WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0294

INGEBREKESTELLING READER II

SPREKER MR. H.J.S.M. LANGBROEK, ADVOCAAT PELS RIJCKEN & DROOGLEVER

FORTUIJN N.V

27 MEI 2013 15:00 – 17:15 UUR

In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk eenreeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechts-gebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van demaand daarvóór met u besproken.

ProgrammaWebinar 1: 4 oktober 2013 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 2: 1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 3: 6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleerver FortuijnWebinar 4: 3 januari 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 5: 7 februari 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 6: 7 maart 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 7: 4 april 2014 (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleerver FortuijnWebinar 8: 2 mei 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 9: 6 juni 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 10: 4 juli 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

SprekersMr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V.Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V.Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V.Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V.Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V.Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V.

Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nlT 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27E info@magnacharta.nl

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken

W E B I N A R S

LIVE & ON DEMAND

498

Inhoudsopgave reader II

Mr. H.J.S.M. Langbroek

Jurisprudentie

Verzuim

HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257 (Fraanje/Götte) p. 499

HR 2 december 2011, NJ 2012, 173 p. 527

HR 12 september 2003, NJ 2004, 36 (Bolk/Schürgers) p. 564

HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176 (Brocacef/Simons) p. 583

HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597 (Endlich/Bouwmachines) p. 647

Klachtplicht

HR 11 juni 2010, NJ 2010, 331 (Kortenhorst/Van Lanschot Bankiers) p. 696

HR 15 april 2011, RCR 2011, 43 (Bloemert/Horenberg) p. 723

Ingebrekestelling

Endlich/Bouwmachines

(HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597, zie verder ook hiervoor) p. 740

Uitweg

HR 28 november 2003, NJ 2004, 237 (Van der Heiden/Bubbels) p. 789

Hof Arnhem 18 september 2001, NJ 2002, 304 (Royal & Sun Alliance/EMS) p. 802

499

NJ 2003, 257: Verzuim; ingebrekestelling; fatale termijn; redelijkheid en

billijkheid; hanteerbaarheid van het wettelijk stelsel.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 4 oktober 2002

Magistraten:

R. Herrmann, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.

Hammerstein

Zaaknr: C01/057HR

Conclusie:

P-G Hartkamp

LJN: AE4358

Noot: J. Hijma Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:2; BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:248

Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven

Verzuim; ingebrekestelling; fatale termijn; redelijkheid en billijkheid; hanteerbaarheid

van het wettelijk stelsel.

Een fatale termijn moet tussen partijen zijn overeengekomen of op grond van de

redelijkheid en billijkheid voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met

de omstandigheden van het geval. Mede in verband met de hanteerbaarheid in de

praktijk van het wettelijk stelsel kan een beroep op het ontbreken van een

ingebrekestelling onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van redelijkheid en

billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder

ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

SamenvattingNaar boven

Na het in gebruik nemen van een in opdracht gebouwde installatietoren heeft

opdrachtgever, toen in de toren lekkages bleken op te treden, ter bevestiging van de

gemaakte afspraken, aan opdrachtnemer schriftelijk medegedeeld dat ‘het aandragen

van een oplossing zal geschieden vóór of uiterlijk op 27 januari 1996’. Opdrachtnemer

heeft schriftelijk gereageerd, op 26 januari 1996 met de mededeling dat de problemen

zullen worden opgelost zoals besproken en, op 1 maart 1996, met een verklaring dat

vanaf 1 januari 1996 de waterdichtheid wordt gegarandeerd. Na uitvoering van nadere

werkzaamheden door opdrachtnemer in februari 1996 is in april 1996 opnieuw lekkage

opgetreden. Tussen partijen zijn vervolgens nog besprekingen gevoerd over mogelijke

oplossingen. Eind augustus 1996 heeft opdrachtgever doen weten verder van het project

af te zien.

500

Het Hof heeft, de reconventionele vordering van opdrachtgever tot ontbinding en

schadevergoeding toewijzende, onder meer geoordeeld dat opdrachtnemer ondanks het

ontbreken van een ingebrekestelling in verzuim was geraakt omdat zij haar

verplichtingen niet is nagekomen binnen de door opdrachtgever bij brief van 9 januari

1996 gestelde termijn die moet worden beschouwd als een fatale termijn in de zin van

art. 6:83 aanhef en onder a BW. De tegen dit oordeel gerichte klachten treffen doel. De

door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde overwegingen houden slechts in dat

aan opdrachtnemer voor de uitvoering van haar werkzaamheden een termijn is gesteld

die, zoals zij kennelijk begreep, redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die

van een fatale termijn. Mocht het Hof hebben geoordeeld dat het enkele stellen van een

termijn voldoende was om opdrachtnemer in verzuim te doen geraken, dan heeft het Hof

daarmee miskend dat een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, tussen

partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet

voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van

het geval. Indien het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn

oordeel zondere nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk. De enkele

omstandigheid dat opdrachtnemer heeft begrepen dat opdrachtgever een voor de

voldoening bepaalde termijn heeft gesteld, betekent immers niet dat opdrachtnemer

daarmee heeft ingestemd in dier voege dat zij bij overschrijding ervan zonder

ingebrekestelling in verzuim zou zijn. De verwijzing door het Hof naar de reactie van

opdrachtnemer bij brief van 26 januari 1996 — één dag voor het verstrijken van de

termijn — op de brief van 9 januari 1996 kan niet als een afdoende ondersteuning van

zijn oordeel dienen, nu opdrachtnemer, naar het Hof heeft vastgesteld, weliswaar de

garantie heeft gegeven van waterdichtheid van de gevelbeplating, doch daaruit niet

zonder meer volgt dat zij de gestelde termijn had aanvaard. Het oordeel van het Hof valt

ook niet zonder meer te rijmen met zijn vaststelling dat partijen gedurende de periode

van maart tot eind augustus 1996 met elkaar in gesprek zijn gebleven over mogelijke

oplossingen van het probleem van de lekkages. Aantekening verdient ten slotte dat,

mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, onder

omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden

aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling

achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

Over dit een en ander houdt het oordeel van het Hof echter niets in. Integendeel, het Hof

heeft zonder meer vastgesteld dat van een rechtsgeldige ingebrekestelling geen sprake

was.

Partij(en)Naar boven

Aannemingsbedrijf Fraanje B.V., te Borsele, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.H. van

Gelderen,

tegen

1.

Götte, Beheer B.V.

2.

Glassinstruments B.V., beide te Middelburg, verweersters in cassatie, adv. mr. R.V. Kist.

501

Voorgaande uitspraakNaar boven

Hof:

Beoordeling van het hoger beroep:

In het principaal en in het incidenteel appèl:

1

Voor de inhoud van de twaalf principale grieven en van de incidentele grief wordt

verwezen naar de desbetreffende memories.

2

GI is niet ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis, voorzover dit in conventie is

gewezen. Fraanje heeft haar conventionele vorderingen jegens GI ingetrokken. Enige

veroordelende beslissing ten nadele van GI heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis

in conventie niet gegeven en GI heeft zich bovendien over een en ander op geen enkele

wijze gegriefd betoond.

3

De thans eerst te behandelen incidentele grief, waarin Fraanje de rechtbank verwijt voor

wat betreft de reconventionele vorderingen geen onderscheid te hebben gemaakt tussen

Götte enerzijds en GI anderzijds, treft geen doel.

4

H.F. Götte is — naar door Fraanje, die reeds eerder voor Götte en GI heeft gebouwd, niet

is weersproken — eigenaar en enig directeur van de beide bedrijven H.F. Götte Beheer

BV en Glassinstruments BV en binnen die vennootschappen de enige tot handelen en

optreden namens die vennootschappen bevoegde persoon.

5

Uit de overgelegde stukken blijkt genoegzaam, dat H.F. Götte zich voor wat betreft de

aan Fraanje opgedragen bouw van de destillatietoren c.a. afwisselend heeft bediend van

de namen van genoemde vennootschappen, naar welke feitelijke situatie Fraanje, zoals

met name blijkt uit haar offerte van 15 september 1995 en de in het geding gebrachte

producties waarnaar Götte en GI verwijzen (zie MvA inc.appèl p. 3/4), zich steeds heeft

gedragen.

6

Het feit, dat H.F. Götte optredende in voormelde hoedanigheid op naam van H.F. Götte

Beheer BV aan Fraanje opdracht tot de bouw van de destillatietoren c.a. heeft gegeven,

waardoor H.F. Götte Beheer BV in rechte als opdrachtgever heeft te gelden, brengt onder

de gegeven omstandigheden dan ook niet met zich mede, dat op van diezelfde H.F. Götte

afkomstige en aan Fraanje gerichte, de uitvoering van die bouw betreffende

correspondentie, uitsluitend omdat hij zich daarbij (zoals o.m. in de brief van 30

502

november 1995) bediende van de naam Glassinstruments BV te dezen geen acht zou

mogen worden geslagen. Het was Fraanje immers duidelijk, dat zij met betrekking tot de

(uitvoering van de) bouw van de destillatietoren in feite steeds met dezelfde (materiële)

wederpartij te maken had, naar welke situatie zij zich blijkens de stukken ook steeds

heeft gedragen.

7

Dat Fraanje ook Glassinstruments BV als haar (contractuele) wederpartij beschouwde,

blijkt te meer nog uit haar brief van 26 januari 1996 aan Glassinstruments BV, waarin zij

reageert op de brief van 9 januari 1996 van Glassinstruments BV, waarin deze naar

aanleiding van het gesprek met Bosman Sr. van Fraanje op 9 januari 1996, de toen

besproken punten (met betrekking tot de uitvoering van de bouw, te weten de

lekdichtheid van de destillatietoren) op papier heeft gezet. Als uitvloeisel daarvan heeft

Fraanje vervolgens 'betreffend het werk: Glassinstruments BV' de garantieverklaring d.d.

1 maart 1996 aan 'de opdrachtgever: Dhr. H.F. Götte' afgegeven.

8

Gegeven al voormelde omstandigheden kan er niet met vrucht over worden geklaagd,

dat de rechtbank aan het door Fraanje thans voorgestane onderscheid tussen Götte en

GI voorbij is gegaan. Het incidenteel beroep wordt derhalve verworpen.

9

In het principaal appèl kan van het volgende worden uitgegaan:

9.1

Fraanje heeft in opdracht van H.F. Götte (Beheer BV) in regie gebouwd een

destillatietoren met corridor, een controlekamer, een gang en een opslagruimte, met

welke werkzaamheden Fraanje in augustus 1995 is aangevangen;

9.2

Dit werk is half september 1995 door Götte/GI in gebruik genomen;

9.3

De lijst van nog uit te voeren werkzaamheden, opname d.d. 14–09–1995 (prod. 10

repl.conv.) vermeldt voorzover van belang:

'—

Destillatietoren/kontrolekamer naad afwerken met gezet hoekprofiel t.p.v.

metselwerk/stalen balk (2 zijden);

—

Sandwichpanelen nazien op korrekte aansluiting tegen de staalkonstruktie (Intradak);'

9.4

De lijst van diverse afwerkpunten d.d. 28 september 1995 (prod. 11 repl.conv.) vermeldt

voorzover van belang:

503

'De kunststoframen in de toren nazien i.v.m. lekkage. U-zetprofielen afkitten.

Aanbrengen lekdorpels tegen de buitendeuren hal-binnenplaats. Alle zetwerken aan

destillatietoren afkitten, reeds met Intradak opgenomen;'

9.5

Nadat in november 1995 was gebleken dat er lekkages optraden in de destillatietoren, is

Fraanje daarvan bij aangetekende, door H.F. Götte ondertekende brief van 30 november

1995 (prod. 7 antw.conv./eis rec.) van de zijde van GI in kennis gesteld:

'Het gebouw lekt aan alle kanten;'

9.6

Bij brief van 9 januari 1996 (prod. 9 antw.conv./eis rec.) heeft GI naar aanleiding van

een gesprek op die datum met Bosman Sr van Fraanje de toen besproken punten op

papier gezet, voorzover hier van belang luidende:

'1.

Het aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte zal

geschieden vóór of uiterlijk op zaterdag 27 januari 1996. Hierbij gaat het voornamelijk

om: platen, ramen, hoekstukken en luchtroosters. Uiteraard zal deze oplossing voor ons

acceptabel moeten zijn. Andere zaken die tevens tijdens deze periode afgehandeld

dienen te worden, zijn: (…);'

9.7

Op deze brief van 9 januari 1996 antwoordt J.P. Bosman namens Fraanje bij brief van 26

januari 1996 (prod. 10 antw.-conv./eisrec.) — voorzover hier van belang — als volgt:

'Punt 1. Zoals bij u, Fa. Intradak en ons besproken, zullen de problemen worden opgelost

(zie hiervoor de fax van Intradak). Dit zal door ons worden begeleid en bij gereedkomen

worden gecontroleerd. Zoals u ons meedeelde, ging u akkoord met deze oplossing.

Gezien de weersomstandigheden kan bovenstaande alleen worden uitgevoerd bij niet

vriezend weer;'

9.8

Bij voornoemde fax van Intradak, zijnde een fax van 25 januari 1996 (prod. 11

antw.conv./eisrec.) bevestigt Intradak aan Fraanje, dat tijdens de bespreking op 17

januari 1996, waarbij aanwezig waren G. Zwijnenburg van Intradak, M. Bosman van

Fraanje, de opdrachtgever van Fraanje en de leveranciers van panelen EMS, is

overeengekomen, dat 'Intradak een lekprofiel aan de onderzijde van de panelen zal

aanbrengen, e.e.a. boven de aanwezige klemstrips en aangebracht in een voorgezaagde

sleuf in de panelen, waarna deze wordt afgekit. Tevens worden er nieuwe hoekstukken

gemonteerd, zodanig dat er geen lekkage optreedt. Bovenstaande werkzaamheden

worden uitgevoerd zodra de weersomstandigheden het toelaten e.e.a. i.v.m. kitwerk'.

'Wij garanderen met bovenstaande aanpassing een volledige waterdichtheid van de

gevelbeplating.';

9.9

504

Bij door deze garantie van Intradak ondersteunde garantieverklaring van 01–03–1996

(prod. 12 antw.conv./eisrec.) 'betreffend werk: Glassinstruments BV' garandeert Fraanje

aan 'opdrachtgever: Dhr. H.F. Götte' 'in de zin van paragraaf 22 van de UAV vanaf 1

januari 1996 waterdichtheid sandwichpanelen destillatietoren: 10 jaar';

9.10

Het aan GI t.a.v. H.F. Götte gerichte expertiserapport d.d. 06–03–1996 van het Zuid-

Nederlandse Expertisebureau BV (hierna: znEb) (prod. 13 antw.conv./eisrec.),

vermeldende als partij I Glassinstruments BV en als partij II Aannemingsbedrijf Fraanje

BV en als opnamedatum 'Donderdag, 22 februari 1996', houdt voorzover hier van belang

in:

a.

als 'Expertise' 'onder B':

'Van essentieel belang is dat het zakwater aan de onderzijde alsnog adequaat naar buiten

wordt afgevoerd. Doordat hierin aanvankelijk op geen enkele manier was voorzien

ontstonden forse lekkages op meerdere plaatsen en niveaus. De lekkages waren van dien

aard dat men om erger te voorkomen, de electra-installatie in de meterkast heeft

afgedekt met plasticfolie. Ook de hoekstukken waren dusdanig uitgevoerd dat lekkages

aan de orde van de dag waren. Voorzover wel (ramen in de voorgevel) aanwezig (waren)

lekte deze (t.w. de voorgevel) fors hetgeen met name aan de bovenzijde werd

veroorzaakt, doordat het voornoemde zakwater niet werd afgevoerd. Plaatselijk zijn

hoekafwerkingen bij lekdorpels ontoereikend.'

b.

als 'Herstel/herstelmethodiek'onder B' in:

'Begin februari jl zijn door partij II (…) werkzaamheden uitgevoerd welke een eind

moeten maken aan alle lekkageproblemen. De gekozen en uitgevoerde hoekafwerking is

inmiddels naar onze mening afdoende. Ter bestrijding van de lekkages welke werden

veroorzaakt doordat het zakwater niet werd afgevoerd, zijn inmiddels zowel boven de

ramen als aan de onderzijde van de platen nieuwe lekdorpels aangebracht. Om de

waterdichtheid te garanderen heeft men noodgedwongen de platen aan de onderzijde

opengezaagd. Aangenomen mag worden dat de uitvoering waterdichtheid garandeert.

Een en ander dient echter beter te worden afgewerkt (…)';'

9.11

Nadat op 11 april 1996 was gebleken, dat wederom lekkages waren opgetreden, is

Fraanje door de raadsman van GI bij brief van 22 april 1996 (prod. 8 repl.conv.)

gesommeerd 'ervoor zorg te dragen, dat de thans nog bestaande gebreken, al dan niet in

overleg met het gespecialiseerde bedrijf BDA Geveladvies worden verholpen en voorts tot

voldoening van de door cliënte (GI) geleden schade ...';

9.12

Bij brief van 14 mei 1996 is door de raadsman van Fraanje aansprakelijkheid voor de

lekkages en de daardoor ontstane vertraging afgewezen, waarna op 12 juni 1996 tussen

505

partijen en hun raadslieden ter plaatse een bespreking over de lekproblemen heeft

plaatsgevonden;

9.13

Daarop is door BDA Geveladvies (hierna: BDA) in opdracht van Fraanje een

inspectierapport d.d. 18 juni 1996, inspectiedatum 17 juni 1996, uitgebracht. Dit rapport

(prod. 15 antw-conv/eisrec.) houdt voorzover hier van belang in:

a.

als 'Analyse' '5.1 Sandwich-gevelelementen' 'De langsnaad, verbinding tussen de

(sandwich-)gevelelementen, is aan de buitenzijde met een uit kunststof bestaand profiel

afgesloten. Een dergelijke afwerking is niet waterdicht. Bij regen en wind kan er water

achter dit profiel komen dat vervolgens afdruipt naar onderen. Bij aansluiting van de

gevelelementen op het vloerniveau zakt dit water in het onderliggende U-profiel.

Vervolgens zal bij stijging van het waterniveau het water over het U-profiel aan de

buitenzijde, naar binnen of naar buiten afstromen. Het aanbrengen van een

lekdorpelprofiel aan de buitenzijde dat vervolgens is afgekit geeft geen waterdichte

verbinding bij de aansluiting tussen de gevelelementen';

b.

als 'Aanbevelingen' '6.1 Gevelelementen' 'Om in de bestaande situatie alsnog een

waterdichte gevelbekleding te verkrijgen is het aan te bevelen om de verticale naden

tussen de gevelelementen met een hiervoor geschikte kit waterdicht af te sluiten. Het uit

kunststof bestaande profiel dat nu aanwezig is moet worden verwijderd. Aan de

onderzijde van de elementen bij de aansluiting met het dakvlak moet ook de naad tussen

het element en het lekdorpelprofiel worden afgedicht. Voordat tot afkitten wordt

overgegaan moet de braam van het element worden verwijderd en de onderzijde met

een hiervoor geschikte coating duurzaam worden afgewerkt.'

9.14

BDA acht in genoemd rapport ad 2.3. 'Het voorstel om voor de nu aanwezige gevel een

voorzetwand te plaatsen in principe mogelijk', maar 'wel moet (hof: volgens haar) verder

worden uitgewerkt welk type wand en op welke wijze deze wordt bevestigd tegen de

achterliggende constructie. Ook de verschillende details zullen nader moeten worden

uitgewerkt'.

9.15

Nadat de raadsman van Fraanje op 15 juli 1996 een voorstel had gedaan om de

mogelijkheid van het aanbrengen van een voorzetwand te onderzoeken heeft Götte bij

brief van haar raadman eind augustus 1996 van het project verder afgezien.

10

De principale grieven, voorzover gericht tegen de feitelijke vaststellingen door de

rechtbank, zijn met het vorenstaande afgedaan. De principale grieven treffen verder

doel, zoals uit hetgeen hierna wordt overwogen, volgt.

11

506

Partijen houdt in het bijzonder verdeeld de vraag, of Fraanje, toen Götte in augustus

1996 afhaakte, in verzuim was.

12

Van een ingebrekestelling van de zijde van Götte, welke aan de vereisten van artikel

6:82 lid 1 BW voldoet en zodanig verzuim doet intreden, is het hof niet kunnen blijken.

De brief van 22 april 1996 (hierboven ad 9.11) voldoet — reeds omdat daarbij geen

termijn tot nakoming is gesteld — niet aan die vereisten en kan derhalve niet als een

ingebrekestelling gelden.

13

Echter: Voor het intreden van verzuim is geen ingebrekestelling vereist indien een voor

de voldoening bepaalde termijn verstrijkt en niet blijkt dat deze termijn een andere

strekking heeft dan die van een fatale termijn (artikel 6:83 aanhef sub a BW). Zodanige

termijn dient wel voldoende bepaald te zijn, wil zij ingebrekestellende kracht hebben.

14

Uit de in rov 9 vastgestelde feiten valt genoegzaam af te leiden, dat vanaf de

ingebruikname van het gebouw door Götte en/of GI half september 1995 en met name

vanaf november 1995 bij herhaling (grote) problemen zijn geweest met de lekdichtheid

van de door Fraanje gebouwde destillatietoren, dat daarover tussen partijen is

gecorrespondeerd, dat daarover op 9 januari 1996 tussen partijen een bespreking is

geweest en dat naar aanleiding van het toen besprokene bij brief van die datum aan

Fraanje een termijn tot zaterdag 27 januari 1996 is gesteld 'voor het aandragen van een

oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte'.

15

Bij brief van 26 januari 1996 bevestigt Fraanje onder verwijzing naar de bijgevoegde fax

van 25 januari 1996 van Intradak, waarbij Intradak met de in die fax aangegeven

aanpassing (hierboven ad 9.8.) Fraanje een volledige waterdichtheid van de

gevelbeplating van de destillatietoren garandeert, dat de lekkageproblemen — zoals op 9

januari 1996 besproken — (kennelijk: definitief) zullen worden opgelost, zij het onder

voorbehoud van de weersomstandigheden, omdat bij niet vriezend weer moet worden

uitgevoerd. Om de deugdelijkheid van de door haar toegezegde oplossing te garanderen

heeft Fraanje aan Götte betreffende het werk van Glassinstruments BV de — door

genoemde garantie Intradak ondersteunde — UAV-garantieverklaring van 1 maart 1996

afgegeven.

16

Aldus was Fraanje, naar zij kennelijk zeer wel begreep, voor de voldoening van haar

verplichtingen uit de met Götte gesloten (aannemings)overeenkomst (het bouwen en

opleveren van een lekdichte destillatietoren), een uitgaande van 27 januari 1996 en

afhankelijk van de weersomstandigheden (niet-vriezend weer), als zodanig voldoende

bepaalde termijn gesteld, welke redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die

van een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 aanhef en sub a BW.

17

507

Toen vervolgens, ondanks de door Fraanje/Intradak -in februari 1996 (zie rapport znEb)

— uitgevoerde werkzaamheden, waarvan door Fraanje, ondersteund door de garantie

van Intradak, waterdichtheid was gegarandeerd, op 11 april 1996 (na een

droogteperiode) opnieuw van lekkages bleek, kwam daarmee vast te staan, dat Fraanje

binnen voormelde voor de voldoening van haar verplichtingen uit de

aannemingsovereenkomst (afhankelijk van de weersomstandigheden) bepaalde termijn

haar verbintenis niet was nagekomen, zodat zij — in elk geval toen — in verzuim was

gedurende de tijd dat haar (deugdelijke) prestatie zou uitblijven.

18

Zoals uit artikel 6:86 BW volgt, kon Fraanje evenwel haar verzuim zuiveren door alsnog

deugdelijk te presteren. Van die mogelijkheid heeft Fraanje kennelijk gebruik willen

maken. Götte heeft de door Fraanje na het intreden van het verzuim aangeboden

nakoming niet geweigerd. Götte/GI heeft, zoals uit de in rov 9 vastgestelde feiten volgt,

meegewerkt aan het zoeken van adequate oplossingen voor de steeds weer optredende

(ernstige) lekkageproblemen en heeft goedgevonden, dat Fraanje zich daarover

deskundig liet voorlichten en adviseren om tot een afdoende oplossing van die problemen

te geraken.

19

Toen dan vervolgens uit het rapport van die deskundige (BDA) bleek, dat de gekozen

constructie/oplossing in beginsel al ongeschikt was en bovendien, in weerwil van alle

eerdere herstelwerkzaamheden, ook nog steeds niet optimaal was uitgevoerd, alsmede

dat de vraag of en, zo ja, hoe een voorzetwand een afdoende oplossing zou kunnen

bieden, nog weer nader onderzoek zou vergen, kon van Götte in redelijkheid verder niet

meer worden verlangd, dat zij in juli 1996 nog eens mee zou werken aan een voorstel

van de raadsman van Fraanje om de mogelijkheid van het aanbrengen van zo'n

voorzetwand als eventuele oplossing voor de lekkageproblemen te gaan onderzoeken.

Een en ander klemt te meer, waar uit het inspectierapport van BDA genoegzaam valt af

te leiden, dat het allerminst zeker was dat zo'n voorzetwand het probleem van de

lekkages definitief zou oplossen.

20

Zeker nu Fraanje, die na de brief van 22 april 1996 van de raadsman van GI bij brief van

14 mei 1996 van haar raadsman aansprakelijkheid voor de lekkages en de daardoor

ontstane vertraging van de hand had gewezen, aldus kennelijk niet bereid was betaling

te bieden van de (inmiddels ontstane) (vertragings)schade en kosten (artikel 6:85 BW),

kon — naar 's hofs oordeel — Götte toen ook in redelijkheid, waar Fraanje reeds geruime

tijd in verzuim was, een verder aanbod van Fraanje tot nakoming, waar dit geen

afdoende oplossing voor de lekproblemen garandeerde, op grond van artikel 6:86 BW

weigeren.

21

De reconventionele vordering van Götte tot ontbinding van de tussen haar en Fraanje

gesloten (aannemings)overeenkomst dient, nu de tekortkomingen van Fraanje zulks

rechtvaardigen, met vernietiging van het bestreden vonnis dienaangaande dan ook

alsnog te worden toegewezen (artikel 6:265 BW).

508

22

Dit heeft tot gevolg (artikel 6:271 BW), dat de conventionele vorderingen van Fraanje

met vernietiging van het bestreden vonnis te dien aanzien alsnog behoren te worden

afgewezen en dat als onafscheidelijk gevolg van die vernietiging Fraanje tot terugbetaling

aan Götte zal worden veroordeeld van hetgeen Götte in conventie en Götte en GI in

reconventie ter voldoening aan het uitvoerbaar verklaarde vonnis van de rechtbank aan

hoofdsommen, rente en proces- en executiekosten inmiddels hebben voldaan tot het als

zodanig niet weersproken totaalbedrag van ƒ 213 043,96, zulks nog te vermeerderen

met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling, zijnde 6 maart 1998.

23

Götte en GI hebben voorts in reconventie gevorderd Fraanje te veroordelen tot

vergoeding van hun schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet

(artikel 612 Rv).

24

Voor toewijzing van zodanige vordering is voldoende, dat de mogelijkheid van schade als

gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van Fraanje aannemelijk is.

25

Aan dit vereiste hebben Götte en GI aan de hand van de brief van 21 augustus 1996 van

Schipper Accountants (prod 9 repl.conv), de brief van 22 april 1996 en de als productie

bij de memorie van grieven gevoegde opstelling genoegzaam voldaan; Götte als

opdrachtgever en GI als rechtstreeks belanghebbende ten behoeve van wier activiteiten

Fraanje zich had verbonden een lekdichte destillatietoren te bouwen en op te leveren,

naar welke situatie Fraanje zich ook steeds heeft gedragen. De omstandigheid dat de

schade niet vaststaat en de schadefactoren zijn betwist, belet een verwijzing naar de

schadestaatprocedure niet, nu deze procedure er mede toe kan strekken om vast te

stellen dat schade is geleden.

26

Daaraan doet ook niet af, dat die schade mogelijk mede te wijten zou kunnen zijn aan de

niet (tijdige) levering van de destillatietoren, waardoor Götte ook zelf problemen had met

de leverancier van die kolom. Immers ook de vraag of bepaalde schadeposten die zouden

voortvloeien uit de tekortkoming, zoals die in het hoofdgeding is komen vast te staan, al

dan niet voor vergoeding in aanmerking komen, kan in de schadestaatprocedure worden

beslist. Op het bewijsaanbod van Götte en GI in dit verband behoeft in de onderhavige

(hoofd)procedure dan ook niet te worden ingegaan.

27

De slotsom is dat het bestreden vonnis zo in conventie als in reconventie zal worden

vernietigd met verdere beslissingen als na te melden. Fraanje zal als de in beide

instanties in het ongelijk gestelde partij in de kosten daarvan worden verwezen.

28

509

Tenslotte is voorbijgegaan aan het algemene bewijsaanbod van Fraanje als te vaag en

onbepaald.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen

vormen, aangezien het gerechtshof heeft overwogen en op grond daarvan heeft recht

gedaan als in zijn bestreden arrest is omschreven, zulks ten onrechte op grond van de

volgende, waar nodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

1.1

Ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, heeft het Hof overwogen

(r.o. 17) dat, 'toen vervolgens (…) op 11 april 1996 (…) opnieuw van lekkages bleek',

daarmee kwam vast te staan, 'dat Fraanje binnen voormelde voor de voldoening van

haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst (…) bepaalde termijn haar

verbintenis niet was nagekomen, zodat zij — in elk geval toen — in verzuim was

gedurende de termijn dat haar (deugdelijke) prestatie zou uitblijven'.

1.2

Nu het tussenwerpsel 'in elk geval toen' kennelijk slaat op het moment dat 'op 11 april

1996 (…) opnieuw van lekkages bleek', houden deze overwegingen tezamen in dat

Fraanje ex art. 6:83 onderdeel a BW in verzuim is getreden (ruimschoots) nádat de

volgens het Hof voor diens voldoening bepaalde termijn reeds was verstreken. Aldus

gelezen en (veronderstellenderwijs) uitgaande van 's hofs aanname dat hier sprake is

van een termijn in de zin van dat wetsartikel, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste

rechtsopvatting, aangezien de regel dat een verzuim zonder ingebrekestelling intreedt

wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is

nagekomen, tevens uitsluit dat een verzuim op die grond intreedt op een ander moment

(althans op een later moment) dan dat waarop zodanige termijn verstrijkt. In deze lezing

van zijn arrest laat het hof met datzelfde tussenwerpsel 'in elk geval toen' in het midden

of en, zo ja, wanneer Fraanje eventueel reeds eerder in verzuim is getreden, zodat er (in

elk geval in cassatie) van uit moet worden gegaan dat zulks hoe dan ook niet het geval is

geweest.

1.3

Althans, ingeval de ad 1.2. bedoelde lezing van de hiervoor ad 1.1. bedoelde

overwegingen niet de juiste is, zijn deze overwegingen onvoldoende begrijpelijk,

aangezien daaruit niet (althans niet met stelligheid) valt op te maken op welk moment

het hof met zijn tussenwerpsel 'in elk geval toen' het oog heeft en dus ook niet op welk

moment Fraanje nu eigenlijk volgens het hof in verzuim is getreden, zodat in cassatie

niet althans onvoldoende controleerbaar is of dat moment valt of kan vallen binnen de

termen van art. 6:83 onderdeel a BW.

2.1

Ingeval daarentegen het hof met de ad 1.1. aangehaalde overwegingen geacht moet

worden te hebben bedoeld dat (achteraf, op 11 april 1996 kwam vast te staan dat)

Fraanje in verzuim is getreden reeds 'binnen voormelde voor de voldoening van haar

510

verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst (…) bepaalde termijn', althans op het

moment dat die termijn verstreek, heeft het hof ten onrechte, althans onvoldoende

begrijpelijk geoordeeld dat het een termijn betreft in de zin van art. 6:83 onderdeel a

BW.

2.2

Immers, gelet op zijn overweging (r.o. 14) dat '[door Götte/GI] bij brief van [9 januari

1996] aan Fraanje een termijn tot zaterdag 27 januari 1996 is gesteld 'voor het

aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte'', alsmede

op zijn overweging (r.o. 16) dat 'Fraanje, naar zij kennelijk zeer wel begreep, voor de

voldoening van haar verplichtingen uit de met Götte gesloten

(aannemings)overeenkomst (het bouwen en opleveren van lekdichte destillatietoren, een

(…) als zodanig voldoende bepaalde termijn [was] gesteld, welke redelijkerwijs geen

andere strekking kon hebben dan die van een fatale termijn in de zin van artikel 6:83

aanhef en sub a BW', miskent het hof dat een 'bepaalde termijn' in de zin van die

bepaling niet tot stand kan komen door, noch kan berusten op een eenzijdige

partijhandeling, zodat het feit dat Götte/GI aan Fraanje een termijn heeft 'gesteld' —

ongeacht of Fraanje dat 'zeer wel begreep' — als zodanig (zonder meer) onvoldoende is

om de slotsom te rechtvaardigen dat deze termijn een 'fatale' was in de zin van even

bedoelde wetsbepaling.

3.1

Ingeval daarentegen met de ad 3 aangehaalde overwegingen, respectievelijk (met name)

met r.o. 16 geacht moet worden (mede) te zijn bedoeld dat Fraanje heeft ingestemd met

de door het hof aangenomen fatale strekking van de door Götte/GI gestelde termijn en

mitsdien deze termijn (alsnog) op een contractueel beding dan wel soortgelijke grondslag

berustte, is dat oordeel in het licht van de vastgestelde feiten, althans van de

gedingstukken onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.2

Immers, het hof heeft zulks niet kunnen opmaken uit de toezegging van Fraanje bij brief

van 26 januari 1996 aan Götte/GI dat 'de problemen [zullen] woren opgelost', bij niet

vriezend weer', aangezien deze toezegging blijkens zijn bewoordingen op zichzelf (zonder

meer) onmiskenbaar niet inhoudt — ongeacht dat volgens het hof (r.o. 15) Fraanje die

oplossing 'kennelijk: definitief' bedoelde — dat Fraanje daarmee tevens instemde met

een fatale termijn in eerderbedoelde zin, zulks te minder aangezien Fraanje, met de in

het slot van diezelfde brief uitgesproken hoop dat (onder meer) deze oplossing mag

'meewerken om de bouw zo spoedig mogelijk af te ronden', evident het tegendeel van

een bepaalbare, laat staan een 'bepaalde' termijn noemde.

3.3

Evenmin kon het hof ad 3.1. bedoelde instemming afleiden uit de door Fraanje aan

Götte/GI afgegeven UAV-garantieverklaring van 1 maart 1996, aangezien die

garantieverklaring klaarblijkelijk strekt tot (niet minder, maar ook niet meer dan)'herstel'

van (alsnog) optredende gebreken dat Fraanje overeenkomt haar ad 5 bedoelde

toezegging heeft verricht. Deze beperkte strekking betekent, althans kan betekenen dat

volgens Fraanje dergelijke gebreken als zodanig voor haar in generlei opzicht 'fatale'

511

gevolgen (in de zin van art. 6:83 onderdeel a BW) konden hebben, zodat het hof die

strekking niet volledig buiten (kenbare) beschouwing had mogen laten.

3.4

Bovendien zou het anders — nadat een veronderstelde 'fatale' termijn reeds was

verstreken — voor Fraanje evident zinledig zijn geweest om deze garantie af te geven,

omdat deze alsdan niets meer zou hebben kunnen bijdragen aan der partijen

rechtsverhouding en dus overbodige mosterd na de maaltijd was geweest. Mitsdien valt

ook in dit opzicht niet (zonder meer) in te zien hoe deze garantieverklaring kan rijmen

met instemming door Fraanje met een fatale termijn als bedoeld door het hof, zodat het

Hof zodanige instemming — eens te meer — heeft gebaseerd op een incomplete en

inconsequente, en dus onbegrijpelijke waardering van die verklaring.

3.5

Voorts komt Götte/GI een beroep op deze garantieverklaring toe (aldus kennelijk op het

Hof), hetgeen impliceert dat deze verklaring door Götte/GI is geaccepteerd, althans niet

is afgewezen. (Ook) daarom valt (zonder meer) niet in te zien dat Fraanje desondanks

heeft ingestemd — in weerwil van de beperkte strekking van die verklaring — met een

fatale termijn als bedoeld door het Hof.

3.6

Zulks geldt ook omdat het ZNEB-expertiserapport van 6 maart 1996 niet alleen vermeldt

dat 'aangenomen mag worden dat de uitvoering waterdichtheid garandeert', maar tevens

— overeenkomstig de garantieverklaring — dat dienaangaande 'door [Fraanje] een

volledige garantie op waterdichtheid [wordt] afgegeven voor de duur van 10 jaar'.

Aangezien dit rapport eenzijdig door Götte/GI, althans door partijen gezamenlijk is

opgedragen, kan daaruit eens te meer afgeleid worden dat partijen het eens waren dat

geen sprake was van een fatale termijn als bedoeld door het hof, althans dat Fraanje

daar hoe dan niet mee heeft ingestemd. Door dit rapport volledig buiten beschouwing, en

mitsdien deze mogelijkheid open te laten, heeft het hof derhalve (ook) in dit opzicht zijn

arrest onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4

Althans heeft Fraanje met haar verweren voor het hof overeenkomstig hetgeen hiervoor

ad 3.1. t/m 3.6. kort is weergegeven, (voldoende) evident een beroep gedaan op de

uitzonderingsmogelijkheid van art. 6:83 onderdeel a BW, slotzinsnede, dat 'blijkt dat de

termijn een andere [dan fatale] strekking heeft'. Uit zijn arrest valt echter niet op te

maken dat het hof van dat kennelijke beroep op deze uitzonderingsmogelijkheid als

zodanig (voldoende) gemotiveerd rekenschap heeft afgelegd, zodat het arrest ook,

althans in ieder geval op die grond geen stand kan houden.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Fraanje — heeft bij exploit van 16 oktober

1996 verweersters in cassatie — verder te noemen: Götte en GI — gedagvaard voor de

512

Rechtbank te Middelburg en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad, primair Götte, subsidiair Götte en GI hoofdelijk, en meer subsidiair GI te

veroordelen om aan Fraanje te betalen in hoofdsom een bedrag van ƒ 172 511,44,

vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente over de hoofdsom met ingang van 16

december 1995 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de buitengerechtelijke

invorderingskosten, begroot op een bedrag van ƒ 9 335,34.

Götte en GI hebben de vordering bestreden en in reconventie gevorderd de

overeenkomst tussen Götte en Fraanje te ontbinden op grond van verwijtbare niet-

nakoming door Fraanje hiervan en voorts Fraanje te veroordelen tot vergoeding van de

schade die door Götte en GI wordt geleden, deze beide schades op te maken bij staat en

te vereffenen volgens de wet.

Fraanje heeft in reconventie de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 januari 1997 een comparitie van partijen

gelast.

Bij conclusie van repliek in conventie heeft Fraanje de vordering tegen GI ingetrokken en

in reconventie gevorderd Intradak BV, gevestigd te Molenaarsgraaf, in vrijwaring te

mogen oproepen.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 2 juli 1997 deze incidentele vordering toegewezen.

Bij eindvonnis van 4 maart 1998 heeft de Rechtbank in conventie de vordering van

Fraanje toegewezen en Götte veroordeeld tot betaling van de door Fraanje gevorderde

bedragen. In reconventie heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen.

Tegen dit eindvonnis hebben Götte en GI zowel in conventie als in reconventie hoger

beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Fraanje heeft incidenteel hoger

beroep ingesteld.

Bij arrest van 31 oktober 2000 heeft het Hof in het principaal appel GI niet-ontvankelijk

verklaard. Vervolgens heeft het Hof het vonnis voor zover gewezen tussen Fraanje en

Götte in conventie en tussen Götte en GI enerzijds en Fraanje anderzijds in reconventie

vernietigd, en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van Fraanje afgewezen

en in reconventie de vorderingen van Götte en GI toegewezen. Voorts heeft het Hof in

conventie en in reconventie Fraanje veroordeeld om aan Götte respectievelijk GI terug te

betalen, hetgeen Götte in conventie respectievelijk Götte en GI in reconventie ingevolge

voormeld vonnis aan hoofdsommen, rente, proces- en executiekosten hebben voldaan, te

weten een (totaal) bedrag van ƒ 213 043,96, te vermeerderen met de wettelijke rente

daarover vanaf 6 maart 1998 tot op de dag van terugbetaling. In het incidenteel appel

heeft het Hof het beroep verworpen.

(…)

2. Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

513

De advocaat van Fraanje heeft bij brief van 25 juni 2002 gereageerd op de conclusie van

de Procureur-Generaal.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de door het Hof in rov. 9 van het bestreden arrest

vermelde feiten. Kort samengevat en voor zover in cassatie van belang komen deze

feiten op het volgende neer.

Fraanje heeft in opdracht van Götte in regie een destillatietoren met toebehoren

gebouwd. Het werk is in september 1995 in gebruik genomen. Er moesten toen nog

werkzaamheden worden uitgevoerd volgens een daartoe opgestelde lijst. In november

1995 bleken er lekkages op te treden in de destillatietoren. Bij brief van 9 januari 1996

heeft (GI namens) Götte tussen haar en Fraanje gemaakte afspraken bevestigd. Deze

brief vermeldt onder meer dat het 'aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken

van de destillatieruimte zal geschieden vóór of uiterlijk op zaterdag 27 januari 1996.'

Fraanje heeft hierop gereageerd bij brief van 26 januari 1996 waarin onder meer wordt

vermeld dat de problemen zullen worden opgelost zoals besproken en dat de

werkzaamheden alleen kunnen worden uitgevoerd 'bij niet vriezend weer'. Op 1 maart

1996 heeft Fraanje een garantieverklaring afgegeven, welke inhoudt dat vanaf 1 januari

1996 de waterdichtheid wordt gegarandeerd van de sandwichpanelen van de

destillatietoren gedurende tien jaren. Op 6 maart 1996 is een expertiserapport

opgemaakt waarin onder meer is vermeld dat van de door Fraanje in februari 1996

uitgevoerde werkzaamheden mag worden aangenomen dat zij waterdichtheid

garanderen, maar dat een en ander beter moet worden afgewerkt. Op 11 april 1996 is

opnieuw lekkage opgetreden. Tussen partijen zijn vervolgens nog besprekingen gevoerd

over mogelijke oplossingen en in juni 1996 is een inspectierapport uitgebracht. Op 15 juli

1996 heeft de raadsman van Fraanje een voorstel voor een oplossing gedaan. Eind

augustus 1996 heeft de raadsman van Götte meegedeeld dat verder van het project

wordt afgezien.

3.2

Fraanje heeft gevorderd dat Götte, althans Götte en GI, veroordeeld zal c.q. zullen

worden tot betaling van haar factuur. In reconventie hebben Götte en GI gevorderd dat

de overeenkomst tussen partijen zal worden ontbonden en dat Fraanje zal worden

veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat. Fraanje heeft de vordering

tegen GI ingetrokken. De Rechtbank heeft de vordering van Fraanje toegewezen en de

vorderingen in reconventie afgewezen. Het Hof heeft, na vernietiging van het vonnis van

de Rechtbank, in conventie de vordering van Fraanje afgewezen en in reconventie de

overeenkomst ontbonden en Fraanje veroordeeld tot vergoeding aan Götte en GI van de

door hen geleden schade, op te maken bij staat.

3.3

Het Hof heeft (in rov. 11) overwogen dat partijen verdeeld zijn over de vraag of Fraanje,

toen Götte in augustus 1996 'afhaakte', in verzuim was. Het Hof heeft vervolgens

vastgesteld dat niet is gebleken dat Götte een ingebrekestelling heeft uitgebracht die

514

voldoet aan de in de wet gestelde eisen (rov. 12). Naar het oordeel van het Hof, zoals

uitgewerkt in rov. 13 tot en met 17, is Fraanje echter wel in verzuim geraakt omdat zij

haar verplichtingen niet is nagekomen binnen de door Götte bij brief van 9 januari 1996

gestelde termijn die moet worden beschouwd als een fatale termijn in de zin van art.

6:83, aanhef en onder a, BW, zoals Fraanje moet hebben begrepen.

3.4

De klachten van de onderdelen 2 en 3 tegen dit oordeel treffen doel. De door het Hof aan

zijn oordeel ten grondslag gelegde overwegingen houden immers slechts in dat aan

Fraanje voor de uitvoering van haar werkzaamheden een termijn is gesteld die, zoals zij

kennelijk begreep, redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die van een

fatale termijn. Mocht het Hof hebben geoordeeld dat het enkele stellen van een termijn

voldoende was om Fraanje in verzuim te doen geraken, dan heeft het Hof daarmee

miskend dat een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, tussen partijen

moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet

voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van

het geval. Indien het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn

oordeel zondere nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk. De enkele

omstandigheid dat Fraanje heeft begrepen dat Götte een voor de voldoening bepaalde

termijn heeft gesteld, betekent immers niet dat Fraanje daarmee heeft ingestemd in dier

voege dat zij bij overschrijding ervan zonder ingebrekestelling in verzuim zou zijn. De

verwijzing door het Hof naar de reactie van Fraanje bij brief van 26 januari 1996 — één

dag voor het verstrijken van de termijn — op de brief van 9 januari 1996 kan niet als een

afdoende ondersteuning van zijn oordeel dienen, nu Fraanje, naar het Hof heeft

vastgesteld, weliswaar de garantie heeft gegeven van waterdichtheid van de

gevelbeplating, doch daaruit niet zonder meer volgt dat zij de gestelde termijn had

aanvaard. Het oordeel van het Hof valt ook niet zonder meer te rijmen met zijn

vaststelling dat partijen gedurende de periode van maart tot eind augustus 1996 met

elkaar in gesprek zijn gebleven over mogelijke oplossingen van het probleem van de

lekkages. Aantekening verdient ten slotte dat, mede in verband met de hanteerbaarheid

in de praktijk van het wettelijk stelsel, onder omstandigheden een beroep op het

ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en

billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder

ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Over dit een en ander houdt het oordeel van het

Hof echter niets in. Integendeel, het Hof heeft zonder meer vastgesteld dat van een

rechtsgeldige ingebrekestelling geen sprake was. De onderdelen 1 en 4 behoeven geen

behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 31 oktober 2000;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en

beslissing;

515

veroordeelt Götte en GI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van Fraanje begroot op € 2640,22 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

ConclusieNaar boven

ConclusieP-G mr. Hartkamp

Feiten en procesverloop

1

In cassatie zijn van belang de feiten zoals deze zijn vastgesteld door het hof in zijn arrest

van 31 oktober 2000 onder 9. Samenvattend gaat het om het volgende.

Eiseres tot cassatie Fraanje BV (hierna Fraanje) is in opdracht van verweerster in

cassatie onder 1, Götte Beheer BV (hierna Götte) in augustus 1995 begonnen met de

bouw van een destillatietoren met corridor, een controlekamer en een gang met een

opslagruimte. Dit werk werd gebouwd ten behoeve van een nieuw productieproces. Het is

half september 1995 door Götte en verweerster in cassatie onder 2, Glassinstruments BV

(hierna GI), in gebruik genomen. Op 14 september 1995 is een lijst van nog uit te

voeren werkzaamheden opgemaakt (productie 10 bij conclusie van repliek in conventie,

tevens incidentele conclusie tot vrijwaring in reconventie). Van lekkage in de toren is op

28 september 1995 melding gemaakt in een lijst met diverse afwerkpunten (productie 11

bij conclusie van repliek in conventie, tevens incidentele conclusie tot vrijwaring in

reconventie).

Als gevolg van hevige regenval is in november 1995 gebleken dat er lekkages optraden

in de destillatietoren. Götte heeft Fraanje hiervan op 30 november op de hoogte gesteld

(productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). Door GI

is op 9 januari een brief geschreven naar aanleiding van een gesprek tussen haar en

Bosman, een medewerker van Fraanje (productie 9 bij conclusie van antwoord in

conventie, tevens eis in reconventie). Deze brief vermeldt als besproken punt het

volgende:

'Het aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte zal

geschieden vóór of uiterlijk óp zaterdag 27 januari 1996. Hierbij gaat het voornamelijk

om: platen, ramen, hoekstukken en luchtroosters.'

Op deze brief heeft Bosman namens Fraanje gereageerd bij brief van 26 januari 1996

(productie 10 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). Naar

aanleiding van het hierboven vermelde punt schrijft hij:

'Zoals bij u, Fa. Intradak en ons besproken, zullen de problemen worden opgelost (zie

hiervoor de fax van Intradak). Dit zal door ons worden begeleid en bij gereedkomen

worden gekontroleerd. Zoals u ons meedeelde, ging u akkoord met deze oplossing.

Gezien de weersomstandigheden, kan het bovenstaande alleen worden uitgevoerd bij

niet vriezend weer.'

In de fax waarnaar [betrokkene 1] verwijst, schrijft Intradak op 25 januari 1996 onder

meer dat is overeengekomen dat Intradak een lekprofiel aan de onderzijde van de

panelen zal aanbrengen, een en ander boven de aanwezige klemstrip en aangebracht in

516

een voorgezaagde sleuf in de panelen, waarna deze wordt afgekit en tevens dat er

nieuwe hoekstukken worden gemonteerd, zodanig dat er geen lekkage optreedt. Hierbij

heeft Intradak opgemerkt dat deze werkzaamheden worden uitgevoerd zodra de

weersomstandigheden het toelaten, een en ander in verband met kitwerk. Hieraan is

toegevoegd (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in

reconventie):

'Wij garanderen met bovenstaande aanpassing een volledige waterdichtheid van de

gevelbeplating.'

Op 1 maart 1996 heeft Fraanje een garantieverklaring afgegeven (productie 12 bij

conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). Daarin garandeert zij

aan Götte als opdrachtgever in de zin van paragraaf 22 van de UVA vanaf 1 januari 1996

de waterdichtheid sandwichpanelen destillatietoren voor een periode van 10 jaar. Ter

ondersteuning van deze garantieverklaring heeft Fraanje verwezen naar de voormelde

garantie van de onderaannemer ten aanzien van de panelen, Intradak.

Op 6 maart is door het Zuid-Nederlands Expertisebureau BV (hierna ZNEB) een

expertiserapport opgemaakt (productie 13 bij conclusie van antwoord in conventie,

tevens eis in reconventie). Daarin wordt in de paragraaf Expertise onder B de

geconstateerde lekkage nader gespecificeerd. In de paragraaf Herstel/herstelmethodiek

wordt onder B opgemerkt dat van de begin februari door Fraanje dan wel door Intradak

uitgevoerde werkzaamheden mag worden aangenomen zij waterdichtheid garanderen,

maar dat een en ander beter moet worden afgewerkt.

Op 11 april 1996 is opnieuw lekkage opgetreden. Om deze reden heeft de raadsman van

GI bij brief 22 april 1996 Fraanje gesommeerd (productie 8 bij conclusie van repliek in

conventie, tevens incidentele conclusie tot vrijwaring in reconventie)

'ervoor zorg te dragen, dat de thans nog bestaande gebreken, al dan niet in overleg met

het gespecialiseerde bedrijf BDA Geveladvies worden verholpen en voorts tot voldoening

van de door cliënte geleden schade ...'

Hierop heeft de raadsman van Fraanje bij brief van 14 mei 1996 laten weten dat Fraanje

aansprakelijkheid voor de lekkages en de daardoor ontstane vertraging afwijst.

Vervolgens heeft op 12 juni 1996 tussen partijen en hun raadslieden een bespreking over

de lekproblemen plaatsgevonden.

In opdracht van Fraanje heeft BDA Geveladvies (hierna BDA) op 18 juni 1996 een

inspectierapport uitgebracht (productie 15 bij conclusie van antwoord in conventie,

tevens eis in reconventie). In dit rapport zijn de inspectiewaarnemingen neergelegd,

alsmede aanbevelingen en een analyse. Onder 2.3. wordt het voorstel om voor de nu

aanwezige gevel een voorzetwand te plaatsen in principe mogelijk geacht. Daarbij wordt

opgemerkt dat wel verder moet worden uitgewerkt welk type wand en op welke wijze

deze wordt bevestigd tegen de achterliggende constructie en voorts dat ook de

verschillende details nader moeten worden uitgewerkt.

Op 15 juli 1996 heeft de raadsman van Fraanje een voorstel gedaan om de mogelijkheid

van het aanbrengen van een voorzetwand te onderzoeken. Götte heeft bij brief van haar

raadsman van eind augustus 1996 verder van het project afgezien.

2

517

Bij exploit van 16 oktober 1996 heeft Fraanje Götte en GI gedagvaard voor de

arrondissementsrechtbank te Middelburg. Zij heeft gevorderd primair dat Götte

veroordeeld zou worden en subsidiair dat Götte en GI veroordeeld zouden worden tot

betaling van de factuur die Fraanje aan Götte en GI had verzonden ten aanzien van de

kosten van de bouw van de destillatietoren, te weten ƒ 172 511,44.

Götte en GI hebben hiertegen verweer gevoerd. In reconventie hebben zij gevorderd de

overeenkomst tussen Götte en Fraanje te ontbinden op grond van verwijtbare niet-

nakoming en Fraanje te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij

staat, die door hen wordt geleden.

Bij conclusie van repliek in conventie heeft Fraanje de vordering tegen GI ingetrokken. In

reconventie heeft zij gevorderd Intradak in vrijwaring op te mogen roepen. Bij vonnis

van 2 juli 1997 heeft de rechtbank deze incidentele vordering toegewezen.

3

Bij vonnis van 4 maart 1998 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van Fraanje

toegewezen en Götte veroordeeld tot betaling van de door Fraanje gevorderde bedragen.

In reconventie heeft zij de vorderingen afgewezen. De vordering tot ontbinding is

afgewezen omdat er volgens de rechtbank niet een fatale termijn is genoemd om tot een

definitieve oplossing te komen, terwijl Fraanje heeft aangeboden rondom de

destillatietoren een nieuwe voorzetwand te plaatsen maar Götte toen het hele project

heeft beëindigd. De vordering tot vergoeding van geleden schade is afgewezen, kort

gezegd omdat Götte haar schade naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende

aannemelijk heeft gemaakt.

4

Götte en GI zijn onder aanvoering van twaalf grieven tegen het vonnis van de rechtbank

in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Den Haag. Fraanje heeft in het

incidentele appel een grief ontwikkeld.

Bij arrest van 31 oktober 2000 heeft het hof in het principale appel GI niet ontvankelijk

verklaard. Vervolgens heeft het hof het vonnis voor zover gewezen tussen Fraanje en

Götte in conventie en tussen Götte en GI enerzijds en Fraanje anderzijds in reconventie

vernietigd. Het heeft de conventionele vorderingen van Fraanje afgewezen. In

reconventie heeft het de overeenkomst tussen Fraanje en Götte ontbonden en Fraanje

veroordeeld tot vergoeding van de door Götte en GI geleden schade op te maken bij

staat. Voorts heeft het Fraanje veroordeeld terug te betalen hetgeen Götte en GI

ingevolge het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank hebben

voldaan. Ten slotte heeft het hof het beroep in het incidentele appel verworpen en

Fraanje veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

5

Aan deze beslissingen heeft het hof ten aanzien van het verzuim van Fraanje het

volgende ten grondslag gelegd:

'11.

Partijen houdt in het bijzonder verdeeld de vraag, of Fraanje, toen Götte in augustus

1996 afhaakte, in verzuim was.

518

12.

Van een ingebrekestelling van de zijde van Götte, welke aan de vereisten van artikel

6:82 lid 1 voldoet en zodanig verzuim doet intreden, is het hof niet kunnen blijken. De

brief van 22 april 1996 voldoet — reeds omdat daarbij geen termijn tot nakoming is

gesteld — niet aan die vereisten en kan derhalve niet als ingebrekestelling gelden.

13.

Echter: Voor het intreden van verzuim is geen ingebrekestelling vereist indien een voor

de voldoening bepaalde termijn verstrijkt en niet blijkt dat deze termijn een andere

strekking heeft dan die van een fatale termijn (artikel 6:83 aanhef sub a BW). Zodanige

termijn dient wel voldoende bepaald te zijn, wil zij ingebrekestellende kracht hebben.

14.

Uit de in rov 9 vastgestelde feiten valt genoegzaam af te leiden, dat vanaf de

ingebruikname van het gebouw door Götte en/of GI half september 1995 en met name

vanaf november 1995 bij herhaling (grote) problemen zijn geweest met de lekdichtheid

van de door Fraanje gebouwde destillatietoren, dat daarover tussen partijen is

gecorrespondeerd, dat daarover op 9 januari 1996 tussen partijen een bespreking is

geweest en dat naar aanleiding van het toen besprokene bij brief van die datum aan

Fraanje een termijn tot zaterdag 27 januari 1996 is gesteld 'voor het aandragen van een

oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte'.

15.

Bij brief van 26 januari 1996 bevestigt Fraanje onder verwijzing naar de bijgevoegde fax

van 25 januari 1996 van Intradak, waarbij Intradak met de in die fax aangegeven

aanpassing (…) Fraanje een volledige waterdichtheid van de gevelbeplating van de

destillatietoren garandeert, dat de lekkageproblemen — zoals op 9 januari 1996

besproken — (kennelijk: definitief) zullen worden opgelost, zij het onder voorbehoud van

de weersomstandigheden, omdat bij niet vriezend weer moet worden uitgevoerd. Om de

deugdelijkheid van de door haar toegezegde oplossing te garanderen heeft Fraanje aan

Götte betreffende het werk van Glassinstruments BV de — door genoemde garantie van

Intradak ondersteunde — UAV-garantieverklaring van 1 maart afgegeven.

16.

Aldus was Fraanje, naar zij kennelijk zeer wel begreep, voor de voldoening van haar

verplichtingen uit de met Götte gesloten (aannemings)overeenkomst (het bouwen en

opleveren van een lekdichte destillatietoren), een uitgaande van 27 januari 1996 en

afhankelijk van de weersomstandigheden (niet vriezend weer), als zodanig voldoende

bepaalde termijn gesteld, welke redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die

van een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 aanhef en sub a BW.

17.

Toen vervolgens, ondanks de door Fraanje/Intradak — begin februari 1996 (zie rapport

znEb) — uitgevoerde werkzaamheden, waarvan door Fraanje, ondersteund door de

garantie van Intradak, waterdichtheid was gegarandeerd, op 11 april 1996 (na een

droogteperiode) opnieuw van lekkages bleek, kwam daarmee vast te staan, dat Fraanje

binnen voormelde voor de voldoening van haar verplichtingen uit de

519

aannemingsovereenkomst (afhankelijk van de weersomstandigheden) bepaalde termijn

haar verbintenis niet was nagekomen, zodat zij — in elk geval toen — in verzuim was

gedurende de tijd dat haar (deugdelijke) prestatie zou uitblijven.'

6

Fraanje is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een

middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit vier onderdelen, deels uiteenvallend in

subonderdelen. Götte en GI hebben geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben

partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht waarna Fraanje heeft gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

7

In cassatie gaat het om de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat Fraanje in verzuim

is geraakt zonder dat Götte en GI haar in gebreke hebben gesteld.

De onderdelen 2, 3 en 4 van het middel hebben betrekking op de vraag of de termijn die

Götte en GI in een brief hebben gesteld mag worden opgevat als een termijn in de zin

van art. 6:83 onder a BW. Onderdeel 1 heeft betrekking op de vraag wanneer het

verzuim is ingetreden. Dit onderdeel zal na de onderdelen 2–4 worden besproken.

8

In de onderhavige zaak hebben geruime tijd problemen bestaan omtrent de nakoming

van een overeenkomst. Partijen hebben zonder gedetailleerde kennis van de regels

omtrent de niet-nakoming van een verbintenis en de daaraan verbonden rechtsgevolgen

gehandeld. In de parlementaire geschiedenis bij art. 6:82 wordt erop gewezen[1] dat het

wat betreft de uitwerking van de in art. 6:82 en 83 BW vervatte hoofdregels en

uitzonderingen niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de schuldeiser, na

raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen gaan toepassen. De

artikelen dienen veeleer aan de rechter de mogelijkheid te verschaffen om in deze

gevallen tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven

omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. In dit licht zullen het

arrest van het hof en de daartegen voorgestelde klachten hierna besproken worden.

9

Onderdeel 2 is met een rechts- en motiveringsklacht gericht tegen r.o. 17, waarin het hof

heeft overwogen dat toen op 11 april 1996 opnieuw lekkages bleken, Fraanje in ieder

geval toen in verzuim was. Volgens het onderdeel kan de termijn van 27 januari 1996,

die werd genoemd in de op 9 januari 1997 aan Fraanje gerichte brief, niet gezien worden

als een termijn in de zin van art. 6:83 onder a BW. Daarnaast wordt in subonderdeel 2.2

gewezen op r.o. 14 en 16, waaruit zou blijken dat het hof heeft miskend dat de bedoelde

termijn niet tot stand kan komen door een eenzijdige partijhandeling. Dat Götte en GI

aan Fraanje een termijn hebben gesteld, hetgeen Fraanje zeer wel begreep, is volgens

het onderdeel onvoldoende om de slotsom te rechtvaardigen dat deze termijn een fatale

is in de zin van art. 6:83 onder a BW.

10

520

Het onderdeel wordt naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft m.i. niet

miskend dat de aan Fraanje gestelde termijn is overeengekomen door Götte en GI

enerzijds en Fraanje anderzijds. Fraanje heeft in haar reactie op de brief waarin Götte de

termijn heeft gesteld niet laten blijken dat zij zich tegen deze termijn verzette.

Bovendien heeft zij bevestigd dat een oplossing voor het lekdicht maken van de

destillatieruimte zou worden aangedragen vóór of uiterlijk op 27 januari 1996.

's Hofs hierop gebaseerde oordeel (r.o. 16) dat Fraanje kennelijk zeer wel begreep dat

uitgaande van 27 januari 1996 en afhankelijk van de weersomstandigheden een

voldoende bepaalde termijn was gesteld welke redelijkerwijs geen andere strekking kon

hebben dan die van een fatale termijn in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW,

getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Integendeel:

het geval wordt aangeduid in de parlementaire geschiedenis van Boek 6,[2] waar in

verband met de ingebrekestelling wordt opgemerkt dat in beginsel een schriftelijke

aanmaning wordt vereist. De passage vervolgt dan:

'Met hetgeen tevoren veelal door partijen mondeling tegen elkaar is gezegd of wellicht in

schriftelijke vorm is verzocht, zonder dat nog van een aanmaning tegen een bepaald

tijdstip kan worden gesproken, dient geen rekening te worden gehouden, behoudens het

geval dat men aldus tot een bepaalde afspraak in de zin van een nadere overeenkomst

omtrent de nakoming mocht zijn gekomen.'

Dit laatste geval doet zich naar 's hofs klaarblijkelijke oordeel in de onderhavige zaak

voor.

11

Afgezien hiervan verdient opmerking dat voor een fatale termijn als bedoeld in art. 6:83

aanhef en onder a BW een tussen de betrokken partijen gesloten overeenkomst niet

steeds noodzakelijk is. In de wetsgeschiedenis wordt het volgende opgemerkt:[3]

'Een belangrijke vernieuwing die het ontwerp brengt is gelegen in het bepaalde in artikel

8 onder a (art. 6:83 onder a, ASH): in beginsel heeft een overeengekomen of bij een

andere rechtshandeling dan een overeenkomst voor de nakoming bepaalde termijn tot

gevolg dat de schuldenaar door het enkele verstrijken van deze termijn in verzuim komt.'

Hieruit blijkt dat het bepalen van een termijn kan geschieden door het sluiten van een

overeenkomst maar eveneens door een andere rechtshandeling. Het is niet uitgesloten

dat dit een eenzijdige rechtshandeling van de zijde van de schuldeiser is. Overigens zal

deze m.i. dit effect slechts hebben, als de grond daarvoor gelegen is in de redelijkheid en

billijkheid die voortvloeit uit de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van

het geval.

Wat de rol van de redelijkheid en billijkheid in dit verband betreft, wijs ik op het

volgende.[4] Enerzijds kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar zijn indien de schuldenaar zich op het ontbreken van een

ingebrekestelling zou beroepen (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid).

Anderzijds kunnen zich niet in de opsomming van art. 6:83 voorkomende gevallen

voordoen, waarin naar redelijkheid en billijkheid moet worden aangenomen dat het

verzuim zonder ingebrekestelling intreedt (aanvullende werking van de redelijkheid en

billijkheid). Het in de vorige noot genoemde arrest (r.o. 3.5) maakt aannemelijk dat in de

onderhavige materie de aanvullende en de beperkende werking van de redelijkheid en

521

billijkheid samengaan.[5] Immers, volgens de Hoge Raad geeft het (aan de rechtbank

toegeschreven) oordeel dat

'Verzicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich achteraf er niet op kan

beroepen dat Rowi haar niet voorafgaand aan de werkzaamheden in gebreke heeft

gesteld,'

niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat

'art. 6:83 niet een limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder

ingebrekestelling intreedt, maar ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen

spelen.[6]

Het voorgaande betekent dat het effect van art. 6:83 aanhef en onder a (dus dat de

schuldenaar door het enkele verstrijken van een termijn in verzuim komt) kan optreden

door de (aanvullende) werking van de redelijkheid en billijkheid, zonder dat er sprake is

van of verband is met verklaringen van een of beide betrokken partijen.[7]

In een situatie als de onderhavige zou ik, zoals gezegd, willen aannemen dat een

verklaring van de schuldeiser, waarin een termijn wordt bepaald, het voormelde effect

kan hebben als de rechtvaardiging daarvoor gelegen is in de redelijkheid en billijkheid.

Deze wijze om een termijn te bepalen is te vergelijken met de door de rechter gestelde

termijn, die hetzelfde effect kan hebben; zie HR 7 april 2000, NJ 2000, 499 m.nt. JBMV.

Mocht het hof hebben aangenomen dat het hier bedoelde geval zich in deze zaak heeft

voorgedaan, dan zou ik dat evenzeer een alleszins acceptabele beslissing achten. In

beide opvattingen is onderdeel 2 dus tevergeefs voorgesteld.

12

Onderdeel 3 keert zich met motiveringsklachten tegen r.o 16 van 's hofs arrest.[8] In het

licht van de vastgestelde feiten zou het onbegrijpelijk zijn dat het hof heeft overwogen

dat Fraanje heeft ingestemd met de door het hof aangenomen fatale strekking van de

door Götte en GI gestelde termijn. Hiertoe voert Fraanje aan dat zij in haar brief van 26

januari 1996 heeft aangegeven de problemen te zullen oplossen, maar dat

werkzaamheden 'alleen worden uitgevoerd bij niet vriezend weer'. Hieruit blijkt volgens

het onderdeel dat deze toezegging onmiskenbaar niet inhoudt dat Fraanje daarmee

tevens instemde met een fatale termijn als bedoeld in art. 6:83 aanhef en onder a BW.

Evenmin had het hof de toezegging van Fraanje kunnen afleiden uit de door haar

afgegeven UAV-garantieverklaring van 1 maart 1996. Deze garantieverklaring moet

volgens het onderdeel aldus worden uitgelegd dat zij betrekking heeft op alsnog

opgetreden gebreken in het werk dat Fraanje overeenkomstig haar toezegging van 26

januari 1996 heeft verricht. Bovendien zou het afgeven van de garantieverklaring op 1

maart 1996 (na het intreden van het verzuim) zinloos geweest zijn, zodat niet valt in te

zien hoe zij 'kan rijmen' met instemming met een fatale termijn als bedoeld door het hof.

Daarnaast komt Götte en GI een beroep toe op de garantieverklaring, hetgeen

meebrengt dat niet zonder meer valt in te zien dat Fraanje heeft ingestemd met de fatale

termijn.

Ten slotte heeft het hof het expertiserapport van ZNEB van 6 maart 1996 geheel buiten

beschouwing gelaten bij zijn oordeel over het fatale karakter van de termijn. Uit het

522

ZNEB rapport blijkt volgens Fraanje dat partijen het eens waren dat geen sprake was van

een fatale termijn.

13

Deze motiveringsklachten falen m.i. om de volgende redenen. Het hof heeft overwogen

dat Fraanje blijkens haar brief van 26 februari 1996 de door Götte en GI gestelde fatale

termijn van 27 januari 1996 heeft bevestigd en dat zij begreep dat hetgeen zij

bevestigde ondermeer was de voldoende bepaalde termijn uitgaande van 27 januari

1996. Door vervolgens te overwegen dat deze termijn redelijkerwijze geen andere

strekking kon hebben dan die in de zin van art. 6:83 aanhef en sub a, heeft het hof

aangegeven dat Fraanje de gestelde en door haar bevestigde termijn ook als zodanig

moest begrijpen.

De klacht dat het hof zich bij dit oordeel mede heeft gebaseerd op de afgegeven UAV-

verklaring, mist feitelijke grondslag, omdat het hof zulks niet heeft gedaan.

Bovendien staat de garantie-verklaring van 1 maart 1996 niet aan de uitleg van het hof

in de weg. Een garantie ten aanzien van de deugdelijkheid van de begin februari 1996

verrichte (herstel)werkzaamheden is immers iets geheel anders dan de nakoming van

Fraanjes verplichtingen uit de overeenkomst, waarop de briefwisseling van 9 en 26

januari (en de daarin besloten liggende fatale termijn) betrekking had. Niet valt in te zien

waarom uit het afgeven van de garantie na het verrichten van die werkzaamheden (en

het aanvaarden ervan door Götte) afgeleid zou moeten worden dat Fraanje niet op

straffe van in verzuim geraken tot die werkzaamheden verplicht was. Evenmin valt in te

zien waarom het afgeven van de garantie zinloos was. Op dat moment was immers niet

bekend dat de herstelwerkzaamheden de lekkages niet hadden verholpen, laat staan dat

de overeenkomst tezijnertijd zou worden ontbonden.

Dat het hof het ZNEB-expertiserapport niet heeft betrokken in zijn oordeel over de fatale

termijn, is evenmin onbegrijpelijk. Dit rapport is op 22 februari 1996 (mede) in opdracht

van Götte en GI opgenomen en op 6 maart 1996 uitgebracht. Uitgangspunt van dit

rapport is dat oplevering en eindafrekening op de datum van de opname niet hebben

plaatsgevonden. Het rapport geeft ten aanzien van het herstel van lekkages aan op

welke wijze dit moet geschieden en geeft ten slotte het volgende aan: 'Gelet op de

problemen en toegepaste oplossingen, wordt door partij II (Fraanje, ASH) een volledige

garantie op waterdichtheid afgegeven voor de duur van 10 jaar.' Uit dit rapport kan niet

worden afgeleid dat de door Götte en GI gestelde termijn die door Fraanje is bevestigd,

niet als fataal te gelden heeft.

14

Onderdeel 4 verwijst naar de door Fraanje gevoerde verweren voor het hof, waarmee

voldoende evident een beroep zou zijn gedaan op de uitzonderingsmogelijkheid van art.

6:83 aanhef en onder a BW, slotzinsnede (inhoudende dat uit de strekking van de voor

voldoening bepaalde termijn kan voortvloeien dat het verstrijken ervan het verzuim niet

doet intreden). Deze klacht voldoet niet aan de eisen die daaraan blijkens art. 407 lid 2

Rv. gesteld kunnen worden.

Bovendien faalt zij, nu uit de behandeling van de onderdelen 2 en 3 is gebleken dat 's

hofs oordeel in cassatie stand houdt. Dit oordeel, dat de (niet onbegrijpelijke) vaststelling

523

omvat dat is ingestemd met een fatale termijn, betreft immers zowel de termijn als het

fatale karakter ervan.

15

Onderdeel 1 van het middel komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen het

oordeel van het hof dat door de lekkages op 11 april 1996 kwam vast te staan dat

Fraanje haar verbintenis niet binnen de gestelde termijn was nagekomen en dat zij in elk

geval toen in verzuim was gedurende de termijn dat haar (deugdelijke) prestatie zou

uitblijven. Hiermee zou het hof miskend hebben dat het uitgesloten is dat verzuim op

grond van overschrijding van de fatale termijn optreedt op een ander en in casu later

moment dan dat waarop de termijn verstrijkt.

De klacht faalt omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van 's hofs arrest. Het feit dat

de lekkages eerst op 11 april 1996 zijn gebleken, betekent niet dat het verzuim is

ingetreden na het moment waarop de fatale termijn verstreek. Het hof heeft niet

geoordeeld (ook niet met de woorden 'in elk geval toen') dat het verzuim pas is

ingetreden op 11 april 1996. Zijn oordeel moet aldus begrepen worden dat in elk geval

op 11 april 1996 is komen vast te staan dat Fraanje door het niet correct uitvoeren van

de begin februari verrichte werkzaamheden in verzuim was geraakt.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

NootNaar boven

Auteur: J. Hijma

1

In een door aannemer Fraanje in opdracht van Götte gebouwde destillatietoren treden

lekkages op, waarover partijen langdurig overleggen en corresponderen.

Herstelwerkzaamheden door Fraanje hebben niet het gewenste resultaat. Een klein jaar

na de ingebruikneming ziet Götte van het project af. Zij verlangt ontbinding en

schadevergoeding. Het Hof wijst — anders dan de Rechtbank — deze vorderingen toe. In

cassatie richt Fraanje haar pijlen op 's Hofs vaststelling dat zij op grond van art. 6:83 sub

a BW (fatale termijn) in verzuim is geraakt. P‑G Hartkamp concludeert tot verwerping

van het beroep, maar de Hoge Raad casseert.

2

De kernoverweging van het arrest luidt, dat ‘een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef

en onder a, tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid

en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de

omstandigheden van het geval’ (rov. 3.4). Bepaalde termijn in art. 6:83 sub a wil dus

primair zeggen: overeengekomen, door partijen gezamenlijk bepaalde, termijn. In het

verlengde daarvan kan, kort gezegd, ook de aard van de overeenkomst tot fataliteit

leiden. Het gepresenteerde koppel bouwt voort op hetgeen onder het oude recht werd

geleerd: een termijn heeft een fataal karakter, als dat door partijen is overeengekomen

524

of uit de aard van de verbintenis kan worden afgeleid (zie Contractenrecht VI (Wissink),

nr. 684).

3

De appendix betreedt het terrein van de aanvullende bronnen van rechtsgevolgen,

geregeerd door art. 6:248 lid 1 (‘ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit

de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien’). In dit licht

valt op dat de Hoge Raad alleen de redelijkheid en billijkheid noemt en wet en gewoonte

onvermeld laat, aldus suggererende dat de ene bron binnen art. 6:83 sub a haar werk

doet en de beide andere bronnen daarbuiten. Het is niet waarschijnlijk dat het college

zulk een herschikking op het oog heeft; de vermelding van (alleen) de redelijkheid en

billijkheid kan het best als een partiële verwijzing naar art. 6:248 lid 1 worden opgevat.

De gevallen waarin zonder partijafspraak tot een fatale termijn wordt geconcludeerd,

zullen dikwijls op de rand van de impliciete partijafspraak balanceren. Te denken is onder

meer aan de koop van typische seizoensartikelen, of aan de koop van zaken die snel van

hand tot hand gaan; zie nader Contractenrecht VI (Wissink), nr. 684–691.

4

Het uitgangspunt dat het bij art. 6:83 sub a gaat om termijnen die door partijen zijn

overeengekomen, klinkt ook op uit de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6,

blz. 290–296). De MvA II spreekt, enigszins ruimer, van ‘een overeengekomen of bij een

andere rechtshandeling dan een overeenkomst voor de nakoming bepaalde termijn’ (o.c.,

blz. 295). Deze oprekking heeft het karakter van een veiligheidsklep, met name van nut

om gevallen toe te laten waarin een contractuele context ontbreekt; Asser-Rutten II,

1981, blz. 170, noemt het voorbeeld van een legaat (zie voor geldlegaten echter art.

4:125 lid 3). Buiten de rubriek der rechtshandelingen treedt HR 7 april 2000, NJ 2000,

499 m.nt. JBMV (B./H.; terugvordering bijstand), waarin de Hoge Raad aangeeft dat ook

een door de rechter bepaalde termijn een fatale termijn in de zin van art. 6:83 sub a kan

opleveren. Vergelijk art. 1274oud, dat in algemene zin van verbintenis sprak (‘uit krachte

der verbintenis zelve’).

5

Binnen de contractuele context bestaat voor zulke oprekkingen niet veel emplooi. De

ratio van art. 6:83 sub a is er m.i. in gelegen dat de schuldenaar zelf zijn aanspraak op

ingebrekestelling verspeelt door zich op een bepaalde datum vast te leggen. In principe

zal die vastlegging bij contractuele afspraak geschieden. Ook eenzijdige handelingen van

de schuldenaar komen in aanmerking (losse toezegging), maar het is onaannemelijk dat

ook een eenzijdige handeling van de schuldeiser een fatale termijn kan scheppen.

Wellicht kan men denken aan het geval dat een schuldeiser eenzijdig een termijn

concretiseert waartoe de schuldenaar zich in onscherpe termen heeft verbonden (‘vóór

de vakantie’), maar ook dan wordt de schuldenaar in wezen aan (een redelijke uitleg

van) zijn eigen contractuele toezegging gehouden.

De P‑G acht niet uitgesloten dat een eenzijdige rechtshandeling van de schuldeiser een

fatale termijn oplevert, maar voegt daar direct aan toe dat dit effect slechts kan intreden

als de grond daarvoor is gelegen in de redelijkheid en billijkheid die voortvloeit uit de

aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval (conclusie, punt 11).

Tegen die aanpak pleit, dat wanneer aan de — pittige — begeleidende eis is voldaan, het

525

fatale karakter berust op de redelijkheid en billijkheid en niet op de door de schuldeiser

verrichte handeling als zodanig. De sub 2 geciteerde kernoverweging doet vermoeden

dat de Hoge Raad deze laatste gedachtegang volgt, waarin voor eenzijdige verklaringen

van de schuldeiser geen plaats is binnen art. 6:83 sub a. Dit vermoeden wordt bevestigd

en versterkt bij kennisneming van de door het college aan het Hof gemaakte verwijten

(zie sub 6).

6

Het Hof acht aan art. 6:83 sub a voldaan omdat Götte aan Fraanje op 9 januari 1996 een

brief stuurde waarin een termijn tot 27 januari werd gesteld, welke termijn, naar Fraanje

kennelijk zeer wel begreep, redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die van

een fatale termijn in de zin van art. 6:83 sub a (Hof, rov. 13–16). In de ogen van de

Hoge Raad is dit oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting

onbegrijpelijk. Inderdaad bestaat een fnuikende frictie met de weergegeven lading van

art. 6:83 sub a. De redengeving van het Hof past bij een beschouwing inzake de figuur

der ingebrekestelling, waarbij de schuldenaar geen partij is maar uitsluitend de rol van

geadresseerde vervult. Voor de fatale termijn echter is beslissend of de schuldenaar zelf

(als partij) met die termijn heeft ingestemd, en over die vraag laat het Hof zich in het

geheel niet uit. De potentiële — corrigerende — lezing dat het Hof in wezen met een

ingebrekestelling werkt, stuit af op de onomwonden vaststelling dat van een

ingebrekestelling niet is gebleken (rov. 3.12). Een en ander maakt het arrest van het

Hof, de reddingspoging door de P‑G ten spijt, cassatierijp.

7

Aan het slot van rov. 3.4 herinnert de Hoge Raad aan twee andere — buiten het kader

van de fatale termijn tredende — wijzen waarop redelijkheid en billijkheid in dit verband

kunnen inwerken.

In de eerste plaats kan, onder omstandigheden, een beroep op het ontbreken van een

ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dit

is de zuiver incidentele derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Haar

vermelding, neerkomend op een herhaling van het algemene principe van art. 6:2 lid 2

en 6:248 lid 2, is weinig spectaculair. Zij vormt de opmaat tot de tweede mogelijkheid,

waarin de door de Hoge Raad expliciet nagestreefde ‘hanteerbaarheid in de praktijk van

het wettelijk stelsel’ krachtiger gestalte krijgt: ook kan, onder omstandigheden, worden

aangenomen dat ‘op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling

achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is

geraakt.’ Deze tweede bijschavingsroute belichaamt de — via de band van de

(aanvullende) redelijkheid en billijkheid gespeelde — constatering dat art. 6:83 geen

limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling

intreedt.

Een en ander is niet nieuw; zie reeds HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 (Verzicht/Rowi).

In Verzicht/Rowi vloei(d)en de twee geschetste wegen in elkaar over (rov. 3.5), terwijl zij

in Fraanje/Götte naast elkaar worden gepresenteerd. De laatste aanpak is m.i. analytisch

superieur. Tussen de beide inwerkingen van redelijkheid en billijkheid bestaat immers

een (subtiel maar) niet onbelangrijk verschil. De eerste route houdt vast aan het

vertrekpunt dat de schuldeiser een ingebrekestelling had moeten uitbrengen (zij het, dat

de ander zich daar uiteindelijk niet op kan beroepen). De tweede route is ingrijpender: zij

526

brengt een principiële overschakeling naar het standpunt dat de schuldeiser rechtens

geen ingebrekestelling behoefde uit te brengen. In abstracto kan niet worden gezegd

welke van beide benaderingswijzen de voorkeur verdient. De keuze is afhankelijk van de

aard en de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer een rol kan

spelen of het om een eenmalige casus of veeleer om een standaardsituatie gaat. In

Fraanje/Götte bleven vooralsnog beide wegen onbewandeld.

8

In de marge past de aantekening dat in situaties als de onderhavige, waarin de

schuldenaar niet tot het herstel van gebreken in staat blijkt, een schuldeiser succes kan

boeken met het betoog dat — gezien de onmacht van de ander — nakoming blijvend

onmogelijk mag heten (‘onherstelbaar ondeugdelijke prestatie’), zodat hij rauwelijks,

buiten de verzuimregeling om, schadevergoeding en ontbinding kan verlangen (art. 6:74

lid 2, art. 6:265 lid 2). Vergelijk, nog onder het oude recht, HR 26 maart 1982, NJ 1982,

626 m.nt. CJHB (Automatic Signal/De Haas).

JH

Voetnoten

Voetnoten

[1] Parl. Gesch. Boek 6, p. 289.

[2] Parl. Gesch. Boek 6, p. 289/290.

[3] Parl. Gesch. Boek 6, p. 295.

[4] Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 296; HR 6 okt. 2000, NJ 2000, 691; Asser-Hartkamp

4–I (2000), nr. 372.

[5] Dit doet zich ook in andere gevallen voor: zie Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr.

309.

[6] Hierbij lette men erop dat de term 'onaanvaardbaar' hier niet wordt gebezigd,

terwijl het belang daarvan in andere uitspraken wel regelmatig wordt onderstreept (zie

Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 314a en bijv. HR 14 dec. 2001, NJ 2002, 59 en 8 febr.

2002, NJ 2002, 284).'

[7] Aldus Parl. Gesch. Boek 6, p. 171 voor de tijdsbepaling bedoeld in art. 6:38

('Indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, kan de verbintenis terstond worden

nagekomen en kan terstond nakoming worden gevorderd.'). Zie ook HR 12 nov. 1999, NJ

2000, 67 en Asser-Hartkamp 4–I (2000), nr. 231.

[8] Blijkens 3.1 is het eveneens gericht tegen de 'ad 3' aangehaalde overwegingen.

Deze verwijzing is echter niet begrijpelijk, ook niet na kennisneming van de schriftelijke

toelichting.

527

NJ 2012/173: Afrekening op voet niet nagekomen periodiek verrekenbeding;

omzetting in finale verrekenplicht; ingangsdatum wettelijke rente; ontstaa...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 2 december 2011

Magistraten:

Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion, G. Snijders

Zaaknr: 10/01293

Conclusie:

plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense

LJN: BU6591

Noot: L.C.A. Verstappen Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 1:141, 142; BW art. 3:313, 320, 321; BW art. 6:38, 82, 83, 119;

BW (oud) art. 1:137, 145

Afrekening op voet niet nagekomen periodiek verrekenbeding; omzetting in finale

verrekenplicht; ingangsdatum wettelijke rente; ontstaan en opeisbaarheid vordering;

ingebrekestelling vereist? Verjaring vordering; aanvang; verlenging; Hoge Raad gaat om.

Een tijdens het huwelijk niet-nagekomen periodiek verrekenbeding wordt omgezet in een

finaal verrekenbeding (art. 1:141 BW). Voor zover partijen niet anders zijn

overeengekomen, of uit de aard van hun overeenkomst dan wel de maatstaven van

redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit, is de uit deze omzetting voortvloeiende

vordering ingevolge art. 6:119 BW rentedragend met ingang van het moment waarop zij

opeisbaar is terwijl de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is. De vordering

ontstaat in beginsel op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip

waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de omvang van

het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het

verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:38 BW is deze vordering opeisbaar geworden op

het moment van haar ontstaan; daaraan doet niet af dat de omvang van de vordering op

dat moment nog niet bekend is. Uit de aard van deze finale verrekenplicht vloeit voort

dat de schuldenaar in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en opeisbaar worden

van de vordering.

Het vorenstaande brengt mee dat de Hoge Raad terugkomt van zijn arrest van 6

december 2002, NJ 2005/125, m.nt. WMK voor zover daarin is overwogen dat nakoming

van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht is verschuldigd, eerst bij het einde van

het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 BW de verjaringstermijn

eerst dan begint te lopen. De vordering kan niet verjaren voordat het huwelijk is

beëindigd gelet op hetgeen inzake verlenging van de verjaring is bepaald in art. 3:321 lid

1, aanhef en onder a, BW en art. 3:320 BW.

SamenvattingNaar boven

528

Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Aan het tussen hen overeengekomen periodiek

verrekenbeding hebben zij tijdens hun huwelijk geen uitvoering gegeven. Verzoeker tot

cassatie (de man) heeft bij verzoekschrift van 15 april 1998 de rechtbank verzocht de

echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De beschikking waarbij de echtscheiding

tussen partijen is uitgesproken, is op 24 oktober 1999 in de registers van de burgerlijke

stand ingeschreven. Partijen zijn als peildatum voor de berekening van de omvang van

het te verrekenen vermogen overeengekomen 31 december 1997. Bij dagvaarding van

14 april 1998 heeft de vrouw een veroordeling van de man gevorderd tot nakoming van

het periodiek verrekenbeding, vermeerderd met de wettelijke rente, welke vordering is

toegewezen door omzetting ex art. 1:141 BW van het periodiek verrekenbeding in een

finaal verrekenbeding. Het hof heeft in hoger beroep geoordeeld dat de wettelijke rente

over de door de man te betalen hoofdsom ingaat op 14 april 1998. Hiertegen richt zich

het middel.

De in het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125

m.nt. WMK omschreven omzetting van een tijdens het huwelijk niet-nagekomen

periodiek verrekenbeding in een finaal verrekenbeding is inmiddels vastgelegd in art.

1:141 BW. In de onderhavige zaak is aan de orde vanaf welke datum de uit deze

omzetting voortvloeiende vordering rentedragend is geworden. Voor zover partijen niet

anders zijn overeengekomen, of uit de aard van hun overeenkomst dan wel de

maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit, volgt uit art. 6:119 BW

dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is

geworden, terwijl de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geweest. De

vordering ontstaat in beginsel op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde

tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de

omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van

indiening van het verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:38 BW is deze vordering

opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan; daaraan doet niet af dat de

omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is (HR 30 mei 2008, LJN

BC6582, NJ 2008/400 m.nt. L.C.A. Verstappen). Uit de aard van deze finale

verrekenplicht vloeit voort dat de schuldenaar in verzuim verkeert aanstonds na het

ontstaan en opeisbaar worden van de vordering. Het vorenstaande brengt mee dat de

Hoge Raad terugkomt van zijn bovengenoemde arrest van 6 december 2002, LJN

AE9241, NJ 2005/125 m.nt. WMK voor zover daarin is overwogen dat nakoming van

hetgeen op grond van de finale verrekenplicht is verschuldigd, eerst bij het einde van het

huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 BW de verjaringstermijn

eerst dan begint te lopen. De vordering kan niet verjaren voordat het huwelijk is

beëindigd gelet op hetgeen inzake verlenging van de verjaring tussen niet van tafel en

bed gescheiden echtgenoten is bepaald in art. 3:321 lid 1, aanhef en onder a, BW en art.

3:320 BW.

Partij(en)Naar boven

A., te X., verzoeker tot cassatie, adv.: mr. K.G.W. van Oven,

tegen

B., te Y., verweerster in cassatie, adv.: aanvankelijk mr. J. Brandt, thans mr. G.R. den

Dekker.

Voorgaande uitspraakNaar boven

529

Hof:

4. Behandeling van het hoger beroep

4.1.

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 23 april 2008 de man veroordeeld aan de

vrouw een bedrag te betalen van € 1.653.797,- te vermeerderen met de wettelijke rente

vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis. Het principaal appel van de vrouw

richt zich niet tegen de hoogte van genoemd bedrag dat de man inmiddels aan de vrouw

heeft voldaan op 10 juli 2008, doch tegen de ingangsdatum van de verschuldigde

wettelijke rente. Het incidenteel appel van de man richt zich tegen het tussenvonnis van

12 oktober 2000 (de grieven 1 en 3), tegen het feit dat de rechtbank de faciliteit ex

artikel 3:185 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW), juncto artikel 1:140 BW heeft afgewezen

(grief 2) en een bankrekening in Luxemburg buiten beschouwing heeft gelaten (grief 5).

Daarnaast heeft de man een aantal bezwaren naar voren gebracht tegen het in deze

zaak uitgebrachte deskundigenrapport (grief 4).

4.2.

Gelet op de strekking van het incidenteel appel zal het hof dit als eerste bespreken. Het

hof zal de man niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep tegen de tussenvonnissen

van 12 augustus 1999, 6 oktober 2004, 16 maart 2005 en 21 september 2005 omdat hij

tegen deze vonnissen geen grieven heeft gericht. Voorts zal de man niet-ontvankelijk

worden verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 12 oktober 2000 omdat de

man reeds op 9 januari 2001 van dit vonnis bij dit hof in hoger beroep is gekomen en hij

volgens vaste rechtspraak niet ten tweede male van dit vonnis in hoger beroep kan

komen. Het tweede appel is in strijd met de goede procesorde. Dat betekent dat de

grieven 1 en 3 van de man niet zullen worden besproken. De man had zijn bezwaren

tegen het vonnis van 12 oktober 2000 dienen te concentreren in het eerdere appel. Hij

had daarbij zijn huidige grief 3 in incidenteel appel moeten aanvoeren, hetgeen hij niet

heeft gedaan.

4.3.

In zijn vierde grief somt de man een aantal bezwaren op tegen het deskundigenrapport

dat op 21 september 2007 is uitgebracht. Ook bij de rechtbank in zijn conclusie na

deskundigenbericht van 5 december 2007 heeft de man diverse bezwaren tegen het

deskundigenrapport naar voren gebracht, bezwaren die de rechtbank in het eindvonnis

onder rechtsoverweging 4 uitvoerig heeft besproken en weerlegd. Gelet op het gegeven

dat de bezwaren die de man bij het hof naar voren brengt met betrekking tot de fouten

die het deskundigenrapport zou bevatten, de gekozen waarderingsmethode, de

verbeterde rentabiliteitsmethode, de weging van de resultaten, het genormaliseerd eigen

vermogen, de rendementseis en de latente belastingclaims inkomstenbelasting en

aanmerkelijk belang niet inhoudelijk afwijken van de bij de rechtbank naar voren

gebrachte bezwaren en het hof zich volledig kan vinden in de overwegingen van de

rechtbank dienaangaande, volstaat het hof met te verwijzen naar het eindvonnis van 23

april 2008 en de overwegingen van de rechtbank op genoemde punten tot de zijne te

maken.

530

Resteert het bezwaar tegen de wijze waarop de deskundige de goodwill heeft

meegewogen. De man stelt dat hij de drijvende kracht achter de onderneming is. Hij is

het er niet mee eens dat de deskundige zijn stelling dat sprake is van persoonlijke

goodwill niet houdbaar acht. De deskundige heeft met betrekking tot de goodwill het

navolgende opgemerkt (p. 14 deskundigenrapport):

‘(…) Bij de inbreng van de onderneming op 29 december 1988 heeft de belastingdienst

gesteld dat enkel sprake was van persoonlijke goodwill. Het betrof toen een

éénmanszaak. Eind 1997 werkte bij A. B.V. circa 19 personen. Naar mijn idee is de

berekende goodwill ten tijde van de inbreng geen referentiekader voor de aanwezige

goodwill 1997.

Bij de berekening van de waarde van de onderneming is de balans en resultatenrekening

genormaliseerd. Dit betekent dat ook bij de personeelskosten rekening dient te worden

gehouden met genormaliseerde loonkosten.

Ik beschik vooralsnog niet over de salarisgegevens en de functies van de werknemers die

ultimo 1997 in dienst waren bij A. B.V. Ik ben er van uit gegaan dat de salarissen op het

niveau liggen van de specifieke kwaliteiten van de medewerkers. Daaronder valt

eveneens de directeur.

Bij de verbeterde rentabilitsmethode worden balans en resultatenrekening

genormaliseerd. Zowel voor incidentele baten en lasten als voor andere niet-branche

conforme posten.

Hierbij valt te denken aan financieringsverhoudingen en relatief hoge c.q. lage

bedrijfslasten. Met betrekking tot de personeelslasten ben ik ervan uitgegaan dat deze

marktconform zijn. Het wegvallen van een medewerker hoeft in dat geval niet tot

resultaatdalingen te leiden. Gevolg van het normaliseren van de resultatenrekening is dat

in dat geval rekening wordt gehouden met de kosten van vervanging van de medewerker

met dezelfde specifieke kwaliteiten. Dit geldt eveneens voor de directeur.

De omvang van de onderneming alsmede de branche waarin de onderneming werkzaam

is, rechtvaardigen naar mijn mening dat gesteld kan worden dat een eventueel ontbreken

c.q. wegvallen van de man in de onderneming kan worden opgevangen (al dan niet door

een externe vervanger) zonder dat dit (negatieve) financiële gevolgen heeft voor A. B.V.

De stelling van K. (namens de man) dat sprake is van persoonlijke goodwill is naar mijn

mening om bovenstaande redenen niet houdbaar.’

Uit het vorenstaande volgt dat de deskundige de bezwaren van de man met betrekking

tot de goodwill heeft meegewogen en tot bovenstaande conclusie is gekomen. Het hof

verenigt zich met de conclusie van de deskundige op dit punt. Hetgeen de man in hoger

beroep over de goodwill heeft aangevoerd maakt een en ander niet anders.

Het vorenstaande betekent dat de vierde grief faalt.

4.4.

In zijn vijfde grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte buiten beschouwing heeft

gelaten dat partijen een bankrekening in Luxemburg hadden en dat de vrouw het

volledige saldo van deze rekening heeft opgenomen. De deskundige heeft blijkens het

deskundigenrapport in zijn vermogensopstelling geen rekening gehouden met deze

rekening omdat hij op basis van de beschikbare gegevens niet kon vaststellen of deze

531

rekening per 31 december 1997 al aanwezig was en wat het eventuele saldo op deze

rekening was. De rechtbank heeft naar aanleiding van het rapport van de deskundige

overwogen dat deze op goede gronden de rekening in Luxemburg buiten beschouwing

heeft gelaten omdat de peildatum 31 december 1997 is en voor het vaststellen van de

omvang en waardering van het vermogen van de vrouw per die datum, het door de man

overgelegde afschrift van de beweerde rekening in Luxemburg (als productie 4 bij de

conclusie na deskundigenbericht van de man) hieraan niet kan afdoen.

Het hof oordeelt als volgt. Uit genoemd afschrift blijkt dat er in ieder geval op 30

september 1997 een bankrekening in Luxemburg was bij Bayerische Landesbank

International S.A. Wat het saldo op genoemde rekening op de peildatum was, valt uit dit

afschrift niet af te leiden. Evenmin valt dit af te leiden uit de aangifte inkomstenbelasting

over 1997 van de man die — anders dan de vrouw stelt — eveneens aan de deskundige

ter hand is gesteld. Genoemde rekening komt daarin niet voor. De man heeft echter aan

de deskundige een proces-verbaal van verhoor op verzoekschrift van 14 januari 2002 ter

hand gesteld waaruit blijkt dat de vrouw op genoemde datum tegenover dit gerechtshof

in de verzoekschriftprocedure onder rekestnummer 974/00 heeft verklaard (p. 5 proces-

verbaal):

‘(…) Van het geld op de bankrekening te Luxemburg is f 100.000,- over. (…)’

Uit deze verklaring blijkt dat er ook volgens de vrouw een rekening in Luxemburg was en

dat de vrouw in ieder geval op 14 januari 2002 nog € 45.378 (ƒ 100.000) in haar bezit

had. De vrouw weerspreekt in haar memorie van antwoord in incidenteel appel niet dat

de rekening er was, zij stelt dat de rechtbank terecht de rekening buiten beschouwing

heeft gelaten en verwijst naar hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen.

Dat is echter in het licht van hetgeen de man heeft gesteld, het overgelegde

bankafschrift en hetgeen de vrouw tegenover dit hof heeft verklaard op 14 januari 2002

onvoldoende om tot dezelfde conclusie te komen als de rechtbank. Het hof kan niet

vaststellen dat het saldo op deze rekening op de peildatum ƒ 350.000 was zoals de man

stelt, het overgelegde rekeningafschrift is daartoe zonder nadere toelichting

onvoldoende. Wel stelt het hof op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden

vast dat het saldo op deze rekening in ieder geval ƒ 100.000 was. Dit bedrag had,

omgerekend naar euro's, dan ook in de vermogensopstelling meegenomen dienen te

worden. Het hof acht niet van belang dat deze rekening niet voorkomt op de aangifte

inkomstenbelasting over 1997 van de man. In het kader van verdelings- c.q.

verrekenvorderingen blijkt vaker dat er gelden te verdelen c.q. te verrekenen zijn die

voor de fiscus verborgen zijn gehouden. Dat betekent echter niet dat deze in de

verrekening tussen partijen niet meegenomen dienen te worden. De conclusie is dan ook

dat de man € 22.689 te veel aan de vrouw heeft betaald. De vrouw zal dit bedrag

middels verrekening zoals hierna zal blijken aan de man dienen terug te betalen met de

wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 juli 2008. In zoverre slaagt de vijfde grief van

de man. Voor zover het bewijsaanbod van de man betrekking heeft op het bedrag boven

ƒ 100.000 passeert het hof dit aanbod, omdat de man zijn stelling op dit punt

onvoldoende heeft onderbouwd.

4.5.

In de tweede grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte niet heeft bepaald dat hij

het aan de vrouw verschuldigde in termijnen mag voldoen, dat hij daardoor in de

financiële problemen is geraakt en dat partijen daarover al meerdere executieprocedures

532

hebben gevoerd. Het hof is van oordeel dat de man zijn stelling dat hij in de financiële

problemen is geraakt onvoldoende heeft onderbouwd, hetgeen op zijn weg had gelegen.

Nu het aan de vrouw verschuldigde inmiddels is betaald en het hof van financiële

problemen niet is gebleken, faalt de grief.

4.6.

De conclusie van het voorgaande is dat de man in het incidenteel appel deels niet

ontvankelijk zal worden verklaard, dat de vijfde grief gedeeltelijk slaagt, dat de man een

bedrag van € 22.689,- te veel aan de vrouw heeft betaald en dat zij dit bedrag, verhoogd

met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2008, aan de man middels verrekening zal dienen

terug te betalen en dat de overige grieven falen. Het algemene bewijsaanbod van zowel

de man als de vrouw passeert het hof als te vaag en onvoldoende gespecificeerd.

4.7.

In het principaal appel zal de vrouw niet ontvankelijk worden verklaard in haar hoger

beroep tegen de vonnissen van 6 oktober 2004, 16 maart 2005 en 21 september 2005

nu zij tegen deze vonnissen geen grieven heeft aangevoerd. Tegen het eindvonnis van 23

april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft

toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis. Deze grief slaagt.

Hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, zijn partijen als

peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 overeengekomen. Deze twee

data zijn echter voor het hof niet doorslaggevend. Doorslaggevend is dat de vrouw op 14

april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar reeds toen op

grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man

vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank op dit

punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum over het door de

man verschuldigde bedrag toewijzen. Feitelijk betekent het voorgaande dat de man aan

de vrouw de wettelijke rente dient te betalen over een bedrag van € 1.631.107,99 vanaf

14 april 1998 tot aan de dag der algehele voldoening en dat met dit bedrag verrekend zal

dienen te worden de wettelijke rente over een bedrag van € 22.689 vanaf 10 juli 2008

tot de dag der verrekening.

4.8.

Er is geen aanleiding tot een kostenveroordeling zoals door de man gevorderd. Nu

partijen ex-echtgenoten zijn, zal het hof de proceskosten compenseren als na te melden.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming

nietigheid met zich brengt doordat het Hof heeft overwogen zoals in zijn bestreden arrest

vervat en op grond daarvan heeft recht gedaan, zulks om de navolgende, mede in hun

onderlinge verband en samenhang te beschouwen, redenen:

In zijn arrest van 8 december 2009 overweegt het Hof onder 4.7 onder meer:

‘Tegen het eindvonnis van 23 april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten

onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van

dit vonnis. Deze grief slaagt. Hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is

ingediend, zijn partijen als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997

overeengekomen. Deze twee data zijn voor het hof niet doorslaggevend. Doorslaggevend

533

is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over

hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden

toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan ook het vonnis

van de rechtbank op dit punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde

datum over het door de man verschuldigde bedrag toewijzen. Feitelijk betekent het

voorgaande dat de man aan de vrouw de wettelijke rente dient te betalen over een

bedrag van € 1.631.107,99 vanaf 14 april 1998 tot aan de dag der algehele voldoening

en dat met dit bedrag verrekend zal dienen te worden de wettelijke rente over een

bedrag van € 22.689 vanaf 10 juli 2008 tot de dag der verrekening.’

1. Eerste reden

Uit de geciteerde overweging van het Hof blijkt dat het oordeelt dat het moment waarop

de aanspraak ontstaat — waarbij het, ten onrechte, aanneemt dat de aanspraak van de

vrouw was ontstaan op de datum van het vorderen van de echtscheiding — bepalend is

voor het intreden van het verzuim. Verzuim treedt echter, anders dan het Hof oordeelde,

in beginsel niet zonder meer in op het moment waarop de aanspraak ontstaat, maar na

ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW dan wel — in bijzondere omstandigheden —

zonder ingebrekestelling. Het Hof heeft omtrent een ingebrekestelling echter niets

vastgesteld en evenmin geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin

verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden.

Toelichting

Dit bezwaar tegen de overwegingen van het Hof is bijna letterlijk overgenomen uit het

arrest van Uw Raad van 30 mei 2008, waarop Uw Raad de vernietiging van het arrest

van het Hof 's‑Hertogenbosch van 11 april 2006 baseerde. Op deze grond kan het arrest

van het Hof in deze zaak niet in stand blijven, ook al zou de wettelijke rente pas ingaan

op 24 oktober 1999, zoals hieronder wordt betoogd.

2. Tweede, c.q. subsidiaire reden

Door te overwegen zoals in de hierboven geciteerde overweging is opgenomen heeft het

Hof zich buiten de rechtsstrijd begeven door de man te veroordelen tot betaling van een

bedrag, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998.

Toelichting

De vrouw had de wettelijke rente aangezegd over de periode tussen de echtscheiding,

zijnde 24 oktober 1999, en de datum van algehele voldoening van haar vordering. Het

Hof heeft de man veroordeeld tot het betalen van wettelijke rente met ingang van de

datum van de dagvaarding tot echtscheiding, 14 april 1998, tot de datum van algehele

voldoening. Daarmee is het Hof buiten de rechtsstrijd getreden en kan zijn arrest in

zoverre niet in stand blijven.

534

De context waarin het cassatiemiddel beschouwd dient te worden

a. De achtergrond

Partijen zijn gehuwd geweest van 23 november 1979 tot 24 oktober 1999.

Bij dagvaarding d.d. 14 april 1998 heeft de vrouw echtscheiding gevorderd voor de

rechtbank Alkmaar, met nevenvorderingen. Vanaf die datum hebben partijen procedures

tegen elkaar gevoerd. Alle uiteindelijk nog aanwezige geschilpunten zijn beslist bij het

arrest van Hof Amsterdam van 8 december 2009. Tegen dit laatste arrest, zij het slechts

tegen de hierboven geciteerde overweging, wenst de man zich in cassatie te voorzien.

Voorafgaand aan het huwelijk zijn partijen bij notariële akte d.d. 20 november 1979

huwelijksvoorwaarden overeengekomen, inhoudende in art. 4 een zogenaamd periodiek

verrekenbeding, luidende:

‘Indien na verloop van een kalenderjaar blijkt, dat een gedeelte van de inkomsten der

echtgenoten uit arbeid en/of goederen niet behoefde te worden aangewend ter

bestrijding van de in artikel 3 bedoelde kosten en belastingen, dan zal vóór de eerste juli

daarna het overgespaarde bedrag tussen de echtgenoten bij helften worden verdeeld.’

Gedurende de huwelijksperiode heeft nimmer enige verrekening op grond van deze

bepaling in de huwelijksvoorwaarden plaatsgevonden. Verrekening diende derhalve ter

gelegenheid van de ontbinding van het huwelijk door echtscheiding plaats te vinden,

waarbij de man zich vruchteloos heeft beroepen op het overeengekomen beding dat vóór

1 juli van het jaar volgende op het jaar waarover verrekend moest worden, de

verrekening diende te geschieden.

In cassatie kan er derhalve van worden uitgegaan dat over de gehele huwelijksperiode

de niet-verteerde inkomsten der echtgenoten en de beleggingen daarvan verrekend

dienden te worden.

Tijdens de procedure is de wet van 14 maart 2002, in werking getreden op 1 september

2002, waarbij regels voor verrekenbedingen werden ingevoerd, van kracht geworden, op

grond van de toepasselijke overgangsbepalingen dienen deze regels ook op het

onderhavige verrekenbeding te worden toegepast.

b. De problematiek waarin de overweging van het Hof is gegeven

De Rrechtbank Alkmaar heeft in haar vonnis d.d. 23 april 2008 de man veroordeeld tot

betaling aan de vrouw van een bedrag van € 1.653.797, vermeerderd met de wettelijke

rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis. Hiertegen heeft de

vrouw zich in hoger beroep voorzien bij het Hof Amsterdam, waarbij zij — voor zover

thans nog van belang — als grief tegen bedoeld vonnis voordroeg:

‘De rechtbank heeft in haar vonnis d.d. 23 april 2008 onder rechtsoverweging sub 6.5 ten

onrechte overwogen dat de wettelijke rente over het toegewezen bedrag van €

1.653.797 niet toewijsbaar is vanaf 31 december 1997 en evenmin vanaf 15 april 1998,

535

omdat onvoldoende is gesteld voor verzuim. Ten onrechte oordeelde de rechtbank dat,

nu de verrekenvordering eerst bij dat vonnis is vastgesteld, pas vanaf die datum, althans

vanaf veertien dagen na betekening van dat vonnis, de wettelijke rente verschuldigd

wordt.’

De vrouw heeft in haar toelichting op deze grief verwezen naar het arrest van Uw Raad

d.d. 30 mei 2008. Daarin was aan de orde de afrekening op grond van een ‘wettelijk

deelgenootschap’, zoals dat in onze wet geregeld is geweest van 1 januari 1970 tot 1

september 2002.

Uw Raad heeft in de overwegingen van bedoeld arrest aangenomen dat de vordering tot

verrekening bij dit wettelijke deelgenootschap op grond van het bepaalde in art. 1:145

(oud) BW opeisbaar wordt door de ontbinding van het huwelijk, terwijl bij de berekening

van hetgeen verrekend diende te worden uitgegaan moest worden van de datum van

indiening van de echtscheidingsvordering, c.q. het echtscheidingsverzoek, zoals volgde

uit het bepaalde in de art. 1:136 lid 2 en 1:139 (oud) BW. Uw Raad heeft echter

eveneens in dit arrest overwogen dat verzuim bij de betaling van een geldvordering —

waarbij wettelijke rente verschuldigd wordt — in beginsel eerst intreedt na een

ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW, dan wel — in bijzondere gevallen, waarvan

een aantal is opgesomd in art. 6:83 BW — zonder ingebrekestelling.

Nu het Hof in die zaak zonder meer had aangenomen dat het verzuim bij het opeisbaar

worden van de vordering was ingetreden, werd zijn betrokken uitspraak door Uw Raad

vernietigd, onder verwijzing van de zaak naar het Hof Arnhem.

c. Een vergelijking tussen de onderhavige zaak en die van HR 30 mei 2008

In de casus van HR 30 mei 2008 ging het om de afwikkeling van een wettelijk

deelgenootschap in de zin van de art. 1:129 t/m 1:145 (oud) BW. In deze zaak gaat het

om de afwikkeling van een verrekenbeding waarop de huidige art. 1:132 t/m 1:143 BW

toepasselijk zijn.

In art. 1:36 lid 2 (oud) BW wordt uitdrukkelijk bepaald dat de beschrijvingen van de

vermogens van de echtgenoten bij scheiding van tafel en bed en echtscheiding dienen

plaats te vinden naar de toestand bij de aanvang van de dag waarop de daartoe

strekkende rechtsvordering werd ingesteld.

Deze bepaling is vergelijkbaar met het hier toepasselijke huidige art. 1:142 lid 1 sub b

BW. Nu de huwelijksvoorwaarden geen andere zogenaamde ‘peildatum’ inhouden, diende

de berekening van de vorderingen tussen de echtgenoten plaats te vinden naar de

toestand op 14 april 1998. Daarop heeft het cassatieberoep van de man dan ook geen

betrekking.

Waar in de regeling van het wettelijk deelgenootschap in art. 1:145 (oud) BW

uitdrukkelijk is bepaald dat de vordering tot betaling opeisbaar is bij het einde van het

huwelijk, kent de huidige wettelijke regeling geen bepaling hieromtrent.

Het Hof heeft in het thans aan Uw Raad voorgelegde geschil — zonder daarbij enige

motivering te geven — in de bestreden rechtsoverweging aangenomen dat de man in

verzuim is gekomen op de datum van het instellen van de echtscheidingsvordering door

de vrouw — 14 april 1998 — , waarbij zij wettelijke rente had aangezegd.

536

Nu uit het bepaalde in art. 1:141 lid 1 en lid 2, jo. lid 3 BW volgt dat de periodieke

verrekening die bij de huwelijksvoorwaarden is voorzien, als niet periodiek verrekend is,

wordt geconverteerd in een finale verrekening bij het einde van het huwelijk, kan de

vordering tot betaling van een bedrag op grond van een niet nagekomen periodiek

verrekenbeding dan ook niet eerder opeisbaar zijn dan bij de ontbinding van het

huwelijk. Ook zonder een equivalent van art. 1:145 (oud) BW dient derhalve

aangenomen te worden dat de vordering tot verrekening bij een niet-nagekomen

periodiek verrekenbeding niet eerder dan bij ontbinding van het huwelijk opeisbaar is.

Langs een andere weg kan men tot dezelfde conclusie komen.

Als één der echtgenoten overlijdt tijdens een echtscheidingsprocedure wordt het huwelijk

door de dood ontbonden, waarbij de ‘peildatum’ op grond van art. 1:142 lid 1 sub a BW

de ontbinding van het huwelijk door de dood is. Pas met de ontbinding van het huwelijk

kan derhalve bepaald worden waardoor het huwelijk is ontbonden, zodat ook dan pas

vast staat welke ‘peildatum’ gehanteerd dient te worden. Ook daarom dient aangenomen

te worden dat de verrekeningsvordering niet eerder opeisbaar is dan bij de ontbinding

van het huwelijk.

Uit het feit dat de wetgever — overigens zonder dat hierover uit de parlementaire

geschiedenis iets blijkt — de bepaling van art. 1:145 (oud) BW in de huidige wetgeving

niet heeft overgenomen, kan dan ook niet geconcludeerd worden dat de

verrekeningsvordering al opeisbaar zou zijn bij de indiening van het

echtscheidingsverzoek — of, zoals in casu, bij het uitbrengen van de dagvaarding in

gevallen waarin de echtscheidingsprocedure met een dagvaarding was begonnen.

In de casus van HR 30 mei 2008 had de vrouw wettelijke rente gevorderd over de haar

toekomende betaling door de man, vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk. In

de onderhavige procedure heeft de vrouw bij haar dagvaarding tot echtscheiding in haar

vordering sub 3. wettelijke rente gevorderd ‘per datum echtscheiding tot aan de dag der

algehele voldoening’. De casus waarin Uw Raad op 30 mei 2008 arrest wees was in

zoverre derhalve identiek aan de onderhavige zaak.

In het arrest van 30 mei 2008 overwoog Uw Raad dat het Hof in zijn uitspraak waarvan

cassatie omtrent een ingebrekestelling niets had vastgesteld en evenmin geoordeeld had

dat en waarom zich hier een geval voordeed dat de wettelijke rente reeds verschuldigd

zou zijn zonder ingebrekestelling.

Zonder naders motivering, die ook hier ontbreekt, is derhalve ook hier onbegrijpelijk dat

het Hof Amsterdam in deze zaak geoordeeld heeft dat de man wettelijke rente over het

in hoofdsom door hem aan de vrouw verschuldigde dient te betalen.

d. Conclusie

Mede in het licht van Uw uitspraak in HR 30 mei 2008 is onbegrijpelijk

—

waarom het Hof Amsterdam de man heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke rente,

zonder dat duidelijk was dat de man in gebreke was met de betaling van het door het

Hof vastgestelde bedrag dat de man aan de vrouw verschuldigd was;

537

—

waarom het Hof Amsterdam de wettelijke rente tot betaling waarvan de man veroordeeld

werd heeft doen ingaan, op de datum waarop de vrouw hem dagvaardde tot

echtscheiding;

ConclusieNaar boven

Conclusie plv. P-G mr. De Vries Lentsch-Kostense:

Inleiding

1.

Het onderhavige geding betreft de vermogensrechtelijke afwikkeling van het door

echtscheiding ontbonden huwelijk van partijen (verder: de man en de vrouw) die in hun

huwelijkse voorwaarden een zogenoemd Amsterdams verrekenbeding zijn

overeengekomen. In cassatie gaat het nog uitsluitend om de vraag vanaf welke datum

de man wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag dat hij uit hoofde van het

staande huwelijk niet ten uitvoer gebrachte verrekenbeding aan de vrouw dient te

voldoen, een bedrag dat door het Gerechtshof Amsterdam — in cassatie onbestreden —

is bepaald op € 1.631.107,99. Het hof oordeelde dat dit bedrag moet worden verhoogd

met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 (de dag waarop de vrouw de inleidende

dagvaarding uitbracht waarbij zij wettelijke rente vorderde) tot aan de dag der algehele

voldoening (waarbij aantekening verdient dat de man inmiddels op 10 juli 2008 het

bedrag van de hoofdsom van € 1.653.797 tot betaling waarvan de rechtbank Alkmaar

hem in eerste aanleg had veroordeeld, heeft voldaan vermeerderd met een zeker bedrag

aan rente en kosten). Het cassatieberoep van de man richt zich tegen het oordeel van

het hof inzake de ingangsdatum van de wettelijke rente. Geklaagd wordt dat het hof

eraan heeft voorbijgezien dat de vordering uit hoofde van het verrekenbeding eerst

ontstaat en opeisbaar is bij het einde van het huwelijk en voorts dat — naast

opeisbaarheid — in de regel een ingebrekestelling is vereist voor het intreden van

verzuim en daarmee voor het verschuldigd worden van wettelijke rente.

2.

In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank Alkmaar in rov. 1 van haar

vonnis van 12 augustus 1999 en vervolgens door het hof Amsterdam in rov. 3 van zijn in

zoverre in cassatie niet bestreden eindarrest als vaststaand aangemerkte feiten. Het

gaat, kort samengevat, om het volgende:

i)

Partijen zijn op 23 november 1979 met elkaar gehuwd. Zij zijn bij notariële akte van 20

november 1979 huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende uitsluiting van

iedere gemeenschap (met uitzondering van een gemeenschap van inboedel) en — in

artikel 4 — een periodiek verrekenbeding inhoudende, kort samengevat, dat indien na

verloop van een kalenderjaar blijkt dat een gedeelte van de inkomsten der echtgenoten

uit arbeid en/of goederen niet behoefde te worden aangewend tot bestrijding van de in

artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden bedoelde kosten en belastingen, vóór de eerste

juli daarna het overgespaarde bedrag tussen de echtgenoten bij helfte zal worden

538

verdeeld en dat de echtgenoten verplicht zijn elkander desverlangd volledige gegevens te

verschaffen omtrent de genoten inkomsten en de daaruit betaalde kosten en belastingen.

ii)

Bij verzoekschrift van 15 april 1998 heeft de man de rechtbank verzocht de echtscheiding

tussen partijen uit te spreken. De beschikking waarbij de echtscheiding tussen partijen is

uitgesproken, is op 24 oktober 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke

stand.

3.

De vrouw heeft de man op 14 april 1998 gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en —

kort samengevat — een verklaring voor recht gevorderd dat partijen op grond van artikel

4 van de akte huwelijkse voorwaarden gehouden zijn alle tijdens het huwelijk ontstane

niet-verteerde inkomsten bij helfte te verdelen, vermeerderd met de door beleggingen

van dit inkomen verkregen winsten en de man te veroordelen om dit bedrag aan de

vrouw te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente per datum echtscheiding tot aan

de dag der algehele voldoening.

De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij hij zich onder meer heeft beroepen

op het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen vervalbeding en voorts heeft betoogd

dat de vrouw afstand heeft gedaan van haar recht op verrekening en dat overigens reeds

staande huwelijk is verrekend.

4.

Na twee tussenvonnissen, een tussentijds hoger beroep en een tussentijds

cassatieberoep van de man die in dat beroep door uw Raad niet ontvankelijk is verklaard

bij arrest van 19 december 2003 (LJN AN7540), heeft de rechtbank wederom een aantal

tussenvonnissen gewezen waaronder een tussenvonnis waarbij een

deskundigenonderzoek werd bevolen en heeft de rechtbank ten slotte bij eindvonnis van

23 april 2008 de man veroordeeld om aan de vrouw een bedrag van € 1.653.797 te

voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na

betekening van het vonnis.

Haar beslissing de wettelijke rente toe te wijzen vanaf 14 dagen na betekening van haar

vonnis motiveerde de rechtbank in rov. 6.5 van haar eindvonnis als volgt nadat zij (in

rov. 3.1) had vastgesteld dat de vrouw stelt dat het door de man te betalen bedrag dient

te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 1997, de peildatum

die partijen zijn overeengekomen, en subsidiair dat de wettelijke rente dient in te gaan

per 15 april 1998, de dag waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht:

‘De wettelijke rente over dit bedrag is niet toewijsbaar vanaf 31 december 1997 en

evenmin vanaf 15 april 1998, omdat onvoldoende is gesteld voor verzuim: de

verrekenvordering is eerst bij dit vonnis vastgesteld. De rechtbank zal de wettelijke rente

toewijzen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis.’

5.

De vrouw heeft principaal en de man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

539

De vrouw heeft bij memorie van grieven één grief geformuleerd die zich uitsluitend richt

tegen het oordeel van de rechtbank inzake de ingangsdatum van de wettelijke rente, met

conclusie dat het hof de man zal veroordelen om aan de vrouw te betalen de wettelijke

rente over een bedrag van € 1.653.797 vanaf primair 31 december 1997, subsidiair 15

april 1998, meer subsidiair 14 april 1998, althans 7 oktober 1998, althans vanaf

zodanige datum als het hof in goede justitie zal bepalen tot aan de dag der algehele

voldoening, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 23 april 2008 in

zoverre. Onder verwijzing naar HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400, m.nt.

Verstappen, welke zaak een wettelijk deelgenootschap betrof, heeft de vrouw betoogd

dat het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke

rente onjuist is. Zij heeft gesteld (memorie van grieven, 6–9) dat de wettelijke rente

primair berekend dient te worden vanaf de door partijen op voorstel van de rechtbank

overeengekomen peildatum van 31 december 1997 (de peildatum voor de vaststelling

van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen). Subsidiair heeft zij

gesteld dat de datum van de indiening van het echtscheidingsverzoek, 15 april 1998, als

ingangsdatum dient te gelden omdat op die datum de verrekenperiode eindigde, meer

subsidiair dat als ingangsdatum dient te gelden 14 april 1998, de datum van de

dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd, althans 7 oktober 1998, zijnde de

datum van de conclusie van antwoord waarin de man heeft gesteld dat hij niet tot

betaling van enig bedrag zal overgaan (zulks in verband met het bepaalde in art. 6:83

sub c BW inhoudende dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de

schuldenaar uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de

nakoming van de verbintenis zal tekortschieten). Uiterst subsidiair geldt volgens de

vrouw als ingangsdatum 24 oktober 1999, zijnde de datum van inschrijving van de

echtscheidingsbeschikking. De vrouw heeft voor de goede orde nog opgemerkt dat de

man de hoofdsom vermeerderd met wettelijke rente, door de vrouw ‘bij moderatie’

gesteld op € 1.666.539,30, inmiddels op 10 juli 2008 heeft voldaan.

De man heeft de grief gemotiveerd bestreden. Hij heeft in dat verband betoogd dat nu de

regeling van het deelgenootschap van art. 1:145 (oud) BW inzake de opeisbaarheid van

de vordering tot deling en tot uitkering niet is overgenomen bij de wettelijke regeling der

verrekenbedingen, de rechtbank terecht de algemene regels van het verbintenissenrecht

heeft toegepast en voorts dat hij wenst op te merken dat hij nimmer door de vrouw in

gebreke is gesteld en dat de inleidende dagvaarding zeker niet als zodanig kan gelden.

Bij zijn incidenteel appel heeft de man grieven gericht tegen het oordeel van de

rechtbank inzake de hoogte van de door hem aan de vrouw te betalen hoofdsom.

6.

In zijn eindarrest van 8 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat

de grief van de vrouw ter zake van de ingangsdatum van de wettelijke rente slaagt en

dat de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 moet worden toegewezen. Het hof overwoog

daartoe als volgt:

‘4.7.

(…) Tegen het eindvonnis van 23 april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten

onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van

dit vonnis. Deze grief slaagt. Hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is

ingediend, zijn partijen als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997

overeengekomen. Deze twee data zijn echter voor het hof niet doorslaggevend.

540

Doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke

rente over hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse

voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan

ook het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf

laatstgenoemde datum over het door de man verschuldigde bedrag toewijzen. (…)’

Het hof heeft voorts geoordeeld dat het incidentele appel van de man ten dele slaagt met

als gevolg dat de man, die het door de rechtbank bepaalde bedrag inmiddels op 10 juli

2008 aan de vrouw heeft voldaan, reeds € 22.689 teveel aan de vrouw heeft betaald,

zodat de vrouw dit bedrag middels verrekening aan de man dient terug te betalen met de

wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 juli 2008.

Het hof heeft ten slotte met vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank in zoverre,

de man veroordeeld aan te vrouw te voldoen een bedrag van € 1.631.107,99 verhoogd

met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 tot de dag der algehele voldoening en

verminderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 22.689 vanaf 10 juli 2008 tot

de dag der verrekening.

7.

De man heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot

verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna

van repliek en van dupliek is gediend.

Het cassatiemiddel

8.

Het cassatiemiddel, dat twee onderdelen bevat, komt op tegen de hierboven

weergegeven rov. 4.7 van 's hofs eindarrest.

Het eerste middelonderdeel stelt voorop dat uit de geciteerde rechtsoverweging blijkt dat

het hof oordeelt dat het moment waarop de aanspraak ontstaat bepalend is voor het

intreden van het verzuim, waarbij het hof, zo betoogt het middelonderdeel, ten onrechte

aanneemt dat de aanspraak van de vrouw was ontstaan op de datum van het ‘vorderen

van de echtscheiding’. Het onderdeel stelt dat verzuim, anders dan het hof oordeelde, in

beginsel niet zonder meer intreedt op het moment waarop de aanspraak ontstaat, maar

eerst na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW dan wel — in bijzondere

omstandigheden — zonder ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt dat het hof omtrent

een ingebrekestelling evenwel niets heeft vastgesteld en dat het hof evenmin heeft

geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder

ingebrekestelling is ingetreden, zodat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, ook

al zou — zo voegt het middelonderdeel hieraan toe — de wettelijke rente pas ingaan op

24 oktober 1999 zoals in het tweede middelonderdeel wordt verdedigd. In de

cassatiedagvaarding wordt bij dit onderdeel ter toelichting opgemerkt dat de onderhavige

klacht bijna letterlijk is overgenomen uit HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400,

m.nt. Verstappen en dat uw Raad destijds de vernietiging van het daar bestreden arrest

op de ook hier aangevoerde klacht baseerde.

In de cassatiedagvaarding wordt onder het kopje ‘De context waarin het cassatiemiddel

beschouwd dient te worden’ voorts — aan de hand van een vergelijking met

541

evengenoemd arrest — betoogd dat waar in de regeling van het wettelijk

deelgenootschap in art. 1:145 (oud) BW uitdrukkelijk was bepaald dat de vordering tot

betaling opeisbaar is bij het einde van het huwelijk, de in casu toepasselijke nieuwe

wettelijke regeling inzake verrekenbedingen geen bepaling bevat inzake de opeisbaarheid

van de vordering uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding. Betoogd

wordt dat het hof in zijn thans bestreden arrest zonder enige motivering heeft

aangenomen dat de man in verzuim is gekomen op de datum van het instellen van ‘de

echtscheidingsvordering’ door de vrouw — 14 april 1998 — waarbij zij wettelijke rente

had aangezegd. Nu uit het bepaalde in art. 1:141 lid 1 en 2 juncto lid 3 BW volgt dat de

bij de huwelijkse voorwaarden voorziene periodieke verrekening wordt geconverteerd in

een finale verrekening bij het einde van het huwelijk ingeval periodiek niet verrekend is,

kan de vordering tot betaling van een bedrag op grond van een niet nagekomen

periodiek verrekenbeding dan ook niet eerder opeisbaar zijn dan bij de ontbinding van

het huwelijk. Aldus de man. Verder wordt nog geconcludeerd dat in het licht van de

genoemde uitspraak van uw Raad onbegrijpelijk is

a)

waarom het hof de man heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke rente zonder dat

duidelijk was dat de man in gebreke was met de betaling van het door het hof

vastgestelde bedrag dat de man aan de vrouw verschuldigd was en

b)

waarom het hof de wettelijke rente heeft doen ingaan op de datum waarop de vrouw de

man dagvaardde tot echtscheiding.

Het tweede, subsidiaire, middelonderdeel klaagt dat het hof zich buiten de rechtsstrijd

heeft begeven door de man te veroordelen tot betaling van een bedrag verhoogd met de

wettelijke rente vanaf 14 april 1998. In de cassatiedagvaarding wordt bij dit onderdeel

ter toelichting opgemerkt dat de vrouw de wettelijke rente immers had aangezegd over

de periode tussen de echtscheiding, zijnde 24 oktober 1999, en de datum van algehele

voldoening van haar vordering.

Middelonderdeel 1

9.

Het eerste middelonderdeel strekt aldus ten betoge dat het hof heeft miskend dat

staande huwelijk niet nageleefde periodieke verrekenplichten worden omgezet in een

finale verrekenplicht en dat nakoming van deze finale verrekenplicht eerst kan worden

gevorderd bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen na inschrijving van de

echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, zodat de wettelijke

rente over de geldvordering uit hoofde van die finale verrekenplicht, welke rente immers

eerst verschuldigd is als de schuldenaar met de voldoening van zijn vordering tot

betaling van een geldsom in verzuim is, niet is verschuldigd voordat het huwelijk is

geëindigd, waarbij dan voorts nog geldt dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling

als bedoeld in art. 6:82 BW dan wel zonder ingebrekestelling ingeval sprake is van

bijzondere omstandigheden, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld. Het

middelonderdeel beroept zich daarbij op HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400

542

m.nt. Verstappen, waarin het ging om de vermogensrechtelijke afwikkeling van een bij

huwelijkse voorwaarden overeengekomen wettelijk deelgenootschap als bedoeld in de

inmiddels vervallen regeling van art. 132–145 van Boek 1 (oud) BW. Voordat ik het

middelonderdeel bespreek, stel ik — onder verwijzing naar mijn conclusie voor genoemd

arrest — het volgende voorop omtrent het voor de verschuldigdheid van wettelijke rente

vereiste van verzuim, omtrent opeisbaarheid en het vereiste van een ingebrekestelling.

Wettelijke rente: verzuim van de schuldenaar

10.

Wettelijke rente is de schadevergoeding die is verschuldigd wegens vertraging in de

nakoming van een verplichting tot voldoening van een geldsom. Wettelijke rente is eerst

verschuldigd ingeval de schuldenaar met de voldoening van zijn verplichting in verzuim is

geraakt (behoudens het hier niet ter zake doende geval van handelsovereenkomsten).

Dit volgt uit art. 6:119 lid 1 BW dat bepaalt dat de schadevergoeding verschuldigd

wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van

die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is

geweest. Of sprake is van verzuim, moet worden vastgesteld aan de hand van art. 6:81

e.v. BW. Art. 6:81 BW bepaalt dat de schuldenaar in verzuim is gedurende de tijd dat de

prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden én aan de eisen van de art. 6:82 en

6:83 BW is voldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend

of nakoming reeds blijvend onmogelijk is. Dat pas sprake kan zijn van verzuim ingeval de

prestatie opeisbaar is geworden, spreekt vanzelf. Uit de artt. 6:82 en 6:83 BW volgt dat

in de regel ook een ingebrekestelling is vereist wil de schuldenaar van een opeisbare

prestatie in verzuim geraken.

De ingebrekestelling

11.

Met betrekking tot het vereiste van een ingebrekestelling geldt het volgende. Art. 6:82

lid 1 BW bepaalt dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld

bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming

wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Een ingebrekestelling is

daarmee de handeling waardoor de schuldeiser het tijdstip aanwijst waarop de prestatie

uiterlijk moet worden verricht en waardoor hij de schuldenaar aansprakelijk stelt voor de

nadelige gevolgen van verder uitstel. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 387.

Het tweede lid van art. 6:82 BW bepaalt dat indien de schuldenaar tijdelijk niet kan

nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning zinloos zou zijn, de ingebrekestelling

kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het

uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Art. 6:83 BW regelt een drietal,

niet als limitatief te beschouwen gevallen waarin verzuim — als uitzondering op de

hoofdregel — zonder ingebrekestelling intreedt, waaronder de onder a van deze bepaling

genoemde uitzondering dat een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder

dat de verbintenis is nagekomen.

543

In de MvA II (Parl. Gesch. Boek 6, p. 289) wordt erop gewezen dat het hier niet zozeer

gaat om het geven van strakke regels die de schuldenaar, na raadpleging van de wet, in

de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen, maar dat deze artikelen veeleer aan de

rechter de mogelijkheid dienen te verschaffen om in de gevallen dat partijen — zoals

meestal — zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke

oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs

van hem mocht worden verwacht. De wetgever dient — aldus de MvA — de schuldeiser

tegemoet te komen in die gevallen dat een aanmaning in de gegeven omstandigheden

niet voor de hand lag en het dan ook begrijpelijk is dat zij door hem achterwege is

gelaten, terwijl de schuldenaar ook niet erop mocht rekenen nog een nadere termijn voor

de nakoming te krijgen, terwijl anderzijds weer behoefte kan bestaan aan een zekere

bescherming van de schuldenaar in die gevallen waarin hij op zijn minst mag rekenen op

een waarschuwing van de schuldeiser dat het deze inderdaad ernst is, voordat de

gevolgen van het verzuim intreden. In de rechtspraak van uw Raad is inmiddels onder

het gemeenschappelijk motto van ‘de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk

stelsel’ aanvaard dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onder

omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn

of dat kan worden aangenomen dat op grond van redelijkheid en billijkheid een

ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in

verzuim is geraakt. Zie bijv. HR 4 oktober 2002, NJ 2003/257 m.nt. JH, HR 28 november

2003, NJ 2004/237 en HR 22 oktober 2004, NJ 2006/597 m.nt. Jac. Hijma. Zie hierover

W. Snijders (Beperkende werking, een paradox of een instrument?, WPNR 6693 (2007),

p. 6 e.v., i.h.b. p. 10) die met instemming het betoog van Lewin (NJB 2006, p. 628)

aanhaalt:

‘De vraag of er sprake is van beperkende werking of van aanvullende werking wordt

daardoor een academische vraag waarmee de praktijk zich niet behoeft bezig te houden.’

Breederveld is nader ingegaan op de vraag of onder alle omstandigheden een

ingebrekestelling is om de verrekenplichtige echtgenoot in verzuim te doen zijn. Hij is

van oordeel dat de rechter op grond van aangedragen feiten en omstandigheden tot het

oordeel kan komen dat het niet voor de hand heeft gelegen en begrijpelijk was dat een

echtgenoot een ingebrekestelling achterwege heeft gelaten en de andere echtgenoot ook

niet erop mocht rekenen dat hem nog een nadere termijn tot betaling zou worden

gegeven. (B. Breederveld, Wettelijke rente bij verdeling, verrekening en vergoeding, in:

In dienst van het recht grenzen verleggen; Liber Amicorum aangeboden aan Van der

Burght (2009), p. 28–29).

12.

Een ingebrekestelling moet, zoals gezegd, aan de schuldenaar een redelijke termijn voor

de nakoming stellen. Van opeisbare geldsommen zal in de regel onmiddellijke betaling

kunnen worden verlangd, zij het dat ook hier de redelijkheid moet worden betracht. Zie

daarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 390. Zie voorts Losbladige Kluwer

Verbintenissenrecht (Katan), art. 6:82 BW, aant. 29, en ook HR 5 september 2008, LJN

BD3127, NJ 2010/272, m.nt. Jac. Hijma voor een geval waarin vanaf het moment der

dagvaarding wettelijke rente kon worden gevorderd over een verbeurde boete.

Hartkamp en Sieburgh gaan ook in op de vraag wat geldt indien de gestelde termijn te

kort is. Zij betogen dat de rechtspraak oordeelt dat een sommatie met te korte termijn

de schuldenaar slechts dan niet in gebreke stelt indien hij op de aanmaning alles heeft

544

gedaan om zo spoedig mogelijk te voldoen. De houding van de schuldenaar zou in

zodanig geval gelijk gesteld kunnen worden aan een weigering om te presteren zodat

een ingebrekestelling overbodig wordt. Men zou — aldus Hartkamp en Sieburgh — ook

kunnen aanvoeren dat een aanmaning met een te korte termijn wordt geconverteerd in

een aanmaning met een redelijke termijn.

Algemeen wordt aangenomen dat een ingebrekestelling ook bij voorbaat kan worden

uitgebracht, dat wil zeggen voordat de schuld opeisbaar is, mits daarbij geen voldoening

vóór de vervaldag wordt verlangd. Zie Hartkamp en Sieburgh, a.w., nr. 391.

De schuldeiser kan zijn schuldenaar in hetzelfde exploot in gebreke stellen en

dagvaarden. In het geval dat de ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 een

aanmaning met een redelijke termijn moet bevatten, moet de dagvaarding hier geacht

worden te zijn uitgebracht voor het geval niet aan de sommatie zal zijn voldaan. Aldus

Hartkamp & Sieburgh, a.w., nr. 388.

Aantekening verdient dat de schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente naar

huidig recht niet is uitgesloten van de algemene matigingsbevoegdheid die aan de

rechter wordt toegekend door art. 6:109 BW, een bepaling die moet worden beschouwd

als een bijzondere toepassing van de regeling van de beperkende werking van de

redelijkheid en billijkheid van de art. 6:2 en 6:248 BW. Zie HR 2 maart 2001, NJ

2001/584, m.nt. S.F.M. Wortmann.

Opeisbaarheid

13.

Is voor het intreden van verzuim — en daarmee voor de verschuldigdheid van wettelijke

rente ingeval het gaat om verzuim in de nakoming van een geldvordering — in de regel

een ingebrekestelling vereist, zoals gezegd kan — vanzelfsprekend — pas sprake zijn van

verzuim van de schuldenaar ingeval de door hem te verrichten prestatie opeisbaar is.

In het onderhavige geval gaat het om de vraag wanneer de vordering uit hoofde van het

in de huwelijkse voorwaarden van partijen overeengekomen periodieke verrekenbeding

waaraan partijen geen uitvoering hebben gegeven, opeisbaar is. Daarbij zij aangetekend

dat in het onderhavige geding partijen en ook het hof (impliciet) in navolging van de

rechtbank — terecht — zijn uitgegaan van de toepasselijkheid van de algemene regeling

inzake verrekenbedingen van de art. 1:132–143 BW die in Boek 1 is opgenomen bij de

op 1 september 2002 in werking getreden Wet van 14 maart 2002 (Stb. 2002, 152).

Het middel betoogt dat van opeisbaarheid eerst sprake is bij het einde van het huwelijk.

Het beroept zich daarbij, zoals gezegd, op uw arrest van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ

2008/400, m.nt. Verstappen, waarin het ging om de vermogensrechtelijke afwikkeling

van een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen wettelijk deelgenootschap als

bedoeld in de inmiddels vervallen regeling van art. 132–145 van Boek 1 (oud) BW. In

cassatie ging het in die zaak om de vraag vanaf welke datum de man wettelijke rente

verschuldigd was over het bedrag dat hij aan de vrouw diende te voldoen uit hoofde van

de deling (verrekening) van de vermogensvermeerdering op de voet van het wettelijk

deelgenootschap.

14.

545

Uw Raad oordeelde in genoemd arrest dat in geval van een wettelijk deelgenootschap de

vordering tot verrekening (deling) eerst opeisbaar is bij het einde van het huwelijk. Uw

Raad verwees daarbij naar art. 1:134 (oud) BW dat bepaalde dat het deelgenootschap

(onder meer) eindigt door het eindigen van het huwelijk en naar art. 1:137 lid 1 (oud)

BW dat bepaalde dat na het eindigen van het deelgenootschap ieder der echtgenoten de

deling van de vermogensvermeerdering kan vorderen. Dit betekent, aldus uw Raad, dat

die vordering ontstaat op het moment dat het deelgenootschap eindigt. Omdat de deling

geschiedt door de uitkering als bedoeld in art. 1:138 lid 1 (oud) BW, betreft de vordering

aanstonds die uitkering zodat geen onderscheid bestaat tussen de vordering tot deling en

de vordering tot uitkering, anders dan bij de verdeling van een gemeenschap, in welk

geval de deelgenoten een vordering tot verdeling hebben en de verdeling de

rechtshandeling is waaruit de vordering van de deelgenoot tot uitkering of overdracht

van het hem toegedeelde ontstaat. Uw Raad voegde hieraan toe dat het voorgaande

hierin bevestiging vindt dat uit art. 1:139 lid 1 (oud) BW in verbinding met art. 1:136 lid

2 (oud) BW voortvloeit dat voor de berekening van de vermogensvermeerdering de

datum waarop het deelgenootschap is geëindigd, de peildatum is voor de waardering van

het eindvermogen van ieder der echtgenoten, terwijl bij een verdeling van een

gemeenschap de datum waarop de verdeling tot stand komt de peildatum is voor de

waardering van de goederen die tot de gemeenschap behoren. Met zijn referte aan

hetgeen geldt voor de verdeling van de gemeenschap respondeerde uw Raad op de

cassatieklacht van de man dat het hof had miskend dat voor het deelgenootschap —

evenals voor een gemeenschap van goederen waarbij het gaat om de verplichting tot

betaling van een bedrag wegens overbedeling — geldt dat de verplichting van de

deelgenoot tot betaling eerst ontstaat door de uitspraak van de rechter die de deling van

de vermogensvermeerdering vaststelt, zodat de wettelijke rente over een te verrekenen

bedrag pas is verschuldigd vanaf het moment waarop de tot betaling verplichte

deelgenoot met deze door de rechter bevolen afdracht in verzuim is. De man had in dat

verband voorts nog betoogd dat de vordering tot deling (verrekening) eerst opeisbaar

kan zijn op het moment dat het bedrag van de vordering vaststaat, d.w.z. wanneer de

slotberekening van art. 1:139 lid 1 (oud) BW is uitgevoerd.

Ik teken hierbij overigens nog aan dat uit de door uw Raad genoemde art. 1:139 lid 1

juncto 1:136 lid 2 (oud) BW moet worden afgeleid dat als peildatum voor de waardering

van het eindvermogen van ieder der echtgenoten ingeval het gaat om het eindigen van

het huwelijk door echtscheiding, niet geldt de datum waarop het deelgenootschap is

geëindigd, dat wil zeggen de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking,

doch de datum waarop de daartoe strekkende rechtsvordering (of het daartoe strekkend

verzoek) is ingesteld, tenzij partijen anders overeenkomen.

Uw Raad overwoog in hier bedoeld arrest voorts dat de vordering tot deling ingevolge

art. 1:145 lid 1 (oud) BW onmiddellijk opeisbaar is, hetgeen aldus moet worden

begrepen dat de vordering opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op

het moment dat het deelgenootschap eindigt. Daaraan doet — aldus uw Raad — niet af

dat de omvang van de vordering eerst na de in art. 1:139 (oud) BW bedoelde vaststelling

kan worden berekend, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog

niet is vastgesteld (vgl. HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009/50, m.nt. Jac.

Hijma). In dit verband breng ik in herinnering dat ik in mijn conclusie voor het hier

besproken arrest opmerkte dat bij de beantwoording van de vraag wat een redelijke

termijn is die ingevolge art. 6:82 BW aan de schuldenaar moet worden gesteld, als

omstandigheid mede in aanmerking genomen zal moeten worden hoeveel tijd

546

redelijkerwijs gemoeid zal zijn met het vaststellen van een slotberekening. Ook ingeval

men zou willen aannemen dat tussen echtgenoten onder omstandigheden gelet op de

‘hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel’ op grond van de redelijkheid en

billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven, zal van het intreden van verzuim

voordat een redelijke termijn is verstreken naar mijn oordeel geen sprake kunnen zijn.

Bij dit alles geldt dat de echtgenoten in het kader van hun onderhandelingen over de

afrekening ook afspraken over de ingangsdatum van de wettelijke rente kunnen maken.

15.

Geldt nu — evenals gold voor de vordering tot deling (verrekening) uit hoofde van het

wettelijk deelgenootschap — ook voor de vordering tot verrekening uit hoofde van een

tijdens het huwelijk niet nagekomen periodiek verrekenbeding dat zij in geval van

echtscheiding pas ontstaat en dan ook onmiddellijk opeisbaar is bij het einde van het

huwelijk? Of moet worden aangenomen, nu het gaat om een periodiek verrekenbeding,

al is daaraan door partijen geen uitvoering gegeven, dat de vordering tot verrekening al

eerder ontstaat en opeisbaar is?

16.

In de oude, inmiddels vervallen, wettelijke regeling inzake het wettelijke

deelgenootschap was, zoals zojuist aan de orde kwam, door de wetgever expliciet

bepaald dat het deelgenootschap eindigt bij het einde van het huwelijk en dat de

vordering tot deling (verrekening) alsdan onmiddellijk opeisbaar is, hetgeen impliceert

dat voor het einde van het huwelijk geen sprake kan zijn van verzuim in de nakoming

van de vordering tot deling (verrekening) en evenmin van het verschuldigd worden van

wettelijke rente. Als peildatum voor de waardering van het te verrekenen vermogen gold

bij echtscheiding — ingeval partijen niet anders waren overeengekomen — het tijdstip

van indiening van het verzoek tot echtscheiding, zodat de datum waarop wettelijke rente

verschuldigd kon worden en de peildatum niet konden samenvallen, anders dan het geval

is bij de verdeling van een gemeenschap die leidt tot een vordering tot betaling van een

geldsom wegens overbedeling.

17.

De nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen is opgenomen in afdeling 2 van

titel 8 van Boek 1 BW. De regeling bevat grotendeels regelend recht (zie art. 1:132 lid 2

BW). De afdeling bestaat uit drie paragrafen: § 1 bevat algemene regels voor

verrekenbedingen; § 2 bevat slechts één bepaling (art. 1:141) en ziet uitsluitend op

periodieke verrekenbedingen; § 3, die twee bepalingen bevat (art. 142 en art. 143), ziet

op finale verrekenbedingen.

Art. 1:142 BW bepaalt voor finale verrekenbedingen, dat wil zeggen verrekenbedingen

waarbij verrekening eerst bij het einde van het huwelijk plaatsvindt, welke datum geldt

als peildatum voor de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen. Lid

1 aanhef en onder b bepaalt dat bij beëindiging van het huwelijk door echtscheiding het

tijdstip van indiening van het verzoek tot scheiding als peildatum geldt. Van deze

bepaling kan bij op schrift gestelde overeenkomst (art. 1:142 lid 2 BW) of huwelijkse

voorwaarden (art. 1:132 lid 2 BW) worden afgeweken. Of bij huwelijkse voorwaarden is

afgeweken van art. 1:142 BW, is een kwestie van uitleg van de huwelijkse voorwaarden

die dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Aldus Daarmee geldt voor

finale verrekenbedingen dezelfde peildatum als gold voor het wettelijk deelgenootschap.

547

In de parlementaire geschiedenis (MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, p. 18

en 19) wordt ter toelichting onder meer opgemerkt dat ingeval van een gemeenschap, de

deelgenoten tegen benadelende handelingen worden beschermd door de regels van titel

7 van Boek 3, doch dat dergelijke regels niet gelden voor verrekenbedingen, dat het

uitgangspunt dat geldt bij mede-eigendom, dat men deelt in de waardestijging en in de

waardedaling, daarom niet zonder meer behoeft te gelden voor verrekenbedingen, en dat

uit de bedoelingen van het verrekenbeding ook niet kan worden afgeleid dat het delen in

waardestijgingen en waardedalingen op het moment dat duidelijk is geworden dat aan de

verrekening een einde zal komen, van zelf spreekt.

In de nieuwe wettelijke regeling is niet overgenomen de bepaling van het eerste lid van

art. 1:145 (oud) BW inzake het wettelijk deelgenootschap, inhoudende dat de uitkering

waartoe de ene echtgenoot jegens de andere krachtens de deling gehouden is,

onmiddellijk opeisbaar is bij het einde van het deelgenootschap. In de parlementaire

geschiedenis wordt dit niet toegelicht. Aangenomen zal moeten worden dat ook voor

finale verrekenbedingen, dat wil zeggen verrekenbedingen die inhouden dat de

echtgenoten eerst bij het einde van het huwelijk verplicht zijn tot verrekening op de voet

van het overeengekomen verrekenbeding, geldt dat bij het einde van het huwelijk, dat

wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in

de registers van de burgerlijke stand, sprake is van onmiddellijke opeisbaarheid van

hetgeen uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding is verschuldigd.

18.

Periodieke verrekenbedingen behelzen periodieke verrekenverplichtingen gedurende het

huwelijk over een bepaald tijdvak, waarbij het doorgaans gaat om een tijdvak van een

jaar. Het is evenwel de vraag wat geldt, in casu in het bijzonder wat betreft de

opeisbaarheid in verband met de ingangsdatum van de wettelijke rente, ingeval de

verrekenplicht nimmer, of gedurende een of meer tijdvakken, niet is nagekomen.

Art. 1:141 lid 1 BW bepaalt dat de verrekenverplichting bij niet nagekomen periodieke

verrekenbedingen in stand blijft en zich uitstrekt tot het saldo ontstaan door belegging en

herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Het

tweede lid van art. 1:141 BW bepaalt dat indien bij het einde van het huwelijk een

periodieke verrekenplicht niet is nagekomen, die verrekenplicht eindigt op het tijdstip als

in art. 1:142 BW bepaald als dat tijdvak nog loopt. Daarmee wordt aansluiting gezocht

bij hetgeen art. 1:142 BW bepaalt inzake de peildatum voor finale verrekenbedingen.

Daarmee is evenwel bovenstaande vraag niet beantwoord.

Bij de beantwoording van bedoelde vraag dient naar mijn oordeel voorop te staan dat

ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre

geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten

hebben verrekend, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in

verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat

partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan, en dat aldus de

periodieke verrekenplichten die niet zijn nageleefd, worden omgezet in een finale

verrekenplicht. Daarmee strookt het mijns inziens aan te nemen dat nakoming van

hetgeen op grond van deze finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is

verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ook pas

bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving

van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, sprake is van

548

opeisbaarheid van hetgeen uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding

is verschuldigd. Zie HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125, m.nt. WMK, waarin

het ging om de vraag wanneer de verjaringstermijn aanvangt van de verrekenvordering

uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding. Als peildatum waarop de

samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen moet worden bepaald,

geldt dan hetgeen in art. 1:142 BW wordt bepaald. Zoals gezegd, kan van deze bepaling

bij op schrift gestelde overeenkomst (art. 1:142 lid 2 BW) of huwelijkse voorwaarden

(art. 1:132 lid 2 BW) worden afgeweken en is de vraag of bij huwelijkse voorwaarden is

afgeweken van art. 1:142 BW, een kwestie van uitleg van de huwelijkse voorwaarden die

dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

Aan dit alles doet naar mijn oordeel niet af dat het zesde lid van art. 1:141 BW bepaalt

dat de vordering tot verrekening, bedoeld in het eerste lid van art. 1:141 BW niet eerder

verjaart dan drie jaren na de beëindiging van het huwelijk. Zie hierover ook Breedveld-de

Voogd, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, 2009, aant. 7 bij art. 1:141 BW. Zie

evenwel ook L.C.A. Verstappen, De Wet regels verrekenbedingen in de praktijk, WPNR

04/6584, p. 529 en 530.

Opvattingen in de literatuur

19.

In de literatuur wordt de vraag op welk tijdstip de verrekenvordering uit een (niet ten

uitvoer gebracht) periodiek verrekenbeding ontstaat en opeisbaar is, niet eenduidig

beantwoord.

Wortmann betoogt in haar annotatie onder HR 8 juli 2005, LJN AT2623, NJ 2005/486,

m.nt. SW, (waarin het overigens ging over de verdeling van een huwelijksgemeenschap)

dat de verrekenvordering is aan te merken als een vordering tot betaling van een

geldsom die opeisbaar is vanaf het tijdstip dat in de huwelijkse voorwaarden is bepaald

(bijv. het tijdstip van feitelijk uiteengaan) dan wel het tijdstip van het einde van het

huwelijk. Zij verwijst daarbij naar HR 28 maart 1997, LJN ZC2318, NJ 1997/581, m.nt.

WMK, waarin uw Raad overwoog dat in een geval als daar aan de orde — waarin partijen

bij huwelijkse voorwaarden periodieke verrekening van inkomsten zijn overeengekomen,

zij deze verrekening achterwege hebben gelaten, maar het recht tot verrekening is

blijven bestaan — een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van

het verrekenbeding meebrengt dat bij het einde van het huwelijk ook de

vermogensvermeerdering ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een

echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken.

Wortmann wijst voorts erop dat wettelijke rente eerst is verschuldigd na in verzuim te

zijn geraakt met de betaling.

De Boer (Asser/De Boer 1*, 2010, nr. 517) stelt dat een vordering wegens een periodiek

verrekenbeding opeisbaar is op het in de huwelijkse voorwaarden bepaalde tijdstip, of,

als het beding niet is nagekomen, op het tijdstip waarop de verrekenplicht eindigt, ook al

staat de omvang van de vordering nog niet vast. Wettelijke rente is pas verschuldigd na

het intreden van het verzuim. Hij betoogt voorts dat art. 1:142 BW niet het tijdstip

bepaalt van opeisbaarheid van de geldvordering. Hij verwijst daarbij naar het hiervoor

door mij genoemde arrest van uw Raad van 6 december 2002 (LJN AE9241, NJ

2005/125, m.nt. WMK) waarin uw Raad, zoals gezegd, in verband met de vraag op welk

549

moment de verjaringstermijn van art. 3:313 BW aanvangt, oordeelde dat de periodieke,

tussen partijen niet nageleefde, verrekenplichten op grond van de redelijkheid en

billijkheid, mede i.v.m. de aard van het verrekenbeding, worden omgezet in een finale

verrekenplicht en dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht is

verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd. Ik leid hieruit af

dat ook De Boer van oordeel is dat niet nageleefde periodieke verrekenbedingen pas

opeisbaar zijn bij het einde van het huwelijk, waarbij dan sprake is van onmiddellijke

opeisbaarheid, al staat de omvang van de vordering dan nog niet vast, en dat daaraan

niet kan afdoen dat ingeval van echtscheiding als peildatum voor de vaststelling van de

samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen geldt het tijdstip van

indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding, tenzij partijen bij op schrift gestelde

overeenkomst anders hebben bepaald.

In het handboek De Bruijn/Huijgen/Reinhartz wordt betoogd dat op de vraag wanneer de

vordering tot verrekening opeisbaar is, de algemene bepaling van art. 6:38 BW van

toepassing is, hetgeen inhoudt dat de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het

moment waarop zij ontstaat. Onder verwijzing naar het meergenoemde arrest van 30

mei 2008 wordt opgemerkt dat de verrekenvordering opeisbaar kan zijn, ook al is nog

niet duidelijk wie een bedrag aan de ander moet betalen en ook al staat de omvang van

het te betalen bedrag nog niet vast. Onder verwijzing naar het ook door mij en De Boer

genoemde arrest van uw Raad van 6 december 2002, wordt betoogd dat een finaal

verrekenbeding in de regel eerst opeisbaar zal zijn aan het einde van het huwelijk.

Daarbij wordt echter opgemerkt dat indien niet anders is overeengekomen, de in artikel

1:142 lid 1 BW genoemde tijdstippen waarop de samenstelling en de omvang van het te

verrekenen vermogen moet worden bepaald, ook kunnen worden toegepast bij de

bepaling van het moment waarop de opeisbaarheid intreedt. (De

Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlands huwelijksvermogensrecht, 2010, nr. 116).

Van Mourik en Verstappen wijzen eveneens de in art. 1:142 genoemde tijstippen aan als

tijdstip per wanneer het vermogen verrekend dient te worden en betogen dat in het

verlengde van deze kwestie de vraag ligt vanaf wanneer rente gevraagd kan worden

(Nederlands vermogensrecht bij scheiding (2006), par. 7.4.14).

Van Mourik merkt op dat een verrekenvordering in beginsel direct opeisbaar is en dat

daaraan niet afdoet dat de omvang van de vordering wellicht nog niet exact vaststaat.

Hij betoogt dat na ingebrekestelling de wettelijke rente mitsdien verschuldigd is vanaf de

datum van opeisbaarheid. Hij merkt op dat het hiervoor besproken arrest van uw Raad

van 30 mei 2008 weliswaar een wettelijk deelgenootschap betrof maar dat het in dat

arrest gegeven oordeel ook geldt voor het daarmede verwante verrekenstelsel. (M.J.A.

van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, Mon. Privaatrecht 12 (2009), nr. 97).

Meijer is van oordeel dat de verrekenvordering pas opeisbaar is indien na ontbinding van

het huwelijk duidelijk is welke echtgenoot welk bedrag dient te betalen en neemt

daarmee afstand van het meergenoemde arrest van uw Raad van 30 mei 2008.

Onverminderd haar bezwaren tegen het arrest, acht zij het overigens wel voor de hand

te liggen dat uw Raad gelet op dit arrest een andere dan de door haar voorgestane

benadering zal kiezen (W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden (2008), nr.

141–143, 158, 171, 213).

Zonnenberg verwerpt in zijn proefschrift de visie van Meijer. Hij is van oordeel dat de

betalingsvordering bij een verrekenbeding — anders dan bij het wettelijk

550

deelgenootschap — reeds opeisbaar op het tijdstip genoemd in art. 1:142 lid 1 BW nu in

de huidige wet bepalingen als art. 1:137 en 1:145 lid 1 (oud) BW ontbreken. De

verrekenverplichting eindigt naar zijn oordeel bij echtscheiding zowel bij periodieke als

bij finale verrekenbedingen uiterlijk op het tijdstip van indiening van een

echtscheidingsverzoek. Vanaf dat moment (indien geen afwijkend tijdstip is

overeengekomen) kan de verrekenplichtige worden verplicht mee te werken aan de

vaststelling van de hoogte van het verschuldigde bedrag en de uitbetaling daarvan. Voor

de opeisbaarheid is naar zijn oordeel niet nodig dat het huwelijk eindigt (L.H.M.

Zonnenberg, Het verrekenbeding (diss. 2009), p. 181–182 en hoofdstuk 6.4).

Ook Breederveld is van mening dat nu voor verrekenbedingen geldt dat ten aanzien van

de vordering tot verrekening van de vermogensvermeerdering na het einde van de

verrekenperiode — en bij een periodieke verrekening in feite ook al eerder — de

verrekening verzocht kan worden door middel van de vaststelling ervan, de vordering tot

verrekening van de vermogensvermeerdering — in ieder geval — op dat moment

ontstaat en voorts dat de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het tijdstip dat

deze vordering ontstaat, dat wil zeggen op de in art. 1:142 lid 1 BW daarvoor bepaalde

momenten. (B. Breederveld, Wettelijke rente bij verdeling, verrekening en vergoeding,

in: In dienst van het recht grenzen verleggen; Liber Amicorum aangeboden aan Van der

Burght (2009), p. 22–24).

Bespreking van de in het eerste middelonderdeel vervatte klachten

20.

Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven vooropstellingen, kom ik tot de

slotsom dat middelonderdeel 1 slaagt met zijn hiervoor onder 9 samengevat

weergegeven klachten dat het hof heeft miskend dat nakoming van de finale

verrekenplicht waarin staande huwelijk niet nageleefde periodieke verrekenplichten

worden omgezet eerst opeisbaar is bij het einde van het huwelijk, zodat wettelijke rente

over de geldvordering uit hoofde van die finale verrekenplicht, welke rente immers eerst

verschuldigd is als de schuldenaar met de voldoening van zijn vordering tot betaling van

een geldsom in verzuim is, niet is verschuldigd voordat het huwelijk is geëindigd, waarbij

dan voorts nog geldt dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling als bedoeld in art.

6:82 BW dan wel zonder ingebrekestelling ingeval sprake is van bijzondere

omstandigheden, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld. Ik licht dit

hieronder nog slechts kort toe.

Het hof heeft, zoals gezegd, in de door het middel gewraakte rov. 4.7 overwogen dat

partijen, hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, als

peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 zijn overeengekomen, dat

deze data voor het hof echter niet doorslaggevend zijn, dat ‘doorslaggevend is dat de

vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar

toen reeds op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam,

zodat de man vanaf deze datum in verzuim is’, en dat de wettelijke rente vanaf

laatstgenoemde datum moet worden toegewezen. Het hof heeft in cassatie onbestreden

vastgesteld dat de echtscheidingsbeschikking die is gewezen op het inleidend

verzoekschrift d.d. 15 april 1998 van de man, in de registers van de burgerlijke stand is

ingeschreven op 24 oktober 1999 zodat het huwelijk eerst op laatstgenoemde datum is

551

ontbonden. Het hof heeft met zijn gewraakte overweging dan ook miskend dat ingeval

partijen, zoals in casu, aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in

zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde

inkomsten hebben verdeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid,

mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden

verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan,

en dat aldus de periodieke verrekenplichten die niet zijn nageleefd, worden omgezet in

een finale verrekenplicht, waarmee het strookt aan te nemen dat nakoming van hetgeen

op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst

bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ook pas bij het einde van het

huwelijk, dat wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving van de

echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, sprake is van

opeisbaarheid (vgl. HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125, m.nt. WMK), zodat

eerst dan sprake kan zijn van verzuim waarbij geldt dat verzuim eerst intreedt na

ingebrekestelling, waarbij aan de schuldenaar (in casu de man) een redelijke termijn

voor nakoming is gegund en nakoming binnen deze termijn uitblijft, danwel zonder

ingebrekestelling onder meer in gevallen als bedoeld in art. 6:83 BW. Met zijn oordeel

dat de man vanaf 14 april 1998 in verzuim is omdat de vrouw bij haar dit geding

inleidende dagvaarding aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen zij

van de man uit hoofde van het verrekenbeding te vorderen had, heeft het hof —

daargelaten nog dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de verrekenvordering op

genoemde datum opeisbaar was — bovendien eraan voorbijgezien dat verzuim eerst

intreedt na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW waarbij aan de man een

redelijke termijn voor nakoming wordt gegund, danwel zonder ingebrekestelling onder

meer in de gevallen als bedoeld in art. 6:83 BW. Het hof heeft daaromtrent evenwel niets

vastgesteld en ook niet geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin

verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het hof had niet zonder meer mogen

oordelen dat de wettelijke rente — zo de verrekenvordering van de vrouw reeds

opeisbaar zou zijn geweest ten tijde van de inleidende dagvaarding (hetgeen zoals

gezegd in casu niet het geval was) — verschuldigd was vanaf de datum waarop de vrouw

deze bij inleidende dagvaarding vorderde. Zie HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ

2008/400, m.nt. Verstappen. Ik verwijs hier verder naar hetgeen ik hiervoor heb

vooropgesteld omtrent het vereiste van een ingebrekestelling en omtrent de

ingebrekestelling bij dagvaarding mede in verband met het vereiste van een redelijke

termijn.

De slotsom is dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten

volgen. Ik teken hierbij nog aan dat in de inleidende dagvaarding aanspraak werd

gemaakt op de wettelijke rente ‘per datum echtscheiding’ en dat de vrouw zich in hoger

beroep heeft beroepen op art. 6:83 onder c BW (memorie van grieven onder 8), in welk

verband zij heeft aangevoerd dat de man in dit geding in zijn conclusie van antwoord

d.d. 7 oktober 1998 heeft gesteld dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan.

Het tweede middelonderdeel

21.

Het tweede middelonderdeel met zijn klacht over overschrijding van de grenzen van de

rechtsstrijd is subsidiair voorgesteld.

552

Het middelonderdeel faalt omdat het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen in appel

is getreden. Gelet op de door de vrouw voorgestelde grief vormde de ingangsdatum van

de wettelijke rente een onderdeel van de rechtsstrijd in appel, waarbij de vrouw (meer

subsidiair) heeft gesteld dat de datum vanaf de dagvaarding waarbij de wettelijke rente

is aangezegd (14 april 1998) dient te worden aangehouden voor de berekening van de

wettelijke rente.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere

behandeling en beslissing.

UitspraakNaar boven

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a.

de vonnissen in de zaak 33052/HA ZA 98-639 van de Rechtbank Alkmaar van 6 oktober

2004, 16 maart 2005,

21 september 2005 en 23 april 2008;

b.

het arrest in de zaak 200.010.468/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december

2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van verweerster heeft bij brief van 16 september 2011 op die conclusie

gereageerd.

553

3. Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

Partijen zijn op 23 november 1979 met elkaar gehuwd. Zij zijn bij notariële akte van 20

november 1979 huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende uitsluiting van

iedere gemeenschap (met uitzondering van een gemeenschap van inboedel) en — in art.

4 — een periodiek verrekenbeding, waarin onder meer is bepaald dat vóór de eerste juli

van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande kalenderjaar tussen de

echtgenoten bij helfte worden verdeeld.

(ii)

Bij verzoekschrift van 15 april 1998 heeft de man de rechtbank verzocht echtscheiding

tussen partijen uit te spreken. De beschikking waarbij de echtscheiding tussen partijen is

uitgesproken, is op 24 oktober 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke

stand.

3.2.1.

In dit geding heeft de vrouw gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat partijen op

grond van art. 4 van de akte huwelijkse voorwaarden zijn gehouden alle tijdens het

huwelijk verkregen en niet-verteerde inkomsten bij helfte te verdelen, vermeerderd met

de door belegging van dit inkomen verkregen winsten, en dat de man wordt veroordeeld

dit bedrag aan de vrouw te betalen. Wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente

verlangde de vrouw primair dat deze wordt gesteld op 31 december 1997, de peildatum

die partijen zijn overeengekomen voor de berekening van de omvang van het te

verrekenen vermogen.

3.2.2.

De rechtbank heeft de man bij eindvonnis veroordeeld aan de vrouw een bedrag van €

1.653.797 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf

veertien dagen na betekening van haar vonnis. Zij motiveerde deze laatste beslissing

aldus dat de wettelijke rente niet toewijsbaar is vanaf 31 december 1997 en evenmin

vanaf 15 april 1998 omdat onvoldoende is gesteld voor verzuim, daar de

verrekenvordering eerst bij eindvonnis is vastgesteld.

3.2.3.

Beide partijen zijn in hoger beroep gegaan tegen dit eindvonnis. De door de man in

hoger beroep aangevoerde grieven, die geen doel troffen, zijn in cassatie niet meer van

belang. De vrouw keerde zich in appel tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente en

vorderde primair dat deze worden zal worden bepaald op 31 december 1997 omdat

aansluiting dient te worden gezocht bij de tussen partijen overeengekomen peildatum

voor de vaststelling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen.

Subsidiair vorderde zij dat de wettelijke rente zal ingaan op 15 april 1998 omdat op die

554

datum de verrekenperiode eindigde. Meer subsidiair vorderde zij dat de rente zal ingaan

op 14 april 1998, de datum van dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd.

Nog meer subsidiair vorderde zij dat als ingangsdatum 7 oktober 1998 zal worden

aangehouden, op welke datum de man zich bij conclusie van antwoord in eerste aanleg

op het standpunt stelde dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan. Uiterst

subsidiair voerde de vrouw aan dat als ingangsdatum 24 oktober 1999 dient te worden

aangehouden omdat op die datum de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de

registers van de burgerlijke stand.

De man bestreed de grief, voerde aan dat de rechtbank terecht de algemene regels van

verbintenissenrecht heeft toegepast, en beriep zich erop dat hij nimmer in gebreke is

gesteld.

3.2.4.

Het hof heeft geoordeeld dat de wettelijke rente over de door de man te betalen

hoofdsom ingaat op 14 april 1998. Het overwoog daartoe als volgt:

‘4.7. (…) Tegen het eindvonnis van 23 april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank

ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf veertien dagen na betekening

van dit vonnis. Deze grief slaagt. Hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998

is ingediend, zijn partijen als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997

overeengekomen. Deze twee data zijn echter voor het hof niet doorslaggevend.

Doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke

rente over hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse

voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan

ook het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf

laatstgenoemde datum over het door de man verschuldigde bedrag toewijzen. (…)’

3.2.5.

Het hiertegen door de man aangevoerde cassatiemiddel bevat twee onderdelen die beide

ertoe strekken dat het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente over het door de

man verschuldigde bedrag ten onrechte heeft gesteld op 14 april 1998. Het eerste

onderdeel houdt, samengevat weergegeven, in dat de onderhavige vordering pas

ontstond bij het einde van het huwelijk, dus bij inschrijving van de

echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, en dat deze pas

rentedragend kon worden nadat tevergeefs een ingebrekestelling was uitgebracht,

waarover het hof echter niets heeft vastgesteld. Het hof heeft ook niet gemotiveerd dat

en waarom in dit geval verzuim zonder ingebrekestelling zou zijn ingetreden. Het tweede

onderdeel houdt in dat het hof zich buiten de rechtsstrijd van partijen heeft begeven

doordat de vrouw de wettelijke rente heeft aangezegd over de periode tussen de

echtscheiding, 24 oktober 1999, en de datum van algehele voldoening van haar

vordering, en dus niet tegen de door het hof gehanteerde datum van 14 april 1998.

3.3.

Het gaat in deze zaak om een geval waarin tussen de man en de vrouw een periodiek

verrekenbeding is overeengekomen waaraan tijdens het huwelijk geen uitvoering is

gegeven.

555

In het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125 is

onder meer geoordeeld dat

‘ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre

geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten

hebben gedeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in

verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat

partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan (…). Aldus

worden de periodieke verrekenplichten, die niet zijn nageleefd, omgezet in een finale

verrekenplicht (…).’

De in dit arrest omschreven omzetting van een tijdens het huwelijk niet-nagekomen

periodiek verreken-beding in een finaal verrekenbeding is inmiddels vastgelegd in art.

1:141 BW.

3.4.

In de onderhavige zaak is aan de orde vanaf welke datum de uit deze omzetting

voortvloeiende vordering rentedragend is geworden. Voor zover partijen niet anders zijn

overeengekomen, of uit de aard van hun overeenkomst dan wel de maatstaven van

redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit, volgt uit art. 6:119 BW dat de vordering

rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden, terwijl de

schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geweest.

3.5.1.

De man heeft het eerste onderdeel met name toegelicht met een beroep op het arrest

van de Hoge Raad van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400. In dit arrest werd, zeer

verkort weergegeven, en met een verwijzing naar met name de artikelen 1:137 lid 1 en

1:145 lid 1 (oud) BW, geoordeeld dat in geval van een wettelijk deelgenootschap de

vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op het

moment waarop het deelgenootschap eindigt, dat wil zeggen bij het einde van het

huwelijk.

3.5.2.

Anders dan de man bepleit is hetgeen in dit arrest is overwogen, niet van beslissende

betekenis in het onderhavige geval. De uit het vroegere wettelijk deelgenootschap

voortvloeiende vordering tot verrekening kon immers uit haar aard pas ontstaan bij

beëindiging van het huwelijk. De hiervoor in 3.5.1 aangehaalde artikelen 1:137 lid 1 en

1:145 lid 1 (oud) BW waren mede daarop gebaseerd. Deze bepalingen zijn echter

vervallen bij de wetswijziging waarbij het wettelijk deelgenootschap uit de wet werd

geschrapt. Wat betreft de aard van de vordering uit een finale verrekenplicht die is

ontstaan door omzetting van niet nageleefde periodieke verrekenplichten, is voorts van

belang dat de nakoming van die periodieke verrekenplichten naar de bedoeling van

partijen jaarlijks kon worden verlangd. In de praktijk wordt echter, zolang het huwelijk

nog goed is, verrekening veelal niet door de rechthebbende verlangd. Tegen deze

achtergrond is de in het arrest van 6 december 2002 door de Hoge Raad omschreven

omzetting gebaseerd op de aard van het verrekenbeding en de maatstaven van

redelijkheid en billijkheid. Met de aard van dit beding en deze maatstaven strookt het om

wat betreft het tijdstip van ontstaan van de vordering uit de door omzetting ontstane

finale verrekenplicht, zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de oorspronkelijke

556

partijbedoeling. Mede gelet op art. 1:141 lid 2 BW moet daarom worden aangenomen dat

deze vordering in beginsel ontstaat op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW

vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en

de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van

indiening van het verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:38 BW is deze vordering

opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan. Zoals reeds in het arrest van 30

mei 2008, met een verwijzing naar eerdere rechtspraak, is overwogen doet daaraan niet

af dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is, nu een vordering

ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld.

3.6.

Het vorenstaande brengt mee dat de Hoge Raad terugkomt van zijn hiervoor in 3.3

aangehaalde arrest van 6 december 2002, voor zover daarin is overwogen dat moet

worden aangenomen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht

aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan

worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 BW de verjaringstermijn eerst dan begint

te lopen. In dit verband verdient opmerking dat de thans (ten opzichte van het arrest

van 2002) aanvaarde vervroeging van het moment waarop de door omzetting ontstane

finale verrekeningsplicht ontstaat, niet meebrengt dat de vordering kan verjaren voordat

het huwelijk is beëindigd. Ingevolge art. 3:321 lid 1, aanhef en onder a, BW bestaat

immers een grond voor verlenging van de verjaring tussen niet van tafel en bed

gescheiden echtgenoten, terwijl 3:320 BW bepaalt dat, wanneer een verjaringstermijn

zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het

verdwijnen daarvan, de termijn doorloopt totdat zes maanden na het verdwijnen van die

grond zijn verstreken.

3.7.

Met betrekking tot de vraag wanneer de schuldenaar in verzuim is met de nakoming van

zijn door omzetting van niet nagekomen periodieke verrekenplichten ontstane finale

verrekenplicht, geldt het volgende. Art. 4 van de onderhavige huwelijkse voorwaarden

bepaalt dat vóór de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het

voorafgaande kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. In een

zodanig geval — waarin voor de nakoming van de periodieke verrekenplichten een

termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW is overeengekomen — treedt het

verzuim ter zake van de door omzetting ontstane finale verrekenplicht aanstonds en

zonder ingebrekestelling in op het (hiervoor in 3.5.2 omschreven) moment waarop de

vordering ontstaat en opeisbaar wordt, ook al is voor die finale verrekenplicht niet een

dergelijke termijn overeengekomen. Zoals in de MvA II bij art. 6:82 BW is opgemerkt

(Parl. Gesch.

Boek 6, p. 289) gaat het in de artikelen 6:82 en 6:83 BW — kort samengevat — niet

zozeer om het geven van strakke regels die de schuldeiser naar de letter zal kunnen

toepassen, maar verschaffen deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid in de

gegeven omstandigheden tot een redelijke oplossing te komen. Tegen deze achtergrond

vloeit uit de aard van de finale verrekenplicht die door omzetting is ontstaan uit niet

nagekomen periodieke verrekenplichten ter zake waarvan een termijn als bedoeld in art.

6:83, aanhef en onder a, is overeengekomen voort dat de schuldenaar met de nakoming

van zijn aldus ontstane verrekenplicht in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en

opeisbaar worden daarvan.

557

3.8.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de klachten van onderdeel 1 falen omdat zij

berusten op een onjuiste rechtsopvatting.

3.9.

De in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks

behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

NootNaar boven

Auteur: L.C.A. Verstappen

1.

Voor de casus van dit arrest verwijs ik naar de uitspraak, die inmiddels is geannoteerd

door A.J.M. Nuytinck in het februarinummer 2012 van Ars Aequi. Het gaat in dit arrest

om een niet uitgevoerd periodiek (Amsterdams) verrekenbeding. Daarin is bepaald dat

vóór de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande

kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. In cassatie gaat het

alleen maar om de vraag wanneer een periodieke verrekenvordering rentedragend wordt.

Daarvoor is overeenkomstig art. 6:119 BW vereist dat de verrekenvordering opeisbaar is

geworden en de schuldenaar met de voldoening in verzuim is. De verrekenvordering in

deze zaak bedraagt € 1.653.797.

2.

De vrouw noemt een aantal data waarop de wettelijke rente zou moeten zijn gaan lopen.

In chronologische volgorde:

a.

31 december 1997, omdat aansluiting dient te worden gezocht bij de tussen partijen

overeengekomen peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en omvang van het

te verrekenen vermogen;

b.

14 april 1998, de datum van de dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd;

c.

15 april 1998, de datum van indiening van het echtscheidingsverzoek waarop ook de

verrekenperiode eindigde;

d.

558

7 oktober 1998, de datum waarop de man zich bij conclusie van antwoord in eerste

aanleg op het standpunt stelde dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan;

e.

24 oktober 1999, de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de

registers van de burgerlijke stand.

Ik voeg hier aan toe:

f.

de datum van het vonnis van de rechtbank, het arrest van het hof dan wel de uitspraak

van de Hoge Raad, als zijnde de datum waarop in rechte is beslist op de

verrekenvordering.

3.

De rechtbank bepaalt dat de rente verschuldigd was 14 dagen na betekening van het

vonnis, dus de sub f genoemde datum. Het hof ziet dit anders en bepaalt dat de

wettelijke rente ingaat op 14 april 1998, de datum waarop de wettelijke rente is

aangezegd. De Hoge Raad laat deze uitspraak in stand en week daarmee af van het

advies van de plv. procureur-generaal.

4.

Voor een goed begrip van het financiële belang van deze rechtsvraag: de wettelijke rente

bedraagt vanaf de eerste tot de laatste hiervoor genoemde datum 6 % en is daarna

almaar gestegen tot 11,2 % per 1 januari 2008, waarna een daling inzette naar thans

8,0 %. Tussen de eerste en laatste hiervoor genoemde datum gaat het dus om een

bedrag van (6% van € 1.653.797) + 297/365 x (6% van € 1.653.797) = € 99.227,82 +

€ 80.741,54 = € 179.969,36. Dat is de moeite waard om over te procederen.

5.

In het arrest Schwanen-Hundscheid (HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125,

m.nt. W.M. Kleijn) had de Hoge Raad beslist dat indien partijen niet jaarlijks zijn

overgegaan tot verrekening, zij ‘bij het einde van het huwelijk’ alsnog tot verrekening

dienen over te gaan. Aldus worden ‘de periodieke verrekenplichten, die niet zijn

nageleefd, omgezet in een finale verrekenplicht’.

6.

Overeenkomstig deze jurisprudentie schrijft de plv. procureur-generaal in haar conclusie

onder 18 dat als partijen niet periodiek hebben verrekend, zij alsnog aan het einde van

het huwelijk finaal moeten verrekenen. Daarom moet worden aangenomen dat nakoming

van hetgeen op grond van een in een finale verrekenplicht omgezette niet nagekomen

periodiek verrekenbeding aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde

van het huwelijk kan worden gevorderd. De plv. procureur-generaal komt tot de

conclusie dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de verrekenvordering op het

moment van indienen van de echtscheidingsverzoek opeisbaar is en vanaf dat moment

rente draagt. Zij past in wezen de hoofdregel die de Hoge Raad eerder in het arrest HR

30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400, m.nt. L.C.A. Verstappen, had geformuleerd

559

voor het wettelijk deelgenootschap, ook toe op de finale verrekenplicht ingevolge een

niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding.

7.

De Hoge Raad volgt dit advies echter niet en bepaalt in het onderhavige arrest een ander

tijdstip waarop die finale vordering ontstaat (ik voeg daaraan toe: en opeisbaar is omdat

geen tijd voor de nakoming is bepaald, art. 6:38 BW): ‘in beginsel’ op het in art. 1:142

lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende

afspraken) ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden

bepaald. Dat is het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding en niet pas bij

het einde van het huwelijk zoals in het arrest Schwanen-Hundscheid was bepaald. Op dit

punt is de Hoge Raad dus expliciet omgegaan. De Hoge Raad beargumenteert dit door te

wijzen op ‘de aard van dit beding’ en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Zoveel mogelijk moet aansluiting worden gezocht ‘bij de oorspronkelijke partijbedoeling’.

8.

Deze redenering van de Hoge Raad is minst genomen vreemd te noemen omdat de

partijbedoeling bij een periodiek verrekenbeding er onmiskenbaar op ziet om niet enkel

finaal, maar juist periodiek tijdens het huwelijk te verrekenen. Ik kan het ook wat

scherper formuleren: de uitspraak van de Hoge Raad strijdt juist met de partijbedoeling

als de strekking is dat een dergelijke verrekenplicht niet ook al staande huwelijk bestaat.

9.

Mij lijkt echter dat een echtgenoot ook staande huwelijk voordat de echtscheiding

aanhangig wordt gemaakt, op de voet van art. 1:141 lid 1 BW nakoming kan vorderen

van een gedurende een aantal jaren niet nagekomen periodiek (Amsterdams)

verrekenbeding. Precieze lezing van art. 1:141 lid 1 BW leert immers dat die ‘finale’

verrekenplicht ook al staande huwelijk bestaat: ‘Indien een verrekenplicht betrekking

heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over

dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in

stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van

hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan.’ Noch in de wet, noch bij

mijn weten in huwelijkse voorwaarden wordt bepaald dat die vordering pas ontstaat bij

de indiening van het verzoekschrift of bij het einde van het huwelijk. Evenmin wordt

bepaald dat die vordering pas dan opeisbaar is.

10.

Deze kwestie is met name fiscaal relevant omdat nogal eens om uiteenlopende redenen

niet uitgevoerde (Amsterdamse) verrekenbedingen tijdens het huwelijk vrijwillig worden

uitgevoerd op de voet van art. 1:141 lid 1 BW. Notarissen en accountants willen daarmee

juist voorkomen dat er bij een mogelijke echtscheiding geschillen ontstaan over de

uitvoering van verrekenbedingen door dit vast te leggen als de verhoudingen nog goed

zijn. Mag dat nu niet meer omdat de Hoge Raad heeft bepaald dat de verrekenvordering

pas bij het indienen van het verzoekschrift tot echtscheiding ontstaat?

11.

Met het tussentijds alsnog uitvoeren van niet uitgevoerde periodieke verrekenbedingen

wordt vermogen ten titel van verrekening van de ene echtgenoot overgeheveld naar de

560

andere echtgenoot. Als de opvatting van de Hoge Raad juist zou zijn, dan heeft dat tot

consequentie dat dergelijke overheveling onverplicht geschiedt omdat de finale

verrekenvordering volgens de Hoge Raad nog niet bestaat. Dan is sprake van

overheveling om niet die zou kunnen worden gekwalificeerd als een schenking, hetgeen

schenkbelasting verschuldigd doet zijn. In geval van faillissement van de betalende

echtgenoot zal diens curator dergelijke overheveling ´om niet´ kunnen terugdraaien.

Mogelijk is uiteraard om te betogen dat niet de finale verrekenvordering wordt voldaan,

maar de periodieke verrekenvorderingen. Maar als die niet jaarlijks zijn vastgesteld, zal

de opgetelde omvang van die vorderingen lastig zo niet onmogelijk vast te stellen zijn.

Bovendien converteert art. 1:141 lid 1 BW die vorderingen in één vordering op het ‘saldo’

van de totale beleggingen van de niet uitgekeerde bedragen. Ik meen dat dit allemaal

niet wenselijk is en dat daarom de uitspraak van de Hoge Raad enkel betekenis heeft

voor het geval partijen bij het aanhangig maken van de echtscheiding niet eerder op

enige wijze tot verrekening zijn overgegaan.

12.

De Hoge Raad gaat ook op een ander punt om. Opeisbare vorderingen zijn niet altijd

zonder meer rentedragend. Rentedragend is een opeisbare vordering pas nadat men in

verzuim is om die te voldoen. Verzuim treedt in het algemeen pas in na

ingebrekestelling. Daarop bestaan drie uitzonderingen (art. 6:83 BW), waarvan hier

relevant is de uitzondering dat men in verzuim is wanneer voor de voldoening van de

vordering een bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen (tenzij

blijkt dat de termijn een andere strekking heeft). Bij een periodiek verrekenbeding is

doorgaans een termijn opgenomen waarbinnen de verrekenvordering jaarlijks moet

worden voldaan. In het onderhavige geval voor de eerste juli van elk jaar. Toepassing

van deze wettelijke regeling op verrekenbedingen zou betekenen dat ook jaarlijks rente

begint te lopen over de verrekenvordering ter zake van het laatste verrekentijdvak. Dat

zou leiden tot almaar oplopende, torenhoge vorderingen. Ik vermoed dat maar weinigen

in de rechtspraktijk zich die consequentie hebben gerealiseerd.

13.

De Hoge Raad heeft nu beslist dat in gevallen waarin voor de nakoming van periodieke

verrekenvorderingen een termijn is gesteld: ‘het verzuim ter zake van de door omzetting

ontstane finale verrekenplicht aanstonds en zonder ingebrekestelling in[treedt] op het

(…) moment waarop de vordering ontstaat en opeisbaar wordt, ook al is voor die finale

verrekenplicht niet een dergelijke termijn overeengekomen.’ De Hoge Raad baseert dit

met name op de aard van een zodanig verrekenbeding. Anders geformuleerd: ook al

hebben partijen geen enkele termijn voor die finale verrekenplicht bepaald, omdat ze dat

wel hebben gedaan bij het periodiek (Amsterdams) verrekenbeding, werkt dat door in de

finale verrekenplicht door aan te nemen dat de vordering dan niet alleen ontstaat en

opeisbaar wordt, maar het verzuim ook direct intreedt. Daarmee loopt de wettelijke rente

direct vanaf dat moment, zonder dat in gebreke hoeft te worden gesteld. In het

onderhavige arrest van de Hoge Raad ligt besloten dat met de conversie van de

periodieke verrekenplicht in een finale verrekenplicht, ook de wettelijke rente die ter

zake van de periodieke verrekenvorderingen zou zijn gaan lopen, wordt geconverteerd in

een wettelijke rente die pas begint te lopen vanaf de indiening van het verzoek tot

echtscheiding.

14.

561

Als gezegd lijkt me het oordeel dat de finale verrekenvordering pas ontstaat en opeisbaar

is op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip,niet juist. De

vordering bestaat uiteraard al eerder en is ook al eerder opeisbaar. Maar het wordt wel

erg lastig rekenen als de wettelijke rente staande huwelijk al zou gaan lopen op de

verrekenvordering die wordt berekend op het saldo als bedoeld in art. 1:141 lid 1 BW,

omdat de wettelijke rente dan moet worden berekend over een door jaarlijkse

toevoegingen en afboekingen fluctuerend bedrag, omvattende het beleggingsresultaat

inclusief alle vruchten. Het is dan ook goed verdedigbaar de wettelijke rente niet eerder

te laten lopen dan de in art. 1:142 lid 1 BW genoemde momenten, vanaf welke

doorgaans ook aanspraak wordt gemaakt op de wettelijke rente. Doordat dit saldo in

geval van echtscheiding als het ware wordt bevroren op de in art. 1:142 lid 1 BW

genoemde momenten en de verrekeningsgerechtigde dus vanaf dat moment niet meer

meedoet in de waardemutaties en de opbrengsten van het te verrekenen vermogen,

komen die momenten ook logischerwijs het meest in aanmerking als aanvangsmomenten

van de wettelijke rente. De vraag is nu wat rechtens is als de verrekeningsgerechtigde

eerder aanspraak op de verrekenvordering en de daaraan gekoppelde wettelijke rente

maakt. Mij lijkt dat in dat geval de wettelijke rente om dezelfde reden gerekend zou

moeten worden vanaf de peildatum waarop samenstelling en omvang van het te

verrekenen vermogen worden bepaald.

15.

Evenals Nuytinck in zijn bespreking in Ars Aequi meen ik dat het merkwaardig is dat de

Hoge Raad in het geheel geen aandacht besteedt aan de datum 31 december 1997, de

door partijen overeengekomen peildatum voor de berekening van de omvang van het te

verrekenen vermogen, welke datum de vrouw ook als ingangsdatum van de wettelijke

rente wenste te zien. Immers, art. 1:142 lid 2 BW laat expliciet toe om van de peildata af

te wijken en de ratio van de regeling van de wettelijke rente in relatie tot

verrekenbedingen zoals hiervoor weergegeven, brengt nu juist met zich voor de

wettelijke rente aansluiting te zoeken bij de peildatum voor het vaststellen van de

samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen. Ook is het wat vreemd dat

de Hoge Raad de uitspraak van het hof, dat de wettelijke rente ingaat op 14 april 1998,

in stand laat, hoewel hij in zijn overwegingen eigenlijk een dag later als uitgangspunt

neemt, op het sub b genoemde moment, het moment waarop op grond van art. 1:142 lid

1 aanhef en onder b BW de omvang en samenstelling van het te verrekenen vermogen

moet worden bepaald. Veel zal het niet hebben uitgemaakt.

16.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400, m.nt.

L.C.A. Verstappen, beslist in een geval waarin het ging om de afwikkeling van huwelijkse

voorwaarden die een wettelijk deelgenootschap bevatten, dat het vorderingsrecht niet

pas ontstaat en opeisbaar is bij de vaststelling door de rechter, maar op het moment

waarop het deelgenootschap eindigt, onder meer bij het einde van het huwelijk. Daaraan

doet niet af dat de omvang van de vordering eerst nadat de te verrekenen

vermogensvermeerdering is vastgesteld kan worden berekend. Een vordering kan ook

opeisbaar zijn als haar omvang nog niet is vastgesteld. Deze laatste beslissing herhaalt

de Hoge Raad uitdrukkelijk in de onderhavige uitspraak. Anders dan in de onderhavige

uitspraak, heeft de Hoge Raad in voormeld arrest in geval van de afwikkeling van een

wettelijk deelgenootschap beslist dat om de wettelijke rente te laten lopen,

ingebrekestelling is vereist. Doorgaans worden in huwelijkse voorwaarden inhoudende

562

het wettelijk deelgenootschap geen betalingstermijnen genoemd, waarmee de

verschillende benadering op zichzelf wel gerechtvaardigd wordt.

17.

Het eindvonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak was van 23 april 2008 en was

toen min of meer in overeenstemming met wat een substantieel deel van de literatuur

destijds vond: wettelijke rente kan pas lopen als vaststaat welk bedrag verschuldigd is.

Vgl. onder meer W.R Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, nr. 5.2.12,

alsmede Klaassen/Eggens/Luijten/Meijer, Huwelijksgoederenrecht, 2005, nr. 699. De

rechtbank kon toen nog niet weten dat de Hoge Raad een maand later deze problematiek

vanuit een heel ander standpunt zou benaderen.

18.

Deze destijds door veel auteurs aangehangen opvatting, als zou de wettelijke rente pas

kunnen lopen als vast staat welk bedrag verschuldigd is, leidt ertoe dat de echtgenoot

die vermoedelijk per saldo een bedrag zal moeten betalen, door de

echtscheidingsprocedure eindeloos te traineren op een eenvoudige manier renteloos kan

lenen. Dat is natuurlijk onaanvaardbaar en vindt ook geen steun in het recht (vgl. HR 21

september 2007,NJ 2009/50 m.nt. Jac. Hijma). Vanuit dit oogpunt zijn de genoemde

uitspraak van de Hoge Raad van 30 mei 2008 en de onderhavige uitspraak te begroeten.

19.

De regels met betrekking tot de wettelijke rente zijn van regelend recht. Men kan er van

afwijken. De notaris zal naar aanleiding van dit arrest ongetwijfeld zijn modellen

huwelijkse voorwaarden aanpassen. In de eerste plaats zal hij nagaan of er

betalingstermijnen ter zake van periodieke of finale verrekenplichten in zijn modellen

staan. Mij lijkt het voor de hand te liggen om ter zake van huwelijkse voorwaarden die

een combistelsel inhouden voor periodieke en finale verrekenplichten één lijn te trekken.

Indien wordt gekozen om betalingstermijnen op te nemen is het uiteraard mogelijk om

als alternatief af te wijken van de door de Hoge Raad gegeven hoofdregel van directe

opeisbaarheid door te bepalen dat verzuim pas intreedt wanneer de verrekenplichtige

echtgenoot in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een

redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn

uitblijft.

20.

Wat betekent deze jurisprudentie voor de advocaat? Omdat de literatuur nogal verdeeld

was en de onderhavige uitspraak van de Hoge Raad bepaald niet door de meerderheid

der auteurs werd aangehangen, vraag ik me af hoeveel echtscheidingen er voor wat

betreft de berekening van de verschuldigde wettelijke rente op verkeerde wijze zijn

afgewikkeld en of daar nog wat aan te doen is. De Hoge Raad geeft geen regel van

overgangsrecht.

21.

Ik denk dat voor lopende echtscheidingen geldt dat deze uitspraak wellicht kan leiden tot

herrekening van de verschuldigde wettelijke rente. Omdat in echtscheidingsconvenanten

vaak bepalingen staan waarin afstand wordt gedaan van eventuele

vernietigingsmogelijkheden, al dan niet gegoten in de vorm van een

563

vaststellingsovereenkomst, en de wet toelaat om af te wijken van de verrekenregels, zal

na ondertekening van een echtscheidingsconvenant vermoedelijk geen aanspraak meer

kunnen worden gemaakt op wettelijke rente die gelet op de onderhavige uitspraak ten

onrechte niet is berekend.

22.

Tot slot nog een zijdelingse opmerking over verjaring. Een rechtsvordering tot nakoming

van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven zoals bijvoorbeeld een

geldvordering, verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende

op die waarop de vordering opeisbaar is geworden, art. 3:307 BW. Voor

verrekenvorderingen geldt dat er een grond voor verlenging bestaat tussen niet van tafel

en bed gescheiden echtgenoten (en tussen geregistreerde partners), art. 3:321 BW.

Wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond

of binnen zes maanden na het verdwijnen van een zodanige grond, loopt de termijn

voort totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken, art. 3:320

BW. De termijn van zes maanden is vrij kort wanneer het gaat om niet uitgevoerde

jaarlijkse verrekenvorderingen. Daarom heeft de wetgever in art. 1:141 lid 6 BW bepaald

dat de verrekenvordering niet eerder verjaart dan drie jaren na de beëindiging van het

huwelijk. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ

2005/125, m.nt. W.M. Kleijn, ook uitgemaakt dat de verjaringstermijn bij een dergelijke

finale verrekenvordering pas begint te lopen wanneer die vordering ontstaat. Uitgaande

van het ontstaan en de opeisbaarheid van een in een finale verrekenplicht omgezette,

niet uitgevoerde periodieke verrekenplicht vanaf het moment van indienen van het

verzoekschrift tot echtscheiding, begint dan een verjaringstermijn te lopen van vijf jaar,

die echter op grond van art. 1:141 lid 6 BW nimmer eerder afloopt dan drie jaar na het

eindigen van de verlengingsgrond, de echtscheiding. Dat betekent dat de termijn wordt

verlengd mocht de echtscheidingsprocedure dan al langer dan twee jaren duren.

564

NJ 2004, 36: Koop; buitengerechtelijke ontbinding; verzuim zonder

ingebrekestelling?; opsomming art. 6:83 BW niet limitatief; rol redelijkheid en

b...

Instantie: Hoge Raad Datum: 12 september 2003

Magistraten:

P. Neleman, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop

Zaaknr: C02/025HR

Conclusie:

A-G Timmerman

LJN: AI0827

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:265

Koop; buitengerechtelijke ontbinding; verzuim zonder ingebrekestelling?; opsomming

art. 6:83 BW niet limitatief; rol redelijkheid en billijkheid.

Ingevolge art. 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming

van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst geheel

of gedeeltelijk te ontbinden. Daarbij geldt ingevolge art. 6:265 lid 2 BW dat — voorzover

nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is — de bevoegdheid tot ontbinding pas

ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Het verzuim treedt krachtens art. 6:82

BW in beginsel eerst in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld op de wijze

zoals in dat artikel omschreven. Art. 6:83 BW, dat een drietal gevallen noemt waarin het

verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, behelst geen limitatieve opsomming; ook de

redelijkheid en billijkheid kunnen daarbij een rol spelen.

SamenvattingNaar boven

De kopers van een woonhuis ontdekken na de koop, doch voor de overdracht, dat het

huis een aantal ernstige gebreken vertoont. Zij ontbinden de koop buitengerechtelijk.

Partijen vorderen vervolgens over en weer betaling van de contractuele boete. De vraag

is of de verkopers ten tijde van de ontbinding in verzuim waren, nu zij niet in gebreke

waren gesteld.

Ingevolge art. 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming

van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst geheel

of gedeeltelijk te ontbinden. Daarbij geldt ingevolge art. 6:265 lid 2 BW dat, voor zover

nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas

ontstaat, wanneer de schuldenaar in verzuim is. Het verzuim treedt krachtens art. 6:82

BW in beginsel eerst in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld op de wijze

zoals in dat artikel omschreven.

565

Art. 6:83 BW noemt een drietal gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling

intreedt; het artikel vermeldt onder c het geval dat de schuldeiser uit een mededeling

van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van zijn verbintenis zal

tekortschieten. Opmerking verdient dat art. 6:83 BW geen limitatieve opsomming behelst

van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dat ook de

redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen.

Partij(en)Naar boven

1.

Gerardus Wilhelmina Peter Bolk, en

2.

Barbara Antonius Anna Maria Bolk-Hanneman, beiden te Kerkrade, eisers tot cassatie,

adv. mr. M.V. Polak,

tegen

1.

Aleida Maria Schürgers-Mertens, te Kerkrade, verweerster in cassatie, adv. mr. P.J.L.J.

Duijsens,

2.

Jozef Jacobus Leonardus Schürgers,

3.

Wilma Maria Oellers-Schürgers,

4.

Miriam Jozef van Houft-Schürgers, allen te Kerkrade, verweerders in cassatie, niet

verschenen.

Voorgaande uitspraakNaar boven

Hof:

4. De beoordeling

4.1

Deze zaak heeft betrekking op de woning Niersprinkstraat 67 te Kerkrade, welke woning

op 11 mei 1996 door Schürgers c.s. is verkocht aan Bolk c.s. tegen een prijs van DM 144

500 KK.

4.2

De grieven 2 tot en met 6 leggen het geschil in volle omvang voor aan het hof. Grief 1

richt zich niet tegen een overweging die een oordeel van de rechtbank bevat, maar tegen

566

een samenvatting door de rechtbank van de stellingen van Schürgers c.s. in conventie.

Weliswaar is in overweging 2.1 ook opgenomen dat Bolk c.s. geweigerd hebben de in de

voorlopige koopovereenkomst opgenomen boete van DM 15 000 te betalen, waarbij zij

zich hebben beroepen op art. 7:17 BW, maar niet, zoals in de grief staat, dat zij zich

enkel daarop hebben beroepen. Grief 1 faalt derhalve als grief als zodanig, hoewel het

hof waar nodig wel zal ingaan op hetgeen in en bij de grief naar voren is gebracht.

4.3

Op grond van overgelegde producties staat het navolgende tussen partijen vast.

4.3.1

Schürgers c.s. hebben de woning ter verkoop aangeboden in een door 'Immo-Trend, der

Immobilien Partner' in de Duitse taal geplaatste advertentie, waarin onder meer als

bouwjaar is vermeld 1935. Immo-Trend, gevestigd te Aachen-Horbach, heeft als

eigenaars Inge Bommels en Jan Domogala.

4.3.2

Op 11 mei 1996 hebben Bolk c.s. in aanwezigheid van mevrouw Bommels de woning

bezichtigd. Diezelfde dag is een in de Duitse taal opgestelde koopovereenkomst

(Kaufvertrag) tot stand gekomen, ondertekend door Bolk c.s. en mevrouw Schürgers-

Mertens, geïntimeerde sub 2, die tot 1 augustus 1995 in de woning had gewoond. In de

overeenkomst zijn, voor zover van belang, de navolgende clausules opgenomen:

6.

'Das objekt ist verkauft im hiesigen Zustand mit allen damit verbundenen Rechten und

Lasten'.

10.

'Bei Rücktritt von diesem privatschriftlichen und nach niederländischem Recht bindenden

Kaufvertrag, oder Nichteinhaltung der Vereinbarungen, ist von der dies verschuldeten

Partei eine Vertragsstrafe in Höhe von DM 15 000 an der Vertragspartner zu zalhlen'.

4.3.3

Op 16 mei 1996 heeft de heer Bolk, tezamen met zijn ouders de woning nog eens

bezichtigd, in gezelschap van de heer Oellers, schoonzoon van mevrouw Schürgers-

Martens. Op 18 mei 1996 hebben Bolk c.s. in aanwezigheid van de heer Domogala

nogmaals het pand bezichtigd, waarna op 20 mei 1996 Bolk c.s. en de heer Domogala

het pand wederom hebben bezichtigd, ditmaal in aanwezigheid van de heer Van Wersch,

taxateur, die ingeschakeld was in verband met het verkrijgen van een hypotheek.

4.3.4

Op verzoek van Bolk c.s. heeft de feitelijke levering op 29 mei 1996 plaatsgevonden door

overdracht van de sleutels en ondertekening van een sleutelverklaring door partijen.

4.3.5

567

Op verzoek van Bolk c.s. heeft de heer Van Wersch op 3 juni 1996 een onderzoek

verricht naar, zoals in zijn rapport van 4 juni 1996 geformuleerd, gebreken die bij de

bezichtiging op 20 mei 1996 niet of niet in die mate zichtbaar waren. In een brief van 11

juni 1996 geeft de heer Van Wersch hier een nadere toelichting op en vermeldt wie er

aanwezig waren bij de bezichtiging op 20 mei 1996.

4.3.6

Op verzoek van Bolk c.s. heeft ir. C.M.J. van den Bongard b.i. op 19 juni 1996 een

onderzoek ingesteld in het pand en daarvan verslag gedaan in een rapport d.d. 24 juni

1996.

4.3.7

Bij brief van 28 juni 1996 heeft de raadsman van Bolk c.s., mr. J.M.J.M. Boon, op grond

van de door ir. van den Bongard geconstateerde gebreken de koopovereenkomst

buitengerechtelijk ontbonden en medegedeeld dat aan notaris Ritzen is bericht dat

afgezien wordt van het transport van de woning op 17 juli 1996.

4.3.8

Nadat de rechtbank de vordering van Schürgers c.s. had toegewezen en die van Bolk c.s.

had afgewezen, heeft de raadsvrouwe van Bolk c.s. in het kader van een door hen naar

voren gebracht nieuw verweer — een beroep op dwaling hunnerzijds — bij brief van 19

september 2000 de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen.

4.4

In conventie vorderen Schürgers c.s. de contractuele boete van DM 15 000 wegens

'Rucktritt' door Bolk c.s. Bolk c.s. vorderen in reconventie die contractuele boete wegens

'Nichteinhaltung der Vereinbarung', anders gezegd wegens het feit dat de woning niet

aan de overeenkomst beantwoordt (art. 7:17 lid 1 BW), nu zij niet de eigenschappen

bezit, die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (lid 2 van dat

artikel). Tevens vorderen Bolk c.s in conventie, en voorwaardelijk in reconventie,

terugbetaling van het door hen ingevolge het vonnis van de rechtbank betaalde bedrag.

Nu de 'Rucktritt' door Bolk c.s. vaststaat is de eerst te beantwoorden vraag in dit geding

of zij terecht de overeenkomst hebben ontbonden. Bij een bevestigend antwoord op die

vraag, in welk geval zij de contractuele boete niet verschuldigd zijn, is de volgende te

beantwoorden vraag of zij, gelet op alle omstandigheden van het geval, hunnerzijds

aanspraak kunnen maken op de contractuele boete. Indien voormelde vraag ontkennend

moet worden beantwoord, komt het beroep op dwaling van de zijde van Bolk c.s. aan de

orde met het daaraan gekoppelde beroep op nietigheid van de overeenkomst.

4.5

Schürgers c.s. hebben zich bij memorie van antwoord, in samenhang met hun beroep op

art. 7:23 BW, erop beroepen dat Bolk c.s. hen niet binnen redelijke termijn hebben

geïnformeerd over de door hen geconstateerde gebreken, dat zij niet in de gelegenheid

zijn gesteld om de zaak in ogenschouw te nemen en dat zij ook niet zijn gesommeerd om

over te gaan tot herstel van de gebreken, noch tot nakoming van de overeenkomst. Een

en ander komt neer op het verweer dat zij niet in gebreke zijn gesteld, voordat Bolk c.s.

tot ontbinding overgingen en dus ook niet in verzuim waren. Nu niet door Bolk c.s. is

gesteld dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk was, is de conclusie dat Bolk c.s. ten

568

onrechte de overeenkomst hebben ontbonden. Aan een beantwoording van de vraag of

de gestelde gebreken een ontbinding zouden hebben gerechtvaardigd, komt het hof

derhalve niet toe. De enkele omstandigheid dat de woning volgens Bolk c.s. omstreeks

1920 is gebouwd en niet, zoals in de advertentie is vermeld, in 1935 levert niet een

zodanig aan Bolk c.s. toe te rekenen tekortkoming op dat enkel op deze grond de

koopovereenkomst als ontbonden moet worden beschouwd naar aanleiding van de brief

van 28 juni 1996.

4.6

In hoger beroep hebben Bolk c.s. ook een beroep op dwaling gedaan en in het kader

daarvan de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen. Schürgers c.s. hebben dat

verweer bestreden met de stelling dat de vordering tot vernietiging verjaard is op grond

van art. 3:52 BW nu er meer dan drie jaren zijn gepasseerd sinds Bolk c.s. kennis

hadden genomen van de door hen gestelde gebreken en op grond daarvan een beroep op

dwaling hadden kunnen doen.

4.7

Nu is, zoals Bolk c.s. aanvoeren, het juist dat op grond van art. 3:52 lid 3 BW een beroep

op dwaling te allen tijde kan worden gedaan, maar zij zien er daarbij aan voorbij dat

Schürgers c.s. hun beroep op verjaring ook plaatsen in de context van art. 7:23 BW,

welk artikel op gevallen als de onderhavige van toepassing is, en een verjaringstermijn —

ook voor verweren — kent van twee jaren.

4.8

In de onderhavige zaak hebben Bolk c.s. tijdig het verweer gevoerd dat hetgeen is

afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, maar met hun verweer, dat zulks tot

vernietiging van de overeenkomst dient te leiden, zijn zij te laat, zodat dit wordt

verworpen.

4.9

Bolk c.s. stellen voorts dat art. 10 van de overeenkomst toepassing mist, dan wel op

basis van redelijkheid en billijkheid dient te worden aangevuld. Zij voeren daartoe aan

dat art. 10 ziet op annuleren van de overeenkomst en niet op ontbinden wegens

wanprestatie. Nu echter het hof hierboven in overweging 4.5. tot het oordeel is gekomen

dat Bolk c.s. ten onrechte hebben ontbonden, gaat deze stelling niet op en dient hun

brief van 29 juni 1996 aan Schürgers als 'Rucktritt', zoals bedoeld in art. 10 van de

overeenkomst beschouwd te worden.

4.10

Vervolgens stellen Bolk c.s. dat Schürgers c.s. naar redelijkheid en billijkheid geen

beroep kunnen doen op art. 10 van de overeenkomst, gelet op de vastgestelde enorme

gebreken en het feit dat Schürgers c.s. dienaangaande enerzijds stellen dat de gebreken

zichtbaar waren, en anderzijds dat zij die niet kenden.

4.11

Ook dit verweer faalt. Gelet op het feit dat Bolk c.s. aan Schürgers c.s. niet de

gelegenheid hebben gegeven om alsnog behoorlijk te presteren — indien al zou moeten

569

worden aangenomen dat zij dat, alle omstandigheden van de overeenkomst in

aanmerking genomen, niet hebben gedaan — en mede gelet op het feit dat zij de woning

hebben gekocht na een eenmalige bezichtiging zonder deskundige bijstand, acht het hof

eventueel nadien gebleken gebreken onvoldoende om daarop de stelling te baseren dat

Schürgers c.s. naar redelijkheid en billijkheid geen beroep kunnen doen op art. 10 van de

overeenkomst.

4.12

Tenslotte is er ook onvoldoende grond tot matiging van de overeengekomen boete, gelet

op de schade die Schürgers c.s. hebben geleden door de toestand waarin Bolk c.s. de

woning na de door hen uitgevoerde sloopwerkzaamheden hebben achtergelaten.

4.13

Het voorgaande leidt ertoe dat alle grieven falen en dat het vonnis, met verbetering van

gronden, dient te worden bekrachtigd met afwijzing van het in appèl door Bolk c.s.

meergevorderde. Als de in het ongelijk gestelde partij dienen Bolk c.s. veroordeeld te

worden in de kosten van het geding in hoger beroep.

(…)

Cassatiemiddel:

De cassatiegronden zijn schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld

in art. 99 Wet RO.

Inleiding

(…)

Klacht

Onderdeel 1

Door in r.o. 4.5 te overwegen dat Bolk c.s. ten onrechte de koopovereenkomst hebben

ontbonden, gaat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, voorbij

aan een essentiële stelling van Bolk c.s. Immers, Bolk c.s. hebben bij pleidooi in hoger

beroep — zie pleitnota zijdens Bolk c.s., p. 2–4 — betoogd dat een ingebrekestelling op

een andere grond dan tijdelijke of blijvende onmogelijkheid van nakoming niet nodig

was, te weten dat Bolk c.s. uit mededelingen en gedragingen van Schürgers c.s. en/of de

voor hen optredende makelaar Domogala — van wie later is komen vast te staan dat hij

met J.J.L. Schürgers overleg heeft gevoerd over de door Bolk c.s. geconstateerde

gebreken aan de onroerende zaak — mochten afleiden dat Schürgers c.s. iedere

aansprakelijkheid van de hand wezen en niet bereid waren alsnog tot herstel van de

woning over te gaan. Aangezien art. 6:83 BW niet beoogt een uitputtende opsomming te

geven van de gevallen waarin het verzuim intreedt zonder voorafgaande

ingebrekestelling, kunnen mededelingen en gedragingen van Schürgers c.s. en/of de

voor hen optredende makelaar Domogala — in beginsel — eveneens een situatie creëren

waarin Bolk c.s. er vanuit mochten gaan dat een ingebrekestelling zinloos was en zij dus

gerechtigd waren de koopovereenkomst 'direct' buitengerechtelijk te ontbinden. Het hof

570

had de stelling van Bolk c.s. dat van dergelijke mededelingen en gedragingen sprake

was, moeten onderzoeken, althans haar (kennelijk andersluidende) oordeel op dit punt

nader dienen te motiveren.

Onderdeel 2

Indien — na cassatie van het bestreden arrest op grond van onderdeel 1 en verwijzing

van de zaak naar de feitenrechter — komt vast te staan dat Bolk c.s. gerechtigd waren

om zonder ingebrekestelling tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan, is er geen

sprake van 'Rücktritt' aan de zijde van Bolk c.s., maar van wanprestatie aan de zijde van

Schürgers c.s. In dat geval zijn Schürgers c.s. en niet Bolk c.s. de in art. 10 van de

koopovereenkomst genoemde boete verschuldigd. De andersluidende beslissing van het

hof in r.o. 4.9 kan alsdan niet in stand blijven.

Onderdeel 3

Indien — na cassatie van het bestreden arrest op grond van onderdeel 1 en verwijzing

van de zaak naar de feitenrechter — komt vast te staan dat Bolk c.s. gerechtigd waren

om zonder ingebrekestelling tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan, ontvalt

de grondslag aan de beslissing van het hof in r.o. 4.11, inhoudende dat Schürgers c.s.

naar redelijkheid en billijkheid een beroep kunnen doen op art. 10 van de

koopovereenkomst, omdat alsdan Bolk c.s. niet het verwijt treft — in de woorden van het

hof in r.o. 4.11 — dat zij 'aan Schürgers c.s. niet de gelegenheid hebben gegeven om

alsnog behoorlijk te presteren'. De beslissing van het hof in r.o. 4.11 kan alsdan niet in

stand blijven.

Onderdeel 4

Indien — na cassatie van het bestreden arrest op grond van onderdeel 1 en verwijzing

van de zaak naar de feitenrechter — komt vast te staan dat Bolk c.s. gerechtigd waren

om zonder ingebrekestelling tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan, kan 's

hofs beslissing in r.o. 4.12, inhoudende dat er onvoldoende grond is tot matiging van de

overeengekomen boete, niet in stand blijven. Alsdan zal de omstandigheid dat Bolk c.s.

niet het verwijt treft — in de woorden van het hof in r.o. 4.11 — dat zij 'aan Schürgers

c.s. niet de gelegenheid hebben gegeven om alsnog behoorlijk te presteren', in

ogenschouw moeten worden genomen bij de beslissing of er grond is tot matiging van de

overeengekomen boete.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerders in cassatie — verder te noemen: Schürgers c.s. — hebben bij exploit van 3

september 1997 eisers tot cassatie — verder te noemen: Bolk c.s. — gedagvaard voor de

571

Rechtbank te Maastricht en gevorderd bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad, Bolk c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te

veroordelen om aan Schürgers c.s. te betalen een bedrag van ƒ 16 800, te vermeerderen

met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele

voldoening.

Bolk c.s. hebben de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, zoveel

mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Schürgers c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de

anderen zullen zijn bevrijd, aan Bolk c.s. te voldoen een bedrag van DM 15 000, te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 februari 1998 tot de dag der algehele

voldoening.

Schürgers c.s. hebben in reconventie de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 27 januari 2000 in conventie de vordering toegewezen

en in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen dit in conventie en in reconventie tussen partijen gewezen vonnis hebben Bolk c.s.

hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven

hebben zij hun eis voorwaardelijk gewijzigd en vermeerderd met een bedrag van ƒ 2380

ter zake van reeds betaalde rente, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag

der dagvaarding, althans een zodanige dag als het Hof zal vermenen te behoren.

Bij arrest van 2 oktober 2001 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd en

het door Bolk c.s. in appèl meergevorderde afgewezen.

(…)

2. Het geding in cassatie

(…)

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i.

Schürgers c.s., die eigenaar waren van een woonhuis te Kerkrade, hebben de woning ter

verkoop aangeboden in een door 'Immo-Trend, der Immobiliënpartner' in de Duitse taal

geplaatste advertentie. Immo-Trend, gevestigd te Aken, was eigendom van Bommels en

Domogala.

ii.

Op 11 mei 1996 hebben Bolk c.s. in aanwezigheid van Bommels het woonhuis bezichtigd.

Dezelfde dag is een in de Duitse taal gestelde koopovereenkomst ondertekend, onder

meer inhoudende dat Bolk c.s. het woonhuis hebben gekocht voor een prijs van DM 144

500. De overeenkomst bevat in art. 10 de volgende bepaling: 'Bei Rücktritt von diesem

572

privatschriftlichen und nach niederländischem Recht bindenden Kaufvertrag, oder

Nichteinhaltung der Vereinbarungen, ist von der dies verschuldigten Partei eine

Vertragsstrafe in Höhe von 15 000 DM an den Vertragspartner zu zahlen (…)'.

iii.

Op 16, 18 en 20 mei 1996 hebben Bolk c.s. het woonhuis opnieuw bezichtigd. Op 20 mei

1996 waren zij daarbij vergezeld van de taxateur Van Wersch. Van de zijde van

Schürgers c.s. was op 18 en 20 mei 1996 Domogala aanwezig.

iv.

Overeengekomen was dat de eigendomsoverdracht zou plaatsvinden op 17 juli 1996. Op

verzoek van Bolk c.s. heeft de feitelijke levering reeds plaatsgevonden op 29 mei 1996

door overdracht van de sleutels en ondertekening van een sleutelverklaring. Bolk c.s. zijn

hierna meteen aangevangen met sloop- en verbouwingswerkzaamheden.

v.

Op 3 juni 1996 heeft Van Wersch in de woning een onderzoek verricht naar gebreken en

op 19 juni 1996 is in opdracht van (de advocaat van) Bolk c.s. door ir. Van den Bongard

een onderzoek gedaan in het pand.

vi.

Bij brief van 28 juni 1996 hebben Bolk c.s. de koopovereenkomst buitengerechtelijk

ontbonden op de grond dat het woonhuis een aantal ernstige gebreken had.

3.2

Schürgers c.s. hebben Bolk c.s. gedagvaard voor de Rechtbank en — in conventie — de

veroordeling van Bolk c.s. gevorderd tot betaling van, kort gezegd, de contractuele boete

wegens 'Rücktritt' door Bolk c.s. In reconventie vorderden Bolk c.s. de veroordeling van

Schürgers c.s. tot betaling van de contractuele boete wegens 'Nichteinhaltung der

Vereinbarungen'. De Rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en die in

reconventie afgewezen.

Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het Hof overwoog daartoe in

rov. 4.5 onder meer als volgt:

'Schürgers c.s. hebben zich bij memorie van antwoord, in samenhang met hun beroep op

art. 7:23 BW, erop beroepen dat Bolk c.s. hen niet binnen redelijke termijn hebben

geïnformeerd over de door hen geconstateerde gebreken, dat zij niet in de gelegenheid

zijn gesteld om de zaak in ogenschouw te nemen en dat zij ook niet zijn gesommeerd om

over te gaan tot herstel van de gebreken,noch tot nakoming van de overeenkomst. Een

en ander komt neer op het verweer dat zij niet in gebreke zijn gesteld, voordat Bolk c.s.

tot ontbinding overgingen en dus ook niet in verzuim waren. Nu niet door Bolk c.s. is

gesteld dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk was, is de conclusie dat Bolk c.s. ten

onrechte de overeenkomst hebben ontbonden.'

3.3.1

Onderdeel 1, dat is gericht tegen deze overweging van het Hof, klaagt dat het Hof ten

onrechte, althans zonder toereikende motivering, is voorbijgegaan aan het betoog van

573

Bolk c.s. dat het verzuim van Schürgers c.s. zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het

onderdeel voert aan dat Bolk c.s. in hoger beroep hebben gesteld dat zij uit de

mededelingen van Domogala en/of Schürgers c.s. alsook uit de (verdere) houding van

Schürgers c.s. hebben mogen afleiden dat Schürgers c.s. niet bereid waren alsnog

deugdelijk na te komen. De klacht is gegrond.

3.3.2

Ingevolge art. 6:265 lid 1 BW geeft, voor zover hier van belang, iedere tekortkoming van

een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de

bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Daarbij geldt

ingevolge art. 6:265 lid 2 BW dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk

onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat, wanneer de schuldenaar in

verzuim is. Het verzuim treedt krachtens art. 6:82 BW in beginsel eerst in, wanneer de

schuldenaar in gebreke wordt gesteld op de wijze zoals in dat artikel omschreven.

Art. 6:83 BW noemt een drietal gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling

intreedt; het artikel vermeldt onder c het geval dat de schuldeiser uit een mededeling

van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van zijn verbintenis zal

tekortschieten. Opmerking verdient dat art. 6:83 BW geen limitatieve opsomming behelst

van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dat ook de

redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 296; HR

6 oktober 2000, nr. C98/384, NJ 2000, 691).

In het licht van het voorgaande heeft het Hof door in de hiervoor onder 3.2 weergegeven

overweging te oordelen dat Bolk c.s. niet bevoegd waren de overeenkomst te ontbinden

omdat zij Schürgers c.s. niet eerst in gebreke hebben gesteld, hetzij blijk gegeven van

een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Van een

onjuiste rechtsopvatting is sprake, indien het oordeel berust op de gedachte dat voor het

intreden van verzuim steeds een ingebrekestelling is vereist. Indien het Hof tot zijn

oordeel is gekomen doordat het geen aandacht heeft besteed aan het hiervoor onder

3.3.1 weergegeven betoog van Bolk c.s., heeft het Hof zijn oordeel niet naar de eis der

wet met redenen omkleed.

3.4 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven

en dat de onderdelen 2 tot en met 4 geen behandeling behoeven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 oktober 2001;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Schürgers c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van Bolk c.s. begroot op € 465,07 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

ConclusieNaar boven

574

ConclusieA-G mr. Timmerman

Eisers tot cassatie (Bolk c.s.) hebben van verweerders in cassatie (Schürgers c.s.) een

woonhuis gekocht. Inzet van deze procedure is de vraag of Bolk c.s. deze overeenkomst

korte tijd later (nog voor de eigendomsoverdracht) terecht hebben ontbonden op de

grond dat het huis een aantal ernstige gebreken vertoonde. De rechtbank heeft deze

vraag ontkennend beantwoord en de door Schürgers gevorderde contractuele boete

toegewezen. In hoger beroep heeft het hof de gestelde gebreken gelaten voor wat zij zijn

en geoordeeld dat Bolk c.s. reeds daarom niet tot ontbinding konden overgaan nu zij

Schürgers c.s. niet eerst in gebreke hebben gesteld en Schürgers c.s. derhalve niet in

verzuim waren. Vooral hiertegen richt zich het middel.

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

a.

Schürgers c.s. waren eigenaar van een woonhuis aan de Niersprinkstraat 67 te Kerkrade.

De woning is van 1976 tot augustus 1995 bewoond door verweerster in cassatie sub 2

(A.M. Schürgers-Mertens).[1]

b.

Nadat A.M. Schürgers-Mertens de woning had verlaten, hebben Schürgers c.s. aan

'Immo-Trend, der Immobilien Partner' (Immo-Trend) opdracht gegeven het woonhuis te

verkopen. Immo-Trend is gevestigd in Aken en heeft als eigenaars ('Inhaber') Inge

Bommels en Jan Domogala. Immo-Trend heeft de woning te koop aangeboden in een in

de Duitse taal gestelde advertentie, waarin onder meer als bouwjaar is vermeld 1935.

c.

Op 11 mei 1996 hebben Bolk c.s. in aanwezigheid van mevrouw Bommels van Immo-

Trend de woning bezichtigd. Nog diezelfde dag is een in de Duitse taal opgestelde

koopovereenkomst (Kaufvertrag) ondertekend, op grond waarvan Bolk c.s. de woning

hebben gekocht voor een koopprijs van DM 144 500. Voor zover thans nog van belang

bevat deze overeenkomst het volgende boetebeding:

'10.

