AvdR Webinars

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0246

SEPARATISTEN

SPREKER

MR. S.A.H.J. WARRINGA, ADVOCAAT PLOUM LODDER PRINCEN

19 MAART 2013 09:00 – 11:15 UUR

L O N D O N

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27

E [email protected]

Klik hier voor meer informatie

Insolventierecht | Ondernemingsrecht | Verbintenissenrecht

28 mei 2013 t/m 1 juni 2013, The Honourable Society of Lincoln’s Inn, London

Prof. mr. J.H. Nieuwenhuis

emeritus Hoogleraar Burgerlijk recht Universiteit Leiden

Prof. mr. N.E.D. Faber

hoogleraar Burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen, Senior Adviser Clifford Chance

Prof. mr. S.M. Bartman

hoogleraar Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat DLA Piper

inclusief 5 Magna Charta Webinars sessie hoogleraren

http://magnacharta.nl/CMS/show.do?ctx=46119,514778,571045,629275

3

Inhoudsopgave

Spreker

Mr. S.A.H.J. Warringa

LJN: BY4889, Hoge Raad , 12/03781 p. 4

HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449 (Rabobank/Visser) p. 17

LJN: BT6947, Hoge Raad , 11/00128 p. 34

LJN: BY4134, Hoge Raad , 11/05336 p. 70

LJN: BT2700, Hoge Raad , 10/02164 p. 109

LJN: BJ0861, Hoge Raad , 08/00274 p. 118

HR 17-01-2003, NJ 2004, 281 (Oryx/Van Eesteren) p. 147

LJN: BO8119, Rechtbank Haarlem , 174550 p. 160

4

LJN: BY4889, Hoge Raad , 12/03781

Datum uitspraak: 08-02-2013

Datum publicatie: 08-02-2013

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Prejudiciële beslissing, art. 392 Rv. Beoordelingsvrijheid Hoge Raad,

gebondenheid aan feitelijke beslissingen. Kan hypotheekakte na uitwinning dienen als

executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor restantvorderingen? Uitleg HR 26 juni

1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449 (Rabobank/Visser). In akte met voldoende bepaaldheid

omschreven, bestaande vordering of rechtsverhouding.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

8 februari 2013

Eerste Kamer

12/03781

EE/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Prejudiciële beslissing

in de zaak van:

1. RABOHYPOTHEEKBANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. COOPERATIEVE RABOBANK "OOSTERSCHELDE" U.A.,


EISERESSEN in eerste aanleg,

advocaat bij de Hoge Raad: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

t e g e n

1. [Verweerster 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

GEDAAGDEN in eerste aanleg,

niet verschenen in de prejudiciële procedure.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank c.s. en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het

vonnis in de zaak 322918/KG ZA 12-256 van de voorzieningenrechter van de rechtbank

Utrecht van 3 augustus 2012.

Het vonnis van de voorzieningenrechter is aan dit arrest gehecht.

2. De prejudiciële procedure

Bij voornoemd vonnis heeft de voorzieningenrechter bepaald dat aan de Hoge Raad op de

voet van art. 392 Rv de in het vonnis onder 4.8 omschreven vraag wordt gesteld.

Namens Rabobank c.s. hebben mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. J.W.A. Biemans,

advocaat te Amsterdam, schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv

ingediend.

Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben mr. K. Teuben en mr.

M.W. Scheltema, advocaten bij de Hoge Raad, namens de Koninklijke Beroepsorganisatie

5

van Gerechtsdeurwaarders op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen

ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt ertoe dat de

prejudiciële vraag wordt beantwoord in die zin, dat een hypotheekakte ertoe kán

strekken om als executoriale titel te dienen voor de restschuld op een bij het verlijden

van de akte reeds bestaande, door de hypotheek gesecureerde vordering die na

eventuele executie van het verhypothekeerde onderpand overblijft; en dat het een

kwestie van uitleg van de akte is - en wel aan de hand van de maatstaf, of de bedoeling

om de zojuist aangeduide functie te hebben in de akte, in aanmerking genomen de

verdere relevante omstandigheden, voldoende duidelijk tot uitdrukking komt -, of dat in

een gegeven geval inderdaad zo is.

Namens Rabobank c.s. hebben mr. De Bie Leuveling Tjeenk en mr. Biemans bij brief van

14 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beantwoording van de prejudiciële vraag

3.1 Bij de beantwoording van een prejudiciële vraag geldt het navolgende als

uitgangspunt.

Prejudiciële vragen kunnen worden gesteld voordat de relevante feiten definitief zijn

vastgesteld. In een prejudiciële procedure kunnen voorts niet alleen partijen, maar ook

anderen opmerkingen maken (art. 393 lid 1 en 2 Rv), waarmee de Hoge Raad rekening

kan houden. Een en ander heeft tot gevolg dat de Hoge Raad niet is gebonden aan de

feiten die zijn vastgesteld door de rechter die de vraag heeft gesteld, al zal hij in beginsel

wel van die feiten uitgaan. Aan de Hoge Raad komt derhalve in een prejudiciële

procedure - met name waar het vragen betreft die tot gemengde beslissingen leiden -

een grotere beoordelingsvrijheid toe dan in cassatie. Opmerking verdient voorts dat

indien in het verdere verloop van de procedure blijkt dat de feiten anders zijn dan

waarvan de Hoge Raad bij de beantwoording van de prejudiciële vraag is uitgegaan, de

Hoge Raad in een daaropvolgende cassatieprocedure niet aan zijn antwoord is gebonden.

(Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 3, p. 7 - 10)

3.2 Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat de Hoge Raad uit van het

volgende.

(i) Tussen Rabobank c.s. en [verweerder] c.s. gelden sinds 10 september 2007 drie bij

onderhandse akte aangegane overeenkomsten van geldlening.

(ii) Eveneens op 10 september 2007 is tussen deze partijen een notariële akte verleden.

Daarin is onder meer bepaald: "(...)

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten

De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever [[verweerder] c.s] en de bank

[Rabobank c.s.] zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de

bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze

akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in

deze akte omschreven.

Hypotheekverlening

De comparanten onder A genoemd [[verweerder] c.s.] verklaarden, ter uitvoering van

voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen

bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al

hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd,

zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet

anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit

hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog

te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige

borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook

(...)

Bewijskracht bankadministratie

6

De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het

door de debiteur aan de bank verschuldigde.

(...)

Hypotheekbedrag

De comparanten onder A genoemd verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot

een bedrag van (...) (€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke

renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (...)

(€ 88.200,00), derhalve op een totaalbedrag van (...) (€ 340.200,00) op:

Onderpand

het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande

en gelegen te (...) [plaats], [a-straat 1], (...),

welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (...)."

(iii) De woning waarop blijkens de zojuist geciteerde akte een recht van hypotheek werd

gevestigd, is op initiatief van Rabobank c.s. executoriaal verkocht.

Nadat de netto executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, zijn [verweerder] c.s.

aan Rabobank c.s. nog een bedrag van € 95.228,63 uit hoofde van de hiervoor in (i)

genoemde geldleningen verschuldigd.

(iv) Rabobank c.s. hebben deurwaarder J. Ullrich te Utrecht opdracht gegeven om, op

basis van de hiervoor in (ii) vermelde notariële akte, voor de inning van de hiervoor in

(iii) vermelde restantschuld verdere executiemaatregelen te nemen, ten laste van

overige goederen van [verweerder] c.s. De deurwaarder heeft dat geweigerd omdat hij,

kort gezegd, meent dat de akte geen basis voor deze executie biedt. Het hieruit

voortvloeiende geschil is op initiatief van de deurwaarder op de voet van art. 438 lid 4 Rv

aan de voorzieningenrechter voorgelegd.

3.3 De door de voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vraag luidt als volgt:

"Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens

een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van het

hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van

geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?"

3.4 Het geding voor de voorzieningenrechter is terug te voeren op een verschil van

inzicht over de uitleg van het arrest HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449

(Rabobank/Visser). De deurwaarder is van mening dat uit dat arrest volgt dat de

rechtsverhouding tussen partijen in de akte zelf moet zijn omschreven, en dat de rechten

en plichten daarin zodanig moeten zijn omschreven dat duidelijk is voor welke

vorderingen de executie plaatsvindt, hetgeen met de onderhavige akte niet het geval is.

Rabobank c.s. stellen zich op het standpunt dat de akte mede betrekking heeft op de ten

tijde van het verlijden van de akte reeds bestaande vorderingen uit hoofde van de drie

geldleningen, dat beide partijen daarvan op de hoogte waren, en dat de vorderingen

voldoende in de akte zijn omschreven door de woorden

"al hetgeen de bank blijkens haar administratie van [[verweerder] c.s.] te vorderen heeft

uit hoofde van verstrekte geldleningen" in verbinding met het hiervoor in 3.2 onder (ii)

vermelde beding betreffende de bewijskracht van de administratie van de bank (hierna:

de boekenclausule).

3.5 De inhoud van de hypotheekakte die in het arrest Rabobank/Visser aan de orde was

is weergegeven in rov. 3.1 van dat arrest. Het recht van hypotheek was verleend "tot

zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (de

debiteur) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te

verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-

courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen

hoofde ook, tot het hierna te vermelden bedrag." Die akte was in zoverre inhoudelijk

gelijkluidend aan de akte in het onderhavige geding (hierboven in 3.2 onder (ii)

weergegeven).

7

In de zaak Rabobank/Visser was in geschil of de grosse van de zojuist genoemde

notariële akte een executoriale titel oplevert als bedoeld in art. 436 (oud) Rv (thans art.

430 lid 1 Rv). Het oordeel van de Hoge Raad in die zaak luidde, voor zover hier van

belang:

"Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met

betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte

omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun

onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds

bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking

heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten

voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de

akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs

welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan

worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar.

De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere

conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid

van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan

de eerdergenoemde vereisten voldoen.

Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel

oplevert."

3.6 Het zojuist weergegeven oordeel in de zaak Rabobank/Visser heeft een algemene

strekking voor (standaard)akten met een inhoud zoals hiervoor in 3.5 weergegeven. Het

oordeel houdt in, voor zover thans van belang, dat de grosse van een zodanige akte -

buiten de bevoegdheid die het hypotheekrecht biedt om het verbonden goed uit te

winnen - geen executoriale titel oplevert voor enige vordering waarop die akte doelt,

derhalve ook niet voor vorderingen die ten tijde van het verlijden van de akte reeds

bestaan maar daarin niet verdergaand zijn omschreven dan in de desbetreffende akte

het geval was. De beslissing was immers gebaseerd op de formulering van de akte, en

niet op de aard van de vordering waarvoor de bank wilde executeren. Anders dan

Rabobank c.s. bepleiten is de reikwijdte van het arrest Rabobank/Visser dus niet beperkt

tot het ontzeggen van executoriale kracht aan akten voor zover daarin "absoluut" of

"dubbel" toekomstige vorderingen zijn vastgelegd.

Nu de akte in het arrest Rabobank/Visser, voor zover van belang, inhoudelijk

gelijkluidend is aan die in het onderhavige geschil, kan ook de laatste akte, volgens

hetgeen dat arrest leert, geen executoriale titel opleveren voor de restantvorderingen

waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft.

3.7 De Hoge Raad ziet geen aanleiding om thans anders te oordelen dan in de zaak

Rabobank/Visser. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

De grosse van een notariële akte heeft, evenals een rechterlijk vonnis, executoriale

kracht (art. 430 Rv). Die akte geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder

voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met

dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Bij die

dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij

de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen

de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de

sterke arm.

Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het

bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met

voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom is in het arrest

Rabobank/Visser de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in

de zin van art. 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het

tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op

toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip

8

van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven

rechtsverhouding.

Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in

de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan

maken (art. 438 Rv).

Uit de onderhavige akte zelf blijkt niet van het bestaan van enige concrete vordering of

enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De akte voldoet

aldus niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is

omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering,

nu die evenmin het bestaan van een concrete vordering in de akte vastlegt, maar het

bewijs van het bestaan daarvan afhankelijk maakt van een buiten de akte gelegen bron.

3.8 De slotsom luidt dat de hiervoor in 3.3 weergegeven vraag ontkennend dient te

worden beantwoord.

4. Beslissing

De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciële vraag als volgt:

"De grosse van de onderhavige tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte kan

niet worden aangemerkt als een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor de na

uitwinning van het hypotheekrecht resterende vorderingen uit hoofde van de

overeenkomsten van geldlening, ook niet voor zover die reeds bestonden ten tijde van

het verlijden van de hypotheekakte."

De kosten van deze procedure worden op de voet van art. 393 lid 10 Rv begroot op €

1.800,-- aan de zijde van Rabobank c.s. en nihil aan de zijde van [verweerder] c.s.

Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de

raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

Conclusie

Zaaknr. 12/03781

Mr. Huydecoper

Zitting van 30 november 2012

Conclusie op het verzoek om een prejudiciële beslissing inzake

1. Rabohypotheekbank N.V.

2. Cooperatieve Rabobank "Oosterschelde" U.A., als rechtsopvolgster van de

Coöperatieve Rabobank "Tholen" U.A.

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2](1)

1. Sinds 1 juli 2012 kunnen aan de Hoge Raad rechtsvragen worden voorgelegd, ter

beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing (art. 392 lid 1 Rv.).

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht in het kader van

een met toepassing van art. 438 lid 4 Rv. door de gerechtsdeurwaarder aanhangig

gemaakte zaak, bij (tussen)vonnis van 3 augustus 2012 de Hoge Raad de navolgende

prejudiciële vraag voorgelegd:

"4.8. (...) Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte

tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van

9

het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten

van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?"

2. Bij de beantwoording van deze vraag zijn, denk ik, de volgende feitelijke gegevens

van belang:

a) Tussen de eerste betrokkenen bij het hoofdgeding, Rabobank c.s., en de verdere

betrokkenen, [verweerder] c.s. gelden sinds 10 september 2007 drie bij onderhandse

akte aangegane overeenkomsten van geldlening.

b) Eveneens op 10 september 2007 is tussen deze partijen een notariële akte verleden.

Daarin is onder meer bepaald:

"(...)

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten

De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever [[verweerder] c.s., noot A - G] en

de bank [Rabobank c.s., noot A - G] zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever

ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden

gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven

goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hypotheekverlening

De comparanten onder A genoemd [[verweerder] c.s., noot A - G] verklaarden, ter

uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het

hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de

betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A

genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze

akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht

hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende

en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige

borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook

(...)

Bewijskracht bankadministratie

De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het

door de debiteur aan de bank verschuldigde.

(...)

Hypotheekbedrag

De comparanten onder A genoemd verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot

een bedrag van (...) (€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke

renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (...) (€ 88.200,00),

derhalve op een totaalbedrag van (...) (€ 340.200,00) op:

Onderpand

het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande

en gelegen te (...) [plaats], [a-straat 1], (...),

welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (...)."

c) De woning waarop blijkens de onder b) geciteerde akte een recht van hypotheek werd

gevestigd, is op initiatief van Rabobank c.s. executoriaal verkocht. Nadat de netto

executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, zijn [verweerder] c.s. aan Rabobank

c.s. nog een bedrag van € 95.228,63 uit hoofde van de onder a) genoemde geldleningen

verschuldigd.

3. Rabobank c.s. hebben deurwaarder [de deurwaarder] te Utrecht opdracht gegeven om

voor de inning van de in alinea 2 onder c) aangegeven restantschuld verdere

executiemaatregelen te nemen, op basis van de in alinea 2 onder b) aangehaalde

notariële akte, en ten laste van overige goederen van [verweerder] c.s. De deurwaarder

heeft dat geweigerd omdat hij, kort gezegd, meent dat de akte geen basis voor executie

biedt. Dat is erin uitgemond dat het aldus aan het licht getreden geschil, op initiatief van

10

de deurwaarder als bedoeld in art. 438 lid 4 Rv., aan de voorzieningenrechter in de

rechtbank Utrecht is voorgelegd.

4. De voorzieningenrechter heeft, zoals al bleek, de hiervoor weergegeven prejudiciële

vraag aan de Hoge Raad voorgelegd(2). Uit diens vonnis blijkt dat alle in het geding

betrokkenen wensten dat, dan wel ermee instemden dat deze vraag werd voorgelegd.

De voorzieningenrechter heeft in aansluiting hierop overwogen dat het stellen van een

prejudiciële vraag nodig is om op het bezwaar van de deurwaarder te beslissen, en dat

het antwoord op die vraag rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging

van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde

vraag zich voordoet.

5. Op 28 augustus 2012 heeft A - G Langemeijer geconcludeerd dat niet kan worden

gezegd dat de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag zich niet voor beantwoording bij

wijze van prejudiciële beslissing leent, noch dat de vraag van onvoldoende gewicht is om

beantwoording te rechtvaardigen (art. 393 lid 1 Rv.).

6. De betrokkenen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld schriftelijke opmerkingen te

maken. Rabobank c.s. hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.

Er is ook aan derden de gelegenheid geboden om schriftelijke opmerkingen te maken(3).

De Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders heeft op 18 oktober 2012

schriftelijke opmerkingen ingediend.

Ontvankelijkheid van het onderhavige verzoek

7. Ingevolge art. 392 lid 1 Rv. kan de rechter in een procedure op verzoek van een partij

of ambtshalve, de Hoge Raad een rechtsvraag voorleggen.

Blijkens de wetsgeschiedenis betekent "rechter" in dit verband zowel de meervoudige

kamer van een rechterlijke instantie als, in voorkomend geval, een enkelvoudige kamer.

(In het wetsvoorstel was het stellen van vragen door de enkelvoudige kamer

uitgesloten(4), maar bij de Tweede Nota van Wijziging is die beperking geschrapt(5).)

Blijkens art. 50 RO zijn onder de enkelvoudige kamers ook de kamers begrepen die de

functie van voorzieningenrechter bekleden (en die titel dragen). Het lijkt mij alleszins

aangewezen om de regel van art. 392 lid 1 Rv. zo uit te leggen, dat de daar bedoelde

bevoegdheid ook aan deze enkelvoudige kamers toekomt.

Bespreking van de prejudiciële vraag

8. De opgeworpen vraag, zoals die ook in de gedingstukken en schriftelijke opmerkingen

is onderzocht en toegelicht, stelt volgens mij drie vragen aan de orde, waarvan de

beantwoording voor de beoordeling van de "hoofdvraag" dienstig is, en wel:

a) De vraag, welke eisen er gesteld worden aan de bepaaldheid van vorderingen

waarvoor rechtsgeldig zakelijke zekerheidsrechten kunnen worden gevestigd.

b) De vraag, welke eisen gesteld mogen worden, wil een vordering kunnen gelden als bij

authentieke akte tot stand gekomen, vastgesteld of anderszins tot voorwerp van die akte

gemaakt, en daarmee: als vatbaar voor executie op basis van de akte als executoriale

titel.

c) De vraag hoe ver de executoriale kracht van een authentieke akte zich uitstrekt ten

aanzien van de bij die akte op de voet van het onder b) hiervóór bedoelde, daaronder

begrepen vorderingen.

Ad a): vorderingen die met zakelijke zekerheidsrechten kunnen worden gesecureerd

9. Van de eerste zojuist in alinea 8 onder a) geformuleerde vraag stel ik vast dat die in

deze zaak niet rechtstreeks aan de orde is. De vraag dringt zich niettemin op, omdat van

11

de kant van Rabobank c.s. met kracht van argumenten wordt bepleit dat de ruime

opvatting die de rechtsleer ten aanzien van deze vraag huldigt, van betekenis is voor de

beantwoording van de vraag/vragen die wél in deze zaak aan de orde zijn.

10. Rabobank c.s. hebben, denk ik, gelijk waar zij verdedigen dat de rechtsleer als het

gaat om de eerste vraag - voor welke rechten kan men rechtsgeldig zakelijke

zekerheidsrechten vestigen? - van een welhaast maximaal ruime opvatting blijk geeft.

Zakelijke zekerheidsrechten kan men vestigen voor reeds bestaande rechten, voor

rechten die uit reeds bestaande rechtsverhoudingen zullen of kunnen voortvloeien, maar

ook voor nog niet bestaande rechten, inclusief rechten die vooralsnog iedere basis in de

rechtsverhouding tussen de betrokken partijen missen.

Omdat dat zo is, bestaat er zoiets als de "bankhypotheek" - een enigszins

versluierende(6) vakterm die volgens mij vooral wordt gebruikt voor de hypotheek die er

inderdaad toe strekt, alle huidige en toekomstige rechten die een bank ten opzichte van

de desbetreffende debiteur heeft of "uit welken hoofde ook" zal krijgen, met hypothecaire

zekerheid te "dekken"(7).

11. Ik verschil echter met Rabobank c.s. van mening als het er om gaat of de rechtsleer

op dit punt veel houvast biedt voor de beantwoording van de andere vragen die volgens

mij in dit geval aan de orde zijn. Reeds het hierna uitvoeriger te bespreken arrest HR 26

juni 1992, NJ 1993, 449 m.nt. HJS, maakt duidelijk dat de Hoge Raad als het gaat om de

in alinea 8 onder c) hiervóór omschreven vraag - men zou kunnen zeggen: de

"hamvraag" in deze zaak - aanmerkelijk minder ruimte ziet voor de toekenning van effect

rechtens aan een executoriale titel, dan de ruimte die wél wordt geboden voor het

rechtsgeldig vestigen van zakelijke zekerheidsrechten.

12. Het geldende recht biedt dus zeer ruime marges als het gaat om de geldigheid van

gevestigde zakenrechtelijke zekerheid; maar het biedt volgens mij beduidend minder

ruime marges als het gaat om de bandbreedte waarbinnen rechten effectief onder het

bereik van een executoriale titel kunnen worden gebracht. Dan ligt het in de rede om aan

te nemen dat de regels (en daarvoor geldende motieven) die in het eerste geval opgeld

doen, voor het tweede geval maar van beperkte relevantie zijn.

Ad b): de vereisten voor het aanmerken van een notariële akte als executoriale titel voor

een vordering

13. Dan de tweede in alinea 8 hiervóór geformuleerde vraag, die ik nu als volgt wil

omschrijven: wat is ervoor nodig om voor een vordering te kunnen aannemen dat die

zodanig in een authentieke akte is belichaamd, dat die akte als titel voor

tenuitvoerlegging ten opzichte van de vordering kan gelden?

14. Het lijkt een vanzelfsprekendheid, maar het lijkt mij dienstig om die toch uit te

spreken: een eerste vereiste moet dan toch zijn dat de akte op de ene manier of de

andere duidelijk maakt dat die - de akte, dus - ertoe strekt, de desbetreffende vordering

in die zin te belichamen.

Vaak is natuurlijk wel duidelijk dat dat het geval is, bijvoorbeeld omdat het rechtsfeit dat

aan de vordering ten grondslag ligt bij deze akte tot stand wordt gebracht, of de akte

(mede) dient om het bestaan van de vordering te bevestigen en daarvoor authentiek

bewijs te scheppen, of eventueel: omdat rechtstreeks wordt aangegeven dat de akte

dient als authentieke en executoriale basis voor de desbetreffende (uit de akte ook

kenbare) vorderingen - ook al zijn die misschien bij andere rechtstitels tot stand

gekomen.

15. Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2012,

nr. 213 drukt het zo uit: "De authentieke akte moet een duidelijke omschrijving geven

van de verbintenis van de schuldenaar jegens de schuldeiser met vermelding van hun

12

namen.". Jongbloed, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2012, p. 110 zegt het zo: "Maar

met de woorden "krachtens de akte" wordt tot uitdrukking gebracht dat de

rechtsverhouding waaruit de schuld voortvloeit in de akte dient te zijn neergelegd."(8).

Aan Pleysier, Nieuwsbrief Bb 1992, p. 186, ontleen ik: "Een grosse van een notariële akte

biedt alleen dan executoriale kracht als iemand in die akte beloofd heeft iets te doen,

meestal een som te betalen, anders gezegd zichzelf daartoe als het ware heeft

veroordeeld."(9).

16. Wat mijn eigen "beeldvorming" betreft, zoek ik in dit verband steun bij de wijze

waarop de executoriale kracht van rechterlijke uitspraken pleegt te worden beoordeeld.

(Ook) van die uitspraken nemen wij aan dat (alleen) die vorderingen ten aanzien

waarvan de desbetreffende uitspraak duidelijk maakt dat die als daarbij beslist, of in elk

geval executabel verklaard kunnen gelden, geëxecuteerd kunnen worden - en niet,

bijvoorbeeld, vorderingen waarvan in de uitspraak wel melding wordt gemaakt of

waarnaar wordt verwezen, maar die niet op de zojuist bedoelde manier worden

aangeduid.

Als rechterlijke uitspraken wat betreft hun effect als executoriale titel zo worden

bejegend, ligt het bepaald voor de hand om voor (andere) authentieke akten niet een

andere en wezenlijk ruimere bejegening te aanvaarden(10).

17. In de rechtspraak is herhaaldelijk aanvaard, dat een notariële akte bepaalde rechten

weliswaar vermeldt of daarnaar verwijst, maar dat die rechten niet op zo'n manier in de

akte zijn opgenomen dat de akte als executoriale titel voor de rechten in kwestie kan

gelden(11). Deze rechtspraak laat, naar mijn overtuiging, even zovele toepassingen zien

van de beginselen die ik in de alinea's 13 - 16 hiervóór heb besproken.

Het lijkt mij dan ook juist wanneer de rechter, geconfronteerd met een notariële akte die

wordt ingeroepen als basis voor executie ten aanzien van rechten die daarin niet zijn

omschreven c.q. neergelegd op de manier die ik in de voorafgaande alinea's als

noodzakelijk heb gekwalificeerd, inderdaad oordeelt dat die akte voor de beoogde

executie geen basis biedt(12).

18. Óf een notariële akte een vordering op een zodanige manier aanwijst dat

aangenomen mag worden dat de akte als executoriale titel voor die verbintenis beoogd

is, is een kwestie van uitleg van de desbetreffende rechtshandeling. Daarbij moet dan

worden beoordeeld of de akte met voldoende duidelijkheid aangeeft dat die in verband

met de vordering waar het om gaat de strekking heeft, daarvoor als executoriale titel te

gelden.

19. Deze uitleg kan met het oog op de regel van art. 419 lid 3 Rv. niet in cassatie

plaatsvinden(13).

Die uitleg moet overigens, nu die althans in gevallen als in deze zaak aan de orde

betrekking heeft op de rechtsverhouding van de partijen bij de akte (of hun

rechtsopvolgers), en niet op t.o.v. derden - bijvoorbeeld op grond van inschrijving in de

openbare registers - geldend te maken rechten, worden uitgevoerd met toepassing van

de hulpmiddelen uit het onder de naam "Haviltex" bekend staande leerstuk. Hier is geen

plaats voor toepassing van de op een enkel punt afwijkende maatstaf zoals die is

geformuleerd in HR 17 december 2010, NJ 2011, 9, rov. 3.8.2 en de daar verder

aangehaalde rechtspraak.

20. Ik betwijfel of de cassatierechter met betrekking tot de hier aan de orde zijnde uitleg

verdere steun aan de rechters in feitelijke aanleg kan verstrekken dan ik hiervóór heb

beschreven. Ik waag het niettemin te opperen dat het verhelderend zou kunnen zijn om

zich af te vragen of men, ware de desbetreffende vordering op een vergelijkbare wijze in

een rechterlijke uitspraak vermeld, het aanvaardbaar zou achten dat die uitspraak als

executoriale titel voor de desbetreffende vordering werd aangewend. Zoals ik al liet

13

blijken, meen ik dat er geen goede grond is om notariële aktes in dit opzicht wezenlijk

anders te bejegenen dan rechterlijke uitspraken.

Ad c): hoe ver kan de executoriale kracht van een notariële akte zich uitstrekken?

21. En dan de derde in alinea 8 hiervóór onderscheiden vraag: hoe ver kan de

executoriale kracht van een authentieke akte zich uitstrekken ten aanzien van de

daaronder begrepen rechten?

Die vraag was ten principale aan de orde in het al even aangehaalde arrest HR 26 juni

1992, NJ 1993, 449 m.nt. HJS.

Die vraag is bij dat arrest in die zin beantwoord, dat aan een authentieke akte slechts

executoriale kracht toekomt met betrekking tot vorderingen die bij het verlijden van de

akte al bestaan, en toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in

bij het verlijden reeds bestaande rechtsverhoudingen - in beide gevallen: met het

"proviso" dat de akte de vorderingen en rechtsverhoudingen in kwestie moet

omschrijven.

22. In het bij dat arrest berechte geval leidde de aangegeven maatstaf er toe dat de in

geding zijnde akte geen executoriale kracht had voor de mede in geding zijnde

vorderingen. Dat was dan het geval, niet omdat die vorderingen in de akte niet

voldoende waren aangeduid - zoals aanstonds te bespreken denk ik dat daarmee

ongeveer datgene wordt bedoeld dat ik in alinea's 13 - 17 hiervóór heb onderzocht -

maar omdat het ging om vorderingen die bij het verlijden van de akte niet bestonden, en

die ook geen grondslag vonden in een toen al bestaande rechtsverhouding - kortom,

vorderingen die in alle relevante opzichten van ná het verlijden van de akte dateerden.

23. Ik gaf het in de vorige alinea al even aan: ik denk dat de Hoge Raad met de aan het

slot van alinea 21 vermelde verwijzing naar het vereiste dat de vordering c.q.

rechtsverhouding moet zijn omschreven, niet bedoeld heeft een andere maatstaf neer te

leggen dan ik in alinea's 13 - 17 hiervóór heb getracht te omlijnen - en zeker niet dat de

Hoge Raad hier een wezenlijk ruimere maatstaf op het oog zou hebben.

De vraag hoe dit "omlijnen" moet worden opgevat, was overigens in het arrest van 26

juni 1992 niet aan de orde, zodat de Hoge Raad met een summiere aanduiding kon

volstaan.

24. Wat wel aan de orde was, was dat het de partijen niet vrij staat om in onbeperkte

omvang bij akte executoriale kracht te verlenen aan toekomstige vorderingen die geen

grondslag in een al bestaande rechtsverhouding hebben - ook al zouden dergelijke

vorderingen alleszins adequaat zijn "omschreven" en al zou onmiskenbaar zijn dat de

partijen wél bedoelden, om (ook) daarvoor een authentieke titel met executoriale kracht

tot stand te brengen(14).

In dat opzicht heeft de Hoge Raad aan de ruimte om - in de termen van het aan het slot

van alinea 15 hiervóór aangehaalde citaat - zichzelf bij voorbaat te veroordelen, een

grens willen stellen. Dat de Hoge Raad tegelijk - impliciet - de weg om een dergelijke

"veroordeling" binnen de aldus getrokken grens te bewerkstelligen, heeft willen

verruimen (ten opzichte van de in alinea's 13 - 17 hiervóór onderzochte rechtsleer), acht

ik onaannemelijk.

25. Anders dan van de kant van Rabobank c.s. lijkt te worden verdedigd, maak ik uit het

arrest van 26 juni 1993 niet op dat dat ertoe strekt dat een hypotheekakte altijd als

executoriale titel kan dienen voor een na executie op het verhypothekeerde overblijvende

restschuld in verband met bij het verlijden van de akte al bestaande vorderingen die ook

in de akte op enige wijze zijn aangeduid of vermeld. Zoals ik al even opmerkte, was de

vraag wanneer een notariële akte voldoende duidelijk laat blijken dat die als executoriale

titel voor daarin aangeduide vorderingen moet dienen, niet aan de orde in de zaak die in

dit arrest werd behandeld. Het valt ook niet in te zien waarom de Hoge Raad destijds -

14

en ook op dit ogenblik - aanleiding zou moeten vinden om die vraag wezenlijk anders te

benaderen, dan in de alinea's 13 - 17 hiervóór is verdedigd.

26. Wel acht ik aannemelijk dat de Hoge Raad met de in het arrest van 26 juni 1992

gekozen formulering heeft willen bevestigen(15) dat het niet nodig is dat de omvang van

een vordering waarvoor een notariële akte als executoriale titel dient, onmiddellijk uit de

akte zelf moet kunnen worden afgeleid; en dat het met name toegestaan is, daarvoor

naar andere gegevens, zoals de boekhouding van de bank, te verwijzen. Dat lijkt mij ook

daarom aannemelijk, omdat een veroordeling van een soortgelijke strekking - al komt

die misschien in rechterlijke beslissingen niet vaak voor - ook in een rechterlijke

uitspraak mogelijk is, en ook dan moet worden aangenomen dat de uitspraak als

executoriale titel voor de gegeven veroordeling kan gelden.

27. Van de kant van Rabobank c.s. is benadrukt dat een uitkomst van deze zaak die met

zich mee zou brengen dat de in geding zijnde akte niet als executoriale titel voor de

restschuld kan worden aangemerkt, maatschappelijk onwenselijke repercussies zou

hebben. Dat zou immers betekenen dat voor de desbetreffende vorderingen alsnog een

executoriale titel in de vorm van een rechterlijke uitspraak zou moeten worden

verkregen. Dat zou onder meer tot overbodige belasting leiden - onder andere van het

rechterlijke apparaat en van de debiteuren die met extra kosten geconfronteerd worden.

28. De rechtsleer die ik hiervóór heb verdedigd kan inderdaad leiden tot de uitkomst, dat

de in geding zijnde akte niet als executoriale titel wordt gewaardeerd, omdat de rechter

die zo uitlegt dat daaruit niet de in de alinea's 13 - 17 hiervóór besproken strekking

blijkt.

Ik kan echter niet inzien dat de van de kant van Rabobank c.s. benadrukte negatieve

consequenties kunnen rechtvaardigen, dat het geldende recht anders wordt uitgelegd

dan ik hiervóór heb gedaan. Niet zonder betekenis lijkt mij daarbij dat het geldende recht

zoals ik dat begrijp, wel degelijk de ruimte biedt om hypotheekaktes zo te redigeren dat

die als executoriale titel voor een restschuld dienst kunnen doen. Hypothecaire financiers

hebben het dus in hun bereik om de door Rabobank c.s. als onwenselijk geschetste

connsequenties te voorkomen.

Kosten

29. Art. 394 lid 2 Rv. bepaalt dat de rechters die tenslotte over de zaak beslissen een

kostenveroordeling kunnen uitspreken voor de in de prejudiciële procedure op de voet

van art. 393, derde en vierde lid gemaakte kosten; en art. 393 Rv. schrijft in het tiende

lid imperatief voor dat de Hoge Raad in zijn uitspraak de ingevolge dat artikel door de

partijen gemaakte kosten begroot.

Hoewel van de kant van Rabobank c.s. niet om kostenbegroting is gevraagd (en van de

kant van [verweerder] c.s., die in de prejudiciële procedure geen opmerkingen hebben

ingediend, allicht ook niet), lijkt mij aangewezen dat de Hoge Raad een begroting van de

aan de zijde van Rabobank c.s. gemaakte kosten vaststelt. Ik denk dat daarbij de

maatstaven die voor de "gewone" civiele procedure gangbaar zijn, als van

overeenkomstige toepassing kunnen gelden.

Slotsom

30. Aan de hand van de voorafgaande beschouwingen moet de prejudiciële vraag volgens

mij worden beantwoord in die zin, dat een hypotheekakte ertoe kán strekken om als

executoriale titel te dienen voor de restschuld op een bij het verlijden van de akte reeds

bestaande, door de hypotheek gesecureerde vordering die na eventuele executie van het

verhypothekeerde onderpand overblijft; en dat het een kwestie van uitleg van de akte is

- en wel aan de hand van de maatstaf, of de bedoeling om de zojuist aangeduide functie

15

te hebben in de akte, in aanmerking genomen de verdere relevante omstandigheden,

voldoende duidelijk tot uitdrukking komt -, of dat in een gegeven geval inderdaad zo is.

31. Voor wat dat waard is voeg ik nog toe dat zich laat denken dat een notariële akte tot

uitdrukking brengt dat deze als executoriale titel beoogd is voor daarin omschreven

vorderingen die voor een deel wel, en voor een ander deel niet beantwoorden aan de in

het arrest van 26 juni 1992 tot uitdrukking gebrachte vereisten.

Voor dat geval lijkt mij aannemelijk dat de akte als executoriale titel kan dienen voor het

deel van de vorderingen dat wél aan de bedoelde eisen beantwoordt - en voor de

resterende vorderingen (natuurlijk) niet(16).

Conclusie

Ik concludeer tot beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële

vraag in de in alinea 30 van deze conclusie aangegeven zin; met aantekening dat een

kostenbegroting overeenkomstig de voor contentieuze civiele cassatieprocedures

gebruikelijke maatstaven mij aangewezen lijkt.

De Procureur-Generaal bij de


1 Deze voornaam wordt in het vonnis dat in dit cassatiegeding aan de orde is, gespeld

als "[voornaam]"; maar de stukken wettigen het vermoeden dat het hier een typfout

betreft.

2 Diens vonnis is o.a. gepubliceerd in JOR 2012, 310 m.nt. Steneker.

3 Zie http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Hoge-Raad/OverDeHogeRaad/Bijzondere-

taken-HR-en-

PG/Pages/Prejudici%C3%ABlevragenaandecivielekamervandeHogeRaad.aspx.

4 Zie ook de Memorie van Toelichting bij art. 392 Rv. (Kamerstukken II 2010 - 2011, 32

612, nr. 3, p. 13 (onder 3)): "Alleen de meervoudige kamer is bevoegd om een

prejudiciële vraag te stellen. Daarvoor is gekozen om zoveel mogelijk te waarborgen dat

in de beslissing de vraag en de voor de beantwoording daarvan essentiële feiten zo

nauwkeurig mogelijk worden geformuleerd en om te voorkomen dat er te lichtvaardig

van deze procedure gebruik wordt gemaakt. Dit betekent dat, indien een zaak in

behandeling is bij een enkelvoudige kamer, de zaak eerst naar een meervoudige kamer

moet worden verwezen, voordat de prejudiciële vraag kan worden gesteld (artikelen 15

en 16, derde lid, Rv). In een aantal adviezen wordt erop gewezen dat deze beperking

problematisch kan zijn voor procedures bij de kantonrechter. Indien een kantonrechter

een prejudiciële vraag wil stellen, kan hij echter met toepassing van artikel 98 Rv de

zaak naar de sector civiel te verwijzen, waar hij desgewenst ook zelf zitting in kan

nemen. Voorts zij gewezen op het in wetsvoorstel 32 021 voorgestelde artikel 47 Wet RO

dat uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid dat kantonzaken meervoudig worden

behandeld. Het voordeel daarvan is dat het een kantonzaak blijft waarvoor geen

procesvertegenwoordiging verplicht is.".

5 Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 8.

6 Anders dan de term suggereert, is namelijk niet het feit dat een bank partij is bij de

hypotheekverlening bepalend voor kwalificatie als "bankhypotheek", maar wordt die

kwalificatie "opgehangen" aan de omvang van de door de hypotheek bestreken rechten.

7 Illustratief voor de ruimte die het recht in dit opzicht biedt lijkt mij HR 3 februari 2012,

NJ 2012, 261 m.nt. Verstijlen, rov. 4 (rov. 4.1 - 4.9.3). Zie overigens voor de hypotheek

al HR 1 april 1926, NJ 1926, p. 557 e.v.

8 Zie van deze auteur ook Executierecht, 2011, nr. 1.13.

9 In overeenkomstige zin De Bruijn - Kraan, De notariële akte als executoriale titel,

2012, p. 78 en J.C. van Oven, WPNR 3531 (1937), p. 406 - 408.

16

10 Uit De Bruijn - Kraan, De notariële akte als executoriale titel, nr. 8.1, kan men de

indruk krijgen dat daar wat méér ruimte voor het "inlezen" van bijkomende voor executie

vatbare verplichtingen in een notariële akte aanvaardbaar wordt geacht, dan men

gewoonlijk voor een rechterlijke uitspraak aanvaardbaar zou achten.

Zo zal, als in een rechterlijke uitspraak het bestaan van een (in geding zijnde)

huurverhouding voor bepaalde tijd wordt vastgesteld, gewoonlijk niet worden

aangenomen dat die uitspraak ook kan dienen als executoriale titel voor de verplichting

tot ontruiming aan het einde van de vastgestelde duur, als de uitspraak daar verder niets

over inhoudt. De Bruijn - Kraan, t.a.p., suggereren dat dat bij een in een notariële akte

vastgelegde huurverhouding wel zou kunnen.

Maar ook deze schrijvers aanvaarden (t.a.p.) het uitgangspunt dat de akte, wil die

executabel zijn, een rechtsbetrekking tussen de crediteur en de debiteur moet inhouden -

wat ik begrijp als: die rechtsbetrekking direct dan wel indirect (zie het slot van het

aangehaalde nr. 8.1) moet vastleggen, en - eventueel: impliciet - verbintenissen daaruit

als te executeren verbintenissen moet aanwijzen.

11 Dat is volgens mij de "crux" van het arrest HR 1 april 1926, NJ 1926, p. 557 e.v. (zie

ook de aan dit arrest gegeven uitleg in de conclusie van A - G Wijnveldt voor HR 24

januari 1935, W. 12884 m.nt. SB, NJ 1935, p. 498 e.v. m.nt. PS); zie verder Rb.

Rotterdam 16 mei 2012, rechtspraak.nl LJN BW7644, rov. 4.1 - 4.7; Hof 's

Hertogenbosch 19 oktober 2010, JOR 2011, 266 m.nt. Schuijling, rov. 4.6.2; Hof

Leeuwarden 23 december 2008, rechtspraak.nl LJN BG9955, rov. 3; Vzr. Dordrecht 29

november 2007, JBPr 2008, 11 m.nt. Steneker, rov. 4.2; Rb. Utrecht 14 september

2007, JOR 2008, 107 m.nt. Loesberg, rov. 4.4; Vzr. Haarlem 26 juni 2003,

rechtspraak.nl LJN AH8752, rov. 5.2 - 5.5; maar zie ook Vzr. Zwolle 26 mei 2011, JOR

2011, 377 met kritische noot Loesberg. Relevante literatuur bieden Asser/Van Mierlo &

Van Velten 3 VI*, 2010, nr. 385 (en Asser - Mijnssen - Van Velten, Zakenrecht

(Zekerheidsrechten), 1986, nr. 314); Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, 2004, p.

165; Gerver, Het recht van hypotheek, 2001, par. 9.1, p. 112; Pitlo c.s., Goederenrecht,

1994, nr. 844 (p. 493); Snijders, noot onder HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449, alinea 6;

Kuhlmann, JBN september 1992, p. 11; De Bruijn, De notariële akte als executoriale titel,

1960, p. 66; Star Busmann, noot onder HR 24 januari 1935, W 12884.

Over de vergelijkbare vraag, hoe bij rechterlijk "bezegelde" overeenkomsten vastgelegde

verplichtingen kunnen worden geëxecuteerd en de daarbij in acht te nemen beperkingen:

Vzr. Zwolle 10 december 2008, rechtspraak.nl LJN BH3024, vijfde en zesde inhoudelijke

rechtsoverwegingen; Vzr. 's Hertogenbosch 6 maart 2008, rechtspraak.nl LJN BC6321,

rov. 4.1.

12 Ter vermijding van mogelijk misverstand: het kan ook gaan om rechten die niet in de

akte zijn omschreven maar die door verwijzing of dergelijke worden aangeduid. Waar het

om gaat is dat uit de akte met voldoende duidelijkheid blijkt om welke rechten het gaat

én dat blijkt dat de akte ertoe strekt, voor die rechten als executoriale titel te dienen.

13 Daarbij ga ik er van uit dat art. 419 Rv. onverkort - zij het mutatis mutandis - van

toepassing is op de procedure waar art. 392 e.v. Rv. op doelen.

14 Bij wege van illustratie bedenk ik nu de authentieke akte waarbij de ene partij de

andere voor alle rechten welke de andere partij ooit uit welken hoofde ook tegen de

eerste geldend zou kunnen maken, de bevoegdheid verleent om die rechten te

executeren op basis van deze akte. Men behoeft er niet zo lang over na te denken om te

beseffen dat dat niet moet kunnen (maar uitleggen waarom dat zo is, duurt misschien

wel wat langer).

Het valt (mij) overigens op dat het verschil in strekking tussen de in mijn voorbeeld

verzonnen akte en de gangbare "bankhypotheek" niet levensgroot is...

15 Het al even genoemde arrest HR 24 januari 1935, W. 12884 m.nt. SB, NJ 1935, p.

498 e.v. m.nt. PS, luidt al in dezelfde zin; en de rechtsleer is sindsdien goeddeels

eenstemmig in die zin geweest.

16 De Bruijn - Kraan, De notariële akte als executoriale titel, 2012, p. 87, maar zie ook

p. 79.

17

NJ 1993, 449: Executoriale titel / bankhypotheek (m.nt. HJS)

Instantie: Hoge Raad Datum: 26 juni 1992

Magistraten: Martens, Roelvink, Davids, Neleman, Heemskerk, Asser Zaaknr: 14649

Conclusie: - LJN: ZC0646

Noot: H.J. Snijders Roepnaam: -

Wetingang: Rv art. 430art. 430; Rv (oud) art. 436; BW art. 3:231art. 3:231; BW art.

3:260art. 3:260

Essentie

Executoriale titel. Bankhypotheek.

Samenvatting

Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met

betrekking tot het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte



bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de

vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd

bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar,

wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de

grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid

van tegenbewijs door de schuldenaar.

De inhoud van de onderhavige akte — bevattende een zogenaamde bankhypotheek —

laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende

de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op

vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen. De grosse van deze akte

levert geen executoriale titel op.

Partij(en)

De coöperatieve vereniging Coöperatieve Rabobank Vecht en Plassengebied B.A., te

Breukelen, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.C. van Oven,

tegen

F. Visser, te Harmelen, verweerder in cassatie, adv. mr. A.G. Maris.

Voorgaande

Hof:

(…)

4.22 Met haar eerste grief komt de bank op tegen het oordeel van de president dat

Visser terecht de opheffing van het executoriaal beslag vordert nu de litigieuze

hypotheekakte van 24 aug. 1979 geen executoriale kracht heeft voor inning van

geldvorderingen omdat deze akte noch een schuldvordering constateert noch deze

constitueert.

4.23 De grief wordt vruchteloos voorgedragen.

Weliswaar behoeft uit de authentieke akte zelf, wil deze voor tenuitvoerlegging vatbaar

zijn, de grootte van het verschuldigde bedrag niet te blijken, maar wél vereist is

ingevolge de door beide partijen aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad, dat de akte

de weg aangeeft waarlangs op voor de schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte

verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld.

4.24 Terecht stelt Visser zich op het standpunt dat, met name gelet op de zinsnede

'krachtens de akte', de te executeren verbintenis in de akte zelf moet zijn aangeduid en

omschreven.

4.25 Waar dit laatste in de onderhavige hypotheekakte — die, naar vaststaat, een

zogenaamde bankhypotheek betreft — niet het geval is en het bestaan van de schuld niet

18

direct uit de akte blijkt, heeft de president terecht geoordeeld dat de grosse van deze

akte geen executoriale titel oplevert.

4.26 De verwerping van de eerste grief betekent, mede gelet op 's hofs beslissing op het

principaal appel, dat de president een juiste beslissing ten aanzien van de door Visser

gevraagde voorzieningen genomen heeft.

In de omstandigheid dat krachtens de beslissing beide partijen deels in het ongelijk

gesteld zijn, heeft de president terecht aanleiding gevonden de kosten te compenseren

op de wijze zoals in het vonnis is omschreven. Mitsdien faalt ook de tweede grief.

4.27 Het beroepen vonnis, voor zover in dit appel aan 's hofs oordeel onderworpen, moet

dan ook bekrachtigd worden met verwijzing van de bank in de op dit appel gevallen

kosten.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht, meer in het bijzonder van art. 436art. 436 Rv, en verzuim van

op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen omdat het hof heeft overwogen en

recht gedaan als is vermeld in 's hofs (hier als ingelast te beschouwen) arrest waarvan

beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband in aanmerking te

nemen, redenen.

1 In geschil is, voorzover in cassatie van belang, de vraag of eiseres tot cassatie (verder

te noemen: 'Rabo') uit kracht van de grosse van de op 24 aug. 1979 verleden notariële

akte, waarbij Visser hypotheek verleende aan Rabo tot zekerheid voor

'de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (…)(Visser) te

vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken

geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant,

tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken andere hoofde ook

(…)'

en waarin tevens een bepaling is opgenomen luidende:

'A. Ten aanzien van het door de debiteur aan de bank verschuldigde, zal de administratie

van de bank, zoals blijkt uit een door de bank verstrekte opgave gelden als volledig

bewijs behoudens tegenbewijs.'

executoriaal beslag mocht leggen op een Visser toebehorend erfpachtsrecht.

In eerste aanleg heeft de president de opheffing bevolen van het ten verzoeke van Rabo

gelegde executoriale beslag nu (in 's hofs weergave)

'de litigieuze hypotheekakte van 24 aug. 1979 geen executoriale kracht heeft voor inning

van geldvorderingen omdat deze akte noch een schuldvordering constateert noch deze

constitueert.'

Het hof heeft de hiertegen gerichte incidentele appelgrief van Rabo ten onrechte

verworpen. Rechtens onjuist is het in 's hofs r.o. 4.24 neergelegde standpunt dat

'de te executeren verbintenis in de akte zelf moet zijn aangeduid en omschreven'

omdat terzake géén verdergaande eisen gelden dan dat de betreffende vordering (ook

naar haar inhoud) in voldoende mate door de akte bepaald wordt, althans dat aan de

hand van de akte en de daarin omschreven factoren (zo nodig in combinatie met de wet,

in het bijzonder de art. 1374 en 1375 BW) moet kunnen worden vastgesteld voor welke

vorderingen de akte executoriale kracht heeft.

2 Daarnaast heeft het hof, óók indien het ervoor moet worden gehouden dat het in r.o.

4.24 niet van een onjuist criterium is uitgegaan, in r.o. 4.25 ten onrechte althans

onvoldoende naar de eis der wet met (begrijpelijke) redenen omkleed geoordeeld dat 'dit

laatste in de onderhavige hypotheekakte (…) niet het geval is,' nu immers de

onderhavige akte in voldoende mate de weg aangeeft waarlangs (op voor de schuldenaar

bindende wijze) het (krachtens de akte) door middel van executie verhaalbare bedrag

kan worden vastgesteld, althans nu de te executeren verbintenissen door de onderhavige

akte voldoende (bepaalbaar zijn of) bepaald worden.

3 Ten onrechte heeft het hof in r.o. 4.24 bovendien nog de eis gesteld dat het bestaan

van de schuld 'direct' uit de akte zou moeten blijken, althans heeft het hof ten onrechte

(mede) uit de omstandigheid dat, naar 's hofs oordeel, het bestaan van de schuld niet

19

direct uit de onderhavige akte blijkt, afgeleid dat (de president terecht heeft geoordeeld

dat) de grosse van de onderhavige akte geen executoriale titel oplevert.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie — verder te noemen Visser — heeft bij exploit van 15 dec. 1989

eiseres tot cassatie — verder te noemen de bank — in kort geding gedagvaard voor de

president van de Rechtbank te Utrecht. Na wijziging van de eis heeft Visser gevorderd de

bank te gelasten het door haar op 8 dec. 1989 gelegde executoriale beslag en het door

haar op 18 dec. 1989 gelegde conservatoire beslag op het erfpachtsrecht van een perceel

grond met o.a. de daarop gelegen 'Villa Nova' te Breukelen binnen twee dagen na

betekening van het te dezen te wijzen vonnis op te heffen en de bank te veroordelen

medewerking te verlenen aan royement van de hypotheek op voornoemd erfpachtsrecht,

een en ander onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 per dag.

Nadat de bank tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de president bij vonnis

van 25 jan. 1990 de bank bevolen het door haar op 8 dec. 1989 gelegde executoriale

beslag op voormeld erfpachtsrecht op te heffen onder verbeurte van een dwangsom van

ƒ 50 000 per dag en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Visser hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam, waarna

de bank incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 3 jan. 1991 heeft het hof in het principaal en in het incidenteel appel

telkens het bestreden vonnis voor zover aan zijn oordeel onderworpen bekrachtigd.

(…)

3. Beoordeling van het middel

3.1. Bij notariële akte van 24 aug. 1979 heeft Visser ten behoeve van de bank hypotheek

verleend op een hem toebehorend erfpachtsrecht 'tot zekerheid voor de betaling van al

hetgeen de bank blijkens haar administratie van hem (…) te vorderen heeft of mocht

hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende

en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige

borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, tot het hierna te vermelden

bedrag'.

In de akte is voorts een bepaling opgenomen van de volgende inhoud: 'Ten aanzien van

het door de debiteur aan de bank verschuldigde, zal de administratie van de bank, zoals

blijkt uit een door de bank verstrekte opgave, gelden als volledig bewijs, behoudens

tegenbewijs'.

Uit hoofde van de grosse van deze notariële akte heeft de bank op 8 dec. 1989

executoriaal beslag doen leggen op het erfpachtsrecht waarop ook de hypotheek is

gevestigd.

Visser heeft in kort geding opheffing van dit beslag gevorderd. De president heeft deze

vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd.

3.2. De geldigheid van de door Visser verleende hypotheek is in dit geding niet betwist,

zodat daarvan wordt uitgegaan.

Het geschil tussen partijen, voor zover in cassatie aan de orde, betreft de vraag of de

grosse van de onderhavige notariële authentieke akte een executoriale titel als bedoeld

in art. 436 (oud) Rv oplevert. Het voor 1 jan. 1992 geldende recht is op dit geschil van

toepassing.

De president heeft overwogen dat in de hypotheekakte niet een schuldvordering wordt

geconstateerd noch geconstitueerd, hetgeen meebrengt dat die akte geen executoriale

kracht heeft voor de inning van geldvorderingen.

Het hof heeft evenals de president geoordeeld dat de grosse van de akte geen

executoriale titel oplevert. Het heeft daartoe overwogen dat, wil de akte voor

tenuitvoerlegging vatbaar zijn, de te executeren verbintenis in de akte zelf moet zijn

aangeduid en omschreven, dat dit laatste in de onderhavige hypotheekakte niet het

geval is en het bestaan van de schuld niet direct uit de akte blijkt.

Het middel bestrijdt dit oordeel en de hier weergegeven overwegingen van het hof.

3.3. Bij de beoordeling van het middel moet van de volgende regels worden uitgegaan.

20

Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met

betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte



bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de

vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd

bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar,

wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de

grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid

van tegenbewijs door de schuldenaar.

De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere

conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid

van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan

de eerdergenoemde vereisten voldoen. Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de

grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert.

Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de

zijde van Visser begroot op ƒ 2875, op de voet van art. 57bart. 57b Rv te voldoen aan de

griffier.

Conclusie A-G mr. Asser:

1 Inleiding

1.1 In cassatie kan, voor zover thans nog van belang, van het volgende worden

uitgegaan.

1.1.1 Verweerder in cassatie — Visser — is (geweest) enig aandeelhouder en (enig)

directeur van een aantal BV's.

1.1.2 Omstreeks 1979 kreeg Visser privé een lening van (de rechtsvoorgangster van)

eiseres tot cassatie — de bank. Bij akte van 24 aug. 1979, verleden voor notaris A.F.

Bouten te Harmelen (De akte is in kopie door Visser overgelegd bij akte in eerste aanleg

van 11 jan. 1990.), heeft Visser hypotheek verleend op een aan hem toebehorend

erfpachtsrecht voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van

hem te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te

verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-

courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken andere

hoofde ook.

1.1.3 In de akte was tevens een bepaling opgenomen (een zgn. boekenclausule) die

luidde:

'A. Ten aanzien van het door de debiteur aan de bank verschuldigde, zal de administratie

van de bank, zoals blijkt uit een door de bank verstrekte opgave, gelden als volledig

bewijs behoudens tegenbewijs.'

1.1.4 Uit hoofde van deze notariële akte heeft de bank op 8 dec. 1989 executoriaal

beslag doen leggen op het erfpachtsrecht waarop ook de hypotheek is gevestigd.

1.2 Visser heeft bij inleidende dagvaarding de bank in kort geding gedaagd voor de

president van de Rechtbank te Utrecht met o.m. een vordering tot opheffing van het

executoriaal beslag.

1.3 Na verweer van de bank heeft de president bij vonnis van 25 jan. 1990 de bank

bevolen dat beslag op te heffen onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 voor

iedere dag dat zij dit bevel niet zou nakomen.

1.4 Daartoe overwoog de president (Zie r.o. 5.1.):

21

'Met betrekking tot het executoriaal beslag wordt overwogen dat in de hypotheekakte

van 24 aug. 1979 geen schuldvordering wordt geconstateerd noch geconstitueerd. Dat

brengt mee dat die akte derhalve geen executoriale kracht heeft voor de inning van

geldvorderingen.'

1.5 Nadat Visser, die bij dat vonnis op andere, thans niet meer ter zake doende, punten

in het ongelijk was gesteld, in appel was gekomen bij het Amsterdamse Hof, heeft de

bank incidenteel appel ingesteld tegen de bovengenoemde beslissing. De eerste grief van

de bank keerde zich tegen hetgeen de president had overwogen, zoals hierboven

weergegeven. In de tweede incidentele grief bestreed de bank de kostencompensatie die

de president had toegepast.

1.6 Na verweer daartegen van Visser heeft het hof bij zijn arrest van 3 jan. 1991 de

incidentele grieven verworpen en het vonnis van de president bekrachtigd. Met

betrekking tot de eerste appelgrief overwoog het hof o.m.:

'4.23. De grief wordt vruchteloos voorgedragen. Weliswaar behoeft uit de authentieke

akte zelf, wil deze voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn, de grootte van het verschuldigde

bedrag niet te blijken, maar wél vereist is ingevolge de door beide partijen aangehaalde

uitspraak van de Hoge Raad, dat de akte de weg aangeeft waarlangs op voor de

schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden

vastgesteld.

4.24. Terecht stelt Visser zich op het standpunt dat, met name gelet op de zinsnede

'krachtens de akte', de te executeren verbintenis in de akte zelf moet zijn aangeduid en

omschreven.

4.25. Waar dit laatste in de onderhavige hypotheekakte — die, naar vaststaat, een

zogenaamde bankhypotheek betreft — niet het geval is en het bestaan van de schuld niet

direct uit de akte blijkt, heeft de president terecht geoordeeld dat de grosse van deze

akte geen executoriale titel oplevert.'

1.7 Tegen dit arrest is de bank tijdig in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen

opgebouwd middel dat door Visser is bestreden.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 De vraag die het middel aan de orde stelt is of een authentieke akte waarbij een

hypotheek als de onderhavige — een 'bankhypotheek' — is verleend, een executoriale

titel oplevert als bedoeld in het te dezen nog toepasselijke art. 436 (oud) Rv (Zie t.a.v.

beslag art. 18art. 18 Overgangswet NBW II en t.a.v. de cassatieprocedure art. 74 lid

4art. 74 lid 4 Overgangswet NBW I.) (zie thans art. 430art. 430 Rv).

2.2 De geldigheid van een bankhypotheek als vorm van een hypotheek voor toekomstige

schulden staat in dit geding niet ter discussie en ik ga daarop dan ook verder niet in. Dat

deze hypotheekvorm geldig is naar oud en nieuw recht (Zie thans art. 3:231art. 3:231

en 260 lid 1260 lid 1 BW.) is thans onomstreden. (Ik moge verwijzen naar hetgeen beide

advocaten in hun schriftelijke toelichtingen hierover onder vermelding van literatuur en

rechtspraak naar voren hebben gebracht en volsta hier met het noemen van de conclusie

van mijn collega Biegman-Hartogh voor HR 16 sept. 1988, NJ 1989, 10NJ 1989, 10, met

veel gegevens op p. 44 l.k. waaronder Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, 1986, p.

83–84; Asser/Van Velten, Zakenrecht III, 1986, nr. 240, p. 203 en voorts nrs. 241–243;

Heuff, Monografieën NBW B-12b, Hypotheek, (1986), nr. 7, p. 16. Zie voorts nog Fesevur

in NBW KwKw. 1985/3, p. 72–73; Vriezendorp in WPNR 5876 (1988), p. 315; P.A. Stein,

Praeadvies Ver. voor Burgerlijk recht, 1988, p. 33 e.v.; Van Everdingen c.s., Zekerheden

en uitwinning, 1990, (Fesevur), p. 15, (Van Straaten), p. 22; Bos, Bestaat de scheeps-

bank/krediethypotheek? in: WPNR 5983 (1990), p. 794–795. Vgl. ook HR 30 jan. 1953,

NJ 1953, 578 (m.nt. Ph.A.N. Houwing) over de fiduciaire eigendomsoverdracht tot

zekerheid van de betaling van al hetgeen de bank van de debiteur (…) uit welken hoofde

ook te vorderen heeft of te eniger tijd zal hebben. Houwing in zijn noot achtte dit arrest

ook beslissend voor pand en hypotheek, zie NJ p. 972, rechts; TM in Parl. Gesch. Boek 3,

art. 3.9.1.5, p. 737, bij en in noot 1; idem Asser/Van Velten, Zakenrecht III, nr. 241, p.

205. Zie over het huidige BW Parl. Gesch. 3, 5 en 6), p. 1350–1351.)

22

2.3 De onder 2.1 genoemde vraag laat zich stellen wanneer men, gelijk president en hof

hebben gedaan in deze zaak, een onderscheid maakt tussen enerzijds de

hypotheekverlening die bij de akte heeft plaats gevonden en anderzijds de verbintenis

(bijv. de verplichting van de geldlener tot terugbetaling van het geleende) waaruit de

schuld spruit waarvoor de verleende hypotheek tot zekerheid strekt.

2.4 Dit onderscheid vindt men ook gemaakt in HR 1 april 1926, NJ 1926, 557 (m.nt. P.

Scholten) en het lijkt dat uit de woorden 'het krachtens de akte verschuldigd bedrag' in

HR 24 jan. 1935, NJ 1935, 498 (m.nt. P. Scholten) waarop het hof met name doelt in de

hierboven geciteerde r.o. 4.23, dat onderscheid ook volgt.

2.5 In eerstgenoemd arrest ging het om een hypotheekakte voor een obligatielening,

waarbij hypotheek werd verleend tot zekerheid voor de teruggave van het kapitaal dat

tegen uitreiking van obligaties 'ter leen is of mocht worden verstrekt' tot en ten belope

van de in die akte uitgedrukte som. Op grond daarvan oordeelde de Hoge Raad:

'dat, gelijk door het Hof op juiste gronden werd beslist, voor de schulden terzake

waarvan door de eischers in cassatie beslag is gelegd, geen executorialen titel bestaat en

in het bijzonder niet als zoodanig kan worden aangemerkt de bovenbesproken akte van

hypotheekverleening, waardoor de eischers wel de zekerheid hebben verkregen, dat de

bovenbedoelde vorderingen bij voorrang op de verbonden goederen zullen kunnen

worden verhaald, maar die niet is de titel der schuld, waarvoor de eischers in cassatie

beslag op evenbedoelde goederen hebben gelegd.'

De hypotheekakte leverde dus niet de titel van de schuld, dat wil zeggen de verbintenis

waarop de schuld berustte, op.

2.6 In het arrest van 1935 ging het om een hypotheekverlening 'tot zekerheid van al

hetgeen (de crediteur) van (de debiteur-hypotheekverlener) te vorderen had en te

eeniger tijd te vorderen mocht hebben'. Het hof besliste in die zaak dat de

hypotheekakte geen titel was als bedoeld in art. 436 (oud) Rv — dus geen titel tot

executie, executoriale titel — 'wijl uit die akte zelve de hoegrootheid van het

verschuldigde bedrag niet kan blijken'. De Hoge Raad casseerde, overwegende:

'dat evenwel zoodanige beperking in de wet niet is gesteld, ook niet in art. 499 van het

Wetboek (Vgl. thans art. 504a en art. 441 (oud en nieuw) RvRv.), en voor ten

uitvoerlegging vatbaar is ook de grosse eener akte, wanneer deze den weg aangeeft

langs welken op voor den schuldenaar (lees:) bindende wijze het krachtens de acte

(Deze spelling in de NJ.) verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld;

dat dit hier het geval is blijkens den bovenvermelden inhoud der akte en deze derhalve

oplevert een voor tenuitvoerlegging vatbaren titel.'

2.7 Paul Scholten vroeg zich in zijn noot onder het arrest van 1935 af of 'de leer' van het

arrest van 1 april 1926 nog wel kon worden gehandhaafd. Hij betoogt:

'Volgens den adv.-gen. (De A-G Wijnveldt die concludeerde.) hebben beide partijen zich

op het arrest beroepen en ik geef toe, dat de zaak hier eenigszins anders lag. Toch

betwijfel ik of gezien de beslissing van 1935 die van 1926 nog wel juist kan heeten. Daar

betrof het een trust-hypotheek voor een obligatieleening. Toen was de redeneering van

het Hof (zie het arrest in W.11391): titel is de obligatie, niet de hypotheek-akte, die aan

het uitgeven der obligatieleening voorafging. Niet de hypotheek-akte maar de obligatie

wordt geëxecuteerd en dat kan niet. De vraag kan worden gesteld of het geval niet op de

essentieele punten met het thans besliste overeenstemt. Ook bij de crediethypotheek

blijkt uit de akte op zich zelf van de schuld niet, ook hier is zij later ontstaan; zij wordt

bewezen op een door de akte aangegeven wijze, de boeken. Kan men dan niet zeggen

dat bij de obligatieleening de obligaties geheel dezelfde functie kunnen vervullen? En is

niet aan te nemen dat thans volgens de leer van den H.R. ook een tweede hypotheek

voor een obligatieschuld in de akte van de trust-hypotheek executorialen titel heeft?

(Hier refereert Scholten kennelijk aan zijn noot onder het arrest van 1926, waarin hij

opmerkte dat dat arrest voor de praktijk van de krediethypotheek alleen van belang was

voorzover zij niet een eerste hypotheek was. 'Is zij dit wel, dan steunt de executie niet

op art. 436art. 436 Rv. maar op art. 1223 BW. Dat dàn optreden van den schuldeischer

mogelijk is, ook al blijkt het bestaan der schuld niet uit de akte, is m.i. terecht

aangenomen bij arrest Hof den Haag van 22 Dec. 1922, NJ 1923, 393', aldus Scholten.)

23

2.8 Scholten ziet dus (Anders dan de A-G Wijnveldt voor het arrest van 1935, die vond

dat de casus van beide arresten nu juist verschillend lagen, reden waarom hij meende

dat het arrest van 1926 niet als grondslag voor vergelijking kon dienen.) in de beide

casus overeenkomst en leidt uit de verschillen in de beslissing af dat het arrest van 1926

door dat van 1935 is achterhaald.

2.9 In zijn noot onder het arrest in het Weekblad van het Recht (W 12884, p. 2.) merkt

Star Busmann op:

'Terecht wijst de Hooge Raad er op, dat de wet zich tegen deze opvatting niet verzet. Het

zou ook zonderling zijn indien het anders ware. Dan immers werd de schuldeischer

gedwongen te procedeeren tot vaststelling in rechten van een verplichting van den

schuldenaar, welke reeds bij voorbaat in den oorspronkelijken titel vastgesteld was.

Aldus zou men noodeloos kosten, alsmede oponthoud in de executie veroorzaken.

De artt. 441artt. 441 en 499499 Rv. vormen geen beletsel, omdat zij slechts antwoord

geven op de vraag hoe de executie verloopt indien het beslag is gelegd voor een niet in

een geldsom uitgedrukte schuld. Zij bepalen daarentegen niets hierover, wat het vonnis

of de akte moeten inhouden om een executorialen titel te kunnen opleveren. Te dien

aanzien mag m.i. geen andere eisch worden gesteld dan dat zij genoegzaam duidelijk de

verschuldigde praestatie aanwijzen en dat tevens het geldelijk bedrag daarvan, zij het

van elders, tusschen partijen vaststaat of volgens gegevens der akte kan worden

vastgesteld. (…) En zoo is het ook als de in de notarieele akte vervatte aanspraak een

toekomstige schuld betreft waarvan het bedrag krachtens een in dezelfde akte

opgenomen beding zal worden vastgesteld door een conform de boeken van den

schuldeischer geteekende rekening. (…)

Het gaat ten slotte hierom, of een vonnis of notarieele akte de schuldplichtigheid

voldoende duidelijk en volledig omschrijft.'

Star Busmann stelt dus wel de eis dat de verschuldigde prestatie uit de akte blijkt, in

casu het betalen van een geldsbedrag, maar niet dat en tot welk bedrag de

hypotheekverlener tot betaling gehouden is. De akte moet slechts aangeven waarvoor te

zijner tijd kan worden geëxecuteerd en hoe dat kan worden vastgesteld, zo maak ik uit

zijn woorden op.

2.10 Ik vraag mij af of het oordeel van de Hoge Raad in 1935 in feite niet de lijn

doortrekt die is uitgezet in het arrest HR 22 dec. 1871, W.3414 (1872), waarin werd

beslist (Het arrest werd genoemd in de conclusie van de P-G Noyon voor het arrest van 1

april 1926.):

'dat, naar art. 1208 BW, hypotheek strekt om op de daarbij verbonden onroerende

goederen te verhalen de voldoening eener verbindtenis; dat zij, naar art. 1220, 1ste

zinsnede, BW, alleen kan worden gevestigd op tegenwoordige goederen, maar dat

nergens is bepaald, dat zij alleen mag strekken ter verzekering eener aanwezige

verbindtenis en alzoo ter verzekering eener tijdens hare vestiging reeds bestaande

schuld; dat het tegendeel volgt uit de voorschriften van de artt. 390, 428 en 506 BW

omtrent de door den voogd, den toezienden voogd en den curator dadelijk bij den

aanvang hunner betrekking te stellen hypotheek, tot zekerheid van hun toekomstig

beheer of toezigt en ten waarborge van het later welligt verschuldigde; dat wel bij het

aangehaald art. 491 BR voor de onteigening bij executie wordt gevorderd een vonnis of

andere executoriale titel, doch dat bij het beklaagde arrest met juistheid is aangenomen,

dat een crediet-hypotheek, in verband met het bewijs der schuld, ten opzigte der

executie met eene gewone hypotheek gelijkstaat; en dat daardoor noch gezegd artikel,

noch de beide andere aangehaalde (Art. 436Art. 436 en 430430 Rv.), niets ter zake

afdoende, artikelen zijn geschonden.'

2.11 Hier wordt dus beslist dat de akte van krediethypotheek in verband met het bewijs

der schuld met een 'gewone' hypotheekakte gelijk staat en daarom een executoriale titel

oplevert. Het ging in deze zaak om een akte waarin de debiteur verklaarde

'tot meerdere zekerheid van zoodanig bedrag als hij de (creditrice) wegens aan hem door

haar bereids geleverde of alsnog te leveren houtwaren, of bereids voorgeschotene of

alsnog voor te schieten gelden mogt schuldig zijn of alsnog schuldig worden, doch niet

hooger dan tot een bedrag en ten belope van ƒ 15 000, tot een speciaal onderpand te

24

stellen en als zoodanig bij onderzetting of hypotheek te verbinden de (enz.) (Zie W 3414,

p. 2 m.k. in de conclusie OM.)'

2.12 De toenmalige advocaat-generaal (later P-G) Karseboom vond (T.a.p. vorige noot.)

dat niets verbood dat hypotheek strekt tot zekerheid van latere schulden, welke nog

kunnen worden gemaakt 'krachtens eenige verbindtenis' en merkt voorts in een helder

betoog op:

'Het regt tot dit bedrag (de in de akte vermelde som van ƒ 15 000) kan casu quo worden

uitgeoefend op het onroerend goed door het leggen van executoriaal beslag, gelijk in

deze is geschied, nadat bevel was gedaan. De grosse der hypotheekacte wordt alsdan

geëxecuteerd.

Het bestreden arrest zegt dan ook in de zesde overweging q.j. teregt, dat de grosse van

de notariële acte van hypotheekstelling, gevoegd bij het bewijs der schuld, hetwelk in de

zevende overweging wordt aangenomen te bestaan, evenzeer als eene gewone

hypotheek een executorialen titel oplevert, en dat alsdan niet eerst (…) een vonnis van

veroordeling tot betaling wordt vereischt. Dit is de blijkbarte zin van de, ik erken het,

welligt eenigszins minder gewenschte uitdrukking, dat eene crediet-hypotheek alleen en

op zich zelve geen executoriale titel is. De geëerde pleiter voor den eischer beweerde

wel, dat de erkentenis van schuld in de acte zelve moest staan. Maar in eene crediet-

hypotheek is zulks uit haren aard niet mogelijk. Daarbij wordt alleen zekerheid verleend

en zulks tot een bepaald bedrag; en de toestemming tot het verbinden der onroerende

goederen tot zoodanig bepaald bedrag is in casu in de hypothecaire acte te vinden.

Het reële regt kan tot het bij de acte bepaalde en toegestemde bedrag worden verhaald,

krachtens de notariële grosse, mits de hypotheekhouder tevens bewijze, dat hem geld

verschuldigd is, ter zake waarvan de hypothecaire zekerheid is verleend; en waar dit

verschuldigde bedrag in confesso is, gaat het niet aan te vergen, dat nog eene vordering

tot betaling worde gedaan en de verschuldigdheid tot voldoening geregtelijk uitgemaakt

(…).'

2.13 In de visie van de Hoge Raad in dit arrest en mijn verre ambtsvoorganger staat

voor de executoriale kracht van de hypotheekakte uiteindelijk de vraag naar het bewijs

van het bestaan van de schuld centraal, welk bestaan krachtens en dus niet: door de

akte ten tijde van de executie kan — en natuurlijk ook: moet — worden geleverd. Ik lees

niet dat de eis wordt gesteld dat de verbintenis — de schuldbekentenis — in de akte

moet staan wil zij een executoriale titel kunnen opleveren. Die stond ook niet in de akte

waarom het in die zaak ging.

2.14 In zijn zijn praeadvies over de executoriale kracht van grossen van notariële akten

bespreekt Grosheide het arrest van 1935 (Praeadvies Broederschap der Notarissen 1937,

Correspondentie-Blad van de Broederschap der Notarissen in Nederland, 40, 1937, nrs.

14–18, p. 245–256.) in verband met de vraag 'in welke mate (…) nu de eisch (geldt), dat

de praestatie, waarvan de voldoening verlangd wordt, geheel in den titel moet zijn

omschreven en uit de titel zelven kenbaar' (Zie p. 245, nr. 14.). Na zich rekenschap te

hebben gegeven van de bewijskracht van de notariële akte — de akte dient er in het

algemeen niet toe de gehele rechtsverhouding tussen twee partijen te regelen en de akte

houdt geen executeerbare verplichting in, die door de akte niet wordt bewezen (Zie p.

247 en 248) — komt hij op een gegeven moment te spreken over het arrest van 1935.

Hij vindt weliswaar dat de beslissing van de Hoge Raad aan een praktijkbehoefte voldoet

maar hij kan het arrest theoretisch moeilijk bewonderen (Op p. 254.). Zijn bezwaar lijkt

vooral te zijn dat de aan de notariële akte verbonden formele waarborgen ontbreken voor

één van de meest essentiële punten, de hoegrootheid van de schuld:

'Zonder tusschenkomst van den Rechter kan hij worden geëxecuteerd, terwijl de

waarborgen, die in de plaats treden van des rechters tusschenkomst, te zijnen aanzien

niet zijn in acht genomen.

Ook wanneer men zich wil stellen op het standpunt van de onderwerping van partijen,

kan men toch niet ontkennen, dat de wet aan deze onderwerping slechts gevolgen

verbindt, wanneer overigens aan de vormvoorschriften is voldaan (Zie p. 254.).'

Vervolgens vraagt hij zich af wat de gevolgen zullen zijn:

25

'Zal in de toekomst executabel zijn de grosse van een notarieele akte, die niet anders

inhoudt, dan dat de comparant A. verklaart schuldig te zijn aan comparant B. een

bedrag, ten aanzien van de hoegrootheid waarvan de comparant A. zich onderwerpt aan

de boeken van den comparant B., terwijl, wat de voorwaarden van de geldleening

betreft, partijen verwijzen naar de voorwaarden, ter griffie, of bij een notaris, of waar

dan ook gedeponeerd?

Ik geloof, dat, wanneer inderdaad deze consequentie uit 's Hoogen Raads arrest te

trekken is, het aanzien van de notarieele acte niet zal toenemen.

Nu heb ik hierboven reeds uiteengezet, wat naar mijn meening het karakter van den titel

(Dat is: de executoriale titel, A.) is. Natuurlijk kunnen niet alle omstandigheden, die bij

de executie een rol spelen, uit den titel blijken. Dat aan bepaalde voorwaarden, in den

titel gesteld, voldaan is, zal van elders moeten worden aangetoond.

Een beroep op compensatie gaat buiten den titel om, doch in het geval van de crediet-

hypotheek blijkt niet, hoe groot de schuld onder bepaalde voorwaarden zijn zal, blijkt

zelfs niet, of er ooit eenige schuld is geweest. Wanneer het arrest van den Hoogen Raad

zoo ruim mag worden geïnterpreteerd, is het duidelijk, dat de vraag van Westerling (Zie

nr. 17. Deze vroeg zich af of de belanghebbende ook van de akte waarnaar de titel (de te

executeren notariële akte) verwijst, een grosse kan verkrijgen.) geen vraag meer is.

Het is dan toch in het geheel niet noodig, dat ten aanzien van de annexen een grosse

van een notarieele akte wordt betekend (Zie p. 254–255.).'

Zich afvragend of er een bepaald criterium is te vinden meent hij (Zie p. 256.) dat de

woorden 'krachtens de acte' in het arrest van 1935 voor de bepaling van het bedrag van

de schuld geen betekenis hebben, maar dat zij wel het verschil met het arrest van 1926

illustreren:

'Toen ging de Hooge Raad er van uit, dat de notarieele acte niet was de titel van de

schuld. Voor de inrichting van een trustacte met hypotheekstelling, kunnen de woorden

krachtens de acte van belang zijn, ten aanzien van de vraag der verwijzingen en der

annexen( D.w.z. de verwijzingen in de akte naar andere stukken waaruit de hoogte van

de schuld kan blijken, zie p. 254 e.v.) geven zij naar mijn meening geen criterium.

Hij besluit dan met:

Men zal de ontwikkeling moeten afwachten. Gaat de practijk zich te veel vrijheden

veroorloven, dan zullen wellicht de woorden 'krachtens de acte' als rem kunnen dienen

en worden uitgemaakt, dat in een bepaald aan het oordeel van den Hoogen Raad

onderworpen geval het verschuldigd bedrag niet meer volgens de acte kon worden

vastgesteld.'

2.15 Hieruit zou men moeten afleiden dat hij de woorden 'krachtens de acte' leest in

verband met de vaststelling van de omvang van de schuld en niet in verband met de

vraag of uit de akte de aan de schuld ten grondslag liggende verbintenis blijkt. In elk

geval lijkt Grosheide het arrest van 1935 toch wel ruim op te vatten in die zin dat

volgens het arrest ook een akte waaruit niet direct het bestaan van de verbintenis blijkt

als executoriale titel voor de schuld kan gelden.

2.16 Een ruim standpunt neemt in Nauta in zijn praeadvies over hetzelfde onderwerp

(Correspondentie-blad cit., nrs. 13–15, p. 291–299.). De notariële akte is niet zoals een

vonnis een stuk dat een veroordeling inhoudt, maar een bewijsstuk en kan bewijzen dat

bijv. een verbintenis zal ontstaan na vervulling van een voorwaarde of een verbintenis

tot betaling van hetgeen uit iemands boeken of uit in omloop zijnde schuldbekentenissen

zal blijken (Zie p. 292.). Dat buiten de akte om van de vervulling van een voorwaarde of

andere gebeurtenis moet blijken neemt de executoriale kracht niet weg. De akte kan

nooit bewijzen dat ten tijde van de executie een verbintenis bestaat, aldus Nauta (Zie p.

293.), die opmerkt:

'Moet men nu principieel de executoriale kracht aan een titel ontzeggen, indien de daarin

neergelegde prestatie bijv. afhankelijk is gesteld van een tijdsbepaling of een

voorwaarde, terwijl niet wordt betwist, dat die tijdsbepaling verschenen of die

voorwaarde vervuld is? Het ontkennend antwoord ligt voor de hand (P. 293.).'

Even verder betoogt hij:

26

'Verdere toepassingen vindt men in de beslissingen, waarin een schuldenaar zich bij

notariële akte verbindt om datgene te betalen, wat hij op een toekomstig tijdstip blijkens

de boeken van den schuldeischer zal schuldig zijn. Ook hier is een latere gebeurtenis, te

weten de latere geldverstrekking, noodig om de verbintenis haar volle beteekenis te

geven. Hetzelfde is het geval met de trustakte, waarin de schuldenaar zich verbindt

zooveel te betalen als zijn schuld blijkens uit te geven obligatiën zal bestaan. Ook hier

erkent de rechtspraak de mogelijkheid van executie van de grosse der akte (Zie p.

294.),'

waarna hij o.m. verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 1935. Nauta wijst er

echter wel op dat de verplichting om te presteren door de akte moet worden bewezen

(Zie p. 296, nr. 14.). Daartoe is niet nodig dat de verplichting bij die akte wordt

aangegaan. Ook behoeft volgens hem geen schuldbekentenis in de akte voor te komen,

als maar uit wat met de akte wordt bewezen — bijv. het bestaan van de in de akte

geconstateerde geldlening — de verbintenis tot presteren (in het voorbeeld: tot

terugbetaling) voortvloeit (Zie nr. 15, p. 297–298.).

2.17 Dat aan de woorden 'krachtens de acte' in het arrest van 1935 niet al te veel

betekenis moet worden gehecht is de opvatting van J. C. van Oven, die bij zijn

bespreking van de genoemde praeadviezen (In WPNR 3531 (1937), p. 408.) de vraag

bespreekt

'of de verplichting heel en al uit de akte moet blijken, dan wel of 't geoorloofd is te

executeeren ofschoon er nog andere stukken moeten worden geraadpleegd? Dus bijv. of

een verwijzing naar de boeken van den crediteur toegelaten is.'

Over de beide praeadviseurs zegt hij in dit verband dan:

'Ook hier zijn beide schrijvers zoo ruim als 't maar kan, terwijl zij zich bovendien in 't

gezelschap van den HR bevinden, die immers uitmaakte (24 Januari 1935, NJ 1935 noot

P.S., W.12884 noot S.B.) dat 't voldoende is wanneer de grosse 'den weg aangeeft langs

welken op voor den schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde

bedrag kan worden vastgesteld'. Die formuleering is zeer ruim, want in de woorden

'krachtens de akte' is toch wel nauwelijks een beperking van eenig practisch belang

gelegen (zoo ook Grosheide, p. (lees:) 255); immers hoe vaag men de akte ook

formuleert, hoezeer men ook verwijst naar andere gegevens wat den omvang en den

aard der verplichting betreft, steeds zal deze 'krachtens de akte' verschuldigd zijn en

wijst de akte de weg aan, langs welken het verschuldigde kan worden vastgesteld. Zoo

moet inderdaad Grosheide's op 't eerste gezicht paradoxale stelling aanvaard worden (p.

255), dat een akte als grondslag van executie dienen kan, waarbij A verklaart schuldig te

zijn een bedrag 'ten aanzien van de hoegrootheid waarvan de comparant A zich

onderwerpt aan de boeken van comparant B, terwijl wat de voorwaarden van de

geldleening betreft, partijen verwijzen naar de voorwaarden, ter griffie, of bij een notaris,

waar dan ook gedeponeerd'.'

Dat de notariële akte aldus tot een karikatuur zou kunnen verworden vreest hij niet, dat

zullen de notarissen weten te vermijden, gezien de hoge trap waarop het notariaat te

onzent staat, aldus Van Oven, die overigens in het aan Grosheide ontleende voorbeeld

ervan uitgaat dat de hypotheekakte een schuldbekentenis bevat.

2.18 De nadruk op de boekenclausule als voldoende bepaling van de toekomstige

vordering legt Russchen (Crediethypotheken, diss. 1955, p. 72 e.v.), die op grond van

het arrest van 1935 van oordeel is dat een akte van 'crediet-(bank)-hypotheek, welke

een boekenclausule bevat, een executoriale titel oplevert'. (P. 74.).

2.19 Zo ook m.i. Van Rossem/Cleveringa (II, 1972, art. 436, aant. 2, noot 5.) die,

verwijzend naar het arrest van 1935, vindt dat de executoriale inhoud van een

authentieke akte 'rechtstreeks of middellijk kan worden aangegeven, mits slechts in het

laatste geval de akte aangeeft hoe hij moet worden vastgesteld (bijv. door verwijzing

naar bepaalde boekingen)'.

2.20 Tot de hier bedoelde schrijvers behoort ook Molenaar (Mon. Nieuw BW B-11 (1984),

nr. 20, p. 48 onderaan. Zie ook nr. 16, p. 36–37.) die zegt dat de hypotheekhouder in

zijn hypotheekakte slechts dan geen executoriale titel bezit 'indien de hypotheekakte

noch het bedrag der schuld bevat, noch de wijze waarop deze moet worden vastgesteld'.

27

2.21 Een aantal schrijvers stellen voor de executoriale kracht van de hypotheekakte de

eis dat deze de verbintenis van de schuldenaar bevat. Sommigen verbinden daaraan de

conclusie dat de akte van bankhypotheek, ook al bevat zij een boekenclausule zodat zij

de wijze aangeeft waarop de hoogte van de schuld kan worden vastgesteld, geen

executoriale titel oplevert.

2.22 Zo m.i. al Scheltema (Praeadvies Broederschap der Notarissen 1934, in: Verspreide

geschriften, 1953, p. 183–184.) die eiste dat

'wil een stuk executabel zijn, eenerzijds daaruit niet alle factoren van schuldplichtigheid

behoeven te blijken, doch anderzijds het aantal factoren van schuldplichtigheid, die

buiten het stuk zijn gelegen, niet, in omvang en beteekenis, overwegend mogen zijn,'

en meende

'dat, zoo de akte den aard der schulden op voldoende wijze omschrijft — bijv. melding

maakt van schulden, die zullen voortvloeien uit een crediet, door de eene partij aan de

andere te verleenen —, de omstandigheid, dat het juiste bedrag der schulden wordt

bepaald door een buiten de akte gelegen factor, nl. de boeken des schuldeischers, de

executoriale kracht van zulk een akte niet uitsluit.'

Dit was nog geschreven vóór het arrest van 1935.

2.23 Van nadien dateert het betoog van A.R. de Bruijn (De notariële akte als executoriale

titel, Ars notariatus X, 1960, p. 65.) die in de woorden 'krachtens de acte' in dat arrest

een beperking leest en deze beperking ook op prijs stelt

'omdat daarmee te kennen wordt gegeven, dat de te executeren verbintenis, ondanks

alle ruimheid van opvatting, in de notariële akte zelf moet zijn aangeduid en

omschreven, zodat men, ook al vult men de omschrijving der akte met daarbuiten

liggende gegevens aan, niettemin de in de akte neergelegde verbintenis executeert.'

2.24 Expliciet ten aanzien van de bankhypotheek is Asser/Van Velten (Asser/Van Velten,

Zakenrecht III, nr. 314, p. 272.), die stelt:

'De hypothecaire schuldeiser heeft in zijn hypotheekgrosse een executoriale titel (art.

436art. 436 Rv) mits uit de akte van het bestaan der schuld blijkt. Verg. HR 24 jan.

1935, NJ 1935, 498W 12884 inzake De Geldersche Credietvereeniging tegen Jonkers:

'blijken' is hier niet anders dan 'voorlopig aannemelijk zijn'. Aan dit criterium zal

normaliter de krediethypotheek wèl doch de banken beheershypotheek niet voldoen.

Dit laatste zal ook gelden voor de trusthypotheek (HR 1 april 1926, W 11490, NJ 1926,

557) (In de vorige drukken (bijv. de negende en tiende bewerkt door Van Oven) kwamen

de laatste twee zinnen nog niet voor, zoals de advocaat van de bank, mr. Van Oven, in

zijn schriftelijke toelichting (p. 16) terecht signaleert.).'

2.25 Zo lijkt ook P.A. Stein (Zekerheidsrechten en hypotheek, p. 170–171.) te oordelen,

waar hij opmerkt:

'Ook in die gevallen waarin de hypotheek gevestigd wordt tot zekerheid voor toekomstige

verbintenissen (zie daaromtrent p. 81 e.v.) levert de hypotheekakte soms een

executoriale titel op. De Hoge Raad heeft namelijk uitgemaakt dat de grosse van de

notariële akte ook dan als een executoriale titel gebezigd kan worden, wanneer, al stelt

de akte niet de schuldplichtigheid van de debiteur vast, deze toch de weg aangeeft langs

welke op voor de schuldenaar bindende wijze 'het krachtens de akte verschuldigde

bedrag' vastgesteld kan worden (noot: HR 24 jan. 1935, NJ 1935, 498, W 12884).

Gewoonlijk is dit het geval bij de krediethypotheek. Daarbij zal immers in de notariële

akte van hypotheekverlening de kredietrelatie geconstateerd worden, terwijl partijen

zich, wat betreft de hoogte van de vordering van de hypotheekhouder, aan diens

boekhouding refereren (boeken-clausule). (…)

Bij de beheershypotheek levert de grosse van de hypotheekakte daarentegen niet een

executoriale titel op, omdat daarbij — althans gewoonlijk — niet in de akte (de) weg

wordt aangegeven, langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze het krachtens de

akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld. Bij de bankhypotheek levert

gewoonlijk de grosse van de hypotheekakte niet een executoriale titel op, omdat

krachtens de akte niets verschuldigd is. De hypotheekgever verklaart alleen tot zekerheid

van eventuele toekomstige verbintenissen hypotheek te vestigen, doch kan zich uiteraard

nog in het geheel niet tot enige terugbetaling verplichten. Bij hypotheek, gevestigd ten

28

behoeve van een nog te plaatsen obligatielening zal de grosse van de hypotheekakte om

dezelfde reden niet een executoriale titel opleveren (noot: HR 1 april 1926, NJ 1926,

557, W 11 490).'

2.26 J.A. de Bruijn (De executoriale titel bij een banken krediethypotheek, in: De

Notarisklerk 1984, p. 3.) noemt de woorden 'krachtens de acte' in het arrest 1935

weliswaar een onduidelijke toevoeging, maar hecht toch wel weer zoveel waarde daaraan

dat hij uiteindelijk geneigd is met P.A. Stein, A.R. de Bruijn en Asser/Van Oven (M.i. niet

helemaal terecht, zie boven noot 41.) te concluderen dat bij de bankhypotheek de grosse

van de hypotheekakte in het algemeen niet een executoriale titel oplevert omdat

'in de akte (…) op geen enkele wijze een schuldverhouding (wordt) geconstateerd, hetzij

geconstitueerd.'

Hij vindt de boekenclausule dan ook onvoldoende.

2.27 Als P.A. Stein vindt ook Van Straaten (In Van Everdingen c.s., Zekerheden en

uitwinning, p. 87–88.) met een beroep op het arrest van 1935 inzake de Geldersche

Crediet-vereeniging dat de grosse van een akte van bankhypotheek geen executoriale

titel oplevert.

2.28 Ook F.M.J. Jansen meent dat de titel een bepaalde schuld of vordering moet

inhouden

'mitsdien een concrete en bepaaldelijk omschreven (gecauseerde) rechtsverhouding

tussen executant en geëxecuteerde, waaruit de schuldplichtigheid van de laatste

onweersproken voortvloeit (Executie- en beslagrecht 1990, p. 62 voorlaatste alinea. Zie

ook zijn commentaar in losbl. Burg. Rechtsvordering op art. 436 (oud), aant. 2, p. II-36a

(suppl. 196) bij en in noot 4.).'

2.29 Heemskerk tenslotte (Hugenholtz/Heemskerk, 1991, nr. 267, p. 302.) betoogt,

verwijzend naar de arresten van 1935 en 1871:

'De authentieke akte moet een duidelijke omschrijving geven van de verbintenis van de

schuldenaar jegens de schuldeiser met vermelding van hun namen. Meestal zal het

bedrag der vordering in de akte worden vermeld. Niet in alle gevallen is dit mogelijk,

zoals bij een notariële akte van geldlening met hypotheekstelling voor toekomstige

vorderingen tot een bepaald plafond (krediethypotheek). Het verschuldigd bedrag staat

dan ten tijde van het verlijden van de akte nog niet vast. In de akte kan dan worden

bepaald dat de schuldenaar zich ten aanzien van het bedrag en de oorzaak der schuld zal

gedragen naar de boekingen van de kredietbank (bewijsovereenkomst). De HR aanvaardt

de akte als executoriale titel, als de akte de weg aangeeft waarlangs het krachtens de

akte verschuldigde bedrag op voor de schuldenaar bindende wijze kan worden

vastgesteld.'

Heemskerk verlangt dus enerzijds dat de akte een omschrijving van de verbintenis bevat,

maar zegt anderzijds wel (mogelijk op het voetspoor van de casus van het arrest van

1935) dat de akte wat betreft de oorzaak van de schuld kan verwijzen naar de boeken

van de bank. De rechtsverhouding waarop de toekomstige schuld is gebaseerd behoeft

dus niet in de akte te staan.

2.30 Na hierboven de door mij bestudeerde meest relevante rechtspraak en literatuur te

hebben vermeld, moet ik kleur bekennen. Laat ik eerst teruggaan naar het arrest van

1935.

2.31 Wij hebben gezien dat de Hoge Raad in de tweede hierboven onder 2.6 geciteerde

alinea overweegt dat blijkens de in het arrest vermelde inhoud van de akte deze de weg

aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte

verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld en dat de akte derhalve oplevert een voor

tenuitvoerlegging vatbare titel.

2.32 Hieruit komt m.i. naar voren dat de Hoge Raad van oordeel was dat uit de

hypotheekakte in kwestie niet alleen de hoogte van de schuld in voldoende mate kon

worden bepaald maar ook het bestaan van de schuld — ten tijde van de executie —

voldoende bleek en dat de akte daarom als executoriale titel kon gelden.

2.33 In dit verband merk ik op dat ik anders dan mr. Maris (Zie zijn schriftelijke

toelichting sub 28.) noch in het arrest van 1935 noch in de conclusie van de A-G

Wijnveldt voor dat arrest lees dat in die zaak in cassatie vaststond dat 'in de akte een

29

schuldverhouding was vastgelegd' en in de hypotheekakte 'de kredietrelatie

geconstateerd werd'. Integendeel in het arrest (Zie de weergave in de NJ, p. 500 links.)

lees ik dat de debiteur (Jonkers) 'ten aanzien van het bedrag en de oorzaak van het bij

de opeisching verschuldigde (…) zal genoegen nemen met, en zich gedragen aan de

boekingen' van de kredietverleenster (de NV Geldersche Credietvereeniging) (Cursivering

van mij; A.). Hieruit komt m.i. dus naar voren dat de 'oorzaak' van de schuld juist niet in

de akte stond vermeld maar dat voor het bestaan daarvan de boeken ten tijde van de

opeising, het instellen van de vordering, beslissend zouden zijn.

2.34 Ik zou menen dat de woorden 'het krachtens de acte verschuldigde bedrag' in het

arrest van 1935 in elk geval niet betekenen dat de akte zelf de rechtsverhouding waarop

de schuld berust moet bevatten. Ik denk eerder dat de Hoge Raad met die woorden tot

uitdrukking heeft gebracht dat hij van oordeel was dat uit de betrokken akte in elk geval

opgemaakt kon worden dat de hypotheekverlener, door verhaal op de verhypothekeerde

zaken toe te staan, bij voorbaat erkende schuldig te zijn wat te zijner tijd als zijn schuld

uit de boeken van de bank zal blijken, behoudens tegenbewijs.

2.35 Het arrest acht, naar ik meen, dus voldoende dat de akte aangeeft om welke

prestatie het gaat — krachtens de akte gaat het om een geldschuld — en dat eruit kan

worden opgemaakt dat de hypotheekverlener zich bij voorbaat schuldig erkent wat hij

ten tijde van de executie schuldig zal blijken te zijn, behoudens tegenbewijs en dat de

akte de weg wijst hoe het bestaan van de schuld en de omvang daarvan ten tijde van de

executie kan worden vastgesteld, hetgeen impliceert dat dan ook blijkt op grond waarvan

de schuld bestaat, bijv. geldlening of borgtocht.

2.36 De Hoge Raad heeft m.i. in 1935 de akte van een bankhypotheek geldig geacht als

executoriale titel, omdat zij aan die vereisten voldeed. En als ik het goed zie zette hij

daarmee de met het arrest van 1871 ingeslagen weg voort, waarbij het arrest van 1926

achteraf bezien waarschijnlijk maar het beste als een Seitensprung kan worden

beschouwd.

2.37 Doch ook afgezien van het voorgaande moet ik zeggen dat de door een aantal

schrijvers en in casu door president en hof benadrukte scheiding tussen enerzijds de

geldigheid van de bankhypotheek als zodanig en anderzijds het ontbreken van

executoriale kracht van de akte van zo'n hypotheek, mij niet heeft kunnen overtuigen.

2.38 Met het verlenen van de hypotheek staat de schuldenaar-hypotheekverlener bij

voorbaat verhaal op het verbonden goed door de hypothecaire crediteur toe voor een

schuld die hij ten tijde van de executie (paraat of gerechtelijk) zal blijken te hebben (Zie

thans art. 3:231 lid 2 en daarover Parl. Gesch. Boek 3Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1351

Lijst van antwoorden II Inv.: 'De bepaalbaarheid van de vordering op het tijdstip van de

executie kan door middel van de boekenclausule worden bereikt (…)'.).

2.39 Wanneer nu in de hypotheekakte de weg wordt aangegeven waarlangs de schuld op

het tijdstip van verhaal kan worden vastgesteld, zoals het geval is met een

boekenclausule in een bankhypotheek, en daarmee de schuld (c.q. de vordering)

waarvoor de hypotheek wordt verleend voldoende bepaalbaar is, dan moet men, zou ik

denken, concluderen dat in elk geval ten tijde van de executie de titel voor verhaal — zij

het op indirecte wijze — uit de akte blijkt, zoals destijds ook al door A.F. Visser (Crediet-

en bankhypotheek, diss. 1922, p. 55.) is opgemerkt. De schuldplichtigheid die in de

toekomst zal ontstaan zal, wat haar causa (bijv. geldlening of borgtocht) èn haar hoogte

betreft, blijken uit de boeken van de bank.

2.40 Als zo de omschrijving van de toekomstige schuld in de akte voldoende is voor de

geldigheid van de hypotheek, waarom zou men die omschrijving dan onvoldoende

moeten achten voor het verhaal zelf, waartoe de hypotheekstelling nu juist dient? De wet

stelt in art. 436 (oud) noch in het huidige art. 430art. 430 Rv te dien aanzien bijzondere

eisen aan de authentieke akte. Het gaat er toch uiteindelijk om dat de akte voldoende

bewijst dat de vordering die geëxecuteerd wordt, bestaat: bestaan en omvang van de

schuld worden via de akte met boekenclausule door de boeken van de bank dwingend

bewezen, behoudens tegenbewijs.

2.41 Dit brengt mij op het volgende dat ik in dit verband zou willen opperen. Als de

hypotheekhouder krachtens beding (art. 1223 BW (oud)) of wet (art. 3:268art. 3:268

30

BW) het recht van parate executie heeft dan vraag ik mij af waarom de hypotheekakte

bij het volgen van de normale executieweg van art. 430art. 430 e.v. Rv voor de

verhaalsexecutie onvoldoende is.

2.42 Nu kan men mij tegenwerpen dat ook de pandhouder het recht van parate executie

heeft (Vroeger art. 1201 BW (oud), thans art. 3:248art. 3:248 BW.) maar uit hoofde van

de verpanding geen instrument bezit om langs gerechtelijke weg de vordering waarvoor

het pand tot zekerheid strekt te verhalen. Daaruit zou men dan kunnen afleiden dat de

omstandigheid dat de hypotheekhouder het recht van parate executie bezit nog niet

meebrengt dat hij op grond van de hypotheekakte kan executeren langs de gerechtelijke

weg.

2.43 Deze tegenwerping zou ik willen weerleggen met er op te wijzen dat de

hypotheekakte in zijn authenticiteit en het bestaansvereiste dat daarin de vordering op

enigerlei wijze wordt aangegeven, nu juist een extra waarborg biedt dat de schuld

waarvoor paraat wordt geëxecuteerd bestaat. Die waarborg ontbreekt bij pand en in

verband met de daardoor bestaande risico's geeft art. 3:248 lid 2art. 3:248 lid 2 BW,

anders dan bij hypotheek art. 3:268, de mogelijkheid dat partijen bedingen dat eerst tot

verkoop van het pand kan worden overgegaan, nadat de rechter op vordering van de

pandhouder heeft vastgesteld dat de schuldenaar in verzuim is (Zie TM, Parl. Gesch.

Boek 3, p. 776. Molenaar, Mon. NBW B-11, p. 48.).

2.44 Ik ben overigens nergens in de literatuur tegengekomen dat de houder van een

bankhypotheek dat recht niet heeft, ook niet bij de auteurs die van mening zijn dat een

bankhypotheek geen executoriale titel oplevert.

2.45 Integendeel, Stein (Zekerheidsrechten cit., p. 171.) merkt zelfs op dat het in het

algemeen geen aanbeveling verdient een bankhypotheek te vestigen als tweede of

verdere hypotheek, omdat de hypotheekhouder 'alsdan geen executiebevoegdheid

(heeft), omdat het beding van art. 1223 lid 2 BW niet gemaakt kan worden, terwijl de

akte niet een executoriale titel oplevert'. Daaruit volgt dat hij meent dat de

bankhypotheekhouder het beding van art. 1223 lid 2 BW (oud) wèl kon maken. Dat blijkt

ook uit wat hij even verder opmerkt (Op p. 172.):

'Krediet- en bankhypotheken worden gevestigd tot zekerheid van onbepaalde

vorderingen van de hypotheekhouder (zie p. 82/3). Uitwinning door de hypotheekhouder

zal alsdan alleen kunnen plaatsvinden als op eenvoudige wijze de verschuldigdheid der

door hypotheek gewaarborgde vorderingen kan worden vastgesteld. Te dien einde wordt

doorgaans bij de vestiging van een krediet- of bankhypotheek bepaald dat de verkoop

overeenkomstig art. 1223 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek door de hypotheekhouder zal

kunnen worden gehouden voor het saldo der schuld die door de hypotheek verzekerd is,

zoals deze door de boekhouding van de hypotheekhouder wordt aangewezen

(boekenclausule).'

2.46 Voorts geldt dat als men aanneemt dat de bankhypotheekhouder het beding van

art. 1223 BW (oud) kon maken en thans krachtens art. 3:268art. 3:268 BW het recht

van parate executie heeft, ten aanzien van hem ook de art. 508 en 509 (oud en nieuw)

RvRv gelden, die de executoriaal beslaglegger verplichten het beslag aan de

hypotheekhouder (onder oud recht: die het beding van art. 1223 BW (oud) gemaakt

heeft) te doen betekenen en de hypotheekhouder de bevoegdheid geven de executie

over te nemen.

2.47 Is dit juist dan is het ongerijmd dat de bankhypotheekhouder niet zelf het initiatief

tot verhaal langs de gerechtelijke weg (dus door middel van executoriaal beslag) zou

hebben.

2.48 Al het voorgaande leidt mij tenslotte tot de conclusie dat het hof van een onjuiste

rechtsopvatting is uitgegaan en dat het middel daarover met name in de onderdelen 1 en

2 terecht klaagt. Ik bereik daarom de volgende conclusie.

3 Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar

het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling.

NootNaar bovenNaar boven

31

Auteur: H.J. Snijders

1 Bankhypotheken blijven geldig, maar de executoriale kracht van (grossen van)

bankhypotheekakten als titels voor beslag wordt in dit arrest toch fors aan banden

gelegd door na te melden eisen. Gezien het recht van parate executie, dat van

rechtswege aan de hypotheekhouder toekomt ex art. 3:268art. 3:268 BW, is de

praktische betekenis van deze uitspraak voor de uitwinning van verhypothekeerde

goederen overigens niet al te groot (zie wel nrs. 6–7).

2 Het voorwerp van onderzoek in deze zaak is een standaardbankhypotheekakte. Zij

voldoet aan de gangbare omschrijving van bankhypotheken: hypotheken die strekken tot

zekerheid van de voldoening van al hetgeen de hypotheekgever uit welke hoofde dan ook

aan de hypotheekverkrijger schuldig is of zal zijn. Zie bijv. (ook voor soortgelijke

hypotheekvarianten) Asser/Van Velten, Zakenrecht III (1986), nr. 240, J.E. Fesevur, De

zakelijke zekerheidsrechten naar tegenwoordig en toekomstig Nederlands recht, Alphen

aan den Rijn 1979, p. 183–184, W. Heuff, Hypotheek, Mon. NBW B-12b, p. 15 e.v., P.A.

Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, derde druk, Deventer 1986, p. 83 en A.R. de

Bruijn/C.A. Kraan, De notariële akte als executoriale titel, tweede druk, Deventer 1992,

p. 48 e.v.

Ook de zogenaamde boekenclausule ontbreekt niet in de litigieuze akte: ten aanzien van

de hoogte van het op zeker moment door de debiteur aan de bank verschuldigde bedrag

zal de administratie van de bank volledig bewijs bieden behoudens tegenbewijs.

De vordering waarvoor de Rabobank de bankhypotheekakte in dit geval wil executeren,

is na het verlijden van de akte ontstaan uit een rechtsverhouding die zelf ook eerst is

ontstaan na het verlijden van de akte en wel uit een borgtocht die Visser als borg is

aangegaan ten behoeve van een van ‘zijn’ besloten vennootschappen. Het gaat dus om

een ten tijde van het verlijden der akte ‘dubbel (absoluut) toekomstige’ vordering: een

toekomstige vordering uit een toekomstige rechtsverhouding.

3 Hoewel op deze zaak nog het voor 1 jan. 1992 geldende recht toepasselijk is, zoals de

Hoge Raad uitdrukkelijk overweegt, zou hetzelfde naar nieuw recht beslist kunnen zijn.

Het gaat hier om een toepassing van de regeling van art. 436 Rv (oud), die voorziet in

executabiliteit van authentieke akten, een bepaling die inhoudelijk ongewijzigd is

gehandhaafd in art. 430 lid 1art. 430 lid 1 Rv (nieuw). Nieuw is wel dat de wetgever

thans duidelijk rekening houdt met de bankhypotheekpraktijk, die onder het oude recht

zonder enige wettelijke grondslag was gevormd. Zie met name art. 3:231art. 3:231 en

260 lid 1260 lid 1 BW en L.v.VrVr. II InvInv./L.v.Antw. II Inv. Parl. Gesch. Boek 3Boek 3

Inv., p. 1351. Zie ook J.G.A. Linssen en J.B.M. Vranken, WPNR 1992 (6068), p. 801, en

A.A. van Velten, Ars Notarius LVLV (1992), p. 16 en 19 e.v. Ik annoteer de uitspraak dan

ook mede in het licht van het nieuwe recht.

4 Welke eisen gelden nu voor de executoriale kracht van bankhypotheekakten?

Dezelfde eisen als voor andere authentieke akten, zo laat de Hoge Raad ons weten, nu

zijn overwegingen op de grossen van authentieke akten in het algemeen zien.

Het moet gaan om executie ter incasso van — kort gezegd — op de aktedatum

bestaande of ‘enkelvoudig (relatief) toekomstige’ vorderingen. Zie r.o. 3.3, 1e alinea,

waarover meer sub 6.

Voorts moet de akte hetzij het verschuldigde bedrag vermelden (hetgeen bij

bankhypotheken praktisch is uitgesloten), hetzij de weg aangeven langs welke de grootte

van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld. Zie r.o. 3.3, 2e alinea, waarover

meer sub 5.

Volledigheidshalve voeg ik hier aan toe, dat de bankhypotheek uiteraard geldig gevestigd

moet zijn en derhalve met name een maximumbedrag moet vermelden waarvoor de

hypotheek wordt verleend. Zie art. 3:260 lid 1art. 3:260 lid 1 BW, dat op straffe van

ongeldigheid van de vestigingshandeling in acht moet worden genomen (TM, Parl. Gesch.

Boek 3 BW, p. 807) en art. 1221 (oud) BW.

5 Dat de akte, indien zij het verschuldigde bedrag niet vermeldt, de weg moet aangeven

langs welke de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld, had de

Hoge Raad reeds beslist in de zaak GCV (Geldersche Credietvereeniging)/Jonkers (HR 24

jan. 1935, NJ 1935, 498, W 12884 (m.nt. SB)). Ook toen ging het om een

32

boekenclausule die de weg wees. Evenals toen acht de Hoge Raad thans zo'n

boekenclausule een adequate wegwijzer. De boekenclausule — ik ga steeds uit van een

boekenclausule als de onderhavige met de mogelijkheid van tegenbewijs — valt ook niet

onder de zwarte lijst van art. 6:236, in het bijzonder niet onder de daarin sub k

opgesomde bedingen (L.v.VrVr. II en L.v.A. II InvInv. Parl. Gesch. Boek 3Boek 3 Inv.

BW, p. 1351 onder verwijzing naar MvT Inv. en MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 6Boek 6

Inv. BW, p. 1708 en 1711). Wel is zo'n boekenclausule onder huidig recht vernietigbaar,

indien zij voor de hypotheekgever op grond van de omstandigheden van het geval

onredelijk bezwarend is (art. 6:233art. 6:233 aanhef en sub a BW). Men bedenke hierbij,

dat bankhypotheken ook door minder bonafide instellingen gevestigd kunnen worden.

6 Veel intrigerender is de andere eis die de Hoge Raad thans stelt: een

bankhypotheekakte heeft slechts executoriale kracht voor vorderingen die op het

moment van verlijden der akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven alsmede

voor vorderingen uit rechtsverhoudingen die op het moment van verlijden der akte reeds

bestaan en in de akte zijn omschreven, derhalve slechts voor enkelvoudig toekomstige

vorderingen.

Deze eis kent geen voorbode in de jurisprudentie. Integendeel, het arrest GCV/Jonkers

lijkt nu juist de executoriale kracht van de bankhypotheek in het algemeen te erkennen

(aldus eveneens A‑G Asser sub 2.36), ook al zou de casus erop kunnen duiden dat het

ging om een enkelvoudig toekomstige vordering.

Deze nieuwe eis roept vragen op. Waarom zou men de rechtsgeldigheid van

bankhypotheken voor dubbel toekomstige vorderingen wel aanvaarden, maar de

executoriale kracht van bankhypotheekakten niet? Welke overwegingen liggen aan de

beslissing van de Hoge Raad ten grondslag, te meer nu A‑G Asser die eis in zijn uitvoerig

gemotiveerde conclusie niet stelt en bepaald ook geen materiaal aandraagt dat de eis

zou kunnen funderen?

Er is wel literatuur die de opvatting ondersteunt dat de bankhypotheekakte in het

algemeen geen executoriale titel vormt. Asser/Van Velten, nr. 314, vermeldt zonder

enige motivering dat uit de akte het bestaan van de schuld moet blijken in de zin van

‘voorlopig aannemelijk zijn’ en dat de krediethypotheek wel, doch de bankhypotheek

normaliter niet aan dit criterium zal voldoen. De referte aan GCV/Jonkers t.a.p. is echter

niet terecht, nu de hypotheekakte in die zaak als een bankhypotheek was geformuleerd

en de Hoge Raad nu juist executoriale kracht van die akte mogelijk maakte (zie ook A‑G

Asser sub 2.36). Stein meent t.a.p., dat de bankhypotheekakte ‘gewoonlijk’ geen

executoriale titel oplevert, ‘omdat krachtens de akte niets verschuldigd is’. Maar dat is

toch ook niet nodig, zou ik willen repliceren, hierin ondersteund door de Hoge Raad, die

de executoriale kracht duidelijk loskoppelt van de vraag naar de rechtsgrond van de

schuld zelf. Deze literatuur biedt dus geen steun voor de opvatting van de Hoge Raad.

Het criterium van de Hoge Raad is ons niettemin zeer vertrouwd. Onder het oude recht

werd het gehanteerd ter bepaling van de toelaatbaarheid van (al dan niet fiduciaire)

cessie van en beslag op toekomstige vorderingen. Onder het nieuwe recht wordt het

gehanteerd ter bepaling van de toelaatbaarheid van stil pandrecht en wederom beslag op

toekomstige vorderingen. Zie art. 3:239 lid 1art. 3:239 lid 1 BW resp. art. 475 lid 1art.

475 lid 1 en 718718 Rv. Steeds zijn hier de vorderingen echter object van de handeling

en niet — zoals in ons geval — het object waarvoor de handeling wordt verricht. De

vraag in hoeverre men toekomstige vorderingen kan vervreemden, bezwaren of beslaan

is een fundamenteel andere dan de vraag in hoeverre men voor toekomstige vorderingen

goederen kan vervreemden, bezwaren of beslaan. Opmerkelijk is ook dat de Hoge Raad

tegelijkertijd de verwantschap die bestaat tussen vervreemden, bezwaren en beslaan in

zeker opzicht miskent. Bezwaring (bankhypotheekverlening) voor een ten tijde van de

akte dubbel toekomstige schuld lijkt hij immers zonder meer te aanvaarden, maar beslag

(executie van een bankhypotheekakte) voor een op het moment van passeren der

bankhypotheekakte dubbel toekomstige schuld sluit hij daarentegen uit.

Of moeten wij het arrest zo lezen dat het preludeert op een toekomstige uitspraak

waarbij de bankhypotheek zelf ongeldig wordt geacht voor zover deze dubbel

33

toekomstige vorderingen betreft? Het lijkt mij vooralsnog onwaarschijnlijk, dat de Hoge

Raad dit bedoeld zou hebben.

Weliswaar zouden de eisen van rechtsgeldigheid en executoriale kracht weer

harmoniëren, maar daarmee is nog geen rechtsgrond gegeven voor de uitsluiting van

dubbel toekomstige vorderingen als basis voor hypotheekverlening. Zo'n uitsluiting zou

ook een breuk betekenen met het arrest Doyer en Kalff/Bouman q.q. (HR 30 jan. 1953,

NJ 1953, 578 (m.nt. PhANH)), dat zekerheidsverlening voor een dubbel toekomstige

vordering toestaat als debiteur en crediteur van die vordering maar bekend zijn (zie o.m.

Asser/Van Velten t.a.p., nr. 242 en Van Velten t.a.p., p. 16 e.v.). Eveneens zou zo'n

uitsluiting in strijd zijn met art. 3:231art. 3:231 BW, dat geïnspireerd is door Doyer en

Kalff/Bouman (TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 737).

Bovendien — en dit lijkt mij zeker zo belangrijk — is de bankhypotheek toch niet meer

weg te denken uit ons kredietverkeer. Zouden wij eisen dat voor elke nieuwe

rechtsverhouding — zoals in ons geval voor elke nieuwe borgtocht voor een besloten

vennootschap — een nieuwe hypotheek gevestigd zou moeten worden, dan bewijzen wij

wellicht het notariaat op korte termijn een goede dienst, maar maken wij het

kredietverkeer onnodig lastig. Praktischer is het, de deur voor bankhypotheken wijd open

te blijven zetten en uitwassen met executiegeschillen te bestrijden.

Te bedenken valt wel, dat het arrest niet slechts ziet op de executabiliteit van

hypotheekakten maar ook op die van andere authentieke akten en dat het tevens ziet op

executie buiten de hypothecaire dekking. Zo kan met een executabele, notariële

(bankhypotheek)akte ook beslag gelegd worden op niet-registergoederen of op niet dan

wel onvolledig door hypotheek bezwaarde registergoederen van de schuldenaar. Hierin

kan de sleutel voor de oplossing gezocht worden. Het gaat niet aan om de executoriale

kracht van authentieke akten een zo ruime actieradius te geven dat deze ook kan

bestaan ter zake van al hetgeen een der partijen aan de ander uit welke hoofde dan ook

verschuldigd is dan wel zal zijn volgens een door de akte te bepalen weg bijvoorbeeld op

grond van een door de boekhouding van een der partijen te bepalen saldo. Men bedenke,

dat hier elke begrenzing van de verhaalsobjecten ontbreekt, een begrenzing die bij het

recht van parate executie van de hypotheekhouder wel is aangebracht, zowel de facto

door de beperkte waarde van het verhypothekeerde goed als de iure door art. 3:260.

Zou de Hoge Raad i.c. executoriale kracht hebben toegekend aan de bankhypotheekakte,

dan zou het gelegde executoriale beslag ook geldig zijn voor zover het beslagen

registergoed overwaarde ten opzichte van de hypothecaire dekking zou vertonen en zou

de Rabobank bovendien met de akte beslagen op andere goederen van Visser hebben

kunnen leggen.

7 De uitsluiting van executoriale kracht van bankhypotheekakten voor dubbel

toekomstige vorderingen heeft geen consequenties voor de krediethypotheek voor zover

deze verleend wordt ter zake van een reeds ten tijde van de hypotheekakte bestaande,

in de akte omschreven kredietverhouding. Te bepleiten valt hetzelfde voor een

saldohypotheek voor zover deze verleend wordt ter zake van een reeds ten tijde van de

hypotheekakte bestaande, in de akte omschreven rekening-courantverhouding. Zie De

Bruijn/Kraan, p. 48.

8 Concipiënten van bankhypotheekakten doen er goed aan, deze zo te formuleren, dat zij

voor zover praktisch mogelijk in ieder geval een omschrijving inhouden van de reeds

bestaande rechtsverhoudingen, opdat daarvoor tenminste een executoriale titel bestaat.

HJS

34

LJN: BT6947, Hoge Raad , 11/00128



Rechtsgebied: Civiel overig


Inhoudsindicatie: Stille verpanding. Rechtsgeldigheid ‘verzamelpandakte’-constructie.

Afzonderlijke elementen waaruit onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in

strijd met wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1 BW. Dit geldt ook voor

vestiging stil pandrecht op vorderingen die op moment verpanding nog absoluut

toekomstig waren. Aantasting verhaalspositie concurrente schuldeisers onvoldoende

grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren. Volmachtbeding in algemene

voorwaarden bank, waarbij kredietnemer aan bank onherroepelijke volmacht verleent om

(toekomstige) vorderingen aan zichzelf te verpanden, niet onredelijk bezwarend in de zin

van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Geen sprake van verboden Selbsteintritt.

Omstandigheid dat pandgevers alleen generiek zijn omschreven, staat niet in de weg aan

rechtsgeldige verpanding. In verband met mogelijkheid van antedatering is nodig dat

eerdere datering vaststaat van akte waarin zowel titel voor onderhavige verpanding ligt

besloten als, in samenhang met algemene voorwaarden, voor onderhavige constructie

essentiële volmachtbeding. In onderhavige zaak is hieraan voldaan door registratie van

kredietofferte (tevens stampandakte).

Vindplaats(en): JOR 2012, 200 m. nt. mr. B.A. Schuijling

NJ 2012, 261 m. nt. F.M.J. Verstijlen

NJB 2012, 414

Rechtspraak.nl

RvdW 2012, 245

TvI 2012, 16 m. nt. Mr. D. Roffel

Uitspraak

3 februari 2012

Eerste Kamer

11/00128

RM/AK


Arrest

in de zaak van:

Mr. Floris Pieter Gabriël DIX, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A]

B.V.,

wonende te St. Michielsgestel,

EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma,

t e g e n

ING BANK N.V.,


VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en ING.

35


Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het

vonnis in de zaak 439094/HA ZA 09-3110 van de rechtbank Amsterdam van 15

september 2010.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de curator op de voet van art. 398, aanhef en

onder 2°, Rv. beroep in cassatie ingesteld. ING heeft incidenteel cassatieberoep

ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende

incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. P.A.

Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot

verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De advocaten van de curator hebben bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie

gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van

de Advocaat-Generaal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende

neer.

(i) Tussen Postbank N.V. (hierna: Postbank) als rechtsvoorgangster van ING en [A] B.V.

(hierna: [A]) is een overeenkomst van kredietverlening tot stand gekomen (hierna: de

kredietovereenkomst). De inhoud van de kredietovereenkomst blijkt uit twee

kredietoffertes van Postbank van 23 juli 2007 en 5 juni 2008 (hierna: de kredietoffertes),

die door [A] zijn aanvaard.

(ii) De kredietoffertes zijn, na ondertekening door [A] en Postbank, op 2 augustus 2007

respectievelijk op 16 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst. In de offerte van 5

juni 2008 is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities

ongewijzigd van kracht blijven, tenzij in die offerte anders is bepaald.

(iii) De kredietoffertes bepalen onder meer dat voor al hetgeen de kredietnemer aan de

kredietgever schuldig is of wordt, de volgende zekerheden gelden:

"Nog te vestigen zekerheden:Verpanding Bedrijfsactiva:

Tot zekerheid van al hetgeen de Kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever,

verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever,

die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals

omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de

Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de [..] Vorderingen

[..] behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer

zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op

derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet

bestaande rechtsverhoudingen."

De kredietoffertes verklaren op de kredietfaciliteit onder meer de Algemene Bepalingen

van Pandrecht (hierna: ABP) van toepassing en bepalen aan het slot dat de kredietnemer

door ondertekening verklaart een exemplaar van (onder meer) de ABP te hebben

ontvangen.

(iv) In de ABP is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 1. Begripsbepalingen

36

[...]

e. Bedrijfsactiva:

alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar

niet beperkttot [...] Vorderingen [...].

[...]

h. Pandgever:

degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft

(hebben) verpand of zal (zullen) verpanden.

[...]

m. Vordering(en)

1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen,

verrichte diensten [..] of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde

ook; [...]"

Voorts bepalen de ABP in art. 7.11:

"De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de

Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het

verschuldigde."

Deze bepaling wordt hierna aangeduid als het volmachtbeding.

(v) Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als

verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als

wederpartij van [A] in het kader van de kredietverlening.

(vi) Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de

verzamelpandakte) geregistreerd bij de Belastingdienst. In de verzamelpandakte is onder

meer het volgende vermeld:

"ING Bank N.V., hierna te noemen: "de Bank", handelend zowel voor zich, als op basis

van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers;

In aanmerking nemende dat:

Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot

verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen

krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden,

provisies, of uit welken hoofde ook;

Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden

tot verpanding - voorzover nodig bij voorbaat - aan de bank van alle vorderingen die

voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de

verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen;

Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die

verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen;

verklaart als volgt:

Artikel 1

In deze akte wordt verstaan onder:

"Kredietnemer": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit,

die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit

welken andere hoofde dan ook.

"Pandgever": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al

dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot

verpanding van vorderingen [...].

[...]

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...]

ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan

zichzelf te verpanden.

37

[...]

Artikel 2

De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die

Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding.

[...]

Artikel 4

De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever

op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht

heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die -

thans of achteraf - met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen

worden vastgesteld.

[...]"

(vii) [A] is op 14 april 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr.

Dix tot curator.

3.2.1 Tussen de curator en ING is in geschil of ING met de registratie van de

kredietoffertes of van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen

op de vorderingen van [A] op haar debiteuren. De curator heeft in conventie gevorderd

dat voor recht wordt verklaard dat het pandrecht op de vorderingen van [A] waarop ING

zich beroept, niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. ING heeft de vordering bestreden

en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij met de registratie van

de kredietoffertes en/of de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig

pandrecht heeft verkregen.

3.2.2 De rechtbank heeft in conventie deze vordering van de curator afgewezen en in

reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes en de

registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen. De

rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen:

(a) Het volmachtbeding is niet onredelijk bezwarend.

[A] heeft erkend dat zij zich ervan bewust was dat zij jegens ING de verplichting op zich

nam haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan

in het midden blijven of [A] zich heeft gerealiseerd dat haar medewerking aan het

volmachtbeding reeds bij voorbaat was verleend en eveneens of ING was gehouden [A]

expliciet op de volmacht te wijzen.

Het volmachtbeding garandeert de nakoming van de contractuele verplichting van [A] tot

verpanding.

ING heeft hierbij een rechtens te respecteren belang.

Er is geen ruimte voor reflexwerking van art. 6:237, aanhef en onder n, BW. [A] verschilt

daarvoor teveel van een consument (rov. 4.18-4.19).

(b) Bij het uitoefenen van de volmacht heeft ING niet in strijd gehandeld met art. 3:68

BW. De volmacht strekt ertoe een pandrecht ten gunste van ING te vestigen en de

inhoud van de te verrichten rechtshandeling staat zo nauwkeurig vast dat strijd tussen

de belangen van volmachtgever en volmachtnemer is uitgesloten (rov. 4.22-4.23).

(c) ING heeft bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede in naam van [A]

gehandeld. Dit blijkt duidelijk uit de verzamelpandakte in combinatie met de

kredietoffertes en de ABP (rov. 4.25-4.26).

(d) De verpande vorderingen zijn voldoende bepaald in de zin van art. 3:84 lid 2 in

verbinding met art. 3:98 BW. De verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en het

volmachtbeding bevatten tezamen voldoende gegevens om, eventueel achteraf, aan de

hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat.

De identiteit van de pandgever kan worden vastgesteld op basis van de kredietoffertes

en de ABP, waarover zowel [A] als ING beschikken (rov. 4.30-4.32).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep

38

4.1 Bij de beoordeling van de tegen deze oordelen gerichte middelen dient het volgende

tot uitgangspunt.

De elementen waaruit de onderhavige verpandings-constructie bestaat

4.2 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten bestaat de onderhavige

verpandingsconstructie uit de volgende elementen.

Tussen [A] als kredietnemer en (de rechtsvoorgangster van) ING als kredietverlener is

een kredietovereenkomst tot stand gekomen onder de voorwaarden als vermeld in de

door [A] ondertekenende kredietoffertes van (de rechtsvoorgangster van) ING.

De kredietoffertes houden onder meer in dat de kredietnemer, tot zekerheid van al

hetgeen hij schuldig is of zal worden aan de kredietgever, "hierbij, voor zover nodig bij

voorbaat," aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt,

waaronder de tot het bedrijf van de kredietnemer behorende vorderingen, alsmede de

toekomstige vorderingen die de kredietnemer op derden zal verkrijgen uit ten tijde van

"deze" verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen. De kredietoffertes vervullen

aldus de functie van titel voor de verpanding van toekomstige vorderingen van de

kredietnemer ([A]) op haar debiteuren, zoals vereist ingevolge art. 3:84 lid 1 in

verbinding met de artikelen 3:97 lid 1 en 3:98 BW. Daarnaast hebben zij te gelden als

onderhandse akten - in de praktijk ook wel "stampandakten" genoemd - als bedoeld in

art. 3:239 lid 1 BW; in zoverre dienen zij, met inachtneming van het navolgende, tevens

tot vestiging van het pandrecht. De kredietoffertes zijn beide geregistreerd bij de

Belastingdienst overeenkomstig art. 5 Registratiewet 1970 in verbinding met art. 4 onder

c Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970. Met deze registratie werd de vestiging van

het stille pandrecht ten behoeve van ING voltooid voor zover het gaat om vorderingen

die [A] op dat moment al had op haar debiteuren. Wat betreft de vorderingen die nadien

zijn ontstaan uit ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen

[A] en die debiteuren ("relatief toekomstige vorderingen"), ontstond het stille pandrecht

van rechtswege op het moment waarop de desbetreffende vorderingen zijn ontstaan.

De verzamelpandakte is een door de bank als gevolmachtigde van meer kredietnemers

(cliënten van de bank) opgemaakte en ondertekende akte die ertoe strekt op het tijdstip

waarop deze akte wordt geregistreerd, een (stil) pandrecht te vestigen op alle op dat

moment (inmiddels) bestaande vorderingen van deze kredietnemers op hun debiteuren,

dus ook op vorderingen die, op het moment van registratie van de stampandakte

(kredietofferte), nog absoluut toekomstig waren.

De kredietnemers worden bij de vestiging van het pandrecht (in beide hiervoor

omschreven situaties) vertegenwoordigd door de bank op de voet van de eerder door

hen aan de bank verleende (onherroepelijke) volmacht. Met deze volmachtconstructie

beoogt de bank zich een pandrecht te verwerven op bestaande vorderingen van haar

kredietnemers op derden, en op toekomstige vorderingen zodra deze zijn ontstaan,

zonder verdere medewerking van de afzonderlijke kredietnemers/pandgevers.

Het volmachtbeding houdt in dat de pandgever aan de bank een onherroepelijke

volmacht verleent om de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden aan

zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het door de kredietnemer/pandgever (uit hoofde

van de kredietovereenkomst) jegens de bank verschuldigde.

De volmachten worden niet nader in de verzamelpandakte omschreven. De door ING

opgemaakte verzamelpandakte vermeldt in algemene zin dat de bank zowel voor zichzelf

handelt als in naam van iedere kredietnemer en/of pandgever die zich jegens haar tot

verpanding van bestaande en toekomstige vorderingen heeft verbonden, en dat deze

kredietnemers en/of pandgevers de bank een volmacht hebben gegeven die verpanding

"eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen". De verzamelpandakte vermeldt niet de

namen van de pandgevers en bevat evenmin een specificatie van de vorderingen waarop

een pandrecht wordt gevestigd. De volmachtverlening vindt plaats bij het aangaan van

de kredietovereenkomst. De volmachten zijn opgenomen in de algemene voorwaarden

van ING (ABP), welke bepalingen in de kredietoffertes op de daarin overeengekomen

kredietfaciliteit van toepassing worden verklaard.

39

De vraag waarom het in deze zaak gaat

4.3 Het gaat in deze zaak om de vraag of de hiervoor in 4.2 beschreven, door ING

gehanteerde constructie voor de verpanding van de vorderingen van haar kredietnemers

op derden, rechtsgeldig is. De door het middel aangevoerde klachten houden,

samengevat weergegeven, niet alleen in dat de rechtbank heeft miskend dat de

afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet aan

de wettelijke eisen voldoen, maar ook dat de gevolgen van die constructie voor de

verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer strijdig zijn met de

bedoeling die de wetgever had met de regeling van art. 3:239 lid 1.

De klachten spitsen zich erop toe dat in elk geval de hiervoor beschreven wijze waarop

absoluut toekomstige vorderingen vrijwel onmiddellijk na hun ontstaan met een stil

pandrecht van de bank worden belast, door de rechtbank ten onrechte rechtsgeldig is

geacht.

In art. 3:239 lid 1 is immers, met name met het oog op de verhaalspositie van

concurrente schuldeisers, de eis gesteld dat de vestiging van een stil pandrecht op

vorderingen op naam slechts bestaande vorderingen kan betreffen, of vorderingen die

rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de vestiging reeds bestaande

rechtsverhouding. Met de onderhavige verpandingsconstructie wordt deze eis, en

daarmee dit wetsartikel, onaanvaardbaar ondergraven, aldus nog steeds de samengevat

weergegeven klachten van het middel.

Hierna zullen in 4.4-4.6 de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie

bestaat, ieder afzonderlijk worden beoordeeld, en in 4.8 en 4.9 de door de combinatie

daarvan bewerkstelligde gevolgen voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers.

Beoordeling van de afzonderlijke elementen van de onderhavige verpandingsconstructie

Is het volmachtbeding onredelijk bezwarend?

4.4.1 Middel I voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat het volmachtbeding, als

onredelijk bezwarend, vernietigbaar is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW.

Volgens het middel berust het oordeel van de rechtbank op een onjuiste rechtsopvatting.

4.4.2 In cassatie is niet gemotiveerd bestreden de overweging van de rechtbank in rov.

4.19 - weergegeven hiervoor in 3.2.2 onder (a) - dat [A] te veel verschilt van een

consument om reflexwerking aan art. 6:237, aanhef en onder n, BW te kunnen

toekennen. Het antwoord op de vraag of het volmachtbeding in de door ING gehanteerde

algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld, hangt mitsdien

ingevolge art.6:233, aanhef en onder a, BW af van de wijze waarop de voorwaarden tot

stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige

omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de

economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en

aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest

(vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967/261).

4.4.3 In deze zaak gaat het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een

zakelijke cliënt.

De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe

strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige verpandingsconstructie

maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van de bank,

waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen. Een zodanige overeenkomst

brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft

zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. De

kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien, zoals in dit geval, in de

kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer "hierbij, voor zover nodig bij

voorbaat", aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt,

waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang van de kredietnemer wordt

door het verschaffen van die zekerheid op zichzelf niet ernstig geschaad. Voorts zal de

40

bank in het algemeen weliswaar de economisch of maatschappelijk sterkere partij zijn,

maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de verpandingsconstructie onredelijk bezwarend

te achten tegenover de kredietnemer omdat de bank ten gevolge van die constructie

over het algemeen bereid zal zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over

te gaan, en deze voort te zetten, dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het

belang van de kredietnemer juist is gediend.

4.4.4 De omstandigheid dat de volmacht onherroepelijk is verleend, doet aan het

vorenstaande niet af omdat zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling - het

vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden -

waartoe de kredietnemer/volmachtgever ([A]) zich jegens de gevolmachtigde (ING)

heeft verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan ING verleend in haar belang dat

erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiële zekerheid

wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij is

beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de verpanding van

vorderingen. Zij voldoet dus aan de eisen die in art. 3:74 lid 1 BW aan de geldigheid van

een onherroepelijke volmacht worden gesteld. De omstandigheid dat het niet langer de

kredietnemer is die het moment bepaalt waarop de verpanding plaatsvindt, maar de

bank, is het beoogde rechtsgevolg van de onherroepelijke volmacht; zij leidt niet tot

ongeldigheid van de volmachtverlening. In het onderhavige geval is voor die

ongeldigheid overigens te minder aanleiding omdat [A] zich - naar de rechtbank in

cassatie onbestreden heeft vastgesteld - ervan bewust was dat zij in de

kredietovereenkomst al haar vorderingen, ook haar absoluut toekomstige vorderingen,

bij voorbaat heeft verpand.

4.4.5 Ten slotte is, in het licht van het grote belang dat in afdeling 6.5.3 van het

Burgerlijk Wetboek wordt gehecht aan overleg tussen degenen die zich bij het sluiten van

overeenkomsten van algemene voorwaarden bedienen, en representatieve organisaties

van hen die bij de desbetreffende overeenkomsten als hun wederpartijen plegen op te

treden, van betekenis dat het volmachtbeding zakelijk gelijkluidend is aan het

volmachtbeding dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die zijn

opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de

Consumentenbond.

4.4.6 Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet onredelijk

bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, is dus juist.

Is sprake van verboden Selbsteintritt?

4.5.1 Door middel II wordt voorts aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat bij de

gebruikmaking van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt. ING heeft de

vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden immers, door middel van de

verzamelpandakte, in feite aan zichzelf verpand. Zij is namelijk niet alleen uit eigen

hoofde partij bij die akte, maar is tevens opgetreden als gevolmachtigde van haar

wederpartij, [A].

4.5.2 Art. 3:68 BW bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als

wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten

rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.

De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de

desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Strijd tussen

beider belangen, en beïnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate

door de gevolmachtigde, is uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de

volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (het

vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden) waartoe de

volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden.

41

4.5.3 Ook de dubbele hoedanigheid waarin ING partij is bij de daadwerkelijke vestiging

van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, staat

dus niet aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige verpandingsconstructie in de weg.

Zijn de verpande vorderingen voldoende bepaald?

4.6.1 Middelen III en IV voeren aan dat de omstandigheid dat de namen van de

pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebrengt dat niet

rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd, en dat het feit dat de pandgevers alleen

generiek zijn omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen

in deze akte niet voldoende zijn bepaald.

4.6.2 Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen - overeenkomstig

art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW - ten tijde van de verpanding in voldoende

mate door de in art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte worden bepaald. Deze eis van

voldoende bepaaldheid mag niet strikt worden uitgelegd (vgl. HR 20 september 2002,

LJN AE7842, NJ 2004/182, alsmede Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1248). Aan

het oordeel van de rechter is overgelaten in welke mate deze vorderingen, indien zij niet

reeds ten tijde van de verpanding zijn bepaald, bepaalbaar moeten zijn (vgl. T.M., Parl.

Gesch. Boek 3, blz. 402)

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het overdragen of verpanden van

vorderingen op naam noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte

zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden

vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De enkele omstandigheid dat voor nadere

specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever en van

de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar zijn (vgl.

HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182). De vraag hoe specifiek die gegevens

dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het

geval (vgl. HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326). Een generieke omschrijving

van de te verpanden vorderingen kan tot een geldige verpanding leiden indien aan de

hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand,

en wie dus de pandgevers zijn. Het ontbreken van nadere specificaties van de betrokken

vorderingen hoeft daarom niet eraan in de weg te staan dat zij voldoende bepaald zijn in

de zin van art. 3:84 lid 2 BW.

Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel

woorden in de akte is opgenomen. De akte van verpanding behoeft evenmin de titel van

de verpanding in te houden. Voldoende is dat de verkrijger van het recht van pand op de

vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot vestiging van

pandrecht was bedoeld (vgl. HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001/662).

4.6.3 De onderhavige verzamelpandakte houdt in dat de bank als gevolmachtigde van

niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand brengt

met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op derden.

Gelet op het vorenoverwogene staan de omstandigheden dat de namen van de

pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen

generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun

vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet in

de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid van het

pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te staan dat de

onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat

antedatering wordt tegengegaan (vgl. HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ

2006/215).

4.6.4 Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de

verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze

betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door

de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van

42

antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg

hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de

onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden

van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding.

In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens

stampandakte) van 23 juli 2007.

Slotsom

4.7 Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 4.4-4.6 besproken afzonderlijke

elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd zijn met

de wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1.

Dit geldt ook voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen die op het moment

van de verpanding nog niet bestonden en die niet rechtstreeks zijn verkregen uit een op

dat moment reeds bestaande rechtsverhouding,

voor zover dat pandrecht (op de hiervoor in 4.2 omschreven wijze) door middel van een

latere verzamelpandakte is gevestigd op een moment dat deze vorderingen waren

ontstaan of rechtstreeks zouden worden verkregen uit een toen reeds bestaande

rechtsverhouding.

Beoordeling van de gevolgen van de onderhavige verpandingsconstructie voor de

verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer

4.8.1 De curator heeft niet alleen de hiervoor besproken bezwaren aangevoerd tegen de

elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, maar heeft

bovendien erover geklaagd dat aanvaarding van die constructie ten gevolge zou hebben

dat art. 3:239 lid 1 onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de

verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt.

4.8.2 Op grond van art. 3:239 lid 1 BW is het mogelijk een stil pandrecht op een

vordering op naam te vestigen bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, mits

de vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of

rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze

beperking van de mogelijkheid toekomstige vorderingen stil te verpanden strekt met

name ter bescherming van concurrente schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke

mate op derdenbeslag zijn aangewezen (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1337).

Door de onderhavige constructie wordt verpanding aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen

ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut

toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de

pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst:

onmiddellijke of dagelijks) registratie van verzamelpandakten. Dit brengt mee dat

onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde

bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die

deze bedrijven hebben op derden. Daarom is deze constructie niet gemakkelijk te

verenigen met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat

voor concurrente schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn

aangewezen.

4.8.3 Mede in aanmerking genomen dat in de regel ook op de overige activa van

bedrijven, zoals met name gebouwen en handelsvoorraden, ten behoeve van financiers

of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden, brengt deze

verpandingsconstructie dus in feite mee dat de uitgangspunten waarop de artikelen

3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand

zijn uitgehold.

43

4.9.1 Ondanks het belang van hetgeen hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3 naar voren is gebracht,

is er op grond van het volgende toch onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 beperkter te

interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard.

4.9.2 Ten eerste heeft de wetgever met art. 3:239 lid 1 tegemoet willen komen aan de in

de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat verband is

uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend

kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op

naam stil te verpanden, te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven (MvA

II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, blz. 761 en 764).

4.9.3 Ten tweede zijn ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat bij

aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door

banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in

kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders

het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn

betrokken, zoals met name van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend.

4.9.4 Ten derde moet ervan worden uitgegaan dat schuldeisers bij het aangaan van een

contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk zullen gaan instellen op

hetgeen hiervoor in 4.8.2 is opgemerkt.

Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven,

staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te

behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun

vorderingen.

De middelen

4.10 Voor zover de middelen andere standpunten verdedigen dan hiervoor juist geacht,

stuiten zij af op het vorenoverwogene. Ook de overige klachten van de middelen kunnen

niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de

klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de

rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.11 Het vorenstaande brengt mee dat het middel in het incidentele beroep bij gebrek

aan belang geen behandeling behoeft.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren

F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.

Conclusie

11/00128

Mr. A. Hammerstein

Zitting 30 september 2011 (Spoed)

CONCLUSIE inzake:

mr. F.P.G. Dix, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

eiser tot cassatie,

44

tevens verweerder in het incidentele cassatieberoep

adv.: mrs. J.W.H. van Wijk en S.M. Kingma,

tegen:

ING Bank N.V.,

verweerster in het principale cassatieberoep,

tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep

adv.: mr. B.T.M. van der Wiel.

Deze zaak heeft betrekking op de geldigheid van verpanding van toekomstige

vorderingen uit nog niet bestaande rechtsverhoudingen door middel van een

verzamelpandakte-constructie.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1 Als rechtsvoorgangster van verweerster in het principale cassatieberoep, tevens

eiseres in het incidentele cassatieberoep (hierna: ING) heeft Postbank N.V. (hierna:

Postbank) op 23 juli 2007 aan [A] B.V. (hierna: [A]) een offerte gestuurd voor een

kredietfaciliteit van € 58.000,-. In deze kredietofferte, waarin Postbank als kredietgever

en [A] als kredietnemer is aangeduid, is - onder meer - het volgende bepaald:

"Zekerheden:Voor al hetgeen de Kredietnemer aan de Kredietgever schuldig is of wordt,

gelden de volgende zekerheden:

Nog te vestigen zekerheden: Verpanding Bedrijfsactiva:

Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever,

verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever,

die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals

omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de

Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting,

Tegoeden, Vorderingen en Voorraden behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer.

Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn

toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten

tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.

Behoudens eerdere (bij voorbaat) gevestigde beperkte rechten, zoals gemeld aan de

Kredietgever verklaart de Kredietnemer dat hij bevoegd is tot deze verpanding, dat op de

Bedrijfsactiva geen beperkte rechten rusten, dat hij deze Bedrijfsactiva niet reeds

tevoren bij voorbaat aan een ander heeft overgedragen en evenmin daarop tevoren ten

behoeve van een ander bij voorbaat een beperkt recht heeft gevestigd.(2)

[...]

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze

Kredietfaciliteit van toepassing:

* De Algemene Bepalingen van Kredietverlening

Voor zover daarvan in deze offerte en in de Algemene Bepalingen van Kredietverlening

niet is afgeweken:

*Voorwaarden Postbank

*De Algemene Bepalingen van Pandrecht

[...]"

Aan het slot van de kredietofferte is bepaald:

"De Kredietfaciliteit wordt vrijgegeven zodra de offerte is getekend, de zekerheden zijn

gevestigd en aan de bijzondere bepalingen is voldaan.

45

Als u akkoord bent met de inhoud van deze offerte, verzoeken wij u een exemplaar van

deze offerte getekend retour te zenden. Door ondertekening verklaart u een exemplaar

van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en Voorwaarden Postbank en voor

zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen."

Onder de voor ondertekening bestemde ruimte is de volgende opsomming opgenomen:

"Bijlagen:

Algemene Bepalingen van Kredietverlening

Voorwaarden Postbank

Algemene Bepalingen van Pandrecht"

1.1.2In de Algemene Bepalingen van Pandrecht zoals door Postbank gehanteerd (hierna:

ABP) is - onder meer - het volgende bepaald:

"Artikel l. Begripsbepalingen

[...]

e. Bedrijfsactiva:

alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar

niet beperkt tot [...] Vorderingen [...].

h. Pandgever:

degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft

(hebben) verpand of zal (zullen) verpanden.

[...]

k. Verschuldigde:

al hetgeen de Kredietnemer aan de Bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of

worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone

bankverkeer;

[...]

m. Vordering(en)

1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen,

verrichte diensten, geleende gelden, (bank)tegoeden, provisies, verleende licenties,

gesloten of te sluiten aannemingsovereenkomsten, huur- of huurkoopovereenkomsten,

pachtovereenkomsten, ten gunste van de Pandgever gestelde (bank)garanties of letters

of credit of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook."

en

"Artikel 7. Nadere bepalingen met betrekking tot Vorderingen

[...]

7.11 De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door

de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het

Verschuldigde."

1.1.3 De kredietofferte van 23 juli 2007 is namens [A] door [betrokkene 1] en

[betrokkene 2] ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft

Postbank de getekende offerte op 2 augustus 2007 geregistreerd bij de Inspectie der

Registratie en Successie van de Belastingdienst (hierna: de Belastingdienst).

1.1.4 Op 5 juni 2008 heeft Postbank [A] een offerte gestuurd ter verhoging van de

bestaande faciliteit van € 58.000,- tot een bedrag van € 125.000,-, waarin is opgenomen

dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven

tenzij in die offerte anders zou worden bepaald. In deze offerte zijn - onder meer -

dezelfde bewoordingen opgenomen als hiervoor onder 1.1.1 zijn geciteerd.

46

1.1.5 De kredietofferte van 5 juni 2008 is namens [A] door [betrokkene 1] en

[betrokkene 2] ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft

zij deze getekende offerte op l6 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst.

1.1.6 Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING

als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als

wederpartij van [A] in het kader van de kredietverlening.

1.1.7 Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de

verzamelpandakte) bij de Belastingdienst geregistreerd. In de verzamelpandakte is -

onder meer - het volgende vermeld:

"ING Bank N.V., hierna te noemen: "de Bank", handelend zowel voor zich, als op basis

van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers;

In aanmerking nemende dat:

Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot

verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen

krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden,

provisies, of uit welken hoofde ook;

Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden

tot verpanding - voorzover nodig bij voorbaat - aan de bank van alle vorderingen die

voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de

verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen;

Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die

verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen;

verklaart als volgt:

Artikel 1

In deze akte wordt verstaan onder:



welken andere hoofde dan ook.



verpanding van vorderingen [...].

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...]

ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan

zichzelf te verpanden.

[...]

Artikel 2


Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding.

[...]

Artikel 4





worden vastgesteld.(3)

[...]"

1.1.8 [A] is bij vonnis van 14 apri1 2009 door de rechtbank 's-Hertogenbosch in staat

van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie, tevens verweerder in

het incidentele cassatieberoep (hierna: de curator) tot curator.

47

1.1.9 Bij brief van 24 apri1 2009 heeft ING de curator onder meer bericht dat zij een

pandrecht heeft op vorderingen van [A] op derden en heeft zij het volgende voorstel

gedaan:

"Wij stellen voor dat u en ING tot nader order de debiteuren voorshands niet zullen

aanschrijven [...]. Dit voorstel geldt onder de aanname dat u ten opzichte van ING de

debiteuren als aangeschreven beschouwt. Onder verwijzing naar ons pandrecht op de

debiteuren zullen debiteuren betalingen op andere rekeningen dan die van uw curandus

bij ING zonder omslag in de boedelkosten integraal worden doorgeleid naar ING in

mindering op onze vordering. [...] Graag vernemen wij van u [...] of de boedel

mogelijkheden ziet [...] de inning van de aan ons verpande debiteuren ter hand te

nemen [...] tegen een boedelbijdrage op basis van de separatistenregeling."

1.1.10 In zijn reactie d.d. 4 mei 2009 heeft de curator onder meer aan ING geschreven

dat hij - kort gezegd - het pandrecht van ING op debiteurenvorderingen van [A] betwist

en heeft hij het volgende tegenvoorstel gedaan:

"[...] dat [de curator] [...] overga[at] tot incasso van de debiteuren onder de volgende

voorwaarden. [...] De opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de

rekening Derdengelden van mijn kantoor [...]. Indien komt vast te staan dat het

pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de

boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch

een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage

ontvangen van 10% van de bruto-opbrengsten conform de separatistenregeling met een

minimum van € 10.000."

1.1.11 ING heeft gereageerd bij fax van 12 mei 2009 aan de curator. In deze fax is,

naast een onderbouwd betoog over de rechtsgeldigheid van het pandrecht van ING, de

volgende passage opgenomen:

"Voor wat betreft de aan ING verpande (boek)vorderingen, heeft u met uw fax van 4 mei

2009 aangeboden deze als curator tegen een bijdrage van 10% voor ons te incasseren.

Wij stemmen in met dat aanbod en zullen u conform de separatistenregeling een bijdrage

vergoeden van 10% over de vanaf heden netto door ING Bank te ontvangen bedragen."

1.1.12 De curator heeft gereageerd bij fax van 13 mei 2009 aan ING. In deze fax zijn,

naast een onderbouwde betwisting van het pandrecht van ING, de volgende passages

opgenomen:

"In uw fax stelt u voorts dat de curator [...] heeft aangeboden de aan ING verpande

(boek)vorderingen tegen een bijdrage van 10% voor de bank te incasseren. Dit is echter

geen juiste weergave van het aanbod van de curator. Het aanbod van de curator was

[...] over te gaan tot incasso van de debiteuren onder voorwaarden dat de opbrengsten

van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van het kantoor

van de curator [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is

gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou

komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft

op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de bruto-

opbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van € 10.000.

Daarbij merk ik voor de goede orde op, dat de curator niet instemt met de in uw brief

van 24 april jl. genoemde aanname dat de curator ten opzichte van ING Bank de

debiteuren als aangeschreven beschouwt. Uw stelling dat betalingen van debiteuren op

andere rekeningen dan die van failliet bij ING Bank zonder omslag in de boedelkosten

integraal zullen worden doorgeleid naar ING in mindering op jullie vorderingen is dan ook

niet juist."

en

"Graag verneem ik binnen één week na heden of het standpunt van de bank naar

aanleiding van het voorgaande is gewijzigd."

48

1.1.13 Op 3 juni 2009 heeft de curator een herinnering aan ING gestuurd waarin hij ING

heeft verzocht hem:

"alsnog binnen één week na heden te informeren of het standpunt van de bank naar

aanleiding van mijn brief van 13 mei jl. is gewijzigd. Bij gebreke van een reactie binnen

één week na heden zal de curator over gaan tot het aanschrijven en incasseren van de

debiteuren."

1.1.14 ING heeft niet binnen de door de curator gestelde termijn gereageerd. De curator

heeft op 12 juni 2009 de debiteuren van [A] aangeschreven met het verzoek de nog

openstaande vorderingen te voldoen op de faillissementsrekening.

1.1.15 Bij brief van 19 juni 2009 heeft ING gereageerd. In deze brief is - naast een

onderbouwing van de rechtsgeldigheid van de pandrechten van ING - onder meer de

volgende passage opgenomen:

"Indien u uw in de brieven van 4 mei en 13 mei geventileerde mening onverhoopt blijft

toegedaan, dan gaan wij er onder de hieronder genoemde voorwaarden mee akkoord dat

de [...] vorderingen vooralsnog door u worden geïncasseerd. De voorwaarden betreffen

de navolgende.

(i) De opbrengst van de vorderingen zal worden gesepareerd op de rekening

derdengelden van uw kantoor, in afwachting van de beslechting van het onderhavige

geschil."

1.1.16 De curator heeft hierop per brief van 25 juni 2009 gereageerd. Hierin heeft hij

meegedeeld dat geen overeenstemming is bereikt over het incasseren van de

vorderingen vanwege daaraan door ING en de curator gestelde, onderling niet

verenigbare voorwaarden. Ook heeft de curator hierin vermeld dat hij, bij gebreke van

een reactie van ING binnen de door hem gestelde termijn, tot inning van de vorderingen

is overgegaan.

1.2 De curator heeft ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en - voor zover in

cassatie van belang - gevorderd primair dat voor recht wordt verklaard dat het door ING

gepretendeerde pandrecht op de vorderingen van [A] op derden niet rechtsgeldig tot

stand is gekomen. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat I. de

kredietofferte van 5 juni 2008 slechts een titel voor een eventuele verpanding behelst en

niet beschouwd kan worden als een pandakte; II. art. 7.11 ABP een kernbeding is in de

zin van art. 6:231 onder a BW, welk beding geen inhoud van de overeenkomst is

geworden waardoor van een volmacht geen sprake is, althans de ABP in het geheel niet

van toepassing zijn op de verhouding tussen [A] en ING, aangezien ING aan [A] niet een

redelijke mogelijkheid heeft geboden om hiervan kennis te nemen en deze niet ter hand

zijn gesteld, althans in ieder geval de in art. 7.11 ABP opgenomen volmacht, op basis

waarvan ING een verzamelpandakte heeft opgesteld en geregistreerd, niet van

toepassing is op de verhouding tussen de failliete vennootschap en ING, nu deze bepaling

jegens [A] onredelijk bezwarend is; III. de in art. 7.11 ABP opgenomen onherroepelijke

volmacht niet rechtsgeldig is, nu deze niet voldoet aan de eisen van art. 3:68 BW

("Selbsteintritt"); IV. ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend, aangezien zij

niet in naam van [A] gehandeld heeft; en V. de verzamelpandakte niet aan de daaraan in

de wet gestelde vereisten voldoet, nu deze niet voldoende is bepaald. De curator

vorderde daarnaast primair dat de rechtbank de ABP vernietigt op grond van art. 6:233,

onder b, BW jo. 6:234 lid 1, onder a, BW, nu ING aan [A] geen redelijke mogelijkheid

heeft geboden om van de ABP kennis te nemen, althans in ieder geval art. 7.11 van de

ABP te vernietigen op grond van het bepaalde in art. 6:233, onder a, BW, nu deze

bepaling onredelijk bezwarend is.

1.3 In reconventie heeft ING - voor zover in cassatie van belang - gevorderd dat de

rechtbank voor recht verklaart dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2

49

augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en/of de registratie van de verzamelpandakte

van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

1.4 Bij vonnis van 15 september 2010 heeft de rechtbank gelet op de samenhang de

vorderingen in conventie en reconventie gelijktijdig behandeld en - voor zover in cassatie

van belang - in conventie de vorderingen zoals hierboven weergegeven afgewezen en in

reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2

augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en de registratie van de verzamelpandakte

van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.(4)

1.5 De curator heeft tegen voormeld vonnis, in samenspraak met ING, tijdig

sprongcassatie ingesteld.(5) Daarbij is verzocht om een spoedbehandeling. ING heeft

verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hiertegen heeft de curator zich

verweerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd

door dupliek van de zijde van ING.

2. Beoordeling van het principale cassatieberoep

2.1 Het principale cassatieberoep bevat vier middelen(6), die aan de orde stellen i) of de

(onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden (ABP) onredelijk bezwarend is,

ii) of bij de uitvoering van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt, iii) of het

niet noemen van de naam van de pandgevers in de verzamelpandakte (althans bij de

verpanding) in de weg staat aan een rechtsgeldige verpanding door een gevolmachtigde

(de bank) in naam van de volmachtgevers en iv) of de generieke omschrijving van de

pandgever(s) in de verzamelpandakte voldoet aan het bepaaldheidsvereiste.

2.2 Een zogenoemde verzamelpandakte-constructie is een door de bank (of andere

financiële instelling) gehanteerde constructie waarbij voor alle kredietnemers van de

bank tegelijk een pandrecht tot stand wordt gebracht op alle op dat moment bestaande

debiteurenvorderingen van deze kredietnemers. Daarvoor tekent de bank wekelijks (zo

niet elke werkdag) op basis van de haar daartoe verleende volmacht een pandakte en

stuurt deze vervolgens ter registratie naar de Belastingdienst.(7) In de

verzamelpandakte wordt geen melding gemaakt van de (namen van de) pandgevers.(8)

Medewerking van de pandgevers anders dan door de volmachtverlening is voor deze

constructie niet nodig. De volmacht houdt in dat de bank nieuwe vorderingen van een

pandgever op derden ontstaan uit nieuwe rechtsverhoudingen aan zichzelf (de bank) kan

verpanden. Deze (onherroepelijke) volmacht is door de kredietnemer c.q. pandgever aan

de bank verleend door middel van het aangaan van de kredietovereenkomst.(9) Op de

kredietovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing waarvan een

volmachtbeding onderdeel uitmaakt. Noodzakelijk is dus dat de bank handelt krachtens

volmacht. Voor het vestigen van pandrechten door middel van de verzamelpandakte

wordt de pandgever (kredietnemer) vertegenwoordigd door de pandnemer (de bank).

Door middel van de ondertekening van de verzamelpandakte wordt bewerkstelligd dat op

de dan bestaande vorderingen van kredietnemers jegens derden een stil pandrecht wordt

gevestigd.(10) Door al deze volmachten gezamenlijk uit te oefenen in één pandakte is de

naam verzamelpandakte ontstaan.(11) Veel banken en financieringsinstellingen maken

inmiddels gebruik van de verzamelpandakte-constructie.(12) De kernvraag die in

cassatie voorligt is of deze constructie - één van de innovaties in de financieringspraktijk

in de afgelopen jaren - rechtsgeldig is.(13)

2.3 In de zaak Wiegerink/IFN heeft het hof Arnhem geoordeeld over een zelfde

verzamelpandakte-constructie als in onderhavige zaak maar betrof het een geschil tussen

de pandhouder en de debiteur van de vordering.(14) IFN is een financieringsinstelling en

vorderde als pandhouder betaling van de vorderingen van Twice. Met laatstgenoemde

heeft IFN op 4 mei 2006 een overeenkomst van financiële dienstverlening gesloten

waarin Twice zich verplichtte een pandrecht op alle vorderingen op haar debiteuren aan

50

IFN te verstrekken. Op die overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing, op

basis waarvan Twice onherroepelijk en onvoorwaardelijk volmacht heeft verleend aan IFN

om namens Twice de afgesproken verpanding zelf tot stand te brengen. De verpanding

heeft na het tekenen van de overeenkomst op dezelfde dag plaatsgevonden door

registratie bij de Belastingdienst van een verzamelpandakte. De overeenkomst van

financiële dienstverlening is, anders dan in deze cassatiezaak het geval is, niet

geregistreerd als pandakte. Het hof oordeelde (rov. 4.7) dat in dit geval de door IFN

geproduceerde verzamelpandakte niet aan de eisen van art. 3:239 lid 1 BW voldoet,

omdat daaruit niet blijkt wie de pandgevers zijn. Is in een pandakte vastgelegd dat alle

vorderingen van een bepaalde, genoemde pandgever worden verpand, dan kan aan de

hand van de administratie van die pandgever worden achterhaald om welke vorderingen

het gaat. Wordt echter, zoals hier, niet vermeld wie de pandgever is, dan zijn de

vorderingen, naar het zich laat aanzien onvoldoende bepaalbaar omdat (rov. 4.8) een

verzamelpandakte als de onderhavige geen bescherming lijkt te bieden tegen

antedatering. Ik citeer het hof in bedoelde rov:

"Aangenomen mag worden dat IFN, die haar bedrijf maakt van kredietverlening

tegenover onder meer verpanding van vorderingen, zeer regelmatig aktes die

gelijkluidend zijn aan de onderhavige laat registreren. Alle overeenkomsten die strekken

tot verpanding van vorderingen en die gedateerd zijn voor of op de datum van

registratie, zouden zonder verdere vermelding onder de geregistreerde akte vallen. Maar

uit de geregistreerde akte blijkt niet welke overeenkomsten dat zijn. Dat houdt de

mogelijkheid open dat een dergelijke kredietovereenkomst wordt geantedateerd en

alsnog onder een eerder geregistreerde verzamelakte komt te vallen. De registratie van

een dergelijke verzamelpandakte lijkt aldus niet het beoogde effect te hebben dat

objectief zeker wordt gesteld wanneer de (overeenkomst tot) verpanding heeft

plaatsgevonden. Dat die overeenkomsten tot verpanding zelf ook worden geregistreerd,

waardoor wel objectief zeker zou worden gesteld dat de datering juist is, blijkt niet uit de

stellingen van IFN."

Het partijdebat op dit punt is pas in hoger beroep op gang gekomen, zodat het hof reden

zag de zaak naar de rol te verwijzen om partijen de gelegenheid te geven hun

standpunten nader uiteen te zetten. Uit het eindarrest (rov. 2.2) blijkt dat het

daadwerkelijk verpanden door IFN op twee manieren gebeurde. In de eerste plaats werd

een bulkpandakte opgemaakt, waarin de namen van de pandgever en de specifieke

gegevens ten aanzien van de meest recente vorderingen zijn vermeld. In de tweede

plaats werd dagelijks een generieke verzamelpandakte geregistreerd; de in het

tussenarrest bedoelde akte waarin de namen van de pandgevers niet zijn vermeld. Het

hof oordeelde dat (rov. 2.3) in ieder geval met de bulkpandakte een geldig pandrecht is

gevestigd. Daaruit blijkt immers niet alleen dat Twice de pandgever is, maar ook, door de

vermelding van de factuurnummers, om welke vorderingen het gaat. Aan de hand

daarvan kan aan de administratie van Twice worden ontleend om welke debiteuren en

bedragen het gaat. De vorderingen zijn aldus voldoende bepaalbaar en de vraag of ook

de generieke verzamelpandakte effect sorteert, behoeft volgens het hof dan ook geen

beantwoording meer.(15)

2.4 Een stil pandrecht op een vordering kan worden gevestigd bij authentieke akte of bij

onderhandse akte en registratie daarvan bij de Belastingdienst, zoals in de onderhavige

casus het geval is.(16) Op de voet van art. 3:239 lid 1 BW is het vestigen van een stil

pandrecht op een toekomstige vordering mogelijk indien het vorderingsrecht rechtstreeks

wordt verkregen uit een al bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en de

debiteur van de te verpanden toekomstige vordering.(17) De wet biedt dus een beperkte

mogelijkheid tot verpanding van toekomstige vorderingen.

2.5 In dit geval hebben we te maken met stille pandrechten gevestigd bij onderhandse

geregistreerde akten ((stam)pandaktes d.d. 2 augustus 2007 en 16 juni 2008) op (i)

toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit reeds bestaande rechtsverhoudingen

51

tussen de pandgever en derden én (ii) op toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit

ten tijde van het aangaan van de verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen

tussen de pandgever en derden. Indien de vestigingsformaliteiten zijn vervuld, komt het

pandrecht op een toekomstige vordering zoals bedoeld onder (i) - een vestiging van een

stil pandrecht bij voorbaat(18) - van rechtswege zonder nadere formaliteit of handeling

tot stand zodra de vordering ontstaat indien de vordering rechtstreeks is voortgevloeid

uit een ten tijde van de vervulling van de vestigingsformaliteiten reeds bestaande

rechtsverhouding tussen de pandgever en de debiteur van de verpande vordering en de

pandgever niet failliet is verklaard op of voor de dag dat de vordering van de pandgever

op de derde ontstaat (art. 35 lid 2 Fw). De geregistreerde overeenkomsten van

verpanding (ook wel stampandaktes) van 2 augustus 2007 en 16 juni 2008

bewerkstelligen dat resultaat.(19) De pandrechten op toekomstige vorderingen onder (ii)

zijn nog niet gevestigd bij bedoelde aktes omdat er nog geen sprake was van een

bestaande rechtsverhouding.(20) Met behulp van de verzamelpandakte wordt ook op

deze toekomstige vorderingen een stil pandrecht gevestigd indien de

vestigingsformaliteiten ten aanzien van de verzamelpandakte zijn vervuld en op dat

moment (wel) sprake is van een rechtsverhouding tussen de pandgever en een debiteur.

Het betreft hier nieuwe vorderingen met nieuwe debiteuren ontstaan na de registratie

van de overeenkomst van verpanding. De vestigingshandelingen kunnen pas op het

moment van het ontstaan van die rechtsverhouding worden verricht om een stil

pandrecht op daaruit voortvloeiende vorderingen te kunnen vestigen. De

verzamelpandakte-constructie doorkruist aldus de beperking die art. 3:239 lid 1 BW

oplegt en maakt deze vrijwel tot een dode letter, zodat afschaffing ervan voor de hand

ligt.(21) Door immers dagelijks een verzamelpandakte te registreren worden alle

vorderingen van de kredietnemer die steeds weer ontstaan, vrijwel onmiddellijk verpand.

2.6 Een onbeperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen zou

volgens de wetgever ten koste gaan van de gewone schuldeisers, die in de praktijk in

belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (art. 475 Rv.).(22) De beperking in

art. 3:239 lid 1 BW biedt concurrente schuldeisers de mogelijkheid om op onverpande

vorderingen verhaal te nemen. Het leggen van beslag vergt een deurwaardersexploot en

is verhoudingsgewijs veel duurder dan een verzamelpandakte. Daarbij komt dat het in de

praktijk niet haalbaar is om wekelijks dan wel dagelijks beslag te leggen omdat daarvoor

wel eerst over de juiste informatie (o.a. naam van de derde) moet worden beschikt.(23)

Bij een verzamelpandakte is deze informatie niet noodzakelijk op het moment van

vestigen van het pandrecht, maar wordt het dat pas later, indien de pandgever failliet

gaat of in verzuim blijft en de pandhouder zijn recht wil gaan uitoefenen. Een

verzamelpandakte-constructie maakt de mogelijkheden van verhaal voor concurrente

schuldeisers vrijwel illusoir. Dit bezwaar acht ik echter niet zo wezenlijk dat op grond

daarvan de verzamelpandakte-constructie ontoelaatbaar zou zijn. In de praktijk zijn de

concurrente schuldeisers toch al in het nadeel ten opzichte van banken. Dat kan reden

zijn aan de afwikkeling van schulden (in faillissement) nieuwe regels te stellen, maar het

is geen argument tegen de hier gebruikte constructie.

2.7 Als krachtig bezwaar tegen de erkenning van de rechtsgeldigheid van de

verzamelpandakte-constructie voert Struycken aan dat het leidt tot verdere uitholling van

de faillissementsboedel.(24) Bijna alles is voor de bank, wat op grond van de functie van

bankkrediet niet onrechtvaardig is, maar het probleem is dat weinig overblijft voor de

overige crediteuren en in het bijzonder voor de curator. Het gaat bij de erkenning van de

rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte dus mede om bescherming van de

gezamenlijke schuldeisers en van de faillissementscurator, aldus Struycken.(25) Ook dit

bezwaar acht ik in het licht van het voorgaande bezwaar niet zodanig dat het aan de

rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie in de weg staat. Met Struycken

meen ik dat de oplossing voor het probleem niet gezocht moet worden in "een rem in de

vestigingsfase" van het pandrecht, maar in rechtspolitiek opzicht niet eenvoudig te

realiseren nieuwe regels over de verhouding van de separatist ten opzichte van andere

52

schuldeisers in een faillissement. Dat is ook de oplossing van het Engelse recht waar de

kredietverstrekker door de "floating charges" ruime zekerheden verwerft, doch een

minder riante positie dan bij ons de stille pandhouder.(26) Ook het Belgische recht kent

de mogelijkheid van generieke verpanding van de handelsvoorraad en de

handelsvorderingen aan een kredietverlener. Dit gebeurt door inpandgeving van de

handelszaak (waaronder vorderingen) op grond van de Wet van 25 oktober 1919.(27)

Het is een vorm van bezitloos pandrecht, die evenwel gepaard gaat met een

publiciteitsregeling in verband met de bescherming van derden. Beide 'vreemde'

rechtsfiguren, die ik hier alleen kort noem, zijn niet volledig te vergelijken met stil

pandrecht, maar laten zien dat in het handelsverkeer behoefte bestaat aan een

eenvoudige vorm van (generieke) zekerheidsverlening aan kredietverstrekkers.

2.8 Voorts ligt voor verpanding van vorderingen in het wettelijk stelsel (art. 3:84 lid 2 jo.

3:98 BW) het vereiste besloten dat de vordering ten tijde van de verpanding in

voldoende mate door de akte van verpanding wordt bepaald.(28) Dit wordt ook wel het

bepaaldheidsvereiste genoemd.(29) De grondslag voor de verzamelpandakte-constructie

is te vinden in het arrest Mulder q.q./Rabobank uit 2002.(30) Daarin oordeelde de Hoge

Raad dat in een akte van verpanding kan worden volstaan met een generieke

omschrijving van de te verpanden vorderingen, ook wel genoemd een vangnet- of catch-

allclausule.(31) Een generieke omschrijving kan tot een geldige verpanding leiden indien

de akte zodanige gegevens bevat dat - eventueel (achteraf) in onderling verband en

samenhang met andere akten of andere feiten - aan de hand daarvan kan worden

vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen.

Voldoende bepaald is bijvoorbeeld "alle ten tijde van de ondertekening van de akte

bestaande vorderingen van de pandgever jegens derden en vorderingen die worden

verkregen uit bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden". Dat voor

nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever,

doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen.(32) In de kern is de

constructie van de verzamelpandakte op deze jurisprudentie gebaseerd. Het

bepaaldheidsvereiste houdt in dat de verpande vorderingen identificeerbaar moeten zijn.

Dat daartoe nader onderzoek nodig is, is geen bezwaar. In feite wordt het bewijsrisico

van het bestaan van de vorderingen immers bij de pandhouder gelegd. Als een

deugdelijke administratie ontbreekt, kan de pandhouder zijn rechten niet uitoefenen. De

constructie is ook alleen bruikbaar bij het in pand geven van alle vorderingen (generieke

verpanding). Zodra het pandrecht beperkt wordt tot bepaalde vorderingen of een

gedeelte van de vorderingen, zal een nadere specificatie noodzakelijk zijn. Noodzakelijk

is wel dat de pandhouder inzicht kan krijgen in de administratie van de pandgever.

Buiten faillissement is dat geregeld in een contractuele bepaling zoals weergegeven in

noot 3. Ik zie met de meeste schrijvers daarom ook geen reden in het

bepaaldheidsvereiste nog een andere (rechtspolitieke) ratio te zoeken, namelijk de

bescherming van de pandgever tegen zichzelf. Deze zou niet op voorhand al zijn

vermogen uit handen mogen geven. Ik meen dat uit de rechtspraak van uw Raad volgt

dat het stil pandrecht louter moet worden gezien als een nuttig en noodzakelijk

instrument in het kader van de kredietverlening. De in dit geval gebruikte constructie

dient klaarblijkelijk ertoe de registratie van de akte zo simpel mogelijk te maken.

2.9 De onderhavige verzamelpandakte is opgemaakt in de meest kale vorm. De bank

tekent de akte als gevolmachtigde namens een groot aantal niet bij name genoemde

volmachtgevers op basis van niet nader in de pandakte omschreven volmachten met

betrekking tot niet nader gespecificeerde vorderingen en rechtsverhoudingen van

volmachtgevers met derden.(33) Dat aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan door

middel van een generieke omschrijving van de verpande vordering(en) betekent nog niet

dat een generieke omschrijving van de pandgever(s) zonder vermelding van de naam

ook voldoende bepaald is. Uit de verzamelpandakte blijkt immers niet meer dan dat het

pandrecht voor alle pandgevers van ING wordt gevestigd en voor alle bij hen rustende

vorderingen op derden. Dit gaat een stap verder dan de generieke vangnetbepaling in

53

Mulder q.q./Rabobank. De vraag die voorligt, is of op deze wijze - de verzamelpandakte

bevat niet de namen van de pandgever(s) - het bepaaldheidsvereiste niet te ver wordt

opgerekt.

2.10 Een aantal auteurs gaat ervan uit dat voor de rechtsgeldigheid van de

verzamelpandakte niet noodzakelijk is dat in de akte ieder van de pandgevers

(kredietnemers) met name wordt genoemd, mits maar duidelijk is - desnoods achteraf -

dat de bankinstelling handelde krachtens volmacht en eenvoudig kan worden vastgesteld

namens wie de verpanding heeft plaatsgevonden.(34) De administratie van de bank zal

moeten worden geraadpleegd om te achterhalen wie de pandgever is. Voorts zal de

administratie van die pandgever moeten worden geraadpleegd om vast te kunnen stellen

welke vorderingen op dat moment zijn verpand. Het is in onderhavige zaak mogelijk aan

de hand van de verzamelpandakte in verband met de stampandakte(s) - waaruit indirect,

namelijk uit de ABP, de volmacht blijkt - te bepalen wie de pandgever is en vervolgens

kan met behulp van diens administratie worden bepaald welke vorderingen zijn

verpand.(35) De namen van de pandgevers behoeven m.i. niet expliciet uit de

verzamelpandakte te blijken. Een dergelijke strenge eis geldt daarvoor niet. Van een

ongeoorloofde oprekking van het bepaaldheidsvereiste zoals door de Hoge Raad in

constante jurisprudentie bedoeld, is dan ook geen sprake. Ook bij het vaststellen van de

pandgever acht ik het geoorloofd dat gebruik wordt gemaakt van buiten de akte liggende

(objectieve) gegevens ter aanvulling van de verzamelpandakte.(36) Doorslaggevend acht

ik dat het vermelden van de naam in de akte geen vereiste is dat uit de wet voortvloeit.

Voldoende is dat aan de hand van objectieve gegevens duidelijkheid bestaat dan wel kan

worden verkregen over de identiteit van de volmachtgever. Deze kan uit de

desbetreffende stukken worden afgeleid.

2.11 Wel kunnen zich nog problemen voordoen in geval van een faillissement. De

pandgever - en tijdens diens faillissement de curator - dient de voor de vaststelling van

het pandrecht benodigde informatie te verschaffen door aan de stille pandhouder

gegevens uit de administratie te verstrekken dan wel deze daarin genoegzaam inzage te

geven. In dit geval moet de curator door de ING worden benaderd om die gegevens te

verkrijgen om de verpande vorderingen te kunnen bepalen. Daarbij doet zich in de

praktijk de vraag voor hoe ver het verstrekken van deze gegevens gaat. Indien

bijvoorbeeld tussen de pandgever en de derde onenigheid bestond over de hoogte van

een vordering en daar wellicht nog een rechtszaak over aanhangig is, is het maar de

vraag of al deze informatie aan de pandhouder verschaft zou moeten worden. Ook kan

het zijn dat een verpande vordering inmiddels is overgegaan op een andere

rechthebbende dan de pandgever.(37) In het arrest Hamm q.q./ABN AMRO heeft de

Hoge Raad geoordeeld dat in geval van faillissement de curator jegens de stille

pandhouder gehouden is tot het verschaffen van inzage in of afgifte van de administratie

van de failliete pandgever.(38) Deze plicht vloeit voort uit de aard en de strekking van

het stil pandrecht op vorderingen in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW aan de

mededeling verbonden inningsbevoegdheid. Hoe ver deze inzage precies gaat, is mijns

inziens nog niet duidelijk.(39)

2.12 Naar mijn opvatting volgt uit het voorgaande dat een pandakte die door een

gevolmachtigde (in casu de pandhouder) namens een of meer pandgevers is

ondertekend zonder dat de naam van de pandgever(s) uit de pandakte zelf blijkt, voldoet

aan het vereiste in art. 156 lid 1 Rv. en geldt als een door de pandgever ondertekende

pandakte.(40) De wet stelt als formeel vereiste voor de vestiging van een pandrecht op

een vordering dat een daartoe bestemde akte wordt opgemaakt, dat wil zeggen een

geschrift dat is bestemd om tot bewijs te dienen. Voor de vestiging van een pandrecht op

vorderingen is steeds een door de pandgever ondertekend geschrift vereist.(41) In casu

is de verzamelpandakte namens de pandgever op grond van volmacht door de

pandnemer ondertekend. In de wet en de rechtspraak zijn geen aanknopingspunten te

vinden die de stelling ondersteunen dat bij het antwoord op de vraag of de pandakte

54

mede namens de pandgever is ondertekend, slechts acht mag worden geslagen op de

(tekst van) de akte zelf. Ook bij de uitleg van een onderhandse akte van verpanding

dient de Haviltex-maatstaf te worden gehanteerd.(42) Tussen de pandgever en

pandhouder levert de akte dwingend bewijs op van hetgeen in de akte is verklaard, met

inbegrip van de dag van ondertekening. Jegens derden komt slechts vast te staan,

behoudens tegenbewijs, dat de akte op de dag van aanbieding heeft bestaan.

2.13 Alleen de vraag of het onherroepelijke volmachtbeding dat ING gebruikt

rechtsgeldig is, moet nog worden beantwoord om de verzamelpandakte-constructie

rechtsgeldig te achten.(43) Van een volmachtbeding als in het onderhavige geval was

ook sprake in de zaak Mulder q.q./Rabobank die ook een sprongcassatie betrof: "De

pandgever verleent aan de bank de onherroepelijke volmacht om bedoelde vorderingen

aan zichzelf te verpanden en bedoelde pandlijsten voor en namens de pandgever te

ondertekenen."(44) De rechtbank was van oordeel dat de bank zich in het algemeen

respectievelijk in een geval als het onderhavige op de haar verstrekte onherroepelijke

volmacht mocht beroepen. Een onherroepelijke volmacht brengt met zich dat daarvan

gebruik kan worden gemaakt buiten medeweten van degene die zo'n volmacht

verleende, aldus de rechtbank.(45) Tegen dit oordeel was geen cassatieklacht gericht

zodat de Hoge Raad zich niet over het beding heeft uitgelaten. In zijn annotatie onder

het arrest schrijft Kleijn dat uit het arrest blijkt dat de pandgever een ander, bijvoorbeeld

de pandhouder, volmacht kan geven om akten namens hem, pandgever, te

ondertekenen. Daarbij zal rekening moeten worden gehouden met het bepaalde in art.

3:68 BW.

2.14 Het geval waarin een vertegenwoordiger ook als wederpartij van de

vertegenwoordigde optreedt, staat bekend als "Selbsteintritt", die voor zover de

bevoegdheid tot vertegenwoordiging berust op een volmacht is geregeld in art. 3:68 BW:

"Tenzij anders bepaald, kan een gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de

volmachtgever optreden wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo

nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de beider belangen uitgesloten is."(46) In het

onderhavige volmachtbeding (art. 7.11 ABP) strekt de volmacht er uitdrukkelijk toe dat

de gevolmachtigde (ING) bevoegd is ten behoeve van zichzelf een pandrecht tot stand te

brengen.(47) Een dergelijk beding impliceert dat Selbsteintritt contractueel is toegestaan

door voor te schrijven dat ING de door haar te bepalen vorderingen aan zichzelf kan

verpanden tot zekerheid van het verschuldigde.(48) De volmacht kan en mag dus niet

anders worden gebruikt dan voor het tot stand brengen van een pandrecht ten behoeve

van ING zelf. Voor de kredietnemer/pandgever is met het aangaan van de overeenkomst

tot verpanding duidelijk geworden dat hij zich onder meer heeft verbonden om aan de

kredietgever al zijn toekomstige vorderingen te verpanden die hij op derden - uit welken

hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tot

verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen (zie deze conclusie onder 1.1.1). De

inhoud van de te verrichten handeling staat dus nauwkeurig vast. Aan het bepaalde in

art. 3:68 BW is hiermee voldaan. Uit het geheel van bepalingen en bedingen volgt dat

ING op ieder moment van haar bevoegdheid gebruik mag maken ten aanzien van alle

vorderingen op derden. Dat is natuurlijk ook de bedoeling van deze constructie die aan

de pandnemer de grootst mogelijke zekerheid biedt.

2.15 In de bankpraktijk is een onherroepelijk volmachtbeding zeer gebruikelijk.(49) Een

volmacht kan op de voet van art. 3:74 lid 1 BW slechts onherroepelijk zijn voor zover zij

strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of

een derde. De wetgever acht de onherroepelijke volmacht derhalve slechts toelaatbaar,

indien aan het belangvereiste is voldaan.(50) In dit geval is het onherroepelijke belang

gelegen bij de gevolmachtigde, ING.(51) Het verhoogt haar zekerheid dat de handeling

tot verpanding, die weer dient voor de zekerheid van het verstrekte krediet, ook

daadwerkelijk zal worden verricht.(52) Ik zie geen bezwaar tegen een onherroepelijk

volmachtbeding indien het strekt tot zekerheid van het vestigen van een door de

55

kredietnemer verleend pandrecht aan zijn kredietgever.(53) Wanneer de wederpartij niet

wist of behoorde te weten dat de volmacht onherroepelijk was, dan mag zij de volmacht

overeenkomstig de wettelijke hoofdregel voor herroepelijk houden zo blijkt uit de

parlementaire geschiedenis.(54) In deze zaak is de wederpartij gelijk aan de

gevolmachtigde en beroept de volmachtgever zich erop dat hij niet wist dan wel

behoorde te weten van de volmacht. Het gaat kennelijk dus niet zozeer om de

onherroepelijkheid maar om de kenbaarheid van de volmacht als zodanig. Uit een arrest

van het Belgische Hof van Cassatie van 23 maart 2006, R.W. 20 januari 2007, p. 874-

878 met noot van Van Oevelen, maak ik op dat aanvaard wordt dat een onherroepelijke

volmacht tot het vestigen van een hypotheekrecht wordt verstrekt aan een

kredietverlener, die daarvan zonder nadere aankondiging gebruik mag maken op het

moment dat hij zelf bepaalt.

2.16 Daarmee ben ik aangekomen bij de vraag of volmacht kan worden verleend door

middel van het aanvaarden van de algemene voorwaarden waarin het onherroepelijke

volmachtbeding is opgenomen. Ik stel voorop dat ik het duidelijker en dus wenselijk acht

wanneer een volmachtbeding (ook) in de kredietofferte (ook wel overeenkomst van

verpanding) zelf is opgenomen. Het is immers de kredietofferte die wordt geregistreerd

bij de Belastingdienst en daardoor stampandakte wordt. Uit de kredietofferte blijkt wel

dat er algemene voorwaarden op van toepassing zijn (o.a. de ABP), maar het

volmachtbeding is enigszins weggestopt.(55) Wenselijk is dat de kredietnemer het

volmachtbeding uitdrukkelijk aanvaardt omdat de verzamelpandakte-constructie in de

kern is gebaseerd op de volmacht.(56) Die mogelijkheid is geboden door het

volmachtbeding in de kredietofferte op te nemen. Op deze wijze wordt tevens de

volmacht uitdrukkelijk geregistreerd. Ik zie niet direct een wezenlijk bezwaar voor een

financiële instelling om het volmachtbeding (ook) in de kredietofferte op te nemen. Dat

daardoor kredietnemers de kredietofferte minder gemakkelijk zouden aanvaarden, lijkt

mij niet waarschijnlijk.

2.17 In deze zaak is echter ervoor gekozen het volmachtbeding (alleen) in de ABP op te

nemen. Per saldo lijkt mij dat onvoldoende reden om de rechtsgeldigheid van de

verzamelpandakte-constructie in twijfel te trekken. Ik licht dit toe.(57) Banken sluiten

talrijke kredietovereenkomsten. Krediet verlenen is een van de hoofdactiviteiten van een

(handels)bank en geschiedt vaak, en bij grote bedragen meestal, tegen zekerheidstelling.

Het zou voor een bank ondoenlijk zijn om met iedere cliënt tot in detail te onderhandelen

over de inhoud van een overeenkomst en deze daarna schriftelijk vast te leggen.(58) Een

aantal belangrijke bedingen die de juridische verhouding tussen bank en cliënt bepalen,

is daarom opgenomen in algemene voorwaarden. Een nadeel van algemene voorwaarden

kan zijn dat de inhoud daarvan nogal eenzijdig in het voordeel is van de bank, de

gebruiker van de algemene voorwaarden.(59) In casu verleent de volmachtgever de

volmacht doordat de gevolmachtigde het volmachtbeding in zijn algemene voorwaarden

heeft opgenomen en wordt door het aanvaarden van de algemene voorwaarden de

volmacht bewerkstelligd. Degene die een overeenkomst als de onderhavige met een

bank sluit, moet dus ervan uitgaan dat een groot aantal belangrijke en vaak

voorkomende bedingen reeds in die algemene voorwaarden zijn opgenomen. Zoals

hierna zal blijken, is het verlenen van een volmacht aan de bank in feite een

standaardbeding dat de cliënt van de bank geen nadeel bezorgt, maar wel een praktische

uitvoering van de overeenkomst mogelijk maakt.

2.18 Nu de wet (art. 3:61 BW) geen vormvereisten stelt aan de verlening van een

volmacht - uitzonderingen daargelaten - is opname van een volmacht in algemene

voorwaarden voldoende indien de algemene voorwaarden deel uitmaken van de

rechtsverhouding tussen bank en cliënt. Vrijwel iedere onderneming maar ook vrijwel

iedere particulier beschikt over een bank- of betaalrekening. Op ieder van die,

tegenwoordig wel enige miljoenen, relaties zijn de Algemene Bankvoorwaarden (hierna:

ABV) van toepassing. Praktisch alle banken in Nederland zijn lid van de Nederlandse

56

Vereniging van Banken (NVB) en al die leden hanteren de ABV. De ABV behoren dan ook

tot de belangrijkste algemene voorwaarden in het maatschappelijk verkeer en maken

geen onderscheid tussen zakelijke en particuliere cliënten.(60) De gebondenheid van de

cliënt aan de ABV geschiedt op normale wijze, namelijk door aanvaarding door de cliënt.

In de praktijk geschiedt dit doordat de bank bij aanvang van de relatie de ABV standaard

toestuurt naar de cliënt, naast allerlei andere contractsdocumenten en bescheiden. De

ABV gelden dan als stilzwijgend aanvaard.(61)

2.19 In 2009 zijn de ABV laatstelijk vastgesteld. De wijzigingen ten aanzien van de

voorgaande versie uit 1995 zijn niet aanzienlijk.(62) Het volmachtbeding in art. 18 van

de ABV 1995 luidde(63):

"De bank is als gevolmachtigde van de cliënt gerechtigd alle vorderingen die de cliënt uit

welken hoofde ook op de bank heeft of krijgt, aan zichzelf te verpanden tot zekerheid

voor al hetgeen de bank uit welken hoofde dan ook van de cliënt te vorderen heeft of zal

hebben."

Het volmachtbeding in art. 24 lid 1 sub c van de ABV 2009 luidt(64):

"Door het van toepassing worden van deze Algemene Bankvoorwaarden heeft de cliënt

de bank onherroepelijk volmacht gegeven, met het recht van substitutie, om die

goederen namens cliënt, eventueel steeds herhaald, aan zichzelf te verpanden, en alles

te doen wat dienstig is voor de verpanding."

Mede op grond van het feit dat de ABV tot stand zijn gekomen na overleg met de

Consumentenbond, en derhalve sprake is van tweezijdige algemene voorwaarden, is het

niet voor de hand liggend een dergelijk beding desondanks onredelijk bezwarend te

achten gezien de miljoenen relaties waarin een dergelijk beding tegenwoordig werking

heeft.(65) Wanneer we dit volmachtbeding vergelijken met die uit de ABP is geen sprake

van wezenlijke verschillen:

"7.11 De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de

door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het

Verschuldigde."

Ook de aanvaarding van het volmachtbeding in deze zaak verschilt niet van die van de

ABV in de dagelijkse praktijk, zodat ik daarin geen belemmering zie voor de

gebondenheid aan het volmachtbeding.

2.20 Tot slot vraag ik nog aandacht voor het probleem van antedatering. In de

onderhavige zaak doet zich dit niet voor omdat duidelijk is wanneer de stampandaktes

zijn geregistreerd. In de zaak Wiegerink/IFN (zie deze conclusie onder 2.3) constateert

het hof dit probleem, anders dan Faber meent, terecht wel. Faber merkt in zijn annotatie

onder Wiegerink/IFN op dat het niet gaat om de antedatering van de (verzamel)pandakte

zelf - daartegen beschermt het vereiste van registratie immers - , maar dat het de

mogelijkheid van antedatering van de overeenkomst tot verpanding is waarmee het hof

moeite heeft. Die overeenkomst is door de pandnemer niet bij de Belastingdienst

geregistreerd. Wordt in de pandakte niet verwezen naar de overeenkomst die aan de

verpanding ten grondslag ligt - dat dit niet noodzakelijk is blijkt uit het arrest inzake Meij

q.q./Bank of Tokyo - dan is van enige bescherming tegen het antedateren van die

overeenkomst geen sprake, aldus Faber. Dat staat volgens hem aan de geldigheid van

het pandrecht echter niet in de weg. Nu de volmacht noodzakelijk is om rechtsgeldig een

verzamelpandakte te vestigen door middel van registratie, is het mijns inziens

noodzakelijk dat met betrekking tot het probleem van antedatering de overeenkomst die

aan de verpanding en volmacht ten grondslag ligt ook wordt geregistreerd waarmee een

stampandakte ontstaat die de rechtszekerheid waarborgt.(66) Een verzamelpandakte op

zich, zonder stampandakte zoals in de zaak Wiegerink/IFN, acht ik daarom niet

rechtsgeldig. Voor een geldige verzamelpandakte-constructie is naast een

volmachtbeding ook een geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte)

57

noodzakelijk waarin de volgende bepaling is opgenomen: "De kredietnemer verbindt zich

om aan de kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden -

uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet

bestaande rechtsverhouding." Daarmee weet de pandgever waar hij aan toe is en is de

rechtszekerheid gediend.

2.21 Dat de verzamelpandakte-constructie in de financieringspraktijk een nuttig

instrument is, staat buiten kijf. Met deze constructie wordt alle rompslomp van het

periodiek registreren van pandlijsten tot het absolute minimum teruggebracht. Deze stap

betekent volgens Vriesendorp in feite de afschaffing van de ingewikkelde en

administratief bewerkelijke registratie-eis bij de verpanding van vorderingen. Teneinde

iedere onzekerheid op dit gevoelige punt weg te nemen, zou het volgens hem de

wetgever sieren die eis uit art. 3:237 en 3:239 BW te schrappen.(67) Schrappen gaat te

ver gezien het punt van de antedatering en is ook niet noodzakelijk indien de

Belastingdienst digitaliseert. Als vervolgstap is aannemelijk dat de registratie van een

(verzamel)pandakte elektronisch gaat plaatsvinden. Een verzamelpandakte in

elektronische vorm maakt het proces nog sneller en leidt tot kostenbesparing. Een

elektronische handtekening is sinds 2003 gelijkgesteld aan een schriftelijke en per 1 juli

2010 is op de voet van art. 156a Rv. onder bepaalde voorwaarden een onderhandse

pandakte in elektronische vorm op te maken.(68) Alleen de registratie bij de

Belastingdienst dient nog steeds plaats te vinden door de akte te printen en op te sturen

naar de Belastingdienst, waarna de Belastingdienst de akte voorziet van een datum van

registratie en deze weer per post terugstuurt naar de afzender.(69) Het is ook niet

mogelijk om een ingescande papieren akte elektronisch aan te leveren ter registratie. De

Belastingdienst zal hier een slag moeten maken om meer ruimte te bieden aan de

ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer.(70) Zodra het huidige

systeem van de Belastingdienst is gedigitaliseerd kan bij het registreren van een

elektronische verzamelpandakte, die immers steeds exact dezelfde inhoud betreft

(standaard document), de software zo worden gemaakt dat deze de akte automatisch

wekelijks, dagelijks dan wel per uur of zelfs per minuut naar de Belastingdienst verstuurt

die vervolgens een automatisch antwoord met een datum retour stuurt.

2.22 Uit het voorgaande volgt dat ik geen wezenlijke bezwaren zie ten aanzien van de

verzamelpandakte-constructie wanneer deze wordt toegepast als vervolg op een

geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte) waaruit de naam van de

pandgever en (indirect in samenhang met de toepasselijke algemene voorwaarden) de

volmacht kunnen worden opgemaakt. Wanneer er voor ondernemingen te weinig

mogelijkheden zijn om vreemd vermogen aan te trekken, dan is dat schadelijk voor de

economie. De meeste ondernemingen zijn voor hun bedrijfsuitoefening immers

afhankelijk van het kunnen verkrijgen van een krediet bij de bank. Voor ondernemingen

is het van belang om op eenvoudige wijze en tegen zo laag mogelijke kosten krediet te

kunnen verkrijgen. Wanneer financiers minder risico lopen zullen zij allicht eerder bereid

zijn om krediet te verstrekken.(71) Wanneer het risico kleiner is, zal vermoedelijk ook de

prijs voor krediet lager worden. Het is dan ook van belang dat kredietgevers op zoveel

mogelijk activa van hun kredietnemers op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten

zekerheidsrechten kunnen vestigen.(72) De verzamelpandakte-constructie draagt

daaraan bij. Tegen deze achtergrond zal het geen verbazing wekken dat ik de hierna nog

afzonderlijk te bespreken cassatieklachten in het principale beroep niet gegrond acht. De

curator heeft in zijn schriftelijke toelichting aan uw Raad verzocht bij de beoordeling van

de klachten "ook de brede context" (s.t. onder 1.9) in het oog te houden en de klachten

in onderling verband te zien. Ik meen dat ik met mijn inleidende beschouwingen daartoe

al een aanzet heb gegeven. Daarbij merk ik nog op dat de bezwaren die de curator onder

1.6 van de schriftelijke toelichting schetst, naar mijn opvatting niet opgaan. De

vermelding van de namen in de pandakte is geen vereiste, als maar identificeerbaar is

wie de pandgevers zijn. De Hoge Raad heeft naar mijn mening nimmer anders

beslist.(73) Het registratievereiste blijft zin houden, zoals hiervoor al is uiteengezet. De

58

beperking van de mogelijkheid tot verpanding van relatief toekomstige vorderingen is,

naar uit de reeds genoemde literatuur onomstotelijk blijkt, altijd al als een overbodig

knelpunt beschouwd. Ook Verstijlen, die deze ontwikkelingen met enige zorg bespreekt,

erkent dat de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever heeft laten prevaleren boven

diens daden.(74) En Struycken, die meer dan anderen hechtte aan handhaving van het

bepaaldheidsvereiste, laat in zijn in deze conclusie al vaak vermelde bespreking van het

vonnis van de rechtbank in deze zaak, overtuigend zien dat hier sprake is van een

"legitieme wijze om de vereiste formaliteiten op zo efficiënt mogelijke manier te

vervullen" (p. 325).

2.23 Middel I klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18 en 4.19, waarin de

rechtbank de stelling beoordeelt dat sprake is van een onredelijk bezwarend

volmachtbeding, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is

gemotiveerd. De rechtbank overweegt:

"4.17. De curator stelt dat de volmacht onredelijk bezwarend is en daarom niet van

toepassing is op de rechtsverhouding tussen [A] en ING, waarbij hij zich ook beroept op

reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW en vernietiging van de volmacht vordert. ING

wijst erop dat de volmacht haar slechts in staat heeft gesteld om uitvoering te geven aan

het vestigen van zekerheid, waarvan [A] erkent dat zij zich daar bij het ondertekenen

van de kredietoffertes al toe had verplicht. Voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n

BW is geen plaats nu [A] geen consument is, aldus ING.

4.18. Voor de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is acht de

rechtbank in dit geval in het bijzonder de mate waarin de wederpartij zich van dit beding

bewust is geweest en de wederzijds kenbare belangen van belang. [A] heeft erkend dat

zij zich ervan bewust was, dat zij jegens ING de verplichting op zich nam om haar

huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan naar het

oordeel van de rechtbank in het midden blijven of [A] zich ook heeft gerealiseerd dat het

in de algemene voorwaarden zo geregeld was dat haar medewerking om die contractuele

verplichting na te komen reeds bij voorbaat was [ge]gegeven in de vorm van een

volmacht aan ING in plaats van dat zij in de loop van de overeenkomst daartoe steeds

zelf een (rechts)handeling zou moeten verrichten. In beide gevallen zou dit immers

leiden tot nakoming van contractuele verplichtingen waarvan [A] zich bewust was. Gelet

hierop, kan eveneens in het midden blijven of ING gehouden was om [A] expliciet op de

in de ABP opgenomen volmacht te wijzen. Aan de kant van [A] is geen rechtens te

respecteren belang aan te nemen om de naleving van haar contractuele verplichting tot

verpanding niet na te komen. Daar staat tegenover dat aan de kant van ING wel een

rechtens te respecteren belang bestaat de nakoming van die verplichting door de

volmachtconstructie te garanderen. De rechtbank acht het beding daarom niet onredelijk

bezwarend.

4.19. De rechtbank ziet met ING in dit geval geen ruimte voor reflexwerking van artikel

6:237 onder n BW. [A] verschilt daarvoor te veel van een consument."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 1.1 t/m 1.5.

2.24 Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat een volmachtbeding zoals

neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en

onder a, BW, althans in een geval als het onderhavige dat wordt gekenmerkt door de

omstandigheid dat de volmachtgever zich niet heeft gerealiseerd (en zich ook niet had

behoeven te realiseren) dat het in de ABP zo geregeld was dat haar medewerking om

haar contractuele verplichting tot verpanding van haar huidige en toekomstige

vorderingen na te komen, reeds bij voorbaat was gegeven. De rechtbank heeft aldus

miskend dat in dit geval de vraag of de volmachtgever zich daarvan bewust was, wel

degelijk van belang is bij de beantwoording van de vraag of de volmacht tot verpanding

onredelijk bezwarend is. Daarbij wordt het tenietdoen van de beperking uit art. 3:239 lid

1 BW benadrukt. Ook ligt in het oordeel van de rechtbank dat art. 7.11 ABP niet

onredelijk bezwarend is nu de volmacht slechts leidt tot nakoming van contractuele

59

verplichtingen waarvan [A] zich bewust was, een onjuiste rechtsopvatting besloten,

aangezien het daarvoor wel degelijk uitmaakt of [A] zich van (de reikwijdte van) die

volmacht bewust was of niet. Onderdeel 1.2 klaagt dat de rechtsklacht in onderdeel 1.1

in ieder geval opgaat indien, zoals in onderhavige zaak, sprake is van een

onherroepelijke volmacht.

2.25 Vooropgesteld moet worden dat de beoordeling of een beding in algemene

voorwaarden al dan niet onredelijk bezwarend is, een feitelijke waardering vergt die aan

de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. De

rechtbank had te beoordelen of het beding zoals neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk

bezwarend is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW waarbij moet worden

gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de

voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de

overige omstandigheden van het geval. Of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is,

beoordeelde de rechtbank in samenhang met de tekst uit de kredietofferte (de overige

inhoud van de overeenkomst): "Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de

Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken

hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande

rechtsverhoudingen." [A] heeft erkend dat zij zich van deze verpanding bewust is

geweest. Op grond van deze erkenning (de wederzijds kenbare belangen van partijen) is

de rechtbank van oordeel, althans zo begrijp ik rov. 4.18, dat het volmachtbeding niet

onredelijk bezwarend is omdat door middel van het volmachtbeding nakoming van de

hiervoor aangehaalde en [A] bekende contractuele verplichting uit de kredietofferte

wordt bewerkstelligd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat

op de voet van art. 6:232 BW een wederpartij ook dan aan de algemene voorwaarden is

gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest

begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende. Het maakt derhalve in dit geval voor het

oordeel of het beding onredelijk bezwarend is niet uit of [A] zich van (de reikwijdte van)

de volmacht, in dier voege dat de medewerking van [A] door het verlenen van de

volmacht reeds bij voorbaat was gegeven, bewust was of niet bij het aangaan van de

overeenkomst. Dat de verzamelpandakte-constructie in wezen de beperking uit art.

3:239 lid 1 BW opzij zet doet hieraan ook niet af, waarvoor ik verwijs naar 2.5-2.7 van

deze conclusie. Dat het een onherroepelijke volmacht betreft maakt dit niet anders; zie

deze conclusie onder 2.15. Zowel onderdeel 1.1 als 1.2 acht ik ongegrond. Het oordeel

van de rechtbank dat het volmachtbeding in een geval als het onderhavige niet onredelijk

bezwarend is, is zeker niet onbegrijpelijk als bedacht wordt dat een volmachtbeding in

het verkeer tussen banken en kredietnemers gebruikelijk en algemeen aanvaard is.

2.26 Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat dit

innerlijk tegenstrijdig is doordat de rechtbank de mate waarin [A] zich van het

volmachtbeding bewust is geweest enerzijds van belang heeft geacht, maar anderzijds in

het midden laat óf [A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest. Ook deze klacht

faalt. De eerste zin van rov. 4.18 moet kennelijk zo worden begrepen dat de rechtbank

voor de vraag of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is in dit geval in het bijzonder

van belang acht de wederzijds kenbare belangen van partijen én of [A] zich van de

(contractuele verplichting tot) verpanding bewust is geweest. Met 'dit beding' bedoelt de

rechtbank dus kennelijk de verpandingsverplichting. De rechtbank heeft het vervolgens

immers steeds over het bij [A] bestaande bewust zijn van de verpandingsverplichting.

Daarbij komt dat, zoals bij de bespreking van onderdeel 1.1 al aan de orde kwam, het

door [A] bewust zijn van het volmachtbeding geen maatstaf is om het beding van

toepassing te doen zijn op grond van art. 6:232 BW. De rechtbank behoefde de vraag of

[A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest dus niet te beantwoorden.

2.27 Onderdeel 1.4 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het er om gaat of aan de

kant van [A] een rechtens te respecteren belang aan te nemen is bij het achterwege

blijven van de (rechtsgeldige) verlening van een volmacht als bedoeld in art. 7.11 ABP

60

dan wel heeft miskend dat een dergelijk rechtens te respecteren belang in beginsel is

gelegen in het voorkomen dat zij alle huidige en toekomstige vorderingen in pand zou

geven en zo haar onderneming te zwaar zou belasten. Daarbij wordt aangevoerd dat [A]

een relevant belang heeft om zelf te bepalen op welk tijdstip zij welke vorderingen

verpandt. Heeft de rechtbank ook dat niet miskend, dan heeft zij onvoldoende

gemotiveerd waarom in dit concrete geval van dit rechtens te respecteren belang van [A]

geen sprake was. Ook deze klachten zijn ongegrond. De rechtbank heeft geoordeeld dat

aan de kant van [A] geen rechtens te respecteren belang is aan te nemen om - naar de

rechtbank klaarblijkelijk heeft bedoeld - het haar mogelijk te maken haar contractuele

verplichting tot verpanding niet na te komen. Dit oordeel is in het licht van de onbetwiste

contractuele verplichting tot verpanding rechtens juist en ook alleszins begrijpelijk.

2.28 Onderdeel 1.5, waarin is aangevoerd dat gegrondbevinding van een of meer van de

voorgaande onderdelen tevens rov. 4.20 en het dictum vitïeert, faalt dan eveneens.

2.29 Middel II klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.22, waarin de rechtbank

de stelling verwerpt dat het volmachtbeding van art. 7.11 ABP in strijd is met art. 3:68

BW (Selbsteintritt), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is

gemotiveerd. De rechtbank overweegt:

"4.21. De curator stelt dat ING bij het uitoefenen van de volmacht de grenzen heeft

overschreden die artikel 3:68 BW stelt aan de mogelijkheid dat een gevolmachtigde

zichzelf als wederpartij van de volmachtgever opwerpt. De volmacht sluit de

toepasselijkheid van artikel 3:68 BW niet uit en de op basis van de volmacht te

verrichten rechtshandeling staat niet zo nauwkeurig vast dat strijd tussen belangen van

[A] en ING is uitgesloten. Dit betekent dat ING bij gebreke van een andersluidende

afspraak tussen partijen niet namens [A] een rechtshandeling tot stand had mogen

brengen waarbij ING zelf als wederpartij gold, aldus de curator. ING stelt zich op het

standpunt dat de rechtshandeling die zij op basis van die volmacht tot stand mocht

brengen daarin voldoende nauwkeurig is omschreven en zij daarop geen invloed ten

eigen bate kon uitoefenen, waardoor artikel 3:68 BW er niet aan in de weg staat dat zij

namens [A] de verzamelpandakte heeft ondertekend.

4.22. De rechtbank stelt vast dat de volmacht er juist toe strekt een pandrecht ten

gunste van ING te vestigen. Dit impliceert dat "Selbsteintritt" contractueel is toegestaan.

Bovendien staat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vast, dat

strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer uitgesloten is. Het feit

dat de volmacht spreekt over verpanding van "door de Bank te bepalen Vorderingen",

doet hieraan niet af. Deze keuzebevoegdheid stelt ING immers slechts in staat niet alle

doch slechts een deel van de vorderingen van [A] voor verpanding te selecteren. Van een

verruiming van de bevoegdheid van ING ten opzichte van hetgeen waar [A] zonder de

volmacht al toe verplicht was, is geen sprake. Het is dan ook niet in te zien op welke

wijze ING deze keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden. Het feit dat de

volmacht in de ABP is opgenomen maakt dit - anders dan de curator stelt - naar het

oordeel van de rechtbank niet anders."


2.30 Onderdeel 2.1 klaagt dat indien de rechtbank heeft bedoeld dat naar haar oordeel

rechtsgeldig is afgeweken van de in art. 3:68 BW opgenomen beperking van de

mogelijkheid tot Selbsteintritt, dit oordeel blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting

althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel kan, mede op grond van de

aan art. 3:68 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte, uit de enkele

omstandigheid dat een volmacht ertoe strekt dat de gevolmachtigde namens de

volmachtgever een pandrecht ten gunste van zichzelf vestigt, nog niet worden afgeleid

dat "anders is bepaald". Dit zou in elk geval uitdrukkelijk moeten gebeuren en niet

impliciet, zeker nu de volmachtgever zich niet van het beding in de algemene

voorwaarden bewust is geweest. Het onderdeel faalt naar mijn mening. De in art. 7.11

61

ABP opgenomen volmachtverlening is immers een, zeker naar haar strekking,

uitdrukkelijke afwijking van de hoofdregel van art. 3:68 BW. Het is niet nodig dat nog

eens met zoveel woorden te vermelden. Overigens gaat het onderdeel uit van een

verkeerde lezing van het vonnis en mist het derhalve feitelijke grondslag. De rechtbank

is niet van oordeel dat rechtsgeldig is afgeweken van art. 3:68 BW, maar overweegt dat

is voldaan aan de vereisten van art. 3:68 BW in die zin dat de inhoud van de te

verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van

gevolmachtigde (ING) en volmachtgever ([A]) is uitgesloten.

2.31 Onderdeel 2.2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans zonder toereikende

motivering, heeft geoordeeld dat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling

nauwkeurig vaststaat, nu ING nog een keuzevrijheid had op welk moment en welke

vorderingen zij aan zichzelf zou verpanden. Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van

de rechtbank juist is. Strijd tussen de belangen van ING en [A] is uitgesloten omdat naar

het oordeel van de rechtbank op de laatste een ongeclausuleerde verplichting rustte alle

vorderingen op derden onmiddellijk aan ING te verpanden, en daarom van een

verruiming van de bevoegdheid van ING geen sprake was.

2.32 Onderdeel 2.3 klaagt dat de rechtbank met haar overweging dat het dan ook niet is

in te zien op welke wijze ING de keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen

aanwenden miskent dat niet doorslaggevend is of de volmachtgever de uitoefening van

haar volmacht ten eigen bate kan aanwenden, maar of de te verrichten rechtshandeling

zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De klacht faalt

in het licht van de ongegrondheid van de onderdelen 2.1 en 2.2. De rechtbank heeft niet

miskend dat de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen

de belangen van volmachtgever en gevolmachtigde is uitgesloten.

2.33 Op grond van het voorgaande faalt ook onderdeel 2.4 dat uitgaat van

gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen.

2.34 Middel III klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.25 en 4.26, waarin de

rechtbank de stelling beoordeelt dat ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend,

aangezien zij niet in naam van [A] heeft gehandeld, blijk geeft van een onjuiste

rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt:

"4.24. De curator stelt dat ING niet in naam van [A] heeft gehandeld bij ondertekening

van de pandakte namens de diverse pandgevers nu de naam van [A] als volmachtgever

noch in de volmacht, noch in de verzamelpandakte wordt genoemd.

4.25. Met ING is de rechtbank van oordeel dat uit de verzamelpandakte (...) in

combinatie met de kredietoffertes (... ) en de ABP (...) duidelijk blijkt dat ING (mede) in

naam van [A] heeft gehandeld bij het ondertekenen van de verzamelpandakte. Daaruit

vloeit immers voort dat onder Pandgever (onder meer) iedere rechtspersoon wordt

verstaan die ING een volmacht heeft verleend tot verpanding van vorderingen. Uit het

voorgaande blijkt dat [A] door ondertekening van de kredietoffertes een dergelijke

volmacht aan ING heeft verleend en dus onder de definitie van Pandgever valt.

4.26. Anders dan de curator stelt, staat aan het oordeel dat ING bij het ondertekenen

van de verzamelpandakte mede namens [A] heeft gehandeld, niet in de weg dat ING niet

aan [A] heeft medegedeeld dat zij wekelijks een verzamelpandakte opstelde en

registreerde als gevolmachtigde van [A] en evenmin dat zij [A] nooit een afschrift van

een dergelijke verzamelpandakte heeft gestuurd. Zonder nadere toelichting - die

ontbreekt - is niet in te zien dat het achterwege blijven van deze informatie af kan doen

aan het feit dat ING mede op naam van [A] heeft gehandeld, nu die

informatieverschaffing slechts een administratieve handeling is die bovendien per

definitie niet eerder dan na het vestigen van het pandrecht aan de orde kan komen."


62

2.35 Onderdeel 3.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een

rechtsgeldige verpanding van vorderingen door een gevolmachtigde in naam van een

volmachtgever in de zin van art. 3:66 lid 1 BW, indien de naam van de volmachtgever

niet in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding, wordt genoemd. Onderdeel

3.2 betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat voor een rechtsgeldige verpanding in

ieder geval onvoldoende is dat, eventueel achteraf, uit een combinatie van documenten

kan worden afgeleid dat de gevolmachtigde bij het ondertekenen van de pandakte

(mede) in naam van de volmachtgever heeft gehandeld, althans dat heeft beoogd. Indien

de rechtbank het voorgaande niet heeft miskend, zo klaagt onderdeel 3.3, zijn de

oordelen van de rechtbank onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de rechtbank

niet heeft vastgesteld dat [A] in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding,

met name is genoemd en zij haar oordeel dat ING bij het ondertekenen van de

verzamelpandakte (mede) in naam van [A] heeft gehandeld, slechts (kenbaar) heeft

gebaseerd op de combinatie van de verzamelpandakte, de kredietoffertes en de ABP.

Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen vitïeert tevens rov.

2.27 en het dictum, aldus onderdeel 3.4.

2.36 Zoals uit mijn algemene beschouwingen voorafgaand aan de beoordeling van de

middelen is gebleken (zie onder 2.8-2.12), is vermelding van de naam van de pandgever

in de verzamelpandakte geen vereiste en is voldaan aan de bepaaldheidsvereiste indien

de naam van de pandgever is te achterhalen met behulp van de stampandakte. In de

kern is het een kwestie van uitleg van de akte, die niet losgemaakt kan worden van de

andere bescheiden die op de verlening van het pandrecht betrekking hebben. De

rechtsklachten in onderdeel 3.1 en 3.2 falen dan ook. Ook de motiveringsklacht in

onderdeel 3.3 is ongegrond nu voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat [A] als

pandgever is te achterhalen met behulp van de beide stampandaktes. Ook onderdeel 3.4

faalt dus.

2.37 Middel IV klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.29 t/m 4.33, waarin de

rechtbank oordeelt over het bepaaldheidsvereiste, blijk geeft van een onjuiste

rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt:

"4.28. De curator stelt zich op het standpunt dat uit de verzamelpandakte niet blijkt wie

de pandgevers zijn, waardoor de te verpanden vorderingen niet met voldoende

bepaaldheid zijn omschreven. ING stelt dat aan het bepaaldheidvereiste is voldaan omdat

op basis van de verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en de ABP kan worden

vastgesteld wie de pandgevers zijn en welke vorderingen verpand zijn.

4.29. Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt de rechtbank voorop dat voor het

vestigen van een pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte

zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens

kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat (Hoge Raad 14 oktober 1994,

NJ 1995, 447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.)). Daarbij kan een generieke

omschrijving worden gebruikt van de betrokken vorderingen. In het arrest Mulder

q.q./Rabobank Alphen aan de Rijn (HR 20 september 2002, NJ 2004, 182) heeft de Hoge

Raad bovendien bepaald dat indien voor nadere specificaties van de verpande

vorderingen te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, dat niet

afdoet aan de voldoende bepaaldheid van die vorderingen.

4.30. Te onderzoeken is of in het onderhavige geval de [...] verzamelpandakte, de

kredietovereenkomst [...] en de volmacht (artikel 7.11 van de ABP [...]) tezamen

voldoende gegevens bevatten om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve

gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat. De rechtbank is van

oordeel dat dit het geval is, zoals hierna wordt toegelicht.

4.31. Uit de kredietofferte, de in de ABP opgenomen definities van "Pandgevers" en

"Vorderingen" en de volmacht blijkt dat [A] de verplichting op zich heeft genomen om als

pandgever ten behoeve van ING een pandrecht te vestigen op al haar huidige en

toekomstige vorderingen op derden uit welken hoofde dan ook. De vorderingen van [A]

waar op grond van deze verplichting een pandrecht op zou kunnen rusten, blijken uit de

63

door [A] gevoerde (debiteuren)administratie. Of een vordering die uit deze administratie

blijkt daadwerkelijk ten behoeve van ING verpand is, volgt uit (het tijdstip van registratie

van) de verzamelpandakte. Vorderingen van [A] die na de registratie van de meest

recente verzamelpandakte zijn ontstaan uit een ten tijde van die registratie nog niet

bestaande rechtsverhouding, zijn immers niet met een pandrecht belast. Aldus kan van

iedere vordering zoals die in de administratie van [A] voorkomt, eventueel achteraf, aan

de hand van objectieve gegevens worden bepaald of deze al dan niet verpand is ten

behoeve van ING. De verpande vorderingen zijn derhalve voldoende bepaald in de zin

van artikel 3:84 lid 2 juncto 3:98 BW.

4.32. De curator brengt hier tegenin dat slechts uit de administratie van ING kenbaar zou

zijn wie de in de verzamelpandakte genoemde pandgevers zijn en dat de verpande

vorderingen daardoor niet kunnen worden vastgesteld op basis van objectieve gegevens.

Dit argument faalt, omdat - als reeds overwogen - de identiteit van de pandgever wordt

vastgesteld op basis van de kredietofferte en de ABP, waarover zowel [A] als ING

beschikken. Ingeval van verschil van mening tussen ING en haar cliënt over de vraag of

de cliënt een pandgever in de zin van de verzamelpandakte is, is dan ook niet - anders

dan de curator lijkt te veronderstellen - de administratie van ING doorslaggevend. In dat

geval zal op basis van de normale regels van stelplicht en bewijslast dienen te worden

bepaald of de cliënt als pandgever heeft te gelden. Een dergelijke discrepantie is hier niet

aan de orde, nu ING en [A] zich op dezelfde kredietoffertes en dezelfde ABP beroepen. Of

de volmacht is opgenomen in de kredietofferte of in de ABP doet - anders dan de curator

stelt - in dit verband niet ter zake nu beide documenten onderdeel uitmaken van de

tussen [A] en ING tot stand gekomen overeenkomst [...]. De in conventie primair onder

V gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.

4.33. De rechtbank merkt hierbij nog op dat een geregistreerde onderhandse pandakte

niet openbaar is en dan ook geen functie vervult in de kenbaarheid van de

vermogenspositie van een schuldenaar voor derden. Aan het vereiste van registratie kan

dan ook geen argument worden ontleend voor het stellen van de eis, dat de akte de

naam van alle volmachtgevers moet vermelden."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 4.1 en 4.2.

2.38 Onderdeel 4.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat indien in een akte die

strekt tot verpanding van een of meer vorderingen, de naam van de pandgever(s) van

die vorderingen niet is (zijn) opgenomen, de vorderingen niet met voldoende bepaaldheid

zijn omschreven in de zin van art. 3:84 lid 2 jo. 3:98 BW. In het licht van mijn

beschouwingen onder 2.9-2.12 faalt ook deze rechtsklacht. Het onderdeel verzet zich

immers tegen een generieke vermelding van de vorderingen en daarmee tegen de

rechtspraak met betrekking tot het vereiste van bepaalbaarheid dat de Hoge Raad heeft

ontwikkeld in zijn door mij vermelde rechtspraak. Dat ING uit deze jurisprudentie de

uiterste consequentie heeft getrokken, valt niet te ontkennen. Ik meen dat de

verzamelpandakte niet los te zien is van de onderliggende bescheiden en dat daaruit met

voldoende mate van zekerheid valt af te leiden welke vorderingen door wie aan ING zijn

verpand.

2.39 Onderdeel 4.2 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de pandakte zodanige

gegevens dient te bevatten dat, eventueel achteraf, aan de hand van de in de pandakte

opgenomen gegevens kan worden vastgesteld welke natuurlijke persoon of

rechtspersoon de pandgever(s) is (zijn) van de desbetreffende vorderingen. Heeft de

rechtbank zulks niet miskend, dan is haar oordeel dat ING met de verzamelpandakte een

pandrecht op vorderingen van [A] heeft gevestigd onbegrijpelijk omdat zij haar oordeel

dat [A] als pandgever in de zin van de verzamelpandakte heeft te gelden, heeft gegrond

op de inhoud van de kredietofferte en de ABP, en dus niet (uitsluitend) op in de

verzamelpandakte (die van veel later datum stamt) opgenomen gegevens. Ook deze

klachten falen. De rechtsklacht faalt omdat de verzamelpandakte in samenhang met de

64

stampandakte (en de volmacht) dient te worden beschouwd en aan de hand daarvan kan

worden vastgesteld wie de pandgevers zijn. De rechtbank hanteert aldus een juiste

maatstaf. De hiervoor gecursiveerde woorden stellen een striktere eis dan de wet -

uitgelegd in de inmiddels vaste jurisprudentie van uw Raad - op dit punt stelt. De

motiveringsklacht faalt omdat voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat de rechtbank de

inhoud van de verzamelpandakte samen met die van de kredietofferte (stampandakte)

en ABP beschouwt.

2.40 Middel V faalt eveneens nu geen van de voorgestelde middelen gegrond is

bevonden.

3. Beoordeling van het incidentele cassatieberoep

3.1 Het incidenteel beroep omvat één middel en is ondanks de vermelding in de "kop"

onvoorwaardelijk ingesteld. Het middel klaagt dat indien de rechtbank in rov. 4.18 tot

uitgangspunt heeft genomen dat wanneer [A] zich niet van de inhoud van art. 7.11 ABP

bewust zou zijn geweest, althans daarmee niet bekend zou zijn geweest, dit zou kunnen

bijdragen aan het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is, de rechtbank blijk

heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de wederpartij van de

gebruiker van de algemene voorwaarden zich niet bewust is van, althans niet bekend is

met, een bepaald in de algemene voorwaarden opgenomen beding kan immers niet

bijdragen aan het oordeel dat dat beding onredelijk bezwarend is. Het betreft immers

een voor de beoordeling daarvan irrelevante omstandigheid, aldus het middel.(75) ING

heeft alleen belang bij behandeling van dit middel als het principale middel I geheel of

gedeeltelijk gegrond wordt bevonden. In mijn opvatting is dat niet het geval. Het

incidentele middel is overigens ongegrond. Bij de beoordeling van de vraag of een in de

algemene voorwaarden opgenomen beding onredelijk bezwarend is, kan een rol spelen in

welke mate de wederpartij zich van de (strekking van) het beding bewust is geweest.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

Ik wijs erop dat partijen zijn overeengekomen in cassatie over en weer geen

proceskostenveroordeling te vorderen.


Hoge Raad der Nederlanden,

Wnd. A-G

1 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.17 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15

september 2010.

2 Uit de inleidende dagvaarding onder 5 maak ik op dat de Rabobank een eerste

pandrecht had bij akte van 20 mei 2005 op de huidige en toekomstige vorderingen op

derden maar dat er geen vervolgpandlijsten ten aanzien van de debiteurenvorderingen

zijn aangeleverd, zodat de vorderingen op debiteuren aan de boedel toekomen omdat er

geen rechtsgeldig pandrecht op de debiteuren per datum faillissement tot stand is

gekomen. Op grond van art. 3:239 lid 2 jo. 3:237 lid 2 BW is de pandgever verplicht in

de akte te verklaren dat hij tot het verpanden van de vordering bevoegd is alsmede

hetzij dat op de vordering geen beperkte rechten rusten, hetzij welke rechten daarop

rusten. Wanneer de pandgever hier niet aan voldoet, pleegt hij wanprestatie. De

gevolgen zijn echter voor de bank wanneer deze er geen kennis van heeft dat door een

andere bank/financiële instelling aan dezelfde kredietnemer krediet is verleend (en

daartoe een zelfde verzamelpandakte-constructie is gehanteerd).

3 Zie ook art. 7.3 ABP: "De Pandgever is verplicht aan de Bank op haar eerste verzoek

de overeenkomst(en) te verstrekken waaruit de Vorderingen voortvloeien en verder alle

65

gegevens te verstrekken die de Bank nodig heeft om haar pandrecht op de Vorderingen

uit te oefenen. Tevens zal de Pandgever de Bank op haar eerste verzoek steeds in staat

stellen uit zijn administratie de gegevens te putten die de Bank nodig mocht achten voor

de uitoefening van haar pandrecht." Deze bepaling kan na faillissement niet doorwerken

naar de curator, zie HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007, 155, m.nt. PvS

(Nebula). Voor dit probleem is een oplossing gevonden in HR 30 oktober 2009, LJN

BJ0861, NJ 2010, 96 m.nt. F.M.J. Verstijlen. Ik kom daarover hierna te spreken.

4 LJN BP1006, JOR 2011, 161, m.nt. N.E.D. Faber.

5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 december 2010.

6 Middel 5 bevat geen afzonderlijke/zelfstandige klacht.

7 Registratie van pandaktes is tegenwoordig gratis. In de bancaire praktijk wordt

(vrijwel) uitsluitend gewerkt met geregistreerde onderhandse akten. Zie R. van den

Bosch & F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitoefening van goederenrechtelijke

zekerheidsrechten in de (bank)praktijk, MvV 2009, p. 87.

8 Stampandaktes vormden de basis voor regelmatige opstelling en indiening van

pandlijsten d.m.v. bulkpandaktes. De verzamelpandakte bouwt hierop voort. Een

verzamelpandakte moet in die zin worden onderscheiden van een bulkpandakte dat in

een bulkpandakte de namen van de pandgevers zijn vermeld en met een

verzamelpandakte wordt beoogd bulkverpanding mogelijk te maken zonder vermelding

van de namen van de pandgevers.

9 In de praktijk vaak "de kredietofferte" genoemd; in feite een door de kredietnemer

meegetekende kredietoffertebrief van de bank.

10 F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitlegkwesties naar aanleiding van verpanding en

cessie van vorderingen, in: J.M. Milo en S.E. Bartels (red.), Uitleg in het goederenrecht,

2009, p. 85.

11 Het begrip "verzamelakte" kwam ik al in literatuur van voor 2002 tegen: W.H.G.A.

Filott, Algemene bankvoorwaarden, 1997, p. 62 en W.H.G.A. Filott, Algemene

bankvoorwaarden, 2000, p. 80. Zie ook R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden,

in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 473.

12 R.D. Vriesendorp, Expositie van het insolventierecht, NJB 2009, 34, p. 2250. Zie ook

H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk;

verruiming gewenst?, TvI 2003, par. 4.2.6. De Rabobank bestaat uit een groep van een

groot aantal zelfstandige dochterinstellingen. De moederinstelling vestigt dan als direct of

indirect gevolmachtigde van al die kredietnemers van een dochterinstelling pandrechten

ten behoeve van de betreffende dochterinstelling. Een iets complexere variant, maar

vergelijkbaar met het onderhavige geval.

13 Een voorbeeld van een geval waarin de rechtbank zou kunnen overwegen een

prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Zie het aanhangige wetsvoorstel

Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Wet op de rechterlijke

organisatie in verband met de invoering van de mogelijkheid tot het instellen van

prejudiciële vragen aan de civiele kamer van de Hoge Raad (Wet prejudiciële vragen aan

de Hoge Raad), Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 1-5.

14 Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, LJN BQ3690, JOR 2011, 160, m.nt.

N.E.D. Faber.

15 Zowel het thans in cassatie bestreden vonnis als de zaak Wiegerink/IFN is in de

literatuur van commentaar voorzien. Dat maakt het innemen van een standpunt wel wat

eenvoudiger. Zie T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een

verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr.

J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 305-327; annotaties N.E.D. Faber in JOR 2011, 160 en

161 en F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36, p. 272-275.

Laatstgenoemde laat zich kritisch uit over verzamelpandaktes. Zie ook Bartman sub 12

van zijn annotatie onder Rb. Almelo 2 maart 2011, LJN BP7063, JOR 2011, 166.

16 "Stil" wil zeggen zonder mededeling aan de debiteuren. Het kan soms praktisch zijn

dat de debiteuren van de pandgever niet op de hoogte zijn van het verpanden van de op

hun betrekking hebbende vorderingen, bijvoorbeeld wanneer de pandgever het niet

wenselijk vindt dat zijn eigen debiteuren weten dat hij geld nodig heeft. Daarvoor is het

66

stil pandrecht in het leven geroepen. