AvdR Webinars

Lunchwebinar JurisprudentieArbeidsrecht College VII

AVDRWEBINARS.NL

Spreker

mr. dr. P. Kruit, advocaat SørensenWeijers&Ko

4 december 201212:30-13:30 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 0089

OverzichtAvdR WebinarAbonnement 2013

No Fear. No Limits. No equal.

Ayrton Senna

Indrukwekkende lijst van sprekers

216 webinars Live en On demand

Één DUIDELIJKE LAGE prijs

Klik hier voor de digitale brochure

W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

http://issuu.com/avdr/docs/overzicht_avdr_webinar_abonnement_2013?mode=a_p

3

Inhoudsopgave

Spreker

mr. dr. P. Kruit

Werknemersaansprakelijkheid

LJN: BY3850 p. 4

Gelijke beloning/discriminatie

LJN: BY3844 p. 9

Concurrentiebeding

LJN: BY3114 p. 15

Ontslagrecht

LJN: BY3942 p. 27

LJN: BY3119 p. 32

LJN: BY2989 p. 36

LJN: BY3997 p. 41

4

LJN: BY3850, Gerechtshof Leeuwarden , 200.099.858/01

Datum uitspraak: 16-10-2012

Datum publicatie: 21-11-2012

Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Vraag of uitzendkracht, werkzaam bij taxibedrijf, aansprakelijk is voor

schade aan de taxi. Opzet of grove schuld? Art. 7:661 BW.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

Arrest d.d. 16 oktober 2012

Zaaknummer 200.099.858/01

(zaaknummer rechtbank: 438014 / CV EXPL 09-22478)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [appellant],

toevoeging,

advocaat: mr. M.A. Pasma, kantoorhoudende te Groningen,

tegen

[geïntimeerde], handelende onder de naam [Taxi],


geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J.H. Linstra, kantoorhoudende te Groningen.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tussen partijen

gewezen vonnissen uitgesproken op 4 maart 2010, 6 januari 2011 en 27 oktober 2011

door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna verder te

noemen: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 22 december 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de

genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van

17 januari 2012.

De conclusie van eis, waarbij [appellant] grieven heeft gericht tegen voormelde

vonnissen van 6 januari 2011 en 27 oktober 2011 luidt:

"dat het Hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen de vonnissen op 6

5

januari 2011 en 27 oktober 2011 onder zaak/rolnummer 438014\CV EXPL 09-22478

tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende, onder aanvulling en/of verbetering

van gronden, de vordering van geïntimeerde alsnog zal afwijzen en te veroordelen tot

betaling van de kosten van beide instanties de executie daaronder begrepen."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder het overleggen van producties,

verweer gevoerd met als conclusie:

"het vonnis van de rechtbank te Groningen op 6 januari 2011 en 27 oktober 2011 tussen

partijen onder rolnummer 438014 CV EXPL 09-22478 gewezen (zo nodig met verbetering

en/of aanvulling van gronden) te bekrachtigen, zulks met veroordeling van [appellant] in

de kosten van de beide instanties."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De beoordeling

Ontvankelijkheid

1. Nu er geen grieven zijn gericht tegen voornoemd vonnis van 4 maart 2010, zal

[appellant] niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn beroep tegen dat vonnis.

De vaststaande feiten

2. [appellant] heeft tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter in

rechtsoverweging 1 van voormeld tussenvonnis van 6 januari 2011 grief 1 gericht,

inhoudend dat de kantonrechter ten onrechte onder deze feiten niet heeft opgenomen

dat [appellant] bij het naderen van de rotonde plotseling moest uitwijken voor een

koppel eenden. Naar het oordeel van het hof is dit echter in geschil, reden waarom het

hof voormeld punt niet als een tussen partijen vaststaand feit zal opnemen. Voor het

overige staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans onvoldoende

(gemotiveerd) weersproken en op grond van de overgelegde stukken, voor zover niet

bestreden, tussen partijen de volgende feiten vast.

2.1 Vanaf 23 januari 2008 is [appellant] via [Uitzendbureau X] uitzendbureau als

taxichauffeur gaan rijden voor [Taxi].

2.2 Op 1 juni 2008 heeft [appellant] opdracht gekregen voor het uitvoeren van een

taxirit van [woonplaats] naar [plaats]. Deze taxirit had betrekking op vijf jongeren die

waren wezen stappen in [woonplaats]. De rit begon om 05.22 uur vanaf [adres] met een

auto van het type Volkswagen Passat met kenteken

[kenteken], die eigendom is van [geïntimeerde].

2.3 Gedurende deze rit tussen [woonplaats] en [plaats] heeft [appellant] op enig

moment 161 km per uur gereden.

2.4 Rijdend over [straat] te [plaats] en komend uit de richting van de [straat] en

gaande in de richting van de [straat] te [plaats], is de door [appellant] bestuurde taxi bij

de rotonde met de [straat] uit de bocht gevlogen en heeft daarbij de vluchtheuvel

geraakt. Als gevolg hiervan is de auto beschadigd geraakt.

Het geschil en de beslissing van de kantonrechter

3. [geïntimeerde] heeft, onder vermeerdering van eis, gevorderd dat [appellant] wordt

veroordeeld tot vergoeding van de herstelkosten van € 2.447,53 (excl. BTW),

vermeerderd met wettelijke rente, gerekend vanaf 14 juli 2008 tot aan de dag der

algehele voldoening en de buitengerechtelijke kosten van € 300,-, alsmede de door de

provincie Groningen in rekening gebrachte kosten van schoonmaak en reparatie van het

wegdek ad € 401,50 en de proceskosten.

4. [appellant] heeft verweer gevoerd.

5. De kantonrechter heeft - niet dan na eerst bewijs te hebben opgedragen aan

[geïntimeerde] en in dat kader getuigen te hebben gehoord - bij eindvonnis van

27 oktober 2011 de vordering geheel toegewezen. Daartegen richt zich het hoger

6

beroep.

De motivering van de beslissing

6. Grief 4 is gekeerd tegen de overweging in rechtsoverweging 4.3 van voormeld vonnis

van 6 januari 2011 dat de redengeving van de beperking van de aansprakelijkheid van

werknemers in artikel 7:661 BW, inhoudend dat werknemers dienen te worden

beschermd tegen vergaande aansprakelijkheid naar aanleiding van fouten gemaakt

tijdens de uitvoering van hun werkzaamheden, niet geldt voor het - mogelijk -

aanhouden van een zodanige hoge snelheid door [appellant] dat geen redelijk verband

meer lijkt te bestaan met de door [geïntimeerde]n opgedragen werkzaamheden zodat dit

niet meer valt onder de uitvoering van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in voormeld

wetsartikel.

7. Naar het oordeel van het hof staat tussen partijen niet ter discussie dat de vraag of

[appellant] aansprakelijk is beantwoord dient te worden aan de hand van de in artikel

7:661 BW neergelegde norm. Nu het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens het uitvoeren

van zijn werkzaamheden door [appellant], is [appellant] alleen aansprakelijk wanneer

het ongeval het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. De vraag of al dan niet

sprake is van een redelijke verband met de werkzaamheden van [appellant] is, anders

dan de kantonrechter overweegt, bij deze stand van zaken wel relevant. In zoverre

slaagt deze grief.

8. Grief 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 1.7, 1.8 en 1.9 van voormeld

tussenvonnis van 6 januari 2011, voor zover inhoudend dat de getuigenverklaringen van

[passagier 1], [passagier 2] en [passagier 3] ten overstaan van de politie zijn afgelegd

en tegen rechtsoverweging 3.10, voor zover daarin is overwogen dat [appellant] heeft

gesteld dat deze verklaringen bij de politie zijn afgelegd. De strekking van deze grief is

dat de kantonrechter deze verklaringen daardoor verkeerd heeft gewaardeerd. Met grief

3 wordt bezwaar gemaakt tegen rechtsoverweging 4.4 van voormeld vonnis van 6

januari 2011, inhoudend - kort gezegd - dat voldoende feiten en omstandigheden zijn

gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het rijgedrag van [appellant] mogelijk

bewust roekeloos was. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] zich wat betreft het

rijgedrag van [appellant] voornamelijk gebaseerd op de door [geïntimeerde] overgelegde

getuigenverklaringen, terwijl deze verklaringen door [appellant] gemotiveerd zijn betwist

met name waar het betreft zijn snelheid bij het naderen van de rotonde; deze

verklaringen kunnen niet bijdragen tot het oordeel dat zijn rijgedrag mogelijk bewust

roekeloos is geweest.

9. Naar het oordeel van het hof is gesteld noch anderszins gebleken dat de

desbetreffende getuigenverklaringen ten overstaan van de politie zijn afgelegd, zodat

een en ander ten onrechte in voormeld tussenvonnis van 6 januari 2011 is vermeld. In

zoverre slaagt grief 2. In voormelde rechtsoverweging 3.10 van dit tussenvonnis is -

anders dan [appellant] heeft gesteld - niet overwogen dat volgens [appellant] de

desbetreffende getuigenverklaringen bij de politie zijn afgelegd. Aldus berust dit op een

verkeerde lezing van deze rechtsoverweging en faalt grief 2. Voor het overigen stellen de

grieven 2 en 3 de centrale vraag aan de orde of [geïntimeerde] voldoende heeft gesteld.

Mede gelet op de inhoud van de door [geïntimeerde] bij dagvaarding in eerste aanleg

overgelegde schriftelijke getuigenverklaringen, heeft [geïntimeerde] ook in het licht van

het door [appellant] gevoerde verweer voldoende feiten en omstandigheden gesteld

waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het rijgedrag van [appellant] bewust roekeloos

was (de kantonrechter heeft in voormeld vonnis dus niet geoordeeld dat dit ook

daadwerkelijk het geval was). Aldus heeft [geïntimeerde] voldoende gesteld. Juist nu

sprake was is van elkaar tegensprekende verklaringen, ligt het voor de hand degenen die

de verklaringen hebben afgelegd te gaan horen. In zoverre falen de grieven 2 en 3.

10. Grief 5 is gericht tegen de bewijsopdracht in rechtsoverweging 4.5 van voormeld

vonnis van 6 januari 2011 en de daarin opgenomen bewijsopdracht. Het hof oordeelt

7

hieromtrent als volgt.

11. [appellant] is - ingevolge artikel 7:661 lid 1 BW- voor de schade die hij bij de

uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden aan [geïntimeerde] toebrengt

slechts jegens [geïntimeerde] aansprakelijk, indien deze schade een gevolg is van zijn

opzet of bewuste roekeloosheid. De werkgever dient deze opzet en bewuste

roekeloosheid te bewijzen. Voor het oordeel of sprake is geweest van bewuste

roekeloosheid, is vereist dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het

ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging (vgl.

HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539, [namen van partijen]). Daarvan is ook de

kantonrechter in rechtsoverweging 4.2 van voormeld vonnis van 6 januari 2012

uitgegaan (waartegen niet is gegriefd). Volgens [geïntimeerde] is [appellant] het ongeval

aan te rekenen, aangezien hij vlak voor het ongeval met hoge snelheid - namelijk 161

km per uur - heeft gereden als gevolg waarvan de auto onbestuurbaar werd en uit de

bocht is gevlogen. [appellant] moet zich onmiddellijk voorafgaande aan het ongeluk,

gelet op deze hoge snelheid, bewust zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn

rijgedrag, reden waarom hij voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk is, aldus

[geïntimeerde].

12. [appellant] heeft weersproken vlak voor het ongeval bij het naderen van de rotonde

161 km per uur te hebben gereden en dat dit bewust roekeloos is. Naar het oordeel van

het hof is het rijden met een snelheid van 161 km per uur waar 80 km per uur is

toegestaan, terwijl men een rotonde nadert, wel degelijk bewust roekeloos. Nu

[appellant] heeft weersproken een dergelijke snelheid vlak voor het naderen van de

rotonde te hebben gereden, rust het bewijs hiervan op [geïntimeerde]. De omvang van

de door [geïntimeerde] gestelde schade is ook door [appellant] weersproken. In zoverre

rust ook dit bewijs op [geïntimeerde]. Aldus is op [geïntimeerde] een juiste

bewijsopdracht gelegd en faalt deze grief.

13. Grief 6 is gericht tegen rechtsoverweging 1 van voormeld vonnis van 27 oktober

2011, inhoudend dat de kantonrechter verwijst naar en heeft overgenomen hetgeen bij

voormeld tussenvonnis van 6 januari 2011 is overwogen en beslist. Naar het oordeel van

het hof ontbeert deze grief een zelfstandige toelichting, reden waarom zij niet slaagt.

14. Met grief 7 wordt bezwaar gemaakt tegen de bewijswaardering door de

kantonrechter in het bestreden vonnis van 27 oktober 2011, terwijl grief 8 is gericht

tegen de overweging in dit vonnis dat [appellant] zal hebben in te staan voor de door

[geïntimeerde] gelden schade en tegen de overweging dat er causaliteit bestaat tussen

het ongeval en de noodzaak tot het vervangen van de motor van de taxi, alsmede tegen

de overweging dat er voor de hoogte van de schade aansluiting wordt gezocht bij de nota

van Wubbena; voorts is deze grief gericht tegen de veroordeling van [appellant] in dit

vonnis.

15. Naar het oordeel van het hof is voor de toedracht van het ongeval met de door

[appellant] bestuurde taxi op 1 juni 2008 met name de wetenschap van de daarmee

vervoerde passagiers van doorslaggevende betekenis. De passagiers [passagier 1],

[passagier 2] en [passagier 3] hebben, tweemaal schriftelijk en éénmaal als getuige

onder ede, op verschillende wijze over deze toedracht verklaard. Het hof deelt aldus de

opvatting van de kantonrechter in het bestreden vonnis van

27 oktober 2011 dat deze getuigen zich niet hebben ontpopt als de meest betrouwbare

kennisbronnen, maar niet zijn (kennelijke) oordeel dat (slechts) de eerste schriftelijke

verklaringen van [passagier 1], [passagier 2] en [passagier 3] voldoende betrouwbaar

zijn. Met de desbetreffende verklaringen is naar het oordeel van het hof [geïntimeerde]

niet in zijn bewijs geslaagd. [geïntimeerde] heeft (ook) in hoger beroep bewijs

aangeboden en kan desgewenst - naast de reeds in hoger beroep gehoorde getuigen - de

twee andere passagiers doen horen. Ook omtrent de afgelegde verklaringen inzake het

tweede bewijsthema plaatst het hof de nodige vraagtekens. [geïntimeerde] zal in de

8

gelegenheid worden gesteld tot bewijslevering, zoals hierna wordt beslist. Iedere verdere

beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid tot het bewijs van feiten en omstandigheden

waaruit kan worden afgeleid

- dat [appellant] op 1 juni 2008 met een - gelet op de verkeerssituatie - zodanig hoge

snelheid heeft gereden dat naar objectieve maatstaven kan worden afgeleid dat

[appellant] (onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval) zich daadwerkelijk bewust moet

zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn rijgedrag en

- dat de schade, waarvan vergoeding wordt gevorderd, het gevolg is van het ongeval

en/of onverantwoord doorrijden door [appellant] na het ongeval;

bepaalt dat, indien [geïntimeerde] getuigen wenst te horen, dit verhoor zal plaatsvinden

voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van dit hof

mr. L. Groefsema, die op een nader te bepalen dag en uur zitting zal houden in één van

de zalen aan de Tesselschadestraat 7 te Leeuwarden;

bepaalt dat [geïntimeerde], uiterlijk één week voor het verhoor, de namen en

woonplaatsen van de te horen getuigen aan het hof dient op te geven, met afschrift aan

Boek;

verwijst de zaak naar de rol van 20 november 2012 voor opgave van verhinderdata van

partijen, raadslieden en getuigen voor de periode van oktober, november en december

2012, waarna de raadsheer-commissaris, ook wanneer voormelde opgave niet is gedaan,

dag en uur van het getuigenverhoor zal bepalen;

verstaat dat de advocaat van [geïntimeerde] uiterlijk twee weken voor het

getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van

het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [appellant] alsnog de

gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de

processtukken over te leggen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en

R.A. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit

hof van dinsdag 16 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.

9

LJN: BY3844, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.094.345 T



Rechtsgebied: Civiel overig


Inhoudsindicatie: Gelijk loon man/vrouw; inschaling.


Uitspraak

GERECHTSHOF ‟s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.094.345/01

arrest van 13 november 2012

in de zaak van

[X.],


appellante,

advocaat: mr. R.H.M. Wagemans te Maastricht,

tegen

Stichting Trajekt,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 november 2011 in het

hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht

onder nummer 380361 CV EXPL 10-2492 gewezen vonnis van 18 mei 2011.

5. Het tussenarrest van 15 november 2011

Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere

verdere beslissing aangehouden.

6. Het verdere verloop van de procedure

6.1.De comparitie heeft op 2 december 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal

opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol

verwezen voor memorie van grieven.

6.2. Bij memorie van grieven met een productie heeft [appellante] één grief aangevoerd

en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot

toewijzing van haar (in eerste aanleg geformuleerde) vorderingen, met veroordeling van

Trajekt in de kosten van beide instanties.

6.3. [appellante] heeft een akte in geding brengen producties genomen, met daarbij

gevoegd productie 10.

6.4. Bij memorie van antwoord heeft Trajekt de grieven bestreden.

6.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het hof

constateert dat in het dossier van [appellante] de producties 1 tot en met 6 zijn

overgelegd als behorende bij een akte van [appellante] in eerste aanleg van 2 december

2010, terwijl deze producties volgens de processtukken bij de inleidende dagvaarding zijn

10

overgelegd. Bij die akte zijn voorts gevoegd de producties 7 tot en met 10 (waarvan 10

onvolledig is), die volgens het vonnis waarvan beroep geen onderdeel uitmaken van het

procesdossier in eerste aanleg. De producties 7,8 en 10 in het procesdossier van

[appellante] zijn bijlagen die onderdeel uitmaken van productie 10, overgelegd bij de sub

6.3. genoemde akte. Uit de beide procesdossiers blijkt dat deze producties deel uitmaken

van de processtukken in hoger beroep. Productie 9 in het procesdossier van [appellante]

ontbreekt in het procesdossier van Trajekt, maar is wel overgelegd ter rolle van 2

december 2011.

7. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

8. De beoordeling

8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

8.1.1.[appellante] is op 1 september 2000 als (school)maatschappelijk werkster bij

Trajekt in dienst getreden op basis van een 18-urige werkweek, aanvankelijk op basis

van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op de arbeidsovereenkomst is de

collectieve arbeidsovereenkomst Welzijn(swerk en Maatschappelijke Dienstverlening) van

toepassing (hierna: de cao). [appellante] is bij indiensttreding ingeschaald conform

opleidingsniveau Y van de toen geldende cao. Voor de bepaling van het salaris was een

bandbreedte van salarisvolgnummers 18-28 beschikbaar. Op basis van haar

werkervaring is [appellante] ingeschaald op volgnummer 24, dus in salarisschaal A VII-Y,

volgnummer 24, waardoor het uurloon € 12,92 bruto bedroeg. [appellante] heeft ieder

jaar op 1 januari een periodieke salarisverhoging gekregen.

8.1.2.Gelijktijdig met [appellante] is bij Trajekt de heer [de maatman] (hierna: de

maatman) in dienst getreden, eveneens in de functie van (school)maatschappelijk

werker. Op het moment van indiensttreding had de maatman - anders dan [appellante] -

nog niet de voor deze functie vereiste opleiding afgerond. De maatman is daarom

ingeschaald in aanloopschaal A VII-X+ volgnummer 23, waardoor het uurloon € 12,62

bruto bedroeg. Na het behalen van de vereiste diploma's zijn aan de maatman vier

periodieken toegekend, waardoor hij per 1 juni 2001 werd ingeschaald in schaal A VII - Y

volgnummer 27. [appellante] was op dat moment ingeschaald in schaal A VII-Y

volgnummer 25.

8.1.3.Bij brief van 17 december 2001 heeft [appellante] verzocht om haar salaris te

herzien. In deze brief heeft zij, voor zover in dit geding van belang, onder meer het

volgende geschreven: "Ik wil net zoals mijn collega [de maatman] salarisschaal 27, met

terugwerkende kracht vanaf september 2001 en vanaf januari 2002 de reguliere

periodieke verhoging zijnde schaal 28. Wij doen hetzelfde werk, hebben gelijksoortige,

relevante werkervaring en opleiding etc...". Trajekt heeft bij brief van 9 januari 2002

daarop als volgt gereageerd: "Bij indiensttreding van nieuwe medewerkers worden de

arbeidsvoorwaarden vóóraf met de sollicitanten besproken. Voor wat betreft de

inschaling hanteert Trajekt de CAO-Welzijn en in jouw situatie de Salaris Regeling

Maatschappelijk Werk (A VII). Daarbij wordt niet alleen gekeken naar opleidingsniveau,

werkervaring en dergelijke, maar ook naar de inschaling van aanwezige medewerkers die

gelijksoortige werkzaamheden verrichten. Daarnaast wordt bij de inschaling ook gekeken

naar het salaris van de beoogde kandidaat ten tijde van de selectie, ten einde - voor

zover mogelijk - te voorkomen dat de beoogde kandidaat er op achteruitgaat. Het

bovenstaande leidt er toe dat medewerkers op verschillende tijdstippen het bij hun

salarisschaal horende hoogste salarisvolgnummer bereiken. Uit bestudering van jouw

dossier concludeer ik dat inschaling in jouw situatie op correcte wijze heeft

plaatsgevonden en er derhalve geen aanleiding is, dit te herzien.".

8.1.4.Per 1 januari 2004 is een nieuw functiewaarderingssysteem in de cao opgenomen

die door Trajekt is ingevoerd. [appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen zowel haar

11

functiebeschrijving als tegen de toegekende salarisschaal en waardering. De bezwaren,

die ook bij een interne bezwarencommissie aan de orde zijn gesteld, hebben niet geleid

tot een door [appellante] gewenste aanpassing. De ongelijkheid in de hoogte van het

salaris van [appellante] ten opzichte van de maatman is blijven voortbestaan.

8.1.5.Begin maart 2007 heeft [appellante] een verzoekschrift ingediend bij de Commissie

Gelijke Behandeling (hierna: CGB) met het verzoek te beoordelen of Trajekt een

verboden onderscheid maakt op grond van geslacht door [appellante] lager te belonen

dan de maatman. De CGB heeft een onderzoek laten uitvoeren naar het

beloningssysteem van Trajekt. Daarvan is een rapport opgemaakt door

functiewaarderingsdeskundige [functiewaarderingsdeskundige] op 24 juli 2007 (hierna:

het Rapport). In het kader van het door CGB opgedragen onderzoek is op 15 juni 2007

een Quickscan gelijke beloning uitgevoerd (hierna: de Quickscan), hetgeen een analyse

betreft van het beloningsbeleid, gemaakt met behulp van een computerprogramma dat

beloningsverschillen inzichtelijk maakt.

Het oordeel van de CGB van 4 maart 2008 (2008-23) luidt dat Trajekt verboden

onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht jegens [appellante] door haar lager te

belonen dan de maatman. Daartoe heeft de CGB onder meer het volgende overwogen:

"De Commissie constateert dat verweerster niet inzichtelijk heeft kunnen maken welke

criteria hebben geleid tot het salarisverschil tussen verzoekster en de maatman. De wijze

waarop eerdere ervaring is gewaardeerd is onduidelijk. Op basis van de eerdere

werkervaring van verzoekster had het wellicht voor de hand gelegen verzoekster binnen

de salarisschaal extra treden toe te kennen, maar verweerster kon ter zitting niet zeggen

hoe de ervaring van verzoekster op dit moment gewogen zou worden.

Beloningsverschillen die ontstaan door een ondoorzichtig beloningssysteem komen voor

rekening van de werkgever, in dit geval verweerster. Verder staat vast dat verweerster

ten gunste van de maatman is afgeweken van het vigerende beloningsbeleid. Daarmee

heeft zij verzoekster en de maatman naar verschillende maatstaven beloond.".

De CGB heeft Trajekt aanbevolen haar beloningsmaatstaven inzichtelijk te maken en

haar afgeraden om het laatstgenoten salaris als uitgangspunt te nemen. Tevens heeft de

CGB aanbevolen om het geconstateerde beloningsonderscheid op te heffen.

8.1.6.Trajekt heeft geen gehoor gegeven aan de aanbevelingen van de CGB, ook niet na

sommatie van [appellante] om over te gaan tot betaling van achterstallig loon.

8.1.7.[appellante] heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van € 7.306,07 aan

achterstallig loon, te vermeerderen met rente, wettelijke verhoging, buitengerechtelijke

kosten en proceskosten. Ook heeft zij een verklaring voor recht gevraagd dat Trajekt

haar geleden en nog te lijden pensioenschade dient te vergoeden. [appellante] heeft

daartoe gesteld dat zij op grond van artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en

artikel 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: WGB) recht heeft op

hetzelfde loon als een werknemer van het andere geslacht voor het verrichten van arbeid

van gelijke waarde, kortom, dat zij recht heeft op hetzelfde loon als de maatman.

8.1.8.De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen omdat, kort

samengevat, Trajekt een beroep heeft gedaan op verjaring en het aan [appellante] is om

te bewijzen dat zij termijnen heeft gestuit, hetgeen zij heeft nagelaten. [appellante]

heeft immers niet de door haar aangekondigde bewijsstukken in het geding heeft

gebracht, aldus de kantonrechter.

8.2.[appellante] is met grief I opgekomen tegen dat oordeel. Volgens [appellante] heeft

zij de desbetreffende stukken wel tijdig in het geding gebracht.

8.3.In het midden kan blijven of de stukken in eerste aanleg al dan niet tijdig door

[appellante] in het geding zijn gebracht. Hoger beroep is immers ook bedoeld om in

eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. Voor het geval [appellante] de stukken in

eerste aanleg niet in het geding heeft gebracht, is dat verzuim in hoger beroep hersteld

omdat [appellante] de desbetreffende stukken in hoger beroep in het geding heeft

12

gebracht.

8.4.Voorts heeft [appellante] met grief I betoogd dat zij de verjaringstermijn meermaals

heeft gestuit. Er geldt naar het oordeel van het hof een verjaringstermijn van 5 jaar op

grond van het bepaalde in artikel 3:307 en 308 BW. Stuiting moet worden beoordeeld op

grond van het in artikel 3:317 BW bepaalde. Trajekt heeft in hoger beroep niet langer

betwist dat [appellante] haar op 17 december 2001 een brief heeft gestuurd waarop zij

bij brief van 9 januari 2002 heeft gereageerd. Uit deze correspondentie blijkt duidelijk

dat [appellante] aanspraak maakt op een hoger salaris. Dat blijkt ook uit het door

[appellante] in 2004 gemaakte bezwaar tegen de functiebeschrijving, de salarisschaal en

de functiewaardering, zoals kenbaar uit het Rapport. Hieruit volgt dat [appellante] haar

recht op nakoming ondubbelzinnig heeft voorbehouden. Trajekt is hiermee voldoende

duidelijk gewaarschuwd geweest dat zij er rekening mee moest houden dat zij de

beschikking zou houden over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een

dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk zou kunnen verweren.

Het verweer dat uit die brieven en klachten niet blijkt dat [appellante] meent dat sprake

is van een ongeoorloofd onderscheid naar geslacht, faalt. Het noemen van een juridische

grondslag van de vordering vormt immers geen vereiste voor stuiting van een

verjaringstermijn. Ook het verweer dat de begin maart 2007 bij de CGB ingediende

klacht niet kan worden beschouwd als een stuitingshandeling faalt. Indien ervan wordt

uitgegaan dat [appellante] al op de vroegst mogelijke datum in 2004 heeft geklaagd, dan

heeft dat tot gevolg dat zij uiterlijk 1 januari 2009 een nieuwe stuitingshandeling diende

te verrichten. Trajekt heeft erkend dat dit bij brief van 8 oktober 2008 is gebeurd. Grief 1

slaagt.

8.5.[appellante] heeft onder het kopje "aanvullende opmerkingen" uitdrukkelijk verzocht

dat het hof alsnog het geschil beoordeelt, aan welke beoordeling de kantonrechter om

procesrechtelijke redenen niet is toegekomen. De devolutieve werking van het appel

brengt mee dat het hof, ook zonder deze "aanvullende opmerkingen" daartoe dient over

te gaan. Voor zover Trajekt met haar klacht over de indeling van de memorie van

grieven heeft bedoeld dat het haar niet duidelijk is of het hof tot een nieuwe beoordeling

zal overgaan, faalt die klacht dus. Daarnaast heeft te gelden dat Trajekt inhoudelijk is

ingegaan op hetgeen onder het kopje "aanvullende opmerkingen" door [appellante] is

gesteld, zodat zij niet is geschaad in haar procesrechtelijke belang.

8.6.Trajekt heeft in eerste aanleg naast het beroep op verjaring, tevens een beroep

gedaan op rechtsverwerking. Ook dat verweer faalt. Immers, enkel tijdsverloop levert

geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is daartoe

de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij Trajekt

het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellante] haar aanspraak niet (meer)

geldend zou maken, hetzij de positie van Trajekt onredelijk zou worden benadeeld of

verzwaard in geval [appellante] haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Dergelijke

bijzondere omstandigheden zijn door Trajekt niet gesteld.

8.7.Zoals hiervoor onder 8.1.7. al is vermeld, heeft [appellante], onder verwijzing naar

het oordeel van de CGB gesteld dat zij op grond van artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek

(hierna: BW) en artikel 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna:

WGB) recht heeft op hetzelfde loon als de maatman.

8.8.Trajekt heeft over de feitelijke gang van zaken, het volgende aangevoerd:

- tijdens de sollicitatiegesprekken met de maatman is gesproken over relevante

werkervaring; de maatman beschikte bij indiensttreding over ruim 13 jaar ervaring als

wijkverpleegkundige inzake ouder-kind zorg, waarvan enkele jaren als maatschappelijk

werker;

- nadat de maatman een aantal (vervolg)opleidingen had behaald is hij over de beloning

in overleg getreden met de toenmalige en inmiddels overleden directeur, de heer

[overleden directeur], en toen is een verhoging met vier periodieken afgesproken;

13

- deze afspraak week af van de afspraken die de maatman aanvankelijk met de afdeling

P&O had gemaakt;

- die afspraak was ook in afwijking van de cao en het daaruit bij Trajekt gevoerde

beleid;

- toen bleek dat dit een vergissing was, was de salarisverhoging al toegezegd en

onomkeerbaar.

8.9.Het verweer van Trajekt komt erop neer dat er een fout is gemaakt bij het maken

van de nadere afspraak met de maatman die niets van doen heeft met ongelijke

behandeling op grond van geslacht.

8.10.In artikel 7:646 BW is, kort gezegd, bepaald dat de werkgever geen onderscheid

mag maken tussen mannen en vrouwen bij onder meer de arbeidsvoorwaarden. Het

enkele feit dat de maatman een hoger loon ontvangt dan [appellante], dat hij een man is

en dat hij arbeid verricht van gelijke waarde, leidt niet zonder meer tot de slotsom dat

Trajekt een ongeoorloofd onderscheid maakt op grond van geslacht. Immers, niet kan

worden uitgesloten dat het maken van onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door

een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk

zijn. Trajekt heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat de functies van

[appellante] en de maatman gelijkwaardig zijn, zodat het hof ervan uitgaat dat het

gemaakte onderscheid niet kan berusten op ongelijkwaardigheid tussen [appellante] en

de maatman. Dat betekent dat onderzocht zal moeten worden of het verschil in beloning

objectief gerechtvaardigd is. Het hof sluit niet op voorhand uit dat het maken van een

eenmalige fout bij een inschaling waarvoor geen objectieve rechtvaardiging valt aan te

wijzen, (desalniettemin) niet discriminerend is. Daartoe zal wel voldoende moeten

worden gesteld door Trajekt.

8.11.In lid 12 van artikel 7:646 BW is een regel van bewijslastverdeling vastgelegd die

erop neerkomt dat de werkgever de bewijslast heeft dat niet in strijd is gehandeld met

deze bepaling, indien degene die meent gediscrimineerd te zijn feiten aanvoert die

kunnen doen vermoeden dat de werkgever onderscheid heeft gemaakt op grond van

geslacht. In de eerste plaats dient dus te worden vastgesteld of [appellante] voldoende

feiten heeft gesteld om uit te kunnen gaan van het vermoeden dat Trajekt een verboden

onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. Het hof is met de CGB van oordeel

dat [appellante] in dit opzicht voldoende feiten heeft gesteld. Immers, [appellante] heeft

niet alleen de volgens Trajekt gemaakte vergissing betwist, maar ook gesteld dat

mannen door Trajekt beter worden beloond dan vrouwen. Beide stellingen worden hierna

nader besproken.

8.12. Bij conclusie van repliek heeft [appellante] uitdrukkelijk betwist dat de afspraak

van de maatman met de toenmalige directeur van Trajekt is te wijten aan een vergissing.

In dit verband is het volgende van belang. Als bijlage B10 bij het Rapport is de

arbeidsovereenkomst van de maatman met Trajekt gevoegd. In artikel 8 van de

arbeidsovereenkomst is het volgende opgenomen:

"Voor het uitoefenen van deze functie is de HBO opleiding Maatschappelijk Werk en

Dienstverlening vereist. Wij verwachten dat u medio 2001 dit diploma behaald. U wordt

in de maand volgend op die waarin het diploma is behaald gesalarieerd volgens de

functiegroep maatschappelijk werker, salaris volgnummer 27.".

Het hof leidt daaruit af dat er geen sprake is geweest van het behalen van een aantal

vervolgopleidingen, maar dat nog slechts één diploma benodigd was en voorts dat het

gesprek tussen de maatman en de directeur niet pas na het behalen van het betreffende

diploma heeft plaatsgevonden, zoals door Trajekt is aangevoerd, maar reeds bij zijn

indiensttreding. Voorshands is het hof dus van oordeel dat hetgeen Trajekt over de

feitelijke gang van zaken heeft aangevoerd, onjuist is. Trajekt zal in de gelegenheid

worden gesteld om hierop te reageren. Trajekt dient duidelijk te zijn over de hele gang

van zaken rondom de indienstneming en inschaling van de maatman, waaronder

begrepen het meewegen van het eerder door de maatman verdiende salaris waaraan

14

Trajekt in haar brief van 9 januari 2002 heeft gerefereerd (zie rov. 8.1.3.), en meer in

het bijzonder over het moment waarop het gesprek tussen haar toenmalige directeur en

de maatman heeft plaatsgevonden.

8.13.Trajekt heeft zelf aangevoerd dat de met de maatman gemaakte afspraak afweek

van haar beleid. Zij dient opheldering te geven over de daaraan ten grondslag liggende

reden(en). Die reden kan immers gelegen zijn in het feit dat de maatman een man is

(direct onderscheid) of in andere hoedanigheden dan geslacht maar die wel onderscheid

op grond van geslacht tot gevolg hebben (indirect onderscheid). Trajekt is hierover

onduidelijk. Zo heeft Trajekt aangevoerd dat de maatman over meer werkervaring

beschikte dan [appellante], maar of en zo ja op welke wijze dit van invloed is geweest op

de hogere inschaling, heeft Trajekt niet gesteld en in dit verband is ook van belang hoe

de werkervaring van [appellante] is gewogen. Het hof kan Trajekt niet volgen in haar

verweer dat de afspraak van de maatman met haar toenmalige directeur niet

discriminatoir is, zonder nader aan te voeren wat de reden was voor haar toenmalige

directeur om af te wijken van het beleid. Trajekt dient nadere inlichtingen te

verstrekken.

8.14.[appellante] heeft voorts, onder verwijzing naar de Quickscan, aangevoerd dat over

het geheel van de organisatie van Trajekt bezien, mannen beter worden beloond dan

vrouwen en dat deze verschillen met name ontstaan bij indiensttreding. Volgens Trajekt

is bij die constatering in de Quickscan geen rekening gehouden met het ervarings- en

opleidingsniveau. Volgens Trajekt kunnen de verschillen zijn veroorzaakt doordat

mannen vaker dan vrouwen aaneengesloten dienstverbanden hebben en geen, althans

minder onderbrekingen in hun werkzame leven hebben door bijvoorbeeld de zorg voor

kinderen. In ervaringsjaren scoren mannen ook vaker hoger, aldus Trajekt.

8.15.Uit dit, in algemene termen gevoerde verweer van Trajekt, blijkt niet dat de in de

Quickscan geconstateerde ongelijkheid is terug te voeren op verschillen die niets van

doen hebben met geslacht. Daar staat tegenover dat de Quickscan niet nader is

gespecificeerd, zodat het voor Trajekt ook niet goed mogelijk is om zich gericht te

verweren tegen de geconstateerde ongelijkheid. Thans kan het hof nog niet beoordelen

of ter beslechting van dit geschil een nader onderzoek nodig is naar de beloning in de

gehele organisatie van Trajekt, of dat kan worden volstaan met een nader onderzoek

naar de tussen Trajekt en de maatman gemaakte afspraak. In ieder geval is het hof van

oordeel dat hetgeen [appellante] hierover onder verwijzing naar de Quickscan heeft

aangevoerd, in samenhang met hetgeen hiervoor is overwogen over de maatman, leidt

tot de slotsom dat [appellante] voldoende feiten heeft gesteld in de zin van lid 12 van

artikel 6:646 BW.

8.16.Uit het voorgaande volgt dat het hof behoefte heeft aan nadere inlichtingen van de

zijde van Trajekt, zodat de zaak zal worden verwezen naar de rol voor een akte, waarna

[appellante] bij antwoordakte daarop mag reageren.

9. De uitspraak

Het hof:

9.1.verwijst de zaak naar de rol van 27 november 2012 voor akte aan de zijde van

Trajekt met de hiervoor in 8.12 en 8.13 vermelde doeleinden, waarna [appellante] in de

gelegenheid zal worden gesteld bij antwoordakte te reageren;

9.2.houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.P. Zweers-van

Vollenhoven en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op

13 november 2012.

15

LJN: BY3114, Gerechtshof Leeuwarden , 200.095.148/01





Inhoudsindicatie: Vraag of huidige werkgever beroep toekomt op concurrentiebeding.

Overgang onderneming in 1992 en informatie daarover. Informatie uit

handelsregister. Matiging boete.


Uitspraak

Arrest d.d. 13 november 2012

Zaaknummer 200.095.148/01

(zaaknummers rechtbank: 328815 CV EXPL 10-4810 en 343686 CV EXPL 11-314)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

1. [appellant 1],


hierna te noemen: [appellant 1],

2. [appellant 2],


hierna te noemen: [appellant 2],

appellanten in het principaal, en geïntimeerden in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagden in zaaknummer 328815 CV EXPL 10-4810 (hierna: zaak I)

en eisers in zaaknummer 343686 CV EXPL 11-314 (hierna: zaak II),

samen aangeduid als [appellanten],

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,

voor wie gepleit heeft mr. M. Kremer, advocaat te Groningen.

tegen

Nacap B.V.,

gevestigd te Eelde,

geïntimeerde in het principaal, en appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres in zaak I en gedaagde in zaak II,

hierna te noemen: Nacap,

advocaat: mr. D. Lacevic, kantoorhoudende te Groningen,

die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van de

rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter), in

zaak I uitgesproken op 6 oktober 2010, 9 februari 2011 en

1 juni 2011, in welk laatste vonnis die zaak tevens is gevoegd met zaak II waarin vonnis

is gewezen op 9 februari 2011 en 1 juni 2011.

16

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 24 augustus 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het in

beide zaken gewezen vonnis d.d. 1 juni 2011 met dagvaarding van Nacap tegen de

zitting van 11 oktober 2011.

De conclusie van de appeldagvaarding, die tevens de grieven bevat en vergezeld is van

producties, luidt:

"dat het Gerechtshof (…) bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis

van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen op 1 juni 2011

gewezen onder zaaknummer 328815/CV EXPL 10-4810 en 342686/CV EXPL 11-314

respectievelijk tussen Nacap als eiseres en [appellant 2] en [appellant 1] als gedaagden

(328815) en [appellant 2] en [appellant 1] als eisers en Nacap als gedaagde (342686)

zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:

- de vorderingen van geïntimeerde als eiseres in eerste instantie alsnog volledig af zal

wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding;

- de vorderingen van [appellant 2] en [appellant 1] als eiser in de eerste instantie alsnog

volledig zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in

beide instanties, te vermeerderen met nakosten ten bedrage van € 131,- dan wel -indien

betekening van het arrest plaatsvindt- ten bedrage van € 191,- , zulks met bepaling dat

daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum

van het in deze te wijzen arrest."

Bij memorie van antwoord, waarbij producties zijn gevoegd, is door Nacap verweer

gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld met als conclusie:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

in principaal appèl:

[appellanten] in hun vordering(…) niet ontvankelijk te verklaren, althans deze aan hen -

zo nodig of onder verbetering en/of aanvulling der gronden- te ontzeggen, als zijnde

ongegrond en/of onbewezen;

in incidenteel appèl:

(…) de vonnissen te vernietigen voor zover deze door grieven in het incidenteel appel

worden bestreden (…) en opnieuw recht doende de door incidenteel appellant in eerste

aanleg volledig ingestelde vordering toe te wijzen,

in principaal appel en in incidenteel appèl:

met veroordeling van Uw Hof van appellant in principaal en geïntimeerde in het incident

in de kosten van deze procedure in beide instanties."

Daarna hebben [appellanten] een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens

akte in principaal appel genomen.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaat, waarbij mr.

Kremer een pleitnota heeft overgelegd en waarbij hem akte is verleend van overlegging

van producties.

Partijen hebben arrest gevraagd op het pleitdossier.

De grieven

[appellanten] hebben in principaal appel 20 grieven opgeworpen.

Nacap heeft in incidenteel appel 4 grieven geformuleerd.

Het principaal appel is in essentie gericht tegen het vonnis in zaak I, en het incidenteel

appel tegen het vonnis in zaak II.

De beoordeling

De feiten

17

1. In hoger beroep staan, mede gelet op de door de kantonrechter in het bestreden

vonnis van 1 juni 2011 onder 2.1 tot en met 2.20 vastgestelde feiten voor zover

daartegen geen grief is gericht, tussen partijen, als enerzijds gesteld en anderzijds

onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

1.1 Nacap is een onderneming die zich met name bezighoudt met het ontwerp en de

aanleg van pijpleidingen voor olie- en gastransport. In Nederland houdt slechts een

beperkt aantal bedrijven zich met dergelijke werkzaamheden bezig. Naast Nacap is dat

onder meer [concurrent van Nacap]. Nacap en [concurrent van Nacap] zijn aldus

concurrenten van elkaar en zij strijden regelmatig om dezelfde opdrachten.

1.2 Op 22 maart 1979 is opgericht de besloten vennootschap Nacap Nederland B.V.

(hierna te noemen: Nacap Nederland oud). Deze onderneming had als

bedrijfsomschrijving 'het ontwerpen en uitvoeren van constructies op het gebied van de

bouwnijverheid en de metaalindustrie in het algemeen en van pijpleidingconstructies in

het bijzonder, loodgieters- gas- en waterfittersbedrijf en het luchtbehandelingsbedrijf.

On- en Offshore'.

Nacap Nederland oud, onderdeel van de [Bedrijf X Groep], heeft met ingang van

5 november 1992 de statutaire naam Beheer [Bedrijf Y] gekregen. Deze statutaire

benaming is met ingang van 7 februari 2002 gewijzigd in

[Bedrijf Z] Holding B.V. Het dossiernummer van deze - opvolgende - vennootschappen in

het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te Groningen (hierna: het

Handelsregister) is 40619.

1.3 Op 6 april 1992 is een nieuwe vennootschap opgericht, die de naam Nacap B.V.

droeg. Het dossiernummer van deze vennootschap in het handelsregister is 50568. De

bedrijfsomschrijving van deze vennootschap was „het ontwerpen en uitvoeren van

constructies op het gebied van de bouwnijverheid en de metaalindustrie in het algemeen

en van pijpleidingconstructies in het bijzonder, zowel binnen als buiten Nederland‟. Enig

aandeelhouder van Nacap B.V. was Nacap Nederland oud, bekend in het handelsregister

onder nummer H 40619.

1.4 De huidige vennootschap Nacap B.V. heeft vanaf 15 oktober 1995 tot 22 mei 2003

de statutaire naam Nacap Nederland B.V. gehad. Vanaf 22 mei 2003 tot

18 februari 2004 was de statutaire naam Nacap Europe B.V. Per 18 februari 2004 is de

bedrijfsnaam gewijzigd in Nacap B.V.

1.5 [appellant 1] is met ingang van 5 juni 1989 in dienst getreden van Nacap Nederland

oud, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 december 1989, in

de functie van Uitvoerder, tegen een salaris van f 4.500,- bruto per maand, exclusief

vakantietoeslag. In die functie had [appellant 1] 30 tot 40 medewerkers onder zich. De

arbeidsovereenkomst is nadien stilzwijgend voor onbepaalde tijd voortgezet. Op een

gegeven moment is [appellant 1] Projectleider geworden, in welke functie hij 40 tot 50

werknemers onder zich had. Laatstelijk bekleedde [appellant 1] de functie van

Projectmanager, tegen een salaris van

€ 5.667,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

1.6 In de arbeidsovereenkomst tussen Nacap Nederland oud en [appellant 1] is het

volgende concurrentiebeding opgenomen:

"Het is u verboden binnen een tijdvak van twee jaren na beëindiging der

dienstbetrekking zelf in Nederland in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of

aanverwant aan die van Nacap Nederland b.v. te vestigen, te drijven of te doen drijven,

hetzij direkt of indirekt, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak

belang te hebben, direkt of indirekt, of daarin op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij

tegen vergoeding, hetzij om-niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben.

Bij overtreding van dit verbod verbeurt u ten behoeve van Nacap Nederland b.v. een

dadelijk opeisbare boete van f 10.000,- te vermeerderen met een boete van f 1.000,-

voor elke dag of gedeelte van een dag dat de overtreding van het verbod voortduurt."

1.7 [appellant 2] is vóór 1991 als Rayonleider werkzaam geweest bij [Bedrijf Y], een

andere vennootschap binnen het Nacapconcern. Met ingang van 1 januari 1991 is

[appellant 2] voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Nacap Nederland oud in de

18

functie van Rayonleider met als standplaats Leeuwarden, tegen een salaris van f 7.650,-

bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. [appellant 2] gaf in deze functie leiding aan

ongeveer 60 werknemers. Omstreeks 1993/1994 is hij de functie van adjunct-directeur

gaan vervullen, waarbij hij de vestigingen van de rayonleiders onder zich kreeg, en

waarbij hij (eind)verantwoordelijk was voor alle activiteiten op deze vestigingen. Die

situatie is werkinhoudelijk gezien tot 2010 onveranderd gebleven. Wel is [appellant 2] in

2004 een aantal taken kwijtgeraakt, die hij in 2006 weer terug heeft gekregen.

Laatstelijk bekleedde [appellant 2] de functie van Manager, tegen een salaris van €

7.745,00 bruto per maand.

1.8 In de arbeidsovereenkomst tussen Nacap Nederland oud en [appellant 2] is

hetzelfde concurrentiebeding opgenomen als bij [appellant 1], zoals aangehaald onder

1.6.

1.9 [appellant 1] en [appellant 2] zijn vanaf 2003/2004 bij Nacap Benelux B.V. (hierna:

Nacap Benelux) gedetacheerd. Zij hebben tot in 2003 hun salaris ontvangen van Nacap

Nederland B.V. en daarna van Nacap Europe B.V. Vanaf hun indiensttreding hebben

[appellant 1] en [appellant 2] deelgenomen in de pensioenregeling van Nacap Nederland

oud. Deze pensioenregeling staat - blijkens een brief van Delta Lloyd Levensverzekering

d.d. 22 oktober 2010 - op naam van Nacap B.V. Het door Delta Lloyd afgegeven

pensioenoverzicht is gebaseerd op de indiensttredingsdata van [appellant 1] en

[appellant 2] bij Nacap Nederland oud.

1.10. Door zowel [appellant 1] als [appellant 2] is bij brief van 18 februari 2010 aan

Nacap B.V. medegedeeld dat zij hun arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2010

opzeggen.

1.11 In vervolg hierop heeft Nacap Benelux - op briefpapier van Nacap - bij brief van

5 maart 2010 aan zowel [appellant 1] als [appellant 2] het volgende medegedeeld:

"(…) Ondanks diverse verzoeken hiertoe heb je ons meerdere keren aangegeven niet te

willen vertellen bij welk bedrijf je je loopbaan wenst voort te zetten. Wij willen je echter

wel in herinnering brengen dat in de arbeidsovereenkomst die je met Nacap hebt

gesloten onder meer een concurrentiebeding is opgenomen. De arbeidsverhouding is

altijd goed geweest. Nacap heeft gedurende de lange looptijd van de

arbeidsovereenkomst veel in je geïnvesteerd en je hebt, gelet op je functie, kennis

kunnen nemen van informatie die niet bedoeld is voor onze concurrent. Tevens ben je,

gelet op je lange arbeidsovereenkomst met onze onderneming, lang genoeg in onze

organisatie werkzaam geweest om veel vertrouwelijke informatie, (specialistische) kennis

en vaardigheden tot je te kunnen nemen. De samenwerking is gedurende het

dienstverband met Nacap steeds goed geweest. Het lijkt ons derhalve evident dat, nu het

moment van afscheid nemen zich op korte termijn aandient, dit ook in goed overleg

moet worden afgestemd. Hiervoor is echter wel openheid van zaken van jouw kant nodig

omtrent jouw activiteiten na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst om te kunnen

bepalen of deze activiteiten leiden tot het al dan niet overtreden van genoemd

concurrentiebeding. We vernemen graag op korte termijn van je."

1.12 Bij gelijkluidende brieven aan Nacap Benelux van 12 maart 2010 hebben [appellant

1] en [appellant 2] geantwoord:

"Inmiddels heb ik kennis genomen van uw brief van 5 maart 2010. U vraagt mij hoe ik

mijn loopbaan wens voort te zetten. U verwijst daarvoor naar een concurrentiebeding

met 'Nacap'. Volgens mij ben ik niet aan enig concurrentiebeding gebonden, in ieder

geval niet jegens Nacap Benelux B.V. Ik ga er dus vanuit dat het mij vrij staat om mijn

carrière te vervolgen, zoals ik dat wens."

1.13 Nacap B.V. heeft [appellant 1] en [appellant 2] bij brief van 16 maart 2010

geschreven dat zij de communicatie overneemt

“gelet op het feit dat onze vennootschap (Nacap B.V.) uw formele werkgever is en ook

altijd onafgebroken is geweest”,

19

en gewezen op het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, waarbij zij

opmerkt:

“Nacap Nederland B.V., die op uw arbeidsovereenkomst vermeld staat, is slechts een

andere naam die onze vennootschap vroeger had. Er is slechts sprake geweest van een

naamswijziging.”

Voorts heeft Nacap wederom om opheldering gevraagd omtrent de plannen van

[appellant 1] en [appellant 2].

1.14 De gemachtigde van [appellant 1] en [appellant 2] heeft Nacap bij brief van 26

maart 2010 onder meer medegedeeld:

(…) Mijn cliënten hebben gereflecteerd op een advertentie van het bedrijf [concurrent

van Nacap], dat met Nacap geen afspraken heeft betreffende niet-indienstneming en dat

hen in Nederland wil gaan inzetten. (…)

Cliënten blijven overigens van mening dat zij niet gebonden zijn aan een

concurrentiebeding. U schrijft dat mijn cliënten in dienst zijn bij Nacap B.V., bij welke

B.V. zij „ook altijd onafgebroken‟ in dienst zijn geweest. Nacap Nederland B.V. (…) zou

slechts een andere naam zijn die de vennootschap vroeger had. Er zou slechts sprake

zijn van een naamswijziging. Dat is niet waar. Nacap B.V. droeg de naam Nacap

Nederland B.V. vanaf 15 oktober 1995. Mijn cliënten waren allang voordien in dienst bij

een andere vennootschap. Zoals voor zo velen is er voor mijn cliënten geen touw vast te

knopen aan de diverse vennootschappen binnen uw concern en aan de diverse namen

waarvan die vennootschappen zich afwisselend bedienen. (…) Het is in ieder geval

duidelijk dat het contract van mijn cliënten met hun oorspronkelijke werkgever al lang

geleden is geëindigd en zij dus aan het indertijd overeengekomen concurrentiebeding

niet meer zijn gebonden.

Behoudens uw tegenbericht vertrouw ik erop, gezien deze informatie die kennelijk nieuw

voor u is, dat u de indiensttreding van mijn cliënten bij [concurrent van Nacap] per 1

april 2010 niet in de weg zult staan."

1.15 [appellant 1] en [appellant 2] zijn met ingang van 1 april 2010 in dienst getreden

bij [concurrent van Nacap]. Bij [concurrent van Nacap] bekleden zij soortgelijke functies

als bij Nacap.

1.16 Nacap heeft [appellant 1] en [appellant 2] bij brieven van 7 april 2010 onder meer

medegedeeld:

"(…) Uit de brief van Trip Advocaten blijkt dat u inmiddels in dienst bent getreden bij

[concurrent van Nacap], een bedrijf dat gelijksoortige activiteiten verricht als Nacap. Wij

hebben u reeds attent gemaakt op het feit dat u een concurrentiebeding heeft met ons

bedrijf. Het staat voor ons buiten twijfel dat dit concurrentiebeding twee jaar nà de

beëindiging van de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Wij wijzen u er nogmaals op

dat als u door het werken bij uw nieuwe werkgever in strijd handelt met de bepalingen

van het concurrentiebeding van uw arbeidsovereenkomst met Nacap, door ons niet zal

worden geaarzeld juridische maatregelen te treffen die nodig zijn om u aan de gemaakte

afspraken te houden en onze bedrijfsvoering te beschermen. Daarbij willen wij duidelijk

vermelden dat wij niet zullen aarzelen om niet alleen het verbod van schending van het

concurrentiebeding te vorderen, maar tevens de verbeurde boetes in volle omvang in een

gerechtelijke procedure zullen claimen. (…)"

1.17 [appellant 1] en [appellant 2] hebben op 20 april 2010 teruggeschreven dat Nacap

op geen enkele manier heeft gereageerd op de argumenten van hun gemachtigde in

diens onder 1.14 geciteerde brief, zodat zij mogen aannemen dat die juist zijn. Zij

verklaren zich bereid tot een gesprek in aanwezigheid van advocaten over de juridische

situatie.

1.18 Bij brief van 3 mei 2010 heeft Nacap een dergelijk gesprek als niet zinvol van de

hand gewezen. De juridische situatie met betrekking tot het concurrentiebeding was

haar, zo schreef zij, volledig duidelijk.

20

1.19 Vervolgens heeft Nacap onderzoeksbureau [naam] Bedrijfsrecherche ingeschakeld

om te onderzoeken of [appellant 1] en [appellant 2] daadwerkelijk in Nederland

werkzaam zijn en zich daarmee schuldig zouden maken aan schending van het

concurrentiebeding in hun arbeidsovereenkomsten. Zowel [appellant 1] als [appellant 2]

zijn omstreeks begin juli 2010 meerdere dagen door [naam] Bedrijfsrecherche

geobserveerd, waarna een rapportage aan Nacap is uitgebracht. Uit het onderzoek is -

kort gezegd - gebleken dat [appellant 1] en [appellant 2] in Nederland werkzaam waren

voor [concurrent van Nacap]. Voor het uitgevoerde onderzoek heeft [naam]

Bedrijfsrecherche € 5.950,- aan Nacap in rekening gebracht.

1.20 De ondernemingsraad van Nacap respectievelijk Nacap Benelux heeft het bestuur

van Nacap respectievelijk Nacap Benelux in het najaar van 2010 meer informatie

gevraagd omtrent de financiële positie van de onderneming, omdat haar berichten

hadden bereikt dat er sprake zou zijn van financiële problemen.

Op 16 mei 2011 is de inmiddels tot [bedrijf A] omgedoopte vennootschap Nacap

Benelux in staat van faillissement verklaard. Nacap verkeert thans in zwaar weer.

De vorderingen en beoordeling daarvan in eerste aanleg

2.1 In zaak I heeft Nacap gevorderd:

a) voor recht te verklaren dat het tussen haar enerzijds en [appellant 1] en [appellant

2] anderzijds overeengekomen concurrentiebeding onverkort geldt en door deze

werknemers is geschonden, onder

b) veroordeling van de werknemers tot betaling van de verbeurde boetes vanaf

1 april 2010 tot aan de dag dat de overtreding voortduurt, alsmede

c) te gebieden dat de werknemers zich onthouden van overtreding van het

concurrentiebeding tot 1 april 2012 onder verbeurte van een dwangsom van

€ 2.500,- per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, en

d) hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 5.950,- kosten, gemaakt door [naam]

Bedrijfsrecherche.

2.2 In zaak II hebben [appellant 1] en [appellant 2] in incident voeging met zaak I

gevorderd en in hoofdzaak gevorderd:

e) veroordeling van Nacap om hun elk een schadeloosstelling van € 5.000,- te betalen;

f), voorwaardelijk, voor het geval zij aan het concurrentiebeding zijn gebonden, primair

dit beding geheel te vernietigen en subsidiair Nacap voor de verdere duur van het beding

te veroordelen tot een maandelijkse vergoeding van € 5.667,- voor [appellant 1] en €

7.745,- voor [appellant 2].

2.3 De kantonrechter heeft bij vonnis van 1 juni 2011 beide zaken gevoegd en de

vordering:

sub a) toegewezen en voor recht verklaard dat de werknemers dit beding hebben

geschonden door op 1 april 2010 in dienst te treden bij [concurrent van Nacap], evenwel

onder beperking van de looptijd van het beding tot één jaar na het einde van het

dienstverband;

sub b) met inachtneming van de beperkte duur toegewezen tot een door [appellant 1]

en [appellant 2] elk te betalen bedrag van € 169.713,72;

sub f) in die zin toegewezen, dat de looptijd van het concurrentiebeding is beperkt tot

één jaar, derhalve tot 1 april 2011,

onder veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten van zaak I en

onder compensatie van kosten in zaak II, en met afwijzing van de overige vorderingen.

Bespreking van de grieven in principaal en incidenteel appel

3. Met de grieven 3 (gedeeltelijk), 9 en 11 in principaal appel komen [appellant 1] en

[appellant 2] op tegen enkele door de kantonrechter vastgestelde feiten. Nu het hof de

feiten opnieuw heeft vastgesteld, hebben [appellant 1] en [appellant 2] bij die grieven

geen belang meer.

4. Grief 12 in principaal appel bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat het

concurrentiebeding van [appellant 1] van kracht is gebleven bij de stilzwijgende

voortzetting van diens aanvankelijk voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst.

21

Het hof verwerpt die grief. Een arbeidsovereenkomst die stilzwijgend wordt voortgezet,

wordt geacht onder dezelfde voorwaarden als voorheen te zijn aangegaan (nu art. 7:668

lid 1 BW, waarmee geen wijziging is beoogd ten opzichte van het geldende recht voor

invoering van Boek 7, Titel 10 BW per

1 april 1997).

5. Het hof verwerpt eveneens grief 13 in principaal appel, waarmee [appellant 1] en

[appellant 2] betogen dat de kantonrechter ten onrechte hun opvatting dat het

concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken niet heeft gevolgd. Ook het hof is van

oordeel dat bij deze werknemers geen sprake is geweest van een ingrijpende

functiewijziging, die hen meer belemmert elders een nieuwe, vergelijkbare werkkring te

vinden dan voorzienbaar was bij het overeenkomen van het beding. Het feit dat

[appellant 1] en [appellant 2] steeds in dezelfde branche werkzaam zijn gebleven en

daarbinnen zijn doorgegroeid, brengt weliswaar mee dat zij met het voortschrijden van

de tijd kunnen bogen op toenemende branchespecifieke ervaring, maar dat is niet

voldoende om het concurrentiebeding buiten spel te zetten met het argument dat het

beding zwaarder is gaan drukken. De werknemers hebben geen andere omstandigheden

aangevoerd waaruit volgt dat het beding zwaarder is gaan drukken.

6. Het voorgaande brengt mee dat, indien Nacap de werkgever is die zich mag beroepen

op het concurrentiebeding, [appellant 1] en [appellant 2] in beginsel in strijd met dat

beding hebben gehandeld door in dienst te treden bij concurrent [concurrent van Nacap]

binnen de termijn waarvoor het beding geldt.

7. [appellant 1] en [appellant 2] hebben evenwel in eerste aanleg en in hun memorie

van grieven, specifiek in hun grief 3 in principaal appel, betwist dat Nacap een beroep op

dat beding toekomt in plaats van Nacap Nederland oud, met wie zij dat beding zijn

aangegaan.

De kantonrechter heeft in zijn vonnis, waarvan beroep, aangenomen dat omstreeks

november 1992 sprake is geweest van overgang van de onderneming op de voet van art.

7:662 e.v. BW, maar [appellant 1] en [appellant 2] hebben dat bij gebrek aan

wetenschap betwist.

Het hof is van oordeel dat, wil Nacap een beroep kunnen doen op het

concurrentiebeding, duidelijk moet zijn dat de betrokken werknemers door overgang van

de onderneming van Nacap Nederland oud (met KvKnummer 40619) van rechtswege in

dienst zijn gekomen bij een andere vennootschap (met KvKnummer 50568).

Uiteindelijk heeft Nacap bij memorie van antwoord producties overgelegd, waaruit dat

zou moeten blijken.

8. Daaronder bevinden zich de voor deponering in het handelsregister bestemde

jaarstukken 1992 van, volgens het schutblad, Nacap Nederland B.V. Onder het

“Jaarverslag van de direktie” staat onder meer:

“De in het jaarverslag van 1991 aangekondigde herstructurering van de Koop-groep

heeft in 1992 doorgang gevonden. Dat heeft tot gevolg dat Nacap Nederland B.V. vanaf

medio 1992 een volledige dochter van Beheer [Bedrijf Y] is. In verband daarmee zijn alle

activiteiten van Nacap Nederland B.V. ondergebracht in een nieuwe werkmaatschappij.

De naam Nacap Nederland B.V. is echter ongewijzigd gebleven.”

De toelichting op de jaarrekening vermeldt:

“De vennootschap is op 6 april 1992 opgericht met de naam Nacap Nederland B.V. en

betreft een voortzetting van de activiteiten van Beheer [Bedrijf Y] B.V. (voorheen

genoemd: Nacap Nederland B.V.) (…) Per 1 juni 1992 zijn de activa en passiva

betrekking hebbend op de onderneming van Nacap Nederland B.V. van Beheer [Bedrijf Y]

overgedragen aan Nacap Nederland B.V.”

Het hof begrijpt hieruit dat -volgens de opstellers van de jaarrekening en de directie- de

activa en passiva van Nacap Nederland (oud) per 1 juni 1992 zijn overgedragen aan een

22

nieuwe werkmaatschappij die ook Nacap Nederland B.V. heet, en dat het de jaarrekening

betreft van laatstbedoelde vennootschap.

Uit de onder 1.3 en 1.4 vastgestelde feiten blijkt echter dat Nacap volgens de gegevens

uit het handelsregister van dossiernummer 50568 in 1992 niet zo heette, en die naam

pas weer vanaf 15 oktober 1995 als statutaire naam is gaan gebruiken.

Nacap heeft thans, bij memorie van antwoord, echter ook bijgevoegd een uittreksel uit

het handelsregister, gedateerd 21 mei 1996, betreffende dossiernummer 50568 waarin

staat dat op 6 april 1992 is opgericht Nacap Nederland B.V., met een

bedrijfsomschrijving gelijk aan die van Nacap als weergegeven onder 1.3, maar

uitgebreid met activiteiten op het gebied van o.a. weg- en waterbouw, gas, water,

luchtbehandeling en elektrotechniek. Enig aandeelhouder is Koop Pijpleidingenbouw B.V.

met KvKnummer H 53916.

Het is voor het hof een raadsel gebleven hoe het kan dat twee verschillende, maar op

dezelfde dag opgerichte bedrijven (Nacap B.V. en Nacap Nederland B.V.) met twee

verschillende aandeelhouders onder hetzelfde dossiernummer van de KvK ingeschreven

kunnen staan. Ook zet het hof een vraagteken bij het kennelijke gegeven dat er in

eenzelfde tijdvak in 1992 binnen de [Bedrijf X Groep] twee besloten vennootschappen

hebben bestaan met dezelfde naam, te weten Nacap Nederland B.V. (oud en nieuw).

Dat alles neemt niet weg dat op basis van deze nieuwe gegevens, in combinatie met de

overgelegde personeelslijsten, moet worden aangenomen dat [appellant 1] en [appellant

2] inderdaad als gevolg van overgang van onderneming in dienst zijn gekomen bij Nacap

Nederland (nieuw), temeer nu de werknemers op dit punt geen nadere inhoudelijke

reactie meer hebben gegeven, niet in hun akte in principaal appel, en ook niet tijdens

hun pleidooi.

9. Het hof gaat er voorts van uit dat het huidige Nacap, dat zich beroept op het

concurrentiebeding na overgang van de onderneming, in beginsel (namelijk afhankelijk

van de beoordeling van de nog te bespreken grieven 7 en 10 in principaal appel)

vereenzelvigd moet worden met Nacap Nederland (nieuw), nu [appellant 1] en [appellant

2] hier geen punt van hebben gemaakt en deze vennootschappen onder hetzelfde

dossiernummer geregistreerd staan bij de

Kamer van Koophandel. In zoverre faalt de grief.

10. Grief 7 en grief 10 in principaal appel stellen aan de orde dat er omstreeks 2005

(nog) een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, doordat de activiteiten van

Nacap in Nederland werden ondergebracht in Nacap Benelux, terwijl Nacap zich toelegde

op de activiteiten buiten de Benelux. [appellant 1] en [appellant 2] hebben bij brieven

van respectievelijk 1 april 2005 en 27 maart 2005 geweigerd bij Nacap Benelux in dienst

te treden, zoals Nacap blijkens haar brief van 22 maart 2005 van de werknemers

verwachtte. Daarmee kwam, aldus de werknemers, van rechtswege een einde aan hun

arbeidsovereenkomst met Nacap. Vervolgens is, zo begrijpt het hof hun stellingen, een

nieuwe overeenkomst met Nacap ontstaan waarvan het concurrentiebeding geen deel

uitmaakt, en zijn zij gedetacheerd bij Nacap Benelux.

Nacap heeft gemotiveerd verweer gevoerd door erop te wijzen dat het niet zo was dat

(een onderdeel van) Nacap werd overgedragen, maar dat Nacap de aandelen verkreeg

van een ander, bestaand, bedrijf (dat Nacap Benelux is gaan heten) waarna binnen

concernverband naar samenwerking werd gestreefd. De werknemers zijn hier vervolgens

niet meer op teruggekomen, zodat het hof van de juistheid van dit verweer uitgaat.

11. De eerste tussenconclusie luidt, dat het concurrentiebeding nog van kracht was toen

de arbeidsovereenkomsten op 1 april 2010 eindigden als gevolg van opzegging door de

werknemers en dat Nacap zich daarop mocht beroepen. Dat wordt niet anders doordat

werknemers van Nacap Benelux niet meer aan hun concurrentiebeding zouden worden

gehouden, zoals de werknemers stellen. Zij hadden er immers uitdrukkelijk voor gekozen

daar niet in dienst te treden, wat overigens verder van de juistheid van hun stelling zij.

Grief 14 in principaal appel, die is gericht tegen de conclusie van de kantonrechter dat

de werknemers het concurrentiebeding hebben geschonden en dat de gevorderde

23

verklaring voor recht met die inhoud toewijsbaar is, faalt dan ook.

12. Het hof ziet aanleiding thans eerst grief 3 in incidenteel appel te bespreken,

waarmee Nacap opkomt tegen de beslissing van de kantonrechter om de duur van het

beding te beperken tot één jaar, derhalve tot 1 april 2011, alsmede de grieven 15 tot en

met 17 in principaal appel, waarmee de werknemers de afwijzing van hun vordering tot

verdergaande vernietiging van het concurrentiebeding ter discussie stellen.

Volgens Nacap beschikken de werknemers, ook door hun lange dienstverband, over

zoveel ervaring en specialistische kennis van haar bedrijf en heeft zij zoveel in de

werknemers geïnvesteerd, dat het, mede gelet op het beperkte aantal spelers op de

Nederlandse markt, gerechtvaardigd is dat zij haar bedrijfsdebiet twee jaar wil

beschermen. De werknemers hebben aangevoerd dat Nacap niet aanmerkelijk in hun

opleidingen heeft geïnvesteerd, dat zij de laatste jaren geen bijzondere kennis meer

hadden van Nacap, omdat zij voor Nacap Benelux werkten, en dat het bedrijfsdebiet van

Nacap Benelux verloren is gegaan door faillissement, dat al was uitgesproken ten tijde

van het vonnis in eerste aanleg.

Het hof onderschrijft het door de kantonrechter gehanteerde toetsingscriterium zoals

weergegeven in overwegingen 13.2 van het bestreden vonnis. Het hof hecht voorts groot

belang aan het feit dat volgens heersende rechtsopvatting concurrentiebedingen zoals

hier aan de orde niet langer zouden mogen duren dan een jaar, zoals blijkt uit

wetsontwerp 28 167 dat in 2006 om hier niet van belang zijnde redenen door de Eerste

Kamer is verworpen. Naar het oordeel van het hof hebben de werknemers niet

aannemelijk gemaakt dat Nacap ten tijde van hun ontslag geen redelijk belang meer had

bij het beding, gelet op hun specifieke deskundigheid en kennis van Nacap en Nacap

Benelux. Nacap heeft echter ook niet onderbouwd waarom zij die bescherming langer

dan een jaar zou moeten krijgen.

De grieven leiden derhalve niet tot vernietiging van het vonnis.

13. De tweede tussenconclusie luidt dat de kantonrechter het beding terecht in tijd heeft

beperkt tot 1 april 2011.

14. Met grief 18 in principaal appel betogen de werknemers dat de kantonrechter ten

onrechte hun aanspraak op een vergoeding, gebaseerd op art. 7:653 lid 4 BW, heeft

afgewezen, waarbij zij hebben geëxpliciteerd dat hun vordering de hele periode betreft

gedurende welke zij aan het concurrentiebeding gebonden zijn.

Het hof wijst deze vordering af, omdat de werknemers niet hebben onderbouwd dat het

beding hen in belangrijke mate belemmert elders, in een andere sector, werkzaam te

zijn.

15. Met de grieven 1, 2, 4, 5, 6 en 8 in principaal appel voeren de werknemers

verschillende redenen aan waarom Nacap zich in hun geval toch niet mag beroepen op

het concurrentiebeding.

Het zwaartepunt van hun betoog komt erop neer dat zij niet op de hoogte waren van de

overgang van onderneming omstreeks 1992, dat Nacap zich daar voor het eerst op 15

december 2010 (bij conclusie van repliek in zaak I) op heeft beroepen en dat Nacap op

eerdere vragen van hun advocaat naar de grondslag voor gebondenheid niet de juiste

informatie heeft verstrekt.

De grieven 1 en 2 in incidenteel appel richten zich tegen de overweging van de

kantonrechter dat op de eventuele schending van de informatieverplichting door Nacap

niet de sanctie staat, dat Nacap zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet

op het concurrentiebeding zou mogen beroepen. Nacap wijst erop dat art. 7:665a BW

pas op 1 juli 2002 in werking is getreden en geen terugwerkende kracht had. Verder

waren [appellant 1] en [appellant 2] volgens Nacap, gelet op hun functies, goed op de

hoogte wie hun werkgever was tussen 1992 en 2010.

16. Naar het oordeel van het hof ziet Nacap eraan voorbij dat het in het onderhavige

geval voor de werknemers niet zozeer van belang was hoe hun werkgever heette, maar

24

of die werkgever zich zou kunnen beroepen op het concurrentiebeding. Dat art. 7:665a

BW eerst gelding kreeg met ingang van 1 juli 2002 is juist, en Nacap kan derhalve geen

schending van de daarin opgenomen informatieverplichting verweten worden in de

periode rond 1992. Dat neemt echter niet weg dat Nacap zich, toen zij in maart 2010 een

beroep deed op het beding nadat de werknemers ontslag hadden genomen, had moeten

realiseren dat zij als goed werkgeefster deugdelijk moest kunnen onderbouwen dat haar

dat beroep toekwam, hetgeen nog urgenter werd toen de werknemers met de onder 1.14

geciteerde brief lieten blijken dat zij onderzoek hadden gedaan naar de relatie tussen

hun huidige en hun oorspronkelijke werkgeefster, en welke reden zij hadden om te

betwijfelen dat Nacap zich op het beding mocht beroepen.

Hier staat tegenover dat de werknemers kennelijk de gok hebben genomen dat Nacap

niet zou kunnen uitleggen waarop zij haar recht baseerde zich op het beding te

beroepen, door per 1 april 2010 bij de concurrent in dienst te treden zonder Nacap eerst

een redelijke termijn te stellen voor onderbouwing van het recht zich op het beding te

beroepen (waarna zij, bij eventueel geschil over de juistheid van de onderbouwing, in

kort geding een voorlopig oordeel had kunnen vragen alvorens bij de directe concurrent

in dienst te treden).

17. Het hof ziet niet in waarom het feit dat de werknemers niet eerder op de hoogte

waren van het behoud van het concurrentiebeding als gevolg van overgang van de

onderneming in 1992 ertoe zou moeten leiden dat Nacap zich daar niet meer op mocht

beroepen, nu zij geen termijn hebben gesteld zoals in de vorige overweging is bedoeld.

Om die reden faalt ook hun beroep op art. 6:92 lid 3 BW. Nog daargelaten dat, zoals

Nacap terecht opmerkt, art. 7:655 BW eerst op 1 januari 1994 in werking is getreden,

valt ook niet in te zien dat Nacap tussen 1994 en april 2010 verzuimd heeft de in dat

artikel genoemde informatie te geven. In de daarin vermelde lijst met punten waarover

de werkgever informatie moet verschaffen, ontbreekt het concurrentiebeding.

18. Hoezeer het hof ook begrijpt dat [appellant 1] en [appellant 2], in verband met de

financiële zorgen bij Nacap Benelux en zorgen van de OR omtrent andere

vennootschappen binnen de [Bedrijf X Groep], de veiliger haven bij [concurrent van

Nacap] prefereerden, die situatie brengt niet mee dat Nacap daardoor minder belang had

bij handhaving van het concurrentiebeding. Tijdens het pleidooi heeft Nacap overigens

onbetwist gesteld dat zij over 2009 nog bonussen heeft uitgekeerd en dat er in 2010

geen sprake was van een zinkend schip.

De tot nu toe besproken grieven in principaal en incidenteel appel missen doel.

19. Het hof wil wel, anders dan de kantonrechter, aannemen dat de werknemers, indien

zij zeker hadden geweten dat het concurrentiebeding gelding had behouden, niet zouden

zijn overgestapt naar de concurrent. De gegrondheid van deze grief leidt evenwel niet tot

vernietiging van het vonnis, nu de werknemers het risico hebben genomen dat achteraf

zou blijken dat het beding wel gelding had behouden.

20. Met grief 4 in incidenteel appel komt Nacap op tegen de afwijzing van haar vordering

met betrekking tot de kosten van het rapport van [naam] Bedrijfsrecherche. Volgens

Nacap was dit onderzoek nodig, ondanks de onder 1.14 weergegeven brief waarin

uitsluitsel werd gegeven over de plannen van de werknemers, om zo nodig aan te

kunnen tonen dat de werknemers ook werden ingezet in Nederland, tot welk territorium

het concurrentiebeding zich beperkt.

Het hof verwerpt de grief. In de brief wordt immers erkend dat [concurrent van Nacap]

voornemens was de werknemers in Nederland in te zetten en in deze procedure is door

de werknemers ook niet gepoogd zich aan het concurrentiebeding te onttrekken door te

beweren niet in Nederland te werken. Er was dan ook geen enkele noodzaak om al op

voorhand bewijs te verzamelen en, voor zover Nacap al voor een ander scenario vreesde,

om de kosten van het onderzoek voor rekening van de werknemers te brengen.

21. Grief 19 in principaal appel, waarin de werknemers voor het eerst een beroep doen

25

op matiging van de verbeurde boete, treft doel. Het hof hecht grote betekenis aan de

volgende omstandigheden ten nadele van Nacap:

- nu in 1992 geen mededeling aan de werknemers is gedaan omtrent overgang van de

onderneming waarmee zij een concurrentiebeding hadden, waren de werknemers voor

het verkrijgen van wetenschap daarover, als grondslag voor gebondenheid aan het

concurrentiebeding, afhankelijk van informatie uit het domein van Nacap;

- Nacap kon kennelijk tot eind 2010 zelf ook niet reproduceren hoe het in 1992 gegaan

was, en heeft tijdens het pleidooi aangegeven dat zij uiteindelijk bij haar notaris te rade

moest gaan voor archiefstukken;

- Nacap heeft de werknemers op het verkeerde been gezet door in haar brief van 16

maart 2010 te suggereren dat alleen sprake was geweest van een naamswijziging;

- binnen de groep waartoe Nacap behoort is gevaar voor ernstige verwarring gecreëerd

door, zoals onder overweging 8 is beschreven, toe te laten dat in hetzelfde kalenderjaar

twee verschillende vennootschappen bestaan met dezelfde naam doch met een ander

dossiernummer, en door twee verschillende vennootschappen onder één dossiernummer

ingeschreven te hebben staan.

Het hof tilt zeer zwaar aan deze omstandigheden, maar zal niet matigen tot nihil, zoals

de werknemers hebben bepleit. Indien de werknemers diepgaander onderzoek hadden

gedaan naar de inschrijvingen in het handelsregister, hadden zij ook de gegevens

moeten vinden die blijken uit het, uiteindelijk door Nacap bij memorie van antwoord

overgelegde, uittreksel van 21 mei 1996 en die hen tot grotere voorzichtigheid had

moeten nopen.

Een en ander afwegend is het hof van oordeel dat het boetebedrag gematigd dient te

worden tot € 10.000,- per werknemer.

Het hof merkt daarbij, wellicht ten overvloede, op dat het concurrentiebeding slechts

voorziet in een boete.

22. Met betrekking tot de proceskostenveroordelingen, waartegen grief 20 in principaal

appel opkomt, oordeelt het hof als volgt. De kantonrechter heeft de werknemers in zaak

I veroordeeld in de proceskosten, en de kosten in zaak II gecompenseerd.

Nu partijen ook in zaak I over en weer in het ongelijk zijn gesteld, dienen de

proceskosten in die zaak in eerste aanleg eveneens te worden gecompenseerd.

De slotsom

23. In zaak I wordt het vonnis, waarvan beroep, vernietigd voor zover het de dicta sub

18.4, 18.5 en 18.6 betreft en in plaats daarvan worden [appellant 1] en [appellant 2]

veroordeeld tot de gematigde boete, onder compensatie van proceskosten.

