AvdR Webinars

142
WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0277 HOGER BEROEP SPREKER MR. M.M. STOLP, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA 23 APRIL 2013 15:00 – 17:15 UUR

description

Hoger Beroep

Transcript of AvdR Webinars

Page 1: AvdR Webinars

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0277

HOGER BEROEP

SPREKER MR. M.M. STOLP, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA

23 APRIL 2013

15:00 – 17:15 UUR

Page 2: AvdR Webinars

H O O G L E R A R E N

W E B I N A R S

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V.

Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner

Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem,

rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten

Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen

Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel),

directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School,

universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer)

Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam

Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch

Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht

Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Böhler Advocaten

Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam

Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam

Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP

Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie

Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg

Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner

Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten

Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden

Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27

E [email protected]

Klik hier voor meer informatie

Page 3: AvdR Webinars

3

Inhoudsopgave

Mr. M.M. Stolp

Jurisprudentie

Mogelijkheid van tussentijds appel bij deelvonnis.

Hoge Raad, 23 januari 2004, NJ 2005, 510 p. 6

Hoge Raad, 17 december 2004, NJ 2005, 511 p. 14

Mogelijkheid tussentijds appel bij bevel deskundigenonderzoek?

Hoge Raad, 22 januari 2010, NJ 2011, 269 p. 19

Mogelijkheid tussentijds appel bij incidentele 843a-vordering?

Hoge Raad, 13 juli 2012, LJN BW3264 p. 23

Hoge Raad, 13 juli 2012, LJN BW3263 p. 27

Doorbrekingsjurisprudentie van toepassing bij art. 337 lid 2 Rv?

Hoge Raad, 28 september 2012, NJ 2012, 556 p. 31

Terugkomen van eindbeslissingen

Hoge Raad, 25 april 2008, NJ 2008, 553 p. 35

Niet-ontvankelijkheid bij onjuiste partijaanduiding?

Hoge Raad, 14 december 2007, NJ 2008, 10 p. 40

Hoge Raad, 6 november 2009, NJ 2010, 580 p. 44

Kantoorbetekening volstaat voor EEX en Haags Betekeningsverdrag

Hoge Raad, 18 december 2009, NJ 2010, 111 p. 47

Page 4: AvdR Webinars

4

Hoge Raad, 4 februari 2011, NJ 2011, 368 p. 50

Hoge Raad, 15 april 2011, NJ 2011, 368 p. 53

Voeging/tussenkomst voor het eerst in appel?

Hoge Raad, 8 december 2000, NJ 2001, 55 p. 56

Oproeping derde in vrijwaring voor het eerst in appel?

Hoge Raad, 14 december 2012, NJ 2008, 9 p. 59

Omvang rechtsstrijd in appel en inhoud begrip grief

Hoge Raad, 3 februari 2006, NJ 2006, 120 p. 61

Ambtshalve toetsing aan openbare orde

Hoge Raad, 11 september 2009, NJ 2010, 369 p. 66

Inhoud begrip grief: nieuw standpunt n.a.v. nieuw standpunt in MvA

Hoge Raad, 22 juni 2007, NJ 2007, 344 p. 70

In beginsel strakke regel en inhoud begrip grief

Hoge Raad, 20 juni 2008, NJ 2009, 21 p. 75

Vermeerdering van eis ook grief en uitzonderingen op in beginsel

strakke regel

Hoge Raad, 19 juni 2009, NJ 2010, 154 p. 81

Gelding 'in beginsel strakke regel'

Hoge Raad, 23 september 2011, LJN BQ7064 p. 85

Hoge Raad, 13 juli 2011, LJN BR2045 p. 92

Verfijning van 'in beginsel strakke regel'

Hoge Raad, 27 april 2012, NJ 2012, 293 p. 97

Page 5: AvdR Webinars

5

Nova in MvA mogen niet als onweersproken gelden

Hoge Raad, 30 januari 2004, NJ 2005, 246 p.101

Hoge Raad, 4 september 2009, NJ 2009, 397 p.106

Aard en functie van het incidenteel beroep

Hoge Raad, 8 februari 2013, LJN BY6699 p.110

Bewijsvoering komt alleen aan de orde bij voldoende gemotiveerde

stelling of betwisting

Hoge Raad, 14 november 2003, NJ 2005, 269 p.115

Hogere specificatie-eisen bewijsaanbod in appel

Hoge Raad, 9 juli 2004, NJ 2005, 270 p.121

Hoge Raad, 9 juli 2010, JOR 2010, 295 p.127

Aanbod bewijs d.m.v. stukken

Hoge Raad, 9 maart 2012, NJ 2012, 174 p.140

Aanbevolen literatuur

F.B. Bakels, A. Hammerstein, E.M. Wesseling-van Gent, Hoger beroep,

Asser Procesrecht 4, Deventer: Kluwer 2012

H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009

B.T.M. van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012/3, p. 71 e.v.

Page 6: AvdR Webinars

6

LJN: AL7051, Hoge Raad , C02/156HR

Datum uitspraak: 23-01-2004

Datum publicatie: 23-01-2004

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: 23 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/156HR JMH/AT Hoge Raad der

Nederlanden Arrest in de zaak van: PONTEECEN N.V., voorheen

Houtgroep Eecen Nederland N.V., gevestigd te Groningen, EISERES

tot cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, t e g e

n 1. STRATEX B.V., 2. [Verweerder 2], gevestigd resp. wonende te

[plaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in

feitelijke instanties...

Vindplaats(en): JBPr 2004, 22 m. nt. mr. H.W. Wiersma

JOL 2004, 24

NJ 2005, 510 m. nt. DA

ONDR 2004, 81 m. nt. P. van Uchelen

Rechtspraak.nl

RvdW 2004, 20

Uitspraak

23 januari 2004

Eerste Kamer

Nr. C02/156HR

JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

PONTEECEN N.V., voorheen Houtgroep Eecen Nederland N.V.,

gevestigd te Groningen,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

t e g e n

1. STRATEX B.V.,

2. [Verweerder 2],

gevestigd resp. wonende te [plaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Ponteecen - heeft bij exploot van 15 oktober

1997 verweerders in cassatie - verder te noemen: Stratex en [verweerder 2] -

gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij

voorraad:

a. primair: gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten,

Page 7: AvdR Webinars

7

te veroordelen om aan Eecen te betalen een bedrag van ƒ 1.500.000,--, te vermeerderen

met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1997 tot aan de dag der algehele voldoening

subsidiair: de overeenkomst tussen Stratex en Eecen ter zake van de koop van de

aandelen in de vennootschappen te vernietigen op grond van bedrog, doch aan die

vernietiging de werking volledig te ontnemen, met hoofdelijke veroordeling van Stratex

c.s., des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot betaling van ƒ 1,5 miljoen

aan Eecen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1997 tot aan de dag der

algehele voldoening;

b. te verklaren voor recht dat de verplichting van Eecen tot betaling aan Stratex van een

bedrag van ƒ 400.000,-- uit hoofde van de sub (a) genoemde overeenkomst is teniet

gegaan door verrekening met een vordering van gelijke omvang van Eecen op Stratex;

c. gedaagden te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te

vereffenen volgens de wet, die Eecen heeft geleden en lijden zal als gevolg van de

onjuiste informatie die zij hebben verstrekt met betrekking tot de vennootschappen, voor

zover die schade het bedrag van de overeengekomen koopsom voor de aandelen in de

vennootschappen overtreft;

d. gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding, die van de gelegde beslagen

daaronder begrepen.

Stratex en [verweerder 2] hebben de vorderingen van Ponteecen bestreden en in

reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Ponteecen te veroordelen aan Stratex te voldoen de restant koopsom ad ƒ 400.000,--,

te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 september 1997, althans vanaf de dag

van het indienen van deze eis in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening, en

2. Ponteecen te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te

vereffenen volgens de wet, die Stratex c.s. hebben geleden en zullen lijden als gevolg

van de ten onrechte door Eecen gelegde beslagen, alles vermeerderd met de wettelijke

rente vanaf de dag van indiening van deze conclusie tot aan die der algehele voldoening.

Ponteecen heeft in reconventie de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 december 1998 een comparitie van partijen

gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis hebben Stratex en [verweerder 2] hoger beroep ingesteld bij het

gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 12 februari 2002 heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank van 24

december 1998 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering tegen [verweerder 2]

afgewezen, Ponteecen veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerder 2]

zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zoals in het dictum van dit arrest is vermeld,

alsmede Ponteecen veroordeeld tot betaling van de schade die [verweerder 2] heeft

geleden en nog zal lijden als gevolg van de ten onrechte door Ponteecen ten laste van

[verweerder 2] gelegde beslagen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 oktober

1997 tot de dag der algehele voldoening, op te maken bij staat en te vereffenen volgens

de wet. Het hof heeft de zaak voor het overige naar de rechtbank te Zutphen verwezen

teneinde daarop te beslissen en de proceskosten tussen Ponteecen en Stratex in hoger

beroep aldus gecompenseerd dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Ponteecen beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen Stratex en [verweerder 2] is verstek verleend.

Ponteecen heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en

verwijzing.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep, voor zover gericht tegen Stratex

Page 8: AvdR Webinars

8

3.1 Voordat het middel wordt beoordeeld, stelt de Hoge Raad ambtshalve de vraag aan

de orde of Ponteecen in haar beroep, voor zover gericht tegen Stratex, kan worden

ontvangen, nu het bestreden arrest, voor zover gewezen tussen Ponteecen en Stratex,

een interlocutoir karakter draagt en beroep in cassatie tegen dat arrest in zoverre naar

luid van art. 401a lid 2 Rv. slechts tegelijk met het eindarrest kan worden ingesteld.

3.2 Bij de beantwoording van deze vraag wordt vooropgesteld dat naar het vóór 1

januari 2002 geldende procesrecht, waarin in dagvaardingsprocedures tussentijds appel

en cassatieberoep in beginsel steeds mogelijk waren, tenzij de bevoegdheid daartoe door

de rechter op de voet van art. 337 lid 2, dan wel art. 401a lid 2 (oud) Rv. was

uitgesloten, de Hoge Raad in het belang van een doelmatige rechtspleging heeft

aanvaard dat, indien de desbetreffende uitspraak ten dele een interlocutoir en ten dele

een eindvonnis of -arrest was, de werking van de verklaring, strekkende tot verbod van

een tussentijds beroep, wordt doorbroken in dier voege dat in een zodanig geval,

niettegenstaande bedoelde verklaring, terstond beroep kon worden ingesteld van het

gehele vonnis of arrest (HR 7 december 1990, nr. 14087, NJ 1992, 85; vgl. ook HR 13

januari 1995, nr. 15498, NJ 1995, 482).

Naar het thans geldende procesrecht, waarin - juist omgekeerd - ook in

dagvaardingsprocedures tussentijds beroep van rechtswege is uitgesloten, tenzij de

rechter anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat dit wettelijk verbod om

tussentijds beroep in te stellen wordt doorbroken in een geval zoals in eerstgenoemd

arrest aan de orde was, waarin tussen dezelfde partijen meer vorderingen ter

beoordeling stonden en de in eerste aanleg oordelende rechter aan een gedeelte van het

geschil door een uitdrukkelijk dictum een einde had gemaakt, maar voor een ander

gedeelte een interlocutoir tussenvonnis wees. In een zodanig geval moet ook naar het

thans geldende recht worden aangenomen dat tussentijds beroep tegen dit vonnis, ook

wat betreft het interlocutoire gedeelte daarvan, steeds mogelijk is omdat een ander

stelsel ten gevolge kan hebben dat de berechting van met elkaar samenhangende

vorderingen zou worden gesplitst, hetgeen onwenselijk is, onder andere omdat dit kan

leiden tot tegenstrijdige beslissingen.

3.3 In de onderhavige zaak is echter sprake van gedeeltelijk dezelfde en gedeeltelijk

uiteenlopende vorderingen tegen twee van elkaar te onderscheiden procespartijen.

Hoewel ook in deze zaak samenhang tussen die vorderingen bestaat, moet niettemin

worden geoordeeld dat de omstandigheid dat de vordering tegen de ene partij,

[verweerder 2], in het dictum van het bestreden arrest aanstonds is afgewezen, niet

rechtvaardigt om, ondanks het verbod van art. 401a lid 2 Rv., tussentijds cassatieberoep

in te stellen tegen het tussenarrest dat is gewezen tegen de andere partij, Stratex. De

wenselijkheid tegenstrijdige beslissingen te voorkomen is in gevallen als hier aan de orde

minder klemmend, aangezien beslissingen die in het geschil tegen de ene partij zijn

genomen, in beginsel geen bindende kracht hebben in het geschil, voor zover aanhangig

tegen de andere partij. Voorts is het niet goed mogelijk een uitzondering op deze regel te

formuleren in gevallen waarin daaraan mogelijk behoefte zou bestaan; meer in het

bijzonder is de maatstaf van "voldoende samenhang" met de aanstonds afgewezen

vordering tegen de medegedaagde partij, onvoldoende scherp omlijnd om daarmee een

uitzondering op deze regel te kunnen afbakenen.

Ponteecen zal dus niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in haar cassatieberoep,

voorzover gericht tegen Stratex.

3.4 De Hoge Raad voegt hieraan nog het volgende toe.

In de eerste plaats blijft ook in het wettelijk systeem zoals dat thans geldt, ruimte voor

een procesbeleid waarin de rechter de in het ongelijk gestelde partij de mogelijkheid

biedt tussentijds beroep in te stellen tegen zijn beslissing, bijvoorbeeld in verband met

het feit dat in de tussenuitspraak is beslist op een controversiële rechtsvraag, hetgeen

doorwerkt in de verdere behandeling van de zaak, omdat een andere beslissing tot een

aanzienlijke bekorting van de procedure zou hebben geleid, omdat een kostbaar

Page 9: AvdR Webinars

9

onderzoek is gelast waarvan het nut is betwist of omdat de behandeling van

samenhangende zaken anders uiteen dreigt te lopen, zoals in het onderhavige geval. De

rechter kan hetzelfde resultaat bereiken door in de zaak waarin hij einduitspraak zou

kunnen doen, de beslissing in het dictum aan te houden.

In de tweede plaats moet worden aangenomen dat de rechter ook nadat hij uitspraak

heeft gedaan, desverzocht - en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord -

alsnog kan bepalen dat beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak, ongeacht of

een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. In het

belang van een goede procesorde dient te worden aangenomen dat een zodanig verzoek

binnen de beroepstermijn dient te worden gedaan. De rechter behoeft zijn beslissing op

het verzoek, waarmee hij een bevoegdheid uitoefent die aan zijn procesbeleid is

overgelaten, niet te motiveren, net zomin als wanneer hij een beslissing zoals bedoeld in

art. 337 lid 2 Rv. aanstonds in zijn tussenuitspraak neemt. Met het instellen van het

desbetreffende rechtsmiddel - binnen de wettelijke termijn - hoeft niet te worden

gewacht totdat op het verzoek is beslist; de beslissing op dat verzoek zal immers niet

steeds kunnen worden genomen voordat die termijn is verstreken. Bij de beslissing om al

dan niet ontheffing te verlenen van het in art. 337 lid 2 Rv. besloten verbod, mag het feit

dat de zaak inmiddels reeds in de hogere instantie aanhangig is gemaakt, geen rol

spelen.

4. Beoordeling van het middel, voor zover gericht tegen [verweerder 2]

4.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Ponteecen is een beursgenoteerde vennootschap die aan het hoofd staat van een

groep vennootschappen die alle actief zijn in de handel in of productie van

houtgerelateerde producten.

(ii) Stratex was tot 1 juni 1997 houdstermaatschappij van twee vennootschappen,

Tectomat B.V. en Tectomat Produktie B.V. (hierna: de Tectomat-vennootschappen).

Tectomat B.V. hield 100% van de aandelen in Tectomat Produktie B.V. Laatstgenoemde

vennootschap vervaardigde complete daken, die tijdens de bouw van een huis in korte

tijd konden worden geplaatst. Tectomat B.V. verhandelde deze producten. Stratex is

eigenares van het bedrijfsterrein dat bij de Tectomat-vennootschappen in gebruik is.

[Verweerder 2] was tot 1 juli 1997, via zijn holdingmaatschappij Strahold B.V., enig

aandeelhouder en statutair directeur van Stratex. Voorts is hij eigenaar van enige andere

vennootschappen, waaronder de vennootschappen behorend tot de zogeheten Oude

IJssel-groep.

(iii) Ponteecen was leverancier van de Tectomat-vennootschappen. Eind 1996 heeft zij

vernomen dat [verweerder 2] deze vennootschappen wilde verkopen. Zij heeft naar

aanleiding daarvan contact opgenomen met [verweerder 2]/Stratex.

(iv) Nadat tussen partijen inleidende besprekingen waren gevoerd heeft [verweerder 2]

aan Ponteecen op 30 december 1996 een stuk toegezonden met het opschrift "Profiel

Tectomat B.V. en Tectomat Produktie B.V.", waarin informatie over die vennootschappen

werd verstrekt. In dat stuk werd onder meer gesteld

- dat de verwachting voor 1996 is dat ondanks de strenge winter en de sterk

achterblijvende omzet in het begin, het jaar zal kunnen worden afgesloten gelijk aan het

niveau van 1995;

- dat de Tectomat-vennootschappen voor het jaar 1997 over een uitstekend gevulde

orderportefeuille beschikken tegen goede marges en

- dat de vraagprijs voor de aandelen van de Tectomat-vennootschappen ƒ 4.000.000,--

bedraagt.

(v) Op 10 april 1997 heeft [verweerder 2] aan Ponteecen per fax nadere financiële

gegevens toegezonden. In deze fax is voor het jaar 1996 een netto resultaat (exclusief

onroerend goed) opgenomen van ƒ 157.300,--. Voor de daaropvolgende jaren werden

hogere resultaten vermeld.

(vi) Op basis van de door [verweerder 2] verstrekte gegevens heeft Ponteecen op 17

april 1997 een herberekening gemaakt, waarin zij uitkwam op een winst van de

Tectomat-vennootschappen over 1996 van ƒ 24.000,--, welk resultaat zij "bedroevend"

Page 10: AvdR Webinars

10

noemde ten opzichte van 1995.

(vii) Na verdere onderhandelingen hebben partijen overeenstemming bereikt over

overname van de aandelen in de Tectomat-vennootschappen voor een koopprijs van ƒ

1.900.000,--. De overeenstemming is vastgelegd in een "intentie-overeenkomst",

gedateerd op 14 mei 1997. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat het streven

is dat de accountant van de Tectomat-vennootschappen de balans per 30 juni (1997) en

de resultaten over het eerste halfjaar 1997 van een goedkeurende verklaring voorziet en

dat Ponteecen zich het recht voorbehoudt deze cijfers aan een zelfstandig onderzoek te

onderwerpen.

(viii) Bij notariële akte van 1 juli 1997 zijn de aandelen in de Tectomat-vennootschappen

door Stratex geleverd aan Ponteecen. Van deze akte maken onder meer de volgende

bedingen onderdeel uit:

"GARANTIES VAN DE VERKOPER

(...)

INFORMATIEPLICHT VERKOPER/ONDERZOEKSPLICHT KOPER

Artikel 4

De verkoper staat ervoor in aan de koper met betrekking tot het verkochte die informatie

te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van de

koper behoort te worden gebracht, waaronder mede zijn begrepen de laatste

goedgekeurde jaarrekening van de vennootschappen.

BALANS/BALANSGARANTIE

Artikel 5

1. De verkoper heeft aan de accountant van vennootschap I en vennootschap II een

opdracht verstrekt tot het opstellen van een overnamebalans per dertig juni

negentienhonderd zevenennegentig en winst- en verliesrekening met betrekking tot het

eerste halve jaar van het lopende kalenderjaar. De verkoper garandeert dat met

betrekking tot deze balans en winst- en verliesrekening de waarderingsgrondslagen en

de resultatenbepaling niet zijn gewijzigd ten opzichte van de voorgaande jaren. De

verkoper dient ter zake van de overnamebalans en de winst- en verliesrekening een

goedkeurende verklaring van de accountant van de vennootschap over te leggen. (...)

2. De verkoper staat er onvoorwaardelijk voor in dat:

a. de overnamebalans zal worden opgemaakt overeenkomstig de wettelijke bepalingen

en een volledig en getrouw beeld zal geven van de grootte en de samenstelling van het

vermogen van de vennootschap per de balansdatum;

b. de door de vennootschap gevoerde boekhouding in alle opzichten juist en volledig is

en in overeenstemming is met normen die in het maatschappelijk verkeer als

aanvaardbaar worden beschouwd.

3. De verkoper vrijwaart de koper voor alle nadelige financiële gevolgen die voor de

koper mochten voortvloeien uit onjuistheden in de overnamebalans. De verkoper

vrijwaart de koper in het bijzonder voor belastingschulden en voor alle andere schulden

en financiële verplichtingen die voortvloeien uit transacties met derden die in afwijking

van de bedoelde balans ten laste van de vennootschap mochten blijken te bestaan."

(ix) Ponteecen heeft Stratex bij brief van haar advocaat van 18 september 1997

gesommeerd de jaarstukken en de overnamebalans van de Tectomat-vennootschappen

aan haar te doen toekomen. Op 22 september 1997 heeft Ponteecen de jaarstukken van

die vennootschappen over 1996 en over het eerste halfjaar 1997 ontvangen. De

jaarstukken waren niet voorzien van een goedkeurende verklaring. Blijkens deze stukken

bedroeg het resultaat van Tectomat Produktie B.V. over 1996 voor belastingen ƒ

240.134,-- negatief en van Tectomat B.V. ƒ 183.310,--. De resultaten over het eerste

halfjaar 1997 waren volgens deze stukken ƒ 117.884,-- negatief voor Tectomat Produktie

B.V. en ƒ 442.588,-- negatief voor Tectomat B.V.

(x) Ponteecen heeft inmiddels een bedrag van ƒ 1.500.000,-- op de koopprijs betaald.

Voor het restant van de koopprijs, een bedrag van ƒ 400.000,--, heeft zij zich beroepen

op verrekening, welk beroep door Stratex is betwist.

4.2 Tegen deze achtergrond heeft Ponteecen aan haar hiervoor in 1 onder 1.a genoemde

Page 11: AvdR Webinars

11

vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de werkelijke financiële situatie van

de Tectomat-vennootschappen een geheel andere blijkt te zijn dan die waarvan zij op

basis van de door Stratex en [verweerder 2] verstrekte informatie is uitgegaan. De

Tectomat-vennootschappen blijken structureel verliesgevend te zijn omdat de

brutomarge op de door hen gefabriceerde en verhandelde producten onvoldoende is om

de kosten te dekken. Stratex heeft de werkelijke financiële toestand waarin de Tectomat-

vennootschappen verkeerden, voor Ponteecen verborgen gehouden. [Verweerder 2]

moet hiermee bekend zijn geweest, althans moet dat redelijkerwijs hebben geweten, nu

hij algemeen directeur was van beide vennootschappen en verantwoordelijk was voor de

financiën daarvan. Bovendien is in het eerste halfjaar van 1997 een voorziening getroffen

ter grootte van ƒ 230.000,-- ter zake van vorderingen op Combi-Dakkapel B.V., een

vennootschap die tot de Oude IJssel-groep (waarover hiervoor in 4.1 onder (ii)) behoort

en die enkele weken na 1 juli 1997 is gefailleerd. Deze voorziening betreft leveranties die

voor een groot deel in 1996 hebben plaatsgevonden. [Verweerder 2], indirect aandeel-

houder van Combi-Dakkapel B.V., moet hebben begrepen dat de Tectomat-

vennootschappen geen betaling van hun vorderingen zouden verkrijgen. Ten slotte is

gebleken dat [verweerder 2] onmiddellijk na de overname, toen hij nog de controle had

over de Tectomat-vennootschappen, opdracht heeft gegeven tot betaling van ƒ

177.000,-- aan De Oude IJssel Dakkapel B.V., eveneens behorend tot de Oude IJssel-

groep, terwijl verrekening met de vordering op Combi-Dakkapel mogelijk was geweest.

De werkelijke waarde van de Tectomat-vennootschappen kan gezien dit alles, aldus nog

steeds Ponteecen, op nihil worden gesteld, zodat zij een schade heeft geleden ter hoogte

van de koopprijs.

In dit licht heeft [verweerder 2], zo stelt Ponteecen primair, onrechtmatig jegens haar

gehandeld door haar welbewust, althans toerekenbaar nalatig, een onjuist beeld te geven

van de financiële toestand en de rentabiliteit van de Tectomat-vennootschappen.

4.3 [Verweerder 2] heeft deze vordering - evenals de hiervoor onder 1.b en 1.c

genoemde vorderingen - gemotiveerd betwist, waartoe hij met name heeft aangevoerd

dat de door Stratex verschafte gegevens ten aanzien van het resultaat over 1996 slechts

een prognose behelsden en geen gerealiseerde resultaten, zoals voor Ponteecen duidelijk

moet zijn geweest. Ook voor hem is het een (onaangename) verrassing geweest dat de

werkelijke resultaten van de Tectomat-vennootschappen sterk negatief afweken van de

prognoses, hetgeen mede is veroorzaakt doordat de administrateur van die

vennootschappen niet erin slaagde de resultaten daarvan tijdig boekhoudkundig te

verwerken. Ponteecen is echter in de gelegenheid gesteld over alle informatie te

beschikken die voor haar van belang was.

4.4 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 december 1998, kort gezegd,

geoordeeld:

- dat verband bestaat tussen de door Stratex aan Ponteecen verschafte gegevens en de

tussen partijen overeengekomen koopprijs voor de aandelen in de Tectomat-

vennootschappen;

- dat Ponteecen niet hoefde te vermoeden dat die cijfers slechts prognoses betroffen;

- dat [verweerder 2] wist of redelijkerwijs moest weten dat de aan Ponteecen verstrekte

informatie (mogelijk) niet juist was;

- dat aan [verweerder 2] valt te verwijten dat hij Ponteecen niet (alsnog) heeft

geïnformeerd over de achterstand in de verwerking van de cijfers betreffende de

resultaten van de Tectomat-vennootschappen;

- dat Ponteecen mocht afgaan op de juistheid van de haar door Stratex verschafte

gegevens en

- dat [verweerder 2] aan Ponteecen niet kan verwijten dat zij zelf geen onderzoek heeft

ingesteld naar de juistheid van die cijfers.

Samenvattend heeft de rechtbank geoordeeld dat niet alleen Stratex, maar ook

[verweerder 2] in privé aansprakelijk is voor de door Ponteecen ten gevolge van zijn

onrechtmatig handelen geleden schade. Zij heeft een comparitie gelast teneinde de

hoogte van deze schade te bepalen.

Page 12: AvdR Webinars

12

4.5 In het door (Stratex en) [verweerder 2] tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep

heeft het hof echter geoordeeld, kort samengevat, dat de slechte resultaten van de

Tectomat-vennootschappen ook voor [verweerder 2] en andere bij die vennootschappen

direct betrokkenen, een (onaangename) verrassing waren, zodat [verweerder 2] niet

bewust een onjuist beeld van het vermogen en de resultaten van de Tectomat-

vennootschappen aan Ponteecen heeft gegeven. Ook de door laatstgenoemde ingeroepen

garantiebepalingen uit de notariële akte van 1 juni 1997 zijn niet geschonden. Daarom

achtte het hof de vorderingen niet toewijsbaar voor zover deze zijn gebaseerd op

onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming. De tegen [verweerder 2] gerichte

vordering, die erop is gebaseerd dat [verweerder 2] welbewust een onjuist beeld heeft

gegeven van de financiële toestand van de Tectomat-vennootschappen, werd derhalve

van de hand gewezen (rov. 5.5).

4.6 Onderdeel 1.1 van het middel bevat de klacht dat het hof zich wat betreft de

vordering voorzover deze is gebaseerd op onrechtmatige daad en toerekenbare

tekortkoming, ten onrechte heeft beperkt tot beoordeling van de vraag of [verweerder 2]

welbewust een onjuist beeld aan Ponteecen heeft gegeven van het vermogen en de

resultaten van de Tectomat-vennootschappen. Ponteecen heeft immers mede aan haar

vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder 2] had kunnen weten dat het aan

Ponteecen gepresenteerde beeld van die vennootschappen onjuist was.

4.7 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. 's Hofs rov. 5.5, waarin een aantal

getuigenverklaringen wordt geciteerd met als strekking dat de slechte resultaten van de

Tectomat-vennootschappen ook voor [verweerder 2] en andere bij die vennootschappen

direct betrokkenen, een (onaangename) verrassing waren, moet aldus worden opgevat

dat het hof mede heeft geoordeeld over het door het onderdeel bedoelde verwijt, en dit

heeft verworpen.

4.8 De onderdelen 1.2 en 1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kort

samengevat hebben zij tot strekking dat 's hofs beslissing dat [verweerder 2] niet

welbewust een onjuist beeld van het vermogen en resultaten van de Tectomat-

vennootschappen aan Ponteecen heeft gegeven, onbegrijpelijk is en ook overigens

onvoldoende gemotiveerd. Volgens de onderdelen is dit het geval in het licht van de

omstandigheden (i) dat het hof de door Ponteecen gestelde handelingen waardoor enkele

tot de Oude IJssel-groep behorende vennootschappen kort voor en zelfs nog na de

overdracht van de aandelen van de Tectomat-vennootschappen aan Ponteecen, werden

bevoordeeld en (ii) dat [verweerder 2] voor de aandelenoverdracht wist dat de

administrateur van die vennootschappen niet erin slaagde tijdig voor de overname de

noodzakelijke boekhoudkundige bewerkingen uit te voeren. In verband daarmee heeft zij

een bewijsaanbod gedaan dat door het hof ten onrechte is gepasseerd, aldus nog steeds

Ponteecen.

4.9 De onderdelen zijn terecht voorgedragen. De hiervoor onder (i) en (ii) aangehaalde

stellingen van Ponteecen zijn door het hof niet besproken, zodat in cassatie

veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Mede in het

licht van de hiervoor in 4.1 onder (viii) aangehaalde informatieplicht van Stratex en van

de door haar gegeven balansgarantie ligt het onder die omstandigheden voor de hand

dat Stratex wel degelijk bewust een onjuist beeld van het vermogen en de resultaten van

de Tectomat-vennootschappen aan Ponteecen heeft gegeven. Nu bijzondere

omstandigheden op grond waarvan een ander oordeel gewettigd is, door het hof niet zijn

vastgesteld, treft de motiveringsklacht doel en is ook het bewijsaanbod ten onrechte door

het hof gepasseerd. In dit licht moet voorts wat betreft [verweerder 2] in beginsel op

dezelfde gronden worden aangenomen dat hij onrechtmatig tegenover Ponteecen heeft

gehandeld omdat hij, zoals hiervoor in 4.1 onder (ii) overwogen, tot 1 juli 1997 via zijn

houdstermaatschappij Strahold B.V. enig aandeelhouder en statutair directeur was van

Stratex en bij de voorbereiding en het sluiten van de onderhavige transactie, blijkens de

Page 13: AvdR Webinars

13

tussen partijen gewisselde stukken, ten nauwste betrokken was.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

in het tegen Stratex ingestelde beroep:

verklaart Ponteecen niet-ontvankelijk;

veroordeelt Ponteecen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van Stratex begroot op nihil;

in het tegen [verweerder 2] ingestelde beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 12 februari 2002;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en

beslissing; veroordeelt [verweerder 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op

deze uitspraak aan de zijde van Ponteecen begroot op € 4.682,36 aan verschotten en €

1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren

H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 23 januari 2004.

Page 14: AvdR Webinars

14

LJN: AR3170, Hoge Raad , C04/064HR en C04/100HR

Datum uitspraak: 17-12-2004

Datum publicatie: 17-12-2004

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: 17 december 2004 Eerste Kamer Nrs. C04/064HR en C04/100HR JMH

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaken van: BOSTA B.V.,

gevestigd te Veghel, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. W.

Taekema, t e g e n [verweerder], gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in

feitelijke instanties...

Vindplaats(en): JBPr 2005, 18 m. nt. mr. H.W. Wiersma

JOL 2004, 687

NJ 2005, 511 m. nt. DA

Rechtspraak.nl

RvdW 2005, 8

Uitspraak

17 december 2004

Eerste Kamer

Nrs. C04/064HR en C04/100HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaken van:

BOSTA B.V.,

gevestigd te Veghel,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. W. Taekema,

t e g e n

[verweerder],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: VDL - heeft bij exploot van 7 april 1998

eiseres tot cassatie - verder te noemen: Bosta - gedagvaard voor de rechtbank te 's-

Hertogenbosch en, na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek, gevorderd bij

vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Bosta te bevelen om binnen vijf werkdagen na de betekening van het in dezen te

wijzen vonnis alle buisklemmen die zij op 24 juni 1997 in voorraad had en die inbreuk

maken op de auteurs- en merkrechten van VDL op haar VDL-buisklemmen, aan VDL af te

geven en VDL te machtigen deze inbreukmakende producten voor rekening van Bosta te

(doen) vernietigen;

2. Bosta te bevelen zich terstond na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis te

Page 15: AvdR Webinars

15

onthouden van de verdere verkoop en/of levering van de inbreukmakende buisklemmen

als omschreven in het lichaam van deze dagvaarding;

3. Bosta te bevelen zich terstond na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis te

onthouden van iedere inbreuk op de auteursrechten van VDL als omschreven in het

lichaam van deze dagvaarding;

4. Bosta te bevelen zich terstond na de betekening het in dezen te wijzen vonnis te

onthouden van ieder inbreukmakend gebruik van het vormmerk van VDL als omschreven

in het lichaam van deze dagvaarding;

5. Bosta te bevelen zich terstond na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis te

onthouden van elk onrechtmatig handelen als omschreven in het lichaam van deze

dagvaarding;

6. Bosta te bevelen binnen één week na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis

aan VDL of haar advocaat schriftelijk mededeling te doen van naam, adres,

telefoonnummer(s) en bankrekeningnummer(s) van de producent en van alle hun

bekende leverancier(s) en wederverkopers van producten die inbreuk maken op de

auteurs- en merkrechten van VDL, voorzover deze gegevens hun bekend zijn, één en

ander voorzover mogelijk gestaafd door facturen of andere bescheiden;

7. Bosta te bevelen binnen één week na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis,

onder overlegging van kopieën van facturen of andere justificatoire bescheiden, aan VDL

schriftelijk opgave te doen van

a) de aantallen inbreukmakende producten die zij van haar toeleverancier(s) heeft

gekocht en geleverd gekregen, dan wel voor derden onder zich heeft gehad;

b) de aantallen inbreukmakende producten die zij aan derden heeft verkocht en/of

geleverd;

c) de aantallen van de bedoelde inbreukmakende buisklemmen die zij op 24 juni 1997

nog in voorraad had;

d) naam en adres van de afnemer(s) van de inbreukmakende buisklemmen die zij op 24

juni 1997 nog in voorraad had en die zij tussen 24 juni en 1 juli 1997 heeft uitgeleverd;

8. te bepalen dat, indien Bosta met de naleving van de onder 1 t/m 7 gevraagde

verboden en/of bevelen in gebreke blijft, Bosta aan VDL een onmiddellijk opeisbare

dwangsom van ƒ 50.000,-- zal verbeuren voor iedere overtreding van ieder afzonderlijk

bevel, alsmede een dwangsom van ƒ 10.000,-- voor iedere dag dat de overtreding van

ieder van deze bevelen zal voortduren;

9. Bosta te veroordelen de ten gevolge van de te dezen bedoelde inbreuken genoten

winst aan VDL af te dragen en dienaangaande rekening en verantwoording af te leggen

als volgens de wet;

10. Bosta te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL te betalen een

bedrag van ƒ 1.434.547,15;

11. Bosta te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Bosta heeft de vorderingen bestreden en in reconventie, na verschillende wijzigingen van

eis, gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. nietig te verklaren het vormmerk dat door VDL op 15 januari 1997 is gedeponeerd

onder nr. 885831 voor de Benelux, en ambtshalve doorhaling daarvan te gelasten;

2. VDL te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te

wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL te betalen een bedrag van ƒ

666.656,33.

VDL heeft in reconventie de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 21 juli 2000 de vordering grotendeels (de

geldvordering tot een bedrag van ƒ 934.547,15 met de wettelijke rente vanaf de dag der

dagvaarding) toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Bosta in conventie en in reconventie hoger beroep ingesteld bij

het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Daarbij heeft Bosta haar eis in reconventie

gewijzigd en met vernietiging van voormeld vonnis gevorderd:

1. nietig te verklaren op grond van art. 14 lid 1, onder a., BMW het vormmerk dat door

VDL op 15 januari 1997 is gedeponeerd onder nr. 885831 in het Benelux merkenregister

Page 16: AvdR Webinars

16

en ambtshalve de doorhaling daarvan te gelasten;

2. voorwaardelijk (voor zover het hof van oordeel mocht zijn dat de VDL-buisklem

vatbaar is voor mensenrechtelijke bescherming): nietig te verklaren op grond van art. 4

lid 6 BMW van voormeld vormmerk en ambtshalve doorhaling daarvan te gelasten;

3. VDL te veroordelen om aan Bosta te vergoeden de schade die zij heeft geleden als

gevolg van de betekening van de twee in het petitum omschreven vonnissen van de

rechtbank te 's-Hertogenbosch, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

VDL heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en vernietiging van voormeld vonnis voor

zover het betreft de hoogte van de toegewezen schadevergoeding gevorderd en, opnieuw

rechtdoende:

1. Bosta te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL te betalen:

-een bedrag van ƒ 500.000,-- aan verbeurde dwangsommen;

-een bedrag van ƒ 270.512,-- aan buitengerechtelijke kosten;

-een bedrag van ƒ 150.000,-- ter zake van de aantasting van de auteurs- en

merkrechten van VDL,

althans zodanige bedragen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren;

2. Bosta te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL te betalen de door

VDL gederfde winst ten bedrage van ƒ 1.315,095,--;

3. Bosta te veroordelen tot vergoeding van de schade wegens gederfde winst voor zover

deze het onder 2 hierboven vermelde bedrag te boven gaat, nader op te maken bij staat

en te vereffenen volgens de wet;

4. Bosta te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL terzake de door

haar als gevolg van de inbreuk genoten winst af te dragen een bedrag van ƒ 795,814,--;

5. Bosta te veroordelen de door haar als gevolg van de inbreuk genoten winst - voor

zover deze hoger is dan onder punt 4 hiervoor aangegeven - af te dragen en

dienaangaande rekening en verantwoording af te leggen als volgens de wet;

6. te bepalen dat Bosta de door de inbreuk genoten winst afdraagt indien deze hoger is

dat de door Bosta aan VDL te betalen schadevergoeding wegens gederfde winst en dat

Bosta de door VDL gederfde winst vergoedt indien deze hoger is dat de door Bosta als

gevolg van de inbreuk genoten winst.

Nadat Bosta zich tegen de vermeerdering van eis had verzet, heeft VDL haar vordering in

appel onder 1 met ƒ 500.000,-- verminderd, waarna Bosta haar verzet tegen de

vermeerdering van eis heeft ingetrokken.

Bij tussenarrest van 24 juni 2003 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel in

conventie de zaak naar de rol verwezen voor aktes door partijen en voorts in conventie

en in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij akte ter rolzitting van 15 juli 2003 heeft Bosta het hof verzocht te bepalen dat tegen

het arrest van 24 juni 2003 cassatieberoep kan worden ingesteld dan wel naar aanleiding

van deze akte een arrest te wijzen met dezelfde inhoud als het arrest van 24 juni 2003

doch met daarin opgenomen de overweging dat tegen dat arrest cassatieberoep kan

worden ingesteld.

VDL heeft bij antwoordakte ter zitting van 23 september 2003 geconcludeerd tot

afwijzing van het verzoek.

VDL heeft bij akte ter zitting van 6 januari 2004 haar eis vermeerderd met € 14.499,76

ter zake van onderzoekskosten in de periode oktober 2001 tot en met november 2002 en

zich uitgelaten omtrent de onderdelen zoals verzocht in het tussenarrest van 24 juni

2003 met overlegging van producties.

Bosta heeft het hof bij faxbrief van 16 februari 2004 verzocht te beslissen op het door

haar bij akte ter rolle van 15 juli 2003 gedane verzoek en om de procedure voor het

overige te schorsen. In die brief is medegedeeld dat een afschrift daarvan is verzonden

aan de advocaat van VDL.

Het hof heeft bij arrest van 9 maart 2004 in het principaal en incidenteel appel bepaald

dat tegen het tussenarrest van 24 juni 2003 beroep in cassatie kan worden ingesteld

Het tussenarrest van het hof van 24 juni 2003 en het arrest van 9 maart 2004 zijn aan

Page 17: AvdR Webinars

17

dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het tussenarrest van het hof van 24 juni 2003 heeft Bosta bij exploot van 11

februari 2004 (ingeschreven onder rolnummer C04/064) beroep in cassatie ingesteld.

Vervolgens heeft Bosta bij exploot van 19 maart 2004 (ingeschreven onder rolnummer

C04/100) beroep in cassatie ingesteld tegen (i) het arrest van het hof van 9 maart 2004

als vervolg op het arrest van het hof van 24 juni 2003 [voor zover het arrest van 9 maart

2004 bedoeld tussenarrest vervangt respectievelijk geacht moet worden gelijkluidend te

zijn aan dat tussenarrest, met de aanvulling dat tegen (de beslissingen in) het

tussenarrest van 24 juni 2003 beroep in cassatie kan worden ingesteld] en (ii) [voor het

geval het voormelde arrest van 9 maart 2004 niet geacht moet worden het tussenarrest

van 24 juni 2003 te vervangen] het voormelde tussenarrest van 24 juni 2003. Beide

cassatiedagvaardingen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

VDL heeft in beide beroepen primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van

Bosta in haar beroepen, subsidiair tot verwerping van de beroepen.

De zaken zijn voor partijen met betrekking tot het beroep op niet-ontvankelijkheid

toegelicht door hun advocaten en voor Bosta mede door prof. mr. W.A. Hoyng, advocaat

te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt:

- in de zaak C04/064 tot niet-ontvankelijkheid van Bosta in haar cassatieberoep, en

- in de zaak C04/100 tot verwijzing naar de rol voor voortprocederen.

De advocaat van VDL heeft bij brief van 15 oktober 2004 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van de beroepen

3.1 In de onderhavige zaken heeft het hof op 24 juni 2003 een tussenarrest gewezen,

waarin het in conventie de zaak naar de rol van 15 juli 2003 heeft verwezen en in

conventie en in reconventie iedere verdere beslissing heeft aangehouden. Nu het hof niet

anders heeft bepaald, kon van dit tussenarrest ingevolge art. 401a lid 2 Rv. beroep in

cassatie slechts tegelijk met dat van het eindarrest worden ingesteld. Bij akte ter

rolzitting van 15 juli 2003 heeft Bosta het hof evenwel verzocht te bepalen dat tegen het

arrest van 24 juni 2003 tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld dan wel naar

aanleiding van deze akte een arrest te wijzen met dezelfde inhoud als het arrest van 24

juni 2003 doch met daarin opgenomen de overweging dat tegen dat arrest tussentijds

cassatieberoep kan worden ingesteld. Na verzet van VDL bij akte van 23 september 2003

en een faxbrief van Bosta van 16 februari 2004 waarin zij het hof verzocht heeft op het

door haar gedane verzoek te beslissen, heeft het hof, na in de rov. 8.3 en 8.4 te hebben

overwogen als weergegeven in nr. 2.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, bij

arrest van 9 maart 2004 bepaald dat tegen het tussenarrest van 24 juni 2003

cassatieberoep kan worden ingesteld.

3.2 Met betrekking tot de mogelijkheid dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft

gedaan alsnog bepaalt dat beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak, heeft de

Hoge Raad in zijn arrest van 23 januari 2004, C02/156, RvdW 2004, 20, als volgt

overwogen: "3.4 (...)In de tweede plaats moet worden aangenomen dat de rechter ook

nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht - en na de wederpartij op het verzoek te

hebben gehoord - alsnog kan bepalen dat beroep kan worden ingesteld voor de

einduitspraak, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de

processtukken is gedaan. In het belang van een goede procesorde dient te worden

aangenomen dat een zodanig verzoek binnen de beroepstermijn dient te worden gedaan.

De rechter behoeft zijn beslissing op het verzoek, waarin hij een bevoegdheid uitoefent

die aan zijn procesbeleid is overgelaten, niet te motiveren, net zomin als wanneer hij een

beslissing zoals bedoeld in art. 337 lid 2 Rv. aanstonds in zijn tussenuitspraak neemt.

Met het instellen van het desbetreffende rechtsmiddel - binnen de wettelijke termijn -

hoeft niet te worden gewacht totdat op het verzoek is beslist; de beslissing op dat

Page 18: AvdR Webinars

18

verzoek zal immers niet steeds kunnen worden genomen voordat die termijn is

verstreken. Bij de beslissing om al dan niet ontheffing te verlenen van het in art. 337 lid

2 Rv. besloten verbod, mag het feit dat de zaak inmiddels reeds in de hogere instantie

aanhangig is gemaakt, geen rol spelen."

3.3 Vereist is dus dat het beroep binnen de wettelijke termijn wordt ingesteld. Dit ligt

ook voor de hand, nu beroepstermijnen van openbare orde zijn en volgens vaste

rechtspraak uitgangspunt is dat in het belang van een goede rechtspleging omtrent het

tijdstip waarop een termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie aanvangt en

eindigt duidelijkheid dient te bestaan en dat derhalve aan beroepstermijnen strikt de

hand moet worden gehouden. Hieruit volgt dat de beslissing van het hof van 9 maart

2004 dat tegen het tussenarrest van 24 juni 2003 cassatieberoep kan worden ingesteld,

niet kon bewerkstelligen dat een na het verstrijken van de cassatietermijn door Bosta

ingesteld cassatieberoep (alsnog) ontvankelijk is. Derhalve moet Bosta, nu ingevolge art.

402 lid 1 Rv. in het onderhavige geval het beroep in cassatie moest worden ingesteld

binnen drie maanden, te rekenen van 24 juni 2003, zowel in haar op 11 februari 2004

ingestelde beroep in de zaak C04/064 tegen het arrest van 24 juni 2003 als in haar op

19 maart 2004 ingestelde beroep in de zaak C04/100 voor zover gericht tegen het arrest

van het hof van 24 juni 2003 niet-ontvankelijk worden verklaard. Ook voor zover

laatstgenoemd beroep is gericht tegen het arrest van 9 maart 2004, moet Bosta daarin

niet-ontvankelijk worden verklaard, nu aan de voorwaarden waaronder dat beroep is

ingesteld, niet is voldaan.

3.4 De Hoge Raad acht termen aanwezig in beide zaken wat betreft het salaris te

volstaan met één veroordeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

in de zaak met rolnr. C04/64:

verklaart Bosta niet-ontvankelijk in haar beroep;

in de zaak met rolnr. C04/100:

verklaart Bosta niet-ontvankelijk in haar beroep;

in de zaken met rolnr. C04/064 en C04/100:

veroordeelt Bosta in de kosten van de gedingen in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van VDL begroot op € 359,34 aan verschotten in de zaak met rolnr. C04/64, op €

5.740,34 aan verschotten in de zaak met rolnr. C04/100, en op € 2.200,-- voor salaris in

de zaken met de rolnummers C04/64 en C04/100 tezamen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren

H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het

openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 17 december 2004.

Page 19: AvdR Webinars

19

LJN: BK1639, Hoge Raad , 09/01624

Datum uitspraak: 22-01-2010

Datum publicatie: 22-01-2010

Rechtsgebied: Personen-en familierecht

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Procesrecht. Niet-ontvankelijkheid cassatieberoep tegen tussenarrest.

De uitzondering die in art. 337 lid 1 en 401a lid 1 Rv. wordt gemaakt

voor uitspraken betreffende voorlopige voorzieningen geldt niet voor

beslissingen in het kader van voortgang en instructie zaak, zoals

beslissing omtrent deponering voorschot in het kader van een bevolen

deskundigenonderzoek.

Vindplaats(en): JBPr 2010, 26 m. nt. Mw. mr. E.F. Groot

NJ 2011, 269 m. nt. H.J. Snijders

NJB 2010, 283

Rechtspraak.nl

RFR 2010, 41

RvdW 2010, 183

Uitspraak

22 januari 2010

Eerste Kamer

09/01624

EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[De man],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 28 november

2003, nr. C02/157HR, LJN AK3697, NJ 2004, 116. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het

arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 februari 2002 vernietigd en de zaak

naar het gerechtshof te Amsterdam verwezen voor verdere behandeling en beslissing.

Het hof heeft, na tussenarresten van 26 juli 2007 en 23 september 2008, bij arrest van

23 december 2008 een deskundigenonderzoek bevolen, en daartoe vragen geformuleerd

Page 20: AvdR Webinars

20

en drie deskundigen benoemd om het onderzoek te verrichten.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen voornoemde arresten van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De

vrouw heeft, primair, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep en

subsidiair tot verwerping van dat beroep. Voorts heeft de vrouw voorwaardelijk

incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van

antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en

maken daarvan deel uit.

De man heeft gereageerd op het niet-ontvankelijkheidsverweer van de vrouw en heeft in

het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben verzocht eerst een beslissing te geven op het niet-

ontvankelijkheidsverweer van de vrouw.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-

ontvankelijkverklaring van de man als onder 2.25 van de conclusie vermeld.

Bij brief van 6 november 2009, heeft mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te

Amsterdam, namens de man op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep

3.1 Voor de gang van zaken in de vorige instanties en in cassatie wordt verwezen naar

hetgeen is overwogen in 1 en 2.

3.2 De vrouw heeft in cassatie het verweer gevoerd dat de arresten waartegen de man in

beroep is gekomen tussenarresten zijn en dat het hof niet op de voet van art. 401a lid 2

Rv. verlof heeft verleend tot het instellen van tussentijds cassatieberoep, zodat de man

niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn beroep.

3.3.1 De man meent dat hij wèl ontvankelijk is. Daartoe stelt hij in de eerste plaats, kort

gezegd, dat het arrest van 23 december 2008 een deelarrest is voor zover daarin in het

dictum een onderzoek door deskundigen is bevolen, nu de vrouw in het petitum van haar

inleidende dagvaarding benoeming van een deskundige tot het doen van dat onderzoek

had gevorderd en het hof dus definitief een deel van het gevorderde heeft toegewezen.

Hij diende daarom binnen de cassatietermijn tegen dat deelarrest beroep in te stellen en

hij mocht tegelijkertijd cassatie instellen tegen hetzelfde arrest voorzover het een

tussenarrest is alsmede tegen de beide aan dat arrest voorafgaande tussenarresten.

3.3.2 Dit betoog faalt omdat het arrest van 23 december 2008, voorzover daarbij in het

dictum een onderzoek door deskundigen is bevolen, niet kan worden aangemerkt als een

deelarrest aangezien daarbij geen einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel

van het gevorderde. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de

rechtsvordering die inzet van het geding is. Daartoe behoren niet op de voortgang of

instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals de vordering van de

vrouw tot het bevelen van een onderzoek door deskundigen.

3.4.1 In de tweede plaats betoogt de man dat hij in elk geval ontvankelijk is in zijn

beroep tegen het arrest van 23 december 2008 voorzover het hof daarbij in het dictum

heeft bepaald dat de man een voorschot op het loon en de kosten van de deskundigen

zal deponeren op een bankrekening van de griffie van het hof. Zoals volgt uit hetgeen de

Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 30 juni 1995, nr. 15688, LJN AD2375, NJ 1996,

103 is sprake van een voorlopige voorziening zodat op grond van art. 401a lid 1 Rv. in

zoverre tegen dat arrest tussentijds beroep openstond, aldus de man. Ook dit betoog

faalt.

3.4.2 De door de man ingeroepen beslissing in het arrest van 30 juni 1995 verdient

Page 21: AvdR Webinars

21

heroverweging in het licht van de rechtsontwikkeling die zich sedert dat arrest heeft

voorgedaan.

Bij de wetswijziging van 2002 is ook voor de dagvaardingsprocedure de voordien al in de

verzoekschriftprocedure bestaande regel ingevoerd dat tussentijds beroep tegen

tussenuitspraken is uitgesloten, behoudens rechterlijk verlof daartoe. Deze regel strekt

ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties,

een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid

en snelheid van de procedure te bevorderen. Dit sluit aan bij de met de wetswijziging in

het algemeen beoogde efficiëntere procesvoering (vgl. voor een en ander Parl. Gesch.

Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 459 (mvt) en p. 460-461 (mva I)).

Niet in strijd hiermee is dat, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18

wordt vermeld, de regering de in 2002 in art. 233 lid 1 Rv. opgenomen bevoegdheid van

de rechter zijn vonnis waarin hij op de voet van art. 195 Rv. beslist omtrent een

voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij

voorraad te verklaren, heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat een dergelijk vonnis

wordt beschouwd als een provisioneel vonnis (waarin zij kennelijk doelde op het arrest

van 30 juni 1995). De regering beoogde nu juist met die bevoegdheid vertraging als

gevolg van het instellen van tussentijds beroep te voorkomen. Uit haar opmerking dat

het voorstel van de Commissie Wind om tussentijds beroep tegen de in art. 195 bedoelde

vonnissen uit te sluiten, tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als

uitvoerbaarverklaring bij voorraad, blijkt dat de regering daarbij heeft onderkend dat de

uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een dergelijk vonnis als voorzienbaar effect heeft,

dat het instellen van beroep daartegen sterk aan praktische betekenis inboet.

Hiertegenover werpt de omstandigheid dat de regering de door de Hoge Raad gegeven

kwalificatie als uitgangspunt heeft genomen en niet het voorstel van de Commissie Wind

heeft gevolgd, onvoldoende gewicht in de schaal.

3.4.3 Tegen de achtergrond van een en ander dient de uitzondering die in art. 337 lid 1

en art. 401a lid 1 Rv. wordt gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening

wordt getroffen of geweigerd, aldus te worden opgevat dat daaronder niet vallen

beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de

zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing omtrent de deponering van

een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen. Weliswaar

impliceert een dergelijke beslissing dat wordt vooruitgelopen op de beslissing omtrent de

proceskosten, maar anders dan volgens het arrest van 30 juni 1995, kan, gelet op de

hiervoor geschetste rechtsontwikkeling, deze omstandigheid thans niet meer

doorslaggevend zijn voor de kwalificatie van de uitspraak waarbij die beslissing is

gegeven als provisioneel. Op een uitspraak met een dergelijke beslissing is dus het

verbod van tussentijds beroep van toepassing.

Het voorgaande is in overeenstemming met de opvatting die in de literatuur in grote

meerderheid wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal

onder 2.13-2.17.

3.5 Opmerking verdient dat, zoals de man terecht heeft aangenomen, uit hetgeen de

Hoge Raad heeft overwogen

in rov. 3.3 van zijn arrest van 6 februari 2009, nr. 07/11297, LJN BG5056, volgt dat art.

401a lid 1 uitsluitend tussentijds cassatieberoep toestaat tegen een provisioneel arrest,

zodat het tweede lid van dat artikel eraan in de weg staat dat tegelijkertijd met dat

beroep tegen andere tussenarresten cassatieberoep kan worden ingesteld.

3.6 Op grond van het voorgaande dient de man niet-ontvankelijk te worden verklaard in

zijn principaal beroep. Dit heeft tot gevolg dat het voorwaardelijk ingestelde incidentele

cassatieberoep van de vrouw niet behoeft te worden behandeld.

4. Beslissing

Page 22: AvdR Webinars

22

De Hoge Raad:

verklaart de man niet-ontvankelijk in het principale beroep;

compenseert de kosten van het geding in cassatie, aldus dat iedere partij de eigen

kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de

raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in

het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 januari 2010.

Page 23: AvdR Webinars

23

LJN: BW3264, Hoge Raad , 11/02997

Datum uitspraak: 13-07-2012

Datum publicatie: 13-07-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 337 lid 2 Rv. Incidentele vordering op de voet van

art. 843a Rv.; uitsluiting tussentijds beroep; geen reden voor

aanvaarden uitzondering.

Vindplaats(en): NJB 2012, 1765

Rechtspraak.nl

RvdW 2012, 1006

Uitspraak

13 juli 2012

Eerste Kamer

11/02997

DV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats],

3. SNUUT B.V.,

gevestigd te Emmen,

EISERS tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig,

t e g e n

OPTIVER HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Optiver.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 1084594CV EXPL 09-32004 van de kantonrechter te Amsterdam

van 18 juni 2010;

b. het arrest in de zaak 200.070.629/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 15 maart

2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Page 24: AvdR Webinars

24

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Optiver heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. C.M.R. Muradin, beiden

advocaat te Amsterdam. Voor Optiver is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr.

E.C. Rozeboom, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping

van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eisers] zijn in dienst geweest bij Optiver. Optiver is een onderneming die zich bezig

houdt met de wereldwijde handel op verschillende (optie- en effecten) beurzen.

(ii) [Eiser 1] is enig aandeelhouder/bestuurder van ITechnika Consulting Services B.V.

(hierna: Itechnika). [Eiser 2] is enig aandeelhouder/bestuurder van Snuut.

(iii) De arbeidsovereenkomsten van [eisers] bevatten een geheimhoudingsplicht en een

beding van non-concurrentie.

3.2 Optiver vordert van [eiser] c.s. en van Itechnika € 785.000,-- aan schadevergoeding,

althans van [eisers] bedragen wegens verbeurde contractuele boeten, en stelt daartoe

dat [eisers] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun contractuele

verplichtingen, door overtreding van de hiervoor in 3.1 (iii) genoemde geheimhoudings-

en non-concurrentiebedingen. Optiver stelt dat deze overtredingen hieruit bestonden dat

zij als handelaar of consultant hebben gewerkt voor de onderneming Tibra, die zich

evenals Optiver bezighoudt met wereldwijde handel op verschillende (optie- en

effecten)beurzen, en dus een directe concurrent is van Optiver. Daarbij hebben [eisers]

gebruik gemaakt van bij Optiver verkregen bedrijfsgeheimen en kennis. Optiver leidt dit

(onder meer) af uit een namens [eisers] in een eerdere tussen partijen gevoerde

procedure genomen akte waarin zij stellen dat zij beiden binnen een jaar na beëindiging

van hun respectievelijke arbeidsovereenkomsten als freelancer gedurende enige tijd

consultancywerkzaamheden hebben verricht voor Tibra in Londen zonder toestemming

van Optiver en dat Snuut namens hen voor deze werkzaamheden aan Tibra Europe een

factuur heeft verstuurd voor € 714.000,-- welke factuur is voldaan.

3.3.1 Optiver heeft in de inleidende dagvaarding tevens bij incidentele vordering op de

voet van art. 843a Rv. gevorderd dat [eiser] c.s. en Itechnika worden veroordeeld om

aan haar, op straffe van verbeurte van dwangsommen, de volgende bescheiden te

verstrekken:

(i) (een afschrift van) de consultancy overeenkomst;

(ii) (afschriften van) alle facturen die Snuut en/of ITechnika aan Tibra Europe hebben

verstuurd in de periode dat het concurrentiebeding gold; en

(iii) (afschriften van) de bankafschriften van [eiser] c.s. in de periode dat het

concurrentiebeding gold.

3.3.2 De kantonrechter heeft in het incident de vordering van Optiver toegewezen en

[eiser] c.s. veroordeeld om binnen 10 dagen na betekening van het vonnis afschriften

van de gevorderde stukken aan Optiver te verstrekken, zulks op straffe van verbeurte

van een dwangsom, het meer of anders in het incident gevorderde afgewezen, en zijn

beslissing ten aanzien van de kosten in het incident aangehouden tot aan het vonnis in

de hoofdzaak.

De kantonrechter heeft de hoofdzaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord

aan de zijde van [eiser] c.s. en iedere verdere beslissing aangehouden.

3.4 In het tegen het vonnis in het incident door [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep heeft

het hof hen niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft in rov. 2.3 en 2.4 daartoe het

Page 25: AvdR Webinars

25

volgende overwogen:

2.3 De vraag die partijen verdeeld houdt is of [eiser] c.s. niettemin in hun hoger beroep

kunnen worden ontvangen, zoals zij betogen. [Eiser] c.s. hebben - onder verwijzing naar

de uitspraak van dit hof van 30 september 2008 (LJN: BG4368) - daartoe naar voren

gebracht dat het in stand blijven van het vonnis waarbij de vordering op de voet van

artikel 843a Rv is toegewezen, onherstelbare gevolgen voor hen zal meebrengen.

2.4 Dit beroep van [eiser] c.s. op deze - op de rechtspraak van dit hof gebaseerde -

uitzondering op de in artikel 337 lid 2 Rv geformuleerde hoofdregel, zal niet worden

gehonoreerd. Het hof realiseert zich dat het hiermee terugkomt op eerdere uitspraken,

waarin onderscheid werd gemaakt tussen een afwijzende en een toewijzende beslissing

op een vordering ex artikel 843a Rv, en waarbij is beslist dat alleen in het laatste geval

tussentijds appel toelaatbaar is. Het hof is er namelijk in toenemende mate van

doordrongen dat de vraag of hoger beroep van een tussenvonnis is toegestaan, gelet op

de ratio van artikel 337 lid 2 Rv, moet worden overgelaten aan het beleid van de lagere

rechter. De stelling van [eiser] c.s. dat de gevolgen voor hen onherstelbaar zijn, kan niet

tot een ander oordeel leiden. Bovendien hadden zij de kantonrechter kunnen vragen om

hoger beroep open te stellen.

3.5 Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten van het middel wordt het

volgende vooropgesteld.

[Eiser] c.s. stellen zich blijkens hun schriftelijke toelichting in cassatie op het standpunt

dat het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de incidentele vordering is

toegewezen, noch een provisioneel vonnis is als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv., noch een

eindvonnis. Dat standpunt is juist.

Art. 843a Rv. biedt weliswaar in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een

vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan

worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een

lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken,

zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of

met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke

procedure. Echter, indien de op art. 843a Rv. gebaseerde vordering wordt ingesteld in

een lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak, zoals ook voor de

onderhavige vordering kan worden aangenomen op grond van de onmiskenbaar nauwe

samenhang met de vordering in de hoofdzaak, dan volgt uit hetgeen is beslist in HR 22

januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269, dat die vordering geen betrekking heeft op het

verkrijgen van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv. Heeft de

rechter op een zodanige vordering beslist in een afzonderlijk vonnis, dan moet dit worden

beschouwd als een tussenvonnis waarop het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv. van

toepassing is en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig deel van

het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde in deze

zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en daartoe

behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende

vorderingen, zoals is beslist in het eerdergenoemde arrest van 22 januari 2010 (vgl. het

eveneens heden uitgesproken arrest in de zaak rolnr. 11/01389).

3.6.1 Het middel bepleit dat in een geval van toewijzing van een op art. 843a Rv.

gebaseerde incidentele vordering een uitzondering dient te worden gemaakt op het

bepaalde in art. 337 lid 2 Rv. en dat tegen een zodanig vonnis hoger beroep kan worden

ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, zonder dat daartoe verlof nodig is van de

rechter die het tussenvonnis heeft gewezen. Het middel doet deze opvatting steunen op

twee gronden, te weten (a) dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering

zeer verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn en (b) dat niet valt in te zien waarom

tegen een toewijzing van een incidentele vordering in een lopend geding niet dadelijk en

zonder verlof van de rechter beroep zou kunnen worden ingesteld, terwijl dat wel

mogelijk is tegen het toewijzend vonnis in een afzonderlijk geding dat aanhangig is

gemaakt tot het instellen van dezelfde vordering.

Page 26: AvdR Webinars

26

3.6.2 Bij de beoordeling van deze argumenten dient te worden vooropgesteld dat de

wetgever tussentijds beroep in art. 337 lid 2 Rv. (en art. 401a lid 2 Rv.) heeft uitgesloten

om fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties,

een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid

en snelheid van de procedure te bevorderen (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, blz. 459 en

blz. 460-461, zoals aangehaald in het hiervoor genoemde arrest van 22 januari 2010,

rov. 3.4.2). Deze gronden zijn niet aan de orde in een afzonderlijke procedure op de voet

van art. 843a Rv.; het feit dat (ook) een zodanige afzonderlijke procedure mogelijk is en

dat daarin direct beroep mogelijk is, levert dan ook geen voldoende argument op om

steeds tussentijds beroep toelaatbaar te achten indien art. 843a Rv. wordt ingeroepen in

een lopend geding.

Het argument dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering zeer

verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn, kan tegenover de zojuist genoemde

argumenten van de wetgever een algemene uitzondering op het beginsel van uitsluiting

van tussentijds beroep bij art. 843a-vorderingen evenmin dragen. Daarbij verdient

opmerking, dat art. 843a de mogelijkheid biedt om in een voorkomend geval

verstrekkende en onomkeerbare gevolgen als in het middel bedoeld, aan te voeren zowel

als verweer strekkende tot afwijzing van de vordering als ook met het oog op aan

toewijzing van de vordering te stellen voorwaarden. Zo kan de partij die zich tegen

inzage of afgifte verzet op de voet van lid 4 aanvoeren dat zij niet gehouden is aan de

vordering te voldoen op grond van gewichtige redenen die zijn gelegen in de

bescherming van de vertrouwelijkheid van de (inhoud van de) opgevraagde bescheiden.

Bovendien biedt lid 2 van art. 843a Rv. de rechter de mogelijkheid te bepalen dat inzage,

afschrift of uittreksel zal worden verschaft op een zodanige wijze dat, zoveel mogelijk als

verenigbaar is met het contradictoire karakter van het geding en het recht van hoor en

wederhoor, wordt tegemoetgekomen aan het belang bij de bescherming van die

vertrouwelijkheid. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de kennisneming

van de bescheiden door alleen de rechter (vgl. de procedureregels die voor

vertrouwelijke kennisneming van de bescheiden door de rechter zijn gegeven in HR 11

juli 2008, LJN BC8421, NJ 2009/451, rov. 3.4.8).

Aldus zijn voldoende waarborgen aanwezig voor de wederpartij dat de rechter de door

die partij aangevoerde gewichtige redenen die zich verzetten tegen (onvoorwaardelijke

toewijzing van) inzage, afgifte of uittreksel, in de afweging zal betrekken bij de

beoordeling van de incidentele vordering.

Ten slotte wordt hierbij aangetekend dat de rechter steeds, zeker indien een dwangsom

wordt opgelegd, de mogelijkheid heeft desverzocht of ambtshalve verlof te geven tot

tussentijds beroep.

3.7 Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 1 van het middel. Onderdeel 2 deelt in

dat lot, zodat het middel geen doel treft.

4. Beslissing

De Hoge Raad

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van Optiver begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

Page 27: AvdR Webinars

27

LJN: BW3263, Hoge Raad , 11/01389

Datum uitspraak: 13-07-2012

Datum publicatie: 13-07-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 22, 162, 223, 337 lid 2 Rv. Incidentele vordering tot

overlegging of afgifte van bescheiden; uitsluiting tussentijds beroep,

ook voor zover gegrond op art. 843a Rv.

Vindplaats(en): NJB 2012, 1692

Rechtspraak.nl

RvdW 2012, 1005

Uitspraak

13 juli 2012

Eerste Kamer

11/01389

DV/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ABN AMRO BANK NV,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

en de overige 684 in de cassatiedagvaarding van 18 maart 2011 genoemde

(rechts)personen,

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 303603/HA ZA 08-755 van de rechtbank Rotterdam van 16

september 2009;

b. de arresten in de zaak 200.051.662/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 19

januari 2010 en 21 december 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Page 28: AvdR Webinars

28

Tegen het arrest van het hof van 21 december 2010 heeft ABN AMRO beroep in cassatie

ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor ABN AMRO toegelicht door haar advocaat en mr. A. Knigge, advocaat te

Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping

van het cassatieberoep.

De advocaat van ABN AMRO, en mr. Knigge voornoemd, hebben bij brief van 27 april

2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De rechtsvoorgangster van ABN AMRO, Fortis Bank Nederland N.V., (beide hierna te

noemen: de bank), heeft op verzoek van [betrokkene 1] twee rekeningen-courant

geopend bij haar kantoor in Hilversum.

(ii) Met gebruikmaking van deze bankrekeningen heeft [betrokkene 1] in de periode van

1 januari 2002 tot medio 2005 investeerders, overwegend particulieren, gestimuleerd bij

hem (privé)geld in te leggen voor beleggingen en/of projecten met aanzienlijke

rendementen.

(iii) [Betrokkene 1] heeft de aldus op de bankrekeningen ontvangen gelden niet belegd

maar gebruikt om daaruit de verplichtingen uit soortgelijke eerdere "leningen" te voldoen

en diverse privé-uitgaven te bekostigen. Door deze zogenaamde 'Ponzi-zwendel' heeft

[betrokkene 1] een aanzienlijke schuld opgebouwd aan in totaal 1440 participanten.

(iv) De bank heeft de genoemde bankrekeningen eind maart/begin april 2005 gesloten.

3.2 In de onderhavige zaak vorderen [verweerder] c.s. een verklaring voor recht dat de

bank jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door hen als

gevolg van de Ponzi-zwendel geleden schade, op te maken bij staat. Volgens

[verweerder] c.s. heeft de bank via haar filiaal te Hilversum in strijd met de op haar

rustende zorgplicht [betrokkene 1] gefaciliteerd bij het opzetten en uitvoeren van de

Ponzi-zwendel, waarvan [verweerder] c.s. de dupe zijn geworden.

3.3.1 De bank heeft, voor zover thans van belang, voor alle weren een incidentele

vordering ingesteld tot het overleggen van nadere stukken en bescheiden op grond van

het bepaalde in art. 223, art. 22, art. 162 of art. 843a Rv. Zij heeft daartoe gesteld, kort

gezegd, dat niemand van de eisers in de hoofdzaak heeft voldaan aan zijn stelplicht en

bewijslast en dat zij, indien niet elk van de individuele eisers de gevraagde stukken en

bescheiden overlegt, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van

verweer.

3.3.2 De rechtbank heeft deze incidentele vordering afgewezen. Daarvan is de bank in

hoger beroep gegaan bij het hof. Hangende dit beroep heeft de Bank de rechtbank

verzocht om tussentijds hoger beroep toe te staan.

De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Het hof heeft vervolgens de bank niet-

ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Daartegen keert zich het cassatieberoep van

de bank.

3.4 De vraag die in cassatie centraal staat is of het vonnis van de rechtbank waarbij de

incidentele vordering werd afgewezen een tussenvonnis is waarvan art. 337 lid 2 Rv.

tussentijds hoger beroep, zonder daartoe door de rechtbank verleend verlof, uitsluit. Het

hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord in rov. 7 en 8 van het bestreden arrest:

"7. In zijn arrest van 22 januari 2010 (LJN BK1639) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat

de uitzondering die in artikel 337, eerste lid, Rv wordt gegeven voor uitspraken waarbij

een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus dient te worden opgevat,

dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang

Page 29: AvdR Webinars

29

en de instructie van de zaak. Met [verweerder] c.s. is het hof van oordeel dat de door de

rechtbank gegeven beslissing op de vordering van Fortis tot overlegging of afgifte van

(afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en

instructie van de zaak betreft, zodat het appelverbod van artikel 337, tweede lid Rv zich

in het licht van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad mede daarover uitstrekt. Fortis

heeft aan haar vordering immers ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken

nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor

de rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer.

Het incidenteel gevorderde is aldus van processuele aard (bewijsvergaring) en de

beslissing daarover maakt geen einde aan het geding omtrent enig deel van het

gevorderde. Naar het oordeel van het hof verzet ook het (definitieve) karakter van de

gevorderde afgifte of inzage zich tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven

uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en

wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in

de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden.

8. Fortis kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat

het beroepen vonnis is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, namelijk voor

zover daarin een einde is gemaakt aan de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot

inzage of afschrift van bescheiden. Van een eindvonnis is immers slechts sprake indien

door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van

de rechtsvordering die inzet is van het geding, waarvan, zoals hiervoor is overwogen, in

het onderhavige geval geen sprake is. De verwijzing die Fortis in dit verband nog heeft

gedaan naar de arresten van dit hof van 25 oktober 2005, het Gerechtshof 's-

Hertogenbosch van 23 oktober 2007 en het Gerechtshof Leeuwarden van 16 juni 2009

kunnen haar niet baten, nu deze arresten zijn gewezen vóór de onder rechtsoverweging

7 genoemde (richtinggevende) uitspraak van de Hoge Raad en voorts het enkele feit dat

Fortis haar vordering mede op artikel 843a Rv heeft gebaseerd niet met zich kan brengen

dat de inzet van het geding van kleur verschiet."

3.5 Daartegen richten zich de klachten van het middel. Onderdeel 1 betoogt dat het hof

in rov. 7 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat het definitieve

karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen toepasselijkheid van het eerste

lid van art. 337 Rv. verzet omdat de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en

wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in

de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden. Volgens het

onderdeel is voor de vraag of de vordering een voorlopige voorziening betreft niet

relevant althans niet zonder meer beslissend of het gevorderde in die zin een definitief

karakter heeft, dat aan de toewijzing ervan deels onomkeerbare gevolgen zijn

verbonden. Onderdeel 2 betoogt dat het hof in rov. 7 en 8 heeft miskend dat art. 843a

Rv. een zelfstandig recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden geeft, zodat de

definitieve toe- of afwijzing van een op dat recht gebaseerde vordering, ongeacht of die

is ingesteld in een zelfstandige procedure of in het kader van een incident in een reeds

aanhangige hoofdzaak, in zoverre een einde maakt aan een rechtsvordering die inzet is

van een geding. Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte de stelling van de bank dat

zij de gevorderde stukken nodig heeft ter onderbouwing van haar verweer, relevant heeft

geoordeeld voor de beantwoording van de vraag of de vordering van de bank mede inzet

is van het geding dan wel de voortgang en instructie van de zaak betreft.

De onderdelen falen op grond van het volgende.

3.6 De incidentele vordering berust op de stelling van de bank dat niemand van de eisers

in de hoofdzaak heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast en dat zij, indien niet elk

van de individuele eisers de gevraagde stukken en bescheiden overlegt, wordt benadeeld

in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer. Terecht heeft het hof hieruit de

conclusie getrokken dat de door de bank gevorderde overlegging of afgifte van

bescheiden de instructie van de zaak betreft als bedoeld in het door het hof aangehaalde

arrest HR 22 januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269, zodat ingevolge dit arrest de

Page 30: AvdR Webinars

30

vordering geen betrekking had op het verkrijgen van een voorlopige voorziening als

bedoeld in art. 337 lid 1 Rv.

3.7 Dit wordt niet anders voor zover de incidentele vordering is gegrond op art. 843a Rv.

Deze bepaling biedt weliswaar in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een

vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan

worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een

lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken,

zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of

met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke

procedure. Echter, indien de op art. 843a gebaseerde vordering wordt ingesteld in een

lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak - ongeacht of dat gebeurt bij

dagvaarding of conclusie - en de rechter daarop beslist in een afzonderlijk vonnis, dan

moet dit worden beschouwd als een tussenvonnis waarop het bepaalde in art. 337 lid 2

Rv. van toepassing is en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig

deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde

in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en

daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende

vorderingen, zoals is beslist in het eerdergenoemde arrest van 22 januari 2010 (vgl. het

eveneens heden uitgesproken arrest in de zaak rolnr. 11.02997).

4. Beslissing

De Hoge Raad

verwerpt het beroep;

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van [verweerder] c.s. begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

Page 31: AvdR Webinars

31

LJN: BX0598, Hoge Raad , 11/03974

Datum uitspraak: 28-09-2012

Datum publicatie: 28-09-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht. Recht op pleidooi in incident; art. 134, 208 en 353

Rv. Appelverbod van art. 337 lid 2 Rv; toepasselijkheid

‘doorbrekingsjurisprudentie’; gronden voor doorbreking wettelijk

appelverbod. Art. 10 EVRM.

Vindplaats(en): NJ 2012, 556

NJB 2012, 2106

Rechtspraak.nl

RvdW 2012, 1173

Uitspraak

28 september 2012

Eerste Kamer

11/03974

DV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS,

gevestigd te Hilversum,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. K. Aantjes,

t e g e n

PRETIUM TELECOM B.V.,

gevestigd te Haarlem,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Tros en Pretium.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 349720/HA ZA 09-3472 van de rechtbank 's-Gravenhage van

27 oktober 2010 en 2 februari 2011;

b. de arresten in de zaak 200.082.576/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 5

april 2011, 19 april 2011 en 21 juni 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft Tros beroep in cassatie ingesteld. Pretium heeft

Page 32: AvdR Webinars

32

voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de

conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest

gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en

verwijzing.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Tros zendt radio- en televisieprogramma's uit. Pretium is een aanbieder van

telecommunicatiediensten, waaronder diensten op het gebied van mobiel telefoneren.

Pretium brengt haar diensten onder meer door telefonische benadering van potentiële

klanten op de markt.

(ii) In een uitzending van het Tros-televisieprogramma Tros Radar van 29 september

2008 is de wijze van telefonische klantenwerving door Pretium kritisch besproken. In de

uitzending zijn beelden gebruikt van een cursus bij een destijds voor Pretium werkend

callcenter, die door een medewerker van Tros zijn gemaakt met een verborgen camera.

3.2.1 In dit geding heeft Pretium gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat Tros

onrechtmatig heeft gehandeld door haar herhaaldelijk en via verschillende media openlijk

te beschuldigen van (i) agressieve en/of onfatsoenlijke belpraktijken, (ii) misleiding en/of

(iii) het najagen van kwetsbare consumenten, ouderen in het bijzonder. Voorts heeft

Pretium incidenteel gevorderd dat Tros zal worden opgedragen binnen 24 uur na

betekening van het vonnis, afschrift van het volledige beeld- en geluidmateriaal dat zij

tijdens de "infiltratie" van het callcenter in kwestie heeft verkregen, af te geven aan

Pretium.

3.2.2 De rechtbank heeft de incidentele vordering toegewezen bij uitvoerbaar bij

voorraad verklaard vonnis, en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor partijberaad.

3.2.3 Tros heeft hoger beroep ingesteld tegen het incidentele vonnis van de rechtbank.

Op 5 april 2011 stond de zaak op de rol voor fourneren in het incident. Tros heeft bij die

gelegenheid pleidooi gevraagd en heeft tevens verzocht het dossier niet aanstonds, maar

zo spoedig mogelijk te mogen overleggen, gelet op de grote omvang daarvan, en de

noodzaak dit in viervoud te kopiëren.

3.2.4 Het verzoek de zaak te mogen bepleiten is bij beschikking van de rolraadsheer van

5 april 2011 geweigerd. Tros heeft dit verzoek bij fax van 7 april 2011 herhaald.

3.2.5 Op verzoek van Tros heeft de rechtbank, mede gelet op het feit dat Pretium

daarmee instemde, op 13 april 2011 hoger beroep opengesteld van het vonnis in het

incident. Deze rolbeschikking is door de advocaat van Tros op 14 april 2011 naar de

griffie van het hof gefaxt. In de begeleidende brief werd onder meer opgemerkt:

"In bovengenoemde zaak treft u bijgaand de rolbeslissing van de Rechtbank 's-

Gravenhage d.d. 13 april 2011 aan.

De rechtbank heeft nadrukkelijk besloten wel tussentijds hoger beroep open te stellen

tegen het incidentele vonnis van 2 februari 2011. Dit heeft als gevolg dat cliënte ex art.

337 Rv ontvankelijk is in haar appel."

Tros herhaalde tevens andermaal haar verzoek de zaak te mogen bepleiten en lichtte

voorts de reden waarom de processtukken niet aanstonds aan het hof konden worden

overhandigd, als volgt toe:

"Reden hiervoor is gelegen in de omvang van het procesdossier (4 ordners). Toewijzing

van het verzoek tot pleidooi zou betekenen dat wij 4x4=16 ordners aan stukken zullen

moeten fourneren."

Page 33: AvdR Webinars

33

3.2.6 Het herhaalde pleitverzoek van Tros is opnieuw afgewezen, eerst telefonisch door

de griffie van het hof namens de rolraadsheer, en daarna bij schriftelijke beschikking van

de rolraadsheer van 19 april 2011.

De motivering van deze weigering was dat het aanbod om de processtukken "zo spoedig

mogelijk" te fourneren, te onbepaald was.

3.2.7 Bij arrest van 21 juni 2011 heeft het hof Tros niet-ontvankelijk verklaard in haar

beroep. Het overwoog dat het incidentele vonnis van de rechtbank een tussenvonnis is

waarvan ingevolge art. 337 lid 2 Rv hoger beroep slechts mogelijk is tegelijk met het

eindvonnis, en dat gesteld noch gebleken is dat de rechtbank de mogelijkheid van

tussentijds hoger beroep van haar vonnis heeft opengesteld (rov. 3).

Tros heeft, zo overwoog het hof verder, nog aangevoerd dat het appelverbod in dit geval

kan worden genegeerd op grond van de zogenaamde 'doorbrekingsjurisprudentie'.

Daartoe heeft Tros gesteld dat de rechtbank ten onrechte art. 10 EVRM buiten toepassing

heeft gelaten zodat sprake is van een kennelijke juridische misslag en bovendien van een

ernstig vormverzuim omdat in de genoemde bepaling een zo fundamenteel

rechtsbeginsel is belichaamd, dat bij veronachtzaming daarvan niet meer kan worden

gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (rov. 5). De

rechtbank heeft echter het beroep van Tros op art. 10 EVRM wel degelijk beoordeeld,

maar het bevel tot afgifte van een afschrift van de volledige opnamen geen inbreuk

geacht op het daardoor beschermde recht op vrijheid van meningsuiting. Hetgeen Tros

aanvoert is voorts onvoldoende om te concluderen dat geen sprake is geweest van een

eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (rov. 6-7).

4. Beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep

4.1 Middel I in het principale beroep is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van

Tros in het door haar ingestelde hoger beroep; het middel verwijst naar de voor het

beroep door de rechtbank op 13 april 2011 verleende toestemming.

4.2 Nu het hof in zijn beschikking van 26 juli 2011 vaststelt dat de fax van 14 april 2011

ter griffie van het hof is ontvangen, moeten deze fax en de daarbij gevoegde

rolbeschikking van 13 april 2011 worden gerekend tot de stukken van het geding in

hoger beroep, en dus tot de stukken waarop in cassatie acht mag worden geslagen.

Kennelijk als gevolg van een tekortkoming van de interne administratieve organisatie van

het hof die niet voor risico van Tros komt, was deze rolbeschikking niet bekend aan de

kamer van het hof die over de onderhavige zaak had te oordelen. Het oordeel van het

hof dat is gesteld noch gebleken dat de rechtbank de mogelijkheid van tussentijds hoger

beroep van haar vonnis heeft opengesteld, is dus onjuist. Het middel treft doel.

4.3 Middel II in het principale beroep keert zich tegen de afwijzing van het pleitverzoek

van Tros op de hiervoor in 3.2.6 vermelde grond.

Het middel is terecht voorgedragen. In art. 208 lid 1 Rv, dat op grond van art. 353 lid 1

Rv ook van toepassing is in hoger beroep, is art. 134 Rv van toepassing verklaard op het

incident. In beginsel hebben partijen daarom recht op pleidooi in het incident.

De rolraadsheer heeft dit klaarblijkelijk miskend en heeft dus blijk gegeven van een

onjuiste rechtsopvatting.

4.4 Middel III in het principale beroep en het middel in het voorwaardelijk ingestelde

incidentele beroep behoeven na het vorenstaande geen behandeling meer.

De Hoge Raad ziet echter aanleiding nog het volgende op te merken.

4.5 Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep bevat de klacht dat het hof

heeft miskend dat de 'doorbrekingsjurisprudentie' waarop Tros zich heeft beroepen, niet

van toepassing is in het geval van art. 337 lid 2 Rv. Ten onrechte, aldus nog steeds het

onderdeel, heeft het hof impliciet anders geoordeeld door zonder voorbehoud in te gaan

Page 34: AvdR Webinars

34

op de door Tros gestelde doorbrekingsgronden.

Het onderdeel is terecht voorgesteld. De hier bedoelde rechtspraak - waarmee wordt

bedoeld dat de eiser ondanks een wettelijk appelverbod toch in zijn vordering kan

worden ontvangen indien hij stelt dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de

desbetreffende regeling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten,

dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft

veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan

worden gesproken - is niet van toepassing in het geval van art. 337 lid 2 Rv. dat de

bevoegdheid tot appel niet uitsluit, maar slechts het moment regelt waarop deze

bevoegdheid kan worden uitgeoefend.

4.6 Middel III in het principale beroep en onderdeel 2 van het incidentele middel stellen -

in tegengestelde zin - beide de vraag aan de orde of een appellant, ondanks een wettelijk

appelverbod, moet worden ontvangen in zijn beroep ingevolge de hiervoor bedoelde

'doorbrekingsjurisprudentie' om de enkele reden dat hij een schending van art. 10 EVRM

aan zijn vordering ten grondslag legt. Onderdeel 2 van het incidentele middel voert met

recht aan dat dit niet het geval is. Voor doorbreking van een wettelijk appelverbod is

alleen grond in het geval dat bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel

rechtsbeginsel door de rechter is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige

behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.

Dat geval doet zich niet voor als de lagere rechter een onjuist oordeel heeft gegeven, ook

al betreft dat oordeel art. 10 EVRM (vgl. in deze zin ook HR 13 juli 2012, LJN BW7476,

met betrekking tot art. 8 EVRM).

5. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt de rolbeschikkingen van 5 en 19 april 2011 en het arrest van 21 juni 2011 van

het gerechtshof te 's-Gravenhage;

verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Pretium in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Tros begroot op € 881,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 september 2012.

Page 35: AvdR Webinars

35

LJN: BC2800, Hoge Raad , C06/250HR

Datum uitspraak: 25-04-2008

Datum publicatie: 25-04-2008

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Onrechtmatige overheidsdaad. Vordering tot vergoeding van schade

ontstaan, doordat Gemeente geen ruimte heeft gelaten om op

bescheiden schaal werkzaamheden als binnenhuisarchitecte te

verrichten naast uitkering op grond van RWW en ABW; formele

rechtskracht; maatstaf uit HR 9 september 2005, nr. C04/131, NJ

2006, 93; procesrecht; terugkomen op bindende eindbeslissing in

verband nieuwe jurisprudentie Hoge Raad.

Vindplaats(en): AB 2008, 259 m. nt. R. Ortlep

JB 2008, 122

JOL 2008, 356

NJ 2008, 553 m. nt. H.J. Snijders

Rechtspraak.nl

RvdW 2008, 481

Uitspraak

25 april 2008

Eerste Kamer

Nr. C06/250HR

JMH/IS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J.P. Heering,

t e g e n

DE GEMEENTE VOORST,

zetelende te Twello, gemeente Voorst,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties

[Eiseres] heeft bij exploot van 28 december 2001 de Gemeente gedagvaard voor de

rechtbank Zutphen en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat de Gemeente

onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Vries als gevolg waarvan zij schade heeft

geleden en nog zal lijden en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade,

nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en vermeerderd met rente

en kosten.

Page 36: AvdR Webinars

36

De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 november 2002 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Na twee tussenarresten van 26 oktober 2004 en 20 september 2005 heeft het hof bij

eindarrest van 11 april 2006 het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De

Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De

cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk

incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr.

L. van den Elshof, advocaat te 's-Gravenhage.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het

principale cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eiseres], van beroep binnenhuisarchitecte, genoot vanaf 1 juli 1990 een door de

Gemeente verstrekte uitkering op grond van de destijds van kracht zijnde Algemene

Bijstandswet (ABW) en daarop stoelende nadere regelingen.

(ii) Bij brief van 8 november 1991 heeft de Gemeente aan [eiseres] meegedeeld twijfels

te hebben over het recht van [eiseres] op een ABW-uitkering gelet op haar activiteiten

als zelfstandige. De Gemeente wees erop dat, indien [eiseres] als zelfstandige was te

beschouwen, de bijstandsuitkering zou moeten worden beëindigd en [eiseres] een

aanvraag voor een (starters)uitkering en/of -krediet ingevolge Bijstandsbesluit

Zelfstandigen (BZ) zou kunnen doen.

(iii) Krachtens een beschikking van 9 maart 1992 ontving [eiseres] op een daartoe

strekkend verzoek van 23 december 1991 vanaf 1 maart 1992 een BZ-uitkering.

(iv) Een verzoek om verlenging van die uitkering werd bij beschikking van 7 mei 1993

door de Gemeente afgewezen, omdat [eiseres] had nagelaten om tijdig voor de

beoordeling van het verzoek noodzakelijke gegevens te verstrekken. Bij brief van

dezelfde datum deelde de Gemeente aan [eiseres] mee:

"Op 25 maart 1993 hebt u een aanvraag ingediend om een uitkering ingevolge de

Rijksgroepsregeling werkloze werknemers (R.w.w.).

Aangezien u momenteel een zelfstandig adviesbureau voor binnenhuisarchitectuur

exploiteert kunt u niet worden aangemerkt als werkloze werknemer in de zin van de

R.w.w., zodat u niet voor een R.w.w.-uitkering in aanmerking komt.

Wij verzoeken u ons mede te delen of en zo ja wanneer u uw zelfstandige activiteiten zult

beëindigen en ons hiervan bewijzen (zoals de liquidatiebalans) te overhandigen.

Na ontvangst van uw reactie en de gevraagde bewijsstukken zullen wij een beslissing

nemen op Uw aanvraag."

(v) Bij beschikking van 18 mei 1993 kende de Gemeente - volgens de beschikking naar

aanleiding van een aanvraag van 20 maart 1993 - aan [eiseres] met ingang van 1 maart

1993 een uitkering ingevolge de RWW toe. Daaraan verbond de Gemeente de

voorwaarde dat [eiseres] zich uit het Architectenregister liet uitschrijven. Tegen deze

beschikking heeft [eiseres] geen rechtsmiddel aangewend.

(vi) Ook in de jaren daarna zijn aan [eiseres] op grond van de (nieuwe) Algemene

bijstandswet uitkeringen verstrekt. Met ingang van 1 januari 1999 werd de grondslag

voor de uitkeringen de Wet Inkomensvoorziening kunstenaars.

Page 37: AvdR Webinars

37

3.2.1 In dit geding vordert [eiseres] van de Gemeente vergoeding van de schade, in de

vorm van inkomstenderving en immateriële schade, die [eiseres] stelt te hebben geleden

doordat de Gemeente haar ten onrechte binnen het kader van de verstrekking van

uitkeringen krachtens de RWW en de Algemene ijstandswet geen ruimte heeft gelaten

om op bescheiden schaal werkzaamheden als binnenhuisarchitecte te verrichten. De

rechtbank heeft de vordering afgewezen.

3.2.2 In het door [eiseres] hiervan ingestelde hoger beroep heeft het hof in (rov. 4.7

van) zijn eerste tussenarrest van 26 oktober 2004 het beroep dat de Gemeente deed op

de formele rechtskracht van de beschikkingen van 9 maart 1992 en 18 mei 1993

verworpen. Volgens het hof konden de mededelingen die de Gemeente had gedaan over

het niet verenigbaar zijn van de activiteiten van een binnenhuisarchitecte met een RWW-

/ABW-uitkering, niet geschaard worden onder handelingen in het kader van de

totstandkoming van het besluit, zodat de (on)rechtmatigheid van die mededelingen aan

de civiele rechter ter beoordeling kon worden voorgelegd. Het hof bereikte de slotsom

dat de Gemeente [eiseres] onjuist althans onvolledig had voorgelicht en daarmee jegens

haar onrechtmatig had gehandeld. Het hof gelastte vervolgens een comparitie van

partijen voor overleg over de door [eiseres] gestelde schade en over het causaal verband

tussen schade en het onrechtmatig handelen van de Gemeente.

3.2.3 Na de comparitie en een akte-uitwisseling van partijen rees volgens het hof in zijn

volgend tussenarrest van 20 september 2005, naar aanleiding van het kort tevoren

gewezen arrest van de Hoge Raad inzake [A]/Gemeente Valkenswaard, HR 9 september

2005, nr. C04/131, NJ 2006, 93, de vraag of de burgerlijke rechter in het onderhavige

geval wel aan een onrechtmatigheidsoordeel kon toekomen, omdat volgens het hof in dit

arrest was geoordeeld dat inlichtingen die door een bestuursorgaan zijn verstrekt met

het oog op een te nemen besluit en daarmee verbonden zijn, in de formele rechtskracht

van dat besluit delen en alleen zelfstandige grond voor aansprakelijkheid kunnen

opleveren indien zij, ook los van de inhoud van het besluit, onrechtmatig zijn. Het hof

stelde partijen in de gelegenheid zich daarover bij akte uit te laten.

3.2.4 Na de aktewisseling van partijen heeft het hof in zijn eindarrest van 11 april 2006

de vorderingen van [eiseres] niet toewijsbaar geoordeeld en het vonnis van de rechtbank

bekrachtigd, op de volgende gronden - samengevat en voorzover thans nog van belang.

De in rov. 4.7 van het eerste tussenarrest gegeven beslissing was een eindbeslissing

waarvoor de, op beperking van het processuele debat gerichte, regel geldt dat daarvan in

dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere,

door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven

omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing

in kwestie gebonden zou zijn (rov. 2.2).

Het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2005 vormt een verfijning van de

reikwijdte van de formele rechtskracht met betrekking tot mededelingen van het

bestuursorgaan voorafgaande aan besluiten die formele rechtskracht hebben verkregen.

Het vernieuwende karakter van het arrest geeft het hof aanleiding om de reikwijdte van

de formele rechtskracht van de beschikking van 18 mei 1993 opnieuw te beoordelen en

zonodig van de eerdere beslissing terug te komen. Vasthouden aan die beslissing zou

partijen dwingen daartegen een rechtsmiddel aan te wenden om te bewerkstelligen dat

het daaraan ten grondslag liggende geschilpunt wordt beoordeeld naar het geldende

recht. Het zou onaanvaardbaar zijn, indien het hof zich gebonden zou achten aan een,

gelet op latere rechtspraak, onjuiste eindbeslissing (rov. 2.3).

In de brief van de Gemeente van 7 mei 1993 die een reactie vormt op de door [eiseres]

gedane aanvraag van een RWW-uitkering, wordt uiteengezet aan welke voorwaarden

[eiseres] moet voldoen om voor die uitkering in aanmerking te komen. [Eiseres] heeft

daaraan vervolgens voldaan en daarop is haar aanvraag bij beschikking van 18 mei 1993

toegewezen. De op 7 mei 1993 verstrekte inlichtingen hielden dus rechtstreeks verband

met de door [eiseres] aangevraagde RWW-uitkering en de daarop volgende toewijzende

beschikking en kunnen worden beschouwd als door de gemeente gestelde voorwaarden

Page 38: AvdR Webinars

38

voor toekenning van die uitkering. Die inlichtingen hangen dan ook zozeer samen met

het toentertijd beoogde besluit tot toekenning van de RWW-uitkering, dat later ook is

genomen, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen. Dat noopt het

hof, gegeven de thans vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 9 september 2005, NJ

2006, 93 en HR 23 december 2005, LJN AU4526), tot het oordeel dat de bedoelde

inlichtingen worden gedekt door de formele rechtskracht van de beschikking van 18 mei

1993. Het hof komt hiermee terug van de eerder genomen beslissing in rov. 4.7 van het

tussenarrest van 26 oktober 2004 (rov. 2.5).

Het moet er dus voor worden gehouden dat het [eiseres] niet was toegestaan om met

behoud van een RWW-uitkering werkzaamheden als zelfstandige te verrichten (rov.

2.6).

3.3.1 Tegen deze oordelen keert zich het middel in het principale beroep.

3.3.2 Onderdeel 2.1 (onderdeel 2 bevat een inleiding) klaagt, kort samengevat, dat het

hof in rov. 2.5 van het eindarrest een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de brief

van de Gemeente van 7 mei 1993, nu de daarin verschafte onjuiste inlichtingen niet zijn

verstrekt met het oog op een te nemen besluit maar ambtshalve zijn verstrekt zonder

enige aanvraag van [eiseres]. Het geven van die inlichtingen heeft ten opzichte van het

besluit een zelfstandig karakter.

Dit betoog mist doel, want het bestreden oordeel is in het licht van de hiervoor in 3.1 (iv)

en (v) vermelde, vaststaande feiten alleszins begrijpelijk. Voorzover het onderdeel zo

moet worden gelezen dat het mede klaagt dat het bestreden oordeel blijk geeft van een

onjuiste rechtsopvatting, kan het evenmin slagen. Het hof heeft de maatstaf uit het

arrest HR 9 september 2005, nr. C04/131, NJ 2006, 93 ([A]/Gemeente Valkenswaard)

aangelegd en die op een juiste wijze gehanteerd en het heeft dan ook terecht geoordeeld

dat de genoemde inlichtingen door de formele rechtskracht van de beschikking van 18

mei 1993 zijn gedekt.

3.3.3 De onderdelen 1.1 - 1.2 (onderdeel 1 bevat een inleiding) betogen dat het hof ten

onrechte in rov. 2.3 van zijn eindarrest op grond van het arrest van de Hoge Raad inzake

[A]/Gemeente Valkenswaard is teruggekomen van de bindende eindbeslissing in het

eerste tussenarrest (zie hierboven in 3.2.2). De klachten komen in de kern erop neer dat

het enkele vernieuwende karakter van de uitspraak van de Hoge Raad inzake

[A]/Gemeente Valkenswaard niet meebrengt dat het onaanvaardbaar is dat de rechter

aan zijn eerdere eindbeslissing is gebonden (onderdeel 1.1) en dat deze uitspraak geen

nieuw of vernieuwend oordeel bevat maar slechts een bevestiging van de eerdere

uitspraken van de Hoge Raad (onderdeel 1.2). Onderdeel 1.3 bevat een ondersteunende

motiveringsklacht. De klachten kunnen reeds op grond van het volgende niet slagen.

Het hof was kennelijk op grond van de genoemde uitspraak van de Hoge Raad tot de

conclusie gekomen dat het in zijn eerste tussenarrest met toepassing van een onjuiste

maatstaf verkeerd had beslist. Daarom was het hof bevoegd die beslissing te

heroverwegen. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter,

aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak

vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd

is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten,

over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op

een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

3.4 Nu uit het voorgaande volgt dat het principale beroep niet slaagt, komt het

voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

Page 39: AvdR Webinars

39

de zijde van de gemeente begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor

salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

P.C. Kop, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken

door de raadsheer W.D.H. Asser op 25 april 2008.

Page 40: AvdR Webinars

40

LJN: BB4765, Hoge Raad , C06/191HR

Datum uitspraak: 14-12-2007

Datum publicatie: 14-12-2007

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Procesrecht. Verwisseling namen in exploot appeldagvaarding; aan

partijaanduidingen te stellen eisen; uitleg exploot; rectificatie onjuiste

partijaanduiding, maatstaf.

Vindplaats(en): JOL 2007, 859

NJ 2008, 10

Rechtspraak.nl

RvdW 2008, 7

Uitspraak

14 december 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/191HR

RM/MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. DOELAND LEMELERVELD B.V.,

2. DOELAND TE KIEFTE HOLDING B.V.,

beide gevestigd te Lemelerveld, gemeente Dalfsen,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.A. Knijff,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Doeland, de Holding en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Doeland heeft bij exploot van 16 februari 2005 [verweerder] gedagvaard voor de

rechtbank Zwolle-Lelystad en gevorderd, kort gezegd, [verweerder] te veroordelen aan

Doeland een bedrag te betalen van € 11.664,65, met rente en kosten.

[Verweerder] heeft de vordering bestreden en in voorwaardelijke reconventie gevorderd,

kort gezegd, te verklaren voor recht dat Doeland jegens hem toerekenbaar is

tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van de eerste keuken en de

daaraan verbonden geld-terug-actie, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en

aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, en voorts dat Doeland wordt

veroordeeld aan [verweerder] een bedrag van € 13.414,35 te betalen.

Doeland heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 2 maart 2005 in conventie [verweerder] veroordeeld

Page 41: AvdR Webinars

41

aan Doeland een bedrag van € 1.454,59 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 27

december 2001 te betalen en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie

heeft de rechtbank de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Holding hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

De Holding heeft verzocht het vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende,

[verweerder] te veroordelen tot betaling van € 11.664,75, te vermeerderen met rente.

Bij incidentele conclusie tot voeging heeft [verweerder] erop gewezen dat het hoger

beroep is ingesteld door een andere vennootschap dan in eerste aanleg is opgetreden.

Bij tussenarrest van 20 december 2005 heeft het hof de Holding in de gelegenheid

gesteld aan te tonen dat zij bevoegd is hoger beroep in te stellen tegen het vonnis,

gewezen in het geschil tussen [verweerder] en Doeland.

Nadat de Holding een akte uitlating had genomen en [verweerder] daarop bij

antwoordakte had gereageerd, heeft het hof bij eindarrest van 28 maart 2006 de Holding

niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-

Lelystad van 2 maart 2005, gewezen tussen Doeland en [verweerder].

Het tussen- en het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Doeland en de Holding hebben tegen beide arresten van het hof beroep in cassatie

ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor Doeland en de Holding toegelicht door mr. B. Winters, advocaat te

Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging

en terugwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 De Hoge Raad verwijst voor een weergave van de in dit geding vaststaande feiten en

het procesverloop in de feitelijke instanties naar de conclusie van de Advocaat-Generaal

onder 1.1-1.14.

3.2 Het middel klaagt dat het hof een onjuiste, althans onbegrijpelijke gemotiveerde

beslissing heeft gegeven door appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger

beroep. Dienaangaande heeft het hof in zijn tussenarrest als volgt overwogen:

"3 Alvorens kan worden beslist op de incidentele vordering, dient een processuele

kwestie te worden opgehelderd. In zijn incidentele conclusie tot voeging heeft

[verweerder] erop gewezen dat het hoger beroep is ingesteld door een andere

vennootschap (namelijk Doeland Te Kiefte Holding) dan in eerste aanleg is opgetreden

(namelijk Doeland Lemelerveld). Nu deze vraag de ontvankelijkheid van het hoger

beroep raakt, wordt appellante om proces-economische redenen reeds nu (voordat wordt

beslist in het incident en voordat [verweerder] een memorie van antwoord in de

hoofdzaak neemt) in de gelegenheid gesteld aan te tonen dat zij bevoegd is hoger

beroep in te stellen tegen het vonnis, gewezen in het geschil tussen [verweerder] en

Doeland Lemelerveld. De zaak wordt daartoe verwezen naar de rol voor akte aan de zijde

van appellante."

Hierop voortbouwend overwoog het hof in zijn eindarrest als volgt:

"2.2 De omstandigheid dat het hoger beroep is ingesteld door Doeland Te Kiefte Holding

BV en niet door Doeland Lemelerveld BV berustte, naar de stellingen van appellante, op

een vergissing dan wel een verschrijving. [Verweerder] is door een en ander niet

geschaad (hij moet begrepen hebben wie zijn wederpartij was), zodat de vergissing

vatbaar is voor herstel, zo betoogt appellante.

Page 42: AvdR Webinars

42

2.3 Dit betoog wordt evenwel verworpen. Een rechtsmiddel kan slechts worden ingesteld

door een persoon die partij was bij het geding in vorige instantie. Slechts in bijzondere

omstandigheden, zoals staatverandering, het ophouden te bestaan (door fusie of door

overlijden) of cessie van de litigieuze vordering, is er reden van deze regel af te wijken

en te aanvaarden dat het rechtsmiddel wordt aangewend door of tegen een andere

partij. Van dit alles is geen sprake in de onderhavige zaak zodat er geen reden is

rectificatie van het verzuim toe te staan. Het gaat hier immers evenmin om herstel van

een foutieve aanduiding van de - op zichzelf juiste - rechtspersoon, maar om een geheel

andere rechtspersoon die hoger beroep heeft ingesteld. Deze vergissing moet voor

rekening van appellante blijven.

2.4 Het verweer van appellante dat het voor [verweerder] duidelijk moet zijn geweest

wie zijn wederpartij in hoger beroep was faalt. De kenbaarheid van de vergissing zou

volgens appellante volgen uit de memorie van grieven, waar is vermeld dat Doeland te

Kiefte Holding, eiseres in eerste aanleg, [verweerder] had gedagvaard in eerste aanleg.

Daaruit volgt echter nog niet dat het voor [verweerder] duidelijk moet zijn geweest dat

het hoger beroep was ingesteld door Doeland Lemelerveld.

In de incidentele conclusie tot voeging maakt [verweerder] melding van het feit dat het

appèl is ingesteld door een andere rechtspersoon dan die welke in eerste aanleg zijn

wederpartij was en geeft hij te kennen dat hij - in de hoofdzaak - zal concluderen tot

niet-ontvankelijkverklaring van appellante. Hieruit kan dus evenmin worden afgeleid dat

hij uitging van een kennelijke vergissing aan de zijde van appellante die voor verbetering

vatbaar was."

3.3 Bij de beoordeling van het tegen deze arresten gerichte middel dient het volgende tot

uitgangspunt.

(a) In eerste aanleg trad Doeland Lemelerveld als eiseres op. Het op 2 maart 2005

uitgesproken eindvonnis van de rechtbank te Zwolle is dan ook gewezen tussen Doeland

Lemelerveld en [verweerder].

(b) In het appelexploot is als eiseres vermeld Doeland Te Kiefte Holding B.V. Op bladzijde

2 van het exploot wordt onder het kopje "aangezegd" vermeld "dat mijn requirante in

hoger beroep komt tegen het vonnis, door de Rechtbank te Zwolle op 2 maart 2005

tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde gewezen".

(c) In het appelexploot is voorts onder het kopje "teneinde" vermeld "dat het het

Gerechtshof te Arnhem behage het vonnis op 2 maart 2005 door de Rechtbank te Zwolle

tussen partijen gewezen te vernietigen (...)".

(d) In de aanhef van het appelexploot staat vermeld dat appellante "te dezer zake

domicilie (kiest ...) ten kantore van de advocaat en procureur Mr. R.J. Leijssen".

Laatstgenoemde trad in eerste aanleg op als advocaat voor Doeland Lemelerveld.

(e) De memorie van grieven vermeldt als appellante Doeland Te Kiefte Holding B.V. In

deze memorie staat onder 1 vermeld: "Op 16 februari 2004 heeft Doeland Te Kiefte

Holding B.V. (...) eiseres in eerste aanleg, [verweerder], gedaagde in eerste aanleg

gedagvaard en gevorderd dat (...)".

(f) Vervolgens vorderde [verweerder] bij incidentele conclusie voeging van de zaak met

andere voor het hof aanhangige procedures. Bij incidentele conclusie van antwoord

refereerde "appellante in de hoofdzaak, thans geïntimeerde in het incident tot voeging"

zich aan het oordeel van het hof. In de kop van beide incidentele conclusies werd als

appellante in de hoofdzaak, verweerster in het incident, vermeld Doeland Te Kiefte

Holding B.V. Daarop heeft het hof in zijn tussenarrest ambtshalve aan de orde gesteld

welke vennootschap in de hoofdzaak in hoger beroep was gekomen (zie verder hiervoor

in 3.2). Bij akte heeft appellante in de hoofdzaak toen de aanduiding van haar identiteit,

waarin zij naar zij stelde een kennelijke vergissing had gemaakt, gerectificeerd in

Doeland Lemelerveld.

3.4 Beantwoording van de vraag wie als eisende partij optreedt, vergt uitleg van het

exploot waarmee de desbetreffende instantie is ingeleid. Ingevolge art. 3:59 BW zijn de

artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing (HR 22 oktober

Page 43: AvdR Webinars

43

2004, nr. C03/176, NJ 2006, 202). De onderdelen 2 en 3 klagen terecht dat het hof met

hetgeen het in rov. 2.3 en 2.4 heeft overwogen hetzij van een onjuiste rechtsopvatting

heeft blijk gegeven, hetzij zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Het hof heeft

van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het heeft miskend dat het een aan

de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW te beantwoorden vraag van uitleg is wie als

eisende partij optreedt. Hetzelfde geldt als het hof heeft miskend dat rectificatie van een

aanvankelijk onjuiste partij-aanduiding een aanvaardbaar middel is tot herstel van een

gemaakte vergissing wanneer het onder de gegeven omstandigheden voor de

processuele wederpartij (in dit geval [verweerder]) kenbaar was dat van een vergissing

sprake was, die wederpartij door de vergissing en de rectificatie daarvan niet is

benadeeld of in haar verdediging geschaad, en de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden

(vgl. HR 4 december 1998, nr. C97/212, NJ 1999, 269). Het hof heeft eveneens van een

onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het dit alles niet heeft miskend, maar van

oordeel was dat rectificatie van de aanduiding van de identiteit van appellante onmogelijk

is in gevallen waarin abusievelijk de naam van een andere rechtspersoon wordt vermeld

dan van degene die klaarblijkelijk bedoelde appel in te stellen. Het hof heeft zijn oordeel

onbegrijpelijk gemotiveerd indien het van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan maar,

onder de hiervoor in 3.3 onder (a)-(e) weergegeven omstandigheden, en zonder nadere

toelichting, van oordeel was dat het voor [verweerder] niet duidelijk kon of hoefde te zijn

dat het hoger beroep was ingesteld door Doeland Lemelerveld.

3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 28 maart 2006;

verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van Doeland Lemelerveld begroot op € 548,50 aan verschotten en € 2.600,-

- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de

raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in

het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 14 december 2007.

Page 44: AvdR Webinars

44

LJN: BJ3043, Hoge Raad , 08/00208

Datum uitspraak: 06-11-2009

Datum publicatie: 06-11-2009

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Procesrecht. Cassatiedagvaarding op naam overledene in plaats van

erfgenamen. Evidente vergissing. Geen niet-ontvankelijkverklaring.

Cassatiedagvaarding in overeenstemming met het bepaalde in art. 53,

aanhef en onder b, Rv. betekend aan het kantoor van de procureur bij

wie de overledene laatstelijk woonplaats heeft gekozen. HR komt in

zoverre terug op HR 19 maart 2004, NJ 2004, 619.

Vindplaats(en): NJ 2010, 580 m. nt. H.J. Snijders

NJB 2009, 2082

Rechtspraak.nl

RFR 2010, 2

RvdW 2009, 1305

Uitspraak

6 november 2009

Eerste Kamer

08/00208

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Verweerder] heeft bij exploot van 7 november 1996 [eiseres] gedagvaard voor de

rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, op grond van toerekenbare

tekortkoming althans onrechtmatige daad [eiseres] te veroordelen tot schadevergoeding,

nader op te maken bij staat.

Bij verstekvonnis van 21 maart 1997 heeft de rechtbank de vordering toegewezen.

Bij vonnis in oppositie van 26 januari 2001 heeft de rechtbank - voor zover in cassatie

van belang - het verstekvonnis van 21 maart 1997 vernietigd voor zover [eiseres]

daarbij is veroordeeld tot vergoeding van schade wegens een tekortkoming in verband

Page 45: AvdR Webinars

45

met ontbrekende dilataties, dat deel van de vordering alsnog afgewezen en het vonnis

waartegen verzet voor het overige bekrachtigd.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-

Hertogenbosch.

[Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft na een aantal tussenarresten en getuigenverhoren bij eindarrest van 18

september 2007 het eindvonnis van 26 januari 2001 in oppositie en het daarbij

grotendeels bekrachtigde verstekvonnis van 21 maart 1997 vernietigd en, opnieuw

rechtdoende, [eiseres] veroordeeld wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming

van de aan haar gegeven opdracht veroordeeld tot een gedeeltelijke vergoeding van een

aantal schades, nader op te maken bij staat, met afwijzing van het meer of anders

gevorderde.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en mr. L. Kelkensberg, advocaat

bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot niet-

ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

3.1 De cassatiedagvaarding vermeldt [verweerder] als gedaagde partij.

3.2 [Verweerder] is, naar volgt uit hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 24 oktober

2006 heeft overwogen, in de loop van de procedure in hoger beroep overleden, en het

geding is bij gebreke van inroeping van schorsing door diens erfgenaam of erfgenamen

(hierna kortheidshalve ook: erfgenamen) op diens naam voortgezet.

3.3 Bij deze stand van zaken moest het cassatieberoep worden ingesteld tegen de

gezamenlijke erfgenamen van [verweerder] en mocht dat gebeuren zonder vermelding

van hun individuele namen. Aangezien [eiseres] ervan op de hoogte was dat

[verweerder] was overleden, moet worden aangenomen dat per vergissing de

cassatiedagvaarding is uitgebracht aan de overledene in plaats van aan de gezamenlijke

erfgenamen. Nu de dagvaarding in overeenstemming met het bepaalde in art. 53, aanhef

en onder b, Rv. is uitgebracht aan het kantoor van de procureur bij wie de overledene

laatstelijk woonplaats had gekozen, is aan de wettelijke vereisten voldaan, omdat voor

zowel deze procureur als voor de gezamenlijke erfgenamen evident moet zijn geweest

dat sprake was van een vergissing.

3.4 Deze vergissing leidt dus niet tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres]. De Hoge Raad

vindt aanleiding thans in zoverre terug te komen van hetgeen hij heeft geoordeeld in zijn

arrest van 19 maart 2004, nr. C03/092, LJN AO1313, NJ 2004, 619.

3.5 Het parket zal nog gelegenheid krijgen nader te concluderen. Daartoe zal de zaak

naar de rol worden verwezen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

bepaalt dat de zaak weer zal worden afgeroepen ter rolle van 11 december 2009 voor

dagbepaling conclusie Procureur-Generaal.

Page 46: AvdR Webinars

46

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de

raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A.

Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op

6 november 2009.

Page 47: AvdR Webinars

47

LJN: BK3078, Hoge Raad , 09/03464

Datum uitspraak: 18-12-2009

Datum publicatie: 18-12-2009

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Procesrecht. Betekeningsverordening II niet van toepassing op

kantoorbetekening in de zin van art. 63 Rv. zodat, ingeval degene

voor wie het exploot van de cassatiedagvaarding is bestemd,

woonplaats of werkelijk verblijf heeft in een andere lidstaat, voor

verstekverlening een kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 Rv.

volstaat.

Vindplaats(en): JBPr 2010, 7 m. nt. Mw. mr. M. Freudenthal

NJ 2010, 111 m. nt. P. Vlas

NJB 2010, 50

Rechtspraak.nl

RvdW 2010, 34

Uitspraak

18 december 2009

Eerste Kamer

09/03464

EE/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DEMERARA DISTILLERS EUROPE B.V.,

gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Demerara en [verweerster].

1. Het geding in cassatie

Demerara heeft bij exploot van 27 juli 2009 aan [verweerster] aangezegd dat zij beroep

in cassatie instelt tegen het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te

Amsterdam van 19 mei 2009 en haar gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de

Hoge Raad van 11 september 2009.

[Verweerster] is niet verschenen. Demerara heeft verzocht verstek te verlenen tegen

[verweerster].

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt ertoe dat de Hoge

Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese

Page 48: AvdR Webinars

48

Gemeenschappen zal verzoeken over de in die conclusie onder 19 bedoelde vraag van

uitleg van Verordening (EG) nr. 1393/2007, PbEU 2007, L 324/79 (hierna:

Betekeningsverordening II) uitspraak te doen, en het geding zal schorsen tot het Hof van

Justitie uitspraak zal hebben gedaan.

De advocaat van Demerara heeft bij brief van 20 november 2009 op die conclusie

gereageerd.

2. Beoordeling van het verzoek tot verstekverlening

2.1 [Verweerster] is gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland. De betekening van de

voor haar bestemde cassatiedagvaarding heeft op 27 juli 2009 plaatsgevonden aan het

kantoor van de advocaat mr. M.W.A.M. van Kempen te Rotterdam, bij wie [verweerster]

volgens de cassatiedagvaarding in de appelinstantie woonplaats had gekozen.

Deze betekening is gedaan op de voet van art. 63 lid 1 Rv. Volgens deze bepaling kan

een exploot waarbij verzet wordt gedaan of waarbij hoger beroep of beroep in cassatie

wordt ingesteld, ook worden gedaan aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij

wie degene voor wie het exploot is bestemd, laatstelijk terzake woonplaats heeft gekozen

(hierna: kantoorbetekening). Deze advocaat bevordert dat het exploot degene voor wie

het is bestemd tijdig bereikt, zo bepaalt art. 63 lid 1 Rv.

2.2 Het gaat in deze zaak om de vraag of de kantoorbetekening aan mr. Van Kempen

volstaat om verstek tegen [verweerster] te verlenen. Voor het antwoord op deze vraag is

van belang of verzending van het desbetreffende stuk op de voet van de

Betekeningsverordening II moet plaatsvinden.

2.3 Volgens overweging 8 van de considerans van de Betekeningsverordening II is deze

verordening niet van toepassing op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan

de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure

plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij. Volgens de Nederlandse wetgever

heeft deze overweging betrekking op de kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1

Rv. en is de Betekeningsverordening II op een dergelijke betekening dus niet van

toepassing. De memorie van toelichting bij het wetsontwerp strekkende tot wijziging van

de uitvoeringswet houdt dienaangaande het volgende in:

"Bij de onderhandelingen over de nieuwe verordening 1393/2007 is expliciet aan de orde

geweest of in gevallen waarin het nationale recht betekening aan de gemachtigde in de

vorige instantie toestaat, de verordening van toepassing is. De leden van de

raadswerkgroep en de vertegenwoordigers van de Commissie waren van oordeel dat dit

niet het geval is omdat hier niet sprake is van een situatie waarin een stuk "van een

lidstaat naar een andere lidstaat moet worden verzonden ter betekening of kennisgeving

aldaar" (artikel 1, eerste lid, verordening, op dit punt ongewijzigd ten opzichte van

verordening 1348/2000). Om dit te verduidelijken, mede met het oog op de Nederlandse

situatie van art. 63, eerste lid, Rv en de interpretatie van de Hoge Raad van verordening

1348/2000 en artikel 56 Rv, is overweging 8 in verordening 1393/2007 opgenomen.

Daarin wordt expliciet gemeld dat de verordening "niet van toepassing [is] op de

betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger

van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van

die partij"."

(Kamerstukken II 2007-2008, 31 522, nr. 3, p. 11)

Mede gelet op hetgeen hiervoor in 2.3 is vermeld, moet het ervoor worden gehouden

dat, blijkens overweging 8 van de considerans, de Betekeningsverordening II aan het

nationale recht heeft overgelaten of voor verstekverlening kan worden volstaan met

betekening of kennisgeving aan de gevolmachtigde procesvertegenwoordiger van de

partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt. Waar overweging 8 in het bijzonder

blijkt te zijn opgenomen met het oog op de Nederlandse kantoorbetekening als bedoeld

in art. 63 lid 1 Rv., volstaat een dergelijke betekening voor verstekverlening in het geval

Page 49: AvdR Webinars

49

degene voor wie het stuk is bestemd in een andere lidstaat woonplaats of werkelijk

verblijf heeft.

Deze kantoorbetekening strookt ook met het doel en de strekking van de

Betekeningsverordening II op eenvoudige en snelle wijze te bewerkstelligen dat de

geadresseerde die in een andere lidstaat woon- of verblijfplaats heeft van het stuk kennis

neemt, nu art. 63 lid 1 Rv. beoogt een grotere waarborg te scheppen dat het exploot ook

werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het bestemd is.

Het verzoek om verstekverlening is derhalve voor toewijzing vatbaar.

3. Beslissing

De Hoge Raad verleent het gevraagde verstek tegen verweerster.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de

raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en F.B.

Bakels, en is in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18

december 2009.

Page 50: AvdR Webinars

50

LJN: BP0006, Hoge Raad , 10/04456

Datum uitspraak: 04-02-2011

Datum publicatie: 04-02-2011

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Procesrecht. Betekening; kantoorbetekening (art. 63 Rv.) wordt

overgelaten aan het nationale recht en volstaat daardoor voor

verstekverlening, zowel onder het Haags Betekeningsverdrag (Hoge

Raad komt hiermee terug van HR 27 juni 1986, LJN AC9459, NJ

1987/764) als onder de Betekeningsverordening II (vgl. HR 18

december 2009, LJN BK3078, NJ 2010/111).

Vindplaats(en): JBPr 2011, 14

NJ 2011, 368 m. nt. M.V. Polak

NJB 2011, 352

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 219

Uitspraak

4 februari 2011

Eerste Kamer

10/04456

EV/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

t e g e n

[Verweerster],

wonende te [woonplaats], Zwitserland,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding in cassatie

[Eiser] heeft bij exploot van 23 juni 2010 aan [verweerster] aangezegd dat hij beroep in

cassatie instelt tegen het arrest met zaaknummer 200.017.988/01 van het gerechtshof

te Leeuwarden van 23 maart 2010, en [verweerster] gedagvaard te verschijnen ter

terechtzitting van de Hoge Raad van 15 oktober 2010.

[Verweerster] is niet verschenen. [Eiser] heeft verzocht het verstek tegen [verweerster]

te verlenen.

De Advocaat-Generaal L. Strikwerda heeft ter terechtzitting van 24 december 2010

schriftelijk geconcludeerd tot verstekverlening tegen [verweerster].

Page 51: AvdR Webinars

51

2. Beoordeling van het verzoek om verstekverlening

2.1 [Verweerster] is woonachtig te [woonplaats], Zwitserland.

Betekening van de cassatiedagvaarding heeft plaatsgevonden (i) op de voet van art. 63

Rv. aan het kantoor van mr. W.H.C. Bulthuis, advocaat te Leeuwarden, als advocaat bij

wie [verweerster] in de vorige instantie laatstelijk te dezer zake uitdrukkelijk woonplaats

heeft gekozen, en (ii) op de voet van art. 55 Rv aan het parket van de Procureur-

Generaal bij de Hoge Raad, met verzoek het exploot overeenkomstig de art. 3-6 van het

Haags Betekeningsverdrag (Verdrag van 15 november 1965, Trb. 1966, 91 en 1969, 55)

in verbinding met art. 7 van de Wet van 8 januari 1975, Stb. 4 (Uitvoeringswet Haags

Betekeningsverdrag) aan [verweerster] mede te delen door eenvoudige afgifte en, voor

het geval deze eenvoudige afgifte niet mogelijk is, de mededeling te doen geschieden in

de vorm die in het land van bestemming is voorgeschreven voor het verrichten van

soortgelijke mededelingen, en met mededeling dat een afschrift van de dagvaarding

onverwijld door de exploterende deurwaarder per aangetekende post is toegezonden aan

[verweerster].

2.2 Niet is gebleken dat kennisgeving van het exploot van dagvaarding aan [verweerster]

overeenkomstig het Haags Betekeningsverdrag, waarbij zowel Nederland als Zwitserland

partij zijn, heeft plaatsgevonden. Zwitserland heeft overeenkomstig art. 21 lid 2, aanhef

en onder a, van het verdrag verklaard zich te verzetten tegen de wijzen van

kennisgeving bedoeld in art. 8 en 10 van het verdrag, waaronder kennisgeving over de

post (art. 10, aanhef en onder a). Toezending per aangetekende post van een afschrift

van de dagvaarding door de exploterende deurwaarder aan [verweerster] kan dus niet

gelden als een kennisgeving overeenkomstig het Haags Betekeningsverdrag (vgl. HR 11

juli 2003, LJN AF7674, NJ 2005/311).

2.3 De vraag moet worden beantwoord of thans reeds verstek kan worden verleend op

grond van de betekening

van de cassatiedagvaarding op de voet van art. 63 lid 1 Rv. (hierna: kantoorbetekening).

Het antwoord luidt bevestigend. Daarmee komt de Hoge Raad terug van zijn in zijn

arrest van 27 juni 1986, LJN AC9459, NJ 1987/764, neergelegde opvatting. Daartoe

geldt het volgende.

2.4 Aan het interne recht van de verdragsstaat van herkomst van het stuk is overgelaten

in welke gevallen een stuk "ter betekening of kennisgeving" naar het buitenland moet

worden gezonden als bedoeld in art. 1 lid 1 van het Haags Betekeningsverdrag (zie: het

in 2.3 vermelde arrest, rov. 2.3).

Verordening (EG) nr. 1393/2007, PbEU 2007, L 324/79 (hierna: Betekeningsverordening

II) heeft eveneens aan het nationale recht overgelaten of voor verstekverlening kan

worden volstaan met betekening of kennisgeving aan de gevolmachtigde

procesvertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt. De

Hoge Raad heeft geoordeeld dat onder de Betekeningsverordening II de (met het oog op

deze verordening gewijzigde regeling van de) kantoorbetekening volstaat voor

verstekverlening (zie: HR 18 december 2009, LJN BK3078, NJ 2010/111).

De kantoorbetekening strookt met het doel en de strekking van zowel het Haags

Betekeningsverdrag als van de Betekeningsverordening II op eenvoudige en snelle wijze

te bewerkstelligen dat de geadresseerde die in een andere lidstaat woon- of verblijfplaats

heeft van het stuk kennis neemt, nu art. 63 lid 1 Rv. beoogt een sterkere waarborg te

scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het bestemd is.

Het is in overeenstemming met deze door de Nederlandse wetgever beoogde waarborg

en het bevordert een eenvoudige en doelmatige toepassing van de

betekeningsvoorschriften, en van de kantoorbetekening in het bijzonder, wanneer wordt

aangenomen dat de kantoorbetekening zowel onder het Haags Betekeningsverdrag als

onder de Betekeningsverordening II volstaat voor verstekverlening. Tegen deze

achtergrond moet thans worden aanvaard dat de kantoorbetekening als bedoeld in art.

Page 52: AvdR Webinars

52

63 lid 1 Rv. buiten het toepassingsgebied van het Haags Betekeningsverdrag valt.

Het verzoek om verstekverlening is derhalve voor toewijzing vatbaar.

3. Beslissing

De Hoge Raad verleent het gevraagde verstek tegen verweerster.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel,

en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 februari 2011.

Page 53: AvdR Webinars

53

LJN: BP4952, Hoge Raad , 10/05350

Datum uitspraak: 15-04-2011

Datum publicatie: 15-04-2011

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Procesrecht. Verstekverlening. Termijn van dagvaarden (art. 115 Rv.

in verbinding met art. 63 Rv.). Dagvaardingstermijn voor partij met

woonplaats in een buiten Europa gelegen, bij het Haags

Betekeningsverdrag aangesloten staat, bedraagt, indien de

dagvaarding wordt uitgebracht aan het kantoor van de advocaat bij

wie de gedaagde (c.q. verweerder) in de vorige instantie laatstelijk

woonplaats heeft gekozen, ingevolge art. 115 lid 3 Rv. ten minste één

week.

Vindplaats(en): JBPr 2012, 2 m. nt. mr. A.M. van Aerde

NJ 2011, 369 m. nt. M.V. Polak

NJB 2011, 930

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 531

Uitspraak

15 april 2011

Eerste Kamer

10/05350

RM/MD

De erven van [betrokkene 1], te dezen vertegenwoordigd door [betrokkene 2]

executeur-testamentair,

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink,

t e g e n

1. [Verweerster 1],

2. [Verweerder 2],

Zowel pro se als in hun hoedanigheid van ouders en wettelijk vertegenwoordigers van

[betrokkene 3],

allen wonende te [woonplaats], Canada,

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en [verweerder].

1. Het geding in cassatie

1.1 [Eisers] hebben bij exploot van 3 november 2010 aan [verweerder 2] en

[verweerster 2] - hierna in enkelvoud aan te duiden als [verweerder] -, beiden

woonachtig te [woonplaats], Canada, doen aanzeggen dat zij beroep in cassatie instellen

tegen het op 3 augustus 2010 door het gerechtshof te Amsterdam gewezen arrest tussen

[betrokkene 1] als appellant in het principale beroep, tevens geïntimeerde in het

incidentele beroep, en [verweerder] als geïntimeerde in het principale beroep, tevens

appellant in het incidentele beroep.

[Eisers] hebben voorts [verweerder] gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de

Page 54: AvdR Webinars

54

Hoge Raad van 17 december 2010.

1.2 Het exploot is, naar het vermeldt, op de voet van art. 63 Rv. uitgebracht ten kantore

van mr. M.F. Hartman te Amsterdam, de advocaat bij wie [verweerder] in de vorige

instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen.

1.3 Op de dienende dag is [verweerder] niet verschenen.

[Eisers] hebben verzocht tegen [verweerder] verstek te verlenen.

1.4 De Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper heeft ter terechtzitting van 11 februari

2011 schriftelijk geconcludeerd tot verstekverlening tegen [verweerder].

De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 18 februari 2011 op die conclusie

gereageerd.

2. Beoordeling van het verzoek tot verstekverlening

2.1 De cassatiedagvaarding is niet aan [verweerder] in persoon uitgebracht, maar is op

de voet van art. 63

lid 1 Rv. gedaan aan het kantoor van de advocaat bij wie [verweerder] in de vorige

instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen. [Verweerder] heeft noch in Nederland,

noch in een Staat als bedoeld in art. 115 lid 1 Rv., een bekend werkelijk verblijf. Zijn

woonplaats bevindt zich in een bij het Haags Betekeningsverdrag (Verdrag van 15

november 1965, Trb. 1966, 91 en 1969, 55) aangesloten, buiten Europa gelegen, Staat.

De termijn van de dagvaarding zou dus op de voet van art. 115 lid 2 Rv., dat ertoe strekt

te waarborgen dat de gedaagde voldoende tijd krijgt ter voorbereiding van zijn

verdediging, ten minste drie maanden moeten bedragen. Dit is echter anders indien het

kantooradres van de advocaat bij wie [verweerder] op de voet van art. 63 lid 1 Rv. in de

vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, kan gelden als een door de

gedaagde voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv.

2.2 Art. 1:15 BW bepaalt onder meer dat een persoon een andere woonplaats dan zijn

werkelijke slechts kan kiezen wanneer de wet hem daartoe verplicht. Art. 79 lid 2 Rv.,

dat ingevolge art. 353 lid 1 Rv. ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt -

behoudens een nu niet terzake dienende uitzondering - dat, in zaken waarin partijen niet

in persoon kunnen procederen, zij worden geacht tot aan het eindvonnis bij de gestelde

advocaat woonplaats te hebben gekozen. Aldus is sprake van een woonplaatskeuze

waartoe de wet verplicht als bedoeld in art. 1:15 BW, zulks in het belang van een vlot en

ongestoord verloop van het proces. Deze gekozen woonplaats heeft ook in een geval als

het onderhavige, waarin de wederpartij van de buiten Europa woonachtige procespartij

een rechtsmiddel instelt, gedurende de termijn waarbinnen het rechtsmiddel kan worden

ingesteld, te gelden als voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3

Rv.

2.3 De kantoorbetekening op de voet van art. 63 Rv. valt buiten het toepassingsbereik

van het Haags Betekeningsverdrag, dat het aan het interne recht van de Staat van

herkomst overlaat te bepalen of het stuk ter betekening naar het buitenland moet

worden gezonden (vgl. HR 2 februari 1996, LJN ZC1982, NJ 1997/26 en HR 4 februari

2011, LJN BP0006). Zij strookt echter met het doel en de strekking van zowel het Haags

Betekeningsverdrag als van de Betekeningsverordening II om op eenvoudige en snelle

wijze te bewerkstelligen dat de geadresseerde die in een andere verdragstaat of lidstaat

zijn woonplaats of bekend werkelijk verblijf heeft, van het stuk kennis neemt, nu zij

beoogt een waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt

voor wie het is bestemd (vgl. HR 4 februari 2011, LJN BP0006). Daarbij dient voorts te

worden bedacht dat de advocaat aan wiens adres op de voet van art. 63 Rv. het exploot

wordt betekend, is gehouden te bevorderen dat het exploot tijdig degene bereikt voor

wie het is bestemd, hetgeen met de moderne communicatiemiddelen binnen de korte

termijn van een week in de regel mogelijk zal zijn.

Page 55: AvdR Webinars

55

2.4 Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat het kantooradres van de

advocaat bij wie [verweerder] op de voet van art. 63 lid 1 Rv. in de vorige instantie

laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, kan gelden als een door de gedaagde voor

deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. Dit betekent dat de termijn

van dagvaarding ten minste een week bedraagt. In verband met het in de MvT bij art.

115 Rv. (Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht, blz. 301) terecht onderstreepte

verdedigingsbelang zal, indien de gedaagde op de dienende dag niet verschijnt, de

rechter die over verstekverlening dient te beslissen, in het geval van een in het

buitenland woonachtige of gevestigde partij bestemde dagvaarding overigens niet snel

het gevraagde verstek verlenen als er aanleiding is eraan te twijfelen of de dagvaarding

de gedaagde heeft bereikt.

De advocaat op wiens kantoor het exploot is gedaan kan de rechter daarover inlichten.

2.5 Nu uit het hiervoor in 1.1 overwogene volgt dat de in deze toepasselijke termijn van

dagvaarding van art. 115 lid 3 Rv. ruimschoots in acht is genomen, is het verzoek tot

verstekverlening voor toewijzing vatbaar.

3. Beslissing

De Hoge Raad verleent het gevraagde verstek.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de

raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 15 april 2011.

Page 56: AvdR Webinars

56

LJN: AA8898, Hoge Raad , C99/075HR

Datum

uitspraak:

08-12-2000

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Vindplaats(en): JOL 2000, 629

NJ 2001, 55

Rechtspraak.nl

RvdW 2000, 250

Uitspraak

8 december 2000

Eerste Kamer

Nr. C99/075HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

SCOB B.V., voorheen genaamd Best Oil B.V., gevestigd te Deventer,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.E. Gelpke,

t e g e n

1. BP NOORD-OOST NEDERLAND B.V., voorheen genaamd Ocon B.V., gevestigd te

Groningen,

2. DE GEMEENTE APELDOORN, gevestigd te Apeldoorn,

VERWEERSTERS in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen: de gemeente - heeft bij exploit van 13

april 1993 naast [betrokkene A] en [betrokkene B], alsmede de Verkeersschool [..] B.V.,

wonende resp. gevestigd te [vestigingsplaats], ook verweerster in cassatie sub 1 - verder

te noemen: BP - en eiseres tot cassatie - verder te noemen: Scob - gedagvaard voor de

Rechtbank te Zutphen en gevorderd alle gedaagden hoofdelijk dan wel ieder voor zich te

veroordelen de schade als in de dagvaarding omschreven te betalen, nader op te maken

bij staat, met de wettelijke rente.

BP heeft een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van Scob genomen.

Na referte zijdens de gemeente en Scob heeft de Rechtbank bij incidenteel vonnis van 19

mei 1994 BP toegestaan Scob in vrijwaring op te roepen.

[Betrokkene A] en [betrokkene B], de Verkeersschool [..] B.V., Scob en BP hebben in de

hoofdzaak de vordering bestreden.

BP heeft in de vrijwaringszaak bij exploit van 31 mei 1994 Scob in vrijwaring opgeroepen

en gevorderd Scob te veroordelen om aan BP al datgene te betalen waartoe BP als

gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van de gemeente mocht worden veroordeeld.

Page 57: AvdR Webinars

57

Scob heeft de vordering van BP in de vrijwaringszaak bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 19 juni 1997 in de hoofdzaak de vordering van de

gemeente tegen [betrokkene A], [betrokkene B], BP en Scob toegewezen en in de

vrijwaring Scob veroordeeld tot betaling van al datgene waartoe BP als gedaagde in de

hoofdzaak ten behoeve van de gemeente is veroordeeld.

Tegen dit vonnis in de hoofdzaak heeft BP hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te

Arnhem (rolnr. 97/894).

Bij incidentele conclusie heeft Scob gevorderd in de appelprocedure tussen BP en de

gemeente te worden toegelaten als tussenkomende partij, subsidiair als gevoegde partij

aan de zijde van de gemeente.

Bij incidenteel arrest van 1 december 1998 heeft het Hof de vordering tot tussenkomst,

subsidiair voeging, afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het incidenteel arrest van het Hof heeft Scob beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen BP en de gemeente is verstek verleend.

Scob heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en

verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 De Rechtbank heeft bij vonnis van 19 juni 1997 [betrokkene A], [betrokkene B], BP

en Scob hoofdelijk veroordeeld de schade ten gevolge van de ten processe bedoelde

bodemverontreiniging aan de gemeente te vergoeden, nader op te maken bij staat.

Scob heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

BP heeft eveneens tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Scob heeft bij incidentele conclusie gevorderd in de appelprocedure tussen BP en de

gemeente te worden toegelaten als tussenkomende partij, subsidiair als gevoegde partij

aan de zijde van de gemeente.

Het Hof heeft bij zijn thans in cassatie bestreden arrest van 1 december 1998 deze

incidentele vorderingen van Scob afgewezen.

3.2 Het Hof heeft in rov. 2.3 vastgesteld dat Scob aan haar vorderingen het volgende ten

grondslag heeft gelegd: in het geval dat de toewijzing van de vordering van de gemeente

tegen Scob in hoger beroep geheel of gedeeltelijk in stand blijft, heeft Scob belang bij

(de instandhouding van) de hoofdelijke veroordeling van BP, zulks ten behoeve van de

mogelijkheid van regres harerzijds in verband met de bijdrageplicht van BP volgens art.

6:10 BW.

3.3 Het middel is gericht tegen rov. 2.4, waarin het Hof heeft geoordeeld, kort

samengevat, dat deze grondslag de vorderingen niet kan dragen en dat afwijzing, anders

dan Scob stelt, niet zal leiden tot benadeling of verlies van haar regresrecht.

3.4 Het middel klaagt in de eerste plaats dat onbegrijpelijk is de overweging dat Scob

met de onderhavige vorderingen in wezen aan de orde wil stellen in welke verhouding

Scob en BP moeten bijdragen in de vergoeding van de schade van de gemeente, evenals

de overweging dat de onderlinge draagplicht tussen Scob en BP ook aan de orde komt in

de door BP jegens Scob aanhangig gemaakte, thans in hoger beroep aanhangige

vrijwaringsprocedure.

De klacht is gegrond, daar deze overwegingen onbegrijpelijk zijn in het licht van de door

het Hof in rov. 2.3 vermelde grondslag van de vorderingen van Scob, waarin Scob heeft

aangevoerd dat zij in geval van handhaving door de appelrechter van haar veroordeling

jegens de gemeente belang heeft bij instandhouding van de hoof-delijke veroordeling

Page 58: AvdR Webinars

58

van BP jegens de gemeente, opdat de mogelijkheid voor Scob om haar regresrecht tegen

BP uit te oefenen niet wordt aangetast of verloren gaat, maar behouden blijft. Daarin kan

niet worden gelezen dat Scob in deze procedure de onderlinge draagplicht tussen Scob

en BP aan de orde wil stellen.

3.5 Het middel klaagt in de tweede plaats dat 's Hofs oordeel, dat afwijzing van de

incidentele vorderingen inhoudelijk niet van invloed is op de positie van Scob in haar

verhouding tot BP, onbegrijpelijk is.

Ook deze klacht is gegrond. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, kan afwijzing van de

incidentele vorderingen van invloed zijn op de positie van Scob in haar verhouding tot

BP. Indien de vordering van de gemeente tegen BP in hoger beroep zou worden

afgewezen, maar de veroordeling van Scob jegens de gemeente in hoger beroep zou

worden gehandhaafd, zou Scob door de afwijzing van de vordering tegen BP nadeel

kunnen ondervinden bij de uitoefening van haar regresrecht tegen BP, indien en voor

zover dit regresrecht haar dan nog zou toekomen. Met het oog op het behoud van de

mogelijkheid van regres op BP heeft Scob belang bij instandhouding in hoger beroep van

de hoofdelijke veroordeling van BP jegens de gemeente, hetgeen meebrengt dat Scob

een belang als bedoeld in art. 285 Rv. heeft om in het tussen BP en de gemeente in

hoger beroep aanhangige geding hetzij tussen te komen, hetzij zich te voegen aan de

zijde van de gemeente.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 1 december 1998;

verwijst de zaak naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt BP en de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van Scob begroot op ƒ 745,20 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor

salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren

W.H. Heemskerk, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 8 december 2000.

Page 59: AvdR Webinars

59

LJN: BB7189, Hoge Raad , C06/182HR

Datum uitspraak: 14-12-2007

Datum publicatie: 14-12-2007

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Procesrecht. Vrijwaringsincident, derde kan niet eerst in appel in

vrijwaring worden opgeroepen, strekking van art. 353 lid 1 Rv.,

correctieve wetsuitleg; niet-ontvankelijk cassatieberoep tegen

tussenarrest; obiter dictum.

Vindplaats(en): JOL 2007, 858

NJ 2008, 9

Rechtspraak.nl

RvdW 2008, 6

Uitspraak

14 december 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/182HR

RM/MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. A.J.F. Gonesh,

t e g e n

AICHI SALES OFFICE B.V.,

gevestigd te Oosterhout,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Aichi.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aichi heeft bij exploot van 8 september 2005 [eiseres] in kort geding gedagvaard voor de

voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch en, na wijziging van eis,

gevorderd, kort gezegd, [eiseres] op straffe van een dwangsom te veroordelen de door

haar in opdracht van Aichi op een terrein van Aichi aangebrachte Megatrax-verharding te

vervangen door een andere deugdelijke terreinverharding die voor het overige

beantwoordt aan de eisen van de overeenkomst tussen partijen.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 25 oktober 2005 de vordering (grotendeels)

toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-

Hertogenbosch. Bij incidentele memorie heeft [eiseres] gevorderd haar toe te staan

Page 60: AvdR Webinars

60

Megatrax Benelux B.V. in vrijwaring op te roepen.

Aichi heeft de incidentele vordering bestreden.

Bij arrest van 25 april 2006 heeft het hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar

incidentele vordering, en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor

voortprocederen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Aichi is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot niet-

ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Voor de in deze zaak vaststaande feiten en het procesverloop in de feitelijke

instanties wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1-5.

3.2 In het door het middel bestreden arrest heeft het hof in het incident [eiseres] niet-

ontvankelijk verklaard in haar vordering een derde in vrijwaring te mogen oproepen, met

verwijzing van de hoofdzaak naar een in het dictum genoemde datum voor het nemen

van een memorie van grieven. Het hof heeft dus een tussenarrest gewezen omdat in het

dictum daarvan niet een beslissing is genomen waarmee aan het geding omtrent enig

deel van het gevorderde een einde is gemaakt (HR 17 maart 2006, C05/031, NJ 2007,

594). Aangezien het hof niet heeft bepaald dat tussentijds beroep tegen zijn arrest

openstaat, moet [eiseres] ingevolge art. 401a lid 2 Rv. niet-ontvankelijk worden

verklaard in haar cassatieberoep.

3.3 De Hoge Raad ziet in het belang van de rechtsontwikkeling echter aanleiding nog het

volgende te overwegen omtrent het door [eiseres] voorgestelde middel. Dit is gericht

tegen de beslissing van het hof in het incident dat het niet mogelijk is een derde voor het

eerst in hoger beroep in vrijwaring te roepen. Het middel faalt omdat deze beslissing

juist is. Weliswaar wordt in art. 353 lid 1 Rv. de oproeping in vrijwaring niet vermeld

onder de uitzonderingen op de hoofdregel dat in hoger beroep de tweede titel van Boek 1

van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing is,

maar aangenomen moet worden dat dit berust op een vergissing van de wetgever. Naar

het voor 1 januari 2002 geldende procesrecht bood de wet immers niet de mogelijkheid

een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen, en uit de

wetsgeschiedenis van het thans geldende art. 353 blijkt niet dat de wetgever hierin

wijziging heeft willen brengen. Bovendien geldt de strekking van de vroegere regel,

namelijk - zoals ook het hof terecht heeft overwogen - dat aan de waarborg anders een

instantie zou worden ontnomen, onverkort ook naar huidig recht. Daarom moet aan de

formulering van de thans geldende wet geen beslissende betekenis worden toegekend.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van Aichi begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 14 december 2007.

Page 61: AvdR Webinars

61

LJN: AU8278, Hoge Raad , C04/274HR

Datum uitspraak: 03-02-2006

Datum publicatie: 03-02-2006

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Geschil over afgebroken onderhandelingen over de overname van een

bedrijf c.a.; grievenstelsel, omvang van rechtsstrijd in appel, uitleg

van de grieven, grieven tegen afwijzing van primaire en subsidiaire

vordering en niet tegen eindbeslissing tot verwerping van meer

subsidiaire grondslag, HR doet zelf de zaak af.

Vindplaats(en): JOL 2006, 62

NJ 2006, 120

Rechtspraak.nl

RvdW 2006, 163

Uitspraak

3 februari 2006

Eerste Kamer

Nr. C04/274HR

RM/JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

BUDÉ HOLDING MEERSSEN MAASTRICHT B.V.,

gevestigd te Maastricht,

EISERES tot cassatie,

verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

GEJU BEHEER B.V.,

gevestigd te Geleen, gemeente Sittard-Geleen,

VERWEERSTER in cassatie,

eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.V. Polak.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: Geju - heeft bij exploot van 12 november

1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Budé - op verkorte termijn gedagvaard

voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd primair:

1. te verklaren voor recht dat tussen Budé en Geju een overeenkomst tot stand is

gekomen;

2. Budé te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst, op straffe van een

dwangsom.

Page 62: AvdR Webinars

62

Subsidiair heeft Geju gevorderd Budé te gelasten tot hervatting van de onderhandelingen

en te bepalen dat het Budé in dit stadium van de onderhandelingen niet meer vrij staat

terug te komen op onderdelen van de overeenkomst, waarover reeds overeenstemming

is bereikt. Meer subsidiair heeft Geju gevorderd Budé te veroordelen tot betaling van een

schadeloosstelling, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Budé heeft de vordering bestreden.

Na ingevolge een tussenvonnis van 24 juni 1999 op 8 september 1999 en 1 november

1999 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank heeft bij eindvonnis van 15

juni 2000 het gevorderde afgewezen.

Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft Geju hoger beroep ingesteld bij het

gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij tussenarrest van 4 juni 2002 heeft het hof partijen tot bewijslevering toegelaten. Na

getuigenverhoor heeft het hof bij eindarrest van 18 mei 2004 het eindvonnis van de

rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Budé veroordeeld tot betaling van een

schadeloosstelling aan Geju, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.

Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft Budé beroep in cassatie ingesteld. Geju heeft

voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de

conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn

aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Budé mede door mr.

B.T.M. van der Wiel, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en

verwijzing in het principale cassatieberoep en tot verwerping in het incidentele

cassatieberoep.

De advocaat van Budé heeft bij brief van 4 november 2005 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 Het geschil betreft, zoals het hof in rov. 4.1 van het tussenarrest het heeft

omschreven, de onderhandelingen tussen partijen in 1998 over de overname door Budé

van de goodwill en het personeel van een in een pand te Geleen gevestigde onderneming

van Geju, genaamd Bouwkompas, alsmede over de huurovereenkomst ter zake van dit

pand. Geju heeft gesteld dat tussen partijen overeenstemming is bereikt, althans dat de

onderhandelingen in een zo ver gevorderd stadium waren dat het Budé niet vrijstond

terug te komen van onderdelen van die overeenkomst. Budé heeft die stellingen betwist

en daaraan nog toegevoegd dat [betrokkene 1], met wie door Geju gesproken is en aan

wie brieven ter zake van de overname zijn gestuurd, als commissaris van Budé niet

bevoegd was Budé te binden.

3.2 Geju heeft, als hiervoor in 1 vermeld, Budé gedagvaard voor de rechtbank en

gevorderd - zakelijk weergegeven -

primair een verklaring voor recht dat tussen Geju en Budé een overeenkomst bestaat,

met veroordeling van Budé tot nakoming van deze overeenkomst, onder verbeurte van

een dwangsom;

subsidiair, voor het geval nog geen overeenkomst is totstandgekomen, Budé te gelasten

de onderhandelingen te hervatten, met bepaling dat het haar niet vrijstaat terug te

komen op die onderdelen van de overeenkomst waarover reeds overeenstemming is

bereikt omdat het afbreken van die onderhandelingen in strijd zou zijn met de

precontractuele goede trouw dan wel de redelijkheid en billijkheid en veroordeling van

Budé tot schadeloosstelling, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de

wet, en

Page 63: AvdR Webinars

63

meer subsidiair Budé te veroordelen tot schadeloosstelling, nader op te maken bij staat

en te vereffenen volgens de wet, wegens onrechtmatig handelen als vorenbedoeld,

een en ander vermeerderd met rente en kosten.

3.3 Bij eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Geju afgewezen en overwogen

dat de primaire en de subsidiaire vordering van Geju niet voor toewijzing in aanmerking

kunnen komen (rov. 2.2 - 2.5) en dat "uit het voorgaande" volgt dat er ook geen grond

bestaat om Budé te veroordelen tot betaling van een schadeloosstelling aan Geju wegens

onrechtmatig handelen, omdat niet kan worden gezegd dat daarvan sprake is geweest

(rov. 2.6).

3.4.1 In het door haar ingestelde hoger beroep heeft Geju gevorderd het eindvonnis van

de rechtbank te vernietigen en "opnieuw rechtdoende de vordering van appellante in

eerste aanleg alsnog (volledig) toe te wijzen". Geju heeft in haar memorie van grieven

vooropgesteld dat zij "het bestreden vonnis in volle omvang" aan het hof wenst voor te

leggen en acht grieven aangevoerd, met conclusie het eindvonnis van de rechtbank "op

deze gronden" te vernietigen en opnieuw rechtdoende het door haar in eerste aanleg

gevorderde toe te wijzen. Budé heeft bij memorie van antwoord deze grieven bestreden

en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Geju, althans tot ontzegging van

haar vorderingen. Partijen hebben haar standpunten bij pleidooi van 29 januari 2002

doen toelichten. Bij deze gelegenheid heeft Geju gepersisteerd in het door haar

gevorderde.

3.4.2 In zijn tussenarrest heeft het hof eerst vastgesteld dat Geju in hoger beroep de

vernietiging van het eindvonnis vordert met toewijzing alsnog van het door haar in eerste

aanleg gevorderde (rov. 2.1) en haar acht grieven - in cassatie onbestreden - als volgt

samengevat (rov. 3):

"De grieven, tezamen genomen, richten zich tegen het oordeel dat geen overeenkomst

tussen partijen is tot stand gekomen, dat aan Geju geen bewijs van haar stellingen is

opgedragen, dat Budé bewijs van enige stellingen had moeten worden opgedragen, dat

uit het feit dat onvoldoende gebleken is dat op 21 juni 1998 al overeenstemming was

bereikt is afgeleid dat in het geheel geen overeenstemming was bereikt, dat de

rechtbank is ingegaan op eerst bij dupliek ontwikkelde nieuwe stellingen, dat niet beslist

is op de vraag of [betrokkene 1] niet de indruk heeft gewekt bevoegd op te treden en dat

Geju zelf haar subsidiaire vordering om verder te onderhandelen heeft geblokkeerd."

Daarop heeft het hof in rov. 4.1 (na de hiervoor in 3.1 weergegeven omschrijving van

het geschil) overwogen dat de grieven het geschil "zoals hierboven kort omschreven" in

volle omvang aan het hof voorleggen. Voorts heeft het hof in rov. 4.2 overwogen:

"Geen grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de meer subsidiaire

grondslag van de vordering van Geju, zodat die geen onderwerp meer is van het

geschil."

Vervolgens heeft het hof Budé en Geju toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs als

in het tussenarrest omschreven.

3.5 In zijn eindarrest - onder verwijzing naar en handhaving van hetgeen in het

tussenarrest is overwogen (rov. 7.1) - heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank

vernietigd en alsnog het door Geju meer subsidiair gevorderde toegewezen.

Daartoe heeft het hof overwogen dat Budé niet is geslaagd in het leveren van het haar

opgedragen tegenbewijs (rov. 7.1 - 7.4), dat Geju bewezen heeft dat de

onderhandelingen over de overname van het bedrijf van Geju door Budé op 7 oktober

1998 zich in een zo ver gevorderde fase bevonden, dat het afbreken ervan op de wijze

als door Budé gedaan, in strijd met de goede trouw moet worden geacht (rov. 7.5 - 7.13)

en dat door het slagen van de grieven I, III, IV, V en VIII het eindvonnis dient te worden

vernietigd, met afwijzing van het primair gevorderde als onbewezen en afwijzing van het

subsidiair gevorderde vanwege de praktische onmogelijkheid daarvan (rov. 7.14).

Page 64: AvdR Webinars

64

Vervolgens is in het dictum Budé veroordeeld tot betaling van een schadeloosstelling aan

Geju "terzake het in rechtsoverweging 7.13. overwogene".

4. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep

4.1 Hoewel het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld, zal de Hoge Raad dit

beroep eerst behandelen, omdat het de verste strekking heeft.

4.2 Het middel richt zich tegen rov. 4.2 van het tussenarrest en klaagt dat de in die

overweging gegeven beslissing onjuist of onbegrijpelijk is, aangezien Geju in hoger

beroep op ondubbelzinnige wijze heeft aangegeven dat zij mede wenste op te komen

tegen de afwijzing door de rechtbank van het door Geju meer subsidiair gevorderde.

Daartoe wordt betoogd, zakelijk weergegeven, dat Geju in haar memorie van grieven

uitdrukkelijk heeft aangevoerd - en daarin steeds heeft gepersisteerd - dat zij het geschil

in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen en dat de grieven tegen rov. 2.2 - 2.5

van het eindvonnis tevens zijn gericht tegen de in rov. 2.6 gegeven beslissing, nu de

rechtbank blijkens de woorden "Uit het vorengaande volgt" de meer subsidiaire vordering

van Geju heeft afgewezen op dezelfde gronden als die welke tot afwijzing van de

primaire en subsidiaire vordering hebben geleid, zodat Geju niet meer met een separate

en specifieke grief tegen rov. 2.6 behoefde op te komen.

4.3 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat als grieven worden

aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden

uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in

het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die

immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. De

enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle

omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen

dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant

nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde werd gesteld, tenzij dit

voor de wederpartij kenbaar was (vgl. HR 5 december 2003, nr. C03/124, NJ 2004, 76).

4.4 In het tussenarrest heeft het hof - zoals blijkt uit zijn hiervoor in 3.1 en 3.4.2

weergegeven onderscheidenlijk aangehaalde overwegingen, in onderlinge samenhang

bezien - de grieven I tot en met VIII aldus uitgelegd dat deze alleen zijn gericht tegen de

overwegingen van de rechtbank in haar eindvonnis omtrent de afwijzing van het door

Geju primair en subsidiair gevorderde. Dit oordeel kan in cassatie niet op zijn juistheid

worden onderzocht. Onbegrijpelijk is die uitleg niet, mede in aanmerking genomen dat de

gedingstukken in hoger beroep geen andere conclusie toelaten dan dat ook Budé de

grieven in genoemde zin heeft begrepen. Het middel faalt derhalve.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep

5.1 Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat de toewijzing van het meer subsidiair

gevorderde in strijd is met de eerdere beslissing van het hof in rov. 4.2 van het

tussenarrest dat tegen de verwerping door de rechtbank van de meer subsidiaire

grondslag van de vordering van Geju niet is gegriefd, zodat die geen onderwerp meer is

van het geschil. Aldus, zo betoogt het onderdeel, heeft het hof de grenzen van de

rechtsstrijd miskend, althans heeft het verzuimd zijn terugkomen van deze beslissing

toereikend te motiveren.

5.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet ervan worden uitgegaan dat - naar het hof

in rov. 4.2 van zijn tussenarrest heeft vastgesteld, welke vaststelling blijkens het

hiervoor onder 4 overwogene in cassatie tevergeefs wordt bestreden - geen grief is

gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de meer subsidiaire grondslag van de

vordering van Geju, zodat die grondslag geen voorwerp meer is van het geschil.

Het oordeel in het eindarrest dat de meer subsidiaire vordering toewijsbaar is geeft blijk

Page 65: AvdR Webinars

65

van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat voor zover de appellant

tegen een eindbeslissing in eerste aanleg geen grief heeft aangevoerd, deze buiten de

rechtsstrijd blijft, behoudens de werking van de openbare orde en de devolutieve werking

van het hoger beroep binnen het door de grieven ontsloten gebied (vgl. HR 5 december

2003, nr. C03/124, NJ 2004, 76).

5.3 De rechtsklacht van onderdeel 1.1 treft doel. De overige klachten van het middel

behoeven geen behandeling.

5.4 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Het vorenstaande brengt mee dat het hof ten

onrechte het vonnis waarvan beroep heeft vernietigd, de meer subsidiaire vordering van

Geju heeft toegewezen en Budé heeft veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De

Hoge Raad zal doen wat het hof had behoren te doen.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 mei 2004;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 15 juni 2000;

veroordeelt Geju in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde

van Budé begroot op € 732,55 aan verschotten en op € 3.860,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

in het principale en het incidentele beroep:

veroordeelt Geju in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Budé begroot op € 359,18 aan verschotten en op € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 februari 2006.

Page 66: AvdR Webinars

66

LJN: BI7145, Hoge Raad , 07/11611

Datum uitspraak: 11-09-2009

Datum publicatie: 11-09-2009

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Procesrecht. Onrechtmatige overheidsdaad. Tijdelijke regeling verbod

dierlijke eiwitten in alle diervoeders landbouwhuisdieren (TR). Geen

schending plicht tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden.

Voorzienbaarheid invoering van het TR-verbod op de korte termijn.

Vindplaats(en): AB 2010, 13 m. nt. B.P.M. van Ravels

JB 2009, 265 m. nt. N. Verheij

NJ 2010, 369

NJB 2009, 1616

Rechtspraak.nl

RvdW 2009, 997

Uitspraak

11 september 2009

Eerste Kamer

07/11611

DV/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

CAGEMAX HOLLAND B.V.,

gevestigd te Zaltbommel,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

t e g e n

DE STAAT DER NEDERLANDEN, MINISTERIE VAN LANDBOUW, NATUUR EN

VOEDSELKWALITEIT,

zetelend te 's-Gravenhage,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Cagemax en de Staat.

1. Het geding in feitelijke instanties

Cagemax heeft bij exploot van 30 oktober 2003 de Staat gedagvaard voor de rechtbank

's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de Staat jegens

Cagemax onrechtmatig heeft gehandeld en de Staat te veroordelen tot betaling aan

Cagemax van een geldbedrag van € 1.388.776,55, vermeerderd met de wettelijke rente

vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

De Staat heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 13 april 2005 de vorderingen van Cagemax

afgewezen.

Page 67: AvdR Webinars

67

Tegen dit vonnis heeft Cagemax hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-

Gravenhage.

Bij arrest van 7 juni 2007 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Cagemax beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Staat mede door mr.

F.M. Ruitenbeek-Bart, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het

cassatieberoep.

De advocaat van Cagemax heeft bij brief van 19 juni 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In december 2000 dreef Cagemax een onderneming die zich bezighield met onder

meer handel in diermeel, een grondstof voor diervoeder.

(ii) In verband met een opleving op dat moment van de BSE-problematiek binnen de

Europese Unie heeft de Raad van de Europese Unie op 4 december 2000 een beschikking

vastgesteld betreffende bepaalde beschermingsmaatregelen ten aanzien van

overdraagbare spongiforme encefalopathieën en het vervoederen van dierlijke eiwitten

(Beschikking 2000/766/EG, Pb L 306 d.d. 07.12.2000, blz. 32). In deze Beschikking

wordt aan de Lid-Staten opgedragen:

- te verbieden het vervoederen van verwerkte dierlijke eiwitten aan landbouwhuisdieren

die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen (art.

2 lid 1);

- te verbieden het op de markt brengen, het verhandelen en het importeren uit en

exporteren naar derdelanden van verwerkte dierlijke eiwitten, die bestemd zijn als

voeder voor landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de

productie van voedingsmiddelen (art. 3 lid 1, sub a);

- ervoor zorg te dragen dat alle verwerkte dierlijke eiwitten die bestemd zijn voor voeder

voor landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie

van voedingsmiddelen, worden verwijderd van de markt, uit de distributiekanalen en uit

de opslag bij landbouwbedrijven (art. 3 lid 1, sub b);

- ervoor zorg te dragen dat alle dierlijke afvallen in de zin van Richtlijn 90/667/EEG

worden ingezameld, vervoerd, verwerkt, opgeslagen of vernietigd overeenkomstig de

genoemde richtlijn, de Beschikking 97/735/EG van de Commissie en de Beschikking

1999/534/EG van de Raad (art. 3 lid 2).

In art. 4 wordt bepaald dat de Beschikking op 1 januari 2001 van kracht wordt.

(iii) In Beschikking 2000/766/EG van 4 december 2000 en de daarachter stekende

opleving van de BSE-problematiek heeft de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en

Visserij (hierna: Minister van LNV) aanleiding gevonden om op 8 december 2000 het

Besluit houdende "Tijdelijke regeling verbod dierlijke eiwitten in alle diervoeders

landbouwhuisdieren" (Stcrt. 08.12.2000, nr. 239, blz. 18) te nemen. Deze regeling

(hierna: Tijdelijke Regeling) houdt onder meer in:

- een verbod om verwerkte dierlijke eiwitten, bestemd voor vervoedering aan

landbouwhuisdieren, te be- of verwerken, aan te voeren, te ontvangen, af te leveren, te

vervoeren, te koop aan te bieden, te kopen of te vervreemden (art. 2, lid 1); dit verbod

(hierna: "het art. 2 TR-verbod") gaat in op 15 december 2000;

- een verbod om verwerkte dierlijke eiwitten te vervoederen aan landbouwhuisdieren,

buiten of binnen Nederland te brengen, voorhanden te hebben op bedrijven waar

landbouwhuisdieren worden gehouden alsmede op bedrijven die diervoeders voor

landbouwhuisdieren vervaardigen, verhandelen en op- of overslaan (art. 3 lid 1); dit

Page 68: AvdR Webinars

68

verbod gaat 1 januari 2001 in.

(iv) In de toelichting op de Tijdelijke Regeling komt de volgende passage voor:

"Onderhavige regeling strekt tot implementatie van deze beschikking (art. 3). Ter

anticipatie op deze verplichting (tot verwijdering van verwerkte dierlijke eiwitten van de

markt etc.) wordt in art. 2 van onderhavige regeling een verbod ingesteld op het

verhandelen, afleveren, transporteren en be- en verwerken van dierlijke eiwitten ten

behoeve van vervoedering aan landbouwhuisdieren. Dit verbod treedt op 15 december

2000 in werking en hiermee wordt beoogd de bestaande en reeds voorgenomen

productieprocessen te doen 'opdrogen' en daarmee het bedrijfsleven kosten en moeite te

besparen om op

1 januari 2001 eventueel afgezette en vervaardigde producten te moeten terughalen."

(v) Cagemax heeft aangevoerd dat zij bij het ingaan van het art. 2 TR-verbod nog een

voorraad van 3.866.905 kg te verhandelen diermeel had met een handelswaarde van €

1.388.776,55. Vanwege het verbod kon die voorraad niet meer verhandeld worden,

waardoor deze geheel haar waarde verloor. Bij brief van 12 mei 2003 is de Staat voor

deze schade aansprakelijk gesteld.

3.2 De hiervoor in 1 vermelde vordering strekkende onder meer tot vergoeding van het

zojuist vermelde bedrag is door de rechtbank afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de

rechtbank bekrachtigd.

3.3.1 De onderdelen 1 en 3 van het middel komen hiertegen op met het betoog dat de

Minister van LNV niet bevoegd was tot het laten ingaan van de Tijdelijke Regeling op een

eerder tijdstip dan 1 januari 2001. Volgens onderdeel 1 heeft het hof miskend dat het per

15 december 2000 laten ingaan van het art. 2 TR-verbod in strijd is met dwingend

communautair recht, en had het hof daartoe zonodig met aanvulling van de

rechtsgronden moeten concluderen. Volgens onderdeel 3 is het hof ten onrechte niet tot

de conclusie gekomen dat voor het art. 2 TR-verbod ook naar het nationale recht de

vereiste wettelijke grondslag ontbrak, tot welke conclusie het hof zonodig met aanvulling

van de rechtsgronden had moeten komen.

3.3.2 Tegen deze onderdelen voert de Staat terecht aan dat zij gebaseerd zijn op

stellingen die Cagemax in de feitelijke instanties niet heeft betrokken, en dat die

stellingen niet voor het eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd. De Staat heeft dit

betoog in de schriftelijke toelichting aan de hand van de gedingstukken en het

partijdebat in 3.4 tot en met 3.9 uitgewerkt voorzover het de in cassatie aan de orde

gestelde strijdigheid met communautair recht betreft, en daarbij aansluitend in 3.26

voorzover het de stelling betreft dat de Tijdelijke Regeling een toereikende

nationaalrechtelijke grondslag ontbeert. Volgens de Staat liggen deze nieuwe

grondslagen buiten de rechtsstrijd van partijen, die tot en met het hoger beroep beperkt

was tot de vraag of, uitgaande van de bevoegdheid tot vaststelling van de Tijdelijke

Regeling, de Staat onzorgvuldig jegens Cagemax heeft gehandeld door de Tijdelijke

Regeling, zonder dat de Beschikking daartoe noopte, al voorafgaand aan de

inwerkingtreding van de Beschikking in werking te laten treden.

Cagemax heeft dit betoog onweersproken gelaten, en uit het processueel debat, zoals

weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4 tot en met 3.5.1 blijkt

dat het hof, indien het de thans naar voren gebrachte stellingen zou hebben onderzocht,

buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. In de onderhavige

zaak is geen sprake van een communautair belang van zo fundamenteel gewicht en in

een zodanig concrete mate, dat het hof ambtshalve ertoe had moeten overgaan om ter

behartiging van dat belang communautair recht toe te passen.

3.3.3 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de onderdelen 1 en 3, en het op onderdeel

1 voortbouwende onderdeel 2, niet tot cassatie kunnen leiden.

3.4 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 2.4 waarin het hof grief 4 heeft behandeld die

Page 69: AvdR Webinars

69

betrekking had op de door het hof bevestigend beantwoorde vraag of Cagemax rekening

had kunnen en moeten houden met maatregelen als hier aan de orde. De klacht van

onderdeel 4 houdt in dat zonder nadere, maar ontbrekende, motivering onbegrijpelijk is

dat geen sprake is van een disproportionele inbreuk op het eigendomsrecht van Cagemax

als gevolg van nationale verbodsvoorschriften, waarvan de voortijdige invoering niet had

kunnen worden voorzien en die ook niet in een noemenswaardige overgangstermijn

voorzagen waarbinnen de justitiabelen hun schade hadden kunnen beperken.

Aldus doet zich ook hier de situatie voor dat Cagemax in cassatie een klacht aanvoert

over een onderwerp dat geen onderdeel uitmaakte van de rechtsstrijd in feitelijke

instanties. Aan de vordering van Cagemax lag immers niet ten grondslag dat de Staat

een disproportionele inbreuk op het eigendomsrecht van Cagemax heeft gemaakt.

3.5 Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.4 omtrent de

voorzienbaarheid van een verbod als het art. 2 TR-verbod, waarmee Cagemax volgens

het hof rekening had kunnen en moeten houden, evenals met de omstandigheid dat

dergelijke maatregelen wel eens op zeer korte termijn in werking zouden kunnen treden,

nu het immers gaat om maatregelen die de volksgezondheid betreffen. De klachten van

het onderdeel zijn tevergeefs voorgesteld, omdat het erdoor bestreden oordeel geen blijk

geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige als van feitelijke aard in

cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk

en het is niet ontoereikend gemotiveerd. Het hof mocht bij zijn oordeel betrekken dat

reeds vanaf 1994 vanuit de Europese Unie maatregelen ter voorkoming van BSE werden

getroffen en dat diverse Lid-Staten het gebruik van dierlijke eiwitten in diervoeders (voor

andere landbouwhuisdieren dan herkauwers) reeds jaren vóór de Beschikking

2000/766/EG hadden verboden. Het hof heeft ook kunnen oordelen dat Cagemax

tegenover die stellingen van de Staat onvoldoende heeft aangevoerd om begrijpelijk te

doen zijn dat en waarom zij met maatregelen als de Beschikking (en het art. 2 TR-

verbod) geen rekening heeft hoeven te houden, waarbij het hof, naar eveneens is te

begrijpen, mede heeft verwezen naar het belang van de volksgezondheid dat

maatregelen op korte termijn noodzakelijk kan maken. Het hof heeft voorts onder ogen

gezien dat het verbod op een zeer korte termijn is ingegaan, maar het heeft geoordeeld

dat Cagemax niet voldoende heeft verduidelijkt waarom het voor haar onmogelijk was

haar bedrijfsvoering zodanig aan te passen dat zij minder schade zou lijden door de

onderhavige maatregelen. Cagemax voert in cassatie niet aan dat (en waar) zij een

verduidelijking van haar standpunt heeft gegeven, zodat de aangevoerde

motiveringsklachten geen doel treffen.

3.6 Onderdeel 6 houdt ten slotte in dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het

aanbod van Cagemax om bewijs te leveren ter zake van de drie in het onderdeel

genoemde stellingen. Het onderdeel faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de

Advocaat-Generaal onder 6.2.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Cagemax in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van de Staat begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de

raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A.

Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11

september 2009.

Page 70: AvdR Webinars

70

LJN: BA3032, Hoge Raad , C06/078HR

Datum uitspraak: 22-06-2007

Datum publicatie: 22-06-2007

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Aansprakelijkheidsrecht. Afgewezen schadevordering van tijdens een

mencursus verongelukte deelnemer tegen de organisator/instructeur;

‘aanvallend’ beroep in appel op de vernietigbaarheid van het

exoneratiebeding, verjaring rechtsvordering tot vernietiging (art. 3:52

lid 1 onder d BW)? Procesrecht; tardief beroep bij pleidooi op brief tot

buitengerechtelijke vernietiging, nieuwe grief.

Vindplaats(en): JBPr 2008, 3 m. nt. mr. B.T.M. van der Wiel

JOL 2007, 441

NJ 2007, 344

NJB 2007, 1474

Rechtspraak.nl

RvdW 2007, 608

VR 2008, 28

Uitspraak

22 juni 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/078HR

MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

[Verweerder], handelend onder de naam [A],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Eiser] heeft bij exploot van 23 mei 2003 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank

Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, [verweerder] te veroordelen om aan [eiser] te

vergoeden de schade en kosten die hij heeft geleden ten gevolge van een ongeval, op te

maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met kosten.

[Verweerder] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 21 januari 2004 de vordering afgewezen.

Page 71: AvdR Webinars

71

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

[Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 9 november 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping

van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] exploiteert een mensportcentrum, waar hij onder meer menlessen

verzorgt. [Verweerder], die over ervaring beschikt in de (samengestelde) mensport en

tweemaal een nationale kampioenstitel heef behaald, heeft in mei 2000 de tweede fase

van de opleiding meninstructeur, die drie fasen kent, met succes afgesloten.

(ii) [Eiser] heeft in 1998 bij [verweerder] menlessen gevolgd voor het aangespannen

rijden met een pony. In juni 1998 heeft hij het koetsiersdiploma behaald. In de periode

van september 1998 tot mei 2000 reed [eiser] ongeveer twee keer per week

aangespannen met de pony. Hij volgde in deze periode lessen bij [verweerder].

(iii) In 2000 is [verweerder] gestart met het geven van een "marathoncursus voor

beginners", waaraan [eiser], samen met zijn dochter die daarbij als groom fungeerde,

heeft deelgenomen. [Verweerder] heeft in dat kader een folder uitgebracht. In deze

folder is de cursus beschreven en staat onder meer vermeld: "Voor deelname dient u

over menervaring te beschikken. Daarnaast heeft u een paard of pony met een redelijke

basisconditie. De deelname is voor eigen risico van de menner."

(iv) Tijdens de vierde praktijkles, op 6 mei 2000, moest een waterbak als hindernis

worden genomen zodanig dat rechtdoor het water in gereden werd en daarna de

hindernis via een bocht rechtsaf werd verlaten. Toen [eiser] de hindernis nam, liep

[verweerder] met de combinatie mee en gaf daarbij aanwijzingen. Bij het (te krap)

nemen van de bocht is de wagen aan de rechterkant teveel omhoog gekomen en

daardoor gekanteld. [Eiser] is onder de wagen terechtgekomen en heeft daarbij letsel

opgelopen.

3.2 In deze procedure vordert [eiser] - als hiervoor onder 1 vermeld - de veroordeling

van [verweerder] tot vergoeding aan hem van de schade en kosten die hij heeft geleden

ten gevolge van het ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eiser] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] toerekenbaar is

tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis. Volgens [eiser] had

[verweerder] hem niet tot de cursus moeten toelaten, omdat zowel [eiser] als de pony

onvoldoende ervaren waren, en heeft [verweerder] hem bij het nemen van de hindernis

onvoldoende zorgvuldig begeleid. Omdat er aan de zijde van [verweerder] sprake is van

grove schuld, komt [verweerder] geen beroep toe op de door hem gebruikte - hiervoor in

3.1 onder (iii) weergegeven - exoneratieclausule, aldus [eiser]. [Verweerder] heeft

hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en heeft subsidiair, ingeval sprake zou zijn van

enige aansprakelijkheid, zich op het standpunt gesteld dat binnen hun contractuele

verhouding het alleszins redelijk en billijk is dat deze uitsluiting jegens [eiser] kan

worden ingeroepen.

De rechtbank heeft de vordering van [eiser] afgewezen, kort samengevat, op de grond

dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden een beroep kon doen op deze

exoneratieclausule omdat de door [eiser] geleden schade niet was te wijten aan opzet of

bewuste roekeloosheid (grove schuld) bij toelating tot de cursus en bij de wijze waarop

Page 72: AvdR Webinars

72

[verweerder] instructie had gegeven.

3.3 In zijn principaal appel heeft [eiser] in grief I de toepasselijkheid van het

exoneratiebeding betwist en heeft hij een beroep gedaan op de vernietigbaarheid

daarvan als onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233, onder a en b, en art.

6:237 BW. [Verweerder] heeft in de memorie van antwoord onder meer een beroep

gedaan op de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van het exoneratiebeding

op grond van art. 3:52 lid 1, onder d, BW, daarbij aanvoerend dat de termijn van drie

jaren ruim voor de datum van het nemen van de memorie van grieven was verstreken

nu deze termijn was gaan lopen vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst,

althans vanaf zijn beroep op het exoneratiebeding bij brief van 25 juni 2000 aan de

rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser]. Bij pleidooi van 21 september 2005 voor het hof

heeft [eiser] bij monde van zijn advocaat als "verweer verjaringsberoep" gevoerd, kort

samengevat, dat in reactie op de brief van 25 juni 2000 in een brief van 27 juli 2000 van

de rechtsbijstandsverzekeraar aan de verzekeraar van [verweerder] reeds een

buitengerechtelijk beroep is gedaan op de vernietiging van het exoneratiebeding en het

verjaringsberoep aldus "vruchteloos" is. Deze brief, waarvan kopie vooraf aan het hof en

aan de advocaat van [verweerder] was toegezonden, is bij de pleitzitting in het geding

gebracht.

Het hof heeft in het principaal appel geoordeeld dat grief I ongegrond is, en heeft het

vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Hetgeen het hof daartoe overwoog kan als volgt

worden samengevat. Het in de folder opgenomen exoneratiebeding moet geacht worden

deel uit te maken van de tussen partijen gesloten overeenkomst (rov. 4-4.4). Het door

[eiser] in zijn hoger beroep gedane "aanvallend" beroep op de vernietigbaarheid van het

beding is, wat er zij van hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd, tevergeefs gedaan, nu

het eerst is gedaan bij ter rolle van 13 oktober 2004 genomen memorie van grieven en

de in art. 3:52 lid 1, onder d, BW bedoelde driejaarstermijn op grond van art. 6:235 lid 4

BW is aangevangen op 18 juli 2000, zijnde de dag volgend op de brief van 17 juli 2000

waarin [eiser] op de brief van [verweerder] van 25 juni 2000 had gereageerd, waaruit

valt af te leiden dat deze laatste brief, waarin beroep gedaan werd op het

exoneratiebeding, hem in ieder geval op 17 juli 2000 had bereikt (rov. 5). Ten slotte

kwam ook het hof tot de slotsom dat in de gegeven omstandigheden honorering van het

door [verweerder] gedane beroep op het beding niet naar maatstaven van redelijkheid

en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 6-6.4).

3.4 Het middel keert zich, in vijf onderdelen, met rechts- en motiveringsklachten

uitsluitend tegen hetgeen het hof in rov. 5 van zijn arrest heeft geoordeeld en beslist.

Onderdeel 1 betoogt dat het hof in zijn motivering niet zichtbaar aandacht heeft besteed

aan het door [eiser] bij pleidooi van 21 september 2005 gedane beroep op de - vooraf

als productie aan het hof gezonden - brief van 27 juli 2000, inhoudende:

"Ten vijfde is er geen verweer mogelijk voor uw verzekerde op basis van exoneratie. Aan

mijn cliënt zijn geen algemene voorwaarden ter hand gesteld op de wijze waarop de wet

dit vereist, daarnaast is het zo dat een exoneratie in casu valt onder de wettelijke grijze

lijst waarbij duidelijk sprake is van onredelijk bezwarende bedingen, aangezien het risico

in casu verzekerbaar is en door u ook verzekerd wordt. De exoneraties in casu, zoals het

geplaatste bord en de opmerking in de folder, hebben geen werking en zijn

onvoldoende."

Volgens het onderdeel had het hof aan deze (essentiële) stelling van [eiser] en zijn

beroep op deze productie niet, althans niet zonder motivering, die evenwel ontbreekt,

mogen voorbijgaan. Onderdeel 2 voegt hieraan toe dat, zo het hof van oordeel was dat

die brief niet kan gelden als een (beroep op) buitengerechtelijke vernietiging, het dit had

moeten motiveren; volgens onderdeel 3 moest dit ook indien daarvan naar 's hofs

oordeel sprake was omdat de brief niet aan [verweerder] maar aan zijn verzekeraar was

gericht. Mocht het hof deze brief (aldus onderdeel 4) dan wel voormelde stelling van

[eiser] (aldus onderdeel 5) als tardief buiten beschouwing hebben gelaten, dan had het

Page 73: AvdR Webinars

73

zijn oordeel nader behoren te motiveren.

3.5 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat [eiser]

tijdens het geding in eerste aanleg geen melding heeft gemaakt van de brief van 27 juli

2000 en zijn verweer tegen het beroep op het exoneratiebeding door [verweerder] heeft

beperkt tot de stellingen dat dit beding geen onderdeel is van de overeenkomst en, voor

het geval dat dit wel zo zou zijn, dat een beroep daarop naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij memorie van grieven heeft [eiser]

alsnog aangevoerd dat het exoneratiebeding in de zin van art. 6:233, onder a, BW wordt

vermoed onredelijk bezwarend te zijn voor hem en vernietigbaar is. Daaraan voegde hij

toe: "Op deze vernietiging doet [eiser] uitdrukkelijk een beroep". Hij heeft verder nog

aangevoerd dat uitvoerig is gecorrespondeerd (memorie van grieven, blz. 4) met de

verzekeraar van [verweerder], maar hij heeft ook in dit verband geen melding gemaakt

van de brief van 27 juli 2000 en hij heeft ook niet anderszins erop gewezen dat reeds

een beroep op vernietiging was gedaan. Ook [verweerder] heeft de stellingen van [eiser]

op dit punt klaarblijkelijk aldus opgevat dat de rechtsvordering tot vernietiging van het

exoneratiebeding pas is ingesteld bij de memorie van grieven.

3.6 De gedingstukken laten - als hiervoor in 3.5 overwogen - geen andere conclusie toe

dan dat [eiser] bij memorie van grieven weliswaar de rechtsstrijd heeft uitgebreid met de

vraag of het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is en met een beroep op de

vernietigbaarheid van dit beding, doch daarin niet heeft betrokken dat hij al eerder

buitengerechtelijk een beroep op vernietiging had gedaan. [eiser] mocht als appellant het

hoger beroep gebruiken tot verbetering en aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg

heeft gedaan of nagelaten. Hij diende zulks in verband met de concentratie van het

debat in hoger beroep evenwel te doen bij memorie van grieven. Het in afwijking van, en

in aanvulling op, de stellingen in de memorie van grieven bij pleidooi gedane beroep op

een buitengerechtelijke vernietiging valt buiten de in de memorie van grieven

afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep en moet worden beschouwd als

een nieuwe grief omdat het aanvoeren van dit nieuwe feit ertoe strekt dat reeds op deze

grond het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Voor het aanvoeren van

nieuwe grieven is, behoudens uitzonderingen die zich in dit geval niet voordoen, na de

memorie van grieven geen plaats omdat voor de wederpartij voldoende kenbaar moet

zijn waartegen zij zich heeft te verweren. Gezien het door de grieven van [eiser] in het

principale hoger beroep ontsloten gebied van de rechtsstrijd van partijen behoefde

[verweerder] geen rekening ermee te houden dat zijn verjaringsverweer, dat zich

uiteraard beperkte tot hetgeen in de memorie van grieven was aangevoerd, aanleiding

kon geven tot deze nieuwe grief die gestaafd werd met een niet eerder in het geding

gebrachte productie. [Verweerder] mocht ervan uitgaan dat [eiser] zijn stellingen op dit

punt volledig had weergegeven in de memorie van grieven, hetgeen temeer klemt nu

[eiser] geen omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zou kunnen worden

aangenomen dat hij niet eerder over de brief beschikte of daarop niet eerder ter staving

van een buitengerechtelijke vernietiging een beroep heeft kunnen doen. Het

verjaringsverweer van [verweerder] kan dan ook op zichzelf geen rechtvaardiging

opleveren voor het feit dat [eiser] pas daarna een beroep op de brief van 27 juli 2000

heeft gedaan, omdat hij dit al bij memorie van grieven had behoren te doen.

3.7 Uit de stukken van het geding blijkt niet dat [verweerder] tijdens de pleitzitting bij

het hof ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat de nieuwe grief van [eiser] alsnog in

de rechtsstrijd zou worden betrokken. Integendeel, in de schriftelijke toelichting van de

zijde van [eiser] is vermeld dat [verweerder] in dit verband ervoor heeft gekozen een

"oorverdovend zwijgen" in acht te nemen en dat zijn advocaat bij pleidooi niet op deze

kwestie en op de nieuwe productie is ingegaan. Het voorgaande betekent dat het hof

terecht deze nieuwe grief buiten beschouwing heeft gelaten en dat het hof dit in zijn

arrest niet verder behoefde toe te lichten.

3.8 Bij het vorenoverwogene verdient ten overvloede aantekening dat - zoals in

Page 74: AvdR Webinars

74

onderdeel 13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet - geenszins

vaststaat dat [verweerder] ook zonder dat [eiser] daarop uitdrukkelijk in dit geding een

beroep had gedaan, had moeten of kunnen begrijpen dat deze het exoneratiebeding

buitengerechtelijk had vernietigd.

3.9 Nu de onderdelen voorbijgaan aan hetgeen hiervoor in 3.5-3.7 is overwogen, kunnen

zij niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het

openbaar uigesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 juni 2007.

Page 75: AvdR Webinars

75

LJN: BC4959, Hoge Raad , C06/187HR

Datum uitspraak: 20-06-2008

Datum publicatie: 20-06-2008

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Bestuurdersaansprakelijkheid tegenover individuele aandeelhouder;

behoorlijke taakvervulling, art. 2:9 BW van overeenkomstige

toepassing; maatstaf. Procesrecht; omvang rechtsstrijd partijen in

appel, grievenstelsel, aan grieven te stellen eisen, nieuwe stelling bij

pleidooi nieuwe grief?, in beginsel strakke regel ook bij eiswijziging in

hoger beroep.

Vindplaats(en): JOL 2008, 503

JOR 2008, 260 m. nt. Mr. Y. Borrius

JRV 2008, 582

NJ 2009, 21 m. nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders

Rechtspraak.nl

RN 2008, 67

RON 2008, 57

RvdW 2008, 649

Uitspraak

20 juni 2008

Eerste Kamer

Nr. C06/187HR

MK/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiseres 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. M. Ynzonides,

t e g e n

NOM INVESTERINGS- EN ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Groningen,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaten: mrs. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en NOM.

1. Het geding in feitelijke instanties

NOM heeft bij exploot van 19 december 2002, voor zover in cassatie van belang, [eiser]

c.s. gedagvaard voor de rechtbank Assen en gevorderd, kort gezegd, [eiser] c.s. te

veroordelen primair om aan NOM te betalen een bedrag van € 1.815.120,86, subsidiair

Page 76: AvdR Webinars

76

tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de

wet, met rente en kosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 11 juni 2003 zich onbevoegd verklaard van de

vordering kennis te nemen en de zaak naar de rechtbank Groningen verwezen.

[Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden.

De rechtbank Groningen heeft bij vonnis van 28 april 2004, voor zover in cassatie van

belang, de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft NOM hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 22 maart 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en,

opnieuw rechtdoende, [eiser] c.s. veroordeeld tot betaling van de schade van NOM, op te

maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. NOM heeft

incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van

antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en

maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiser] c.s. mede door mr.

I.G.C. Bij de Vaate, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging in het

principale beroep en tot verwerping in het incidentele beroep.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser 2] is bestuurder van [eiseres 1] (hierna: Beheer). Beheer is bestuurder van [A]

B.V. (hierna: Holding).

(ii) Na een bespreking tussen NOM en Holding, op of omstreeks 23 juli 2001, is NOM

gaan participeren in het aandelenkapitaal van Holding voor een bedrag van f 1 miljoen.

Daardoor is NOM 49,9% en Beheer 50,1% van de aandelen gaan houden in het kapitaal

van Holding. NOM heeft voorts op 31 oktober 2001 een overeenkomst van geldlening

gesloten met Beheer en Holding, waarbij zij aan Holding f 3 miljoen heeft verstrekt. Dit

betreft een achtergestelde geldlening die op grond van art. 18 van de toepasselijke

algemene voorwaarden, opeisbaar is in geval van surséance van betaling dan wel

faillissement. In totaal heeft NOM f 4 miljoen ter beschikking gesteld aan Holding.

(iii) De statuten van Holding zijn dezelfde dag, 31 oktober 2001, gewijzigd waardoor art.

19 van de statuten onder meer regelt dat besluiten van de algemene vergadering worden

genomen met een meerderheid van tachtig procent van de uitgebrachte stemmen in een

vergadering waarin tachtig procent van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Art.

11 van deze statuten bepaalt onder andere:

"(...) 3: Goedkeuring van de raad van commissarissen is nodig voor bestuursbesluiten

betreffende: (...)

h. aangifte van faillissement en aanvraag van surséance van betaling;

4. Voor de in lid 3 sub (...) h (...) omschreven bestuursbesluiten is tevens goedkeuring

van de algemene vergadering nodig.

(iv)NOM heeft, eveneens op 31 oktober 2001,

met Beheer en Holding een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst gesloten,

waarbij - voor zover hier van belang - het volgende overeen is gekomen:

"Artikel 7.5: Zolang er geen Raad van Commissarissen is opgesteld, komen de

bevoegdheden betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring aan

bestuursbesluiten toe aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders."

"Artikel 10.3: In aanvulling c.q. afwijking op het bepaalde in de statuten van de

Vennootschap heeft NOM in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders een vetorecht

ten aanzien van:

Page 77: AvdR Webinars

77

a. alle besluiten betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring voor

bestuursbesluiten als bedoeld in de statuten van de Vennootschap."

(v) In verband met de op 21 maart 2002 door Beheer aan NOM gedane mededeling dat

zij een (derde) financier heeft gevonden, is door NOM op 25 april 2002 schriftelijk aan

Beheer kenbaar gemaakt dat NOM bereid is mee te werken aan een "volledige exit", door

de aandelen die zij houdt in het kapitaal van Holding te verkopen voor een bedrag van f

2 miljoen, met dien verstande dat dan de geldlening als afgelost zal worden beschouwd.

(vi) Met de (derde) financier is geen overeenstemming bereikt. Op 16 mei 2002 heeft de

ING Bank (de huisbankier van Holding) het krediet opgezegd. Vervolgens heeft Beheer

op 21 mei 2002 surséance van betaling voor Holding aangevraagd, alsmede het

faillissement van zes werkmaatschappijen, waarvan Holding 100% aandeelhoudster was.

Het besluit surséance aan te vragen is niet tevoren ter goedkeuring aan de algemene

vergadering van aandeelhouders voorgelegd. De surséance is door de rechtbank op

verzoek van de curatoren op 22 mei 2002 ingetrokken. Gelijktijdig is het faillissement

van Holding uitgesproken.

(vii) NOM heeft op 23 mei 2002 haar vordering op Holding uit de overeenkomst van

geldlening ten bedrage van f 3 miljoen, bij de curatoren ter verificatie ingediend. Op

dezelfde dag heeft NOM Beheer en [eiser 2] aansprakelijk gesteld.

3.2.1 NOM heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vorderingen ten grondslag gelegd,

kort gezegd, dat Beheer in strijd met de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst en

de statuten van Holding heeft gehandeld. Daarmee is Beheer toerekenbaar jegens NOM

tekortgeschoten, althans heeft zij onrechtmatig jegens NOM gehandeld. [Eiser 2] is

persoonlijk aansprakelijk voor het handelen van Beheer krachtens art. 2:11 BW.

3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij overwoog, samengevat

weergegeven, dat Beheer als bestuurder van Holding een specifieke zorgvuldigheidsnorm

tegenover NOM heeft geschonden, nu zij de hiervoor in 3.1 onder (iii) aangehaalde

statutaire bepaling niet heeft nageleefd. Beheer heeft echter als bestuurder van Holding

niet ernstig verwijtbaar gehandeld. Zij had ook niet het vooropgezette doel NOM schade

toe te brengen. Daarom is Beheer niet jegens Holding op de voet van art. 2:9 BW

aansprakelijk. Voorts is gesteld noch gebleken dat Beheer als bestuurder van Holding

onzorgvuldig jegens NOM als schuldeiser heeft gehandeld. Nu Beheer als bestuurder van

Holding niet aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, geldt hetzelfde voor haar

bestuurder [eiser 2].

3.2.3 NOM is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft

zij als klachten aangevoerd, kort samengevat, (a) dat de rechtbank ten onrechte voor

toerekenbaarheid van de vaststaande onrechtmatige handeling van [eiser 2] en Beheer,

de in art. 2:9 BW besloten maatstaf heeft gehanteerd en (b) dat de rechtbank ten

onrechte heeft geoordeeld dat [eiser 2] niet aansprakelijk is tegenover NOM op de enkele

grond dat Beheer niet aansprakelijk is tegenover NOM. Bij pleidooi heeft zij voorts nog

aangevoerd (c) dat bij de beoordeling van de omvang van de aansprakelijkheid van

[eiser 2] en Beheer tegenover NOM geen plaats is voor onderscheid naar hoedanigheid

(aandeelhouder dan wel financier).

3.2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende,

[eiser 2] en Beheer veroordeeld tot vergoeding van de schade van NOM, op te maken bij

staat en te vereffenen volgens de wet. Het overwoog daartoe, kort gezegd, als volgt. Art.

2:9 BW is niet van overeenkomstige toepassing op de verhouding tussen een bestuurder

en een individuele aandeelhouder (rov. 9). De vraag of [eiser 2] en Beheer jegens NOM

aansprakelijk zijn uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de

participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, wordt niet door de grieven bestreken (rov.

11). De hiervoor onder (c) weergegeven stelling is een tardief voorgedragen grief en

blijft dus buiten beschouwing, mede gelet op het uitdrukkelijke bezwaar tegen

behandeling daarvan van de zijde van [eiser 2] en Beheer (rov. 12). Holding was zowel

op grond van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, als op grond van haar

Page 78: AvdR Webinars

78

statuten, gehouden een besluit tot aanvraag van surséance van betaling ter goedkeuring

voor te leggen aan de AVA. Niettemin hebben Beheer als bestuurder en [eiser 2] als

indirect bestuurder van Holding, het besluit genomen en uitgevoerd om deze norm niet

na te leven. Die norm strekt specifiek tot bescherming van de belangen van NOM als

(minderheids-)aandeelhoudster van [A] BV. Daarom leidt de normschending in beginsel

tot aansprakelijkheid van Beheer en van [eiser 2] als (indirecte) bestuurders van Holding

(rov. 13). Hetgeen [eiser 2] en Beheer hebben aangevoerd ter rechtvaardiging van hun

handelwijze, is daartoe onvoldoende. De aanvraag tot verlening van surséance is immers

niet aan NOM voorgelegd. Daarom kan verder in het midden blijven of het belang van

Holding was gediend met de aanvraag van de surséance. Dat NOM voorafgaand aan de

normschending voor [eiser 2] en Beheer onbereikbaar zou zijn geweest, wordt door NOM

weersproken en is door [eiser 2] en Beheer onvoldoende onderbouwd. De stelling dat

NOM, door in een eerder stadium met [eiser 2] en Beheer te spreken over de

mogelijkheid van een surséance, daarmede impliciet toestemming heeft gegeven tot de

aanvraag van surséance zonder raadpleging van de AVA, dient van de hand te worden

gewezen (rov. 14). [Eiser 2] en Beheer kan dus een persoonlijk verwijt worden gemaakt

van de normschending jegens NOM als aandeelhoudster, zodat daarmede hun

aansprakelijkheid jegens NOM vaststaat (rov. 15).

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

4.1 Het middel is in zijn beide onderdelen gericht tegen het oordeel van het hof dat de

hiervoor in 3.2.3 onder (c) weergegeven nieuwe stelling waarop NOM zich bij pleidooi in

hoger beroep alsnog heeft beroepen, moet worden aangemerkt als een grief tegen het

vonnis van de rechtbank. Deze stelling strekt weliswaar ertoe dat in hoger beroep een

ander dictum zal worden uitgesproken dan in eerste aanleg, maar zij is geen grief in

enge zin (waarmee, naar de Hoge Raad begrijpt, wordt bedoeld: zij is geen bezwaar

tegen een door de rechtbank genomen beslissing, maar een nieuwe stelling die mede aan

de vordering ten grondslag wordt gelegd). Een dergelijke nieuwe stelling kan slechts als

tardief terzijde worden gelaten indien sprake is van strijd met een goede procesorde,

waarover het hof niets heeft vastgesteld. Het hof heeft dus blijk gegeven van een

onjuiste rechtsopvatting. De (enkele) omstandigheid dat [eiser 2] en Beheer uitdrukkelijk

bezwaar hebben gemaakt tegen het in aanmerking nemen van dit nieuwe standpunt, is

een onvoldoende motivering van het bestreden oordeel, aldus nog steeds het middel.

4.2.1 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat naar vaste

rechtspraak van de Hoge Raad als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die

de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden

vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C 04/274, NJ 2006, 120).

4.2.2 De door de Hoge Raad als juist aanvaarde ruime uitleg van het begrip grief hangt

samen met de bepaling van art. 347 lid 1 Rv., dat in hoger beroep slechts een conclusie

van eis en een conclusie van antwoord worden genomen, welke regel beoogt het debat in

hoger beroep te beperken. Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten

van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in

appel door de conclusie van eis is vastgelegd en geen rekening ermee hoeft te houden

dat zijn verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven. Daaruit volgt dat de rechter in

beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan de conclusie van

eis, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) de conclusie van antwoord worden

aangevoerd.

4.2.3 Dit stelsel hangt samen met het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op

hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als

voortgezette instantie heeft te gelden. In het belang van de concentratie van het debat

en van een spoedige afdoening van het geschil, mag in dit licht van appellant in beginsel

worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet

alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook

Page 79: AvdR Webinars

79

de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te

beroepen.

4.2.4 Het vorenstaande betekent mede dat de in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-

conclusie-regel ook de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan

de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van

zijn eis, in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan

veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord.

Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van

hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld.

4.2.5 De rechtsklacht van het middel faalt dus.

4.3 De motiveringsklacht van het middel bouwt voort op de rechtsklacht en faalt dus

eveneens.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep

5.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 15 in verbinding

met rov. 9 heeft geoordeeld. Volgens het onderdeel is voor aansprakelijkheid van een

bestuurder noodzakelijk dat hem een voldoende ernstig (persoonlijk) verwijt valt te

maken. Bovendien heeft het hof in rov. 14 miskend dat het bij de beoordeling van

aansprakelijkheid van een bestuurder moet letten op alle relevante omstandigheden van

het geval. Het onderdeel somt vervolgens negen specifieke punten op waarop [eiser 2]

en Beheer zich in dit verband in eerste aanleg hebben beroepen. Mocht het hof dit niet

hebben miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zou het hof hebben

gemeend aan al hetgeen [eiser 2] en Beheer in dit verband in eerste aanleg hebben

aangevoerd, voorbij te mogen gaan, dan heeft het de devolutieve werking van het hoger

beroep miskend.

5.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de vraag of [eiser 2]

en Beheer jegens NOM aansprakelijk zijn uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming

in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, in hoger beroep

niet aan de orde is gesteld en dus ook in cassatie geen rol speelt.

5.3 Ingevolge art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot

een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste

rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk

is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist

bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken (HR 29 november

2002, nr. C 01/096, NJ 2003, 455).

In deze zaak gaat het echter niet om de aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover

de rechtspersoon die hij bestuurt, maar tegenover een individuele aandeelhouder. Het

onderdeel stelt in wezen de vraag aan de orde of de voormelde norm voor interne

aansprakelijkheid overeenkomstig heeft te gelden wanneer een individuele

aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt voor de wijze waarop deze zijn

bestuurstaken heeft uitgeoefend. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord.

Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder

tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die

vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt

voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve

overwegingen laten bepalen. Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele

aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brengen de in art. 2:8

lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat de hoge drempel

van art. 2:9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele

aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure.

Page 80: AvdR Webinars

80

5.4 Evenals de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de

rechtspersoon beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder

tegenover de vennootschap meebrengt (HR 29 november 2002, nr. C 01/096, NJ 2003,

455), heeft in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure als in dit geding aan de

orde, te gelden dat de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen

die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid

van de bestuurder tegenover die individuele aandeelhouder meebrengt. Indien de aldus

aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond

waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de

statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en

omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.

5.5 Het onderdeel treft dus doel. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal alsnog

dienen te beoordelen of, gelet op de door het onderdeel genoemde negen specifieke

omstandigheden van het geval waarop [eiser 2] en Beheer zich in de feitelijke instanties

hebben beroepen, [eiser 2] en Beheer ter zake van het feit dat Beheer als voormeld in

strijd met de statuten van Holding heeft gehandeld, geen ernstig verwijt treft.

5.6 Onderdeel 2 houdt kort gezegd in dat NOM in haar hoedanigheid van aandeelhouder

geen schade kan hebben geleden mede aangezien - naar de Hoge Raad begrijpt: op het

moment van de aan de vordering ten grondslag gelegde nalatigheid van [eiser 2] en

Beheer - haar aandelen al waardeloos waren omdat een faillissement toen al

onvermijdelijk was. Het hof heeft dus miskend dat voor een verwijzing naar de

schadestaatprocedure is vereist dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de

gestelde onrechtmatige daad aannemelijk is. Als het hof dit niet heeft miskend, heeft het

zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus nog steeds het onderdeel.

Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van het onderdeel faalt omdat NOM in de

feitelijke instanties heeft gesteld dat zij onder voorwaarden bereid was een nieuwe

financiële bijdrage te leveren om de liquiditeitsproblemen van Holding te verhelpen. Het

hof heeft deze stelling klaarblijkelijk betrokken bij zijn beslissing partijen naar de

schadestaatprocedure te verwijzen. Het heeft dit kunnen doen zonder schending van de -

door het onderdeel juist weergegeven - maatstaf die te dezen heeft te gelden. In het

licht van voormelde stelling is het oordeel van het hof ook niet onvoldoende of anderszins

onbegrijpelijk gemotiveerd.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 maart 2006;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt NOM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van [eiser 2] en Beheer begroot op € 377,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor

salaris

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt NOM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van [eiser 2] en Beheer begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor

salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.

Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 juni 2008.

Page 81: AvdR Webinars

81

LJN: BI8771, Hoge Raad , C07/179HR

Datum uitspraak: 19-06-2009

Datum publicatie: 22-06-2009

Rechtsgebied: Faillissement

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Faillissementsrecht; cassatie, vervolg op HR 16 januari 2009, NJ 2009,

55. Procesrecht. Hoger beroep, grievenstelsel, aan grieven te stellen

eisen; in beginsel strakke regel ook bij eiswijziging in hoger beroep;

toelaatbaarheid van eisvermeerdering na deskundigenbericht zonder

instellen van incidenteel beroep; uitwerking van HR 20 juni 2008, nr.

C06/178, NJ 2009, 21.

Vindplaats(en): JBPr 2009, 39 m. nt. Mr. B.T.M. van der Wiel

NJ 2010, 154 m. nt. H.J. Snijders

NJB 2009, 1268

Rechtspraak.nl

RvdW 2009, 767

Uitspraak

19 juni 2009

Eerste Kamer

Nr. C07/179HR

RM/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr. Paulus Guillelmus Johannes WERTENBROEK, handelende in zijn hoedanigheid van

curator in het faillissement van [A] B.V.,

wonende te Berkel-Enschot, gemeente Tilburg,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

1. [Verweerster 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerster 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Verweerster 3],

wonende te [woonplaats],

allen in hun hoedanigheid van erfgenaam van [betrokkene 1],

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

Eiser zal hierna ook worden aangeduid als de curator en verweersters gezamenlijk als

[verweerster].

1. Het verloop van het geding

Page 82: AvdR Webinars

82

De Hoge Raad verwijst naar zijn tussenarrest van 16 januari 2009, NJ 2009, 55, voor het

daaraan voorafgegane verloop van het geding. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad

geoordeeld dat geen grond bestaat voor

niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn cassatieberoep, en dat de Procureur-

Generaal alsnog in de gelegenheid behoort te worden gesteld een conclusie te nemen

omtrent de inhoud van de in het middel aangevoerde klachten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het

beroep.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 5 maart 2009 op die nadere conclusie

gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In 1991 heeft [betrokkene 1] met [A] B.V. (hierna: [A] B.V.) een overeenkomst van

aanneming van werk gesloten.

(ii) Krachtens deze overeenkomst heeft [A] B.V. op door [betrokkene 1] verhuurde

campingterreinen een grote ontmoetingsruimte gebouwd, daarin vloertegels gelegd en in

een ander gebouw, dat bestemd was voor gebruik als toiletruimte en wasserette, wand-

en vloertegels aangebracht.

(iii) [Betrokkene 1] is op 15 maart 2002 overleden. Verweersters in cassatie (hierna in

enkelvoud: [verweerster]) zijn diens rechtsopvolgers onder algemene titel.

(iv) [A] B.V. is 18 april 2001 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de

curator in die hoedanigheid.

2.2.1 In eerste aanleg heeft [verweerster] in conventie onder meer gevorderd dat [A]

B.V. wegens, kort gezegd, ondeugdelijke uitvoering van het werk, wordt veroordeeld tot

betaling van schadevergoeding ten bedrage van ƒ 352.996,87 (€ 160.183,--), bestaande

uit onder meer de volgende posten:

- ƒ 180.102,-- (€ 81.726,72) inclusief BTW ter zake van herstel van de dakconstructie

van de ontmoetingsruimte, en

- ƒ 158.118,-- (€ 71.750,82) inclusief BTW ter zake van het vervangen van het

tegelwerk in de ontmoetingsruimte en in de toilet- en wasruimte, telkens met de

toevoeging "althans een zodanig lager c.q. hoger bedrag als (...) nodig zal blijken te

zijn." De rechtbank heeft in haar eindvonnis [A] B.V. veroordeeld tot onder meer betaling

van deze beide bedragen.

2.2.2 In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof in het (tweede)

tussenarrest van 12 april 2005 deskundigen benoemd om voorlichting te geven over

onder meer de kosten van herstel van de dakconstructie, respectievelijk het tegelwerk.

Over de aan de deskundigen te stellen vragen hebben partijen zich uitgelaten en de

curator heeft, naar het hof heeft vastgesteld, zich kunnen vinden in de formulering van

die vragen.

Dienovereenkomstig heeft het hof de deskundigen verzocht bij de begroting van de

herstelkosten uit te gaan van het prijspeil ten tijde van het uitbrengen van het

deskundigenbericht.

2.2.3 Naar aanleiding en in navolging van de door de deskundigen opgestelde

begrotingen van de herstelkosten heeft [verweerster] bij memorie na deskundigenbericht

zijn eis in conventie vermeerderd, aldus dat [verweerster], voor zover hier van belang,

betaling heeft gevorderd van:

- € 104.511,73 exclusief BTW ter zake van herstel van de dakconstructie, en

- € 91.414,63 exclusief BTW ter zake van de vervanging van het tegelwerk.

In zijn memorie van antwoord na deskundigenbericht is de curator uitgebreid op de door

de deskundigen begrote herstelkosten ingegaan, heeft hij geen bezwaren geuit tegen

(het tijdstip van) de vermeerderde eis en heeft hij aandacht besteed aan de gevolgen

Page 83: AvdR Webinars

83

van de (hem door [verweerster] verweten) lange duur van de procedure, in welk verband

hij heeft opgemerkt (onder 6.2, p. 8): "Dat de te betalen bedragen dan hoger worden is

vanwege de inflatie en prijsstijgingen niet verbazingwekkend."

2.2.4 In rov. 10.1.2 van het eindarrest heeft het hof, na te hebben vastgesteld dat de

curator tegen de vermeerdering van eis geen bezwaar heeft gemaakt, beslist geen

aanleiding te zien om de vermeerdering van eis als in strijd met de eisen van een goede

procesorde buiten beschouwing te laten. Het hof heeft vervolgens het vonnis van de

rechtbank vernietigd en, kort gezegd, overeenkomstig de vermeerderde eis de

gevorderde bedragen toegewezen.

2.3 Onderdeel 2.4 bestrijdt de beslissing van het hof recht te doen op deze vermeerderde

eis onder meer met de klacht dat het hof heeft miskend dat [verweerster] geen

incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, zodat [verweerster] zijn eis in hoger beroep

niet heeft kunnen vermeerderen.

2.4.1 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen als grieven te worden aangemerkt alle

gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te

worden vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C04/274, NJ 2006, 120). Als grief moet

daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger

beroep indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de

rechtbank door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet

worden. Aan een grief moet de eis worden gesteld dat deze voor de wederpartij

voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht (laatstelijk: HR 6 februari

2009, nr. C07/139, LJN BG6231).

2.4.2 In HR 20 juni 2008, nr. C06/187, NJ 2009, 21, rov. 4.2.2 en 4.2.4 is met

betrekking tot het tijdstip waarop grieven dienen te worden aangevoerd of een

verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep dient plaats te vinden, het

volgende beslist. De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat

de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de

memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie

van antwoord worden aangevoerd. Deze twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art.

130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende

bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat

hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag

veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering

niet als een grief moet worden aangemerkt.

2.4.3 Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen

worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd

dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de

eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil

meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige

verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.

2.4.4 Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of

vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord

toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip

voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de

eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand

van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou

moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou

moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en

volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating

van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met

Page 84: AvdR Webinars

84

de eisen van een goede procesorde.

2.4.5 Ten aanzien van een incidenteel appel verdient ten slotte aantekening dat de

hiervoor in 2.4.3 en 2.4.4 genoemde uitzonderingen niet aan de voorwaarde zijn

gebonden dat reeds in de memorie van antwoord incidenteel appel was ingesteld.

2.5 Voor zover de klacht berust op de opvatting dat bij gebreke van bij memorie van

antwoord ingesteld incidenteel hoger beroep een eisvermeerdering in appel door

geïntimeerde categorisch is uitgesloten of dat de rechter verplicht is ambtshalve de

verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten, faalt het. Die

opvatting is onjuist.

Ook voor het overige faalt deze klacht.

De onderhavige eisvermeerdering van [verweerster] was ingegeven door hetgeen in het

deskundigenbericht was vermeld als antwoord op de desbetreffende door het hof aan de

deskundigen gestelde vragen omtrent de omvang van de herstelkosten, te weten dat

deze kosten door na het eindvonnis van de rechtbank opgetreden prijsontwikkelingen

hoger uitkwamen dan de bij dat vonnis toegewezen bedragen, en strekte ertoe de

omvang van de gevorderde bedragen aan deze prijsontwikkelingen aan te passen.

Het hof heeft zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat in dit geval de

eisvermeerdering, ondanks het ontbreken van een reeds bij memorie van antwoord

ingesteld incidenteel hoger beroep, toelaatbaar was nu de eisen van een goede

procesorde zich daartegen niet verzetten. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

2.6 De overige in de onderdelen 2.1-2.5 - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding -

aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO,

geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen

in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van [verweerster] begroot op € 5.987,34 aan verschotten en op € 2.200,-- voor

salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de

raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel

en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op

19 juni 2009.

Page 85: AvdR Webinars

85

LJN: BQ7064, Hoge Raad , 10/00767

Datum uitspraak: 23-09-2011

Datum publicatie: 23-09-2011

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 24, 347, 353 Rv. Uitleg koopovereenkomst.

Toelaatbaarheid eiswijziging na pleidooi in hoger beroep naar

aanleiding van door hof ambtshalve opgeworpen vraag naar strijd

overeenkomst met art. 3:84 lid 3 BW. Geen uitzondering op “in

beginsel strakke regel”. Mogelijke toepasselijkheid fiduciaverbod

bracht - in eindfase hoger beroep - geheel nieuw element in tussen

partijen gevoerde debat.

Vindplaats(en): JBPr 2012, 34 m. nt. B.T.M. van der Wiel

NJ 2013, 6 m. nt. H.J. Snijders

NJB 2011, 1769

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 1138

Uitspraak

23 september 2011

Eerste Kamer

10/00767

TT/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiseres 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

RU-PRO HOLDING B.V.,

gevestigd te Tilburg,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als (in enkelvoud) [eiser] en Ru-Pro.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 87099/HA ZA 00-1434 van de rechtbank Breda van 5 maart

2002, 8 oktober 2003, 28 januari 2004 en 7 juni 2006;

b. de arresten in de zaak HD 103.004.029 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van

Page 86: AvdR Webinars

86

13 januari 2009 (tussenarrest) en 8 september 2009 (eindarrest), verbeterd bij arrest

van 19 januari 2010.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Ru-Pro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. R.M. Hermans en mr. M. Haentjens,

advocaten te Amsterdam. Voor Ru-Pro is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr.

G.R. Den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en

verwijzing.

Namens Ru-Pro heeft mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad, bij brief van 10

juni 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de

Advocaat-Generaal in 1.1 onder a tot en met j. Deze feiten houden, samengevat, het

volgende in.

(i) Ru-Pro is aandeelhoudster van Ru-Pro International B.V. (hierna: Ru-Pro

International). Ru-Pro International verkeerde in december 1999 in surseance van

betaling en is nadien in staat van faillissement verklaard. Ru-Pro International handelt

onder meer in promotiemateriaal zoals parasols.

(ii) [Eiser] is (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Embas B.V. (hierna: Embas).

Embas is onder meer aandeelhoudster van IGC B.V. (hierna: IGC).

(iii) Bij overeenkomst van 6 december 1999 heeft Ru-Pro aan Embas "activa op het

gebied van onderhoud, service en verkoop van parasols en aanverwante "promotie-

producten" (voornamelijk parasols)" verkocht. De overeenkomst is mede getekend door

de bewindvoerder van Ru-Pro International.

(iv) Op 6 december 1999 is voorts een "Aanvullende verklaring/overeenkomst" (hierna:

de aanvullende overeenkomst) gesloten tussen Ru-Pro als verkoper, [A] B.V. als koper,

Ru-Pro International en de bewindvoerder van Ru-Pro International. In deze

overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

"De ondergetekenden (...) nemen in overweging:

dat een aan koper gelieerde onderneming (Embas BV te Tilburg), vanwege de surséance

van betaling van International, een aantal activa/activiteiten (productie van promotie-

producten, ook wel "Ru-Pro- producten" genoemd) van International wil kopen om deze

activiteiten voor eigen rekening en risico voort te zetten;

dat IGC BV te Tilburg, als verkoopkantoor voor Embas BV en anderen, zal trachten de

door Embas BV gefabriceerde "Ru-Pro-producten" te verkopen en dat IGC BV daartoe

personeel van International overneemt en andere kosten maakt;

dat Embas BV door overname activa van International eveneens investeringen doet

teneinde de Ru-Pro-producten te produceren;

dat IGC BV en Embas BV zekerheid wensen te stellen voor de door hun te maken kosten

ten aanzien van de productie en verkoop van de Ru-Pro-producten;

dat koper (...) het sub a genoemde pand als zekerheid voor Embas BV en IGC BV van

verkoper heeft gekocht;

dat verkoper, mede omdat zij aandeelhouder is van International en belang heeft bij de

verkoop van de activa aan Embas BV, zekerheid kan stellen door het verkopen van haar

bedrijfspand tegen een prijs waardoor bij eventuele verkoop (door koper) aan derden

voldoende zekerheid ontstaat voor koper (en Embas BV en IGC BV), in ruil voor de

mogelijkheid dat wanneer de productie en verkoop van Ru-Pro-producten verlopen zoals

gepland, verkoper tot 1 juli 2001 de gelegenheid krijgt het pand terug te kopen, onder

bijbetaling van alle door Embas BV en IGC BV geleden verliezen en/of betaalde kosten

Page 87: AvdR Webinars

87

ter zake van overname van activa/personeel en dat de productie/verkoop van Ru-Pro-

producten, tegen een bij deze overeen te komen prijs, en dat verkoper zodoende kan

meewerken aan de verkoop van activa aan Embas BV;

(...)

dat Embas BV, IGC BV en koper deel uitmaken van dezelfde groep;

dat binnen die groep in [A] bv het onroerende goed is ondergebracht, reden waarom zij

als koper optreedt;

Partijen komen navolgend overeen:

a. Verkoper zal verkopen en leveren aan koper, die zal kopen en aannemen de eigendom

van bedrijfspand met ondergrond en aanhorigheden [a-straat 1] te [plaats] (...).

b. De koopsom bestaat uit drie delen:

1. Koper betaalt fl. 1.650.000 (...);

2. Koper betaalt aan verkoper, ten tijde van het transport, de boete die verkoper aan zijn

hypotheeknemer verschuldigd is ten titel van vervroegde aflossing (met een maximum

van fl. 90.000);

3. Koper zuivert ten tijde van het transport het rekening-courantsaldo (tussen verkoper

en ABN Amro Bank) aan tot nul (stand per datum overdracht pand, een en ander met

een maximum van fl. 60.000).

(...)

Voorts komen partijen een aantal bijzondere voorwaarden overeen:

n. De koper verleent aan de verkoper het recht om het pand terug te kopen en terug te

laten leveren voor de som van fl. 1.800.000 (...), te vermeerderen met: omzet- en/of

overdrachtsbelasting en kosten van transport. Dit bedrag wordt bovendien vermeerderd

met: kosten van door koper gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die

ontstaan zijn bij IGC BV te Tilburg en/of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit

de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop

en onderhoud van Ru-Pro-producten" en/of overname van personeel door IGC BV van

International, waarbij valt te denken aan personeelskosten, waardedaling van door

Embas BV van Ru-Pro International BV overgenomen activa, verliezen door inkoop-,

verkoop- en beheerskosten etc. De mogelijkheid tot terugkoop voor verkoper geldt tot

juli 2001 en is buiten toestemming van koper onvervreemdbaar. Voor de bepaling van

verliezen van de "Ru-Pro-activiteiten" geldt dat de administraties van Embas BV en IGC

BV de partijen binden. (...)"

(v) Bij notariële akte van 28 januari 2000 is het in de aanvullende overeenkomst

vermelde pand [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het bedrijfspand) door Ru-Pro geleverd

aan [eiser]. In deze akte is opgenomen dat de koopprijs ƒ 1.750.000,-- bedraagt. De

akte houdt voorts onder meer in:

"Artikel 7

Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen

vóór het verlijden van deze akte overigens tussen partijen is overeengekomen. Te dezen

wordt nog verwezen naar artikel n. van de koopovereenkomst (...).

Partijen zijn nader overeengekomen dat indien de verkoper gebruik maakt van zijn

terugkooprecht er wederom door partijen geopteerd zal worden voor een met

omzetbelasting belaste levering.

Partijen zijn eveneens overeengekomen dat gemeld recht van koop door de verkoper kan

worden uitgeoefend van een juli tweeduizend tot een juli tweeduizend een."

(vi) Het bedrijfspand is door [eiser] verhuurd aan IGC.

(vii) Ru-Pro heeft het bedrijfspand vóór 1 juli 2000 verkocht aan [betrokkene 1].

Vervolgens heeft Ru-Pro afgezien van haar recht jegens [eiser] tot terugkoop van het

pand, omdat [eiser] bereid bleek het bedrijfspand aan [betrokkene 1] te verkopen. Het

pand is vervolgens door [eiser] aan [betrokkene 1] verkocht voor een bedrag van ƒ 2,8

miljoen en op 24 augustus 2000 geleverd. Partijen zijn hierover een door hen ook als

"tussenregeling" aangeduide minnelijke regeling (hierna: de tussenregeling)

overeengekomen. Die tussenregeling houdt onder meer in:

Page 88: AvdR Webinars

88

"dat van de bij levering van het bedrijfspand aan [eiser] te betalen koopprijs van 2,8

miljoen gulden aan [eiser] onvoorwaardelijk toekomt een bedrag van 1,8 miljoen gulden,

te vermeerderen met ter zake van de levering van het bedrijfspand aan [eiser]

verschuldigde en niet terug te vorderen omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van

transport, terwijl het meerdere van de koopsom boven laatstgenoemd totaalbedrag (het

surplus) aan [eiser] toekomt onder de ontbindende voorwaarde dat bij onherroepelijk

gerechtelijke of arbitrale uitspraak tussen Ru-Pro enerzijds en [eiser] en/of IGC en/of

Embas anderzijds wordt bepaald dat één of meer van laatstgenoemde partijen van Ru-

Pro een lager bedrag te vorderen heeft dan het surplus, ter zake van de kosten van de

door [eiser] aan het bedrijfspand gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die

zijn ontstaan bij IGC BV te Tilburg of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de

overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en

onderhoud van Ru-Pro producten" en/of overname van personeel door IGC BV van

International, waarbij te denken valt aan personeelskosten, waardedaling van door

Embas BV van Ru-Pro International overgenomen activa, verliezen door inkoop-,

verkoop- en beheerskosten etc. een en ander zoals vermeld in artikel 7 van de akte van

levering van 28 februari 2000."

(viii) Blijkens een op verzoek van ICG opgemaakt taxatierapport van 15 november 1999

was de actuele waarde (vervangingswaarde) van het bedrijfspand toen ƒ 3.720.000,--,

de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.910.000,--, en de

executiewaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.550.000,--.

3.2.1 Ru-Pro heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover hier van belang, dat de

rechtbank de koopsom zal vaststellen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de

akte tot levering van 28 januari 2000 en [eiser] zal veroordelen om, voor zoveel de door

de rechtbank vast te stellen koopsom lager uitkomt dan 2,8 miljoen gulden, aan Ru-Pro

te betalen een bedrag dat het verschil vormt tussen het bedrag van 2,8 miljoen gulden

en het vast te stellen bedrag aan koopsom.

3.2.2 [Eiser] heeft de vordering in conventie weersproken en in reconventie onder meer

gevorderd voor recht te verklaren dat de bedoelde koopsom ƒ 3.438.000,-- bedraagt.

3.2.3 Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de koopsom vastgesteld op €

880.740,20 (ƒ 1.940.896,--) en [eiser] veroordeeld om aan Ru-Pro een bedrag van €

389.844,39 (ƒ 859.104,--) te betalen. In reconventie is de voormelde door [eiser]

gevorderde verklaring voor recht afgewezen.

3.3.1 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof en geconcludeerd tot afwijzing van

de vorderingen van Ru-Pro in conventie en toewijzing van de vorderingen van [eiser] in

reconventie. Ru-Pro heeft in incidenteel hoger beroep haar vordering uit de eerste aanleg

herhaald en met de wettelijke rente.

3.3.2 Bij gelegenheid van de pleidooien heeft het hof aan partijen de vraag voorgelegd of

de koopovereenkomst tussen [eiser] en Ru-Pro betreffende het bedrijfspand niet nietig is

gelet op art. 3:84 lid 3 BW. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen opdat

partijen zich daarover bij memorie na pleidooi konden uitlaten.

[Eiser] heeft bij nadere memorie na pleidooi gesteld dat art. 3:84 lid 3 BW niet is

overtreden. Ru-Pro heeft in haar antwoordmemorie na pleidooi gesteld dat partijen wel in

strijd met art. 3:84 BW hebben gehandeld en geconcludeerd dat de overwaarde,

verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand aan de [betrokkene 1], volledig aan Ru-

Pro dient toe te komen.

3.3.3 In het bestreden (tweede) tussenarrest, waartegen het hof cassatieberoep heeft

opengesteld, heeft het hof [eiser] ontvankelijk geacht in het hoger beroep en in rov. 7.7

en 7.8 overwogen:

Page 89: AvdR Webinars

89

"7.7 (...) In de antwoordmemorie na pleidooi heeft Ru-Pro geconcludeerd dat de

overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand van [eiser] aan [betrokkene

1], volledig aan Ru-Pro dient toe te komen. Het hof begrijpt dit als een wijziging van eis.

Deze wijziging was, gelet op de hierna te bespreken vraag die tijdens de pleidooizitting in

hoger beroep aan partijen was voorgelegd, ook toelaatbaar omdat deze gang van zaken

een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel neergelegd in het arrest van de Hoge

Raad van 20 juni 2008, NJ 2009, 21, rechtsoverweging 4.2.4.

7.8. Het hof zal eerst de tijdens de pleidooizitting in hoger beroep ambtshalve aan de

orde gestelde vraag behandelen, te weten de vraag of - zoals het in het proces-verbaal

van die zitting is opgenomen - "de eerste koopovereenkomst (tussen [eiser] en Ru-Pro)

niet nietig is gelet op artikel 3:84, derde lid, BW."

3.3.4 Het hof heeft vervolgens geoordeeld, samengevat, dat de aanvullende

overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW en derhalve geen geldige titel biedt voor

overdracht van het bedrijfspand, als gevolg waarvan de levering van het pand ongeldig is

geworden (rov. 7.14). Nu [eiser] geen eigenaar is geworden van het pand, is de

afgesproken terugkoop tegen de in de overeenkomst bepaalde waarde niet meer van

belang (rov. 7.17), en komt aan Ru-Pro dan ook de totale koopsom van de verkoop aan

[betrokkene 1] toe, zij het dat daarop in mindering komt het bedrag dat door [eiser] wat

betreft de aankoop van hetzelfde pand onverschuldigd is betaald (rov. 7.18).

De grieven betreffende de (on)voorwaardelijkheid van het terugkooprecht en de

berekening van de koopsom als bedoeld in artikel 7 van de transportakte kunnen

daarmee buiten bespreking blijven (rov. 7.19). De zaak is naar de rol verwezen teneinde

[eiser] in de gelegenheid te stellen bij akte bewijsstukken ter zake van de omzet- en/of

de overdrachtsbelasting en de kosten van het transport van 28 januari 2000 over te

leggen.

4.1.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen rov. 7.7 van het bestreden arrest. Het

onderdeel klaagt dat het hof door te oordelen dat de eiswijziging toelaatbaar is het

bepaalde in art. 347 lid 1 Rv. heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende

begrijpelijk heeft gemotiveerd, alsmede dat het hof door tijdens de pleidooizitting

ambtshalve de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 aan de orde te stellen, buiten de

grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art. 24 Rv. heeft miskend.

4.1.2 In de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7.1-2.7.6 is het debat van

partijen tot en met de pleidooizitting uitvoerig weergegeven. Blijkens dat debat zijn

partijen er steeds van uitgegaan dat het bedrijfspand rechtsgeldig was overgedragen aan

[eiser] en streden zij uitsluitend over de toepassing van de afspraken in de aanvullende

overeenkomst (hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven) en in de, in het verlengde

daarvan overeengekomen, tussenregeling (hiervoor in 3.1 onder (vii) weergegeven) met

betrekking tot de afrekening in verband met de verkoop van het bedrijfspand aan

[betrokkene 1]. Die afspraken hielden in, kort gezegd, dat van de koopprijs van ƒ 2,8

miljoen een bedrag van ƒ 1,8 miljoen aan [eiser] toekomt en dat van het surplus van ƒ 1

miljoen, naast belastingen en kosten van het transport, nog aan [eiser] toekomen de

opstartverliezen in de omvang zoals bij onherroepelijke gerechtelijke uitspraak zal

worden vastgesteld. Partijen verschilden in het bijzonder van mening over de omvang

van de opstartverliezen. De rechtbank heeft beslist dat aan Ru-Pro de verkoopopbrengst

toekomt na aftrek van het bedrag waartoe [eiser] gerechtigd is, te weten ƒ 2,8 miljoen

minus ƒ 1.940.896,-- (zijnde de oorspronkelijke koopprijs ad ƒ 1,8 miljoen vermeerderd

met de opstartverliezen ad ƒ 62.896,-- en belastingen en transportkosten ad in totaal ƒ

78.000,--), zodat [eiser] te dezer zake werd veroordeeld tot betaling aan Ru-Pro van ƒ

859.104,--.

4.1.3 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.

De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid

1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende

Page 90: AvdR Webinars

90

bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat

hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag

veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering

niet als een grief moet worden aangemerkt. (Vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ

2009/21)

Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden

aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de

eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil

meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis

kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis

na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee

aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en

omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat

het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of

feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een

nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand

van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan

gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen

van een goede procesorde. (Vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154)

4.1.4 Het hof heeft geoordeeld dat zich een uitzondering op deze in beginsel strakke

regel voordoet nu de eiswijziging is ingegeven door de eerder tijdens de pleidooizitting

door het hof ambtshalve opgeworpen vraag of de aanvullende overeenkomst in strijd is

met art. 3:84 lid 3 waardoor de overdracht van het bedrijfspand een geldige titel zou

ontberen. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de eiswijziging

plaatsvond naar aanleiding van de door het hof aan partijen voorgelegde vraag

rechtvaardigt, anders dan het hof heeft aangenomen, niet een uitzondering op die regel.

[Eiser] heeft zich weliswaar bij nadere memorie over die vraag uitgelaten, maar daaruit

kan de hiervoor in 4.1.3 bedoelde toestemming niet worden afgeleid. Ook de aard van

het geschil biedt geen grond de wijziging toelaatbaar te achten en evenmin kan worden

gezegd dat deze ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels

achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden

beslist.

De stukken van het geding laten, ten slotte, niet het oordeel toe dat daarin zo duidelijke

aanwijzingen zijn gelegen dat de aanvullende overeenkomst strekte tot het verschaffen

van een met de wettelijke zakelijke zekerheidsrechten vergelijkbaar verhaalsrecht als

bedoeld in art. 3:84 lid 3, dat het aan de orde stellen van dit thema binnen de grenzen

van de door partijen bepaalde rechtsstrijd voor de hand lag. Integendeel: de mogelijke

toepasselijkheid van het fiduciaverbod bracht - in de eindfase van de procedure in hoger

beroep - een geheel nieuw element in het tussen partijen gevoerde debat.

4.1.5 Het onderdeel slaagt derhalve. De overige klachten van het middel behoeven geen

behandeling. Na verwijzing dient de onderhavige eiswijziging buiten beschouwing te

worden gelaten.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het (tussen)arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 september

2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Ru-Pro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van [eiser] begroot op € 481,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.E. Drion, en in

Page 91: AvdR Webinars

91

het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 september 2011.

Page 92: AvdR Webinars

92

LJN: BR2054, Raad van State , 201103441/1/V3

Datum uitspraak: 13-07-2011

Datum publicatie: 19-07-2011

Rechtsgebied: Vreemdelingen

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: De overweging van de rechtbank dat uit het proces-verbaal van

bevindingen duidelijk naar voren komt dat sprake was van een

controle in het kader van de Wav en dat de vreemdeling in dat

verband naar zijn identiteitsbewijs is gevraagd, is in hoger beroep niet

betwist. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 8

juli 2002 in zaak nr. 200202606/1, AB 2002, 430), staat de

rechtmatigheid van een controle ter uitvoering van de Wav niet ter

beoordeling van de vreemdelingenrechter.

Gelet op het feit dat het verzoek om een legitimatiebewijs te tonen is

gedaan ter controle op de naleving van de Wav en uit het proces

verbaal van bevindingen blijkt dat de vreemdeling desgevraagd een

Turkse identiteitskaart heeft overgelegd waaruit zijn

verblijfsrechtelijke positie niet blijkt, is gebleken van feiten en

omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een

redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleverden. Derhalve heeft de

rechtbank ten onrechte overwogen dat de vreemdeling ten onrechte

op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 is

staandegehouden.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

201103441/1/V3.

Datum uitspraak: 13 juli 2011

RAAD VAN STATE

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet

bestuursrecht op het hoger beroep van:

de minister voor Immigratie en Asiel,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam, van

15 maart 2011 in zaak nr. 11/6689 in het geding tussen:

[de vreemdeling]

en

de minister.

1.Procesverloop

Bij besluit van 25 februari 2011 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit

besluit is aangehecht.

Page 93: AvdR Webinars

93

Bij uitspraak van 15 maart 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het

daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, de opheffing van

de maatregel van bewaring met ingang van die dag bevolen en de vreemdeling

schadevergoeding toegekend. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen

op 22 maart 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

2. Overwegingen

2.1. De minister klaagt, samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, dat

de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling ten onrechte op grond

van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) is

staandegehouden. Daartoe voert de minister aan dat de vreemdeling, nadat hem door de

verbalisant herhaaldelijk is verzocht zich in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen

(hierna: de Wav) te legitimeren, slechts een Turks identiteitsbewijs heeft overgelegd. Nu

een Turks identiteitsbewijs niet kan worden aangemerkt als een document als bedoeld in

artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) en voorts is

gesteld noch gebleken dat de vreemdeling voorafgaand aan de staandehouding overigens

over een dergelijk document beschikte, dient een redelijk vermoeden van illegaal verblijf

te worden verondersteld, aldus de minister.

2.1.1. Volgens een daarvan op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt

proces-verbaal is de vreemdeling op 24 februari 2011 om 19.00 uur staandegehouden op

de voet van artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000. Het op ambtseed onderscheidenlijk

ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van bevindingen vermeldt daaromtrent het

volgende:

"Op donderdag 24 februari 2011 omstreeks 18.55 uur waren wij, verbalisanten, in

uniform gekleed en met districtssurveillancedienst belast en fietsten over de [straat]. Ter

hoogte van koffiehuis [koffiehuis], [adres] te Amsterdam zagen wij dat er in het

koffiehuis een man achter de balie stond en bezig was koffie in te schenken. Wij keken

gedurende een minuut naar binnen door de voorruiten en zagen dat de man die achter

de balie stond ook een koffiekan oppakte en koffie inschonk en vervolgens de koffiekan

op de balie zette. Hierop besloten wij, verbalisanten, een controle op grond van de Wet

Arbeid Vreemdelingen te gaan doen. (…) Eenmaal binnen zagen wij dat de man die

achter de bar stond en koffie inschonk voor klanten de koffie ook naar een klant bracht

welke aan een tafeltje zat. De man die de koffie naar de klant bracht bleek te zijn

genaamd:

[de vreemdeling] geboren op [datum] 1955 te [plaats], wonende [adres], [postcode] te

Amsterdam.

Wij, verbalisanten, zagen dat [de vreemdeling] de koffie neerzette en wederom achter de

balie plaatsnam. (…) Ik, eerste verbalisant, vroeg [de vreemdeling] naar een geldig op

zijn naam staand legitimatiebewijs. In eerste instantie begreep [de vreemdeling]

kennelijk niet wat er gevraagd werd maar na herhaaldelijke verzoeken om een

identiteitsbewijs kwam een beduimeld exemplaar van een Turks identiteitsbewijs uit zijn

broekzak. Daar wij, verbalisanten, twijfels hadden over het rechtmatig verblijf van [de

vreemdeling] hebben wij hem vervolgens op donderdag 24 februari 2011 te 19.00 uur

staandegehouden."

Page 94: AvdR Webinars

94

2.1.2. De overweging van de rechtbank dat uit het proces-verbaal van bevindingen

duidelijk naar voren komt dat sprake was van een controle in het kader van de Wav en

dat de vreemdeling in dat verband naar zijn identiteitsbewijs is gevraagd, is in hoger

beroep niet betwist. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 8 juli 2002

in zaak nr. 200202606/1, AB 2002, 430), staat de rechtmatigheid van een controle ter

uitvoering van de Wav niet ter beoordeling van de vreemdelingenrechter.

Gelet op het feit dat het verzoek om een legitimatiebewijs te tonen is gedaan ter controle

op de naleving van de Wav en uit het proces verbaal van bevindingen blijkt dat de

vreemdeling desgevraagd een Turkse identiteitskaart heeft overgelegd waaruit zijn

verblijfsrechtelijke positie niet blijkt, is gebleken van feiten en omstandigheden die, naar

objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleverden.

Derhalve heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de vreemdeling ten onrechte op

grond van artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 is staandegehouden.

De grief slaagt.

2.2. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden

vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het

besluit van 25 februari 2011 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg

voorgedragen beroepsgronden, voor zover die, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen,

nog bespreking behoeven.

2.3. De vreemdeling betoogt dat de aan de maatregel ten grondslag gelegde

omstandigheden, mede gelet op het bepaalde in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a

en b, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16

december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de

terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven

(hierna: de richtlijn), geen grond geven voor het oordeel dat hij zijn verwijdering

ontwijkt of belemmert. Daartoe voert de vreemdeling aan dat hij identiteitspapieren heeft

overgelegd en hij een vaste woon- en verblijfplaats heeft, omdat hij een vriendin heeft.

Voorts wijst hij op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

van 30 november 2009, C-357/09 PPU, Kadzoev (hierna: het arrest-Kadzoev;

www.curia.europa.eu).

2.3.1. Aan de maatregel van bewaring is ten grondslag gelegd dat de vreemdeling

-niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000,

-geen vaste woon- of verblijfplaats heeft,

-zich niet heeft aangemeld bij de korpschef,

-eerder niet rechtmatig in Nederland heeft verbleven.

2.3.2. Niet in geschil is dat de vreemdeling onder de werkingssfeer van de richtlijn valt.

Verder is van belang dat de Afdeling in de uitspraak van 21 maart 2011 in zaak nr.

201100555/1/V3 (www.raadvanstate.nl), samengevat weergegeven en voor zover thans

van belang, heeft overwogen dat artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw

2000 – voor zover nodig – richtlijnconform kan worden uitgelegd in die zin dat, zolang

niet aan artikel 3, zevende lid, van de richtlijn is voldaan, een maatregel van bewaring

alleen mag worden opgelegd indien de betrokken vreemdeling de voorbereiding van de

terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.

Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 april 2011 in zaak

nr. 201101086/1/V3, www.raadvanstate.nl) dient bij de beoordeling of de vreemdeling

de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert te

worden uitgegaan van de omstandigheden die in het besluit tot oplegging van de

bewaring zijn vermeld. Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met de

toelichting die de minister – ter zitting van de rechtbank dan wel anderszins – ten

aanzien van deze omstandigheden heeft gegeven en – in samenhang daarmee – met

hetgeen hieromtrent uit het bewaringsdossier van de vreemdeling valt af te leiden.

In dit geval heeft de minister er ter zitting van de rechtbank op gewezen dat de

vreemdeling eerder in 1991 en 1993 door Nederland is uitgezet en in 2000 is

Page 95: AvdR Webinars

95

teruggekeerd naar Nederland. De vreemdeling heeft de stellingen van de minister dat hij

reeds eerder door Nederland is uitgezet en hij niet is ingeschreven in de gemeentelijke

basisadministratie niet betwist. Voorts heeft de vreemdeling met de enkele, niet nader

onderbouwde stelling dat hij een vriendin heeft niet aangetoond dat hij een vaste woon-

of verblijfplaats heeft. Reeds nu de geldigheidsduur van het door de vreemdeling

overgelegde Turks paspoort en van de Turkse identiteitskaart was verlopen, mocht de

omstandigheid dat hij niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21

van het Vb 2000 aan de maatregel ten grondslag worden gelegd. Mede in het licht van

het voorgaande kan uit de onder 2.3.1. genoemde omstandigheden worden afgeleid dat

de vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt

of belemmert.

De beroepsgrond faalt.

2.4. De vreemdeling betoogt dat de minister met een lichter middel dan bewaring had

moeten volstaan. Daartoe voert hij aan dat hij een identiteitskaart heeft overgelegd en

een vaste woon- of verblijfplaats heeft. In dat kader stelt de vreemdeling dat aan zijn

vriendin had moeten worden gevraagd of zij bereid is hem onderdak te bieden. Voorts

verblijft hij reeds meer dan tien jaar in Amsterdam en heeft hij geen criminele

antecedenten, aldus de vreemdeling.

2.4.1. Zoals hiervoor onder 2.3.2. is overwogen, bestaat aanleiding aan te nemen dat de

vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt.

Met het betoog dat aan zijn vriendin had moeten worden gevraagd of zij bereid is hem

onderdak te bieden, heeft de vreemdeling niet aangetoond een vaste woon- of

verblijfplaats te hebben. Dat de vreemdeling stelt meer dan tien jaar in Amsterdam te

verblijven en geen criminele antecedenten te hebben, zijn geen bijzondere feiten of

omstandigheden met betrekking tot zijn persoonlijke belangen die de maatregel

onevenredig maken. Gelet hierop heeft de minister zich niet ten onrechte op het

standpunt gesteld dat in het geval van de vreemdeling geen andere afdoende maar

minder dwingende maatregelen dan de inbewaringstelling doeltreffend konden worden

toegepast.

De beroepsgrond faalt.

2.5. De vreemdeling klaagt dat hem geen vertrektermijn is gegund en hij daarom niet in

bewaring mocht worden gesteld.

2.5.1. Het betoog wordt aldus begrepen dat dit is gericht tegen het terugkeerbesluit.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2011 in zaak nr.

201100307/1/V3; www.raadvanstate.nl) staat, nu in dit geval los van de maatregel van

bewaring een terugkeerbesluit is genomen, het rechtsmiddelenstelsel van de Vw 2000

thans eraan in de weg dat de bewaringsrechter bij de beoordeling van de rechtmatigheid

van de maatregel van bewaring tevens een oordeel geeft over de rechtmatigheid van het

terugkeerbesluit. Aan deze grond wordt dan ook voorbij gegaan.

2.6. Gelet op het vorengaande, zal de Afdeling het door de vreemdeling tegen het besluit

van 25 februari 2011 ingestelde beroep alsnog ongegrond verklaren. Er is geen grond

voor schadevergoeding.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Page 96: AvdR Webinars

96

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats

Amsterdam, van 15 maart 2011 in zaak nr. 11/6689;

III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep

ongegrond;

IV. wijst het verzoek om schadevergoeding af.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. E.

Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A.M.J. Graat, ambtenaar van staat.

w.g. Lubberdink

voorzitter

w.g. Graat

ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2011

307-633.

Verzonden: 13 juli 2011

Voor eensluidend afschrift,

de secretaris van de Raad van State,

mr. H.H.C. Visser

Page 97: AvdR Webinars

97

LJN: BV1301, Hoge Raad , 10/03888

Datum uitspraak: 27-04-2012

Datum publicatie: 27-04-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Koop. Overeenkomst tot aanschaf van

standaardcomputerprogrammatuur voor niet in tijdsduur beperkt

gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag. Kooptitel 7.1 BW van

toepassing op dit soort overeenkomsten. Verjaring ex art. 7:23 lid 2

BW van beroep op non-conformiteit? Beroep op stuiting verjaring ten

onrechte als tardief gepasseerd.

Vindplaats(en): CR 2012, 154 m. nt. Mr. R.J.J. Westerdijk

JBPr 2012, 43 m. nt. B.T.M. van der Wiel

JOR 2012, 313 m. nt. mr. drs. J.W.A. Biemans

NJ 2012, 293

NJB 2012, 1107

Rechtspraak.nl

RvdW 2012, 669

VN 2012/50.12 m. nt. Kluwer

Uitspraak

27 april 2012

Eerste Kamer

10/03888

EV/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DE BEELDBRIGADE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. K. Aantjes,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.D. van der Kooi.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Beeldbrigade en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 229125/HA ZA 07-730 van de rechtbank Utrecht van 11 juli

2007, 5 september 2007 en 27 februari 2008;

b. de arresten in de zaak 200.005.814 van het gerechtshof te Amsterdam van 16

Page 98: AvdR Webinars

98

december 2008 (tussenarrest) en 1 juni 2010 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft De Beeldbrigade beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt ertoe dat de gegrondheid van

de onderdelen III en IV meebrengt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven,

voor zover het hof daarin het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring

van de schadevergoeding van De Beeldbrigade op [verweerster] ingevolge artikel 7:23

lid 2 BW verwerpt. In zoverre wordt tot vernietiging van het bestreden arrest

geconcludeerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De Beeldbrigade is producent van televisieprogramma's. Zij heeft bij [verweerster]

ten behoeve van de montage van een van haar programma's het computerprogramma

ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem)

aangeschaft, welk computerprogramma met bijbehorende dragers en apparatuur

[verweerster] op haar beurt van Bell Microproducts B.V. (hierna: Bell) heeft afgenomen.

De levering van het ImageSan-systeem en de installatie van de computerprogrammatuur

bij De Beeldbrigade door [verweerster] hebben op 17 mei 2004 plaatsgevonden.

(ii) De Beeldbrigade heeft problemen ondervonden met het ImageSan-systeem. De

geleverde software bleek niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte

computerbesturingssysteem. [Verweerster] heeft op 30 juli 2004 een ander

computerprogramma geïnstalleerd.

(iii) Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [verweerster] door

De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in

verband met het niet naar behoren functioneren van ImageSan. Op 9 november 2004 is

vervolgens namens De Beeldbrigade een sommatiebrief verzonden.

(iv) Op 12 mei 2005 en 11 augustus 2005 zijn in het kader van een door De

Beeldbrigade verzocht voorlopig getuigenverhoor vier getuigen gehoord.

3.2 De Beeldbrigade heeft [verweerster] op 29 maart 2007 gedagvaard. Zij vordert, kort

samengevat, een verklaring voor recht dat [verweerster] jegens haar wanprestatie heeft

gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede schadevergoeding tot een

bedrag van € 67.258,55 met kosten en rente. De rechtbank heeft de vorderingen van De

Beeldbrigade goeddeels toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank

vernietigd. Daartoe heeft het in rov. 4.6 overwogen:

"Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in

deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de

werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die

software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar

stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het

feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier

voor ruim € 46.000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de

software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de

kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot

het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing

moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200 - door een

specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen,

doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst

niet wezenlijk anders doet zijn."

Page 99: AvdR Webinars

99

Vervolgens heeft het hof, samengevat weergegeven, geoordeeld dat aldus ook de

verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is, zowel wat betreft de

contractuele grondslag van de vordering van De Beeldbrigade als wat betreft die welke

op onrechtmatige daad is gebaseerd, omdat die laatste - subsidiaire - vordering op

dezelfde feitelijke grondslag berust (rov. 4.7). Nu op basis van de brief van 9 november

2004 een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en De Beeldbrigade eerst op 29 maart

2007 heeft gedagvaard, zijn haar vorderingen in beginsel verjaard (rov. 4.8). Het betoog

van De Beeldbrigade dat de verjaring zou zijn gestuit door het verzoekschrift tot het

houden van een voorlopig getuigenverhoor maakt dit niet anders aangezien De

Beeldbrigade niet heeft gesteld dat dit verzoekschrift door [verweerster] is ontvangen

binnen twee jaren voor 29 maart 2007 (rov. 4.9). Het beroep door De Beeldbrigade op

een brief van 1 december 2005, welke zij om redenen van confraternele

vertrouwelijkheid niet heeft overgelegd, kan haar evenmin baten omdat dit beroep voor

het eerst bij pleidooi is gedaan, [verweerster] niet met uitbreiding van het partijdebat

met dit nieuwe feit heeft ingestemd en daarom de twee-conclusie-regel meebrengt dat

dit feit buiten beschouwing moet blijven. Bovendien heeft [verweerster] de gestelde

ingebrekestelling van 1 december 2005 bij gebrek aan wetenschap betwist. (rov. 4.10-

4.11)

3.3 Onderdeel I van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 en

4.7. Het strekt ten betoge dat het oordeel van het hof dat titel 7.1 en dus ook art. 7:23

lid 2 BW op de overeenkomst tussen partijen dient te worden toegepast, onjuist of

onbegrijpelijk is. De eerste klacht van het onderdeel voert daartoe allereerst aan dat

software een voortbrengsel van de menselijke geest is en dat met betrekking tot

ImageSan een gebruiksrecht is verleend, hetgeen aan toepasselijkheid van titel 7.1 in de

weg staat.

3.4 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om

de verbintenisrechtelijke vraag of de in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de

verjaring zich leent voor toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te

functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft. Niet

aan de orde is derhalve de goederenrechtelijke aard van software, en evenmin de

kwalificatie van (de titel van verkrijging van) de gebruiksrechten die bij de aanschaf van

de software worden verkregen.

3.5 In dit verband is in de eerste plaats van belang dat de toepasselijkheid van de

kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art.

3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op

vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op

alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft willen

geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang dat een

overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op een

gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen

betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat

geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor

toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst.

Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft

inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de

rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop

en koop op afstand). In al deze opzichten bestaat geen aanleiding de aanschaf van

standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten.

Van belang in dit verband is voorts de afdeling over koop op afstand. Uit art. 7:46d lid 4,

aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is

op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het

voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. Daarom

zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van computerprogrammatuur die niet

Page 100: AvdR Webinars

100

op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1 zou worden gekwalificeerd. Aldus

volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van

standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen

betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of

sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download.

3.6 In cassatie is uitgangspunt dat ImageSan standaardsoftware is, dat De Beeldbrigade

het recht op het vrije en duurzame (niet in tijdsduur beperkte) gebruik van ImageSan

heeft verkregen en dat het in deze zaak gaat om de eigenschappen van die software en

niet om de auteursrechtelijke (of licentierechtelijke) dimensie daarvan. Daarvan

uitgaande, en gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, is het oordeel van

het hof dat de desbetreffende overeenkomst onder het toepassingsbereik van titel 7.1

valt, juist. Dat ImageSan mede een voortbrengsel van de menselijke geest is, kan

daaraan in de verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster] niet afdoen omdat

heel wel denkbaar is dat iets zowel de bescherming van een of meerdere intellectuele

eigendomsrechten geniet als het object is van koop.

De eerste klacht van onderdeel I stuit op het bovenstaande af.

3.7 De tweede klacht van onderdeel I houdt in dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd

heeft overschreden. Deze klacht faalt op de gronden genoemd onder 3.16.2 van de

conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.8 Onderdeel II faalt op de gronden genoemd onder 3.18.1-3.18.2 van de conclusie van

de Advocaat-Generaal.

3.9 De klachten van de onderdelen III en IV richten zich tegen het oordeel van het hof in

rov. 4.11.

De klachten strekken ten betoge dat het hof ten onrechte, althans op niet begrijpelijke

gronden, heeft geoordeeld dat het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de

verjaring door de brief van 1 december 2005 buiten beschouwing moet blijven

(onderdeel III) en dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, De

Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het ter zake door haar aangeboden (tegen)bewijs

(onderdeel IV). De klachten zijn gegrond. [Verweerster] heeft voor het eerst in haar

memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De

Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van

antwoord onder 52 aangevoerd dat zij [verweerster] eind 2005 schriftelijk in kennis had

gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te

vergoeden. In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een

toelaatbare precisering van deze eerdere stelling. Ook de betwisting door [verweerster]

bij gebrek aan wetenschap is geen reden om het door De Beeldbrigade gedane

bewijsaanbod te passeren.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-

Gravenhage;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van De Beeldbrigade begroot op € 2.285,07 aan verschotten en € 2.600,--

voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter,

C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.

Page 101: AvdR Webinars

101

LJN: AN7327, Hoge Raad , C02/218HR

Datum uitspraak: 30-01-2004

Datum publicatie: 30-01-2004

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: 30 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/218HR JMH/AT Hoge Raad der

Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n

WONINGSTICHTING BINNENHOF, gevestigd te Heemstede,

VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke

instanties...

Vindplaats(en): JOL 2004, 44

NJ 2005, 246 m. nt. H.J. Snijders

Rechtspraak.nl

RvdW 2004, 28

Uitspraak

30 januari 2004

Eerste Kamer

Nr. C02/218HR

JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser], wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

WONINGSTICHTING BINNENHOF, gevestigd te Heemstede,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: Binnenhof - heeft bij exploot van 19 oktober

2000 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de kantonrechter

te Haarlem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks

toelaat:

- de tussen partijen gesloten huurovereenkomst ter zake van de woning aan de [a-straat

1] te [woonplaats] met onmiddellijke ingang te ontbinden wegens ernstige

tekortkomingen van [eiser], althans wegens misbruik van bevoegdheden door [eiser],

zoals in de dagvaarding omschreven, met veroordeling van [eiser] om binnen 14 dagen

na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, althans op een nader door de

kantonrechter te bepalen datum, voormelde woning te ontruimen met machtiging van

Page 102: AvdR Webinars

102

Binnenhof om, indien [eiser] in gebreke blijft om aan het te dezen te wijzen vonnis te

voldoen, zelf de ontruiming te bewerkstelligen op kosten van [eiser], desnoods met

behulp van de sterke arm;

- [eiser] te veroordelen om aan Binnenhof tegen behoorlijk bewijs van kwijting te

voldoen de huidige huurachterstand van ƒ 1.695,93, te vermeerderen met de wettelijke

rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele

voldoening;

- [eiser] te veroordelen om aan Binnenhof tegen behoorlijk bewijs van kwijting te

voldoen uit hoofde van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst na ontbinding

daarvan ten titel van schadevergoeding een bedrag van ƒ 647,31 per maand tot aan de

dag van de ontruiming van het gehuurde, daarbij een gedeelte van de maand voor een

volle maand gerekend, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der

opeisbaarheid van deze bedragen tot aan de dag der algehele voldoening.

[Eiser] heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 februari 2001:

- de tussen partijen gesloten huurovereenkomst met betrekking tot voormelde woning

ontbonden;

- [eiser] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde met toewijzing van de gevorderde

nevenvoorzieningen;

- [eiser] veroordeeld om aan Binnenhof bij wijze van schadevergoeding een bedrag te

betalen verschuldigd voor de tijd dat [eiser] voormelde woning na de beëindiging van de

huurovereenkomst in gebruik heeft, welke vergoeding even hoog is als de omvang van

de huur die [eiser] bij voortduring van de huurovereenkomst maandelijks verschuldigd

zou zijn geweest, en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Haarlem. Bij

memorie van grieven heeft hij vernietiging van voormeld vonnis gevorderd. Voorts heeft

hij gevorderd, samengevat weergegeven, primair de door Binnenhof gevorderde

ontbinding en ontruiming af te wijzen en te bepalen dat hij het huurgenot van voormelde

woning herkrijgt, alsmede Binnenhof te veroordelen aan hem een vergoeding in de

verhuis- en herinrichtingskosten te betalen van ƒ 20.000,--, dan wel een in goede justitie

te bepalen bedrag, en subsidiair Binnenhof te veroordelen aan hem vervangende

gelijkwaardige woonruimte met een gelijkwaardige huur aan te bieden, met een

vergoeding in de verhuis- en herinrichtingskosten zoals primair gevorderd.

Bij vonnis van 23 april 2002 heeft de rechtbank [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in de

door hem ingestelde reconventionele vorderingen en voormeld vonnis van de

kantonrechter bekrachtigd.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen Binnenhof is verstek verleend.

[Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat en mede door mr. J.H.M. van

Swaaij, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging

en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] heeft op 20 maart 1980 een huurovereenkomst gesloten met de stichting

Woningstichting St. Joseph, waarbij [eiser] van deze stichting de woning aan de [a-straat

1] te [woonplaats] heeft gehuurd.

Page 103: AvdR Webinars

103

(ii) Op 24 mei 1995 is Woningstichting St. Joseph een juridische fusie aangegaan met de

stichtingen Woningstichting Berkenrode en Woningstichting Heemstede's Belang. Deze

stichtingen zijn gefuseerd tot de stichting Woningstichting Binnenhof.

(iii) [Eiser] heeft vanaf 1984 een aantal procedures met betrekking tot de verplichtingen

over en weer op grond van deze huurovereenkomst gevoerd, tot 1995 tegen

Woningstichting St. Joseph en later tegen Binnenhof.

3.2 In het onderhavige geding heeft Binnenhof gevorderd, samengevat weergegeven,

ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de woning, alsmede betaling

van achterstallige huur en van een bedrag van ƒ 647,31 per maand voor elke maand of

gedeelte daarvan gedurende welke [eiser] na de ontbinding van de overeenkomst nog in

het bezit van het gehuurde blijft. Aan deze vorderingen heeft Binnenhof ten grondslag

gelegd dat [eiser] consequent onjuiste huurtermijnen overmaakt, stelselmatig wat aan

huur wordt betaald niet bij vooruitbetaling voldoet en overigens door zijn opstelling

(zoals het onophoudelijk aanhangig maken van procedures, het niet nakomen van

afspraken, het niet verlenen van noodzakelijke medewerking) Binnenhof tot wanhoop

brengt.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 februari 2001 de huurovereenkomst ontbonden,

[eiser] veroordeeld tot ontruiming van de woning en hem veroordeeld tot betaling van

schadevergoeding ten bedrage van de verschuldigde huur over de tijd dat hij de woning

na de beëindiging van de huur nog in gebruik heeft.

Op 28 februari 2001 heeft Binnenhof de woning op grond van dit vonnis laten

ontruimen.

In hoger beroep heeft [eiser] gevorderd het vonnis van de kantonrechter te vernietigen

en de door Binnenhof gevorderde ontbinding en ontruiming af te wijzen, alsmede (a) te

bepalen dat [eiser] het huurgenot herkrijgt van de woning [a-straat 1] te [woonplaats],

althans (b) Binnenhof te veroordelen aan [eiser] een vervangende gelijkwaardige

woonruimte met een gelijkwaardige huur aan te bieden, (c) te beslissen dat [eiser] een

maandelijkse huur van ƒ 565,01 per maand dan wel een in goede justitie te bepalen

huurprijs, dient te voldoen, en (d) Binnenhof te veroordelen aan [eiser] een vergoeding

in de verhuis- en herinrichtingskosten te betalen van ƒ 20.000,--, dan wel een in goede

justitie te bepalen vergoeding.

De rechtbank heeft [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn "reconventionele

vorderingen" en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

3.3 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.1 van het vonnis van de rechtbank, waarin zij

heeft overwogen dat [eiser], die in eerste aanleg slechts heeft verzocht Binnenhof in haar

vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te wijzen, in hoger beroep

geen vordering in reconventie - waarmee de rechtbank klaarblijkelijk het oog heeft op de

hiervoor in 3.2, voorlaatste alinea, onder (a) - (d) weergegeven vorderingen - meer kan

instellen, zodat hij in zoverre niet-ontvankelijk moet worden verklaard, en derhalve

uitsluitend nog aan de orde is of de beslissingen van de kantonrechter met betrekking tot

de vorderingen van Binnenhof in stand kunnen blijven.

Aldus overwegende heeft de rechtbank, voor zover het betreft de vordering het

huurgenot van de ontruimde woning te herkrijgen, miskend dat in geval van vernietiging

in hoger beroep van een vonnis de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering

van dit vonnis is verricht en dat dan op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot

ongedaanmaking van deze prestatie ontstaat (vgl. HR 19 februari 1999, nr. 16664, NJ

1999, 367). Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan

te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel

aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot

ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (vgl.

HR 20 maart 1913, NJ 1913, blz. 636). Indien de ongedaanmaking inmiddels onmogelijk

is geworden, kan de daartoe strekkende vordering niet worden toegewezen. De vraag of

en in hoeverre dan plaats is voor schadevergoeding kan evenwel in hoger beroep niet

tegelijk met de vordering tot vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis aan

de orde worden gesteld, nu het daarbij in de woorden van het zojuist genoemde arrest

Page 104: AvdR Webinars

104

niet gaat om een "noodzakelijk en onafscheidelijk gevolg dier vernietiging" en het bij de

vordering tot schadevergoeding kan gaan om vragen die tot ongewenste complicaties en

vertraging van de procedure in hoger beroep kunnen leiden, zoals bijvoorbeeld de vragen

of de onmogelijkheid van ongedaanmaking aan de geïntimeerde kan worden

toegerekend, of oorzakelijk verband bestaat, en in welke vorm en in welke omvang

schadevergoeding zou moeten worden toegekend.

Onderdeel 1 treft derhalve doel voor zover het betreft de vordering het huurgenot te

herkrijgen.

3.4 De rechtbank heeft in rov. 4.9 van haar vonnis het verweer van [eiser] dat Binnenhof

hem, voor zover hij achter was met de huurbetaling, niet in gebreke heeft gesteld,

verworpen omdat Binnenhof onweersproken heeft gesteld dat zij [eiser] steeds

huuroverzichten heeft gezonden waarin hij is gemaand alsnog binnen redelijke termijn

aan zijn verplichtingen te voldoen.

Onderdeel 2.1 klaagt dat, nu [eiser] dit verweer heeft gevoerd bij memorie van grieven

en Binnenhof haar daartegen gerichte stelling bij memorie van antwoord heeft

aangevoerd, de rechtbank deze stelling niet als onweersproken heeft mogen aanmerken.

Het onderdeel is gegrond, aangezien het oordeel van de rechtbank hetzij blijk geeft van

een onjuiste rechtsopvatting (vgl. onder meer HR 6 oktober 2000, nr. C98/194, NJ 2001,

186) hetzij ontoereikend is gemotiveerd. Dit laatste is het geval indien de rechtbank voor

haar oordeel beslissend heeft geacht dat [eiser] na de memorie van antwoord nog een

akte uitlating producties heeft genomen, nu geen van de door Binnenhof bij memorie van

antwoord overgelegde producties, waarop [eiser] in zijn akte uitvoerig ingaat, op

bedoelde stelling betrekking had.

3.5 Onderdeel 2.2 richt zich tegen rov. 4.10 en 4.13 van het bestreden vonnis. Daarin

heeft de rechtbank overwogen dat uit het door Binnenhof als productie 3 bij memorie van

antwoord overgelegde betalingsoverzicht blijkt dat in de jaren na 31 maart 1996, ten

tijde van de dagvaarding in eerste aanleg en ook ten tijde van het vonnis van de

kantonrechter sprake was van een aanzienlijke betalingsachterstand, en dat, ook indien

uitgegaan zou worden van de juistheid van de stellingen van [eiser] dat Binnenhof

gehouden was een bedrag van ƒ 46,08 per jaar aan administratiekosten niet aan [eiser]

in rekening te brengen en dat Binnenhof vanaf 1 januari 1996 ten onrechte

huurverhogingen in rekening brengt, de huurachterstanden in de periode van 1 januari

1998 tot de datum van het vonnis van de kantonrechter de conclusie rechtvaardigen

"dat, ook na de door [eiser] beoogde correcties, zodanige achterstanden resteren en zich

gedurende zodanige periode hebben voorgedaan, dat [eiser] is tekortgeschoten in de

nakoming van zijn verplichtingen jegens Binnenhof".

Het onderdeel is gegrond. Het betalingsoverzicht laat geen andere conclusie toe dan dat

de door Binnenhof gestelde achterstand in de periode van 1 januari 1998 tot de datum

van het vonnis van de kantonrechter is ontstaan doordat [eiser] de achtereenvolgende

huurverhogingen en de administratiekosten niet heeft betaald, en dat derhalve, indien de

desbetreffende stellingen van [eiser] juist zouden zijn, van een betalingsachterstand

geen sprake zou zijn. Het andersluidende oordeel van de rechtbank is dan ook zonder

nadere toelichting, welke ontbreekt, niet begrijpelijk.

3.6 In rov. 4.14 - 4.17 heeft de rechtbank appelgrief 2 van [eiser], welke grief was

gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de mate waarin [eiser] opkomt voor

zijn rechten als huurder blijk geeft van slecht huurderschap, ongegrond bevonden. Aan

dit oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat [eiser] zijn verhuurder in een

reeks van procedures heeft betrokken, waarin hij zich vrijwel steeds heeft beroepen op

dezelfde argumenten en hij vrijwel steeds in het ongelijk is gesteld, en dat, voor zover

dit niet het geval was, het steeds ging om punten van gering belang (rov. 4.16). Nu

gesteld noch gebleken is, aldus de rechtbank, dat de belangen van [eiser]

rechtvaardigden Binnenhof bij voortduring in rechte te betrekken en dit voor Binnenhof

een aanzienlijke kostenpost meebracht, treft [eiser] een verwijt. [Eiser] is immers, ook

waar hij opkomt voor zijn belangen als huurder, gebonden aan de eisen van redelijkheid

Page 105: AvdR Webinars

105

en billijkheid, waarbij de gerechtvaardigde belangen van Binnenhof mede een rol spelen

(rov. 4.17). Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van de rechtbank als onjuist dan wel

ontoereikend gemotiveerd.

De gegrondbevinding van onderdeel 2 brengt mee dat na verwijzing alsnog zal moeten

worden beoordeeld of [eiser] terecht heeft geweigerd de huurverhogingen te betalen,

aan welke weigering hij onder meer zijn, ook in de hier bedoelde procedures meermalen

naar voren gebrachte, klachten betreffende bodemverontreiniging ten grondslag had

gelegd. In dat kader kan dan eveneens de vraag worden beoordeeld of [eiser] het verwijt

treft dat hij zich niet als een goed huurder heeft gedragen door herhaaldelijk Binnenhof

in rechte te betrekken. Onderdeel 3 behoeft derhalve thans geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 23 april 2002;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Binnenhof in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van [eiser] begroot op € 2.043,63 in totaal, waarvan € 1.966,63 op de voet van

art. 243 Rv. te voldoen aan de Griffier, en € 77,-- te voldoen aan [eiser].

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren

H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 30 januari 2004.

Page 106: AvdR Webinars

106

LJN: BI6319, Hoge Raad , 07/11019

Datum uitspraak: 04-09-2009

Datum publicatie: 04-09-2009

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Maatstaf. Uitleg mondelinge overeenkomst; ook

daarbij komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs

aan de door hen gebezigde bewoordingen mochten toekennen en op

hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten ver-

wachten.

Vindplaats(en): NJ 2009, 397

NJB 2009, 1610

Rechtspraak.nl

RvdW 2009, 901

Uitspraak

4 september 2009

Eerste Kamer

07/11019

EV/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt en

mr. E.G. van de Pol,

t e g e n

VOOR GEZONDE KONKURRENTIE (V.G.K.) B.V.,

gevestigd te Oosterwolde, gemeente Stellingerwerf,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. M.J. Schenck,

thans mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en VGK.

1. Het geding in feitelijke instanties

[Eiser] heeft bij exploot van 14 juni 1999 (de rechtsvoorgangster van) VGK gedagvaard

voor de rechtbank Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, VGK te veroordelen om aan

[eiser] te betalen een bedrag van ƒ 371.666,- (€ 168.654,68,--), alsmede de

buitengerechtelijke incassokosten, rente en kosten.

VGK heeft de vordering bestreden.

Na tussenvonnissen van 10 april 2002, 15 december 2004 en 25 mei 2005 waarbij de

Page 107: AvdR Webinars

107

rechtbank een comparitie van partijen heeft gelast en [eiser] heeft toegelaten tot

bewijsvoering, heeft de rechtbank na getuigenverhoor bij eindvonnis van 3 mei 2006 de

vordering afgewezen.

Tegen deze vonnissen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te

Leeuwarden.

Bij arrest van 25 juli 2007 heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger

beroep tegen het vonnis van 15 december 2004 en de vonnissen van 10 april 2002, 25

mei 2005 en 3 mei 2006 bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

VGK heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaten en voor VGK door mr. J. van der

Beek, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) VGK houdt zich bezig met het aankopen van melk van bij haar geregistreerde

veehouders en het doorverkopen van deze melk aan melkverwerkende coöperaties. Zij

beschikt over de som van de totale melkquota van de bij haar geregistreerde veehouders

(het fabrieksquotum). Met betrekking tot de superheffing wordt door VGK een systeem

van verevening gehanteerd. Indien een veehouder in een bepaald referentiejaar minder

melk levert dan toegestaan op grond van het hem toegekende melkquotum, wordt de

daardoor vrijkomende ruimte binnen het fabrieksquotum van VGK benut ten behoeve van

veehouders die het aan hen toegekende melkquotum in dit referentiejaar overschrijden.

Laatstgenoemde veehouders zijn alsdan geen superheffing verschuldigd, doch een

(lagere) vergoeding, terwijl eerstgenoemde veehouder voor de niet-geleverde melk

alsnog een vergoeding ontvangt.

(ii) Als gevolg van een wijziging van de Beschikking superheffing dreigde het

melkquotum van [betrokkene 1], een bij VGK geregistreerde veehouder die al geruime

tijd zijn bedrijf had beëindigd, per 1 april 1994 te vervallen. VGK gebruikte dit

melkquotum in het kader van de verevening. Overleg tussen de directeur van VGK

([betrokkene 2]), [betrokkene 3] (adviseur van VGK) en [eiser] heeft ertoe geleid dat

[betrokkene 1] in de loop van 1993 de economische eigendom van zijn melkquotum

tegen betaling heeft overgedragen aan VGK en de juridische eigendom aan [betrokkene

4], de echtgenote van [eiser]. [Betrokkene 4], die dit melkquotum vervolgens heeft

ondergebracht in het fabrieksquotum van VGK, is met VGK overeengekomen dat zij op

naam van [betrokkene 1] slechts een geringe hoeveelheid melk zou leveren zodat VGK

het melkquotum voor het overige kon blijven benutten ten behoeve van het

vereveningssysteem.

(iii) [Betrokkene 4] heeft de overeenkomst met VGK per 31 december 1997 opgezegd en

heeft het desbetreffende melkquotum ondergebracht bij een zuivelfabriek. [Betrokkene

4] is door de rechtbank Groningen veroordeeld tot vergoeding aan VGK van de door de

opzegging geleden schade.

(iv) [Eiser] produceert zure zuivel als bedoeld in de Beschikking superheffing zure

boerderijzuivelprodukten. Tussen hem en het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en

Visserij (LNV) heeft een geschil bestaan over de toekenning van een zogeheten

zuurquotum. Uiteindelijk is een regeling getroffen, uit hoofde waarvan het Ministerie aan

[eiser]

een schadevergoeding heeft betaald van ƒ 524.931,56, vermeerderd met de wettelijke

rente vanaf 3 maart 1997.

(v) Op 24 maart 1997 is tijdens een bespreking tussen onder anderen VGK en [eiser]

Page 108: AvdR Webinars

108

gesproken over de schade die [eiser] stelt te lijden in verband met het zure-

melkquotum.

3.2 [Eiser] heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld, strekkende tot de

veroordeling van VGK om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 371.666,-- (€

168.654,68). Hij heeft daaraan in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat VGK hem ƒ

101.666,-- verschuldigd is uit hoofde van een overeenkomst tussen [eiser], [betrokkene

3] en VGK ter zake van de verdeling van de opbrengst van het melkquotum van

[betrokkene 1]. In de tweede plaats heeft hij aangevoerd dat VGK hem ƒ 270.000,--

dient te betalen als vergoeding van de schade die hij heeft geleden ter zake van het

zure-melkquotum.

De rechtbank heeft in haar eindvonnis de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis

bekrachtigd en heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

"15. De hiervoor bedoelde overeenkomst waarop [eiser] thans primair zijn vordering

baseert, is de door hem gestelde overeenkomst tussen hem, [betrokkene 3] en VGK,

waarbij is overeengekomen dat, zodra de laatste betaling aan [betrokkene 1] zou hebben

plaatsgevonden, tot verkoop van diens voormalige melkquotum zou worden overgegaan

en de opbrengst daarvan tussen genoemde partijen zou worden verdeeld, onder aftrek

van de door betrokkenen gemaakte kosten en geleden nadelen.

(...)

17. Het hof begrijpt de stellingen van [eiser] verder aldus, dat volgens hem het

melkquotum "tot waarde is gebracht" door de schadevergoeding ad f. 515.000,00 die

[betrokkene 4] ingevolge het vonnis van de rechtbank Groningen van 21 mei 1999 aan

VGK zou hebben betaald en dat de overeenkomst nu meebrengt dat die waarde,

vermeerderd met het positieve resultaat dat met het melkquotum is behaald en

verminderd met ieders kosten en nadelen moet worden verdeeld. De vordering van

[eiser] moet dan ook primair worden begrepen als strekkende tot nakoming van de door

hem gestelde overeenkomst.

(...)

20. Naar het oordeel van het hof vloeit uit de eigen stellingen van [eiser] als hiervoor

weergegeven voort dat hij geen nakoming kan vorderen van de door hem gestelde

overeenkomst. [Eiser] stelt immers dat de overeenkomst ertoe strekte dat, zodra de

laatste betaling aan [betrokkene 1] zou hebben plaatsgevonden, tot verkoop van diens

voormalige melkquotum zou worden overgegaan en de opbrengst daarvan tussen

genoemde partijen zou worden verdeeld, onder aftrek van de door betrokkenen

gemaakte kosten en geleden nadelen.

21. Aangezien vaststaat dat (de economische eigendom van) het voormalige

melkquotum van [betrokkene 1] nimmer is verkocht en dus ook geen opbrengst heeft

opgeleverd, is de toestand waarin de overeenkomst (in de door [eiser] gestelde zin)

voorziet in een aanspraak van [eiser] niet ingetreden. (...)"

3.3 Onderdeel 1a, dat zich keert tegen rov. 20 en 21 en klaagt over de uitleg die het hof

heeft gegeven aan de stellingen van [eiser], is tevergeefs voorgesteld. De uitleg van de

gedingstukken is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt.

Anders dan het onderdeel betoogt, is de door het hof gegeven uitleg niet onbegrijpelijk.

3.4.1 Onderdeel 1b, dat zich met een rechts- en motiveringsklacht eveneens richt tegen

rov. 20 en 21, komt erop neer dat het hof bij zijn uitleg van de door [eiser] gestelde

overeenkomst de Haviltexmaatstaf heeft miskend door uitsluitend gewicht toe te kennen

aan de taalkundige/juridische betekenis van het begrip "verkoop".

Page 109: AvdR Webinars

109

3.4.2 Naar het middel met juistheid betoogt, komt het ook bij de uitleg van een

mondelinge overeenkomst aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de

door hen gebezigde bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien

redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In het licht van het betoog van [eiser] - door het hof weergegeven in rov. 17 - dat het

melkquotum van [betrokkene 1] "tot waarde is gebracht" door de schadevergoeding van

f. 515.000,-- die [betrokkene 4] ingevolge het vonnis van de rechtbank aan VGK heeft

betaald en dat de overeenkomst met VGK meebrengt dat, kort gezegd, die waarde moet

worden verdeeld, kon het hof niet volstaan met zijn oordeel dat [eiser] geen nakoming

kan vorderen van de overeenkomst nu vaststaat dat het voormalige melkquotum van

[betrokkene 1] nimmer is verkocht.

Noch uit de bestreden rechtsoverwegingen noch uit de overige rechtsoverwegingen kan

worden afgeleid dat het hof de hiervoor bedoelde maatstaf heeft gehanteerd. Het

onderdeel is dus terecht voorgesteld.

3.4.3 In het verlengde hiervan slaagt ook onderdeel 1d, dat onder meer is gericht tegen

rov. 31, waarin het hof voortbouwt op rov. 20 en 21. Onderdeel 1c behoeft geen

behandeling.

3.5 Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof (rov. 23) dat, indien [eiser] al

nakoming van de door hem gestelde overeenkomst zou kunnen vorderen, de vordering

zou stranden op het door VGK bij memorie van antwoord gedane beroep op verjaring

dat, aldus het hof, onweersproken is gebleven nu [eiser] daarop in zijn akte van 7 maart

2007 niet heeft gereageerd. Het onderdeel is terecht voorgesteld.

Nadat [eiser] een memorie van grieven had genomen, heeft VGK bij memorie van

antwoord aangevoerd dat [eiser] niet-ontvankelijk moest worden verklaard in zijn hoger

beroep op de grond dat hij in hoger beroep niet de juiste rechtspersoon had gedagvaard.

[Eiser] heeft bij akte van 7 maart 2007 op dit niet-ontvankelijkheidsverweer gereageerd.

Nu die akte uitdrukkelijk is beperkt tot de ontvankelijkheidskwestie, stond het het hof

niet vrij uit het feit dat [eiser] bij die akte het beroep op verjaring niet had betwist, af te

leiden dat dit beroep onweersproken is gebleven en derhalve dient te worden

gehonoreerd (vgl. onder meer HR 30 januari 2004, nr. C02/218, LJN AN7327, NJ 2005,

246).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 juli 2007;

verwijst de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt VGK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van [eiser] begroot op € 5.432,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en

in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 september 2009.

Page 110: AvdR Webinars

110

LJN: BY6699, Hoge Raad , 12/00351

Datum uitspraak: 08-02-2013

Datum publicatie: 08-02-2013

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht. Mogelijkheid van het aanvoeren van nieuwe

weren en nieuwe grieven in appel. Concentratie van het processuele

debat. Zelfstandige positie van het incidentele beroep ten opzichte van

het principale beroep. Reformatio in peius?

Vindplaats(en): NJB 2013, 441

Rechtspraak.nl

RvdW 2013, 254

Uitspraak

8 februari 2013

Eerste Kamer

12/00351

EE/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel,

t e g e n

LTO NOORD VERZEKERINGEN B.V.,

gevestigd te Deventer,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en LTO Noord Verzekeringen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 665151\CV EXPL 07-1051 van de kantonrechter te Alphen aan

den Rijn van 11 december 2007 en 4 maart 2008;

b. de arresten in de zaak 200.010.689/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18

mei 2010 en 27 september 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof van 18 mei 2010 en 27 september 2011 heeft [eiser]

beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt

Page 111: AvdR Webinars

111

daarvan deel uit.

Tegen LTO Noord Verzekeringen is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en mr. M.V.E.E. Jansen, advocaat te

Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] is van juli 1996 tot 1 augustus 2005 in dienst geweest van LTO Noord

Verzekeringen als assurantieadviseur.

(ii) Bij een op 17 januari 1997 ondertekende overeenkomst zijn partijen een

concurrentiebeding overeengekomen, dat als volgt luidt:

"Het is de werknemers niet toegestaan tot een tijdstip van 24 maanden na beëindiging

van het dienstverband commerciële contacten te onderhouden of te laten onderhouden

met de bij de werkgever verzekerde cliënten/personen.

Bij overtreding van deze overeenkomst verbeurt de werknemer ten behoeve van de

werkgever een direct opeisbare boete van f 5.000,00 per overtreding."

(iii) Per 1 augustus 2005 is [eiser] uit dienst getreden bij LTO Noord Verzekeringen en

compagnon geworden van het assurantiekantoor [A] in Alphen aan den Rijn (thans:

[B]).

3.2.1 Stellende dat [eiser] na 1 augustus 2005 tenminste 54 van haar cliënten

commercieel heeft benaderd en daarmee even zoveel keren inbreuk heeft gemaakt op

het concurrentiebeding, heeft LTO Noord Verzekeringen in dit geding primair gevorderd

dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van € 122.520,60 ter zake van verbeurde

boete, met nevenvorderingen, en subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat

[eiser] jegens haar schadeplichtig is, met veroordeling tot betaling van

schadevergoeding, op te maken bij staat.

3.2.2 [Eiser] heeft in reconventie, samengevat, gevorderd (i) primair een verklaring voor

recht dat in de verhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; (ii)subsidiair

gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding; (iii) meer subsidiair dat

het concurrentiebeding wordt gematigd en (iv) uiterst subsidiair dat LTO Noord

Verzekeringen wordt veroordeeld hem een vergoeding te betalen voor de duur van het

concurrentiebeding. Hij heeft tevens veroordeling gevorderd van LTO Noord

Verzekeringen (v) aan hem een bedrag te voldoen van € 24.767,44 (een bonus van €

22.533,98 met rente en kosten).

3.2.3 De kantonrechter heeft [eiser] in conventie veroordeeld tot betaling van een

bedrag van € 22.844,02 aan LTO Noord Verzekeringen, en in reconventie de vorderingen

afgewezen. Hij overwoog, kort samengevat, dat vaststaat dat [eiser] het

concurrentiebeding tenminste 20 keer heeft overtreden, terwijl het vermoeden is

gewettigd dat aanzienlijk meer overtredingen hebben plaatsgevonden. In de

omstandigheden van het geval zag de kantonrechter echter grond voor matiging van de

verbeurde boete tot een bedrag van € 45.378,--. Dit bedrag werd door de kantonrechter

verminderd met zijn aanspraak op een bonus ten belope van € 22.533,98.

3.2.4 [Eiser] heeft principaal hoger beroep ingesteld. Hij vorderde dat het hof, met

vernietiging van het bestreden vonnis, in conventie de vorderingen alsnog zou afwijzen,

en in reconventie LTO Noord Verzekeringen zou veroordelen hem een bedrag van €

24.767,44 aan bonus te voldoen. Hij voerde met name aan dat hij het

concurrentiebeding niet heeft overtreden.

LTO Noord Verzekeringen heeft incidenteel beroep ingesteld. Dit beroep was gericht

tegen de door de kantonrechter toegepaste matiging van de door [eiser] verschuldigde

Page 112: AvdR Webinars

112

boete en strekte ertoe dat [eiser] zou worden veroordeeld haar een bedrag van €

122.520,60 te voldoen, met nevenvorderingen.

3.2.5 [Eiser] heeft bij memorie van antwoord in het incidentele beroep onder meer

aangevoerd

(1) dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van LTO Noord Verzekeringen, maar

van een andere vennootschap, zodat LTO Noord Verzekeringen zich reeds op deze grond

niet op het concurrentiebeding kan beroepen,

(2) dat hij, toen het concurrentiebeding werd overeengekomen, werkzaam was ingevolge

een voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst, welke overeenkomst per 1 juli

1997 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, bij welke gelegenheid

het concurrentiebeding niet opnieuw is overeengekomen, zodat het hem ook daarom niet

bindt,

(3) dat de arbeidsverhouding mettertijd zo ingrijpend is gewijzigd, dat het

concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op hem is gaan drukken, zodat het ingevolge

vaste rechtspraak zijn geldigheid heeft verloren (HR 9 maart 1979, LJN AC0770, NJ

1979/467 en HR 5 januari 2007, LJN AZ2221, NJ 2008/502).

De onder (1) en (2) samengevat weergegeven stellingen waren nieuwe verweren; de

onder (3) weergegeven stelling betrof de verdere uitwerking van een reeds in eerste

aanleg aangevoerd verweer.

3.2.6 Het hof heeft zowel in het principale als in het incidentele beroep het vonnis van de

kantonrechter vernietigd en [eiser] veroordeeld tot betaling aan LTO Noord

Verzekeringen van een bedrag van € 42.466,02.

Het overwoog daartoe in zijn tussenarrest van 18 mei 2010 onder meer:

"5.2 Het hof stelt vast dat [eiser] bij MvA in incidenteel appel onder randnummer 5. voor

het eerst heeft gesteld dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van WLTO/Holag

Assurantie B.V. maar bij de (vereniging) Westelijke Land- en Tuinbouworganisatie.

Anders dan door mr. Jaab ten pleidooie verdedigd, is (...) die stelling van [eiser] te

beschouwen als nieuwe grief. Hetzelfde geldt voor de in het verlengde hiervan bij MvA in

incidenteel appel (randnummers 8, 9, en 27) eveneens voor het eerst opgeworpen

stelling dat er nimmer rechtsgeldig een concurrentiebeding tussen partijen is

overeengekomen en aan LTO Noord Verzekeringen (dus) geen beroep op het

concurrentiebeding toekomt. Zijdens [eiser] zijn deze stellingen ten pleidooie herhaald.

Deze stellingen zijn door LTO Noord Verzekeringen ten pleidooie (subsidiair) gemotiveerd

betwist, onder meer onder verwijzing naar prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg.

5.3 LTO Noord Verzekeringen heeft niet ingestemd met uitbreiding van het partijdebat

tot (één of meer van deze) nieuwe grieven zoals volgt uit de mededelingen van mr.

Zeilmaker-Smit ter zitting. Het hof is niet gebleken dat er sprake is van omstandigheden

die blijkens het hiervoor geciteerde arrest een inbreuk op de in beginsel strakke regel

rechtvaardigen, m.n. valt zonder toelichting van [eiser], die ontbreekt, niet in te zien dat

[eiser] het onder 5.2. vermelde niet eerder had kunnen aanvoeren. Het hof zal daarom

op bedoelde nieuwe grieven geen acht slaan

(...).

6.8.3 In aansluiting op hetgeen in rov. 5.1 t/m 5.3 en 6.1 is overwogen neemt het hof

met betrekking tot de omvang van het debat in hoger beroep in aanmerking dat [eiser]

in principaal appel niet heeft gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter tot

matiging van de boete naar een bedrag niet lager dan € 45.378,00. Voorzover [eiser]

tegen dat dictum bezwaren had, had daartegen (tijdig) een grief dienen te worden

gericht, hetgeen [eiser] heeft nagelaten. Aan die verweren van [eiser] die, bij

gegrondbevinding van de grief van LTO Noord Verzekeringen, gelet op de devolutieve

werking van het appel alsnog behandeld zouden behoren te worden en welke ertoe

strekken dat het beding als geheel vervallen dient te worden beschouwd of opnieuw had

moeten worden overeengekomen (MvA in incidenteel appel sub 28 en 29) kan niet

worden toegekomen gelet op het verbod van 'reformatio in peius' oftewel het verbod van

'verslechtering' voor de (incidenteel) appellant. Het beroep van [eiser] op matiging door

Page 113: AvdR Webinars

113

de kantonrechter in conventie overigens gehonoreerd zijnde, houdt het hof de verdere

beslissing op deze grief aan totdat na instructie duidelijkheid is verkregen over de

bewijslevering door [eiser] als bedoeld in rov. 6.4.3."

3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.2 en 5.3 dat het geen acht

zal slaan op de stelling van [eiser] dat geen (rechtsgeldig) concurrentiebeding is

overeengekomen met LTO Noord Verzekeringen, op de grond dat deze - hiervoor in 3.2.5

onder (1) weergegeven - stelling is te beschouwen als een nieuwe grief, heeft miskend

dat het [eiser] in het licht van art. 348 Rv vrijstond bij memorie van antwoord in het

incidenteel appel nieuwe verweren aan te voeren, zodat het hof ten onrechte bij de

behandeling van het incidentele appel daarop geen acht heeft geslagen.

3.4 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het incidentele

beroep processueel in beginsel een zelfstandige positie inneemt ten opzichte van het

principale beroep (vgl. HR 18 februari 1994, LJN ZC1274, NJ 1994/606).

3.5 In het onderhavige geval strekte het incidentele beroep, ingesteld door LTO Noord

Verzekeringen, ertoe een wijziging in haar voordeel te bewerkstelligen van het dictum

van het vonnis van de kantonrechter (een aanzienlijke verhoging van de naar het oordeel

van de kantonrechter door [eiser] verbeurde boetes). Hiertegen voerde [eiser] onder

meer, als nieuw verweer, de onderhavige stelling aan. Dit stond hem in beginsel vrij (art.

348 Rv). Het grievenstelsel stond hieraan niet in de weg omdat dit nieuwe verweer niet

was te beschouwen als een nieuwe grief, nu het niet was gericht op een wijziging van het

dictum en het dus niet ertoe strekte dat de bestreden uitspraak moest worden vernietigd.

Het strekte daarentegen ertoe dat het door LTO Noord Verzekeringen tegen dat vonnis

aangevoerde incidentele beroep moest worden verworpen, althans dat de boete niet zou

worden verhoogd tot het door haar in het incidentele beroep gevorderde bedrag van €

122.520,60. Voor het geval het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste

rechtsopvatting blijk gegeven.

3.6 Voor het geval de overweging van het hof dat de onderhavige stelling is te

beschouwen als nieuwe grief, aldus moet worden verstaan dat het toepassing heeft willen

geven aan de arresten HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009,

BI8771, NJ 2010/154, geeft zijn oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

In deze arresten is geoordeeld dat het partijen weliswaar vrijstaat in hoger beroep

nieuwe verweren aan te voeren, maar dat deze mogelijkheid in het belang van de

concentratie van het processuele debat in beginsel - behoudens een aantal in de

rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen - aan dezelfde beperkingen is onderworpen als

gelden voor de bevoegdheid nieuwe grieven aan te voeren. Hieruit volgt dat (ook) de

bevoegdheid in appel nieuw verweer te voeren, in beginsel is beperkt tot het eerste

processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen.

Indien het hof toepassing heeft willen geven aan deze arresten heeft het miskend dat het

eerste processtuk dat [eiser] in het incidentele beroep mocht nemen, de onderhavige

memorie van antwoord was. De omstandigheid dat hij in het principale beroep al eerder

van grieven had gediend, doet in dit verband niet terzake omdat, zoals hiervoor in 3.4

vooropgesteld, het incidentele beroep ten opzichte van het principale beroep in beginsel

een zelfstandige positie inneemt.

3.7 Onderdeel 1 treft dus in zoverre doel, en behoeft voor het overige geen behandeling.

3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.8.3 waarin, kort

samengevat, is overwogen dat ook de hiervoor in 3.2.5 onder (2) en (3) weergegeven

verweren niet in hoger beroep kunnen worden behandeld gelet op het verbod van

"reformatio in peius", daar [eiser] in het principale appel geen grieven heeft aangevoerd

tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging van de boete naar een bedrag niet

lager dan € 45.378,--.

Page 114: AvdR Webinars

114

3.9 Het hiertegen gerichte onderdeel slaagt eveneens omdat deze verweren, zoals

hiervoor in 3.5 overwogen, uitsluitend in het incidentele beroep zijn aangevoerd. Anders

dan het hof heeft geoordeeld, werd daarmee geen bezwaar gemaakt tegen het dictum

van het bestreden vonnis; de onderhavige verweren hadden uitsluitend de hiervoor in

3.5 (slot) weergegeven strekking. Gegrondbevinding van deze verweren zou ertoe leiden

dat het bedrag van de door [eiser] verschuldigde boetes niet zou worden verhoogd.

Anders dan het hof heeft geoordeeld zou gegrondbevinding van deze verweren dus niet

ertoe leiden dat het bedrag van de naar het oordeel van de kantonrechter door [eiser]

verschuldigde boetes, zou worden verlaagd, zodat van "reformatio in peius" geen sprake

kan zijn (vgl. HR 1 juli 1988, LJN AB7694, NJ 1989/156).

3.10 Ook onderdeel 2 is dus gegrond. De onderdelen 3 en 4, die zijn gericht tegen het

eindarrest van het hof, bouwen voort op de onderdelen 1 en 2 en treffen daarom

eveneens doel.

3.11 Nu LTO Noord Verzekeringen de bestreden beslissing van het hof niet heeft

uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 september 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en

beslissing;

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de

einduitspraak;

begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] op € 884,67

aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van LTO Noord Verzekeringen

begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren

A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

Page 115: AvdR Webinars

115

LJN: AK4841, Hoge Raad , C02/168HR

Datum uitspraak: 14-11-2003

Datum publicatie: 14-11-2003

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: 14 november 2003 Eerste Kamer Nr. C02/168HR RM/AT Hoge Raad

der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te

[woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], als erven van

[betrokkene 1], laatstelijk wonende te [woonplaats], en 3. [Eiser 3],

wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. H.A.

Groen, t e g e n [Verweerster] ,wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in

feitelijke instanties...

Vindplaats(en): JOL 2003, 581

NJ 2005, 269

Rechtspraak.nl

RvdW 2003, 178

Uitspraak

14 november 2003

Eerste Kamer

Nr. C02/168HR

RM/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats],

2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats],

als erven van [betrokkene 1], laatstelijk wonende te [woonplaats], en

3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. H.A. Groen,

t e g e n

[Verweerster], wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - en haar [betrokkene 2],

hebben bij exploot van 25 mei 1998 [betrokkene 1] gedagvaard voor de kantonrechter te

Page 116: AvdR Webinars

116

Amsterdam en gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal

bepalen dat [verweerster] met ingang van 1 maart 1998 medehuurder zal zijn van de in

de dagvaarding aangeduide woning.

[Betrokkene 1] heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in reconventie de ontruiming

van de woning gevorderd.

[Verweerster] c.s. hebben de vordering in reconventie bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 16 april 1999 [verweerster] c.s. bewijs

opgedragen als in haar vonnis vermeld en iedere verdere beslissing aangehouden. Na

getuigenverhoor heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 7 april 2000 de vordering in

conventie afgewezen en in reconventie (de erven) [betrokkene 2] veroordeeld de woning

uiterlijk 1 mei 2000 te ontruimen onder veroordeling van [verweerster] en alwie zich

vanwege haar in de woning mocht bevinden de ontruiming te gehengen en te gedogen.

Bij appeldagvaarding van 20 april 2000, uitgebracht aan de erfgenamen van de op 2

januari 2000 overleden [betrokkene 1], heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij de

rechtbank te Amsterdam.

Eiser tot cassatie sub 3 - verder te noemen: [eiser 3] - heeft bij conclusie tot voeging in

een aanhangig geding verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de erven van

[betrokkene 1]. Nadat [verweerster] en de erfgenamen van [betrokkene 1] zich bij

conclusie van antwoord in het incident aan het oordeel van de rechtbank hadden

gerefereerd, heeft de rechtbank [eiser 3] bij incidenteel vonnis van 15 november 2000

als gevoegde partij aan de zijde van de erfgenamen van [betrokkene 1] toegelaten.

Bij vonnis van 27 februari 2002 heeft de rechtbank het bestreden vonnis voor zover aan

haar oordeel onderworpen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat

[verweerster] met ingang van 1 maart 1998 medehuurder is van de woning [adres] te

[plaats]. Het gevorderde in reconventie heeft de rechtbank afgewezen.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de rechtbank hebben de erfgenamen van [betrokkene 1] en [eiser

3] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en

maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping

van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Betrokkene 2], de moeder van [verweerster], was sedert 1 oktober 1961 huurster

van de woning [adres] te [plaats]. Zij is op 6 april 1999 overleden.

(ii) [Betrokkene 1] was tot december 1999 eigenaar en verhuurder van deze woning. Hij

is op 2 januari 2000 overleden.

(iii) [Eiser 3] is sinds december 1999 eigenaar van de woning.

3.2 [Betrokkene 2] en [verweerster] hebben gevorderd dat de kantonrechter zal bepalen

dat [verweerster] met ingang van 1 maart 1998 medehuurder zal zijn van de woning.

Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat zij sedert geruime tijd, rond april

1980, een gemeenschappelijke huishouding voeren in de zin van art. 7A:1623h (oud)

BW. In reconventie heeft [betrokkene 1] de ontruiming van de woning gevorderd. De

kantonrechter heeft bij tussenvonnis aan [betrokkene 2] en [verweerster] bewijs

opgedragen van de juistheid van hun stelling. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter

geoordeeld dat zij in dit bewijs niet zijn geslaagd, en heeft hij de vordering in conventie

afgewezen en die in reconventie toegewezen. De rechtbank heeft het eindvonnis van de

kantonrechter vernietigd en de vordering in conventie alsnog toegewezen en de

vordering in reconventie alsnog afgewezen. De overwegingen die de rechtbank tot dit

Page 117: AvdR Webinars

117

oordeel hebben geleid, kunnen als volgt worden samengevat. De rechtbank heeft eerst

de inhoud van een aantal schriftelijke verklaringen en van een aantal verklaringen van

voorgebrachte getuigen in haar vonnis (rov. 8.1 en 8.2) weergegeven. Vervolgens heeft

de rechtbank (in rov. 8.3) overwogen dat zij op grond van deze verklaringen bewezen

acht dat [verweerster] ten minste twee jaren voorafgaande aan het verzoek tot

medehuurderschap haar hoofdverblijf had in de woning en aldaar met haar moeder een

duurzame gemeenschappelijke huishouding voerde. Een aantal van de verklaringen

onderscheidt zich in bewijskracht van de door de kantonrechter aangehaalde

getuigenverklaringen daardoor dat deze verklaringen zijn afgelegd door personen die

daadwerkelijk in de woning zijn geweest, terwijl voor een aantal van deze personen geldt

dat zij in de buurt woonden. Weliswaar hebben andere getuigen verklaard dat zij

[verweerster] weinig, althans veel minder dan [betrokkene 2] zagen, maar daar

tegenover staan de verklaringen van getuigen die [verweerster] wel in of bij de woning

hebben gezien. Daarnaast volgt uit de door [verweerster] overgelegde bescheiden dat

diverse instanties, zoals de belastingdienst vanaf augustus/september 1985 en de

Gemeentelijke Sociale Dienst (GSD) vanaf juni 1995 het adres van de woning als het

adres van [verweerster] aanhielden. Uit het overgelegde rapport van de GSD van oktober

1996 blijkt bovendien dat de GSD bij onderzoek is gebleken dat [verweerster] met haar

moeder samenwoont. Ten slotte acht de rechtbank van belang dat uit de door

[verweerster] gedeponeerde particuliere post blijkt dat de adressering daarvan aan haar

plaatsvond aan het adres [adres]. Ook deze bescheiden in samenhang met de overige

schriftelijke bewijsstukken dragen bij aan het bewijs dat [verweerster] haar hoofdverblijf

had in de woning. Dat reeds sprake was van een aflopende samenlevingssituatie op het

moment dat [verweerster] haar intrek in de woning nam is, in aanmerking genomen dat

de gezondheidstoestand van [betrokkene 2] in 1994 verslechterde, niet gebleken. Het

had naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [betrokkene 1] en [eiser 3]

gelegen om in hoger beroep (naast hetgeen door [betrokkene 1] reeds naar voren was

gebracht) tegenover het door [verweerster] geleverde bewijs voldoende redengevende

feiten en omstandigheden te stellen die tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen

geven, Nu zij dit hebben nagelaten, is voor het leveren van (tegen)bewijs geen plaats

meer. Hiertegen keert zich het middel.

3.3.1 Het middel klaagt in onderdeel 1.1 allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat

zij terughoudendheid had moeten betrachten bij het geven van een andere waardering

aan verklaringen van getuigen die in eerste aanleg zijn voorgebracht, zonder dat zij de

getuigen zelf heeft gehoord, en dat voor een andere waardering van die

getuigenverklaringen in deze omstandigheden een verzwaarde motiveringsplicht geldt.

3.3.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat, zoals het

onderdeel ook niet bestrijdt, de enkele omstandigheid dat de rechter in hoger beroep de

getuigen niet zelf heeft gehoord niet eraan in de weg staat dat deze tot een andere

waardering van het bewijs komt dan de eerste rechter. In een dergelijk geval zal van de

appelrechter mogen worden verwacht dat deze motiveert waarom hij tot een afwijkend

oordeel komt. Hoe ver deze motiveringsplicht gaat, zal onder meer afhangen van de aard

van het bewijsmateriaal en van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd en

aan verder bewijs hebben bijgebracht. De motivering moet in elk geval van dien aard zijn

dat de rechter daarmee voldoende inzicht geeft in de gedachtegang die ertoe heeft geleid

dat hij tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter.

3.3.3 Voor zover het onderdeel betoogt dat de rechter in hoger beroep terughoudend

moet zijn bij het geven van een andere waardering aan het bewijsmateriaal, gaat het uit

van een rechtsopvatting die in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard. Voor zover

het klaagt dat de rechtbank haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, faalt het. Zoals

immers uit de hiervoor in 3.2 weergegeven overwegingen blijkt, heeft de rechtbank niet

alleen aangegeven aan welke verklaringen zij bewijs ontleent, maar ook op grond

waarvan zij aan bepaalde verklaringen meer betekenis toekent dan aan andere

verklaringen. De rechtbank heeft meer waarde toegekend aan de verklaringen van

Page 118: AvdR Webinars

118

getuigen die daadwerkelijk in of bij de woning zijn geweest en die, naar de rechtbank

klaarblijkelijk heeft bedoeld, hebben bevestigd dat zij hebben waargenomen dat

[verweerster] in de woning woonde, dan aan de verklaringen van degenen die niet méér

kunnen aangeven dan dat zij [verweerster] weinig in de buurt van de woning hebben

gezien. Voorts heeft de rechtbank bij de waardering van het bewijs - anders dan de

kantonrechter heeft kunnen doen - het inmiddels overgelegde schriftelijk bewijsmateriaal

in aanmerking genomen. Daarbij heeft de rechtbank klaarblijkelijk laten meewegen dat

uit de aard en de diversiteit van het bewijsmateriaal en bij gebreke van gestelde feiten

en omstandigheden die op het tegendeel zouden kunnen wijzen, met voldoende

zekerheid kon worden afgeleid dat [verweerster] in de woning haar hoofdverblijf had en

met haar moeder een duurzame gemeenschappelijke huishouding voerde. De motivering

van de rechtbank voldoet dus ruimschoots aan de hiervoor in 3.3.2 vermelde maatstaf.

Onderdeel 1.2 dat uitgaat van een andere opvatting, faalt daarom eveneens.

3.4.1 Onderdeel 1.3 klaagt dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste - immers te

beperkte - rechtsopvatting omtrent het wettelijke begrip "duurzame gemeenschappelijke

huishouding" en heeft miskend dat "duurzaamheid" mede een verwachting omtrent de

toekomst omvat. Onderdeel 1.4 voegt daaraan toe dat het oordeel van de rechtbank dat

deze duurzaamheid uit de (getuigen)verklaringen kan worden afgeleid, onbegrijpelijk is

en dat de rechtbank dienaangaande ook niet alle essentiële stellingen van [betrokkene 1]

in haar oordeel heeft betrokken. Volgens onderdeel 1.5 is dit oordeel des te meer

onbegrijpelijk nu de rechtbank heeft overwogen dat aan haar oordeel niet kan afdoen dat

de gezondheidstoestand van [betrokkene 2] vanaf 1994 verslechterde en desondanks

oordeelde dat vanaf (ten minste) maart 1996 sprake zou zijn van een duurzame

gemeenschappelijke huishouding.

3.4.2 De bestreden oordelen van de rechtbank moeten aldus worden verstaan dat de

rechtbank heeft geoordeeld dat als vaststaand moet worden aangenomen dat

[verweerster] en haar moeder gedurende een langere tijd samenwoonden en een

gemeenschappelijke huishouding hadden en dat die samenwoning in die zin een

duurzaam karakter had dat [verweerster] haar hoofdverblijf in de woning had en de

bedoeling had daar ook te blijven wonen mede om haar moeder te verzorgen toen

gebleken was dat de gezondheid van haar moeder verslechterde, en dat op deze

duurzame samenwoning ook een reëel uitzicht bestond. Deze oordelen geven niet blijk

van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn toereikend gemotiveerd en zij zijn ook niet

onbegrijpelijk, zodat de onderdelen falen.

3.5.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de beslissing van de rechtbank dat het op de weg van

[betrokkene 1] en [eiser 3] had gelegen om in hoger beroep tegenover het door

[verweerster] geleverde bewijs voldoende redengevende feiten en omstandigheden te

stellen die tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven en dat, nu zij dat hebben

nagelaten, voor het leveren van (tegen)bewijs geen plaats meer is. Volgens onderdeel

2.1 heeft de rechtbank hiermee miskend dat het leveren van tegenbewijs bij het verhoor

van getuigen van rechtswege vrij staat. Voor zover de rechtbank van oordeel was dat het

bewijsaanbod onvoldoende was gespecificeerd, klaagt het onderdeel dat de rechtbank

dan heeft miskend dat het aanbod van tegenbewijs geen specificatie behoeft. Onderdeel

2.2 acht het oordeel dat geen voldoende redengevende feiten en omstandigheden zijn

gesteld, onbegrijpelijk, omdat [betrokkene 1] in appel heeft aangeboden om andere

omwonenden en buurtwinkeliers te horen, waarvan één met name genoemde die

[betrokkene 2] regelmatig sprak en uit eigen wetenschap zou kunnen verklaren dat

[verweerster] niet bij haar moeder woonde.

3.5.2 Voor zover onderdeel 2.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat tegenbewijs

van rechtswege openstaat en geen specificatie behoeft, kan het bij gebrek aan feitelijke

grondslag niet tot cassatie leiden. Zoals hiervóór reeds in 3.3.3 is overwogen, heeft de

rechtbank op grond van het aanwezige bewijsmateriaal, zoals dit in hoger beroep is

aangevuld en is besproken door partijen, geoordeeld dat is komen vast te staan dat

Page 119: AvdR Webinars

119

[verweerster] duurzaam samenwoonde met haar moeder en met haar een

gemeenschappelijke huishouding voerde. De rechtbank moest immers in verband met de

daartegen door [verweerster] aangevoerde grief eerst de vraag beantwoorden in

hoeverre zij zich kon verenigen met de bewijswaardering door de kantonrechter. De

rechtbank heeft aangegeven dat en waarom zij tot een andere waardering kwam dan de

kantonrechter. In de eerste plaats achtte zij bij de beoordeling van de verklaringen van

getuigen van "doorslaggevend" belang dat de door haar genoemde getuigen uit eigen,

directe wetenschap hebben kunnen vaststellen dat [verweerster] in de woning woonde.

In de tweede plaats heeft zij een belangrijke betekenis toegekend aan het schriftelijke

bewijsmateriaal dat inmiddels was overgelegd, en waaruit de rechtbank kennelijk heeft

afgeleid dat ook uit de wijze waarop [verweerster] aan het maatschappelijk verkeer

deelnam, voldoende bleek dat zij haar hoofdverblijf in de woning had. Op grond van dit

een en ander heeft de rechtbank geoordeeld dat het op de weg van [betrokkene 1] had

gelegen voldoende redengevende feiten en omstandigheden te stellen die haar tot een

ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven. Daarmee heeft de rechtbank tot

uitdrukking gebracht dat ook in hoger beroep pas voor toelating tot (nadere)

bewijslevering, waaronder tegenbewijs, plaats is wanneer de gestelde feiten mede in het

licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd betwist zijn, en

dat hiervan in dit geval geen sprake was.

3.5.3 Het oordeel van de rechtbank dat door [betrokkene 1] geen redengevende feiten

zijn gesteld die haar tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven, is niet

onbegrijpelijk en kan voor het overige, als voorbehouden aan de rechter die over de

feiten oordeelt, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Hierbij verdient in de

eerste plaats opmerking dat in eerste aanleg reeds een uitvoerige bewijsvoering had

plaatsgevonden op grond waarvan de rechtbank, zoals hiervóór is vermeld, tot het

oordeel kwam dat het voldoende was om aan te nemen dat [verweerster] het haar

opgedragen bewijs had geleverd. Voorts heeft de rechtbank klaarblijkelijk als volgt

geoordeeld. Ook het door [verweerster] overgelegde schriftelijke bewijsmateriaal was

van dien aard dat ook daaruit de juistheid van haar standpunt voldoende bleek, zodat

[betrokkene 1] bij de betwisting hiervan niet kon volstaan met het handhaven en

herhalen van het tegenovergestelde standpunt en het aanbieden van bewijs door het

horen van andere buurtbewoners en omwonenden die slechts zouden kunnen verklaren

dat zij niet hebben waargenomen dat [verweerster] in de woning woonde of te hebben

gehoord dat dit niet het geval zou zijn, aan welk indirect bewijs naar het oordeel van de

rechtbank immers niet voldoende betekenis toekwam in verband met het door

[verweerster] reeds geleverde bewijs. [Betrokkene 1] had naar het ook in zoverre niet

onbegrijpelijke oordeel van de rechtbank ten minste nader en voldoende concreet

moeten aangeven op grond waarvan het door [verweerster] in hoger beroep verschafte

bewijsmateriaal niet deugdelijk was of op grond waarvan anderszins aannemelijk kon

worden gemaakt dat zij niet in de woning met haar moeder samenwoonde. Ook

onderdeel 2.2. faalt derhalve.

3.6.1 Onderdeel 3 klaagt dat de rechtbank miskend heeft dat zij nadat zij het subsidiaire

verweer van [betrokkene 1] had verworpen, als appelrechter daarna ook het primaire en

meer subsidiaire verweer van [betrokkene 1] had moeten behandelen, nu [betrokkene 1]

die verweren in appel niet had prijsgegeven.

3.6.2 Het primaire verweer van [betrokkene 1] hield in dat [verweerster] niet haar

hoofdverblijf had in de woning en niet een duurzame gemeenschappelijke huishouding

voerde met haar moeder. De hiervóór besproken oordelen van de rechtbank laten geen

andere conclusie toe dan dat de rechtbank dit verweer heeft verworpen. In de oordelen

van de rechtbank zoals die hiervóór zijn weergegeven ligt bovendien besloten dat de

rechtbank van oordeel was dat de vordering van [betrokkene 2] en [verweerster] niet de

strekking had als bedoeld in art. 7A:1623h lid 3, aanhef en onder b, (oud) BW, zodat ook

het meer subsidiaire verweer is verworpen. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan

feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Page 120: AvdR Webinars

120

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [betrokkene 1] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van [verweerster] begroot op € 1.663,07 in totaal, waarvan € 1.605,57 op

de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 57,50 aan [verweerster].

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren

J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 14 november 2003.

Page 121: AvdR Webinars

121

LJN: AO7817, Hoge Raad , C03/079HR

Datum uitspraak: 09-07-2004

Datum publicatie: 12-07-2004

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: 9 juli 2004 Eerste Kamer Nr. C03/079HR JMH/AT Hoge Raad der

Nederlanden Arrest in de zaak van: OZ EXPORT PLANTEN B.V.,

gevestigd te Aalsmeer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E.

Grabandt, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen. 1. Het

geding in feitelijke instanties...

Vindplaats(en): JBPr 2004, 65 m. nt. mr. M.A.J.G. Janssen

JOL 2004, 399

NJ 2005, 270 m. nt. W.D.H. Asser

Rechtspraak.nl

RvdW 2004, 94

Uitspraak

9 juli 2004

Eerste Kamer

Nr. C03/079HR

JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

OZ EXPORT PLANTEN B.V.,

gevestigd te Aalsmeer,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: OZ - heeft bij exploot van 1 juli 1999

verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de

rechtbank te Haarlem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de

wet zulks toelaat, [verweerster] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting

aan OZ te betalen (1) een bedrag van ƒ 144.594,60, te vermeerderen met de wettelijke

rente, benevens een bedrag P.M. ten titel van schade nader op te maken bij staat en te

vereffenen volgens de wet, en (2) een bedrag van ƒ 3.400,-- met de rente als volgens de

wet, telkens vanaf de dag van deze dagvaarding.

[Verweerster] heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, voor

zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, OZ te veroordelen tot betaling van een bedrag

Page 122: AvdR Webinars

122

van ƒ 509.185,76, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 1999.

OZ heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 7 november 2000 in conventie [verweerster]

veroordeeld tot betaling aan OZ van een bedrag van ƒ 144.594,60, te vermeerderen met

de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 1999 tot de dag der algehele voldoening,

en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft voorts in reconventie

de vordering afgewezen.

Tegen dit zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnis heeft [verweerster] hoger

beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [verweerster] heeft daarbij haar

vordering met betrekking tot de economische schade verminderd met een bedrag van ƒ

172.156,--.

Bij tussenarrest van 28 februari 2002 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor

het nemen van een akte aan de zijde van OZ. Bij eindarrest van 21 november 2002 heeft

het hof het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 7 november 2000 vernietigd en,

zowel in conventie als in reconventie opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen

van OZ afgewezen en in reconventie OZ veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van

een bedrag van € 60.366,27 (ƒ 133.029,76) met de wettelijke rente over dit bedrag

vanaf 1 mei 1999 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft OZ beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor OZ mede door mr. F.A.M.

van Bree, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het

beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Tussen partijen is op of omstreeks 1 april 1998 een overeenkomst gesloten op grond

waarvan [verweerster] aan OZ 20.000 tot 30.000 Zamioculcas Zamiifolia planten (hierna

ook: de planten) zou leveren als nader in de schriftelijke overeenkomst van diezelfde

datum is omschreven, met name planten met een potmaat van 17 of 18 centimeter

doorsnee en een hoogte van (inclusief pot) 75 cm of meer en een bepaald aantal veren.

De planten met potmaat Ø 18 cm moesten beschikbaar zijn vanaf 1 mei 1998 en de

planten met potmaat Ø 17 cm vanaf 1 augustus 1998. De prijs was ƒ 20,-- per pot. OZ

zou aan [verweerster] een aanbetaling doen van ƒ 150.000,-- vóór 15 april 1998. De

contractperiode was bepaald op "1/5/98-30/4/99".

(ii) Bij factuur van 31 maart 1998 heeft [verweerster] aan OZ een bedrag van ƒ

159.000,-- inclusief BTW in rekening gebracht. Deze factuur is door OZ prompt voldaan.

(iii) In de periode van 26 mei tot en met 28 juli 1998 heeft [verweerster] 712 planten

met potmaat Ø 18 cm geleverd, die door OZ zijn geaccepteerd als in overeenstemming

met de gestelde kwaliteitsnormen.

(iv) Bij telefax van 29 september 1998 heeft OZ, naar aanleiding van een bezoek van

één van haar werknemers aan de kwekerij van [verweerster] alwaar het contingent

planten met potmaat Ø 17 cm werd bezichtigd, aan [verweerster] bericht

"dat de planten er goed bij staan maar nog niet voldoen aan de afgesproken

kwaliteitsnormen. De beoogde aflevertijd zal dan ook worden overschreden. We zullen

onze klant informeren en proberen dit aan hem uit te leggen. De groei van de planten

heeft een kweker natuurlijk niet geheel in de hand, toch denken wij dat u het begin van

de afleverperiode niet geheel juist hebt ingeschat.

Wij zullen u informeren omtrent de reactie van onze klant en wellicht genoodzaakt zijn

met u de afspraken nader te bespreken. Intussen willen wij u verzoeken de kwaliteit te

Page 123: AvdR Webinars

123

blijven controleren en de planten niet af te sturen voordat de planten voldoen aan de

afgesproken kwaliteitsnormen.

(...)."

(v) Bij telefax van 29 september 1998 heeft [verweerster] aan OZ geantwoord:

"(...)

Tegenvallend voor beide partijen is het feit dat wij uit ons bestand Zamioculcas opgezet

in pot Ø 18 cm geen voor OZ aanvaardbare exemplaren konden leveren. Dit bestand,

destijds ook door uw klant gezien, heeft inmiddels wel de vereiste hoogte maar voldoet

in totaal niet aan uw kwaliteitsnormen.

Voor wat betreft de levering van 20.000 exemplaren Ø 17 vóór 1 mei 1999 zien wij

echter geen problemen, uw medewerker [betrokkene 1] uitte zich ook tevreden over de

kwaliteit van het getoonde bestand zoals die er tot nu toe bij staat.

(...)."

(vi) Bij telefax van 2 maart 1999 heeft OZ aan [verweerster] het volgende geschreven:

"(...)

Aangezien ik vorige week niet aanwezig was vernam ik hedenochtend dat u vorige week

een afroep van 200 planten niet hebt geaccepteerd. Dit verbaast mij ten hoogste daar u

ook weet dat de aan u verstrekte opdracht vanaf 1/5/98 in regelmatige leveringen zou

worden afgenomen. U gaf destijds aan dat er 500-800 planten per week beschikbaar

zouden zijn. Een afroep van 200 stuks voor deze week is dan toch ook een gewone

afroep. Wij kunnen ons voorstellen dat een klant wat voorzichtig is daar de vorige

zending relatief veel jonge nog lichte bladeren had in de ogen van [betrokkene 2].

(...)

Natuurlijk vinden wij het bijzonder vervelend. Van [betrokkene 2] ontvingen wij op 23

februari j.l. een fax waarin hij ingaat op de ontstane problematiek. Er was

overeengekomen vanaf mei 1998 t/m april 1999 ongeveer 20.000-30.000 Zamiaculus

zamifolia af te nemen. U gaf aan dat er tussen de 500 - 800 planten per week

beschikbaar zouden zijn. Helaas kon u deze toezegging niet nakomen en gelukkig konden

wij een aantal Zamia's van een andere teler betrekken. Het laat niet weg dat wij en onze

klant hierdoor te maken hebben gehad met winstderving.

Het is niet reëel nu van ons te verwachten dat wij alle planten voor eind april kunnen

afnemen. Wij kunnen er niets aan doen dat nu naar uw zeggen de volledige productie

afleverbaar is.

[Betrokkene 2] geeft verder aan dat inmiddels de marktsituatie is veranderd en de

concurrentie is toegenomen. Hij vraagt ons vriendelijk nu niet aan te dringen op de

afname van 20.000 tot 30.000 stuks in de resterende periode daar dit zijns inziens niet

reëel is. Hij vraagt nu om 200 planten zodat hij aan de reactie van zijn klanten, in de

huidige marktsituatie, nog kan afmeten wat hij nog kan doen.

(...)."

(vii) Bij brief van 12 maart 1999 schreef de raadsman van [verweerster] het volgende

aan OZ:

"(...)

Uw afnemer, [betrokkene 2] heeft reeds een jaar geleden de kwekerij in Frankrijk

bezocht en daar een oordeel gegeven over de kwaliteit van de eerste lichting planten.

Later dat jaar heeft [betrokkene 2] besloten te wachten op de nieuwe lichting. (...)

[Betrokkene 2] en Uw bedrijf hebben derhalve gekozen voor de jongste generatie die in

november 1998 is geïnspecteerd (...). Op 4 januari 1999 is de eerste lichting van 60

stuks uitgeleverd. (...) Naar nu blijkt zal [betrokkene 2] geen grote hoeveelheden

planten bij Uw bedrijf bestellen. U laat derhalve ook na bestelling bij cliënte te doen,

waardoor U tekort komt in de nakoming van Uw verbintenis met cliënte.

(...)

Ik wil U dan ook dringend verzoeken er alles aan te doen de planten nu spoedig, voor 30

april aanstaande, af te nemen. Cliënte zou deze levering kunnen verzorgen. Cliënte staat

vanaf heden klaar om 10.000 planten per maand uit te leveren.

Page 124: AvdR Webinars

124

(...)

Ook Uw mededeling dat op 2 maart jl. 500/800 Zamiculcassen zouden zijn afgeroepen is

aantoonbaar onjuist. De fax van 2 maart jl. rept slechts over 200 planten. Dat cliënte de

proefzending niet terstond heeft doorgezonden heeft te maken met een reeds eerder

belegde bespreking op die datum: 2 maart. Cliënte wenste en wenst immers substantiële

hoeveelheden uit te leveren en niet aan het lijntje gehouden te worden met allerlei

proefzendingen, die geen enkele omzet vertegenwoordigen.

(...)."

(viii) In de periode van 4 januari tot en met 27 april 1999 heeft [verweerster] 1100

Zamioculcas Zamiifolia met potmaat Ø 17 cm geleverd, die door OZ zijn geaccepteerd als

in overeenstemming met de gestelde kwaliteitsnormen.

3.2 Bij inleidende dagvaarding heeft OZ, voor zover nog van belang, gevorderd dat

[verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ

114.594,60, alsmede tot vergoeding van de door OZ geleden schade, nader op te maken

bij staat en te vereffenen volgens de wet. OZ heeft daartoe aangevoerd dat er sprake is

van wanprestatie aan de zijde van [verweerster], nu [verweerster] niet heeft voldaan

aan haar verplichting tot deelleveranties van de planten en voorts in gebreke is gebleven

om planten te leveren die voldeden aan de kwaliteitseisen uit het contract. [Verweerster]

heeft de vordering gemotiveerd betwist. Zij vorderde in reconventie dat OZ zou worden

veroordeeld tot het vergoeden van de door [verweerster] geleden schade ten bedrage

van ƒ 509.185,76. Daartoe heeft [verweerster] aangevoerd dat OZ in strijd met haar

contractuele verplichtingen heeft nagelaten de planten van [verweerster] af te nemen.

3.3 De rechtbank heeft de vordering van OZ in conventie toegewezen, met uitzondering

van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, en de vordering van [verweerster]

in reconventie afgewezen.

3.4 In zijn tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat OZ diende te bewijzen dat de

kwaliteit van de planten (zowel met potmaat 18 cm als met potmaat 17 cm) niet conform

het contract was. OZ kreeg de gelegenheid bij akte bescheiden in het geding te brengen

waaruit blijkt dat de 18 cm pot planten die haar door [verweerster] in 1998 zijn geleverd

niet overeenkwamen met de eisen van de overeenkomst (rov. 4.11). Wat betreft de 17

cm pot planten overwoog het hof dat een oordeel over de vraag of [verweerster] op 1

mei 1999 in verzuim was pas kon worden gegeven nadat OZ duidelijkheid had verschaft

omtrent de kwaliteit van de leveringen (rov. 4.15, 4.18).

In zijn eindarrest heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen.

(a) De door OZ overgelegde schriftelijke verklaringen ([betrokkene 3 ,4, 2, 5 en 6])

bieden geen steun aan de stelling van OZ dat de planten met potmaat Ø 18 cm niet

voldeden aan de kwaliteitsnormen van het contract en dat OZ om die reden heeft

nagelaten de 18 cm planten verder af te roepen (rov. 2.6-2.13).

(b) Het aanbod van de zijde van OZ om haar stellingen dat de 18 cm planten die door

[verweerster] zijn geleverd, niet overeenkwamen met de eisen uit het contract

onderscheidenlijk dat de 18 cm planten niet door [verweerster] konden worden geleverd,

te bewijzen door het horen van de betrokken personen die in de betreffende schriftelijke

verklaringen voorkomen, moet worden gepasseerd omdat het aanbod te vaag en in het

andere geval te vaag en niet ter zake dienend is (rov. 2.14-2.16).

(c) Dit betekent dat OZ zich ten aanzien van de levering van de planten met potmaat 18

cm niet kan beroepen op wanprestatie en dat de vordering in conventie in zoverre niet

toewijsbaar is (rov. 2.17).

(d) Het deel van de door [verweerster] in reconventie gevorderde schadevergoeding dat

betrekking heeft op de planten met potmaat 18 cm is niet toewijsbaar (rov. 2.18).

(e) Uit de door OZ overgelegde keuringsrapporten en schriftelijke verklaringen

([betrokkene 3 ,4, 2, 5 en 6]) volgt geenszins dat de kwaliteit van de geleverde 17 cm

planten niet conform de overeenkomst was (rov. 2.22-2.30).

(f) Het aanbod van OZ om haar stelling dat de 17 cm planten niet de afgesproken

Page 125: AvdR Webinars

125

kwaliteit hadden, te bewijzen door het horen [betrokkene 3 ,4, 2, 5 en 6], dient te

worden gepasseerd omdat het aanbod te vaag is (rov. 2.31).

(g) [Verweerster] was op 1 mei 1999 niet in verzuim ten aanzien van de levering van de

planten (met potmaat 18 cm en met potmaat 17 cm) en OZ heeft geen recht op

schadevergoeding (rov. 2.33-2.35).

(h) De reconventionele vordering van [verweerster], voor zover deze betrekking heeft op

de 17 cm planten, is toewijsbaar (rov. 2.36).

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering in conventie alsnog

afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen voor een bedrag van €

60.366,27.

3.5 Het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het passeren van het

bewijsaanbod van OZ zoals hiervoor in 3.4 onder (b) en (f) vermeld. OZ wijst erop dat zij

onder meer bij akte van 25 april 2002 uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden. Het hof had

niet mogen oordelen dat dit aanbod te vaag is op de grond dat OZ heeft verzuimd aan te

geven op welk concreet punt de bedoelde personen meer of anders kunnen verklaren dan

zij in hun schriftelijke verklaring hebben weergegeven. Deze eis kan aan een

bewijsaanbod niet worden gesteld, ook niet wanneer de bedoelde schriftelijke

verklaringen naar het oordeel van de appelrechter (nog) geen steun bieden aan de te

bewijzen stelling. Bovendien heeft het hof volgens het middel miskend dat de waarde van

een getuigenverklaring eerst behoort te worden beoordeeld nà het afleggen van de

verklaring en dat een bewijsaanbod niet mag worden gepasseerd op grond van een

prognose omtrent deze waarde.

3.6 Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art.

166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv., een partij in hoger beroep tot

getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt

van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een

bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval,

waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten

letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium

waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door

getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet

aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover

mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen

niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door

getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke

verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende

specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt

aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben

gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde

verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod

voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de

bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

3.7 Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat OZ diende te bewijzen dat "de

kwaliteit van de planten met potmaat 18 cm niet conform het contract was" en dat OZ de

gelegenheid kreeg bescheiden in het geding te brengen "waaruit blijkt dat de 18 cm pot

planten die haar door [verweerster] in 1998 zijn geleverd niet overeenkwamen met de

eisen van de overeenkomst". OZ had bij memorie van antwoord (nr. 43) gesteld aan

welke maatstaven de planten zouden moeten voldoen en zij had ook gesteld en te

bewijzen aangeboden, "speciaal via rapporten en getuigenverklaringen van de betrokken

keurmeesters" in welke opzichten de planten niet aan deze maatstaven voldeden. Voorts

heeft OZ gesteld dat de door [verweerster] te leveren planten wel degelijk van A1-

kwaliteit moesten zijn, dat A1-kwaliteit betekent de gangbare kwaliteit volgens de

normen van de Vereniging van Bloemenveilingen in Nederland en dat A2 inferieure

kwaliteit is. Ook daarvan heeft OZ bewijs aangeboden. OZ heeft vervolgens voldaan aan

Page 126: AvdR Webinars

126

de opdracht van het hof in zijn tussenarrest en bescheiden overgelegd, waarbij zij het

volgende heeft aangetekend:

"Dat laat onverlet haar uitdrukkelijk aanbod om alle betrokken personen, die voorkomen

in de hierbij overgelegde verklaringen, onder ede te doen horen. Zij kunnen bevestigen

dat de 18 Ø potplanten die haar door [verweerster] zijn geleverd niet overeenkwamen

met de eisen van de overeenkomst, c.q. ook de 18 Ø potplanten niet door [verweerster]

konden worden geleverd, en ook de 17 Ø potplanten niet conform de afgesproken

kwaliteit waren. Voorts biedt OZ aan via getuigen te bewijzen dat nimmer is afgesproken

het contract na 1 mei 1999 te verlengen."

3.8 In het licht van de hiervoor in 3.6 omschreven maatstaven en de hiervoor in 3.7

vermelde stellingen en bewijsaanbiedingen van OZ getuigen de hiervoor in 3.4 onder (b)

en (f) weergegeven oordelen van het hof van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn

deze oordelen zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. De oordelen van

het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft geoordeeld

dat OZ haar bewijsaanbod meer had moeten specificeren dan zij heeft gedaan of nader

had moeten aangeven wat de door haar voor te brengen getuigen zouden kunnen

verklaren. Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat OZ nog niet tot

bewijsvoering was toegelaten en slechts, op verzoek van het hof, bescheiden had

overgelegd. Het hof mocht in een dergelijk geval ook niet op grond van de inhoud van

deze bescheiden aan het bewijsaanbod van OZ voorbijgaan, omdat het daarmee

vooruitliep op de uitkomst van een eventuele bewijslevering door OZ die op grond van

het tussenarrest van het hof juist mocht verwachten dat zij tot bewijslevering zou

worden toegelaten vóórdat de waardering van het bewijsmateriaal aan de orde zou

komen. Voor zover het hof wel van de juiste maatstaven is uitgegaan, is zijn oordeel niet

begrijpelijk. In de eerste plaats valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom het

bewijsaanbod van OZ niet voldoende specifiek was. OZ heeft immers aangegeven van

welke stellingen zij bewijs aanbood en zij heeft te dier zake een uitdrukkelijk

bewijsaanbod gedaan. In de tweede plaats is het oordeel van het hof dat het

bewijsaanbod van OZ kan worden gepasseerd, niet toereikend gemotiveerd, nu het hof

niet heeft vastgesteld dat de door OZ gestelde en te bewijzen aangeboden feiten niet tot

de beslissing van de zaak zouden kunnen leiden. De op het vorenstaande gerichte

klachten van het middel treffen dus doel.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 november 2002;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-

Gravenhage;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van OZ begroot op € 394,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren

D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 9 juli 2004.

Page 127: AvdR Webinars

127

LJN: BL3262, Hoge Raad , 09/00321

Datum uitspraak: 09-07-2010

Datum publicatie: 09-07-2010

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Vuurwerkramp Enschede. Onrechtmatige

overheidsdaad door nalaten effectieve maatregelen te treffen?

Gevaarzetting? Staat niet aansprakelijk voor schade aan omliggend

bedrijf. Geen verzuim Staat maatregelen te treffen tegen hem

bekende gevaren. Kelderluikcriteria? Veiligheidsbeleid niet in strijd

met effectbenadering ten aanzien van inrichtingen met een massa-

explosiegevaar. Toelaten tot getuigenbewijs; criterium (vgl. HR 9 juli

2004, NJ 2005, 270).

Vindplaats(en): JA 2011, 5

JB 2010, 190

JOR 2010, 295 m. nt. Prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels

NJB 2010, 1471

Rechtspraak.nl

RvdW 2010, 898

VR 2011, 86

Uitspraak

9 juli 2010

Eerste Kamer

09/00321

EE/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk XL INSURANCE COMPANY

LTD.,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

2. HAMPDEN INSURANCE N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. ALLIANZ SCHADEVERZEKERING NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

4. NATEUS NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. B.T.M. van der Wiel,

t e g e n

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

zetelende te 's-Gravenhage,

VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. J.W.H. van Wijk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de verzekeraars en de Staat.

Page 128: AvdR Webinars

128

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 185453/02-2319 van de rechtbank 's-Gravenhage van 9

november 2005,

b. het arrest in de zaak 105.004.639/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30

september 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben de verzekeraars beroep in cassatie ingesteld. De

Staat heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding

en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit

arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het (principale)

beroep.

De advocaat van de Staat heeft bij brief van 19 mei 2010 op de conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 13 mei 2000 is te Enschede op het terrein van het vuurwerkopslagbedrijf van de

v.o.f. S.E. Fireworks (hierna: SEF) buiten de werkuren brand uitgebroken; daardoor is

vuurwerk tot ontbranding gekomen, waarna zich krachtige ontploffingen hebben

voorgedaan (hierna ook: de vuurwerkramp). Door deze explosies is in de omgeving van

het bedrijf grote schade veroorzaakt; daarbij is ook het bedrijfscomplex van Grolsche

Bierbrouwerij Nederland B.V. beschadigd, dat op een afstand van 100-175 meter lag.

(ii) De gevarenklasse die aan vuurwerk wordt toegekend, wordt bepaald door de

autoriteiten van het land van herkomst aan de hand van richtlijnen van de Verenigde

Naties met betrekking tot het transport van gevaarlijke stoffen. Deze richtlijnen zijn

neergelegd in 'Recommendations on the transport of dangerous goods' met als bijlagen

de 'Model Regulations' en het 'Manual of Tests and Criteria' (hierna ook: 'de VN-

richtlijnen'). Vuurwerk valt onder gevarenklasse 1, onderverdeeld in zes subklassen (1.1

t/m 1.6; hierna ook: 'de VN-classificaties'). Daarnaast wordt met de comptabiliteitsgroep

(S of G) onder meer de mate van gevoeligheid of aard van de stof aangegeven. Bij

controle van in Nederland opgeslagen vuurwerk werd niet de juistheid van de in het land

van herkomst daaraan toegekende classificatie onderzocht. De omschrijving van

gevarenklasse 1 door TNO, die is tot stand gekomen op basis van de VN-classificaties,

luidt, voor zover in cassatie van belang, als volgt (waarin met "massa-explosie" wordt

bedoeld een explosie die praktisch op hetzelfde ogenblik plaatsvindt in nagenoeg de

gehele lading):

"- klasse 1.1:

Massa-explosief, alle aanwezige artikelen exploderen tegelijkertijd, waardoor er een

krachtige luchtschok ontstaat vergezeld van scherven en brokstukken afkomstig van de

omhulling van het opslaggebouw, die over grote afstand worden weggeslingerd. De

bijbehorende schade is afhankelijk van de totale hoeveelheid aanwezige explosieve stof.

- klasse 1.2:

In geval van ontsteking worden scherven en brandende delen alsook niet-ontstoken

artikelen weggeslingerd. Deze laatste kunnen bij het neerkomen alsnog exploderen. De

artikelen ontsteken niet tegelijkertijd zodat kleine explosies gedurende lange tijd kunnen

optreden. Het schokgolfeffect blijft beperkt tot de explosieve inhoud van enkele

artikelen.

Page 129: AvdR Webinars

129

- klasse 1.3:

Bij ontsteking wordt een heftige brand verwacht met bijbehorende hittestraling.

Brandbare delen kunnen worden weggeslingerd. Scherfwerking en luchtdrukeffect blijven

zeer beperkt.

- klasse 1.4:

Bij ontsteking wordt geen groot gevaar verwacht. Ook dragen deze artikelen niet bij tot

een vergroting van de effecten. De effecten blijven beperkt tot op zeer geringe

afstanden. Een explosie in een verpakkingseenheid zal geen vervolgexplosies

veroorzaken."

De VN-richtlijnen dienden ten tijde van de vuurwerkramp als leidraad voor het

vuurwerkveiligheidsbeleid in Nederland.

(iii) Aan SEF was door het college van B en W van de gemeente Enschede op 22 april

1997 een revisievergunning verleend, en op 19 juli 1999 een tijdelijke

veranderingsvergunning. Op grond van deze vergunningen was het SEF toegestaan

vuurwerk op te slaan, verdeeld over de in de vergunningen genoemde bewaarplaatsen.

De maximumhoeveelheid vuurwerk die mocht worden opgeslagen was 158.500 kilogram

van de gevarenklasse 1.4 S/G of, in plaats daarvan, 136.600 kilogram van die klasse, en

bovendien 2.000 kilogram van de zwaardere gevarenklasse 1.3 G.

Daarnaast mocht tijdens de werkuren maximaal 500 kilogram van de gevarenklasse 1.4

S/G onverpakt in de ompakruimte aanwezig zijn.

Opslag van vuurwerk van de zwaarste gevarenklassen 1.1 en 1.2 was niet toegestaan.

(iv) SEF had bovendien een bezigings- en een afleververgunning. Deze waren verleend

door de Rijksverkeersinspectie (hierna: RVI), die ook was belast met het toezicht op de

naleving daarvan.

(v) Voordat het college van B en W de onder (iii) bedoelde vergunningen verleende heeft

het, zoals het wettelijk verplicht was, advies ingewonnen met betrekking tot de gevolgen

die de vuurwerkopslag voor de externe veiligheid zou hebben bij het - toentertijd zo

genoemde - bureau Adviseur Milieuvergunningen van de sectie Milan van de directie

Materieel Koninklijke Landmacht van het Ministerie van Defensie (hierna: bureau Milan).

Bij het uitbrengen van dat advies maakte (de voorganger van) bureau Milan sinds 1992

gebruik van de door het bureau zelf herziene, interne, normen die waren neergelegd in

het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag Vuurwerk Algemeen, het Memorandum

Veiligheidsafstanden Opslag Groot Vuurwerk en het Memorandum Veiligheidsafstanden

Opslag Klein Vuurwerk. In deze memoranda (hierna ook tezamen: de memoranda) en in

het Handboek Milieuvergunningen (hierna ook: het handboek) waren voor vuurwerk

hoeveelheden en (VN-)gevarenklassen opgenomen waaraan (veiligheids)afstanden tot

gevoelige gebouwen van derden waren gekoppeld.

(vi) In 1993 heeft een medewerker van het bureau Milan, toen nog bureau

Hinderwetzaken genaamd, een controlebezoek gebracht aan SEF (dat op dat moment

Kunstvuurwerkbedrijf [A] heette). Op 10 juni 1998 is SEF opnieuw door een medewerker

van het bureau Milan gecontroleerd.

(vii) Na de vuurwerkramp is de onafhankelijke "Commissie onderzoek vuurwerkramp"

ingesteld (hierna: commissie-Oosting). Deze commissie heeft uitgebreid onderzoek

gedaan naar de gebeurtenissen voor, tijdens en na de ramp. Daarbij is ook de

milieuveiligheid, de veiligheid voor de omgeving en het optreden van de betrokken

overheden onderzocht. De commissie-Oosting heeft op 28 februari 2001 haar eindrapport

en drie onderzoeksrapporten uitgebracht. Zij heeft zich daarin uitdrukkelijk onthouden

van het formuleren van conclusies op het punt van schuld en aansprakelijkheid van

betrokkenen, in verband met mogelijke civielrechtelijke of strafrechtelijke

verwijtbaarheid jegens hen, of van hun politiek-bestuurlijke verantwoordelijkheid.

(viii) Daarnaast hebben acht rijksinspecties onderzoek verricht naar de vuurwerkramp.

Bij brief van 19 februari 2001 is een rapport van vier rijksinspecties aan de Tweede

Kamer aangeboden over de vraag in hoeverre de conclusies en aanbevelingen

voortkomend uit onderzoek naar de vuurwerkexplosie die in 1991 te Culemborg had

plaatsgevonden, in acties hebben geresulteerd.

(ix) De bedrijfsleiders van SEF zijn bij onherroepelijk geworden arresten van 12 mei 2003

Page 130: AvdR Webinars

130

veroordeeld tot gevangenisstraffen van één jaar in verband met opzettelijke

overtredingen van milieuvergunningvoorschriften door SEF.

(x) Bij Koninklijk besluit van 22 januari 2002 (Stb. 2002, 33; hierna: het

Vuurwerkbesluit) zijn nieuwe regels met betrekking tot consumenten- en professioneel

vuurwerk vastgesteld. Ingevolge dit besluit mag binnen een inrichting waarin (mede)

professioneel vuurwerk wordt opgeslagen of bewerkt, niet meer dan 6.000 kilogram

vuurwerk aanwezig zijn en mag een zodanige inrichting uitsluitend nog zijn gelegen op

een afstand van ten minste 800 meter van kwetsbare objecten, waaronder gebouwen of

terreinen die in verband met het verrichten van arbeid worden of plegen te worden

gebruikt, of die daartoe zijn bestemd.

(xi) In verband met de schade als gevolg van de vuurwerkramp hebben de verzekeraars

in totaal € 60.469.137,-- aan de Grolschbedrijven uitgekeerd.

3.2.1 In dit geding hebben de verzekeraars gevorderd dat de Staat zal worden

veroordeeld hun het hiervoor in 3.1 onder (xi) genoemde bedrag te voldoen, met neven-

vorderingen. Zij hebben hieraan ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig heeft

gehandeld tegenover hun verzekerde, de Grolschbedrijven, en dat zij in de rechten van

hun verzekerde zijn gesubrogeerd.

3.2.2 In eerste aanleg hebben de verzekeraars aan het gestelde onrechtmatige handelen

van de Staat ten grondslag gelegd dat deze heeft nagelaten

I. adequate regelgeving uit te vaardigen, dan wel de bestaande regelgeving aan te

passen;

II. onderzoek te verrichten en gevolg te geven aan de uitkomsten daarvan in de vorm

van (nadere) regelgeving;

III. het toezicht op de uitvoering van bestaande regelgeving te verbeteren en de

veiligheidsproblematiek adequaat onder de aandacht van de bevoegde instanties te

brengen;

IV. zorgvuldig te adviseren zodat geen onjuiste vergunningen tot stand konden komen;

V. maatregelen te treffen tegen de bij de Staat bekende illegale toestand bij SEF;

VI. voor zover moet worden aangenomen dat de Staat niet op de hoogte was van de

onrechtmatige toestand bij SEF: voldoende "zorginspanningen" te leveren met betrekking

tot de situatie bij SEF, of juiste prioriteiten te stellen.

De verzekeraars hebben wat betreft de onder I t/m III genoemde grondslagen van hun

vordering tevens aangevoerd dat de Staat aldus gevaarzettend heeft gehandeld. Meer

subsidiair hebben zij zich beroepen op schending van het eigendomsrecht (art. 1 Eerste

Protocol EVRM) van de Grolschbedrijven. Ten slotte hebben zij zich beroepen op het

égalité-beginsel.

3.2.3 De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

3.3.1 In hoger beroep hebben de verzekeraars de grondslag van hun vordering aldus

beperkt:

"(...) Daarmee is niet gezegd dat de grondslag van hun vordering regelgevingsfalen is.

Appellanten spreken de Staat niet aan in zijn hoedanigheid van regelgever. De vraag die

Appellanten in deze zaak aan de orde stellen is niet of de Staat in die hoedanigheid

onrechtmatig heeft gehandeld door niet eerder de regels aan te passen." (memorie van

grieven nr. 10.12)

en

"Appellanten spreken de Staat aan in zijn hoedanigheid van partij die wist van een zeer

gevaarlijke situatie en verzuimd heeft die gevaarlijke situatie op te heffen. De vraag is -

het zij herhaald - uitsluitend of de Staat in dié hoedanigheid verplicht was op te treden

tegen de vier hem bekende gevaren en, zo ja, of hij naar behoren heeft voldaan aan die

rechtsplicht." (memorie van grieven nr. 10.13)

en

"De twee grondslagen in hoger beroep

Appellanten zijn inmiddels tot het inzicht zijn gekomen dat het niet juist is onjuiste

Page 131: AvdR Webinars

131

advisering en het toezichtsfalen als zelfstandige verwijten te zien." (memorie van grieven

nr. 14.7)

en

"In hoger beroep betogen Appellanten uitsluitend dat de bevindingen van TNO van na de

Culemborg-ramp de Staat verplichtten tot het treffen van effectieve maatregelen tegen

de dreiging van een massa-explosie in de omgeving van woningen en bedrijven en tot

het wegnemen van ieder restrisico." (memorie van grieven nr. 14.7)

en

"(...) In dit hoger beroep leggen Appellanten als gezegd aan hun vordering zelfs helemaal

geen "toezichtsfalen" ten grondslag. (...)" (memorie van grieven nr. 14.64)

3.3.2 Het hof heeft dienaangaande overwogen:

"3.1De verzekeraars (...) hebben uitdrukkelijk naar voren gebracht dat zij in hoger

beroep uitsluitend nog betogen dat de kennis die de Staat na vuurwerkexplosie op 14

februari 1991 bij het bedrijf MS Vuurwerk b.v. te Culemborg had verkregen, de Staat

verplichtte om effectieve maatregelen te treffen tegen de dreiging van een massa-

explosie in de omgeving van woningen en bedrijven en tot het wegnemen van ieder

restrisico. Zij voerden daartoe aan dat het stilzitten in gevaarlijke situaties als de

onderhavige en het verzuim van de Staat zijn eigen veiligheidsbeleid na te leven, beide

onrechtmatig waren."

Deze - blijkens het vorenstaande: alleszins begrijpelijke - samenvatting van de grondslag

van de vordering van de verzekeraars is in cassatie onbestreden gebleven, en dient

daarin dus tot uitgangspunt.

3.4 De verzekeraars hebben hun vordering in hoger beroep meer specifiek gebaseerd op

de volgende twee gronden.

(i) De Staat heeft gevaarzettend en daarmee onrechtmatig gehandeld doordat hij

toerekenbaar heeft verzuimd effectieve maatregelen te treffen tegen de hem - in elk

geval na de rapportages over de ontploffing van het vuurwerkbedrijf MSV te Culemborg

in februari 1991 - bekende gevaren voor personen en zaken van een massa-explosie in

een bebouwde omgeving. Sindsdien wist hij immers dat het praktisch onmogelijk is een

massa-explosie in een vuurwerkbedrijf uit te sluiten. Daarom had hij toen de vestiging

van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving moeten verbieden.

In dit verband hebben de verzekeraars meer in het bijzonder aangevoerd dat de Staat

naar aanleiding van het TNO-rapport dat in 1991 is uitgebracht over de vuurwerkexplosie

te Culemborg wist, of althans moet hebben geweten, dat niet alleen bij vuurwerk van de

gevarenklasse 1.1 het gevaar van een massa-explosie bestond, maar ook bij vuurwerk

met een 1.3 of 1.4 classificatie dat bij SEF opgeslagen mocht zijn, omdat:

(a) de 1.3 en 1.4 classificaties onjuist konden zijn door

(i) test- en interpretatiefouten,

(ii) ongeschiktheid van de classificatie voor opslag,

(iii) moedwillig foute classificatie,

en voorts omdat het als 1.3 of 1.4 geclassificeerde vuurwerk die classificatie verloor en

alsnog massa-explosief kon worden wanneer:

(b) het vuurwerk onverpakt was of

(c) het vuurwerk gemodificeerd was,

terwijl

(d) de aanwezigheid van massa-explosief vuurwerk (gevarenklasse 1.1) meebrengt dat

dit met het andere aanwezige vuurwerk als één geheel zal exploderen.

(ii) Het door de Staat in feite gevoerde veiligheidsbeleid was in strijd met de door hem

aanvaarde effectbenadering ten aanzien van inrichtingen met een massa-explosiegevaar.

Deze houdt in dat hooguit geringe glas- en constructieschade acceptabel is. De Staat is

aan deze benadering gebonden op grond van de algemene beginselen van behoorlijk

bestuur. Ook om die reden was de Staat gehouden de vestiging van vuurwerkbedrijven

in een bebouwde omgeving te verbieden, en was nalatigheid onrechtmatig tegenover

(onder meer) de Grolschbedrijven.

Page 132: AvdR Webinars

132

3.5 Het arrest van het hof kan als volgt kort worden samengevat.

(a) Overheidsaansprakelijkheid, waaronder de staatsaan-sprakelijkheid waarvan in dit

geding sprake is, kan niet worden aangenomen op de enkele grond dat zich een risico

heeft verwezenlijkt waarvan de overheid op de hoogte was of had moeten zijn. Bij de

beoordeling van de rechtmatigheid van het optreden van de Staat is bepalend of het

risico dat hij kende of behoorde te kennen, gelet op zowel de ernst van de mogelijke

effecten als de kans dat deze effecten zouden optreden, zodanig was dat daaruit voor de

Staat de rechtsplicht voortvloeide om daartegen maatregelen te nemen (rov. 4.1). Die

kennis moet zien op een risico dat zich met de vuurwerkramp daadwerkelijk heeft

verwezenlijkt (rov. 5.1).

(b) De verzekeraars hebben betoogd dat de Staat ten aanzien van de

(vuurwerk)explosies, gelet op de ernst van de mogelijke effecten, geen enkel restrisico

(kans) mocht laten bestaan. Voor dit standpunt bestaat echter geen rechtsgrond. Deze

grond kan, anders dan de verzekeraars stellen, niet worden gevonden in het door de

Staat gevoerde eigen beleid, reeds omdat dit beleid, anders dan de verzekeraars

betogen, niet inhield dat de Staat elke kans op een massa-explosie, hoe klein ook,

uitsloot (rov. 4.2).

(c) De in hoger beroep aangevoerde grondslag voor aansprakelijkheid komt erop neer

dat de Staat, op grond van de wetenschap die hij na de vuurwerkexplosie bij MSV had

opgedaan, vóór 13 mei 2000 wist of behoorde te weten dat een substantieel deel van het

bij SEF aanwezige vuurwerk zich gedroeg als zwaarder geclassificeerd vuurwerk dan 1.4-

vuurwerk en dat ter plaatse ook massa-explosief vuurwerk (gevarenklasse 1.1) in

combinatie met 1.3-vuurwerk was opgeslagen zodat hij (ook) jegens de Grolschbedrijven

verplicht was effectieve maatregelen te treffen (rov.6.1). Het hof acht deze grondslag

ondeugdelijk op de hierna in 4.9 samengevat weergegeven overweging.

(d) Ook als de Staat zou hebben geweten dat de vergunningen bij SEF niet werden

nageleefd, leidt dit niet tot het oordeel dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Indien

vergunningen niet werden nageleefd, kon handhavend en strafrechtelijk worden

opgetreden.

De betrokken staatsorganen konden het bevoegde gezag inschakelen zodra een

overtreding van de vergunningvoorschriften werd geconstateerd. De verzekeraars

hebben geen concrete, bij SEF geconstateerde, overtreding gesteld waarop geen actie

werd ondernomen door het betrokken staatsorgaan (rov. 18).

(e) De Staat was dus niet op grond van de wetenschap die hij vóór 13 mei 2000 had

verkregen, verplicht andere maatregelen te nemen dan die welke hij al met het toen

bestaande systeem van regelgeving en vergunningen had genomen in verband met

massa-explosiegevaar in de omgeving van woningen en bedrijven. De Staat heeft

daarom niet onrechtmatig gehandeld (rov. 20.1).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 De verzekeraars hebben een groot aantal klachten tegen het oordeel van het hof

naar voren gebracht. Deze klachten betreffen, binnen het hiervoor in 3.4 weergegeven

kader, met name de volgende vier kernpunten:

(1) Het hof heeft een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de grondslag van de

vordering van de verzekeraars. Het is immers ervan uitgegaan dat de Staat volgens de

verzekeraars geen enkel restrisico op enige massa-explosie had mogen laten bestaan.

Deze uitleg is onbegrijpelijk. De verzekeraars hebben immers juist aangevoerd dat een

massa-explosie van opgeslagen vuurwerk niet valt uit te sluiten. Om die reden had de

Staat de vestiging van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving moeten

verbieden.

(2) Bovendien heeft het hof ook in zoverre een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg gegeven

aan de grondslag van de vordering van de verzekeraars, dat het heeft beoordeeld wat de

Staat wist of behoorde te weten met betrekking

tot het risico van een massa-explosie bij SEF.

De verzekeraars hebben zich echter beroepen op hetgeen de Staat wist, althans

Page 133: AvdR Webinars

133

behoorde te weten, met betrekking tot het risico van een massa-explosie bij de opslag

van vuurwerk in het algemeen. Aldus heeft het hof miskend dat schending van de plicht

effectieve veiligheidsmaatregelen te nemen ook tot aansprakelijkheid leidt indien een

onbekend gevaar zich verwezenlijkt, mits dit zou zijn voorkomen door de

veiligheidsmaatregelen die hadden behoren te worden getroffen ten aanzien van de

bekende risico's.

(3) De Staat beschikte na kennisneming van de rapporten die naar aanleiding van de

vuurwerkexplosie te Culemborg zijn uitgebracht over ruim voldoende informatie om met

zekerheid te weten dat het praktisch onmogelijk is een massa-explosie in een

vuurwerkbedrijf uit te sluiten. Gezien de aard en ernst van het gevaar was de Staat

sindsdien gehouden maatregelen te nemen. Geen andere maatregel kon doeltreffend zijn

dan een verbod van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving. Ten onrechte,

althans onvoldoende gemotiveerd, is deze kernstelling door het hof verworpen.

(4)Het hof heeft de verzekeraars ten onrechte, of op onbegrijpelijke gronden, niet

toegelaten tot het leveren van het door hen aangeboden getuigenbewijs.

Ad (1)

4.2 Deze klacht is door de onderdelen 1.1 en 1.2 van het middel erop toegespitst dat het

hof, door te beslissen als hiervoor in 3.5 onder (b) weergegeven, de hiervoor in 3.4

onder (ii) vermelde grondslag van hun vordering heeft misverstaan. De verzekeraars

hebben immers in de feitelijke instanties aangevoerd dat uit de rapporten die naar

aanleiding van de vuurwerkexplosie te Culemborg zijn uitgebracht (zie hiervoor in 3.1

onder (viii)) is gebleken dat de kans op een massa-explosie bij een vuurwerkbedrijf nooit

geheel valt uit te sluiten.

De verzekeraars hebben dus niet gesteld dat de Staat als beleid zou hebben gehad dit

risico uit te sluiten. Wat zij wél hebben betoogd is dat de Staat, juist vanwege de kennis

die hij in elk geval bezat sinds de vuurwerkexplosie te Culemborg in 1991, heeft gekozen

voor een effectbenadering in plaats van een risicobenadering. Deze effectbenadering, die

was neergelegd in de memoranda en het handboek (zie hiervoor in 3.1 onder (v)), hield

in dat zich een massa-explosie van vuurwerk zal (kunnen) voordoen, maar dat het effect

ervan op de omgeving beperkt zou moeten blijven tot een aanvaardbaar restrisico.

Volgens de Staat, aldus nog steeds de verzekeraars, mocht hij met zijn schriftelijk

vastgelegde beleid uitgaan van correcte naleving door de vuurwerkbranche van de

daarop gebaseerde vergunningvoorschriften. Dit is echter een inconsistentie in elke

effectbenadering. Dát is dus het werkelijke geschilpunt, waarop het hof geen acht heeft

geslagen, althans niet gemotiveerd heeft beslist. Door uit te gaan van normconform

gedrag stelde de Staat - in het kader van een effectbenadering - een op voorhand

misplaatst vertrouwen in de effectiviteit van papieren normen, mede gelet op het feit dat

de Staat bekend was met het gebrekkige normbesef binnen grote delen van de

vuurwerkbranche (mondelinge toelichting in cassatie nrs. 26-29).

4.3 De Staat heeft de klachten bestreden en daartoe aangevoerd dat, al aangenomen dat

op hem, en niet slechts op de gemeente als de wettelijk aangewezen (primaire)

toezichthouder, uit hoofde van zijn effectbeleid een zorgplicht rustte tegenover de

Grolschbedrijven, de verzekeraars een verkeerde voorstelling van dit beleid hebben

gegeven. Uitgangspunt van het daadwerkelijk door de Staat gevoerde effectbeleid is het

nog als aanvaardbaar beschouwde effect op de omgeving wanneer ter plaatse een brand

ontstaat (het restrisico, dan wel resteffect). Vervolgens wordt op basis daarvan (door het

bureau Milan) aan de vergunningverlenende instantie geadviseerd welke

veiligheidsafstand in acht moet worden genomen tot de in de omgeving aanwezige

bebouwing, rekening houdend met de in de vergunning te omschrijven hoeveelheid en

zwaarte van het vuurwerk, en de wijze van opslag daarvan. Het risico dat de

vergunninghouder in strijd met de in de vergunning gestelde voorwaarden handelt, wordt

door deze effectbenadering dus niet uitgesloten, zo betoogde de Staat.

4.4.1 Hetgeen het hof dienaangaande in rov. 4.2 heeft overwogen (zie hiervoor in 3.5

onder (b)) dient mede te worden verstaan in het licht van de samenvatting die de

Page 134: AvdR Webinars

134

verzekeraars zelf in hun memorie van grieven onder 6.21 hebben gegeven van hun

betoog in "Hoofdstuk 6: rechtsplicht tot handelen", en daarmee van deze grondslag van

hun vordering:

"Wanneer men de effectbenadering in het voorgaande betrekt, is duidelijk dat ook

volgens het eigen veiligheidsbeleid van de Staat in de gegeven omstandigheden de

verplichting bestond meteen maatregelen te treffen tegen vier gevaren waar TNO in het

Culemborg-rapport op wijst. Die benadering staat immers niet toe dat enig restrisico op

het ontstaan van een massa-explosie blijft voortbestaan. De op de Staat rustende

rechtsplicht is daarmee gegeven."

4.4.2 Mede in dit licht dient de voormelde overweging van het hof als volgt te worden

verstaan. Het door de Staat gevoerde beleid hield niet in dat de Staat elke kans op een

massa-explosie, hoe klein ook, uitsloot. Voor het standpunt van de verzekeraars dat de

Staat ten aanzien van (vuurwerk)explosies, gelet op de ernst van de mogelijke effecten,

geen enkele kans op een massa-explosie met onaanvaardbare schadelijke gevolgen voor

de omgeving mocht laten bestaan, is geen rechtsgrond aan te wijzen.

4.4.3 Anders dan de verzekeraars in cassatie aanvoeren heeft het hof aldus de

onderhavige door de verzekeraars aan hun vordering ten grondslag gelegde stelling

beoordeeld en verworpen omdat daarvoor geen rechtsgrond is aan te wijzen. De klacht

dat het hof de onderhavige grondslag van de vordering heeft miskend en het werkelijke

geschilpunt onbeslist heeft gelaten, mist dus feitelijke grondslag.

4.4.4 De klacht dat de Staat, door uit te gaan van normconform gedrag - in het kader

van een effectbenadering - een op voorhand misplaatst vertrouwen stelde in de

effectiviteit van papieren normen, mist eveneens feitelijke grondslag. In het oordeel van

het hof ligt besloten dat de Staat (het bureau Milan) niet met zijn effectbeleid vertrouwen

stelde in de effectiviteit van papieren normen, maar wel de nog als aanvaardbaar

beschouwde effecten op de omgeving wanneer ter plaatse een brand zou ontstaan, tot

uitgangspunt heeft gekozen bij de advisering aan de vergunningverlenende instantie,

(het college van B en W van) de gemeente.

4.5 De klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover het gaat om de

verwerping van de stelling van de verzekeraars dat het door de Staat gevoerde

effectbeleid, zoals iedere effectbenadering, inconsistent is omdat het ervan uitgaat dat de

vuurwerkbranche de vergunningsvoorwaarden correct zal naleven, treft geen doel. In het

hiervoor in 4.4.2 weergegeven oordeel van het hof ligt besloten dat het hof het

daadwerkelijk door de Staat gevoerde effectbeleid, als hiervoor in 4.3 weergegeven,

heeft beoordeeld, en dienaangaande van opvatting was dat in dit beleid van enige

inconsistentie geen sprake is. Dit oordeel is alleszins begrijpelijk.

Ad (2)

4.6 Aan de klacht dat het hof zich ten onrechte ertoe heeft beperkt te beoordelen wat de

Staat wist of behoorde te weten met betrekking tot het risico van een massa-explosie bij

SEF, in plaats van te onderzoeken wat de Staat wist, althans behoorde te weten met

betrekking tot het risico van een massa-explosie bij de opslag van vuurwerk in het

algemeen, ligt het volgende ten grondslag. Door deze beperking heeft het hof miskend

dat schending van de plicht effectieve veiligheidsmaatregelen te nemen ook tot

aansprakelijkheid leidt indien het gevaar zich realiseert op een wijze of met gevolgen die

de dader niet kende, als de verwezenlijking van dat gevaar zou zijn voorkomen door de

veiligheidsmaatregelen die hadden behoren te worden getroffen ten aanzien van de

bekende risico's. De verzekeraars beroepen zich in dit verband met name op twee

arresten van de Hoge Raad (HR 8 januari 1982, nr. 11722, LJN AG4306, NJ 1982, 614 en

HR 29 november 2002, nr. C01/060, LJN AE5162, NJ 2003, 549).

4.7 Voorwaarde voor toepassing van de in voormelde arresten besloten regel is dat de

aangesproken partij - in dit geval: de Staat - zijn plicht veiligheidsmaatregelen te nemen

Page 135: AvdR Webinars

135

ter vermijding van de hem bekende gevaren, heeft geschonden. Het oordeel van het hof

komt echter erop neer dat de Staat niet in enig opzicht zijn plicht veiligheidsmaatregelen

te nemen ter vermijding van de hem bekende gevaren, heeft geschonden. Als dit oordeel

in cassatie standhoudt, faalt daarmee tevens de hiervoor in 4.6 weergegeven klacht.

Blijkens hetgeen hierna in 4.8-4.11 wordt overwogen, is dit inderdaad het geval.

Ad (3)

4.8 Het middel keert zich mede tegen de gronden waarop het hof tot dit - in 4.7

vermelde - oordeel is gekomen. Het voert daartoe met name aan dat de Staat na

kennisneming van de rapporten die na de vuurwerkexplosie van 1991 te Culemborg zijn

uitgebracht, over ruim voldoende informatie beschikte om met zekerheid te weten dat

het praktisch onmogelijk is een massa-explosie in een vuurwerkbedrijf uit te sluiten. Op

basis van de 'kelderluikcriteria' (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136) was de Staat

sindsdien gehouden maatregelen te nemen, en geen andere maatregel kon doeltreffend

zijn dan een verbod van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving. Deze

'kernstelling' is, in de vorm van motiveringsklachten, toegespitst op het volgende. De

Staat heeft ook na kennisneming van de voormelde rapporten ten onrechte volstaan met

voor misverstand vatbare "papieren" verboden van de risicofactoren (b), (c) en (d) (zie

hiervoor in 3.4 onder (i)). En wat factor (a) betreft mocht hij niet volstaan met blind

vertrouwen in het - in feite geheel ontbrekende - Chinese overheidstoezicht op juiste

classificatie van vuurwerk op de voet van 'de VN-Richtlijnen'. Dit klemt temeer omdat de

Staat op de hoogte was van de dubieuze moraliteit in de vuurwerkbranche. De Staat

heeft zich voorts nimmer verdiept in de expliciete waarschuwingen van TNO dat de VN-

transportclassificaties niet zonder meer voor opslagdoeleinden mochten worden

gebruikt.

4.9 Het hof heeft dienaangaande, samengevat weergegeven, als volgt geoordeeld.

4.9.1 Gelet op de aard van het risico (de ernst van de mogelijke effecten en de kans dat

deze zich zouden voordoen) dat de Staat kende of behoorde te kennen, was hij ook

jegens de Grolschbedrijven verplicht effectieve maatregelen te treffen (rov. 6.1). De

verzekeraars hebben aangevoerd dat de Staat naar aanleiding van het TNO-rapport dat

in 1991 was uitgebracht over de vuurwerkexplosie te Culemborg moet hebben geweten

dat niet alleen bij vuurwerk van de gevarenklasse 1.1 het gevaar van een massa-explosie

bestond, maar ook bij vuurwerk met een 1.3 of 1.4 classificatie, dat bij SEF mocht zijn

opgeslagen (rov. 6.2). De situatie bij SEF was echter niet vergelijkbaar met die van MSV,

onder meer omdat MSV een vuurwerkfabriek was, terwijl SEF enkel een opslagplaats

voor vuurwerk was en omdat bij MSV, anders dan bij SEF, wél vuurwerk van de

gevarenklasse 1.1 (buskruit) aanwezig mocht zijn (rov. 7.1).

4.9.2 Wat de door de verzekeraar genoemde gevaren (a)-(d) betreft, overwoog het hof

vervolgens - samengevat weergegeven - nader als volgt.

4.9.3 Ad (d) (aanwezigheid van 1.1-vuurwerk doet al het aanwezige vuurwerk

exploderen)

Uit de na de explosie te Culemborg gemaakte rapporten volgt niet dat opslag van als 1.3

of 1.4 geclassificeerd vuurwerk bij brand tot een massa-explosie kan leiden of dat 1.4-

vuurwerk kan reageren als 1.1-vuurwerk. Klasse 1.3-vuurwerk kan massa-explosief

reageren, echter alleen in combinatie met 1.1-vuurwerk (rov. 9.1). Maar bij SEF mocht

geen vuurwerk met 1.1 classificatie aanwezig zijn. Los vuurwerk moest beperkt blijven

tot 1.4-vuurwerk en de enige ruimte waarin dit losse vuurwerk aanwezig mocht zijn, de

ompakruimte, moest na de werkzaamheden worden opgeruimd. Vuurwerk dat

geclassificeerd was als 1.3 G - en dat dus mogelijkerwijs zou kunnen gaan reageren als

1.1-vuurwerk - mocht slechts in een relatief kleine hoeveelheid bij SEF aanwezig zijn,

verdeeld over twee bunkers, en mocht niet samen met ander vuurwerk in die twee

bewaarplaatsen worden opgeslagen. Anders dan bij MSV mochten bij SEF geen zwart

kruit of andere massa-explosieve losse stoffen worden opgeslagen (rov. 9.2).

Page 136: AvdR Webinars

136

4.9.4 Ad b (onverpakt vuurwerk) en c (gemodificeerd vuurwerk)

De Staat mocht op basis van de vergunning ervan uitgaan dat bij SEF geen onverpakt

vuurwerk werd opgeslagen en dat bij SEF geen vuurwerk werd gemodificeerd; van enig

relevant gevaar was de Staat dan ook niet op de hoogte (rov. 10 en 11).

4.9.5 Ad a-i (test- en interpretatiefouten bij VN-classificatie)

De Staat wist niet dat vuurwerk dat als 1.4 of 1.3 geclassificeerd wordt toch massa-

explosief kan reageren vanwege test- en interpretatiefouten; de stukken bieden hiervoor

geen aanknopingspunt. Het gegeven dat bij menselijk handelen ervan moet worden

uitgegaan dat altijd fouten kunnen worden gemaakt, is onvoldoende om de Staat

aansprakelijk te houden voor de gevolgen van zo'n fout en kan ook niet meebrengen dat

de Staat geen regelingen in stand mocht houden die mede gebaseerd waren op door

mensen uit te voeren testen (rov. 12.1-12.2).

4.9.6 Ad a-ii (ongeschiktheid van de VN-classificatie voor opslag)

De Staat is ook niet aansprakelijk op de grond dat hij wist, of behoorde te weten, dat de

voor transport ontwikkelde VN-classificatie (op basis van de Recommendations on the

Transport of Dangerous Goods, Model Regulations van de Verenigde Naties) daarvoor

niet geschikt was (rov. 13). Uit de door de verzekeraars aangehaalde rapporten volgt

immers niet dat de Staat wist of had behoren te weten dat de VN-classificatie die voor

vervoer werd gebruikt, ongeschikt was voor opslag van vuurwerk (rov. 13.2). Ook uit de

in het geding gebrachte geschriften en rapporten kan dit niet volgen (rov. 13.3-13.4).

Dat in het buitenland afzonderlijke classificatie-systemen voor transport en opslag

bestonden, brengt nog niet mee dat ook de Nederlandse staat tot invoering daarvan

verplicht was. Dit zou slechts anders zijn als bekend kon zijn dat Nederland gevaarlijk uit

de pas liep, maar dat was niet zo (rov. 13.5).

4.9.7 Ad a-iii (moedwillig foute VN-classificatie in het land van herkomst)

De verzekeraars hebben in het licht van de in het geding gebrachte stukken en

getuigenverklaringen de juistheid van hun stelling dat de Staat wist of had behoren te

weten dat de VN-classificatie in het land van herkomst opzettelijk onjuist was, niet

aangetoond (rov. 16.1-16.9). Uit de verklaringen waarop de verzekeraars zich beroepen,

blijkt veeleer het tegendeel (rov. 16.10). De verzekeraars hebben voorts onvoldoende

gesteld om te worden toegelaten tot nadere bewijslevering van deze stelling (rov. 16.11-

16.13).

4.10 Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten verdient vooraf opmerking dat

het hof in rov. 4.1 voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het gedrag van de

Staat bepalend heeft geacht of het risico dat hij kende of behoorde te kennen, gelet op

zowel de ernst van de mogelijke effecten als de kans dat deze effecten zouden optreden,

zodanig was dat daaruit voor de Staat de rechtsplicht voortvloeide om daartegen

maatregelen te nemen (zie hiervoor in 3.5 onder (a)).

De Staat heeft hiertegen in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep aangevoerd dat het

hof aldus een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Het door de verzekeraars tot de Staat

gerichte verwijt betreft immers een geval van louter stilzitten met betrekking tot een niet

door de Staat in het leven geroepen gevaarsituatie. In een zodanige situatie kan

aansprakelijkheid op grond van het arrest van de Hoge Raad van 22 november 1974, NJ

1975, 149, niet worden gebaseerd op de risico's die de Staat kende of behoorde te

kennen, maar uitsluitend op risico's die tot zijn bewustzijn waren doorgedrongen, dat wil

zeggen: op de hem bekende risico's. De verzekeraars hebben hiertegen ingebracht, zeer

kort samengevat, dat op deze regel een uitzondering moet worden gemaakt in het zich

hier voordoende geval dat op de aangesproken persoon bijzondere verplichtingen tot

zorg en oplettendheid rusten.

Bij de beoordeling van de klachten die de verzekeraars hebben gericht tegen de hiervoor

samengevat weergegeven oordelen van het hof, dient de door het hof aanvaarde

maatstaf voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de Staat mede tot

Page 137: AvdR Webinars

137

uitgangspunt. Aangezien, zoals hierna zal blijken, de klachten ook bij dat uitgangspunt

geen doel treffen, behoeft de door de Staat aan de orde gestelde vraag of deze maatstaf

in het onderhavige geval de juiste is, geen behandeling.

4.11 Overwegende als hiervoor in 4.9.1-4.9.7 weergegeven, heeft het hof de

'kernstelling' dat de Staat sinds 1991 op basis van de kelderluikcriteria was gehouden

maatregelen te nemen, en dat geen andere maatregel in aanmerking kwam dan een

verbod van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving, op begrijpelijke gronden

verworpen. Deze overwegingen komen erop neer dat, voor zover de verzekeraars zich

hebben beroepen op de rapporten die zijn uitgebracht over de vuurwerkexplosie te

Culemborg, dit beroep niet opgaat omdat de situatie bij SEF niet vergelijkbaar was met

die van MSV, en voor zover de verzekeraars zich ook afgezien daarvan hebben beroepen

op nalatigheid van de Staat met betrekking tot de hem bekende gevaarsfactoren a-d, dit

beroep evenmin opgaat, hetzij omdat de Staat die factoren niet kende en ook niet

behoefde te kennen, hetzij omdat hij in het licht van de kennis die hij wél had, niet

anders had hoeven te handelen dan hij in feite heeft gedaan.

Deze oordelen zijn voldoende gemotiveerd en behoefden geen nadere toelichting, in

aanmerking genomen dat de Staat, wat de onderhavige grondslag van de vordering

betreft, uitsluitend is aangesproken op de grond dat hij onvoldoende maatregelen heeft

genomen om een door anderen in het leven geroepen gevaarlijke situatie op te heffen.

Wat betreft de stellingen van de verzekeraars dat de Staat niet mocht vertrouwen op het

Chinese overheidstoezicht op juiste classificatie van vuurwerk op de voet van 'de VN-

Richtlijnen', mede gelet op de waarschuwingen van TNO, en dat hij bekend was met de

dubieuze moraliteit in de vuurwerkbranche, is nog van belang dat deze stellingen door de

Staat zijn betwist, dat de desbetreffende bewijsaanbiedingen van de verzekeraars door

het hof zijn gepasseerd, en dat de daartegen gerichte klachten blijkens het navolgende

geen doel treffen, zodat van de juistheid van die stellingen in cassatie niet mag worden

uitgegaan.

4.12 Nu deze klachten geen doel kunnen treffen, geldt hetzelfde voor de hiervoor in 4.6

weergegeven klacht.

Ad (4)

4.13 Wat betreft de klacht dat het hof de verzekeraars ten onrechte, of op onbegrijpelijke

gronden, niet heeft toegelaten tot het leveren van het door hen aangeboden

getuigenbewijs, die met name is uitgewerkt in de onderdelen 2.8 (onder verwijzing naar

2.5-2.7) en 5.6, wordt vooropgesteld dat ingevolge art. 166 lid 1 Rv. de rechter aan een

aanbod tot getuigenbewijs gevolg dient te geven zo vaak een van de partijen het

verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot beslissing van

de zaak kunnen leiden. Dit bewijsaanbod dient echter voldoende gespecificeerd te zijn; of

dit het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en is verweven met

waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kunnen

worden onderzocht. De rechter zal, mede in verband met de eisen van een goede

procesorde, moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft

ontwikkeld en op het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal daarom

van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat

zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod

betrekking heeft. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van

getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en terzake

dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen

meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (HR 9 juli 2004, nr. C03/079,

LJN AO7817, NJ 2005, 270).

4.14 In dit licht geldt wat betreft de afzonderlijke onderdelen het volgende.

4.14.1 Onderdeel 2.8 houdt in dat de klachten van de onderdelen 2.5-2.7 temeer

klemmen, nu het hof het door de verzekeraars ter zake van de bekendheid van de Staat

Page 138: AvdR Webinars

138

met de aard en omvang van de overtredingen van de voorschriften door de

vuurwerkbranche gedane bewijsaanbod zonder toereikende motivering heeft gepasseerd.

In een daarbij behorende voetnoot wordt verwezen naar de memorie van grieven §

23.12 en 23.22.-23.25.

De verzekeraars hebben aan het slot van hun memorie van grieven in hoofdstuk 23

(bewijsaanbod en bewijsmiddelen), in aansluiting op hetgeen eerder in deze memorie

naar voren is gebracht, tien "stellingen" geformuleerd, onder verwijzing naar de

vindplaatsen in die memorie waar deze stellingen zijn toegelicht.

Ten aanzien van al deze stellingen, dus ook die van de genoemde paragrafen, hebben zij

in dat hoofdstuk ermee volstaan de namen op te sommen van degenen die als getuigen

kunnen worden gehoord.

4.14.2 Bij de beoordeling van het onderdeel is mede van belang dat de verzekeraars,

zowel in eerste als in tweede aanleg, ook met betrekking tot dit bewijsthema zeer

uitvoerige schriftelijke verklaringen van (ten dele) opnieuw als getuigen te horen

personen hebben overgelegd, processen-verbaal van in voorlopig getuigenverhoor

afgelegde verklaringen in het geding hebben gebracht, en zich bovendien hebben

bediend van, eveneens in het geding gebrachte, rapporten van deskundigen. Zulks mede

in aanmerking genomen heeft het hof, in het licht van hetgeen hiervoor in 4.13 is

overwogen, op begrijpelijke gronden de desbetreffende (nadere) bewijsaanbiedingen

gepasseerd als onvoldoende gespecificeerd, waarbij het kennelijk met name in

aanmerking heeft genomen dat daarin niet of onvoldoende is vermeld in hoeverre de

getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.

4.14.3 Onderdeel 5.6 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 16.11 waarin het

hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd van de stelling dat de Staat op de hoogte was

van onjuiste VN-classificatie van vuurwerk in het buitenland, omdat - kort gezegd - de

verzekeraars in zoverre niet aan hun stelplicht hebben voldaan.

Het onderdeel voert aan dat niet valt in te zien wat in dit opzicht van verzekeraars meer

mocht worden gevergd. Het oordeel van het hof kan echter in cassatie niet op juistheid

worden onderzocht en is alleszins begrijpelijk. Het onderdeel faalt.

Nog niet beoordeelde klachten

4.15 De overige door het middel aangevoerde klachten, die met name betrekking hebben

op oordelen van feitelijke aard, miskennen de grenzen van hetgeen in cassatie nog aan

de orde kan komen, hetzij omdat zij de hiervoor in 3.3.1, 3.3.2 en 3.4 weergegeven -

beperkte - grondslag van de vordering in hoger beroep te buiten gaan, hetzij vanwege

hun feitelijk karakter. Wat de klachten van deze laatste categorie betreft geldt, dat de

desbetreffende oordelen van het hof in cassatie niet op juistheid kunnen worden

onderzocht. Wel kan worden getoetst of de voor deze oordelen gegeven motivering

begrijpelijk en genoegzaam is. De aangevallen oordelen zijn evenwel niet onbegrijpelijk,

noch onvoldoende gemotiveerd. Voor het overige gaan de klachten uit van

motiveringseisen die niet kunnen worden gesteld aan oordelen die - zoals de onderhavige

- berusten op de uitleg en waardering van gegevens van feitelijke aard. Zij vragen

immers in de vorm van motiveringsklachten in wezen een hernieuwde beoordeling van de

stellingen van de verzekeraars en van het bewijsmateriaal, welke beoordeling de taak

van de cassatierechter te buiten gaat. Ook deze klachten kunnen derhalve niet tot

cassatie leiden.

4.16 De klachten van het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep komen dus niet

aan de orde.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt de verzekeraars in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

Page 139: AvdR Webinars

139

uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 6.052,34 aan verschotten en € 2.200,--

voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.

Page 140: AvdR Webinars

140

LJN: BU9204, Hoge Raad , 10/03970

Datum uitspraak: 09-03-2012

Datum publicatie: 09-03-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Uitleg echtscheidingsconvenant. Verdeling en toescheiding banksaldi;

vergissing in definitieve tekst? Bewijsaanbod door overleggen

correspondentie advocaten met betrekking tot concept-convenant ten

onrechte als niet-relevant gepasseerd. Partij dient desgewenst uit

zichzelf correspondentie in het geding te brengen, ook als het

confraternele correspondentie betreft waarvoor toestemming is

vereist.

Vindplaats(en): FJR 2013, 21 m. nt. I.J. Pieters

JPF 2012, 89 m. nt. P. Vlaardingerbroek

NJ 2012, 174

Rechtspraak.nl

RFR 2012, 76

RvdW 2012, 389

Uitspraak

9 maart 2012

Eerste Kamer

10/03970

RM/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. D.M. de Knijff,

t e g e n

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 268508 / HA ZA 06-2500 van de rechtbank Rotterdam van 14

november 2007 en 23 juli 2008;

b. het arrest in de zaak 200.016.317/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni

2010.

Page 141: AvdR Webinars

141

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de man is verstek verleend.

De zaak is voor de vrouw toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In het echtscheidingsconvenant dat door partijen op 2 april 2004 is ondertekend,

staat in art. 3 onder 12 een drietal bankrekeningen ten name van de man genoemd als

behorende tot de huwelijksgoederengemeenschap, welke gemeenschap in het convenant

wordt gescheiden en gedeeld. Het totaalsaldo van de rekeningen bedraagt € 50.649,90.

Dit saldo wordt in het convenant, anders dan andere banksaldi van partijen, niet gedeeld

en niet toegescheiden aan (een van) hen. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld

dat op dit punt sprake is van een vergissing en dat, overeenkomstig de bedoeling van

partijen, alsnog deling en toescheiding van het saldo bij helfte dient plaats te vinden. Zij

vordert in deze procedure dat alsnog hiertoe wordt overgegaan.

Volgens de man is geen sprake van een vergissing. Volgens hem is tussen partijen

afgesproken dat het saldo van € 50.000,-- van een van de rekeningen buiten de

verdeling in het convenant zou worden gehouden en dat dit saldo aan hem zou

toekomen. Het niet delen en toescheiden van de in art. 3 onder 12 van het convenant

genoemde saldi is volgens hem bewust gebeurd.

3.2 De vrouw heeft, ter nadere onderbouwing van haar standpunt, aangevoerd dat bij de

totstandkoming van het convenant steeds van de verdeling van het gehele bedrag van de

huwelijksgoederengemeenschap is uitgegaan, dus inclusief genoemde saldi, en dat de

man en zijn advocaat nimmer te kennen hebben gegeven een ander uitgangspunt te

(willen) hanteren. Zij heeft erop gewezen dat in het concept van het convenant van 5

december 2003, dat door de man voor akkoord is getekend, de saldi worden genoemd in

art. 3 onder 11 en in de art. 4 en 5 bij helfte worden toegescheiden aan de vrouw en aan

de man. Volgens haar is bij het definitief maken van de tekst van het convenant

verzuimd de verwijzing in de art. 4 en 5 uit te breiden tot art. 3 onder 12, dat in het

concept nog art. 3 onder 11 was en in de definitieve versie van het convenant is

vernummerd in verband met het tussenvoegen van een aantal andere banksaldi van

partijen, die ook bij helfte zijn verdeeld en toegescheiden in het convenant. Ten bewijze

van haar stelling dat nimmer de hiervoor in 3.1 genoemde, door de man ter betwisting

van de stelling van de vrouw gestelde afspraak is gemaakt - en dat haar stelling dat

sprake is van een vergissing, dus juist is -, heeft zij aangeboden de correspondentie van

de advocaten van partijen over te leggen over de voorbereiding van het convenant,

nadat daarvoor toestemming is verkregen van de toenmalige advocaat van de man dan

wel van de deken.

3.3 De rechtbank heeft het standpunt van de vrouw ongegrond geoordeeld. Het hof heeft

het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft de vrouw gebonden geoordeeld

aan de tekst van het convenant. De stelling van de vrouw dat sprake is van een

vergissing heeft het, evenals de rechtbank, onvoldoende aannemelijk geoordeeld. Het

door de vrouw gedane aanbod haar stellingen te bewijzen door het overleggen van de

correspondentie van de advocaten van partijen heeft het gepasseerd als "niet specifiek",

nu die correspondentie betrekking heeft op het concept van het convenant, terwijl het

erom gaat wat partijen uiteindelijk bij het ondertekenen van het definitieve convenant

zijn overeengekomen (rov. 6).

Page 142: AvdR Webinars

142

3.4.1 Het middel keert zich tegen het passeren van genoemd aanbod door het hof. De

onderdelen klagen, in onderling verband en samenhang gelezen, dat het oordeel van het

hof dat de correspondentie die de vrouw heeft aangeboden in het geding te brengen, niet

relevant is, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. Het aanbod van de vrouw betreft, zoals onderdeel 2 terecht

aanvoert, onmiskenbaar alle correspondentie met betrekking tot het convenant.

De man heeft, zoals terecht in onderdeel 3 wordt aangevoerd, niet gesteld dat de

hiervoor in 3.1 genoemde, volgens hem gemaakte afspraak vlak voor of bij de

ondertekening van het definitieve convenant zou zijn gemaakt (en daarom niet uit de

correspondentie blijkt). Tegen de achtergrond van het hiervoor in 3.1 genoemde verweer

dat de man heeft gevoerd, en van de hiervoor in 3.2 genoemde stellingen van de vrouw,

valt in verband met een en ander inderdaad niet in te zien dat bedoelde correspondentie

niet relevant zou zijn voor het antwoord op de vraag hoe de tekst van het convenant valt

te begrijpen en of deze inderdaad, zoals de vrouw stelt, maar de man betwist onder

verwijzing naar de volgens hem gemaakte afspraak, op het hier aan de orde zijnde punt

een vergissing bevat.

3.5 De Hoge Raad tekent bij het vorenoverwogene aan dat van een partij die zich

beroept op correspondentie waarover zij beschikt, verlangd mag worden dat zij die

correspondentie uit zichzelf in het geding brengt, ook als het vertrouwelijke

correspondentie tussen advocaten betreft, voor het overleggen waarvan de toestemming

van de (toenmalige) advocaat van de wederpartij dan wel de deken nodig is. De rechter

behoeft partijen daartoe niet in de gelegenheid te stellen. Het passeren van het aanbod

van de vrouw door het hof berust echter niet op de grond dat het hof geen aanleiding zag

de vrouw alsnog deze gelegenheid te geven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni 2010;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te

Amsterdam;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten

draagt.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter,

M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van

Oven op 9 maart 2012.