief van 7 januari 2008 om verschillen-

de in die brief genoemde redenen verzocht tussentijds hoger beroep van dat vonnis

open te stellen. Daartoe uitgenodigd heeft aanneemster bij brief van 22 januari

2008 op dit verzoek gereageerd.

De beoordeling van het verzoek:

3. Opdrachtgever voert vier redenen aan waarom zijns inziens het incidenteel vonnis

niet in stand kan blijven:

1. op het bevoegdheidsincident is beslist “als goed man naar billijkheid” in plaats

van naar de regelen des rechts;

Page 127: AvdR Webinars

2

2. opdrachtgever heeft zich op goede gronden beroepen op de vernietiging van het

arbitragebeding;

3. aanneemsters beroep op het arbitragebeding is onaanvaardbaar naar maatsta-

ven van redelijkheid en billijkheid;

4. arbiter weigerde kennis te nemen van de repliek van opdrachtgever.

4. Nu het tweede en derde argument betrekking heeft op de inhoud van het vonnis en

derhalve onderwerp zal zijn van de behandeling in hoger beroep, laat arbiter die

argumenten ter zijde. Het onder 4 genoemde argument laat arbiter onder verwij-

zing naar artikel 16 lid 2 van de statuten van de Raad ter zijde nu er zijnerzijds

geen verplichting bestond een tweede schriftelijke ronde in het incident toe te

staan en er ook geen rechtsregel is die tot een ander oordeel leidt.

5. Resteert het argument dat het vonnis is gewezen als goed man naar billijkheid in

plaats van naar de regelen des rechts. Opdrachtgever verwijst naar een appelvon-

nis van de Raad, waarbij werd bepaald dat een bevoegdheidsvonnis moet worden

gewezen naar de regelen des rechts, hetgeen wordt ondersteund door een idee van

prof. Snijders. Arbiter constateert dat dit vonnis is gevolgd door meerdere appel-

vonnissen in bevoegdheidsincidenten, die alle steeds als goede mannen naar bil-

lijkheid werden gewezen. Arbiter verwijst als voorbeelden naar de nummers

70.645 d.d. 18 januari 2005, 71.031 d.d. 17 augustus 2006 en 71.141 d.d. 24 juli

2007. Het door opdrachtgever aangehaalde appelvonnis staat derhalve alleen.

6. Arbiter is van oordeel dat bij een bevoegdverklaring, in tegenstelling tot een onbe-

voegdverklaring, wordt overwogen dat de statuten van de Raad van toepassing

zijn. Die statuten hebben alsdan steeds tussen partijen gegolden. De overwegingen

van arbiter gaan aan de bevoegdverklaring vooraf, maar dat neemt niet weg dat

die overwegingen moeten worden gedaan onder de toepasselijkheid van de statu-

ten van de Raad. Het kan niet zo zijn dat in het ene vonnis die statuten niet gelden

en in het volgende wel. Aangezien de statuten van de Raad in artikel 18 lid 1 (arbi-

tragereglement artikel 12 lid 1) bepalen dat arbiter dient te beslissen als goed man

naar billijkheid, dient ook de bevoegdverklaring op die wijze te worden gemoti-

veerd. Het moge zo zijn dat een rechtsgeleerde daar anders over denkt, overigens

met geringe motivering, en dat diens gedachte éénmaal door een appelscheidsge-

recht is gevolgd, dat betekent naar het oordeel van arbiter nog niet dat de algeme-

ne regel dat van een tussenvonnis, wat een bevoegdverklaring is, geen beroep

moet worden opengesteld tenzij partijen dat overeenkomen of de bijzondere om-

standigheden van het concrete geval tussentijds appel doelmatiger maken (zie HR

7 april 2006, JOL 2006,221). Die bijzondere omstandigheden zijn in dit geval naar

het oordeel van arbiter niet aanwezig. Opdrachtgever voert inhoudelijk immers

geen andere argumenten aan dan die reeds aan de orde zijn geweest, zodat arbiter

Page 128: AvdR Webinars

3

niet reeds op voorhand aarzelt over de juistheid van zijn uitspraak.

7. Arbiter wijst het verzoek tot openstelling van tussentijds hoger beroep ter zake van

het bevoegdheidsincident derhalve af en beveelt partijen om met de nodige voort-

varendheid door te procederen in de hoofdzaak in eerste aanleg.

De overige vorderingen:

8. Ter zake van de kosten van de arbitrage overweegt arbiter dat opdrachtgever bij

dit tussenvonnis in het ongelijk is gesteld, zodat hij de kosten van dit tussenvonnis

dient te dragen. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie

van de Rechtbank te Amsterdam €� 526,40 bedragen en zijn verrekend met de door

aanneemster gedane storting. Aanneemster dient dit bedrag weer op de rekening

van de Raad te storten ten behoeve vaan de voortzetting van de behandeling in de

hoofdzaak.

9. Arbiter acht het voorts billijk om opdrachtgever te belasten met een tegemoetko-

ming in de kosten van processuele bijstand aan de zijde van aanneemster. Arbiter

stelt deze tegemoetkoming ex aequo et bono vast op €� 290,00.

10. Ter zake van de kosten dient derhalve door opdrachtgever aan aanneemster te

worden voldaan €� 816,40 (= €� 526,40 + €� 290,00).

11. Arbiter houdt alle overige beslissingen aan.

De beslissing:

Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid,

WIJST het verzoek van opdrachtgever tot het openstellen van tussentijds hoger

beroep in het bevoegdheidsincident AF;

VEROORDEELT opdrachtgever om ter verrekening van de kosten van dit tussen-

vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen €� 816,40 (achthon-

derd zestien euro en veertig cent);

HOUDT alle overige beslissingen AAN.

Aldus gewezen te Amsterdam, 6 februari 2008

w.g. G.F.J. Simonetti

29671

Page 129: AvdR Webinars

Nr. 71.614 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen

A., hierna te noemen “opdrachtgeefster”,

a p p e l l a n t e;

gemachtigde: mr. J.A. Dullaart, advocaat te ’s-Gravenhage,

en

B., hierna te noemen “aanneemster”,

g e ï n t i m e e r d e;

gemachtigden: J. Ph. van der Veen en mr. B.D. Bos, beiden advocaat te Rotterdam.

HET SCHEIDSGERECHT

1. De ondergetekenden, MR. K.E. MOLLEMA, lid-jurist van het College van

Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. P. DE JONG, en IR. J.

ROSSING, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van

deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot

scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun

benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 10 mei 2011 is daarvan

mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is

aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. R.J. Nap, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

2. Bij memorie van grieven d.d. 15 november 2010, met producties, genummerd

1 t/m 5, ingekomen bij het secretariaat van de Raad op 18 november 2010, is

opdrachtgeefster in hoger beroep gekomen van de scheidsrechterlijke

vonnissen met nummer 32.505, d.d. 9 september 2010 (in het

bevoegdheidsincident) en d.d. 19 oktober 2010 (in het spoedbodemgeschil),

beide gewezen door ir. R.P. Moritz, A. Voogt en ir. L. Kroon, allen lid van het

College van Arbiters van de Raad, in het geschil tussen aanneemster en

opdrachtgeefster. Opdrachtgeefster heeft het procesdossier van het geschil in

eerste aanleg overgelegd.

3. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken:

Page 130: AvdR Webinars

2

- de memorie van antwoord, met producties, genummerd 1 t/m 21;

- de brief van mr. Bos d.d. 9 september 2011, met producties, genummerd

22 t/m 24;

- de brief van de secretaris van het scheidsgerecht d.d. 14 september 2011;

- de brief van mr. Dullaart d.d. 19 september 2011;

- de brief van mr. Bos d.d. 20 september 2011, met één bijlage;

- de brief van de secretaris van het scheidsgerecht d.d. 20 september 2011;

- de brief van mr. Dullaart d.d. 21 september 2011;

- de brief van de secretaris van het scheidsgerecht d.d. 22 september 2011;

- de pleitnotities van mr. Dullaart;

- de pleitnotities van mr. Bos.

4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft

plaatsgevonden op vrijdag 23 september 2011.

In het kader van de mondelinge behandeling hebben partijen hun

standpunten toegelicht. Het appelscheidsgerecht heeft mondeling uitspraak

gedaan over de bevoegdheid van de Raad.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING

5. De memorie van grieven is binnen een maand na datum van het beroepen

vonnis in het spoedbodemgeschil d.d. 19 oktober 2010 ingekomen bij het

secretariaat van de Raad, zodat opdrachtgeefster in zoverre ontvankelijk is

haar appel, zowel voor zover dat zich richt tegen het vonnis van 9 september

2010 (in het bevoegdheidsincident) als voor zover zich dat richt tegen het

vonnis van 19 oktober 2010 (in het spoedbodemgeschil).

het geschil in eerste aanleg

6. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van een tussen hen

gesloten aannemingsovereenkomst, welke ziet op – kort gezegd - de

restauratie en renovatie (door aanneemster) van een voormalige stal.

7. Het dictum van het in dat geschil gewezen incidenteel vonnis d.d. 9

september 2010, waarvan beroep, luidt:

“DE BESLISSING:

Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid,

VERKLAREN ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen

partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis;

Page 131: AvdR Webinars

3

VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van dit

incident tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 2.066,38 (zegge:….etc.);

HOUDEN alle overige beslissingen AAN.”

8. Het dictum van het in dat geschil gewezen vonnis in het spoedbodemgeschil

d.d. 19 oktober 2010, waarvan eveneens beroep, luidt:

“DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:

VEROORDELEN opdrachtgeefster aan aanneemster te betalen een bedrag

van € 74.536,40 (zegge: ….etc.) vermeerderd met de wettelijke

handelsrente over € 16.015,77 (zegge: …etc.) vanaf 8 november 2009 tot

de dag der algehele voldoening en met de wettelijke handelsrente over

€ 58.520,63 (zegge:….etc.) exclusief BTW vanaf 17 januari 2010 tot de

dag der algehele voldoening; VEROORDELEN opdrachtgeefster ter verrekening van de proceskosten aan

aanneemster te betalen € 13.366,39 (…etc.);

VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.”

de vordering in hoger beroep

9. Opdrachtgeefster concludeert in dit hoger beroep:

“REDENEN WAAROM:

A. uw College verzoekt om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad, te beslissen dat de uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de

Bouw van 9 september en 19 oktober 2010, gewezen onder nummer

32.505 dienen te worden vernietigd c.q. deze beide vonnissen te

vernietigen, met veroordeling van B. in de kosten van zowel de procedure

in eerste aanleg als de onderhavige appelprocedure, een nader te

specificeren bedrag aan salaris gemachtigde daaronder begrepen.”

10. Aanneemster concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en

tot veroordeling van opdrachtgeefster in de kosten van het geding.

de beoordeling van het geschil

het scheidsrechterlijk vonnis in het bevoegdheidsincident d.d. 9 september 2010

11. Arbiters in eerste aanleg hebben zich bevoegd verklaard met – zakelijk

samengevat – als motivering:

o Onderaan het briefpapier van aanneemster, waarop haar offerte voor het

onderhavige werk d.d. 29 juli 2008 - gericht aan opdrachtgeefster - is

afgedrukt, staat een verbindingsclausule, die verwijst naar de algemene

voorwaarden van aanneemster. In die algemene voorwaarden is een

arbitrageclausule opgenomen, verwijzend naar de Raad en zijn statuten.

Nu op grond van deze voormelde offerte op 4 augustus 2008 de

Page 132: AvdR Webinars

4

overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, zijn de algemene

voorwaarden van aanneemster – en daarmede ook de arbitrageclausule -

van toepassing op de overeenkomst en op de (vervolg-)overeenkomsten,

die zien op hetzelfde werk. De stelling van opdrachtgeefster dat zij niet

akkoord is gegaan met de algemene voorwaarden, doch slechts met de

bedragen in de offerte, verwerpen arbiters, evenals de stelling dat de

gebreken waarop het (subsidiaire) verweer van opdrachtgeefster ziet,

betrekking hebben op een levering uit hoofde van een afzonderlijke

overeenkomst, waarop geen algemene voorwaarden van toepassing zijn

verklaard;

o Opdrachtgeefster heeft – zich daarbij beroepend op vernietiging van de

algemene voorwaarden – bestreden dat deze algemene voorwaarden aan

haar ter hand zijn gesteld, zodat haar geen redelijke mogelijkheid is

geboden om van deze algemene voorwaarden kennis te nemen. Zij heeft

echter niet specifiek de uitdrukkelijke stelling van aanneemster, dat deze

voorwaarden staan afgedrukt op de achterzijde van haar briefpapier,

bestreden. Daarom gaan arbiters in eerste aanleg uit van het - voor of

bij het tot stand komen van de overeenkomst - ter hand gesteld zijn van

de algemene voorwaarden. Het beroep op vernietiging wordt op die

grond verworpen.

grief

12. De grief van opdrachtgeefster tegen het incidenteel vonnis richt zich – kort

gezegd - tegen de vaststelling van de feiten. Dit zowel tegen de vaststelling

dat onderaan het briefpapier, waarop de aan opdrachtgeefster gerichte offerte

van 29 juli 2008 is afgedrukt, een verbindingsclausule aanwezig is, als tegen

de vaststelling dat aan de achterzijde van dat briefpapier de algemene

voorwaarden van aanneemster staan afgedrukt.

feiten

13. Ten tijde van de procedure in eerste aanleg beschikte opdrachtgeefster, zo

licht zij toe, niet over de originele van aanneemster afkomstige offerte. Dat

origineel was aanvankelijk niet terug te vinden in de administratie. Het is

thans gedeponeerd bij de rechtbank te ‘s-Gravenhage in verband met een

daar door opdrachtgeefster tegen aanneemster aanhangig gemaakte

bodemprocedure.

Page 133: AvdR Webinars

5

14. Daarom ging opdrachtgeefster in het door haar opgeworpen incident in eerste

aanleg voorshands uit van de door aanneemster bij inleidend verzoekschrift

overgelegde kopie van de offerte, waarop de verbindingsclausule was te

lezen. Evenmin kon opdrachtgeefster – bij gebreke van de mogelijkheid tot

verificatie aan het origineel - expliciet het afgedrukt zijn van de algemene

voorwaarden op de achterzijde weerspreken.

15. Echter: latere raadpleging van de bij de rechtbank gedeponeerde originele

offerte levert de vaststelling op dat daarop geen verbindingsclausule is

afgedrukt en dat de achterzijde van alle bladen van die offerte blanco is.

16. Daarom is – zo stelt opdrachtgeefster – als gevolg van deze feiten, die anders

zijn dan in eerste aanleg door aanneemster voorgesteld, reeds geen sprake

van het toepasselijk geworden zijn van de algemene voorwaarden op de

aannemingsovereenkomst. Voor zover dat overigens wel het geval zou zijn,

dan slaagt in ieder geval het door opdrachtgeefster gedane beroep op

vernietiging.

17. Aanneemster heeft ter mondelinge behandeling in het hoger beroep erkend

dat de originele offerte d.d. 29 juli 2008 - in de vorm zoals zij die in eerste

aanleg als productie heeft overgelegd – geen verbindingsclausule bevat en

evenmin een afdruk van algemene voorwaarden op de achterzijde. Die offerte

is volledig afgedrukt op vervolgpapier, doch – zo stelt aanneemster voor het

eerst in hoger beroep - bij de offerte behoort als voorblad een in eerste

aanleg niet overgelegd begeleidend schrijven, waarop wel een

verbindingsclausule staat en waarop de algemene voorwaarden wel op de

achterzijde staan afgedrukt. Aanneemster heeft een kopie van dat

begeleidend schrijven in hoger beroep als productie in het geding gebracht.

18. Aanneemster heeft voorts, zoals opdrachtgeefster heeft gesteld, erkend dat

alle “kopieën” die zij in eerste aanleg heeft overgelegd feitelijk geen

fotokopieën waren van originele stukken, doch afdrukken van bestanden uit

haar digitale archief.

19. Opdrachtgeefster heeft op haar beurt bestreden dat zij bij de offerte van

29 juli 2008 een begeleidende brief heeft ontvangen. Dat bij de offerte een

Page 134: AvdR Webinars

6

begeleidende brief behoort is uit de inhoud van de offerte – die een eigen

adressering heeft – niet af te leiden.

goede procesorde

20. Appelarbiters overwegen dat beide partijen in hoger beroep ten aanzien van

de feiten een ander standpunt innemen dan in eerste aanleg.

21. Opdrachtgeefster bestrijdt immers in hoger beroep alsnog dat op de offerte

van 29 juli 2008 een verbindingsclausule stond en dat op de achterzijde ervan

algemene voorwaarden waren afgedrukt. Noch voor, noch na 29 juli 2008 dan

wel 4 augustus 2008 heeft opdrachtgeefster dergelijk briefpapier van

aanneemster ontvangen, zo stelt zij.

22. Aanneemster op haar beurt verlaat haar in eerste aanleg ingenomen

standpunt dat op haar offerte van 29 juli 2008 (zoals zij die had overgelegd)

een verbindingsclausule stond en dat op de achterzijde algemene

voorwaarden waren afgedrukt en zij bevestigt de stelling van

opdrachtgeefster, dat zij geen kopieën maar nieuwe afdrukken in het geding

heeft gebracht, waar zij dat in eerste aanleg niet heeft vermeld.

23. Appelarbiters verwerpen de stelling van aanneemster dat het in strijd met een

goede procesorde is, dat opdrachtgeefster pas in hoger beroep gemotiveerd

verweer voert tegen de stelling van aanneemster in eerste aanleg dat op haar

offerte van 29 juli 2008 een verbindingsclausule stond en dat op de

achterzijde algemene voorwaarden waren afgedrukt.

24. Mogelijk had onder bijzondere omstandigheden van opdrachtgeefster kunnen

worden verwacht dat zij haar bevoegdheidsverweer in eerste aanleg

uitputtend zou hebben gevoerd om te voorkomen dat in meerdere instanties

over de bevoegdheidsvraag moet worden gedebatteerd (HR 27 maart 2009;

NJ 2010, 169). Die bijzondere omstandigheden – aanneemster heeft

dienaangaande ook niets specifiek gesteld - doen zich hier naar het oordeel

van appelarbiters niet voor.

25. Bovendien heeft aanneemster in eerste aanleg aan het stellen van de

bevoegdheid, naar voor appelarbiters onomstotelijk is gebleken, zelf evident

onjuiste feiten ten grondslag gelegd. Dat geeft opdrachtgeefster eens te meer

Page 135: AvdR Webinars

7

het recht om in hoger beroep de feitelijke grondslag van het in eerste aanleg

door haar opgeworpen bevoegdheidsincident te herzien.

toepasselijkheid algemene voorwaarden

26. Nu opdrachtgeefster heeft bestreden dat aanneemster bij haar offerte van

29 juli 2008 een begeleidende brief heeft meegezonden en aanneemster dat

niet heeft aangetoond, zijn – door acceptatie van die offerte op 4 augustus

2008 – de algemene voorwaarden van aanneemster (waarin de

arbitrageclausule) bij het tot stand komen van de overeenkomst geen

onderdeel van de overeenkomst geworden.

27. De door aanneemster in hoger beroep ingenomen stelling dat de

overeenkomst pas door haar brief van 5 september 2008, houdende een

opdrachtbevestiging (met verbindingsclausule en afdruk van algemene

voorwaarden) tot stand is gekomen verwerpen appelarbiters, nu aanneemster

niet heeft gegriefd tegen de vaststelling van arbiters in eerste aanleg dat de

overeenkomst tot stand is gekomen door de aanvaarding op 4 augustus 2008

– met een aantal opmerkingen van opdrachtgeefster – van de offerte van

aanneemster d.d. 29 juli 2008.

28. Het verweer van opdrachtgeefster dat zij ook op de brief van 5 september

2008 geen verbindingsclausule of op de achterzijde afgedrukte voorwaarden

heeft aangetroffen, kan hier dan ook onbesproken blijven.

29. Ook de juistheid van de stelling van aanneemster dat zij voorafgaand aan

29 juli 2008 of 4 augustus 2008 offertes en brieven (met verbindingsclausule

en bedrukte achterzijde) aan opdrachtgeefster heeft gestuurd, dan wel deze

aan de directeur van de beheersmaatschappij van opdrachtgeefster ter hand

heeft gesteld, is voor appelarbiters niet komen vast te staan.

30. Tegenover het verweer van opdrachtgeefster dat zij voorafgaand aan 29 juli

dan wel 4 augustus 2008 alleen bescheiden van aanneemster per fax en

zonder verbindingsclausule – en uiteraard zonder afdruk op de achterzijde –

heeft ontvangen en geen bescheiden overhandigd heeft gekregen, heeft

aanneemster geen bewijs van het tegendeel geleverd.

Page 136: AvdR Webinars

8

31. Nu reeds de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van aanneemster

voor appelarbiters niet is komen vast te staan, vernietigen appelarbiters het

incidenteel vonnis in eerste aanleg.

32. Appelarbiters zullen – kort gezegd - de Raad onbevoegd verklaren.

het scheidsrechterlijk vonnis in het spoedbodemgeschil d.d. 19 oktober 2010

33. Nu het incidenteel vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd vloeit daar

automatisch uit voort dat datzelfde lot het vonnis in dit spoedbodemgeschil

treft.

de proceskosten

34. Gezien de vorderingen van beide partijen in hoger beroep achten zij het

appelscheidsgerecht beide wel bevoegd om te oordelen over de proceskosten

in beide instanties.

in appel

35. Nu aanneemster in appel, waarvan de inhoudelijke behandeling zich heeft

beperkt tot de bevoegdheidskwestie, in principiële zin in het ongelijk is

gesteld achten appelarbiters het billijk dat zij de proceskosten in appel draagt.

36. De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van

dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 7.761,75 (waarvan

€ 1.221,55 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door

opdrachtgeefster gedane stortingen.

37. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand

van opdrachtgeefster in appel op € 3.150,00.

38. Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door aanneemster aan

opdrachtgeefster te worden voldaan € 7.761,75 + € 3.150,00 = € 10.911,75.

in eerste aanleg

39. In het incidenteel vonnis van 9 september 2010 is opdrachtgeefster

veroordeeld in de kosten van de Raad (€ 1.486,00 inclusief btw), welke

kosten zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting, en tot

betaling van een vergoeding van de kosten van rechtsbijstand aan

aanneemster (€ 580,00).

Page 137: AvdR Webinars

9

40. In het vonnis in het spoedbodemgeschil van 19 oktober 2010 is

opdrachtgeefster veroordeeld in de kosten van de Raad (€ 10.666,39 inclusief

btw), welke kosten zijn verrekend met de door aanneemster gedane

stortingen, en tot betaling van een vergoeding van de kosten van

rechtsbijstand aan aanneemster (€ 2.700,00).

41. Appelarbiters zijn van oordeel dat, gezien de vernietiging van deze beide

vonnissen, ook de proceskostenveroordelingen in die beide vonnissen niet in

stand kunnen blijven.

42. Nu beide partijen hun feitelijke stellingen ten aanzien van de bevoegdheid van

de Raad pas in hoger beroep ten volle hebben ontwikkeld en deze feitelijk

volledig hebben herzien en er zo toe hebben bijgedragen, dat de Raad zich in

eerste aanleg bevoegd heeft verklaard, achten appelarbiters het billijk dat

aanneemster en opdrachtgeefster de kosten van zowel het incidenteel vonnis

als van het vonnis in het spoedbodemgeschil bij helfte dragen en dat zij elk

hun eigen kosten van rechtsbijstand dragen.

43. Appelarbiters zullen opnieuw recht doen in voormelde zin. Het (eventueel)

door opdrachtgeefster op grond van de proceskostenveroordelingen in eerste

aanleg als gevolg van deze nieuwe beslissing onverschuldigd betaalde, dient

door aanneemster aan opdrachtgeefster te worden terugbetaald.

de overige vorderingen

44. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden

afgewezen. Dat geldt ook voor de gevraagde uitvoerbaar verklaring bij

voorraad, nu tegen dit vonnis in hoger beroep geen de uitvoerbaarheid

schorsend rechtsmiddel openstaat.

DE BESLISSING

Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:

Page 138: AvdR Webinars

10

VERNIETIGEN de beide vonnissen waarvan beroep, gewezen onder geschilnummer

32.505 op 9 september 2010 en op 19 oktober 2010;

en, opnieuw rechtdoende:

VERKLAREN de Raad ONBEVOEGD om kennis te nemen van het

eigenlijke geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij

scheidsrechterlijk vonnis;

VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van

het incidenteel vonnis van 9 september 2010 aan aanneemster te

betalen een bedrag van € 743,00 inclusief btw;

VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van

het vonnis in het spoedbodemgeschil van 9 september 2010 aan

aanneemster te betalen een bedrag van € 5.333,20 inclusief btw;

VEROORDELEN aanneemster om ter verrekening van de proceskosten in appel aan

opdrachtgeefster te betalen € 10.911,75 (tienduizend negenhonderdelf euro en

vijfenzeventig cent);

WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 30 november 2011

w.g. K.E. Mollema w.g. P. de Jong w.g. J. Rossing

hb 71614 ea 32505

Page 139: AvdR Webinars

Nr. 71.729 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen

A., hierna te noemen “aanneemster”,

a p p e l l a n t e in principaal appel, g e ï n t i m e e r d e in (voorwaardelijk) incidenteel

appel,

gemachtigde: mr. M.R. Lim, advocaat te Den Haag, en

1. de vennootschap onder firma B.,

2. C., 3. D., hierna gezamenlijk te noemen “opdrachtgeefster”,

g e ï n t i m e e r d e n in principaal appel, a p p e l l a n t e n in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

gemachtigden: mrs. G.J. Huith en J.W. Riedijk, advoca-ten te Den Haag.

HET SCHEIDSGERECHT

1. De ondergetekenden, MR. J.P. FOKKER, lid-jurist van het College van Arbiters

van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. W.J.M. SCHEFFERS, en P.M.

VAN BAALEN, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter

van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot

scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun

benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 3 april 2012 is daarvan mede-

deling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan

het scheidsgerecht toegevoegd mr. C.F. van Spanje-van Klaveren, secretaris

van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

2. Bij memorie van grieven d.d. 10 november 2011, met producties A t/m F,

ingekomen bij het secretariaat van de Raad op 11 november 2011, is aan-

neemster in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk vonnis d.d.

12 augustus 2011, nummer 32.277, gewezen door mr. J.Th. Begheyn, lid-

jurist van het College van Arbiters van de Raad, ing. J.A.G. van Oostrum, en

Page 140: AvdR Webinars

2

ing. A.H. Rath, beiden lid-deskundige van dit College, in het geschil tussen

aanneemster als eiseres en opdrachtgeefster als verweerster. Aanneemster

heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.

3. Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stuk-

ken:

- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in

(voorwaardelijk) incidenteel appel;

- de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel;

- de pleitaantekeningen van mr. Lim;

- de pleitnota van mr. Riedijk.

4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevon-

den op dinsdag 21 augustus 2012.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING

de bevoegdheid en de ontvankelijkheid

5. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige

geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

6. De memorie van grieven in principaal appel is binnen drie maanden na datum

van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad. Het in-

cidenteel appel is ingesteld bij memorie van antwoord. Partijen zijn derhalve

in zoverre ontvankelijk in hun appel.

het geschil in eerste aanleg

7. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van de tussen hen tot

stand gekomen aannemingsovereenkomst. Aanneemster vorderde in eerste

aanleg betaling van het restant van de aanneemsom, te weten € 152.750,00.

Opdrachtgeefster was niet tot betaling van dat bedrag over gegaan, omdat zij

meende recht te hebben op een bedrag aan korting wegens te late oplevering

van het werk.

8. Arbiters in eerste aanleg oordeelden – kort gezegd - dat de overeengekomen

kortingsregeling onverkort gold, dat voldoende aannemelijk is dat opdracht-

geefster als gevolg van de te late oplevering van het werk vertragingsschade

had geleden en dat voor matiging van de boete geen reden was. Zij stelden

Page 141: AvdR Webinars

3

de hoogte van de korting vast op € 115.500,00 en wezen het restant van de

aanneemsom aan aanneemster toe.

de vordering in hoger beroep

9. Onder aanvoering van zeven grieven tegen het vonnis in eerste aanleg, con-

cludeert aanneemster:

“Dat het Uw Raad behage om bij scheidsrechterlijk appelvonnis:

I. Het scheidsrechterlijk vonnis d.d. 12 augustus 2011 met geschilnum-mer 32.277, gewezen tussen [aanneemster] als eiseres en [opdracht-geefster] als verweerster, te vernietigen voor zover hiertegen door [aanneemster] grieven zijn opgeworpen, en opnieuw rechtdoende,

1) Geïntimeerden sub 1 t/m 3 hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling aan appellante tegen behoorlijk schriftelijk bewijs van kwijting van het bedrag van € 152.750,00 (excl. BTW), te vermeerderen met de BTW,

- voorts te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex art. 6:119a BW over het bedrag van € 162.750,00 vanaf 13 juli 2009, voorts te vermeerderen met de verhoogde UAV-rente ex § 45 lid 2 UAV 1989 over laatstgenoemd be-drag vanaf 18 maart 2010, tot en met 13 juli 2010,

- voorts te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex art. 6:119a BW en de verhoogde UAV-rente ex § 45 lid 2 UAV 1989 over het bedrag van € 152.750,00 vanaf 13 juli 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;

2) Geïntimeerden sub 1 t/m 3 hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling van de door appellante gemaakte buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.500,00;

II. Geïntimeerden sub 1 t/m 3 hoofdelijk veroordelen, des dat de één be-talende de anderen zullen zijn bevrijd, in de kosten van beide instan-ties, waaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand gemaakt in beide instanties aan de zijde van [aanneem-ster].”

het verweer in hoger beroep en de vordering in (voorwaardelijk) incidenteel appel

10. Opdrachtgeefster heeft op haar beurt acht grieven tegen het vonnis in eerste

aanleg aangevoerd.

11. Zij concludeert:

Page 142: AvdR Webinars

4

“in principaal appel: tot ongegrondverklaring van de grieven van [aan-neemster];

in (voorwaardelijk) incidenteel appel: tot gegrondverklaring van de grie-ven van [opdrachtgeefster], tot vernietiging van het vonnis van 12 augustus 2011 met nr. 32.277 voor zover in (voorwaardelijk) incidenteel appel bestre-den en, opnieuw rechtdoende, tot afwijzing van het door [aanneemster] in principaal appel gevorderde;

in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel: tot veroordeling van [aanneemster] in de kosten van het geding in beide instanties, daaronder be-grepen een tegemoetkoming in de kosten van de aan [opdrachtgeefster] ver-leende rechtsbijstand, met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uit-voerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over die proceskosten-veroordeling wettelijke rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na dagte-kening van het in dezen te wijzen arrest.”

de feiten

12. De in eerste aanleg als vaststaand aangemerkte feiten zijn in hoger beroep

niet bestreden. Die feiten luidden aldus:

a. opdrachtgeeftster sub 1 en aanneemster hebben op 11 september 2006

een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een apparte-

mentencomplex met 47 appartementen en een parkeerkelder aan de E. te

X. tegen een aanneemsom van € 7.650.000,00 exclusief BTW;

b. tot de contractstukken behoort het STABU-bestek F. met bijlagen d.d. 31

mei 2006 met besteknummer WZI1.06.P#.1002 van F. (hierna: het be-

stek);

c. artikel 01.02.08 van het bestek luidt als volgt:

“UITVOERINGSDUUR, UITSTEL VAN OPLEVERING 01. OPLEVERINGSTERMIJN

De termijn waarbinnen het werk moet worden opgeleverd bedraagt in

werkbare werkdagen: 280.”;

d. artikel 01.02.42 van het bestek luidt als volgt:

“01. KORTINGSBEDRAG

De korting, bedoeld in paragraaf 42 van de U.A.V., bedraagt per dag:

€ 100,00 per woning per dag per niet opgeleverde woning.”;

e. in een e-mail d.d. 31 augustus 2007, gericht aan “G. – H.” en “F. J.” be-

richt I. van opdrachtgeefster onder meer als volgt:

“(…) *Gehele gebouw dient gereed te zijn voor er opgeleverd kan worden, in-

clusief het atrium.

*Algemene ruimten zullen als eerst worden opgeleverd aan [opdracht-

geefster] en afvaardiging VvE, alvorens de appartementen aan de beurt

zijn.

Page 143: AvdR Webinars

5

(…)”;

f. in het verslag van de bouwvergadering van 6 maart 2009 is onder “21.02.

Planning” onder meer het volgende opgenomen:

“(…) 5. Oplevering volgens gemaakte afspraak volgens gespreksnotitie 31 au-

gustus 2007. (…);

g. bij brief d.d. 14 april 2008 heeft aanneemster aan K., de directievoerder

van het werk (hierna: de directie) onder meer het volgende bericht:

“(…) Wij stellen voor de discussie inzake bouwplaatskosten en bouwtijdverlen-

ging parkeren tot de oplevering (in de verwachting er geen beroep gedaan

wordt op par. 01.02.42 mits wij binnen aan de kopers gestelde 350 werk-

bare dagen blijven) (…);

h. in het verslag van de elfde bouwvergadering van 25 april 2008 is onder

“11.10. Rondvraag” onder meer het volgende opgenomen:

“(…) 3. De brief [aanneemster] d.d. 14 april geeft nog 2 uitgangspunten aan:

(…)

punt 5 Vertraging wordt niet veroorzaakt door discussie isokorven.

[Aanneemster] stelt voor de discussie van bouwplaatskosten en

bouwtijdverlenging te parkeren tot oplevering.

[De directie] is het in principe hier niet mee eens. Het kan geen vrijbrief

worden voor allerlei vertraging. [Aanneemster] onderschrijft dit en stelt

tevens dat claims van bewoners inzake vertraging 1 op 1 door gezet kun-

nen worden naar [aanneemster]. Met in achtneming hiervan wordt de dis-

cussie geparkeerd. (…)”;

i. in het verslag van de bouwvergadering van 3 april 2009 is onder “22.10.

Rondvraag” onder meer het volgende opgenomen:

“(…) 3. [opdrachtgeefster] houd het recht voor om de boeteclausule te hante-

ren voor het te laat opleveren. (…)”;

j. in zijn e-mail d.d. 21 april 2009 bericht de architect aan aanneemster on-

der meer:

“(…) Bij geen tijdige energie kan geen tijdige oplevering plaatsvinden en zullen

betreffende claims/boetes in werking treden.

(…)”;

k. bij brief d.d. 24 april 2009 heeft opdrachtgeefster aanneemster onder

meer bericht:

“(…)

Page 144: AvdR Webinars

6

Inmiddels is duidelijk geworden dat voormeld bouwwerk niet door u bin-

nen het daarvoor contractueel overeengekomen aantal werkbare dagen

(280) opgeleverd zal worden.

Derhalve stellen wij u hierbij in gebreke en houden wij u aansprakelijk

voor alle eventuele schade en gevolgschade dienaangaande. Bovendien

behouden wij ons het recht voor om de contractueel vastgelegde boete

(kortingsbedrag) te claimen, een en ander conform bestek. (…)”;

l. in haar e-mail d.d. 11 september 2009 aan aanneemster bericht op-

drachtgeefster als volgt:

“(...) Wij blijven van mening verschillen. Jouw toezegging om eventuele claims

van de kopers te vergoeden is correct. Deze toezegging staat echter vol-

ledig los van door [aanneemster] overschreden werkbare dagen en de

daaruit voortvloeiende eventuele inhoudingen door ons op de laatste ter-

mijn. (...)”.

de beoordeling van het geschil

in principaal en in (voorwaardelijk) incidenteel appel

Grief I

(principaal appel)

“Ten onrechte hebben arbiters in overweging 38 tot en met 40 van het vonnis het volgende overwogen:

38. Naar het oordeel van arbiters blijkt uit het verslag van de bouwvergade-ring van 25 april 2008 echter niet dat, zoals door aanneemster gesteld, partijen in die vergadering nader zijn overeengekomen dat aanneemster de korting slechts verschuldigd zou zijn indien en voor zover opdracht-geefster door kopers zou worden aangesproken wegens termijnover-schrijding. Volgens dit verslag hebben partijen afgesproken de discussie “te parkeren”. Hieruit moet naar het oordeel van arbiters worden opge-maakt dat partijen op dat moment niet tot overeenstemming zijn geko-men.

39. Nu beide partijen hierover een andere uitleg geven kan het bestaan van een nadere afspraak over de kortingsregeling evenmin worden aange-nomen op grond van het feit dat, zoals door aanneemster gesteld, het onwaarschijnlijk is dat aanneemster ermee zou hebben ingestemd de claims van kopers voor haar rekening te nemen als die bovenop de kor-ting volgens de kortingsregeling van het bestek zouden komen.

40. Naar het oordeel van arbiters is ook anderszins door aanneemster niet aangetoond, dat opdrachtgeefster afstand heeft gedaan van haar aan-spraken uit de kortingsregeling zoals neergelegd in het bestek en dat partijen met betrekking tot de korting tot andere, van het bestek afwij-kende afspraken als bovenbedoeld zijn gekomen. Arbiters verwerpen daarom de stellingen van aanneemster van die strekking en stellen vast

Page 145: AvdR Webinars

7

dat de kortingsregeling, zoals opgenomen is het bestek, onveranderd tussen partijen van toepassing is.”

13. Aanneemster stelt dat alleen de discussie over bouwplaatskosten en bouwtijd-

verlenging is geparkeerd, en wel onder de voorwaarde dat - mits aanneem-

ster binnen de tussen opdrachtgeefster en haar kopers overeengekomen

bouwtermijn van 350 werkbare werkdagen zou opleveren - opdrachtgeefster

geen beroep zou doen op de kortingsregeling uit het bestek. Over die voor-

waarde bestond tussen partijen overeenstemming en dit punt is dus niet ge-

parkeerd, aldus aanneemster. Opdrachtgeefster betwist dit. Zij stelt dat zij

haar aanspraken op de overeengekomen kortingsregeling nooit heeft prijsge-

geven.

14. Appelarbiters lezen in de bouwverslagen en de correspondentie tussen partij-

en geen afspraak over het prijsgeven door opdrachtgeefster van haar recht op

korting. In de brief van 14 april 2008 (feiten sub g) stelt aanneemster voor de

discussie over de bouwplaatskosten en bouwtijdverlenging te parkeren. Uit de

tekst van de brief blijkt dat zij daarbij de verwachting uitspreekt dat op-

drachtgeefster geen beroep zal doen op de kortingsbepaling wanneer zij bin-

nen de met de kopers overeengekomen bouwtijd oplevert. Uit het bouwver-

slag van 25 april 2008 (feiten sub h) blijkt dat opdrachtgeefster hiermee niet

akkoord gaat. Zij maakt zich zorgen over het parkeren van de discussie, om-

dat dit een vrijbrief voor allerlei vertraging zou inhouden. Zij gaat echter ak-

koord met het parkeren van de discussie omtrent bouwtijdverlenging en

bouwplaatskosten, omdat aanneemster toezegt claims van bewoners op zich

te zullen nemen. Het verslag vermeldt niet dat opdrachtgeefster daarmee af-

stand doet van haar recht op korting.

15. Evenmin heeft aanneemster uit de gedragingen van opdrachtgeefster mogen

afleiden dat zij afstand wenste te doen van haar recht op korting. In de op-

volgende bouwverslagen is consequent de tussen aanneemster en opdracht-

geefster overeengekomen oplevertermijn van 280 werkbare werkdagen ge-

noemd en in april 2009, toen de overeengekomen bouwtermijn van 280 da-

gen dreigde te verstrijken, heeft opdrachtgeefster zich expliciet het recht op

korting voorbehouden.

Page 146: AvdR Webinars

8

16. Niet is derhalve komen vast te staan dat opdrachtgeefster afstand heeft ge-

daan van haar rechten uit de in het bestek opgenomen kortingsregeling. Dit

betekent dat de grief faalt.

Grief II

(principaal appel)

“Ten onrechte hebben arbiters in overweging 41 tot en met 43 van het vonnis het volgende overwogen:

41. Anders dan aanneemster heeft gesteld achten arbiters voldoende aan-nemelijk dat opdrachtgeefster als gevolg van de te late oplevering van het werk vertragingschade lijdt, onder meer bestaande uit de kosten van het langer in stand houden van de projectorganisatie en uit extra fi-nancieringskosten. Arbiters verwerpen daarom de stelling van aanneem-ster, dat de aanspraak van opdrachtgeefster op korting moet worden af-gewezen wegens het ontbreken van enige - meer dan verwaarloosbare - schade.

42. Met betrekking tot het beroep van aanneemster op matiging van de boete c.q. korting overwegen arbiters dat ingevolge artikel 6:94 BW voor matiging van een overeengekomen boete slechts reden is indien de billijkheid dat klaarblijkelijk vereist. Mede gelet op de door opdracht-geefster aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad is voor toepassing van de matigingsbevoegdheid pas aanleiding als het boetebeding onder de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaan-vaardbaar resultaat leidt. Een verschil tussen het bedrag van de boete en de hoogte van de schade alleen is hiertoe onvoldoende.

43. Zoals hiervoor overwogen is het bestaan van andere afspraken in plaats van de kortingsregeling in het bestek niet aangetoond. Gelet op haar be-lang hierbij had het op de weg van aanneemster gelegen om eventuele nadere afspraken ook goed vast te leggen. De door aanneemster gestel-de onduidelijkheid over nadere afspraken dient dan ook voor haar reke-ning te komen. Naar het oordeel van arbiters zijn door aanneemster ook overigens geen omstandigheden aangevoerd welke de conclusie recht-vaardigen dat toepassing van de kortingsregeling tot een onaanvaard-baar resultaat leidt. Arbiters wijzen het beroep op matiging daarom af.”

17. Aanneemster stelt dat de boete gematigd dient te worden, omdat opdracht-

geefster geen enkele schade leidt en dat de omstandigheden waaronder op-

drachtgeefster een beroep doet op de kortingsregeling onduidelijk zijn. Zij

stelt dat door toedoen van opdrachtgeefster bij haar verwachtingen zijn ge-

wekt dat opdrachtgeefster de korting niet zou toepassen.

18. Dat opdrachtgeefster in het geheel geen schade geleden heeft achten appe-

larbiters niet aannemelijk. Van enig renteverlies of extra kosten als gevolg

van het later kunnen beschikken over de appartementen is in beginsel altijd

Page 147: AvdR Webinars

9

sprake. Bovendien is de kortingsregeling bedoeld als een prikkel tot nakoming

en is daarnaast sprake van een gefixeerde schadevergoeding, ter voorkoming

van discussies over de hoogte van de werkelijk geleden schade. Alleen wan-

neer de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, kan worden overgegaan tot matiging

van de boete. De Hoge Raad heeft al vaker uitgemaakt dat matiging alleen

aan de orde kan zijn als toepassing van een boetebeding in de gegeven om-

standigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.

Daarbij moet worden gekeken naar de verhouding tussen de werkelijke scha-

de en de hoogte van de boete, naar de aard van de overeenkomst, de inhoud

en strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is in-

geroepen.

19. Aanneemster meent dat – wanneer appelarbiters oordelen dat geen afspraak

is gemaakt over het buiten toepassing laten van de kortingsregeling – door

toedoen van opdrachtgeefster bij aanneemster verwachtingen zijn gewekt dat

opdrachtgeefster de kortingsregeling niet zou toepassen. Zoals appelarbiters

al overwogen is dit niet aannemelijk geworden. Voor zover sprake was van

onduidelijkheid over gemaakte afspraken, dient die onduidelijkheid voor reke-

ning van aanneemster te blijven.

20. Andere omstandigheden waarom toepassing van de kortingsregeling tot een

onaanvaardbaar resultaat zou leiden, heeft aanneemster niet gesteld. Ten

overvloede overwegen appelarbiters nog dat sprake is van twee professionele

partijen die willens en wetens een contract hebben gesloten met de betreffen-

de bouwtermijn met kortingsbepaling. De grief faalt dan ook.

Grief I

(incidenteel appel)

21. Partijen hebben beide grieven gericht tegen de door arbiters in eerste aanleg

aangenomen data waarop de appartementen zijn opgeleverd. De meest ver-

strekkende grief ter zake is grief I in het incidenteel appel. Die grief luidt:

“Arbiters hebben in r.o. 44, onder verwijzing naar r.o. 45, ten onrechte de stellin-gen van [opdrachtgeefster] verworpen dat partijen zijn overeengekomen dat de woningen eerst konden worden opgeleverd na de oplevering van de algemene ruimten en dat het bestek niet voorziet in deelopleveringen. Arbiters hebben ten onrechte aangenomen dat [opdrachtgeefster] heeft ingestemd met oplevering van de 37 reeds verkochte woningen vóór de oplevering van de algemene ruimten.”

Page 148: AvdR Webinars

10

22. Tussen partijen is niet langer in geschil dat het bestek voorziet in deelopleve-

ringen en dat partijen nadien (in een bespreking op 31 augustus 2007) heb-

ben afgesproken dat het gehele gebouw gereed diende te zijn voordat er op-

geleverd kon worden. Echter, partijen hebben feitelijk anders gehandeld. Ap-

pelarbiters is gebleken dat zowel opdrachtgeefster als aanneemster aanwezig

waren bij de oplevering aan de kopers van de appartementen. Die opnames

vonden plaats op afzonderlijke dagen. Daarbij zijn opnamelijsten opgesteld,

waarop is genoteerd dat het betreffende appartement “heden is opgeleverd”.

Appelarbiters achten het niet goed mogelijk dat opdrachtgeefster de apparte-

menten heeft overgedragen aan de kopers, terwijl zij zelf daarover nog niet

de beschikking had, omdat aanneemster nog niet zou hebben opgeleverd.

Naar het oordeel van appelarbiters zijn arbiters in eerste aanleg er dan ook

terecht van uitgegaan dat de data van oplevering aan de kopers tevens de

data van oplevering zijn van de desbetreffende appartementen door aan-

neemster aan opdrachtgeefster. De incidentele grief faalt derhalve.

23. Dit betekent dat grief II in incidenteel appel eveneens faalt. Die grief luidt:

“Ten onrechte hebben arbiters in r.o. 45 geoordeeld dat met de oplevering van 37 woningen door [opdrachtgeefster] aan de kopers in redelijkheid op diezelfde data ook de oplevering van de woningen door [aanneemster] aan [opdrachtgeef-ster] heeft plaatsgevonden.”

Grief III

(principaal appel)

“Ten onrechte hebben arbiters in overweging 46 tot en met 49 van het vonnis het volgende overwogen:

46. Blijkens het daarvan opgemaakte formulier van “vooropname” heeft op 15 mei 2008 een opname plaatsgevonden van de woning met bouw-nummer 35. Door aanneemster is onweersproken gesteld dat deze wo-ning daarna door opdrachtgeefster als modelwoning in gebruik is geno-men. Zoals door aanneemster is aangevoerd is niet gebleken dat op-drachtgeefster hieraan voorafgaand overeenkomstig paragraaf 10 lid 3 UAV 1989 schriftelijk aan aanneemster heeft meegedeeld dat zij de wo-ning in onvoltooide staat in gebruik zal nemen. Gelet hierop zijn arbiters met aanneemster van oordeel, dat de onderhavige woning is opgeleverd op 15 mei 2009.

47. Voor de 9 woningen welke nog niet waren verkocht, te weten de wonin-gen met de bouwnummers 4, 5, 6, 7, 8, 26, 36, 43 en 44 heeft blijkens de als productie 22 door aanneemster in het geding gebrachte formulie-ren een vooropname plaatsgevonden op 18 mei 2009. Tegenover de ontkenning door opdrachtgeefster is door aanneemster evenwel niet

Page 149: AvdR Webinars

11

aangetoond, dat deze woningen apart aan opdrachtgeefster zijn opgele-verd. Arbiters gaan er daarom van uit dat de oplevering van deze wo-ningen niet heeft plaatsgevonden op 18 mei 2009 maar - zoals door op-drachtgeefster gesteld - op 16 juni 2009.

48. Op grond van het bovenstaande stellen arbiters vast dat opdrachtgeef-ster recht heeft op een korting op de aanneemsom wegens te late ople-vering van de woningen zoals berekend in het overzicht van aanneem-ster overgelegd als productie 20 bij memorie van repliek tevens hou-dende wijziging van eis, met dien verstande dat het daarin genoemde aantal dagen, waarmee het aantal overeengekomen werkbare werkda-gen voor de woningen met de bouwnummers 4, 5, 6, 7, 8, 26, 36, 43 en 44 is overschreden, met 18 dagen dient te worden verhoogd. De over-schrijding van het aantal dagen bedraagt voor elk van deze woningen derhalve 30 werkbare werkdagen. Met inachtneming hiervan bedraagt de korting op de aanneemsom welke aanneemster aan opdrachtgeefster verschuldigd is in totaal (€ 99.300,00 + (9 x 18 x € 100,00)) = € 115.500,00. Op grond van paragraaf 42 lid UAV 1989 is opdrachtgeef-ster gerechtigd dit bedrag te verrekenen met de verschuldigde beta-lingstermijnen.

49. Arbiters wijzen de door aanneemster gevorderde betaling van de hoofd-som derhalve slechts toe tot een bedrag van (€ 152.750,00 - € 115.500,00 =) € 37.250,00 exclusief BTW.”

24. De grief is gericht tegen het oordeel van arbiters in eerste aanleg over het

moment van oplevering van de negen onverkochte woningen, te weten 16 ju-

ni 2009. Aanneemster stelt dat er maar één opname van de betreffende ap-

partementen heeft plaatsgevonden (op 18 mei 2009) en dat de opnamelijsten

slechts kleine gebreken bevatten, die een oplevering niet in de weg kunnen

staan. De appartementen werden dan ook ten tijde van de opname door beide

partijen opleveringsgereed bevonden, aldus aanneemster.

25. Appelarbiters overwegen dat alleen al uit het gehanteerde formulier (“voorop-

name”) blijkt dat partijen zelf ook niet uitgingen van een oplevering van de

woningen op 18 mei 2009. Bovendien blijkt uit de overgelegde opnameformu-

lieren dat in enkele appartementen nog substantiële werkzaamheden verricht

dienden te worden. Niet gebleken is dat na 18 mei 2009 nog een formele op-

levering heeft plaatsgevonden. Echter, in het door de directie opgestelde ver-

slag van de 25ste bouwvergadering van 11 juni 2009 is opgenomen dat de

laatste woning zal worden opgeleverd op 12 juni 2009. Ook uit het door aan-

neemster in het geding gebrachte kopersbulletin (productie F bij memorie van

grieven) blijkt dit. Appelarbiters zullen dan ook in redelijkheid uitgaan van een

oplevering van de onverkochte woningen per in ieder geval 12 juni 2009.

Page 150: AvdR Webinars

12

26. Arbiters in eerste aanleg kwamen tot een oplevering van de 9 onverkochte

woningen op 16 juni 2009. Dit betekent dat de korting verminderd dient te

worden met 9 (woningen) x 4 (dagen) x € 100,00 = € 3.600,00. De grief

slaagt in zoverre.

27. Uit het bovenstaande volgt dat de voorwaardelijke grief IV in incidenteel appel

faalt:

(Voorwaardelijke) grief IV

(incidenteel appel)

“Ingeval arbiters in hoger beroep mochten oordelen dat deelopleveringen wel waren toegestaan en de incidentele grief I van [opdrachtgeefster] niet slaagt, werpt [op-drachtgeefster] hierbij tegen r.o 47 en 48 van het bestreden vonnis tevens de inci-dentele grief op dat ten aanzien van de negen niet verkochte woningen niet 16 juni 2009, maar 24 juni 2009 tot uitgangspunt moet worden genomen bij de berekening van de door [aanneemster] aan [opdrachtgeefster] verschuldigde korting.”

Grief III

(incidenteel appel)

“Arbiters oordelen in r.o. 46 ten onrechte dat de modelwoning met nummer 35 op 15 mei 2009 door [aanneemster] aan [opdrachtgeefster] is opgeleverd.”

28. Opdrachtgeefster stelt dat aanneemster de woning niet schriftelijk ter opne-

ming en goedkeuring heeft aangeboden, dat er geen proces-verbaal van ople-

vering is en dat opdrachtgeefster de woning niet heeft goedgekeurd.

29. Appelarbiters achten het aannemelijk dat aanneemster de opname van bouw-

nummer 35 voorrang heeft gegeven, omdat dit de modelwoning betrof. Uit

het verslag van bouwvergadering 23 van 8 mei 2009 blijkt ook dat bouw-

nummer 35 snel diende te worden opgeleverd vanwege het inrichten van de

modelwoning. In het verslag van 20 mei 2009 staat vervolgens dat bouw-

nummer 35 beschikbaar is voor inrichting. Gelet op die gang van zaken zijn

appelarbiters met arbiters in eerste aanleg in redelijkheid van oordeel dat

bouwnummer 35 op het moment van de opname op 15 mei 2009 als opgele-

verd beschouwd kan worden. De grief faalt dan ook.

30. Hieruit volgt dat de voorwaardelijke grief V in incidenteel appel eveneens

faalt:

Page 151: AvdR Webinars

13

(Voorwaardelijke) grief V

(incidenteel appel)

“Ingeval arbiters in hoger beroep mochten oordelen dat deelopleveringen wel waren toegestaan en de incidentele grief I van [opdrachtgeefster] niet slaagt, werpt [op-drachtgeefster] hierbij de incidentele grief op dat ten aanzien van de modelwoning met bouwnummer 35 noch 15 mei 2009, noch 16 juni 2009, maar 24 juni 2009 tot uitgangspunt moet worden genomen bij de berekening van de door [aanneemster] aan [opdrachtgeefster] verschuldigde korting.”

Grief IV

(principaal appel)

“Ten onrechte hebben arbiters in overweging 51 van het vonnis het volgende over-wogen:

51. Arbiters overwegen voorts dat door aanneemster niet is weersproken dat opdrachtgeefster gerechtigd was de betaling van het aanvankelijk ingehouden bedrag van € 10.000,00 op te schorten omdat aanneemster niet alle garantiewerkzaamheden naar behoren had uitgevoerd. Zij was ter zake daarom niet in verzuim en is hierover geen rente verschuldigd. Arbiters wijzen de gevorderde rente over dit bedrag af.”

31. Aanneemster stelt dat opdrachtgeefster niet gerechtigd was dit bedrag op te

schorten, omdat sprake was van een “gelegenheidsargument” en dat op

grond van de overeenkomst geen grond bestaat voor een dergelijke inhouding

voor garantiewerkzaamheden.

32. Appelarbiters is ter zitting gebleken dat na oplevering van het werk nog wel

wat werkzaamheden uitgevoerd moesten worden. Tussen partijen is bijvoor-

beeld niet in geschil dat aanneemster had verzuimd bevestigingspunten ten

behoeve van de zonwering aan te brengen. Dit rechtvaardigt al de opschor-

ting van het betreffende bedrag van € 10.000,00, welke opschortingsbe-

voegdheid volgt uit de wet. Nu opdrachtgeefster gerechtigd was dit bedrag op

te schorten, is zij daarover geen rente verschuldigd. De grief faalt.

Grief V

(principaal appel)

“Ten onrechte hebben arbiters in overweging 53 van het vonnis het volgende over-wogen:

53. Arbiters overwegen dat door aanneemster tegenover de betwisting door opdrachtgeefster niet is aangetoond dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt welke voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking ko-men. Arbiters wijzen de gevorderde buitengerechtelijke kosten af.”

Page 152: AvdR Webinars

14

33. Ook in appel heeft aanneemster niet meer gesteld dan dat haar raadsman het

dossier heeft bestudeerd, met haar overleg heeft gevoerd en meerdere som-

matiebrieven aan opdrachtgeefster heeft gestuurd. Verrichtingen voorafgaand

aan het geding worden in beginsel gezien als voorbereiding van de geding-

stukken en instructie van de zaak, die onder het regime van artikel 241 Rv

(proceskosten) vallen. Ook in appel heeft aanneemster niet gespecificeerd of

onderbouwd dat de werkzaamheden van haar raadsman meer hebben omvat

dan enkele herhaalde aanmaningen. De grief faalt dan ook.

Grief VI

(incidenteel appel)

34. “Ten onrechte hebben arbiters in r.o. 48, 49 en 50 geoordeeld dat [opdracht-geefster] € 37.250,= exclusief BTW vermeerderd met rente aan [aanneem-ster] dient te betalen.”

35. De grief heeft geen zelfstandige betekenis. Nu haar overige grieven falen,

faalt deze grief eveneens.

Grief VI (principaal appel) en grief VII (incidenteel appel)

36. Beide partijen hebben grieven gericht tegen de kostenveroordeling in eerste

aanleg.

37. Arbiters zien in de geringe aanpassing van het vonnis geen aanleiding de in

eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling te wijzigen.

Grief VI (principaal appel) en grief VIII (incidenteel appel).

38. Deze grieven zijn gericht tegen het dictum van het vonnis in eerste aanleg en

hebben dus geen zelfstandige betekenis.

slotsom

39. Het (gedeeltelijk) slagen van grief III in principaal appel heeft tot gevolg dat

de beslissing in eerste aanleg niet in stand kan blijven. Arbiters in eerste aan-

leg wezen een bedrag toe van € 37.250,00 exclusief btw. Dit dient te worden

vermeerderd met € 3.600,00 (zie overweging 26). Aan aanneemster kan der-

halve worden toegewezen een bedrag van € 40.850,00 exclusief btw.

Page 153: AvdR Webinars

15

de proceskosten in principaal en incidenteel appel tezamen en overige vorderingen

40. Gelet op de mate waarin partijen in appel in principiële en in financiële zin in

het gelijk en ongelijk zijn gesteld achten appelarbiters het billijk dat aan-

neemster 75% en opdrachtgeefster 25% van de proceskosten in appel draagt.

41. De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van

dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam volgens het kostensys-

teem van de Raad € 15.820,53 (waarvan € 2.725,93 aan btw) bedragen en

zijn verrekend tot een beloop van € 11.547,02 met de door aanneemster ge-

dane stortingen en tot een beloop van € 4.273,51 met de door opdrachtgeef-

ster gedane stortingen. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kos-

ten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster in appel naar de meerdere mate

van ongelijk van aanneemster, in billijkheid op € 3.375,00.

42. Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door aanneemster aan

opdrachtgeefster te worden voldaan ¾ x € 15.820,53 - € 11.547,02 +

€ 3.375,00 = € 3.693,38. Aanneemster heeft zich niet verzet tegen de vorde-

ring van opdrachtgeefster te bepalen dat over deze veroordeling wettelijke

rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, zo-

dat appelarbiters dit zullen toewijzen.

43. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afge-

wezen.

DE BESLISSING

Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:

VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep, voor zover opdrachtgeefster (verweer-

ders) daarbij is veroordeeld tot betaling van € 37.250,00 exclusief btw met rente

daarover, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

VEROORDELEN verweerders hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal

zijn bevrijd, aan aanneemster te betalen € 40.850,00 (veertigduizend acht-

honderdvijftig euro) exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsren-

te vanaf 13 juli 2009 tot 18 maart 2010, voorts te vermeerderen met de wet-

Page 154: AvdR Webinars

16

telijke handelsrente verhoogd met twee procentpunten vanaf 18 maart 2010

tot de dag der algehele voldoening;

VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten in appel aan op-

drachtgeefster te betalen € 3.693,38 (drieduizend zeshonderddrieënnegentig euro

en achtendertig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien da-

gen na dagtekening van dit vonnis, tot de dag der algehele voldoening;

WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 19 oktober 2012

w.g. J.P. Fokker w.g. W.J.M. Scheffers w.g. P.M. van Baalen

hb 71729 ea 32277

Page 155: AvdR Webinars

Nr. 71.578 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen

A., ook h.o.d.n. B., hierna te noemen “onderaanneemster”,

a p p e l l a n t e,

gemachtigde: mr. G.E. Star Busmann, advocaat te Am-sterdam,

en

C., hierna te noemen “hoofdaanneemster”,

g e ï n t i m e e r d e,

gemachtigde: mr. D. Timmerman, advocaat te Nieuwe-gein.

HET SCHEIDSGERECHT

1. De ondergetekenden, MR. W. TEN CATE, lid-jurist van het College van Arbi-

ters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, ING. H.J. DE KONING, en IR.

P.L.M. VAN HULTEN, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voor-

zitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot

scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun

benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 3 januari 2012 is daarvan me-

dedeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan

het scheidsgerecht toegevoegd mr. C.F. van Spanje-van Klaveren, secretaris

van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

2. Bij memorie van grieven d.d. 28 juli 2010, op dezelfde datum ingekomen bij

het secretariaat van de Raad, is onderaanneemster in hoger beroep gekomen

van het scheidsrechterlijk vonnis d.d. 29 april 2010, nummer 31.431, gewe-

zen door ir. W.M. Faas, ir. M.A.M. Beljaars en ir. J. Rossing, allen lid van het

College van Arbiters van de Raad, in het geschil tussen onderaanneemster als

eiseres en hoofdaanneemster als verweerster. Onderaanneemster heeft het

procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.

3. Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stuk-

ken:

Page 156: AvdR Webinars

2

- de memorie van antwoord;

- de brief van mr. Star Busmann van 14 juni 2012 met producties 14 en 15

(proces-verbaal van getuigenverhoren d.d. 13 december 2010 en 8 maart

2011);

- de brief van mr. Timmerman van 20 juni 2012 met productie 16 (proces-

verbaal van getuigenverhoor 14 juli 2011);

- de pleitnotities van de beide raadslieden.

4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevon-

den op dinsdag 26 juni 2012.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING

de bevoegdheid en de ontvankelijkheid

5. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige

geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

6. De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen

vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat onderaanneemster

in zoverre ontvankelijk is in haar appel.

het geschil in eerste aanleg

7. Onderaanneemster vorderde in eerste aanleg vergoeding van de sterk geste-

gen prijs van betonstaal in de periode juli 2007 tot juni 2008. Zij beriep zich

daartoe op artikel 7:753 van het Burgerlijk Wetboek (kostenverhogende om-

standigheden). Arbiters in eerste aanleg hebben – kort weergegeven - geoor-

deeld dat onderaanneemster geen beroep toekwam op artikel 7:753 BW, nu

zij op het moment dat zij de aannemingsovereenkomst tekende wist dat de

prijzen van betonstaal gestegen waren en zij ter zake geen voorbehoud heeft

gemaakt. Arbiters in eerste aanleg hebben voorts geoordeeld dat niet is ge-

bleken dat onderaanneemster onder druk is gezet de overeenkomst te onder-

tekenen. De vordering van onderaanneemster is afgewezen.

de vordering in hoger beroep

8. Onder aanvoering van drie grieven tegen het vonnis in eerste aanleg conclu-

deert onderaanneemster:

Page 157: AvdR Webinars

3

“REDENEN, waarom [onderaanneemster] uw raad verzoekt te vernietigen het

arbitraal vonnis zoals door de raad gewezen op 29 mei 2010 (bedoeld zal zijn

29 april 2010, arbs), en opnieuw rechtdoende, voor zover nodig onder aanvul-

ling van gronden, [hoofdaanneemster] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs

van kwijting aan [onderaanneemster] te voldoen de somma van Euro

89.262,-, althans een bedrag als uw raad in goede justitie meent vast te moe-

ten stellen, te verhogen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang

van 25 maart 2009 tot de dag der algehele voldoening en [hoofdaanneem-

ster] te veroordelen in de kosten van beide instanties, een tegemoetkoming in

de kosten van rechtsbijstand van [onderaanneemster] daaronder begrepen.”

het verweer in hoger beroep

9. Hoofdaanneemster concludeert tot afwijzing van de grieven, met veroordeling

van onderaanneemster in de kosten in beide instanties, daaronder begrepen

een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand.

de feiten

10. Door partijen zijn geen grieven gericht tegen de in eerste aanleg als tussen

hen vaststaand aangemerkte feiten, zodat die feiten ook appelarbiters in ho-

ger beroep tot uitgangspunt dienen. Voor de leesbaarheid van dit appelvonnis

worden de feiten hier nogmaals weergegeven:

a. Partijen hebben in mei/juni 2008 een overeenkomst van onderaanneming

(verder: overeenkomst) gesloten, waarin onderaanneemster zich jegens

hoofdaanneemster heeft verbonden tot de uitvoering van de complete

ruwbouw van het project 76 appartementen D. te X., conform bestek en

tekeningen (productie 1).

b. Onderaanneemster heeft hoofdaanneemster daartoe op 11 juli 2007 een

aanbieding gedaan (productie 2). Daarin wordt een prijs genoemd van

€ 2.790.000,00.

c. Vervolgens hebben onderhandelingen tussen partijen plaatsgevonden, die

hebben geresulteerd in een prijs van € 2.655.000,00 exclusief btw.

d. In december 2007 heeft hoofdaanneemster onderaanneemster mondeling

opdracht gegeven tot uitvoering van de werkzaamheden.

e. In april 2008 is onderaanneemster met de (voorbereidende) werkzaam-

heden begonnen.

Page 158: AvdR Webinars

4

f. Op 29 mei 2008 heeft hoofdaanneemster de door haar opgestelde over-

eenkomst ondertekend en aan onderaanneemster toegezonden (productie

1). Met betrekking tot de aanneemsom is in de overeenkomst onder meer

het volgende – onder verwijzing naar inkoopbesprekingen in december

2007 en januari 2008 - opgenomen:

“De aanneemsom is € 2.655.000,00

(…)

Deze overeenkomst is als volgt opgebouwd:

Aanbieding 11 juli 2007 € 2.790.000,00

Correctie hoeveelheden -/- 70.000,00

Meerprijzen:

a. Waterdicht maken kelder/verticale naden € 6.250,00

b. Afwerken betonvloeren met curring € ` 7.680,00

c. Monolithische afwerken parkeerlaag € 13.500,00

d. Aanpassing wapeningshoeveelheid € 15.000,00

Afkoop risicoregeling 3% inclusief

Totaalprijs bedraagt € 2.732.430,00

Projectkorting -/- 77.430,00

Totale aanneemsom € 2.655.000,00

(…)

Deze aanneemsom is vast tot en met het einde van de uit te voeren werkzaamhe-

den. Er vindt vóór deze datum geen verrekening van wijzigingen in loonkosten,

materiaalprijzen en/of andere kosten plaats.”

g. Op 20 juni 2008 heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden op het pro-

ject.

h. Op 21 juni 2008 heeft onderaanneemster de overeenkomst medeonderte-

kend en aan hoofdaanneemster geretourneerd met een begeleidende

brief van diezelfde datum (productie 3). In deze brief staat onder meer

vermeld dat onderaanneemster niet akkoord is met vier onderdelen, te

weten de planning (2x), de bouwplaatsvoorziening en de veiligheid. De

brief eindigt met de navolgende passages:

“Voorts hebben wij de situatie rondom de extreme prijsverhoging van het wape-

ningsstaal met u besproken. Op dit project is door ons de wapening ingekocht

voor een “vaste prijs” van € 1,60 per kilogram. Dit is € 0,38 hoger dan de verre-

kenprijs waarover een akkoord is.

Page 159: AvdR Webinars

5

Omtrent deze verhoging zal, net als de planning, binnenkort nader overleg vol-

gen. Vertrouwend u hiermee correct en volledig te hebben ingelicht verblijven wij

(…).”

i. Bij brief van 16 maart 2009 (productie 6) aan hoofdaanneemster heeft

(de raadsman van) onderaanneemster aanspraak gemaakt op een com-

pensatie van € 89.262,00 en om een reactie gevraagd voor 25 maart

2009.

de beoordeling van het geschil

11. Hoofdaanneemster heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de late overleg-

ging van de processen-verbaal van getuigenverhoor, nu deze één tot ander-

half jaar oud zijn en dus al eerder dan circa 12 dagen vóór de mondelinge be-

handeling in het geding gebracht hadden kunnen worden. Appelarbiters ver-

werpen dat bezwaar. Hoofdaanneemster kende de stukken en kan daarom

niet verrast zijn door de inhoud ervan. Ter gelegenheid van de mondelinge

behandeling is zij voldoende in de gelegenheid geweest op de inhoud ervan te

reageren, hetgeen zij ook gedaan heeft. Hoofdaanneemster is daarom niet in

haar verdediging geschaad.

Grief 1

“Ten onrechte overweegt de raad onder punt 13: Op 21 juni 2008 wist de onderaanneemster dat de prijzen waren gestegen. Desal-niettemin heeft zij de overeenkomst getekend, zonder daarbij een voorbehoud te maken ten aanzien van de staalprijzen. Daarmee heeft de onderaanneemster naar billijk oordeel van arbiters willens en wetens de aanneemsom geaccepteerd en de risicoregeling afgekocht. Dit klemt te meer nu onderaanneemster in haar begelei-dende brief wel een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van vier (andere) met name genoemde punten. Dat er over de staalprijzen nog gesproken zou worden, laat de mogelijkheid open dat terzake geen voor de onderaanneemster gunstige regeling zou worden bereikt. Indien onderaanneemster anders had gewild, had zij bij het ondertekenen van de overeenkomst een voorbehoud moeten maken. Thans kan zij daarop niet meer terugkomen”

12. Onderaanneemster stelt allereerst dat zij in haar brief van 21 juni 2008 (zie

feiten sub h) wel degelijk een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de

prijs van het wapeningsstaal. Voorts stelt zij dat het oordeel van arbiters in

eerste aanleg dat ten aanzien van vier punten (betreffende de planning,

bouwplaatsvoorziening en de veiligheid) wel een voorbehoud zou zijn ge-

maakt onjuist is. Dit zijn volgens onderaanneemster juist géén voorbehouden,

Page 160: AvdR Webinars

6

doch een bevestiging van tussen partijen overeengekomen afwijkingen van de

schriftelijke overeenkomst.

13. Appelarbiters lezen echter in de brief van 21 juni 2008 geen bevestiging van

tussen partijen gemaakte afspraken over de vier punten betreffende planning,

bouwplaatsvoorziening en veiligheid. In de brief schrijft onderaanneemster:

“De inhoud van de overeenkomst is helder en duidelijk en op onderstaande

uitzonderingen na kunnen wij ons vinden in de intentie en inhoud van deze

overeenkomst. Met de volgende onderdelen kunnen wij niet akkoord gaan:”

Daaronder zijn in een schema in de eerste kolom de vier onderdelen weerge-

geven, in de tweede kolom de zinsnede uit de overeenkomst waarmee onder-

aanneemster niet akkoord wenst te gaan en in de laatste kolom de reden

daarvan. Dat over deze punten op dat moment al overeenstemming bestond

is – gelet op de hierboven weergegeven redactie van de brief – niet aanneme-

lijk.

14. De prijs van het wapeningsstaal is niet opgenomen in het schema met onder-

delen waarmee onderaanneemster niet akkoord kon gaan. Aan het eind van

de brief merkt onderaanneemster op dat partijen over de extreme prijsverho-

ging van het wapeningsstaal hebben gesproken en dat daarover binnenkort

nader overleg zal volgen. Appelarbiters zijn daarom met arbiters in eerste

aanleg van oordeel dat ten aanzien van de hoogte van de overeengekomen

prijs van het wapeningsstaal geen (voldoende duidelijk) voorbehoud is ge-

maakt. Daarbij komt nog dat onderaanneemster geen bezwaar heeft gemaakt

tegen de in de overeenkomst opgenomen afkoop van de risicoregeling en te-

gen artikel 3 van de overeenkomst, waarin is bepaald: “Deze aanneemsom is

vast tot en met het einde van de uit te voeren werkzaamheden. Er vindt vóór

deze datum geen verrekening van wijzigingen in loonkosten, materiaalprijzen

en/of andere kosten plaats”. Dat over de prijsstijging nog tussen partijen ge-

sproken zou worden, doet daar niet aan af. Arbiters in eerste aanleg hebben

terecht overwogen dat dat de mogelijkheid open laat dat ter zake geen voor

de onderaanneemster gunstiger regeling zou worden bereikt. Gelet op het

desondanks ondertekenen van de overeenkomst, heeft onderaanneemster dat

risico voor lief genomen.

Page 161: AvdR Webinars

7

15. Onderaanneemster stelt dat haar in één of meerdere besprekingen zou zijn

voorgespiegeld dat “het wel goed zou komen” met de prijsstijging, zodat zij

erop heeft mogen vertrouwen dat zij gecompenseerd zou worden voor de ge-

stegen staalprijzen. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft onderaan-

neemster meerdere, ten overstaan van de rechtbank X. afgelegde, getuigen-

verklaringen in het geding gebracht van een aantal medewerkers van zowel

onderaanneemster als hoofdaanneemster. Hoofdaanneemster heeft op haar

beurt getuigenverklaringen van twee medewerkers van hoofdaanneemster in

het geding gebracht.

16. Deze verklaringen geven echter geen consistent beeld. Dat over de staalprijs

is gesproken blijkt uit de verklaringen wel, echter niet dat afspraken zijn ge-

maakt over enige vorm van compensatie voor onderaanneemster. De opmer-

king van een van de medewerkers van hoofdaanneemster “dat het wel goed

zou komen” kan naar het oordeel van appelarbiters duiden op meerdere mo-

gelijkheden, niet noodzakelijkerwijs van financiële aard. Dat onderaanneem-

ster daaruit heeft afgeleid dat de prijs zou worden verhoogd dient voor haar

eigen rekening te blijven: de opmerking is daartoe immers te vrijblijvend en

te weinig concreet.

17. Op basis van deze verklaringen zijn appelarbiters dan ook niet tot de overtui-

ging gekomen dat onderaanneemster er gerechtvaardigd op heeft mogen ver-

trouwen dat over de verhoogde staalprijzen alsnog een redelijke – financiële -

compensatieregeling zou worden overeengekomen.

18. Voor zover onderaanneemster bij pleidooi nog heeft bedoeld te stellen dat de

overeenkomst niet in juni 2008, maar al eerder mondeling, namelijk in de-

cember 2007, tot stand was gekomen, maakt dit de beslissing niet anders.

Onderaanneemster stelt immers zelf (pleitnota, derde alinea) dat de inhoud

van de overeenkomst van mei 2008 de eerder gemaakte afspraken weergeeft.

Deze overeenkomst heeft onderaanneemster vervolgens, zonder een (duide-

lijk) voorbehoud ten aanzien van de staalprijs, getekend.

19. Nu in juni 2008 al sprake was van een sterk gestegen staalprijs, komt onder-

aanneemster geen vergoeding toe op grond van artikel 7:753 BW. Dit artikel

spreekt immers over het ontstaan van kostenverhogende omstandigheden ná

het sluiten van de overeenkomst. De grief faalt dan ook.

Page 162: AvdR Webinars

8

Grief 2

“Ten onrechte overweegt de raad onder punt 14 dat haar niet is gebleken van de door onderaanneemster gestelde door hoofdaanneemster uitgeoefende druk de overeenkomst te ondertekenen waarna het volgens de hoofdaanneemster wel in orde zou komen.”

20. Onderaanneemster stelt dat zij tijdens de bespreking(en) met hoofdaanneem-

ster heeft gedreigd het werk stil te zullen leggen als over de gestegen staal-

prijzen geen overeenstemming zou worden bereikt. Hoofdaanneemster zou

haar daarop schadeclaims in het vooruitzicht hebben gesteld. Onderaanneem-

ster voelde zich daardoor onder druk gezet om tot ondertekening van de

overeenkomst over te gaan.

21. Uit de overgelegde getuigenverklaringen ontstaat wellicht het beeld dat tus-

sen partijen stevig onderhandeld is, doch van het uitoefenen van ongeoor-

loofde druk is niet gebleken. Bovendien verklaart een aantal getuigen dat de

stevige discussie voornamelijk de planning van de werkzaamheden betrof. Dat

gewezen is op het belang van spoedige voortgang van het project ter voor-

koming van schade impliceert nog geen onoorbare druk. Ook deze grief faalt.

Grief 3

“Ten onrechte overweegt de raad tenslotte onder punt 15 dat er geen aanleiding bestaat de overeengekomen prijs met de kostenverhoging aan te passen en de vordering derhalve dient te worden afgewezen.”

22. Deze grief is een “veeggrief” die geen zelfstandige betekenis heeft. In het licht

van het voorgaande moet worden vastgesteld dat de grief niet kan slagen.

slotsom

23. Nu geen van de grieven slaagt, zullen appelarbiters het vonnis in eerste aan-

leg bekrachtigen.

de proceskosten en overige vorderingen

24. Onderaanneemster dient als de in appel in het ongelijk gestelde partij belast

te worden met de proceskosten in appel.

25. De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van

dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 7.001,36 (waarvan

€ 1.099,66 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door onderaanneem-

ster gedane stortingen. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kos-

Page 163: AvdR Webinars

9

ten van rechtsbijstand van hoofdaanneemster in appel in billijkheid op

€ 2.250,00.

26. Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door onderaanneemster

aan hoofdaanneemster te worden voldaan € 2.250,00.

27. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afge-

wezen.

DE BESLISSING

Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:

BEKRACHTIGEN het vonnis waarvan beroep;

VEROORDELEN onderaanneemster ter verrekening van de proceskosten in appel

aan hoofdaanneemster te betalen € 2.250,00 (tweeduizend tweehonderdvijftig eu-

ro);

WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 21 augustus 2012

w.g. W. ten Cate w.g. H.J. de Koning w.g. P.L.M. van Hulten

hb 71578 ea 31431

Page 164: AvdR Webinars

Nr. 71.527 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS (tweede tussenvonnis) ter zake van een geschil in hoger beroep tussen

1. A., 2. B., in hun hoedanigheid van curators in het faillissement

van C., hierna in vrouwelijk enkelvoud te noemen: “C.”, a p p e l l a n t e n in principaal appel, g e ï n t i m e e r d e n in incidenteel appel, deels ieder in persoon procederend en deels vertegen-woordigd door gemachtigden: mr. R.G.T. Bleeker en mr. M. van Stigt Thans, advocaten te Amsterdam, en D., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap E., hierna in vrouwelijk en-kelvoud te noemen: “E.”, g e ï n t i m e e r d e in principaal appel, a p p e l l a n t e in incidenteel appel, in persoon procederend.

HET SCHEIDSGERECHT EN HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1. Op 28 januari 2011 is door de ondergetekenden, MR. W. TEN CATE, lid-jurist

van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw,

IR. E.W. VAN BAARSEL, en IR. C.A.M. BOS, beiden lid-deskundige van dit Col-

lege, en benoemd door de voorzitter van deze Raad, een scheidsrechterlijk

vonnis (tussenvonnis) gewezen, waarin bepaald is dat C. wordt toegelaten tot

het bijbrengen van bewijs van haar stelling:

- dat de brief van 10 februari 2006 alleen maar bevestigde wat partijen begrepen en mochten begrijpen omtrent hetgeen in oktober 2004 werd afgesproken.

2. Thans is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. ir. F.M. van Cassel - van

Zeeland, secretaris van de Raad.

3. Op 14 februari 2011 is door mr. Bleeker aan de Raad bericht dat C. in staat

van faillissement verkeert. Bij brief van 14 april 2011 is door de curators van

C. bericht dat zij de procedure overnemen.

Page 165: AvdR Webinars

2

4. C. heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om bewijs van haar stelling bij

te brengen. Op 12 december 2011 zijn getuigen gehoord ten kantore van de

Raad te Utrecht. De contra-enquête heeft tegelijkertijd plaats gevonden.

5. Als getuigen zijn gehoord:

G., destijds accountant van F. en E.; H., destijds projectleider bij C.; I., (destijds) bestuurder van E..

6. Tijdens deze mondelinge behandeling waren, buiten ondergetekenden en de

secretaris voornoemd, personen van beide partijen aanwezig.

7. Aan partijen is het proces-verbaal van getuigenverhoor uitgereikt.

8. Nadien zijn door partijen de volgende stukken ingediend:

- akte na getuigenverhoor, ingekomen in origineel op 24 januari 2012, ingediend door C., zonder producties;

- antwoordakte zijdens geïntimeerde na getuigenverhoor, ingekomen in origineel op 6 februari 2012, ingediend door E., zonder producties.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN HOGER BEROEP

de bevoegdheid, de ontvankelijkheid, de feiten, de vorderingen en stellingen in ho-

ger beroep

9. De bevoegdheid van de ondergetekenden, de ontvankelijkheid van partijen,

de feiten, de vorderingen en stellingen van partijen in hoger beroep zijn reeds

besproken in het tussenvonnis van 28 januari 2011.

de beoordeling

Rechtshandeling 10 februari 2006

10. Door C. wordt in haar akte na getuigenverhoor subsidiair aangevoerd dat in-

dien en voor zover de garantie pas op of omstreeks februari 2006 zou zijn

overgegaan, het een rechtshandeling anders dan om niet betreft.

11. Appel-arbiters overwegen het volgende. In eerste aanleg is door arbiters in

het vonnis in rechtsoverweging 37 overwogen dat met het overnemen van de

productgaranties op 10 februari 2006 er sprake is van een onverplichte

rechtshandeling “om niet”.

Page 166: AvdR Webinars

3

12. Door C. is tegen deze beslissing van arbiters in eerste aanleg enkel grief E

gericht. Grief E luidt:

Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 37 geoordeeld dat de overneming van de productgaranties van F. door E. “om niet” was.

13. Blijkens de toelichting van C. op deze grief, ziet haar grief evenwel op het

(gestelde) overnemen van de productgaranties in 2004. Zij tast met haar

grief E derhalve niet de beslissing van arbiters in eerste aanleg aan betreffen-

de het oordeel dat de overname van de garanties op (of omstreeks) 10 fe-

bruari 2006 “om niet” is gebeurd.

14. Dit gegeven dat de overname van de garanties in februari 2006 om niet is

gebeurd, staat derhalve in hoger beroep vast daar het ongegriefd is. Er is

geen ruimte om die beslissing in dit stadium van het hoger beroep nog te be-

strijden, respectievelijk te beoordelen. Het thans subsidiair ingenomen stand-

punt is derhalve tardief.

15. Thans is derhalve enkel relevant hetgeen waar C. toe in de gelegenheid is

gesteld om te bewijzen:

dat de brief van 10 februari 2006 alleen maar bevestigde wat partijen be-grepen en mochten begrijpen omtrent hetgeen in oktober 2004 werd af-gesproken.

Waardering van het bewijs

16. De getuigen hebben ten aanzien van waar C. toe in de gelegenheid was ge-

steld om te bewijzen voor zover relevant het volgende verklaard.

17. G., destijds accountant van F. en E., heeft verklaard:

We hebben aan H. uitgelegd wat de bedoeling was dat wil zeggen, dat alle toekomstige projecten door E. in uitvoering genomen zouden worden. Er zou een scheiding plaatsvinden zodat als F. omviel de schade beperkt zou blijven. Ik kan mij niet herinneren dat er gesproken is over oude projec-ten van F., behalve dan die schadeclaim waar C. ook bij betrokken was. Het gesprek is in goede sfeer verlopen. U vraagt mij of er bij dat gesprek nog is gesproken over garanties. Ik kan mij dat niet herinneren.

18. H., destijds projectleider bij C., heeft verklaard:

I. heeft mij uitgelegd dat zij een sluimerende B.V., E., tot leven zouden gaan wekken en dat die rechtspersoon alle onderhanden projecten en

Page 167: AvdR Webinars

4

nieuwe projecten zou gaan uitvoeren. Ik heb gevraagd wat dat voor ons zou betekenen en er werd op geantwoord dat er niets zou veranderen voor C.. Alleen de facturen en offertes zouden voortaan door E. worden gezonden. … Ik kan mij niet herinneren dat er tijdens het gesprek gesproken is over garanties.

19. I., destijds bestuurder van E. heeft verklaard:

Er is niet gesproken over projecten die al waren opgeleverd en ik kan mij niet herinneren dat er over garanties is gesproken. Volgens mij is er ook niet gesproken over concernaansprakelijkheid.

20. Alle drie de getuigen hebben verklaard dat zij zich niet kunnen herinneren dat

er gesproken is over de garanties.

21. Derhalve is niet bewezen dat tijdens het gesprek op 20 oktober 2004 is ge-

sproken over de garanties.

22. Appel-arbiters stellen verder vast dat tussen de gesprekspartners in het ge-

sprek van 20 oktober 2004 het verleden geen issue was. Er is niet gesproken

over aansprakelijkheden in oude, opgeleverde projecten, behalve over het

project J. dat tot de grote problemen bij F. heeft geleid en welk project de

aanleiding was om voortaan de zaken te laten doen door E., waarbij dat pro-

ject niets van doen heeft met de onderhavige garanties. Dat partijen uit het-

geen werd afgesproken in oktober 2004 hebben begrepen of mochten begrij-

pen dat de garanties zoals afgegeven door F. werden of waren overgenomen

door E. volgt derhalve evenmin uit de verklaringen van de drie getuigen.

23. Door C. is in haar akte na getuigenverhoor aangegeven dat H. na het gesprek

van 20 oktober 2004 gerust gesteld was. Hij verkeerde immers in de veron-

derstelling dat de integrale positie van C., derhalve inclusief de garanties, was

overgegaan, aldus C. in haar akte na getuigenverhoor. Appel-arbiters delen

deze analyse van C. niet. H. heeft verklaard dat alle onderhanden projecten

en nieuwe projecten door E. uitgevoerd zouden gaan worden. H. heeft niet

verklaard dat de integrale positie van C. over zou gaan naar E.. Integendeel

zelfs, H. heeft enkel verklaard dat de onderhanden projecten en nieuwe pro-

jecten door E. uitgevoerd zouden gaan worden. Opgeleverde projecten bleven

buiten beschouwing. De omstandigheid dat E. eind 2005 herstelwerkzaamhe-

Page 168: AvdR Webinars

5

den verrichtte inzake de schade bij K. en daar geen facturen voor zond, kan

geen invloed hebben gehad op hetgeen C. in 2004 mocht begrijpen over het-

geen toen werd afgesproken. Ook levert die omstandigheid geen aanwijzing

op voor de inhoud van de afspraken, aangezien E. een voldoende plausibele

andersluidende verklaring gaf voor haar werkzaamheden.

24. Appel-arbiters concluderen derhalve dat C. niet geslaagd is in haar bewijs.

Gevolgen van het niet slagen van het bewijs

25. Het toelaten van C. tot bewijslevering is gebeurd in het kader van grief A.

Gelet op het niet slagen in de levering van het bewijs, faalt grief A.

26. De overige grieven B tot en met K dienen thans nog separaat inhoudelijk be-

oordeeld te worden, met inachtneming van het voorgaande.

Grief B

Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 28 overwogen dat C. willens en wetens

heeft ingestemd met beëindiging van de concernaansprakelijkheid voor F.

27. De brief van de zijde van C. aan E. van 20 december 2004 is, voor zover van

belang, geciteerd in het tussenvonnis van 28 januari 2011 in rechtsoverwe-

ging 5.e. Deze brief is een bevestiging van de bespreking van 20 oktober

2004.

28. Opgenomen in die brief is de zin: “Ten aanzien van F. deelde u ons mee dat

de concern-aansprakelijkheid is beëindigd en de activiteiten door E. zijn over-

genomen”.

29. Deze zin bevat een weergave van een mededeling van E. aan C., zoals C. die

heeft opgevat. Niet in te zien valt dat C. actief heeft ingestemd met deze be-

ëindiging. Dat volgt niet uit deze brief.

30. Grief B slaagt in zoverre.

31. Appel-arbiters overwegen evenwel het volgende. De brief van 20 december

2004, met daarin de vermelding dat de concernaansprakelijkheid is vervallen,

heeft de strekking van een mededeling van een ontvlechting van de diverse F.

Page 169: AvdR Webinars

6

bedrijven vanwege schade ontstaan door de brand aan het gebouw J. te X..

Uit deze brief blijkt niet dat er overneming van productgaranties van F. door

E. plaats vindt, of moet plaats vinden, zoals ook reeds besproken in het kader

van grief A.

32. Uit deze brief van 20 december 2004 blijkt evenwel ook niet van een weer-

stand tegen, respectievelijk niet-aanvaarding zijdens C. van deze ontvlech-

ting. C. wenst enkele extra zekerheden, van relatief beperkte omvang, en

krijgt ook extra zekerheden, gespecificeerd door E..

33. Appel-arbiters concluderen dat grief B slaagt, maar dat dit slagen van de grief

geen verdere gevolgen heeft.

Grief C

Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 39 het standpunt van C. dat het pauliana

beroep van de Curator is verjaard, verworpen.

34. Deze grief is gebouwd op de stelling dat uitgegaan dient te worden van

20 oktober 2004 voor de datum van de overname van de garanties. Dit is een

onjuist uitgangspunt. Uitgegaan dient te worden van 10 februari 2006, zodat

de curator tijdig de vernietigingsactie heeft ingesteld.

35. Grief C faalt.

Grief D

Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 36 geoordeeld dat de processuele uitlating

van de Curator dat de rechtsfiguur van de pauliana “in het geheel niet aan de orde

is” niet met zich meebrengt dat de curator zijn recht om zich later alsnog op de

pauliana te beroepen “verloren heeft laten gaan.”

36. Door E. is in haar memorie van repliek in conventie, tevens akte vermeerde-

ring van eis in conventie, en memorie van antwoord in reconventie in eerste

aanleg, in § 23 ingegaan op de stelling van C. dat de door E. ingeroepen ont-

binding wegens actio Pauliana geen werking heeft. E. heeft daarbij aangege-

ven dat zij geen actio Pauliana heeft ingesteld. E. heeft niet aangegeven dat

zij geen actio Pauliana instelt of zal instellen. Evenmin heeft E. in haar memo-

rie van repliek in conventie, tevens akte vermeerdering van eis in conventie,

Page 170: AvdR Webinars

7

en memorie van antwoord in reconventie in eerste aanleg, erkend dat zij de

pauliana niet kan instellen. Appel-arbiters zien hierin dan ook geen gerechte-

lijke erkenning ex artikel 154 Rv. Appel-arbiters vermogen dan ook niet in te

zien waarom E. niet op enig later moment alsnog een beroep op de actio Pau-

liana zou kunnen doen.

37. Grief D faalt.

Grief E

Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 37 geoordeeld dat de overneming van de

productgaranties van F. door E. “om niet” was.

38. Blijkens de toelichting van C. op deze grief, ziet deze grief op het overnemen

van de productgaranties in 2004. Zij tast met haar grief E derhalve niet de

beslissing van arbiters in eerste aanleg aan betreffende het oordeel dat de

overname van de garanties op (of omstreeks) 10 februari 2006 “om niet” is

gebeurd.

39. Nu hiervoor geoordeeld is dat C. niet in het haar opgedragen bewijs is ge-

slaagd en de garanties niet in 2004 zijn overgenomen, maar pas op (of om-

streeks) 10 februari 2006, mist deze grief doel daar de grief enkel ziet op de

beslissing aangaande de gestelde overname in 2004.

40. Grief E faalt.

Grief F

Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 37 geoordeeld dat de overneming van de

productgaranties van F. door E. “benadelend voor haar en haar crediteuren” was,

althans daarbij de verkeerde maatstaf voor het begrip “benadeling” gehanteerd.

Grief G

Ten onrechte hebben de arbiters de relatieve werking van een vernietiging ex arti-

kel 42 Fw buiten beschouwing gelaten.

41. Evenals C. zullen appel-arbiters de grieven F en G gezamenlijk bespreken.

Page 171: AvdR Webinars

8

42. In de toelichting bij deze twee grieven verwijst C. naar hetgeen zij eerder in

haar memorie van grieven onder § 4.11 - § 4.17 heeft geschreven. In de pa-

ragrafen 4.11 tot en met 4.17 gaat C. in op het gebeuren in 2004. Uit de toe-

lichting van de grieven volgt derhalve dat C. haar grief richt op de beslissing

van arbiters in eerste aanleg dat de overname van de garanties niet in 2004

heeft plaatsgevonden, en C. borduurt voort op het onjuiste uitgangspunt dat

die overname in 2004 plaatsvond. De grieven F en G zien niet op de overna-

me van de garanties op (of omstreeks) 10 februari 2006 en/of de gevolgen

daarvan.

43. De grieven F en G falen.

Grief H

Ten onrechte hebben de arbiters nagelaten om te toetsen of er sprake is van we-

tenschap van benadeling aan de zijde van E., F. en C. in de zin van artikel 42 Fw,

althans impliciet aangenomen dat van een dergelijke wetenschap bij die partijen

sprake was.

44. Zoals in het tussenvonnis van 28 januari 2011 in rechtsoverweging 13.2 is

gemotiveerd, faalt grief H, waaraan - ter verduidelijking - het navolgende kan

worden toegevoegd. Voor toepassing van artikel 42 Fw is slechts nodig dat E.

de garanties onverplicht jegens C. overnam en daarbij behoorde te weten dat

benadeling van haar crediteuren het gevolg zou zijn. De onverplichtheid volgt

uit het gegeven dat er geen rechtens afdwingbare verplichting bestond tot

overname. Van het sluiten van een nadere overeenkomst, zoals C. stelt, is

niets, althans onvoldoende gebleken. De benadeling van haar schuldeisers

kon, althans behoorde E. te begrijpen nu die overname van garanties twee

concrete schadegevallen - J. en K. – omvatte, waardoor die overname tot be-

voordeling van C. zou leiden ten nadele van overige crediteuren.

Grief I

Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 43 geoordeeld dat het pauliana beroep van

de Curator slaagt en in het dictum voor recht verklaard dat de overneming van de

productgaranties van F. door E. rechtsgeldig door de Curator is vernietigd.

Page 172: AvdR Webinars

9

Grief J

Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 45 geoordeeld dat C. “in beginsel ten on-

rechte het voldoen aan haar opeisbare betalingsverplichtingen aan E. heeft opge-

schort.”

Grief K

Ten onrechte hebben de arbiters in rov. 45 de reconventionele vorderingen van C.,

dan wel het daar gedane beroep op verrekening, ter zake van de schade die het

gevolg is van de inzakkingen van het dak van de bouwmarkt te Y., afgewezen.

45. Deze grieven zijn een samenvatting van de voorgaande grieven van C. en

hebben geen zelfstandig betekenis.

46. De grieven I, J en K falen.

Vervolg procedure

47. De grieven A en C tot en met K falen, grief B slaagt maar dat leidt niet tot

vernietiging van het vonnis. Overgegaan dient te worden tot bespreking van

de overige grieven.

48. De grieven I tot en met XXIV betreffen de omvang van de vorderingen. Over

deze grieven, evenals de incidentele grieven, dient voort geprocedeerd te

worden nu dit nog onvoldoende is gebeurd.

49. De grieven I tot en met XXIV en de incidentele grieven worden nauwelijks

inhoudelijk geraakt door de beoordeling van de grieven A tot en met K. Appel-

arbiters achten het daarom niet nodig dat partijen eerst nog een akte nemen.

Overgegaan zal worden tot het beleggen van een mondelinge behandeling.

Partijen worden over deze voortgang bericht door het secretariaat van de

Raad.

de proceskosten in principaal en incidenteel appel tezamen en overige vorderingen

50. Appel-arbiters achten het thans aan de orde om te oordelen over de proces-

kosten zoals die tot op heden in hoger beroep zijn gemaakt. Gelet op de be-

slissing in dit tussenvonnis dient geconcludeerd te worden dat C. in het onge-

lijk is gesteld, ook voor wat betreft het eerste tussenvonnis. C. dient derhalve

deze kosten te dragen.

Page 173: AvdR Webinars

10

51. De kosten van het onderhavige tussenvonnis hebben tot en met het depot

van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 22.159,94, inclu-

sief € 3.519,94 btw, bedragen en zijn verrekend met de door C. gedane stor-

tingen.

52. De kosten van het eerste tussenvonnis in hoger beroep, zo blijkt uit rechts-

overweging 19 van het tussenvonnis, hebben € 23.580,18 bedragen en zijn

verrekend met de door C. gedane stortingen.

53. Ter tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand in hoger beroep

overwegen appel-arbiters dat thans niet bekend is in hoeverre aan C. of aan

E. een tegemoetkoming toegekend dient te worden voor de memorie van

grieven, memorie van antwoord (tevens incidenteel appel) en de memorie van

antwoord in incidenteel appel. De beslissing daaromtrent wordt aangehouden.

Vanwege de intrekking van het incident, dient zij een tegemoetkoming aan E.

voor die memorie te betalen.

54. Thans kan aan E. toegewezen worden voor de tegemoetkoming in de kosten

van processuele bijstand in hoger beroep:

memorie van antwoord in het incident (1 punt); mondelinge behandeling 23 november 2010 (3 punten); mondelinge behandeling 12 december 2011 (3 punten); antwoordakte zijdens geïntimeerde (1 punt); nakosten (½ punt); totaal: 8½ punt.

55. Gelet op de hoogte van de vordering, valt het geschil in tarief VII, zijnde

€ 2.500,00 per punt. In totaal dient, op dit moment, aan E. als tegemoetko-

ming in de kosten van processuele bijstand toegewezen te worden 8½ x

€ 2.500,00 = € 21.250,00.

56. C. dient ook de kosten te dragen die E. heeft gemaakt vanwege het laten ho-

ren van de getuigen. Door G. is € 400,00 aan kosten opgegeven en door I. is

€ 350,00 opgegeven. In totaal dient C. € 400,00 + € 350,00 = € 750,00 te

betalen aan E..

57. De overige beslissingen dienen aangehouden te worden, nu er nog verder

wordt geprocedeerd.

Page 174: AvdR Webinars

11

DE BESLISSING

Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:

in principaal en incidenteel appel

VEROORDELEN C. ter tegemoetkoming op de tot dusver gevallen kosten van pro-

cessuele bijstand aan E. te betalen € 21.250,00 (zegge: éénentwintigduizend twee-

honderdvijftig euro);

VEROORDELEN C. ter verrekening van de kosten van de gehoorde getuigen aan E.

te betalen € 750,00 (zegge: zevenhonderdvijftig euro);

BEPALEN dat er voort geprocedeerd wordt, als door het secretariaat van de Raad

aan partijen aan te geven;

HOUDEN ieder verder oordeel AAN.

Aldus gewezen te Amsterdam, 23 mei 2012

w.g. W. ten Cate w.g. E.W. van Baarsel w.g. C.A.M. Bos

hb 71527 ea 28743