Voor het overige wordt het vonnis in die zaak bekrachtigd, onder compensatie van de

proceskosten in het (principaal) appel.

Het vonnis in zaak II wordt bekrachtigd, met veroordeling van Nacap, als de in die zaak

in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep tegen dat vonnis,

aangeduid als incidenteel appel (salaris advocaat 3 punten, tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof:

in zaak I (zaaknummer 328815 CV EXPL 10-4810):

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het de dicta sub 18.4, 18.5 en 18.6

betreft,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

18.4 veroordeelt [appellant 1] tot betaling aan Nacap van een bedrag van € 10.000,-

aan verbeurde boetes;

18.5 veroordeelt [appellant 2] tot betaling aan Nacap van een bedrag van

26

€ 10.000,- aan verbeurde boetes;

18.6 compenseert de proceskosten in zaak I, zodat iedere partij de aan eigen zijde

gevallen kosten dient te dragen;

en bekrachtigt het vonnis voor het overige;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep;

in zaak II (zaaknummer 343686 CV EXPL 11-314):

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Nacap in de kosten van het hoger beroep en begroot de kosten in deze zaak

tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] op nihil aan

verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaken I en II:

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en

R.J. Voorink en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof

van dinsdag 13 november 2012 in bijzijn van de griffier.

27

LJN: BY3942, Rechtbank Rotterdam , 412191 / KG ZA 12-888




Soort procedure: Kort geding

Inhoudsindicatie: Aan Careyn is na aanbesteding een deel van de werkzaamheden in het

kader van de Wmo binnen de gemeenten Maassluis, Schiedam en

Vlaardingen gegund. Op werknemers van Careyn die belast zijn met

de uitvoering van de aan Careyn gegunde werkzaamheden is de CAO

Verpleeg- Verzorgingshuizen en Thuiszorg van toepassing. De

betreffende werknemers hebben, voor zover zij al langer in dienst zijn

bij Careyn, de functie van Medewerker HVZ 1 en Medewerker HVZ 2.

Deze functies plegen te worden ingedeeld in minimaal FWG 15. Dit is

voor wat betreft de aanbestede werkzaamheden niet (meer)

kostendekkend. De kosten per uur stijgen uit boven de vergoeding per

uur waarop Careyn aanspraak kan maken. Careyn heeft daarom alle

voornoemde werknemers boventallig verklaard en vervolgens de

functie Huishoudelijke Hulp aangeboden, welke functie is gewaardeerd

in FWG 10. Het merendeel van de werknemers van Careyn heeft dit

aanvaard. Voor de medewerkers die dat niet hebben gedaan, heeft

Careyn op 18 oktober 2012 een ontslagvergunning aangevraagd bij

het UWV. De vordering van Abvakabo om Careyn te gebieden de

aanvraag voor ontslagvergunning in te trekken, dan wel haar te

verbieden gebruik te maken van verleende ontslagvergunningen,

totdat tussen partijen is vast komen te staan hoe de nieuw

aangeboden functie moet worden gewaardeerd, is afgewezen. Careyn

heeft het formele traject van (langdurig) overleg vooraf met de

vakbonden en met haar ondernemingsraad doorlopen. Vervolgens

heeft Careyn de door de wetgever vastgestelde weg bewandeld en

zich tot het UWV gewend (artikel 6 BBA 1945). Careyn handelt

daarmee niet onrechtmatig. Niet is in te zien waarom in deze situatie

aan de zogeheten preventieve ontslagtoets door het UWV nog een

preventieve toets door de voorzieningenrechter vooraf zou dienen te

gaan. De wet voorziet reeds in adequate rechtsbescherming. Indien de

ontslagvergunning door het UWV wordt verleend en Careyn de

arbeidsverhouding met de betreffende werknemers opzegt, dan staat

het die werknemers vrij om een procedure ter zake kennelijk

onredelijk ontslag te entameren. In die procedure kunnen de

bestaande geschilpunten door een onafhankelijke rechter (nogmaals)

worden getoetst. De procedure is met waarborgen omkleed,

bewijslevering is mogelijk, de rechter kan zich eventueel door

deskundigen op het terrein van functiewaardering doen voorlichten, en

tegen een uitspraak in een dergelijke procedure staat hoger beroep

open. Ook overigens staat voor een werknemer die het niet eens is

met de waardering van zijn functie in beginsel de weg naar de rechter

open. De voorzieningenrechter kan Careyn niet dwingen om de nieuwe

functie bindend te doen waarderen door arbiters of bindend adviseurs.

Arbitrage of bindend advies kunnen partijen overeenkomen. Careyn

heeft daar niet voor gekozen en zij is dat ook niet verplicht.


Uitspraak

vonnis

28

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 412191 / KG ZA 12-888

Vonnis in kort geding van 22 november 2012

in de zaak van

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

ABVAKABO FNV,

gevestigd te Zoetermeer,

eiseres,

advocaat mr. A.W.H. Joosten,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CAREYN HZ B.V.,

gevestigd te Schiedam,

verweerster,

advocaat mr. R.E.N. Ploum.

Partijen zullen hierna Abvakabo en Careyn genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de vrijwillige verschijning van partijen

- de conclusie van eis (de niet betekende dagvaarding)

- de mondelinge behandeling d.d. 15 november 2012

- de wijziging van eis

- de door beide partijen overgelegde producties

- de pleitnota van mr. Joosten

- de pleitnota van mr. Ploum.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Abvakabo is een vakvereniging die zich onder meer ten doel stelt de behartiging

van de belangen van haar leden in de sector verpleeg- en verzorgingstehuizen en de

thuiszorg.

2.2. Careyn verricht onder meer werkzaamheden in het kader van de Wet

maatschappelijke ondersteuning (Wmo).

2.3. Careyn heeft in het kader van een openbare aanbesteding ingeschreven op te

verlenen werkzaamheden in het kader van de Wmo in de gemeenten Maassluis,

Schiedam en Vlaardingen. Genoemde gemeenten werken met betrekking tot de

uitvoering van de Wmo samen in de Stichting ROGplus Nieuwe Waterweg Noord. Aan

Careyn is een deel van de werkzaamheden binnen de gemeenten gegund. Dit betreft -

voor zover hier van belang - de hulp bij het huishouden.

29

2.4. Op werknemers van Careyn die belast zijn met de uitvoering van de aan Careyn

gegunde werkzaamheden is de CAO Verpleeg- Verzorgingshuizen en Thuiszorg van

toepassing. De betreffende werknemers hebben, voor zover zij al langer in dienst zijn bij

Careyn, de functie van Medewerker HVZ 1 en Medewerker HVZ 2. Binnen het geldende

functiewaarderingssysteem plegen deze functies te worden ingedeeld in minimaal FWG

15.

2.5. De beloning op basis van FWG 15 - of hoger - is voor wat betreft de aanbestede

werkzaamheden niet (meer) kostendekkend. De kosten per uur stijgen uit boven de

vergoeding per uur waarop Careyn aanspraak kan maken. Careyn heeft daarom besloten

om alle voornoemde werknemers boventallig te verklaren. Aan al deze werknemers heeft

Careyn vervolgens de functie Huishoudelijke Hulp aangeboden. Deze functie is

gewaardeerd in FWG 10. Dat impliceert voor Careyn substantieel lagere kosten. Voor de

betrokken werknemers impliceert het een substantieel lager salaris. Een deel van de

betreffende werknemers is lid van Abvakabo.

2.6. Het merendeel van de werknemers van Careyn heeft het door Careyn gedane

aanbod - inmiddels - aanvaard. Voor de (aanvankelijk 71, nu nog) 61 medewerkers die

dat niet hebben gedaan, heeft Careyn op 18 oktober 2012 een ontslagvergunning

aangevraagd bij het UWV (Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen).

3. Het geschil

3.1. Abvakabo vordert, na wijziging van eis, samengevat, Careyn te gebieden de

aanvraag voor ontslagvergunning voor 71 werknemers als gedaan bij brief van 18

oktober 2012 in te trekken, dan wel haar te verbieden gebruik te maken van verleende

ontslagvergunningen voor één of meer van de werknemers waarvoor thans een

ontslagvergunning is aangevraagd, totdat tussen partijen is vast komen te staan hoe de

nieuw aangeboden functie van huishoudelijke hulp moet worden gewaardeerd, een en

ander op straffe van een dwangsom.

3.2. Careyn voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Ter onderbouwing van haar vordering voert Abvakabo aan dat, aangezien de aard

en de inhoud van de te verrichten werkzaamheden ten opzichte van de oude situatie niet

is veranderd, de nieuw aangeboden functie moet worden gewaardeerd op FWG 15.

Omdat het UWV, gelet op een eerdere beslissing in een vergelijkbare zaak, waarschijnlijk

zal beslissen dat de waardering van functies niet aan haar ter beoordeling kan worden

voorgelegd, is het volgens Abvakabo onrechtmatig jegens haar leden wanneer Careyn

thans niet - eerst - meewerkt aan een procedure waarin tussen Abvakabo en Careyn

bindend zal worden vastgesteld hoe de aangeboden functie moet worden gewaardeerd.

4.2. Voorafgaand aan de juridische beoordeling merkt de voorzieningenrechter het

volgende op.

Enerzijds kan de voorzieningenrechter zich de emoties bij de getroffen medewerkers

goed voorstellen. In de beleving van de medewerkers zou acceptatie van het aanbod van

Careyn erop neerkomen dat zij in praktische zin hetzelfde werk blijven verrichten als

voorheen, maar tegen een aanmerkelijk lager salaris. Dat in formele zin in de visie van

Careyn sprake is van een andere functie-inhoud, met name omdat tot de formele taak

van de betrokken medewerkers niet langer wordt gerekend het vervullen van de

zogeheten signaalfunctie, doet daar niet aan af. Wanneer voor - nagenoeg - hetzelfde

werk aanzienlijk minder wordt betaald dan voorheen, is dat voor een ieder die daarmee

30

wordt geconfronteerd moeilijk te accepteren.

Anderzijds is duidelijk dat ook Careyn in een lastige positie verkeert. De bestaande

economische realiteit voor Careyn lijkt te zijn dat zij voor de betreffende werkzaamheden

- wat er ook zij van de (on)juistheid van de waardering van de functie van Huishoudelijke

Hulp - aan haar opdrachtgevers niet (meer) zodanige kosten in rekening kan brengen dat

zij daarvoor op langere termijn werknemers kan blijven inzetten die worden beloond op

basis van FWG 15 of hoger. Het ligt immers niet in de rede dat het voor Careyn is vol te

houden indien zij op ieder uur dat zij de betreffende werknemers inzet, geld moet

toeleggen. Mogelijk (zeer) hoge salarissen van de leden van de Raad van Bestuur van

Careyn doen daar niet aan af.

Indien Careyn - in de toekomst - afziet van inschrijving voor zover het gegund krijgen

van het werk tegen kostendekkende tarieven niet haalbaar is, gaat het werk voor haar

verloren en daarmee - binnen Careyn - de werkgelegenheid voor de betreffende

werknemers.

In praktische zin lijkt het erop neer te komen dat het werk slechts kan worden beloond

tegen FWG 15 of hoger indien de samenleving bereid is de daarvoor benodigde financiële

middelen ter beschikking te stellen. Die problematiek speelt op een ander niveau dan het

geschil tussen Abvakabo en Careyn.

4.3. De voorzieningenrechter zal zich in het voorliggende geschil tussen Abvakabo en

Careyn echter dienen te beperken tot het geven van een juridisch oordeel over de

ingestelde vordering als onder 3.1 hiervoor genoemd.

4.4. In confesso is dat Careyn met de vakbonden en met haar ondernemingsraad

langdurig overleg heeft gevoerd over de mogelijkheden om haar personeelsbestand in

overeenstemming te brengen met de door de gemeenten gevraagde inzet van hulp in de

huishouding en de in de huidige situatie daarbij behorende vergoedingen vanuit de

gemeenten. Hoewel dit overleg niet heeft geleid tot overeenstemming met de bonden of

tot een positief advies van de ondernemingsraad, heeft Careyn daarmee wel het in een

situatie als de onderhavige aangewezen formele traject van overleg vooraf doorlopen.

4.5. Voor die gevallen waarin Careyn als werkgever vervolgens de arbeidsovereenkomst

met een werknemer wil opzeggen, bepaalt artikel 6 van het Buitengewoon Besluit

Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) dat zij daarvoor voorafgaande toestemming nodig heeft

van het UWV. Deze onafhankelijke, preventieve toetsing bij het UWV is zowel in het

belang van betrokken werknemers ingevoerd, als in het belang van de Nederlandse

arbeidsmarkt, teneinde sociaal ongerechtvaardigde ontslagen te voorkomen.

Indien de ontslagvergunning door het UWV wordt verleend en Careyn de

arbeidsverhouding met de betreffende werknemers opzegt, dan staat het die werknemers

vrij om een procedure ter zake kennelijk onredelijk ontslag te entameren. In die

procedure kunnen de bestaande geschilpunten door een onafhankelijke rechter

(nogmaals) worden getoetst. De procedure is met waarborgen omkleed, bewijslevering is

mogelijk, de rechter kan zich eventueel door deskundigen op het terrein van

functiewaardering doen voorlichten, en tegen een uitspraak in een dergelijke procedure

staat hoger beroep open.

Ook overigens staat voor een werknemer die het niet eens is met de waardering van zijn

functie in beginsel de weg naar de rechter open.

Het hebben van een laag salaris hoeft geen onoverkomelijke drempel te zijn voor de

gang naar de rechter. Zoals ter zitting verklaard, hebben de leden van Abvakabo recht op

rechtsbijstand en ten aanzien van niet-leden geldt dat on- en minvermogenden in

aanmerking kunnen komen rechtsbijstand op basis van een toevoeging.

4.6. Abvakabo wenst dat de voorzieningenrechter thans een ordemaatregel treft

waardoor Careyn feitelijk zou worden gedwongen om de nieuwe functie van

Huishoudelijke Hulp voor Careyn en Abvakabo bindend te doen waarderen door arbiters

of bindend adviseurs. De voorzieningenrechter kan Careyn daartoe echter niet dwingen.

Arbitrage of bindend advies kunnen partijen overeenkomen. Careyn heeft daar niet voor

31

gekozen en zij is dat ook niet verplicht. Zij heeft de door de wetgever vastgestelde weg

doorlopen en zich tot het UWV gewend. Careyn handelt daarmee niet onrechtmatig.

Careyn maakt gebruik van procedures die de wet haar biedt. Dat Careyn daarvan

misbruik maakt, is op voorhand niet in te zien. Onder deze omstandigheden kan, althans

behoort, de voorzieningenrechter Careyn niet (te) gebieden het verzoek tot

ontslagvergunning in te trekken, dan wel Careyn op voorhand te verbieden om van een

eventueel te verlenen ontslagvergunning gebruik te maken. Niet is in te zien waarom in

deze situatie aan de zogeheten preventieve ontslagtoets door het UWV nog een

preventieve toets door de voorzieningenrechter vooraf zou dienen te gaan. De wet

voorziet reeds in adequate rechtsbescherming. De vordering zal dan ook worden

afgewezen.

4.7. Abvakabo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden

veroordeeld. De kosten aan de zijde van Careyn worden begroot op:

- griffierecht € 575,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.391,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

wijst de vordering af;

veroordeelt Abvakabo in de proceskosten, aan de zijde van Careyn tot op heden begroot

op € 1.391,00;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid

van mr. V. Bouchla, griffier en uitgesproken in het openbaar.

[615/1729]

32

LJN: BY3119,Sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch , 702663




Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: -


Uitspraak

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH

Sector Kanton, locatie 's-Hertogenbosch

Zaaknummer : 702653

EJ verz. : 10-3069

Uitspraak : 24 augustus 2010

in de zaak van:

Jures Techniek B.V.,

gevestigd te Oss,

verzoekster,

gemachtigde: mw. mr. J.J. Lauwen,

t e g e n :

verweerder,

wonende te Berghem, gemeente Oss,

verweerder,

gemachtigde: mr. M. van der Geest (Achmea Rechtsbijstand).

Partijen worden hierna aangeduid als "Jures Techniek" en "verweerder".

1. De procedure

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank, sector kanton, locatie 's-

Hertogenbosch, op 12 juli 2010, heeft Jures Techniek verzocht om de

arbeidsovereenkomst met verweerder te ontbinden, voor zover de overeenkomst niet

reeds zou zijn beëindigd met het door Jures Techniek op 9 juli 2010 aan verweerder

gegeven ontslag op staande voet.

Zijdens verweerder is een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2010, bij welke

gelegenheid partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun gemachtigden

voornoemd.

Na gevoerd debat is de beschikking bepaald op heden.

2. Inleiding

33

2.1. Tussen partijen bestaat, althans bestond een arbeidsovereenkomst. Verweerder is

sedert

1 november 2003 in dienst van Jures Techniek, laatstelijk als bedrijfsleider tegen een

bruto salaris (exclusief vakantiegeld) van € 3.200,-- per maand. Op 9 juli 2010 is door

Jures Techniek aan verweerder mondeling ontslag op staande voet aangezegd, welk

ontslag per brief van 12 juli 2010 is bevestigd. Verweerder is thans 27 jaar oud.

2.2. Jures Techniek grondt het verzoek op de stelling dat er gewichtige redenen zijn om

de arbeidsovereenkomst te ontbinden, bestaande in omstandigheden die een dringende

reden als bedoeld in artikel 7:677, lid 1 BW zouden opleveren, althans in veranderingen

in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst

billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

2.3. Ter toelichting op deze stellingname heeft Jures Techniek, kort weergegeven, het

volgende aangevoerd:

"Medio april 2010 is bij verzoekster het vermoeden gerezen dat gerekwestreerde op zijn

opdrachtbonnen tijdstippen voor het verrichten van werkzaamheden bij opdrachtgevers

van verzoekster invulde, welke niet in overeenstemming waren met de daadwerkelijk

gewerkte uren bij de opdrachtgever. In verband hiermede heeft verzoekster een

zogenaamd GPS-systeem in het bedrijfsbusje waar gerekwestreerde zijn werkzaamheden

mee verricht, geïnstalleerd, teneinde te verifiëren of de redelijke verdenking van

onregelmatigheden die verzoekster op dat moment ten opzichte van gerekwestreerde

had, correct waren.

Uit de gegevens van het GPS-systeem in combinatie met de door gerekwestreerde

ingevulde opdrachtbonnen, alsmede na verificatie bij diverse opdrachtgevers is

verzoekster gebleken dat gerekwestreerde de tijdstippen op deze opdrachtbonnen niet

naar waarheid heeft ingevuld".

In verband hiermede heeft Jures Techniek verweerder op 9 juli 2010 mondeling ontslag

op staande voet aangezegd.

Voor zover dit ontslag in rechte geen stand zou houden verzoekt Jures Techniek op grond

van gewichtige redenen, primair bestaande uit een dringende reden en subsidiair

veranderingen in de omstandigheden, de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te

ontbinden.

2.4. Verweerder heeft tegen het verzoek het verweer aangevoerd dat er sprake is van

een inbreuk op de privacy van de werknemer, nu Jures Techniek zonder enige

bekendmaking aan verweerder een GPS installatie in de bedrijfsauto heeft ingebouwd.

Verder schetst Jures Techniek een onjuist beeld, daar waar zij aanvoert dat hij veelvuldig

en structureel zijn werkbonnen onjuist invult. Hij verwijst ondermeer naar de binnen het

bedrijf gebruikelijke werkwijze om de bonnen niet tot op de minuut nauwkeurig in te

vullen. Verweerder vindt het opmerkelijk dat uiteindelijk alle medewerkers van Jures

Techniek zijn aangesproken over de wijze waarop zij werkbonnen invulden en is volstaan

met het geven van een mondelinge berisping, terwijl hem direct ontslag op staande voet

is aangezegd. Tenslotte geeft verweerder nog aan dat er verschillen zijn ontstaan tussen

de op de werkbonnen ingevulde tijden en de door het GPS-systeem geregistreerde tijden,

doordat er bijvoorbeeld geen rekening is gehouden met het achteraf op parkeerplaatsen

e.d. verrichten van administratieve werkzaamheden, veelvuldig telefoneren en het

instrueren van collega's.