Bei Rüchtritt vom diesem privatschriftlichen und nach niederländischem Recht bindenden

Kaufvertrag, oder Nichteinhaltung der Vereinbarungen, ist von der dies verschuldeten

Partei eine Vertragstrafe in Höhe von 15 000 DM an den Vertragspartner zu zahlen (…).'

d.

Na het sluiten van de koopovereenkomst hebben Bolk c.s. op 16 mei 1996 en 20 mei

1996 de woning nog twee maal bezichtigd. Bolk c.s. waren daarbij steeds vergezeld door

diverse personen, waaronder, op 20 mei 1996, de heer Van Wersch, taxateur. Zijdens

Schürgers c.s. is steeds aanwezig geweest de heer Domogala van Immo-Trend.

e.

575

De eigendomsoverdracht van de woning was voorzien op 17 juli 1996. Op verzoek van

Bolk c.s. heeft de feitelijke levering echter al op 29 mei 1996 plaatsgevonden door

overgave van de sleutels en ondertekening van een sleutelverklaring. Bolk c.s. zijn

hierna meteen aangevangen met verbouwingswerkzaamheden.[2]

e.

Op 3 juni 1996 heeft de heer Van Wersch op verzoek van Bolk c.s. in de woning een

onderzoek verricht naar, zoals in zijn desbetreffende rapport van 4 juni 1996

geformuleerd, 'gebreken die bij de bezichtiging op 20 mei 1996 niet of niet in die mate

zichtbaar waren'.[3] Op 19 juni 1996 heeft ir. C.M.J. van den Bongard in opdracht van

(de advocaat van) Bolk c.s. onderzoek gedaan naar gebreken in de woning. Van den

Bongard heeft daarvan verslag gedaan in zijn rapport van 24 juni 1996.[4]

f.

Bij brief van 28 juni 1996 heeft de advocaat van Bolk c.s. de koopovereenkomst

ontbonden en aan Schürgers c.s. meegedeeld dat Bolk c.s. bijgevolg op de geplande

transportdatum niet zullen meewerken aan de eigendomsoverdracht. De sleutels zijn

vervolgens bij de notaris gedeponeerd.

2. Procesverloop

2.1

Bolk c.s. hebben de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst kort

gezegd hierop gegrond (1) dat na de koop is gebleken dat het huis omstreeks 1920 is

gebouwd en derhalve tenminste 15 jaar ouder is dan in advertentie stond vermeld en (2)

dat zij na aanvang van de sloop- en verbouwingswerkzaamheden een aantal ernstige

gebreken (o.m. vochtproblemen, lekkages aan het dak en een ondeugdelijke elektrische

installatie) hebben ontdekt, die aan een normaal gebruik van het woonhuis in de weg

staan. Gezien de aard van deze gebreken moeten Schürgers c.s. daarmee bekend zijn

geweest, zodat zij daarvan mededeling hadden moeten doen. Schürgers c.s. hebben dit

echter nagelaten en ten aanzien van een aantal gebreken zelfs onjuiste mededelingen

gedaan. Het huis beantwoordt daarmee in meerdere opzichten niet aan de

koopovereenkomst, aldus Bolk c.s.

2.2

Schürgers c.s. hebben de ontbinding (uiteindelijk) als zodanig aanvaard, maar zij

bestrijden dat Bolk c.s. daarvoor goede gronden hadden. Schürgers c.s. stellen zich dan

ook op het standpunt dat sprake is van een 'Rücktritt' dan wel ' Nichteinhaltung der

Vereinbarungen' als bedoeld in art. 10 van de koopovereenkomst, zodat Bolk c.s. de in

dat artikel overeengekomen boete van DM 15 000 zijn verschuldigd. Na een voorlopig

getuigenverhoor hebben zij Bolk c.s. daarom op 3 september 1997 gedagvaard voor de

rechtbank te Maastricht en, kort gezegd, betaling van deze boete in Nederlandse guldens

(ƒ 16 800) gevorderd.[5]

2.3

576

Bolk c.s. hebben deze vordering gemotiveerd bestreden en een reconventionele

vordering ingesteld.

Voor zover in cassatie nog van belang, hebben zij daartoe primair volhard bij hun

standpunt dat het huis niet aan de overeenkomst beantwoordde, zodat zij gerechtigd

waren de overeenkomst te ontbinden. Op de grond dat daarmee sprake is van een

'Nichteinhaltung der Vereinbarungen' door Schürgers c.s., hebben zij in reconventie van

hun kant aanspraak gemaakt op betaling van de boete.

Daarnaast hebben Bolk c.s. nog een aantal subsidiaire verweren gevoerd en uiterst

subsidiair nog een beroep op matiging van de boete gedaan.

2.5

Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 27 januari 2000 de vordering in

conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.

Samengevat weergegeven heeft de rechtbank daartoe overwogen dat Schürgers c.s.

geen mededelingsplicht hebben geschonden of onjuiste mededelingen hebben gedaan en

dat de gestelde gebreken gezien de leeftijd van het huis vielen te verwachten en/of bij

nader onderzoek eenvoudig hadden kunnen worden geconstateerd. Nu Bolk c.s. de koop

reeds op de dag van de eerste bezichtiging zonder nader onderzoek zijn aangegaan,

dienen de gebreken dan ook voor rekening en risico van Bolk c.s. te komen. De

rechtbank acht hierbij nog van belang dat Bolk c.s. na het sluiten van de koop nog

diverse inspecties hebben uitgevoerd en desondanks de sleutelovereenkomst zijn

aangegaan.

2.6

Bolk c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Bosch.

Bij memorie grieven hebben zij zes grieven aangevoerd, waarmee zij het geschil in volle

omvang aan het hof hebben voorgelegd.

In de toelichting op de grieven hebben Bolk c.s. hun verweer aangevuld met een verder

niet meer terzake doend beroep op dwaling. Voor het overige hebben Bolk c.s. hun in

eerste aanleg betrokken stellingen herhaald.

2.7

Schürgers c.s. zijn in hoger beroep verschenen en hebben de grieven bestreden. Ten

aanzien van de vraag of Bolk c.s. de koopovereenkomst terecht hebben ontbonden,

hebben zij (naast hetgeen zij daaromtrent in eerste aanleg al naar voren hadden

gebracht) bij memorie van antwoord nog aangevoerd dat dit reeds daarom niet het geval

is, nu Bolk c.s. hen niet overeenkomstig art. 7:23 BW binnen redelijke termijn over de

geconstateerde gebreken hebben geïnformeerd. Zij zijn aldus niet de gelegenheid gesteld

e.e.a. te bekijken en ook niet gesommeerd tot herstel of nakoming, aldus Schürgers c.s.,

die in het verlengde daarvan nog uitdrukkelijk hebben aangevoerd dat Bolk c.s. hen eerst

ingebreke hadden moeten stellen, aangezien de bevoegdheid tot ontbinding eerst

ontstaat indien de schuldenaar in verzuim is.[6]

2.8

577

Na memoriewisseling en pleidooi heeft het hof in zijn arrest van 2 oktober 2001

geoordeeld dat alle grieven falen en het vonnis van de rechtbank, met verbetering van

gronden, bekrachtigd. Voor zover in cassatie nog van belang heeft het daartoe het

volgende overwogen (rovv. 4.5 en 4.9–4.12):

'4.5.

Schürgers c.s. hebben zich bij memorie van antwoord, in samenhang met hun beroep op

art. 7:23 BW, erop beroepen dat Bolk c.s. hen niet binnen redelijke termijn hebben

geïnformeerd over de door hen geconstateerde gebreken, dat zij niet in de gelegenheid

zijn gesteld om de zaak in ogenschouw te nemen en dat zij ook niet zijn gesommeerd om

over te gaan tot herstel van de gebreken, noch tot nakoming van de overeenkomst. Een

en ander komt neer op het verweer dat zij niet in gebreke zijn gesteld, voordat Bolk c.s.

tot ontbinding overgingen en dus ook niet in verzuim waren. Nu niet door Bolk c.s. is

gesteld dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk was, is de conclusie dat Bolk c.s. ten

onrechte de overeenkomst hebben ontbonden. Aan een beantwoording van de vraag of

de gestelde gebreken een ontbinding zouden hebben gerechtvaardigd, komt het hof

derhalve niet toe. (…).

4.9.

Bolk c.s. stellen voorts dat art. 10 van de overeenkomst toepassing mist, dan wel op

basis van redelijkheid en billijkheid dient te worden aangevuld. Zij voeren daartoe aan

dat art. 10 ziet op annuleren van de overeenkomst en niet op ontbinden wegens

wanprestatie. Nu echter het hof hierboven in overweging 4.5 tot het oordeel is gekomen

dat Bolk c.s. ten onrechte hebben ontbonden, gaat deze stelling niet op en dient hun

brief van 29 juni 1996 aan Schürgers als 'Rücktritt', zoals bedoeld in art. 10 van de

overenkomst beschouwd te worden.

4.10.

Vervolgens stellen Bolk c.s. dat Schürgers c.s. naar redelijkheid en billijkheid geen

beroep kunnen doen op art. 10 van de overeenkomst, gelet op de vastgestelde enorme

gebreken en het feit dat Schürgers dienaangaande enerzijds stellen dat de gebreken

zichtbaar waren, en anderzijds dat zij die niet kenden.

4.11.

Ook dit verweer faalt. Gelet op het feit dat Bolk c.s. aan Schürgers niet de gelegenheid

hebben gegeven alsnog behoorlijk te presteren — indien al zou moeten worden

aangenomen dat zij dat, alle omstandigheden van de overeenkomst in aanmerking

genomen, niet hebben gedaan — en mede gelet op het feit dat zij de woning hebben

gekocht na een eenmalige bezichtiging zonder deskundige bijstand, acht het hof

eventueel nadien gebleken gebreken onvoldoende om daarop de stelling te baseren dat

Schürgers c.s. naar redelijkheid en billijkheid geen beroep kunnen doen op art. 10 van de

overeenkomst.

4.12.

Ten slotte is er ook onvoldoende grond tot matiging van de overeengekomen boete, gelet

op de schade die Schürgers c.s. hebben geleden door de toestand waarin Bolk c.s. de

woning na de door hen uitgevoerde sloopwerkzaamheden hebben achtergelaten.'

578

2.9

Bolk c.s. hebben tegen het arrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld.[7]

Schürgers c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen

hebben hun standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten. Bolk c.s. hebben hierna

nog gerepliceerd.

3. Bespreking van het middel

3.1

Namens Bolk c.s. is één middel van cassatie voorgesteld, dat is opgebouwd uit vier

onderdelen.

3.2

Onderdeel 1 is gericht tegen tegen rov. 4.5 en betreft het volgende. Zoals hiervoor werd

weergegeven, hebben Schürgers c.s. bij memorie van antwoord een nieuwe stelling

betrokken en (onder meer) aangevoerd dat Bolk c.s. niet eerst een ingebrekestelling als

bedoeld in art. 6:82 lid 1 BW hebben doen uitgaan. Hieraan verbinden zij de conclusie

dat zij niet in verzuim waren met de nakoming van hun verplichtingen uit de

koopovereenkomst, zodat Bolk c.s. reeds om die reden niet bevoegd waren tot

ontbinding over te gaan. Bolk c.s. hebben hierop bij pleidooi gereageerd met het betoog

dat het verzuim in dit geval zonder ingebrekestelling is ingetreden. Na voorop te hebben

gesteld dat de door hen geconstateerde gebreken eerst aan het licht zijn gekomen na

aanvang van de sloopwerkzaamheden, hebben zij daartoe aangevoerd dat zij direct

hierna contact hebben opgenomen met Domogala en dat zij vervolgens uit de

mededelingen van Domogala en/of Schürgers c.s. als ook uit de (verdere) houding van

Schürgers c.s. hebben mogen afleiden dat dezen niet van zins waren alsnog deugdelijk

na te komen.[8]

3.3

De klacht van het onderdeel luidt dat het hof in rov. 4.5 ten onrechte, althans zonder

toereikende motivering aan dit betoog voorbij is gegaan, nu het hier gaat om essentiële

stellingen.[9]

3.4

Voor de beoordeling van deze klacht is het volgende belang. Bolk c.s. menen dat de

woning niet de eigenschappen bezit die zij op grond van de overeenkomst mochten

verwachten en hebben op die grond de overeenkomst ontbonden. Zij beroepen zich

derhalve op de in art. 7:17 BW neergelegde conformiteitseis, die inhoudt dat de

afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Hoewel art. 7:17 dit niet

met zoveel woorden formuleert, betreft deze eis een zelfstandige hoofdverbintenis van de

verkoper.[10] Schiet de verkoper in de nakoming van deze verbintenis tekort, dan kan

de koper op grond van art. 7:21 BW aanspraak maken correcte nakoming en — voor

zover hier relevant — herstel eisen. Deze bijzondere nakomingsvordering komt de koper

ingevolge art. 7:22 BW toe onverminderd alle andere rechten en vorderingen.[11] Het

staat de koper derhalve vrij te kiezen voor ontbinding van de koopovereenkomst op

grond van artikel 6:265 BW.[12]

579

3.5

Voor zover hier van belang geldt op grond van art. 6:265 lid 1 BW als uitgangspunt dat

iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de wederpartij de bevoegdheid

geeft de overeenkomst te ontbinden. Daarbij dient ingevolge lid 2 nog wel een

onderscheid te worden gemaakt tussen het geval dat nakoming tijdelijk of blijvend

onmogelijk is en het geval dat nakoming nog mogelijk is. Bij blijvende of tijdelijke

onmogelijkheid is ontbinding meteen mogelijk, ongeacht of de onmogelijkheid een

toerekenbare tekortkoming oplevert. Is nakoming wel mogelijk (in de terminologie van

art. 6:265 lid 2 BW: niet blijvend of tijdelijk onmogelijk), dan is voor de bevoegdheid tot

ontbinding verzuim vereist.

3.6

Verzuim is een gekwalificeerde vorm van een vertraging in de nakoming, waaronder

zowel is te verstaan niet tijdige nakoming als herstelbare ondeugdelijke nakoming.[13]

Ingevolge art. 6:82 BW treedt het verzuim in beginsel eerst in wanneer de schuldenaar in

gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor

(deugdelijke) nakoming werd gesteld, en nakoming binnen deze termijn is

uitgebleven.[14] Deze eis van ingebrekestelling geldt echter niet in alle gevallen. De

belangrijkste uitzonderingen zijn vervat in art. 6:83 BW, waarin drie situaties worden

genoemd waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Kort gezegd is dit

volgens dit artikel het geval wanneer:

a.

een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt, zonder dat de verbintenis is

nagekomen;

b.

het gaat om een verbintenis uit onrechtmatige daad of tot schadevergoeding wegens

wanprestatie;

c.

de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de

nakoming van zijn verbintenis zal tekortschieten.

3.7

Op dit punt is van belang dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het bij de

verzuimregeling van de art. 6:82 e.v. BW niet zozeer gaat om strakke regels die naar de

letter moeten worden toegepast, maar om een regeling die beoogt de rechter de

mogelijkheid te verschaffen om in het gegeven geval tot een redelijke oplossing te

komen. De in art. 6:83 BW gegeven opsomming is dan ook uitdrukkelijk niet als

uitputtend bedoeld, zodat ook buiten de daarin genoemde gevallen kan worden

geoordeeld dat voor het intreden van het verzuim geen ingebrekestelling nodig was.

Hierbij zullen met name de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art.

6:2 en 6:248 BW een rol spelen.[15]

3.8

580

Tegen deze achtergrond acht ik de klacht gegrond. Ik werk dit als volgt uit.

3.9

In rov. 4.5 heeft het hof — in cassatie onbestreden[16]— vastgesteld dat nakoming niet

blijvend of tijdelijk onmogelijk was. Daarmee zag het hof zich gesteld voor de vraag of

Schürgers c.s. in verzuim waren. Zoals uit het voorgaande volgt, was het betoog van

Bolk c.s. in dat kader zonder meer relevant: mededelingen door of namens de

schuldenaar waaruit de schuldeiser kan afleiden dat deze in de nakoming van zijn

verbintenis zal tekortschieten kunnen ingevolge art. 6:83 sub c BW immers ertoe leiden

dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Daarnaast kunnen — gezien het niet-

limitatieve karakter van art. 6:83 BW (ook) de (overige) omstandigheden van het geval

meebrengen dat de schuldenaar zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet

op de eis van voorafgaande ingebrekestelling kan beroepen. Dat het betoog van Bolk c.s.

deze strekking had, kan het hof bezwaarlijk zijn ontgaan, nu Bolk c.s. daarbij ook

uitdrukkelijk een beroep hebben gedaan op — primair — art. 6:83 sub c BW en —

subsidiair — de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, dit laatste onder

verwijzing naar het niet uitputtende karakter van de opsomming van art. 6:83 BW.

3.10

Het hof heeft in rov. 4.5 aan deze (essentiële) stellingen echter geen enkele kenbare

overweging gewijd en zonder meer geoordeeld dat Bolk c.s. niet bevoegd waren de

overeenkomst te ontbinden omdat zij Schürgers c.s. niet eerst ingebreke hebben gesteld.

Daarmee heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang. Voor zover

het hof van oordeel was dat voor het intreden van het verzuim steeds een

ingebrekestelling is vereist, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover het hof de stellingen van Bolk c.s. wel mocht hebben onderzocht, maar deze

heeft verworpen, had het hof dit moeten motiveren. Weliswaar geldt als uitgangspunt dat

de rechter in het kader van zijn motiveringsplicht niet is gehouden in te gaan op alle

stellingen die eiser of gedaagde aan zijn vordering of verweer ten grondslag legt, doch

stellingen die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden (essentiële

stellingen), mag hij echter niet onbehandeld laten of ongemotiveerd verwerpen.[17]

3.11

Aan het voorgaande doet niet af dat Bolk c.s. het hierbedoelde betoog eerst bij pleidooi

hebben gevoerd en dat het is gebaseerd op nieuwe, voor het eerst bij pleidooi

aangevoerde feiten. Daarbij dient voorop te staan dat het hier niet gaat om een nieuwe

grief (zoals Schürgers c.s. in cassatie betogen[18]), maar om de bestrijding van een door

Schürgers c.s. voor het eerst bij memorie van antwoord gevoerd verweer. Het betoog

blijft daarmee binnen het kader van het debat, zoals zich dat naar aanleiding van de

aanvankelijke grieven heeft ontwikkeld en strekt niet tot gehele of gedeeltelijke

vernietiging van het bestreden vonnis van de rechtbank.[19] Voor het overige geldt dat

partijen in elk stadium van het geding nieuwe stellingen mogen betrekken en nieuwe

feiten mogen aanvoeren, zelfs nog bij pleidooi. Dergelijke nieuwe stellingen (verweren)

en feiten moeten in de beslissing worden betrokken, tenzij de eisen van een goede

procesorde zich daartegen verzetten omdat (i) de wederpartij daarop niet meer

voldoende heeft kunnen reageren of omdat (ii) e.e.a. een nader onderzoek nodig zou

maken waarvoor het desbetreffende geding geen gelegenheid meer biedt. Indien een

dergelijk geval zich naar het oordeel van de rechter voordoet, zal hij dat in zijn uitspraak

581

moeten laten blijken.[20] Voor zover het hof heeft gemeend het betoog van Bolk c.s. op

deze grond buiten behandeling te moeten laten, had het ook hieraan derhalve een

overweging moeten wijden.

3.12

Met het slagen van onderdeel 1 ontvalt ook de grondslag aan de hiervoor geciteerde

rovv. 4.9–4.12. Daarmee behoeven de daartegen gerichte onderdelen 2–4, voor zover

deze al een zelfstandig karakter hebben, dan ook geen bespreking meer.

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

Voetnoten

Voetnoten

[1] Zie rov. 4.3.2. van het bestreden arrest en de cvr, blz. 1. In de dagvaarding staat

— kennelijk per abuis — vermeld dat de woning werd bewoond door 'eiseres sub 1'.

[2] Zie productie 6 bij de cva in conventie/cve in reconventie. In het Kaufsvertrag

staat als transportdatum vermeld 1 juli 1996.

[3] Productie 2 bij de cva in conventie/cve in reconventie.

[4] Productie 5 bij de cva in conventie/cve in reconventie.

[5] Het proces-verbaal van dit getuigenverhoor ontbreekt in het A-dossier.

[6] Mva blz. 4 en blz. 17.

[7] Nu het bestreden arrest is gewezen voor 1 januari 2002 is ingevolge art. VII lid 1

en 2 van de Wet tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken (Wet van 6

december 2001, Stb. 2001, 580) ook op de procedure in cassatie het tot die datum

geldende procesrecht van toepassing. Volgens art. 402 (oud) Rv moet het beroep in

cassatie worden ingesteld binnen drie maanden na de dag van de bestreden uitspraak.

Onder het huidige art. 402 Rv geldt overigens hetzelfde. De cassatiedagvaarding is

uitgebracht op 20 december 2001.

[8] Pleitnota mr Boer, blz. 2–4.

[9] Zie hierover Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie, 1989, nr. 120–122.

[10] Zie hierover Asser-Hijma 5–I, 2001, blz. 290–295.

[11] Asser-Hijma 5–I, 2001, blz. 339–343. Zie ook Bijzondere overeenkomsten (Van

Rossum), aant. 1 bij art. 7:20.

[12] Wanneer wetsvoorstel 27 809 (Aanpassing Boek 7 BW aan richtlijn betreffende

bepaalde aspecten van de verkoop van en garanties voor consumptiegoederen) tot wet

582

wordt verheven zal dit met zoveel woorden in art. 7:22 worden bepaald. Raadpleging van

de website www.overheid.nl leerde mij dat het voorstel thans in de fase van het

Eindverslag van de Eerste Kamer verkeert (stand per 31–01–2003). Zie ook het

wetgevingsoverzicht in NtBR 2003/3. blz. 129.

[13] Mon. Nieuw BW B33 (De Jong), blz. 37 en blz. 93–95, met verwijzingen naar de

parlementaire geschiedenis en verdere literatuur; Verbintenissenrecht algemeen

(Brunner en De Jong), 1999, blz. 165–166.

[14] Aan de eis van ingebrekestelling gaat vooraf dat de prestatie opeisbaar is, zie art.

6:81 BW. Partijen en het hof hebben hieraan geen aandacht besteed en in cassatie wordt

dit door Bolk c.s. — begrijpelijk — niet aan de orde gesteld. Ik houd het er maar op dat

met het aangaan van de sleutelovereenkomst de verbintenis van Schürgers c.s. een

onroerende zaak te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt en de verbintenis de

zaak in het bezit van Bolk c.s. te stellen, naar voren zijn gehaald, zodat deze

verbintenissen reeds op 29 mei 1996 opeisbaar zijn geworden. Daarbij dient te worden

bedacht dat deze verbintenissen dienen te worden onderscheiden van de op de verkoper

rustende verbintenis de verkochte zaak in eigendom over te dragen. Zie art. 7:9 en 7:15

BW en Asser-Hijma 5–I, 2001, blz. 248, 265–271 en 290–295.

[15] Parl. Gesch. Boek 6, blz. 289, 294 en 296; Zie ook: HR 6 oktober 2000, NJ 2000,

691 en de conclusie voor dit arrest; Asser-Hartkamp 4–I, 2000, nr. 371;

Verbintenissenrecht (Wissink), aant. 4 bij art. 6:83; Mon. Nieuw BW B33 (De Jong), blz.

46–47; Verbintenissenrecht(Brunner en De Jong), 1999, blz. 166, 171–174; Een heldere

uiteenzetting over deze materie is gegeven door G.T. de Jong, Wel of niet een

ingebrekestelling: een doolhof met hoofdroutes, NJB 2001, blz. 708 e.v.

[16] Zie de schriftelijke toelichting (s.t.) zijdens Bolk c.s., nr. 10.

[17] Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie, 1989, nr. 120–122.

[18] S.t. nrs. 3–5. In dagvaardingsprocedures geldt volgens vaste jurisprudentie van

de Hoge Raad de 'in beginsel strakke regel' dat grieven niet in een later stadium dan in

de memorie van grieven mogen worden aangevoerd. Dit is alleen anders, indien de

wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de

rechtsstrijd wordt betrokken. Zie hierover Ras/Hammerstein, De grenzen van de

rechtsstrijd in hoger beroep, 2001, blz. 34–44, met veel verwijzingen naar

jurisprudentie. Zie ook Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, blz. 149–150 en 153–154.

[19] Ras/Hammerstein, a.w., blz. 36–37.

[20] Ras/Hammerstein, a.w., blz. 35–37, met veel verwijzingen naar jurisprudentie.

583

NJ 2007, 176: Rechtsverlies schuldeiser door niet protesteren?; art. 6:89 BW:

reikwijdte; strekking. Verzuim zonder ingebrekestelling?; art. 6:83 B...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 23 maart 2007

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A.

Streefkerk

Zaaknr: C05/284HR

Conclusie:

A-G Keus

LJN: AZ3531

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:89; EG-Verdrag art. 81

Rechtsverlies schuldeiser door niet protesteren?; art. 6:89 BW: reikwijdte; strekking.

Verzuim zonder ingebrekestelling?; art. 6:83 BW.

Gelet op de strekking alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, ziet

art. 6:89 BW (dat voorschrijft dat de schuldeiser die een gebrekkige prestatie ontvangt

terzake binnen bekwame tijd dient te protesteren op straffe van verval van alle

bevoegdheden) slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op

gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht.

Art. 6:83 BW regelt een drietal, niet als limitatief te beschouwen en met inachtneming

van redelijkheid en billijkheid toe te passen, gevallen waarin verzuim — als uitzondering

op de hoofdregel — zonder ingebrekestelling intreedt, waaronder het geval dat de

schuldenaar zelf aan de schuldeiser doet weten niet of niet zonder tekortkoming te zullen

nakomen. Slagende cassatieklachten tegen oordeel hof dat van zodanig geval sprake is.

SamenvattingNaar boven

Een apotheker vordert schadevergoeding van een leverancier van geneesmiddelen,

omdat deze laatste toerekenbaar zou zijn tekort geschoten in een tussen hen gesloten

afnameovereenkomst. De leverancier heeft onder meer een beroep gedaan op art. 6:89

BW (de apotheker heeft niet geprotesteerd en daarmee zijn recht op schadevergoeding

verloren) en ook aangevoerd dat de apotheker haar niet in gebreke heeft gesteld. Het

hof verwerpt beide verweren. Het eerste op de grond dat art. 6:89 BW slechts van

toepassing is in gevallen waarin een (gebrekkige) prestatie is verricht en niet wanneer

géén prestatie is verricht. Het tweede op de grond dat uit een brief van de leverancier

genoegzaam blijkt dat de leverancier de overeenkomst niet zou nakomen en daardoor

ingevolge art. 6:83 sub c BW van rechtswege in verzuim is. Onder meer daartegen richt

het cassatiemiddel klachten.

584

De klacht met betrekking tot art. 6:89 BW faalt. Deze bepaling strekt ertoe de

schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen

rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de

verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks

eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316–317).

Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld — nu

daarin wordt gesproken over ‘een gebrek in de prestatie’ —, ziet art. 6:89 BW slechts op

gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel

geen prestatie is verricht.

De klacht die betrekking heeft op de ingebrekestelling treft doel. Bij de beoordeling ervan

wordt vooropgesteld dat de in art. 6:82 lid 1 BW gestelde eis van een ingebrekestelling

als voorwaarde voor het ontstaan van verzuim van de schuldenaar, strekt tot

bescherming van deze. Art. 6:83 BW regelt een drietal, overigens niet als limitatief te

beschouwen, en met inachtneming van redelijkheid en billijkheid toe te passen, gevallen

waarin verzuim — als uitzondering op de hoofdregel — zonder ingebrekestelling intreedt.

Het geval dat het hof kennelijk voor ogen heeft gestaan, is in de MvA Ⅱ (Parl. gesch.

Boek 6, blz. 290) aldus toegelicht: ‘Men lette erop dat er ook gevallen zijn dat zelfs een

ingebrekestelling in de vorm van een mededeling als hier bedoeld geen voor de hand

liggende maatregel is. Dit doet zich met name voor, wanneer de schuldenaar zelf aan de

schuldeiser doet weten niet of niet zonder tekortkoming te zullen nakomen. Een zodanige

mededeling impliceert dat hij de gevolgen van deze houding willens en wetens voor zijn

rekening neemt.’ De brief van 3 februari 1995 van de leverancier, waarin de wens wordt

uitgesproken met de apotheker een afspraak te maken om te komen tot een definitieve

afronding van de onderhavige kwestie, is niet geformuleerd als een mededeling dat de

leverancier de afnameovereenkomst niet zal nakomen. Daarom heeft het hof hetzij van

een onjuiste rechtsopvatting over de onderhavige bepaling blijk gegeven, hetzij zijn

oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is immers

het oordeel van het hof dat uit deze brief genoegzaam blijkt dat de leverancier de

afnameovereenkomst niet zou nakomen, onbegrijpelijk.

Partij(en)Naar boven

Brocacef B.V., te Maarssen, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, adv.

mr. F.E. Vermeulen,

tegen

R.H.A.M. Simons, handelende onder de naam FGC Farmaceutisch Gezondheidscentrum,

FGC Maas Apotheek en Apotheek Schaijk, te Huisseling, gem. Ravenstein, verweerder in

cassatie, incidenteel eiser tot cassatie, adv. mr. S.F. Sagel.

Voorgaande uitspraakNaar boven

Hof (tussenarrest 1, 2 december 2003):

4.1.2

Brocacef vordert uit hoofde van diverse gesloten geldleningsovereenkomsten van Simons

en bedrag groot ƒ 587 753,73, inclusief rente per 31 augustus 1997, te vermeerderen

met contractuele rente over ƒ 484 542,68 vanaf 1 september 1997 ten belope van ƒ 137

149,92, en incassokosten.

585

Brocacef heeft in verband met de vordering voorts meerdere conservatoire beslagen ten

laste van Simons doen leggen.

4.1.3

Simons voert tegen de vordering de volgende weren:

a.

Er is slechts sprake van een geldleningsovereenkomst ten bedrage van ƒ 250 000; het

resterende bedrag als in hoofdsom gevorderd betreft betalingen die door Brocacef aan

Simons, op 19 juli 1994, 29 september 1994 en 30 september 1994, zijn gedaan

vooruitlopend op de totstandkoming van de (nieuwe) leveringsovereenkomst tussen

partijen. Er geldt geen andere afspraak tussen partijen dan dat de terugbetaling zou

geschieden door middel van verrekening met de door Brocacef ingevolge die nieuwe

overeenkomst aan Simons te betalen leveringsvergoeding.

b.

Tussen partijen is overeengekomen dat een deel van de vordering niet rentedragend zou

zijn. Volgens het als productie 18 bij conclusie van antwoord overgelegde overzicht van

Brocacef (middelste kolom) betreft dit per 31 augustus 1997 een bedrag van ƒ 372

436,07, waarmee het bedrag van de vordering dient te worden verminderd.

c.

In voormeld overzicht is voorts ten onrechte een aftrek van ƒ 40 000 in verband met

kortingen 'januari 1997 t/m augustus 1997' opgevoerd, terwijl een derde deel daarvan

(uitkomend op ƒ 13 333) door Simons niet is genoten, zodat de vordering ook met dit

bedrag dient te worden verminderd.

d.

Op 3 december 1994 is tussen Brocacef en Simons een perfecte overeenkomst tot stand

gekomen, zoals neergelegd in het schrijven d.d. 15 december 1994 van Brocacef aan

Simons (hiervoor onder 4.1 sub e) en nader uitgewerkt door Simons (hiervoor onder

4.1.1 sub f). Brocacef heeft ten onrechte geen uitvoering gegeven aan de gesloten

overeenkomst en is aldus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar

verplichtingen. Simons heeft uit hoofde daarvan een opeisbare vordering op Brocacef

wegens dientengevolge geleden schade, en beroept zich op zijn recht zijn

betalingsverplichting jegens Brocacef op te schorten totdat op zijn reconventionele

vordering zal zijn beslist.

4.1.4

Simons vordert in reconventie een bedrag ad in totaal ƒ 1 847 834,78 met rente terzake

van schadevergoeding, omvattende de volgende posten:

1.

leveringsvergoeding ad ƒ 943 1262.

2.

586

boete ad ƒ 50 000

3.

kosten i.v.m. nakoming overeenkomst ad ƒ 25 000

4.

rente over de sub 1 en 2 genoemde schadeposten

5.

schade wegens gemist rendement ad ƒ 617 729,

6.

schade wegens onrechtmatig gelegde beslagen.

Simons legt aan zijn vordering ten grondslag dat Brocacef door geen uitvoering aan de

overeenkomst van 3 december 1994 te geven, toerekenbaar in haar verplichting jegens

Simons tekort is geschoten. Subsidiair, indien en voorzover aangenomen zou moeten

worden dat er op 3 december 1994 geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand is

gekomen, stelt Simons zich op het standpunt dat de onderhandelingen tussen hem en

Brocacef eind december 1994 zover waren gevorderd dat Brocacef onrechtmatig jegens

hem heeft gehandeld door die onderhandelingen nadien niet, met inachtneming van het

in december 1994 bereikte onderhandelingsresultaat, voort te zetten.

4.1.5

Brocacef heeft de vordering betwist, stellende dat er in december 1994 niet reeds een

overeenkomst tussen Simons en haar tot stand is gekomen, en stelt subsidiair voor het

geval er een exclusieve afname-overeenkomst zou zijn tot stand gekomen voor de duur

van 7 jaren, dat die overeenkomst in strijd is met de bepalingen van de Veroordeling

1984/83 van de Europese Commissie betreffende de toepassing van art. 85 lid 3 van het

EEG-Verdrag, hetgeen resulteert in nietigheid van de tussen Brocacef en Simons

gemaakte afspraken. Brocacef heeft voorts het gesteld onrechtmatig niet-

voortonderhandelen alsmede het causaal verband met de opgevoerde schade betwist.

4.1.6

Simons heeft in reactie op de subsidiaire stelling van Brocacef uitdrukkelijk betwist dat er

sprake zou zijn van een exclusieve afnameovereenkomst, zodat art. 85 lid 3 van het

Verdrag toepassing mist.

4.1.7

De rechtbank heeft de vordering van Brocacef in conventie (minus de bedragen ad ƒ 372

436,07 en ƒ 13 333 als hiervoor onder 4.1.3 onder b en c vermeld) ten belope van een

bedrag ad ƒ 574 420 vermeerderd met contractuele rente toegewezen en heeft de

vorderingen van Simons in reconventie afgewezen.

4.2

Met de grieven in het principaal appel heeft Simons, het geschil in volle omvang aan het

hof voorgelegd.

587

4.3

Het geschil tussen partijen is in de eerste plaats toegespitst op de vraag of er in

december 1994 tussen partijen al dan niet een overeenkomst tot stand is gekomen.

4.3.1

Simons stelt zich op het standpunt dat op 3 december 1994 tussen Brocacef en hem een

overeenkomst is gesloten in het kader waarvan hij zich jegens Brocacef verplichtte met

ingang van 1 januari 1995 over een periode van zeven jaren voor tenminste ƒ 3,5

miljoen jaarlijks aan geneesmiddelen af te nemen, en Brocacef zich verplichtte te leveren

tegen een kortingspercentage van 5,7% en een leveringsvergoeding van ƒ 943 126, een

en ander als neergelegd in het schrijven van Brocacef van 15 december 1994 (en nader

uitgewerkt door Simons).

4.3.2

Brocacef heeft het gestelde betwist en beroept zich erop dat er geen sprake van

wilsovereenstemming tussen partijen is geweest en voert ter adstructie onder meer aan

dat Simons het schrijven d.d. 15 december 1994 niet voor akkoord heeft ondertekend en

dat ook de door Simons uitgewerkte versie daarvan noch door Simons noch door

Brocacef is ondertekend.

4.4

Het hof overweegt, in aanmerking nemende de gemotiveerde betwisting door Brocacef,

dat het aan Simons is om ter zake het door hem gestelde bewijs bij te brengen.

4.4.1

Simons heeft in het plaatsgevonden hebbende getuigenverhoor bij dit hof als partij-

getuige een verklaring afgelegd en heeft voorts F.A. Van de Ven, oud-directeur van

Brocacef, doen horen.

Simons heeft verklaard dat de overeenkomst tot levering en samenwerking een definitief

beslag heeft gekregen tijdens een bijeenkomst op zaterdag 3 of 4 december 1994 bij

hem thuis, waarbij naast hijzelf de heren Van de Ven en Coulen namens Brocacef

aanwezig waren. Simons heeft verklaard dat is afgesproken dat de gesloten

overeenkomst door Brocacef op schrift zou worden gesteld, hetgeen is gebeurd in de

brief zijdens Coulen van 15 december 1994, dat na ontvangst van die brief door Simons

in overleg met zijn advocaat een nieuwe tekst is geformuleerd in de vorm van een

uitgewerkte overeenkomst, waarbij het geen wijzigingen op de overeenkomst betrof.

Voorts heeft Simons verklaard dat Van de Ven in een telefonisch contact naar aanleiding

van de ontvangst van die uitgewerkte tekst heeft gezegd dat het contract voor zeven jaar

was afgesloten, en dat de afdeling juridische zaken van Brocacef nog zou onderzoeken of

de looptijd van zeven jaar problemen zou geven met de Europese regelgeving, Nader

gevraagd wat er zou zijn gebeurd als er inderdaad problemen op dat gebied zouden zijn,

heeft hij geantwoord dat de overeenkomst dan onverkort zou gelden, en dat Van de Ven

en hij enkel hebben besproken dat de looptijd dan vijf jaar zou moeten zijn met een optie

van twee jaar dan wel met een verlenging van twee jaar. De aldus afgelegde verklaring

van Simons vindt steun in de verklaring van getuige Van de Ven (van Brocacef), waar

deze verklaart dat er weliswaar nog sprake was van een mondelinge overeenkomst op 3

december 1994 maar dat deze definitief was, dat de afspraak was dat de overeenkomst

588

nog schriftelijk zou worden vastgelegd en dat dat is gebeurd in het schrijven d.d. 15

december 1994, de brief van Coulen. Tenslotte heeft hij er melding van gemaakt dat

door de juristen van Brocacef nadien is bericht dat er wellicht problemen zouden zijn met

de afgesproken termijn van zeven jaar in verband met de Europese regelgeving, maar hij

heeft uitdrukkelijk verklaard dat dat voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zou

hebben.

4.4.2

Het hof stelt voorts vast dat in de uitgewerkte overeenkomst als door Simons op 29

december 1994 naar Brocacef gezonden alle elementen als vermeld in de brief van 15

december 1994 van Coulen (veelal letterlijk) zijn overgenomen. Een vergelijking van de

beide bescheiden laat zien dat slechts art. 3 onder hoofdstuk 2 (inzake limitering van te

ontvangen korting door overheidsmaatregelen), art. 1 onder hoofdstuk 3 (voorlaatste zin

alinea 1 met betrekking tot het tijdstip van betalen van het bedrag ad ƒ 943 126 en de

volgende alinea's met betrekking tot het boetebeding) en art. 3 onder hoofdstuk 3 zijn

toegevoegd.

4.4.3

Tenslotte is er de kredietovereenkomst tussen Brocacef en Simons, ten aanzien waarvan

Simons heeft gesteld dat het de bedoeling was dat Simons op grond van de

leveringsovereenkomst aanspraak zou kunnen maken op een contante betaling van de

overeengekomen leveringsvergoeding van ƒ 943 126 waarmee de aflossing (door middel

van verrekening) van het krediet van ƒ 250 000 in een keer zou kunnen plaatsvinden.

Het gestelde vindt steun in het begeleidend schrijven van Simons d.d. 29 december 1994

(hiervoor onder 4.1.1 sub g) waarop door Brocacef naar onweersproken gesteld niet is

gereageerd, en wordt voorts bevestigd door getuige Van de Ven waar deze spreekt van

een kredietovereenkomst die in het licht stond van de eerdere overeenkomst van 3

december 1994. Als onweersproken staat in rechte vast dat partijen begin januari 1995

aan voormelde kredietovereenkomst uitvoering hebben gegeven.

4.5

Het hof acht Simons gezien het onder 4.4.1 t/m 4.4.3 overwogene, voorshands geslaagd

in het bewijs van de totstandkoming van de gestelde overeenkomst. Brocacef zal

evenwel tegenbewijs mogen bijbrengen. Brocacef heeft bij memorie van antwoord te

kennen gegeven alsnog de heren A. Van Leeuwen en G. Coulen als getuigen te willen

doen horen, waartoe zij in de gelegenheid wordt gesteld.

4.6

In afwachting hiervan zal het hof elke verdere beslissing in conventie en reconventie

aanhouden.

Hof (tussenarrest 2, 19 oktober 2004):

8. De verdere beoordeling in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel

8.1

589

Bij genoemd arrest is Brocacef toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van de

voorshands bewezen stelling van Simons dat op 3 december 1994 een overeenkomst

tussen partijen is tot stand gekomen zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15

december 1994 neergelegd.

8.2

Brocacef heeft afgezien van het doen horen van getuigen en heeft ook geen andere

bewijsmiddelen aangewend, zodat het aan haar opgedragen tegenbewijs niet is geleverd.

Bijgevolg staat thans, als bewezen, vast dat op 3 december 1994 tussen partijen een

overeenkomst is totstandgekomen zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15

december 1994 (productie 2 c.v.a.) neergelegd. De eerste grief in het principaal appel

slaagt mitsdien. Daarmee is de aan het incidenteel appel gestelde voorwaarde vervuld.

De grief in incidenteel appel moet echter, als niet langer relevant nu de overeenkomst

d.d. 3 december 1994 vaststaat, worden verworpen.

8.3

Voorzover Brocacef bij memorie na niet gehouden enquête betoogt dat deze

overeenkomst in het licht van de toepasselijke Europeesrechtelijke regelgeving niet

rechtsgeldig is, zal het hof Brocacef niet volgen. Het hof neemt daartoe vooreerst in

aanmerking dat Simons in de procedure, en in de daarin overgelegde correspondentie,

uitdrukkelijk heeft betwist dat het ging om een exclusieve afnameovereenkomst zoals

door Brocacef gesteld. Het had op de weg van Brocacef gelegen, bij betwisting door

Simons, om het gestelde exclusieve karakter nader te onderbouwen. Nu Brocacef zulks

niet heeft gedaan en evenmin gespecificeerd bewijs op dit punt heeft aangeboden, dient

het gestelde te worden gepasseerd.

Daarbij komt dat uit de verklaringen van de bij het gehouden voorlopig getuigenverhoor

gehoorde getuigen genoegzaam is gebleken dat partijen het ontstaan van eventuele

problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van

de overeenkomst onder ogen hebben gezien. Simons heeft als getuige verklaard dat de

overeenkomst in dat geval in tijd zou worden, teruggebracht tot vijf jaar met een optie

dan wel verlenging van twee jaar, en getuige Van de Ven (van Brocacef) heeft bevestigd

dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen

gevolgen zouden hebben. Een en ander betekent dat in rechte onvoldoende aannemelijk

is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet rechtsgeldig

zou zijn, zodat het hof in het navolgende van die overeenkomst zal uitgaan.

8.4

Het hof zal vervolgens eerst de vordering in reconventie bespreken, aan welke vordering

door Simons ten grondslag is gelegd dat Brocacef, door geen uitvoering te geven aan

voormelde overeenkomst, in haar verplichtingen jegens Simons ter nakoming van die

overeenkomst is tekortgeschoten, en dat Simons dientengevolge schade heeft geleden.

8.5.1

Het hof stelt vooreerst vast dat uit de brief d.d. 3 februari 1995 van Brocacef (prod. 6

c.v.a.) genoegzaam blijkt dat Brocacef de overeenkomst d.d. 3 december 1994 niet zou

nakomen, zodat Brocacef ingevolge art. 6:83 sub c BW van rechtswege in verzuim is, en

590

het beroep van Brocacef in de memorie van antwoord op het ontbreken van een

ingebrekestelling dient te falen.

8.5.2

Voorts verwerpt het hof het beroep van Brocacef in de memorie van antwoord op het

bepaalde in art. 6:89 BW, handelend over rechtsverlies bij niet tijdig protesteren ter zake

een gebrek in de ontvangen prestatie. Nu de reconventionele vordering zijdens Simons

juist is gebaseerd op het ontbreken van enige prestatie ter nakoming van de tussen

partijen gesloten overeenkomst, mist genoemd artikel toepassing.

8.5.3

Het hof gaat voorts voorbij aan de niet nader onderbouwde stelling van Brocacef in de

memorie na niet gehouden enquête dat er in casu zou moeten worden getoetst aan het

bepaalde in 6:101 BW, nu Brocacef het beweerd bestaan van eigen schuld als bedoeld in

dat artikel niet nader heeft onderbouwd en toegelicht.

8.5.4

Voorzover Brocacef zich er tenslotte in de memorie na niet-gehouden enquête op beroept

dat Simons in de periode gelegen na december 1994 heeft nagelaten maatregelen te

treffen om de schade tengevolge van het niet effectueren van de overeenkomst te

beperken, aangezien Simons de relatie met Brocacef heeft beëindigd, overweegt het hof

dat het Brocacef is geweest die aan Simons aanleiding heeft gegeven om de

overeenkomst per 16 maart 1995 op te zeggen doordat Brocacef ten onrechte die

overeenkomst niet erkende. Aan het door Brocacef gestelde komt derhalve geen gevolg

toe.

8.6

De door Simons gesteld geleden schade tengevolge van de tekortkoming van Brocacef

omvat een zestal deelposten zoals in het tussenarrest onder 4.1.4 vermeld.

8.6.1

leveringsvergoeding ad ƒ 943 126

Simons maakt aanspraak op betaling van het bedrag van ƒ 943 126 welk bedrag

ingevolge de overeenkomst van 3 december 1994 als contante leveringsvergoeding over

de looptijd van de overeenkomst door Brocacef aan Simons is verschuldigd.

Het hof overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de afnameovereenkomst per

1 januari 1995 in werking is getreden voor een looptijd van zeven jaren, en dat de door

Brocacef verschuldigde vergoeding is berekend op basis van een fictieve afname door

Simons van ƒ 35 miljoen per jaar. Aangezien de afname door Simons zoals voorzien in

de overeenkomst evenwel slechts in zeer beperkte mate is geëffectueerd, nu de

overeenkomst per 16 maart 1995 is beëindigd, is het bedrag van de leveringsvergoeding

niet voor integrale toewijzing vatbaar. Het hof acht het vanuit een oogpunt van

redelijkheid en billijkheid aangewezen het bedrag van de door Brocacef verschuldigde

leveringsvergoeding te relateren aan de periode van twee en halve maand gedurende

welke de overeenkomst de facto heeft geduurd. Bijgevolg zal het hof deze post ten

591

belope van (ƒ 943 126 : (7 x 12 =) 84 maanden = ƒ 11 227,69 x 2,5 =) ƒ 28 ofwel € 12

737,16 toewijzen.

8.6.2

boete ad ƒ 50 000

Simons heeft aan deze post bij conclusie van antwoord ten grondslag gelegd dat Brocacef

dit bedrag verschuldigd is op grond van het bepaalde in Hoofdstuk 3, artikel 1, zesde zin,

van de overeenkomst van 29 december 1994, zijnde de door Simons opnieuw

geformuleerde tekst van de tussen partijen op 3 december 1994 gesloten overeenkomst,

zoals deze was vastgelegd in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994. Nu

evenwel een bedrag ter zake van verschuldigde boete in de overeenkomst van 3

december 1994 (zoals verwoord in de brief van 15 december 1994 van Brocacef)

ontbreekt, is deze post niet voor toewijzing vatbaar.

8.6.3

kosten in verband met nakoming van de overeenkomst ad ƒ 25 000

Blijkens de conclusie van antwoord betreft deze post accountantkosten, kosten van

juridische bijstand en kosten van Simons zelf in verband met inspanningen om Brocacef

te bewegen tot nakoming van de afspraken uit de overeenkomst van december 1994

alsmede tot nakoming van de financiële afspraken over een eindafrekening tussen

partijen. Het hof zal Simons in de gelegenheid stellen, conform haar aanbod bij

antwoordmemorie na niet gehouden getuigenverhoor, deze post, met onderbouwing van

relevante bescheiden, nader te specificeren en te onderbouwen.

8.6.4

rente over de onder 8.6.1 en 8.6.2 vermelde posten

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 8.6.1 en 8.6.2 is overwogen, zal het hof

de gevorderde wettelijke rente toewijzen over het bedrag ad € 12 737,16 ter zake van de

door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding, en wel met ingang van 1 januari 1995,

zijnde de ingangsdatum van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

8.6.5

schade wegens gemist rendement ad ƒ 617 729

Simons legt aan deze post ten grondslag dat, doordat geen uitvoering is gegeven aan de

tussen partijen gesloten overeenkomst, hij het rendement mist dat die overeenkomst

hem zou hebben opgeleverd, aangezien Brocacef zich jegens hem had verbonden om,

naast de voorvermelde leveringsvergoeding, een kortingspercentage van in beginsel

5,7% per jaar te betalen. Op basis van het verschil tussen het rendement dat hij op basis

van de met Brocacef gesloten overeenkomst had kunnen realiseren en het rendement

dat hij thans bij een andere (nieuwe) leverancier realiseert, komt Simons tot een

schadepost van ƒ 617 729.

Het hof overweegt dat partijen over deze schadepost nog onvoldoende hebben

gedebatteerd, zodat het hof zich vooralsnog van een oordeel ter zake zal onthouden. Het

hof zal de stukken in handen van partijen stellen teneinde Simons in de gelegenheid te

592

stellen de gestelde schadepost en de daaraan ten grondslag gelegde berekening nader

uiteen te zetten, met overlegging van deugdelijke en relevante bescheiden. Brocacef zal

vervolgens hierop kunnen reageren en harerzijds mogelijk relevante bescheiden in het

geding kunnen brengen.

8.6.6

schade wegens onrechtmatig gelegde beslagen

Het hof overweegt dat de onrechtmatigheid van de door Brocacef gelegde beslagen

vooralsnog niet vaststaat. Het hof zal, vanuit een oogpunt van proceseconomie, Simons

evenwel in de gelegenheid stellen om de omvang van deze gestelde schadepost reeds op

voorhand te concretiseren.

8.7

In de tussentijd zal het hof elke verdere beslissing in reconventie alsmede de

behandeling van de vordering in conventie aanhouden.

Hof (eindarrest 21 juni 2005):

12. De verdere beoordeling in het principaal appel

12.1

Het hof heeft bij voormeld tussenarrest Simons in de gelegenheid gesteld zich nader uit

te laten over een drie tal schadeposten als in dat arrest onder 8.6.3 (abusievelijk in

dictum geduid als 8.6.4, hof), 8.6.5 en 8.6.6 bedoeld.

12.2

Het hof gaat voorbij aan hetgeen Simons onder 1.2 van de memorie alsnog heeft

opgemerkt met betrekking tot de in het tussenarrest van 2 december 2003 aan hem

gegeven bewijsopdracht. Het hof blijft bij en volhardt in hetgeen het in zijn eerdere

arresten heeft overwogen en beslist.

12.3

kosten in verband met nakoming van de overeenkomst

12.3.1

Bij het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het hof Simons in de gelegenheid gesteld,

conform zijn aanbod daartoe, deze schadepost — welke in eerste aanleg was gesteld op

een bedrag van ƒ 25 000,00 — nader te specificeren en te onderbouwen.

12.3.2

Simons heeft bij memorie na tussenarrest een uitsplitsing gemaakt in kosten voor

juridische bijstand en accountantskosten. De thans (onder 5.1. van die memorie) door

Simons opgevoerde bedragen tezamen komen uit op een totaalbedrag van ƒ 38 987,42;

Simons wenst zijn eis dienovereenkomstig te vermeerderen.

593

12.3.3

Simons heeft ter zake van kosten van juridische bijstand een viertal declaraties met

specificatie, voor een totaalbedrag van ƒ 18 987,42 overgelegd, en maakt aanspraak op

integrale vergoeding van dit bedrag.

Het hof acht deze declaraties (met opschrift 'inzake: Simons R.H.A.M. /Brocacef') een

toereikende onderbouwing voor wat betreft de werkzaamheden tot aan de datum van

dagvaarding, 11 september 1997, verricht, en het daarvoor gedeclareerde honorarium

voor toewijzing vatbaar. Voor zover de declaratie d.d. 14 oktober 1997 (productie 2d)

evenwel werkzaamheden op of na bedoelde datum van 11 september 1997 betreft, volgt

het hof het verweer van Brocacef dat die werkzaamheden gerelateerd moeten worden

aan de onderhavige procedure en dus onder het bereik van de proceskostenvergoeding

vallen.

Bijgevolg zal op laatstgenoemde declaratie het honorarium over in totaal 4:42 uren,

zijnde ƒ 22 282,23, alsmede de daarover verschuldigde BTW ad ƒ 399,39 in mindering

worden gebracht, zodat van die declaratie per saldo ƒ 11 217,75 aan honorarium, ƒ 675

aan verschotten, en ƒ 2081,24 aan BTW, zijnde een totaalbedrag van ƒ 13 963,99 voor

vergoeding resteert.

In totaal is ter zake de post juridische bijstand derhalve toewijsbaar ƒ 1110,38 + ƒ

444,15 + ƒ 777,26 + ƒ 13 963,99 = ƒ 16 295,78.

12.3.4

Voor wat betreft de accountantskosten heeft Simons een declaratie van BDO Camps

Obers Accountants Adm. Cons. ad ƒ 11 016,14 incl. BTW, alsmede een

herinneringsoverzicht ter zake nog drie openstaande (niet overgelegde) declaraties voor

een totaalbedrag van ƒ 22 264,38 overgelegd. Simons heeft voorts te kennen gegeven

dat de rekeningen van zijn accountant niet zijn gespecificeerd, waardoor hij niet in staat

is exact aan te geven welk gedeelte van die werkzaamheden betrokken waren op het

doen nakomen van de overeenkomst door Brocacef. Hij maakt vervolgens aanspraak op

een vergoeding van ƒ 20 000, stellende dat dit het bedrag is dat in ieder geval met de

specifieke dienstverlening ter zake van de met Brocacef gerezen problematiek gemoeid is

geweest.

Het hof overweegt dat Simons aldus niet aan zijn opdracht tot deugdelijke specificatie en

onderbouwing van de gestelde schadepost heeft voldaan. Nu deze post door Brocacef

gemotiveerd is betwist, zal het hof de vordering, als onvoldoende onderbouwd, afwijzen.

12.4

schade wegens gemist rendement

12.4.1

Simons heeft in eerste aanleg gesteld dat met betrekking tot deze post, die ziet op het

verschil tussen het rendement dat hij op basis van de met Brocacef gesloten

overeenkomst over de totale looptijd van zeven jaren had kunnen realiseren, en het

beperkte rendement dat hij thans bij een andere (nieuwe) leverancier realiseert,

uitgegaan dient te worden van een (gemist) extra rendement van 2%, hetgeen zou

uitkomen op een bedrag groot florijn; 617 729. Bij het tussenarrest van 19 oktober 2004

594

heeft het hof Simons in de gelegenheid gesteld dit bedrag nader te expliciteren en te

onderbouwen.

12.4.2

Simons stelt zich bij memorie na tussenarrest primair op het standpunt dat het

aanvankelijk opgevoerde extra rendement thans dient te worden gesteld op 3,5% (in

plaats van 2%), en dat op basis hiervan het bedrag aan gemist rendement over zeven

jaren op ƒ 1 134 326 uitkomt, tot welk bedrag hij zijn vordering wenst te vermeerderen.

Subsidiair geeft Simons een becijfering van het nominale verschil in rendement, dat

inclusief rente uitkomt op een bedrag van ƒ 590 000, en bij berekening van rente op ƒ

752 428. Brocacef heeft beide door Simons ingebrachte berekeningen gemotiveerd

betwist, en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de gepretendeerde schade wegens

gemist rendement. Brocacef heeft daarbij onder meer aangevoerd dat de overeenkomst

feitelijk niet is geëffectueerd en Simons ook geen poging heeft gedaan om die

overeenkomst te effectueren, en voorts dat Simons geen enkel inzicht geeft in de wijze

waarop hij na beëindiging van de afnameovereenkomst in zijn inkoopomzetbehoefte

heeft voorzien.

12.4.3

Het hof zal Simons niet volgen in zijn uitgangspunt dat bij de berekening van zijn schade

wegens gemist rendement de gehele looptijd van de overeenkomst in aanmerking dient

te worden genomen. Uitgangspunt dient ook hier te zijn dat de per 1 januari 1995 in

werking getreden afnameovereenkomst — welke voor de duur van zeven jaren werd

aangegaan, en in verband waarmee nadere afspraken over jaaromzet,

kortingspercentage en dekkingsbijdrage zijn gemaakt — reeds per 16 maart 1995

eenzijdig door Simons is beëindigd en er door Simons geen nakoming en feitelijke

uitvoering van die overeenkomst van Brocacef is gevorderd. Het hof vindt, in aansluiting

bij zijn oordeel onder 8.6.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 inzake de

leveringsvergoeding, aanleiding om ook het bedrag aan gemist rendement te relateren

aan de periode van twee en halve maand gedurende welke die overeenkomst de facto

heeft bestaan en is uitgevoerd. Zulks brengt mee dat de prognose van een (jaarlijks)

oplopend rendement over de looptijd van de overeenkomst, welke prognose Simons aan

zijn berekeningen ten grondslag heeft gelegd, terzijde dient te blijven.

Nu Simons uitsluitend berekeningen op basis van de gehele looptijd van de

overeenkomst heeft overgelegd, en daarnaast het hof geen inzicht heeft gegeven in de

concrete afname/omzet op basis van de nieuwe afnameovereenkomst — de enkele

grafiek zoals als productie bij memorie van grieven overgelegd is daartoe ontoereikend —

en evenmin in hetgeen hij aan kortingen en rendement uit de overeenkomst (en) met

zijn nieuwe leverancier(s) genereert, is het hof voor zijn oordeel aangewezen op de

inhoud van tussen partijen totstandgekomen afnameovereenkomst van 3 december 1994

(prod. 2 cva).

Gegeven dat in die overeenkomst was voorzien in een apotheekinkoopomzet van Simons

van minimaal ƒ 3,5 miljoen in 1995, waarover door Brocacef aan Simons in beginsel een

korting van 5,7% zou zijn verschuldigd, zal het hof het ter zake te vergoeden bedrag

begroten op 5,7% van (2,5/12 x ƒ 3 500 000) hetgeen uitkomt op een bedrag van ƒ 41

562,50 ofwel € 18 860,24. Het meergevorderde zal het hof, bij gebreke van een

deugdelijke grondslag, afwijzen.

595

12.5

De laatste post in reconventie waarover Simons zich ingevolge het tussenarrest mocht

uitlaten betreft de schade wegens onrechtmatig gelegde beslagen door Brocacef. Het hof

zal hierop eerst ingaan na de vordering in conventie te hebben besproken.

12.6

Concluderend, onder verwijzing naar hetgeen onder 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4 van het

tussenarrest van 19 oktober 2004 en hetgeen hiervoor is overwogen, is naar het oordeel

van het hof ter zake de door Simons in reconventie gestelde schadeposten thans

toewijsbaar:

—

een bedrag van ƒ 28 069 (€ 12 737,16) aan verschuldigde leveringsvergoeding,

—

bedrag van ƒ 16 295,78 (€ 7394,70) wegens juridische bijstand in verband met

nakoming van de overeenkomst,

—

een bedrag van ƒ 41 562,50 (€ 18 860,24) wegens gemist rendement,

derhalve uitkomend op een bedrag in hoofdsom van ƒ 85 927,28 (€ 38 992,10).

Voorts is de gevorderde, en niet betwiste, wettelijke rente over voormelde bedragen

toewijsbaar, ten aanzien van het eerstvermelde bedrag met ingang van 1 januari 1995,

zoals bij conclusie van eis in reconventie, onder 9.3 sub 4, gevorderd, en ten aanzien van

de laatste twee bedragen met ingang van 19 december 1997 conform het petitum van de

conclusie van eis in reconventie.

Het voorgaande brengt mee dat de grieven I en II, alsmede grief III voorzover op het

oordeel in reconventie betrokken, doel treffen.

12.7

In conventie heeft de rechtbank de omvang van de aan Brocacef toekomende vordering

(in aanmerking nemende prod. 18 bij eva) bepaald op ƒ 574 420. Het hof stelt vast dat

tegen dit bedrag als zodanig door partijen niet is gegriefd, zodat het hof hierbij zal

aansluiten.

12.7.1

Simons heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat tussen partijen was afgesproken

dat (afgezien van de geldlening van ƒ 250 000) de door Brocacef vooruitlopend op de

totstandkoming van de (nieuwe) afnameovereenkomst verstrekte kredietbedragen

zouden worden terugbetaald door middel van verrekening met de door Brocacef te

betalen leveringsvergoeding. Aangezien Brocacef in ernstige mate in gebreke is gebleven

in de nakoming van haar leveringsverplichtingen uit hoofde van die overeenkomst, kan

Brocacef geen terugbetaling van de verstrekte kredieten (meer) vorderen, aldus Simons.

Voorts beroept Simons zich op zijn recht de nakoming van zijn verbintenis jegens

596

Brocacef op te schorten totdat voldoening van zijn schadevordering op Brocacef

plaatsvindt c.q. over het lot daarvan in rechte is beslist, waarna tot verrekening kan

worden overgegaan.

12.7.2

Het hof overweegt dat ook ten deze als uitgangspunt heeft te gelden dat de op 3

december 1994 tussen partijen gesloten afnameovereenkomst door Simons zelf per 16

maart 1995 eenzijdig is beëindigd, zodat reeds hierom door Simons aan Brocacef niet

kan worden verweten dat zij haar leveringsverplichtingen uit hoofde van die

overeenkomst niet is nagekomen. Het hof merkt hierbij op dat de enkele omstandigheid

dat uit de brief van Brocacef van 3 februari 1995 moet worden afgeleid dat Brocacef

destijds niet van zins was aan de overeenkomst ongewijzigd uitvoering te geven (zie het

tussenarrest van 19 oktober 1994 onder 8.5.1) het feit van de eenzijdige beëindiging

door Simons niet terzijde stelt.

Nu het hof in verband met die beëindiging per 16 maart 1995 door Simons de door

Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding heeft beperkt tot de feitelijke duur van de

overeenkomst en deze vergoeding heeft vastgesteld op de somma van ƒ 28 069, kan van

terugbetaling van de ontvangen kredieten door verrekening met de leveringsvergoeding

geen sprake (meer) zijn. Voorts betekent het feit dat de vordering die Brocacef uit

hoofde van de geldlenings-overeenkomst en de verstrekte kredieten op Simons heeft de

(door het hof toewijsbaar geoordeelde) schadevordering van Simons verre overtreft,

zodat Simons geen recht tot opschorting toekomt.

12.7.3

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het oordeel van de rechtbank in conventie tot

toewijzing van de vordering van Brocacef tot een bedrag ad ƒ 574 420 (inclusief rente

per 31 augustus 1997) in stand kan blijven. Dit geldt ook voor het bedrag van de

gevorderde contractuele rente over het bedrag van ƒ 201 983,93 vanaf 1 september

1997, nu daartegen geen verweer is gevoerd.

Het hof zal het vonnis in conventie gewezen derhalve bekrachtigen. Grief III, waarbij

Simons mede tegen het vonnis in conventie opkomt, faalt in zoverre.

12.8

Het oordeel van het hof over de (omvang van de toewijsbare) vorderingen in conventie

en in reconventie brengt met zich dat de door Brocacef gelegde conservatoire beslagen

niet onrechtmatig zijn gelegd, weshalve de nog niet besproken reconventionele vordering

tot vergoeding van tengevolge van die beslagen geleden schade niet voor toewijzing

vatbaar is.

12.9

Nu het hof de vorderingen in reconventie ten dele toewijsbaar zijn geoordeeld, zal het

hof het vonnis van de rechtbank in reconventie tot afwijzing van de vorderingen van

Simons vernietigen, en opnieuw rechtdoen als in het dictura vermeld.

12.10

597

Aangezien Simons als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, zal

hij de kosten van beide instanties hebben te dragen.

Principaal cassatiemiddel:

Het Hof heeft in zijn voormelde arresten het recht geschonden en/of wezenlijke vormen

verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in die arresten is

weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen

redenen:

Onderdeel 1

In r.o. 8.3 van zijn tussenarrest d.d. 19 oktober 2004 verwerpt het Hof Brocacefs beroep

op de nietigheid van de volgens het Hof op 3 december 1994 met Simons gesloten en op

1 januari 1995 in werking getreden afnameovereenkomst. Het Hof oordeelt (1e) dat

Brocacef de door haar aan dit nietigheidsverweer ten grondslag gelegde exclusiviteit van

de afnameovereenkomst, na de uitdrukkelijke betwisting van Simons, nader had dienen

te onderbouwen, zodat — nu Brocacef dat niet heeft gedaan en evenmin gespecificeerd

bewijs op dit punt heeft aangeboden — het door Brocacef gestelde dient te worden

gepasseerd en (2e) dat 'daarbij komt' dat uit de getuigenverklaringen genoegzaam is

gebleken dat partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese

regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst onder ogen

hebben gezien. Het Hof oordeelt vervolgens dat een en ander betekent dat in rechte

onvoldoende aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen

overeenkomst niet rechtsgeldig zou zijn.

1.a 's Hofs achter (1e) weergegeven oordeel is rechtens onjuist resp. onbegrijpelijk en/of

ontoereikend gemotiveerd. Immers, Brocacef heeft in het kader van haar in appèl

onverkort gehandhaafde subsidiaire nietigheidsverweer van meet af aan gemotiveerd en

gedocumenteerd gesteld dat, als partijen al een afnameovereenkomst hebben gesloten,

die overeenkomst het voor het verbod van (thans) art. 81 EG-verdrag jo. Verordening

1984/83 relevante exclusieve karakter heeft, aangezien:

i.

Brocacef reeds vóór de totstandkoming van de afnameovereenkomst nagenoeg in de

gehele omzetbehoefte van Simons voorzag (CvR conv/CvA reconv § 6 en 8; CvD reconv

§ 13);

ii.

Simons in zijn memo van juni 1994 zélf als uitgangspunt voor de onderhandelingen met

Brocacef had bedongen, dat in de door partijen beoogde geïntensiveerde samenwerking

zijn gehele omzetbehoefte aan geneesmiddelen bij Brocacef zou worden ondergebracht

(CvR conv/CvA reconv § 9 en 14; CvD reconv § 12 en 15; prod. 1 bij CvA conv);

iii.

de in de afnameovereenkomst voorziene inkoopomzet van minimaal NLG 3,5 mio in 1995

de totale omzetbehoefte van Simons dekte (CvR conv/CvA reconv § 12 en 14; CvD

reconv §13) en

iv.

598

hieraan niet afdoet dat Brocacef een beperkt aantal goederen niet kon leveren en dus

door Simons van andere fabrikanten zouden moeten worden betrokken, omdat zulks de

exclusiviteit ten aanzien van het wél door Brocacef aangeboden assortiment onverlet laat

(CvD reconv. § 14).

1.b Brocacef heeft in appèl dit in eerste aanleg gemotiveerd uiteengezette subsidiaire —

door het Hof na verwerping van haar primaire verweer ambtshalve opnieuw te

beoordelen — nietigheidsverweer uitdrukkelijk gehandhaafd en heeft daartoe verwezen

naar haar stellingen in de eerste aanleg (MvA § 21 en 'Memorie na niet gehouden

enquête' § 2). 's Hofs oordeel dat Brocacef — wier dupliek in reconventie het sluitstuk

van het partijdebat over de nietigheid vormde — niettemin haar hierboven sub (i) t/m

(iv) weergegeven stellingen nader had moeten onderbouwen, omdat Simons het

exclusiviteitkarakter van de afnameovereenkomst 'uitdrukkelijk' had bestreden, berust

dan ook op een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk en/of ontoereikend

gemotiveerd.

1.c Voorzover het Hof met zijn hierboven achter (2e) verkort weergegeven oordeel, dat

partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese regelgeving onder ogen

hebben gezien, nu Simons als getuige heeft verklaard dat de overeenkomst in dat geval

zou worden teruggebracht tot vijf jaar met een optie dan wel verlenging van twee jaar en

getuige Van de Ven (van Brocacef) heeft bevestigd dat eventuele problemen met de

looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zouden hebben, heeft

bedoeld dat partijen op 3 december 1994 een afnameovereenkomst voor de duur van

zeven jaar hebben gesloten en dat — na gebleken nietigheid — het aldus

totstandgekomen contract in een overeenkomst met een wél geldige looptijd van vijfjaar

(met een optie dan wel verlenging van twee jaar) zou worden geconverteerd (in de zin

van art. 3:42 BW), dan is dat oordeel rechtens onjuist.

1.d Immers, als door Brocacef gesteld en door het Hof in het midden gelaten staat in

cassatie (in elk geval) veronderstellenderwijs vast dat als op 3 december 1994 tussen

partijen een exclusieve afnameovereenkomst voor de duur van zeven jaar tot stand is

gekomen, die overeenkomst vanwege een te lange looptijd nietig is op grond van (thans)

art. 81 lid 2 EG-verdrag jo. art. 3 sub d Verordening 1984/83. De 'absolute' nietigheid

van de afnameovereenkomst, althans van het (voor de gehele overeenkomst wezenlijke)

beding over de duur van de overeenkomst, kan niet door een conversie op de voet van

art. 3:42 BW (of met een partiële nietigheid ex art. 3:41 BW) worden geheeld, omdat

art. 81 lid 2 EG-verdrag de toepassing hiervan op met het kartelverbod van art. 81 lid 1

strijdige (contract)bepalingen uitsluit.

1.e Voorzover het Hof echter heeft geoordeeld dat partijen op 3 december 1994 een

overeenkomst met een looptijd van zeven jaar zijn aangegaan en zich tevens verbonden

om, na gebleken nietigheid, een nieuwe overeenkomst te sluiten c.q. de bestaande

overeenkomst te wijzigen, dan is 's Hofs oordeel in r.o. 8.2 dat niettemin (op 3 december

1994, met ingangsdatum 1 januari 1995) een afnameovereenkomst tot stand is gekomen

rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. In de feitelijke

instanties is immers niet aangevoerd en het Hof heeft ook niet vastgesteld dat partijen

op enig later tijdstip zo'n wél rechtsgeldige afnameovereenkomst hebben gesloten.

1.f Voorzover 's Hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat partijen op 3 december

1994 een overeenkomst voor de duur van vijfjaren (met een optie dan wel verlenging

van twee jaar) zijn aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat een overeenkomst

599

voor de duur van zeven jaar niet mogelijk zou blijken, dan is dat oordeel onbegrijpelijk.

Immers, Het Hof stelt in r.oo. 8.3, 8.6.1 en 12.4 zélf voorop dat partijen een

overeenkomst met een looptijd van zeven jaar op het oog hadden, terwijl uit Simons'

t.a.p. geciteerde getuigenverklaring volgt dat de looptijd zou worden 'teruggebracht', wat

met zo'n (automatisch werkende) opschortende voorwaarde onverenigbaar is. Bovendien

heeft het Hof dan miskend (zie r.oo. 8.2, 8.6.1 en 12.4.3) dat die opschortende

voorwaarde niet reeds op 1 januari 1995 maar pas in de loop van januari/februari 1995

was vervuld, zodat van enige tekortkoming van Brocacef vanaf 1 januari 1995 en a

fortiori van verzuim harerzijds geen sprake kan zijn (zie art. 6:22 BW).

Onderdeel 2

2

In r.o. 8.5.2 van zijn tussenarrest d.d. 19 oktober 2004 verwerpt het Hof Brocacefs mede

op art. 6:89 BW gebaseerde betoog dat Simons pas voor het eerst bij brief d.d. 27

februari 1997 — kennelijk als verweer tegen de door Brocacef verlangde nakoming van

de met hem gesloten kredietovereenkomsten — een beroep heeft gedaan op een in

december 1994 gesloten (mondelinge) overeenkomst, zodat hij zijn recht op nakoming

van die overeenkomst heeft verwerkt althans aan Brocacef rechtens geen verzuim

terzake kan worden verweten.

2.a Het Hof gaat er in r.o. 8.5.1 e.v. vanuit dat de afnameovereenkomst door partijen

niet is uitgevoerd, maar oordeelt in r.o. 12.4.3 dat die overeenkomst wél — tot de

opzegging door Simons op 16 maart 1995 — door partijen (de facto) is uitgevoerd.

Brocacef houdt het er voor dat het Hof heeft bedoeld dat de overeenkomst door partijen

niet is uitgevoerd. Indien 's Hofs arrest echter anders behoort te worden begrepen, dan

is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dat het Hof verzuim van Brocacef heeft

aangenomen.

2.b Door te oordelen dat art. 6:89 BW uitsluitend ziet op het geval waarin wel een

prestatie is verricht, maar die prestatie een gebrek vertoont, en niet op het geval waarin,

zoals in casu, in het geheel geen prestatie werd verricht, is het Hof uitgegaan van een

onjuiste rechtsopvatting. Immers, niet valt in te zien waarom bij het algeheel uitblijven

van een verwachte prestatie rechtens geen of een beperkter onderzoek- resp.

protestplicht zou gelden dan wanneer er wél een, zij het gebrekkige, prestatie werd

verricht. Immers, in beide gevallen is voor de schuldeiser kenbaar dat hem geen juiste

nakoming werd verschaft en in beide gevallen vereist de rechtszekerheid dat hij binnen

afzienbare termijn aan zijn schuldenaar duidelijk maakt of hij alsnog (volledige)

nakoming verlangt.

2.c In elk geval behoorde het Hof — zonodig met aanvulling van de rechtsgronden op de

voet van art. 25 Rv — Brocacefs op het ontbreken van verzuim harerzijds gerichte

stelling dat Simons zelf nimmer uitvoering heeft gegeven aan de volgens hem op 3

december 1994 gesloten overeenkomst omdat hij, hoewel daartoe gehouden, nimmer

extra producten is gaan bestellen en afnemen, te begrijpen als een voldoende

gemotiveerd beroep op schuldeisersverzuim van Simons. Hierdoor nam het verzuim van

Brocacef, zo al ingetreden, een einde en kon Brocacef nadien niet meer in verzuim

geraken (art. 6:61 BW). Zie voor de betreffende stellingen van Brocacef o.m. CvR

conv/CvA reconv §19–20; CvD reconv §18 sub a; MvA § 22, laatste liggend streepje; vgl.

'Memorie na niet gehouden enquête' § 3.

600

Onderdeel 3

3

Door in r.o. 8.5.1 van zijn tussenarrest d.d. 19 oktober 2004 te oordelen dat uit

Brocacefs brief d.d. 3 februari 1995 genoegzaam blijkt dat zij de overeenkomst van 3

december 1994 niet zou nakomen en dus ingevolge art. 6:83 sub c BW van rechtswege,

zonder ingebrekestelling, in verzuim was, is het Hof uitgegaan van een onjuiste

rechtsopvatting althans heeft het zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd.

3.a 's Hofs oordeel dat Simons Brocacefs fax d.d. 3 februari 1995 (prod. 6 CvA conv.)

heeft begrepen en mocht begrijpen als een mededeling in de zin van art. 6:83 sub c BW

is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Immers, deze fax bevatte een aan Simons

gerichte — en later door hem afgewezen — uitnodiging voor een bespreking over de door

haar op EG-rechtelijke gronden noodzakelijk geachte wijzigingen ten opzichte van de

uitgangspunten in haar brief van 15 december 1994. Zoals het Hof in r.o. 12.4.3 —

conform Brocacefs (in § 2.c supra vermelde) stellingen — oordeelt, heeft Simons in het

faxbericht geen aanleiding gevonden om nakoming en feitelijke uitvoering van de

afnameovereenkomst te vorderen. Integendeel, Simons heeft zich voor het eerst bij brief

d.d. 27 februari 1997 en kennelijk uitsluitend als verweer tegen de door Brocacef

verlangde nakoming van de met hem gesloten kredietovereenkomsten beroepen op de in

december 1994 gesloten (mondelinge) overeenkomst. Gezien deze stellingen en

omstandigheden valt niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, in te

zien dat en waarom de inhoud van de fax een (voldoende definitieve) mededeling in de

zin van art. 6:83 sub c BW oplevert.

3.b In elk geval is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dat, zoals het Hof in r.oo. 8.2,

8.6.1 en 12.4.3 (impliciet) tot uitgangspunt neemt, Brocacef op grond van deze in haar

fax van 3 februari 1995 besloten mededeling reeds vanaf 1 januari 1995 in verzuim zou

zijn geweest, nu immers dit verzuim — zonder eerdere ingebrekestelling door Simons —

rechtens op zijn vroegst kan zijn ingetreden nadat het bewuste faxbericht Simons had

bereikt.

3.c De onderdelen 1 t/m 3 vitiëren tevens 's Hofs r.oo 8.6.1, 8.6.4, 12.4.3 en 12.6,

waarin het Hof Brocacef aansprakelijk houdt voor de — over de periode vanaf 1 januari

1995 berekende — schade van Simons.

Onderdeel 4

4

In r.o. 12.3.3 van zijn eindarrest d.d. 21 juni 2005 oordeelt het Hof dat de integrale door

Simons opgevoerde pre-processuele kosten van juridische bijstand ad NLG 16 295,78 als

'kosten in verband met nakoming van de overeenkomst' — en dus kennelijk als kosten

ter verkrijging van voldoening buiten rechte van zijn latere reconventionele vordering

(art. 6:96 lid 2 sub c BW) — toewijsbaar zijn.

4.a 's Hofs oordeel dat de betreffende werkzaamheden zagen op het buitengerechtelijk

bewerkstelligen van nakoming van de op 3 december 1994 gesloten overeenkomst is

onbegrijpelijk resp. ontoereikend gemotiveerd. Immers, aldus heeft het Hof ten onrechte

geen (kenbare) rekenschap gegeven van Brocacefs stellingen (o.m. MnT § 9) en de

omstandigheden:

601

i.

dat Simons pas vanaf 27 februari 1997 en uitsluitend als verweer tegen de door Brocacef

verlangde nakoming van met hem gesloten kredietovereenkomsten een beroep heeft

gedaan op een in december 1994 gesloten (mondelinge) overeenkomst;

ii.

dat Simons geen stukken heeft overgelegd waaruit de door hem gestelde, op nakoming

van de afnameovereenkomst gerichte buitengerechtelijke inspanningen blijken en ook de

door hem overgelegde nota's daarvan geen blijk geven, hetgeen te meer klemt nu het

Hof in r.o. 12.4.3 ook zélf heeft vastgesteld dat Simons nimmer nakoming en feitelijke

uitvoering van de overeenkomst heeft gevorderd;

iii.

dat de reconventionele vordering — die niet strekt tot nakoming, maar tot

schadevergoeding — materieel neerkomt op een verweer tegen Brocacefs vordering in

conventie, die voor een veel hoger bedrag is toegewezen, waarvan ook Simons zélf

kennelijk van meet af aan uitging getuige zijn schikkingsvoorstel bij brief d.d. 27 februari

1997 (prod. 1 bij CvA) voor een aan Brocacef te betalen bedrag van NLG 250 000.

Het Hof heeft voorts/althans de 'dubbelijke redelijkheidstoets' van art. 6:96 lid 2 sub c

BW niet (kenbaar) toegepast, althans heeft — voorzover het wel van die maatstaf is

uitgegaan — mede gezien de hierboven onder (i) t/m (iii) vermelde stellingen en

omstandigheden zijn beslissing hierover ontoereikend gemotiveerd.

4.b In elk geval is rechtens onjuist resp. onbegrijpelijk dat het Hof — ondanks Simons'

eigen tot de periode vanaf 1–1–1997 beperkte stelling in MnT § 2.2— in zijn

schadeberekening onder meer ook een factuur uit 1995 heeft meegenomen.

Onderdeel 5

In r.o. 12.4.3 van zijn eindarrest d.d. 21 juni 2005 oordeelt het Hof dat, hoewel Simons

geen nakoming en feitelijke uitvoering van de op 3 december 1994 tot stand gekomen

afnameovereenkomst heeft gevorderd, er aanleiding is om ook voor het door Simons

gevorderde bedrag aan gemiste rendement te relateren aan de periode van twee en een

halve maand dat die overeenkomst de facto heeft bestaan en is uitgevoerd. Het Hof

begroot dit gemiste rendement vervolgens op de door Simons over die periode gederfde

korting van 5,7% op de in de overeenkomst van 3 december 1994 overeengekomen

inkoopomzet van NLG 3,5 mio.

Door aldus een op de 'volle' korting van 5,7% gebaseerde vergoeding wegens gemist

rendement toe te kennen aan Simons, is het Hof getreden buiten de grenzen van de

rechtsstrijd, althans is 's Hofs begroting van deze schadepost onbegrijpelijk en/of

innerlijk tegenstrijdig. Immers,

i.

in r.o. 12.4.3 verwierp het Hof Simons' berekeningen onder meer op de grond dat daarin

niet de door hem elders verkregen kortingen en rendement zijn verwerkt, terwijl

ii.

602

Simons' (na eisvermeerdering) zijn vordering tot vergoeding van gemist rendement heeft

beperkt tot een percentage van 3,5% (zie 's Hofs r.oo. 12.4.1 en 12.4.2).

Onderdeel 6

Al het voorgaande vitieert tevens 's Hofs oordelen en beslissingen in r.oo. 12.6 en 12.9

en in het dictum.

Incidenteel cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen

vormen, door het Hof door in de bestreden arresten te overwegen en in het dictum van

die arresten te beslissen als ter aangehaalde plaatsen staat vermeld, meer in het

bijzonder om de volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen,

redenen.

Inleiding

Tussen Simons, een zelfstandig apotheker, en Brocacef, een farmaceutische groothandel,

bestond sinds 1987 een overeenkomst, waarbij Simons zich jegens Brocacef verplichtte

om jaarlijks voor een bepaald bedrag geneesmiddelen van Brocacef af te nemen.

Brocacef verplichtte zich die geneesmiddelen aan Simons te leveren op de gebruikelijke

betalingscondities en daarnaast een bedrag ineens aan Simons te betalen. Dit bedrag

kwam destijds neer op de contante waarde van de door Brocacef aan Simons te verlenen

korting over het overeengekomen bedrag van afname. In 1992 hebben Simons en

Brocacef een aanvullende overeenkomst gesloten.

Vanaf medio 1994 hebben Brocacef — in de persoon van de heer G. Coulen — Coulen —,

regiodirecteur Zuid, en Simons onderhandeld over een hechtere vorm van samenwerking

c.q. een vernieuwd meerjarencontract. Die onderhandelingen hebben geresulteerd in een

bijeenkomst op 3 december 1994 tussen Simons, Coulen en de heer F. van de Ven —

Van de Ven —, directeur Extramuraal bij Brocacef.

Brocacef heeft bij faxbericht d.d. 15 december 1994 het (volgens haar) op 3 december

1994 bereikte onderhandelingsresultaat bevestigd (prod. 2 conclusie van antwoord).

Voor zover in cassatie relevant, heeft Brocacef in dat faxbericht de volgende hoofdpunten

van de tussen partijen gemaakte afspraken vastgelegd:

—

Duur overeenkomst: 7 jaar;

—

Uitgangspunt: jaarlijkse apotheekomzet NLG 3,5 miljoen;

—

Jaarlijks te verlenen korting door Brocacef: 5,7%;

—

Leveringsvergoeding te betalen door Brocacef: NLG 943 126.

Ten aanzien van die leveringsvergoeding stond in dat faxbericht van Brocacef:

603

'Indien de overeenkomst tussentijds wordt beëindigd, zal conform de voorwaarden van

de leveringsvergoeding een bedrag worden terugbetaald aan Brocacef. Deze

leveringsvergoeding zal gedeeltelijk worden aangewend ter aflossing van bestaande

kredieten bij Brocacef. Het restant dat na aflossing overblijft zal met Simons worden

verrekend.'

Simons heeft vervolgens op 27 december 1994 per fax een door hem op onderdelen

nader uitgewerkte versie van voormelde brief (met ongewijzigde datum 15 december

1994) aan Brocacef, ter attentie van Van de Ven, gezonden (prod. 3 conclusie van

antwoord). Deze nadere uitwerking bevatte in Hoofdstuk 3, art. 1, voor zover in cassatie

relevant, de volgende aanvullende afspraken ten aanzien van de leveringsvergoeding:

'Indien de overeenkomst op initiatief van Brocacef tussentijds wordt beëindigd, zal

Simons van de leveringsvergoeding niets aan Brocacef terugbetalen. Tevens zal Brocacef

een boete van NLG 50 000 verschuldigd zijn.'

'Indien Brocacef in ernstige mate in gebreke blijft in de nakoming van haar

bovengenoemde leveringsverplichting zal door haar geen (gedeeltelijke) terugbetaling

van de leveringsvergoeding worden verlangd.'

Op 29 december 1994 hebben Simons en Brocacef in het kader van de gemaakte

afspraken ook een kredietovereenkomst gesloten inzake een door Brocacef aan Simons

te verstrekken geldlening van NLG 250 000, af te lossen in één termijn, te weten op 31

januari 1995 (prod. 4 conclusie van antwoord).

Simons heeft de schriftelijke kredietovereenkomst op 29 december 1994 ondertekend

aan Brocacef geretourneerd, en heeft in het begeleidend schrijven vermeld (prod. 5

conclusie van antwoord):

'(…) Bij het aangaan van deze kredietovereenkomst stel ik vast dat Simons en Brocacef

een leveringsovereenkomst aangaan, en wel per ultimo 1994. Zuiver en alleen om

technische aard is het niet mogelijk het aangaan af te ronden.

De leveringsovereenkomst zal derhalve uiterlijk 31 januari 1995 tussen partijen per

ultimo 1994 worden getekend en ingaan vanaf 1 januari 1995, in welk geval

bovengenoemde kredietovereenkomst kan worden ontbonden.

Ik neem aan dat u hiermee akkoord kan gaan. (…)'

Daarop — derhalve nadat zij de berichten van Simons d.d. 27 én 29 december 1994 had

ontvangen — heeft Brocacef het kredietbedrag begin januari 1995 aan Simons ter

beschikking gesteld.

Op 6 februari 1995 heeft Simons evenwel — onverwacht — van Brocacef schriftelijk een

nieuwe concept-overeenkomst ontvangen, die wezenlijk afweek van hetgeen Simons in

december 1994 met Brocacef was overeengekomen (prod. 7 conclusie van antwoord). Uit

de daaropvolgende contacten vernam Simons van Brocacef dat zij de in december 1994

gemaakte afspraken niet wenste na te komen. Dit heeft ertoe geleid dat Simons bij brief

d.d. 16 maart 1995 aan Brocacef heeft moeten berichten dat hij de aanvullende

overeenkomst uit 1992 wenste te beëindigen en de relatie met Brocacef wenste af te

wikkelen.

Procesverloop

604

Op 11 september 1997 heeft Brocacef Simons in de onderhavige procedure betrokken.

Daarbij heeft zij zich — kort gezegd — in conventie op het standpunt gesteld dat Simons

aan haar een bedrag van NLG 737 436,58 verschuldigd was uit hoofde van de tussen

partijen gesloten kredietovereenkomsten.

Simons heeft die vordering gemotiveerd betwist. Hij heeft tevens een vordering in

reconventie ingesteld. Daarbij heeft Simons gesteld dat Brocacef toerekenbaar tekort is

geschoten in de nakoming van de in december 1994 met hem gesloten overeenkomst.

Simons heeft gesteld dat van de overeenkomst die hij met Brocacef heeft gesloten mede

de afspraken, die hij bij faxbericht d.d. 27 december 1994 aan Brocacef kenbaar heeft

gemaakt, deel uitmaakten.

Simons heeft in reconventie de (contractueel overeengekomen) schade gevorderd die hij

als gevolg van dat tekortschieten van Brocacef heeft geleden, te weten, voor zover in

cassatie relevant:

—

de leveringsvergoeding van NLG 943 126, nu Brocacef ernstig tekort geschoten was in

haar leveringsverplichtingen;

—

de boete van NLG 50 000, aangezien de overeenkomst op initiatief van Brocacef

tussentijds was beëindigd;

—

de rente over de hiervoor genoemde posten;

—

de schade wegens de beslagen die Brocacef onder Simons had gelegd terzake van de

vordering in conventie, die onrechtmatig waren nu Brocacef geen vordering toekwam;

—

de schade wegens het rendement dat Simons heeft gemist doordat de overeenkomst niet

is uitgevoerd.

Bij vonnissen van 4 juni 1999 en 21 december 2001 heeft de Rechtbank 's-

Hertogenbosch de vorderingen van Brocacef in conventie toegewezen en de vorderingen

van Simons in reconventie afgewezen. In reconventie heeft de Rechtbank, kort

samengevat, geoordeeld dat er in december 1994 geen vernieuwde overeenkomst tussen

partijen tot stand was gekomen.

Simons heeft tegen de door de Rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen tijdig

hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven — vgl. in het bijzonder onder 4.10 en

4.11 — heeft hij (wederom) gesteld dat partijen in december 1994 wel overeenstemming

hadden bereikt over een vernieuwde overeenkomst, zoals Simons die in zijn faxbericht

aan Brocacef d.d. 27 december 1994 (productie 3 bij conclusie van antwoord) had

vastgelegd. Ter ondersteuning van zijn stelling heeft hij tevens een voorlopig

getuigenverhoor doen houden, waarin hij Van de Ven en zichzelf heeft doen horen.

605

Brocacef heeft bij memorie van antwoord het bestaan van een overeenkomst tussen

partijen betwist. Brocacef heeft tevens voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld tegen

de beslissing van de Rechtbank, inhoudende dat Van de Ven op 27 december 1994

telefonisch aan Simons heeft meegedeeld dat hij akkoord was met de aanvullingen uit

diens faxbericht d.d. 27 december 1994.

In zijn eindarrest d.d. 21 juni 2005 heeft het Hof de vonnissen van de Rechtbank in

conventie bekrachtigd. Het Hof heeft daarnaast de vonnissen van de Rechtbank in

reconventie vernietigd en het heeft, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in reconventie

ten dele toegewezen. Daartoe heeft het Hof — voor zover in cassatie van belang — in zijn

arresten d.d. 2 december 2003 (rov.'en 1 t/m 5), 19 oktober 2004 (rov.'en 6 t/m 9) en

21 juni 2005 (rov.'en 10 t/m 13) het volgende overwogen en beslist:

Het tussenarrest van 2 december 2003

A.

In rov. 4.3. heeft het Hof overwogen dat het geschil zich in de eerste plaats toespitst op

de vraag of er in december 1994 tussen partijen een overeenkomst tot stand is

gekomen.

B.

Het Hof heeft vervolgens in rov. 4.3.1. overwogen dat Simons gesteld heeft dat op 3

december 1994 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, een en ander

als neergelegd in het schrijven van Brocacef van 15 december 1994 (en nader uitgewerkt

door Simons). Dat het Hof zich ter dege heeft gerealiseerd dat Simons heeft gesteld dat

tussen hem en Brocacef een overeenkomst tot stand is gekomen zoals neergelegd in het

schrijven van Brocacef d.d. 15 december 1994 van Brocacef aan Simons en als nader

uitgewerkt door Simons bij fax van 27 december 1994, blijkt ook uit de weergave van de

stellingen van Simons als vervat in rov. 4.1.3 sub d, eerste volzin.

C.

Het Hof heeft daarop in rov. 4.4.1. het door Simons bijeengebrachte bewijs —

getuigenverklaringen van Van De Ven en van Simons zelf — weergegeven.

D.

In rov. 4.4.2. heeft het Hof vastgesteld dat Simons in de nadere uitwerking die hij op 29

december 1994 (moet zijn: '27 december 1994', toevoeging advocaten) aan Brocacef

heeft gestuurd, alle elementen heeft overgenomen die Brocacef in haar schrijven d.d. 15

december 1994 had vermeld. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat Simons in de nadere

uitwerking slechts enkele artikelen heeft toegevoegd, waaronder en voor zover in

cassatie relevant: hfdst. 3, art. 1 (leveringsvergoeding en boetebeding).

E.

In rov. 4.4.3. heeft het Hof vastgesteld dat Simons en Brocacef begin januari 1995 aan

de kredietovereenkomst uitvoering hebben gegeven, uit hoofde waarvan Simons de

leveringsvergoeding van NLG 943 126 op grond van de leveringsovereenkomst in een

keer zou aanwenden voor de aflossing van het door Brocacef ter beschikking gestelde

krediet van NLG 250 000.

606

F.

Het Hof heeft voorts in rov. 4.5. overwogen dat Simons gezien het in de rov.'en 4.4.1.

tot en met 4.4.3. overwogene, voorshands is geslaagd in het bewijs van de

totstandkoming van de door hem gestelde overeenkomst.

G.

In het dictum van het arrest d.d. 2 december 2003 heeft het Hof Brocacef in de

gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling

van Simons dat op 3 december 1994 een overeenkomst tussen partijen tot stand is

gekomen, zoals in het schrijven van Brocacef d.d. 15 december 1994 is neergelegd.

Het tussenarrest van 19 oktober 2004

H.

In rov. 8.2. van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het Hof vastgesteld dat

Brocacef geen tegenbewijs heeft geleverd. Het Hof heeft daaruit afgeleid dat tussen

partijen een overeenkomst is totstandgekomen zoals in het schrijven van Brocacef d.d.

15 december 1994 is neergelegd. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat de grief in het

voorwaardelijk incidenteel appel als niet relevant moet worden verworpen, nu de

overeenkomst d.d. 3 december 1994 vaststaat.

I.

In rov. 8.5 ligt besloten dat het Hof vervolgens — in de kern genomen — heeft beslist dat

Brocacef toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de door haar met Simons

gesloten overeenkomst en dat zij gehouden is de schade die Simons daardoor heeft

geleden te vergoeden.

J.

Daarna is het Hof in rov. 8.6. ingegaan op de vraag welke schade Brocacef aan Simons

dient te vergoeden, nu zijn geen uitvoering heeft gegeven aan de met hem gesloten

overeenkomst.

K.

In rov. 8.6.1 heeft het Hof in dat verband allereerst de schade in verband met de

leveringsverqoeding van NLG 943 126 beoordeeld. Het Hof heeft beslist dat dit bedrag

niet voor integrale toewijzing vatbaar is, nu de overeenkomst al per 16 maart 1995 is

beëindigd en de afname door Simons zoals voorzien in de overeenkomst slechts in zeer

beperkte mate is geëffectueerd. Vanuit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid acht

het Hof het aangewezen om het bedrag van de door Brocacef verschuldigde

leveringsvergoeding te relateren aan de periode van tweeënhalve maand gedurende

welke de overeenkomst de facto heeft geduurd. Dit komt overeen met een bedrag van

EUR 12 737,17.

L.

In rov. 8.6.2 heeft het Hof de gevorderde boete ad NLG 50 000 beoordeeld. Het Hof acht

deze schadepost niet voor toewijzing vatbaar, nu deze boeteclausule ontbreekt in de

607

overeenkomst d.d. 3 december 1994, zoals verwoord in de brief van Brocacef d.d. 15

december 1994.

M.

In rov. 8.6.4 heeft het Hof de gevorderde rente over de hiervoor onder K. en L. bedoelde

schadeposten beoordeeld. Het Hof heeft slechts de gevorderde wettelijke rente

toegewezen — met ingang van 1 januari 1995 — over het bedrag van de volgens het Hof

door Brocacef aan Simons verschuldigde leveringsvergoeding ad EUR 12 737,17.

N.

In het dictum van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het Hof Simons in de

gelegenheid gesteld om zijn vorderingen tot vergoeding van schade (i) bestaande in door

de niet nakoming van de overeenkomst gemist rendement en (ii) door onrechtmatig

gelegde beslagen, nader toe te lichten.

Het eindarrest van 21 juni 2005

O In rov. 12.2. heeft het Hof overwogen dat het voorbijgaat aan hetgeen Simons onder

1.2. van zijn memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis heeft opgemerkt

met betrekking tot de in het arrest van 2 december 2003 aan hem gegeven

bewijsopdracht. Het Hof heeft naar aanleiding daarvan in rov. 12.2. (niet meer)

overwogen (dan) dat het 'blijft bij en volhardt in hetgeen het in zijn eerdere

tussenarresten heeft overwogen en beslist.'

P.

In rov. 12.4.3 is het Hof ingegaan op de vordering van Simons tot schadevergoeding

wegens gemist rendement. Het Hof heeft terzake beslist dat Simons niet kan worden

gevolgd in zijn uitgangspunt dat bij de berekening van zijn schade wegens gemist

rendement de gehele looptijd van de overeenkomst in aanmerking dient te worden

genomen. In plaats daarvan, aldus het Hof, moet het bedrag aan gemist rendement

worden gerelateerd aan de periode van tweeënhalve maand gedurende welke de

overeenkomst de facto heeft bestaan.

Q.

In de rov.'en 12.7. tot en met 12.7.3 is het Hof ingegaan op de vorderingen van Brocacef

in conventie. In rov. 12.7.2 heeft het Hof beslist dat van terugbetaling van de door

Simons ontvangen kredieten door verrekening met de leveringsvergoeding geen sprake

(meer) kan zijn, nu het Hof de leveringsvergoeding heeft vastgesteld op (slechts) NLG 28

069. Voorts heeft het Hof daarin beslist dat nu de vordering die Brocacef heeft op Simons

uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en de verstrekte kredieten, de door het Hof

toewijsbaar geachte schadevordering van Simons verre overtreft, aan Simons geen recht

op opschorting toekomt.

R.

In rov. 12.8 is het Hof ingegaan op de vraag of de door Simons gevorderde vergoeding

van schade ten gevolge van door Brocacef onrechtmatig gelegde beslagen voor

toewijzing in aanmerking komt. Het Hof heeft terzake overwogen dat uit hetgeen in

conventie en in reconventie is overwogen — de hiervoor met I. tot en met P. aangeduide

608

overwegingen van het Hof daaronder begrepen — volgt dat de door Brocacef gelegde

conservatoire beslagen niet onrechtmatig zijn gelegd, als gevolg waarvan deze vordering

van Simons niet toewijsbaar wordt geacht.

Onderdeel 1 — primair (subonderdelen 1 tot en met 7)

Inleiding

In rov. 4.5 van het tussenarrest van 2 december 2003 heeft het Hof — zoals hiervoor

weergegeven onder F. — beslist dat Simons voorshands, dat wil zeggen behoudens door

Brocacef te leveren tegenbewijs, is geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde

overeenkomst. Zoals het Hof, blijkens het hiervoor onder B. gerelateerde, in rov. 4.1.3

terecht heeft vastgesteld, is de door Simons gestelde overeenkomst neergelegd in de

brief van Brocacef d.d. 15 december 1994 alsmede in de nadere uitwerking daarop als

vervat in de brief van Simons aan Brocacef d.d. 27 december 1994. Het Hof heeft dus in

rov. 4.5 klaarblijkelijk beoogd te beslissen dat, behoudens tegenbewijs te leveren door

Brocacef, vaststaat dat de overeenkomst tussen partijen bestaat uit hetgeen is

neergelegd in de brief van Brocacef én in de latere uitwerking van de zijde van Simons.

Dit mag ook worden afgeleid uit hetgeen het Hof blijkens het hiervoor onder D. gestelde

in rov. 4.4.2. heeft overwogen. Daar is het Hof immers uitdrukkelijk ingegaan op die

nadere uitwerking door Simons en heeft het Hof, ondanks de constatering van enkele

verschillen, juist niet geconcludeerd dat die nadere uitwerking niet tot de overeenkomst

zou behoren.

Het dictum van een vonnis of arrest dient te worden begrepen in het licht van de daaraan

voorafgaande rechtsoverwegingen (zie HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544 en HR 4

februari 2005, RAR 2005, 39). Het dictum van het arrest van 2 december 2003 dient dan

ook, in het licht van de daaraan voorafgaande rov.'en 4.1.3, 4.4.2 en 4.5, aldus te

worden verstaan dat Brocacef zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs

tegen de door Simons gestelde overeenkomst, dat wil zeggen de overeenkomst als

vastgesteld in de brief van Brocacef aan Simons d.d. 15 december 1994 (productie 2 bij

conclusie van antwoord) en als nader uitgewerkt door Simons bij brief aan Brocacef d.d.

27 december 1994 (productie 3 bij conclusie van antwoord).

Brocacef heeft, naar het Hof in rov. 8.2 met juistheid heeft vastgesteld, afgezien van het

leveren tegenbewijs. Nu Brocacef heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs, is

Simons (definitief) geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst.

Subonderdeel 1; algemene klacht

In het licht van het feit dat Simons geslaagd is in het bewijs van de door hem gestelde

overeenkomst, dat wil zeggen inclusief de uitwerking als vervat in zijn brief aan Brocacef

d.d. 27 december 1994, is rechtens onjuist, althans in ieder geval zonder nadere

motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk dat het Hof blijkens de hiervoor met H., K.,

L. en M aangeduide rov.'en 8.2, 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4 van het arrest van 19 oktober

2004, en de met Q. en R. aangeduide rov.'en 12.7.2 en 12.8 van het arrest van 21 juni

2005 de in die rechtsoverwegingen besproken reconventionele vorderingen van Simons

vervolgens heeft beoordeeld uitgaande van de totstandkoming van een overeenkomst

tussen Simons en Brocacef als (uitsluitend) vastgelegd in het schrijven zijdens Brocacef

d.d. 15 december 1994 (en niet zoals uitgewerkt in de brief zijdens Simons d.d. 27

december 2005).

609

Een en ander wordt ook niet begrijpelijk, sterker nog: des te onbegrijpelijker, in de met

O. aangeduide rov. 12.2 van het eindarrest van 21 juni 2005, waarin het Hof, zonder

nadere motivering — die ontbreekt —, heeft overwogen dat het volhardt in hetgeen het

in zijn eerdere tussenarresten heeft overwogen.

Subonderdeel 1.2

Meer in het bijzonder is in het licht van hetgeen in de inleiding op dit onderdeel is

opgemerkt onjuist, althans onbegrijpelijk, hoe het Hof in de tweede volzin van rov. 8.2

heeft overwogen:

'Bijgevolg staat thans, als bewezen vast dat op 3 december 1994 tussen partijen een

overeenkomst is totstandgekomen zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15

december 1994 (productie 2 c.v.a) neergelegd.'

Subonderdeel 1.3

Ervan uitgaande dat het ervoor gehouden moet worden dat Simons is geslaagd in de

door hem gestelde overeenkomst, inclusief de uitwerking d.d. 27 december 1994, is

voorts rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het Hof in rov. 8.6.1 heeft beslist dat

het uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid aangewezen is om

'het bedrag van de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding te relateren aan de

periode van twee en halve maand gedurende welke de overeenkomst de facto heeft

geduurd.'

Deze beslissing is onbegrijpelijk in het licht van zowel (i) de omstandigheid dat in de

nadere uitwerking die Simons bij brief d.d. 27 december 1994 aan de overeenkomst met

Brocacef heeft gegeven, is verankerd (vgl. Hoofdstuk 3, art. 1) dat indien Brocacef in

ernstige mate in gebreke blijft in de nakoming van haar leveringsverplichtingen, door

haar geen (gedeeltelijke) terugbetaling van de leveringsvergoeding van Simons kan

worden verlangd als (ii) het feit dat het Hof in rov. 8.5.1 heeft vastgesteld dat Brocacef

reeds bij brief d.d. 3 februari 1995 heeft doen blijken dat zij de met Simons gesloten

overeenkomst niet zou nakomen.

In het licht van het feit dat Brocacef van begin af aan heeft geweigerd de met Simons

gesloten overeenkomst na te komen, terwijl de van die overeenkomst deeluitmakende

uitwerking zijdens Simons d.d. 27 december 1994 uitdrukkelijk stipuleert dat wanneer

Brocacef in ernstige mate in gebreke blijft in de nakoming van haar leveringsverplichting,

door haar geen gedeeltelijke terugbetaling van de leveringsvergoeding kan worden

verlangd, is zonder nadere toelichting — die in het arrest van 19 oktober 2004, alsmede

in de andere arresten waarvan beroep, ontbreekt — onbegrijpelijk dat het Hof heeft

beslist dat de leveringsvergoeding niet voor integrale toewijzing vatbaar zou zijn.

Voor zover het in rov. 8.6.1. gerelateerde aldus moet worden begrepen dat het Hof van

mening is dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de zojuist bedoelde bepaling

(hoofdstuk 3, artikel 1) van de nadere uitwerking die Simons bij brief d.d. 27 december

1994 aan het contract met Brocacef heeft gegeven, buiten toepassing moet blijven, heeft

het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling of een

contractuele bepaling buiten toepassing moet blijven, dient immers — anders dan het Hof

heeft gedaan — niet te worden onderzocht of dat 'naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid is aangewezen', maar dient de — beduidend strengere — toets te worden

610

aangelegd of toepassing van het contractueel overeengekomene naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471).

Subonderdeel 1.4

Uitgaande van het feit dat Simons is geslaagd in de door hem gestelde overeenkomst

met Brocacef, inclusief de uitwerking d.d. 27 december 1994, is voorts onbegrijpelijk dat

het Hof in de hiervoor met L. aangeduide rov. 8.6.2 heeft beslist dat de door Simons

gevorderde boete van NLG 50 000 niet voor toewijzing vatbaar is. Deze beslissing in rov.

8.6.2 is onbegrijpelijk nu (i) Simons is geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde

overeenkomst, inclusief de nadere uitwerking van Simons daarop d.d. 27 december

1994, terwijl (ii) in de laatste volzin van de tweede alinea van artikel 1 van hoofdstuk 3

van die nadere uitwerking (productie 3 bij conclusie van antwoord) staat vermeld dat

indien de overeenkomst op initiatief van Brocacef tussentijds wordt beëindigd, Brocacef

een boete van NLG 50 000 aan Simons verschuldigd zal zijn en (iii) in rov. 8.5.1 door het

Hof is vastgesteld dat Brocacef reeds bij brief d.d. 3 februari 1995 heeft doen blijken dat

zij de met Simons gesloten overeenkomst niet zou nakomen, waarin besloten ligt dat het

initiatief voor beëindiging bij haar lag.

Subonderdeel 1.5

In de hiervoor met M. aangeduide rov. 8.6.4 heeft het Hof beslist dat Brocacef slechts

wettelijke rente is verschuldigd over de door Brocacef aan Simons verschuldigde

leveringsvergoeding ad EUR 12 737,17, met ingang van 1 januari 1995 en niet over de

door hem gevorderde boete.

Nu de beslissing van het Hof in rov. 8.6.4 berust, althans voortbouwt, op de blijkens de

subonderdelen 1.3 en 1.4 onjuiste, althans onbegrijpelijke en onvoldoende

gemotiveerde, beslissingen van het Hof terzake van de gevorderde leveringsvergoeding

en boete als vervat in de rov.'en 8.6.1 en 8.6.2, is ook de beslissing van het Hof ten

aanzien van de over die bedragen gevorderde rente op de hiervoor ten aanzien van de

subonderdelen 1.3 en 1.4 aangegeven gronden, rechtens onjuist, althans onvoldoende

gemotiveerd.

Subonderdeel 1.6

In de hiervoor met Q. aangeduide rov. 12.7.2 van het eindarrest van 21 juni 2005 heeft

het Hof in de eerste plaats beslist dat van terugbetaling van de door Simons ontvangen

kredieten door verrekening met de leveringsvergoeding geen sprake (meer) kan zijn, nu

het Hof de leveringsvergoeding heeft vastgesteld op (slechts) NLG 28 069. In de tweede

plaats heeft het Hof in rov. 12.7.2 beslist dat nu de vordering die Brocacef heeft op

Simons uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en de verstrekte kredieten, de door

het Hof toewijsbaar geachte schadevordering van Simons verre overtreft, aan Simons

geen recht op opschorting toekomt. Beide beslissingen bouwen voort op de in

subonderdeel 1.3 bestreden beslissing van het Hof in rov. 8.6.1 en zijn dan ook op de in

dat onderdeel aangegeven gronden, die als hier herhaald en ingelast moeten worden

beschouwd, rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 1.7

In de hiervoor met R. aangeduide rov. 12.8 is het Hof ingegaan op de vraag of de door

Simons gevorderde vergoeding van schade ten gevolge van door Brocacef onrechtmatig

611

gelegde beslagen voor toewijzing in aanmerking komt. Het Hof heeft deze vraag

ontkennend beantwoord en daartoe overwogen dat 'het oordeel van het hof over de

(omvang van de toewijsbare) vorderingen in conventie en in reconventie' met zich brengt

dat de door Brocacef gelegde conservatoire beslagen niet onrechtmatig zijn gelegd.

Blijkens deze overweging berust de afwijzing van de vordering van Simons terzake van

de schade die hij ten gevolge van de door Brocacef gelegde beslagen heeft geleden,

mede op de hiervoor in de onderdelen 1.1 tot en met 1.6 bestreden overwegingen van

het Hof. Voorzover de beslissing van het Hof in rov. 12.8 op die bestreden overwegingen

berust, is dat oordeel dan ook op grond van de in de voorafgaande subonderdelen

aangegeven gronden rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 1 — subsidiair (subonderdeel 1.8)

Voor het geval de primaire subonderdelen 1 tot en met 7 falen, wordt de navolgende

subsidiaire klacht voorgedragen.

Subonderdeel 1.8

In rov. 4.5 van het tussenarrest van 2 december 2003 heeft het Hof — zoals hiervoor

weergegeven onder F. — beslist dat Simons voorshands is geslaagd in het bewijs van de

door hem gestelde overeenkomst. Zoals het Hof, blijkens het hiervoor onder B.

gerelateerde, in rov. 4.1.3 terecht heeft vastgesteld, heeft Simons gesteld dat tussen

hem en Brocacef een overeenkomst tot stand is gekomen zoals neergelegd in de brief

van Brocacef aan Simons d.d. 15 december 1994 en nader uitgewerkt in de brief van

Simons aan Brocacef d.d. 27 december 1994. Het Hof heeft dus in rov. 4.5 klaarblijkelijk

beoogd te beslissen dat, behoudens tegenbewijs te leveren door Brocacef, vaststaat dat

de overeenkomst tussen partijen bestaat uit hetgeen is neergelegd in de brief van

Brocacef alsmede in de latere uitwerking van de zijde van Simons d.d. 27 december

1994. Dit mag ook worden afgeleid uit hetgeen het Hof blijkens het hiervoor onder D.

gestelde in rov. 4.4.2. heeft overwogen. Daar is het Hof immers uitdrukkelijk ingegaan

op die nadere uitwerking door Simons en heeft het Hof, ondanks de constatering van

enkele verschillen, juist niet geconcludeerd dat die nadere uitwerking niet tot de

overeenkomst zou behoren.

In het licht van hetgeen het Hof in de rov.'en 4.1.3,4.4.2 en 4.5 heeft overwogen is

zonder nadere motivering — die ontbreekt — allereerst onbegrijpelijk, want innerlijk

tegenstrijdig, hoe en waarom het Hof in het dictum van het arrest van 2 december 2003

Brocacef heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de overeenkomst, zoals

neergelegd in het schrijven van Brocacef d.d. 15 december 1994. In het licht van

voornoemde rechtsoverwegingen is vervolgens eveneens onbegrijpelijk — want innerlijk

tegenstrijdig — waarom het Hof, toen Brocacef had afgezien van het leveren van dat

tegenbewijs, (i) in rov. 8.2 van zijn tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft beslist dat

als bewezen vast staat 'dat op 3 december 1994 tussen partijen een overeenkomst is

totstandgekomen, zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994

(productie 2 c.v.a.) neergelegd' en (ii) de reconventionele en conventionele vorderingen

in de daarop volgende rov.'en 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4 (van het arrest van 19 oktober 2004)

en 12.7.2 en 12.8 (van het arrest van 21 juni 2005), klaarblijkelijk slechts uitgaande van

de overeenkomst zoals (uitsluitend) vastgelegd in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15

december 1994, maar niet zoals uitgewerkt in de brief zijdens Simons d.d. 27 december

1994, heeft beoordeeld.

612

Een en ander wordt ook niet begrijpelijk, sterker nog: des te onbegrijpelijker, in de met

O. aangeduide rov. 12.2 van het eindarrest van 21 juni 2005, waarin het Hof, zonder

nadere motivering — die ontbreekt-, heeft overwogen dat het volhardt in hetgeen het in

zijn eerdere tussenarresten heeft overwogen.

Onderdeel 2

Simons heeft in deze procedure schadevergoeding gevorderd wegens rendement dat hij

heeft gemist omdat Brocacef toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de

met hem gesloten overeenkomst. In rov. 12.4 van zijn eindarrest heeft het Hof die

vordering besproken. Het Hof heeft terzake in rov. 12.4.3 beslist dat Simons niet kan

worden gevolgd in zijn uitgangspunt dat bij de berekening van zijn schade wegens

gemist rendement de gehele looptijd van de overeenkomst in aanmerking dient te

worden genomen. In plaats daarvan, aldus het Hof, moet het bedrag aan gemist

rendement worden gerelateerd aan de periode van tweeënhalve maand gedurende welke

de overeenkomst de facto heeft bestaan. Die beslissing van het Hof berust (in ieder geval

mede) op de navolgende overwegingen:

'12.4.3

(…) Uitgangspunt dient ook hier te zijn dat de per 1 januari 1995 in werking getreden

afnameovereenkomst — welke voor de duur van zeven jaren werd aangegaan, en in

verband waarmee nadere afspraken over jaaromzet, kortingspercentage en

dekkingsbijdrage zijn gemaakt — reeds per 16 maart 1995 eenzijdig door Simons is

beëindigd en er door Simons geen nakoming en feitelijke uitvoering van die

overeenkomst is gevorderd.'

Blijkens deze passage heeft het het Hof zijn beslissing om aan Simons slechts een

schadevergoeding wegens gemist rendement toe te kennen over een periode van

tweeënhalve maand, terwijl de tussen Simons en Brocacef gesloten overeenkomst een

looptijd van zeven jaar zou hebben, gebaseerd op de omstandigheid dat (i) Simons die

overeenkomst eenzijdig heeft beëindigd en (ii) er door hem geen nakoming en feitelijke

uitvoering van de overeenkomst is gevorderd.

Voorzover de beslissing van het Hof om aan Simons slechts een schadevergoeding

terzake van gemist rendement over een periode van tweeënhalve maand toe te kennen

berust op het met (ii) aangeduide argument, getuigt die beslissing van een onjuiste

rechtsopvatting. Het staat een partij bij een overeenkomst die zich geconfronteerd ziet

met een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst

(wanprestatie) door haar wederpartij, immers op gr ond van de weg — vgl. art. 6:74 BW

— vrij om in plaats van of naast nakoming, schadevergoeding te vorderen. Er rust geen

wettelijke verplichting op de schuldeiser om in geval van wanprestatie (eerst) nakoming

te vorderen. Het Hof heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door

op grond van het feit dat Simons geen nakoming heeft gevorderd toen Brocacef — naar

het Hof zelf in rov. 8.5 van zijn tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft vastgesteld —

toerekenbaar tekort schoot in de nakoming van de met hem gesloten overeenkomst, aan

Simons geen volledige schadevergoeding wegens gemist rendement over de gehele

looptijd van de overeenkomst toe te kennen, maar slechts een schadevergoeding wegens

gemist rendement over minder dan 3% van de looptijd van die overeenkomst.

Voorzover de beslissing van het Hof om aan Simons slechts een schadevergoeding

terzake van gemist rendement over een periode van tweeënhalve maand toe te kennen

613

berust op de vasstelling van het Hof dat Simons de met Brocacef gesloten overeenkomst

eenzijdig heeft beëindigd, is die beslissing onbegrijpelijk. Naar het Hof in rov. 8.5.4. van

het tussenarrest van 19 oktober 2004 — met juistheid — heeft vastgesteld, is het

Brocacef geweest die Simons aanleiding heeft gegeven om de overeenkomst per 16

maart 1995 op te zeggen doordat Brocacef ten onrechte die overeenkomsty niet erkende.

In het licht van die (juiste) vaststelling van het Hof i onbegrijpelijk hoe en waarom het

Hof vervolgens in rov. 12.4.3 van het eindarrest heeft beëindigd. Die beëindiging vond

immers haar oorzaak, althans aanleiding, in de door Brocacef van het begin van de

overeenkomst aan gepleegde wanprestatie. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is

onbegrijpelijk dat de handelwijze van Simons, die werd geïnitieerd door de door Brocacef

gepleegde wanprestatie, is aan te merken als een eenzijdige beëindiging van de gesloten

overeenkomst door Simons, die zijn aanspraak op schadevergoeding wegens gederfd

rendement zo ingrijpend beperkt als het Hof in rov. 12.4.3 van zijn eindarrest

klaarblijkelijke heeft gemeend.

Voorzover (a) de beslissing van het Hof in (de laatste volzin van) rov. 12.7.2 dat Simons

geen recht tot opschorting toekomt nu de vordering die Brocacef uit hoofde van de

geldleningsovereenkomst en de verstrekte kredieten op Simons heeft de door het Hof

toewijsbaar geachte schadevordering van Simons verre overtreft en (b) de beslissing van

het Hof in rov. 12.8 dat de door Brocacef gelegde beslagen, gelet op het oordeel van het

Hof over de omvang van de toewijsbare vorderingen in conventie en reconventie, niet

onrechtmatig zijn gelegd, voortbouwen op de beslissing van het Hof in rov. 12.4.3. dat

de vordering tot vergoeding van schade wegens gemist rendement beperkt moet worden

tot het over de eerste tweeënhalve maand van de looptijd van de overeenkomst gemiste

rendement, zijn ook de met (a) en (b) aangeduide beslissingen op de in dit subonderdeel

weergegeven gronden rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Brocacef — heeft bij exploot van 11 september

1997 verweerder in cassatie — verder te noemen: Simons — gedagvaard voor de

rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd, na wijziging van eis, Simons te veroordelen

aan Brocacef te betalen een bedrag van ƒ 587 753,73, te vermeerderen met contractuele

rente over het bedrag van ƒ 484 542,68 vanaf 1 september 1997 tot aan de dag der

algehele voldoening.

Simons heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd Brocacef te

veroordelen om aan Simons te betalen een bedrag van ƒ 1 847 834,78, te vermeerderen

met de wettelijke rente.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 4 juni 1999 partijen in de gelegenheid gesteld

zich bij akte uit te laten omtrent het gestelde onder rov. 4.2.1. van het tussenvonnis. Bij

eindvonnis van 21 december 2001 heeft de rechtbank in conventie Simons veroordeeld

tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Brocacef te voldoen een bedrag van ƒ 574 420

te vermeerderen met de contractuele rente over een bedrag van ƒ 201 983,93 vanaf 1

september 1997 tot aan de dag der voldoening, en in reconventie de vorderingen van

Simons afgewezen.

Tegen deze vonnissen heeft Simons hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-

Hertogenbosch. Brocacef heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

614

Bij tussenarrest van 2 december 2003 heeft het hof Brocacef toegelaten tot het leveren

van tegenbewijs zoals omschreven onder rov. 4.5 van het tussenarrest en bij

tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het Simons in de gelegenheid gesteld om zich uit

te laten als bedoeld onder rov. 8.6.4, 8.6.5 en 8.6.6 van het tussenarrest. Bij eindarrest

van 21 juni 2005 heeft het hof de in conventie gewezen vonnissen van de rechtbank

bekrachtigd, de vonnissen voorzover daarbij in reconventie de vorderingen van Simons

zijn afgewezen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Brocacef veroordeeld tegen

behoorlijk bewijs van kwijting aan Simons te betalen een bedrag van € 38 992,10, te

vermeerderen met wettelijke rente over een bedrag van € 12 737,16 met ingang van 1

januari 1995 en over een bedrag van € 26 254,94 vanaf 19 december 1997, en de

vonnissen in reconventie voor het overige bekrachtigd.

(…)

2. Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principale beroep tot

vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i.

Simons is zelfstandig apotheker, gevestigd te Ravenstein en Schaijk.

ii.

Simons en Brocacef hebben in 1987 een overeenkomst gesloten waarbij Simons zich

jegens Brocacef verplichtte over een periode van tien jaar jaarlijks voor een bedrag van ƒ

700 000 geneesmiddelen af te nemen, en Brocacef zich verplichtte die geneesmiddelen

op de gebruikelijke betalingscondities aan Simons te leveren, en daarnaast aan Simons

een bedrag te betalen van ƒ 400 000 ineens. Dit bedrag was de contante waarde van de

door Brocacef aan Simons te verlenen korting over de jaarlijkse afname van ƒ 700 000,

berekend over tien jaar.

iii.

Simons en Brocacef hebben in 1992 een tweede overeenkomst gesloten, waarbij Simons

zich verplichtte voor een extra bedrag van ƒ 2 000 000 per jaar aan geneesmiddelen van

Brocacef af te nemen.

iv.

Vanaf medio 1994 hebben Brocacef (in de persoon van G. Coulen, regiodirecteur Zuid) en

Simons onderhandeld over een hechtere vorm van samenwerking dan wel een vernieuwd

615

meerjarencontract (hierna ook: de afnameovereenkomst). Die onderhandelingen hebben

geresulteerd in een bijeenkomst op 3 december 1994 van genoemde Coulen alsmede

F.A. van de Ven, directeur Extramuraal bij Brocacef, en Simons.

Brocacef heeft bij fax van 15 december 1994 het op 3 december 1994 bereikte

onderhandelingsresultaat bevestigd. De fax sluit af met de alinea:

'Indien u instemt met hetgeen hiervoor vermeld is, dan verzoeken wij u vriendelijk om

het duplicaat van deze brief voor accoord te ondertekenen en aan ons te retourneren. Na

ontvangst zullen wij zorgdragen voor een spoedige afhandeling van het een en ander.'

Simons heeft op 27 december 1994 per fax een door hem uitgewerkte versie van

voormelde fax (met ongewijzigde datum 15 december 1994) aan Brocacef gezonden, ter

attentie van F.A. van de Ven.

v.

Op 29 december 1994 hebben Simons en Brocacef voorts een kredietovereenkomst

inzake een door Brocacef aan Simons te verstrekken geldlening van ƒ 250 000 gesloten,

af te lossen in één termijn, op 31 januari 1995. Simons heeft de schriftelijke

kredietovereenkomst op 29 december 1994 ondertekend aan Brocacef geretourneerd, en

heeft in de begeleidende brief vermeld:

'(…) Bij het aangaan van deze kredietovereenkomst stel ik vast dat Simons en Brocacef

een leveringsovereenkomst aangaan, en wel per ultimo 1994. Zuiver en alleen om

technische aard is het niet mogelijk het aangaan af te ronden.

De leveringsovereenkomst zal derhalve uiterlijk 31 januari 1995 tussen partijen per

ultimo 1994 worden getekend en ingaan vanaf 1 januari 1995, in welk geval

bovengenoemde kredietovereenkomst kan worden ontbonden.

Ik neem aan dat u hiermee accoord kunt gaan.'

vi.

Het kredietbedrag van ƒ 250 000 is begin januari 1995 door Brocacef aan Simons ter

beschikking gesteld.

3.2

In dit geding heeft Brocacef in conventie, kort gezegd, gevorderd dat Simons zal worden

veroordeeld de door haar aan hem ter leen verstrekte gelden tot in totaal ƒ 587 753,73

terug te betalen, met nevenvorderingen. Simons voerde verweer. Hij betoogde dat zijn

betalingsverplichtingen op een lager bedrag zijn te stellen en beriep zich, in verband met

de door hem gestelde tegenvordering, op opschorting. In reconventie vorderde hij dat

Brocacef zal worden veroordeeld een bedrag van ƒ 1 874 834,78 aan hem te voldoen,

met nevenvorderingen. Voor zover in cassatie nog van belang voerde hij daartoe aan dat

Brocacef toerekenbaar is tekortgeschoten in de in december 1994 tussen partijen

gesloten afnameovereenkomst, waardoor hij schade heeft geleden.

De rechtbank heeft de vordering van Brocacef in conventie toegewezen tot een bedrag

van ƒ 574 420, en de vordering van Simons in reconventie afgewezen. Simons heeft

616

tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen geappelleerd; Brocacef stelde

voorwaardelijk incidenteel appel in.

Het hof heeft in conventie het door de rechtbank gewezen vonnis bekrachtigd. In

reconventie heeft het hof, in zoverre met vernietiging van de door de rechtbank gewezen

vonnissen, Brocacef veroordeeld aan Simons een bedrag van € 38 992,10 te betalen. Het

hof heeft daartoe als volgt overwogen. In zijn eerste tussenarrest heeft het geoordeeld

dat Simons voorshands in het bewijs van de totstandkoming van de

afnameovereenkomst is geslaagd. Het hof liet Brocacef toe tot tegenbewijs. In zijn

tweede tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat Brocacef geen tegenbewijs heeft

geleverd, zodat de door Simons gestelde afnameovereenkomst vaststaat. Voor het geval

het hof tot dit oordeel zou komen, had Brocacef zich erop beroepen dat de

afnameovereenkomst nietig is wegens strijd met art. 81 EG. Het hof verwierp dit

verweer. Brocacef heeft verder aangevoerd dat zij niet in gebreke is gesteld, welk

verweer eveneens door het hof werd gepasseerd. Brocacef heeft bovendien een beroep

gedaan op rechtsverlies ingevolge art. 6:89 BW en op eigen schuld van Simons aan zijn

schade. Ook deze verweren werden door het hof van de hand gewezen. In het tweede

tussenarrest en in het eindarrest gaf het hof ten slotte een reeks beslissingen over de

door Simons in reconventie gestelde schadeposten.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1

De onderdelen 1a–1f zijn gericht tegen het oordeel van het hof in zijn eerste tussenarrest

over de door Brocacef ingeroepen nietigheid van de tussen partijen gesloten

afnameovereenkomst. Het hof overwoog:

'8.3 Voorzover Brocacef bij memorie na niet gehouden enquête betoogt dat deze

overeenkomst [te weten de overeenkomst van 3 december 1994] in het licht van de

toepasselijke Europeesrechtelijke regelgeving niet rechtsgeldig is, zal het hof Brocacef

niet volgen. Het hof neemt daartoe vooreerst in aanmerking dat Simons in de procedure,

en in de daarin overgelegde correspondentie, uitdrukkelijk heeft betwist dat het ging om

een exclusieve afnameovereenkomst zoals door Brocacef gesteld. Het had op de weg van

Brocacef gelegen, bij betwisting door Simons, om het gestelde exclusieve karakter nader

te onderbouwen. Nu Brocacef zulks niet heeft gedaan en evenmin gespecificeerd bewijs

op dit punt heeft aangeboden, dient het gestelde te worden gepasseerd.

Daarbij komt dat uit de verklaringen van de bij het gehouden voorlopig getuigenverhoor

gehoorde getuigen genoegzaam is gebleken dat partijen het ontstaan van eventuele

problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van

de overeenkomst onder ogen hebben gezien. Simons heeft als getuige verklaard dat de

overeenkomst in dat geval in tijd zou worden teruggebracht tot vijf jaar met een optie

dan wel verlenging van twee jaar, en getuige F.A. van de Ven (van Brocacef) heeft

bevestigd dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst

zelf geen gevolgen zouden hebben. Een en ander betekent dat in rechte onvoldoende

aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet

rechtsgeldig zou zijn, zodat het hof in het navolgende van die overeenkomst zal uitgaan.'

4.2

617

Hetgeen het hof in de tweede alinea van deze overweging heeft geoordeeld ('Daarbij

komt ...') moet aldus worden verstaan dat, voor het geval 'eventuele problemen met de

Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst'

op zichzelf tot nietigheid van de afnameovereenkomst zouden leiden, die overeenkomst

naar de bedoeling van partijen zou hebben te gelden als één met een looptijd van vijf

jaar, met een optie voor, dan wel verlenging met, nog eens twee jaar. Deze overweging

wordt door de onderdelen 1c en 1d bestreden met het betoog dat het feit dat het hof die

overeenkomst heeft geconverteerd of (slechts) partieel nietig heeft geacht, strijdig is met

art. 81 lid 2 EG.

De onderdelen missen feitelijke grondslag omdat het hof de afnameovereenkomst niet

heeft geconverteerd of (slechts) partieel nietig geacht, maar deze aldus heeft uitgelegd

dat partijen zelf al een voorziening hadden getroffen voor het geval een looptijd van de

overeenkomst van zeven jaar in strijd zou zijn met Europese regelgeving. Ook de

onderdelen 1e en 1f missen feitelijke grondslag, aangezien zij uitgaan van een andere

uitleg van de overeenkomst dan zojuist weergegeven. Het falen van de onderdelen 1c–1f

brengt mee dat het oordeel van het hof in de tweede alinea van rov. 8.3 standhoudt. Dat

oordeel draagt zelfstandig de verwerping van Brocacefs beroep op nietigheid van de

overeenkomst. De onderdelen 1a en 1b, die zijn gericht tegen het oordeel van het hof in

de eerste alinea van rov. 8.3, behoeven dan ook bij gebrek aan belang geen

behandeling.

4.3

Onderdeel 2b — de onderdelen 2 en 2a bevatten geen klacht — keert zich tegen de

verwerping door het hof van het beroep van Brocacef op art. 6:89 BW. Volgens het

onderdeel heeft het hof in zijn eerste tussenarrest ten onrechte overwogen, kort gezegd,

dat deze bepaling slechts van toepassing is in gevallen waarin een (gebrekkige) prestatie

is verricht en niet wanneer géén prestatie is verricht, ook al levert het achterwege blijven

daarvan wanprestatie op.

Het onderdeel faalt. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft

verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met

bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze,

indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar

mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316–317). Gelet op deze strekking, alsmede op de

bewoordingen waarin de bepaling is gesteld — nu daarin wordt gesproken over 'een

gebrek in de prestatie' —, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke

nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht.

4.4

Onderdeel 2c betoogt dat het hof de stelling van Brocacef dat Simons zelf geen

uitvoering aan de overeenkomst van 3 december 1994 heeft gegeven, hoewel daartoe

gehouden, als een beroep door Brocacef op schuldeisersverzuim van Simons had moeten

begrijpen. Hierdoor nam het verzuim van Brocacef, zo al ingetreden, een einde en kon

Brocacef niet meer in verzuim geraken.

Het onderdeel kan geen doel treffen. Kennelijk heeft het hof, als de rechter aan wie de

uitleg van de processtukken is voorbehouden, geen voldoende gemotiveerd beroep van

Brocacef op schuldeisersverzuim in de processtukken gelezen. Deze uitleg is niet

onbegrijpelijk.

618

4.5

Onderdeel 3a — onderdeel 3 bevat geen klacht — is gericht tegen het oordeel in rov.

8.5.1 van het tweede tussenarrest, dat als volgt luidt:

'8.5.1 Het hof stelt vooreerst vast dat uit de brief d.d. 3 februari 1995 van Brocacef

(prod. 6 c.v.a.) genoegzaam blijkt dat Brocacef de overeenkomst d.d. 3 december 1994

niet zou nakomen, zodat Brocacef ingevolge art. 6:83 sub c BW van rechtswege in

verzuim is, en het beroep van Brocacef in de memorie van antwoord op het ontbreken

van een ingebrekestelling dient te falen.'

De in deze overweging bedoelde brief (waarin met 'Simons' is bedoeld: Simons) luidt als

volgt:

'Beste Simons, 3 februari 1995

Hierbij fax ik je de beloofde concept-overeenkomst.

Ik stel het op prijs op korte termijn met je af te spreken teneinde te komen tot een

definitieve afronding (mijn secretaresse zal maandag a.s. een afspraak arrangeren).

Na lezing zal e.e.a. mogelijk afwijken van hetgeen F.A. van de Ven met je heeft

besproken.

Ik heb niettemin na juridisch advies moeten besluiten tot de formulering, zoals thans

voorligt.

In ieder geval heb ik geprobeerd een formule te vinden, die recht doet aan de

uitgangspunten van het gesprek tussen jou en F.A. van de Ven en tegelijkertijd

bescherming biedt aan de individuele belangen van de betrokkenen.'

Volgens het onderdeel is het daardoor bestreden oordeel van het hof onjuist, althans

onbegrijpelijk, gelet op het feit dat deze fax een aan Simons gerichte uitnodiging bevatte

voor een bespreking over de, op Europeesrechtelijke gronden noodzakelijk geachte,

wijzigingen ten opzichte van de uitgangspunten in Brocacefs fax van 15 december 1994.

4.6

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat de in art. 6:82 lid 1 BW

gestelde eis van een ingebrekestelling als voorwaarde voor het ontstaan van verzuim van

de schuldenaar, strekt tot bescherming van deze. Art. 6:83 BW regelt een drietal,

overigens niet als limitatief te beschouwen, en met inachtneming van redelijkheid en

billijkheid toe te passen, gevallen waarin verzuim — als uitzondering op de hoofdregel —

zonder ingebrekestelling intreedt. Het geval dat het hof kennelijk voor ogen heeft

gestaan, is in de MvA II (Parl. gesch. Boek 6, blz. 290) aldus toegelicht:

'Men lette erop dat er ook gevallen zijn dat zelfs een ingebrekestelling in de vorm van

een mededeling als hier bedoeld geen voor de hand liggende maatregel is. Dit doet zich

met name voor, wanneer de schuldenaar zelf aan de schuldeiser doet weten niet of niet

zonder tekortkoming te zullen nakomen. Een zodanige mededeling impliceert dat hij de

gevolgen van deze houding willens en wetens voor zijn rekening neemt.'

De brief van 3 februari 1995 van Brocacef, waarin de wens wordt uitgesproken met

Simons een afspraak te maken om te komen tot een definitieve afronding van de

619

onderhavige kwestie, is niet geformuleerd als een mededeling dat Brocacef de

afnameovereenkomst niet zal nakomen. Daarom heeft het hof hetzij van een onjuiste

rechtsopvatting over de onderhavige bepaling blijk gegeven, hetzij zijn oordeel

onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is immers het

oordeel van het hof dat uit deze brief genoegzaam blijkt dat Brocacef de

afnameovereenkomst niet zou nakomen, onbegrijpelijk. Het onderdeel treft dus doel.

4.7

Onderdeel 3b acht onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat Brocacef op grond van de

mededeling die is gedaan in haar brief van 3 februari 1995, reeds in verzuim zou zijn

geweest vanaf 1 januari 1995. Aangezien onderdeel 3a slaagt, behoeft onderdeel 3b

geen behandeling.

Onderdeel 3c bouwt voort op onder meer onderdeel 3a. Aangezien dit laatste onderdeel

slaagt, geldt hetzelfde voor onderdeel 3c.

4.8

Onderdeel 4a — onderdeel 4 bevat geen klacht — keert zich tegen rov. 12.3.3 van het

eindarrest van het hof, waarin — kort gezegd — de bedragen die Simons vordert aan

preprocessuele kosten, toewijsbaar worden geacht. Het onderdeel betoogt (i) dat dit

oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de daarin samengevatte stellingen die Brocacef

in de feitelijke instanties heeft verdedigd. Het voert verder aan (ii) dat het hof de

'dubbele redelijkheidstoets' van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW niet kenbaar heeft

toegepast, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd gezien de in het

onderdeel genoemde stellingen die Brocacef in de feitelijke instanties heeft aangevoerd.

Eerstgenoemde klacht treft doel. In aanmerking genomen

—

enerzijds, dat deze kosten naar de vaststelling van het hof (tussenarrest van 19 oktober

2004, rov. 8.6.3) betrekking hadden op 'inspanningen om Brocacef te bewegen tot

nakoming van de afspraken uit de overeenkomst van december 1994 alsmede tot

nakoming van de financiële afspraken over een eindafrekening tussen partijen', en,

—

anderzijds, dat het hof heeft geoordeeld (eindarrest rov. 12.4.3) dat 'uitgangspunt dient

(…) te zijn dat (…) er door Simons geen nakoming en feitelijke uitvoering van die

overeenkomst van Brocacef is gevorderd' en voorts heeft vastgesteld dat Simons de

afnameovereenkomst op 16 maart 1995 eenzijdig heeft beëindigd, is het daardoor

bestreden oordeel van het hof inderdaad onbegrijpelijk.

Laatstgenoemde klacht heeft geen succes: voor zover deze klacht aanvoert dat het hof

de 'dubbele redelijkheidstoets' niet heeft toegepast, mist zij feitelijke grondslag, terwijl

de motiveringsklacht faalt aangezien de door het onderdeel genoemde drie stellingen die

Brocacef in de feitelijke instanties heeft aangevoerd, geen kenbaar beroep inhouden op

het bepaalde in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW.

4.9

620

Onderdeel 4b betoogt dat onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in de schadeberekening

een factuur uit 1995 betrekt, terwijl Simons zelf heeft gesteld dat het gaat om de periode

vanaf 1 januari 1997.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. De door

het onderdeel bedoelde passage uit de memorie na tussenarrest houdende

vermeerdering van eis, is door het hof immers kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus

uitgelegd, dat deze betrekking had op de periode van 1 januari 1995 tot en met

september 1997.

4.10

Volgens onderdeel 5 is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans

heeft het een onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig oordeel gegeven, door, kort gezegd,

het als gevolg van wanprestatie van Brocacef door Simons gemiste rendement dat hij

met de afnameovereenkomst zou hebben behaald, te begroten op 5,7%.

Simons heeft diverse berekeningen gegeven van het door hem gemiste rendement. De

laatste van deze berekeningen, in de memorie na tussenarrest houdende vermeerdering

van eis onder 3.5–3.6, gaat uit van een gemist rendement van 3,5%. In geen enkel stuk

stelt Simons een rendementsverlies te hebben geleden van 5,7%. In dit licht is inderdaad

onbegrijpelijk dat het hof het door Simons gemiste rendement heeft begroot op 5,7%.

4.11

Onderdeel 6 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

Het middel behoeft geen behandeling. Het oordeel van het hof over de eventuele

schadeplichtigheid van Brocacef, welke kwestie in het incidentele beroep centraal staat,

bouwt immers mede voort op zijn door onderdeel 3a van het principale beroep bestreden

oordeel. Aangezien laatstgenoemd onderdeel doel treft, zal het hof waarnaar de zaak

wordt verwezen, ook de in het incidentele beroep aan de orde gestelde vragen zo nodig

opnieuw dienen te beoordelen.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's Hertogenbosch

van 19 oktober 2004 en 21 juni 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Simons in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Brocacef begroot op € 5884,11 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

ConclusieNaar boven

621

ConclusieA-G mr. Keus

Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van een tussen partijen tot stand gekomen

afnameovereenkomst, waaraan feitelijk nimmer uitvoering is gegeven en die reeds na

korte tijd door Simons eenzijdig is beëindigd, overigens in een situatie waarin Brocacef

reeds in verzuim zou zijn geweest. In het principale beroep is onder meer aan de orde of

de overeenkomst op grond van communautair mededingingsrecht (art. 81 lid 2 EG) nietig

was en of een dergelijke nietigheid ruimte voor partiële nietigheid of conversie laat, en of

het hof terecht heeft aangenomen dat verzuim van Brocacef zonder ingebrekestelling kon

intreden. In het incidentele beroep is onder meer aan de orde in welke stukken de

overeenkomst is belichaamd en of het hof bepaalde aanspraken van Simons op

schadevergoeding, voor zover betrekking hebbende op de periode ná de beëindiging van

de overeenkomst, terecht heeft afgewezen.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan[1].

1.2

Simons is zelfstandig apotheker, gevestigd te Ravenstein en Schaijk.

1.3

Simons en Brocacef hebben in 1987 een overeenkomst gesloten waarbij Simons zich

jegens Brocacef verplichtte over een periode van tien jaar jaarlijks voor een bedrag van ƒ

700 000 geneesmiddelen af te nemen en Brocacef zich verplichtte die geneesmiddelen op

de gebruikelijke betalingscondities aan Simons te leveren en daarnaast aan Simons een

bedrag te betalen van ƒ 400 000 ineens (zijnde dit bedrag de contante waarde van de

door Brocacef aan Simons te verlenen korting over de jaarlijkse afname van ƒ 700 000

over tien jaar).

1.4

Simons en Brocacef hebben in 1992 een tweede overeenkomst gesloten, waarbij Simons

zich verplichtte additioneel nog eens voor een bedrag van ƒ 2 000 000 per jaar aan

geneesmiddelen van Brocacef af te nemen.

1.5

Vanaf medio 1994 hebben Brocacef (in de persoon van G. Coulen, regiodirecteur Zuid) en

Simons onderhandeld over een hechtere vorm van samenwerking c.q. een vernieuwd

meerjarencontract. Die onderhandelingen hebben geresulteerd in een bijeenkomst op 3

december 1994 van genoemde Coulen alsmede F.A. van de Ven, directeur Extramuraal

bij Brocacef, en Simons.

Brocacef heeft bij fax-schrijven van 15 december 1994 het op 3 december 1994 bereikte

onderhandelingsresultaat bevestigd. De brief sluit af met de alinea:

622

'Indien u instemt met hetgeen hiervoor vermeld is, dan verzoeken wij u vriendelijk om

het duplicaat van deze brief voor accoord te ondertekenen en aan ons te retourneren. Na

ontvangst zullen wij zorgdragen voor een spoedige afhandeling van het een en ander.'

Simons heeft op 27 december 1994 per fax een door hem uitgewerkte versie van

voormelde brief (met ongewijzigde datum 15 december 1994) aan Brocacef, ter attentie

van F.A. van de Ven, gezonden.

Op 29 december 1994 hebben Simons en Brocacef voorts een kredietovereenkomst

inzake een door Brocacef aan Simons te verstrekken geldlening van ƒ 250 000 gesloten,

af te lossen in één termijn, op 31 januari 1995. Simons heeft de schriftelijke

kredietovereenkomst op 29 december 1994 ondertekend aan Brocacef geretourneerd, en

heeft in de begeleidende brief vermeld:

'(…) Bij het aangaan van deze kredietovereenkomst stel ik vast dat Simons en Brocacef

een leveringsovereenkomst aangaan, en wel per ultimo 1994. Zuiver en alleen om

technische aard is het niet mogelijk het aangaan af te ronden.

De leveringsovereenkomst zal derhalve uiterlijk 31 januari 1995 tussen partijen per

ultimo 1994 worden getekend en ingaan vanaf 1 januari 1995, in welk geval

bovengenoemde kredietovereenkomst kan worden ontbonden.

Ik neem aan dat u hiermee accoord kunt gaan.'

Het kredietbedrag is begin januari 1995 door Brocacef aan Simons ter beschikking

gesteld.

1.6

Brocacef heeft Simons bij exploot van 11 september 1997 doen dagvaarden. Zij heeft

(na vermindering van eis) uit hoofde van diverse geldleningovereenkomsten van Simons

een bedrag gevorderd van ƒ 587 753,73, inclusief rente per 31 augustus 1997, en te

vermeerderen met contractuele rente over ƒ 484 542,68 vanaf 1 september 1997 tot aan

de dag der voldoening en voorts te vermeerderen met kosten. In verband met deze

vorderingen heeft Brocacef meerdere conservatoire beslagen ten laste van Simons doen

leggen.

Simons heeft in conventie verweer gevoerd en heeft zijnerzijds in reconventie van

Brocacef een schadevergoeding van ƒ 1 847 834,78 met rente gevorderd, op de grond

dat op 3 december 1994 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en

Brocacef in de nakoming van die overeenkomst toerekenbaar is tekortgeschoten. Voor

het geval dat in december 1994 geen overeenkomst tot stand is gekomen, heeft Simons

aan zijn reconventionele vorderingen ten grondslag gelegd dat Brocacef onrechtmatig

jegens hem heeft gehandeld door de onderhandelingen niet met inachtneming van het in

december 2004 bereikte onderhandelingsresultaat voort te zetten. Brocacef heeft de

reconventionele vorderingen betwist.

1.7

De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij tussenvonnis van 4 juni 1999 geoordeeld dat de

vorderingen van Simons in reconventie dienen te worden afgewezen. Nadat partijen bij

datzelfde tussenvonnis in de gelegenheid waren gesteld zich in conventie nader uit te

laten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 21 december 2001 de conventionele

623

vordering van Brocacef toegewezen tot een bedrag van ƒ 574 420, te vermeerderen met

de contractuele rente over een bedrag van ƒ 201 983,93 vanaf 1 september 1997 tot aan

de dag der voldoening, en de vorderingen van Simons in reconventie afgewezen.

1.8

Simons is van beide vonnissen bij het hof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen.

Voorts heeft hij een voorlopig getuigenverhoor gevraagd, dat op 11 oktober 2002 heeft

plaatsgehad. Brocacef heeft zich in hoger beroep verweerd en heeft harerzijds

voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Simons heeft in het voorwaardelijke

incidentele appel niet geantwoord.

1.9

In zijn tussenarrest van 2 december 2003 heeft het hof geoordeeld dat Simons, op wie

de bewijslast ter zake van de totstandkoming van de door hem gestelde overeenkomst

rust, voorshands in het bewijs van de totstandkoming van de gestelde overeenkomst is

geslaagd en dat Brocacef tegenbewijs zal mogen bijbrengen (rov. 4.5).

1.10

Nadat Brocacef van het doen horen van getuigen had afgezien en ook geen andere

bewijsmiddelen had aangewend, heeft het hof bij tussenarrest van 19 oktober 2004 als

bewezen vastgesteld dat op 3 december 1994 tussen partijen een overeenkomst is

totstandgekomen zoals in de brief van Brocacef van 15 december 1994 is neergelegd

(rov. 8.2). Het verweer van Brocacef dat die overeenkomst nietig is wegens strijd met

art. 81 EG, heeft het hof niet gevolgd. Het hof achtte het gestelde exclusieve karakter

van de overeenkomst door Brocacef onvoldoende onderbouwd en oordeelde dat partijen

zich bij het aangaan van de overeenkomst voldoende rekenschap hebben gegeven van

eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van de

overeenkomst van zeven jaar. In dat verband heeft het hof gereleveerd dat volgens

Simons partijen zulke problemen zouden ondervangen door de looptijd van de

overeenkomst tot vijf jaar terug te brengen en in een optie dan wel een verlenging van

twee jaar te voorzien, en dat de getuige F.A. van de Ven (van Brocacef) heeft bevestigd

dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen

gevolgen zouden hebben (rov. 8.3). Voorts heeft het hof Brocacef niet gevolgd in haar

betoog dat zij ten onrechte niet in gebreke is gesteld (rov. 8.5.1), dat zijdens Simons

sprake is van rechtsverlies in de zin van art. 6:89 BW (rov. 8.5.2), dat sprake is van

eigen schuld van Simons en dat daarom aan art. 6:101 BW moet worden getoetst (rov.

8.5.3) en dat Simons niet heeft voldaan aan zijn plicht zijn schade te beperken (rov.

8.5.4). Het hof heeft (nog steeds in het tussenarrest van 19 oktober 2004) de door

Simons gestelde schadeposten[2] deels toewijsbaar geacht (rov. 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4)

en partijen gelegenheid geboden zich over een drietal posten nader uit te laten (rov.

8.6.3, 8.6.5. en 8.6.6).

1.11

Nadat Simons bij memorie na tussenarrest zijn eis had vermeerderd, heeft het hof bij

eindarrest van 21 juni 2005 ook de resterende schadeposten ten dele toewijsbaar

geacht. Een belangrijke beperking die het hof heeft aangebracht is dat bij de berekening

van de schade wegens gemist rendement niet de gehele overeengekomen looptijd van de

overeenkomst wordt betrokken, maar dat deze schade wordt gerelateerd aan de tijd dat

624

de overeenkomst de facto heeft bestaan, te weten van 1 januari 1995 tot 16 maart 1995

(de datum van de brief waarin Simons de overeenkomst beëindigde). Deze beperking

werkt in een aantal andere schadeposten door. De vordering van Simons tot vergoeding

van gestelde schade wegens onrechtmatig gelegde beslagen heeft het hof afgewezen,

omdat van onrechtmatigheid niet kan worden gesproken (rov. 12.8). De vordering van

Brocacef uit hoofde van de geldleningovereenkomst en de verstrekte kredieten is

immers, (ook) naar het oordeel van het hof (rov. 12.7–12.7.3), tot een bedrag van ƒ 574

420 toewijsbaar. Simons is in de kosten van de beide instanties veroordeeld.

1.12

Brocacef heeft tijdig[3] cassatieberoep van de arresten van 19 oktober 2004 en 21 juni

2005 ingesteld. Simons heeft verweer gevoerd en van zijn kant incidenteel

cassatieberoep ingesteld, dat zich óók richt tegen het arrest van 2 december 2003.

Partijen hebben over en weer tot verwerping geconcludeerd en hun respectieve

standpunten schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.1

Het principale cassatiemiddel omvat zes onderdelen, die elk meerdere klachten bevatten.

2.2

Onderdeel 1 komt op tegen rov. 8.3 van het tussenarrest van 19 oktober 2004, waarin

het hof overwoog:

'8.3 Voorzover Brocacef bij memorie na niet gehouden enquête betoogt dat deze

overeenkomst (de overeenkomst van 3 december 1994; LK) in het licht van de

toepasselijke Europeesrechtelijke regelgeving niet rechtsgeldig is, zal het hof Brocacef

niet volgen. Het hof neemt daartoe vooreerst in aanmerking dat Simons in de procedure,

en in de daarin overgelegde correspondentie, uitdrukkelijk heeft betwist dat het ging om

een exclusieve afnameovereenkomst zoals door Brocacef gesteld. Het had op de weg van

Brocacef gelegen, bij betwisting door Simons, om het gestelde exclusieve karakter nader

te onderbouwen. Nu Brocacef zulks niet heeft gedaan en evenmin gespecificeerd bewijs

op dit punt heeft aangeboden, dient het gestelde te worden gepasseerd.

Daarbij komt dat uit de verklaringen van de bij het gehouden voorlopig getuigenverhoor

gehoorde getuigen genoegzaam is gebleken dat partijen het ontstaan van eventuele

problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van

de overeenkomst onder ogen hebben gezien. Simons heeft als getuige verklaard dat de

overeenkomst in dat geval in tijd zou worden teruggebracht tot vijf jaar met een optie

dan wel verlenging van twee jaar, en getuige F.A. van de Ven (van Brocacef) heeft

bevestigd dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst

zelf geen gevolgen zouden hebben. Een en ander betekent dat in rechte onvoldoende

aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet

rechtsgeldig zou zijn, zodat het hof in het navolgende van die overeenkomst zal uitgaan.'

2.3

625

Brocacef acht het oordeel van het hof dat zij het exclusieve karakter van de

afnameovereenkomst na betwisting door Simons onvoldoende heeft onderbouwd onjuist,

althans onbegrijpelijk (de subonderdelen 1a en 1b). Subonderdeel 1a verwijst naar een

aantal (hierna nog weer te geven) stellingen uit de eerste aanleg. Subonderdeel 1b

herinnert eraan dat Brocacef haar in eerste aanleg ontwikkelde nietigheidsverweer in

appel uitdrukkelijk heeft gehandhaafd, en verwijst daartoe naar de memorie van

antwoord onder 21 en de memorie na niet gehouden enquête onder 2.

2.4

Brocacef heeft haar standpunt met betrekking tot de nietigheid van de door Simons

gestelde overeenkomst in hoger beroep gehandhaafd en daarbij (met name in haar

memorie na niet gehouden enquête onder 2) in algemene zin 'naar haar standpunt

terzake als in de gedingstukken in eerste aanleg uiteengezet' verwezen. De bedoelde

stellingen van Brocacef in eerste aanleg (waarop het hof, in verband met de devolutieve

werking van het appel van Simons, hoe dan ook acht diende te slaan nu het de door

Simons gestelde maar door de rechtbank niet aangenomen totstandkoming van een

overeenkomst op 3 december 1994 in hoger beroep alsnog bewezen achtte) hielden

onder meer het volgende in:

—

al vóór december 1994 voorzag Brocacef nagenoeg in de gehele omzetbehoefte van

Simons[4];

—

in een memo van juni 1994 heeft Simons tot uitdrukking gebracht dat in het kader van

met Brocacef te maken afspraken de totale omzetbehoefte aan geneesmiddelen bij

Brocacef zou worden ondergebracht[5];

—

de zowel in de brief van Brocacef van 15 december 1994 als in de brief van Simons van

27 december 1994 genoemde apotheek-inkoopomzet van minimaal ƒ 3,5 miljoen dekte

in 1995 de totale behoefte van Simons[6];

—

aan het exclusieve karakter doet niet af dat Brocacef een aantal goederen niet kon

leveren en dat Simons die goederen van andere fabrikanten moest betrekken; ten

aanzien van de door Brocacef wél leverbare goederen was zij de enige leverancier van

Simons[7].

Simons heeft (als reactie op de in de conclusie van repliek in conventie vervatte

stellingen van Brocacef) betoogd dat over exclusiviteit geen afspraken zijn gemaakt

(conclusie van dupliek in conventie onder 3.5 en 5.3). Weliswaar was het in juni 1994 de

intentie van Simons zijn op dat moment bestaande omzetbehoefte bij Brocacef onder te

brengen, maar er was geen sprake van dat Brocacef Simons op exclusieve basis

geneesmiddelen zou leveren. Zo was (volgens Simons) volumegroei in de overeenkomst

niet verdisconteerd (conclusie van dupliek in conventie onder 3.5). Brocacef heeft

daartegen echter weer aangevoerd dat exclusiviteit wel degelijk in het memo van juni

1994 én in de brief van Brocacef van 15 december 1994 is vastgelegd en dat althans bij

626

partijen geen ander oogmerk heeft voorgestaan dan tot een exclusieve

afnameovereenkomst te komen.

Naar ik meen kon het hof in het licht van deze stellingen van partijen inderdaad niet

zonder nadere motivering, die ontbreekt, oordelen dat Brocacef het (door Simons

betwiste) exclusieve karakter van de afnameovereenkomst onvoldoende heeft

onderbouwd. Dat partijen van mening verschilden, in het bijzonder over de betekenis die

met het oog op het al dan niet exclusieve karakter van de overeenkomst aan het

memorandum van juni 1994 en aan de briefwisseling van december 1994 moet worden

toegekend, is evident, maar rechtvaardigt niet dat het hof het standpunt van Brocacef ter

zake zonder meer als onvoldoende onderbouwd passeerde.

2.5

Ondanks het voorgaande kunnen de subonderdelen 1a en 1b slechts tot cassatie leiden,

als ook één of meer van de klachten tegen het oordeel in de tweede alinea van rov. 8.3

slagen. Dat partijen, voor het geval dat een exclusief karakter van de overeenkomst aan

de beoogde duur daarvan in de weg zou hebben gestaan, daarvoor een voorziening

hebben getroffen, kan het oordeel aan het slot van rov. 8.3 'dat in rechte onvoldoende

aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet

rechtsgeldig zou zijn', immers ook zelfstandig dragen.

2.6

De subonderdelen 1c en 1d betogen dat, als het hof met zijn oordeel in de tweede alinea

van rov. 8.3 heeft bedoeld dat partijen op 3 december 1994 een afnameovereenkomst

voor de duur van zeven jaar hebben gesloten en dat — na gebleken nietigheid — het

aldus totstandgekomen contract in een overeenkomst met een wél geldige looptijd van

vijf jaar (met een optie dan wel verlenging van twee jaar) in de zin van art. 3:42 BW zou

worden geconverteerd, dat oordeel rechtens onjuist is. Als op 3 december 1994 tussen

partijen een exclusieve afnameovereenkomst voor de duur van zeven jaar is tot stand

gekomen, moet volgens subonderdeel 1d in cassatie immers het uitgangspunt zijn dat

die overeenkomst vanwege een te lange looptijd nietig is op grond van (thans) art. 81 lid

2 EG jo art. 3 sub d van Verordening (EEG) 1984/83[8]; een dergelijke nietigheid kan,

nog steeds volgens subonderdeel 1d, niet door een conversie op de voet van art. 3:42

BW, of met een partiële nietigheid volgens art. 3:41 BW, worden geheeld, omdat art. 81

lid 2 EG de toepassing van deze bepalingen uitsluit.

2.7

Bij de beoordeling van beide subonderdelen stel ik voorop dat de bestreden

rechtsoverweging er mijns inziens niet op wijst dat het hof een conversie of partiële

nietigheid zoals bedoeld in art. 3:42 respectievelijk art. 3:41 BW voor ogen heeft gehad.

Het hof heeft in de laatste volzin van rov. 8.3 geconcludeerd dat 'in rechte onvoldoende

aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet

rechtsgeldig zou zijn, zodat het hof in het navolgende van die overeenkomst zal uitgaan'

(onderstrepingen toegevoegd; LK). In het door art. 3:41 BW bestreken geval is de

overeenkomst zoals zij door partijen is overeengekomen echter niet (in haar geheel)

rechtsgeldig, maar juist voor een deel nietig. Ook in het geval van een conversie is

nietigheid van de (in dat geval gehele) overeenkomst zoals die tussen partijen is

totstandgekomen, juist uitgangspunt (art. 3:42 lid 1 BW: 'Beantwoordt de strekking van

een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan

627

te merken rechtshandeling (…)'). Het is vervolgens die nietige overeenkomst die op

grond van een hypothetische keuze van partijen in een wel geldige overeenkomst wordt

omgezet (art. 3:42 lid 1 BW: '(…) dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien

van de eerstgenoemde wegens haar geldigheid was afgezien, dan komt haar de werking

van die andere rechtshandeling toe (…)'). Evenmin als het hof van een nietige

overeenkomst is uitgegaan, heeft het zich op een hypothetische keuze van partijen

gebaseerd: volgens het hof hebben 'partijen het ontstaan van eventuele problemen met

de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst

onder ogen (…) gezien', met als uitkomst dat, naar Simons heeft verklaard, 'de

overeenkomst in dat geval in tijd zou worden teruggebracht tot vijf jaar met een optie

dan wel verlenging van twee jaar', waarvoor het hof kennelijk bevestiging heeft

gevonden in het feit dat 'getuige F.A. van de Ven (van Brocacef) heeft bevestigd dat

eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen

gevolgen zouden hebben' (onderstreping toegevoegd; LK). Ik lees rov. 8.3 aldus dat naar

het oordeel van het hof de overeenkomst zoals die tussen partijen was tot stand

gekomen, zelf erin voorzag dat zij, in het geval dat het gemeenschapsrecht zich tegen

een looptijd van zeven jaar zou verzetten, een looptijd van slechts vijf jaar (met een niet

automatische verlenging van twee jaar) zou hebben. Partiële nietigheid als bedoeld in

art. 3:41 BW en conversie op grond van art. 3:42 BW komen bij die stand van zaken niet

aan de orde, ook niet in het (in cassatie althans veronderstellenderwijs[9] aan te nemen)

geval dat de bedoelde overeenkomst met een looptijd van zeven jaar op grond van

(thans) art. 81 lid 2 EG nietig zou zijn.

2.8

Overigens meen ik dat toepassing van art. 3:41 BW in geval van strijd van een deel van

een overeenkomst met art. 81 lid 1 EG niet is uitgesloten. Ik verwijs naar het oordeel

van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) in zijn uitspraak van

30 juni 1966 (Société Technique Minière), zaak 56/65, Jurispr. 1966, p. 392[10], welk

oordeel onder meer is herhaald in het arrest van 14 december 1983 (Société de Vente de

Ciments et Betons), zaak 319/82, Jurispr. 1983, p. 4173.

Dat (naast partiële nietigheid) ook conversie mogelijk zou zijn, is in de literatuur

bestreden. In de schriftelijke toelichting van mr. Vermeulen wordt (onder 2.1.11)

verwezen naar het standpunt van Mok, die meent dat de bepaling van art. 3:42 BW in

geval van 'mededingingsrechtelijke nietigheid' geen toepassing kan vinden[11]. Mok licht

zijn standpunt als volgt toe:

'De conversiebepaling van art. 3:42 BW behelst de mogelijkheid van verzachting van de

gevolgen van nietigheid. Zij heeft m.i. alleen betrekking op nietigheid die op grond van

het BW door nietigheid van rechtswege of door vernietiging is ingetreden en dus niet op

nietigheid uit andere hoofde, m.n. op grond van mededingingsrecht. Van belang is hier

met name dat het HvJEG heeft geoordeeld dat aangezien in artikel 81 (ex 85), lid 2,

'bedoelde nietigheid een absoluut karakter heeft, een krachtens deze bepaling nietige

overeenkomst zonder effect blijft in de verhouding tussen de contractspartijen en niet

aan derden kan worden tegengeworpen.'[12]

Later heeft het Hof dit oordeel herhaald en daaraan toegevoegd dat de 'bedoelde

nietigheid van rechtswege slechts de bepalingen van de overeenkomst treft, die met

artikel 85, lid 1, onverenigbaar zijn. De gevolgen van deze nietigheid voor alle andere

onderdelen worden niet door het gemeenschapsrecht beheerst.'[13] De

628

contractsbepalingen die wel met art. 81 onverenigbaar zijn worden dus niet door het

nationale recht, ook niet door de conversiebepaling daarvan, beheerst.

Voor art. 6 van de Mededingingswet geldt mutatis mutandis hetzelfde. Een andersluidend

vonnis van de rechtbank in Den Haag[14], acht ik onjuist. Daaraan doet niet af dat

partijen ter vervanging van de nietige overeenkomst een nieuwe overeenkomst, waaraan

geen gebreken kleven, kunnen aangaan. Dat is echter iets anders dan conversie in de zin

van art. 3:42.'

Ook in zijn noot onder HR 3 december 2004, NJ 2005, 118, neemt Mok dat standpunt in:

'2.

(…) De bedingen die in strijd zijn met het kartelverbod zijn absoluut nietig. De

nietigheidsbepaling van artikel 81, lid 2, is 'bestemd om eerbiediging van het Verdrag te

verzekeren.' Het doel is dus (mede) preventie. Dat doel zou echter worden gemist als het

civielrechtelijke risico van concurrentiebeperking slechts conversie in een toelaatbare

rechtshandeling zou zijn. Art. 3:42 BW is derhalve op rechtshandelingen die nietig zijn op

grond van art. 81, lid 2, van het EG-verdrag of art. 6, lid 2, Mw. niet van toepassing.'

Voor het standpunt van Mok pleit de wijze waarop aan de rechtsfiguur van conversie

wettelijk is vormgegeven. Art. 3:42 BW spreekt niet van een nietige bepaling die in een

geldige bepaling wordt omgezet, maar van een nietige bepaling waaraan (niettemin) de

werking van een andere rechtshandeling toekomt. Die voorstelling van zaken is (en in

zoverre ben ik het met Mok eens) problematisch in het licht van de ook door Mok

aangehaalde rechtspraak van het HvJ EG dat de nietigheid ingevolge art. 81 lid 2 EG een

absoluut karakter heeft en dat een krachtens deze bepaling nietige overeenkomst in de

verhouding tussen de contractspartijen zonder effect blijft. Voorts kan het door Mok

aangevoerde argument dat de mogelijkheid van conversie in de hand werkt dat partijen

de grenzen van hetgeen mededingingsrechtelijk toelaatbaar is, opzoeken of zelfs

overschrijden, steun in de nationale dogmatiek niet worden ontzegd. Zo ligt een

vergelijkbare redenering ten grondslag aan de opvatting dat conversie van een onredelijk

bezwarend en daarom vernietigbaar beding in algemene voorwaarden niet te snel mag

worden aangenomen[15]. Anderzijds moet worden bedacht dat Europeesrechtelijk in

beginsel geen bezwaar tegen partiële nietigheid bestaat en dat daarin de erkenning ligt

besloten dat de nietigheidssanctie van art. 81 lid 2 EG niet dieper in de betrokken

overeenkomst ingrijpt dan nodig is om haar inhoudelijk met het communautaire

mededingingsrecht in overeenstemming te brengen. Daarbij komt dat het verschil tussen

conversie en partiële nietigheid hoe dan ook maar betrekkelijk is en dat de nationale

dogmatiek beide rechtsfiguren, althans met het oog op het risico dat partijen in hun

vertrouwen daarop de grenzen van het toelaatbare opzoeken of zelfs overschrijden, op

vergelijkbare wijze begrenst[16]. Tegen deze achtergrond rijst de vraag of conversie,

anders dan partiële nietigheid, per se op Europeesrechtelijke bezwaren stuit, óók als de

rechtshandeling waarvan de rechtsgevolgen zullen gelden, met het communautaire

mededingingsrecht verenigbaar is. Aangenomen dat een naar strekking met de nietige

rechtshandeling voldoende vergelijkbare 'andere, als geldig aan te merken

rechtshandeling' als bedoeld in art. 3:42 BW voorhanden is[17], wordt met (van

rechtswege intredende[18]) conversie bewerkstelligd dat slechts met art. 81 EG

verenigbare rechtsgevolgen intreden en in zoverre aan de strekking van art. 81 lid 2 EG

juist recht gedaan[19]. Wat er van dit alles zij, partijen zelf kunnen, naar ook Mok

629

aanneemt, in elk geval een andere en mededingingsrechtelijk toelaatbare overeenkomst

sluiten en dát is het geval dat het hof hier mijns inziens op het oog heeft gehad.

2.9

Naar ik meen, mist subonderdeel 1c, dat uitgaat van een lezing van rov. 8.3 van het

tussenarrest van 19 oktober 2004 'dat partijen op 3 december 1994 een

afnameovereenkomst voor de duur van zeven jaar hebben gesloten en dat — na

gebleken nietigheid — het aldus totstandgekomen contract in een overeenkomst met een

wél geldige looptijd van vijf jaar (met een optie dan wel verlenging van twee jaar) zou

worden geconverteerd (in de zin van art. 3:42 BW)' (de onderstreepte tekst was in de

cassatiedagvaarding gecursiveerd; LK), feitelijke grondslag. Waar partijen zelf reeds voor

het geval dat het communautaire mededingingsrecht daartoe zou dwingen een looptijd

van vijf jaar waren overeengekomen, was conversie in de zin van art. 3:42 BW niet aan

de orde, nog daargelaten dat zodanige conversie niet eerst na gebleken nietigheid, maar

terstond, tegelijk met die nietigheid, van rechtswege intreedt.

2.10

Ook subonderdeel 1e, dat uitgaat van de lezing dat het hof heeft geoordeeld 'dat partijen

op 3 december 1994 een overeenkomst met een looptijd van zeven jaar zijn aangegaan

en zich tevens hebben verbonden om, na gebleken nietigheid, een nieuwe overeenkomst

te sluiten c.q. de bestaande overeenkomst te wijzigen' (de onderstreepte tekst was in de

cassatiedagvaarding gecursiveerd; LK) en dat klaagt over onbegrijpelijkheid van het

aldus opgevatte oordeel nu sluiting van een nieuwe of wijziging van de bestaande

overeenkomst op enig later tijdstip niet is aangevoerd en niet is vastgesteld, mist

feitelijke grondslag. Naar het oordeel van het hof, zoals ik dat opvat, waren partijen voor

het geval dat het communautaire mededingingsrecht daartoe zou dwingen, zo niet reeds

aanstonds op 3 december 1994, dan toch in elk geval in de loop van december 1994 in

het kader van hun contacten over de vastlegging van de overeenkomst (vergelijk in dit

verband ook rov. 4.4.1 van het tussenarrest van 2 december 2003), een looptijd van vijf

jaar overeengekomen, en was een in een later stadium nog te realiseren sluiting van een

nieuwe overeenkomst of een wijziging van de bestaande overeenkomst niet aan de orde.

2.11

Subonderdeel 1f gaat uit van een lezing volgens welke 'partijen op 3 december 1994 een

overeenkomst voor de duur van vijf jaren (met een optie dan wel verlenging van twee

jaar) zijn aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat een overeenkomst voor de

duur van zeven jaar niet mogelijk zou blijken' (de onderstreepte tekst was in de

cassatiedagvaarding gecursiveerd; LK). Volgens het subonderdeel is het aldus opgevatte

oordeel onbegrijpelijk, nu (naar het hof in de rov. 8.3, 8.6.1 en 12.4 voorop heeft

gesteld) partijen een looptijd van zeven jaar voor ogen stond en blijkens de

getuigenverklaring van Simons de looptijd van de overeenkomst zonodig zou worden

'teruggebracht', wat met een (automatisch werkende) opschortende voorwaarde

onverenigbaar is. Een dergelijke opschortende voorwaarde zou overigens niet reeds op 1

januari 1995, maar pas in de loop van januari/februari 1995 zijn vervuld; van enige

tekortkoming en verzuim per 1 januari 1995 kan dan, nog steeds volgens het

subonderdeel, geen sprake zijn.

2.12

630

Ik meen dat ook subonderdeel 1f feitelijke grondslag mist. Naar het oordeel van het hof,

zoals ik dat opvat, zijn partijen voor het geval dat het communautaire mededingingsrecht

daartoe zou dwingen reeds aanstonds of althans in de loop van de maand december

1994 een looptijd van vijf jaar overeengekomen en zijn zij die looptijd niet

overeengekomen 'onder de opschortende voorwaarde dat een overeenkomst voor de

duur van zeven jaar niet mogelijk zou blijken'. Het aldus opgevatte oordeel ligt ook voor

de hand, omdat de mededingingsrechtelijke status van het overeengekomen

arrangement met een looptijd voor zeven jaar niet kan gelden als een toekomstige en

(objectief) onzekere gebeurtenis, waarop een eigenlijke voorwaarde betrekking kan

hebben[20]. Overigens meen ik dat de termen waarin Simons zich als (partij)getuige

heeft uitgedrukt ('dat de overeenkomst in dat geval in tijd zou worden teruggebracht

(…)'; zie rov. 8.3 van het tussenarrest van 19 oktober 2004) niet noodzakelijkerwijze

impliceren dat een looptijd van vijf jaar niet 'automatisch' zou kunnen gelden en dat de

gelding van een dergelijke looptijd van een nadere rechtshandeling van partijen

afhankelijk was. In de door mij gevolgde opvatting van het bestreden oordeel doet de

door het subonderdeel bedoelde onmogelijkheid van enige tekortkoming c.q. verzuim van

Brocacef vanaf 1 januari 1995 (waar de bedoelde opschortende voorwaarde pas in de

loop van januari/februari 1995 zou zijn vervuld) zich ten slotte niet voor.

2.13

Onderdeel 1 kan niet tot cassatie leiden. Ik teken daarbij overigens nog aan dat Simons

zich op het standpunt heeft gesteld dat Brocacef hoe dan ook belang bij de klachten van

het eerste onderdeel mist, omdat eventuele nietigheid op grond van art. 81 lid 2 EG

slechts het exclusiviteitsbeding zou treffen en niet zou afdoen aan de verplichtingen van

Brocacef waarop Simons zijn vorderingen baseert[21]. Nu de exclusiviteit van de

overeenkomst zoals het hof die heeft aangenomen niet haar neerslag heeft gevonden in

een expliciet en eenvoudig van de rest van de overeenkomst te scheiden beding, maar is

verankerd in de omzetten zoals die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor

ogen hebben gestaan, kan ik Simons niet volgen in de opvatting dat in cassatie

uitgangspunt zou moeten zijn dat een eventuele nietigheid op grond van art. 81 lid 2 EG

in verband met een in dat geval geldende partiële nietigheid de verplichtingen van

Brocacef waarop Simons zich baseert, in ieder opzicht onverlet zou laten.

2.14

Onderdeel 2 komt op tegen de (in rov. 8.5.2 van het tussenarrest van 19 oktober 2004

vervatte) verwerping van het verweer van Brocacef dat Simons pas op 27 februari 1997

een beroep op een in december 1994 gesloten overeenkomst heeft gedaan, zodat hij zijn

recht op nakoming van de afnameovereenkomst heeft verwerkt, althans Brocacef geen

verzuim kan worden verweten.

2.15

Blijkens subonderdeel 2a houdt Brocacef het ervoor dat het hof, zoals het ook in de rov.

8.5.1 e.v. van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft aangegeven en

niettegenstaande hetgeen het in rov. 12.4.3 van het eindarrest heeft overwogen ('Het

hof vindt (…) aanleiding om ook het bedrag aan gemist rendement te relateren aan de

periode van twee en halve maand gedurende welke die overeenkomst de facto heeft

bestaan en is uitgevoerd.'), ervan is uitgegaan dat partijen geen uitvoering aan de

afnameovereenkomst hebben gegeven. Voor het geval dat dit anders zou zijn, klaagt het

631

subonderdeel dat rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof verzuim van

Brocacef heeft aangenomen.

Ik neem met Brocacef aan dat het hof met zijn opmerking in rov. 12.4.3 dat de

overeenkomst is uitgevoerd, niet heeft bedoeld te spreken van een uitvoering of

nakoming die aan de overeenkomst beantwoordde. De klacht van subonderdeel 2a

behoeft dan ook geen bespreking.

2.16

Subonderdeel 2b voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met

betrekking tot art. 6:89 BW, waar het dit artikel slechts van toepassing heeft geacht in

gevallen waarin een (gebrekkige) prestatie is verricht en niet wanneer géén prestatie is

verricht, ook al levert dit een wanprestatie op. De onderzoeks- respectievelijk

protestplicht geldt volgens Brocacef in beide gevallen.

2.17

Ik meen dat de klacht faalt, omdat zij van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Art. 6:89

BW bepaalt dat de schuldeiser op een 'gebrek in de prestatie' geen beroep meer kan

doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of

redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De

bepaling omvat niet mede het geval waarin in het geheel niet is gepresteerd. Steun voor

deze opvatting kan worden gevonden in de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer

voor HR 20 januari 2006[22], NJ 2006, 80, onder 2.15–2.17 en 2.22–2.24 met verdere

verwijzingen[23]. De bepaling had een voorloper in art. 7A:1547 (oud) BW, dat de

onderzoeks- en klachtplicht van de koper met betrekking tot verborgen gebreken betrof

en dat de verkoper beoogde te beschermen tegen late en daardoor moeilijk betwistbare

klachten[24]. Evenals art. 7A:1547 (oud) BW heeft art. 6:89 BW betrekking op het geval

dat 'non-conform' wordt gepresteerd en niet het geval waarin iedere prestatie uitblijft.

Hijma[25] merkt in dit verband op: 'Naar zijn aard heeft art. 7:23 geen betrekking op

het geval dat de verkoper niet aan zijn afleveringsplicht voldoet (ook toepassing van art.

6:89 is dan niet aan de orde).'

2.18

Subonderdeel 2c klaagt dat het hof de stelling van Brocacef dat Simons zelf nimmer

uitvoering aan de overeenkomst van 3 december 1994 heeft gegeven door, hoewel

daartoe gehouden, nimmer extra producten te bestellen en af te nemen[26], als een

voldoende gemotiveerd beroep van Brocacef op schuldeisersverzuim van Simons had

moeten begrijpen. Hierdoor nam het verzuim van Brocacef, zo al ingetreden, een einde

en kon Brocacef ook niet meer in verzuim geraken.

2.19

Voor schuldeisersverzuim in de zin van art. 6:61 BW volstaat het niet dat de schuldeiser

zelf nimmer uitvoering aan de betrokken overeenkomst heeft gegeven. Die laatste

omstandigheid is met het oog op een mogelijk schuldeisersverzuim slechts relevant, als

zij gepaard gaat met een aan de schuldeiser toe te rekenen verhindering van de

nakoming van de verbintenis door de schuldenaar doordat de schuldeiser de daartoe

noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van de zijde van

de schuldeiser opkomt (art. 6:58 BW), dan wel de schuldenaar op grond van die

632

omstandigheid de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser bevoegdelijk

opschort (art. 6:59 BW). Waar in de door het subonderdeel genoemde en door Brocacef

in de feitelijke instanties betrokken stellingen niet (mede) besloten ligt dat van een

dergelijke verhindering van de nakoming van de verplichtingen van Brocacef jegens

Simons sprake was of dat Brocacef de nakoming van die verplichtingen bevoegdelijk

jegens Simons had opgeschort, behoefde het hof die stellingen niet als een voldoende

gemotiveerd beroep op schuldeisersverzuim op te vatten. Daarbij verdient het (in

verband met de bepaling van art. 6:59 BW) nog opmerking dat het ter vrije keuze van de

schuldenaar staat al dan niet van het opschortingsrecht gebruik te maken en dat de

rechter het opschortingsrecht niet ambtshalve mag toepassen[27].

Overigens teken ik nog aan dat, anders dan het subonderdeel suggereert, de door het

subonderdeel genoemde en door Brocacef in de feitelijke instanties betrokken stellingen

niet onmiskenbaar 'op het ontbreken van verzuim harerzijds' waren gericht. De in de

conclusie van repliek in conventie onder 19 betrokken stellingen betreffen de vraag of al

dan niet een overeenkomst tot stand was gekomen; onder 20 wordt besproken of Simons

uit de brief van Brocacef van 3 februari 1995 mocht afleiden dat Brocacef in de nakoming

van de in zijn optiek gesloten overeenkomst zou tekortschieten. In de conclusie van

dupliek in reconventie lees ik onder 18 a en b het betoog dat, waar Simons kennelijk niet

inkocht bij Brocacef, hij zich elders voorzag en met het oog op de vaststelling van

eventuele schade inzicht in de met die andere leveranciers geldende arrangementen zal

moeten bieden. De memorie van antwoord onder 22, laatste gedachtestreepje, betreft de

vraag of bepaalde transacties (zoals door Simons beweerd) reeds vooruitlopend op de

totstandkoming van de nieuwe overeenkomst, dan wel (zoals door Brocacef beweerd) ter

uitvoering van de reeds bestaande afnameverplichting van Simons plaatsvonden. In de

memorie na niet gehouden enquête onder 3 lees ik ten slotte een beroep op art. 6:101

BW en op het tekortschieten van Simons in zijn schadebeperkingsplicht.

2.20

Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 8.5.1 van het tussenarrest van 19

oktober 2004 dat Brocacef met haar brief van 3 februari 1995[28] overeenkomstig art.

6:83 sub c BW van rechtswege in verzuim is geraakt. Volgens subonderdeel 3a is het

oordeel dat Simons uit die brief kon afleiden dat Brocacef in de nakoming van de

afnameovereenkomst zou tekortschieten, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Daartoe

wijst het subonderdeel op een drietal omstandigheden:

—

de fax bevatte een uitnodiging voor een bespreking over de door Brocacef op EG-

rechtelijke gronden noodzakelijk geachte wijzigingen ten opzichte van de uitgangspunten

in haar brief van 15 december 1994;

—

Simons heeft in de brief geen aanleiding gevonden om nakoming en feitelijke uitvoering

van de afnameovereenkomst te vorderen;

—

633

Simons heeft zich, integendeel, eerst bij brief van 27 februari 1997 op de

afnameovereenkomst beroepen, en dat kennelijk uitsluitend als verweer tegen de door

Brocacef verlangde nakoming van de kredietovereenkomst.

2.21

In rov. 8.5.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het hof overwogen:

'8.5.1 Het hof stelt vooreerst vast dat uit de brief d.d. 3 februari 1995 van Brocacef

(prod. 6 c.v.a.) genoegzaam blijkt dat Brocacef de overeenkomst d.d. 3 december 1994

niet zou nakomen, zodat Brocacef ingevolge art. 6:83 sub c BW van rechtswege in

verzuim is, en het beroep van Brocacef in de memorie van antwoord op het ontbreken

van een ingebrekestelling dient te falen.'

2.22

Vóórdien heeft het hof niet van de brief van 3 februari 1995 gesproken, noch in het

tussenarrest van 19 oktober 2004, noch in dat van 2 december 2003. Die brief luidt als

volgt:

'Beste Simons, 3 februari 1995

Hierbij fax ik je de beloofde concept-overeenkomst.

Ik stel het op prijs op korte termijn met je af te spreken teneinde te komen tot een

definitieve afronding (mijn secretaresse zal maandag a.s. een afspraak arrangeren)

Na lezing zal e.e.a. mogelijk afwijken van hetgeen F.A. van de Ven met je heeft

besproken.

Ik heb niettemin na juridisch advies moeten besluiten tot de formulering, zoals thans

voorligt.

In ieder geval heb ik geprobeerd een formule te vinden, die recht doet aan de

uitgangspunten van het gesprek tussen jou en F.A. van de Ven en tegelijkertijd

bescherming biedt aan de individuele belangen van de betrokkenen.'

2.23

Simons heeft onder 4.1–4.5 van de conclusie van antwoord in conventie, tevens

houdende eis in reconventie, de gang van zaken met betrekking tot de brief geschetst.

Onder 4.4 heeft hij gewezen op verschillen tussen de afspraken van december 1994 en

de bij de brief gevoegde concept-overeenkomst. In diezelfde conclusie onder 7.1–7.4 (en

in het bijzonder onder 7.3), alsmede in zijn memorie van grieven onder 6.5 en 6.6, heeft

Simons gesteld dat hij uit die brief moest afleiden dat Brocacef niet zou nakomen en

aldus direct in verzuim is geraakt. In de conclusie van repliek in conventie onder 13 heeft

Brocacef erop gewezen dat in haar optiek (nog) geen overeenkomst tot stand was

gekomen, dat vanwege de Europeesrechtelijke aspecten een precisering van de

uitgangspunten van partijen was geboden en dat zij tot een meer gedetailleerde

overeenkomst wenste te komen.

Dat Brocacef blijkens haar brief van 3 februari 1995 in de veronderstelling verkeerde dat

nog geen overeenkomst was tot stand gekomen, rechtvaardigt mijns inziens niet de

conclusie dat Simons uit die brief moest afleiden dat Brocacef in de nakoming van haar

634

verplichtingen zou tekortschieten. Dat een partij in de (onjuiste) veronderstelling

verkeert dat nog geen overeenkomst is tot stand gekomen, impliceert immers niet dat zij

ook onwillig zal zijn om na te komen, indien zij door haar wederpartij met het gegeven

van een inmiddels perfecte overeenkomst wordt geconfronteerd. Anders dan een

ingebrekestelling in het geval waarop art. 6:83 onder c BW van toepassing is, kan een

dergelijke confrontatie in een situatie waarin een mogelijk misverstand over de

totstandkoming van een overeenkomst bestaat, geenszins als bij voorbaat nutteloos

worden beschouwd. Uiteraard is denkbaar dat de betrokken partij, ook nadat zij met de

opvatting van haar wederpartij is geconfronteerd, bij haar standpunt volhardt. Daarop

gerichte mededelingen zouden, mits daaruit de onwil van de schuldenaar om de door

hem ontkende verbintenis na te leven duidelijk aan de dag treedt, toepassing van art.

6:83 onder c BW kunnen rechtvaardigen[29], maar dat is niet waarop het hof het

bestreden oordeel heeft gebaseerd. Ik acht de klacht dan ook gegrond.

2.24

Subonderdeel 3b betoogt dat, anders dan waarvan het hof (impliciet) in rov. 8.2, rov.

8.6.1 (beide van het tussenarrest van 19 oktober 2004) en rov. 12.4.3 (van het

eindarrest) is uitgegaan, überhaupt geen sprake kan zijn van verzuim per 1 januari

1995; op zijn vroegst kon verzuim zijn ingetreden nádat het faxbericht van 3 februari

1995 door Simons was ontvangen.

2.25

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat aan het oordeel in rov. 8.2 van het

tussenarrest van 19 oktober 2004 geenszins een per 1 januari 1995 ingetreden verzuim

van Brocacef ten grondslag ligt. In die rechtsoverweging heeft het hof slechts de

totstandkoming van een overeenkomst per 3 december 1994 vastgesteld. In zoverre

faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Ook met betrekking tot de oordelen, vervat in rov. 8.6.1 van het tussenarrest van 19

oktober 2004 en rov. 12.4.3 van het eindarrest, rijst de vraag of verzuim van Brocacef

daarin een rol speelt. Simons heeft dat laatste in cassatie betwist, nu het hof in die

rechtsoverwegingen slechts over vorderingen tot nakoming zou hebben beslist

(schriftelijke toelichting mrs. Cnossen, De Vries en Sagel onder 54–58). Dat standpunt

kan ik niet volgen. Blijkens rov. 8.6 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het

hof de in rov. 8.6.1 tot een bedrag van € 12 737,16 toewijsbaar geachte

leveringsvergoeding opgevat als deelpost van '(d)e door Simons gestelde schade

tengevolge van de tekortkoming van Brocacef'. Dat geldt ook voor de in rov. 8.6.5 van

dat arrest besproken 'schade wegens gemist rendement', waarover het hof in rov. 12.4.3

van het eindarrest nader heeft beslist. Dit een en ander is overigens in overeenstemming

met hetgeen het hof eerder in de rov. 4.1.3 onder d en 4.1.4 van het tussenarrest van 2

december 2003 en in rov. 8.4 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 had overwogen

en voorts geheel in lijn met de stellingen die Simons zelf in de feitelijke instanties heeft

betrokken en waarin hij zich steeds op toerekenbare tekortkoming en verzuim van

Brocacef en op door hem geleden schade heeft gebaseerd[30]. Het voorschrift van art.

6:74 lid 1 BW dat een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de

schuldenaar tot schadevergoeding verplicht, vindt slechts toepassing met inachtneming

van hetgeen in de art. 6:81–87 BW betreffende het verzuim van de schuldenaar is

bepaald; aan het oordeel in de genoemde rechtsoverwegingen ligt daarom wel degelijk

door het hof verondersteld verzuim van Brocacef ten grondslag.

635

Nu het hof, buiten de vaststelling van het door de brief van 3 februari 1995 van

rechtswege ingetreden verzuim, geen overwegingen aan mogelijk verzuim van Brocacef

vóór die datum heeft gewijd, zijn de oordelen in rov. 8.6.1 van het tussenarrest van 19

oktober 2004 en in rov. 12.4.3 van het eindarrest, welke oordelen steeds uitgaan van

een periode van 1 januari tot 16 maart 1995, zonder nadere motivering, die ontbreekt,

niet begrijpelijk. De klacht slaagt.

2.26

Subonderdeel 3c betoogt dat alle voorgaande klachten tevens de rov. 8.6.1, 8.6.4 (beide

van het tussenarrest van 19 oktober 2004), 12.4.3 en 12.6 (beide van het eindarrest)

vitiëren. Dat betoog is juist. Bij gegrondbevinding van de subonderdelen 3a en 3b

kunnen de genoemde rechtsoverwegingen niet in stand blijven.

2.27

Onderdeel 4 richt zich tegen de veroordeling van Brocacef tot betaling van de door

Simons opgevoerde pre-processuele kosten van juridische bijstand. Het hof merkt deze

kosten in rov. 12.3.3 volgens subonderdeel 4a ten onrechte aan als 'kosten in verband

met nakoming van de overeenkomst' en gaat daarmee voorbij aan de stellingen van

Brocacef[31] en de omstandigheden dat:

—

Simons eerst vanaf 27 februari 1997 en uitsluitend als verweer tegen de door Brocacef

verlangde nakoming van met hem gesloten kredietovereenkomsten een beroep op een in

december 1994 gesloten (mondelinge) overeenkomst heeft gedaan;

—

Simons geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt van (buitengerechtelijke)

inspanningen nakoming door Brocacef te verzekeren, waarbij komt dat ook het hof zelf

(in rov. 12.4.3 van het eindarrest) heeft vastgesteld dat Simons nimmer nakoming of

feitelijke uitvoering heeft gevorderd;

—

de reconventionele vordering van Simons (die niet strekt tot nakoming, maar tot

schadevergoeding) in wezen het verweer is op de conventionele vordering van Brocacef

tot nakoming van de kredietovereenkomsten, welke vordering voor een veel hoger

bedrag is toegewezen, waarvan ook Simons zelf, getuige zijn schikkingsvoorstel van 27

februari 1997, van meet af aan uitging.

Voorts heeft het hof de 'dubbele redelijkheidstoets'[32] van art. 6:96 lid 2 sub c BW niet,

althans niet kenbaar, toegepast, althans zijn beslissing dienaangaande — mede in het

licht van de hiervoor gereleveerde stellingen en omstandigheden — niet naar behoren

gemotiveerd.

2.28

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof de rov. 12.3.1–12.3.4 (en dus

ook rov. 12.3.3) van het eindarrest niet zonder reden onder het kopje 'kosten in verband

636

met nakoming van de overeenkomst' (achter randnummer 12.3) heeft geplaatst. In rov.

8.6.3 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 overwoog het hof:

'8.6.3 kosten in verband met nakoming van de overeenkomst ad ƒ 25 000

Blijkens de conclusie van antwoord betreft deze post accountantskosten, kosten van

juridische bijstand en kosten van Simons zelf in verband met inspanningen om Brocacef

te bewegen tot nakoming van de afspraken uit de overeenkomst van december 1994

alsmede tot nakoming van de financiële afspraken over een eindafrekening tussen

partijen. Het hof zal Simons in de gelegenheid stellen, conform haar aanbod bij

antwoordmemorie na niet gehouden getuigenverhoor, deze post, met onderbouwing van

relevante bescheiden, nader te specificeren en te onderbouwen.'

Waar de opgevoerde kosten naar vaststelling van het hof betrekking hadden op

'inspanningen om Brocacef te bewegen tot nakoming van de afspraken uit de

overeenkomst van december 1994 alsmede tot nakoming van de financiële afspraken

over een eindafrekening tussen partijen', acht ik zonder nadere motivering, die

ontbreekt, niet begrijpelijk hoe het hof die kosten toewijsbaar heeft kunnen achten, nu,

naar het hof in rov. 12.4.3 van het eindarrest tevens heeft geoordeeld, '(u)itgangspunt

dient (…) te zijn dat (…) er door Simons geen nakoming en feitelijke uitvoering van die

overeenkomst van Brocacef is gevorderd' en het hof overigens (onder meer in rov.

12.7.2 van het eindarrest) heeft vastgesteld dat Simons zelf de overeenkomst reeds op

16 maart 1995 eenzijdig heeft beëindigd. Bovendien behoefde het bestreden oordeel ook

daarom (tenminste) nadere motivering, omdat Brocacef heeft gesteld dat Simons zich

eerst in 1997 jegens haar op de totstandkoming van een overeenkomst in december

1994 is gaan beroepen (welke stelling het hof onbesproken heeft gelaten en van de

juistheid waarvan in cassatie althans veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan),

terwijl de betrokken werkzaamheden blijkens de als productie 2a–2d bij de memorie na

tussenarrest houdende vermeerdering van eis overgelegde declaraties een periode van 2

februari 1995 tot en met 29 september 1997 omspannen. In zoverre is de klacht van het

subonderdeel gegrond.

Mijns inziens klaagt het subonderdeel echter tevergeefs dat het hof geen (kenbare)

aandacht aan de dubbele redelijkheidseis heeft geschonken. Het subonderdeel verwijst

niet naar door Brocacef in de feitelijke instanties betrokken stellingen waarmee Brocacef

de redelijkheid van het inroepen van juridische bijstand of de redelijkheid van de omvang

van de daaraan verbonden kosten ter discussie heeft gesteld. Waar het processuele

debat daartoe geen aanleiding gaf en hoe dan ook geen zware eisen aan de motivering

van een beslissing ter zake kunnen worden gesteld[33], was het hof niet gehouden te

motiveren waarom het de opgevoerde kosten redelijk achtte in de zin van art. 96 lid 2

onder c BW.

2.29

Subonderdeel 4b klaagt dat in elk geval onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in de

schadeberekening een factuur uit 1995 betrekt, terwijl Simons zelf bij memorie na

tussenarrest houdende vermeerdering van eis onder 2.2 heeft gesteld dat het gaat om de

periode vanaf 1 januari 1997.

2.30

637

De door het subonderdeel bedoelde passage in de memorie na tussenarrest houdende

vermeerdering van eis luidt als volgt:

'2.2 Aangezien Brocacef haar verplichtingen onder die overeenkomst niet wilde nakomen,

heeft Simons zich in de periode van 1 januari tot en met september 1997 aanzienlijke

inspanningen getroost om Brocacef te bewegen tot nakoming van de ultimo december

1994 gemaakte afspraken alsmede tot nakoming van de financiële afspraken over een

eindafrekening'

(onderstreping toegevoegd; LK).

Kennelijk en (mede gelet op de periode die de bij dezelfde memorie overgelegde

declaraties omspannen) niet onbegrijpelijk heeft het hof de zonder vermelding van

jaartal vergezeld gaande aanduiding '1 januari' aldus opgevat dat daarmee niet 1 januari

(van het later in die passage genoemde jaartal) 1997 is bedoeld, maar 1 januari 1995

(de datum waarop de door Simons gestelde overeenkomst in werking zou zijn getreden),

en dat het jaartal 1995 in de betrokken passage in de memorie na tussenarrest

houdende vermeerdering van eis abusievelijk is weggevallen. De klacht mist daarom

feitelijke grondslag.

2.31

Onderdeel 5 betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is

getreden, althans dat zijn begroting van de met het door Simons beweerdelijk gemiste

rendement onbegrijpelijk en/of innerlijk tegenstrijdig is, waar het (in rov. 12.4.3 van het

eindarrest) heeft beslist dat Simons een vergoeding voor gemist rendement toekomt ter

grootte van het 'volle' kortingspercentage van 5,7 op de overeengekomen inkoopomzet

van ƒ 3,5 miljoen, gerelateerd aan de periode waarin de overeenkomst de facto heeft

bestaan en is uitgevoerd (1 januari-16 maart 1995). Het onderdeel voert daartoe aan dat

—

het hof in rov. 12.4.3 van het eindarrest de berekeningen van Simons heeft verworpen,

onder meer op de grond dat daarin niet de door hem elders verkregen kortingen en

rendement zijn verwerkt;

—

Simons zijn vordering tot vergoeding van gemist rendement bij wijziging van eis tot een

percentage van 3,5 heeft beperkt (rov. 12.4.1 en 12.4.2 van het eindarrest).

2.32

Het is juist dat het hof de berekeningen van Simons heeft verworpen, zij het dat daarbij

een overwegende rol speelde dat die berekeningen op de gelding van de overeenkomst

gedurende de volledige contractuele looptijd waren gebaseerd. In rov. 12.4.3 van het

eindarrest overwoog het hof onder meer:

'12.4.3 (…) Nu Simons uitsluitend berekeningen op basis van de gehele looptijd van de

overeenkomst heeft overgelegd, en daarnaast het hof geen inzicht heeft gegeven in de

concrete afname/omzet op basis van de nieuwe afnameovereenkomst — de enkele

grafiek zoals als productie bij memorie van grieven overgelegd is daartoe ontoereikend —

en evenmin in hetgeen hij aan kortingen en rendement uit de overeenkomst(en) met zijn

638

nieuwe leverancier(s) genereert, is het hof voor zijn oordeel aangewezen op de inhoud

van tussen partijen totstandgekomen afnameovereenkomst van 3 december 1994 (prod.

2 cva).'

Voorts is het juist dat Simons bij antwoord-memorie na niet gehouden getuigenverhoor

(onder 8, p. 3, 3e en 4e alinea) zijn schade wegens gemist rendement heeft gerelateerd

aan het verschil in rendement dat hij ingevolge de met Brocacef gesloten overeenkomst

had kunnen realiseren en hetgeen hij bij andere leveranciers realiseerde, welk verschil hij

op 2% van de omzet begrootte:

'Toen voor Simons vaststond dat Brocacef de overeenkomst echt niet wilde nakomen, is

Simons uiteindelijk bij andere leveranciers (meer) geneesmiddelen gaan inkopen.

Uiteraard heeft Simons ook ten aanzien van die inkopen een bepaald rendement

gerealiseerd.

Echter, niet het rendement dat Simons gelet op de bijzondere aard van de overeenkomst

— verregaande integratie en verdere verbetering van het rendement door optimale

logistiek middels wederzijdse beïnvloeding — uit de samenwerking met Brocacef had

kunnen overhouden.

Het verschil in rendement tussen hetgeen Simons ingevolge de met Brocacef gesloten

overeenkomst had kunnen realiseren en hetgeen Simons bij andere leveranciers

realiseerde, begroot Simons om die reden op 2% over een omzet van ƒ 3,5 miljoen. (…)'

Bij memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis onder 3.5–3.6 heeft

Simons dat percentage echter weer verlaten en een extra rendement van 3,5%

berekend.

Alhoewel de rechter vrij is in de begroting van de schade en op grond van art. 6:97 BW

in belangrijke mate van zijn motiveringsplicht is ontheven[34], acht ik het in het licht van

de door Simons zelf ter bepaling van zijn schade wegens gemist rendement aangereikte,

op zijn omzet toe te passen (en aan het rendementsverschil gerelateerde) percentages

van 2, respectievelijk 3,5, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat

het hof de bedoelde schade aan de hand van een percentage van 5,7 (het 'volle'

kortingspercentage ingevolge de overeenkomst van december 1994) heeft berekend.

Daarvoor biedt de enkele omstandigheid dat het hof niet de volledige looptijd van de

overeenkomst maar slechts de korte tijd gedurende welke deze van kracht is geweest, in

aanmerking heeft genomen, mijns inziens geen grond. Ook over die korte tijd moet

Simons immers omzet en rendement hebben gerealiseerd en zal een rendementsverschil

in plaats van slechts een fictief rendement uit de overeenkomst van december 1994 als

uitgangspunt moeten dienen. Ik acht de klacht van het onderdeel derhalve gegrond.

2.33

Het zesde onderdeel betreft de doorwerking van de voorgaande klachten in de oordelen

en beslissingen in de rov. 12.6 en 12.9, alsmede in het dictum van het eindarrest. Waar

enkele van de voorgaande klachten naar mijn mening slagen, kunnen (ook) de bedoelde

beslissingen en oordelen niet in stand blijven.

3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

639

3.1

Het incidentele cassatiemiddel omvat twee onderdelen, waarvan het eerste is verdeeld in

de subonderdelen 1.1–1.7 en een subsidiair voorgesteld subonderdeel 1.8.

3.2

Simons leest het oordeel in rov. 4.5 van het tussenarrest van 2 december 2003 aldus dat

het hof — in navolging van de stellingen van Simons — zowel de brief van Brocacef van

15 december 1994 als de nadere uitwerking daarvan in de brief van Simons van 27

december 1994 tot de inhoud van de voorshands bewezen afnameovereenkomst

rekent[35]. Nu Brocacef van tegenbewijs heeft afgezien, is Simons volgens de inleiding

van onderdeel 1 (definitief) in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst

geslaagd.

Vervolgens is het hof in de rov. 8.2, 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4 van het tweede tussenarrest en

de rov. 12.7.2 en 12.8 van het eindarrest, waar de inhoud van de overeenkomst aan de

orde is, evenwel uitsluitend van de brief van Brocacef van 15 december 1994 uitgegaan.

Subonderdeel 1.1 acht dit onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt,

onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.2 spitst de klacht van subonderdeel 1.1 toe op de tweede volzin van rov.

8.2 van het tussenarrest van 19 oktober 2004:

'Bijgevolg staat thans, als bewezen, vast dat op 3 december 1994 tussen partijen een

overeenkomst is totstandgekomen zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15

december 1994 (productie 2 c.v.a.) neergelegd.'

De beslissing van het hof in rov. 8.6.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 om het

bedrag van de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding te relateren aan de

periode dat de overeenkomst de facto heeft geduurd, acht subonderdeel 1.3

onbegrijpelijk, gelet op 1) de nadere uitwerking in de brief van Simons van 27 december

1994 dat Brocacef geen (gedeeltelijke) terugbetaling van de leveringsvergoeding kon

verlangen indien zij in ernstige mate in de nakoming van haar leveringsverplichtingen in

gebreke zou blijven en 2) de vaststelling van het hof in rov. 8.5.1 dat Brocacef reeds bij

brief van 3 februari 1995 heeft doen blijken de overeenkomst niet na te komen. De

leveringsvergoeding zou integraal toewijsbaar moeten zijn, aldus Simons. Voor zover het

hof de bedoelde uitwerking in de brief van 27 december 1994 op grond van

overwegingen van redelijkheid en billijkheid buiten toepassing heeft gelaten, acht Simons

dit oordeel rechtens onjuist. Bij de beoordeling of een contractuele bepaling buiten

toepassing moet worden gelaten, moet immers worden getoetst of toepassing naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Subonderdeel 1.4 bestrijdt de beslissing van het hof in rov. 8.6.2 van het tussenarrest

van 19 oktober 2004 dat de door Simons gevorderde boete van ƒ 50 000 niet voor

toewijzing vatbaar is. Deze beslissing is volgens Simons onbegrijpelijk, omdat blijkens de

brief van Simons van 27 december 1994 mede is overeengekomen dat Brocacef de

gevorderde boete is verschuldigd indien de overeenkomst op initiatief van Brocacef

tussentijds wordt beëindigd en dit geval zich heeft voorgedaan, nu, naar vaststelling van

het hof in rov. 8.5.1, Brocacef reeds bij brief van 3 februari 1995 heeft doen blijken dat

zij de met Simons gesloten overeenkomst niet zou nakomen.

640

Subonderdeel 1.5 bouwt op de onderdelen 1.3 en 1.4 voort en betoogt dat 's hofs

beslissing over de toe te kennen wettelijke rente over slechts een deel van de

leveringsvergoeding en in het geheel niet over de gevorderde boete evenmin stand kan

houden.

De beslissing in rov. 12.7.2 van het eindarrest, over de onmogelijkheid van verrekening

en opschorting, bouwt voort op de met subonderdeel 1.3 bestreden rov. 8.6.1 van het

hof en dient daarom volgens subonderdeel 1.6 eveneens te worden vernietigd.

In het licht van het voorgaande acht subonderdeel 1.7 de beslissing van het hof over de

rechtmatigheid van de door Brocacef gelegde conservatoire beslagen (rov. 12.8 van het

eindarrest), welke beslissing op de eerder bestreden overwegingen berust, rechtens

onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Subsidiair ten opzichte van de subonderdelen 1.1–1.7 stelt Simons subonderdeel 1.8

voor. Onbegrijpelijk is, zo luidt de klacht, dat het hof na bij tussenarrest van 2 december

2003 (rov. 4.1.3, 4.4.2 en 4.5) te zijn uitgegaan van de door Simons gestelde

overeenkomst waarvan de brief van 27 december 1994 deel uitmaakte, in zijn latere

beslissingen (rov. 8.2, 8.6.1, 8.6.2, 8.6.4, 12.7.2 en 12.8) niet (kenbaar) uiting geeft

aan die inhoud van de overeenkomst, doch enkel vaart, of lijkt te varen, op de brief van

15 december 1994.

3.3

Onderdeel 1 steunt in zijn verschillende subonderdelen op de veronderstelling dat het hof

de brief van Simons van 27 december 1994 (mede) tot de inhoud van de voorshands

door het hof bewezen geachte overeenkomst heeft gerekend. Aan die veronderstelling

biedt het tussenarrest van 2 december 2003 echter geen steun. In de door het onderdeel

centraal gestelde rov. 4.5 van het tussenarrest van 2 december 2003 heeft het hof

geoordeeld dat 'de (door Simons; LK) gestelde overeenkomst' voorshands bewezen moet

worden geacht, zonder zich nader over de inhoud van die overeenkomst uit te laten, en

heeft het daaraan onmiddellijk toegevoegd dat Brocacef tegenbewijs mag bijbrengen. De

bewijsopdracht in het dictum betreft vervolgens 'tegenbewijs van de voorshands

bewezen stelling van Simons dat op 3 december 1994 een overeenkomst tussen partijen

is tot stand gekomen zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994

neergelegd'. Dat het niet een vergissing was dat het hof zich in de formulering van die

bewijsopdracht tot de brief van Brocacef van 15 december 1994 beperkte en dat het de

brief van Simons van 27 december 1994 inderdaad niet (mede) tot de inhoud van de

overeenkomst rekende, vindt bevestiging in rov. 8.6.2 van het tussenarrest van 19

oktober 2004, waarin het hof overwoog dat de door Simons gevorderde boete weliswaar

zou zijn verschuldigd ingevolge de door Simons (bij zijn brief van 27 december 1994)

opnieuw geformuleerde tekst van de overeenkomst, maar dat die boete desondanks niet

voor toewijzing vatbaar is, '(n)u (…) een bedrag ter zake van verschuldigde boete in de

overeenkomst van 3 december 1994 (zoals verwoord in de brief van 15 december 1994

van Brocacef) ontbreekt'.

Nu kan aan Simons worden toegegeven dat het hof in zijn weergave van de stellingen

van Simons in rov. 4.1.3 van het tussenarrest van 2 december 2003 heeft vermeld dat

(volgens Simons) '(o)p 3 december 1994 (…) tussen Brocacef en Simons een perfecte

overeenkomst tot stand (is) gekomen, zoals neergelegd in het schrijven d.d. 15

december 1994 van Brocacef aan Simons (hiervoor onder 4.1 sub e) en nader uitgewerkt

641

door Simons (hiervoor onder 4.1.1 sub f)' (de rechtsoverwegingen waarnaar wordt

verwezen betreffen de brief van Brocacef van 15 december 1994, respectievelijk de brief

van Simons van 27 december 1994; LK). Kennelijk stond het hof daarbij echter niet voor

ogen dat de bedoelde 'uitwerking' zonder meer ertoe strekte partijen ook in afwijking van

de brief van Brocacef van 15 december 1994 te binden. In rov. 4.4.1 van het

tussenarrest van 2 december 2003 heeft het hof overwogen:

'4.4.1 (…) Simons heeft verklaard dat is afgesproken dat de gesloten overeenkomst door

Brocacef op schrift zou worden gesteld, hetgeen is gebeurd in de brief zijdens Coulen van

15 december 1994, dat na ontvangst van die brief door Simons in overleg met zijn

advocaat een nieuwe tekst is geformuleerd in de vorm van een uitgewerkte

overeenkomst, waarbij het geen wijzigingen op de overeenkomst betrof. (…)

De aldus afgelegde verklaring van Simons vindt steun in de verklaring van getuige F.A.

van de Ven (van Brocacef), waar deze verklaart dat er weliswaar nog sprake was van een

mondelinge overeenkomst op 3 december 1994 maar dat deze definitief was, dat de

afspraak was dat de overeenkomst nog schriftelijk zou worden vastgelegd en dat dat is

gebeurd in het schrijven d.d. 15 december 1994, de brief van Coulen. (…)'

Kennelijk heeft het hof op grond hiervan geconcludeerd dat (slechts) de brief van 15

december 1994 de gemaakte afspraken bevat; wijzigingen in een latere brief van Simons

— voor zover daarvan in de optiek van Simons al sprake kon zijn ('waarbij het geen

wijzigingen op de overeenkomst betrof') — zijn immers niet door de getuige F.A. van de

Ven bevestigd (en konden door het hof evenmin als voorshands bewezen worden

beschouwd). Ook de door het hof in rov. 4.4.2 van het tussenarrest van 2 december

2003 vervolgens uitgevoerde vergelijking van de brieven van 15 en 27 december 1994

strekte er kennelijk slechts toe de juistheid van de weergave van de overeenkomst van 3

december 1994 in de brief van 15 december 1994 te bevestigen, voorzover

overeenstemming tussen beide brieven bestaat:

'4.4.2 Het hof stelt voorts vast dat in de uitgewerkte overeenkomst als door Simons op

29 (lees: 27; LK) december 1994 naar Brocacef gezonden alle elementen als vermeld in

de brief van 15 december 1994 van Coulen (veelal letterlijk) zijn overgenomen. Een

vergelijking van de beide bescheiden laat zien dat slechts art. 3 onder hoofdstuk 2

(inzake limitering van te ontvangen korting door overheidsmaatregelen), art. 1 onder

hoofdstuk 3 (voorlaatste zin alinea 1 met betrekking tot het tijdstip van betalen van het

bedrag ad ƒ 943 126 en de volgende alinea's met betrekking tot het boetebeding) en art.

3 onder hoofdstuk 3 zijn toegevoegd.'

Anders dan aan het eerste onderdeel ten grondslag is gelegd, heeft het hof reeds in het

tussenarrest van 2 december 2003 geoordeeld dat slechts de brief van Brocacef van 15

december 1994 de overeenkomst van 3 december 1994 weergeeft en is het dat oordeel

ook in de latere arresten trouw gebleven (zie, naast de reeds genoemde rov. 8.6.2 van

het tussenarrest van 19 oktober 2004, ook de rov. 8.1 en 8.2 van dat tussenarrest en

rov. 12.2 van het eindarrest, waarin het hof het gestelde in de memorie na tussenarrest

houdende vermeerdering van eis onder 1.2 — te weten dat de inhoud van de tussen

partijen tot stand gekomen overeenkomst mede door de brief van Simons van 27

december 1994 wordt bepaald — uitdrukkelijk heeft verworpen). Al om die reden kunnen

de verschillende subonderdelen van onderdeel 1 niet tot cassatie leiden.

3.4

642

Overigens teken ik aan dat, in het geval dat subonderdeel 3a in het principale

cassatieberoep slaagt, het belang van Simons bij de verschillende klachten van het

eerste onderdeel (althans die, vervat in de subonderdelen 1.3 en 1.4 en de daarop

voortbouwende subonderdelen 1.5–1.7) moet worden betwijfeld. Met die klachten tracht

Simons immers geldend te maken dat, in verband met zijn aanspraken op een

leveringsvergoeding en een contractuele boete, moet worden uitgegaan van de

arrangementen, zoals nader in zijn brief van 27 december 1994 uitgewerkt. In het geval

dat die aanspraken inderdaad aan de hand van de in de brief van Simons van 27

december 1994 uitgewerkte arrangementen moeten worden beoordeeld, zal daarvoor

van cruciale betekenis zijn of Brocacef in ernstige mate in de nakoming van haar

leveringsverplichtingen in gebreke is gebleven respectievelijk of de overeenkomst

tussentijds op initiatief van Brocacef is beëindigd. Volgens Simons is zowel het een als

het ander het geval (zie subonderdeel 1.3, tweede volle alinea, respectievelijk

subonderdeel 1.4), waarvoor hij zich telkens baseert op de betekenis (van mededeling in

de zin van art. 6:83 onder c BW) die het hof in rov. 8.5.1 van het tussenarrest van 19

oktober 2004 aan het faxbericht van Brocacef van 3 februari 1995 heeft toegekend.

Zoals bij de bespreking van het principale beroep al aan de orde kwam, meen ik echter

dat uit de genoemde fax niet zonder meer kan worden afgeleid dat Brocacef in de

nakoming van haar verplichtingen zal tekortschieten, laat staan dat daarop kan worden

gebaseerd dat Brocacef in ernstige mate in de nakoming van haar leveringsverplichtingen

in gebreke is gebleven of dat de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst door

Simons aan Brocacef (in verband met haar onwil de overeenkomst na te komen) zou zijn

toe te rekenen.

3.5

Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 12.4.3 van het eindarrest dat de

vordering tot schadevergoeding wegens misgelopen rendement slechts toewijsbaar is

over de periode van tweeënhalve maand dat de afnameovereenkomst de facto heeft

bestaan. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en is

het althans onbegrijpelijk. Waar het hof heeft meegewogen dat Simons geen nakoming

en feitelijke uitvoering van de overeenkomst heeft gevorderd, heeft het miskend dat het

de schuldeiser bij wanprestatie van zijn wederpartij op grond van art. 6:74 BW vrijstaat

(naast of) in plaats van nakoming, direct schadevergoeding te vorderen. Voor zover het

bestreden oordeel steunt op de omstandigheid dat Simons de afnameovereenkomst per

16 maart 1995 eenzijdig zou hebben beëindigd, is dit oordeel onbegrijpelijk. De

beëindiging vond (nog steeds volgens het onderdeel) immers haar oorzaak of aanleiding

in de eerdere wanprestatie zijdens Brocacef, zodat van eenzijdigheid niet kan worden

gesproken. De onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel wordt ten slotte onderstreept

doordat het hof in rov. 8.5.4 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft vastgesteld

dat het Brocacef was die Simons aanleiding heeft gegeven om de overeenkomst per 16

maart 1995 op te zeggen, doordat Brocacef die overeenkomst ten onrechte niet erkende.

3.6

Naar mijn mening is de kern van het bestreden oordeel niet dat Simons zijn aanspraken

op schadevergoeding wegens gemist rendement in gevaar heeft gebracht door geen

nakoming en feitelijke uitvoering van de overeenkomst van 3 december 1994 te

vorderen, maar dat hij zelf de bij de berekening van schadevergoeding in aanmerking te

periode (de looptijd van de overeenkomst) heeft verkort door de overeenkomst reeds per

16 maart 1995 te beëindigen (op te zeggen). Daarbij is van belang dat het hof die

643

beëindiging kennelijk (en, gelet op de inhoud van de brief van Simons van 16 maart

1995[36], ook alleszins begrijpelijk) niet als een buitengerechtelijke ontbinding in de zin

van art. 6:267 lid 1 BW heeft opgevat[37]. In geval van een dergelijke ontbinding zou,

mits aan de daarvoor geldende vereisten zou zijn voldaan, de crediteur immers recht

hebben op vergoeding van de schade die hij lijdt doordat geen wederzijdse correcte

nakoming doch ontbinding plaatsvindt (art. 6:277 lid 1 BW). Dat is anders in geval van

beëindiging door opzegging: ik begrijp het bestreden oordeel (dat overigens ook in rov.

12.7.2 van het eindarrest ligt besloten) aldus dat met beëindiging van de overeenkomst

door Simons ook de (leverings- en kortings)verplichtingen van Brocacef een einde

hebben genomen en daarom vanaf de datum van beëindiging geen grond voor

schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming meer kunnen bieden. Dit oordeel

getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Onbegrijpelijk acht ik evenmin dat het hof in rov. 12.4.3 van het eindarrest van een

eenzijdige beëindiging heeft gesproken. Nog daargelaten dat een gezamenlijke

beëindiging mijns inziens niet tot een andere dan de door het hof in aanmerking

genomen periode waarover Simons op schadevergoeding wegens gemist rendement

aanspraak kan maken zou hebben geleid, ontgaat mij waarom aan het eenzijdige

karakter van de beëindiging zou afdoen dat de opstelling van Brocacef Simons daartoe

aanleiding gaf. Ook het hof is dat standpunt blijkens rov. 12.7.2 van het eindarrest

toegedaan ('Het hof merkt hierbij op dat de enkele omstandigheid dat uit de brief van 3

februari 1995 moet worden afgeleid dat Brocacef destijds niet van zins was aan de

overeenkomst ongewijzigd uitvoering te geven (…) het feit van de eenzijdige beëindiging

door Simons niet terzijde stelt.'). Van grote betekenis is de exacte aanleiding tot de

eenzijdige beëindiging ten slotte niet, nu Simons de overeenkomst (in de woorden van

het onderdeel) heeft opgezegd en niet (buitengerechtelijk) heeft ontbonden; slechts in

dat laatste geval zou van belang zijn vast te stellen of aan de (rechts)handeling van

Simons een tekortkoming van Brocacef ten grondslag lag, of zich het geval voordeed dat

die tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis ontbinding niet

rechtvaardigde en of Brocacef ter zake in verzuim was.

3.7

De klacht aan het slot van onderdeel 2 dat voor zover de beslissingen in rov. 12.7.2 en

12.8 voortbouwen op de beslissing in rov. 12.4.3, ook deze niet in stand kunnen blijven,

dient op grond van het voorgaande eveneens te falen.

Ook onderdeel 2 kan daarom niet tot cassatie leiden.

4. Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing, en in

het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

Voetnoten

Voetnoten

644

[1] Rov. 4.1.1 van het tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 2 december

2003.

[2] Weergegeven in rov. 4.1.4 van het tussenarrest van 2 december 2003: 1)

leveringsvergoeding ad ƒ 943 126, 2) boete ad ƒ 50 000, 3) kosten i.v.m. nakoming

overeenkomst ad ƒ 25 000, 4) rente over de sub 1 en 2 genoemde schadeposten, 5)

schade wegens gemist rendement ad ƒ 617 729, 6) schade wegens onrechtmatig

gelegde beslagen.

[3] De cassatiedagvaarding is op 21 september 2005 uitgebracht. Het eindarrest van

het hof is op 21 juni 2005 uitgesproken.

[4] Conclusie van repliek in conventie onder 6 en 8; conclusie van dupliek in

reconventie onder 13.

[5] Conclusie van repliek in conventie onder 9 en 14; conclusie van dupliek in

reconventie onder 12; prod. 1 bij de conclusie van antwoord in conventie.

[6] Conclusie van repliek in conventie onder 12; conclusie van dupliek in reconventie

onder 13.

[7] Conclusie van dupliek in reconventie onder 14.

[8] Verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende

de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve

afnameovereenkomsten, Pb EG 1983, nr. L 173, p. 5; nadien gewijzigd.

[9] Subonderdeel 1d kiest mijns inziens terecht als uitgangspunt dat in cassatie

slechts veronderstellenderwijs kan worden aangenomen dat, in het geval dat aan de door

het hof bedoelde overeenkomst een exclusief karakter zou toekomen en slechts een

looptijd van zeven jaar zou zijn overeengekomen, die overeenkomst op grond van art. 81

lid 2 EG nietig zou zijn. Dat een overeenkomst niet in alle opzichten aan de voorwaarden

van de in Verordening (EEG) 1984/83 vervatte groepsvrijstelling voldoet, impliceert

immers niet noodzakelijkerwijs dat die overeenkomst met art. 81 lid 1 EG in strijd is. Ik

verwijs in dit verband ook naar de schriftelijke toelichting van de mrs. Cnossen, De Vries

en Sagel onder 22–29. Anders dan in die schriftelijke toelichting wordt betoogd (waar

Brocacef onder 22 het standpunt wordt toegeschreven dat een overeenkomst met een

looptijd van zeven jaar automatisch nietig zou zijn op grond van art. 81 lid 2 EG), heeft

Brocacef een en ander niet miskend, maar zich slechts gebaseerd op de (door het hof in

acht te nemen) mogelijkheid van een dergelijke nietigheid in het geval van een looptijd

van zeven jaar.

[10] Zie overigens ook HvJ EG 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58/64 (Consten en

Grundig), Jurispr. 1966, p. 450.

[11] M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 175; zie ook M.R. Mok, Mededingingsrecht en

privaatrecht, NTBR 2003, 6, p. 310.

[12] Mok verwijst hier naar HvJ EG 25 november 1971, zaak 22/71 (Béguelin), Jurispr.

1971, p. 949, SEW 1972, p. 575, m.nt. I. Verougstraete.'

[13] Mok verwijst hier naar HvJ EG 14 december 1983, zaak 319/82 (Société de Vente

de Ciments et Betons), Jurispr. 1983, p. 4173.

645

[14] Mok verwijst hier naar Rb Den Haag 29 mei 2002, rolnr. 01/1417, Algemene

Service en Verkoopmaatschappij Arnhemse Poort (ASVA) BV tegen vennootschap onder

firma BP Direct e.a., AM 2002, p. 134 (A. Neven), Ondernemingsrecht 2003–2, p. 59–60

(M.R. Mok). Het vonnis steunt op de stelling dat '(d)e gevolgen van nietigheid krachtens

artikel 81 EG-verdrag (…) volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de

Europese Gemeenschappen naar nationaal recht (dienen) te worden beoordeeld, zodat

ter zake artikelen 3:41 en 42 BW van toepassing zijn'.

[15] Zie over die opvatting Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 499.

[16] Asser-Hartkamp 4-II (2005), nrs. 491 en 499 (p. 525, eerste volzin).

[17] Ten aanzien van een reeds naar haar strekking mededingingsbeperkende

overeenkomst acht ik dat niet goed denkbaar. Ook ten aanzien van een naar haar

gevolgen mededingingsbeperkende overeenkomst zal het veelal niet eenvoudig zijn een

toelaatbaar alternatief met een voldoende vergelijkbare strekking te vinden, nu het bij

het strekkingscriterium (mede) aankomt op hetgeen partijen blijkens hun (nietige)

overeenkomst in economisch opzicht wilden bereiken; vgl. Asser-Hartkamp 4-II (2005),

nr. 497 (p. 522, bovenaan).

[18] Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 496.

[19] Overigens lijkt ook Lange de toepassing van art. (3:41 en) 3:42 BW niet uit te

sluiten; C.C.W. Lange, De Europeesrechtelijke nietigheid en de met artikel 86 EEG-

Verdrag strijdige overeenkomsten, Themis 1994–9, p. 448.

[20] Zie Asser-Hartkamp 4–I (2004), nrs. 160 en 161.

[21] Schriftelijke toelichting mrs. Cnossen, De Vries en Sagel onder 15.

[22] De Hoge Raad kwam daarin niet toe aan een oordeel over de brede toepassing die

het hof aan art. 6:89 BW had gegeven, omdat het hof al om andere dan met de

reikwijdte van de bepaling samenhangende redenen geen toepassing aan art. 6:89 BW

had mogen geven.

[23] A-G Langemeijer verwijst in zijn conclusie naar T.M. Parl. Gesch. Boek 6, p. 316–

317 en T.M. Parl. Gesch. Boek 7 (inv. 3, 5 en 6), p. 145 e.v.; Losbl. Verbintenissenrecht

(M.H. Wissink), aant. 7 op art. 6:89 BW; Asser-Hartkamp 4–I (2004), nr. 382; Asser-

Hijma 5–I (2001), nrs. 543, 559. Zie voorts R.P.J.L. Tjittes, Mon. Nieuw BW A-6b, nr. 25.

[24] Vgl. T.M. Parl. Gesch. Boek 6, p. 317 en T.M. Parl. Gesch. Boek 7 (inv. 3, 5 en 6),

p. 152, alsmede R.P.J.L. Tjittes, Mon. Nieuw BW A-6b, nr. 25.

[25] Asser-Hijma 5–I (2001), nr. 543.

[26] Verwezen wordt naar de door Brocacef in de feitelijke instanties betrokken

stellingen: conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in

reconventie onder 19–20; conclusie van dupliek in reconventie onder 18 sub a; memorie

van antwoord onder 22, laatste gedachtestreepje; memorie na niet gehouden enquête

onder 3.

[27] MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 208.

[28] Prod. 6 bij conclusie van antwoord in conventie.

646

[29] Zie Asser-Hartkamp 4–I (2004), nr. 370 en HR 24 maart 1933,NJ 1933, p. 1575,

aldaar genoemd.

[30] Zie conclusie van antwoord in conventie onder 7 en 9.2; memorie van grieven

onder 6.9 e.v. en 8.2; antwoord-memorie na niet-gehouden getuigenverhoor onder 5–7;

memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis onder 8.6.5 (ten aanzien van

het gemiste rendement).

[31] Brocacef verwijst hier naar haar memorie na tussenarrest § 9.

[32] Daarmee wordt gedoeld op de regel dat buitengerechtelijke kosten slechts voor

vergoeding in aanmerking komen indien zowel het inroepen van rechtshulp als de

omvang van de daaraan verbonden kosten redelijk zijn; HR 3 april 1987, NJ 1988, 275,

m.nt. CJHB.

[33] Vgl., in verband met art. 50 lid 4 Onteigeningswet, HR 15 februari 1995, NJ 1996,

347, rov. 3.7 en HR 6 maart 1991, NJ 1991, 818, m.nt. MB, rov. 3.5.

[34] T&C Burgerlijk Wetboek (2005), art. 6:97 aant. 4 (W.J.G. Oosterveen). Vgl. bijv.

HR 15 november 1996, NJ 1998, 314, m.nt. F.W. Grosheide.

[35] Ter ondersteuning van deze opvatting wijst Simons nog op de rov. 4.1.3 en 4.4.2

van het tussenarrest van 2 december 2003.

[36] Prod. 9 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in

reconventie.

[37] Dat in die brief een beëindiging van de (in de visie van het hof) op 3 december

1994 tot stand gekomen overeenkomst besloten ligt, is overigens hoe dan ook niet

evident. Van een op 3 december 1994 of later in die maand tot stand gekomen

overeenkomst wordt in het geheel niet gerept. Veeleer lijkt uit die brief voort te vloeien

dat ook in de visie van Simons nog géén overeenkomst tot stand was gekomen. Op p. 2

wordt gesproken van 'de te sluiten overeenkomst' die een eerste aanzet zou vormen voor

een zeer hechte relatie, en van 'een situatie die zich nu voordoet' waarin 'partijen (…) er

niet in (…) slagen een overeenkomst te bereiken voor de komende jaren'. Overigens

heeft Simons in zijn brief van 11 juli 1995 (prod. 13 bij de conclusie van antwoord in

conventie, tevens houdende eis in reconventie), kennelijk refererend aan zijn brief van

16 maart 1995, geschreven: 'Het is onder meer daarom dat ik u heb medegedeeld de

relatie te beëindigen.'

647

NJ 2006, 597: Ingebrekestelling; functie; aan ingebrekestelling te stellen eisen

in spoedeisende situatie; schriftelijke mededeling als bedoeld in ...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 22 oktober 2004

Magistraten:

Mrs. R. Herrmann, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J.

Numann

Zaaknr: C03/156HR

Conclusie:

A-G Keus

LJN: AO9494

Noot: J. Hijma Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:78; BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:258; BW art. 6:265;

BW art. 6:266

Ingebrekestelling; functie; aan ingebrekestelling te stellen eisen in spoedeisende situatie;

schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW.

Een ingebrekestelling heeft niet de functie om ‘het verzuim vast te stellen’, doch om de

schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen

tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij

gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. Dit brengt

mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke

ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet

mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs

mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het

gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte

schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden

— ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon —

of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed

afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid

mee dat t.a.v. de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim intreedt

zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, terwijl daartoe evenmin nodig is

dat een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is

toegezonden.

SamenvattingNaar boven

Een steigerbouwer heeft zich jegens een schildersbedrijf verplicht tijdens de drie

verschillende fasen van een schilderwerk deugdelijke steigers aan het schildersbedrijf ter

beschikking te stellen. Het schildersbedrijf heeft de overeenkomst voor wat betreft de

laatste fase buitengerechtelijk ontbonden en de steigers voor die fase door een ander

bedrijf laten plaatsen, omdat de steigers tijdens de eerste twee fasen allerlei gebreken

zouden vertonen die acuut ingrijpen vergden, terwijl de steigerbouwer niet bereikbaar

648

was of laks reageerde. Het hof heeft geoordeeld dat het schildersbedrijf eerst de

bevoegdheid tot ontbinding zou hebben gekregen nadat verzuim was ingetreden en dat

daarvan geen sprake was nu het schildersbedrijf de steigerbouwer niet in gebreke had

gesteld. Het hof heeft daarom de vordering van het schildersbedrijf dat de

buitengerechtelijke ontbinding voor recht zou worden verklaard en de vordering tot

schadevergoeding afgewezen en de vordering van de steigerbouwer tot betaling van de

huurprijs over de laatste fase toegewezen. Een ingebrekestelling heeft niet de functie om

‘het verzuim vast te stellen’, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor

nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is

zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de

schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, nr. 16 004, NJ

1996, 748). Dit brengt mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel

een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82

lid 1 BW niet mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie

redelijkerwijs mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen

om het gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte

schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden

— ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon —

of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed

afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid

mee dat ten aanzien van de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim

intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. Voor het intreden van

verzuim zal in een dergelijke situatie ook niet nodig zijn dat een schriftelijke mededeling

als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is toegezonden, nu de eis van

toezending van een dergelijke mededeling niet te verenigen valt met de spoed waarmee

in zo'n situatie maatregelen moeten worden genomen, en de toezending in zo'n situatie

ook geen nut zal hebben. Een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst kan

niet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, zoals bedoeld in art. 6:258.

Wanneer men ervan uitgaat, zoals het hof heeft gedaan, dat het schildersbedrijf voor wat

betreft de laatste fase in schuldeisersverzuim verkeerde, is daarvan het gevolg dat haar

eigen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot

betaling van de huurprijs bleef bestaan. Voorzover de steigerbouwer in verband met het

feit dat het schildersbedrijf de gehuurde steigers in de laatste fase niet heeft gebruikt,

een voordeel heeft genoten dat zij bij wederzijds behoorlijke nakoming niet zou hebben

gehad, zou het schildersbedrijf onder omstandigheden, gelet op het bepaalde in art. 6:78

lid 1 BW, aanspraak erop kunnen maken dat een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan het

bedrag van dit voordeel, in mindering gebracht wordt op de door haar verschuldigde

huurprijs voor de laatste fase.

Partij(en)Naar boven

Schildersbedrijf Endlich B.V., te Rijswijk, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.M. Köhne,

tegen

Bouwmachines Den Haag B.V., te 's‑Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. H.

Eijer.

Voorgaande uitspraakNaar boven

Hof:

649

2. De beoordeling in het principaal en het incidenteel beroep

2.1

Nu geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank in haar eindvonnis onder 1

vastgestelde feiten gaat ook het hof van die feiten uit. Samengevat gaat het daarbij om

het volgende.

Partijen zijn met elkaar overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door

Endlich uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen

gevelsteiger aan Endlich zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door

Bouwmachines verstuurde en door Endlich voor accoord ondertekende,

opdrachtbevestiging worden drie fases van het schilderproject onderscheiden

(genummerd I, II en III). Bouwmachines heeft zich verplicht om per fase een steiger te

monteren en, na voltooiing van die fase, weer te demonteren. Endlich diende als

huurprijs in totaal ƒ 194 500 exclusief BTW te betalen, verdeeld in vier termijnen. De

laatste van die termijnen betreft een bedrag van ƒ 40 000, opeisbaar bij de start van

fase III.

Bij de uitvoering van fase I en/of II heeft Bouwmachines schade toegebracht aan het

gebouw van het Atlantic Hotel.

Endlich heeft, anders dan tussen partijen is overeengekomen, voor de uitvoering van

fase III een steiger van de firma Wanders gebruikt in plaats van de steiger van

Bouwmachines, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten.

2.2

Bouwmachines heeft in eerste aanleg in conventie, na wijziging van eis, gevorderd om

Endlich te veroordelen tot betaling van, kort weergegeven: (a) een bedrag van ƒ 14 006

ter zake van gedurende de fases I en II geleverd (meer-) werk, te vermeerderen met

buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente, en (b) een bedrag van ƒ 42 245, te weten

ƒ 40 000 als huurprijs voor fase III, verminderd met ƒ 4500 wegens minderwerk tijdens

fase I en vermeerderd met 19% BTW.

Endlich heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, verkort weergegeven: (a)

Bouwmachines te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens tekortkomingen

tijdens de fases I en II, te vermeerderen met wettelijke rente, (b) Bouwmachines te

veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, (c) voor recht te

verklaren dat Bouwmachines aansprakelijk is ter zake van de aan Atlantic Hotel

aangerichte schade, op te maken bij staat, en (d) voor recht te verklaren dat de

overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, althans die overeenkomst alsnog te

ontbinden.

2.3

Na een tussenvonnis (tot het houden van een comparitie van partijen) heeft de

rechtbank Endlich bij eindvonnis in conventie veroordeeld om aan Bouwmachines een

bedrag van ƒ 8658,50 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, en heeft zij

afgewezen hetgeen in conventie meer of anders werd gevorderd en hetgeen in

650

reconventie werd gevorderd, een en ander met compensatie van kosten in conventie en

in reconventie.

2.4

Eerst zal het hof beoordelen in hoeverre, zoals Endlich stelt en Bouwmachines bestrijdt,

de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden, dan wel kan worden ontbonden

op de door Endlich aangevoerde grond dat Bouwmachines inzake de uitvoering van de

fases I en II jegens Endlich in verzuim is geraakt.

Endlich stelt in incidenteel appèl dat een schriftelijke ingebrekestelling niet nodig was

voor het intreden van verzuim, althans dat Bouwmachines in deze procedure geen

beroep mag doen op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, en licht zulks

toe met de stellingen dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd

over gebreken aan de tijdens de fases I en II gehuurde steiger(s) — loopplaten lagen los,

delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast

—, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk

te bereiken was en dat Bouwmachines, in de gevallen waarin het Endlich uiteindelijk

lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd

om de volgende dag mensen te sturen. Bouwmachines bestrijdt een en ander

gemotiveerd.

Uit Endlichs overige stellingen blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat

Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te

minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van

herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat, voor

zover er sprake was van de gestelde gebreken, het hof er van uit moet gaan dat

Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had

kunnen presteren.

Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk

of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien

Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De — door Bouwmachines bestreden

— stelling van Endlich dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde is

onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder

ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben

kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van

Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof

zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit

redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen

tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als

bedoeld in art. 6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding.

Het hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van de

redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het

ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling

onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat

er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen

aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe

zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat

Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd,

651

en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere

uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen.

Endlichs beroep op het bestaan van onvoorziene omstandigheden in de zin van art.

6:258 BW kan evenmin leiden tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst omdat

zij heeft verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij daarop op het

oog heeft en zij evenmin heeft gesteld dat deze van dien aard zijn dat Bouwmachines

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de

overeenkomst voor wat betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd.

Op grond van het vorenstaande acht het hof Endlichs standpunt, dat de overeenkomst

voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond. Dit

betekent dat Endlichs verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven

bestaan. Dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de

diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen

besparen en de steiger eventueel — Bouwmachines bestrijdt dit — aan derden heeft

kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende gebleken is van een

rechtvaardiging voor Endlichs keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot

nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling

van Endlich dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en

billijkheid door Endlich betaling van de huurprijs te vorderen.

2.5

Gelet op het vorenstaande is grief I van Bouwmachines gegrond en zijn de grieven 2 tot

en met 4 van Endlich ongegrond. Het hof passeert het in het kader van de toelichting op

grief 2 van Endlich gedane aanbod om de door haar gestelde tekortkomingen te bewijzen

omdat het vast komen te staan daarvan niet tot een ander oordeel kan leiden.

2.6

De grieven 5 en 6 van Endlich berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door

Endlich gedragen kosten dient te vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases

I en II te komen tot herstel van gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van

een vervangende steiger voor fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding

van schade, geleden doordat derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde

van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht.

Terecht werpt Bouwmachines aan Endlich ook in dit verband tegen dat er geen sprake is

van verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel

van het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan.

Het bestaan en de omvang van de schade die Endlich naar haar stelling heeft geleden

doordat zij voor fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd

is niet relevant en het hof passeert daarom het desbetreffende bewijsaanbod.

De grieven 5 en 6 van Endlich zijn eveneens ongegrond.

2.7

Grief 7 van Endlich betreft de posten 'arbeidsloon montage' van ƒ 3260 en 'transport

diversen tarief (…) betreft aanvoer' van ƒ 450, beide bedragen excl. BTW, welke

bedragen Bouwmachines bij factuur van 21 februari 2000 aan Endlich in rekening heeft

gebracht. Bouwmachines stelt recht te hebben op betaling van de beide bedragen

652

wegens door haar geleverd meerwerk. Endlich stelt onder meer dat partijen met elkaar

zijn overeengekomen om (ook) de beide hiervoor vermelde bedragen te crediteren.

Deze stelling van Endlich gaat naar het oordeel van het hof op. Uit de inhoud van de

facturen van 21 februari 2000, 20 maart 2000, 17 april 2000, 15 mei 2000 en 23 mei

2000 (creditnota) — producties 2 tot en met 6 bij conclusie van antwoord/eis in eerste

aanleg — en hetgeen partijen over en weer onweersproken hebben gesteld blijkt dat

partijen het niet met elkaar eens waren over de verschuldigdheid door Endlich van

hetgeen Bouwmachines aan Endlich in rekening had gebracht in verband met de verhuur

van een bepaalde steiger, en dat zij daarover tijdens een bespreking met elkaar een

overeenkomst (hierna: de nadere overeenkomst) hebben gesloten. Partijen verschillen

van mening over de strekking van de nadere overeenkomst: volgens Endlich bestrijkt de

nadere overeenkomst alle gefactureerde bedragen die in verband staan met de verhuur

van de desbetreffende steiger, terwijl de afspraak volgens Bouwmachines niet geldt voor

'directe kosten' en de onderhavige twee posten dergelijke directe kosten betreffen.

Bouwmachines heeft niet bestreden dat Endlich ook ten tijde van de bespreking die tot

de nadere overeenkomst heeft geleid al betwistte de thans nog in geschil zijnde posten

verschuldigd te zijn. Gelet op de overige samenhang tussen enerzijds de inmiddels

gecrediteerde posten en anderzijds de twee nog in geschil zijnde posten — al deze

posten houden verband met het gebruik van dezelfde steiger, en bij de factuur waarbij

de 'directe' kosten in rekening zijn gebracht is tevens een later gecrediteerde huurtermijn

berekend — ligt het daarom naar het oordeel van het hof voor de hand dat de nadere

overeenkomst ook alle posten betreft waarover onenigheid bestond, tenzij Endlich uit

verklaringen en/of gedragingen van Bouwmachines heeft moeten afleiden dat

Bouwmachines een uitzondering of voorbehoud wilde maken voor wat betreft de posten

die arbeidsloon en/of transportkosten betreffen. Feiten of omstandigheden op grond

waarvan zulks het geval is heeft Bouwmachines niet gesteld, hoewel zulks in het licht van

het vorenstaande en in het licht van de stellingen van Endlich op haar weg had gelegen.

Nu Bouwmachines geen nadere toelichting op dit punt heeft gegeven moet haar verweer

als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd en zal het hof aan de door haar

gestelde beperkte strekking van de overeenkomst voorbij gaan. Dit betekent dat de grief

7 van Endlich gegrond is.

2.8

Grief II van Bouwmachines heeft betrekking op — naast de wettelijke rente — de door

Bouwmachines gestelde buitengerechtelijke kosten. Deze grief is niet gegrond, nu

Bouwmachines' stellingen ook in hoger beroep onvoldoende grondslag bieden om vast te

stellen dat de door haar gespecificeerde werkzaamheden — te weten: het verzenden van

een sommatiebrief, het voeren van een bespreking (ter zake waarvan niet is gesteld wie

aan die bespreking hebben deelgenomen en welk onderwerp het betrof), het sorteren en

verzenden van stukken door Bouwmachines en bestudering van die stukken door de

advocaat — buiten het bestek vallen van werkzaamheden die hebben gediend ter

voorbereiding en instructie van de onderhavige procedure, ter zake waarvan hierna een

beslissing wordt gegeven op grond van het bepaalde in artikel 56 e.v. (oud) Rv.

2.9

Het beroep van Bouwmachines slaagt dus voor wat betreft de vordering om Endlich te

veroordelen tot betaling van de huurprijs voor fase III. Uit dien hoofde is, anders dan de

653

rechtbank oordeelde, een bedrag van ƒ 40 000 toewijsbaar, te vermeerderen met 19%

BTW en met de wettelijke rente over de periode vanaf 30 januari 2001. Het principaal

appèl faalt daarentegen voor het overige.

Het incidentele beroep slaagt voor wat betreft de hiervoor onder 2.7. bedoelde posten

van in totaal ƒ 3710 exclusief BTW, maar faalt voor het overige. De slotsom is dan ook

dat, met vernietiging van het bestreden vonnis voor zover dit in conventie is gewezen, de

vorderingen van Bouwmachines moeten worden toegewezen tot in hoofdsom een bedrag

van (ƒ 40 000 — ƒ 3710) x 1,19 + ƒ 8658,50, dat is ƒ 51 843,60 ofwel € 23 525,60, en

dat het meer of anders door Bouwmachines in conventie gevorderde moet worden

afgewezen. Voor zover de vorderingen in reconventie zijn afgewezen dient het bestreden

vonnis daarentegen te worden bekrachtigd.

Het hof acht het evenals de rechtbank juist de kosten van de procedure in eerste aanleg

te compenseren en zal zulks ook bepalen voor de proceskosten in hoger beroep, nu beide

partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven

vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze

bestreden arrest, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, zonodig in

onderlinge samenhang te lezen redenen.

1

Dit eerste middel komt in zijn verschillende onderdelen op tegen — kort gezegd — het

oordeel van het Hof dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden omdat

Bouwmachines niet in gebreke is gesteld.

1.1

In r.o. 2.4. overweegt het Hof onder meer:

'(…)

Endlich stelt in incidenteel appèl dat een schriftelijke ingebrekestelling niet nodig was

voor het intreden van verzuim, althans dat Bouwmachines in deze procedure geen

beroep mag doen op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, en licht zulks

toe met de stellingen dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd

over gebreken aan de tijdens de fases I en II gehuurde steiger(s) — loopplaten lagen los,

delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast

—, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk

te bereiken was en dat Bouwmachines, in gevallen waarin het Endlich eindelijk lukte om

contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de

volgende dag mensen te sturen.'

Deze weergave door het Hof van de stellingen van Endlich is onvolledig. In de door

Endlich als productie 15 bij conclusie van dupliek in conventie overgelegde verklaring van

WDS Onderhouds- en Afwerkingsbedrijf verklaart de heer D. Steenwijk van WDS:

'(…)

654

In deze periode zijn wij heel veel opgeroepen om de planken op te ruimen en vast te

zetten die zo uit het steiger kwamen zetten en naar beneden waren gevallen. 's Avonds,

's nachts, weekenden, eerste kerstdag en oudejaarsdag alsmede de dagen

daartussendoor.

Ook de netten moesten wij continu vastzetten en dan niet te vergeten de overkapping

bovenop het steiger van krimpfolie dat was echter een ramp dat blijft maar loskomen en

lag continu te klapperen.

Alle door ons in opdracht van Endlich Schilders uitgevoerde werkzaamheden aan het

steiger e.d. kwamen direct voort uit het feit dat wij (en ook Endlich Schilders) niet in

staat waren om Bouwmachines Den Haag naar het werk te krijgen om ervoor te zorgen

dat de steigers in orde waren.

De ene keer was de heer L. Stam (directeur van Bouwmachines Den Haag) wel te

bereiken, beloofde van alles, maar er gebeurde niets.

Andere keren was Bouwmachines Den Haag gewoon niet te bereiken.

Op het moment dat er echt niet meer veilig gewerkt kon worden was de heer Stam op

vakantie en er was bij Bouwmachines Den Haag niemand die voor hem waarnam of waar

zou nemen.

Waren er eindelijk eens een paar steigerbouwers op het werk dan scholden die ons stijf

nadat wij ze verzochten om wat aan losliggende planken te doen (deze scheldwoorden,

die de ergste ziektes vertegenwoordigen, wil ik hier niet eens neerzetten).

(…)'

In het licht van deze verklaring en de overige gedingstukken[1], had het Hof Endlich

tenminste moeten toelaten tot het bewijs van haar stellingen dat zij Bouwmachines

meerdere malen heeft verzocht om gebreken te herstellen, dat daarop door

Bouwmachines niet dan wel niet adequaat is gereageerd, dat het (te trage) optreden van

Bouwmachines niet kon worden afgewacht, dat Endlich zodoende genoodzaakt was zelf

adequate maatregelen te treffen door het inschakelen van eigen personeel en derden en

dat daarna nakoming van de herstelverplichting door Bouwmachines blijvend onmogelijk

was geworden. Endlich heeft daarvan zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bij

herhaling bewijs aangeboden[2].

1.2

Voorts overweegt het Hof in r.o. 2.4:

'(…)

Uit Endlichs overige stellingen blijkt naar het oordeel van het Hof onvoldoende dat

Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te

minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van

herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat,

voorzover er sprake was van de gestelde gebreken, het Hof ervan uit moet gaan dat

Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had

kunnen presteren.'

655

Deze overweging is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Endlich heeft bij

herhaling gesteld en ook aangeboden te bewijzen dat zij talloze malen bij Bouwmachines

heeft geklaagd over gebreken van de steiger, maar dat Bouwmachines daar of in het

geheel niet op reageerde, of beloofde langs te komen maar in werkelijkheid niet

langskwam, of uiteindelijk een enkele keer wel langs is gekomen maar veel te laat en

dan bovendien ook nog door personeelsleden te sturen die zich op onvolstrekt

onbetamelijke wijze gedroegen. In essentie heeft het Hof kennelijk niet begrepen,

althans niet aangenomen, dat vele gebreken onmiddellijk optreden vereisten. Anders dan

Bouwmachines was het door Endlich ingeschakelde bedrijf WDS wél 's nachts, met

Kerstmis en op Nieuwjaarsdag bereikbaar en bereid direct één of meerdere medewerkers

naar het Atlantic Hotel te sturen om noodvoorzieningen te treffen en reparaties uit te

voeren. Aldus is onbegrijpelijk 's Hofs overweging dat nu Endlich stelt derden opdracht te

hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden (let wel: 's nachts, in de

weekenden, op eerste Kerstdag en op Nieuwjaarsdag telefonisch), ook Bouwmachines

deze alsnog behoorlijk had kunnen uitvoeren (des neen, want Bouwmachines was 's

nachts, in de weekenden, op eerste Kerstdag en op Nieuwjaarsdag of helemaal niet

bereikbaar of zei dat zij de volgende dag wel zouden komen kijken). Indien het Hof van

oordeel was dat een en ander door Bouwmachines gemotiveerd zou zijn betwist, dan had

het Hof in ieder geval Endlich tot het bewijs van haar stellingen terzake moeten toelaten.

1.3

Voorts heeft het Hof in r.o. 2.4 overwogen:

'(…)

Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk

of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien

Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren.

(…)'

Deze overweging geeft blijk van onjuiste rechtsopvatting. Allereerst heeft het Hof

miskend, dat verzuim krachtens art. 6:83 lid 1 sub c BW zonder ingebrekestelling

intreedt indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat

deze in de nakoming zal tekortschieten. Endlich heeft daarop één en andermaal een

beroep gedaan, bijvoorbeeld expliciet in MvA/MvG alinea 26 ad fine. Indien het Hof heeft

geoordeeld dat een schriftelijke ingebrekestelling altijd is vereist als de te leveren

prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk is, getuigt 's Hofs oordeel van een onjuiste

rechtsopvatting, aangezien a) een ingebrekestelling bijvoorbeeld ook niet is vereist indien

de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de

nakoming zal tekortschieten en b) dat blijkens HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 er

omstandigheden zijn waarin de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat de schuldeiser haar niet voorafgaand

aan de herstelwerkzaamheden in gebreke heeft gesteld. Indien het Hof heeft bedoeld dat

in het onderhavige geval de uitlatingen van Bouwmachines niet kunnen worden

aangemerkt als een mededeling c.q. evenzovele mededelingen van Bouwmachines

waaruit Endlich mocht afleiden dat Bouwmachines in de nakoming zou tekortschieten, is

's Hofs oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk en derhalve niet naar de eis

der wet met redenen omkleed.

1.4

656

Daarnaast heeft het Hof blijkens de hierboven aangehaalde overweging miskend, dat

Bouwmachines verplicht was een deugdelijke en veilige steiger te plaatsen en te

onderhouden en dat Bouwmachines verplicht was eventuele door Endlich aan

Bouwmachines gemelde gebreken onverwijld te herstellen. Die verplichting is

Bouwmachines niet nagekomen, waardoor Endlich genoodzaakt was de gebreken zelf te

herstellen c.q. door derden te laten herstellen. Vanaf dat moment was nakoming wél

blijvend onmogelijk.

1.5

Overigens kan in situaties als de onderhavige niet van de opdrachtgever worden verlangd

dat hij schriftelijk reclameert. Vaak werden er 's nachts en in de weekenden

weggewaaide netten en dergelijke aangetroffen op en rond het Deltaplein, waardoor er

onmiddellijk opgetreden moest worden. Uiteraard is er dan geen tijd om eerst naar

kantoor te gaan en een fax te sturen aan Bouwmachines in het holst van de nacht terwijl

men weet dat er bij Bouwmachines toch niemand op kantoor is die die fax onder ogen

krijgt. Het enige wat men dan kan doen is bellen met de steigerbouw. Als die dan niet

bereikbaar is, of wel bereikbaar maar niet op het werk komt, dan is de opdrachtgever

genoodzaakt zelf noodvoorzieningen en noodmaatregelen te treffen c.q.

herstelwerkzaamheden uit te voeren. Het gaat dan niet aan de opdrachtgever te

verwijten dat hij de opdrachtnemer eerst maar schriftelijk in gebreke had moeten stellen.

Dat is in een geval als het onderhavige geval volstrekt irreëel en onwerkbaar. Door

hiermee geen rekening te houden — hoewel door Endlich expliciet aangevoerd — heeft

het Hof zijn arrest onvoldoende gemotiveerd. Indien het Hof bedoeld mocht hebben dat

deze omstandigheden niet relevant zijn, dan getuigt dat van een onjuiste

rechtsopvatting, terwijl het Hof dan bovendien had moeten motiveren waarom deze

omstandigheden niet relevant, welke motivering ontbreekt.

1.6

Voorts overweegt het Hof in r.o. 2.4.:

'(…)

De — door Bouwmachines bestreden — stelling van Endlich dat Bouwmachines op

mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat

dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl andere

gronden die tot direct verzuim zouden hebben kunnen leiden in het onderhavige geval

ontbreken.'

Hier blijkt dat het Hof zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de ernst, de

urgentie, de spoedeisendheid en de noodzaak tot onmiddellijk ingrijpen. Steigerplanken

waaiden naar beneden, netten waaiden over het Deltaplein, kortom er was regelmatig

sprake van een direct dreigend gevaar voor personen en/of goederen. Los hiervan was

uiteraard niet altijd bij telefonische meldingen van Atlantic Hotel te beoordelen of er een

acute gevaarssituatie bestond of dreigde te ontstaan. Uiteraard meldde de medewerker

van Atlantic Hotel de calamiteiten steeds bij Endlich als schildersbedrijf/opdrachtnemer

van Atlantic Hotel. Atlantic Hotel had vanzelfsprekend niets te maken met de

steigerbouw, die immers door Endlich was ingeschakeld. Telkens wanneer Endlich de

gemelde calamiteiten wilde doorgeven aan Bouwmachines, was er hetzij niemand

bereikbaar, hetzij werd er gezegd dat men de volgende dat wel een keer zou gaan

kijken.

657

Gelet op de aard en de ernst van de situatie had Bouwmachines onmiddellijk actie

moeten ondernemen en door dat na te laten is Bouwmachines in verzuim komen te

verkeren.

1.7

In r.o. 2.4. heeft het Hof voorts overwogen:

'(…)

Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines dat zij morgen wel mensen zou

sturen, naar het oordeel van het Hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet

de gevolgtrekking dat Endlich hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in

de nakoming van haar verplichtingen te kort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen

sprake is van een mededeling als bedoeld in artikel 6:83c BW.'

Ook deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere

motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk. Endlich verwijst kortheidshalve naar de

hierboven gegeven toelichting. De overweging van het Hof dat een verdere

onderbouwing van Endlich zou ontbreken, berust op een onbegrijpelijke lezing van de

gedingstukken. Daarin heeft Endlich immers een en andermaal aangegeven dat gezien de

aard en de ernst van de gebreken onmiddellijke actie vereist was en men niet kon

wachten tot de volgende dag[3]. Endlich zou werkelijk niet weten hoe zij deze stelling

dan volgens het Hof nog nader en/of beter had moeten onderbouwen.

1.8

In r.o. 2.4. heeft het Hof voorts overwogen:

'(…)

Het Hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van de

redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het

ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling

onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het Hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat

er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen

aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe

zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat

Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd,

en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere

uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen.'

Allereerst heeft het Hof miskend, dat blijkens HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 er

omstandigheden zijn waarin de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat de schuldeiser haar niet voorafgaand

aan de herstelwerkzaamheden in gebreke heeft gesteld. Het Hof is ten onrechte volledig

aan het beroep van Endlich op dit arrest[4] voorbijgegaan.

Daarnaast is het oordeel van het Hof ook feitelijk onbegrijpelijk, omdat het Hof aldus

geheel voorbijgaat aan de urgentie en de noodzaak om 's nachts onmiddellijk

noodmaatregelen en herstelwerkzaamheden uit te voeren, zodat er eenvoudigweg geen

tijd en geen gelegenheid was om rustig een fax of iets dergelijks te sturen teneinde

658

Bouwmachines eindelijk eens te prikkelen haar verplichtingen om herstel- en

reparatiewerkzaamheden uit te voeren en correct na te komen.

1.9

Aldus heeft het Hof in 2.4. ook ten onrechte overwogen en beslist, dat het Hof het

standpunt van Endlich dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of

alsnog kan worden ontbonden, ongegrond acht.

1.10

Voorts heeft het Hof — voortbouwend op de in de vorige onderdelen van dit middel

bestreden overwegingen — in r.o. 2.6. overwogen en beslist dat Bouwmachines niet

verplicht is tot vergoeding van de kosten die Endlich in de fases I en II heeft gemaakt om

te komen tot herstel van de gebreken, alsmede de kosten terzake van het huren van een

vervangende steiger voor fase III, aangezien er naar 's Hofs — onjuiste — oordeel geen

sprake was van verzuim en nu het — volgens het Hof — niet gaat om schade, die niet

kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek.

1.11

Bij gegrondbevinding van dit middel heeft het Hof tenslotte in r.o. 2.9. ten onrechte

overwogen en beslist a) dat het beroep van Bouwmachines slaagt voor wat betreft de

vordering om Endlich te veroordelen tot betaling van de huurprijs voor fase III, b) dat uit

dien hoofde, anders dan de rechtbank oordeelde, een bedrag van ƒ 40 000 toewijsbaar

is, zodat c) de slotsom is dat de vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen

en d) dat voorzover de vorderingen in reconventie zijn afgewezen, het bestreden vonnis

dient te worden bekrachtigd. Voor een toelichting op dit middelonderdeel verwijst Endlich

kortheidshalve naar de vorige onderdelen van het onderhavige cassatiemiddel.

2

Dit tweede middel komt in zijn verschillende onderdelen — kort gezegd — op tegen de

beslissing van het Hof met betrekking tot het beroep van Endlich op onvoorziene

omstandigheden (6:258 BW).

2.1

In r.o. 2.4. heeft het Hofs voorts overwogen:

'(…)

Endlichs beroep op het bestaan van onvoorziene omstandigheden in de zin van art.

6:258 BW kan evenmin leiden tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst omdat

zij heeft verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij daarop op het

oog heeft en zij evenmin heeft gesteld dat deze van dien aard zijn dat Bouwmachines

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de

overeenkomst voor wat betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd.'

Deze overweging is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. In alinea 9 CvA

heeft Endlich immers gesteld:

'(…)

659

Endlich heeft vervolgens de overeenkomst tussen partijen middels het schrijven d.d. 21

augustus 2000 en 11 september 2000 partieel (voor zover het betreft fase III) met een

beroep op de artikelen 6:265 BW en 6:258 BW ontbonden. Bouwmachines schoot op

voormelde gronden in ernstige mate toerekenbaar tekort in de nakoming van de

overeenkomst. Bouwmachines kreeg de kans de tekortkoming (problemen met de

steigers) te herstellen maar voerde die werkzaamheden niet uit. Bovendien weigerde zij

vervolgens de schade tengevolge van die handelswijze te vergoeden. Deze handelswijze

was van zo'n aard dat instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid niet van Endlich verwacht kon worden.'

De 'voormelde gronden' waarnaar in deze passage wordt verwezen zijn eveneens in

alinea 9 weergegeven:

'(…)

Bij de nakoming van de overeenkomst schoot Bouwmachines voorts toerekenbaar tekort,

hetgeen schade veroorzaakte zijdens Endlich. Bij de uitvoering van de werkzaamheden

door (medewerkers van) Bouwmachines werd in de periode januari tot en met juni 2000

schade veroorzaakt aan de neonverlichting (week 2 en week 13 van het jaar 2000), aan

het dak van de laagbouw (13 januari 2000), aan de satellietschotel (29 mei 2000) en aan

de armatuur van de schijnwerpers van de vlaggen op het dak (5 juni 2000) van het

Atlantic Hotel.

Verder werden de steigers en de steigernetten door Bouwmachines slecht aangebracht;

de loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden en netten lieten los.

Nadat Endlich door medewerkers van het Atlantic Hotel hierop gewezen was, werd

contact opgenomen met Bouwmachines teneinde haar in de gelegenheid te stellen de

gebreken te verhelpen en schade aan het gebouw en personen te voorkomen.

Bouwmachines was echter ter meerdere malen niet bereikbaar of zeer laks door reacties

als 'er worden morgen wel mensen gestuurd', hetgeen echter niet gebeurde. Endlich zag

zich genoodzaakt als gevolg hiervan in de periode december 1999 tot begin maart 2000

zelf de noodzakelijke reparaties uit te (laten) voeren en daar eigen mensen en derden

voor in te schakelen. Op die wijze kon schade worden voorkomen. Een overzicht van de

verrichte werkzaamheden aan de steiger zijn bijgevoegd als productie 11. Bouwmachines

is aansprakelijk voor deze schade.'

Voorts heeft Endlich in alinea 17 CvD gesteld:

'(…)

Tot slot is de voormelde gang van zaken (herhaaldelijke gebreken zonder adequaat en/of

tijdig herstel) dusdanig dat van Endlich ongewijzigde handhaving van de overeenkomst

naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet verwacht kon worden. De slechte

ervaringen met Bouwmachines tijdens fase I en II waren voor Endlich onvoorzien en

voldoende om de overeenkomst voor zover het fase III betreft te ontbinden.'

2.2

De Rechtbank is aan het beroep op onvoorziene omstandigheden niet toegekomen,

aangezien de Rechtbank de vordering van Bouwmachines afwees op grond van het feit

dat door Bouwmachines niet was gesteld dat zij als gevolg van het niet doorgaan van

fase III schade heeft geleden en van dergelijke schade ook, tegenover de betwisting

660

daarvan door Endlich, niet was gebleken. Aangezien het Hof op grond van nakoming van

het gedeelte van de aanneemsom voor fase III alsnog tot toewijzing van de vordering

van Bouwmachines komt, had het Hof op grond van de devolutieve werking van het

appel alsnog moeten ingaan op het beroep van Endlich op art. 6:258 BW en op de

daaraan door Endlich ook in eerste aanleg ten grondslag gelegde feiten en

omstandigheden. Indien het Hof heeft geoordeeld dat Endlich haar beroep op art. 6:258

BW niet heeft onderbouwd, is 's Hofs beslissing in het licht van de hierboven geciteerde

passages uit de gedingstukken van Endlich onbegrijpelijk. Indien het Hof heeft

geoordeeld dat de door Endlich aangevoerde feiten en omstandigheden niet kunnen

leiden tot ontbinding ex art. 6:258 BW, getuigt 's Hofs oordeel van een onjuiste

rechtsopvatting.

2.3

Aldus heeft het Hof in 2.4. ook ten onrechte overwogen en beslist, dat het Hof het

standpunt van Endlich dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of

alsnog kan worden ontbonden, ongegrond acht.

2.4

Voorts heeft het Hof — voortbouwend op de in de vorige onderdelen van dit middel

bestreden overwegingen — in r.o. 2.6. overwogen en beslist dat Bouwmachines niet

verplicht is tot vergoeding van de kosten die Endlich in de fases I en II heeft gemaakt om

te komen tot herstel van de gebreken, alsmede de kosten terzake van het huren van een

vervangende steiger voor fase III, aangezien er naar 's Hofs — onjuiste — oordeel geen

sprake was van verzuim en nu het — volgens het Hof — niet gaat om schade, die niet

kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek.

2.5

Tenslotte heeft het Hof in r.o. 2.9. ten onrechte overwogen en beslist a) dat het beroep

van Bouwmachines slaagt voor wat betreft de vordering om Endlich te veroordelen tot

betaling van de huurprijs voor fase III, b) dat uit dien hoofde, anders dan de rechtbank

oordeelde, een bedrag van ƒ 40 000 toewijsbaar is, zodat c) de slotsom is dat de

vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen en d) dat voorzover de

vorderingen in reconventie zijn afgewezen, het bestreden vonnis dient te worden

bekrachtigd. Voor een toelichting op dit middelonderdeel verwijst Endlich kortheidshalve

naar de vorige onderdelen van het onderhavige cassatiemiddel.

3

Dit derde middel komt in zijn verschillende onderdelen — kort gezegd — op tegen 's Hofs

oordeel en beslissing, dat het feit dat de overeenkomst niet is ontbonden of alsnog kan

worden ontbonden, betekent dat Endlichs betalingsverplichting voor fase III is blijven

bestaan.

3.1

Het Hof overweegt in 2.4.:

'(…)

661

Dit betekent dat Endlichs verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven

bestaan. Dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van

Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de

steiger eventueel — Bouwmachines bestrijdt dit — aan derden heeft kunnen verhuren,

kan niet wegnemen dat onvoldoende is gebleken van een rechtvaardiging voor Endlichs

keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen

inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling van Endlich dat Bouwmachines in

strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door van Endlich betaling van

de huurprijs te vorderen.'

Endlich heeft voor fase III geen gebruik meer gemaakt van de diensten van

Bouwmachines, maar bij een ander bedrijf een steiger gehuurd. Aldus heeft

Bouwmachines de steiger niet geleverd, niet geplaatst, niet onderhouden etc..

Bouwmachines heeft op haar beurt Endlich niet in gebreke gesteld of gesommeerd haar

in de gelegenheid te stellen haar steiger te leveren en te plaatsen. Bouwmachines had

zelfs voor aanvang van de procedure in eerste aanleg niet eens een factuur gestuurd

voor de laatste termijn, maar heeft halverwege de procedure in eerste aanleg haar

vordering terzake vermeerderd.

3.2

Het gaat hier allereerst om de principiële vraag of Bouwmachines nakoming van de

betalingsverplichting van het laatste gedeelte van de aanneemsom van Endlich kan

verlangen, terwijl Bouwmachines zelf haar prestatie voor de derde fase niet heeft

geleverd. Primair is daarbij uiteraard van belang of de overeenkomst al dan niet is

ontbonden. Maar indien wordt aangenomen dat de overeenkomst niet was ontbonden,

heeft Endlich geen gebruik gemaakt van de diensten van Bouwmachines en kan

Bouwmachines hooguit schadevergoeding vorderen wegens niet-nakoming van de

overeenkomst door Endlich. Het Hof heeft miskend, dat volledige betaling van fase III

door Endlich zonder dat daar enige prestatie van Bouwmachines tegenover staat,

disproportioneel is en een crediteur niet geheel vrij is in de keuze tussen nakoming of

schadevergoeding, maar daarbij gebonden is aan de eisen van redelijkheid en billijkheid,

waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen, zodat in

een geval als het onderhavige een afweging dient plaats te vinden van de belangen van

de Bouwmachines tegenover die van de Endlich[5]. Het Hof heeft deze belangenafweging

niet verricht. Door aldus te oordelen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting.

3.3

Endlich heeft in eerste aanleg en in hoger beroep ook aangevoerd[6] dat — aannemende

dat de overeenkomst niet rechtsgeldig ontbonden zou zijn — er geen grond (meer)

bestaat voor nakoming van de betalingsverplichting van Endlich. Bouwmachines heeft in

fase III geen steiger geplaatst, zodat zij op grond van de tussen partijen gesloten

overeenkomst[7] geen opeisbare vordering heeft gekregen. Op grond van de

overeenkomst kon en mocht Bouwmachines de vierde termijn pas factureren bij de start

van fase III en dat moment is nimmer aangebroken. Dit kan hooguit tot gevolg hebben

dat Endlich in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, maar in dat geval heeft

Bouwmachines op grond van art. 6:63 BW uitsluitend recht op vergoeding van de kosten

als gevolg van het schuldeisersverzuim gemaakt.

662

3.4

Nakoming is op feitelijke gronden uitgesloten en Bouwmachines heeft geen

gerechtvaardigd belang meer bij haar vordering uit hoofde van nakoming[8]. Fase III is

uitgevoerd door een derde; Bouwmachines zal haar deel van de overeenkomst (te weten

steigerbouw in het kader van fase III) niet meer kunnen nakomen. Daarmee vervalt ook

de grond voor nakoming, ongeacht de reden waardoor de onmogelijkheid van nakoming

is ontstaan. Nakoming is met andere woorden blijvend onmogelijk geworden. Toewijzing

van de vordering tot nakoming zou voorts ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid

zijn nu, ervan uitgaande dat indien Endlich conform de voorliggende vordering van

Bouwmachines de factuur voor fase III zou betalen, Endlich op haar beurt aanspraak zou

kunnen maken op de daartegenover staande verplichting van Bouwmachines (te weten

de steigerbouw) terwijl het betreffende project bij het Atlantic Hotel reeds is afgerond

(art. 6:2 en 6:248 BW). Nog afgezien van deze feitelijke situatie kon ook, gezien de

slechte gang van zaken bij de uitvoering van de fasen I en II en de weigering van

Bouwmachines tot redelijk en inhoudelijk overleg naar aanleiding van de ontstane

problemen, niet van Endlich verwacht worden fase III van het betreffende project met

Bouwmachines af te ronden[9].

3.5

Bouwmachines heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep aangegeven of, en zo

ja in welke mate, zij schade heeft geleden. Dat was voor de Rechtbank aanleiding de

vordering van Bouwmachines met betrekking tot fase III af te wijzen. Het Hof is op dit

juridisch dogmatische aspect in het geheel niet ingegaan en heeft uitsluitend overwogen

dat de overeenkomst niet ontbonden is, zodat Endlich recht heeft op betaling van de

laatste huurtermijn, zonder zich verder te verdiepen in de vraag of Bouwmachines zonder

zelf gepresteerd te hebben nakoming kan verlangen en zonder zich te verdiepen in de

vraag of Bouwmachines schade moet hebben geleden en óf Bouwmachines überhaupt

schade heeft geleden, nu Bouwmachines daaromtrent zelf in de procedure in het geheel

niets heeft gesteld. Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting,

althans is 's Hofs arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

4

Dit vierde en laatste middel richt zich in zijn verschillende onderdelen — kort gezegd —

tegen het passeren van het uitdrukkelijke en herhaalde bewijsaanbod van Endlich.

4.1

In het licht van de gedingstukken en gezien de door Endlich overgelegde verklaringen

van de heer D. Steenwijk van WDS[10], de heer P.J. Lommers[11], Q.J.B. de Haas[12]

en O.E. Spruijt[13], had het hof Endlich tenminste moeten toelaten tot het bewijs van

haar stellingen dat zij Bouwmachines meerdere malen heeft verzocht om gebreken te

herstellen, dat daarop door Bouwmachines niet dan wel niet adequaat is gereageerd, dat

het (te trage) optreden van Bouwmachines niet kon worden afgewacht, dat Endlich

zodoende genoodzaakt was zelf adequate maatregelen te treffen door het inschakelen

van eigen personeel en derden en dat daarna nakoming van de herstelverplichting door

Bouwmachines blijvend onmogelijk was geworden. Endlich heeft daarvan zowel in eerste

aanleg als in hoger beroep bij herhaling bewijs aangeboden[14].

4.2

663

De overweging van het Hof dat het vast komen te staan van de door Endlich gestelde

tekortkomingen van Bouwmachines niet tot een ander oordeel kan leiden, is niet alleen

rechtens onjuist en/of feitelijk onbegrijpelijk, maar berust bovendien op een niet

toelaatbare prognose omtrent de inhoud van de getuigenverklaringen.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Bouwmachines — heeft bij exploot van 21

juli 2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Endlich — gedagvaard voor de

rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad, Endlich te veroordelen, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan

Bouwmachines te betalen (a) een bedrag van ƒ 63 109,25 in hoofdsom en (b) ƒ 4175,40

aan buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag aan buitengerechtelijke kosten

door de rechtbank in goede justitie te bepalen, en (c) de wettelijke rente over

vorengenoemde hoofdsom vanaf 15 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening,

subsidiair de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele

voldoening.

Endlich heeft de vordering bestreden en van haar kant in reconventie gevorderd bij

vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat:

1

Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 24 397,41 inclusief

BTW, in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde hoofdsom

vanaf 14 augustus 2000, subsidiair vanaf 24 oktober 2000, tot aan de dag der algehele

voldoening;

2

Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 3659,62 aan

buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag door de rechtbank in goede justitie te

bepalen;

c.

te verklaren voor recht dat Bouwmachines aansprakelijk is voor de ten processe bedoelde

schade veroorzaakt bij de uitvoering van de werkzaamheden, nader op te maken bij

staat en te vereffenen volgens de wet;

d.

de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst voor recht te verklaren,

subsidiair de overeenkomst tussen partijen alsnog te ontbinden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 november 2000 een comparitie van partijen

gelast.

664

Vervolgens heeft Bouwmachines in conventie haar vordering onder (a) verminderd met

een bedrag van ƒ 49 103,25 en vermeerderd met een bedrag van ƒ 42 245 en in

reconventie de vorderingen van Endlich bestreden.

Endlich heeft zich niet tegen voormelde wijziging van eis verzet.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 10 oktober 2001 in conventie Endlich veroordeeld

om aan Bouwmachines te betalen een bedrag van ƒ 8658,50, vermeerderd met de

wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele

voldoening, en het meer of anders in conventie en in reconventie gevorderde afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft Bouwmachines hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te

's-Gravenhage. Endlich heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven

heeft Endlich haar eis in reconventie vermeerderd met een vordering tot

schadevergoeding ten bedrage van ƒ 13 700 (€ 6216,79) exclusief BTW, te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat Endlich heeft betaald,

subsidiair vanaf de door het hof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der

algehele voldoening.

Bij arrest van 14 maart 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 10 oktober

2001 vernietigd, doch uitsluitend voorzover het betreft het dictum 'In conventie', en, in

zoverre opnieuw rechtdoende, Endlich veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen het

bedrag van € 23 525,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2001

tot de dag der voldoening, en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Voorts heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd voorzover het het dictum betreft

'In reconventie' en 'In conventie en in reconventie', de proceskosten tussen partijen

gecompenseerd, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

(…)

2. Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i.

Endlich is een schildersbedrijf. Bouwmachines houdt zich bezig met het verhuren en

installeren van bouwmaterialen, waaronder steigers.

ii.

Endlich en Bouwmachines zijn overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door

Endlich uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen

665

gevelsteiger zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door Bouwmachines

verstuurde en door Endlich voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging worden drie

fasen van het schilderproject (genummerd I, II en III) onderscheiden. Bouwmachines

heeft zich verplicht per fase een steiger te monteren en, na voltooiing van die fase, weer

te demonteren. De door Endlich verschuldigde huurprijs bedroeg in totaal ƒ 194 500,

exclusief BTW, en was in vier termijnen verdeeld. De laatste van die termijnen bedroeg ƒ

40 000 en was bij de start van fase III opeisbaar.

iii.

De in de overeenkomt als 'fase I' en 'fase II' aangeduide werkzaamheden zijn uitgevoerd.

iv.

Endlich heeft, anders dan tussen partijen was overeengekomen, voor de uitvoering van

fase III in plaats van de steiger van Bouwmachines een steiger van de firma Wanders

gebruikt, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten.

3.2

Partijen hebben over en weer vorderingen tegen elkaar ingesteld. In cassatie zijn

daarvan nog van belang:

'in conventie:

1.

een vordering van Bouwmachines tot het verkrijgen van betaling van de huurprijs voor

fase III;

in reconventie:

2.

een vordering van Endlich voor recht te verklaren dat de overeenkomst

buitengerechtelijk is ontbonden voorzover betrekking hebbend op fase III, althans de

overeenkomst in zoverre alsnog te ontbinden;

3.

een vordering van Endlich tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens

tekortkomingen tijdens de fasen I en II;

4.

een — eerst in hoger beroep toegevoegde — vordering van Endlich tot het verkrijgen van

schadevergoeding wegens meerkosten ter zake van het huren van een vervangende

steiger voor fase III.

Evenals de rechtbank had gedaan ten aanzien van de onder 2 en 3 vermelde

vorderingen, heeft het hof de onder 2, 3 en 4 vermelde vorderingen afgewezen. De

onder 1 vermelde vordering is door de rechtbank op thans niet meer terzake doende

gronden eveneens afgewezen. Het hof heeft haar alsnog toegewezen (onder aftrek van

een in cassatie niet meer van belang zijnde verrekenpost).'

666

3.3

Het hof vermeldt in rov. 2.4 dat Endlich heeft gesteld dat zij persoonlijk en telefonisch bij

Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fasen I en II gehuurde

steiger(s) — loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten

los en steigers stonden niet vast —, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de

desbetreffende klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines, in de

gevallen waarin het Endlich uiteindelijk lukte om contact met haar te hebben, laks heeft

gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de volgende dag mensen te sturen.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit Endlichs overige stellingen onvoldoende dat

Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te

minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van

herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent, aldus het

hof, dat, voorzover er sprake was van de gestelde gebreken, ervan moet worden

uitgegaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus

behoorlijk had kunnen presteren.

Waar derhalve volgens het hof de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of

blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien

Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De — door Bouwmachines bestreden

— stelling van Endlich dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde, is

onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder

ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben

kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van

Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof

zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit

redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen

tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als

bedoeld in art. 6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding.

Het hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van de

redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het

ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling

onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat

er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen

aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe

zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat

Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd,

en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere

uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen.

Het hof verwierp voorts het beroep van Endlich op onvoorziene omstandigheden in de zin

van art. 6:258 BW als grond voor (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst.

Op grond van dit een en ander achtte het hof Endlich standpunt, dat de overeenkomst

voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond. Dit

betekent dat Endlich verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven

bestaan. Dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de

diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen

besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen

dat onvoldoende gebleken is van een rechtvaardiging voor Endlich keuze om

667

Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen inzake fase

III; het hof verwerpt daarom de stelling van Endlich dat Bouwmachines in strijd handelt

met de eisen van redelijkheid en billijkheid door van Endlich betaling van de huurprijs te

vorderen.

Het hof passeerde het door Endlich gedane aanbod om de door haar gestelde

tekortkomingen te bewijzen omdat het komen vaststaan daarvan niet tot een ander

oordeel kan leiden (rov. 2.5).

Ten aanzien van de op de hiervóór in 3.2 onder (3) en (4) weergegeven vorderingen

betrekking hebbende grieven 5 en 6 van Endlich oordeelde het hof in rov. 2.6 dat deze

berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door Endlich gedragen kosten dient te

vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases I en II te komen tot herstel van

gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor

fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding van schade, geleden doordat

derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde van de overeenkomst door

Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht. Terecht, aldus nog steeds het

hof, werpt Bouwmachines aan Endlich ook in dit verband tegen dat er geen sprake is van

verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van

het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan. Het bestaan

en de omvang van de schade die Endlich naar haar stelling heeft geleden doordat zij voor

fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd, is niet relevant

en het hof passeert daarom het betreffende bewijsaanbod.

3.4.1

De hiervóór in 3.2 onder (3) vermelde vordering strekt tot het verkrijgen van vergoeding

van de kosten van de werkzaamheden die verricht moesten worden om de schade te

herstellen, die in de fasen I en II bij een aantal gelegenheden ontstaan was als gevolg

van gebreken in de gehuurde steigers.

Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de door Endlich gestelde gebreken

en schades zich inderdaad hebben voorgedaan en dat de door Endlich gestelde

herstelwerkzaamheden inderdaad zijn uitgevoerd. Het hof is voorts — in cassatie

onbestreden — ervan uitgegaan dat het hier gaat om werkzaamheden die uit hoofde van

de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht (rov.

2.6).

Naar het hof met juistheid tot uitgangspunt heeft genomen, was Bouwmachines in

beginsel slechts verplicht tot vergoeding van de als gevolg van de aldus door het hof

aangenomen niet-behoorlijke nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende

verbintenissen ontstane schade, indien zij in verzuim verkeerde, en was hiervoor in

beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist. Uit het feit dat

de gebreken en de erdoor veroorzaakte schade telkenmale hersteld zijn, heeft het hof op

zichzelf terecht afgeleid dat nakoming van de verbintenissen niet aanstonds blijvend

onmogelijk was.

3.4.2

Endlich heeft de aan haar hiervóór in 3.2 onder (2) bedoelde vordering ten grondslag

gelegde buitengerechtelijke ontbinding, onderscheidenlijk gevorderde gerechtelijke

668

ontbinding gegrond op dezelfde tekortkomingen als waarop haar onder (3) bedoelde

vordering is gebaseerd.

Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat ook voor de buitengerechtelijke,

onderscheidenlijk gevorderde ontbinding vereist is dat Bouwmachines in verzuim is en

dat hiervoor in beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist

was.

3.4.3

Op de hiervóór in 3.3 weergegeven gronden was het hof van oordeel dat Bouwmachines

niet in verzuim is geraakt nu Endlich haar niet in gebreke heeft gesteld.

Endlich heeft evenwel op diverse plaatsen in de gedingstukken stellingen aangevoerd, die

strekten ten betoge

a.

dat de herstelwerkzaamheden veelal geen uitstel konden lijden omdat de gebreken van

de steigers tot situaties hadden geleid die gevaar veroorzaakten of overlast voor de

gasten van het Atlantic Hotel, en dat de werkzaamheden in veel gevallen wegens die

spoedeisendheid 's nachts, in weekeinden of op feestdagen moesten geschieden;

b.

dat zij gedaan heeft wat onder deze omstandigheden redelijkerwijs van haar geëist

mocht worden om Bouwmachines van de problemen op de hoogte te stellen opdat zij de

opgetreden gebreken en schades zou herstellen, doch dat het niet altijd mogelijk was om

Bouwmachines te bereiken en dat in de gevallen waarin dat wel lukte haar reactie

inadequaat was; en

c.

dat gezien het onder (b) vermelde het verzenden van een schriftelijke ingebrekestelling

geen zin had en dat bovendien in verband met de onder (a) vermelde spoedeisendheid

daarvoor de tijd ontbrak.

Het hof heeft de onder (a) bedoelde stellingen niet uitdrukkelijk in zijn overwegingen

betrokken, de onder (b) en (c) bedoelde stellingen wel, doch zonder daarbij het in de

processtukken van Endlich gelegde verband met de onder (a) bedoelde stellingen in de

beschouwing te betrekken. In het licht hiervan heeft het hof door te overwegen zoals

hiervóór in 3.3 weergegeven, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting,

hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.4.4

In dit verband is van belang dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om 'het

verzuim vast te stellen', doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming

te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat

van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf

dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, nr. 16 004, NJ 1996, 748). Dit brengt

mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke

ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet

669

mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs

mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het

gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte

schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden

— ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon —

of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed

afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid

mee dat ten aanzien van de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim

intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. De schuldeiser zal de

kosten van het langs andere weg (doen) herstellen van het gebrek dus op de voet van

art. 6:74 lid 1 als schade op de schuldenaar kunnen verhalen. Voor het intreden van

verzuim zal in een dergelijke situatie ook niet nodig zijn dat een schriftelijke mededeling

als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is toegezonden, nu de eis van

toezending van een dergelijke mededeling niet te verenigen valt met de spoed waarmee

in zo'n situatie maatregelen moeten worden genomen, en de toezending in zo'n situatie

ook geen nut zal hebben.

3.4.5

Het in 3.4.4 overwogene brengt mee dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft

blijk gegeven, indien het ervan is uitgegaan dat de hiervóór in 3.4.3 onder (a) bedoelde

stellingen rechtens belang missen.

Indien het hof wel van een juiste maatstaf is uitgegaan, is daarentegen in het licht van

die stellingen zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk op grond

waarvan het hof tot het oordeel is gekomen

—

ten aanzien van een aantal van de onder (b) en (c) bedoelde stellingen dat deze terzijde

moeten worden gesteld omdat zij onvoldoende zijn gemotiveerd;

—

dat het door Endlich gestelde onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat het

verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden;

—

dat de stelling van Endlich dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan

het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke

ingebrekestelling, moet worden verworpen;

—

dat het bewijsaanbod van Endlich moet worden gepasseerd, omdat het aangeboden

bewijs niet tot een ander oordeel kan leiden.

Het vorenstaande brengt mee dat het oordeel van het hof dat de hiervóór in 3.2 onder

(1) bedoelde vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen en dat de aldaar

onder (2), (3) en (4) vermelde vorderingen van Endlich moeten worden afgewezen, niet

op deugdelijke gronden berust.

670

3.4.6

Het in 3.4.3–3.4.5 overwogene brengt mee dat de op dit een en ander gerichte klachten

van de onderdelen 1.1–1.3, 1.5–1.11 en 4.1 slagen. De overige klachten van de

middelen 1 en 4 behoeven geen behandeling.

3.4.7

Met het oog op de behandeling na verwijzing merkt de Hoge Raad nog het volgende op.

a.

Indien Bouwmachines ter zake van de door Endlich gestelde tekortkomingen geen of

slechts een gering verwijt kan worden gemaakt, zal deze omstandigheid moeten worden

meegewogen bij de beoordeling van de vraag of die tekortkomingen in de nakoming van

haar verplichtingen ten aanzien van de fasen I en II ontbinding van de overeenkomst ten

aanzien van fase III rechtvaardigen.

b.

De door Endlich nagestreefde ontbinding is gebaseerd op de tekortkomingen die besloten

liggen in het complex van de gebreken in de door Bouwmachines geleverde steigers, de

daardoor voor Endlich ontstane schade en de houding die Bouwmachines heeft

aangenomen zowel ten aanzien van de eerdere klachten van Endlich als in de hiervoor

bedoelde spoedeisende situatie. Al deze feiten en omstandigheden kunnen uit hun aard

niet meer ongedaan worden gemaakt — ook de zojuist bedoelde schade niet omdat deze

inmiddels door een derde is gerepareerd — en dus is een ingebrekestelling ook in zoverre

overbodig omdat behoorlijke nakoming door Bouwmachines van haar desbetreffende

verbintenissen inmiddels onmogelijk is geworden in de zin van art. 6:265 lid 2 BW.

3.5

Middel 2, dat gericht is tegen de verwerping door het hof van het beroep op art. 6:258

BW, kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien een tekortkoming

in de nakoming van de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een onvoorziene

omstandigheid, zoals bedoeld in art. 6:258, en 's hofs oordeel derhalve juist is, wat er zij

van de ervoor door het hof aangevoerde gronden.

3.6

Middel 3 bestrijdt de gevolgtrekking die het hof heeft verbonden aan zijn beslissing dat

de overeenkomst niet is ontbonden en ook niet door het hof wordt ontbonden, te weten

dat Endlichs verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan en dat

hieraan niet kan afdoen dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te

maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten

heeft kunnen besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren. Dit

middel is slechts van belang voor het geval het verwijzingshof opnieuw tot het oordeel

komt dat de hiervóór in 3.2 onder (2) weergegeven vordering moet worden afgewezen.

Het middel is tevergeefs voorgesteld omdat dit oordeel juist is. Wat betreft fase III

verkeerde Endlich immers — in de situatie waarvan het hof is uitgegaan — als

schuldeiser in verzuim in de zin van art. 6:266 BW doordat zij op aan haar toerekenbare

gronden Bouwmachines niet in staat heeft gesteld tot nakoming van haar verplichtingen

671

tot het beschikbaar stellen, monteren en demonteren van de steigers ter zake van fase

III. Gevolg daarvan is dat haar eigen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst

voortvloeiende verbintenis tot betaling van de huurprijs bleef bestaan. De door het

middel gestelde omstandigheden kunnen daaraan niet afdoen. Voorzover Bouwmachines

in verband met het feit dat Endlich de gehuurde steigers in fase III niet heeft gebruikt,

een voordeel heeft genoten dat zij bij wederzijds behoorlijke nakoming niet zou hebben

gehad, zou Endlich onder omstandigheden, gelet op het bepaalde in art. 6:78 lid 1 BW,

aanspraak erop kunnen maken dat een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan het bedrag

van dit voordeel, in mindering gebracht wordt op de door haar verschuldigde huurprijs

voor fase III. Een betoog van deze strekking heeft Endlich in de feitelijke instanties

echter niet gehouden. Het hof heeft dan ook het mogelijkerwijs bestaan van zo'n

voordeel terecht buiten beschouwing gelaten.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 maart 2003;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Bouwmachines in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van Endlich begroot op € 795,38 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

ConclusieNaar boven

ConclusieA-G mr. Keus

Bouwmachines is volgens Endlich tekortgeschoten in haar verplichting tijdens de

verschillende fasen van een door Endlich uitgevoerd schilderwerk deugdelijke steigers

aan Endlich ter beschikking te stellen. Het gaat in deze zaak om de vraag of Endlich,

alvorens de tussen partijen gesloten overeenkomst gedeeltelijk te (doen) ontbinden,

Bouwmachines in gebreke had moeten stellen en om de vraag welke aanspraken

Bouwmachines jegens Endlich kan geldend maken, nu Endlich voor de laatste fase van

het schilderwerk van steigermateriaal van een derde gebruik heeft gemaakt.

1. Feiten[15] en procesverloop

1.1

Endlich is een schildersbedrijf. Bouwmachines houdt zich bezig met het verhuren en

installeren van bouwmaterialen, waaronder steigers.

1.2

Endlich en Bouwmachines zijn overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door

Endlich uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen

gevelsteiger zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door Bouwmachines

verstuurde en door Endlich voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging worden drie

672

fasen van het schilderproject (genummerd I, II en III) onderscheiden. Bouwmachines

heeft zich verplicht per fase een steiger te monteren en, na voltooiing van die fase, weer

te demonteren[16]. De door Endlich verschuldigde huurprijs bedroeg in totaal ƒ 194 500,

exclusief BTW, en was in vier termijnen verdeeld. De laatste van die termijnen bedroeg ƒ

40 000 en was bij de start van fase III opeisbaar.

Endlich heeft, anders dan tussen partijen was overeengekomen, voor de uitvoering van

fase III in plaats van de steiger van Bouwmachines een steiger van de firma Wanders

gebruikt, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten.

1.3

Bij inleidende dagvaarding van 21 juli 2000 heeft Bouwmachines van Endlich betaling

gevorderd van ƒ 67 824,65, te vermeerderen met wettelijke rente, wegens onbetaald

gebleven facturen voor de uitvoering van de fasen I en II en buitengerechtelijke kosten.

1.4

Bij conclusie van antwoord heeft Endlich gesteld dat Bouwmachines toerekenbaar in de

nakoming van de overeenkomst was tekortgeschoten en dat Endlich de overeenkomst

daarom bij brieven van 21 augustus en 11 september 2000 partieel (voor zover het fase

III betreft) met een beroep op art. 6:265 BW en 6:258 BW heeft ontbonden[17]. In

reconventie heeft Endlich onder meer betaling gevorderd van ƒ 24 397,41, inclusief BTW,

wegens schade die Endlich door de tekortkoming van Bouwmachines heeft geleden.

Voorts heeft Endlich in reconventie gevorderd, primair, dat voor recht wordt verklaard

dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden en, subsidiair, dat de rechtbank de

overeenkomst alsnog ontbindt.

1.5

De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij tussenvonnis van 7 november 2000 een comparitie

van partijen gelast.

1.6

Bij conclusie van repliek heeft Bouwmachines enerzijds haar eis verminderd met een

bedrag van ƒ 49 103,25 dat zij inmiddels van Endlich had ontvangen en anderzijds haar

eis vermeerderd met een bedrag van ƒ 42 2450 uit hoofde van nakoming van de

verbintenissen uit fase III. Bouwmachines heeft onder meer aangevoerd dat zij niet in

gebreke is gesteld en derhalve niet in verzuim is komen te verkeren en dat er overigens

geen sprake is geweest van een tekortkoming harerzijds.

1.7

Bij vonnis van 10 oktober 2001 heeft de rechtbank geoordeeld:

'8.

Het meest verstrekkende verweer van Bouwmachines op dit punt, inhoudende dat zij

nimmer door Endlich schriftelijk in gebreke is gesteld, gaat op. Vast staat immers dat

Endlich het thans besproken standpunt eerst heeft betrokken nadat de werkzaamheden

van fase I en II waren uitgevoerd en — in haar visie — Bouwmachines daarvoor volledig

was betaald. Niet is gebleken dat de aard van de werkzaamheden er zich tegen zou

673

hebben verzet dat Endlich bedoeld standpunt eerder aan Bouwmachines kenbaar zou

hebben gemaakt, en wel door het verzenden van een schriftelijke ingebrekestelling. Nu

zij dat heeft nagelaten, kan Endlich zich niet meer met vrucht beroepen op de door haar

gestelde wanprestatie van Bouwmachines.

9.

Dat brengt met zich dat de vorderingen sub a, b en c van Endlich een deugdelijke

grondslag ontberen zodat die vorderingen reeds daarom zullen worden afgewezen.

10.

Endlich heeft verder de door haar gestelde wanprestatie aangevoerd als onderbouwing

voor haar beslissing Bouwmachines niet in de gelegenheid te stellen fase III van het

overeengekomen werk uit te voeren. Die onderbouwing is, zoals uit het

vorenoverwogene blijkt, ongenoegzaam.

11.

Dat betekent evenwel nog niet dat de conventionele vordering van Bouwmachines, voor

zover op fase III betrekking hebbend, toewijsbaar is. Daartoe had Bouwmachines

tenminste moeten stellen dat zij als gevolg van het niet doorgaan van fase III schade

heeft geleden. Dat heeft zij niet gedaan (zij heeft zich er toe beperkt zonder nadere

onderbouwing het overeengekomen factuurbedrag te vorderen), en van dergelijke

schade is ook, tegenover de betwisting daarvan door Endlich, niet gebleken. De

vordering van Bouwmachines op dit punt is dan ook niet toewijsbaar.'

1.8

In conventie heeft de rechtbank Endlich tot betaling aan Bouwmachines van ƒ 8658,50

met wettelijke rente veroordeeld en in reconventie de vordering afgewezen.

1.9

Van dit vonnis heeft Bouwmachines hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld.

Endlich heeft incidenteel geappelleerd. Het hof heeft bij arrest van 14 maart 2003 het

vonnis van 10 oktober 2001 vernietigd, doch uitsluitend voor zover het de beslissing in

conventie betreft en heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, Endlich veroordeeld om aan

Bouwmachines te betalen het bedrag van € 23 525,60, te vermeerderen met wettelijke

rente. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd. De overwegingen die het

hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, zullen bij de bespreking van de

cassatiemiddelen aan de orde komen.

1.10

Endlich heeft tijdig[18] beroep in cassatie ingesteld. Bouwmachines heeft geconcludeerd

tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk

toegelicht. Endlich heeft daarop nog gerepliceerd en Bouwmachines heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1

674

Het eerste cassatiemiddel komt blijkens het gestelde in de cassatiedagvaarding onder 1

op tegen het oordeel van het hof dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden

omdat Bouwmachines niet in gebreke is gesteld. Het hof heeft dit oordeel in rov. 2.4 van

het bestreden arrest geveld:

'2.4 Eerst zal het hof beoordelen in hoeverre, zoals Endlich stelt en Bouwmachines

bestrijdt, de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden, dan wel kan worden

ontbonden op de door Endlich aangevoerde grond dat Bouwmachines inzake de

uitvoering van de fases I en II jegens Endlich in verzuim is geraakt.

Endlich stelt in incidenteel appèl dat een schriftelijke ingebrekestelling niet nodig was

voor het intreden van verzuim, althans dat Bouwmachines in deze procedure geen

beroep mag doen op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, en licht zulks

toe met de stellingen dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd

over gebreken aan de tijdens de fases I en II gehuurde steiger(s) — loopplaten lagen los,

delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast

—, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk

te bereiken was en dat Bouwmachines, in de gevallen waarin het Endlich uiteindelijk

lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd

om de volgende dag mensen te sturen.

Bouwmachines bestrijdt een en ander gemotiveerd.

Uit Endlichs overige stellingen blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat

Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te

minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van

herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat, voor

zover er sprake was van de gestelde gebreken, het hof er van uit moet gaan dat

Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had

kunnen presteren.

Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk

of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien

Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De — door Bouwmachines bestreden

— stelling van Endlich dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde is

onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder

ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben

kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van

Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof

zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit

redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen

tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als

bedoeld in art. 6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding.

Het hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van de

redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het

ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling

onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat

er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen

aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe

zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat

Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd,

675

en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere

uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen. (…)'

2.2

Alvorens op de klachten van het middel in te gaan, maak ik enkele opmerkingen van

meer algemene aard over verzuim en ingebrekestelling bij wanprestatie.

Inleidende opmerkingen over verzuim en ingebrekestelling bij wanprestatie

2.3

De regeling van verzuim en ingebrekestelling heeft de afgelopen jaren veel pennen in

beweging gebracht[19]. De wettelijke regeling, zoals neergelegd in de art. 6:81 e.v. BW,

wordt vrij algemeen als in de praktijk moeilijk hanteerbaar beschouwd. De ondeugdelijke

nakoming zorgt voor de meeste problemen; ik zou haar, in navolging van Krans, het

pièce de résistance van de regeling van verzuim en ingebrekestelling willen noemen[20].

2.4

De wettelijke regeling gaat ervan uit dat een schuldeiser in geval van wanprestatie

slechts aanspraak kan maken op schadevergoeding indien de schuldenaar in verzuim is.

Slechts indien nakoming blijvend onmogelijk is, is verzuim niet vereist (art. 6:74 lid 2

BW). Ook voor ontbinding van de overeenkomst is verzuim van de schuldenaar vereist,

tenzij nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is (art. 6:265 lid 2 BW).

2.5

Een belangrijke categorie van gevallen waarin nakoming blijvend onmogelijk zal zijn,

betreft duurovereenkomsten en verbintenissen om niet te doen. Indien de schuldenaar

bij een duurovereenkomst gedurende een zekere periode zijn verplichtingen niet nakomt,

is nakoming daarvan in zoverre blijvend onmogelijk geworden, zodat (partiële)

ontbinding ter zake — behoudens de toets van art. 6:265 lid 1 BW — mogelijk is zonder

dat de schuldenaar in verzuim is geraakt. Voor een overeenkomst van huur van

woonruimte heeft de Hoge Raad dit voor het eerst beslist in de zaak Van

Bommel/Ruijgrok[21]. Daarbij beperkte de Hoge Raad de bevoegdheid van de huurder

tot ontbinding wel tot de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken (die het

gebruik van de zaak geheel of in belangrijke mate verhinderen) op de hoogte heeft

gesteld, omdat een ontbinding zonder een dergelijke mededeling naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid in beginsel onaanvaardbaar zou zijn. De Hoge Raad herhaalde

zijn oordeel dat het tekortschieten in de nakoming van een voortdurende verplichting tot

een blijvende onmogelijkheid leidt, in verband met verhuur van bedrijfsruimte in het

arrest van 11 januari 2002 (Schwarz/Gnjatovic), NJ 2003, 255, m.nt. JH:

'3.4 (…) Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende

verplichtingen inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een

dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen,

maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat

deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Hetzelfde geldt met

betrekking tot het tekortschieten in de nakoming van verplichtingen om niet te doen. Dit

een en ander brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van

verzuim.'

676

2.6

Een andere belangrijke categorie waarin nakoming blijvend onmogelijk is, betreft

gevolgschade. Met deze in de literatuur gebruikte term wordt gedoeld op schade die is

ontstaan door de ondeugdelijke uitvoering van de overeenkomst en die niet kan worden

ongedaan gemaakt door een nadere, deugdelijke prestatie. Het bekende voorbeeld is dat

van de verkoper van een zieke koe, die vervolgens de gehele veestapel van de koper

besmet. Door de nadere levering van een gezonde koe wordt de besmetting van de

veestapel niet ongedaan gemaakt. Voor zover het die gevolgschade betreft, is een

deugdelijke nakoming derhalve blijvend onmogelijk.

2.7

Als nakoming niet tijdelijk of blijvend onmogelijk is, is verzuim een vereiste voor (de

vordering tot) ontbinding of schadevergoeding. Het verzuim treedt in beginsel in door

ingebrekestelling (art. 6:82 BW). Zie over de strekking van de ingebrekestelling HR 20

september 1996, NJ 1996, 748, rov. 3.2:

'3.2 (…) Daarbij verdient nog aantekening dat een ingebrekestelling niet de functie heeft

om 'het verzuim vast te stellen', doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor

nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is

zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de

schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.'

De Hoge Raad heeft het vereiste van een ingebrekestelling echter onder verwijzing naar

de parlementaire geschiedenis[22] met enige souplesse gehanteerd[23]. Mede op grond

van zijn rechtspraak treedt het verzuim in sommige gevallen zonder ingebrekestelling in.

Allereerst zijn er de gevallen, genoemd in art. 6:83 BW. Dit artikel geeft echter geen

limitatieve opsomming[24]. Diverse wetsbepalingen voorzien in het intreden van verzuim

zonder ingebrekestelling (zie bijvoorbeeld art. 6:205 BW). Bovendien spelen de

redelijkheid en billijkheid een rol. Onder omstandigheden kan (i) een beroep op het

ontbreken van een ingebrekestelling onaanvaardbaar zijn of (ii) worden aangenomen dat

op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven

en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt[25].

2.8

Het leerstuk van verzuim en ingebrekestelling bij wanprestatie is derhalve complex; op

het uitgangspunt dat verzuim en ingebrekestelling in beginsel zijn vereist (het

'normaaltypische geval'), valt het nodige af te dingen[26]. Er zijn verschillende situaties

waarin ingebrekestelling of zelfs verzuim niet nodig zijn. Ook kan het gebeuren dat een

schuldeiser als uitvloeisel van dezelfde wanprestatie een aantal vorderingen met een

verschillend karakter instelt, bijvoorbeeld strekkende tot vervangende schadevergoeding,

aanvullende schadevergoeding en (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Het

wettelijke stelsel brengt mee dat het mogelijk is dat voor de ene vordering geen verzuim

is vereist, maar voor de andere wel[27]. De Hoge Raad heeft dit als volgt verwoord:[28]

'Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch

deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het

gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden

dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in

677

beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1

BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.

Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de

gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de

schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade

heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was

gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is

de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in

de zin van art. 6:74 en art. 6:81.'

De klachten

2.9

Onderdeel 1.1 voert aan dat de weergave door het hof in rov. 2.4 van de stellingen van

Endlich onvolledig is. Het hof had, zo vervolgt het middel, in het licht van de als

productie 15 bij de conclusie van dupliek overgelegde verklaring en de in het onderdeel

genoemde stellingen Endlich tenminste moeten toelaten tot het bewijs van haar

stellingen

—

dat zij Bouwmachines meerdere malen heeft verzocht om gebreken te herstellen;

—

dat daarop door Bouwmachines niet dan wel niet adequaat is gereageerd;

—

dat het (te trage) optreden van Bouwmachines niet kon worden afgewacht;

—

dat Endlich zodoende genoodzaakt was zelf adequate maatregelen te treffen door het

inschakelen van eigen personeel en derden en

—

dat daarna nakoming van de herstelverplichting door Bouwmachines blijvend onmogelijk

was geworden.

Het onderdeel voert voorts aan dat Endlich van deze stellingen in eerste aanleg en in

hoger beroep bewijs heeft aangeboden.

2.10

De klacht dat de weergave van de stellingen van Endlich onvolledig is, kan naar mijn

mening op zichzelf niet tot cassatie leiden. Een arrest staat pas aan vernietiging in

cassatie bloot, indien blijkt dat het hof essentiële onderdelen van een partijstandpunt

niet, althans onvoldoende gemotiveerd, in zijn beoordeling heeft betrokken. Het enkele

feit dat het hof dat partijstandpunt onvolledig heeft weergegeven, kan hooguit een

678

indicatie zijn voor het passeren van een essentiële stelling, maar is niet voldoende voor

het oordeel dat daarvan sprake is[29].

2.11

Ten overvloede merk ik naar aanleiding van onderdeel 1.1 nog het volgende op. De

elementen van het processuele standpunt van Endlich, hiervóór onder 2.9, eerste twee

gedachtestreepjes, genoemd, zijn in de samenvatting in rov. 2.4, tweede alinea, terug te

vinden. Het element genoemd onder het laatste gedachtestreepje is veeleer een

juridische kwalificatie en komt dan ook bij de juridische beoordeling in rov. 2.4, derde en

vierde alinea, aan de orde. De elementen genoemd onder het derde en vierde

gedachtestreepje komen in 's hofs samenvatting van het standpunt van Endlich niet met

zoveel woorden aan de orde. Het hof heeft in rov. 2.4, derde alinea, echter gesproken

van 'Endlichs overige stellingen', waaronder ook de bedoelde elementen zouden kunnen

zijn begrepen. Uit de gebruikte term 'overige stellingen' blijkt intussen dat het hof de

samenvatting van Endlichs standpunt in rov. 2.4, tweede alinea, niet als een uitputtende

heeft bedoeld.

2.12

De kernklacht van onderdeel 1.1 is dat het hof Endlich 'tenminste (had) moeten toelaten

tot het bewijs van haar (bovengenoemde; LK) stellingen'. Het onderdeel geeft niet aan

waarom het hof dit had moeten doen. Als ik het goed zie, wordt de klacht in middel 4

herhaald. Ik zal haar daarom bij de bespreking van middel 4 betrekken.

2.13

Ik behandel de onderdelen 1.2–1.6 tezamen. Onderdeel 1.2 richt zich tegen de volgende

overweging van het hof:

'2.4 (…) Uit Endlichs overige stellingen blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende

dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te

minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van

herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat, voor

zover er sprake was van de gestelde gebreken, het hof er van uit moet gaan dat

Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had

kunnen presteren. (…)'

Dit oordeel is volgens het onderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, gezien de

herhaalde stellingen van Endlich dat vele gebreken aan de steigers onmiddellijk optreden

vereisten en dat Endlich talloze malen bij Bouwmachines heeft geklaagd, maar dat

Bouwmachines daarop niet of laks reageerde. Als het hof van oordeel was dat deze

stellingen door Bouwmachines zijn betwist, dan had het hof Endlich in elk geval tot het

bewijs van deze stellingen moeten toelaten, zo vervolgt het onderdeel.

2.14

De onderdelen 1.3 en 1.4 richten zich tegen de daaropvolgende overweging van het hof:

'2.4 (…) Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet

tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan

indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. (…)'

679

Onderdeel 1.3 klaagt allereerst dat het hof heeft miskend dat verzuim krachtens art.

6:83 lid 1 onder c BW zonder ingebrekestelling intreedt indien de schuldeiser uit een

mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal

tekortschieten. Het onderdeel klaagt voorts dat, indien het hof heeft geoordeeld dat een

schriftelijke ingebrekestelling altijd is vereist als de te leveren prestatie niet tijdelijk of

blijvend onmogelijk is, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt aangezien a)

een ingebrekestelling niet is vereist indien de schuldeiser uit een mededeling van de

schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten en b) dat blijkens

HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691, er omstandigheden zijn waarin de schuldenaar naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat de

schuldeiser hem niet voorafgaand aan de herstelwerkzaamheden in gebreke heeft

gesteld. Het onderdeel klaagt ten slotte dat indien het hof heeft bedoeld dat de

uitlatingen van Bouwmachines niet kunnen worden aangemerkt als een mededeling c.q.

evenzovele mededelingen van Bouwmachines waaruit Endlich mocht afleiden dat

Bouwmachines in de nakoming zou tekortschieten, 's hofs oordeel zonder nadere

motivering niet begrijpelijk is.

2.15

Onderdeel 1.4 voert aan dat het hof heeft miskend dat Bouwmachines verplicht was een

deugdelijke en veilige steiger te plaatsen en te onderhouden en eventuele gebreken

onverwijld te herstellen. Vanaf het moment dat Bouwmachines die verplichting niet

nakwam, was nakoming wèl blijvend onmogelijk, aldus het onderdeel.

2.16

Onderdeel 1.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat, indien onder omstandigheden die tot

onmiddellijke actie nopen, de wederpartij niet bereikbaar of daartoe niet bereid is, een

schriftelijke ingebrekestelling niet kan worden verlangd. Aldus zou het hof van een

onjuiste rechtsopvatting hebben blijk gegeven, dan wel zijn oordeel niet naar behoren

hebben gemotiveerd.

2.17

Onderdeel 1.6 is gericht tegen de volgende overweging:

'2.4 (…) De — door Bouwmachines bestreden — stelling van Endlich dat Bouwmachines

op mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat

dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere

gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval

ontbreken.'

Volgens het onderdeel blijkt uit de geciteerde passage dat het hof zich onvoldoende

rekenschap van de ernst, de urgentie, de spoedeisendheid en de noodzaak tot

onmiddellijk ingrijpen heeft gegeven.

2.18

De klachten, in onderlinge samenhang bezien, slagen.

Endlich voert in cassatie terecht aan dat zij in de feitelijke instanties heeft gesteld dat de

steigers zodanige gebreken vertoonden dat onmiddellijk optreden was vereist en dat, nu

Bouwmachines niet bereikbaar of daartoe niet bereid was, Endlich zelf maatregelen

680

moest (laten) treffen[30]. Deze stelling is essentieel. Indien zij juist zou zijn (hetgeen

overigens niet vaststaat, zodat daarvan in cassatie bij wege van hypothetische feitelijke

grondslag moet worden uitgegaan) en indien Bouwmachines inderdaad tot het verhelpen

van de bedoelde gebreken was gehouden (zie daarover nader de bespreking van

onderdeel 1.4, hierna onder 2.20), dan geldt dat de door de onderdelen geciteerde

overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting uitgaan, dan wel zonder nadere

motivering onbegrijpelijk zijn.

Van een onjuiste rechtsopvatting zou sprake zijn, als het hof ervan is uitgegaan dat voor

de beoordeling van de onmogelijkheid van nakoming c.q. het vereiste van een

ingebrekestelling in verband met art. 6:83 onder c BW en de eisen van redelijkheid en

billijkheid niet ter zake zou doen of Bouwmachines onder omstandigheden die geen

uitstel konden lijden, niet bereikbaar was of weigerde haar verplichtingen na te komen.

De aangehaalde overwegingen zouden zonder nadere motivering, die ontbreekt,

onbegrijpelijk zijn, als het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door

Endlich gestelde omstandigheden — ook voor zover deze betrekking hadden op

spoedincidenten in verband waarmee Bouwmachines niet bereikbaar dan wel niet tot

onmiddellijke actie bereid was — niet impliceerden dat deugdelijke nakoming blijvend

onmogelijk was en evenmin dat een ingebrekestelling in verband met art. 6:83 onder c

BW of de eisen van redelijkheid en billijkheid achterwege kon blijven (althans dat het

ontbreken daarvan niet aan Endlich kon worden tegengeworpen).

Als het hof de bedoelde stelling van Endlich niet in zijn beoordeling heeft betrokken (rov.

2.4 biedt daarover geen uitsluitsel; wellicht heeft het hof met zijn verwijzing naar

'Endlichs overige stellingen' — mede — op deze stelling gedoeld, maar geheel zeker is

dat niet), is het hof aan een essentiële stelling voorbijgegaan en is zijn oordeel om die

reden onbegrijpelijk.

De onderdelen 1.2–1.6 bevatten hierop gerichte klachten en treffen in zoverre doel. Ook

onderdeel 1.8 bevat een hierop gerichte klacht en slaagt daarom in zoverre evenzeer.

2.19

Naar aanleiding van onderdeel 1.3 merk ik nog op dat uit het gestelde op p. 3/4 van het

bestreden arrest[31] blijkt dat het hof, anders dan aan het onderdeel ten grondslag is

gelegd, zich wel degelijk rekenschap van art. 6:83 onder c BW heeft gegeven. Dat neemt

echter niet weg dat het hof bij de beoordeling van het beroep van Endlich op de

uitlatingen van Bouwmachines naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting is

uitgegaan ofwel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd (zie hiervóór onder 2.18).

Uit de bedoelde passage op p. 3/4 van het bestreden arrest blijkt overigens dat het hof

niet heeft geoordeeld dat, buiten het geval dat de te leveren prestatie tijdelijk of blijvend

onmogelijk is, een schriftelijke ingebrekestelling steeds is vereist, zodat onderdeel 1.3,

waar het van het tegendeel uitgaat, in zoverre feitelijke grondslag mist.

2.20

Onderdeel 1.4 voert aan dat Bouwmachines verplicht was een deugdelijke en veilige

steiger te plaatsen en te onderhouden. Of dat zo is, is echter ongewis. Daarover lijkt

tussen partijen enig verschil van mening te bestaan[32]. Het hof heeft de tussen partijen

gesloten overeenkomst niet gekwalificeerd. In die overeenkomst[33] lijken elementen

681

van opdracht en huur besloten te liggen. Evenmin heeft het hof beoordeeld[34] welke de

precieze inhoud van de verplichtingen van Bouwmachines jegens Endlich was en, meer in

het bijzonder, of Bouwmachines zich had verbonden ervoor zorg te dragen dat de steiger

tijdens de uitvoering van de werkzaamheden van Endlich in deugdelijke staat zou blijven.

De kwalificatie van de overeenkomst en de exacte inhoud van de verplichtingen van

Bouwmachines zijn echter wel degelijk relevant, zowel met het oog op de vraag of van

een tekortkoming van Bouwmachines sprake is, als met het oog op de vraag of Endlich

aan een mogelijke tekortkoming een bevoegdheid tot ontbinding kon ontlenen zonder

Bouwmachines schriftelijk in gebreke te hebben gesteld. Nu het hof hierover geen

oordeel heeft gegeven, moet in cassatie, bij wege van hypothetische feitelijke grondslag,

van een verplichting van Bouwmachines om een 'mankementvrije' steiger op het werk

van Endlich aanwezig te hebben, worden uitgegaan.

2.21

Onderdeel 1.7 richt zich tegen de volgende overweging:

'2.4 (…) Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen

zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt,

niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat

Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten,

zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW.

(…)'

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, gezien het feit dat

Endlich haar betoog heeft onderbouwd met de stelling dat gezien de aard en ernst van de

gebreken onmiddellijke actie was vereist en men niet tot de volgende dag kon wachten.

Uitgaande van de hypothetische feitelijke grondslag dat Bouwmachines was gehouden de

steiger in deugdelijke staat te houden en in die verplichting tekortschoot, acht ik de

klacht, die betrekking heeft op situaties waarin een opgetreden gebrek onmiddellijke

aandacht behoeft, gegrond. In dergelijke situaties valt zonder nadere motivering, die

ontbreekt, inderdaad niet in te zien waarom uit de bedoelde mededeling (die impliceert

dat geen onmiddellijke actie wordt ondernomen) niet zou mogen worden opgemaakt dat

Bouwmachines in verband met het betreffende gebrek in de nakoming van haar

verplichtingen zal (blijven) tekortschieten.

2.22

Onderdeel 1.8, dat hiervóór (onder 2.18) al aan de orde kwam in verband met de daarin

mede vervatte klacht over de onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel voor zover dit

betrekking heeft op situaties waarin een opgekomen gebrek onmiddellijke aandacht

behoeft, is gericht tegen de volgende overweging:

'2.4 (…) Het hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van

de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op

het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling

onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat

er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen

aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe

zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat

Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd,

682

en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere

uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen.'

Anders dan Endlich aan het onderdeel ten grondslag heeft gelegd, heeft het hof niet

miskend dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Het hof heeft het beroep dat

Endlich op de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gedaan, met zoveel woorden

verworpen en is dan ook niet aan het beroep van Endlich op HR 6 oktober 2000, NJ

2000, 691, voorbijgegaan.

Al eerder kwam aan de orde dat het hof bij de beoordeling van het beroep van Endlich op

de redelijkheid en billijkheid van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan ofwel zijn

oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd (zie hiervóór onder 2.18). Een voldoende

motivering is naar mijn mening ook niet gelegen in hetgeen het hof in de tweede volzin

van de geciteerde passage heeft overwogen. Of er voor Endlich al dan niet bezwaren

waren verbonden aan 'het sturen van schriftelijke mededelingen' is naar mijn mening

niet relevant voor de vraag of in een situatie waarin onmiddellijke actie is geboden en de

wederpartij niet bereikbaar of niet tot onmiddellijke actie bereid is, een schriftelijke

ingebrekestelling is vereist.

Mogelijk heeft het hof met de tweede volzin van de geciteerde passage het oog gehad op

schriftelijke mededelingen, niet erop gericht Bouwmachines in de gelegenheid te stellen

de reeds opgetreden gebreken te verhelpen, maar haar toekomstige gedrag aan te

passen[35]. Alhoewel het ontbreken van dergelijke mededelingen naar mijn mening

inderdaad een rol kan spelen bij de beoordeling of de ingeroepen tekortkomingen de

beoogde ontbinding rechtvaardigen en of de beoogde ontbinding naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, draagt zulks niet aan de motivering van het

bestreden oordeel bij. Dat oordeel betreft immers niet de vraag naar een mogelijke

beperking van de uit de gestelde tekortkomingen voortvloeiende bevoegdheid tot

ontbinding, maar slechts de vraag of al dan niet een schriftelijke ingebrekestelling in

verband met de door Endlich in de fasen I en II beweerdelijk ondervonden

tekortkomingen was vereist.

2.23

Onderdeel 1.9 voert aan dat het hof ten onrechte het standpunt van Endlich dat de

overeenkomst voor fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond

heeft geacht.

Nu diverse klachten van het eerste middel naar mijn mening dienen te slagen, kan het

oordeel van het hof, welk oordeel op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling

is gegrond, niet in stand blijven.

2.24

Onderdeel 1.10 heeft betrekking op rov. 2.6:

'De grieven 5 en 6 van Endlich berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door

Endlich gedragen kosten dient te vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases

I en II te komen tot herstel van gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van

een vervangende steiger voor fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding

van schade, geleden doordat derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde

683

van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht.

Terecht werpt Bouwmachines aan Endlich ook in dit verband tegen dat er geen sprake is

van verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel

van het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan.

Het bestaan en de omvang van de schade die Endlich naar haar stelling heeft geleden

doordat zij voor fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd

is niet relevant en het hof passeert daarom het desbetreffende bewijsaanbod.

De grieven 5 en 6 van Endlich zijn eveneens ongegrond.'

Het onderdeel bedoelt kennelijk aan te voeren dat deze overweging onjuist is, nu zij in

verband met de (door art. 6:74 lid 2 BW beheerste) aanspraken van Endlich op

schadevergoeding kennelijk voortbouwt op het door het eerste middel bestreden oordeel

dat niet aan de voorwaarden voor ontbinding (art. 6:265 lid 2 BW) is voldaan. Voor zover

rov. 2.6 voortbouwt op door het eerste middel met succes bestreden overwegingen, kan

zij inderdaad niet in stand blijven.

2.25

Onderdeel 1.11 richt zich tegen rov. 2.9, waarin het hof zijn oordeel resumeert.

Voorzover deze rechtsoverweging voortbouwt op door het eerste middel met succes

bestreden oordelen, kan zij niet in stand blijven, zo voert het onderdeel terecht aan.

2.26

Het tweede middel komt op tegen 's hofs beslissing met betrekking tot het beroep van

Endlich op art. 6:258 BW. Het richt zich tegen de passage in rov. 2.4, waar het hof heeft

overwogen:

'Endlichs beroep op het bestaan van onvoorziene omstandigheden in de zin van art.

6:258 BW kan evenmin leiden tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst omdat

zij heeft verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij daarbij op het

oog heeft en zij evenmin heeft gesteld dat deze van dien aard zijn dat Bouwmachines

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de

overeenkomst voor wat betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd.'

2.27

Allereerst klaagt Endlich in onderdeel 2.1 dat het geciteerde oordeel van het hof

onbegrijpelijk is gezien de in het onderdeel aangehaalde passages uit de gedingstukken.

Onderdeel 2.2 bevat in wezen dezelfde klacht en voegt daaraan toe dat indien het hof

heeft geoordeeld dat de door Endlich aangevoerde feiten en omstandigheden niet kunnen

leiden tot ontbinding ex art. 6:258 BW, 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting

getuigt.

2.28

Op zichzelf is de klacht dat het oordeel van het hof in het licht van de geciteerde

passages uit de gedingstukken onbegrijpelijk is, gegrond. In de conclusie van antwoord

in conventie/conclusie van eis in reconventie onder 9 en conclusie van dupliek in

conventie/conclusie van repliek in reconventie onder 17 heeft Endlich immers

onmiskenbaar aangevoerd dat Bouwmachines bij de uitvoering van de fasen I en II in

684

zodanige mate is tekortgeschoten, dat dit als een onvoorziene omstandigheid is te

beschouwen in de zin van art. 6:258 BW en dat zij met een beroep daarop de

overeenkomst voor wat betreft fase III wenste te ontbinden. Endlich heeft met een

zekere mate van gedetailleerdheid aangegeven waarin de wanprestatie van

Bouwmachines naar haar mening was gelegen. Het oordeel van het hof dat Endlich heeft

verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij op het oog heeft, is dan

ook niet begrijpelijk. Hetzelfde geldt voor het oordeel dat Endlich niet heeft gesteld dat

de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat Bouwmachines naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de overeenkomst voor wat

betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd; in de door Endlich genoemde

passages heeft Endlich zulks met zoveel woorden aangevoerd.

2.29

Toch meen ik dat de klacht niet tot cassatie kan leiden, omdat het hof het beroep van

Endlich op art. 6:258 BW, zij het op ontoereikende gronden, niettemin terecht heeft

afgewezen.

Endlich heeft slechts de gestelde tekortkomingen van Bouwmachines als onvoorziene

omstandigheden aangevoerd. Een gewone wanprestatie (zoals die waarvan hier sprake

is) kan naar mijn mening echter niet als een onvoorziene omstandigheid in de zin van

art. 6:258 BW worden beschouwd. Onder onvoorziene omstandigheden moeten immers

worden verstaan omstandigheden, ingetreden na het sluiten van de overeenkomst, die

partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd,

omstandigheden waarin zij niet hebben voorzien[36]. Meestal voorzien partijen zelf in de

rechtsgevolgen van een eventuele wanprestatie; is dit anders, dan wordt in die

rechtsgevolgen voorzien door de wet[37].

Tegen het aanmerken van een toerekenbare tekortkoming als een onvoorziene

omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW pleit ook dat de eis van verzuim en

ingebrekestelling daardoor illusoir wordt. In de bedoelde opvatting zou men het

verzuimvereiste van art. 6:265 lid 2 BW immers kunnen ontlopen door (gedeeltelijke)

ontbinding op de voet van art. 6:258 BW te vragen. Dit zou anders zijn, als aan de

toepassing van art. 6:258 BW nadere buitenwettelijke eisen (bijvoorbeeld die van

verzuim) zouden moeten worden gesteld, maar in dat geval zou een beroep op art.

6:258 BW overbodig zijn, omdat art. 6:265 BW dan zou volstaan.

Overigens wijs ik erop, dat, zoals hiervóór (onder 2.5 en 2.7) al aan de orde kwam,

redelijkheid en billijkheid in het kader van de ontbinding op grond van een tekortkoming

in de nakoming (en in verband met de vraag of voor een dergelijke ontbinding een

schriftelijke ingebrekestelling is vereist), reeds een belangrijke rol spelen en dat ook in

zoverre geen aanleiding bestaat een beroep op art. 6:258 BW toe te staan.

2.30

Onderdeel 2.2 faalt ook, voor zover Endlich daarin klaagt dat het hof de devolutieve

werking van het appel heeft miskend door niet alsnog in te gaan 'op het beroep van

Endlich op art. 6:258 BW en op de daaraan door Endlich ook in eerste aanleg ten

grondslag gelegde feiten en omstandigheden'. In rov. 2.4. is het hof op het beroep van

Endlich op art. 6:258 BW ingegaan. Het heeft de devolutieve werking van het appel

derhalve niet miskend.

685

2.31

De onderdelen 2.3–2.5 bouwen op de onderdelen 2.1–2.2 voort en moeten het lot

daarvan delen.

2.32

Het derde cassatiemiddel richt zich tegen de volgende passage in rov. 2.4:

'(…) Op grond van het vorenstaande acht het hof Endlichs standpunt, dat de

overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden,

ongegrond. Dit betekent dat Endlichs verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn

is blijven bestaan. Dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te

maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten

heeft kunnen besparen en de steiger eventueel — Bouwmachines bestrijdt dit — aan

derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende gebleken is van een

rechtvaardiging voor Endlichs keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot

nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling

van Endlich dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en

billijkheid door van Endlich betaling van de huurprijs te vorderen.'

2.33

Onderdeel 3.1 bevat geen klacht. Onderdeel 3.2 stelt dat zelfs indien de overeenkomst

niet was ontbonden, Bouwmachines hooguit schadevergoeding wegens niet-nakoming

van de overeenkomst door Endlich kan vorderen. Het hof heeft miskend, aldus het

onderdeel, dat volledige betaling van fase III door Endlich zonder dat daar enige

prestatie van Bouwmachines tegenover staat, disproportioneel is en dat een crediteur

niet geheel vrij is in de keuze tussen nakoming of schadevergoeding, maar daarbij

gebonden is aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, zodat een belangenafweging

dient plaats te vinden.

Naar mijn mening faalt de klacht. Indien het oordeel dat de overeenkomst niet is

ontbonden, ook na verwijzing in stand blijft, kan Bouwmachines op grond van art. 3:296

BW nakoming vorderen. Door Bouwmachines niet in staat te stellen de werkzaamheden

voor fase III te verrichten op de — in dat geval onterechte — grond dat de overeenkomst

voor fase III is ontbonden, verkeert Endlich in schuldeisersverzuim. Endlich blijft

harerzijds in beginsel echter tot nakoming van haar verplichtingen gehouden[38]. Het

hof heeft niet miskend dat de schuldeiser bij de keuze tussen schadevergoeding en

nakoming niet geheel vrij is, maar gebonden aan de eisen van redelijkheid en

billijkheid[39]. Blijkens het laatste deel van de geciteerde passage heeft het hof

geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid in dit geval niet aan de vordering tot

nakoming van Bouwmachines in de weg staan.

2.34

De stelling van onderdeel 3.3 dat Bouwmachines in geval van schuldeisersverzuim van

Endlich uitsluitend recht heeft op vergoeding van de kosten als gevolg van het

schuldeisersverzuim gemaakt (art. 6:63 BW), is onjuist. Art. 6:63 BW ziet op de kosten

die de schuldenaar moet maken doordat hij zijn verbintenis jegens de schuldeiser niet

kan nakomen. Men denke bijvoorbeeld aan kosten van opslag van te leveren zaken.

Daarnaast behoudt de schuldenaar in beginsel echter recht op nakoming van de

686

tegenover zijn verplichting staande prestatie. Dat Bouwmachines geen steigers heeft

geplaatst voor fase III staat aan haar vordering tot nakoming van de tegenprestatie van

Endlich niet in de weg. Door het hier veronderstelde schuldeisersverzuim van Endlich

wordt de nauwe samenhang tussen de wederzijdse verbintenissen immers

verbroken[40].

2.35

Onderdeel 3.4, dat het gerechtvaardigde belang van Bouwmachines bij de vordering tot

betaling van de huurprijs ter discussie stelt in verband met de onmogelijkheid háár deel

van de overeenkomst alsnog na te komen, miskent dat het belang van Bouwmachines bij

haar vordering is gelegen in de huurprijs zelf. Bouwmachines heeft inderdaad geen

belang bij een vordering dat Endlich haar in staat stelt haar eigen verplichting (te weten

het plaatsen van de steigers) alsnog na te komen, maar dat is ook niet wat

Bouwmachines vordert.

2.36

Onderdeel 3.5 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven

dan wel zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, doordat het niet

is ingegaan op de vraag of Bouwmachines, zonder zelf te hebben gepresteerd, nakoming

kan verlangen en of Bouwmachines in verband met fase III schade heeft geleden. De

klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan door niet te

onderzoeken of Bouwmachines, zonder zelf te hebben gepresteerd, nakoming kan

verlangen, vindt reeds haar weerlegging in hetgeen hiervóór (onder 2.33) over het

crediteursverzuim werd opgemerkt. De klacht dat het hof had moeten onderzoeken of

Bouwmachines schade had geleden, faalt, omdat voor de toewijsbaarheid van de

vordering tot nakoming niet relevant is of Bouwmachines schade heeft geleden. De klacht

slaagt echter in zoverre, dat het hof wèl had moeten onderzoeken of en in hoeverre

Bouwmachines een voordeel heeft genoten dat zij bij nakoming van haar verplichtingen

jegens Endlich zou hebben gemist. In geval van crediteursverzuim dat resulteert in een

tekortkoming van de schuldenaar die hem niet kan worden toegerekend, kan het door de

schuldenaar genoten voordeel immers op de tegenprestatie in mindering worden

gebracht (art. 6:78 BW)[41]. Gezien de stellingen van Endlich in de feitelijke

instanties[42] had het hof op dit aspect moeten ingaan.

2.37

Voor zover na verwijzing zal blijken dat de aard van de tekortkomingen en de overige in

middelonderdeel 1.1 genoemde stellingen van Endlich voor de beoordeling van het

geschil van belang zijn, zal Endlich in de gelegenheid moeten worden gesteld deze zo

nodig te bewijzen. In zoverre slagen onderdeel 1.1, slot, en het vierde cassatiemiddel,

die beide tegen het passeren van een bij herhaling door Endlich gedaan bewijsaanbod

zijn gericht.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

NootNaar boven

687

Auteur: J. Hijma

1

Endlich, die een hotel moet verven, komt met Bouwmachines overeen dat deze de

gevelsteigers zal plaatsen en ter beschikking stellen, in een drietal fasen. Tijdens de

fasen I en II constateert Endlich diverse constructiegebreken in de steigers en

beschadiging van het hotel. Hij laat een en ander door derden herstellen. Met betrekking

tot fase III schakelt Endlich een andere steigerbouwer in en laat hij de nota van

Bouwmachines onbetaald. Een ingebrekestelling heeft Endlich niet doen uitgaan.

Bouwmachines verlangt nakoming, Endlich schadevergoeding en ontbinding. In cassatie

staat de vraag centraal of Endlich Bouwmachines in gebreke had dienen te stellen.

Rechtbank en hof beantwoordden deze vraag bevestigend. De Hoge Raad casseert,

overeenkomstig de conclusie van A‑G Keus.

2

Het verzuimleerstuk (art. 6:81 e.v. BW) speelt in deze zaak op twee fronten een rol:

enerzijds bij Endlichs vordering tot schadevergoeding (herstelkosten), anderzijds bij zijn

verlangen tot gedeeltelijke ontbinding (bevrijding inzake fase III). Zowel art. 6:74

(schadevergoeding) als art. 6:265 (ontbinding) eist in lid 2 in principe verzuim en

daarmee, via art. 6:82, in de regel een ingebrekestelling. Op dit uitgangspunt bestaat

een bonte stoet uitzonderingen, die als volgt kunnen worden gecatalogiseerd.

‘i.

Situaties waarin het verzuimleerstuk volledig is geëcarteerd: onmogelijkheid van

nakoming (art. 6:74 lid 2, art. 6:265 lid 2).

ii.

Situaties waarin verzuim nodig blijft, maar dit krachtens de wet intreedt zonder

ingebrekestelling (art. 6:83), althans zonder termijnstelling (art. 6:82 lid 2).

iii.

Situaties waarin verzuim nodig blijft, maar dit krachtens het ongeschreven recht intreedt

zonder ingebrekestelling (art. 6:248 lid 1, aanvullende werking van redelijkheid en

billijkheid).

iv.

Situaties waarin verzuim nodig blijft en ingebrekestelling in principe eveneens, maar

waarin uiteindelijk redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat de schuldenaar

zich op het uitblijven van een ingebrekestelling beroept (art. 6:248 lid 2, derogerende

werking).’

Rubriek (iii) impliceert dat de opsomming in art. 6:83 geen limitatief karakter heeft; zie

o.a. HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 (Verzicht/Rowi). Voor het (subtiele) onderscheid

tussen (iii) en (iv) zie HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257 m.nt. JH (Fraanje/Götte). Het

hier geannoteerde arrest geeft aan de ‘openheid’ van het uitzonderingenstelsel nader

kleur.

688

3

De functie van de ingebrekestelling, zo leert de Hoge Raad in rov. 3.4.4, is niet om ‘het

verzuim vast te stellen’, maar om ‘de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming

te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat

van een tekortkoming sprake is (…)’ (rov. 3.4.4). Een en ander is vaste rechtspraak: HR

20 september 1996, NJ 1996, 748 (Büchner/Wies); HR 27 november 1998, NJ 1999, 380

m.nt. PAS (Van der Meer/Beter Wonen).

In de marge teken ik aan dat een geamputeerde ingebrekestelling als bedoeld in art.

6:82 lid 2 (ingebrekestelling zonder termijnstelling) de omschreven functie niet meer

heeft en nog slechts de aansprakelijkheid markeert, waarmee zij zich aan de

neergeschreven karakterisering onttrekt. Men kan zich afvragen of de wetgever in art.

6:82 lid 2 niet te krampachtig aan het woord ingebrekestelling heeft vastgehouden; vgl.

Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (diss. 1993), p. 211.

De slottournure ‘zonder dat van een tekortkoming sprake is’ positioneert het

verzuimvereiste binnen het tekortkomingsbegrip. Deze invulling sluit aan bij de latere

parlementaire geschiedenis (o.m. Parl. Gesch. NBW, Boek 6 Inv., p. 1249–1250), maar

staat op gespannen voet met centrale artikelen als art. 6:74, art. 6:262–263 en art.

6:265, die het verzuimvereiste naast de tekortkomingseis plaatsen (zie ook art. 6:78,

waarover par. 11). Nader Bakels, o.c., p. 187–191; Nadorp-van den Borg,

Kwartaalbericht NBW 1985, p. 74–79. De Hoge Raad verkiest de enge begripsopvatting,

waarin, onmogelijkheid daargelaten, pas van een tekortkoming wordt gesproken nadat

verzuim is ingetreden. Ik houd voorkeur voor de ruime opvatting, waarin het etiket

‘tekortkoming’ wordt geplakt vóórdat de verzuimregeling aan de orde komt. Deze sluit

veel beter aan bij de centrale wetsartikelen, en voorkomt dat het tekortkomingsbegrip

kameleontische trekken gaat vertonen: bij ontbinding anders dan bij schadevergoeding,

bij de ene schadepost weer anders dan bij de andere. Zulke verschillen kunnen m.i. beter

op het uiteindelijke niveau der rechtsgevolgen dan reeds op dat van de begrippen

ontstaan.

Wat hiervan zij, de ingebrekestelling belichaamt een laatste kans, die de schuldeiser

rechtens aan de schuldenaar dient te gunnen (rov. 3.4.4). Hoe ver die kans moet gaan,

is afhankelijk van de bijzonderheden van het geval. Onder omstandigheden kan zij

teruglopen tot nul, zoals de wetgever met de geschreven uitzonderingen reeds laat zien.

4

In casu achtte het hof, evenals de rechtbank, een reguliere ingebrekestelling

noodzakelijk; de Hoge Raad echter casseert, in het voetspoor van A‑G Keus. Het

visieverschil is terug te voeren op een verschil in appreciatie van Endlichs stellingen met

betrekking tot het spoedeisende karakter van de reparaties. Anders dan het hof plaatsen

A‑G en Raad, uitgedaagd door het cassatiemiddel, dit aspect vol in de schijnwerper.

Voor gevallen van spoedeisend herstel leidt de Hoge Raad uit de redelijkheid en

billijkheid een ongeschreven uitzonderingsregel af. Deze luidt, compact weergegeven, als

volgt: (a) voorzover herstel spoedeisend is en daardoor (b) een schriftelijke

ingebrekestelling met termijnstelling niet mogelijk of niet zinvol is, terwijl (c) de

schuldeiser voldoende doet om de schuldenaar tot herstel in staat te stellen, maar (d) de

schuldenaar geen soelaas biedt (d.w.z. hij niet goed bereikbaar is, of niet in staat of niet

689

bereid is om spoedmaatregelen te nemen), brengen de maatstaven van redelijkheid en

billijkheid mee dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt (rov. 3.4.4).

De componenten (b) en (d) schurken aan tegen de in art. 6:82 lid 2 geregelde gevallen

dat ‘de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning

nutteloos zou zijn’, waarin een schriftelijke aansprakelijkstelling — zonder termijnstelling

— volstaat. De bijkomende aanwezigheid van component (a), het spoedeisende karakter,

onttrekt de in het arrest bedoelde gevallen echter ook aan die restant-gehoudenheid. De

Raad overweegt dat ‘de eis van toezending van een dergelijke mededeling niet te

verenigen valt met de spoed waarmee in zon situatie maatregelen moeten worden

genomen, en de toezending in zo'n situatie ook geen nut zal hebben’ (rov. 3.4.4 slot). De

spoedeisendheid kan dus niet alleen het termijnstellingselement, maar de

ingebrekestelling in haar totaliteit opzij zetten.

5

Het betoog van de Hoge Raad spreekt aan. De ingebrekestelling is een formele daad van

communicatie, die normaliter noodzakelijk is, maar onder omstandigheden haar status

verliest. Spoedeisend herstel is een kardinale omstandigheid, die een atypisch regime

rechtvaardigt. Voor een brief is soms geen tijd, voor een reguliere termijnstelling

evenmin. In bepaalde gevallen zal de schuldenaar genoegen moeten nemen met een

telefonisch bericht, waarin de schuldeiser het probleem uiteenzet en hem tot onverwijld

herstel aanspoort. Het verzuim zal dan m.i. intreden op het moment waarop de

schuldenaar in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs tot correctie had behoren over

te gaan (in verband met de korte termijnen is een afgeleid termijnstellingsmodel — ‘Ik

geef je drie uur de tijd’ — weinig aantrekkelijk). In voorkomend geval vormen de aard

van de tekortkoming en van de daardoor ontstane situatie, mits kenbaar voor de

schuldenaar, een voldoende rechtvaardiging voor het versneld intreden van verzuim.

6

Of alle componenten aanwezig zijn, onderzoekt de Hoge Raad uiteraard niet; dat is een

taak voor het hof dat zich na verwijzing over de zaak moet buigen. Wel zet de Raad in

rov. 3.4.3 de in zijn ogen cruciale stellingen van Endlich op een rij: de gebreken

veroorzaakten gevaar en overlast, herstel kon geen uitstel lijden; Endlich heeft

gecommuniceerd zoals verwacht mocht worden; Bouwmachines was slecht te bereiken,

haar reactie was inadequaat; het zenden van een ingebrekestelling had dus geen zin,

bovendien ontbrak de tijd. De ingrediënten van de in rov. 3.4.4 gepresenteerde regel

(par. 4) liggen hier panklaar gereed.

Het praktische belang van de regel is, logischerwijze, afhankelijk van de vraag hoe snel

men aanvaardt dat aan de erin vervatte eisen is voldaan, met name wat betreft de

spoedeisendheid en het niet mogelijk of niet zinvol zijn van een ingebrekestelling. Men

behoeft geen profeet te zijn om te voorzien dat, na het besproken arrest, menig crediteur

zal betogen dat die vereisten in concreto inderdaad zijn vervuld. Reeds gezien het

uitzonderingskarakter ligt een terughoudende benadering voor de hand. Een blik op rov.

3.4.3 sub a doet vermoeden, dat ook aan de Raad geen ruime toepasselijkheid voor ogen

staat.

7

690

Het arrest bevat tevens informatie inzake een ‘eerdere’ uitzonderingsrubriek, die der

blijvende onmogelijkheid van nakoming (par. 2 sub i). De litigieuze gebreken zijn

telkens, door derden, hersteld. Daaruit heeft het hof, aldus de Hoge Raad, ‘op zichzelf

terecht afgeleid dat nakoming van de verbintenissen niet aanstonds blijvend onmogelijk

was’ (rov. 3.4.1). Het raadselachtige ‘niet aanstonds’ vindt verderop in het arrest

toelichting, waar het college een aanwijzing meegeeft aan het na verwijzing oordelend

hof (rov. 3.4.7). In het kader der ontbinding constateert de Raad, dat de gebreken in de

steigers, het ontstaan en het herstel van de schade en de houding van Bouwmachines

dienaangaande ‘uit hun aard niet meer ongedaan (kunnen) worden gemaakt’. En dus, zo

rondt het college af, ‘is een ingebrekestelling ook in zoverre overbodig omdat behoorlijke

nakoming (…) inmiddels onmogelijk is geworden in de zin van art. 6:265 lid 2 BW’ (rov.

3.4.7 sub b).

De alinea prikkelt tot overpeinzing. Zegt de Hoge Raad hier, dat men in ontbindingskader

het betoog over verzuim zonder ingebrekestelling weer kan vergeten, aangezien dit

inmiddels is achterhaald door een (blijvende) onmogelijkheid in de zin van art. 6:265 lid

2, die het verzuimleerstuk compleet buitenspel zet? Met die gedachtengang zou ik moeite

hebben. Ervan uitgaande dat de litigieuze gebreken aanvankelijk herstelbaar waren en

nakoming dus nog mogelijk was (rov. 3.4.1), zodat de verzuimregeling toepasselijk is

geraakt en in beginsel een ingebrekestelling was vereist, zie ik niet goed hoe men —

zoals de Raad lijkt te doen — achteraf nog op die conclusie kan terugkomen. Gesteld dat

Endlich aan Bouwmachines inderdaad via ingebrekestelling een laatste kans had moeten

gunnen en hij dat ten onrechte heeft nagelaten (bijvoorbeeld omdat herstel toch minder

haast had dan hij suggereert), dan kan bezwaarlijk achteraf worden gezegd dat als

gevolg van een later ingetreden onmogelijkheid die ingebrekestelling toch weer

achterwege mocht blijven: het is het één of het ander. Beslissend is niet het moment van

de ontbinding, maar dat van de tekortkoming waarop de schuldeiser later de ontbinding

baseert. In casu is de tekortkoming gelegen in de gebreken inzake de fasen I en II. De

constatering dat die gebreken aanvankelijk herstelbaar waren, zodat de schuldenaar zijn

verbintenissen nog kon nakomen (rov. 3.4.1), heeft m.i. het verzuimleerstuk definitief

ter tafel gebracht.

8

Endlich grijpt de tekortkoming(en) in de fasen I en II aan om het contract — alleen —

ten aanzien van fase III te ontbinden. Een dergelijke gedeeltelijke ontbinding behoort tot

het palet van mogelijkheden die het principiële art. 6:265 lid 1 aan schuldeisers biedt.

Opgemerkt zij dat art. 6:265 lid 2 zulk een keuze niet frustreert. De woorden ‘voor zover’

in die bepaling brengen geen proportionaliteitstoets in en betekenen dus niet, dat een

schuldeiser jegens wie is tekortgeschoten de overeenkomst slechts zou mogen ontbinden

voor het gedeelte waarover verzuim (of onmogelijkheid) bestaat. De Hoge Raad heeft

reeds eerder doen blijken dat hij, ook bij duurovereenkomsten, geneigd is het —

cryptisch te noemen — ‘voor zover’ in art. 6:265 lid 2 luchtig te lezen; HR 11 januari

2002, NJ 2003, 255 m.nt. JH (Schwartz/Gnjatovic).

9

De Hoge Raad geeft het verwijzingshof nog op een ander punt een vingerwijzing mee: als

Bouwmachines van haar tekortkomingen in de fasen I en II geen of slechts een gering

verwijt kan worden gemaakt, dan zal deze omstandigheid moeten worden meegewogen

bij de vraag of die tekortkomingen een ontbinding ten aanzien van fase III

691

rechtvaardigen (rov. 3.4.7 sub a). De laatste woorden verwijzen naar de slottournure van

art. 6:265 lid 1: ‘tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe

betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt’.

Zie ik goed, dan gaat aldus de (mate van) toerekenbaarheid van de tekortkoming een rol

spelen op het niveau van de ontbindingsvereisten. De tekst van art. 6:265 lid 1, en met

name de daarin genoemde ‘bijzondere aard’, laat zon weging op zichzelf wel toe.

Niettemin is 's Raads suggestie verrassend. Voor ontbinding immers is ten onzent

principieel irrelevant of de tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend.

Achtergrond van dit principe is, dat het uitblijven van de ene prestatie op zichzelf reeds

rechtvaardigt dat de tegenprestatie — via een bevrijdende ontbinding — niet behoeft te

worden verricht; Parl. Gesch. NBW, Boek 6, p. 1002, 1004, 1010. Situaties waarin een

lage verwijtbaarheid doorslaggevend is om een ontbinding te blokkeren, zullen in dit licht

bepaald schaars (dienen te) blijven.

In de jurisprudentie is nu en dan gewicht gehecht aan de omstandigheid dat de debiteur

geheel te goeder trouw was; zie voor vindplaatsen Contractenrecht VI (Grootveld), nr.

1113; vgl. Verbintenissenrecht (Hartlief), art. 6:265, aant. 7. Bedacht zij echter dat de

daar vermelde uitspraken onder het oude wetboek zijn gedaan, toen voor ontbinding nog

de eis van wanprestatie (toerekenbare tekortkoming) gold en een

verwijtbaarheidsweging derhalve meer voor de hand lag.

10

Het arrest bevat tenslotte enkele overwegingen op aanpalende terreinen, die ik kort

signaleer.

Ten aanzien van art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) overweegt de Hoge Raad

in rov. 3.5, dat het feit dat een partij in de nakoming van de overeenkomst tekortschiet,

geen ‘onvoorziene omstandigheid’ oplevert als in dat wetsartikel bedoeld. Inderdaad

dienen de beide leerstukken uit elkaar te worden gehouden. Zie ook A‑G Keus, conclusie,

sub 2.29, die erop wijst dat schuldeisers anders langs de weg van art. 6:258 de eisen

van art. 6:265 simpel zouden kunnen ontgaan.

11

Ten aanzien van een eventueel uitblijven van ontbinding bevat rov. 3.6 enkele

afsluitende observaties. Partijen blijven dan volgens hun overeenkomst gebonden. Door

Bouwmachines in de nakoming te frustreren, is Endlich in schuldeisersverzuim geraakt

(art. 6:58 BW); de huurprijs zal hij alsnog moeten betalen (geen ontbinding, art. 6:266

BW). Indien Bouwmachines van haar niet-nakoming voordeel heeft genoten (verhuur aan

derde), kan art. 6:78 lid 1 BW meebrengen dat zij aan Endlich een schadevergoeding

moet betalen, zodat haar vordering tot betaling van de huurprijs feitelijk wordt

afgeroomd. Dit art. 6:78, dat ongerechtvaardigde verrijking tegengaat, is ook van

toepassing in geval van (overmacht door) schuldeisersverzuim; TM, Parl. Gesch. NBW,

Boek 6, p. 273; Asser-Hartkamp I (2004), nr. 297. In de ogen van de Hoge Raad heeft

Endlich dit punt in de feitelijke instanties echter onvoldoende uitgewerkt, zodat het hof

het buiten beschouwing mocht laten (anders de A‑G, sub 2.36).

12

692

Het arrest is ook besproken door Janssen (M.A.J.G.) en Van Rossum, NTBR 2005, p.

130–133; De Vries, VrA 2005, p. 96–107. Verzuim en ingebrekestelling doen de laatste

tijd veel inkt vloeien. Zie de literatuur vermeld door A‑G Keus, conclusie, sub 2.3, noot

5; nadien o.a. Van den Brink, MvV 2005, p. 182–186, 198–203; Haas, WPNR 6623

(2005); Janssen (J.F.M.), NTBR 2005, p. 353–366; De Jong, NTBR 2005, p. 288–296,

Lewin, NJB 2006, p. 628–633.

Jac. Hijma

Voetnoten

Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[1] Zie o.a. CvA alinea 9, CvD alinea 16, 17 en 18, MvA principaal appel/MvG

incidenteel appel alinea 5, 6, 23, 25, 26 ('De acute noodzaak tot ingrijpen bleef uiteraard

bestaan; bovendien gebeurde later overigens ook niets.' en 'Onder deze

omstandigheden, die deels gevaarlijk waren en deels onacceptabel overlast voor de

opdrachtgever en diens gasten opleverden, ontkwam Endlich er niet aan zelf snelle

maatregelen te nemen door de netten vast te zetten, rommel op te ruimen en gevaarlijke

situaties te verhelpen. Uit de houding van directeur Stam en diens medewerkers kon

Endlich niet anders concluderen dan dat Bouwmachines niet of niet geheel aan haar

verplichtingen ten aanzien van herstelwerkzaamheden zou voldoen', alsmede 'Onder

deze omstandigheden en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan

Bouwmachines zich er achteraf niet op beroepen dat Endlich haar voorafgaande aan de

herstelwerkzaamheden schriftelijk in gebreke had moeten stellen. Na dergelijke

telefonisch contacten heeft het nog weinig zin, voorzover reeds mogelijk, om op kantoor

een fax te maken, die te versturen, af te wachten of Bouwmachines alsnog iets

onderneemt en af te wachten. Immers, de klachten hielden aan, gevaarlijke situaties

dienden verholpen te worden en de reactie namens Bouwmachines stelde teleur.

Overigens, zelfs indien een dergelijke fax voorafgaand aan herstelwerkzaamheden zou

zijn uitgegaan, betekende dat bijvoorbeeld dat die gevaarlijke situatie bleef bestaan en

de gasten van het Atlantic Hotel geen of een slechte nachtrust hadden, althans in het

belangrijke mate gestoord werden in hun genot van de hotelkamers.) en 27, 29, 30.

[2] Zie CvA alinea 16, CvD alinea 23 in samenhang met alinea 15 en 16 en de daar

genoemde en besproken schriftelijk getuigenverklaringen, MvA/MvG alinea 36: 'De

(telefonisch en persoonlijke) gesprekken met de medewerkers van Bouwmachines inzake

de tekortkomingen van de steiger vanaf de kerst 1999 tot begin 2000 alsmede de

tekortkomingen kunnen bevestigd worden door onder meer de volgende getuigen: de

heren P.J. Lommers, Q.J.B. de Haas, O.E. Spruijt, H.H.J. Steenwijk, Pronk en

medewerkers van W.D.S.'

[3] Zie bijvoorbeeld CvD alinea 17 en voorts ook expliciet MvA/MvG alinea 26: 'De

acute noodzaak tot ingrijpen bleef uiteraard bestaan; bovendien gebeurde later overigens

ook niets.' en 'Onder deze omstandigheden, die deels gevaarlijk waren en deels

onacceptabele overlast voor de opdrachtgever en diens gasten opleverden, ontkwam

Endlich er niet aan zelf snelle maatregelen te nemen door de netten vast te zetten,

rommel op te ruimen en gevaarlijke situaties te verhelpen. Uit de houding van directeur

Stam en diens medewerkers kon Endlich niet anders concluderen dan dat Bouwmachines

niet of niet geheel aan haar verplichtingen ten aanzien van herstelwerkzaamheden zou

693

voldoen', alsmede 'Onder deze omstandigheden en naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid kan Bouwmachines zich er achteraf niet op beroepen dat Endlich haar

voorafgaande aan de herstelwerkzaamheden schriftelijk in gebreke had moeten stellen.

Na dergelijke telefonisch contacten heeft het nog weinig zin, voorzover reeds mogelijk,

om op kantoor een fax te maken, die te versturen, af te wachten of Bouwmachines

alsnog iets onderneemt en af te wachten. Immers, de klachten hielden aan, gevaarlijke

situaties dienden verholpen te worden en de reactie namens Bouwmachines stelde teleur.

Overigens, zelfs indien een dergelijke fax voorafgaande aan herstelwerkzaamheden zou

zijn uitgegaan, betekende dat bijvoorbeeld dat die gevaarlijke situatie bleef bestaan en

de gasten van het Atlantic Hotel geen of een slechte nachtrust hadden, althans in

belangrijke mate gestoord werden in hun genot van de hotelkamers.

[4] Zie MvA/MvG alinea 24.

[5] Aldus HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79.

[6] Zie bijvoorbeeld alinea 11 MvA/MvG.

[7] Zie prod. 1 bij CvE.

[8] Vergelijk: Hoge Raad 21 mei 1976, NJ 1977, 73; Hoge Raad 27 juni 1997, NJ

1997, 641, Hoge Raad 4 februari 2000, NJ 2000, 258, Hoge Raad 5 januari 2001, NJ

2001, 79.

[9] Zie ook: Hoge Raad 5 januari 2001, NJ 2001, 79 en Asser-Kortmann-De Leede-

Thunissen no. 576.

[10] Prod. 15 bij CvD.

[11] Prod. 13 bij CvD.

[12] Prod. 17 bij CvD.

[13] Prod. 16 bij CvD.

[14] Zie CvA alinea 16, CvD alinea 23 in samenhang met alinea 15 en 16 en de daar

genoemde en besproken schriftelijk getuigenverklaringen, MvA/MvG alinea 36: 'De

(telefonisch en persoonlijke) gesprekken met de medewerkers van Bouwmachines inzake

de tekortkomingen van de steiger vanaf de kerst 1999 tot begin 2000 alsmede de

tekortkomingen kunnen bevestigd worden door onder meer de volgende getuigen: de

heren P.J. Lommers, Q.J.B. de Haas, O.E. Spruijt, H.H.J. Steenwijk, Pronk en

medewerkers van W.D.S.'

Voetnoten "Conclusie"

[15] Zie de rov. 1a–e van het vonnis van 10 oktober 2001 van de rechtbank 's-

Gravenhage en rov. 2.1 van het bestreden arrest. Ik ontleen de onder 1.2 weergegeven

feiten aan het arrest van het hof.

[16] Zie voor deze omschrijving de samenvatting van de feiten in rov. 2.1 van het

bestreden arrest. Over de exacte inhoud van de verplichtingen van Bouwmachines lijkt

tussen partijen overigens enig verschil van mening te bestaan. Zie hierna onder 2.20.

694

[17] Zie conclusie van antwoord onder 9.

[18] Het arrest dateert van 14 maart 2003; de cassatiedagvaarding is op 23 mei 2003

uitgebracht.

[19] Zie onder meer C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie,

NTBR 2004, p. 2–32; M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en

ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004, p. 62–72; G.T. de

Jong, Wel of niet een ingebrekestelling: een doolhof met hoofdroutes, NJB 2001, p. 708–

713; V. van den Brink, Geen ingebrekestelling, toch verzuim, NbBW 2002, p. 138–141;

T. Hartlief, De Hoge Raad en het verzuimvereiste, WPNR 00/6427, p. 899–901; M.A.M.C.

van den Berg, Een innovatieve opening in de fuik van de verzuimeis, WPNR 03/6530, p.

355–356; H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie (1999), p. 16–24; F.B. Bakels,

Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (1993), p. 197 e.v.

[20] H.B. Krans, a.w., p. 21.

[21] HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128, m.nt. PAS.

[22] Zie bijv. Parl. Gesch. boek 6, p. 289, 294 en 296.

[23] Zie bijv. HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603, m.nt. HJS, rov. 3.4; HR 6 oktober 2000,

NJ 2000, 691, rov. 3.5; HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257, m.nt. JH, rov. 3.4; HR 12

september 2003, NJ 2004, 36, rov. 3.3.2; HR 28 november 2003, NJ 2004, 237, rov.

3.3.

[24] Zie HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691; HR 12 september 2003, NJ 2004, 36.

[25] Zie HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257, m.nt. JH; HR 28 november 2003, NJ 2004,

237.

[26] Zie in deze zin ook de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 11 januari 2002, NJ

2003, 255, m.nt. JH, onder 7–14.

[27] Dit wordt eveneens gesignaleerd door H.B. Krans, a.w., p. 22.

[28] Zie HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258, rov. 3.6.

[29] Vgl. HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, rov. 3.3.

[30] Zie conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie

onder 9; conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie,

onder 16–18; memorie van antwoord/incidentele memorie van grieven, onder 26.

[31] De — door Bouwmachines bestreden — stelling van Endlich dat Bouwmachines op

mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat

dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere

gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval

ontbreken. Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel

mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke

ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat

Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten,

zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW.

695

[32] Bouwmachines stelt zich op het standpunt dat is overeengekomen dat zij stalen

gevelsteigers ter beschikking zou stellen en die steigers eveneens zou aanvoeren,

monteren, demonteren en afvoeren. Zie conclusie van repliek in conventie/conclusie van

antwoord in reconventie onder 2; conclusie van dupliek in reconventie onder 2–3 en 7;

memorie van grieven onder 6. Zie ook schriftelijke toelichting van de zijde van

Bouwmachines onder 3 (waar Bouwmachines overigens een nieuwe feitelijke stelling lijkt

te betrekken); conclusie van dupliek in cassatie onder 2 en 10.

[33] Zoals weergegeven in de brief van 30 november 1999 van Bouwmachines aan

Endlich, overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van eis en geciteerd in rov. 1 onder b van

het vonnis van 10 oktober 2001.

[34] Het vaststellen van de inhoud van een verbintenis is een goeddeels feitelijke

beoordeling en derhalve aan de feitenrechter voorbehouden, behoudens toetsing in

cassatie.

[35] Daarop zou kunnen wijzen, dat het hof van schriftelijke mededelingen in plaats

van schriftelijke ingebrekestelling(en) en van een aanpassing van het gedrag van

Bouwmachines ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst heeft

gesproken.

[36] Aldus Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 333.

[37] Ik voel mij in deze opvatting gesteund door HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493.

De rechtbank had in haar vonnis (rov. 5.10, derde gedachtestreepje) geoordeeld dat de

rechtsgevolgen van de schending van verplichtingen waartoe het ABP zich had

verbonden, niet door artikel 6:258 BW worden beheerst. Volgens A-G Hartkamp zou, zo

het ABP zich zou hebben verbonden, geen sprake zijn van een 'onvoorziene', maar juist

van een verdisconteerde omstandigheid. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep.

[38] Zie Asser-Hartkamp 4–I (2004), nr. 295 e.v. en C.A. Streefkerk,

Schuldeisersverzuim (1997), nr. 21.

[39] Zie HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79, rov. 3.5.

[40] Zie C.A. Streefkerk, a.w., nr. 21 (p. 36 bovenaan).

[41] Zie Asser-Hartkamp 4–I (2004), nrs. 296–297, die niet alleen naar art. 6:78 BW,

maar ook naar art. 7:628 BW (arbeidsovereenkomst), art. 7A:1647 (oud) BW

(aanneming van werk) en art. 7:411 BW (opdracht) verwijst. Zie voorts C.A. Streefkerk,

a.w., nr. 14.

[42] Zie in het bijzonder conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in

reconventie onder 10. Ook in haar memorie van antwoord onder 10–14 gaat Endlich op

de vordering tot nakoming van fase III in, zij het dat zij daarbij sterk de nadruk legt op

haar — onjuiste — stelling dat Bouwmachines hooguit aanspraak op schadevergoeding

kan maken. Desondanks meen ik dat het hof uit de stellingen van Endlich, met name die

uit de eerste aanleg, een beroep op art. 6:78 BW had moeten destilleren.

696

NJ 2010, 331: Protest als bedoeld in art. 6:89 BW; vormvrij; inhoud.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 11 juni 2010

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr: 08/04748

Conclusie:

A-G Verkade

LJN: BL8297

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 3:37; art. 6:74, 89, 162

Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraak

EssentieNaar boven

Protest als bedoeld in art. 6:89 BW; vormvrij; inhoud.

Het in art. 6:89 BW bedoelde protest is, gelet op art. 3:37 lid 1 BW, vormvrij. Gezien de

ratio van art. 6:89 kan niet steeds worden volstaan met de enkele mededeling aan de

wederpartij dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de

verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk,

tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming. Art. 6:89

vereist niet mede dat de schuldeiser de relatie met zijn wederpartij verbreekt.

SamenvattingNaar boven

Eiser tot cassatie Kortenhorst vordert schadevergoeding in verband met onzorgvuldige

advisering door verweerster in cassatie Van Lanschot gedurende de gehele periode

(augustus 1999 t/m oktober 2002) dat Van Lanschot als vermogensadviseur voor

Kortenhorst is opgetreden. Van Lanschot verweert zich onder meer met een beroep op

art. 6:89 BW. In navolging van de rechtbank honoreert het hof dit verweer op de grond

dat, kort gezegd, Kortenhorst eerst op 15 december 2003 een klachtbrief naar Van

Lanschot heeft gezonden en dat uit de door Kortenhorst overgelegde e-mails en

gespreksverslagen niet blijkt van eerder geuite concrete, concludente bezwaren ter zake

de zijdens Van Lanschot verrichte prestaties. Ook het feit dat Kortenhorst eind 2000 het

vertrouwen in zijn toenmalige adviseur bij Van Lanschot, E. Kamphuis, heeft opgezegd

(en de werkzaamheden toen zijn voortgezet door O. Linders), kan naar het oordeel van

het hof op zichzelf, bij gebreke van gestelde bijkomende omstandigheden, niet als een

concludente klacht of protest worden aangemerkt. Hiertegen keert zich het middel.

Het middel is op het juiste uitgangspunt gebaseerd dat het in art. 6:89 BW bedoelde

protest, gelet op art. 3:37 lid 1 BW, vormvrij is. Wat betreft het bezwaar tegen de door

het hof gestelde eis dat Kortenhorst concrete bezwaren en concludente klachten of

protest diende te uiten, heeft het volgende te gelden. Gezien de aan art. 6:89 ten

697

grondslag liggende ratio (namelijk dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop

mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de

verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met

spoed, aan de schuldenaar meedeelt; zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317) kan niet

steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze

verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de

schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde

aard of omvang van de tekortkoming. Het oordeel van het hof komt erop neer dat

Kortenhorst Van Lanschot hierover onvoldoende heeft geïnformeerd. Met dit oordeel

wordt niet miskend dat het in art. 6:89 BW bedoelde protest vormvrij is, zodat de

desbetreffende rechtsklacht niet kan slagen. Aangezien de vordering tot

schadevergoeding in elk geval mede betrekking heeft op de periode waarin Kamphuis

namens Van Lanschot adviseerde, treft de motiveringsklacht doel. Het hof heeft immers

in rov. 4.6 onder meer ‘geconstateerd dat Kortenhorst in de loop van het jaar 2000 reeds

zó ontevreden was over de advisering van de toenmalige beleggingsadviseur Kamphuis

dat hij het vertrouwen in deze Kamphuis heeft opgezegd (...)', waarna Van Lanschot hem

een andere beleggingsadviseur heeft toegewezen. Kortenhorst heeft volgens het hof dus

Van Lanschot geïnformeerd over de gestelde aard van de tekortkoming, hetgeen ertoe

heeft geleid dat laatstgenoemde maatregelen heeft genomen om aan de klacht tegemoet

te komen. In dit licht is het oordeel van het hof dat deze klachten niet aan de daaraan

ingevolge art. 6:89 te stellen eisen voldoen, onbegrijpelijk gemotiveerd. Indien de

motivering van dit oordeel is gelegen in de overweging ‘dat Kortenhorst de relatie met

Van Lanschot gewoon heeft voortgezet', getuigt dat oordeel van een onjuiste

rechtsopvatting omdat de genoemde bepaling niet mede vereist dat de schuldeiser de

relatie met zijn wederpartij verbreekt.

Partij(en)Naar boven

A.P. Kortenhorst, te Rhenen, eiser tot cassatie, adv.: mr. L. Kelkensberg,

tegen

Van Lanschot Bankiers N.V., voorheen mede bekend onder de handelsnaam F. van

Lanschot Bankiers N.V. ,te 's-Hertogenbosch, verweerster in cassatie, adv.: mr. K.G.W.

van Oven, toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schin.

Voorgaande uitspraakNaar boven

Hof:

4. De beoordeling

4.1.

In overweging 2.1 t/m 2.3 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil

wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist,

vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.

4.2.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

698

4.2.1.

Aan Kortenhorst is in 1989 een geldsom ten belope van € 265.461,43 uitgekeerd ter zake

van smartengeld en verminderd vermogen tot het presteren van arbeid als gevolg van

een verkeersongeval. Kortenhorst heeft dit bedrag aanvankelijk tegen een rente van 7%

op een spaarrekening bij de Rabobank te Wageningen gezet. Omstreeks 1995 heeft hij

zijn vermogen vervolgens ter belegging overgedragen aan de bank Schretlen & Co N.V.

te Amsterdam (hierna: Schretlen & Co), waarmee hij een adviesrelatie onderhield. Toen

begin 1999 de communicatie tussen Kortenhorst en zijn beleggingsadviseur bij Schretlen

& Co verslechterde, besloot Kortenhorst over te stappen naar een andere

vermogensadviseur.

4.2.2.

Op 6 augustus 1999 heeft Kortenhorst zijn gehele vermogen — op dat moment

bestaande uit een effectenportefeuille ter waarde van € 478.465 — overgeboekt naar een

geld- en effectenrekening bij Van Lanschot. Van Lanschot trad op als beleggings-

/vermogensadviseur en uitvoerder van transacties van Kortenhorst.

De advisering en overige werkzaamheden werden aanvankelijk verricht door mw. E.

Kamphuis, werkzaam in het filiaal Arnhem van Van Lanschot. Nadat Kortenhorst in

oktober 2000 het vertrouwen in mw. Kamphuis had opgezegd, werden de

werkzaamheden namens Van Lanschot in januari 2001 voortgezet door dhr. O. Linders,

werkzaam in het filiaal Nijmegen.

4.2.3.

Op 31 oktober 2002 is, op verzoek van Kortenhorst, de door Van Lanschot voor

Kortenhorst aangehouden beleggingsportefeuille geliquideerd. De waarde van de

portefeuille bedroeg op dat moment € 105.878,50.

4.2.4.

Op 15 december 2003 heeft Kortenhorst een brief verzonden naar F. Van Lanschot

Bankiers N.V. t.a.v. de heer O. Linders (…) Nijmegen, met opschrift: ‘Betreft: Klacht

prestaties voormalig account manager en vermogensadviseur’ (prod. 1 m.v.g.).

4.2.5.

Kortenhorst heeft Van Lanschot in rechte betrokken en, na vermindering van zijn eis,

gevorderd Van Lanschot te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 223.648,50

dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen, met wettelijke rente, zulks ter zake van

schadevergoeding wegens tekortkomen door Van Lanschot in haar bijzondere zorgplicht

jegens Kortenhorst. Het gestelde schadebedrag betreft het bedrag waarmee de waarde

van de beleggingsportefeuille van Kortenhorst is gedaald tussen 6 augustus 1999 (€

478.465) en de liquidatie op 31 oktober 2002 (€ 105.878,50), met aftrek van de in die

periode door Kortenhorst gedane onttrekkingen tot een totaal van € 148.938.

4.2.6.

Van Lanschot heeft gemotiveerd betwist dat zij haar zorgplicht als redelijk handelend en

bekwaam beleggingsadviseur heeft geschonden, en heeft (het causale verband met) de

door Kortenhorst gesteld geleden schade weersproken. Voorts heeft Van Lanschot zich er

699

op beroepen dat Kortenhorst eerst bij brief van 13 december 2003 te laat heeft geklaagd

en hem daarom ingevolge de in de toepasselijke algemene voorwaarden opgenomen

vervaltermijn van één jaar, dan wel op basis van het in art. 6:89 BW bepaalde geen

beroep meer toekomt op de vermeende gebrekkige prestatie van Van Lanschot.

4.2.7.

De rechtbank heeft de vordering van Kortenhorst afgewezen, oordelende dat Kortenhorst

zoveel tijd heeft laten verstrijken alvorens te klagen over de in zijn ogen gebrekkige

prestaties van Van Lanschot, dat dit gelet op het bepaalde in artikel 6:89 BW

(abusievelijk aangeduid als 8:69 BW) moet leiden tot verlies van rechten aan de zijde

van Kortenhorst. Aan de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate er

sprake is geweest van schending van de zorgplicht door Van Lanschot is de rechtbank

derhalve niet meer toegekomen.

4.3.

Met de aangevoerde grieven bestrijdt Kortenhorst het voormelde oordeel van de

rechtbank. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het hof zal hierna

slechts waar daartoe aanleiding is naar de afzonderlijke grieven verwijzen.

4.4.

De rechtbank heeft de afwijzing van de vordering in het bestreden vonnis gebaseerd op

art. 6:89 BW.

Ingevolge deze bepaling kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep

meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of

redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.

Het gaat hier om een wettelijk geregeld geval van rechtsverwerking, welke regeling,

zoals ook de rechtbank heeft overwogen, bescherming beoogt te bieden aan de

schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten van de schuldeiser.

4.5.

Kortenhorst heeft zich in de memorie van grieven, in het bijzonder met de grieven 1 en

5, op het standpunt gesteld dat de rechtbank in het bestreden vonnis op onjuiste wijze

toepassing heeft gegeven aan art. 6:89 BW, althans het vonnis op dit punt onvoldoende

en/of onjuist heeft gemotiveerd. Kortenhorst heeft ter onderbouwing van dit standpunt

aangevoerd dat voor een juiste toepassing van art. 6:89 BW is vereist dat er, naast

tijdsverloop, sprake is van gedragingen van de rechthebbende, die op de positie van de

wederpartij van invloed zijn geweest, in die zin dat deze gedragingen de positie van de

wederpartij nadeel hebben toegebracht en/of bij de wederpartij het gerechtvaardigde

vertrouwen hebben gewekt dat het recht niet (meer) uitgeoefend zal worden. Van een

onredelijke benadeling dan wel gerechtvaardigd vertrouwen is in het onderhavig geval

geen sprake, aldus Kortenhorst.

Het hof overweegt dat het bij het aldus aangevoerde op zichzelf om relevante

omstandigheden gaat die bij een oordeel over de toewijsbaarheid van een beroep op

rechtsverwerking een rol spelen. Kortenhorst verliest evenwel naar het oordeel van het

hof uit het oog dat het bij de bepaling van art. 6:89 BW gaat om een wettelijk geregeld

geval van rechtsverwerking, waarmee is beoogd de rechtszekerheid te dienen, hetgeen in

700

beginsel een onderzoek naar de omstandigheden die bij het oordeel omtrent

rechtsverwerking een rol kunnen spelen overbodig maakt.

Het voorgaande sluit niet uit dat de billijkheid in verband met de concrete

omstandigheden van het geval nog een rol kan spelen bij de uitleg van het vereiste van

‘bekwame tijd’ als genoemd in art. 6:89 BW. Dit vereiste komt hierna onder 4.7 aan de

orde.

4.6.

Het hof zal allereerst ingaan op het vereiste van bekendheid met het gebrek in de

prestatie als genoemd in art. 6:89 BW.

Wat betreft het moment van bekend zijn bij Kortenhorst met de naar zijn mening

gebrekkige prestaties zijdens Van Lanschot sluit het hof zich aan bij de, naar het oordeel

van het hof juiste, vaststelling door de rechtbank onder 4.6 van het beroepen vonnis. De

rechtbank heeft in de aanhef van r.o. 4.6 voorop gesteld dat de verwijten die Kortenhorst

aan Van Lanschot maakt, en waarop hij zijn schadevordering baseert, betrekking hebben

op de gehele periode van de dienstverlening door Van Lanschot, ingaande 6 augustus

1999 tot eind oktober 2002. De periode waarover Kortenhorst met name ontevreden is,

is de periode waarin Kamphuis als beleggingsadviseur optrad voor Kortenhorst, te weten

de periode van begin augustus 1999 tot januari 2001. Met de rechtbank is het hof van

oordeel dat uit het door Kortenhorst gegeven feitenrelaas (zoals door de rechtbank in het

vervolg van r.o. 4.6 samengevat weergegeven) moet worden geconstateerd dat

Kortenhorst in de loop van het jaar 2000 reeds zó ontevreden was over de advisering

door de toenmalige beleggingsadviseur Kamphuis dat hij het vertrouwen in deze

Kamphuis heeft opgezegd en de adviezen van de haar opvolgende beleggingsadviseur

Linders ook enige tijd niet opvolgde wegens een gebrek aan vertrouwen. Het voormelde

rechtvaardigt naar het oordeel van het hof de gevolgtrekking van de rechtbank dat

Kortenhorst reeds in de laatste maanden van het jaar 2000 bekend was met de naar zijn

mening gebrekkige prestaties zijdens Van Lanschot. Het hof verenigt zich met dit oordeel

en neemt dit hierna bij de verdere beoordeling in appel tot uitgangspunt. Dit brengt mee

dat aan hetgeen Kortenhorst in par. 51, 67 en 70 e.v. van de memorie van grieven in

zijn algemeenheid heeft aangevoerd inzake de aard van de onderhavige adviesrelatie en

het eerst op termijn kenbaar worden van onjuiste beleggingsadviezen, zal worden

voorbijgegaan, nu dat niet valt te verenigen met de concrete situatie waarin Kortenhorst

kennelijk wèl op korte termijn bekend werd met de beweerde onjuistheid van de

verstrekte adviezen.

4.7.

Vervolgens ligt de vraag ter beoordeling voor of Kortenhorst, uitgaande van het bekend

zijn eind 2000 met de vermeende gebrekkige prestaties zijdens Van Lanschot, vervolgens

‘binnen bekwame tijd’ als bedoeld in art. 6:89 BW bij Van Lanschot ter zake heeft

geprotesteerd.

4.7.1.

Teneinde die vraag te kunnen beantwoorden dient allereerst te worden vastgesteld op

welk moment Kortenhorst Van Lanschot daadwerkelijk op de hoogte heeft gesteld van de

bij hem bestaande concrete bezwaren ter zake de dienstverlening zijdens Van Lanschot.

701

De rechtbank heeft in r.o. 4.7 van het vonnis vastgesteld dat Kortenhorst, zoals door Van

Lanschot was gesteld, eerst op 15 december 2003 een klachtbrief naar Van Lanschot

heeft gezonden, en dat gesteld noch gebleken is dat Kortenhorst voordien, bij zijn

verzoek om een andere adviseur in oktober 2000, of op enig ander moment, Van

Lanschot op de hoogte heeft gebracht van de concrete bezwaren die hij had tegen de

wijze waarop hij door Kamphuis en later door Linders namens Van Lanschot werd

geadviseerd. Het hof verenigt zich met deze vaststelling, en neemt deze in appel over.

Het hof overweegt dat uit de door Kortenhorst overgelegde e-mails en gespreksverslagen

waarnaar door Kortenhorst in de toelichting op de grieven 4-I en 4-II ten verwere wordt

verwezen, niet van concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens Van Lanschot

verrichte prestaties blijkt. Veeleer gaat het in die bescheiden om een door Kortenhorst

geuite teleurstelling of onvrede over de ontwikkeling van (onderdelen van) zijn

beleggingsportefeuille en het behaalde resultaat. Ook het feit dat Kortenhorst eind 2000

heeft verzocht om een andere vermogensadviseur kan op zichzelf, zonder bijkomende

omstandigheden die niet zijn gesteld, niet als een concludente klacht of protest jegens

Van Lanschot ter zake haar dienstverlening worden aangemerkt. Immers staat vast dat

Kortenhorst de relatie met Van Lanschot gewoon heeft voortgezet. Voorts acht het hof

het gesteld bestaan van mondelinge klachten onvoldoende feitelijk onderbouwd.

Eerst in de brief van 15 december 2003 is naar het oordeel van het hof sprake van een

daadwerkelijke, voor Van Lanschot kenbare klacht over de harerzijds verrichte prestaties

jegens Kortenhorst. Kortenhorst klaagt in die brief over de toewijzing door Van Lanschot

van Kamphuis als zijn vermogensadviseur, en maakt voorts aanspraak op een

schadevergoeding voor de geleden verliezen ten tijde dat hij Kamphuis als adviseur had

alsook de verliezen nadien, doordat zijn vertrouwen in Van Lanschot volledig was

verdwenen.

4.7.2.

Nu uit het voorgaande volgt dat het hof het oordeel van de rechtbank deelt dat eerst op

15 december 2003 sprake is geweest van een daadwerkelijk protesteren jegens Van

Lanschot over haar gebrekkige prestaties (bestaande in het adviseren door Kamphuis), is

de vervolgens te beantwoorden vraag of de ‘bekwame termijn’ die ingevolge art. 6:89

BW aan Kortenhorst ter beschikking stond, uitgaande van de bekendheid bij Kortenhorst

eind 2000 met die gebrekkige prestaties, op 15 december 2003 was verstreken.

Naar het oordeel van het hof was dat het geval.

Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat Kortenhorst met het eerst op

15 december 2003 protesteren bij Van Lanschot over de vermeende gebrekkige

dienstverlening, derhalve drie jaar na het bekend zijn met het aan Van Lanschot

verweten gebrek, de ‘bekwame tijd’ van art. 6:89 BW heeft overschreden. Het hof

onderschrijft voorts de constatering van de rechtbank dat bijzondere omstandigheden in

verband waarmee van Kortenhorst niet kon worden gevergd dat hij eerder een klacht

indiende, niet zijn gesteld of gebleken. Ook in appel zijn dergelijke bijzondere

omstandigheden niet gesteld of gebleken, waarmee een mogelijk beroep op de

redelijkheid en billijkheid in dit verband onderbouwing mist. Tenslotte neemt het hof in

aanmerking dat Van Lanschot er op heeft gewezen dat ten gevolge van eerst eind 2003

klagen door Kortenhorst haar mogelijkheden zijn ontnomen om eventueel

schadebeperkend op te treden, en haar is bemoeilijkt de feitelijke toedracht nog na te

gaan en ter zake bewijs te leveren, waardoor haar positie is benadeeld.

702

4.8.

Het hof komt op grond van het vooroverwogene tot de slotsom dat het oordeel van de

rechtbank dat Kortenhorst ingevolge art. 6:89 BW geen beroep meer toekomt op

vermeende gebreken in de prestaties van Van Lanschot, dient te worden bekrachtigd.

Het hof neemt hierbij in aanmerking dat dit in de gegeven omstandigheden naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen onaanvaardbare consequenties heeft.

4.9.

Het voorgaande brengt mee dat de aan de vordering van Kortenhorst ten grondslag

gelegde schending van de zorgplicht van Van Lanschot jegens Kortenhorst ook in appel

geen bespreking en beoordeling behoeft.

4.10.

Met het aldus overwogene dienen de grieven 1 tot en met 6 te falen, en ligt het

bestreden vonnis van de rechtbank voor wat betreft de afwijzing van de vordering in

hoofdsom voor bekrachtiging gereed. Het hof zal het onder par. 93 van de memorie van

grieven aangeboden bewijs van zijn stellingen, als deels niet voor bewijslevering vatbaar,

en overigens niet ter beslissing van de onderhavige zaak dienend, passeren.

4.11.

Resteert tenslotte grief 7, waarmee Kortenhorst opkomt tegen de zijns inziens

onredelijke hoogte van de te zijnen laste gebrachte proceskosten, zoals door de

rechtbank aan de zijde van Van Lanschot begroot. Kortenhorst beroept zich ten dezen op

de ratio van art. 242 Rv, welke bepaling echter niet aan de orde is, nu het daar om

(matiging van) bedongen proceskosten en incassokosten gaat. Het beroep op deze

bepaling kan Kortenhorst derhalve niet baten. Aangezien de regelmatigheid van de door

de rechtbank gegeven proceskostenveroordeling als zodanig met de grief niet is

bestreden, en deze kostenveroordeling naar het oordeel van het hof ook als juist moet

worden aangemerkt, ligt het bestreden vonnis ook op dit punt voor bekrachtiging gereed.

4.12.

Nu Kortenhorst in dit hoger beroep in het ongelijk is gesteld, zal hij de kosten van deze

instantie dienen te dragen.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het beroepen vonnis van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 19 juli 2006,

onder aanvulling van de gronden waarop dit is gewezen;

veroordeelt Kortenhorst in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de

zijde van Van Lanschot tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 5.834,-- aan

verschotten en € 3.895,-- voor salaris procureur.

Cassatiemiddel:

703

Klachten

1.

In r.o. 4.7–4.7.2 gaat het Hof in op de vraag of Kortenhorst, uitgaande van zijn

bekendheid met de gebrekkige prestaties zijdens Van Lanschot per eind 2000, binnen

bekwame tijd heeft geprotesteerd. Hieromtrent overweegt het Hof in r.o. 4.7.1 onder

meer:

‘Teneinde die vraag te kunnen beantwoorden dient allereerst te worden vastgesteld op

welk moment Kortenhorst Van Lanschot daadwerkelijk op de hoogte heeft gesteld van de

bij hem bestaande concrete bezwaren ter zake de dienstverlening zijdens Van Lanschot.

De rechtbank heeft in r.o. 4.7 van het vonnis vastgesteld dat Kortenhorst, zoals door Van

Lanschot was gesteld, eerst op 15 december 2003 een klachtbrief naar Van Lanschot

heeft gezonden, en dat gesteld noch gebleken is dat Kortenhorst voordien, bij zijn

verzoek om een andere adviseur in oktober 2000, of op enig ander moment, Van

Lanschot op de hoogte heeft gebracht van de concrete bezwaren die hij had tegen de

wijze waarop hij door Kamphuis en later door Linders namens Van Lanschot werd

geadviseerd. Het hof verenigt zich met deze vaststelling, en neemt deze in appel over.

Het hof overweegt dat uit de door Kortenhorst overgelegde e-mails en gespreksverslagen

waarnaar door Kortenhorst in de toelichting op de grieven 4-I en 4-II ten verwere wordt

verwezen, niet van concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens Van Lanschot

verrichte prestatie blijkt. (…). Ook het feit dat Kortenhorst eind 2000 heeft verzocht om

een andere vermogensadviseur kan op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden die

niet zijn gesteld, niet als een concludente klacht of protest jegens Van Lanschot ter zake

haar dienstverlening worden aangemerkt. (…)’

De overwegingen van het Hof in r.o. 4.7.1 van het bestreden arrest geven blijk van een

onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zonder nadere motivering — die ontbreekt —

onbegrijpelijk. De regeling van 6:89 BW beschermt de schuldenaar tegen te late en

daardoor moeilijk te betwisten klachten.[4.] Het gaat er om dat de schuldenaar door het

protest van de schuldeiser enig inzicht krijgt in, althans enige aanwijzing krijgt voor een

(mogelijk) gebrek in zijn prestatie, zodat hij de kans heeft om maatregelen te nemen om

het gebrek in de prestatie te herstellen. Het Hof hanteert als uitgangspunt voor de vraag

of Kortenhorst heeft voldaan aan zijn protestplicht in de zin van artikel 6:89 BW, dat de

schuldeiser zijn schuldenaar daadwerkelijk op de hoogte dient te stellen van de bij hem

bestaande concrete bezwaren ter zake de dienstverlening van de schuldenaar, c.q. dat

moet blijken van concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens de schuldenaar

verrichte prestatie, c.q. dat sprake moet zijn van een concludente klacht of protest

jegens de schuldenaar ter zake diens dienstverlening. Dit uitgangspunt vindt geen steun

in het recht. De wet stelt aan de wijze van protesteren ex artikel 6:89 BW geen eisen.

Ook in de Parlementaire Geschiedenis is geen aanknopingspunt te vinden voor het door

het Hof in r.o. 4.7.1 gehanteerde uitgangspunt. De Hoge Raad heeft zich evenmin in die

zin uitgelaten. De hier bestreden overwegingen van het Hof zijn dan ook onjuist, althans

niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Deze klacht vitieert uiteraard ook het door het Hof in r.o. 4.7.2 overwogene, en het

overwogene en besliste in r.o. 4.8, 4.9 en 4.10, nu het Hof met de in die

rechtsoverwegingen gegeven overwegingen en beslissingen voortbouwt op de hiervoor

704

aangevallen overwegingen. Ook het in r.o. 4.12 overwogene en besliste, alsmede het

dictum; kunnen bij gegrondbevinding van de klacht in dit middelonderdeel niet

ongewijzigd in stand blijven.

2.

In r.o. 4.7–4.7.2 oordeelt het Hof voorts dat Kortenhorst eerst op 15 december 2003

daadwerkelijk heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW. Hieromtrent overweegt

het Hof in r.o. 4.7.1 onder meer:

‘(…) De rechtbank heeft in r.o. 47 van het vonnis vastgesteld dat Kortenhorst, zoals door

Van Lanschot was gesteld, eerst op 15 december 2003 een klachtbrief naar Van Lanschot

heeft gezonden, en dat gesteld noch gebleken is dat Kortenhorst voordien, bij zijn

verzoek om een andere adviseur in oktober 2000, of op enig ander moment, Van

Lanschot op de hoogte heeft gebracht van de concrete bezwaren die hij had tegen de

wijze waarop hij door Kamphuis en later door Linders namens Van Lanschot werd

geadviseerd. Het hof verenigt zich met deze vaststelling, en neemt deze in appel over.

Het hof overweegt dat uit de door Kortenhorst overgelegde e-mails en gespreksverslagen

waarnaar door Kortenhorst in de toelichting op de grieven 4-I en 4-II ten verwere wordt

verwezen, niet van concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens Van Lanschot

verrichte prestatie blijkt. Veeleer gaat het in die bescheiden om een door Kortenhorst

geuite teleurstelling of onvrede over de ontwikkeling van (onderdelen van) zijn

beleggingsportefeuille en het behaalde resultaat. Ook het feit dat Kortenhorst eind 2000

heeft verzocht om een andere vermogensadviseur kan op zichzelf, zonder bijkomende

omstandigheden die niet zijn gesteld, niet als een concludente klacht of protest jegens

Van Lanschot ter zake haar dienstverlening worden aangemerkt. (…) Eerst in de brief van

15 december 2003 is naar het oordeel van het hof sprake van een daadwerkelijke, voor

Van Lanschot kenbare klacht over de harerzijds verrichte prestaties jegens Kortenhorst.

(…)’

Voor zover het Hof al een juiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beantwoording van de

vraag of Kortenhorst binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd (zie klacht 1), zijn de

overwegingen van het Hof in r.o. 4.7.1 van het bestreden arrest zonder nadere

motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met

redenen omkleed. In rechte staat vast dat Kortenhorst in de loop van 2000 verschillende

klachten heeft geuit ter zake de dienstverlening van Van Lanschot (in de persoon van

Kamphuis).[5.] Tevens staat in rechte vast dat Van Lanschot Kortenhorst, op diens

verzoek, begin 2001 een andere vermogensadviseur heeft toegewezen.[6.] Zoals namens

Kortenhorst ook uitdrukkelijk is gesteld,[7.] heeft hij met genoemde klachten — die zijn

geuit zeer kort nadat Kortenhorst bekend werd met de gebrekkige prestatie van Van

Lanschot[8.] — voldaan aan zijn protestplicht in de zin van artikel 6:89 BW.[9.] Daarbij

is mede van belang dat Van Lanschot op basis van de klachten van Kortenhorst

maatregelen nam om aan de klachten van Kortenhorst tegemoet te komen.[10.] Dit is

precies wat de regeling van artikel 6:89 BW beoogt; door het protest van de schuldeiser

moet de schuldenaar enig inzicht krijgen in, althans enige aanwijzing krijgen voor een

(mogelijk) gebrek in zijn prestatie, zodat hij de kans heeft om maatregelen te nemen om

het gebrek in de prestatie te herstellen. Uit wet, wetsgeschiedenis noch jurisprudentie

vloeien andere c.q. nadere eisen voort voor de wijze waarop het protest ex artikel 6:89

BW dient te worden gedaan of te worden ingekleed.[11.]

705

Naast de klachten van Kortenhorst in 2000, geldt ook nog dat Kortenhorst in zijn e-mail

d.d. 25 juni 2002 overduidelijk klaagt over de prestaties van zijn vorige

beleggingsadviseur.[12.] Uit het gesprek met Kortenhorst op 18 augustus 2003 kon Van

Lanschot bovendien zelfs letterlijk opmaken dat Kortenhorst voornemens was Van

Lanschot aansprakelijk te stellen voor haar tekortkomingen.[13.]

Gezien het voorgaande had Van Lanschot al sinds de loop van 2000 voldoende

aanwijzingen dat er in de ogen van Kortenhorst aan haar prestaties iets schortte. Voorts

staat in rechte vast dat Van Lanschot in juni 2002 en in augustus 2003 eveneens

aanwijzingen in deze zin heeft gekregen. De hier bestreden overwegingen van het Hof,

leidend tot het oordeel dat Kortenhorst eerst bij brief van 15 december 2003

daadwerkelijk heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW, zijn mede gezien de

inhoud van grief 2 en van de grieven 4-I[14.] en grief 4-II van Kortenhorst, dan ook

onverenigbaar met de stukken van het geding en daardoor zonder nadere motivering —

die ontbreekt — onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Deze klacht vitieert uiteraard ook het door het Hof in r.o. 4.7.2 overwogene, en het

overwogene en besliste in r.o. 4.8, 4.9 en 4.10, nu het Hof met de in die

rechtsoverwegingen gegeven overwegingen en beslissingen voortbouwt op de hiervoor

aangevallen overwegingen. Ook het in r.o. 4.12 overwogene en besliste, alsmede het

dictum, kunnen bij gegrondbevinding van de klacht in dit middelonderdeel niet

ongewijzigd in stand blijven.

3.

In r.o. 4.7.2 stelt het Hof zich de vraag of op 15 december 2003 de ‘bekwame tijd’ als

bedoeld in artikel 6:89 BW was verstreken. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt:

‘Nu uit het voorgaande volgt dat het hof het oordeel van de rechtbank deelt dat eerst op

15 december 2003 sprake is geweest van een daadwerkelijk protesteren jegens Van

Lanschot over haar gebrekkige prestaties (bestaande in het adviseren door Kamphuis), is

de vervolgens te beantwoorden vraag of de ‘bekwame termijn’ die ingevolge art. 6:89

BW aan Kortenhorst ter beschikking stond, uitgaande van de bekendheid bij Kortenhorst

eind 2000 met die gebrekkige prestaties, op 15 december 2003 was verstreken. Naar het

oordeel van het hof was dat het geval. Het hof verenigt zich met het oordeel van de

rechtbank dat Kortenhorst met het eerst op 15 december 2003 protesteren bij Van

Lanschot over de vermeende gebrekkige dienstverlening, derhalve drie jaar na het

bekend zijn met het aan Van Lanschot verweten gebrek, de ‘bekwame tijd’ van art. 6:89

BW heeft overschreden.’

Het Hof vervolgt met:

‘Het hof onderschrijft voorts de constatering van de rechtbank dat bijzondere

omstandigheden in verband waarmee van Kortenhorst niet kon worden gevergd dat hij

eerder een klacht indiende, niet zijn gesteld of gebleken. Ook in appel zijn dergelijke

bijzondere omstandigheden niet gesteld of gebleken, waarmee een mogelijk beroep op

de redelijkheid en billijkheid in dit verband onderbouwing mist.’

En voorts met:

‘Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat Van Lanschot er op heeft gewezen dat ten

gevolge van eerst eind 2003 klagen door Kortenhorst haar mogelijkheden zijn ontnomen

706

om eventueel schadebeperkend op te treden, en haar is bemoeilijkt de feitelijke

toedracht nog na te gaan en ter zake bewijs te leveren, waardoor haar positie is

benadeeld.’

Voor zover het Hof er al vanuit mocht gaan dat Kortenhorst eerst op 15 december 2003

heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW (zie klacht 2), zijn de overwegingen

van het Hof in r.o. 4.7.2 van het bestreden arrest, leidend tot het oordeel dat

Kortenhorst de ‘bekwame tijd’ van artikel 6:89 BW heeft overschreden, zonder nadere

motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met

redenen omkleed. Het Hof maakt immers op geen enkele wijze inzichtelijk op welke

gronden het zich verenigt met het oordeel van de Rechtbank dat Kortenhorst met het

eerst op 15 december 2003 protesteren bij Van Lanschot over de vermeende gebrekkige

dienstverlening, derhalve drie jaar na het bekend zijn met het aan Van Lanschot

verweten gebrek, de ‘bekwame tijd’ van art. 6:89 BW heeft overschreden.

Het Hof vervolgt in r.o. 4.7.2 dat het voorts de constatering van de Rechtbank

onderschrijft dat bijzondere omstandigheden, in verband waarmee van Kortenhorst niet

kon worden gevergd dat hij eerder een klacht indiende, niet zijn gesteld of gebleken en

dat ook in appel dergelijke bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken.

Deze overweging is echter geen, dan wel onvoldoende, motivering van het oordeel dat op

15 december 2003 de ‘bekwame tijd’ in de zin van artikel 6:89 BW was verstreken. Deze

overweging gaat immers al uit van de premisse dat de ‘bekwame tijd’ is verstreken, naar

aanleiding waarvan het Hof — met de Rechtbank — overweegt dat niet is gebleken van

bijzondere omstandigheden die de overschrijding van die ‘bekwame tijd’ c.q. een beroep

op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ter zake rechtvaardigen.

De overweging dat Van Lanschot er op heeft gewezen dat haar mogelijkheden zijn

ontnomen om eventueel schadebeperkend op te treden, en dat haar is bemoeilijkt de

feitelijke toedracht nog na te gaan en ter zake bewijs te leveren ten gevolge van het feit

dat Kortenhorst eerst eind 2003 heeft geklaagd, maakt het oordeel dat de ‘bekwame tijd’

van artikel 6:89 BW op 15 december 2003 was verstreken evenmin begrijpelijk. De door

het Hof aangehaalde opmerking van Van Lanschot mist immers feitelijke grondslag,

aangezien Van Lanschot na herhaalde klachten op verzoek van Kortenhorst met ingang

van 2001 een nieuwe vermogensadviseur aanstelde voor Kortenhorst.[15.] In die zin

kreeg Van Lanschot dus al in 2000 de kans om schadebeperkend op te treden, en is er

geen sprake van enige benadeling van de positie van Van Lanschot.

Deze klacht vitieert uiteraard ook het door het Hof overwogene en besliste in r.o. 4.8, 4.9

en 4.10, nu het Hof met de in die rechtsoverwegingen gegeven overwegingen en

beslissingen voortbouwt op de hiervoor aangevallen overwegingen. Ook het in r.o. 4.12

overwogene en besliste, alsmede het dictum, kunnen bij gegrondbevinding van de klacht

in dit middelonderdeel niet ongewijzigd in stand blijven.

MITSDIEN de Hoge Raad op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen

met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

ConclusieNaar boven

Conclusie A-G mr. Verkade:

1. Inleiding

707

1.1.

Eiser tot cassatie wordt hierna doorgaans aangeduid als ‘Kortenhorst’ en verweerster in

cassatie als ‘Van Lanschot’.

1.2.

In cassatie wordt geklaagd over 's hofs toepassing van artikel 6:89 BW (protestplicht).

Naar mijn mening dient het middel te slagen voor zover het (in onderdeel 2) bestrijdt dat

het hof door Kortenhorst geuite klachten, die bovendien hebben geleid tot vervanging

van een vermogensadviseur van Van Lanschot, niet als protest in de zin van art. 6:89

BW heeft opgevat. Het hof overwoog in dat verband dat Kortenhorst, ondanks klachten,

‘de relatie met Van Lanschot gewoon heeft voortgezet’. Daarmee miskent het hof m.i.

dat de plicht om te protesteren over een gebrekkige prestatie niet inhoudt dat de

overeenkomst ook (direct of voorwaardelijk) beëindigd dient te worden.

2. Feiten[1.]

2.1.

Kortenhorst heeft in 1989 een geldsom van € 265.461,43 uitgekeerd gekregen ter zake

van smartengeld en een verminderd vermogen tot het presteren van arbeid als gevolg

van een verkeersongeval.

2.2.

Kortenhorst heeft dit bedrag aanvankelijk tegen een rente van 7% op een spaarrekening

bij de Rabobank te Wageningen gezet. Omstreeks 1995 heeft hij zijn vermogen

vervolgens ter belegging overgedragen aan de bank Schretlen & Co NV te Amsterdam,

waarmee hij een adviesrelatie onderhield. Toen begin 1999 de communicatie tussen

Kortenhorst en zijn beleggingsadviseur bij Schretlen & Co NV verslechterde, besloot

Kortenhorst over te stappen naar een andere vermogensadviseur.

2.3.

Op 6 augustus 1999 heeft Kortenhorst zijn gehele vermogen, dat op dat moment bestond

uit een effectenportefeuille ter waarde van € 478.465,00 overgeboekt naar een geld- en

effectenrekening bij Van Lanschot. Van Lanschot trad op als beleggings-

/vermogensadviseur en uitvoerder van transacties van Kortenhorst.

2.4.

Bij Van Lanschot werden de advisering en overige werkzaamheden aanvankelijk verricht

door Kamphuis, werkzaam in het filiaal Arnhem. Nadat Kortenhorst in oktober 2000 het

vertrouwen in Kamphuis had opgezegd, werden de werkzaamheden namens Van

Lanschot in januari 2001 voortgezet door Linders, werkzaam in het filiaal Nijmegen.

2.5.

708

Op 31 oktober 2002 is, op verzoek van Kortenhorst, de door Van Lanschot voor

Kortenhorst aangehouden beleggingsportefeuille geliquideerd. De waarde van de

portefeuille bedroeg op dat moment € 105.878,50. Deze waardedaling is niet uitsluitend

het gevolg van waardevermindering van beleggingen. Door Kortenhorst zijn ook diverse

bedragen onttrokken[2.].

2.6.

Op 15 december 2003 heeft Kortenhorst een brief verzonden naar Van Lanschot t.a.v.

Linders, met opschrift: ‘Betreft: Klacht prestaties voormalig account manager en

vermogensadviseur’.

3. Procesverloop

3.1.

Bij inleidende dagvaarding van 3 maart 2005 en na vermindering van eis, heeft

Kortenhorst gevorderd de veroordeling van Van Lanschot tot betaling aan hem van een

bedrag van € 223.648,50 ter zake van schadevergoeding, althans van een bedrag dat de

rechtbank in goede justitie zal bepalen, vermeerderd met rente en kosten. Aan zijn

vordering heeft Kortenhorst kort samengevat ten grondslag gelegd dat de bank op

meerdere, in de gedingstukken omschreven,[3.] punten is tekort geschoten in de

nakoming van de zorgplicht die op haar rustte jegens Kortenhorst, als gevolg waarvan

Kortenhorst schade heeft geleden. Kortenhorst wenst compensatie voor de waardedaling

van zijn vermogen die is veroorzaakt door de ‘wanprestatie’ van Van Lanschot.

3.2.

Van Lanschot voerde gemotiveerd verweer. Van Lanschot stelde daarbij dat er geen

sprake was van een schending van de zorgplicht harerzijds. Van Lanschot heeft zich er

ook op beroepen dat Kortenhorst te laat heeft geklaagd en daarom geen beroep meer

kan doen op de vermeend gebrekkige prestatie van Van Lanschot.

3.3.

Bij vonnis van 19 juli 2006[4.] heeft de Rechtbank 's‑Hertogenbosch geoordeeld dat

Kortenhorst niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW

en daarom thans geen beroep meer kan doen op vermeende gebreken in de prestaties

van Van Lanschot. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.4.

Kortenhorst is op 9 oktober 2006 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het

gerechtshof te 's‑Hertogenbosch en heeft acht grieven tegen het vonnis van de

rechtbank opgeworpen. Van Lanschot heeft de grieven bestreden.

3.5.

Bij arrest van 5 augustus 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd,

onder aanvulling van gronden. Het hof is — kort gezegd — eveneens tot de slotsom

gekomen dat Kortenhorst ingevolge artikel 6:89 BW geen beroep meer toekomt op

vermeende gebreken in de prestaties van Van Lanschot.

709

3.6.

Kortenhorst heeft tegen het arrest van het hof — tijdig[5.] — beroep in cassatie

ingesteld. Van Lanschot heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide

partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft Kortenhorst

gerepliceerd en Van Lanschot gedupliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1.

Het middel bevat drie onderdelen en is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.7–4.7.2.

Onderdeel 1 verwijt het hof een onjuiste maatstaf te hebben gehanteerd bij de vraag of

Kortenhorst heeft voldaan aan zijn protestplicht ex artikel 6:89 BW. Onderdeel 2 klaagt

(voor zover het hof een juiste maatstaf heeft gehanteerd) over een onbegrijpelijke

motivering, gelegen in 's hofs overweging dat Kortenhorst eerst op 15 december 2003

heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW. In onderdeel 3 komt Kortenhorst (voor

zover het hof er al van uit mocht gaan dat Kortenhorst pas op 15 december 2003 heeft

geprotesteerd) met een motiveringsklacht op tegen de overweging van het hof dat

Kortenhorst de bekwame tijd van artikel 6:89 BW heeft overschreden.

Enige inleidende opmerkingen

4.2.1.

Artikel 6:89 BW[6.] luidt: ‘De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep

meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of

redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.’

De bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen

omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt

of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval

blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt[7.]. Over de ratio

van de bepaling merkt Tjittes nader het volgende op. Late klachten leveren meer

bewijsmoeilijkheden op voor de debiteur. Ten tweede is een spoedige mededeling

gewenst om te bepalen of er verdere productie of fabricage moet plaatsvinden. Ten

derde is het voldoen aan de klachtplicht van belang voor de mogelijkheid van verhaal

door de verkoper op eerdere verkopers of fabrikanten. Ten vierde pleegt de crediteur de

prestatie extra kritisch te bekijken als hij spijt heeft van de transactie of in financiële

moeilijkheden verkeert. Serieuze klachten zullen daarom als regel spoedig na het

(kunnen) constateren daarvan geschieden[8.].

4.2.2.

Het begintijdstip van de klachttermijn gaat lopen wanneer de crediteur een gebrek in de

prestatie heeft ontdekt of behoorde te ontdekken. Over de lengte van de klachttermijn,

de ‘bekwame tijd’, vermeldt de PG Invoeringswet boek 6 op p. 317: ‘Hoeveel tijd de

schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst

en de gebruiken worden beoordeeld.’ Naast de aard van de overeenkomst en de

710

gebruiken, zullen ook de aard van de prestatie en de deskundigheid, alsmede de

onderlinge verhouding en juridische kennis van betrokkenen bepalend zijn voor de tijd

die de schuldeiser heeft om te klagen.[9.]

4.2.3.

Aan de kennisgeving stelt de wet geen andere eisen dan dat er sprake moet zijn van een

‘protest’. De wet stelt geen vormeisen.

4.2.4.

Voldoet de schuldeiser niet aan de klachtplicht dan is, althans naar de letter en de

oorspronkelijke strekking van art. 6:89 BW, de sanctie vergaand: de crediteur verliest

iedere rechtsvordering en ieder verweer ter zake van de tekortkoming.

Op zo'n vérgaand ‘alles of niets’-karakter is in de literatuur wel kritiek geuit. Die kritiek

is, onder aanhaling van enige andere auteurs, tamelijk recent verwoord door Bollen en

Hartlief.[10.]

4.3.

In cassatie is niet bestreden de deeloverweging van het hof in rov. 4.6:

‘[…] Het voormelde rechtvaardigt naar het oordeel van het hof de gevolgtrekking van de

rechtbank dat Kortenhorst reeds in de laatste maanden van het jaar 2000 bekend was

met de naar zijn mening gebrekkige prestaties zijdens Van Lanschot […].’

In cassatie is dus (slechts) aan de orde de vraag of Kortenhorst, uitgaande van het

bekend zijn eind 2000 met de vermeende gebrekkige prestaties zijdens Van Lanschot,

vervolgens binnen bekwame tijd ex artikel 6:89 BW bij Van Lanschot ter zake heeft

geprotesteerd.

Onderdeel 1 (juiste maatstaf?)

4.4.

Dit onderdeel komt op tegen hetgeen het hof in rov. 4.7.1 overweegt. De overweging(en

4.7 en) 4.7.1 luiden als volgt:

‘4.7

Vervolgens ligt de vraag ter beoordeling voor of Kortenhorst, uitgaande van het bekend

zijn eind 2000 met de vermeende gebrekkige prestaties zijdens Van Lanschot, vervolgens

‘binnen bekwame tijd’ als bedoeld in art. 6:89 BW bij Van Lanschot ter zake heeft

geprotesteerd.

4.7.1

Teneinde die vraag te kunnen beantwoorden dient allereerst te worden vastgesteld op

welk moment Kortenhorst Van Lanschot daadwerkelijk op de hoogte heeft gesteld van de

bij hem bestaande concrete bezwaren ter zake de dienstverlening zijdens Van Lanschot.

711

De rechtbank heeft in r.o. 4.7 van het vonnis vastgesteld dat Kortenhorst, zoals door Van

Lanschot was gesteld, eerst op 15 december 2003 een klachtbrief naar Van Lanschot

heeft gezonden, en dat gesteld noch gebleken is dat Kortenhorst voordien, bij zijn

verzoek om een andere adviseur in oktober 2000, of op enig ander moment, Van

Lanschot op de hoogte heeft gebracht van de concrete bezwaren die hij had tegen de

wijze waarop hij door Kamphuis en later door Linders namens Van Lanschot werd

geadviseerd. Het hof verenigt zich met deze vaststelling, en neemt deze in appel over.

Het hof overweegt dat uit de door Kortenhorst overgelegde e-mails en gespreksverslagen

waarnaar door Kortenhorst in de toelichting op de grieven 4-1 en 4-II ten verwere wordt

verwezen, niet van concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens Van Lanschot

verrichte prestaties blijkt. Veeleer gaat het in die bescheiden om een door Kortenhorst

geuite teleurstelling of onvrede over de ontwikkeling van (onderdelen van) zijn

beleggingsportefeuille en het behaalde resultaat. Ook het feit dat Kortenhorst eind 2000

heeft verzocht om een andere vermogensadviseur kan op zichzelf, zonder bijkomende

omstandigheden die niet zijn gesteld, niet als een concludente klacht of protest jegens

Van Lanschot ter zake haar dienstverlening worden aangemerkt. Immers staat vast dat

Kortenhorst de relatie met Van Lanschot gewoon heeft voortgezet. Voorts acht het hof

het gesteld[e] bestaan van mondelinge klachten onvoldoende feitelijk onderbouwd. Eerst

in de brief van 15 december 2003 is naar het oordeel van het hof sprake van een

daadwerkelijke, voor Van Lanschot kenbare klacht over de harerzijds verrichte prestaties

jegens Kortenhorst. Kortenhorst klaagt in die brief over de toewijzing door Van Lanschot

van Kamphuis als zijn vermogensadviseur, en maakt voorts aanspraak op een

schadevergoeding voor de geleden verliezen ten tijde dat hij Kamphuis als adviseur had

alsook de verliezen nadien, doordat zijn vertrouwen in Van Lanschot volledig was

verdwenen.’

4.5.

Onderdeel 1 bestrijdt de door het hof in rov. 4.7.1 neergelegde rechtsopvatting dat voor

de vraag of voldaan is aan de protestplicht ex artikel 6:89 BW uitgangspunt is dat de

schuldeiser zijn schuldenaar daadwerkelijk op de hoogte dient te stellen van de bij hem

bestaande concrete bezwaren ter zake de dienstverlening van de schuldenaar c.q. dat

moet blijken van concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens de schuldenaar

verrichtte prestatie, c.q. dat sprake moet zijn van een concludente klacht of protest

jegens de schuldenaar ter zake diens dienstverlening. Het onderdeel meent dat dit

uitgangspunt geen steun vindt in het recht. De wet stelt aan de wijze van protesteren ex

artikel 6:89 BW geen eisen. Het gaat erom, aldus de klacht, dat de schuldenaar door het

protest van de schuldeiser enig inzicht krijgt in, althans enige aanwijzing krijgt voor een

(mogelijk) gebrek in zijn prestatie, zodat hij de kans heeft om maatregelen te nemen om

het gebrek in de prestatie te herstellen.

4.6.

Ik meen dat deze rechtsklacht faalt. Zoals ik onder 4.2.3 heb aangegeven, stelt de wet

geen vormeisen voor de kennisgeving van de klacht als bedoeld in artikel 6:89 BW, in de

zin van bijv. een schriftelijkheidsvereiste. Het hof heeft dat echter niet miskend. Dat de

wet, zoals de klacht stelt, aan de wijze van protesteren geen eisen stelt, laat onverlet dat

het wel moet gaan om protesteren. Immers, uit de bewoordingen van artikel 6:89 BW

volgt dat de schuldenaar moet hebben geprotesteerd, en wel tegen een gebrek in de (of:

tegen een gebrekkige) prestatie. Protesteren behoeft niet zo ver te gaan als ‘in gebreke

stellen’, maar veronderstelt naar mijn mening wel méér dan alleen het blijk geven van

712

teleurstelling. Van Dale, Groot woordenboek van de Nederlandse taal, 14e druk, geeft de

volgende betekenis van ‘protesteren’:

‘mondeling of schriftelijk verklaren dat men zich verzet tegen een handeling, hetzij

omdat men daardoor in zijn rechten verkort wordt, of omdat zij met bep. gevoelens of

overtuigingen in strijd is, opkomen tegen.’

Tjittes[11.] formuleert het als volgt:

‘Naar mijn mening moet de kennisgeving zodanig voldoende zijn gemotiveerd dat

debiteur/verkoper inzicht wordt gegeven in de aard en omvang van het gebrek, opdat hij

maatregelen kan nemen het gebrek te herstellen of het productieproces aan te passen.’

En volgens Van Schaick[12.] behelst de klachtplicht niet meer, maar ook niet minder,

dan een ‘mededeling aan de wederpartij dat haar prestatie achterblijft bij wat de

verbintenis vergt’.

De opvatting (of: verwoording) van het hof dat sprake moet zijn van voldoende ‘concrete

bezwaren ter zake de dienstverlening’ respectievelijk ‘een concludente klacht of protest

jegens de schuldenaar ter zake diens dienstverlening’ getuigt m.i. in het licht van het

vorenstaande niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 2 (voor het eerst op 15 december 2003 geprotesteerd?)

4.7.

Dit onderdeel bevat eveneens klachten tegen de hierboven weergegeven rov. 4.7.1. Het

onderdeel bestrijdt 's hofs oordeel dat Kortenhorst eerst op 15 december 2003

daadwerkelijk heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW. Het onderdeel stelt dat

in rechte vast staat dat Kortenhorst in de loop van 2000 verschillende klachten heeft

geuit ter zake de dienstverlening van Van Lanschot,[13.] en dat hij begin 2001 op zijn

verzoek een andere vermogensadviseur toegewezen heeft gekregen.[14.] Voorts heeft

hij bij e-mail van 25 juni 2002 en mondeling op 18 augustus 2003 geklaagd over de

prestaties van zijn vorige beleggingsadviseur. De vaststelling van het hof is

onverenigbaar met een en ander en daarom onbegrijpelijk.

4.8.

Het hof heeft in rov. 4.7.1 tot uitdrukking gebracht dat de aan de brief van 15 december

2003 voorafgaande mededelingen door Kortenhorst, met de volgens het hof nog

onvoldoende concrete, concludente bezwaren omtrent de zijdens Van Lanschot verrichte

prestatie, niet van die aard waren dat Van Lanschot daarin gelezen heeft of moest lezen

een protest omtrent een gebrek resp. omtrent een gebrekkige prestatie in de zin van

artikel 6:89 BW. Voor zover onderdeel 2 de door het hof gehanteerde maatstaf bestrijdt,

bouwt het voort op onderdeel 1 en deelt het het lot daarvan.

4.9.

Onderdeel 2 bevat evenwel ook de motiveringsklacht dat onbegrijpelijk is dat het hof de

in de loop van 2000 (en vervolgens in juni 2002 en augustus 2003) door Kortenhorst

geuite klachten over de dienstverlening van Van Lanschot niet als — tijdige — protesten

713

(of in de woorden van het hof: concrete, concludente bezwaren) in de zin van art. 6:89

BW heeft opgevat.

4.10.

Bij de beoordeling van deze klacht moet vooropgesteld worden dat het oordeel van het

hof omtrent de vraag of gesproken kan worden van een protest in de zin van art. 6:89

BW in hoge mate van feitelijke aard is.[15.]

4.11.

Voor zover het onderdeel wil betogen dat uit het ‘vaststaan’ van door Kortenhorst naar

voren gebrachte bezwaren of geuite klachten in mei, oktober en december 2000 blijkens

rov. 4.6 van het eindvonnis van de rechtbank, waarnaar het hof in zijn arrest in rov. 4.6

verwijst, de voldoening door Kortenhorst aan art. 6:89 BW voortvloeit, faalt het. Het gaat

t.a.p. om een verwoording van de stellingen van Kortenhorst. Het enkele feit dat de

rechtbank resp. het hof t.a.p. melding maken van diens stellingen over geuite bezwaren

resp. van het opzeggen van het vertrouwen in Kamphuis, maakt het oordeel van het hof

nog niet onbegrijpelijk. Zowel rechtbank als hof vatten die uitingen vervolgens immers

niet op als klachten resp. bezwaren, zoals Kortenhorst stelt, maar als het blijk geven van

teleurstelling of onvrede over de beleggingsresultaten. Van het in rechte vaststaan van

bezwaren/klachten die de kwalificatie van (een) protest(en) in de zin van art. 6:89 BW

verdienen, is dus geen sprake.

4.12.

Wel is duidelijk — en staat vast — dat in de betreffende maanden de door (de rechtbank

en) het hof bedoelde mededelingen door Kortenhorst aan Van Lanschot zijn gedaan. Ook

staat vast, zoals het onderdeel vermeldt, dat Van Lanschot aan Kortenhorst, na zijn

klachten en het opzeggen van het vertrouwen in Van Lanschots employee Kamphuis, op

zijn verzoek eind 2000, in 2001 een andere beleggingsadviseur heeft toegewezen (vgl.

rov. 4.7.1 en ook rov. 4.2.2, laatste alinea van 's hofs arrest).[16.]

4.13.

De vraag is vervolgens of de door het hof gegeven uitleg aan de mededelingen van

Kortenhorst van mei, oktober (waarbij hij tevens om een andere adviseur verzocht) en

december 2000, in die zin dat deze niet kunnen kwalificeren als (een) protest(en) in de

zin van art. 6:89 BW, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is.[17.]

De hierop gerichte klacht slaagt naar mijn mening. Onderdeel 2 wijst met reden op de —

vaststaande — omstandigheid dat Van Lanschot op basis van de klachten van

Kortenhorst maatregelen nam om aan die klachten tegemoet te komen, en dat Van

Lanschot daarmee zodanig inzicht had in Kortenhorsts klachten om — overeenkomstig de

ratio van de protestplicht van art. 6:89 BW — maatregelen te nemen, zoals Van Lanschot

ook genomen heeft.

Aldus is inderdaad — zonder nadere, toereikende motivering — onbegrijpelijk 's hofs

oordeel omtrent de niet-voldoening aan art. 6:89 BW bij gebreke aan een concludente

klacht of protest.

4.14.

714

Als toereikende motivering kan m.i. niet gelden 's hofs deeloverweging in rov. 4.7.1 ‘dat

Kortenhorst de relatie met Van Lanschot gewoon heeft voortgezet’. Daargelaten dat van

een ‘gewone’ voortzetting nu juist geen sprake was, miskent het hof dat de plicht om te

protesteren over een gebrekkige prestatie niet inhoudt dat de overeenkomst ook (direct

of voorwaardelijk) beëindigd dient te worden. Met name op het stuk van

duurovereenkomsten c.q. dienstverlening gaat art. 6:89 BW m.i. nu juist van het

tegendeel uit. Het protest van art. 6:89 BW is iets anders dan de ingebrekestelling van

art. 6:82 BW.

4.15.

Ten overvloede: dat art. 6:89 BW aan de protest-eis niet tevens de eis heeft willen

stellen (en niet moet stellen) van een aanstonds ‘breken’ of voorwaardelijk ‘breken’, laat

zich, juist op het stuk van duurovereenkomsten en dienstverlening ook als volgt

beredeneren. In dit soort verhoudingen zijn partijen uit op een relatie van een zekere,

kortere of langere, duur. In loop van de relatie — of het nu gaat om beleggingsadvisering

of bijv. een medische behandeling, de relatie met een advocaat of een architect of een

aannemer, of een energieleverancier of, telecom- of internet-provider, enz. enz. —

kunnen allicht klachten rijzen die enerzijds serieus zijn en serieus geuit worden, maar

waarbij de protesterende cliënt er nog allerminst op uit is om de relatie onder de druk te

zetten van een (voorwaardelijke) beëindiging. Dat laatste kan immers tot potentiële

andere malheurs en/of tot potentiële (aanzienlijke) extra kosten leiden. Deze —

ongemakkelijke — positie van de in zoverre ‘afhankelijke’ cliënt is algemeen bekend; ze

is bijv. in vrijwel iedere aflevering van consumentenbladen en

consumentenkrantenpagina's terug te vinden.

4.16.

Indien Kortenhorsts klachten van eind 2000 wél als een genoegzaam protest in de zin

van art. 6:89 BW zouden moeten worden opgevat, kan daaraan niet afdoen dat

Kortenhorst ná die klachten lang gewacht heeft door daaraan pas een nader vervolg te

geven met een sommatie op 15 december 2003, respectievelijk een dagvaarding op 3

maart 2005. Dat overweegt het hof terecht ook niet. Uitgaande van een wél tijdig protest

eind 2000, is de kwestie van tijdigheid van daarop volgende stappen onderwerp van de

verjaringsregels van art. 3:310 e.v. (waaromtrent het hof niets overweegt).

4.17.

Volgens de s.t. namens Van Lanschot (nr. 7.10) zou, uitgaande van een tijdig protest in

2000, de klacht niet tot cassatie kunnen leiden wegens gebrek aan belang. De s.t. voert

daartoe aan dat in januari 2001 op verzoek van Kortenhorst toch een andere

vermogensadviseur ís aangewezen, en voorts — onder verwijzing naar HR 29 juni 2007

(Amsing/Dijkstra-Post)[18.] — dat het op de weg van Kortenhorst had gelegen bij

gebleken gebreken in de prestaties van Van Lanschot ná toewijzing van die andere

adviseur, binnen bekwame tijd daarover te protesteren.

Terecht stelt de repliek namens Kortenhorst (nrs. 3–4) hier tegenover dat de vervanging

van de adviseur begin 2001 niet de schade van Kortenhorst wegneemt in de daaraan

voorafgaande periode, en dat het arrest Amsing/Dijkstra-Post ook niet ziet op aan de

(daar: gebrekkige reparatie; hier: vervanging van de adviseur) voorafgaande schade.

Onderdeel 3 (Is op 15 december 2003 de bekwame tijd verstreken?)

715

4.18.

Dit onderdeel richt zich tegen rov. 4.7.2, luidende:

‘4.7.2

Nu uit het voorgaande volgt dat het hof het oordeel van de rechtbank deelt dat eerst op

15 december 2003 sprake is geweest van een daadwerkelijk protesteren jegens Van

Lanschot over haar gebrekkige prestaties (bestaande in het adviseren door Kamphuis), is

de vervolgens te beantwoorden vraag of de ‘bekwame termijn’ die ingevolge art. 6:89

BW aan Kortenhorst ter beschikking stond, uitgaande van de bekendheid bij Kortenhorst

eind 2000 met die gebrekkige prestaties, op 15 december 2003 was verstreken.

Naar het oordeel van het hof was dat het geval.

Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat Kortenhorst met het eerst op

15 december 2003 protesteren bij Van Lanschot over de vermeende gebrekkige

dienstverlening, derhalve drie jaar na het bekend zijn met het aan Van Lanschot

verweten gebrek, de ‘bekwame tijd’ van art. 6:89 BW heeft overschreden. Het hof

onderschrijft voorts de constatering van de rechtbank dat bijzondere omstandigheden in

verband waarmee van Kortenhorst niet kon worden gevergd dat hij eerder een klacht

indiende, niet zijn gesteld of gebleken. Ook in appel zijn dergelijke bijzondere

omstandigheden niet gesteld of gebleken, waarmee een mogelijk beroep op de

redelijkheid en billijkheid in dit verband onderbouwing mist. Tenslotte neemt het hof in

aanmerking dat Van Lanschot er op heeft gewezen dat ten gevolge van eerst eind 2003

klagen door Kortenhorst haar mogelijkheden zijn ontnomen om eventueel

schadebeperkend op te treden, en haar is bemoeilijkt de feitelijke toedracht nog na te

gaan en ter zake bewijs te leveren, waardoor haar positie is benadeeld.’

4.19.

Het onderdeel klaagt over onbegrijpelijkheid van dit oordeel. Het hof heeft volgens het

onderdeel op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt op welke gronden het zich verenigt

met het oordeel van de rechtbank dat Kortenhorst met het op 15 december 2003

protesteren bij Van Lanschot de bekwame tijd van art. 6:89 BW heeft overschreden.

Daarbij is onbegrijpelijk dat het hof in aanmerking heeft genomen dat Van Lanschot ten

gevolge van het eerst eind 2003 klagen door Kortenhorst mogelijkheden zijn ontnomen

om eventueel schadebeperkend op te treden, en haar is bemoeilijkt de feitelijke

toedracht nog na te gaan en ter zake bewijs te leveren, waardoor haar positie is

benadeeld.

4.20.

De klacht van onderdeel 3 is een subsidiaire: de Hoge Raad zal m.i. aan behandeling van

dit onderdeel voorbij kunnen gaan indien hij de onderdelen 1 en/of 2 gegrond bevindt.

4.21.

Als de onderdelen 1 en 2 allebei zouden falen, faalt m.i. ook onderdeel 3. In dat geval

heeft het hof kunnen uitgaan van bekendheid bij Kortenhorst met de gebrekkige

prestatie eind 2000 en van het klagen pas op 15 december 2003. Dat drie jaar

716

tijdsverloop een overschrijding van de bekwame termijn oplevert, spreekt — temeer nu,

zoals het hof overweegt, geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken

waaruit zou volgen dat van Kortenhorst niet kon worden gevergd dat hij eerder dan die

drie jaar een klacht indiende, terwijl hij wel al op de hoogte was van de gebrekkige

advisering — welhaast vanzelf. ‘Binnen bekwame tijd’ vereist immers een reactie ‘op

korte termijn’,[19.] ‘met spoed’,[20.] ‘binnen zo korte tijd als in de gegeven

omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden

gevergd’.[21.] Een nadere motivering van dit (te) lange tijdsverloop behoefde het hof

dan ook niet te geven. Het hof behoefde m.i. evenmin een (nadere) motivering te geven

van een daardoor ontstane benadeling voor Van Lanschot, nu dit laatste wel een ratio is

van art. 6:89 BW, maar geen zelfstandige toepassingsvoorwaarde vormt in het artikel.

Hetgeen het hof niettemin over dit laatste heeft overwogen, moet m.i. gelden als een

overweging ten overvloede.

4.22.

Aanspraak op een nadere motivering zou slechts kunnen bestaan indien het partijdebat

in de feitelijke instanties daartoe aanleiding zou geven.[22.] Dienaangaande bevat het

onderdeel evenwel geen klachten. Hetgeen daaromtrent in de s.t. namens Kortenhorst

nader naar voren is gebracht, acht ik tardief.

4.23.

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. De rechtbank had haar oordeel omtrent

overschrijding van de bekwame termijn gemotiveerd met het tijdsverloop van drie jaar

en het ontbreken van bijzondere omstandigheden aan de zijde van Kortenhorst (in

verband waarmee van hem niet zou kunnen worden gevergd dat hij eerder klaagde).

Kortenhorst voerde tegen die overweging van de rechtbank — samengevat, voor zover

hier van belang — aan dat de rechtbank ook in haar oordeel had moeten betrekken

(i)

het (ontbreken van) bij Van Lanschot gewekt vertrouwen dat Kortenhorst zijn rechten

niet zou uitoefenen,

(ii)

(het ontbreken van) de door het tijdsverloop ontstane benadeling van de positie van Van

Lanschot en

(iii)

de positie van de ondeskundige cliënt(/klager) tegenover de professionele

beleggingsadviseur.

Het hof heeft echter kennelijk en niet onbegrijpelijk het door Van Lanschot bij memorie

van antwoord daartegen aangevoerde meer overtuigend geoordeeld.

4.24.

Het slot van het onderdeel behelst nog de klacht dat de door het hof aangehaalde

opmerking van Van Lanschot over bemoeilijking van haar mogelijkheden tot

schadebeperkend optreden en verweervoering, feitelijke grondslag zou missen, nu Van

717

Lanschot door de eerdere klachten van Kortenhorst (leidend tot het aanstellen van een

nieuwe vermogensadviseur voor Kortenhorst) al in 2000 de kans kreeg schadebeperkend

op te treden.

Bij de in nr. 4.21 in fine gegeven reden, waarom deze klacht in het kader van onderdeel

3 m.i. niet kan slagen, komt nog het volgende. In de kern stelt deze deelklacht van

onderdeel 3 andermaal het onderwerp van onderdeel 2 aan de orde. Als onderdeel 2 zou

falen, moet deze klacht van onderdeel 3 om vergelijkbare redenen eveneens falen.

Eerder, in nr. 4.13, heb ik evenwel aangegeven dat onderdeel 2 m.i. verdient te slagen.

Uit nr. 4.20 vloeit voort dat Kortenhorst bij deze klacht van onderdeel 3 dan geen belang

meer heeft.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

UitspraakNaar boven

Hoge Raad:

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Kortenhorst en Van Lanschot.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a.

de vonnissen in de zaak 123950/HA ZA 05-685 van de Rechtbank 's‑Hertogenbosch van

22 juni 2005 en 19 juli 2006,

b.

het arrest in de zaak HD 103.004.174 van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 5

augustus 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Kortenhorst beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Van Lanschot heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Kortenhorst toegelicht door zijn advocaat en voor Van Lanschot door mr.

F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim, advocaten te Amsterdam.

718

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging en

verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

Kortenhorst heeft in 1989 een geldsom van € 265.461,43 uitgekeerd gekregen ter zake

van smartengeld en verminderd vermogen arbeid te verrichten als gevolg van een

verkeersongeval.

(ii)

Op 6 augustus 1999 heeft Kortenhorst zijn gehele vermogen, dat op dat moment bestond

uit een effectenportefeuille ter waarde van € 478.465, overgeboekt naar een geld- en

effectenrekening bij Van Lanschot.

Van Lanschot trad op als beleggings-/vermogensadviseur en uitvoerder van transacties

van Kortenhorst.

(iii)

De advisering en overige werkzaamheden werden aanvankelijk verricht door Kamphuis,

werkzaam in het filiaal Arnhem van Van Lanschot. Nadat Kortenhorst in oktober 2000 het

vertrouwen in Kamphuis had opgezegd, werden de werkzaamheden in januari 2001

voortgezet door Linders, werkzaam in het filiaal Nijmegen.

(iv)

Op 31 oktober 2002 is, op verzoek van Kortenhorst, de door Van Lanschot voor

Kortenhorst aangehouden beleggingsportefeuille geliquideerd. De waarde van de

portefeuille bedroeg op dat moment € 105.878,50.

De waardedaling is niet uitsluitend het gevolg van waardevermindering van de

beleggingen: Kortenhorst heeft ook bedragen aan zijn rekening onttrokken.

(v)

Op 15 december 2003 heeft Kortenhorst een brief verzonden aan Van Lanschot (ter

attentie van Linders), met opschrift: ‘Betreft: Klacht prestaties voormalig account

manager en vermogensadviseur’.

3.2.

Kortenhorst heeft in dit geding een vordering tot schadevergoeding ingesteld wegens,

kort gezegd, onzorgvuldige advisering gedurende de gehele periode waarin de

adviesrelatie tussen partijen heeft bestaan. Van Lanschot heeft niet alleen de gestelde

onzorgvuldigheid betwist, maar ook andere verweren gevoerd, en in dat kader onder

719

meer een beroep gedaan op art. 6:89 BW. De rechtbank heeft dit verweer gegrond

geacht. Het hof heeft het daartegen ingestelde beroep verworpen.

3.3.

Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

‘4.7.

Vervolgens ligt de vraag ter beoordeling voor of Kortenhorst, uitgaande van het bekend

zijn eind 2000 met de vermeende gebrekkige prestaties zijdens Van Lanschot, vervolgens

‘binnen bekwame tijd’ als bedoeld in art. 6:89 BW bij Van Lanschot ter zake heeft

geprotesteerd.

4.7.1.

Teneinde die vraag te kunnen beantwoorden dient allereerst te worden vastgesteld op

welk moment Kortenhorst Van Lanschot daadwerkelijk op de hoogte heeft gesteld van de

bij hem bestaande concrete bezwaren ter zake de dienstverlening zijdens Van Lanschot.

De rechtbank heeft in r.o. 4.7 van het vonnis vastgesteld dat Kortenhorst, zoals door Van

Lanschot was gesteld, eerst op 15 december 2003 een klachtbrief naar Van Lanschot

heeft gezonden, en dat gesteld noch gebleken is dat Kortenhorst voordien, bij zijn

verzoek om een andere adviseur in oktober 2000, of op enig ander moment, Van

Lanschot op de hoogte heeft gebracht van de concrete bezwaren die hij had tegen de

wijze waarop hij door Kamphuis en later door Linders namens Van Lanschot werd

geadviseerd. Het hof verenigt zich met deze vaststelling, en neemt deze in appel over.

Het hof overweegt dat uit de door Kortenhorst overgelegde e-mails en gespreksverslagen

waarnaar door Kortenhorst in de toelichting op de grieven 4-I en 4-II ten verwere wordt

verwezen, niet van concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens Van Lanschot

verrichte prestaties blijkt. Veeleer gaat het in die bescheiden om een door Kortenhorst

geuite teleurstelling of onvrede over de ontwikkeling van (onderdelen van) zijn

beleggingsportefeuille en het behaalde resultaat. Ook het feit dat Kortenhorst eind 2000

heeft verzocht om een andere vermogensadviseur kan op zichzelf, zonder bijkomende

omstandigheden die niet zijn gesteld, niet als een concludente klacht of protest jegens

Van Lanschot ter zake haar dienstverlening worden aangemerkt.’

3.4.

Volgens onderdeel 1 is hetgeen het hof in 4.7.1 heeft overwogen onjuist of onbegrijpelijk

gemotiveerd, voor zover het hof heeft verlangd dat Kortenhorst concrete bezwaren en

concludente klachten of protest heeft geuit. Dit vindt, aldus het onderdeel, geen steun in

het recht omdat in de wet, de wetsgeschiedenis of de rechtspraak geen eisen worden

gesteld aan de wijze waarop moet worden geprotesteerd.

3.5.

Het onderdeel is op het juiste uitgangspunt gebaseerd dat het in art. 6:89 BW bedoelde

protest, gelet op art. 3:37 lid 1 BW, vormvrij is. Wat betreft het bezwaar tegen de door

het hof gestelde eis dat Kortenhorst concrete bezwaren en concludente klachten of

protest diende te uiten, heeft het volgende te gelden. Gezien de aan art. 6:89 ten

grondslag liggende ratio (namelijk dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop

mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de

720

verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met

spoed, aan de schuldenaar meedeelt; zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 316–317) kan niet

steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze

verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de

schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde

aard of omvang van de tekortkoming. Het oordeel van het hof komt erop neer dat

Kortenhorst Van Lanschot hierover onvoldoende heeft geïnformeerd. Met dit oordeel

wordt niet miskend dat het in art. 6:89 BW bedoelde protest vormvrij is, zodat de

rechtsklacht niet kan slagen. De motiveringsklacht van het onderdeel heeft geen

zelfstandige betekenis. Het onderdeel faalt.

3.6.

Onderdeel 2 keert zich tegen de motivering van het oordeel in rov. 4.7.1 dat eerst in de

brief van 15 december 2003 sprake is van een daadwerkelijke, voor Van Lanschot

kenbare klacht over de harerzijds verrichte prestaties jegens Kortenhorst. Het onderdeel

voert aan dat Kortenhorst diverse klachten heeft geuit over de dienstverlening van Van

Lanschot en dat hem in verband daarmee begin 2001 een andere vermogensadviseur is

toegewezen. Nadien heeft Kortenhorst ook in 2002 en 2003 klachten geuit over de

advisering door Kamphuis namens Van Lanschot. Daarmee heeft hij voldaan aan hetgeen

art. 6:89 beoogt te bereiken.

3.7.

Aangezien de vordering tot schadevergoeding in elk geval mede betrekking heeft op de

periode waarin Kamphuis namens Van Lanschot adviseerde, treft het onderdeel doel. Het

hof heeft immers in rov. 4.6 onder meer ‘geconstateerd dat Kortenhorst in de loop van

het jaar 2000 reeds zó ontevreden was over de advisering van de toenmalige

beleggingsadviseur Kamphuis dat hij het vertrouwen in deze Kamphuis heeft opgezegd

(…)’, waarna Van Lanschot hem een andere beleggingsadviseur heeft toegewezen.

Kortenhorst heeft volgens het hof dus Van Lanschot geïnformeerd over de gestelde aard

van de tekortkoming, hetgeen ertoe heeft geleid dat laatstgenoemde maatregelen heeft

genomen om aan de klacht tegemoet te komen. In dit licht is het oordeel van het hof dat

deze klachten niet aan de daaraan ingevolge art. 6:89 te stellen eisen voldoen,

onbegrijpelijk gemotiveerd. Indien de motivering van dit oordeel is gelegen in de

overweging ‘dat Kortenhorst de relatie met Van Lanschot gewoon heeft voortgezet’,

getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat de genoemde bepaling niet

mede vereist dat de schuldeiser de relatie met zijn wederpartij verbreekt.

3.8.

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 5 augustus 2008;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en

beslissing;

721

veroordeelt Van Lanschot in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van Kortenhorst begroot op € 6147,62 aan verschotten en € 2600 voor

salaris.

Voetnoten

Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[4.] Zo ook de rechtbank in r.o. 4.4 van het eindvonnis en het Hof in r.o. 4.4 van het

ten deze bestreden arrest.

[5.] Zie voetnoot 1.

[6.] Zie voetnoot 2.

[7.] Zie MvG alinea's 37–39 (grief 2).

[8.] Zie r.o. 4.6 eindvonnis rechtbank en r.o. 4.6, p. 5 van het ten deze bestreden

arrest.

[9.] Op dat moment zijn de gewone regels van verjaring en rechtsverwerking ten

aanzien van de rechtsvordering van Kortenhorst gaan werken. Niet gesteld of gebleken is

dat sprake is van verjaring of verwerking van de rechtsvordering van Kortenhorst. De

reguliere verjaringstermijn van vijf jaren ex artikel 3:310 BW is nog niet verstreken.

[10.] Er werd immers een andere vermogensadviseur aangesteld, zie voetnoot 2.

[11.] Zoals ook gesteld namens Kortenhorst in MvG alinea 55.

[12.] Prod. 5 bij MvG

[13.] Gespreksverslag prod. 6 bij MvG

[14.] Zie met name MvG alinea 50.

[15.] Zie voetnoot 2.

Voetnoten "Conclusie"

[1.] Ontleend aan rov. 4.2.1–4.2.4 van het — ten deze niet — bestreden arrest, dat in

rov. 4.1 verwijst naar de in appel niet bestreden rov. 2.1 t/m 2.3 van het vonnis in

eerste aanleg van 19 juli 2006.

[2.] Zie nader rov. 2.3 en rov. 3.2 van het vonnis in eerste aanleg van 19 juli 2006.

[3.] Zo wordt in de dagvaarding onder 8 gesproken over onzorgvuldige adviezen

inzake vermogensbeheer; in de conclusie van repliek (‘cvr’) onder 28 over riskante

transacties met zijn vermogen, het opstellen van een ondeugdelijk profiel (cvr 81), en

het adviseren niet in overeenstemming met het werkelijke profiel (cvr 82).

[4.] Gepubliceerd (en geannoteerd door 't Hart) in JOR 2006/239.

722

[5.] De cassatiedagvaarding is op 4 november 2008 uitgebracht.

[6.] Voor koop bevat artikel 7:23 lid 1 een overeenkomstige regel.

[7.] Parl. Gesch. Boek 6, p. 316–317. Vgl. ook HR 23 maart 2007, LJN AZ3531, NJ

2007, 176 (Brocacef/Simons) en HR 13 juli 2007, LJN BA3520, NJ 2007, 408

(WRA/Oldenhoeck).

[8.] R.P.J.L. Tjittes, MonBW A6b, Rechtsverwerking (2007), nr. 31, p. 59.

[9.] Vgl. (losbladige) Verbintenissenrecht (M.H. Wissink), aant. 18 bij artikel 6:89 BW,

met verwijzingen. Vgl. ook, recent, D.M. de Knijff en T. Riyazi, Over verjaring en

klachtplicht bij beroepsfouten, Advocatenblad 2010, p. 64–68.

[10.] C. Bollen en T. Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde contractant, NJB

2009/43, nr. 2192, p. 2806–2812.

[11.] Tjittes, a.w. (2007), nr. 38, p. 70. Vgl. ook Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht

bij ondeugdelijke prestaties, Themis 2007-1, p. 21.

[12.] A.C. van Schaick, Opschortingsrecht en mededelingsplicht, NTBR 2009/4, p. 135.

[13.] Voetnoot 5 van de cassatiedagvaarding verwijst naar voetnoot 1, waarin de

vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties zijn vermeld van de stellingen dat

Kortenhorst in mei, oktober en december 2000 klachten heeft geuit.

[14.] Voetnoot 6 van de cassatiedagvaarding verwijst naar voetnoot 2, met

vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties ten aanzien van deze stelling.

[15.] Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 169, p. 362.

[16.] Rov. 4.2.2, laatste alinea, correspondeert met nr. 2.4 van deze conclusie.

[17.] Overigens is geen sprake, zoals Van Lanschot stelt, van het niet voldoen van het

middel aan artikel 407 lid 2 Rv.: de vindplaatsen van de stelling (die ook voldoende

duidelijk is weergegeven) waarop Kortenhorst zich beroept zijn vermeld in de

cassatiedagvaarding.

[18.] LJN AZ4850, NJ 2008, 605 m.nt. Hijma.

[19.] TM, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 148.

[20.] Nota, Kamerstukken II 2001/2002, 27 809, nr. 6, p. 6.

[21.] MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 152.

[22.] Vaste rechtspraak: zie bijv. HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 37, rov. 3.3.

723

RCR 2011/43: Klachtplicht. Gelden herhaalde telefoontjes met de

onderhoudsdienst van verkoper als vervulling van de klachtplicht?

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 15 april 2011

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van

Schendel, C.A. Streefkerk

Zaaknr: 09/03598

Conclusie:

A-G Wuisman

LJN: BP0630

Noot: - Roepnaam: Bloemert/Horenberg

Wetingang: BW art. 7:23

Snel naar: EssentieSamenvattingZie ookWenkPartij(en)UitspraakConclusie

EssentieNaar boven

Klachtplicht.

Koper koopt in september 2001 een melkwinningsysteem. In samenhang met de

koopovereenkomst gaan partijen een onderhoudsovereenkomst aan. Vanaf het moment

van levering doen zich herhaaldelijk storingen voor. Koper geeft de storingen aan de

onderhoudsdienst van verkoper door en deze onderhoudsdienst handelt de klachten af.

Op 17 december 2004 en 4 maart 2005 stelt koper de verkoper in gebreke. In

laatstgenoemde brief roept koper tevens de buitengerechtelijke ontbinding van de

koopovereenkomst in. In cassatie staat de non-conformiteit vast, maar stelt verkoper dat

koper niet tijdig zou hebben geklaagd. Daarnaast betoogt verkoper dat de

buitengerechtelijke ontbinding niet heeft plaatsgevonden binnen de tweejaarstermijn van

art. 7:23 lid 2.

HR: Het hof heeft de non-conformiteit afgeleid uit de herhaalde storingen met

bijbehorende negatieve invloed op de bedrijfsvoering. De voortdurende stroom

meldingen aan de storingsdienst, steeds binnen bekwame tijd na het ontdekken van de

gebreken, maakte het voor verkoper duidelijk dat het systeem niet voldeed aan de

overeenkomst. Aldus heeft koper aan zijn klachtplicht voldaan. Bij iedere nieuwe melding

is een nieuwe verjaringstermijn van twee jaar conform art. 7:23 lid 2 gaan lopen. Het

recht tot ontbinding en de vordering tot schadevergoeding waren dus niet verjaard. Bij

herhaalde, niet adequaat verholpen klachten zou het in strijd komen met de strekking

van art. 7:23 lid 2 om de melding van het teruggekeerde gebrek niet als

stuitingshandeling aan te merken.

Zie ookNaar boven

Zie ook:

724

•

HR 29 juni 2007, NJ 2008/605 (Amsing/Dijkstra-Post Beheer);

•

Kamerstukken I 2001/02, 27 809, nr. 323b, p. 10.

WenkNaar boven

Wenk:

De ontvanger van een prestatie dient zich bij een gebleken gebrek in de prestatie binnen

bekwame tijd te melden bij de prestant met een klacht over die prestatie. De algemene

klachtplicht van art. 6:89 BW kent in het kooprecht een lex specialis in de vorm van art.

7:23 BW, waarop onderstaand arrest betrekking heeft. Er is inmiddels een groeiende

hoeveelheid rechtspraak over de vraag wat voor periode als bekwaam moet worden

aangemerkt, met Hoge Raad 25 maart 2011, RCR 2011/42 als voorlopig standaardarrest.

Onderstaande zaak gaat echter over een andere vraag, namelijk de manier waarop de

klacht vorm moet worden gegeven. Verkoper had kennelijk een formele ingebrekestelling

verwacht, een ‘brief op poten’ zogezegd. De Hoge Raad acht, in navolging van het hof,

telefoontjes met de klachtendienst van verkoper met de mededeling dat het verkochte

goed niet werkte voldoende. Het feit dat die telefoontjes plaatsvonden binnen het kader

van een doorlopend onderhoudscontract neemt niet weg dat in lijn was gehandeld met de

ratio van art. 7:23 BW. Een verkoper moet kunnen weten dat er iets mis was met de

verkochte goederen. Voor die wetenschap is een stroom telefoontjes met de

onderhoudsdienst (anders dan voor geplande onderhoudsbeurten) voldoende.

Ook na reparaties geldt overigens een klachtplicht; zie het onder ‘zie ook’ genoemde

arrest. Een verkoper heeft immers het recht om tijdig te horen dat de reparatie niet het

gewenste effect heeft gehad. Klaagt een koper steeds wel en steeds tijdig, dan vormt

iedere klacht een stuiting van de verjaringstermijn. In onderstaande zaak had verkoper

gesteld dat iedere storing een zelfstandig gebrek was met een eigen verjaringstermijn.

De Hoge Raad neemt die lezing echter niet over, met een verwijzing naar de onder ‘Zie

ook’ genoemde passage in de parlementaire geschiedenis. In een situatie waarin een

product als geheel regelmatig uitvalt, is het wat dat betreft ook moeilijk om de

verschillende storingen los van elkaar te zien. Wellicht is de situatie anders voor min of

meer ongerelateerde gebreken, bijvoorbeeld wanneer binnen één auto eerst de motor

moet worden gerepareerd en daarna ook met de banden iets mis blijkt te zijn.

Partij(en)Naar boven

1.

V.O.F. Melkveetechniek Bloemert, te Staphorst,

2.

A. Bloemert,

3.

725

K. Bloemert-Bloemhof, beiden te Staphorst, eisers tot cassatie, adv. mr. R.L. Bakels en

mr. D. Rijpma,

tegen

1.

J.H.M. Horenberg,

2.

B.J.M. Horenberg,

3.

J.H.M. Horenberg, allen te Heeten, verweerders in cassatie, adv. mr. R.T.R.F. Carli.

UitspraakNaar boven

Hoge Raad:

(...)

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

Horenberg exploiteert in maatschapsverband een melkveehouderij met ongeveer 180

melkkoeien. Bloemert is dealer van melkmachines.

(ii)

Op of omstreeks 4 september 2001 heeft Horenberg bij Bloemert voor in totaal ƒ

750.000 (€ 340.335), exclusief BTW, een melkwinningsysteem gekocht, bestaande uit

drie melkrobots, één inlinecooling en vier voerboxen. Onderdeel van het gekochte is ook

het zogeheten 4-KGM-systeem (4-KGM staat voor ‘vierkwartieren

geleidbaarheidsmeting’), welk systeem het mogelijk maakt om tijdens het melken per

koe en per kwartier van de uier een controle op mogelijke aanwezigheid van mastitis

(uierontsteking) uit te oefenen. Het 4-KGM-systeem zou pas later worden geleverd.

(iii)

In aansluiting op de koopovereenkomst heeft Horenberg met Bloemert ook een

onderhoudsovereenkomst afgesloten. Op grond van deze overeenkomst kan Horenberg

24 uur per dag aanspraak maken op een storingsmonteur van Bloemert. De vaste kosten

van de onderhoudsovereenkomst bedragen € 5.000 (excl. BTW) per jaar. De kosten van

elk bezoek van een storingsmonteur worden afzonderlijk in rekening gebracht.

(iv)

726

De eerste twee melkrobots zijn op 28 november 2001 geïnstalleerd, terwijl de derde

melkrobot in februari 2002 in bedrijf is gesteld. Het 4-KGM-systeem is op 28 of 29

oktober 2003 geleverd.

(v)

Vanaf het begin zijn er storingen in het systeem opgetreden. Voor het verhelpen van de

storingen zijn monteurs van Bloemert op het bedrijf van Horenberg gekomen. Zij hebben

in een logboek de aard van de storingen, voorzien van een datum, kort omschreven. Ook

bij het 4-KGM-systeem zijn direct na levering storingen opgetreden. Het heeft slechts

gefunctioneerd van 29 oktober 2003 tot 1 november 2003 en van 17 maart 2004 tot 4

oktober 2004.

(vi)

Horenberg had een Technische Verzekering Apparatuur afgesloten bij Delta Lloyd. Onder

deze verzekering heeft hij in de jaren 2003 en 2004 een aantal schaden aan het

melkwinningsysteem gemeld. Delta Lloyd heeft de verzekering opgezegd tegen 7 oktober

2004, onder andere omdat volgens Delta Lloyd het aantal gemelde schaden heel duidelijk

in ongunstige zin afwijkt van het gemiddelde, zowel in aantal als in resultaat.

(vii)

Friesland Coberco Dairy Foods heeft over de jaren 2002–2004 kortingen opgelegd

wegens mindere kwaliteit van de door Horenberg geleverde melk.

(viii)

Bij brieven van 17 december 2004 en 4 maart 2005 heeft de raadsman van Horenberg

Bloemert in gebreke gesteld. In laatstgenoemde brief is tevens de buitengerechtelijke

ontbinding van de overeenkomst van 4 september 2001 ingeroepen.

(ix)

Horenberg heeft een rapport laten opmaken door Grolleman. In zijn rapport van 7 maart

2005 berekent Grolleman de schade die Horenberg heeft geleden ten gevolge van

uierontsteking bij zijn veestapel, als gevolg van het door Horenberg gestelde niet

deugdelijk functioneren van het melkwinningsysteem en het 4KGM-systeem, op €

26.075.

(x)

Toen bleek dat Bloemert het systeem niet wenste terug te nemen, heeft Horenberg het

systeem verkocht voor € 30.000. Met een beroep op een rapportage van 21 maart 2005

van Grolleman heeft Horenberg onbetwist gesteld dat het systeem per 1 april 2005 een

dagwaarde van € 63.400 had.

3.2.1

Horenberg vordert in dit geding, kort samengevat, verklaringen voor recht dat Bloemert

jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst

en dat hij (Horenberg) de overeenkomst terecht heeft ontbonden. Hij vordert voorts

veroordeling van Bloemert tot betaling van een bedrag van € 276.935 (het verschil

tussen aankoopprijs en dagwaarde van het gekochte systeem in 2005) en tot vergoeding

727

van gevolgschade ten bedrage van € 111.430,10 en van buitengerechtelijke kosten ten

bedrage van € 5.160, alsmede schadevergoeding op te maken bij staat.

In reconventie heeft Bloemert betaling van € 15.460,35 gevorderd wegens onbetaald

gelaten facturen voor reparatiewerkzaamheden.

3.2.2

De rechtbank oordeelde dat geen sprake was van wanprestatie van Bloemert, en heeft de

vorderingen in conventie afgewezen en die in reconventie (tot een bedrag van €

11.410,35) toegewezen.

3.2.3

Op het hoger beroep van Horenberg, dat alleen de conventie betrof, heeft het hof het

vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Horenberg alsnog

toegewezen, met uitzondering van de vergoeding van gevolgschade ter zake waarvan het

hof partijen verwezen heeft naar de schadestaatprocedure.

Het hof heeft daartoe, kort samengevat, als volgt overwogen.

a.

in voldoende mate is komen vast te staan dat het geleverde melkwinningsysteem niet

beantwoordde aan de koopovereenkomst, nu dit systeem niet betrouwbaar en technisch

onvolkomen was (vooral de rov. 18 t/m 28);

b.

Horenberg was dan ook bevoegd om de koopovereenkomst op die grond te ontbinden

zoals hij op 4 maart 2005 heeft gedaan (rov. 29);

c.

het recht om de koopovereenkomst te ontbinden was op 4 maart 2005 niet verloren

gegaan, aangezien Horenberg conform art. 7:23 lid 1 BW Bloemert binnen bekwame tijd

kennis heeft gegeven van het niet beantwoorden van het geleverde systeem aan de

koopovereenkomst, en hij verder het recht van ontbinding heeft uitgeoefend binnen de

tweejaarstermijn van art. 7:23 lid 2 BW (rov. 7, 8 en 9);

d.

Bloemert is gehouden aan Horenberg de aankoopprijs van het melkwinningsysteem,

minus de dagwaarde ervan in maart 2005, terug te betalen (rov. 30);

e.

Bloemert is ook gehouden de door Horenberg gestelde en door Bloemert niet bestreden

buitengerechtelijke kosten te vergoeden (rov. 33).

3.3

In cassatie wordt niet opgekomen tegen de hiervoor in 3.2.3 onder a en b weergegeven

oordelen, dat aan de zijde van Bloemert sprake is van een toerekenbare tekortkoming en

728

dat Horenberg op grond daarvan op zichzelf gerechtigd was de overeenkomst te

ontbinden.

De onderdelen 1 en 2 richten evenwel klachten tegen de hiervoor onder c weergegeven

oordelen in rov. 7–9. Daarin overwoog het hof als volgt:

‘7.

Het hof stelt voorop dat Horenberg onbetwist heeft gesteld dat hij van meet af aan,

direct na installatie van de eerste twee melkrobots op 28 november 2001, zich met

klachten over het functioneren van het systeem heeft gewend tot (vertegenwoordiger(s))

van Bloemert. Horenberg heeft dus steeds zijn klachten kernbaar gemaakt. Dat dit het

geval is geweest, zo constateert het hof, blijkt ook uit het logboek waarin de eerste

klacht dateert van 3 december 2001. Vanaf dat moment is sprake van een voortdurende

stroom van klachten van Horenberg aan Bloemert. Derhalve is voldaan aan het vereiste

dat Horenberg binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gebreken, in de zin van

art. 7:23 lid 1 BW, daarvan melding heeft gemaakt aan Bloemert.

8.

Voorts moet in aanmerking worden genomen dat het 4-KGM-systeem op 29 oktober

2003 is geïnstalleerd op het bedrijf van Horenberg. Dit betekent dat eerst toen het

geleverde systeem volledig geleverd was aan Horenberg. Dit geldt temeer nu Horenberg

door Bloemert is voorgehouden (…) dat het systeem beter zou gaan functioneren

wanneer het 4-KGM-systeem zou zijn geïnstalleerd. Het hof overweegt volledigheidshalve

nog dat tussen partijen vaststaat dat het 4-KGM-systeem deel uitmaakte van de

overeenkomst tussen partijen, zij het dat dit deel van het systeem pas later kon worden

geleverd.

9.

Uit het logboek blijkt voorts dat direct na installatie van het 4-KGM-systeem ook weer

geklaagd is door Horenberg, waarop monteurs zijn gekomen.

De klachtenstroom heeft zich voortgezet tot februari 2005, waarna Horenberg op 4 maart

2005 de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingeroepen.

Deze ontbinding heeft derhalve plaatsgevonden binnen de tweejaarstermijn van art. 7:23

lid 2 BW; van verjaring is derhalve geen sprake.’

3.4

Onderdeel 1.1 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 7 dat Horenberg tijdig heeft

geklaagd, onjuist is omdat het enkele feit dat Horenberg klachten over het functioneren

van het systeem heeft geuit, nog niet betekent dat (Bloemert had moeten begrijpen dat)

het systeem volgens Horenberg niet aan de overeenkomst beantwoordde, nu partijen

tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten. Daarom had het op de weg van

Horenberg gelegen om Bloemert niet alleen op de hoogte te stellen van zijn klachten,

maar ook mede te delen dat hij vond dat het systeem gelet op die klachten niet aan de

overeenkomst beantwoordde.

Dit betoog treft geen doel. Het hof heeft zijn oordeel dat het geleverde

melkwinningsysteem niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 28) vooral hierop

gegrond, dat het systeem ten gevolge van de herhaalde storingen telkens een of meer

729

uren, oplopend tot een of meerdere dagdelen, plat ligt, hetgeen een aanzienlijk

negatieve invloed op de bedrijfsvoering (welzijn van de koeien en kwaliteit van de melk)

heeft, hetgeen Horenberg niet behoefde te verwachten (rov. 24 en 26). In dat licht moet

het oordeel van het hof in rov. 7 dat Horenberg met zijn ‘voortdurende stroom van

klachten’ over de gebreken ‘binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gebreken, in

de zin van art. 7:23 lid 1 BW, daarvan melding heeft gemaakt’ aldus verstaan worden,

dat Horenberg heeft geklaagd over het niet voldoen van het systeem aan de

overeenkomst, en dat zulks voor Bloemert ook duidelijk was. Dat partijen tevens een

onderhoudsovereenkomst hadden gesloten op grond waarvan Bloemert verplicht was tot

herstel over te gaan, staat aan dat oordeel niet in de weg.

3.5.1

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 8–9 dat de

buitengerechtelijke ontbinding heeft plaatsgevonden binnen de tweejaarstermijn van art.

7:23 lid 2 BW.

3.5.2

De onderdelen 2.1 – 2.1.3 kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie

leiden, omdat zij ten onrechte tot uitgangspunt nemen dat Horenberg pas na aflevering

van het 4-KGM-systeem heeft ontdekt of hoefde te ontdekken dat het

melkwinningsysteem niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het hof heeft geoordeeld

dat Horenberg dat al na levering van de eerste twee melkrobots heeft ontdekt en

daarover ook (met ‘een voortdurende stroom van klachten’) geklaagd heeft, en dat zulks

zich heeft voortgezet tot na de levering van het 4-KGM-systeem.

3.5.3

Volgens onderdeel 2.2 is voor ieder gebrek waarover Horenberg heeft geklaagd een

aparte verjaringstermijn gaan lopen, zodat zijn vordering verjaard is voor zover die is

gebaseerd op klachten die meer dan twee jaren voor de stuiting van de verjaring ter

kennis van Bloemert zijn gebracht.

Dit betoog kan niet leiden tot de conclusie dat de buitengerechtelijke ontbinding heeft

plaatsgevonden na verloop van de in art. 7:23 lid 2 bedoelde verjaringstermijn. Bloemert

was immers — ook afgezien van de onderhoudsovereenkomst — op grond van de

koopovereenkomst gehouden telkens na een klacht over non-conformiteit het gebrek te

herstellen (art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, BW). Nu na iedere poging tot herstel bleek

dat het melkwinningsysteem nog niet naar behoren functioneerde, is telkens nadat

Bloemert daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 (tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge

art. 7:23 lid 2 ook telkens een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen (vgl. Kamerstukken I

2001/02, 27 809, nr. 323b, blz. 10). Daarom was de bevoegdheid van Horenberg om tot

ontbinding over te gaan niet verjaard. Hij heeft immers van die bevoegdheid gebruik

gemaakt (ruim) binnen twee jaren nadat hij had geklaagd over het feit dat het

melkwinningsysteem — ook na de levering van het 4-KGM-systeem dat volgens Bloemert

tot een verbetering van het functioneren van het gehele systeem zou leiden, en ondanks

de ook daarna nog gevolgde pogingen tot herstel — nog steeds niet aan de

overeenkomst beantwoordde.

Het onderdeel faalt derhalve in zoverre.

730

3.5.4

Voor zover onderdeel 2.2 mede zou strekken ten betoge dat de vordering tot vergoeding

van de gevolgschade is verjaard voor zover deze de in de beginperiode geleden

gevolgschade betreft, kan zulks niet tot cassatie leiden. Bloemert heeft in zijn conclusie

van antwoord (onder 42–46) het beroep op de verjaring van art. 7:23 lid 2 uitsluitend

gedaan ter zake van de ontbinding, en hij heeft — ook waar hij nadien stelde dat ‘de

rechtsvordering’ was verjaard — niet aangevoerd dat ter zake van de geleden

gevolgschade(s) (telkens) een aparte verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof heeft

derhalve begrijpelijkerwijze slechts ter zake van de ontbinding onderzocht of sprake was

van verjaring. Een beroep op verjaring ter zake van de vordering tot vergoeding van

gevolgschade uit de beginperiode, dat een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, kan

dan ook niet voor het eerst in cassatie gedaan worden.

3.5.5

Opmerking verdient overigens dat ingevolge art. 7:23 lid 2 een schadevordering in

beginsel verjaart door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd over het

gebrek dat die schade heeft veroorzaakt, en dat voor een vordering ter zake van een

andere schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een nieuwe

verjaringstermijn gaat lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is

gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na

herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe

(gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is

gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is

gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van deze

bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te

achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.

3.6

De overige in cassatie aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks

behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Bloemert in de kosten van het geding in cassatie, (...).

ConclusieNaar boven

Conclusie A-G mr. Wuisman:

1. Feiten en procesverloop

731

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan[1.]:

(i)

Verweerders in cassatie (hierna tezamen en in enkelvoud: Horenberg) exploiteren in

maatschapsverband een melkveehouderij. Het bedrijf omvat ongeveer 180 melkkoeien.

(ii)

Op of omstreeks 4 september 2001 heeft Horenberg bij eisers in cassatie (hierna

tezamen en in enkelvoud: Bloemert), dealer van melkmachines, voor in totaal ƒ 750.000

(excl. BTW) ofwel € 340.335 een melkwinningsysteem gekocht, bestaande uit drie

MERLIN melkrobots, één inlinecooling en vier voerboxen. Onderdeel van het gekochte

systeem is ook het zogeheten ‘vierkwartieren geleidbaarheidsmeting’. Dit laatste

systeem, dat op een later tijdstip zal worden geleverd, maakt het mogelijk om tijdens het

melken per koe en per kwartier van de uier een controle uit te oefenen op mogelijke

aanwezigheid van mastitis (uierontsteking). Over het aangekochte systeem wordt in de

orderbevestiging van 4 september 2001 onder meer opgemerkt:

‘Laser gestuurde, robuuste aansluit arm:

1)

Betrouwbare aansluittechniek dus weinig uitval van koeien

2)

Snelle aansluittechniek dus hogere capaciteit.

3)

Degelijke rvs uitvoering waardoor weinig storinggevoelig.

Afname per kwartier:

1)

Geen blind melken dus minder speen belasting

2)

Betere uier gezondheid dus minder mastitis kosten’

De orderbevestiging vermeldt verder ook nog: ‘garantie 12 maanden’ en ‘service +

onderhoudsbeurt 1e halfjaar om de 8 weken’.

(iii)

In aansluiting op de koopovereenkomst heeft Horenberg met Bloemert ook nog een

onderhoudsovereenkomst afgesloten. Op grond van deze overeenkomst kan Horenberg

24 uur per dag aanspraak maken op een storingsmonteur van Bloemert. De vaste kosten

van de onderhoudsovereenkomst bedragen € 5.000 (excl. BTW) per jaar. De kosten van

elk bezoek van een storingsmonteur worden afzonderlijk in rekening gebracht.

(iv)

732

De eerste twee melkrobots zijn op 28 november 2001 geïnstalleerd, terwijl de derde

melkrobot in februari 2002 in bedrijf is gesteld. Het 4-KGM systeem is op 28 of 29

oktober 2003 geleverd.

(v)

Vanaf het begin zijn er storingen in het systeem opgetreden. Voor het verhelpen van de

storingen zijn monteurs van Bloemert op het bedrijf van Horenberg gekomen. Zij hebben

in een logboek de aard van de storingen, voorzien van een datum, kort omschreven. Ook

bij het 4-KGM-systeem zijn direct na levering storingen opgetreden. Het heeft slechts

gefunctioneerd van 29 oktober 2003 tot 1 november 2003 en van 17 maart 2004 tot 4

oktober 2004.

(vi)

Horenberg had een Technische Verzekering Apparatuur afgesloten bij Delta Lloyd. Onder

deze verzekering heeft hij in de jaren 2003 en 2004 een aantal schaden aan het

melkwinningsysteem gemeld. Delta Lloyd heeft de verzekering opgezegd tegen 7 oktober

2004, onder andere omdat het volgens Delta Lloyd aantal gemelde schaden heel duidelijk

in ongunstige zin afwijkt van het gemiddelde, zowel in aantal als in resultaat.

(vii)

Friesland Coberco Dairy Foods heeft over de jaren 2002–2004 kortingen opgelegd

wegens mindere kwaliteit van de door Horenberg geleverde melk.

(viii)

Op 17 december 2004 en 4 maart 2005 heeft de raadsman van Horenberg Bloemert in

gebreke gesteld. In laatstgenoemde brief is tevens de buitengerechtelijke ontbinding van

de overeenkomst van 4 september 2001 ingeroepen.

(ix)

Horenberg heeft een rapport op laten maken door Grolleman. In zijn rapport van 7 maart

2005 berekent Grolleman de schade die Horenberg heeft geleden ten gevolge van

uierontsteking bij zijn veestapel — als gevolg van het door Horenberg gestelde niet

deugdelijk functioneren van het melkwinningsysteem c.q. het 4-KGM-systeem — op €

26.075.

(x)

Toen bleek dat Bloemert het systeem niet wenste terug te nemen, heeft Horenberg het

systeem verkocht voor €30.000. Met een beroep op een rapportage van 21 maart 2005

van Grolleman[2.] heeft Horenberg onbetwist gesteld dat het systeem op per 1 april

2005 een dagwaarde van € 63.400 had.

1.2

Bij exploot van 5 april 2005 maakt Horenberg een procedure tegen Bloemert aanhangig

bij de rechtbank Zwolle, zittingsplaats Lelystad. Hij vordert voor recht te verklaren dat

Bloemert jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de

koopovereenkomst en dat hij die overeenkomst terecht heeft ontbonden. Hij vordert

voorts een veroordeling van Bloemert onder meer tot betaling van

733

(a)

een bedrag van € 276.935 (het verschil tussen aankoopprijs en dagwaarde van het

gekochte systeem in 2005) en

(b)

een vergoeding voor gevolgschade (bij conclusie van eis gesteld op een bedrag van €

111.430,10) en voor buitengerechtelijke kosten (€ 5.160).

1.3

Bloemert bestrijdt de vordering van Horenberg en vordert op zijn beurt in reconventie

een veroordeling van Horenberg onder meer tot betaling van € 15.460,35 wegens

onbetaald gelaten facturen.

1.4

Bij vonnis van 6 december 2006 wijst de rechtbank de vorderingen in conventie af en die

in reconventie gedeeltelijk toe. De kernoverweging van de rechtbank houdt in dat

Bloemert aan Horenberg niet een melkwinningsysteem heeft geleverd dat niet aan de

koopovereenkomst beantwoordde.

1.5

Horenberg komt van het vonnis van de rechtbank in appel bij het hof Arnhem,

nevenzittingsplaats Leeuwarden. Met 8 grieven bestrijdt hij alleen de afwijzing van zijn

vorderingen in conventie. Bij arrest van 26 mei 2009 vernietigt het hof het vonnis van de

rechtbank en wijst hij de vorderingen in conventie van Horenberg alsnog toe, met dien

verstande dat hij voor de vaststelling van de gevolgschade een schadestaatprocedure

aangewezen acht. De oordelen die het hof tot dit resultaat voeren, laten zich — voor

zover in cassatie nog van belang — kort aldus samenvatten:

a.

in voldoende mate is komen vast te staan dat het geleverde melkwinningsysteem niet

beantwoordde aan de koopovereenkomst, nu dit systeem niet betrouwbaar en technisch

onvolkomen was (vooral de rov. 18 t/m 28);

b.

Horenberg was dan ook bevoegd om de koopovereenkomst op die grond te ontbinden

zoals hij op 4 maart 2005 heeft gedaan (rov. 29);

c.

het recht om de koopovereenkomst te ontbinden was op 4 maart 2005 niet verloren

gegaan, aangezien:

(i)

Horenberg conform artikel 7:23 lid 1 BW Bloemert binnen bekwame tijd kennis heeft

gegeven van het niet beantwoorden van het geleverde systeem aan de

koopovereenkomst en

734

(ii)

en hij verder het recht van ontbinding heeft uitgeoefend binnen de twee jaarstermijn van

artikel 7:23 lid 2 BW (rov. 7, 8 en 9);

d.

Bloemert is gehouden aan Horenberg de aankoopprijs van het melkwinningsysteem

minus de dagwaardeprijs ervan in maart 2005 als door Horenberg onbestreden gesteld

terug te betalen;

e.

Bloemert is ook gehouden de door Horenberg gestelde en door Bloemert niet bestreden

buitengerechtelijke kosten te vergoeden.

1.6

Met een op 26 augustus 2009 uitgebracht exploot — derhalve tijdig — komt Bloemert

van het arrest van het hof in cassatie. Nadat Horenberg voor antwoord tot verwerping

van het cassatieberoep heeft geconcludeerd, laten beide partijen hun in cassatie

ingenomen standpunt door hun advocaten schriftelijk toelichten. Er wordt tenslotte nog

gere- en -dupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De onderdelen 1 en 2 keren

zich tegen de hierboven in 1.5 sub c kort aangeduide oordelen, waarmee ook — zij het

meer op indirecte wijze — het in 1.5 sub b kort weergegeven oordeel wordt bestreden.

Onderdeel 3 ziet op het hierboven in 1.5 sub c genoemde oordeel en onderdeel 4 op de

beslissing inzake de buitengerechtelijke kosten. Tegen het hierboven in 1.5 sub a

vermelde oordeel wordt niet opgekomen.

1 onderdeel

2.2

In onderdeel 1 wordt het oordeel van het hof in rov. 7 bestreden dat Horenberg met zijn

van meet af aan aangevangen, voortdurende stroom van klachten heeft voldaan aan het

vereiste van artikel 7:23 lid 1 BW om na het ontdekken van gebreken in het gekochte de

verkoper (in casu Bloemert) hiervan binnen bekwame tijd in kennis te stellen. Het hof

miskent, zo wordt betoogd, dat in casu het uiten door Horenberg van klachten over het

functioneren van het systeem niet voldoende was, maar dat door hem ook meegedeeld

had moeten worden dat zijns inziens het geleverde niet aan de overeenkomst

beantwoordde. Althans, het hof heeft in het licht van een viertal stellingen van Bloemert

onvoldoende duidelijk gemaakt waarom Bloemert uit de door Horenberg geuite klachten

zou hebben moeten afleiden dat hij van mening was dat het geleverde niet aan de

overeenkomst beantwoordde.

735

2.3

Bij deze klacht moet in aanmerking worden genomen de — onbestreden — slotsom van

het hof in rov. 28 dat het door Horenberg van Bloemert gekochte melkwinningsysteem

niet aan de overeenkomst beantwoordde. Die slotsom rust onder meer op — eveneens

niet bestreden — de vaststellingen in rov. 24 omtrent de aard van de storingen (het plat

liggen van het systeem voor de duur van één of een aantal uren oplopend tot een of

meer dagdelen) en het negatieve effect daarvan op de bedrijfsvoering, en in rov. 26

omtrent wat Horenberg van het systeem mocht verwachten. Het was niet een feit van

algemene bekendheid dat een geautomatiseerd melkwinningsysteem in 2001 nog geen

betrouwbaar systeem was. En uit niets blijkt dat Bloemert voorafgaand aan de

totstandkoming van de koopovereenkomst mededelingen heeft gedaan, waaruit

Horenberg had moeten of kunnen afleiden dat het door hem aan te schaffen systeem

onbetrouwbaar was c.q. behept was met kinderziektes en technische onvolkomenheden.

2.4

Tegen die achtergrond bezien lijdt het geen twijfel dat het hof met zijn vooropstelling in

rov. 7 dat Horenberg van meet af aan zich met klachten over het functioneren van het

systeem heeft gewend tot (vertegenwoordigers) van Bloemert, heeft bedoeld aan te

geven dat Holenberg daarmee aan Bloemert te kennen gaf dat het gekochte systeem niet

beantwoordde aan de koopovereenkomst. Dat het hof dit bedoelt heeft, vindt ook zijn

bevestiging in de in de slotzin van rov. 7 vermelde conclusie van het hof dat aan het

vereiste is voldaan dat Horenberg binnen bekwame tijd na het ontbreken, in de zin van

artikel 7:23 lid 1 BW, daarvan melding aan Bloemert heeft gemaakt. Die conclusie houdt

tevens in dat volgens het hof het Bloemert ook duidelijk moet zijn geweest dat

Horenberg met zijn stroom van klachten naar voren heeft gebracht dat het geleverde

systeem niet aan de koopovereenkomst beantwoordde. Tegen de hiervoor in 2.3

vermelde achtergrond is dat geen onbegrijpelijk oordeel, ook niet gelet op de vier

stellingen van Bloemert waarnaar wordt verwezen. De stellingen (i) en (ii) vinden direct

hun weerlegging in genoemde achtergrond. Het moet in het licht van de aard, veelheid

en gevolgen voor de bedrijfsvoering van de opgetreden storingen ook voor Bloemert

duidelijk zijn geweest dat het geleverde systeem niet de eigenschappen bezat die

Horenberg op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten en dat de klachten van

Horenberg daarmee te maken hadden. Wat stelling (iii) betreft, het feit dat Horenberg de

facturen voor de reparaties steeds heeft voldaan, noopt niet tot een andere conclusie dan

zojuist genoemd. Er was immers met Bloemert ook een onderhoudscontract gesloten, die

kan verklaren niet alleen dat Bloemert facturen aan Horenberg heeft gezonden maar ook

dat laatstgenoemde die facturen heeft voldaan. Stelling (iv) dat de raadsman van

Horenberg pas bij brief van 17 december 2004 aan Bloemert bericht dat de melkrobots

niet aan de koopovereenkomst beantwoorden, staat evenmin eraan in de weg om de

eerdere klachten van de zijde van Horenberg over het functioneren van het geleverde

systeem op te vatten als een mondeling uitdragen dat het geleverde niet aan de

koopovereenkomst voldeed en om aan te nemen dat Bloemert dat ook zo heeft

begrepen.

Horenberg heeft kennelijk lang gehoopt dat Bloemert de gebleken gebreken in het

systeem zou kunnen verhelpen. In dit verband is van belang de onbestreden vaststelling

van het hof in rov. 8, dat Horenberg door Bloemert is voorgehouden dat het systeem

beter zou gaan functioneren wanneer het 4-KGM-systeem zou zijn geïnstalleerd. Toen die

hoop toch ijdel bleek te zijn — ook na de installatie van het 4KGM-systeem traden

736

storingen op —, heeft hij tenslotte besloten juridische hulp in te roepen. Daaruit is de

brief van 17 december 2004 voortgekomen.

2.5

Kortom, de klachten in onderdeel 1 treffen geen doel.

2 onderdeel

2.6

Met een aantal klachten in onderdeel 2 wordt beoogd het oordeel van het hof te

bestrijden dat Horenberg tot ontbinding van de koopovereenkomst is overgegaan binnen

de in artikel 7:23 lid 2 BW genoemde termijn van twee jaren na de kennisgeving bedoeld

in lid 1 van dat artikel en dat het recht van ontbinding niet verjaard was. De klachten

treffen geen doel.

2.7

Voor zover de klachten in onderdeel 2 voortbouwen op die uit onderdeel 1, missen zij een

deugdelijk fundament, nu de klachten in onderdeel 1 om de hierboven uitgezette reden

geen doel treffen.

2.8

Voor zover de aangevoerde klachten stoelen op de veronderstelling dat het hof ervan is

uitgegaan dat voor Horenberg de verplichting om Bloemert in kennis te stellen van

gebleken gebreken pas na de levering en installatie van het 4-KGM-systeem in oktober

2003 en niet reeds na de levering in november 2001 en februari 2002 van de andere

delen van het gekochte melkwinningsysteem, falen zij wegens gemis aan feitelijke

grondslag. Genoemd uitgangspunt heeft het hof niet aangehouden. Het hof heeft

immers, zoals hierboven al uiteengezet, in rov. 7 geoordeeld dat Horenberg al ruim vóór

de levering en installatie van het 4-GKM-systeem aan Bloemert te kennen heeft gegeven

dat het melkwinningsysteem, voor zover al geleverd, niet aan de koopovereenkomst

beantwoordde. In de rov. 8 en 9 oordeelt het hof niet meer dan dat hierin geen

verandering kwam met de levering en installatie van het 4-KGM-systeem en dat

Horenberg ook dat aan Bloemert heeft meegedeeld door het uiten van klachten over het

systeem.

2.9

Voor zover erover geklaagd wordt dat het hof ten onrechte althans onvoldoende

gemotiveerd heeft geoordeeld dat Horenberg het recht van ontbinding in maart 2005

tijdig heeft uitgeoefend, ook al zijn door Horenberg de eerste klachten reeds in december

2001 geuit, geschiedt dat eveneens tevergeefs. Aan een koper komt, indien het hem

geleverde niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, niet slechts een recht op

ontbinding toe maar ook een recht op nakoming, bijvoorbeeld door opheffing van de

gebleken gebreken, en/of een recht op schadevergoeding. De keuze van het uit te

oefenen recht is aan de koper. Kiest hij eerst voor uitoefening van het recht van

nakoming dan gaat daarmee zijn recht op ontbinding van de koopovereenkomst niet

verloren, indien de uitoefening van het recht van nakoming niet baat. Zie in dit verband

737

artikel 6:88 lid 2 BW waar onder meer is bepaald: ‘Heeft de schuldeiser nakoming

verlangd, doch wordt daaraan niet binnen bekwame tijd voldaan, dan kan hij al zijn

rechten wederom doen gelden.’ In casu is dit ook de gang van zaken geweest. Horenberg

heeft eerst gepoogd met verzoeken aan Bloemert tot opheffing van storingen te bereiken

dat het geleverde melkwinningsysteem naar behoren zou gaan functioneren. Deze weg

heeft hij langere tijd gevolgd, mede doordat hem door Bloemert is voorgehouden dat het

systeem beter zou gaan functioneren wanneer het 4-KGM-systeem zou zijn geïnstalleerd.

Toen ook die installatie niet het gewenste resultaat opleverde, is hij alsnog gebruik gaan

maken van zijn recht op ontbinding. Dat heeft hij gedaan binnen de termijn van twee

jaren nadat gebleken was dat ook de installatie van het 4-GKM-systeem niet een naar

behoren functioneren van het melkwinningsysteem meebracht en Horenberg Bloemert

ook daarvan in kennis had gesteld. Daarmee bleef hij binnen de termijn van twee jaren

bedoeld in artikel 7:23 lid 2 BW. Het hof kon dan ook aan het slot van rov. 9

concluderen: ‘van verjaring is derhalve geen sprake.’

3 onderdeel

2.10

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 30, meer in het bijzonder voor zover het hof daarin

oordeelt dat de na de ontbinding voor Horenberg ontstane ongedaanmakingsverplichting

inhoudt dat hij in de vorm van verrekening aan Bloemert een bedrag van € 63.400 heeft

te voldoen, zijnde de dagwaarde van het geleverde melkwinningsysteem per 1 april

2005. Het hof had niet die waarde moeten aanhouden maar de waarde van het systeem

ten tijde van de levering. Bij de benadering van het hof wordt de waardedaling die

tijdens het gebruik van het systeem door Horenberg is opgetreden, ten laste van

Bloemert gebracht.

2.11

Indien een wederkerige overeenkomst met recht wordt ontbonden dan ontstaat er

ingevolge artikel 6:271, tweede volzin, BW voor de betrokken contractspartijen, voor

zover de overeenkomst al is nagekomen, een verbintenis tot ongedaanmaking van de

reeds door hen ontvangen prestaties. In casu betekent dat, dat Bloemert de van

Horenberg ontvangen koopprijs heeft te restitueren en dat Horenberg het hem door

Bloemert geleverde melkwinningssysteem heeft terug te geven. Tot dit laatste was

Horenberg in staat maar, zoals het hof in rov. 30 onbestreden vaststelt[3.], was

Bloemert niet bereid om het door hem aan Horenberg geleverde systeem terug te

nemen. Er doet zich dus niet de situatie als in artikel 6:272 BW voor dat de aard van de

prestatie Bloemert uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt. Het is de weigerachtige

houding van Bloemert die ertoe heeft geleid dat Horenberg het hem door Bloemert

geleverde melkwinningsysteem niet aan laatstgenoemde heeft kunnen teruggeven. Bij

deze stand van zaken mist het in artikel 6:276 BW bepaalde toepassing. Nu Horenberg

na de ontbinding van de koopovereenkomst tegenover Bloemert tot niet meer gehouden

was dan tot het teruggeven van het nog aanwezige melkwinningsysteem en hij door

Bloemert tot het uitvoering geven aan die verplichting niet in staat is gesteld wegens

diens weigerachtige houding, moet worden aangenomen dat, zo al Bloemert nog enige

aanspraak jegens Horenberg ter zake van het melkwinningsysteem zou hebben gehad,

die aanspraak toch niet meer kan zijn dan een aanspraak op uitbetaling van een bedrag

738

gelijk aan de waarde van het systeem ten tijde dat Horenberg de teruggave daarvan aan

Bloemert aanbood. Het valt niet in te zien dat Bloemert door zijn weigerachtige houding

in een financiële betere situatie zou kunnen geraken dan die waarin hij zou verkeren in

het geval hij Horenberg in de gelegenheid had gesteld om diens verplichting tot

teruggeven van het melkwinningsysteem na te komen. Kortom, binnen het kader van

wat de ongedaanmakingsverplichtingen over en weer meebrachten, is het niet onjuist dat

het hof als verplichting voor Horenberg aanhoudt het betalen van een bedrag van €

63.400, waarvan het hof — onbestreden — vaststelt dat Bloemert niet heeft betwist dat

het met de dagwaarde van het melkwinningsysteem per 1 april 2005 overeenkomt.

2.12

Voor zover nog aan de orde wordt gesteld dat bij de aanpak van het hof de waardedaling

van het systeem, die is veroorzaakt doordat het jarenlang bij Horenberg in gebruik is

geweest, geheel ten laste van Bloemert wordt gebracht, wordt daarmee een punt

aangesneden dat meer te maken heeft met een eventuele ongerechtvaardigde verrijking

van Horenberg ten koste van Bloemert. Dit is een kwestie die Bloemert in de vorige

instanties aan de orde had kunnen stellen door een schadevordering op grond van

ongerechtvaardigde verrijking in te stellen. Dat is echter niet gebeurd. Vanwege de

daaraan verbonden feitelijke aspecten is er geen ruimte om dit punt in deze

cassatieprocedure alsnog op te brengen.

2.13

Het voorgaande voert tot de slotsom dat ook onderdeel 3 Bloemert niet baat.

4 onderdeel

2.14

Met onderdeel 4 wordt opgekomen tegen de toewijzing van een vergoeding voor

buitengerechtelijke kosten. Het wordt onbegrijpelijk geacht dat het hof oordeelt dat

Bloemert tegen de toewijzing geen verweer zou hebben gevoerd. In dat verband wordt

gewezen op hetgeen Bloemert in de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis

in reconventie sub 51 heeft aangevoerd. Daar wordt inderdaad de in de inleidende

dagvaarding opgenomen vordering van Horenberg inzake de vergoeding van

buitengerechtelijke kosten bestreden, maar dat geschiedt aldaar in geheel algemene

termen. Door Horenberg zijn echter diverse door en voor hem ondernomen activiteiten

vóór en na 4 maart 2005 genoemd gericht op het ontbinden van de koopovereenkomst

(ingebrekestelling; aanzegging van buitengerechtelijke ontbinding) en het afwikkelen van

de gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst (opmaken van schaderapporten

door Grolleman; brieven inzake het ter beschikking stellen van het geleverde

melkwinningsysteem[4.]). Deze activiteiten heeft Bloemert als zodanig niet bestreden.

Dit gegeven bood het hof de ruimte om in rov. 33 te oordelen: ‘Nu voldoende blijkt dat

voorafgaande aan de voorbereiding van de procedure werkzaamheden zijn verricht en

Bloemert geen verweer heeft gevoerd tegen deze kosten, acht het hof voor de

gevorderde kosten toewijsbaar 2 extra punten in het geldende liquidatietarief (tarief VII),

derhalve € 5.160.’

2.15

739

Ook onderdeel 4 leidt derhalve niet tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Conclusie

Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep.

740

NJ 2006, 597: Ingebrekestelling; functie; aan ingebrekestelling te stellen eisen

in spoedeisende situatie; schriftelijke mededeling als bedoeld in ...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 22 oktober 2004

Magistraten:

Mrs. R. Herrmann, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J.

Numann

Zaaknr: C03/156HR

Conclusie:

A-G Keus

LJN: AO9494

Noot: J. Hijma Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:78; BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:258; BW art. 6:265;

BW art. 6:266

Ingebrekestelling; functie; aan ingebrekestelling te stellen eisen in spoedeisende situatie;

schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW.

Een ingebrekestelling heeft niet de functie om ‘het verzuim vast te stellen’, doch om de

schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen

tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij

gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. Dit brengt

mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke

ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet

mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs

mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het

gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte

schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden

— ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon —

of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed

afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid

mee dat t.a.v. de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim intreedt

zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, terwijl daartoe evenmin nodig is

dat een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is

toegezonden.

SamenvattingNaar boven

Een steigerbouwer heeft zich jegens een schildersbedrijf verplicht tijdens de drie

verschillende fasen van een schilderwerk deugdelijke steigers aan het schildersbedrijf ter

beschikking te stellen. Het schildersbedrijf heeft de overeenkomst voor wat betreft de

laatste fase buitengerechtelijk ontbonden en de steigers voor die fase door een ander

bedrijf laten plaatsen, omdat de steigers tijdens de eerste twee fasen allerlei gebreken

zouden vertonen die acuut ingrijpen vergden, terwijl de steigerbouwer niet bereikbaar

741

was of laks reageerde. Het hof heeft geoordeeld dat het schildersbedrijf eerst de

bevoegdheid tot ontbinding zou hebben gekregen nadat verzuim was ingetreden en dat

daarvan geen sprake was nu het schildersbedrijf de steigerbouwer niet in gebreke had

gesteld. Het hof heeft daarom de vordering van het schildersbedrijf dat de

buitengerechtelijke ontbinding voor recht zou worden verklaard en de vordering tot

schadevergoeding afgewezen en de vordering van de steigerbouwer tot betaling van de

huurprijs over de laatste fase toegewezen. Een ingebrekestelling heeft niet de functie om

‘het verzuim vast te stellen’, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor

nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is

zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de

schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, nr. 16 004, NJ

1996, 748). Dit brengt mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel

een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82

lid 1 BW niet mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie

redelijkerwijs mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen

om het gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte

schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden

— ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon —

of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed

afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid

mee dat ten aanzien van de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim

intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. Voor het intreden van

verzuim zal in een dergelijke situatie ook niet nodig zijn dat een schriftelijke mededeling

als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is toegezonden, nu de eis van

toezending van een dergelijke mededeling niet te verenigen valt met de spoed waarmee

in zo'n situatie maatregelen moeten worden genomen, en de toezending in zo'n situatie

ook geen nut zal hebben. Een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst kan

niet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, zoals bedoeld in art. 6:258.

Wanneer men ervan uitgaat, zoals het hof heeft gedaan, dat het schildersbedrijf voor wat

betreft de laatste fase in schuldeisersverzuim verkeerde, is daarvan het gevolg dat haar

eigen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot

betaling van de huurprijs bleef bestaan. Voorzover de steigerbouwer in verband met het

feit dat het schildersbedrijf de gehuurde steigers in de laatste fase niet heeft gebruikt,

een voordeel heeft genoten dat zij bij wederzijds behoorlijke nakoming niet zou hebben

gehad, zou het schildersbedrijf onder omstandigheden, gelet op het bepaalde in art. 6:78

lid 1 BW, aanspraak erop kunnen maken dat een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan het

bedrag van dit voordeel, in mindering gebracht wordt op de door haar verschuldigde

huurprijs voor de laatste fase.

Partij(en)Naar boven

Schildersbedrijf Endlich B.V., te Rijswijk, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.M. Köhne,

tegen

Bouwmachines Den Haag B.V., te 's‑Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. H.

Eijer.

Voorgaande uitspraakNaar boven

Hof:

742

2. De beoordeling in het principaal en het incidenteel beroep

2.1

Nu geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank in haar eindvonnis onder 1

vastgestelde feiten gaat ook het hof van die feiten uit. Samengevat gaat het daarbij om

het volgende.

Partijen zijn met elkaar overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door

Endlich uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen

gevelsteiger aan Endlich zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door

Bouwmachines verstuurde en door Endlich voor accoord ondertekende,

opdrachtbevestiging worden drie fases van het schilderproject onderscheiden

(genummerd I, II en III). Bouwmachines heeft zich verplicht om per fase een steiger te

monteren en, na voltooiing van die fase, weer te demonteren. Endlich diende als

huurprijs in totaal ƒ 194 500 exclusief BTW te betalen, verdeeld in vier termijnen. De

laatste van die termijnen betreft een bedrag van ƒ 40 000, opeisbaar bij de start van

fase III.

Bij de uitvoering van fase I en/of II heeft Bouwmachines schade toegebracht aan het

gebouw van het Atlantic Hotel.

Endlich heeft, anders dan tussen partijen is overeengekomen, voor de uitvoering van

fase III een steiger van de firma Wanders gebruikt in plaats van de steiger van

Bouwmachines, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten.

2.2

Bouwmachines heeft in eerste aanleg in conventie, na wijziging van eis, gevorderd om

Endlich te veroordelen tot betaling van, kort weergegeven: (a) een bedrag van ƒ 14 006

ter zake van gedurende de fases I en II geleverd (meer-) werk, te vermeerderen met

buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente, en (b) een bedrag van ƒ 42 245, te weten

ƒ 40 000 als huurprijs voor fase III, verminderd met ƒ 4500 wegens minderwerk tijdens

fase I en vermeerderd met 19% BTW.

Endlich heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, verkort weergegeven: (a)

Bouwmachines te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens tekortkomingen

tijdens de fases I en II, te vermeerderen met wettelijke rente, (b) Bouwmachines te

veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, (c) voor recht te

verklaren dat Bouwmachines aansprakelijk is ter zake van de aan Atlantic Hotel

aangerichte schade, op te maken bij staat, en (d) voor recht te verklaren dat de

overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, althans die overeenkomst alsnog te

ontbinden.

2.3

Na een tussenvonnis (tot het houden van een comparitie van partijen) heeft de

rechtbank Endlich bij eindvonnis in conventie veroordeeld om aan Bouwmachines een

bedrag van ƒ 8658,50 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, en heeft zij

afgewezen hetgeen in conventie meer of anders werd gevorderd en hetgeen in

743

reconventie werd gevorderd, een en ander met compensatie van kosten in conventie en

in reconventie.

2.4

Eerst zal het hof beoordelen in hoeverre, zoals Endlich stelt en Bouwmachines bestrijdt,

de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden, dan wel kan worden ontbonden

op de door Endlich aangevoerde grond dat Bouwmachines inzake de uitvoering van de

fases I en II jegens Endlich in verzuim is geraakt.

Endlich stelt in incidenteel appèl dat een schriftelijke ingebrekestelling niet nodig was

voor het intreden van verzuim, althans dat Bouwmachines in deze procedure geen

beroep mag doen op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, en licht zulks

toe met de stellingen dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd

over gebreken aan de tijdens de fases I en II gehuurde steiger(s) — loopplaten lagen los,

delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast

—, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk

te bereiken was en dat Bouwmachines, in de gevallen waarin het Endlich uiteindelijk

lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd

om de volgende dag mensen te sturen. Bouwmachines bestrijdt een en ander

gemotiveerd.

Uit Endlichs overige stellingen blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat

Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te

minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van

herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat, voor

zover er sprake was van de gestelde gebreken, het hof er van uit moet gaan dat

Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had

kunnen presteren.

Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk

of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien

Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De — door Bouwmachines bestreden

— stelling van Endlich dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde is

onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder

ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben

kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van

Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof

zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit

redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen

tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als

bedoeld in art. 6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding.

Het hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van de

redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het

ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling

onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat

er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen

aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe

zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat

Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd,

744

en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere

uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen.

Endlichs beroep op het bestaan van onvoorziene omstandigheden in de zin van art.

6:258 BW kan evenmin leiden tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst omdat

zij heeft verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij daarop op het

oog heeft en zij evenmin heeft gesteld dat deze van dien aard zijn dat Bouwmachines

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de

overeenkomst voor wat betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd.

Op grond van het vorenstaande acht het hof Endlichs standpunt, dat de overeenkomst

voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond. Dit

betekent dat Endlichs verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven

bestaan. Dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de

diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen

besparen en de steiger eventueel — Bouwmachines bestrijdt dit — aan derden heeft

kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende gebleken is van een

rechtvaardiging voor Endlichs keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot

nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling

van Endlich dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en

billijkheid door Endlich betaling van de huurprijs te vorderen.

2.5

Gelet op het vorenstaande is grief I van Bouwmachines gegrond en zijn de grieven 2 tot

en met 4 van Endlich ongegrond. Het hof passeert het in het kader van de toelichting op

grief 2 van Endlich gedane aanbod om de door haar gestelde tekortkomingen te bewijzen

omdat het vast komen te staan daarvan niet tot een ander oordeel kan leiden.

2.6

De grieven 5 en 6 van Endlich berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door

Endlich gedragen kosten dient te vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases

I en II te komen tot herstel van gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van

een vervangende steiger voor fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding

van schade, geleden doordat derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde

van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht.

Terecht werpt Bouwmachines aan Endlich ook in dit verband tegen dat er geen sprake is

van verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel

van het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan.

Het bestaan en de omvang van de schade die Endlich naar haar stelling heeft geleden

doordat zij voor fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd

is niet relevant en het hof passeert daarom het desbetreffende bewijsaanbod.

De grieven 5 en 6 van Endlich zijn eveneens ongegrond.

2.7

Grief 7 van Endlich betreft de posten 'arbeidsloon montage' van ƒ 3260 en 'transport

diversen tarief (…) betreft aanvoer' van ƒ 450, beide bedragen excl. BTW, welke

bedragen Bouwmachines bij factuur van 21 februari 2000 aan Endlich in rekening heeft

gebracht. Bouwmachines stelt recht te hebben op betaling van de beide bedragen

745

wegens door haar geleverd meerwerk. Endlich stelt onder meer dat partijen met elkaar

zijn overeengekomen om (ook) de beide hiervoor vermelde bedragen te crediteren.

Deze stelling van Endlich gaat naar het oordeel van het hof op. Uit de inhoud van de

facturen van 21 februari 2000, 20 maart 2000, 17 april 2000, 15 mei 2000 en 23 mei

2000 (creditnota) — producties 2 tot en met 6 bij conclusie van antwoord/eis in eerste

aanleg — en hetgeen partijen over en weer onweersproken hebben gesteld blijkt dat

partijen het niet met elkaar eens waren over de verschuldigdheid door Endlich van

hetgeen Bouwmachines aan Endlich in rekening had gebracht in verband met de verhuur

van een bepaalde steiger, en dat zij daarover tijdens een bespreking met elkaar een

overeenkomst (hierna: de nadere overeenkomst) hebben gesloten. Partijen verschillen

van mening over de strekking van de nadere overeenkomst: volgens Endlich bestrijkt de

nadere overeenkomst alle gefactureerde bedragen die in verband staan met de verhuur

van de desbetreffende steiger, terwijl de afspraak volgens Bouwmachines niet geldt voor

'directe kosten' en de onderhavige twee posten dergelijke directe kosten betreffen.

Bouwmachines heeft niet bestreden dat Endlich ook ten tijde van de bespreking die tot

de nadere overeenkomst heeft geleid al betwistte de thans nog in geschil zijnde posten

verschuldigd te zijn. Gelet op de overige samenhang tussen enerzijds de inmiddels

gecrediteerde posten en anderzijds de twee nog in geschil zijnde posten — al deze

posten houden verband met het gebruik van dezelfde steiger, en bij de factuur waarbij

de 'directe' kosten in rekening zijn gebracht is tevens een later gecrediteerde huurtermijn

berekend — ligt het daarom naar het oordeel van het hof voor de hand dat de nadere

overeenkomst ook alle posten betreft waarover onenigheid bestond, tenzij Endlich uit

verklaringen en/of gedragingen van Bouwmachines heeft moeten afleiden dat

Bouwmachines een uitzondering of voorbehoud wilde maken voor wat betreft de posten

die arbeidsloon en/of transportkosten betreffen. Feiten of omstandigheden op grond

waarvan zulks het geval is heeft Bouwmachines niet gesteld, hoewel zulks in het licht van

het vorenstaande en in het licht van de stellingen van Endlich op haar weg had gelegen.

Nu Bouwmachines geen nadere toelichting op dit punt heeft gegeven moet haar verweer

als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd en zal het hof aan de door haar

gestelde beperkte strekking van de overeenkomst voorbij gaan. Dit betekent dat de grief

7 van Endlich gegrond is.

2.8

Grief II van Bouwmachines heeft betrekking op — naast de wettelijke rente — de door

Bouwmachines gestelde buitengerechtelijke kosten. Deze grief is niet gegrond, nu

Bouwmachines' stellingen ook in hoger beroep onvoldoende grondslag bieden om vast te

stellen dat de door haar gespecificeerde werkzaamheden — te weten: het verzenden van

een sommatiebrief, het voeren van een bespreking (ter zake waarvan niet is gesteld wie

aan die bespreking hebben deelgenomen en welk onderwerp het betrof), het sorteren en

verzenden van stukken door Bouwmachines en bestudering van die stukken door de

advocaat — buiten het bestek vallen van werkzaamheden die hebben gediend ter

voorbereiding en instructie van de onderhavige procedure, ter zake waarvan hierna een

beslissing wordt gegeven op grond van het bepaalde in artikel 56 e.v. (oud) Rv.

2.9

Het beroep van Bouwmachines slaagt dus voor wat betreft de vordering om Endlich te

veroordelen tot betaling van de huurprijs voor fase III. Uit dien hoofde is, anders dan de

746

rechtbank oordeelde, een bedrag van ƒ 40 000 toewijsbaar, te vermeerderen met 19%

BTW en met de wettelijke rente over de periode vanaf 30 januari 2001. Het principaal

appèl faalt daarentegen voor het overige.

Het incidentele beroep slaagt voor wat betreft de hiervoor onder 2.7. bedoelde posten

van in totaal ƒ 3710 exclusief BTW, maar faalt voor het overige. De slotsom is dan ook

dat, met vernietiging van het bestreden vonnis voor zover dit in conventie is gewezen, de

vorderingen van Bouwmachines moeten worden toegewezen tot in hoofdsom een bedrag

van (ƒ 40 000 — ƒ 3710) x 1,19 + ƒ 8658,50, dat is ƒ 51 843,60 ofwel € 23 525,60, en

dat het meer of anders door Bouwmachines in conventie gevorderde moet worden

afgewezen. Voor zover de vorderingen in reconventie zijn afgewezen dient het bestreden

vonnis daarentegen te worden bekrachtigd.

Het hof acht het evenals de rechtbank juist de kosten van de procedure in eerste aanleg

te compenseren en zal zulks ook bepalen voor de proceskosten in hoger beroep, nu beide

partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven

vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze

bestreden arrest, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, zonodig in

onderlinge samenhang te lezen redenen.

1

Dit eerste middel komt in zijn verschillende onderdelen op tegen — kort gezegd — het

oordeel van het Hof dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden omdat

Bouwmachines niet in gebreke is gesteld.

1.1

In r.o. 2.4. overweegt het Hof onder meer:

'(…)

Endlich stelt in incidenteel appèl dat een schriftelijke ingebrekestelling niet nodig was

voor het intreden van verzuim, althans dat Bouwmachines in deze procedure geen

beroep mag doen op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, en licht zulks

toe met de stellingen dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd

over gebreken aan de tijdens de fases I en II gehuurde steiger(s) — loopplaten lagen los,

delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast

—, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk

te bereiken was en dat Bouwmachines, in gevallen waarin het Endlich eindelijk lukte om

contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de

volgende dag mensen te sturen.'

Deze weergave door het Hof van de stellingen van Endlich is onvolledig. In de door

Endlich als productie 15 bij conclusie van dupliek in conventie overgelegde verklaring van

WDS Onderhouds- en Afwerkingsbedrijf verklaart de heer D. Steenwijk van WDS:

'(…)

747

In deze periode zijn wij heel veel opgeroepen om de planken op te ruimen en vast te

zetten die zo uit het steiger kwamen zetten en naar beneden waren gevallen. 's Avonds,

's nachts, weekenden, eerste kerstdag en oudejaarsdag alsmede de dagen

daartussendoor.

Ook de netten moesten wij continu vastzetten en dan niet te vergeten de overkapping

bovenop het steiger van krimpfolie dat was echter een ramp dat blijft maar loskomen en

lag continu te klapperen.

Alle door ons in opdracht van Endlich Schilders uitgevoerde werkzaamheden aan het

steiger e.d. kwamen direct voort uit het feit dat wij (en ook Endlich Schilders) niet in

staat waren om Bouwmachines Den Haag naar het werk te krijgen om ervoor te zorgen

dat de steigers in orde waren.

De ene keer was de heer L. Stam (directeur van Bouwmachines Den Haag) wel te

bereiken, beloofde van alles, maar er gebeurde niets.

Andere keren was Bouwmachines Den Haag gewoon niet te bereiken.

Op het moment dat er echt niet meer veilig gewerkt kon worden was de heer Stam op

vakantie en er was bij Bouwmachines Den Haag niemand die voor hem waarnam of waar

zou nemen.

Waren er eindelijk eens een paar steigerbouwers op het werk dan scholden die ons stijf

nadat wij ze verzochten om wat aan losliggende planken te doen (deze scheldwoorden,

die de ergste ziektes vertegenwoordigen, wil ik hier niet eens neerzetten).

(…)'

In het licht van deze verklaring en de overige gedingstukken[1], had het Hof Endlich

tenminste moeten toelaten tot het bewijs van haar stellingen dat zij Bouwmachines

meerdere malen heeft verzocht om gebreken te herstellen, dat daarop door

Bouwmachines niet dan wel niet adequaat is gereageerd, dat het (te trage) optreden van

Bouwmachines niet kon worden afgewacht, dat Endlich zodoende genoodzaakt was zelf

adequate maatregelen te treffen door het inschakelen van eigen personeel en derden en

dat daarna nakoming van de herstelverplichting door Bouwmachines blijvend onmogelijk

was geworden. Endlich heeft daarvan zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bij

herhaling bewijs aangeboden[2].

1.2

Voorts overweegt het Hof in r.o. 2.4:

'(…)

Uit Endlichs overige stellingen blijkt naar het oordeel van het Hof onvoldoende dat

Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te

minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van

herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat,

voorzover er sprake was van de gestelde gebreken, het Hof ervan uit moet gaan dat

Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had

kunnen presteren.'

748

Deze overweging is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Endlich heeft bij

herhaling gesteld en ook aangeboden te bewijzen dat zij talloze malen bij Bouwmachines

heeft geklaagd over gebreken van de steiger, maar dat Bouwmachines daar of in het

geheel niet op reageerde, of beloofde langs te komen maar in werkelijkheid niet

langskwam, of uiteindelijk een enkele keer wel langs is gekomen maar veel te laat en

dan bovendien ook nog door personeelsleden te sturen die zich op onvolstrekt

onbetamelijke wijze gedroegen. In essentie heeft het Hof kennelijk niet begrepen,

althans niet aangenomen, dat vele gebreken onmiddellijk optreden vereisten. Anders dan

Bouwmachines was het door Endlich ingeschakelde bedrijf WDS wél 's nachts, met

Kerstmis en op Nieuwjaarsdag bereikbaar en bereid direct één of meerdere medewerkers

naar het Atlantic Hotel te sturen om noodvoorzieningen te treffen en reparaties uit te

voeren. Aldus is onbegrijpelijk 's Hofs overweging dat nu Endlich stelt derden opdracht te

hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden (let wel: 's nachts, in de

weekenden, op eerste Kerstdag en op Nieuwjaarsdag telefonisch), ook Bouwmachines

deze alsnog behoorlijk had kunnen uitvoeren (des neen, want Bouwmachines was 's

nachts, in de weekenden, op eerste Kerstdag en op Nieuwjaarsdag of helemaal niet

bereikbaar of zei dat zij de volgende dag wel zouden komen kijken). Indien het Hof van

oordeel was dat een en ander door Bouwmachines gemotiveerd zou zijn betwist, dan had

het Hof in ieder geval Endlich tot het bewijs van haar stellingen terzake moeten toelaten.

1.3

Voorts heeft het Hof in r.o. 2.4 overwogen:

'(…)

Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk

of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien

Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren.

(…)'

Deze overweging geeft blijk van onjuiste rechtsopvatting. Allereerst heeft het Hof

miskend, dat verzuim krachtens art. 6:83 lid 1 sub c BW zonder ingebrekestelling

intreedt indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat

deze in de nakoming zal tekortschieten. Endlich heeft daarop één en andermaal een

beroep gedaan, bijvoorbeeld expliciet in MvA/MvG alinea 26 ad fine. Indien het Hof heeft

geoordeeld dat een schriftelijke ingebrekestelling altijd is vereist als de te leveren

prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk is, getuigt 's Hofs oordeel van een onjuiste

rechtsopvatting, aangezien a) een ingebrekestelling bijvoorbeeld ook niet is vereist indien

de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de

nakoming zal tekortschieten en b) dat blijkens HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 er

omstandigheden zijn waarin de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat de schuldeiser haar niet voorafgaand

aan de herstelwerkzaamheden in gebreke heeft gesteld. Indien het Hof heeft bedoeld dat

in het onderhavige geval de uitlatingen van Bouwmachines niet kunnen worden

aangemerkt als een mededeling c.q. evenzovele mededelingen van Bouwmachines

waaruit Endlich mocht afleiden dat Bouwmachines in de nakoming zou tekortschieten, is

's Hofs oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk en derhalve niet naar de eis

der wet met redenen omkleed.

1.4

749

Daarnaast heeft het Hof blijkens de hierboven aangehaalde overweging miskend, dat

Bouwmachines verplicht was een deugdelijke en veilige steiger te plaatsen en te

onderhouden en dat Bouwmachines verplicht was eventuele door Endlich aan

Bouwmachines gemelde gebreken onverwijld te herstellen. Die verplichting is

Bouwmachines niet nagekomen, waardoor Endlich genoodzaakt was de gebreken zelf te

herstellen c.q. door derden te laten herstellen. Vanaf dat moment was nakoming wél

blijvend onmogelijk.

1.5

Overigens kan in situaties als de onderhavige niet van de opdrachtgever worden verlangd

dat hij schriftelijk reclameert. Vaak werden er 's nachts en in de weekenden

weggewaaide netten en dergelijke aangetroffen op en rond het Deltaplein, waardoor er

onmiddellijk opgetreden moest worden. Uiteraard is er dan geen tijd om eerst naar

kantoor te gaan en een fax te sturen aan Bouwmachines in het holst van de nacht terwijl

men weet dat er bij Bouwmachines toch niemand op kantoor is die die fax onder ogen

krijgt. Het enige wat men dan kan doen is bellen met de steigerbouw. Als die dan niet

bereikbaar is, of wel bereikbaar maar niet op het werk komt, dan is de opdrachtgever

genoodzaakt zelf noodvoorzieningen en noodmaatregelen te treffen c.q.

herstelwerkzaamheden uit te voeren. Het gaat dan niet aan de opdrachtgever te

verwijten dat hij de opdrachtnemer eerst maar schriftelijk in gebreke had moeten stellen.

Dat is in een geval als het onderhavige geval volstrekt irreëel en onwerkbaar. Door

hiermee geen rekening te houden — hoewel door Endlich expliciet aangevoerd — heeft

het Hof zijn arrest onvoldoende gemotiveerd. Indien het Hof bedoeld mocht hebben dat

deze omstandigheden niet relevant zijn, dan getuigt dat van een onjuiste

rechtsopvatting, terwijl het Hof dan bovendien had moeten motiveren waarom deze

omstandigheden niet relevant, welke motivering ontbreekt.

1.6

Voorts overweegt het Hof in r.o. 2.4.:

'(…)

De — door Bouwmachines bestreden — stelling van Endlich dat Bouwmachines op

mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat

dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl andere

gronden die tot direct verzuim zouden hebben kunnen leiden in het onderhavige geval

ontbreken.'

Hier blijkt dat het Hof zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de ernst, de

urgentie, de spoedeisendheid en de noodzaak tot onmiddellijk ingrijpen. Steigerplanken

waaiden naar beneden, netten waaiden over het Deltaplein, kortom er was regelmatig

sprake van een direct dreigend gevaar voor personen en/of goederen. Los hiervan was

uiteraard niet altijd bij telefonische meldingen van Atlantic Hotel te beoordelen of er een

acute gevaarssituatie bestond of dreigde te ontstaan. Uiteraard meldde de medewerker

van Atlantic Hotel de calamiteiten steeds bij Endlich als schildersbedrijf/opdrachtnemer

van Atlantic Hotel. Atlantic Hotel had vanzelfsprekend niets te maken met de

steigerbouw, die immers door Endlich was ingeschakeld. Telkens wanneer Endlich de

gemelde calamiteiten wilde doorgeven aan Bouwmachines, was er hetzij niemand

bereikbaar, hetzij werd er gezegd dat men de volgende dat wel een keer zou gaan

kijken.

750

Gelet op de aard en de ernst van de situatie had Bouwmachines onmiddellijk actie

moeten ondernemen en door dat na te laten is Bouwmachines in verzuim komen te

verkeren.

1.7

In r.o. 2.4. heeft het Hof voorts overwogen:

'(…)

Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines dat zij morgen wel mensen zou

sturen, naar het oordeel van het Hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet

de gevolgtrekking dat Endlich hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in

de nakoming van haar verplichtingen te kort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen

sprake is van een mededeling als bedoeld in artikel 6:83c BW.'

Ook deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere

motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk. Endlich verwijst kortheidshalve naar de

hierboven gegeven toelichting. De overweging van het Hof dat een verdere

onderbouwing van Endlich zou ontbreken, berust op een onbegrijpelijke lezing van de

gedingstukken. Daarin heeft Endlich immers een en andermaal aangegeven dat gezien de

aard en de ernst van de gebreken onmiddellijke actie vereist was en men niet kon

wachten tot de volgende dag[3]. Endlich zou werkelijk niet weten hoe zij deze stelling

dan volgens het Hof nog nader en/of beter had moeten onderbouwen.

1.8

In r.o. 2.4. heeft het Hof voorts overwogen:

'(…)

Het Hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van de

redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het

ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling

onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het Hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat

er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen

aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe

zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat

Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd,

en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere

uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen.'

Allereerst heeft het Hof miskend, dat blijkens HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 er

omstandigheden zijn waarin de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat de schuldeiser haar niet voorafgaand

aan de herstelwerkzaamheden in gebreke heeft gesteld. Het Hof is ten onrechte volledig

aan het beroep van Endlich op dit arrest[4] voorbijgegaan.

Daarnaast is het oordeel van het Hof ook feitelijk onbegrijpelijk, omdat het Hof aldus

geheel voorbijgaat aan de urgentie en de noodzaak om 's nachts onmiddellijk

noodmaatregelen en herstelwerkzaamheden uit te voeren, zodat er eenvoudigweg geen

tijd en geen gelegenheid was om rustig een fax of iets dergelijks te sturen teneinde

751

Bouwmachines eindelijk eens te prikkelen haar verplichtingen om herstel- en

reparatiewerkzaamheden uit te voeren en correct na te komen.

1.9

Aldus heeft het Hof in 2.4. ook ten onrechte overwogen en beslist, dat het Hof het

standpunt van Endlich dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of

alsnog kan worden ontbonden, ongegrond acht.

1.10

Voorts heeft het Hof — voortbouwend op de in de vorige onderdelen van dit middel

bestreden overwegingen — in r.o. 2.6. overwogen en beslist dat Bouwmachines niet

verplicht is tot vergoeding van de kosten die Endlich in de fases I en II heeft gemaakt om

te komen tot herstel van de gebreken, alsmede de kosten terzake van het huren van een

vervangende steiger voor fase III, aangezien er naar 's Hofs — onjuiste — oordeel geen

sprake was van verzuim en nu het — volgens het Hof — niet gaat om schade, die niet

kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek.

1.11

Bij gegrondbevinding van dit middel heeft het Hof tenslotte in r.o. 2.9. ten onrechte

overwogen en beslist a) dat het beroep van Bouwmachines slaagt voor wat betreft de

vordering om Endlich te veroordelen tot betaling van de huurprijs voor fase III, b) dat uit

dien hoofde, anders dan de rechtbank oordeelde, een bedrag van ƒ 40 000 toewijsbaar

is, zodat c) de slotsom is dat de vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen

en d) dat voorzover de vorderingen in reconventie zijn afgewezen, het bestreden vonnis

dient te worden bekrachtigd. Voor een toelichting op dit middelonderdeel verwijst Endlich

kortheidshalve naar de vorige onderdelen van het onderhavige cassatiemiddel.

2

Dit tweede middel komt in zijn verschillende onderdelen — kort gezegd — op tegen de

beslissing van het Hof met betrekking tot het beroep van Endlich op onvoorziene

omstandigheden (6:258 BW).

2.1

In r.o. 2.4. heeft het Hofs voorts overwogen:

'(…)

Endlichs beroep op het bestaan van onvoorziene omstandigheden in de zin van art.

6:258 BW kan evenmin leiden tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst omdat

zij heeft verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij daarop op het

oog heeft en zij evenmin heeft gesteld dat deze van dien aard zijn dat Bouwmachines

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de

overeenkomst voor wat betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd.'

Deze overweging is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. In alinea 9 CvA

heeft Endlich immers gesteld:

'(…)

752

Endlich heeft vervolgens de overeenkomst tussen partijen middels het schrijven d.d. 21

augustus 2000 en 11 september 2000 partieel (voor zover het betreft fase III) met een

beroep op de artikelen 6:265 BW en 6:258 BW ontbonden. Bouwmachines schoot op

voormelde gronden in ernstige mate toerekenbaar tekort in de nakoming van de

overeenkomst. Bouwmachines kreeg de kans de tekortkoming (problemen met de

steigers) te herstellen maar voerde die werkzaamheden niet uit. Bovendien weigerde zij

vervolgens de schade tengevolge van die handelswijze te vergoeden. Deze handelswijze

was van zo'n aard dat instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid niet van Endlich verwacht kon worden.'

De 'voormelde gronden' waarnaar in deze passage wordt verwezen zijn eveneens in

alinea 9 weergegeven:

'(…)

Bij de nakoming van de overeenkomst schoot Bouwmachines voorts toerekenbaar tekort,

hetgeen schade veroorzaakte zijdens Endlich. Bij de uitvoering van de werkzaamheden

door (medewerkers van) Bouwmachines werd in de periode januari tot en met juni 2000

schade veroorzaakt aan de neonverlichting (week 2 en week 13 van het jaar 2000), aan

het dak van de laagbouw (13 januari 2000), aan de satellietschotel (29 mei 2000) en aan

de armatuur van de schijnwerpers van de vlaggen op het dak (5 juni 2000) van het

Atlantic Hotel.

Verder werden de steigers en de steigernetten door Bouwmachines slecht aangebracht;

de loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden en netten lieten los.

Nadat Endlich door medewerkers van het Atlantic Hotel hierop gewezen was, werd

contact opgenomen met Bouwmachines teneinde haar in de gelegenheid te stellen de

gebreken te verhelpen en schade aan het gebouw en personen te voorkomen.

Bouwmachines was echter ter meerdere malen niet bereikbaar of zeer laks door reacties

als 'er worden morgen wel mensen gestuurd', hetgeen echter niet gebeurde. Endlich zag

zich genoodzaakt als gevolg hiervan in de periode december 1999 tot begin maart 2000

zelf de noodzakelijke reparaties uit te (laten) voeren en daar eigen mensen en derden

voor in te schakelen. Op die wijze kon schade worden voorkomen. Een overzicht van de

verrichte werkzaamheden aan de steiger zijn bijgevoegd als productie 11. Bouwmachines

is aansprakelijk voor deze schade.'

Voorts heeft Endlich in alinea 17 CvD gesteld:

'(…)

Tot slot is de voormelde gang van zaken (herhaaldelijke gebreken zonder adequaat en/of

tijdig herstel) dusdanig dat van Endlich ongewijzigde handhaving van de overeenkomst

naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet verwacht kon worden. De slechte

ervaringen met Bouwmachines tijdens fase I en II waren voor Endlich onvoorzien en

voldoende om de overeenkomst voor zover het fase III betreft te ontbinden.'

2.2

De Rechtbank is aan het beroep op onvoorziene omstandigheden niet toegekomen,

aangezien de Rechtbank de vordering van Bouwmachines afwees op grond van het feit

dat door Bouwmachines niet was gesteld dat zij als gevolg van het niet doorgaan van

fase III schade heeft geleden en van dergelijke schade ook, tegenover de betwisting

753

daarvan door Endlich, niet was gebleken. Aangezien het Hof op grond van nakoming van

het gedeelte van de aanneemsom voor fase III alsnog tot toewijzing van de vordering

van Bouwmachines komt, had het Hof op grond van de devolutieve werking van het

appel alsnog moeten ingaan op het beroep van Endlich op art. 6:258 BW en op de

daaraan door Endlich ook in eerste aanleg ten grondslag gelegde feiten en

omstandigheden. Indien het Hof heeft geoordeeld dat Endlich haar beroep op art. 6:258

BW niet heeft onderbouwd, is 's Hofs beslissing in het licht van de hierboven geciteerde

passages uit de gedingstukken van Endlich onbegrijpelijk. Indien het Hof heeft

geoordeeld dat de door Endlich aangevoerde feiten en omstandigheden niet kunnen

leiden tot ontbinding ex art. 6:258 BW, getuigt 's Hofs oordeel van een onjuiste

rechtsopvatting.

2.3

Aldus heeft het Hof in 2.4. ook ten onrechte overwogen en beslist, dat het Hof het

standpunt van Endlich dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of

alsnog kan worden ontbonden, ongegrond acht.

2.4

Voorts heeft het Hof — voortbouwend op de in de vorige onderdelen van dit middel

bestreden overwegingen — in r.o. 2.6. overwogen en beslist dat Bouwmachines niet

verplicht is tot vergoeding van de kosten die Endlich in de fases I en II heeft gemaakt om

te komen tot herstel van de gebreken, alsmede de kosten terzake van het huren van een

vervangende steiger voor fase III, aangezien er naar 's Hofs — onjuiste — oordeel geen

sprake was van verzuim en nu het — volgens het Hof — niet gaat om schade, die niet

kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek.

2.5

Tenslotte heeft het Hof in r.o. 2.9. ten onrechte overwogen en beslist a) dat het beroep

van Bouwmachines slaagt voor wat betreft de vordering om Endlich te veroordelen tot

betaling van de huurprijs voor fase III, b) dat uit dien hoofde, anders dan de rechtbank

oordeelde, een bedrag van ƒ 40 000 toewijsbaar is, zodat c) de slotsom is dat de

vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen en d) dat voorzover de

vorderingen in reconventie zijn afgewezen, het bestreden vonnis dient te worden

bekrachtigd. Voor een toelichting op dit middelonderdeel verwijst Endlich kortheidshalve

naar de vorige onderdelen van het onderhavige cassatiemiddel.

3

Dit derde middel komt in zijn verschillende onderdelen — kort gezegd — op tegen 's Hofs

oordeel en beslissing, dat het feit dat de overeenkomst niet is ontbonden of alsnog kan

worden ontbonden, betekent dat Endlichs betalingsverplichting voor fase III is blijven

bestaan.

3.1

Het Hof overweegt in 2.4.:

'(…)

754

Dit betekent dat Endlichs verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven

bestaan. Dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van

Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de

steiger eventueel — Bouwmachines bestrijdt dit — aan derden heeft kunnen verhuren,

kan niet wegnemen dat onvoldoende is gebleken van een rechtvaardiging voor Endlichs

keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen

inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling van Endlich dat Bouwmachines in

strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door van Endlich betaling van

de huurprijs te vorderen.'

Endlich heeft voor fase III geen gebruik meer gemaakt van de diensten van

Bouwmachines, maar bij een ander bedrijf een steiger gehuurd. Aldus heeft

Bouwmachines de steiger niet geleverd, niet geplaatst, niet onderhouden etc..

Bouwmachines heeft op haar beurt Endlich niet in gebreke gesteld of gesommeerd haar

in de gelegenheid te stellen haar steiger te leveren en te plaatsen. Bouwmachines had

zelfs voor aanvang van de procedure in eerste aanleg niet eens een factuur gestuurd

voor de laatste termijn, maar heeft halverwege de procedure in eerste aanleg haar

vordering terzake vermeerderd.

3.2

Het gaat hier allereerst om de principiële vraag of Bouwmachines nakoming van de

betalingsverplichting van het laatste gedeelte van de aanneemsom van Endlich kan

verlangen, terwijl Bouwmachines zelf haar prestatie voor de derde fase niet heeft

geleverd. Primair is daarbij uiteraard van belang of de overeenkomst al dan niet is

ontbonden. Maar indien wordt aangenomen dat de overeenkomst niet was ontbonden,

heeft Endlich geen gebruik gemaakt van de diensten van Bouwmachines en kan

Bouwmachines hooguit schadevergoeding vorderen wegens niet-nakoming van de

overeenkomst door Endlich. Het Hof heeft miskend, dat volledige betaling van fase III

door Endlich zonder dat daar enige prestatie van Bouwmachines tegenover staat,

disproportioneel is en een crediteur niet geheel vrij is in de keuze tussen nakoming of

schadevergoeding, maar daarbij gebonden is aan de eisen van redelijkheid en billijkheid,

waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen, zodat in

een geval als het onderhavige een afweging dient plaats te vinden van de belangen van

de Bouwmachines tegenover die van de Endlich[5]. Het Hof heeft deze belangenafweging

niet verricht. Door aldus te oordelen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting.

3.3

Endlich heeft in eerste aanleg en in hoger beroep ook aangevoerd[6] dat — aannemende

dat de overeenkomst niet rechtsgeldig ontbonden zou zijn — er geen grond (meer)

bestaat voor nakoming van de betalingsverplichting van Endlich. Bouwmachines heeft in

fase III geen steiger geplaatst, zodat zij op grond van de tussen partijen gesloten

overeenkomst[7] geen opeisbare vordering heeft gekregen. Op grond van de

overeenkomst kon en mocht Bouwmachines de vierde termijn pas factureren bij de start

van fase III en dat moment is nimmer aangebroken. Dit kan hooguit tot gevolg hebben

dat Endlich in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, maar in dat geval heeft

Bouwmachines op grond van art. 6:63 BW uitsluitend recht op vergoeding van de kosten

als gevolg van het schuldeisersverzuim gemaakt.

755

3.4

Nakoming is op feitelijke gronden uitgesloten en Bouwmachines heeft geen

gerechtvaardigd belang meer bij haar vordering uit hoofde van nakoming[8]. Fase III is

uitgevoerd door een derde; Bouwmachines zal haar deel van de overeenkomst (te weten

steigerbouw in het kader van fase III) niet meer kunnen nakomen. Daarmee vervalt ook

de grond voor nakoming, ongeacht de reden waardoor de onmogelijkheid van nakoming

is ontstaan. Nakoming is met andere woorden blijvend onmogelijk geworden. Toewijzing

van de vordering tot nakoming zou voorts ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid

zijn nu, ervan uitgaande dat indien Endlich conform de voorliggende vordering van

Bouwmachines de factuur voor fase III zou betalen, Endlich op haar beurt aanspraak zou

kunnen maken op de daartegenover staande verplichting van Bouwmachines (te weten

de steigerbouw) terwijl het betreffende project bij het Atlantic Hotel reeds is afgerond

(art. 6:2 en 6:248 BW). Nog afgezien van deze feitelijke situatie kon ook, gezien de

slechte gang van zaken bij de uitvoering van de fasen I en II en de weigering van

Bouwmachines tot redelijk en inhoudelijk overleg naar aanleiding van de ontstane

problemen, niet van Endlich verwacht worden fase III van het betreffende project met

Bouwmachines af te ronden[9].

3.5

Bouwmachines heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep aangegeven of, en zo

ja in welke mate, zij schade heeft geleden. Dat was voor de Rechtbank aanleiding de

vordering van Bouwmachines met betrekking tot fase III af te wijzen. Het Hof is op dit

juridisch dogmatische aspect in het geheel niet ingegaan en heeft uitsluitend overwogen

dat de overeenkomst niet ontbonden is, zodat Endlich recht heeft op betaling van de

laatste huurtermijn, zonder zich verder te verdiepen in de vraag of Bouwmachines zonder

zelf gepresteerd te hebben nakoming kan verlangen en zonder zich te verdiepen in de

vraag of Bouwmachines schade moet hebben geleden en óf Bouwmachines überhaupt

schade heeft geleden, nu Bouwmachines daaromtrent zelf in de procedure in het geheel

niets heeft gesteld. Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting,

althans is 's Hofs arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

4

Dit vierde en laatste middel richt zich in zijn verschillende onderdelen — kort gezegd —

tegen het passeren van het uitdrukkelijke en herhaalde bewijsaanbod van Endlich.

4.1

In het licht van de gedingstukken en gezien de door Endlich overgelegde verklaringen

van de heer D. Steenwijk van WDS[10], de heer P.J. Lommers[11], Q.J.B. de Haas[12]

en O.E. Spruijt[13], had het hof Endlich tenminste moeten toelaten tot het bewijs van

haar stellingen dat zij Bouwmachines meerdere malen heeft verzocht om gebreken te

herstellen, dat daarop door Bouwmachines niet dan wel niet adequaat is gereageerd, dat

het (te trage) optreden van Bouwmachines niet kon worden afgewacht, dat Endlich

zodoende genoodzaakt was zelf adequate maatregelen te treffen door het inschakelen

van eigen personeel en derden en dat daarna nakoming van de herstelverplichting door

Bouwmachines blijvend onmogelijk was geworden. Endlich heeft daarvan zowel in eerste

aanleg als in hoger beroep bij herhaling bewijs aangeboden[14].

4.2

756

De overweging van het Hof dat het vast komen te staan van de door Endlich gestelde

tekortkomingen van Bouwmachines niet tot een ander oordeel kan leiden, is niet alleen

rechtens onjuist en/of feitelijk onbegrijpelijk, maar berust bovendien op een niet

toelaatbare prognose omtrent de inhoud van de getuigenverklaringen.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Bouwmachines — heeft bij exploot van 21

juli 2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Endlich — gedagvaard voor de

rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad, Endlich te veroordelen, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan

Bouwmachines te betalen (a) een bedrag van ƒ 63 109,25 in hoofdsom en (b) ƒ 4175,40

aan buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag aan buitengerechtelijke kosten

door de rechtbank in goede justitie te bepalen, en (c) de wettelijke rente over

vorengenoemde hoofdsom vanaf 15 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening,

subsidiair de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele

voldoening.

Endlich heeft de vordering bestreden en van haar kant in reconventie gevorderd bij

vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat:

1

Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 24 397,41 inclusief

BTW, in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde hoofdsom

vanaf 14 augustus 2000, subsidiair vanaf 24 oktober 2000, tot aan de dag der algehele

voldoening;

2

Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 3659,62 aan

buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag door de rechtbank in goede justitie te

bepalen;

c.

te verklaren voor recht dat Bouwmachines aansprakelijk is voor de ten processe bedoelde

schade veroorzaakt bij de uitvoering van de werkzaamheden, nader op te maken bij

staat en te vereffenen volgens de wet;

d.

de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst voor recht te verklaren,

subsidiair de overeenkomst tussen partijen alsnog te ontbinden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 november 2000 een comparitie van partijen

gelast.

757

Vervolgens heeft Bouwmachines in conventie haar vordering onder (a) verminderd met

een bedrag van ƒ 49 103,25 en vermeerderd met een bedrag van ƒ 42 245 en in

reconventie de vorderingen van Endlich bestreden.

Endlich heeft zich niet tegen voormelde wijziging van eis verzet.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 10 oktober 2001 in conventie Endlich veroordeeld

om aan Bouwmachines te betalen een bedrag van ƒ 8658,50, vermeerderd met de

wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele

voldoening, en het meer of anders in conventie en in reconventie gevorderde afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft Bouwmachines hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te

's-Gravenhage. Endlich heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven

heeft Endlich haar eis in reconventie vermeerderd met een vordering tot

schadevergoeding ten bedrage van ƒ 13 700 (€ 6216,79) exclusief BTW, te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat Endlich heeft betaald,

subsidiair vanaf de door het hof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der

algehele voldoening.

Bij arrest van 14 maart 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 10 oktober

2001 vernietigd, doch uitsluitend voorzover het betreft het dictum 'In conventie', en, in

zoverre opnieuw rechtdoende, Endlich veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen het

bedrag van € 23 525,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2001

tot de dag der voldoening, en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Voorts heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd voorzover het het dictum betreft

'In reconventie' en 'In conventie en in reconventie', de proceskosten tussen partijen

gecompenseerd, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

(…)

2. Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i.

Endlich is een schildersbedrijf. Bouwmachines houdt zich bezig met het verhuren en

installeren van bouwmaterialen, waaronder steigers.

ii.

Endlich en Bouwmachines zijn overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door

Endlich uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen

758

gevelsteiger zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door Bouwmachines

verstuurde en door Endlich voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging worden drie

fasen van het schilderproject (genummerd I, II en III) onderscheiden. Bouwmachines

heeft zich verplicht per fase een steiger te monteren en, na voltooiing van die fase, weer

te demonteren. De door Endlich verschuldigde huurprijs bedroeg in totaal ƒ 194 500,

exclusief BTW, en was in vier termijnen verdeeld. De laatste van die termijnen bedroeg ƒ

40 000 en was bij de start van fase III opeisbaar.

iii.

De in de overeenkomt als 'fase I' en 'fase II' aangeduide werkzaamheden zijn uitgevoerd.

iv.

Endlich heeft, anders dan tussen partijen was overeengekomen, voor de uitvoering van

fase III in plaats van de steiger van Bouwmachines een steiger van de firma Wanders

gebruikt, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten.

3.2

Partijen hebben over en weer vorderingen tegen elkaar ingesteld. In cassatie zijn

daarvan nog van belang:

'in conventie:

1.

een vordering van Bouwmachines tot het verkrijgen van betaling van de huurprijs voor

fase III;

in reconventie:

2.

een vordering van Endlich voor recht te verklaren dat de overeenkomst

buitengerechtelijk is ontbonden voorzover betrekking hebbend op fase III, althans de

overeenkomst in zoverre alsnog te ontbinden;

3.

een vordering van Endlich tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens

tekortkomingen tijdens de fasen I en II;

4.

een — eerst in hoger beroep toegevoegde — vordering van Endlich tot het verkrijgen van

schadevergoeding wegens meerkosten ter zake van het huren van een vervangende

steiger voor fase III.

Evenals de rechtbank had gedaan ten aanzien van de onder 2 en 3 vermelde

vorderingen, heeft het hof de onder 2, 3 en 4 vermelde vorderingen afgewezen. De

onder 1 vermelde vordering is door de rechtbank op thans niet meer terzake doende

gronden eveneens afgewezen. Het hof heeft haar alsnog toegewezen (onder aftrek van

een in cassatie niet meer van belang zijnde verrekenpost).'

759

3.3

Het hof vermeldt in rov. 2.4 dat Endlich heeft gesteld dat zij persoonlijk en telefonisch bij

Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fasen I en II gehuurde

steiger(s) — loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten

los en steigers stonden niet vast —, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de

desbetreffende klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines, in de

gevallen waarin het Endlich uiteindelijk lukte om contact met haar te hebben, laks heeft

gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de volgende dag mensen te sturen.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit Endlichs overige stellingen onvoldoende dat

Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te

minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van

herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent, aldus het

hof, dat, voorzover er sprake was van de gestelde gebreken, ervan moet worden

uitgegaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus

behoorlijk had kunnen presteren.

Waar derhalve volgens het hof de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of

blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien

Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De — door Bouwmachines bestreden

— stelling van Endlich dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde, is

onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder

ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben

kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van

Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof

zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit

redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen

tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als

bedoeld in art. 6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding.

Het hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van de

redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het

ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling

onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat

er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen

aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe

zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat

Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd,

en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere

uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen.

Het hof verwierp voorts het beroep van Endlich op onvoorziene omstandigheden in de zin

van art. 6:258 BW als grond voor (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst.

Op grond van dit een en ander achtte het hof Endlich standpunt, dat de overeenkomst

voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond. Dit

betekent dat Endlich verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven

bestaan. Dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de

diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen

besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen

dat onvoldoende gebleken is van een rechtvaardiging voor Endlich keuze om

760

Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen inzake fase

III; het hof verwerpt daarom de stelling van Endlich dat Bouwmachines in strijd handelt

met de eisen van redelijkheid en billijkheid door van Endlich betaling van de huurprijs te

vorderen.

Het hof passeerde het door Endlich gedane aanbod om de door haar gestelde

tekortkomingen te bewijzen omdat het komen vaststaan daarvan niet tot een ander

oordeel kan leiden (rov. 2.5).

Ten aanzien van de op de hiervóór in 3.2 onder (3) en (4) weergegeven vorderingen

betrekking hebbende grieven 5 en 6 van Endlich oordeelde het hof in rov. 2.6 dat deze

berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door Endlich gedragen kosten dient te

vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases I en II te komen tot herstel van

gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor

fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding van schade, geleden doordat

derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde van de overeenkomst door

Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht. Terecht, aldus nog steeds het

hof, werpt Bouwmachines aan Endlich ook in dit verband tegen dat er geen sprake is van

verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van

het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan. Het bestaan

en de omvang van de schade die Endlich naar haar stelling heeft geleden doordat zij voor

fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd, is niet relevant

en het hof passeert daarom het betreffende bewijsaanbod.

3.4.1

De hiervóór in 3.2 onder (3) vermelde vordering strekt tot het verkrijgen van vergoeding

van de kosten van de werkzaamheden die verricht moesten worden om de schade te

herstellen, die in de fasen I en II bij een aantal gelegenheden ontstaan was als gevolg

van gebreken in de gehuurde steigers.

Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de door Endlich gestelde gebreken

en schades zich inderdaad hebben voorgedaan en dat de door Endlich gestelde

herstelwerkzaamheden inderdaad zijn uitgevoerd. Het hof is voorts — in cassatie

onbestreden — ervan uitgegaan dat het hier gaat om werkzaamheden die uit hoofde van

de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht (rov.

2.6).

Naar het hof met juistheid tot uitgangspunt heeft genomen, was Bouwmachines in

beginsel slechts verplicht tot vergoeding van de als gevolg van de aldus door het hof

aangenomen niet-behoorlijke nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende

verbintenissen ontstane schade, indien zij in verzuim verkeerde, en was hiervoor in

beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist. Uit het feit dat

de gebreken en de erdoor veroorzaakte schade telkenmale hersteld zijn, heeft het hof op

zichzelf terecht afgeleid dat nakoming van de verbintenissen niet aanstonds blijvend

onmogelijk was.

3.4.2

Endlich heeft de aan haar hiervóór in 3.2 onder (2) bedoelde vordering ten grondslag

gelegde buitengerechtelijke ontbinding, onderscheidenlijk gevorderde gerechtelijke

761

ontbinding gegrond op dezelfde tekortkomingen als waarop haar onder (3) bedoelde

vordering is gebaseerd.

Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat ook voor de buitengerechtelijke,

onderscheidenlijk gevorderde ontbinding vereist is dat Bouwmachines in verzuim is en

dat hiervoor in beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist

was.

3.4.3

Op de hiervóór in 3.3 weergegeven gronden was het hof van oordeel dat Bouwmachines

niet in verzuim is geraakt nu Endlich haar niet in gebreke heeft gesteld.

Endlich heeft evenwel op diverse plaatsen in de gedingstukken stellingen aangevoerd, die

strekten ten betoge

a.

dat de herstelwerkzaamheden veelal geen uitstel konden lijden omdat de gebreken van

de steigers tot situaties hadden geleid die gevaar veroorzaakten of overlast voor de

gasten van het Atlantic Hotel, en dat de werkzaamheden in veel gevallen wegens die

spoedeisendheid 's nachts, in weekeinden of op feestdagen moesten geschieden;

b.

dat zij gedaan heeft wat onder deze omstandigheden redelijkerwijs van haar geëist

mocht worden om Bouwmachines van de problemen op de hoogte te stellen opdat zij de

opgetreden gebreken en schades zou herstellen, doch dat het niet altijd mogelijk was om

Bouwmachines te bereiken en dat in de gevallen waarin dat wel lukte haar reactie

inadequaat was; en

c.

dat gezien het onder (b) vermelde het verzenden van een schriftelijke ingebrekestelling

geen zin had en dat bovendien in verband met de onder (a) vermelde spoedeisendheid

daarvoor de tijd ontbrak.

Het hof heeft de onder (a) bedoelde stellingen niet uitdrukkelijk in zijn overwegingen

betrokken, de onder (b) en (c) bedoelde stellingen wel, doch zonder daarbij het in de

processtukken van Endlich gelegde verband met de onder (a) bedoelde stellingen in de

beschouwing te betrekken. In het licht hiervan heeft het hof door te overwegen zoals

hiervóór in 3.3 weergegeven, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting,

hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.4.4

In dit verband is van belang dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om 'het

verzuim vast te stellen', doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming

te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat

van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf

dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, nr. 16 004, NJ 1996, 748). Dit brengt

mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke

ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet

762

mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs

mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het

gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte

schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden

— ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon —

of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed

afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid

mee dat ten aanzien van de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim

intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. De schuldeiser zal de

kosten van het langs andere weg (doen) herstellen van het gebrek dus op de voet van

art. 6:74 lid 1 als schade op de schuldenaar kunnen verhalen. Voor het intreden van

verzuim zal in een dergelijke situatie ook niet nodig zijn dat een schriftelijke mededeling

als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is toegezonden, nu de eis van

toezending van een dergelijke mededeling niet te verenigen valt met de spoed waarmee

in zo'n situatie maatregelen moeten worden genomen, en de toezending in zo'n situatie

ook geen nut zal hebben.

3.4.5

Het in 3.4.4 overwogene brengt mee dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft

blijk gegeven, indien het ervan is uitgegaan dat de hiervóór in 3.4.3 onder (a) bedoelde

stellingen rechtens belang missen.

Indien het hof wel van een juiste maatstaf is uitgegaan, is daarentegen in het licht van

die stellingen zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk op grond

waarvan het hof tot het oordeel is gekomen

—

ten aanzien van een aantal van de onder (b) en (c) bedoelde stellingen dat deze terzijde

moeten worden gesteld omdat zij onvoldoende zijn gemotiveerd;

—

dat het door Endlich gestelde onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat het

verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden;

—

dat de stelling van Endlich dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan

het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke

ingebrekestelling, moet worden verworpen;

—

dat het bewijsaanbod van Endlich moet worden gepasseerd, omdat het aangeboden

bewijs niet tot een ander oordeel kan leiden.

Het vorenstaande brengt mee dat het oordeel van het hof dat de hiervóór in 3.2 onder

(1) bedoelde vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen en dat de aldaar

onder (2), (3) en (4) vermelde vorderingen van Endlich moeten worden afgewezen, niet

op deugdelijke gronden berust.

763

3.4.6

Het in 3.4.3–3.4.5 overwogene brengt mee dat de op dit een en ander gerichte klachten

van de onderdelen 1.1–1.3, 1.5–1.11 en 4.1 slagen. De overige klachten van de

middelen 1 en 4 behoeven geen behandeling.

3.4.7

Met het oog op de behandeling na verwijzing merkt de Hoge Raad nog het volgende op.

a.

Indien Bouwmachines ter zake van de door Endlich gestelde tekortkomingen geen of

slechts een gering verwijt kan worden gemaakt, zal deze omstandigheid moeten worden

meegewogen bij de beoordeling van de vraag of die tekortkomingen in de nakoming van

haar verplichtingen ten aanzien van de fasen I en II ontbinding van de overeenkomst ten

aanzien van fase III rechtvaardigen.

b.

De door Endlich nagestreefde ontbinding is gebaseerd op de tekortkomingen die besloten

liggen in het complex van de gebreken in de door Bouwmachines geleverde steigers, de

daardoor voor Endlich ontstane schade en de houding die Bouwmachines heeft

aangenomen zowel ten aanzien van de eerdere klachten van Endlich als in de hiervoor

bedoelde spoedeisende situatie. Al deze feiten en omstandigheden kunnen uit hun aard

niet meer ongedaan worden gemaakt — ook de zojuist bedoelde schade niet omdat deze

inmiddels door een derde is gerepareerd — en dus is een ingebrekestelling ook in zoverre

overbodig omdat behoorlijke nakoming door Bouwmachines van haar desbetreffende

verbintenissen inmiddels onmogelijk is geworden in de zin van art. 6:265 lid 2 BW.

3.5

Middel 2, dat gericht is tegen de verwerping door het hof van het beroep op art. 6:258

BW, kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien een tekortkoming

in de nakoming van de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een onvoorziene

omstandigheid, zoals bedoeld in art. 6:258, en 's hofs oordeel derhalve juist is, wat er zij

van de ervoor door het hof aangevoerde gronden.

3.6

Middel 3 bestrijdt de gevolgtrekking die het hof heeft verbonden aan zijn beslissing dat

de overeenkomst niet is ontbonden en ook niet door het hof wordt ontbonden, te weten

dat Endlichs verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan en dat

hieraan niet kan afdoen dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te

maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten

heeft kunnen besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren. Dit

middel is slechts van belang voor het geval het verwijzingshof opnieuw tot het oordeel

komt dat de hiervóór in 3.2 onder (2) weergegeven vordering moet worden afgewezen.

Het middel is tevergeefs voorgesteld omdat dit oordeel juist is. Wat betreft fase III

verkeerde Endlich immers — in de situatie waarvan het hof is uitgegaan — als

schuldeiser in verzuim in de zin van art. 6:266 BW doordat zij op aan haar toerekenbare

gronden Bouwmachines niet in staat heeft gesteld tot nakoming van haar verplichtingen

764

tot het beschikbaar stellen, monteren en demonteren van de steigers ter zake van fase

III. Gevolg daarvan is dat haar eigen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst

voortvloeiende verbintenis tot betaling van de huurprijs bleef bestaan. De door het

middel gestelde omstandigheden kunnen daaraan niet afdoen. Voorzover Bouwmachines

in verband met het feit dat Endlich de gehuurde steigers in fase III niet heeft gebruikt,

een voordeel heeft genoten dat zij bij wederzijds behoorlijke nakoming niet zou hebben

gehad, zou Endlich onder omstandigheden, gelet op het bepaalde in art. 6:78 lid 1 BW,

aanspraak erop kunnen maken dat een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan het bedrag

van dit voordeel, in mindering gebracht wordt op de door haar verschuldigde huurprijs

voor fase III. Een betoog van deze strekking heeft Endlich in de feitelijke instanties

echter niet gehouden. Het hof heeft dan ook het mogelijkerwijs bestaan van zo'n

voordeel terecht buiten beschouwing gelaten.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 maart 2003;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Bouwmachines in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van Endlich begroot op € 795,38 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

ConclusieNaar boven

ConclusieA-G mr. Keus

Bouwmachines is volgens Endlich tekortgeschoten in haar verplichting tijdens de

verschillende fasen van een door Endlich uitgevoerd schilderwerk deugdelijke steigers

aan Endlich ter beschikking te stellen. Het gaat in deze zaak om de vraag of Endlich,

alvorens de tussen partijen gesloten overeenkomst gedeeltelijk te (doen) ontbinden,

Bouwmachines in gebreke had moeten stellen en om de vraag welke aanspraken

Bouwmachines jegens Endlich kan geldend maken, nu Endlich voor de laatste fase van

het schilderwerk van steigermateriaal van een derde gebruik heeft gemaakt.

1. Feiten[15] en procesverloop

1.1

Endlich is een schildersbedrijf. Bouwmachines houdt zich bezig met het verhuren en

installeren van bouwmaterialen, waaronder steigers.

1.2

Endlich en Bouwmachines zijn overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door

Endlich uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen

gevelsteiger zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door Bouwmachines

verstuurde en door Endlich voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging worden drie

765

fasen van het schilderproject (genummerd I, II en III) onderscheiden. Bouwmachines

heeft zich verplicht per fase een steiger te monteren en, na voltooiing van die fase, weer

te demonteren[16]. De door Endlich verschuldigde huurprijs bedroeg in totaal ƒ 194 500,

exclusief BTW, en was in vier termijnen verdeeld. De laatste van die termijnen bedroeg ƒ

40 000 en was bij de start van fase III opeisbaar.

Endlich heeft, anders dan tussen partijen was overeengekomen, voor de uitvoering van

fase III in plaats van de steiger van Bouwmachines een steiger van de firma Wanders

gebruikt, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten.

1.3

Bij inleidende dagvaarding van 21 juli 2000 heeft Bouwmachines van Endlich betaling

gevorderd van ƒ 67 824,65, te vermeerderen met wettelijke rente, wegens onbetaald

gebleven facturen voor de uitvoering van de fasen I en II en buitengerechtelijke kosten.

1.4

Bij conclusie van antwoord heeft Endlich gesteld dat Bouwmachines toerekenbaar in de

nakoming van de overeenkomst was tekortgeschoten en dat Endlich de overeenkomst

daarom bij brieven van 21 augustus en 11 september 2000 partieel (voor zover het fase

III betreft) met een beroep op art. 6:265 BW en 6:258 BW heeft ontbonden[17]. In

reconventie heeft Endlich onder meer betaling gevorderd van ƒ 24 397,41, inclusief BTW,

wegens schade die Endlich door de tekortkoming van Bouwmachines heeft geleden.

Voorts heeft Endlich in reconventie gevorderd, primair, dat voor recht wordt verklaard

dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden en, subsidiair, dat de rechtbank de

overeenkomst alsnog ontbindt.

1.5

De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij tussenvonnis van 7 november 2000 een comparitie

van partijen gelast.

1.6

Bij conclusie van repliek heeft Bouwmachines enerzijds haar eis verminderd met een

bedrag van ƒ 49 103,25 dat zij inmiddels van Endlich had ontvangen en anderzijds haar

eis vermeerderd met een bedrag van ƒ 42 2450 uit hoofde van nakoming van de

verbintenissen uit fase III. Bouwmachines heeft onder meer aangevoerd dat zij niet in

gebreke is gesteld en derhalve niet in verzuim is komen te verkeren en dat er overigens

geen sprake is geweest van een tekortkoming harerzijds.

1.7

Bij vonnis van 10 oktober 2001 heeft de rechtbank geoordeeld:

'8.

Het meest verstrekkende verweer van Bouwmachines op dit punt, inhoudende dat zij

nimmer door Endlich schriftelijk in gebreke is gesteld, gaat op. Vast staat immers dat

Endlich het thans besproken standpunt eerst heeft betrokken nadat de werkzaamheden

van fase I en II waren uitgevoerd en — in haar visie — Bouwmachines daarvoor volledig

was betaald. Niet is gebleken dat de aard van de werkzaamheden er zich tegen zou

766

hebben verzet dat Endlich bedoeld standpunt eerder aan Bouwmachines kenbaar zou

hebben gemaakt, en wel door het verzenden van een schriftelijke ingebrekestelling. Nu

zij dat heeft nagelaten, kan Endlich zich niet meer met vrucht beroepen op de door haar

gestelde wanprestatie van Bouwmachines.

9.

Dat brengt met zich dat de vorderingen sub a, b en c van Endlich een deugdelijke

grondslag ontberen zodat die vorderingen reeds daarom zullen worden afgewezen.

10.

Endlich heeft verder de door haar gestelde wanprestatie aangevoerd als onderbouwing

voor haar beslissing Bouwmachines niet in de gelegenheid te stellen fase III van het

overeengekomen werk uit te voeren. Die onderbouwing is, zoals uit het

vorenoverwogene blijkt, ongenoegzaam.

11.

Dat betekent evenwel nog niet dat de conventionele vordering van Bouwmachines, voor

zover op fase III betrekking hebbend, toewijsbaar is. Daartoe had Bouwmachines

tenminste moeten stellen dat zij als gevolg van het niet doorgaan van fase III schade

heeft geleden. Dat heeft zij niet gedaan (zij heeft zich er toe beperkt zonder nadere

onderbouwing het overeengekomen factuurbedrag te vorderen), en van dergelijke

schade is ook, tegenover de betwisting daarvan door Endlich, niet gebleken. De

vordering van Bouwmachines op dit punt is dan ook niet toewijsbaar.'

1.8

In conventie heeft de rechtbank Endlich tot betaling aan Bouwmachines van ƒ 8658,50

met wettelijke rente veroordeeld en in reconventie de vordering afgewezen.

1.9

Van dit vonnis heeft Bouwmachines hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld.

Endlich heeft incidenteel geappelleerd. Het hof heeft bij arrest van 14 maart 2003 het

vonnis van 10 oktober 2001 vernietigd, doch uitsluitend voor zover het de beslissing in

conventie betreft en heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, Endlich veroordeeld om aan

Bouwmachines te betalen het bedrag van € 23 525,60, te vermeerderen met wettelijke

rente. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd. De overwegingen die het

hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, zullen bij de bespreking van de

cassatiemiddelen aan de orde komen.

1.10

Endlich heeft tijdig[18] beroep in cassatie ingesteld. Bouwmachines heeft geconcludeerd

tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk

toegelicht. Endlich heeft daarop nog gerepliceerd en Bouwmachines heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1

767

Het eerste cassatiemiddel komt blijkens het gestelde in de cassatiedagvaarding onder 1

op tegen het oordeel van het hof dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden

omdat Bouwmachines niet in gebreke is gesteld. Het hof heeft dit oordeel in rov. 2.4 van

het bestreden arrest geveld:

'2.4 Eerst zal het hof beoordelen in hoeverre, zoals Endlich stelt en Bouwmachines

bestrijdt, de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden, dan wel kan worden

ontbonden op de door Endlich aangevoerde grond dat Bouwmachines inzake de

uitvoering van de fases I en II jegens Endlich in verzuim is geraakt.

Endlich stelt in incidenteel appèl dat een schriftelijke ingebrekestelling niet nodig was

voor het intreden van verzuim, althans dat Bouwmachines in deze procedure geen

beroep mag doen op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, en licht zulks

toe met de stellingen dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd

over gebreken aan de tijdens de fases I en II gehuurde steiger(s) — loopplaten lagen los,

delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast

—, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk

te bereiken was en dat Bouwmachines, in de gevallen waarin het Endlich uiteindelijk

lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd

om de volgende dag mensen te sturen.

Bouwmachines bestrijdt een en ander gemotiveerd.

Uit Endlichs overige stellingen blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat

Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te

minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van

herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat, voor

zover er sprake was van de gestelde gebreken, het hof er van uit moet gaan dat

Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had

kunnen presteren.

Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk

of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien

Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De — door Bouwmachines bestreden

— stelling van Endlich dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde is

onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder

ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben

kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van

Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof

zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit

redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen

tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als

bedoeld in art. 6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding.

Het hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van de

redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het

ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling

onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat

er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen

aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe

zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat

Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd,

768

en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere

uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen. (…)'

2.2

Alvorens op de klachten van het middel in te gaan, maak ik enkele opmerkingen van

meer algemene aard over verzuim en ingebrekestelling bij wanprestatie.

Inleidende opmerkingen over verzuim en ingebrekestelling bij wanprestatie

2.3

De regeling van verzuim en ingebrekestelling heeft de afgelopen jaren veel pennen in

beweging gebracht[19]. De wettelijke regeling, zoals neergelegd in de art. 6:81 e.v. BW,

wordt vrij algemeen als in de praktijk moeilijk hanteerbaar beschouwd. De ondeugdelijke

nakoming zorgt voor de meeste problemen; ik zou haar, in navolging van Krans, het

pièce de résistance van de regeling van verzuim en ingebrekestelling willen noemen[20].

2.4

De wettelijke regeling gaat ervan uit dat een schuldeiser in geval van wanprestatie

slechts aanspraak kan maken op schadevergoeding indien de schuldenaar in verzuim is.

Slechts indien nakoming blijvend onmogelijk is, is verzuim niet vereist (art. 6:74 lid 2

BW). Ook voor ontbinding van de overeenkomst is verzuim van de schuldenaar vereist,

tenzij nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is (art. 6:265 lid 2 BW).

2.5

Een belangrijke categorie van gevallen waarin nakoming blijvend onmogelijk zal zijn,

betreft duurovereenkomsten en verbintenissen om niet te doen. Indien de schuldenaar

bij een duurovereenkomst gedurende een zekere periode zijn verplichtingen niet nakomt,

is nakoming daarvan in zoverre blijvend onmogelijk geworden, zodat (partiële)

ontbinding ter zake — behoudens de toets van art. 6:265 lid 1 BW — mogelijk is zonder

dat de schuldenaar in verzuim is geraakt. Voor een overeenkomst van huur van

woonruimte heeft de Hoge Raad dit voor het eerst beslist in de zaak Van

Bommel/Ruijgrok[21]. Daarbij beperkte de Hoge Raad de bevoegdheid van de huurder

tot ontbinding wel tot de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken (die het

gebruik van de zaak geheel of in belangrijke mate verhinderen) op de hoogte heeft

gesteld, omdat een ontbinding zonder een dergelijke mededeling naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid in beginsel onaanvaardbaar zou zijn. De Hoge Raad herhaalde

zijn oordeel dat het tekortschieten in de nakoming van een voortdurende verplichting tot

een blijvende onmogelijkheid leidt, in verband met verhuur van bedrijfsruimte in het

arrest van 11 januari 2002 (Schwarz/Gnjatovic), NJ 2003, 255, m.nt. JH:

'3.4 (…) Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende

verplichtingen inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een

dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen,

maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat

deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Hetzelfde geldt met

betrekking tot het tekortschieten in de nakoming van verplichtingen om niet te doen. Dit

een en ander brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van

verzuim.'

769

2.6

Een andere belangrijke categorie waarin nakoming blijvend onmogelijk is, betreft

gevolgschade. Met deze in de literatuur gebruikte term wordt gedoeld op schade die is

ontstaan door de ondeugdelijke uitvoering van de overeenkomst en die niet kan worden

ongedaan gemaakt door een nadere, deugdelijke prestatie. Het bekende voorbeeld is dat

van de verkoper van een zieke koe, die vervolgens de gehele veestapel van de koper

besmet. Door de nadere levering van een gezonde koe wordt de besmetting van de

veestapel niet ongedaan gemaakt. Voor zover het die gevolgschade betreft, is een

deugdelijke nakoming derhalve blijvend onmogelijk.

2.7

Als nakoming niet tijdelijk of blijvend onmogelijk is, is verzuim een vereiste voor (de

vordering tot) ontbinding of schadevergoeding. Het verzuim treedt in beginsel in door

ingebrekestelling (art. 6:82 BW). Zie over de strekking van de ingebrekestelling HR 20

september 1996, NJ 1996, 748, rov. 3.2:

'3.2 (…) Daarbij verdient nog aantekening dat een ingebrekestelling niet de functie heeft

om 'het verzuim vast te stellen', doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor

nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is

zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de

schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.'

De Hoge Raad heeft het vereiste van een ingebrekestelling echter onder verwijzing naar

de parlementaire geschiedenis[22] met enige souplesse gehanteerd[23]. Mede op grond

van zijn rechtspraak treedt het verzuim in sommige gevallen zonder ingebrekestelling in.

Allereerst zijn er de gevallen, genoemd in art. 6:83 BW. Dit artikel geeft echter geen

limitatieve opsomming[24]. Diverse wetsbepalingen voorzien in het intreden van verzuim

zonder ingebrekestelling (zie bijvoorbeeld art. 6:205 BW). Bovendien spelen de

redelijkheid en billijkheid een rol. Onder omstandigheden kan (i) een beroep op het

ontbreken van een ingebrekestelling onaanvaardbaar zijn of (ii) worden aangenomen dat

op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven

en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt[25].

2.8

Het leerstuk van verzuim en ingebrekestelling bij wanprestatie is derhalve complex; op

het uitgangspunt dat verzuim en ingebrekestelling in beginsel zijn vereist (het

'normaaltypische geval'), valt het nodige af te dingen[26]. Er zijn verschillende situaties

waarin ingebrekestelling of zelfs verzuim niet nodig zijn. Ook kan het gebeuren dat een

schuldeiser als uitvloeisel van dezelfde wanprestatie een aantal vorderingen met een

verschillend karakter instelt, bijvoorbeeld strekkende tot vervangende schadevergoeding,

aanvullende schadevergoeding en (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Het

wettelijke stelsel brengt mee dat het mogelijk is dat voor de ene vordering geen verzuim

is vereist, maar voor de andere wel[27]. De Hoge Raad heeft dit als volgt verwoord:[28]

'Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch

deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het

gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden

dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in

770

beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1

BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.

Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de

gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de

schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade

heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was

gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is

de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in

de zin van art. 6:74 en art. 6:81.'

De klachten

2.9

Onderdeel 1.1 voert aan dat de weergave door het hof in rov. 2.4 van de stellingen van

Endlich onvolledig is. Het hof had, zo vervolgt het middel, in het licht van de als

productie 15 bij de conclusie van dupliek overgelegde verklaring en de in het onderdeel

genoemde stellingen Endlich tenminste moeten toelaten tot het bewijs van haar

stellingen

—

dat zij Bouwmachines meerdere malen heeft verzocht om gebreken te herstellen;

—

dat daarop door Bouwmachines niet dan wel niet adequaat is gereageerd;

—

dat het (te trage) optreden van Bouwmachines niet kon worden afgewacht;

—

dat Endlich zodoende genoodzaakt was zelf adequate maatregelen te treffen door het

inschakelen van eigen personeel en derden en

—

dat daarna nakoming van de herstelverplichting door Bouwmachines blijvend onmogelijk

was geworden.

Het onderdeel voert voorts aan dat Endlich van deze stellingen in eerste aanleg en in

hoger beroep bewijs heeft aangeboden.

2.10

De klacht dat de weergave van de stellingen van Endlich onvolledig is, kan naar mijn

mening op zichzelf niet tot cassatie leiden. Een arrest staat pas aan vernietiging in

cassatie bloot, indien blijkt dat het hof essentiële onderdelen van een partijstandpunt

niet, althans onvoldoende gemotiveerd, in zijn beoordeling heeft betrokken. Het enkele

feit dat het hof dat partijstandpunt onvolledig heeft weergegeven, kan hooguit een

771

indicatie zijn voor het passeren van een essentiële stelling, maar is niet voldoende voor

het oordeel dat daarvan sprake is[29].

2.11

Ten overvloede merk ik naar aanleiding van onderdeel 1.1 nog het volgende op. De

elementen van het processuele standpunt van Endlich, hiervóór onder 2.9, eerste twee

gedachtestreepjes, genoemd, zijn in de samenvatting in rov. 2.4, tweede alinea, terug te

vinden. Het element genoemd onder het laatste gedachtestreepje is veeleer een

juridische kwalificatie en komt dan ook bij de juridische beoordeling in rov. 2.4, derde en

vierde alinea, aan de orde. De elementen genoemd onder het derde en vierde

gedachtestreepje komen in 's hofs samenvatting van het standpunt van Endlich niet met

zoveel woorden aan de orde. Het hof heeft in rov. 2.4, derde alinea, echter gesproken

van 'Endlichs overige stellingen', waaronder ook de bedoelde elementen zouden kunnen

zijn begrepen. Uit de gebruikte term 'overige stellingen' blijkt intussen dat het hof de

samenvatting van Endlichs standpunt in rov. 2.4, tweede alinea, niet als een uitputtende

heeft bedoeld.

2.12

De kernklacht van onderdeel 1.1 is dat het hof Endlich 'tenminste (had) moeten toelaten

tot het bewijs van haar (bovengenoemde; LK) stellingen'. Het onderdeel geeft niet aan

waarom het hof dit had moeten doen. Als ik het goed zie, wordt de klacht in middel 4

herhaald. Ik zal haar daarom bij de bespreking van middel 4 betrekken.

2.13

Ik behandel de onderdelen 1.2–1.6 tezamen. Onderdeel 1.2 richt zich tegen de volgende

overweging van het hof:

'2.4 (…) Uit Endlichs overige stellingen blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende

dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te

minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van

herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat, voor

zover er sprake was van de gestelde gebreken, het hof er van uit moet gaan dat

Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had

kunnen presteren. (…)'

Dit oordeel is volgens het onderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, gezien de

herhaalde stellingen van Endlich dat vele gebreken aan de steigers onmiddellijk optreden

vereisten en dat Endlich talloze malen bij Bouwmachines heeft geklaagd, maar dat

Bouwmachines daarop niet of laks reageerde. Als het hof van oordeel was dat deze

stellingen door Bouwmachines zijn betwist, dan had het hof Endlich in elk geval tot het

bewijs van deze stellingen moeten toelaten, zo vervolgt het onderdeel.

2.14

De onderdelen 1.3 en 1.4 richten zich tegen de daaropvolgende overweging van het hof:

'2.4 (…) Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet

tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan

indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. (…)'

772

Onderdeel 1.3 klaagt allereerst dat het hof heeft miskend dat verzuim krachtens art.

6:83 lid 1 onder c BW zonder ingebrekestelling intreedt indien de schuldeiser uit een

mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal

tekortschieten. Het onderdeel klaagt voorts dat, indien het hof heeft geoordeeld dat een

schriftelijke ingebrekestelling altijd is vereist als de te leveren prestatie niet tijdelijk of

blijvend onmogelijk is, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt aangezien a)

een ingebrekestelling niet is vereist indien de schuldeiser uit een mededeling van de

schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten en b) dat blijkens

HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691, er omstandigheden zijn waarin de schuldenaar naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat de

schuldeiser hem niet voorafgaand aan de herstelwerkzaamheden in gebreke heeft

gesteld. Het onderdeel klaagt ten slotte dat indien het hof heeft bedoeld dat de

uitlatingen van Bouwmachines niet kunnen worden aangemerkt als een mededeling c.q.

evenzovele mededelingen van Bouwmachines waaruit Endlich mocht afleiden dat

Bouwmachines in de nakoming zou tekortschieten, 's hofs oordeel zonder nadere

motivering niet begrijpelijk is.

2.15

Onderdeel 1.4 voert aan dat het hof heeft miskend dat Bouwmachines verplicht was een

deugdelijke en veilige steiger te plaatsen en te onderhouden en eventuele gebreken

onverwijld te herstellen. Vanaf het moment dat Bouwmachines die verplichting niet

nakwam, was nakoming wèl blijvend onmogelijk, aldus het onderdeel.

2.16

Onderdeel 1.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat, indien onder omstandigheden die tot

onmiddellijke actie nopen, de wederpartij niet bereikbaar of daartoe niet bereid is, een

schriftelijke ingebrekestelling niet kan worden verlangd. Aldus zou het hof van een

onjuiste rechtsopvatting hebben blijk gegeven, dan wel zijn oordeel niet naar behoren

hebben gemotiveerd.

2.17

Onderdeel 1.6 is gericht tegen de volgende overweging:

'2.4 (…) De — door Bouwmachines bestreden — stelling van Endlich dat Bouwmachines

op mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat

dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere

gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval

ontbreken.'

Volgens het onderdeel blijkt uit de geciteerde passage dat het hof zich onvoldoende

rekenschap van de ernst, de urgentie, de spoedeisendheid en de noodzaak tot

onmiddellijk ingrijpen heeft gegeven.

2.18

De klachten, in onderlinge samenhang bezien, slagen.

Endlich voert in cassatie terecht aan dat zij in de feitelijke instanties heeft gesteld dat de

steigers zodanige gebreken vertoonden dat onmiddellijk optreden was vereist en dat, nu

Bouwmachines niet bereikbaar of daartoe niet bereid was, Endlich zelf maatregelen

773

moest (laten) treffen[30]. Deze stelling is essentieel. Indien zij juist zou zijn (hetgeen

overigens niet vaststaat, zodat daarvan in cassatie bij wege van hypothetische feitelijke

grondslag moet worden uitgegaan) en indien Bouwmachines inderdaad tot het verhelpen

van de bedoelde gebreken was gehouden (zie daarover nader de bespreking van

onderdeel 1.4, hierna onder 2.20), dan geldt dat de door de onderdelen geciteerde

overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting uitgaan, dan wel zonder nadere

motivering onbegrijpelijk zijn.

Van een onjuiste rechtsopvatting zou sprake zijn, als het hof ervan is uitgegaan dat voor

de beoordeling van de onmogelijkheid van nakoming c.q. het vereiste van een

ingebrekestelling in verband met art. 6:83 onder c BW en de eisen van redelijkheid en

billijkheid niet ter zake zou doen of Bouwmachines onder omstandigheden die geen

uitstel konden lijden, niet bereikbaar was of weigerde haar verplichtingen na te komen.

De aangehaalde overwegingen zouden zonder nadere motivering, die ontbreekt,

onbegrijpelijk zijn, als het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door

Endlich gestelde omstandigheden — ook voor zover deze betrekking hadden op

spoedincidenten in verband waarmee Bouwmachines niet bereikbaar dan wel niet tot

onmiddellijke actie bereid was — niet impliceerden dat deugdelijke nakoming blijvend

onmogelijk was en evenmin dat een ingebrekestelling in verband met art. 6:83 onder c

BW of de eisen van redelijkheid en billijkheid achterwege kon blijven (althans dat het

ontbreken daarvan niet aan Endlich kon worden tegengeworpen).

Als het hof de bedoelde stelling van Endlich niet in zijn beoordeling heeft betrokken (rov.

2.4 biedt daarover geen uitsluitsel; wellicht heeft het hof met zijn verwijzing naar

'Endlichs overige stellingen' — mede — op deze stelling gedoeld, maar geheel zeker is

dat niet), is het hof aan een essentiële stelling voorbijgegaan en is zijn oordeel om die

reden onbegrijpelijk.

De onderdelen 1.2–1.6 bevatten hierop gerichte klachten en treffen in zoverre doel. Ook

onderdeel 1.8 bevat een hierop gerichte klacht en slaagt daarom in zoverre evenzeer.

2.19

Naar aanleiding van onderdeel 1.3 merk ik nog op dat uit het gestelde op p. 3/4 van het

bestreden arrest[31] blijkt dat het hof, anders dan aan het onderdeel ten grondslag is

gelegd, zich wel degelijk rekenschap van art. 6:83 onder c BW heeft gegeven. Dat neemt

echter niet weg dat het hof bij de beoordeling van het beroep van Endlich op de

uitlatingen van Bouwmachines naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting is

uitgegaan ofwel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd (zie hiervóór onder 2.18).

Uit de bedoelde passage op p. 3/4 van het bestreden arrest blijkt overigens dat het hof

niet heeft geoordeeld dat, buiten het geval dat de te leveren prestatie tijdelijk of blijvend

onmogelijk is, een schriftelijke ingebrekestelling steeds is vereist, zodat onderdeel 1.3,

waar het van het tegendeel uitgaat, in zoverre feitelijke grondslag mist.

2.20

Onderdeel 1.4 voert aan dat Bouwmachines verplicht was een deugdelijke en veilige

steiger te plaatsen en te onderhouden. Of dat zo is, is echter ongewis. Daarover lijkt

tussen partijen enig verschil van mening te bestaan[32]. Het hof heeft de tussen partijen

gesloten overeenkomst niet gekwalificeerd. In die overeenkomst[33] lijken elementen

774

van opdracht en huur besloten te liggen. Evenmin heeft het hof beoordeeld[34] welke de

precieze inhoud van de verplichtingen van Bouwmachines jegens Endlich was en, meer in

het bijzonder, of Bouwmachines zich had verbonden ervoor zorg te dragen dat de steiger

tijdens de uitvoering van de werkzaamheden van Endlich in deugdelijke staat zou blijven.

De kwalificatie van de overeenkomst en de exacte inhoud van de verplichtingen van

Bouwmachines zijn echter wel degelijk relevant, zowel met het oog op de vraag of van

een tekortkoming van Bouwmachines sprake is, als met het oog op de vraag of Endlich

aan een mogelijke tekortkoming een bevoegdheid tot ontbinding kon ontlenen zonder

Bouwmachines schriftelijk in gebreke te hebben gesteld. Nu het hof hierover geen

oordeel heeft gegeven, moet in cassatie, bij wege van hypothetische feitelijke grondslag,

van een verplichting van Bouwmachines om een 'mankementvrije' steiger op het werk

van Endlich aanwezig te hebben, worden uitgegaan.

2.21

Onderdeel 1.7 richt zich tegen de volgende overweging:

'2.4 (…) Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen

zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt,

niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat

Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten,

zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW.

(…)'

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, gezien het feit dat

Endlich haar betoog heeft onderbouwd met de stelling dat gezien de aard en ernst van de

gebreken onmiddellijke actie was vereist en men niet tot de volgende dag kon wachten.

Uitgaande van de hypothetische feitelijke grondslag dat Bouwmachines was gehouden de

steiger in deugdelijke staat te houden en in die verplichting tekortschoot, acht ik de

klacht, die betrekking heeft op situaties waarin een opgetreden gebrek onmiddellijke

aandacht behoeft, gegrond. In dergelijke situaties valt zonder nadere motivering, die

ontbreekt, inderdaad niet in te zien waarom uit de bedoelde mededeling (die impliceert

dat geen onmiddellijke actie wordt ondernomen) niet zou mogen worden opgemaakt dat

Bouwmachines in verband met het betreffende gebrek in de nakoming van haar

verplichtingen zal (blijven) tekortschieten.

2.22

Onderdeel 1.8, dat hiervóór (onder 2.18) al aan de orde kwam in verband met de daarin

mede vervatte klacht over de onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel voor zover dit

betrekking heeft op situaties waarin een opgekomen gebrek onmiddellijke aandacht

behoeft, is gericht tegen de volgende overweging:

'2.4 (…) Het hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van

de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op

het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling

onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat

er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen

aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe

zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat

Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd,

775

en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere

uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen.'

Anders dan Endlich aan het onderdeel ten grondslag heeft gelegd, heeft het hof niet

miskend dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Het hof heeft het beroep dat

Endlich op de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gedaan, met zoveel woorden

verworpen en is dan ook niet aan het beroep van Endlich op HR 6 oktober 2000, NJ

2000, 691, voorbijgegaan.

Al eerder kwam aan de orde dat het hof bij de beoordeling van het beroep van Endlich op

de redelijkheid en billijkheid van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan ofwel zijn

oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd (zie hiervóór onder 2.18). Een voldoende

motivering is naar mijn mening ook niet gelegen in hetgeen het hof in de tweede volzin

van de geciteerde passage heeft overwogen. Of er voor Endlich al dan niet bezwaren

waren verbonden aan 'het sturen van schriftelijke mededelingen' is naar mijn mening

niet relevant voor de vraag of in een situatie waarin onmiddellijke actie is geboden en de

wederpartij niet bereikbaar of niet tot onmiddellijke actie bereid is, een schriftelijke

ingebrekestelling is vereist.

Mogelijk heeft het hof met de tweede volzin van de geciteerde passage het oog gehad op

schriftelijke mededelingen, niet erop gericht Bouwmachines in de gelegenheid te stellen

de reeds opgetreden gebreken te verhelpen, maar haar toekomstige gedrag aan te

passen[35]. Alhoewel het ontbreken van dergelijke mededelingen naar mijn mening

inderdaad een rol kan spelen bij de beoordeling of de ingeroepen tekortkomingen de

beoogde ontbinding rechtvaardigen en of de beoogde ontbinding naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, draagt zulks niet aan de motivering van het

bestreden oordeel bij. Dat oordeel betreft immers niet de vraag naar een mogelijke

beperking van de uit de gestelde tekortkomingen voortvloeiende bevoegdheid tot

ontbinding, maar slechts de vraag of al dan niet een schriftelijke ingebrekestelling in

verband met de door Endlich in de fasen I en II beweerdelijk ondervonden

tekortkomingen was vereist.

2.23

Onderdeel 1.9 voert aan dat het hof ten onrechte het standpunt van Endlich dat de

overeenkomst voor fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond

heeft geacht.

Nu diverse klachten van het eerste middel naar mijn mening dienen te slagen, kan het

oordeel van het hof, welk oordeel op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling

is gegrond, niet in stand blijven.

2.24

Onderdeel 1.10 heeft betrekking op rov. 2.6:

'De grieven 5 en 6 van Endlich berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door

Endlich gedragen kosten dient te vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases

I en II te komen tot herstel van gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van

een vervangende steiger voor fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding

van schade, geleden doordat derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde

776

van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht.

Terecht werpt Bouwmachines aan Endlich ook in dit verband tegen dat er geen sprake is

van verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel

van het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan.

Het bestaan en de omvang van de schade die Endlich naar haar stelling heeft geleden

doordat zij voor fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd

is niet relevant en het hof passeert daarom het desbetreffende bewijsaanbod.

De grieven 5 en 6 van Endlich zijn eveneens ongegrond.'

Het onderdeel bedoelt kennelijk aan te voeren dat deze overweging onjuist is, nu zij in

verband met de (door art. 6:74 lid 2 BW beheerste) aanspraken van Endlich op

schadevergoeding kennelijk voortbouwt op het door het eerste middel bestreden oordeel

dat niet aan de voorwaarden voor ontbinding (art. 6:265 lid 2 BW) is voldaan. Voor zover

rov. 2.6 voortbouwt op door het eerste middel met succes bestreden overwegingen, kan

zij inderdaad niet in stand blijven.

2.25

Onderdeel 1.11 richt zich tegen rov. 2.9, waarin het hof zijn oordeel resumeert.

Voorzover deze rechtsoverweging voortbouwt op door het eerste middel met succes

bestreden oordelen, kan zij niet in stand blijven, zo voert het onderdeel terecht aan.

2.26

Het tweede middel komt op tegen 's hofs beslissing met betrekking tot het beroep van

Endlich op art. 6:258 BW. Het richt zich tegen de passage in rov. 2.4, waar het hof heeft

overwogen:

'Endlichs beroep op het bestaan van onvoorziene omstandigheden in de zin van art.

6:258 BW kan evenmin leiden tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst omdat

zij heeft verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij daarbij op het

oog heeft en zij evenmin heeft gesteld dat deze van dien aard zijn dat Bouwmachines

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de

overeenkomst voor wat betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd.'

2.27

Allereerst klaagt Endlich in onderdeel 2.1 dat het geciteerde oordeel van het hof

onbegrijpelijk is gezien de in het onderdeel aangehaalde passages uit de gedingstukken.

Onderdeel 2.2 bevat in wezen dezelfde klacht en voegt daaraan toe dat indien het hof

heeft geoordeeld dat de door Endlich aangevoerde feiten en omstandigheden niet kunnen

leiden tot ontbinding ex art. 6:258 BW, 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting

getuigt.

2.28

Op zichzelf is de klacht dat het oordeel van het hof in het licht van de geciteerde

passages uit de gedingstukken onbegrijpelijk is, gegrond. In de conclusie van antwoord

in conventie/conclusie van eis in reconventie onder 9 en conclusie van dupliek in

conventie/conclusie van repliek in reconventie onder 17 heeft Endlich immers

onmiskenbaar aangevoerd dat Bouwmachines bij de uitvoering van de fasen I en II in

777

zodanige mate is tekortgeschoten, dat dit als een onvoorziene omstandigheid is te

beschouwen in de zin van art. 6:258 BW en dat zij met een beroep daarop de

overeenkomst voor wat betreft fase III wenste te ontbinden. Endlich heeft met een

zekere mate van gedetailleerdheid aangegeven waarin de wanprestatie van

Bouwmachines naar haar mening was gelegen. Het oordeel van het hof dat Endlich heeft

verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij op het oog heeft, is dan

ook niet begrijpelijk. Hetzelfde geldt voor het oordeel dat Endlich niet heeft gesteld dat

de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat Bouwmachines naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de overeenkomst voor wat

betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd; in de door Endlich genoemde

passages heeft Endlich zulks met zoveel woorden aangevoerd.

2.29

Toch meen ik dat de klacht niet tot cassatie kan leiden, omdat het hof het beroep van

Endlich op art. 6:258 BW, zij het op ontoereikende gronden, niettemin terecht heeft

afgewezen.

Endlich heeft slechts de gestelde tekortkomingen van Bouwmachines als onvoorziene

omstandigheden aangevoerd. Een gewone wanprestatie (zoals die waarvan hier sprake

is) kan naar mijn mening echter niet als een onvoorziene omstandigheid in de zin van

art. 6:258 BW worden beschouwd. Onder onvoorziene omstandigheden moeten immers

worden verstaan omstandigheden, ingetreden na het sluiten van de overeenkomst, die

partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd,

omstandigheden waarin zij niet hebben voorzien[36]. Meestal voorzien partijen zelf in de

rechtsgevolgen van een eventuele wanprestatie; is dit anders, dan wordt in die

rechtsgevolgen voorzien door de wet[37].

Tegen het aanmerken van een toerekenbare tekortkoming als een onvoorziene

omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW pleit ook dat de eis van verzuim en

ingebrekestelling daardoor illusoir wordt. In de bedoelde opvatting zou men het

verzuimvereiste van art. 6:265 lid 2 BW immers kunnen ontlopen door (gedeeltelijke)

ontbinding op de voet van art. 6:258 BW te vragen. Dit zou anders zijn, als aan de

toepassing van art. 6:258 BW nadere buitenwettelijke eisen (bijvoorbeeld die van

verzuim) zouden moeten worden gesteld, maar in dat geval zou een beroep op art.

6:258 BW overbodig zijn, omdat art. 6:265 BW dan zou volstaan.

Overigens wijs ik erop, dat, zoals hiervóór (onder 2.5 en 2.7) al aan de orde kwam,

redelijkheid en billijkheid in het kader van de ontbinding op grond van een tekortkoming

in de nakoming (en in verband met de vraag of voor een dergelijke ontbinding een

schriftelijke ingebrekestelling is vereist), reeds een belangrijke rol spelen en dat ook in

zoverre geen aanleiding bestaat een beroep op art. 6:258 BW toe te staan.

2.30

Onderdeel 2.2 faalt ook, voor zover Endlich daarin klaagt dat het hof de devolutieve

werking van het appel heeft miskend door niet alsnog in te gaan 'op het beroep van

Endlich op art. 6:258 BW en op de daaraan door Endlich ook in eerste aanleg ten

grondslag gelegde feiten en omstandigheden'. In rov. 2.4. is het hof op het beroep van

Endlich op art. 6:258 BW ingegaan. Het heeft de devolutieve werking van het appel

derhalve niet miskend.

778

2.31

De onderdelen 2.3–2.5 bouwen op de onderdelen 2.1–2.2 voort en moeten het lot

daarvan delen.

2.32

Het derde cassatiemiddel richt zich tegen de volgende passage in rov. 2.4:

'(…) Op grond van het vorenstaande acht het hof Endlichs standpunt, dat de

overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden,

ongegrond. Dit betekent dat Endlichs verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn

is blijven bestaan. Dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te

maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten

heeft kunnen besparen en de steiger eventueel — Bouwmachines bestrijdt dit — aan

derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende gebleken is van een

rechtvaardiging voor Endlichs keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot

nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling

van Endlich dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en

billijkheid door van Endlich betaling van de huurprijs te vorderen.'

2.33

Onderdeel 3.1 bevat geen klacht. Onderdeel 3.2 stelt dat zelfs indien de overeenkomst

niet was ontbonden, Bouwmachines hooguit schadevergoeding wegens niet-nakoming

van de overeenkomst door Endlich kan vorderen. Het hof heeft miskend, aldus het

onderdeel, dat volledige betaling van fase III door Endlich zonder dat daar enige

prestatie van Bouwmachines tegenover staat, disproportioneel is en dat een crediteur

niet geheel vrij is in de keuze tussen nakoming of schadevergoeding, maar daarbij

gebonden is aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, zodat een belangenafweging

dient plaats te vinden.

Naar mijn mening faalt de klacht. Indien het oordeel dat de overeenkomst niet is

ontbonden, ook na verwijzing in stand blijft, kan Bouwmachines op grond van art. 3:296

BW nakoming vorderen. Door Bouwmachines niet in staat te stellen de werkzaamheden

voor fase III te verrichten op de — in dat geval onterechte — grond dat de overeenkomst

voor fase III is ontbonden, verkeert Endlich in schuldeisersverzuim. Endlich blijft

harerzijds in beginsel echter tot nakoming van haar verplichtingen gehouden[38]. Het

hof heeft niet miskend dat de schuldeiser bij de keuze tussen schadevergoeding en

nakoming niet geheel vrij is, maar gebonden aan de eisen van redelijkheid en

billijkheid[39]. Blijkens het laatste deel van de geciteerde passage heeft het hof

geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid in dit geval niet aan de vordering tot

nakoming van Bouwmachines in de weg staan.

2.34

De stelling van onderdeel 3.3 dat Bouwmachines in geval van schuldeisersverzuim van

Endlich uitsluitend recht heeft op vergoeding van de kosten als gevolg van het

schuldeisersverzuim gemaakt (art. 6:63 BW), is onjuist. Art. 6:63 BW ziet op de kosten

die de schuldenaar moet maken doordat hij zijn verbintenis jegens de schuldeiser niet

kan nakomen. Men denke bijvoorbeeld aan kosten van opslag van te leveren zaken.

Daarnaast behoudt de schuldenaar in beginsel echter recht op nakoming van de

779

tegenover zijn verplichting staande prestatie. Dat Bouwmachines geen steigers heeft

geplaatst voor fase III staat aan haar vordering tot nakoming van de tegenprestatie van

Endlich niet in de weg. Door het hier veronderstelde schuldeisersverzuim van Endlich

wordt de nauwe samenhang tussen de wederzijdse verbintenissen immers

verbroken[40].

2.35

Onderdeel 3.4, dat het gerechtvaardigde belang van Bouwmachines bij de vordering tot

betaling van de huurprijs ter discussie stelt in verband met de onmogelijkheid háár deel

van de overeenkomst alsnog na te komen, miskent dat het belang van Bouwmachines bij

haar vordering is gelegen in de huurprijs zelf. Bouwmachines heeft inderdaad geen

belang bij een vordering dat Endlich haar in staat stelt haar eigen verplichting (te weten

het plaatsen van de steigers) alsnog na te komen, maar dat is ook niet wat

Bouwmachines vordert.

2.36

Onderdeel 3.5 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven

dan wel zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, doordat het niet

is ingegaan op de vraag of Bouwmachines, zonder zelf te hebben gepresteerd, nakoming

kan verlangen en of Bouwmachines in verband met fase III schade heeft geleden. De

klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan door niet te

onderzoeken of Bouwmachines, zonder zelf te hebben gepresteerd, nakoming kan

verlangen, vindt reeds haar weerlegging in hetgeen hiervóór (onder 2.33) over het

crediteursverzuim werd opgemerkt. De klacht dat het hof had moeten onderzoeken of

Bouwmachines schade had geleden, faalt, omdat voor de toewijsbaarheid van de

vordering tot nakoming niet relevant is of Bouwmachines schade heeft geleden. De klacht

slaagt echter in zoverre, dat het hof wèl had moeten onderzoeken of en in hoeverre

Bouwmachines een voordeel heeft genoten dat zij bij nakoming van haar verplichtingen

jegens Endlich zou hebben gemist. In geval van crediteursverzuim dat resulteert in een

tekortkoming van de schuldenaar die hem niet kan worden toegerekend, kan het door de

schuldenaar genoten voordeel immers op de tegenprestatie in mindering worden

gebracht (art. 6:78 BW)[41]. Gezien de stellingen van Endlich in de feitelijke

instanties[42] had het hof op dit aspect moeten ingaan.

2.37

Voor zover na verwijzing zal blijken dat de aard van de tekortkomingen en de overige in

middelonderdeel 1.1 genoemde stellingen van Endlich voor de beoordeling van het

geschil van belang zijn, zal Endlich in de gelegenheid moeten worden gesteld deze zo

nodig te bewijzen. In zoverre slagen onderdeel 1.1, slot, en het vierde cassatiemiddel,

die beide tegen het passeren van een bij herhaling door Endlich gedaan bewijsaanbod

zijn gericht.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

NootNaar boven

780

Auteur: J. Hijma

1

Endlich, die een hotel moet verven, komt met Bouwmachines overeen dat deze de

gevelsteigers zal plaatsen en ter beschikking stellen, in een drietal fasen. Tijdens de

fasen I en II constateert Endlich diverse constructiegebreken in de steigers en

beschadiging van het hotel. Hij laat een en ander door derden herstellen. Met betrekking

tot fase III schakelt Endlich een andere steigerbouwer in en laat hij de nota van

Bouwmachines onbetaald. Een ingebrekestelling heeft Endlich niet doen uitgaan.

Bouwmachines verlangt nakoming, Endlich schadevergoeding en ontbinding. In cassatie

staat de vraag centraal of Endlich Bouwmachines in gebreke had dienen te stellen.

Rechtbank en hof beantwoordden deze vraag bevestigend. De Hoge Raad casseert,

overeenkomstig de conclusie van A‑G Keus.

2

Het verzuimleerstuk (art. 6:81 e.v. BW) speelt in deze zaak op twee fronten een rol:

enerzijds bij Endlichs vordering tot schadevergoeding (herstelkosten), anderzijds bij zijn

verlangen tot gedeeltelijke ontbinding (bevrijding inzake fase III). Zowel art. 6:74

(schadevergoeding) als art. 6:265 (ontbinding) eist in lid 2 in principe verzuim en

daarmee, via art. 6:82, in de regel een ingebrekestelling. Op dit uitgangspunt bestaat

een bonte stoet uitzonderingen, die als volgt kunnen worden gecatalogiseerd.

‘i.

Situaties waarin het verzuimleerstuk volledig is geëcarteerd: onmogelijkheid van

nakoming (art. 6:74 lid 2, art. 6:265 lid 2).

ii.

Situaties waarin verzuim nodig blijft, maar dit krachtens de wet intreedt zonder

ingebrekestelling (art. 6:83), althans zonder termijnstelling (art. 6:82 lid 2).

iii.

Situaties waarin verzuim nodig blijft, maar dit krachtens het ongeschreven recht intreedt

zonder ingebrekestelling (art. 6:248 lid 1, aanvullende werking van redelijkheid en

billijkheid).

iv.

Situaties waarin verzuim nodig blijft en ingebrekestelling in principe eveneens, maar

waarin uiteindelijk redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat de schuldenaar

zich op het uitblijven van een ingebrekestelling beroept (art. 6:248 lid 2, derogerende

werking).’

Rubriek (iii) impliceert dat de opsomming in art. 6:83 geen limitatief karakter heeft; zie

o.a. HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 (Verzicht/Rowi). Voor het (subtiele) onderscheid

tussen (iii) en (iv) zie HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257 m.nt. JH (Fraanje/Götte). Het

hier geannoteerde arrest geeft aan de ‘openheid’ van het uitzonderingenstelsel nader

kleur.

781

3

De functie van de ingebrekestelling, zo leert de Hoge Raad in rov. 3.4.4, is niet om ‘het

verzuim vast te stellen’, maar om ‘de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming

te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat

van een tekortkoming sprake is (…)’ (rov. 3.4.4). Een en ander is vaste rechtspraak: HR

20 september 1996, NJ 1996, 748 (Büchner/Wies); HR 27 november 1998, NJ 1999, 380

m.nt. PAS (Van der Meer/Beter Wonen).

In de marge teken ik aan dat een geamputeerde ingebrekestelling als bedoeld in art.

6:82 lid 2 (ingebrekestelling zonder termijnstelling) de omschreven functie niet meer

heeft en nog slechts de aansprakelijkheid markeert, waarmee zij zich aan de

neergeschreven karakterisering onttrekt. Men kan zich afvragen of de wetgever in art.

6:82 lid 2 niet te krampachtig aan het woord ingebrekestelling heeft vastgehouden; vgl.

Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (diss. 1993), p. 211.

De slottournure ‘zonder dat van een tekortkoming sprake is’ positioneert het

verzuimvereiste binnen het tekortkomingsbegrip. Deze invulling sluit aan bij de latere

parlementaire geschiedenis (o.m. Parl. Gesch. NBW, Boek 6 Inv., p. 1249–1250), maar

staat op gespannen voet met centrale artikelen als art. 6:74, art. 6:262–263 en art.

6:265, die het verzuimvereiste naast de tekortkomingseis plaatsen (zie ook art. 6:78,

waarover par. 11). Nader Bakels, o.c., p. 187–191; Nadorp-van den Borg,

Kwartaalbericht NBW 1985, p. 74–79. De Hoge Raad verkiest de enge begripsopvatting,

waarin, onmogelijkheid daargelaten, pas van een tekortkoming wordt gesproken nadat

verzuim is ingetreden. Ik houd voorkeur voor de ruime opvatting, waarin het etiket

‘tekortkoming’ wordt geplakt vóórdat de verzuimregeling aan de orde komt. Deze sluit

veel beter aan bij de centrale wetsartikelen, en voorkomt dat het tekortkomingsbegrip

kameleontische trekken gaat vertonen: bij ontbinding anders dan bij schadevergoeding,

bij de ene schadepost weer anders dan bij de andere. Zulke verschillen kunnen m.i. beter

op het uiteindelijke niveau der rechtsgevolgen dan reeds op dat van de begrippen

ontstaan.

Wat hiervan zij, de ingebrekestelling belichaamt een laatste kans, die de schuldeiser

rechtens aan de schuldenaar dient te gunnen (rov. 3.4.4). Hoe ver die kans moet gaan,

is afhankelijk van de bijzonderheden van het geval. Onder omstandigheden kan zij

teruglopen tot nul, zoals de wetgever met de geschreven uitzonderingen reeds laat zien.

4

In casu achtte het hof, evenals de rechtbank, een reguliere ingebrekestelling

noodzakelijk; de Hoge Raad echter casseert, in het voetspoor van A‑G Keus. Het

visieverschil is terug te voeren op een verschil in appreciatie van Endlichs stellingen met

betrekking tot het spoedeisende karakter van de reparaties. Anders dan het hof plaatsen

A‑G en Raad, uitgedaagd door het cassatiemiddel, dit aspect vol in de schijnwerper.

Voor gevallen van spoedeisend herstel leidt de Hoge Raad uit de redelijkheid en

billijkheid een ongeschreven uitzonderingsregel af. Deze luidt, compact weergegeven, als

volgt: (a) voorzover herstel spoedeisend is en daardoor (b) een schriftelijke

ingebrekestelling met termijnstelling niet mogelijk of niet zinvol is, terwijl (c) de

schuldeiser voldoende doet om de schuldenaar tot herstel in staat te stellen, maar (d) de

schuldenaar geen soelaas biedt (d.w.z. hij niet goed bereikbaar is, of niet in staat of niet

782

bereid is om spoedmaatregelen te nemen), brengen de maatstaven van redelijkheid en

billijkheid mee dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt (rov. 3.4.4).

De componenten (b) en (d) schurken aan tegen de in art. 6:82 lid 2 geregelde gevallen

dat ‘de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning

nutteloos zou zijn’, waarin een schriftelijke aansprakelijkstelling — zonder termijnstelling

— volstaat. De bijkomende aanwezigheid van component (a), het spoedeisende karakter,

onttrekt de in het arrest bedoelde gevallen echter ook aan die restant-gehoudenheid. De

Raad overweegt dat ‘de eis van toezending van een dergelijke mededeling niet te

verenigen valt met de spoed waarmee in zon situatie maatregelen moeten worden

genomen, en de toezending in zo'n situatie ook geen nut zal hebben’ (rov. 3.4.4 slot). De

spoedeisendheid kan dus niet alleen het termijnstellingselement, maar de

ingebrekestelling in haar totaliteit opzij zetten.

5

Het betoog van de Hoge Raad spreekt aan. De ingebrekestelling is een formele daad van

communicatie, die normaliter noodzakelijk is, maar onder omstandigheden haar status

verliest. Spoedeisend herstel is een kardinale omstandigheid, die een atypisch regime

rechtvaardigt. Voor een brief is soms geen tijd, voor een reguliere termijnstelling

evenmin. In bepaalde gevallen zal de schuldenaar genoegen moeten nemen met een

telefonisch bericht, waarin de schuldeiser het probleem uiteenzet en hem tot onverwijld

herstel aanspoort. Het verzuim zal dan m.i. intreden op het moment waarop de

schuldenaar in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs tot correctie had behoren over

te gaan (in verband met de korte termijnen is een afgeleid termijnstellingsmodel — ‘Ik

geef je drie uur de tijd’ — weinig aantrekkelijk). In voorkomend geval vormen de aard

van de tekortkoming en van de daardoor ontstane situatie, mits kenbaar voor de

schuldenaar, een voldoende rechtvaardiging voor het versneld intreden van verzuim.

6

Of alle componenten aanwezig zijn, onderzoekt de Hoge Raad uiteraard niet; dat is een

taak voor het hof dat zich na verwijzing over de zaak moet buigen. Wel zet de Raad in

rov. 3.4.3 de in zijn ogen cruciale stellingen van Endlich op een rij: de gebreken

veroorzaakten gevaar en overlast, herstel kon geen uitstel lijden; Endlich heeft

gecommuniceerd zoals verwacht mocht worden; Bouwmachines was slecht te bereiken,

haar reactie was inadequaat; het zenden van een ingebrekestelling had dus geen zin,

bovendien ontbrak de tijd. De ingrediënten van de in rov. 3.4.4 gepresenteerde regel

(par. 4) liggen hier panklaar gereed.

Het praktische belang van de regel is, logischerwijze, afhankelijk van de vraag hoe snel

men aanvaardt dat aan de erin vervatte eisen is voldaan, met name wat betreft de

spoedeisendheid en het niet mogelijk of niet zinvol zijn van een ingebrekestelling. Men

behoeft geen profeet te zijn om te voorzien dat, na het besproken arrest, menig crediteur

zal betogen dat die vereisten in concreto inderdaad zijn vervuld. Reeds gezien het

uitzonderingskarakter ligt een terughoudende benadering voor de hand. Een blik op rov.

3.4.3 sub a doet vermoeden, dat ook aan de Raad geen ruime toepasselijkheid voor ogen

staat.

7

783

Het arrest bevat tevens informatie inzake een ‘eerdere’ uitzonderingsrubriek, die der

blijvende onmogelijkheid van nakoming (par. 2 sub i). De litigieuze gebreken zijn

telkens, door derden, hersteld. Daaruit heeft het hof, aldus de Hoge Raad, ‘op zichzelf

terecht afgeleid dat nakoming van de verbintenissen niet aanstonds blijvend onmogelijk

was’ (rov. 3.4.1). Het raadselachtige ‘niet aanstonds’ vindt verderop in het arrest

toelichting, waar het college een aanwijzing meegeeft aan het na verwijzing oordelend

hof (rov. 3.4.7). In het kader der ontbinding constateert de Raad, dat de gebreken in de

steigers, het ontstaan en het herstel van de schade en de houding van Bouwmachines

dienaangaande ‘uit hun aard niet meer ongedaan (kunnen) worden gemaakt’. En dus, zo

rondt het college af, ‘is een ingebrekestelling ook in zoverre overbodig omdat behoorlijke

nakoming (…) inmiddels onmogelijk is geworden in de zin van art. 6:265 lid 2 BW’ (rov.

3.4.7 sub b).

De alinea prikkelt tot overpeinzing. Zegt de Hoge Raad hier, dat men in ontbindingskader

het betoog over verzuim zonder ingebrekestelling weer kan vergeten, aangezien dit

inmiddels is achterhaald door een (blijvende) onmogelijkheid in de zin van art. 6:265 lid

2, die het verzuimleerstuk compleet buitenspel zet? Met die gedachtengang zou ik moeite

hebben. Ervan uitgaande dat de litigieuze gebreken aanvankelijk herstelbaar waren en

nakoming dus nog mogelijk was (rov. 3.4.1), zodat de verzuimregeling toepasselijk is

geraakt en in beginsel een ingebrekestelling was vereist, zie ik niet goed hoe men —

zoals de Raad lijkt te doen — achteraf nog op die conclusie kan terugkomen. Gesteld dat

Endlich aan Bouwmachines inderdaad via ingebrekestelling een laatste kans had moeten

gunnen en hij dat ten onrechte heeft nagelaten (bijvoorbeeld omdat herstel toch minder

haast had dan hij suggereert), dan kan bezwaarlijk achteraf worden gezegd dat als

gevolg van een later ingetreden onmogelijkheid die ingebrekestelling toch weer

achterwege mocht blijven: het is het één of het ander. Beslissend is niet het moment van

de ontbinding, maar dat van de tekortkoming waarop de schuldeiser later de ontbinding

baseert. In casu is de tekortkoming gelegen in de gebreken inzake de fasen I en II. De

constatering dat die gebreken aanvankelijk herstelbaar waren, zodat de schuldenaar zijn

verbintenissen nog kon nakomen (rov. 3.4.1), heeft m.i. het verzuimleerstuk definitief

ter tafel gebracht.

8

Endlich grijpt de tekortkoming(en) in de fasen I en II aan om het contract — alleen —

ten aanzien van fase III te ontbinden. Een dergelijke gedeeltelijke ontbinding behoort tot

het palet van mogelijkheden die het principiële art. 6:265 lid 1 aan schuldeisers biedt.

Opgemerkt zij dat art. 6:265 lid 2 zulk een keuze niet frustreert. De woorden ‘voor zover’

in die bepaling brengen geen proportionaliteitstoets in en betekenen dus niet, dat een

schuldeiser jegens wie is tekortgeschoten de overeenkomst slechts zou mogen ontbinden

voor het gedeelte waarover verzuim (of onmogelijkheid) bestaat. De Hoge Raad heeft

reeds eerder doen blijken dat hij, ook bij duurovereenkomsten, geneigd is het —

cryptisch te noemen — ‘voor zover’ in art. 6:265 lid 2 luchtig te lezen; HR 11 januari

2002, NJ 2003, 255 m.nt. JH (Schwartz/Gnjatovic).

9

De Hoge Raad geeft het verwijzingshof nog op een ander punt een vingerwijzing mee: als

Bouwmachines van haar tekortkomingen in de fasen I en II geen of slechts een gering

verwijt kan worden gemaakt, dan zal deze omstandigheid moeten worden meegewogen

bij de vraag of die tekortkomingen een ontbinding ten aanzien van fase III

784

rechtvaardigen (rov. 3.4.7 sub a). De laatste woorden verwijzen naar de slottournure van

art. 6:265 lid 1: ‘tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe

betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt’.

Zie ik goed, dan gaat aldus de (mate van) toerekenbaarheid van de tekortkoming een rol

spelen op het niveau van de ontbindingsvereisten. De tekst van art. 6:265 lid 1, en met

name de daarin genoemde ‘bijzondere aard’, laat zon weging op zichzelf wel toe.

Niettemin is 's Raads suggestie verrassend. Voor ontbinding immers is ten onzent

principieel irrelevant of de tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend.

Achtergrond van dit principe is, dat het uitblijven van de ene prestatie op zichzelf reeds

rechtvaardigt dat de tegenprestatie — via een bevrijdende ontbinding — niet behoeft te

worden verricht; Parl. Gesch. NBW, Boek 6, p. 1002, 1004, 1010. Situaties waarin een

lage verwijtbaarheid doorslaggevend is om een ontbinding te blokkeren, zullen in dit licht

bepaald schaars (dienen te) blijven.

In de jurisprudentie is nu en dan gewicht gehecht aan de omstandigheid dat de debiteur

geheel te goeder trouw was; zie voor vindplaatsen Contractenrecht VI (Grootveld), nr.

1113; vgl. Verbintenissenrecht (Hartlief), art. 6:265, aant. 7. Bedacht zij echter dat de

daar vermelde uitspraken onder het oude wetboek zijn gedaan, toen voor ontbinding nog

de eis van wanprestatie (toerekenbare tekortkoming) gold en een

verwijtbaarheidsweging derhalve meer voor de hand lag.

10

Het arrest bevat tenslotte enkele overwegingen op aanpalende terreinen, die ik kort

signaleer.

Ten aanzien van art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) overweegt de Hoge Raad

in rov. 3.5, dat het feit dat een partij in de nakoming van de overeenkomst tekortschiet,

geen ‘onvoorziene omstandigheid’ oplevert als in dat wetsartikel bedoeld. Inderdaad

dienen de beide leerstukken uit elkaar te worden gehouden. Zie ook A‑G Keus, conclusie,

sub 2.29, die erop wijst dat schuldeisers anders langs de weg van art. 6:258 de eisen

van art. 6:265 simpel zouden kunnen ontgaan.

11

Ten aanzien van een eventueel uitblijven van ontbinding bevat rov. 3.6 enkele

afsluitende observaties. Partijen blijven dan volgens hun overeenkomst gebonden. Door

Bouwmachines in de nakoming te frustreren, is Endlich in schuldeisersverzuim geraakt

(art. 6:58 BW); de huurprijs zal hij alsnog moeten betalen (geen ontbinding, art. 6:266

BW). Indien Bouwmachines van haar niet-nakoming voordeel heeft genoten (verhuur aan

derde), kan art. 6:78 lid 1 BW meebrengen dat zij aan Endlich een schadevergoeding

moet betalen, zodat haar vordering tot betaling van de huurprijs feitelijk wordt

afgeroomd. Dit art. 6:78, dat ongerechtvaardigde verrijking tegengaat, is ook van

toepassing in geval van (overmacht door) schuldeisersverzuim; TM, Parl. Gesch. NBW,

Boek 6, p. 273; Asser-Hartkamp I (2004), nr. 297. In de ogen van de Hoge Raad heeft

Endlich dit punt in de feitelijke instanties echter onvoldoende uitgewerkt, zodat het hof

het buiten beschouwing mocht laten (anders de A‑G, sub 2.36).

12

785

Het arrest is ook besproken door Janssen (M.A.J.G.) en Van Rossum, NTBR 2005, p.

130–133; De Vries, VrA 2005, p. 96–107. Verzuim en ingebrekestelling doen de laatste

tijd veel inkt vloeien. Zie de literatuur vermeld door A‑G Keus, conclusie, sub 2.3, noot

5; nadien o.a. Van den Brink, MvV 2005, p. 182–186, 198–203; Haas, WPNR 6623

(2005); Janssen (J.F.M.), NTBR 2005, p. 353–366; De Jong, NTBR 2005, p. 288–296,

Lewin, NJB 2006, p. 628–633.

Jac. Hijma

Voetnoten

Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[1] Zie o.a. CvA alinea 9, CvD alinea 16, 17 en 18, MvA principaal appel/MvG

incidenteel appel alinea 5, 6, 23, 25, 26 ('De acute noodzaak tot ingrijpen bleef uiteraard

bestaan; bovendien gebeurde later overigens ook niets.' en 'Onder deze

omstandigheden, die deels gevaarlijk waren en deels onacceptabel overlast voor de

opdrachtgever en diens gasten opleverden, ontkwam Endlich er niet aan zelf snelle

maatregelen te nemen door de netten vast te zetten, rommel op te ruimen en gevaarlijke

situaties te verhelpen. Uit de houding van directeur Stam en diens medewerkers kon

Endlich niet anders concluderen dan dat Bouwmachines niet of niet geheel aan haar

verplichtingen ten aanzien van herstelwerkzaamheden zou voldoen', alsmede 'Onder

deze omstandigheden en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan

Bouwmachines zich er achteraf niet op beroepen dat Endlich haar voorafgaande aan de

herstelwerkzaamheden schriftelijk in gebreke had moeten stellen. Na dergelijke

telefonisch contacten heeft het nog weinig zin, voorzover reeds mogelijk, om op kantoor

een fax te maken, die te versturen, af te wachten of Bouwmachines alsnog iets

onderneemt en af te wachten. Immers, de klachten hielden aan, gevaarlijke situaties

dienden verholpen te worden en de reactie namens Bouwmachines stelde teleur.

Overigens, zelfs indien een dergelijke fax voorafgaand aan herstelwerkzaamheden zou

zijn uitgegaan, betekende dat bijvoorbeeld dat die gevaarlijke situatie bleef bestaan en

de gasten van het Atlantic Hotel geen of een slechte nachtrust hadden, althans in het

belangrijke mate gestoord werden in hun genot van de hotelkamers.) en 27, 29, 30.

[2] Zie CvA alinea 16, CvD alinea 23 in samenhang met alinea 15 en 16 en de daar

genoemde en besproken schriftelijk getuigenverklaringen, MvA/MvG alinea 36: 'De

(telefonisch en persoonlijke) gesprekken met de medewerkers van Bouwmachines inzake

de tekortkomingen van de steiger vanaf de kerst 1999 tot begin 2000 alsmede de

tekortkomingen kunnen bevestigd worden door onder meer de volgende getuigen: de

heren P.J. Lommers, Q.J.B. de Haas, O.E. Spruijt, H.H.J. Steenwijk, Pronk en

medewerkers van W.D.S.'

[3] Zie bijvoorbeeld CvD alinea 17 en voorts ook expliciet MvA/MvG alinea 26: 'De

acute noodzaak tot ingrijpen bleef uiteraard bestaan; bovendien gebeurde later overigens

ook niets.' en 'Onder deze omstandigheden, die deels gevaarlijk waren en deels

onacceptabele overlast voor de opdrachtgever en diens gasten opleverden, ontkwam

Endlich er niet aan zelf snelle maatregelen te nemen door de netten vast te zetten,

rommel op te ruimen en gevaarlijke situaties te verhelpen. Uit de houding van directeur

Stam en diens medewerkers kon Endlich niet anders concluderen dan dat Bouwmachines

niet of niet geheel aan haar verplichtingen ten aanzien van herstelwerkzaamheden zou

786

voldoen', alsmede 'Onder deze omstandigheden en naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid kan Bouwmachines zich er achteraf niet op beroepen dat Endlich haar

voorafgaande aan de herstelwerkzaamheden schriftelijk in gebreke had moeten stellen.

Na dergelijke telefonisch contacten heeft het nog weinig zin, voorzover reeds mogelijk,

om op kantoor een fax te maken, die te versturen, af te wachten of Bouwmachines

alsnog iets onderneemt en af te wachten. Immers, de klachten hielden aan, gevaarlijke

situaties dienden verholpen te worden en de reactie namens Bouwmachines stelde teleur.

Overigens, zelfs indien een dergelijke fax voorafgaande aan herstelwerkzaamheden zou

zijn uitgegaan, betekende dat bijvoorbeeld dat die gevaarlijke situatie bleef bestaan en

de gasten van het Atlantic Hotel geen of een slechte nachtrust hadden, althans in

belangrijke mate gestoord werden in hun genot van de hotelkamers.

[4] Zie MvA/MvG alinea 24.

[5] Aldus HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79.

[6] Zie bijvoorbeeld alinea 11 MvA/MvG.

[7] Zie prod. 1 bij CvE.

[8] Vergelijk: Hoge Raad 21 mei 1976, NJ 1977, 73; Hoge Raad 27 juni 1997, NJ

1997, 641, Hoge Raad 4 februari 2000, NJ 2000, 258, Hoge Raad 5 januari 2001, NJ

2001, 79.

[9] Zie ook: Hoge Raad 5 januari 2001, NJ 2001, 79 en Asser-Kortmann-De Leede-

Thunissen no. 576.

[10] Prod. 15 bij CvD.

[11] Prod. 13 bij CvD.

[12] Prod. 17 bij CvD.

[13] Prod. 16 bij CvD.

[14] Zie CvA alinea 16, CvD alinea 23 in samenhang met alinea 15 en 16 en de daar

genoemde en besproken schriftelijk getuigenverklaringen, MvA/MvG alinea 36: 'De

(telefonisch en persoonlijke) gesprekken met de medewerkers van Bouwmachines inzake

de tekortkomingen van de steiger vanaf de kerst 1999 tot begin 2000 alsmede de

tekortkomingen kunnen bevestigd worden door onder meer de volgende getuigen: de

heren P.J. Lommers, Q.J.B. de Haas, O.E. Spruijt, H.H.J. Steenwijk, Pronk en

medewerkers van W.D.S.'

Voetnoten "Conclusie"

[15] Zie de rov. 1a–e van het vonnis van 10 oktober 2001 van de rechtbank 's-

Gravenhage en rov. 2.1 van het bestreden arrest. Ik ontleen de onder 1.2 weergegeven

feiten aan het arrest van het hof.

[16] Zie voor deze omschrijving de samenvatting van de feiten in rov. 2.1 van het

bestreden arrest. Over de exacte inhoud van de verplichtingen van Bouwmachines lijkt

tussen partijen overigens enig verschil van mening te bestaan. Zie hierna onder 2.20.

787

[17] Zie conclusie van antwoord onder 9.

[18] Het arrest dateert van 14 maart 2003; de cassatiedagvaarding is op 23 mei 2003

uitgebracht.

[19] Zie onder meer C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie,

NTBR 2004, p. 2–32; M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en

ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004, p. 62–72; G.T. de

Jong, Wel of niet een ingebrekestelling: een doolhof met hoofdroutes, NJB 2001, p. 708–

713; V. van den Brink, Geen ingebrekestelling, toch verzuim, NbBW 2002, p. 138–141;

T. Hartlief, De Hoge Raad en het verzuimvereiste, WPNR 00/6427, p. 899–901; M.A.M.C.

van den Berg, Een innovatieve opening in de fuik van de verzuimeis, WPNR 03/6530, p.

355–356; H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie (1999), p. 16–24; F.B. Bakels,

Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (1993), p. 197 e.v.

[20] H.B. Krans, a.w., p. 21.

[21] HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128, m.nt. PAS.

[22] Zie bijv. Parl. Gesch. boek 6, p. 289, 294 en 296.

[23] Zie bijv. HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603, m.nt. HJS, rov. 3.4; HR 6 oktober 2000,

NJ 2000, 691, rov. 3.5; HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257, m.nt. JH, rov. 3.4; HR 12

september 2003, NJ 2004, 36, rov. 3.3.2; HR 28 november 2003, NJ 2004, 237, rov.

3.3.

[24] Zie HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691; HR 12 september 2003, NJ 2004, 36.

[25] Zie HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257, m.nt. JH; HR 28 november 2003, NJ 2004,

237.

[26] Zie in deze zin ook de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 11 januari 2002, NJ

2003, 255, m.nt. JH, onder 7–14.

[27] Dit wordt eveneens gesignaleerd door H.B. Krans, a.w., p. 22.

[28] Zie HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258, rov. 3.6.

[29] Vgl. HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, rov. 3.3.

[30] Zie conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie

onder 9; conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie,

onder 16–18; memorie van antwoord/incidentele memorie van grieven, onder 26.

[31] De — door Bouwmachines bestreden — stelling van Endlich dat Bouwmachines op

mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat

dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere

gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval

ontbreken. Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel

mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke

ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat

Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten,

zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW.

788

[32] Bouwmachines stelt zich op het standpunt dat is overeengekomen dat zij stalen

gevelsteigers ter beschikking zou stellen en die steigers eveneens zou aanvoeren,

monteren, demonteren en afvoeren. Zie conclusie van repliek in conventie/conclusie van

antwoord in reconventie onder 2; conclusie van dupliek in reconventie onder 2–3 en 7;

memorie van grieven onder 6. Zie ook schriftelijke toelichting van de zijde van

Bouwmachines onder 3 (waar Bouwmachines overigens een nieuwe feitelijke stelling lijkt

te betrekken); conclusie van dupliek in cassatie onder 2 en 10.

[33] Zoals weergegeven in de brief van 30 november 1999 van Bouwmachines aan

Endlich, overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van eis en geciteerd in rov. 1 onder b van

het vonnis van 10 oktober 2001.

[34] Het vaststellen van de inhoud van een verbintenis is een goeddeels feitelijke

beoordeling en derhalve aan de feitenrechter voorbehouden, behoudens toetsing in

cassatie.

[35] Daarop zou kunnen wijzen, dat het hof van schriftelijke mededelingen in plaats

van schriftelijke ingebrekestelling(en) en van een aanpassing van het gedrag van

Bouwmachines ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst heeft

gesproken.

[36] Aldus Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 333.

[37] Ik voel mij in deze opvatting gesteund door HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493.

De rechtbank had in haar vonnis (rov. 5.10, derde gedachtestreepje) geoordeeld dat de

rechtsgevolgen van de schending van verplichtingen waartoe het ABP zich had

verbonden, niet door artikel 6:258 BW worden beheerst. Volgens A-G Hartkamp zou, zo

het ABP zich zou hebben verbonden, geen sprake zijn van een 'onvoorziene', maar juist

van een verdisconteerde omstandigheid. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep.

[38] Zie Asser-Hartkamp 4–I (2004), nr. 295 e.v. en C.A. Streefkerk,

Schuldeisersverzuim (1997), nr. 21.

[39] Zie HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79, rov. 3.5.

[40] Zie C.A. Streefkerk, a.w., nr. 21 (p. 36 bovenaan).

[41] Zie Asser-Hartkamp 4–I (2004), nrs. 296–297, die niet alleen naar art. 6:78 BW,

maar ook naar art. 7:628 BW (arbeidsovereenkomst), art. 7A:1647 (oud) BW

(aanneming van werk) en art. 7:411 BW (opdracht) verwijst. Zie voorts C.A. Streefkerk,

a.w., nr. 14.

[42] Zie in het bijzonder conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in

reconventie onder 10. Ook in haar memorie van antwoord onder 10–14 gaat Endlich op

de vordering tot nakoming van fase III in, zij het dat zij daarbij sterk de nadruk legt op

haar — onjuiste — stelling dat Bouwmachines hooguit aanspraak op schadevergoeding

kan maken. Desondanks meen ik dat het hof uit de stellingen van Endlich, met name die

uit de eerste aanleg, een beroep op art. 6:78 BW had moeten destilleren.

789

NJ 2004, 237: Ingebrekestelling vereist?; aanvullende en derogerende werking

redelijkheid en billijkheid

Instantie: Hoge Raad Datum: 28 november 2003

Magistraten:

Mrs. P. Neleman, D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein, E.J. Numann, F.B. Bakels

Zaaknr: C02/119HR

Conclusie:

A-G De Vries Lentsch-Kostense

LJN: AJ0538

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:2 lid 2; BW art. 82; BW art. 83; BW art. 248 lid 2

Ingebrekestelling vereist?; aanvullende en derogerende werking redelijkheid en

billijkheid.

Onder omstandigheden kan (i) een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling

onaanvaardbaar zijn of (ii) worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en

billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder

ingebrekestelling in verzuim raakt.

SamenvattingNaar boven

Op vordering van de huurder heeft de rechtbank de huurovereenkomst van partijen

ontbonden en daarbij — gemotiveerd — overwogen dat de verhuurder ‘zich in

redelijkheid niet op het ontbreken van een ingebrekestelling kan beroepen’. In cassatie

wordt geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat wil een tussen partijen krachtens de

wet van toepassing zijnde regel onder omstandigheden niet van toepassing zijn, het

moet gaan om omstandigheden die maken dat die toepassing naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Onder omstandigheden kan (ⅰ) een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling

onaanvaardbaar zijn of (ⅱ) worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en

billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder

ingebrekestelling in verzuim (HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257). De rechtbank heeft

klaarblijkelijk met het oog op de omstandigheden van dit geval geoordeeld dat op grond

van de redelijkheid en billijkheid de huurder geen ingebrekestelling meer behoefde uit te

brengen.[1]

Partij(en)Naar boven

Petrus Martinus Johanna Maria van der Heiden, te Wouwse Plantage, gemeente

Roosendaal, eiser tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt,

tegen

790

Bubbels B.V., te Hoogerheide, gemeente Woensdrecht, verweerster in cassatie, niet

verschenen.

Voorgaande uitspraakNaar boven

Rechtbank:

3. De beoordeling.

3.1

Bubbels heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter en

kan in zoverre in haar beroep worden ontvangen.

3.2

Daar de grieven beogen het geschil in volle omvang aan de rechtbank voor te leggen

zullen deze, gelet op hun samenhang, hieronder gezamenlijk worden behandeld.

3.3

De rechtbank neemt over de door de kantonrechter vastgestelde en door partijen niet

bestreden feiten.

3.4

Kern van het geschil is de vraag of Van der Heiden in verzuim is ten aanzien van zijn uit

de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting tot oplevering van het bedrijfspand aan

de Voltaweg 15a te Hoogerheide.

3.5

De rechtbank verwerpt het primaire standpunt van Bubbels, dat Van der Heiden van

rechtswege in verzuim is door het verstrijken van de in de huurovereenkomst

opgenomen opleveringstermijn. In de huurovereenkomst wordt 1 maart 2000 enkel

genoemd als streefdatum. Deze datum kan derhalve niet als een fatale termijn worden

beschouwd. Dat partijen, naar Bubbels stelt, de overeenkomst op 23 februari 2000

nogmaals hebben ondertekend zonder deze termijn aan te passen, doet niet af aan de

kennelijke bedoeling van partijen deze datum slechts als een streefdatum te

beschouwen.

3.6

Dit brengt mee dat in beginsel een schriftelijke ingebrekestelling is vereist om Van der

Heiden in verzuim te doen zijn. De rechtbank verwerpt het subsidiaire standpunt van

Bubbels, dat zij van der Heiden bij brief van 28 juli 2000 in gebreke heeft gesteld. In

deze brief wordt immers geen termijn genoemd waarbinnen Van der Heiden alsnog dient

na te komen. Dat Bubbels, naar zij stelt, een redelijke termijn heeft laten verstrijken

alvorens zij is overgegaan tot dagvaarding van Van der Heiden, rechtvaardigt niet de

conclusie dat de brief van 28 juli 2000 een ingebrekestelling is als bedoeld in artikel 6:82

lid 1 BW.

3.7

791

De rechtbank is echter met Bubbels van oordeel dat Van der Heiden zich in redelijkheid

niet op het ontbreken van een ingebrekestelling kan beroepen. Naar Van der Heiden stelt

werd de vertraging in oplevering niet alleen veroorzaakt door de hoge bouwkundige eisen

die Bubbels volgens Van der Heiden aan het pand stelde, maar ook door het feit dat Van

der Heiden met een derde verwikkeld was in een juridische procedure over het pand.

Door de daarmee samenhangende financiële gevolgen was Van der Heiden, naar hij stelt,

niet in staat te bouwen en gelijktijdig te procederen. Voor zover Bubbels in haar

faxbericht van 1 mei 2000 als akkoord is gegaan met deze vertraging, ziet deze

toestemming niet op een vertraging voor onbepaalde tijd. Zij stelt immers dat zij hoopt

dat 'een en ander alsnog met spoed gerealiseerd kan worden'. In ieder geval had Van der

Heiden na ontvangst van de brief van Bubbels van 28 juli 2000 moeten begrijpen dat

Bubbels geen verder uitstel duldde. Gelet op het in deze brief gedane verzoek van

Bubbels aan Van der Heiden om te bevestigen of hij akkoord gaat met een ontbinding

van de huurovereenkomst, had het op de weg van Van der Heiden gelegen zich

uitdrukkelijk jegens Bubbels bereid te verklaren tot oplevering van het pand en ter zake

nadere afspraken te maken. Uit de door Van der Heiden ter zitting gegeven toelichting

blijkt dat hij dit niet heeft gedaan. De rechtbank is van oordeel dat Van der Heiden een

en ander op zijn beloop heeft gelaten en zich onvoldoende heeft ingespannen om Bubbels

enig inzicht te verschaffen in de termijn waarop het pand kon worden opgeleverd,

hetgeen, gezien het feit dat de vertraging met name werd veroorzaakt door een voor zijn

rekening en risico komende omstandigheid, wel op zijn weg had gelegen.

3.8

Dit leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is. De rechtbank zal het bestreden vonnis

vernietigen en de subsidiaire vordering toewijzen, alsmede de vordering tot

schadevergoeding op te maken bij staat, nu Bubbels voldoende aannemelijk heeft

gemaakt dat zij schade heeft geleden ten gevolge van de tekortkoming door Van der

Heiden.

3.9

Van der Heiden zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten

van de procedure in beide instanties.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Cassatiemiddel

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven

vormen, doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze

bestreden vonnis, in het bijzonder in r.o. 3.7 daarvan, zulks ten onrechte op grond van

het navolgende:

Na de verwerping in de r.o. 3.5 en 3.6 van een aantal stellingen van Bubbels, oordeelt de

Rechtbank in r.o. 3.7 'dat Van der Heiden zich in redelijkheid niet op het ontbreken van

een ingebrekestelling kan beroepen'. Aldus miskent de Rechtbank dat een tussen partijen

792

krachtens de wet van toepassing zijnde regel onder omstandigheden niet van toepassing

is, maar dat het dan moet gaan om omstandigheden die maken dat die toepassing naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden zijn. Ten onrechte

hanteert de Rechtbank in r.o. 3.7 een ander (namelijk lichter) criterium, te weten of Van

der Heiden zich in redelijkheid al dan niet op het ontbreken van een ingebrekestelling kan

beroepen.

Mocht de Rechtbank (na de constatering in r.o. 3.6 dat geen sprake is geweest van een

ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 lid 1 BW) van oordeel zijn dat niettemin het

verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling omdat zich zou voordoen de in art. 6:83,

aanhef en sub a bedoelde situatie, dan is zulks onbegrijpelijk in het licht van de door de

Rechtbank in r.o. 3.7 weergegeven feiten, waaruit immers blijkt dat nu juist geen sprake

was van een mededeling van Van der Heiden (naar aanleiding van de brief van 28 juli

2000).

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Bubbels — heeft bij exploot van 22

september 2000 eiser tot cassatie — verder te noemen: Van der Heiden — gedagvaard

voor de kantonrechter te Bergen op Zoom en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk

uitvoerbaar bij voorraad:

1

te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst is ontbonden bij brief van 28 juli 2000

gelet op de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst;

2

subsidiair de huurovereenkomst te ontbinden wegens toerekenbare tekortkoming in de

nakoming van de overeenkomst voorzover vereist, en

3

Van der Heiden te veroordelen in de door Bubbels geleden en nog te lijden schade

voortvloeiende uit de wanprestatie van Van der Heiden nader op te maken bij staat.

Van der Heiden heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 31 januari 2001 de vordering van Bubbels

afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Bubbels hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Breda.

Bij vonnis van 8 januari 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter

vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de tussen partijen gesloten huurovereenkomst van

12 januari 2000 ontbonden, Van der Heiden veroordeeld tot vergoeding van de door

Bubbels geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en het

meer of anders gevorderde afgewezen.

793

2 Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot

verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i.

Bij brief van 12 januari 2000 heeft Van der Heiden bevestigd dat per 1 maart 2000 aan

Bubbels het bedrijfspand Voltweg 15A te Hoogerheide wordt verhuurd voor een termijn

van drie jaren met stilzwijgende verlengingsmogelijkheid, tegen een huurprijs van ƒ 23

250 per jaar, op te leveren met een aantal extra voorzieningen. In de brief staat tevens

vermeld: 'Gestreefde opleveringsdatum 1.3.2000'.

ii.

In april 2000 stelde Van der Heiden aan Bubbels voor drie maanden huur vooruit te

betalen teneinde het gehuurde te kunnen afwerken. Bij faxbericht van 1 mei 2000 heeft

Bubbels aan Van der Heiden meegedeeld dat zij een dergelijke investering niet aangaat

zolang niet meer duidelijkheid omtrent de zaak wordt verschaft en dat zij hoopt dat een

en ander alsnog met spoed kan worden gerealiseerd.

iii.

Bij brief van 28 juli 2000 heeft de gemachtigde van Bubbels aan Van der Heiden

meegedeeld dat Bubbels het pand nog niet in gebruik kon nemen en dat Bubbels een

beroep deed op ontbinding van de huurovereenkomst wegens een door Van der Heiden

gepleegde tekortkoming. Bubbels ontvangt — aldus deze brief — graag een bevestiging

dat Van der Heiden akkoord is met de ontbinding zodat zij kan zoeken naar vervangende

bedrijfsruimte. Verder hield Bubbels zich de rechten ten aanzien van schade uit

wanprestatie voor.

iv.

Tot 21 september 2000 heeft Bubbels geen gebruik kunnen maken van het gehuurde.

3.2

Bubbels heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de tussen partijen gesloten

huurovereenkomst is ontbonden bij brief van 28 juli 2000, en subsidiair dat de

kantonrechter deze overeenkomst zal ontbinden, met veroordeling van Van der Heiden

tot betaling van de door Bubbels geleden en nog te lijden schade. De kantonrechter heeft

deze vorderingen afgewezen maar de rechtbank heeft de overeenkomst ontbonden. De

rechtbank heeft daarbij overwogen dat de in de overeenkomst opgenomen

opleveringsdatum van 1 maart 2000 een streefdatum is en daarom niet als een fatale

termijn kan worden beschouwd (rov. 3.5). Op grond daarvan is in beginsel een

schriftelijke ingebrekestelling vereist om Van der Heiden in verzuim te doen zijn en de

794

brief van 28 juli 2000, waarin niet een redelijke termijn is opgenomen voor nakoming,

rechtvaardigt niet de conclusie dat zij als een ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 lid

1 BW is bedoeld (rov. 3.6). De rechtbank is echter van oordeel dat Van der Heiden zich in

redelijkheid niet op het ontbreken van een ingebrekestelling kan beroepen. De rechtbank

heeft dit oordeel (in rov. 3.7) als volgt gemotiveerd:

'Naar Van der Heiden stelt werd vertraging in de oplevering niet alleen veroorzaakt door

de hoge bouwkundige eisen die Bubbels volgens Van der Heiden aan het pand stelde,

maar ook door het feit dat Van der Heiden met een derde verwikkeld was in een

juridische procedure over het pand. Door de daarmee samenhangende financiële

gevolgen was Van der Heiden, naar hij stelt, niet in staat te bouwen en gelijktijdig te

procederen. Voor zover Bubbels in haar faxbericht van 1 mei 2000 al akkoord is gegaan

met deze vertraging, ziet deze toestemming niet op een vertraging voor onbepaalde tijd.

Zij stelt immers dat zij hoopt dat 'een en ander alsnog met spoed gerealiseerd kan

worden'. In ieder geval had Van der Heiden na ontvangst van de brief van Bubbels van

28 juli 2000 moeten begrijpen dat Bubbels geen verder uitstel duldde. Gelet op het in

deze brief gedane verzoek van Bubbels aan Van der Heiden om te bevestigen of hij

akkoord gaat met een ontbinding van de huurovereenkomst, had het op de weg van Van

der Heiden gelegen zich uitdrukkelijk jegens Bubbels bereid te verklaren tot oplevering

van het pand en ter zake nadere afspraken te maken. Uit de door Van der Heiden ter

zitting gegeven toelichting blijkt dat hij dit niet heeft gedaan. De rechtbank is van

oordeel dat Van der Heiden een en ander op zijn beloop heeft gelaten en zich

onvoldoende heeft ingespannen om Bubbels enig inzicht te verschaffen in de termijn

waarop het pand kon worden opgeleverd, hetgeen, gezien het feit dat de vertraging met

name werd veroorzaakt door een voor zijn rekening en risico komende omstandigheid,

wel op zijn weg had gelegen.'

3.3

Het middel keert zich tegen rov. 3.7 van het vonnis allereerst met de klacht dat de

rechtbank heeft miskend dat wil een tussen partijen krachtens de wet van toepassing

zijnde regel onder omstandigheden niet van toepassing zijn, het moet gaan om

omstandigheden die maken dat die toepassing naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is. Deze klacht kan evenwel niet tot cassatie leiden omdat de

rechtbank dit niet heeft miskend. Immers onder omstandigheden kan (i) een beroep op

het ontbreken van een ingebrekestelling onaanvaardbaar zijn of (ii) worden aangenomen

dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan

blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt (HR 4 oktober 2002,

nr. C01/057, NJ 2003, 257). De rechtbank heeft klaarblijkelijk met het oog op de

omstandigheden van dit geval geoordeeld dat op grond van de redelijkheid en billijkheid

Bubbels geen ingebrekestelling meer behoefde uit te brengen.

3.4

De tweede klacht van het middel gaat uit van de veronderstelling dat de rechtbank heeft

geoordeeld dat zich een situatie als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder c, BW zou

voordoen. Uit hetgeen hiervóór in 3.3 is overwogen, volgt dat deze veronderstelling

onjuist is, zodat ook deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan

leiden.

4 Beslissing

795

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Van der Heiden in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van Bubbels begroot op nihil.

ConclusieNaar boven

ConclusieA-G mr. De Vries Lentsch-Kostense

Inleiding

1

In deze zaak, waarin thans verweerster in cassatie ontbinding heeft gevorderd van de

door haar als huurder met thans eiser tot cassatie gesloten huurovereenkomst, heeft de

Rechtbank geoordeeld dat laatstgenoemde 'zich in redelijkheid niet op het ontbreken van

een ingebrekestelling kan beroepen', waarna de Rechtbank de overeenkomst heeft

ontbonden. In cassatie wordt betoogd dat de Rechtbank, aldus oordelend, een onjuiste

maatstaf heeft aangelegd.

2

Tussen partijen — hierna: Van der Heiden onderscheidenlijk Bubbels — staat het

volgende vast (zie rechtsoverweging 3.3 van het bestreden vonnis juncto

rechtsoverweging 3.1 van het vonnis van de Kantonrechter):

i.

Bij brief van 12 januari 2000 heeft Van der Heiden bevestigd dat per 1 maart 2000 aan

Bubbels wordt verhuurd het bedrijfspand Voltweg 15A te Hoogerheide, zulks voor een

termijn van drie jaren met stilzwijgende verlengingsmogelijkheid tegen een huurprijs van

ƒ 23 250 per jaar, op te leveren met een aantal extra, nader omschreven voorzieningen.

In die brief staat tevens vermeld: 'Gestreefde opleveringsdatum 1.3.2000'.

ii.

In april 2000 stelde Van der Heiden — teneinde het gehuurde te kunnen afwerken — aan

Bubbels voor om drie maanden huur vooruit te betalen. Bij faxbericht van 1 mei 2000

heeft Bubbels aan Van der Heiden meegedeeld dat zij een dergelijke investering niet

aangaat zolang niet meer duidelijkheid omtrent de zaak wordt verschaft en dat zij hoopt

dat een en ander alsnog met spoed kan worden gerealiseerd.

iii.

Bij brief van 28 juli 2000 heeft de gemachtigde van Bubbels aan Van der Heiden

meegedeeld dat Bubbels het pand nog niet in gebruik kan nemen en dat Bubbels thans

een beroep doet op ontbinding van de huurovereenkomst wegens door Van der Heiden

gepleegde tekortkoming. Bubbels ontvangt — aldus deze brief — graag een bevestiging

dat Van der Heiden akkoord is met de ontbinding zodat zij kan zoeken naar vervangende

796

bedrijfsruimte; verder behoudt Bubbels zich de rechten ten aanzien van schade uit

wanprestatie voor.

iv.

Tot 21 september 2000 heeft Bubbels geen gebruik kunnen maken van het gehuurde.

3

In dit door haar op 22 september 2000 ingeleide geding heeft Bubbels gevorderd te

verklaren voor recht dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst is ontbonden bij

de hiervoor genoemde brief van 28 juli 2000, subsidiair die huurovereenkomst te

ontbinden, en voorts Van der Heiden te veroordelen tot betaling van de door Bubbels

geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, kosten rechtens.

Bubbels heeft daartoe aangevoerd dat Van der Heiden wanprestatie heeft gepleegd

doordat hij het pand niet tijdig heeft opgeleverd en doordat hij niet heeft gereageerd op

de brief van 28 juli 2000 noch op andere pogingen van Bubbels om met hem in gesprek

te geraken teneinde na te gaan of er reeds duidelijkheid was over de termijn van

oplevering.

Van der Heiden heeft de vordering bestreden met het volgende betoog. Van wanprestatie

is geen sprake nu de overeenkomst een streefdatum bevatte, Bubbels wist dat er een

juridische procedure liep ten aanzien van het pand, van der Heiden in verband met de

door deze procedure voor hem rijzende financiële problemen het onder 2 sub ii bedoelde

voorstel heeft gedaan en Bubbels in haar afwijzende reactie heeft aangegeven akkoord te

gaan met de impliciete consequentie van een vertraging van drie maanden. Circa twee

maanden na deze afwijzende reactie heeft Bubbels zonder enige vorm van overleg laten

weten dat de huurovereenkomst moest worden ontbonden; dit komt 'slecht over, is

onfatsoenlijk en geeft voeding aan de gedachte dat er andere belangen mee zijn

gemoeid', aldus Van der Heiden.

4

Bij vonnis van 31 januari 2001 heeft de Kantonrechter de vordering van Bubbels

afgewezen. De Kantonrechter overwoog daartoe als volgt. Met de fax van 1 mei 2000

wordt — gelet op de daarin geuite hoop dat een en ander met spoed kan worden

gerealiseerd — geen 'vrijbrief voor oneindig uitstel' gegeven, doch Bubbels heeft met dit

bericht geen redelijke termijn voor nakoming van de huurovereenkomst aan Van der

Heiden gesteld. Nu nakoming niet onmogelijk was, ontstond de bevoegdheid tot

ontbinding pas bij verzuim van Van der Heiden. Verzuim vereist een schriftelijke

ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gegeven; daarop

doet Van der Heiden kennelijk een beroep met zijn betoog dat 'zonder enige vorm van

overleg' ontbinding wordt verzocht. Gesteld noch gebleken is dat een ingebrekestelling is

uitgebracht; evenmin zijn door Bubbels omstandigheden gesteld op basis waarvan een

ingebrekestelling overbodig zou zijn. Het tevergeefs trachten met de schuldenaar in

gesprek te raken is geen omstandigheid die een ingebrekestelling onnodig maakt.

5

Bubbels heeft hoger beroep ingesteld. Zij betoogde primair (grief I) dat de contractuele

termijn van 1 maart 2001 een fatale termijn in de zin van art. 6:83 BW oplevert en

subsidiair (grief II) dat de brief van 28 juli 2000 als ingebrekestelling dient te worden

797

opgevat (grief II); zij betoogde voorts (grief III) dat art. 6:83 sub c BW — inhoudende

dat geen ingebrekestelling is vereist ingeval van een mededeling van de schuldenaar

waaruit de schuldeiser moet afleiden dat deze zal tekortschieten — in casu van

toepassing is omdat Van der Heiden in het geheel niet heeft gereageerd op haar

mededelingen. Bubbels heeft ten slotte (grief III, slot) een beroep gedaan op Uw arrest

van 6 oktober 2000, NJ 2000, 691, waarin Uw Raad — onder verwijzing naar de

parlementaire geschiedenis — benadrukte dat art. 6:83 BW niet een limitatieve

opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt

maar dat ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen, en waarin Uw

Raad vervolgens in stand liet het in die zaak in cassatie bestreden oordeel van de

Rechtbank dat de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich

achteraf niet erop kan beroepen dat de schuldeiser hem niet in gebreke heeft gesteld.

Bubbels betoogde dat het niet redelijk en billijk is dat Van der Heiden zich erop mag

beroepen dat geen ingebrekestelling is ontvangen 'gelet op het weigeren contact op te

nemen door het niet beantwoorden van de brief van 28 juli 2000'.

Van der Heiden heeft betoogd dat van een fatale termijn geen sprake was, dat de brief

van 28 juli 2000 niet als ingebrekestelling kan worden opgevat en dat er in casu geen

sprake is van een situatie waarin een ingebrekestelling achterwege kon blijven op grond

van art. 6:83 BW of op grond van de redelijkheid en billijkheid.

6

De Rechtbank heeft in haar vonnis van 8 januari 2002 het beroepen vonnis vernietigd; zij

heeft — conform de subsidiaire vordering van Bubbels — de tussen partijen gesloten

huurovereenkomst ontbonden en Van der Heiden veroordeeld tot schadevergoeding op te

maken bij staat. Zij overwoog daartoe — in rechtsoverweging 3.7 — als volgt, na te

hebben vooropgesteld dat kern van het geschil is de vraag of Van der Heiden in verzuim

is ten aanzien van de verplichting tot oplevering en na te hebben overwogen dat de in de

huurovereenkomst opgenomen leveringstermijn niet als fatale termijn kan worden

beschouwd omdat zij enkel als streeftermijn is genoemd en dat de brief van 28 juli 2000

niet als ingebrekestelling kan gelden omdat in deze brief geen termijn wordt gesteld:

'De rechtbank is echter met Bubbels van oordeel dat Van der Heiden zich in redelijkheid

niet op het ontbreken van een ingebrekestelling kan beroepen. Naar Van der Heiden stelt

werd de vertraging in oplevering niet alleen veroorzaakt door de hoge bouwkundige eisen

die Bubbels volgens Van der Heiden aan het pand stelde, maar ook door het feit dat Van

der Heiden met een derde verwikkeld was in een juridische procedure over het pand.

Door de daarmee samenhangende financiële gevolgen was Van der Heiden, naar hij stelt,

niet in staat te bouwen en gelijktijdig te procederen. Voor zover Bubbels in haar

faxbericht van 1 mei 2000 al akkoord is gegaan met deze vertraging, ziet deze

toestemming niet op een vertraging voor onbepaalde tijd. Zij stelt immers dat zij hoopt

dat 'een en ander alsnog met spoed gerealiseerd kan worden'. In ieder geval had Van der

Heiden na ontvangst van de brief van Bubbels van 28 juli 2000 moeten begrijpen dat

Bubbels geen verder uitstel duldde. Gelet op het in deze brief gedane verzoek van

Bubbels aan Van der Heiden om te bevestigen of hij akkoord gaat met een ontbinding

van de huurovereenkomst, had het op de weg van Van der Heiden gelegen zich

uitdrukkelijk jegens Bubbels bereid te verklaren tot oplevering van het pand en ter zake

nadere afspraken te maken. Uit de door Van der Heiden ter zitting gegeven toelichting

blijkt dat hij dit niet heeft gedaan. De rechtbank is van oordeel dat Van der Heiden een

798

en ander op zijn beloop heeft gelaten en zich onvoldoende heeft ingespannen om Bubbels

enig inzicht te geven in de termijn waarop het pand kon worden opgeleverd, hetgeen,

gezien het feit dat de vertraging met name werd veroorzaakt door een voor zijn rekening

en risico komende omstandigheid, wel op zijn weg had gelegen.'

7

Van der Heiden heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Bubbels is in cassatie niet

verschenen; tegen haar is verstek verleend.

Het cassatiemiddel

8

Het cassatiemiddel keert zich met een tweetal klachten — een primaire en een

subsidiaire — tegen rechtsoverweging 3.7 van het bestreden vonnis. Primair verwijt het

middel de Rechtbank dat zij met haar oordeel 'dat Van der Heiden zich in redelijkheid

niet op het ontbreken van een ingebrekestelling kan beroepen' heeft miskend dat 'een

tussen partijen krachtens de wet van toepassing zijnde regel onder omstandigheden niet

van toepassing is, maar dat het dan moet gaan om omstandigheden die maken dat die

toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn'.

Subsidiair klaagt het middel dat mocht de Rechtbank — na de constatering in

rechtsoverweging 3.6 dat geen sprake is geweest van een ingebrekestelling als bedoeld

in art. 6:82 lid 1 BW — van oordeel zijn geweest dat niettemin het verzuim is ingetreden

zonder ingebrekestelling omdat zich zou voordoen de situatie als bedoeld in art. 6:83

aanhef en sub a BW (in de schriftelijke toelichting wordt vermeld dat hier is bedoeld: sub

c), zulks onbegrijpelijk is in het licht van de in rechtsoverweging 3.7 vastgestelde feiten

waaruit immers blijkt dat nu juist geen sprake was van een mededeling van Van der

Heiden.

9

Bij de bespreking van dit middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingeval van

een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ontstaat de bevoegdheid tot

ontbinding, evenals de verplichting tot schadevergoeding, pas als sprake is van verzuim

van de schuldenaar, voorzover althans de nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is; bij

de ontbinding geldt dit laatste ook voor tijdelijke onmogelijkheid: art. 6:74 en 265 BW.

Art. 6:82 lid 1 BW bepaalt dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke

wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor

nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft; lid 2 bepaalt dat

indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning

nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke

mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt

gesteld. Ingevolge artikel 6:83 BW is geen ingebrekestelling vereist wanneer: a. een

tussen partijen overeengekomen fatale termijn wordt overschreden, b. een verbintenis

uit onrechtmatige daad of wanprestatie ex art. 6:74 BW niet terstond wordt nageleefd en

c. de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de

nakoming zal tekortschieten. Hoewel de formulering anders doet vermoeden, behelst art.

6:83 BW geen limitatieve opsomming van de gevallen waarin verzuim zonder

ingebrekestelling intreedt. Ook de redelijkheid en billijkheid spelen een rol, zoals met

799

zoveel woorden wordt vermeld in de volgende passage van de MvA II (Parl. Gesch. Boek

6, p. 289), waar wordt opgemerkt:

'dat het hier niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de schuldeiser, na

raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen, maar dat

deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid dienen te verschaffen om in de

gevallen dat partijen — zoals meestal — zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben

gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven

omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. De ter zake kundige

schuldeiser die zich in alle opzichten zekerheid wil verschaffen en dit niet reeds deed

door in zijn overeenkomst een termijn voor de nakoming te bedingen, kan zich alsnog

beveiligen door overeenkomstig artikel 7 lid 1 (art. 6:82 lid 1; A-G) een aanmaning uit te

brengen. De wetgever dient echter de schuldeiser te hulp te komen in die gevallen dat

een aanmaning in de gegeven omstandigheden niet voor de hand lag en het dan ook

begrijpelijk is dat zij door hem achterwege is gelaten, terwijl de schuldenaar er ook niet

op mocht rekenen nog een nadere termijn voor de nakoming te krijgen. Anderzijds kan

weer behoefte bestaan aan een zekere bescherming van de schuldenaar, in die gevallen

waarin hij op zijn minst mag rekenen op een waarschuwing van de schuldeiser dat het

deze inderdaad ernst is, alvorens de gevolgen van het verzuim intreden'.'

Onder uitdrukkelijke verwijzing naar deze passage uit de parlementaire geschiedenis

overwoog Uw Raad in zijn meergenoemde arrest van 6 oktober 2000, NJ 2000, 691, dat

art. 6:83 BW niet een limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim

zonder ingebrekestelling intreedt maar dat ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een

rol kunnen spelen; Uw Raad oordeelde vervolgens in het toen te berechten geval dat niet

blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van de Rechtbank dat in de

gegeven omstandigheden — waaronder het niet reageren van de schuldenaar op een

brief waarmee de schuldeiser liet weten te begrijpen dat de schuldenaar iedere

aansprakelijkheid van de hand wees, omstandigheden die een vergelijkbare situatie als

beschreven in art. 6:83 onder c BW opleveren — de schuldenaar naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat hij niet in gebreke is

gesteld. In zijn arrest van 4 oktober 2002, NJ 2003, 257, m.nt JH, oordeelde Uw Raad

dat — mede in verband met de hanteerbaarheid van het wettelijk stelsel in de praktijk —

onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden

aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling

achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

Uw Raad casseerde het arrest a quo op de grond dat 's Hofs oordeel over dit een en

ander niets inhield. De Procureur-Generaal Hartkamp had in zijn conclusie voor het arrest

van 4 oktober 2002 erop gewezen dat het arrest van 6 oktober 2000, gezien de in dat

arrest gebruikte formulering, aannemelijk maakt dat in de onderhavige materie de

aanvullende en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid samengaan. Zie

over het arrest van 6 oktober — onder anderen — ook Van den Brink, NbBW 2002, p.

138 en Hartlief, WPNR 6427, p. 899. In zijn arrest van 4 oktober 2002 maakt Uw Raad

uitdrukkelijk een onderscheid tussen de beperkende en de aanvullende werking. Zie

daarover ook de annotator Hijma, die deze aanpak 'analytisch superieur' noemt

aangezien tussen beide 'inwerkingen' van de redelijkheid en billijkheid het volgende

subtiele maar niet onbelangrijke verschil bestaat. 'De eerste route houdt vast aan het

vertrekpunt dat de schuldeiser een ingebrekestelling had moeten uitbrengen (zij het, dat

de ander zich daar uiteindelijk niet op kan beroepen). De tweede route is ingrijpender; zij

800

brengt een principiële overschakeling naar het standpunt dat de schuldeiser rechtens

geen ingebrekestelling behoefde uit te brengen.' Hijma betoogt verder dat in abstracto

niet kan worden gezegd welke van beide benaderingswijzen de voorkeur verdient en dat

de keuze afhankelijk is van de aard en de omstandigheden van het geval, waarbij naar

zijn oordeel onder meer een rol kan spelen of het om een eenmalige casus of veeleer om

een standaardsituatie gaat.

Bij de beperkende werking geldt de maatstaf dat het beroep op het ontbreken van de

ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet

zijn, terwijl het bij de aanvullende werking gaat om de vraag of naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling was vereist zodat op het ontbreken

daarvan een beroep kan worden gedaan. Met betrekking tot de beperkende werking van

de redelijkheid en billijkheid heeft Uw Raad in ander verband bij herhaling overwogen dat

bij het oordeel dat een tussen partijen geldende wettelijke regel of contractuele bepaling

buiten toepassing blijft, terughoudendheid dient te worden betracht, zoals tot uitdrukking

is gebracht met de formulering 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar' in de artikelen 6:2 lid 2 en 248 lid 2 BW; de rechter zal in zijn

motivering van deze terughoudendheid ook blijk moet geven, hetgeen in beginsel vereist

dat uitdrukkelijk wordt aangegeven dat is getoetst aan de maatstaf van

onaanvaardbaarheid; weergave van een andere lichtere maatstaf, zoals die van de

redelijkheid, leidt doorgaans tot cassatie. Zie HR 19 maart 1993, NJ 1994, 92 m.nt EAAL;

HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 m.nt ARB; HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 m.nt.

ARB; HR 14 december 2001, NJ 2002, 59 en HR 8 februari 2002, NJ 2002, 284. Daarbij

verdient evenwel aantekening dat de mate waarin terughoudendheid moet worden

betracht niet in iedere situatie dezelfde is: zij is mede afhankelijk van de aard van de

buiten toepassing te laten regel en van de belangen welke die regel beoogt te

beschermen. Zo kan van een goederenrechtelijke bepaling als die van art. 1:100 BW,

luidende dat de ontbonden huwelijksgemeenschap bij helfte wordt gedeeld, gezien het

zwaarwegende belang van de rechtszekerheid en de betrokkenheid van de belangen van

derden niet dan in zeer uitzonderlijke omstandigheden worden afgeweken; zie laatstelijk

HR 27 juni 2003, RvdW 2003, 118(NJ 2003, 524; red.). Nu de regeling van het intreden

van verzuim, in het bijzonder de regeling van art. 6:83 BW, vooral beschouwd moet

worden als een uitwerking van de eisen van redelijkheid en billijkheid overeenkomstig

welke schuldeiser en schuldenaar zich uit hoofde van art. 6:2 lid 1 BW jegens elkaar

hebben te gedragen, lijkt een grote mate van terughoudendheid niet op zijn plaats. De

rechter zal zowel bij toepassing van de beperkende werking als bij toepassing van de

aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid met name zijn beslissing zodanig

moeten motiveren dat daaruit blijkt dat hij een gedachtengang heeft gevolgd die met de

strekking van de verzuimregeling in overeenstemming is, te weten dat enerzijds de

schuldeiser — ingeval geen fatale termijn is overeengekomen — geen aanspraak kan

maken op ontbinding of schadevergoeding ingeval hij de schuldenaar niet duidelijk heeft

gemaakt wanneer hij nakoming wenst en hem aldus in de gelegenheid stelt om

daadwerkelijk alsnog te presteren dan wel — zonodig — in overleg te treden over een

ruimere termijn, doch dat anderzijds — om met de hiervoor geciteerde MvA te spreken —

de schuldeiser te hulp moet worden gekomen in die gevallen waarin een aanmaning in de

gegeven omstandigheden niet voor de hand lag en het dan ook begrijpelijk is dat zij door

hem achterwege is gelaten terwijl de schuldenaar ook niet erop mocht rekenen nog een

nadere termijn voor de nakoming te krijgen.

10

801

Het middel gaat met zijn primaire klacht kennelijk (zo blijkt ook uit de schriftelijke

toelichting) ervan uit dat de Rechtbank in haar bestreden overweging het oog heeft

gehad op de beperkende en niet op de aanvullende werking van de redelijkheid en

billijkheid; het verwijt de Rechtbank vervolgens niet de maatstaf te hebben toegepast die

in het kader van de beperkende werking dient te worden gehanteerd. Aldus gaat het

middel uit van een verkeerde lezing van het vonnis van de Rechtbank en moet het reeds

op die grond falen. Uit haar overwegingen blijkt immers dat de Rechtbank het oog heeft

gehad op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid; zo heeft de

Rechtbank in haar gewraakte overweging vooropgesteld dat zij het standpunt van

Bubbels onderschrijft dat Van der Heiden zich in redelijkheid niet op het ontbreken van

een ingebrekestelling kan beroepen, een standpunt dat — zoals hiervoor onder 5 ter

sprake kwam — met name in appel was gegrond op het arrest van Uw Raad van 6

oktober 2000 waarin het juist ging om de aanvullende werking van de redelijkheid en

billijkheid. De subsidiaire klacht faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag nu in

het vonnis van de Rechtbank niet valt te lezen dat de Rechtbank van oordeel is geweest

dat in casu geen ingebrekestelling zou zijn vereist omdat zich een geval voordeed als

bedoeld in art. 6:83 aanhef en sub onder c BW dat bepaalt dat geen ingebrekestelling is

vereist ingeval van een mededeling van de schuldenaar waaruit de schuldeiser moet

afleiden dat deze zal tekortschieten.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

802

NJ 2002, 304: Vergoeding herstelkosten ondanks ontbreken ingebrekestelling.

Instantie: Hof Arnhem Datum: 18 september 2001

Magistraten:

Rijken, Van Ginkel, Vranken

Zaaknr: 2000/534

Conclusie: - LJN: AE5250

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:74; BW art. 6:81; BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:231; BW

art. 7A:1645

Vergoeding herstelkosten ondanks ontbreken ingebrekestelling.

SamenvattingNaar boven

Dakbedekking op bedrijfshal waait door storm deels los. Geen ‘vergaan van gebouw’.

Aansprakelijkheid leverancier/monteur dakbedekking. Uitleg algemene voorwaarden.

Herstel door derde. Stelsel van ingebrekestelling. Leverancier/monteur, niet in gebreke

gesteld, moet herstelkosten vergoeden die ze zelf gemaakt zou hebben als ze wel in

gebreke zou zijn gesteld.

Partij(en)Naar boven

Royal & Sun Alliance Schadeverzekering N.V., te Amsterdam, appellante, proc. mr.

J.C.N.B. Kaal, adv. mr. H. de Boer,

tegen

EMS-Nederland B.V., te Zaltbommel, geïntimeerde, proc. mr. F.J. Boom, adv. mr. M.C.J.

Oonk-Pallandt.

(Post alia:)

3.De vaststaande feiten

3.1

Tegen de door de arrondissementsrechtbank te Arnhem in r.o. 1.1–1.7 van het bestreden

eindvonnis vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof van deze

feiten uitgaat.

3.2

In appèl zijn geen relevante nieuwe feiten tussen partijen komen vast te staan,

behoudens dat het hof, desgevraagd, bij pleidooi heeft vastgesteld dat beide partijen het

erover eens zijn dat de dakbedekking deels is losgewaaid en niet, zoals uit sommige

processtukken lijkt te volgen, deels is afgewaaid. In verband hiermee heeft Sun Alliance

haar stelling prijsgegeven dat de post opruimingskosten betrekking heeft op

803

werkzaamheden die geen betrekking heeft op werkzaamheden die geen uitstel konden

verdragen en onmiddellijk na de storm moesten worden verricht. De opruimingskosten

zijn, aldus Sun Alliance, pas later gemaakt. Voorts heeft Sun Alliance bij gelegenheid van

het pleidooi het verweer prijsgegeven dat de door EMS ingeroepen Algemene

Voorwaarden niet toepasselijk zijn, omdat ze niet ter hand zijn gesteld. Ze heeft de

toepasselijkheid erkend.

4.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

Toerekenbare niet-nakoming

4.1 Het hof bespreekt eerst de vraag of EMS toerekenbaar is tekortgeschoten in de

nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de met Schep gesloten overeenkomst

van 11 juli 1995, voor zover betrekking hebbend op het aanbrengen van ca. 1810 ㎡

dakbedekking.

(…)

4.5 Het hof is van oordeel dat, mede gelet op het grote aantal ㎡ dakbedekking dat is

losgewaaid (ruim 40% van de totale oppervlakte), de gebreken die in het

deskundigenrapport zijn vastgesteld zodanig (ernstig) zijn dat ze EMS kunnen worden

aangerekend als een toerekenbare niet-nakoming van haar uit de overeenkomst van 11

juli 1995 met Schep voortvloeiende verplichtingen. EMS is aansprakelijk voor de door

haar zelf ingeschakelde hulppersoon Hendrikx. Haar verweer dat Schep door de

nieuwbouw van de bedrijfshal geheel in eigen regie uit te voeren, het ontstaan van de

schade c.q. de kans daarop in de hand heeft gewerkt, gaat niet op. In de eerste plaats

niet omdat deze omstandigheid EMS niet ontslaat van de plicht de overeengekomen

prestatie te leveren. In de tweede plaats niet omdat zij accoord is gegaan met de keuze

van Schep zelf de regie te voeren. Ook het ontbreken van een uitgewerkt bestek en

tekeningen kan EMS niet als verweer aanvoeren: de vergelijking van wat partijen zijn

overeengekomen met de door de deskundige geconstateerde gebreken maakt

overduidelijk dat EMS niet de prestatie heeft verricht waartoe ze zich verbonden had.

Bovendien had zij, als ze van mening was dat partieel verkleven een (te) groot risico op

loswaaien inhield, Schep hierop moeten wijzen. Gesteld noch gebleken is dat ze dit heeft

gedaan.

(…)

Artikel 7A:1645 BW

4.8 Gegeven het oordeel van het hof dat EMS toerekenbaar haar verplichtingen uit de

met Schep op 11 juli 1995 gesloten overeenkomst niet is nagekomen, komt het belang te

ontvallen aan de vraag of zich in het onderhavige geval de situatie voordoet van art.

7A:1645 BW. Grief I behoeft mitsdien geen behandeling. Geheel ten overvloede

overweegt het hof dat in casu de bepaling toepassing mist. Het loslaten van alleen de

verkleeflagen van de dakbedekking vormt in genen dele een aantasting van de

hechtheid, stevigheid en soliditeit van de bedrijfshal in een mate die artikel 7A:1645 BW

vereist, noch is dit gebrek zodanig ernstig dat het de bedrijfshal ongeschikt maakt als

804

opslagruimte van kazen. Wel moet de dakbedekking worden hersteld om lekkage te

voorkomen, maar dat enkele feit maakt nog niet dat artikel 7A:1645 BW toepasselijk is.

Algemene voorwaarden

4.9 Het voorgaande betekent dat EMS in beginsel aansprakelijk is voor de door haar

toerekenbare niet-nakoming veroorzaakte schade bij Scheps. Art. 9b van haar Algemene

Voorwaarden, waarop EMS zich in dit verband ter afwering van haar aansprakelijkheid

heeft beroepen, heeft op een andere situatie betrekking. Art. 9 is een bepaling over

reklame en garantie. Onder b houdt ze in dat EMS niet gehouden is de garantie gestand

te doen ‘indien door andere dan wij of ons personeel werkzaamheden aan het

(op)geleverde zijn of worden verricht’. Dit kan geen betrekking hebben op de door

Hendrikx verrichte werkzaamheden — dat betoogt EMS ook niet —, maar alleen op de

herstel‑ en opruimingswerkzaamheden van de door Schep na de storm ingeschakelde

derde. Vanaf dat moment geldt de garantie van EMS niet meer. In de onderhavige casus

is die situatie evenwel niet aan de orde. Het gaat om de door Hendrikx in opdracht van

EMS ondeugdelijk verrichte werkzaamheden, waardoor Schep schade heeft geleden.

Ingebrekestelling

4.10

EMS heeft voorts aangevoerd dat Sun Alliance haar niet in gebreke heeft gesteld en haar

mitsdien niet een redelijke termijn heeft gegund alsnog de gebreken te herstellen. Zij

betoogt dat reeds om deze reden de vorderingen van Sun Alliance tegen haar moeten

worden afgewezen. In dit verband heeft ze tevens aangevoerd dat Hendrikx bij

gelegenheid van de inspectie van de schade aan de hal, een week na de storm, geheel

onverplicht heeft aangeboden de gebreken te herstellen. Sun Alliance heeft betwist dat

dit aanbod is gedaan. EMS heeft, indien nodig, aangeboden het aanbod te bewijzen.

4.11

De rechtbank heeft het verweer van EMS, gebaseerd op het ontbreken van een

ingebrekestelling, gehonoreerd. Sun Alliance heeft deze beslissing in grief II bestreden.

Het hof stelt voorop dat een ingebrekestelling niet nodig is voor, in de woorden van HR 4

februari 2000, NJ 2000, 258, schade die de debiteur ‘niet zou hebben geleden indien

aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt

weggenomen. In zoverre is de tekortkoming niet voor herstel vatbaar en is de nakoming

blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en 6:81.’ Onder meer geldt dit voor kosten

die onmiddellijk gemaakt moeten worden, bijvoorbeeld voor het treffen van

noodmaatregelen om nog grotere of andere schade te voorkomen. In het onderhavige

geval heeft Sun Alliance in appèl gesteld dat hiervan sprake is ten aanzien van de post

‘bereddingskosten’ van ƒ 7450. EMS heeft dit standpunt bestreden. Het hof stelt Sun

Alliance in de gelegenheid om, gestaafd met bescheiden, waaronder facturen en

eventueel verklaringen van betrokkenen, aan te tonen dat en waarom de gevorderde

bereddingskosten meteen na de storm op 4–5 maart 1998 zijn gemaakt en toen ook

onmiddellijk gemaakt moesten worden teneinde nog grotere of andere schade te

voorkomen.

805

4.12

Wat de als schade gevorderde ‘kosten voor bouwkundig herstel’ en ‘opruimingskosten’

betreft, heeft Sun Alliance betoogd dat geen voorafgaande ingebrekestelling nodig was,

omdat een deugdelijke nakoming blijvend onmogelijk was. Het hof verwerpt dit betoog.

Het loswaaien van de verkleeflagen van de dakbedekking was niet zodanig, dat herstel

niet meer mogelijk was. Dat is ook wel gebleken, want de dakbedekking is hersteld.

4.13

Sun Alliance heeft subsidiair aangevoerd dat zij in de concrete omstandigheden van het

geval naar redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege heeft kunnen

laten. Zij beroept zich daartoe op de haars inziens volstrekt ondeugdelijke prestatie van

Hendrikx en op de niet-deskundigheid terzake van EMS. Volgens Sun Alliance zou het

onredelijk zijn van een ondeskundige partij als EMS te verlangen dat die de

dakbedekking zou herstellen. Het hof verwerpt dit betoog. Weliswaar volgt uit HR 6

oktober 2000, NJ 2000, 691 dat artikel 6:83, inhoudende een regeling voor het intreden

van verzuim zonder ingebrekestelling, niet limitatief is en dat er ook omstandigheden

kunnen zijn waarin de debiteur er zich achteraf naar redelijkheid en billijkheid niet op kan

beroepen niet in gebreke te zijn gesteld, maar de door Sun Alliance aangevoerde

omstandigheden kunnen in het onderhavige geval zo'n oordeel niet dragen. Dat EMS niet

deskundig was het herstel zelf uit te voeren, gaat eraan voorbij dat EMS juist om die

reden al meteen Hendrikx heeft ingeschakeld. Voorts was het de eerste schade die

optrad, en dan ook pas enkele jaren na oplevering. Dat rechtvaardigt niet het

wantrouwen dat Sun Alliance aan de dag heeft gelegd aangaande de deskundigheid van

Hendrikx als argument om EMS niet de kans te geven de dakbedekking te (doen)

herstellen. Gesteld noch gebleken is dat uit de houding van EMS vanaf het begin duidelijk

was dat ze in het geheel niet aan haar verplichtingen tot herstel zou voldoen. Aan een

bewijslevering van EMS dat ze, integendeel, onverplicht heeft aangeboden de

dakbedekking te herstellen, heeft het hof geen behoefte meer. Ook zonder dat aanbod

staat vast dat Sun Alliance in beginsel EMS in gebreke had moeten stellen en haar

mitsdien de gelegenheid had moeten bieden de dakbedekking te herstellen. In zoverre is

grief II ongegrond.

Vergoeding voor herstel‑ en opruimingskosten

4.14

Toch betekent dit naar het oordeel van het hof niet dat de vorderingen van Sun Alliance

betreffende de herstel‑ en opruimingskosten geheel moeten worden afgewezen, om de

enkele reden dat Sun Alliance EMS niet in gebreke heeft gesteld. De functie van een

ingebrekestelling is dat de debiteur die toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming

van de overeengekomen prestatie, alsnog een termijn wordt gegund om deugdelijk te

presteren. Enerzijds komt de eis van een ingebrekestelling tegemoet aan het belang van

de crediteur dat hij duidelijkheid kan scheppen tot welk moment de debiteur nog kan

nakomen in plaats van te moeten wachten of en zo ja wanneer die daartoe bereid zal

zijn. Anderzijds komt de eis van een ingebrekestelling tegemoet aan het belang van de

debiteur dat hij nog een termijn krijgt alvorens de nadelige gevolgen van de

ondeugdelijke prestatie in werking treden (schadevergoeding, wettelijke rente,

ontbinding, boete‑ en kostenbedingen). Voorts is het in het belang van de debiteur dat

806

hij de kans krijgt alsnog deugdelijk te presteren, omdat dit voor hem waarschijnlijk

minder kostbaar is dan wanneer de crediteur een derde opdracht geeft tot herstel of

vervanging van de ondeugdelijke prestatie en de rekening daarvan aan hem als

schadevergoeding presenteert. Belangrijk is ook dat een ingebrekestelling kan leiden tot

overleg en afspraken over wat precies de tekortkoming is en wat nodig is om deze te

herstellen. Daarmee voorkomt men gerechtelijke procedures.

4.15

Het stelsel van ingebrekestelling, zoals geschetst, is gebaseerd op een evenwichtige

belangenafweging van debiteur en crediteur. In het onderhavige geval heeft Sun Alliance

dit evenwicht zonder gerechtvaardigde reden doorbroken. Zij heeft ten onrechte EMS de

kans ontnomen de schade zelf te herstellen. De gevolgen daarvan komen voor haar

rekening, maar niet verder dan nodig is. Vast staat dat EMS toerekenbaar ondeugdelijk is

nagekomen en dat ze daarmee Sun Alliance schade heeft berokkend. Dat ze schade heeft

berokkend, heeft EMS ook erkend. Ze heeft hier alleen aan toegevoegd dat volgens haar

de schade zeer klein was en dat ze om die reden onverplicht heeft aangeboden die te

herstellen. Een redelijke, op het stelsel, zoals geschetst, van de ingebrekestelling

afgestemde uitleg, brengt dan mee dat EMS die opruimings‑ en herstelkosten moet

vergoeden die ze zelf gemaakt zou hebben als ze in gebreke was gesteld. In

overeenstemming met haar aanbod laat het hof EMS toe tot het, vooralsnog alleen

schriftelijk, gespecificeerd bewijs van de hoogte van het bedrag dat zij daarvoor nodig

zou hebben gehad. Teneinde een vergelijking mogelijk te maken, verzoekt het hof Sun

Alliance, eveneens schriftelijk en met bescheiden gestaafd, de door haar gemaakte en in

deze procedure gevorderde opruimings‑ en herstelkosten aan te tonen.

5.Slotsom

De zaak wordt verwezen naar de rol voor het leveren van de door het hof aan partijen

opgedragen schriftelijke bewijzen. Alle andere beslissingen worden aangehouden.

(Zoals geroyeerd)

De vaststaande feiten

1.1

EMS is een groothandel in deuren en isolatiepanelen. De besloten vennootschap met

beperkte aansprakelijkheid N. Schep BV is een groothandel in kaas.

EMS en Schep hebben in juli 1995 een overeenkomst gesloten. Op grond van die

overeenkomst zou EMS aan Schep de materialen leveren en monteren voor een

geïsoleerde bedrijfshal op het terrein van Schep te Meerkerk, met onder meer een

geïsoleerde dakbedekking.

1.2

De opdrachtbevestiging van EMS is van 11 juli 1995. Daarin wordt een ’totaal

overeengekomen prijs’ van ƒ 272 500 genoemd en gewezen op de toepasselijkheid van

de algemene voorwaarden van EMS: ’Onze voorwaarden zijn van toepassing zoals

807

gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en fabrieken te Tiel, onder vermelding van

nummer 001144, en zijn op aanvraag gratis verkrijgbaar.’

De montagewerkzaamheden met betrekking tot het dak zijn door EMS in

onderaanneming uitbesteed aan de besloten vennootschap met beperkte

aansprakelijkheid Hendrikx Dakbedekkersbedrijven BV.

1.3

De bedrijfshal is begin september 1995 door EMS aan Schep opgeleverd. Schep heeft

met betrekking tot die bedrijfshal een opstalverzekering afgesloten bij Sun Alliance.

1.4

Op 4–5 maart 1998 is tijdens een storm het dak van de bedrijfshal deels los gewaaid,

waardoor er schade aan het dak is ontstaan.

1.5

Door (…) van de Vereniging Dakbedekkingsbranche Nederland ((Vebidak) is een

onderzoek ingesteld. (…) In haar rapport d.d. 25 maart 1998 is onder meer vermeld:

‘Waarnemingen op basis van de visuele inspectie Dakvlak

De dakbedekking is over een gedeelte, beginnende vanuit de zuid-westhoek, losgekomen

van de ondergrond.

(…)

Conclusie

De dakbedekking heeft de optredende windbelasting niet kunnen weerstaan doordat de

dakbedekking op een gedeelte van het dakvlak onvoldoende verkleefd was op de

onderliggende isolatieplaten.

Naast deze tekortkoming is geconstateerd dat er onvoldoende bevestigingsmiddelen zijn

toegepast welke tevens niet overal volgens patroon zijn aangebracht. De onvoldoende

hoeveelheid bevestigers heeft tot nu toe niet geleid tot enige schade.

Advies

De isolatieplaten dienen aaneengesloten te zijn gelegd en overal dient de volledige dikte

van 150 mm te worden gerealiseerd.

Om de ontstane schade te herstellen en de dakbedekkingsconstructie ook in de toekomst

voldoende weerstand te geven tegen windbelasting, dient de gehele bestaande

dakbedekking mechanisch te worden bevestigd volgens de geldende normen. Hierna

dient het gehele dakvlak te worden voorzien van een nieuwe toplaag, aangebracht

volgens de brandmethode.’

1.6

Schep heeft de schade aan het dak doen herstellen door een derde.

1.7

808

Sun Alliance heeft de schade, onder aftrek van een bedrag van ƒ 1000 aan eigen risico,

aan Schep vergoed.

Sun Alliance is in de rechten van Schep gesubrogeerd.