Ook ten aanzien van de normale pauzes is niet duidelijk op welke wijze Jures Techniek

dat in haar constateringen heeft meegenomen.

3. De beoordeling

3.1. Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een van de

opzegverboden van artikel 7:647, 648, 670 en 670a BW of met enig ander verbod tot

34

opzegging van de arbeidsovereenkomst.

3.2 Allereerst ligt de vraag voor of de middels het G.P.S.-systeem verkregen informatie

onrechtmatig is verkregen en dat Jures Techniek vooraf aan haar werknemers had

dienen te melden dat in de bedrijfswagens een dergelijk G.P.S.-systeem zou worden

gemonteerd.

Zijdens Jures Techniek is aangevoerd dat er op een bepaald moment klachten kwamen

van opdrachtgevers over de door Jures Techniek in rekening gebrachte werkuren. Toen

een opdrachtgever ten tweede male met een dergelijke klacht kwam, ontstond bij Jures

Techniek het vermoeden dat het hier om meer dan een eenmalig incident ging en heeft

zij besloten om over te gaan tot het installeren van een GPS systeem in, althans zo

begrijpt de kantonrechter, alle bedrijfwagens.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het gebruikmaken van een dergelijk systeem

geen onredelijk middel, nu Jures Techniek een gerechtvaardigd belang had om te weten

of de door haar werknemers op de werkbonnen genoteerde tijden overeenstemden met

de werkelijkheid. Er kan daarenboven niet of nauwelijks gesproken worden van een

ontoelaatbare inbreuk op de privacy van de werknemers, nu het betreffende systeem

slechts registreerde waar de door de werknemers gebruikte bedrijfsauto's zich tijdens de

werktijd bevonden. Veel meer dan de in veel bedrijven gehanteerde prikklok betreft het

in casu derhalve niet.

3.3 Jures Techniek heeft een grote hoeveelheid voorbeelden aangedragen, waaruit blijkt

van verschillen tussen de door het GPS systeem geregistreerde tijden en de door

verweerder op de werkbonnen ingevulde werktijden.

Het verweer van verweerder tegen de aldus vastgestelde door verweerder foutief

ingevulde werkbonnen is enerzijds dat het hier slechts incidentele gevallen betrof en

anderzijds dat het binnen de onderneming gewoonte was om de bonnen niet tot op de

minuut nauwkeurig in te vullen.

Dat het hier slechts incidentele gevallen betrof wordt gelogenstraft door de lijst van maar

liefst 17 onregelmatigheden over een periode van slechts drie maanden. Daarenboven

gaat het in veel gevallen niet om verschillen van slechts enkele tot tien minuten, maar

zelfs over verschillen van een uur of meer. Aldus kan men ook niet langer volstaan met

een verwijzing naar een bedrijfscultuur dat de werkbonnen niet tot op de minuut

nauwkeurig worden ingevuld. Ook de door verweerder ter terechtzitting gemaakte

opmerking dat hij op de werkbonnen standaard 08.00 uur als begintijd voor iedere

werkdag invulde is onjuist, nu uit de bonnen vaak anders blijkt.

De grote verschillen in de GPS registratiegegevens en de door verweerder genoteerde

tijden valt ook niet, althans ruim onvoldoende te verklaren door het aangevoerde verschil

in opvatting over de duur van de middagpauze en het gestelde moeten stilstaan op

parkeerplaatsen e.d. om de administratie bij te werken. Voor wat betreft dat laatste is

onduidelijk wat verweerder bedoelt met het bijwerken van de administratie, nu er naast

het bij de opdrachtgevers invullen van de werkbonnen geen verdere administratieve

handelingen nodig zijn waar verweerder mee gemoeid zou zijn.

3.4 Nu zelfs bij een in het kader van een procedure als de onderhavige plaatsgevonden

summiere beoordeling van de door Jures Techniek aangedragen bewijsstukken moet

worden vastgesteld dat verweerder gedurende enkele maanden de werkbonnen niet naar

waarheid heeft ingevuld, resteert nog de vraag of zulks oplevert een gewichtige reden,

welke tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te leiden.

Verweerder vraagt zich daarbij af waarom collega werknemers, die op enigerlei wijze

betrokken waren bij het onjuist invullen van de werkbonnen, er met een berisping van af

kwamen, terwijl hij op staande voet werd ontslagen.

Verweerder miskent hierbij echter zijn positie binnen het bedrijf. Als bedrijfsleider had hij

een voorbeeldfunctie en in dat kader mogen de geconstateerde omissies hem sterk

worden aangerekend. De directeur dient blindelings te kunnen vertrouwen op haar

bedrijfsleider.

35

Dit betekent dan ook dat de vastgestelde onregelmatigheden in combinatie tot de

vooraanstaande positie van verweerder binnen het bedrijf leiden tot de vaststelling dat er

hier sprake is van een gewichtige reden, bestaande in een dringende reden, welke tot

een -voorwaardelijke- ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te leiden

Nu de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op grond van een dringende reden is

er ook geen plaats voor een eventuele toekenning van een vergoeding aan verweerder.

3.5 Met het oog op de omstandigheid dat er hier sprake is van een voorwaardelijk

ontbindingsverzoek, acht de kantonrechter termen aanwezig de proceskosten te

compenseren.

4. De beslissing

De kantonrechter:

- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen voor zover deze nog zou bestaan per

1 september 2010;

Aldus gegeven en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2010 door

mr. P.G.Th. Lindeman - Verhaar , kantonrechter te 's-Hertogenbosch, in

tegenwoordigheid van de griffier..

36

LJN: BY2989, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.077.139/01





Inhoudsindicatie: Slecht werkgeverschap rond onterecht gegeven ontslag op staande

voet leidt tot verplichting werkgever tot vergoeding schade.


Uitspraak

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector Civiel Recht

Zaaknummer : 200.077.139/01

Rolnummer Rechtbank : 891202 / 09.2598

Arrest van 30 oktober 2012

inzake

[Naam],

wonende te [Woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. R. Dhalganjansing te 's-Gravenhage,

tegen

Cofely Services B.V. ,

statutair gevestigd te Leiden, kantoorhoudende te Alphen a/d Rijn,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Cofely,

advocaat: mr. M.J. Oudenhuijsen te Utrecht.

Het geding

1. Bij exploot van 12 oktober 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 13

juli 2010 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen a/d Rijn

(hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven zijn

drie grieven opgeworpen, die alle bij memorie van antwoord (met productie) zijn

bestreden.

Cofely heeft arrest gevraagd, onder overlegging van stukken.

Beoordeling van het hoger beroep

2. In het vonnis van 13 juli 2010 heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld.

Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast

staan. Het hof zal van die feiten uitgaan.

3. Samengevat gaat het om het volgende.

- [appellant], geboren op [geboortedatum], is op 3 september 1980 voor onbepaalde tijd

37

bij (de

rechtsvoorganger van) Cofely in dienst getreden in de functie van specialist regel- en

koeltechniek. Cofely is een bedrijf dat zich bezig houdt met het technisch beheer van en

onderhoud aan technische installaties;

- Cofely heeft [appellant] bij brief van 17 december 2004 bevestigd dat hij die dag op

staande

voet is ontslagen omdat hij systematisch moedwillig werkzaamheden zou hebben

geschreven en gedeclareerd die hij niet had verricht;

- [appellant] heeft zich vervolgens in december 2004 ziek gemeld;

- [appellant] heeft de nietigheid van het hem gegeven ontslag op staande voet

ingeroepen;

- Cofely heeft bij verzoekschrift van 24 februari 2005 de kantonrechter verzocht de

arbeidsovereenkomst met [appellant] "voorwaardelijk" te ontbinden. Bij beschikking van

20 april 2005 heeft de kantonrechter het verzoek van Cofely afgewezen;

- Cofely heeft het [appellant] gegeven ontslag op staande voet ingetrokken en

[appellant]

opgeroepen om op 15 juni 2005 het werk te hervatten;

- op 15 juni 2005 heeft [appellant] zich wederom ziek gemeld;

- na de ziekmelding op 15 juni 2005 heeft [appellant] voor halve dagen aangepaste

werkzaamheden (als magazijnmedewerker) verricht, [appellant] was voor 50%

arbeidsongeschikt;

- van 22 september 2005 t/m 17 oktober 2005 is [appellant] opgenomen geweest in het

psychiatrisch ziekenhuis Parnassia (afdeling crisis-interventie) wegens forse

psychosociale

problemen in zowel de relationele als de professionele sfeer met secundair depressieve

klachten. Sedertdien is [appellant] voor 100% arbeidsongeschikt;

- Cofely heeft op 3 augustus 2007 het CWI verzocht de arbeidsovereenkomst met

[appellant] te

mogen opzeggen. Het CWI heeft op 9 oktober 2007 de gevraagde toestemming

verleend.

Bij brief van 18 oktober 2007 heeft Cofely het dienstverband met [appellant] opgezegd

tegen

31 januari 2008.

4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [appellant] Cofely op 11 september

2009 gedagvaard daarbij vorderende:

I. verklaring voor recht dat Cofely door haar handelwijze rond het ontslag op staande

voet op 17 december 2004 en haar handelwijze nadien (inclusief de opzegging van het

dienstverband), onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.

II. veroordeling van Cofely tot vergoeding aan [appellant] van de gehele door [appellant]

geleden schade (de buitengerechtelijke incassokosten inbegrepen) ten gevolge van de

onrechtmatige handelwijze vanaf 17 december 2004, een en ander op te maken bij staat

en te vereffenen volgens de wet, dit vermeerderd met de wettelijke rente over het vast

te stellen

schadevergoedingsbedrag vanaf 17 december 2004 tot de dag der algehele voldoening.

5.Ter adstructie van die vordering heeft [appellant] aangevoerd dat Cofely grovelijk in

strijd heeft gehandeld met hetgeen Cofely als goed werkgever behoorde te doen door

zich nimmer het lot van [appellant] deugdelijk aan te trekken, hem op grove wijze te

ontslaan en hem na het ontslag op staande voet van 17 december 2004 bewust te

"lozen". [appellant] stelt zich door het gegeven en later weer ingetrokken ontslag op

staande voet op zijn integriteit aangesproken te voelen terwijl hij een zeer lange en

goede staat van dienst had en er geen enkel bewijs van onjuist handelen aan zijn kant

boven tafel is gekomen. Cofely had, aldus [appellant], zich de psychische schade ten

gevolge van het ontslag van 17 december 2004 serieus moeten aantrekken en daarop

een deugdelijk (re-integratie)traject moeten ontwikkelen in overleg met zijn

behandelende artsen. Ook had Cofely hem moeten rehabiliteren. Cofely heeft een en

38

ander - ondanks waarschuwingen - nagelaten en heeft juist de arbeidsomstandigheden

zodanig doen verslechteren, dat hij er steeds slechter aan toe raakte en op 22 september

2005 moest worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. Er was sprake van

decompensatie. Cofely heeft, aldus [appellant], aan haar verplichtingen op grond van de

Wet Verbetering Poortwachter volstrekt niet voldaan. [appellant] acht Cofely dan ook

volledig aansprakelijk voor de (psychische) schade die hij heeft geleden door de door

hem als onrechtmatig geduide handelwijze van Cofely.

6. De kantonrechter heeft bij vonnis van 13 juli 2010 de vordering van [appellant]

integraal afgewezen en [appellant] verwezen in de kosten van de procedure.

7. [appellant] kan zich met het vonnis van 13 juli 2010 en met de gronden waarop dit

vonnis berust, niet verenigen, reden waarom hij van die uitspraak in hoger beroep

gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis alsmede toewijzing van het bij

inleidende dagvaarding gevorderde. Het hof begrijpt, gelet op de grieven en met name

de daarbij gegeven toelichting, dat [appellant] de zaak in volle omvang aan het hof

voorlegt. Het hof overweegt in dat verband als volgt.

8. Onderdeel I van het door [appellant] gevorderde komt voor toewijzing niet in

aanmerking. De aan Cofely verweten gedragingen, zijnde het ten onrechte geven van

een ontslag op staande voet en de bejegening en behandeling van [appellant] na het

intrekken van dat ontslag, betreffen, indien juist, uitsluitend de schending van een of

meer uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende normen en niet ook van

buitencontractuele (zorgverplichtings)normen. Of schending van de contractuele normen

tot schadeplichtigheid leidt dient te worden beoordeeld op grond van de artt. 6:74 BW en

7:611 BW. Van een onrechtmatig handelen van Cofely als bedoeld in art. 6:162 BW is om

die reden geen sprake.

9.Het hof stelt vast dat [appellant] aan zijn vordering ondermeer ten grondslag legt dat

Cofely zich in relatie tot het op 17 december 2004 gegeven ontslag en de weg die Cofely

daarna bewandeld heeft, niet als een goed werkgever heeft gedragen en ondermeer de

op haar rustende zorgplicht jegens [appellant] niet is nagekomen, met schade aan de

kant van [appellant] tot gevolg. Het gaat daarbij, naar het hof de stellingen van

[appellant] duidt, om het verzaken van de verplichtingen uit goed werkgeverschap,

anders gezegd om het te kort schieten in de correcte uitvoering van de met hem gesloten

arbeidsovereenkomst, hetgeen als een toerekenbare tekortkoming aangemerkt moet

worden. Het hof zal daarom, voor zover nodig, met aanvulling van rechtsgronden,

onderdeel II van de vordering van [appellant] beoordelen aan de hand van de artt. 6:74

en 7:611 BW. Van belang is voorts dat in deze procedure niet de kennelijke

(on)redelijkheid van het op 18 oktober 2007 gegeven ontslag ten toets staat (art. 7:681

BW).

10. Een van de punten die in dat verband aan de orde moet komen, is de vraag of Cofely

wel als goed werkgever gehandeld heeft door [appellant] (nadat zijn functioneren de dag

voor het ontslag nog als "zeer goed" beoordeeld was) op 17 december 2004 wegens

malversaties op staande voet te ontslaan. [appellant] bestrijdt dat er een deugdelijke

grond aanwezig was om het dienstverband met hem met onmiddellijke ingang te

beëindigen, van fraude zoals door Cofely gesteld is volgens [appellant] geen sprake.

Tegenover die ontkenning van [appellant] stelt Cofely geen feiten en/of omstandigheden

waaruit het ongelijk van [appellant] zou moeten blijken. Cofely heeft wel aangevoerd dat

[appellant] opzettelijk uren schreef en declareerde die hij niet maakte, maar [appellant]

heeft daartegenover aangevoerd dat het door Cofely opgedragen werkzaamheden aan

(koel)installaties betrof bij bedrijven waar dergelijke installaties niet (meer) aanwezig

waren. Volgens [appellant] was het usance (al zijn collega's deden het ook) en ook de

intentie van zijn direct leidinggevende, om de hier opgedragen werkzaamheden als

"vuluren" op te voeren. Dat dergelijke werkzaamheden werden opgedragen kwam - aldus

39

[appellant] - door het vervuilde bestand van Cofely op grond waarvan de opdrachten

werden verstrekt. Eerst op 8 oktober 2004 (een tijdstip gelegen na het verrichten van de

gewraakte handelingen) is - aldus [appellant] - hem en zijn collega's gezegd geen

"vuluren" meer te schrijven. Cofely heeft deze door [appellant] geschetste gang van

zaken niet gemotiveerd bestreden. Waarom [appellant] (tegen voormelde achtergrond)

toch terecht op staande voet ontslagen is, adstrueert Cofely, hoewel zij daartoe alle

gelegenheid gehad heeft, verder niet. Cofely blijft hier in gebreke. Ook het feit dat het

ontslag naderhand is ingetrokken is een indicatie dat Cofely bij het [appellant] gegeven

ontslag op staande voet onzorgvuldig te werk is gegaan. Waar verder rehabilitatie (van

een overigens gewaardeerde werknemer met een lange staat van dienst) achterwege

gebleven is, moet de slotsom zijn dat Cofely zich ten opzichte van [appellant] rond het

ontslag op staande voet niet als goed werkgever heeft gedragen, hetgeen betekent dat

Cofely in dat opzicht toerekenbaar tekort geschoten is in de correcte nakoming van de

met [appellant] gesloten arbeidsovereenkomst.

11. Voorts overweegt het hof dat de gang van zaken rond de werkzaamheden die Cofely

[appellant] vanaf 15 juni 2005 heeft opgedragen, niet als toerekenbare tekortkoming is

aan te merken. [appellant] stelt in dit verband dat hem kelder- en

magazijnwerkzaamheden zijn opgedragen, die door hem als gespecialiseerd medewerker

als krenkend en kleinerend zijn ervaren. Cofely heeft daartegen ingebracht dat deze

werkzaamheden passend zijn bevonden door de ARBO-arts en dat ook het UWV, op het

door [appellant] ingediende bezwaar daartegen, deze werkzaamheden als passend heeft

aangemerkt. [appellant] heeft een en ander niet betwist. Bij deze stand van zaken is het

hof van oordeel dat op dit punt geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van

Cofely. Het gaat in dit geval om aangepaste werkzaamheden, werkzaamheden waarvoor

de Arbo-arts (en ook het UWV) [appellant] geschikt bevonden had. De enkele stelling

van [appellant] dat hij een gespecialiseerd medewerker was, maakt nog niet dat sprake

was van niet-passende werkzaamheden. Het hof passeert dan ook het door [appellant] in

dit verband gedane bewijsaanbod.

12. Waar er, zoals hiervoor onder 10. overwogen, aan de kant van Cofely sprake is van

een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, moet

vervolgens de vraag aan de orde komen of als gevolg van die tekortkoming schade is

ontstaan aan de kant van [appellant].

13. Vaststaat dat [appellant], die voorafgaande aan het ontslag op staande voet door

problemen in de privésfeer al in een labiele geestestoestand verkeerde, na het (naar in

deze moet worden aangenomen) onterecht gegeven ontslag op staande voet,

gedecompenseerd is.

Dat het ontslag op staande voet en de nasleep ervan op de psyche van [appellant]

hebben ingewerkt en hebben bijgedragen (een "belangrijke trigger") aan de uiteindelijke

decompensatie van [appellant], blijkt ondermeer uit de brieven van de behandelend

psychiater van [appellant] van 28 februari 2005, 13 september 2005 en 10 december

2007, alsmede uit de brief van de huisarts van [appellant] van 22 augustus 2005.

14. Nu aannemelijk is dat er causaal verband is tussen de toerekenbare tekortkoming en

de decompensatie, is vervolgens de vraag aan de orde of een en ander tot schade aan de

kant van [appellant] geleid heeft. Waar het in dezen om een vordering tot verwijzing

naar de schadestaatprocedure gaat, kan de discussie op dat punt beperkt blijven tot de

mogelijkheid van door [appellant] geleden schade als gevolg van het gegeven ontslag.

Die mogelijkheid acht het hof alleszins aanwezig nu [appellant] door de decompensatie

blijvend is uitgevallen voor het arbeidsproces met vermindering van inkomsten tot

gevolg.

In de schadestaatprocedure zal vervolgens nog beoordeeld moeten worden in hoeverre

de psychische klachten en decompensatie van [appellant] en de daaruit voorvloeiende

arbeidsongeschiktheid moeten worden toegerekend aan het handelen van Cofely rond

het ontslag van 10 december 2004. Hetgeen Cofely in de memorie van antwoord onder

40

de nummers 22-27 aanvoert kan dan in genoemde procedure aan de orde komen.

Onderdeel II van de vordering van [appellant] is in zoverre toewijsbaar.

15. De slotsom van al het voorgaande moet zijn dat het bestreden vonnis zal worden

vernietigd. Cofely zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in zowel

de kosten van de eerste aanleg als van de kosten in hoger beroep.

Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten overweegt het hof

dat die, als niet gespecificeerd, worden afgewezen.

16. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van beide partijen, nu geen gespecificeerd

bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen

leiden.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 13 juli 2010;

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Cofely om (tegen behoorlijk bewijs van kwijting) aan [appellant] te

vergoeden die door [appellant] geleden schade die het gevolg is van het [appellant] op

17 december 2004 gegeven ontslag op staande voet, een en ander nader op te maken

bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over het

vast te stellen schadebedrag vanaf 17 december 2004 tot de algehele voldoening;

- veroordeelt Cofely in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van

[appellant] tot op 13 juli 2010 begroot op de posten zoals hieronder weergegeven:

explootkosten € 90,73;

vastrecht € 110,--;

salaris gemachtigde: € 300,--;

- veroordeelt Cofely in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van

[appellant] tot op heden begroot op de posten zoals hieronder weergegeven:

- explootkosten € 83,13;

- vastrecht € 280,--;

- salaris advocaat: € 894,-- ;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, J.M. Th. Van der Hoeven-Oud en

R.S. van Coevorden, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 oktober 2012

in aanwezigheid van de griffier.

41

LJN: BY3997, Rechtbank Utrecht , 324189 / HA ZA 12-752 LH 4059




Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Het beroep van een gewezen statutair directeur op de

vernietigbaarheid van zijn ontslag op grond van artikel 6 jo. 9 BBA

wordt verworpen. Zijn vordering, (onder meer) gebaseerd op de

kennelijke onredelijkheid van de opzegging van de

arbeidsovereenkomst, wordt afgewezen. Bijzondere positie van

bestuurder. Geen verplichting van werkgever om werknemer elders in

het concern te herplaatsen.


Uitspraak

RECHTBANK UTRECHT

sector handel en kanton

handelskamer

zaaknummer: 324189 / HA ZA 12-752 LH 4059

vonnis van 21 november 2012

inzake

[eiser]

wonende te [woonplaats] ([land]),

verder ook te noemen [eiser],

eisende partij,

advocaat: mr. W.J. Lenstra,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WCS Fiber Optic B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

verder ook te noemen WCS,

gedaagde partij,

advocaat: mr. S.J. van der Velde.

Het verloop van de procedure

De rechtbank verwijst naar het tussenvonnis van 11 juli 2012, waarbij een comparitie

van partijen is bevolen.

[eiser] heeft gebruik gemaakt van de hem door de rechtbank geboden gelegenheid om

zich voorafgaand aan de comparitie nader uit te laten over de omvang van de schade,

waarvan vergoeding wordt gevorderd. WCS heeft daarop bij nadere conclusie

gereageerd.

De comparitie is gehouden op 12 oktober 2012. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

42

De vaststaande feiten

1.1. [eiser], geboren op [1970], heeft van oktober 2002 tot en met juni 2009 op basis

van een door zijn Belgische vennootschap, Capabilities BVBA, gesloten

managementovereenkomst als consulent werkzaamheden verricht voor - aanvankelijk -

NBG Fiber Optic GmbH en - nadien - voor Leoni WCS Benelux B.V. Bij akte van oprichting

van Leoni WCS Benelux B.V. van 18 februari 2009 is [eiser] benoemd tot statutair

directeur van deze vennootschap.

1.2. Op 1 juli 2009 is [eiser] in de functie van statutair directeur in dienst getreden van

Leoni WCS Benelux B.V. De arbeidsovereenkomst, waarop Nederlands recht van

toepassing is, is aangegaan voor onbepaalde tijd. De overeengekomen opzegtermijn voor

de werkgever bedraagt 12 maanden. Artikel 2.4 van de arbeidsovereenkomst bepaalt:

„Van de werknemer kan worden verwacht dat hij werkzaamheden zal verrichten voor aan

de Vennootschap gelieerde vennootschappen. (-) Deze werkzaamheden worden geacht

door de arbeidsvoorwaarden neergelegd in deze overeenkomst te worden beheerst en

daarmee te zijn gehonoreerd (-).‟ Het loon heeft laatstelijk € 13.781,50 bruto per maand

(exclusief emolumenten) bedragen. [eiser] heeft gebruik gemaakt van de 30%-regeling.

1.3. Artikel 3 van de arbeidsovereenkomst van partijen luidt: „3.2. Daarenboven (boven

het bruto maandsalaris, rechtbank) ontvangt werknemer jaarlijks een

resultaatsafhankelijke variabele provisie volgens de regels van het “Variables

Vergütungsprogramm (VVP)” (-) in de telkens geldende versie, die bij een doelbereiking

van 100% in het begin EUR 27.300,- (-) bruto per jaar bedraagt. De

resultaatsafhankelijke variabele provisie, de targets en modaliteiten worden jaarlijks

vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders en zijn derhalve aan

verandering onderhevig. Voor het jaar 2009 heeft de werknemer recht op een pro rata

uitkering van de variabele provisie. 3.3. De provisie is geen vast bestanddeel van het

jaarsalaris. Uitbetaling van de provisie vindt plaats op het in het “Variables

Vergütungsprogramm (VVP)” nader bepaalde tijdstip. Werknemer kan geen rechten

ontlenen aan eerder toegekende provisies (-).‟ Over 2007 en 2008, toen [eiser] nog via

zijn Belgische vennootschap werkzaam was, heeft hij een bonus van respectievelijk

€ 39.744,-- en € 36.664,70 ontvangen. Over 2009 is aan [eiser] een bonus van €

32.529,88 uitgekeerd.

1.4. Nadat Euromicron Holding GmbH (hierna: Euromicron) de aandelen in Leoni WCS

Benelux B.V. had overgenomen, is op 22 december 2010 de naam van deze

vennootschap, werkgeefster van [eiser], gewijzigd in WCS Fiber Optic B.V. (hierna:

WCS). Door de overname kwam de „Fiber to the home‟-markt (glasvezel naar huizen) in

de Benelux in handen van de Euromicron groep. Van deze markt werd - en wordt nog

altijd - op termijn veel groei verwacht. Deze groei is evenwel, anders dan verwacht,

totnogtoe uitgebleven.

1.5. In 2009, 2010 en 2011 hebben achtereenvolgend NBG Fiber Optic GmbH, Leoni WCS

Benelux B.V. en WCS grote verliezen geleden.

1.6. Op 16 september 2011 heeft, onder voorzitterschap van de heer [A] namens de enig

aandeelhoudster, een algemene vergadering van aandeelhouders van WCS

plaatsgevonden, waarin [eiser] verslag deed van de moeilijke financiële situatie van de

onderneming. Hij pleitte onder meer voor het bijstellen van de commerciële doelen en

een aanpassing van de kostenstructuur. Daartoe zouden WCS-activiteiten kunnen worden

overgedragen aan een andere vennootschap van de groep. [eiser], die zich vooral

„lobbyist‟ vindt, liet weten zich binnen de groep onder meer met internationale

businessontwikkeling te willen gaan bezighouden. Namens Euromicron verklaarde de

heer [A] dat als eerste de kosten dienden te worden gereduceerd, alvorens over een

herstructurering van WCS zal worden beslist. Voor 12 oktober 2011 werd een bijzondere

43

aandeelhoudersvergadering belegd, waarop het ontslag van [eiser] als bestuurder aan de

orde zou zijn.

1.7. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2011 heeft [eiser], die werd

bijgestaan door twee juridisch adviseurs onder wie mr. Lenstra, gebruik gemaakt van de

gelegenheid om zijn visie te geven op het voorgenomen besluit hem het bestuurderschap

te ontnemen. Tegen dat besluit heeft [eiser] zich niet verzet. Hij achtte ook zijn

arbeidsrechtelijke ontslag noodzakelijk, vanwege de financiële belasting die zijn

dienstverband voor WCS betekent. [eiser] benadrukte dat hem van de ontstane situatie

geen verwijt treft en verklaarde zich bereid te overleggen over de voorwaarden

waaronder de arbeidsovereenkomst van partijen zou worden beëindigd.

1.8. Mr. Lenstra heeft ter vergadering namens [eiser] aanspraak gemaakt op betaling

door Euromicron van de door zijn cliënt gemaakte kosten van rechtsbijstand als

onderdeel van een „schadeloosstelling‟, alsook op de overeengekomen provisie over 2010

en 2011. Er zou nog worden nagegaan of [eiser] in België recht op een

werkloosheidsuitkering zal hebben. Tevens verzocht mr. Lenstra dat de salarisbetalingen

aan zijn cliënt tot het einde van het dienstverband zouden worden gegarandeerd door

een andere vennootschap van de groep, voor het geval WCS in betalingsonmacht zou

komen te verkeren. Voorts drong mr. Lenstra erop aan dat afspraken zouden worden

gemaakt over de communicatie over - de beweegredenen voor - de jegens [eiser]

genomen besluiten.

1.9. De heer [A], bijgestaan door mr. Van der Velde, verklaarde zich bereid in goed

overleg afspraken te maken over de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst,

onder meer over een bijdrage in de kosten van rechtsbijstand en over de verzochte

garantstelling. In de communicatie over de positie van [eiser] zou, zo liet de heer [A]

weten, als reden voor zijn ontslag worden meegedeeld dat WCS de kosten niet meer kan

dragen en dat hij in overleg met Euromicron zou worden ingezet voor internationale

activiteiten. Toegezegd werd dat de bonus over 2010 zou worden uitbetaald, indien en

voor zover daarop aanspraak zou blijken te bestaan. Van provisie over 2011 kon volgens

de heer [A] gezien het negatieve resultaat van de vennootschap geen sprake zijn.

1.10.Vervolgens heeft de heer [A] namens de enig aandeelhoudster ter vergadering het

besluit genomen tot het vennootschapsrechtelijke ontslag met onmiddellijke ingang van

[eiser] als bestuurder. De heer [opvolgend bestuurder] werd per 12 oktober 2011

benoemd tot opvolgend bestuurder van WCS. De arbeidsovereenkomst met [eiser] werd

opgezegd met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van 12 maanden. Voor de

resterende duur van de arbeidsovereenkomst werd [eiser] vrijgesteld van

werkzaamheden. Van hem werd verwacht dat hij zich beschikbaar hield om als

deskundige te worden ingezet voor projecten binnen de groep. [eiser] verklaarde zich

daartoe bereid.

1.11. In de periode na de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2011 hebben mr.

Van der Velde en mr. Lenstra voornoemd met elkaar overlegd over de financiële

voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst van partijen zou eindigen. WCS was

bereid € 1.500,-- bij te dragen aan de door [eiser] gemaakte advocaatkosten. De door

[eiser] verlangde garantstelling voor betaling van zijn salaris tot het einde van het

dienstverband werd afgegeven. Aan bonus over 2010 ontving [eiser] van Leoni €

13.923,--. Partijen bereikten geen overeenstemming over de tussen de raadslieden

gewisselde concepten van een vaststellingsovereenkomst.

1.12. WCS heeft aan [eiser] de toegang tot het kantoor van WCS ontzegd. Hij heeft de

hem ter beschikking gestelde bedrijfsmiddelen moeten inleveren. Vanaf begin 2012 is hij

niet meer ingezet voor projecten in de Euromicron groep. Eigener beweging heeft [eiser]

wèl conferenties en beurzen bezocht, teneinde te trachten om zijn contacten in de markt

te behouden. Dit heeft er niet toe geleid dat hij uitzicht kreeg op werk elders. Op den

44

duur heeft hij zich gewend tot een outplacementbureau, vooralsnog zonder succes.

[eiser] heeft vanaf 1 november 2012 in België geen recht op een

werkloosheidsuitkering.

De vordering

2.1. Nadat hij zijn eis bij aanvullende conclusie en ter comparitie heeft verminderd,

vordert [eiser] dat, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, voor recht wordt

verklaard dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van partijen door WCS van

onwaarde is en [eiser] ook op en na 1 november 2012 als (titulair) directeur in dienst

van WCS is, althans dat WCS wordt veroordeeld om aan hem te voldoen € 420.664,14

bruto aan schadevergoeding wegens de kennelijke onredelijkheid van genoemde

opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 7 dagen na

betekening van het te wijzen vonnis tot de voldoening. Voorts vordert [eiser] de

veroordeling van WCS om aan hem te voldoen € 89.962,49 aan bonus over de jaren

2010 tot en met 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente over de bonus 2010

vanaf 8 april 2011, over de bonus 2011 vanaf 8 april 2012 en over de bonus 2012 vanaf

8 april 2013, tot de voldoening. Ten slotte vordert [eiser] dat WCS wordt veroordeeld

aan hem te voldoen € 10.000,-- aan vergoeding voor de kosten van outplacement of

bijscholing, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 7 dagen na

betekening van het te wijzen vonnis tot de voldoening, een en ander met veroordeling

van WCS in de proceskosten.

2.2. [eiser] legt aan de gevorderde verklaring voor recht ten grondslag dat hij van medio

december 2010 tot eind mei 2011, naast zijn directeurschap voor WCS, op verzoek van

de leiding van Euromicron werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de

moedervennootschap. Hiermee waren ruim 270 werkuren en evenveel reistijd gemoeid.

WCS had daarom, alvorens de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen,

toestemming van het UWV Werkbedrijf moeten vragen. Nu geen ontslagvergunning is

verleend, is zijn ontslag als werknemer vernietigbaar. Daarop doet [eiser] een beroep.

2.3. [eiser] legt aan de gevorderde schadevergoeding, en aan die tot vergoeding van de

kosten van outplacement, ten grondslag dat WCS de arbeidsovereenkomst met hem

kennelijk onredelijk heeft opgezegd. De opzegging is geschied zonder opgave van

redenen althans wegens een valse of voorgewende reden, als bedoeld in artikel 7:681 lid

2, aanhef en onder a BW. Daarnaast beroept [eiser] zich op het zogenoemde

gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW: door het ontbreken van

een financiële voorziening zijn de gevolgen van het ontslag voor [eiser] te ernstig in

vergelijking met het belang van WCS bij opzegging. Hij voert hiertoe, naar de rechtbank

begrijpt, zakelijk samengevat het volgende aan.

2.4. Bij de overname in december 2010 van de aandelen in de toen al geruime tijd

verlieslatende vennootschap Leoni WCS Benelux B.V. (en in Leoni NBG Fiber Optics), is

Euromicron tot een bedrag van ongeveer 2,8 miljoen Euro begunstigd. Dit geld was mede

bedoeld als financiële buffer ten behoeve van de gezondmaking van WCS. Euromicron

heeft ingecalculeerd dat de onderneming van WCS nog enkele jaren verliesgevend zou

blijven en dat pas in 2012 een break-even kon worden bereikt. Na de aandelentransactie

heeft [eiser] zich als statutair directeur van WCS sterk gemaakt voor een structurele

wijziging van het bedrijfsbeleid van WCS, die tot een verbetering van het

bedrijfsresultaat zou kunnen leiden. Zo heeft hij in januari 2011 onder meer

aangedrongen op heroverweging van de marktbenadering en het productassortiment. De

markt waarin WCS opereerde was te klein om winst te maken, zo meende hij. Op zijn

initiatieven heeft Euromicron als enig aandeelhoudster van WCS niet, of niet welwillend,

gereageerd. Daardoor zijn investeringen of andere pogingen om de bedrijfsresultaten van

WCS te verbeteren, achterwege gebleven. Dat de bedrijfsresultaten in de afgelopen twee

jaren niet zijn verbeterd, is daarom niet aan het functioneren van [eiser] te wijten. Deze

45

bedrijfsresultaten zijn verder gedrukt doordat Euromicron [eiser] in de afgelopen jaren

heeft ingezet voor de bedrijfsactiviteiten van de moedervennootschap. De hiermee

gemoeide kosten werden voor rekening van WCS gebracht.

2.5. [eiser] heeft de wijze waarop hij na de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober

2012 is bejegend als vernederend ervaren. Hij werd als bestuurder aanstonds door de

heer [opvolgend bestuurder] vervangen, hem werd de toegang tot kantoor ontzegd, hij

moest zijn Ipad inleveren en zijn creditcard werd onaangekondigd geblokkeerd. WCS

althans Euromicron heeft [eiser] vanaf begin 2012 in het ongewisse gelaten over

mogelijke vervolgopdrachten. Nagelaten is om [eiser] voor een andere passende functie

binnen het concern in aanmerking te brengen. Door zijn non-activiteit en doordat WCS

de afspraken over de externe communicatie niet is nagekomen, is de reputatie van

[eiser] geschaad en zijn de contacten die hij in de markt had opgebouwd goeddeels

teloor gegaan. Hierdoor is de positie van [eiser] op de arbeidsmarkt slecht en is te

verwachten dat hij geruime tijd werkloos zal blijven. De schade die [eiser] door de

kennelijke onredelijkheid van het ontslag lijdt bestaat uit inkomensschade, te stellen op

twee jaarsalarissen, en uit de kosten van rechtsbijstand en outplacement.

2.6. [eiser] maakt voorts aanspraak op een bonus over de jaren 2010, 2011 en 2012.

Dat WCS in die jaren verlies heeft geleden, staat hieraan niet in de weg, nu ook in

voorgaande jaren bij een negatief bedrijfsresultaat een bonus is uitgekeerd. Omdat WCS

nalaat de ter berekening van de gevorderde bonus benodigde gegevens te verstrekken,

dient de bonus over 2010 tot en met 2012 te worden gesteld op het gemiddelde van de

in de jaren 2007 tot en met 2009 ontvangen bonus, derhalve op € 36.312,53 per jaar.

Over de periode van 1 januari 2010 tot 1 november 2012 resulteert dit in de berekening

van [eiser], na aftrek van het inmiddels voldane bedrag van € 13.923,--, in het

gevorderde bonusbedrag van € 89.962,49.

Het verweer

3.1. WCS voert enkele procesrechtelijke althans preliminaire weren en zij betwist de

vordering ten gronde. Het ontslag is rechtsgeldig en met inachtneming van de

overeengekomen, zeer ruime, opzegtermijn verleend. Van een kennelijk onredelijke

opzegging van de arbeidsovereenkomst is geen sprake. De verwachting die Euromicron

van de „Fiber to the home‟-markt had toen zij in december 2010 de aandelen in WCS

overnam, is niet uitgekomen. De groei van de markt bleef achter bij de verwachting en

de prognose was zodanig dat de aandeelhouder genoodzaakt was de kosten te beperken.

Dat de positie van [eiser] als bestuurder van WCS, bij uitblijven van groei, op den duur

onhoudbaar zou zijn, kan voor hem niet als een verrassing zijn gekomen. Euromicron

heeft reeds in januari 2011 aan [eiser] te kennen gegeven dat WCS de hoge kosten van

haar statutair directeur en de door hem ingeschakelde externe adviseur niet kan dragen.

Begin augustus 2011 is opnieuw met [eiser] gesproken over noodzakelijke

kostenreductie, onder meer door benoeming van een andere, goedkopere, bestuurder in

de plaats van [eiser]. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 16 september 2011

heeft [eiser] zelf geadviseerd op de personeelskosten te besparen, onder meer door de

beëindiging van zijn dienstverband. Ook thans, in oktober 2012, is WCS nog altijd

verliesgevend en staat de vennootschap op de rand van een faillissement. Van een

aandeelhouder als Euromicron kan niet worden gevergd dat hij blijft investeren in een

onderneming die onder de gegeven, en in de nabije toekomst voorzienbare,

marktcondities niet rendabel is te maken.

3.2. Bij de communicatie over het ontslag van [eiser] als bestuurder, alsook bij de

afwikkeling van het dienstverband met [eiser] is door WCS - en, voor haar,

aandeelhoudster Euromicron - de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen. Gezien de

korte tijd die het dienstverband heeft geduurd, de in acht genomen ruime opzegtermijn

(van een jaar), de aard van de functie van [eiser] en de daaraan verbonden

46

arbeidsvoorwaarden, zijn leeftijd en goede arbeidsmarktpositie, was WCS niet gehouden

voor [eiser] in verband met de gevolgen die het ontslag voor hem heeft, verdere

voorzieningen te treffen.

3.3. WCS betwist de verschuldigdheid van de gevorderde bonus over de jaren 2010 tot

en met 2012. Zij beroept zich op het discretionaire karakter en de

resultaatsafhankelijkheid van de contractueel overeengekomen provisie en wijst erop dat

[eiser] op grond van artikel 3.3 van de arbeidsovereenkomst aan eerder toegekende

provisie geen rechten kan ontlenen. Gezien de zware verliezen van WCS is ervan

afgezien voor 2011 en 2012 targets te stellen.

De beoordeling van het geschil

4.1. Waar WCS enkele preliminaire verweren heeft gevoerd (zich onder meer beroepend

op artikel 111 lid 3 Rv en omdat de rechtsstrijd zich niet zou uitstrekken tot de kennelijke

onredelijkheid van het ontslag), die - zo zij gegrond zouden zijn - aan een inhoudelijke

beoordeling van (een deel van) het geschil in de weg staan, laat de rechtbank deze

onbesproken. WCS heeft bij een beoordeling van dit deel van haar verweer geen belang,

nu

- zoals uit het navolgende zal blijken - ook de inhoudelijke beoordeling van het geschil

niet tot toewijzing van de vorderingen kan leiden.

4.2. De kern van het geschil betreft de vraag naar de rechtsgeldigheid en

(on)redelijkheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van partijen met ingang

van 1 november 2012. Dat bij het - tegelijk met de opzegging van de

arbeidsovereenkomst genomen - vennootschapsrechtelijke besluit om [eiser] als

bestuurder te ontslaan, de toepasselijke wettelijke en statutaire bepalingen niet in acht

zijn genomen, heeft [eiser] niet gesteld. Met name is niet in geschil dat hij in de

aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2011, bijgestaan door onder meer zijn

huidige advocaat, een raadgevende stem in de zin van artikel 2:227 lid 4 BW heeft

gehad. Het niet nader onderbouwde beroep van [eiser] op artikel 2:8 en 2:15 BW wordt

daarom verworpen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [eiser] er voorafgaand aan

dit geding nimmer bezwaar tegen heeft gemaakt dat hem de vennootschapsrechtelijke

positie van bestuurder werd ontnomen.

4.3. De rechtbank stelt verder voorop dat artikel 2:244 BW ertoe strekt te

bewerkstelligen dat door het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit ook een einde wordt

gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding tussen statutair bestuurder en

vennootschap. Daarom heeft te gelden dat een ontslagbesluit in beginsel tevens

beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een

uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de

weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen (vgl. HR 15 april 2005 NJ 2005,

483). Hieruit volgt dat met het einde van het bestuurderschap van [eiser] in beginsel ook

de bestaansgrond aan de arbeidsovereenkomst van partijen is komen te ontvallen. Dat

zich een uitzondering op de bedoelde regel voordoet, is niet gesteld of gebleken.

4.4. Partijen twisten allereerst over de vraag of [eiser] zich in verband met het ontbreken

van een ontslagvergunning in de zin van artikel 6 BBA kan beroepen op de

vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De rechtbank

beantwoordt deze vraag ontkennend. Ook indien er al van zou mogen worden uitgegaan

dat [eiser] zich tijdig, binnen de in artikel 9 BBA genoemde termijn van zes maanden, op

deze vernietigbaarheid heeft beroepen, geldt dat WCS voorafgaand aan de opzegging

van de arbeidsverhouding met [eiser] geen toestemming van het UWV Werkbedrijf nodig

had, nu bij ministeriële regeling in de zin van het negende lid van artikel 6 BBA voor

statutaire bestuurders van vennootschappen is afgeweken van het bepaalde in het eerste

lid van dat artikel. Anders dan [eiser] betoogt, hebben de activiteiten die hij, naast zijn

47

werkzaamheden ten behoeve van WCS, in de loop van het dienstverband voor

Euromicron heeft ontplooid er niet toe kunnen leiden dat hij tot de besluiten van 12

oktober 2011 niet langer als statutair bestuurder van WCS kon worden aangemerkt, óók

niet indien die activiteiten voor de moedervennootschap in (een) bepaalde periode(s) een

aanzienlijke omvang zouden hebben gehad. Ingevolge artikel 2.4 van de

arbeidsovereenkomst van partijen was [eiser] als statutair directeur van WCS gehouden

ook werkzaamheden te verrichten voor aan WCS gelieerde vennootschappen. Hieruit

volgt dat hij tijdens deze werkzaamheden de (rechts)positie van statutair directeur van

WCS heeft behouden. De opzegging van de arbeidsovereenkomst is daarom rechtsgeldig

gedaan. De opzegging was ook regelmatig, nu daarbij de overeengekomen opzegtermijn

van 12 maanden in acht is genomen. De arbeidsovereenkomst eindigt derhalve op 1

november 2012.

4.5. Aldus resteert de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk

onredelijk was in de zin van artikel 7:681 BW. [eiser] heeft zich zowel op de a- als de b-

grond van het tweede lid van dit artikel beroepen. De rechtbank volgt hem niet in zijn

standpunt dat de opzegging is geschied zonder opgave van redenen, omdat uit het

verslag van de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2011 blijkt dat de

ontslagreden verband houdt met de - kennelijk ook door [eiser] ingeziene -

bedrijfsfinanciële noodzaak om de personeelskosten van WCS terug te dringen.

Weliswaar heeft [eiser] zich erop beroepen dat de notulen van deze vergadering onjuist

zijn, maar hij heeft niet gemotiveerd gesteld dat en waarom dit ook de weergave van de

financiële situatie van de onderneming en de noodzaak tot kostenreductie betreft.

Evenmin heeft [eiser] gemotiveerd weersproken dat door Euromicron in de loop van

2011 al eerder was benadrukt dat de personeelslasten de draagkracht van WCS te boven

gingen.

4.6. Ook van een valse (d.i. niet bestaande) ontslagreden of een voorgewende reden

(d.i. een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is) in de zin van artikel

7:681 lid 2, aanhef en onder a BW is, anders dan [eiser] meent, geen sprake. [eiser]

heeft erkend dat de bedrijfseconomische situatie van WCS al geruime tijd zeer te wensen

overliet. Reeds vanaf 2009, derhalve gedurende het gehele dienstverband van [eiser], is

sprake van grote verliezen. Niet betwist is dat de verwachting van de groei van de markt

niet is uitgekomen. Dat WCS en haar enig aandeelhoudster de situatie van de

onderneming te somber hebben gekenschetst, waar zij stellen dat WCS zich op de rand

van een faillissement bevond, heeft [eiser] niet gesteld. Veelzeggend in dit verband is

het kennelijk ook door hem besefte risico dat WCS gedurende de opzegtermijn in

betalingsonmacht zou komen te verkeren, hetgeen reden vormde voor zijn verzoek van

12 oktober 2011 om garantstelling van de salarisbetaling door een andere

groepsvennootschap. [eiser] heeft evenmin aangevoerd dat de prognose sindsdien

substantieel is verbeterd. Zijn stelling, dat de financiële toestand van WCS in

betekenende mate is verslechterd doordat Euromicron [eiser] heeft ingeschakeld bij de

(ontwikkeling van) bedrijfsactiviteiten van andere groepsvennootschappen dan WCS,

terwijl WCS daarvan wel de kosten heeft moeten dragen, heeft [eiser] niet nader

onderbouwd en wordt daarom gepasseerd.

4.7. [eiser] heeft zich erop beroepen dat Euromicron eind 2010 bij de aankoop van de

aandelen in de beide Leoni-vennootschappen, daaronder het latere WCS, aanzienlijk is

begunstigd, opdat zij financieel in staat zou zijn de ondernemingen door middel van

investeringen gezond te maken, maar dat de voorstellen van [eiser] om daartoe het

bedrijfsbeleid van WCS te wijzigen zijn genegeerd. WCS heeft de bedoelde begunstiging

betwist, waartegenover [eiser] zijn stelling onvoldoende met feiten en omstandigheden

heeft geadstrueerd. Met name is niet komen vast te staan dat de verliesgevende

onderneming(en) destijds een waarde vertegenwoordigde(n) die Euromicron niet heeft

hoeven vergoeden. Voor zover [eiser] heeft bedoeld te betogen dat de aandeelhoudster

van WCS, door de condities waaronder zij de aandelen heeft verworven, de beschikking

kreeg over financiële middelen die zij ten onrechte niet in een herstructurering heeft

48

geïnvesteerd, verwerpt de rechtbank dit betoog. Niet is gebleken dat de door [eiser]

voorgestelde heroverweging van de marktbenadering en het productassortiment, onder

de gegeven marktomstandigheden, in bedrijfseconomische zin verantwoorde

investeringen door de aandeelhoudster rechtvaardigde. Het is daarbij in beginsel aan de

aandeelhouder om te beoordelen of, en - zo ja - welke, investeringen worden gedaan om

te trachten een onderneming uit de rode cijfers te krijgen. Dat Euromicron aan WCS een

redelijke kans heeft ontnomen om (in de eerdere omvang) te overleven, de groei van de

markt waarin zij opereert af te wachten en [eiser] als bestuurder te behouden, is niet

komen vast te staan.

4.8. Waar het op grond van het voorgaande in dit geding aankomt op de toepassing van

het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW, stelt de rechtbank

voorop dat bij de beoordeling van een vordering op deze grond eerst aan de hand van de

omstandigheden van het geval, zoals deze zich voorafgaand aan en ten tijde van de

ingang van het ontslag (hier: 1 november 2012) hebben voorgedaan, tezamen en in hun

onderling verband bezien, moet worden vastgesteld of sprake is van een kennelijk

onredelijk ontslag, alvorens (bij bevestigende beantwoording) kan worden toegekomen

aan de vraag naar de vergoeding. Uit het arrest van de Hoge Raad van 27 november

2009 (JAR 2009, 305) volgt dat het bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid,

naar de kern genomen, aankomt op de vraag of het ontslag is gegeven in strijd met

algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Het enkele feit dat de

werkgever geen financiële voorziening voor de werknemer heeft getroffen is in het

algemeen, behoudens bijzondere omstandigheden, onvoldoende om aan te nemen dat

het ontslag kennelijk onredelijk is (HR 12 februari 2010 JAR 2010, 72). De toetsing aan

het gevolgencriterium vergt aldus een op de omstandigheden van het geval toegesneden

afweging van de over en weer bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst betrokken

belangen.

4.9. In dit geding is niet in geschil dat de reden voor het ontslag van [eiser] is gelegen in

de bedrijfsfinanciële noodzaak tot reductie van de personeelskosten, en daarmee valt in

de risicosfeer van WCS. Op grond van hetgeen hierboven (onder 4.5. - 4.7.) is

overwogen, heeft WCS evenwel op basis van de benarde financiële positie van de

onderneming redelijkerwijs kunnen besluiten tot beëindiging van de

arbeidsovereenkomst met [eiser]. Partijen zijn het erover eens dat [eiser] van de

ontstane situatie geen verwijt kan worden gemaakt. Anders dan [eiser] meent, kan WCS

of haar aandeelhoudster niet worden verweten dat zij niet als een goed werkgeefster of

ondernemer heeft gehandeld. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het

dienstverband betrekkelijk kort (3 jaar en vier maanden) heeft geduurd en dat het

laatste jaar daarvan de opzegtermijn is, waarin [eiser] heeft kunnen omzien naar ander

werk. De periode (van zes jaar en negen maanden) die [eiser] voorafgaand aan de

indiensttreding via zijn Belgische vennootschap voor een rechtsvoorganger van WCS

heeft gewerkt blijft in dit verband buiten beschouwing, omdat partijen in die periode tot

elkaar in een wezenlijk andere betrekking stonden dan die van werknemer en werkgever.

Bij het einde van het dienstverband is [eiser] 42 jaar oud. Deze leeftijd maakt hem,

mede gezien zijn opleiding en ervaring en gelet op de aard van de (management)functies

waarvoor hij in aanmerking wenst te komen, bepaald niet kansloos op de arbeidsmarkt.

[eiser] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen

dat hij niet in staat is binnen afzienbare termijn elders een passende functie te vinden.

Hij heeft volstaan met de algemene bewering dat hij zijn contacten in de markt heeft

verloren, doch zonder meer - welk meerdere ontbreekt - valt niet in te zien waarom hij

die niet heeft kunnen onderhouden of opnieuw kan aanhalen, al dan niet via zijn

Belgische vennootschap. [eiser] heeft niet gesteld of en in welke mate hij inmiddels heeft

gesolliciteerd.

4.10. Bestaat op grond van genoemde omstandigheden voor WCS al geen noodzaak voor

het treffen van een nadere financiële voorziening in verband met het ontslag van [eiser],

deze ontbreekt ook vanwege de aard van de functie die [eiser] heeft vervuld en de

49

positie die hij daardoor in de onderneming van WCS heeft gehad. [eiser] was als statutair

directeur afhankelijk van het vertrouwen dat de aandeelhoudster in hem stelde. Dat dit

een hoger afbreukrisico in zich bergt dan dat waaraan werknemers in de lagere echelons

bloot staan - hoge bomen vangen nu eenmaal veel wind -, is gecompenseerd door de aan

de bestuurdersfunctie verbonden arbeidsvoorwaarden, zoals een hoog inkomen, een

bonusregeling en een lange opzegtermijn. Onderdeel van dit afbreukrisico maakt uit de

kans op een aanzienlijke inkomensterugval indien na ontslag niet aansluitend elders een

gelijkwaardige functie wordt gevonden. Voor een aanvullende voorziening is daarom

slechts onder bijzondere omstandigheden reden. De rechtbank acht deze bijzondere

omstandigheden hier niet aanwezig en overweegt hiertoe het volgende.

4.11. Uit de stellingen van [eiser] ontstaat de indruk dat hij er bij de bepaling van zijn

opstelling in de aandeelhoudersvergaderingen van september en oktober 2011 op heeft

gerekend dat hem door Euromicron bij of na zijn aftreden als bestuurder van WCS een

andere functie binnen de groep zou worden aangeboden, bijvoorbeeld die van „lobbyist‟

in internationaal verband. Dat en waarom dit een gerechtvaardigde verwachting was en

op grond waarvan die gestand zou moeten worden gedaan, heeft [eiser] echter niet

duidelijk gemaakt. Op grond van het over en weer gestelde oordeelt de rechtbank dat

(WCS of) Euromicron zich niet jegens [eiser] heeft verplicht hem een ander

dienstverband elders in de groep aan te bieden.

4.12. Het valt alleszins te billijken dat Euromicron, als aandeelhoudster van WCS, heeft

gemeend erop te moeten anticiperen dat de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober

2011 aan [eiser] de functie van bestuurder zou ontnemen en dat zij op voorhand een

mogelijke vervanger heeft gezocht. Daarbij was de voortgang van de onderneming

gebaat. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat WCS en Euromicron uit het

verhandelde ter vergadering van 16 september 2011 redelijkerwijs hebben mogen

aannemen dat [eiser] zich niet zou verzetten tegen zijn vennootschaps- en

arbeidsrechtelijke ontslag als statutair directeur. Dat er aanleiding was om met

onmiddellijke ingang aan [eiser] diens bestuurderschap te ontnemen, is niet betwist. Van

de gebeurtenissen die zich na 12 oktober 2011 rond de ontzegging van de toegang tot

het kantoor en de inname van bedrijfsmiddelen hebben voorgedaan, kan niet worden

gezegd dat deze getuigen van slecht werkgeverschap. [eiser] heeft gesteld dat de op 12

oktober 2011 gemaakte afspraken over de wijze waarop de jegens hem genomen

besluiten zouden worden gecommuniceerd ten onrechte niet nader zijn geconcretiseerd

althans door WCS niet zijn nagekomen, doch hij heeft niet gesteld welke concretisering

hij nog behoefde of dat hij er bij WCS op heeft aangedrongen dat specifieke(re)

afspraken werden gemaakt. Evenmin heeft [eiser] gesteld op welke wijze WCS de op 12

oktober 2011 gemaakte communicatieafspraken heeft geschonden. Dat de gestelde

reputatieschade niet zozeer of niet uitsluitend voortvloeit uit de enkele non-activiteit en

dat die schade daarentegen - geheel of ten dele - voortvloeit uit de wijze waarop zijn

aftreden als bestuurder extern bekend is gemaakt, heeft [eiser] onvoldoende feitelijk

onderbouwd.

4.13. Ook treft WCS geen verwijt van de gang van zaken in het overleg dat de

raadslieden van partijen na 12 oktober 2011 met elkaar hebben gehad over de

voorwaarden van de beëindiging van het dienstverband van [eiser]. Uit de stukken en

het verhandelde ter comparitie blijkt dat WCS zich in dat overleg voldoende constructief

heeft opgesteld, onder meer door de bereidheid om een bijdrage in de advocaatkosten te

betalen en door het garanderen van de salarisbetaling over de opzegtermijn, maar dat

hetgeen [eiser] (onder meer aan bonus) verlangde daar te zeer bovenuit ging, zodat

geen overeenstemming is bereikt. Dat [eiser] in dat stadium, waarin het met name over

de bonusaanspraak lijkt te zijn gegaan, reeds aanspraak op een ontslagvergoeding heeft

gemaakt, is niet komen vast te staan. Uit hetgeen [eiser] hierover ter comparitie heeft

verklaard, leidt de rechtbank af dat hem, in afwachting van het onderzoek naar zijn

uitkeringsrechten in België, niet zozeer een ontslagvergoeding, laat staan van de omvang

als in dit geding gevorderd, voor ogen stond, alswel dat hij toen vooral wilde voorkómen

50

dat hij zijn contacten in de markt zou verliezen. Voor welke vervolgopdrachten binnen de

Euromicron groep hij vanaf begin 2012 in aanmerking had willen komen, heeft [eiser]

echter niet gesteld. Dat hem werk is onthouden dat hem redelijkerwijs had moeten of

kunnen worden gegund, is dan ook niet gebleken.

4.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen, verband houdende met

het ontslag, niet toewijsbaar zijn. [eiser] heeft ten slotte aanspraak gemaakt op bonus

over de periode van 1 januari 2010 tot 1 november 2012. Dit deel van de vordering dient

te worden beoordeeld aan de hand van artikel 3.2 en 3.3 van de arbeidsovereenkomst.

Uit de tekst van die bedingen blijkt dat de overeengekomen provisie geen vast

bestanddeel van het salaris vormt maar resultaatsafhankelijk is, in die zin dat de provisie

afhangt van de mate waarin de jaarlijks vast te stellen targets zijn behaald. Over 2010

heeft [eiser] van Leoni een bonus van € 13.923,-- ontvangen. Zijn stelling dat deze

bonus onjuist - te laag - is vastgesteld, heeft [eiser] onvoldoende toegelicht. Voor 2011

en 2012 heeft WCS geen targets vastgesteld. Zij was daartoe, gezien de structurele

verliezen die werden geleden, ook niet verplicht. Omdat artikel 3.3 van de

arbeidsovereenkomst voorts bepaalt dat aan eerder toegekende provisies geen rechten

kunnen worden ontleend, ontbeert de stelling van [eiser] dat hem over de jaren 2010 tot

en met 2012 jaarlijks het gemiddelde van de bonus over 2007 tot en met 2009 toekomt,

grondslag.

4.15. [eiser] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten

van WCS, begroot op € 1.789,-- aan vast recht en € 7.740,-- (3 x € 2.580,--) aan

advocaatkosten. De door WCS gevorderde nakosten zijn toewijsbaar, zoals hierna

omschreven.

De beslissing

De rechtbank:

wijst de vordering af;

veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van WCS, tot de

uitspraak van dit vonnis begroot op € 9.529,--;

veroordeelt [eiser], onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving

door WCS volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot

op:

- € 131,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een

bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het

vonnis;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers en is in aanwezigheid van de griffier in

het openbaar uitgesproken op 21 november 2012.

AvdR Webinars

Documents

Transcript of AvdR Webinars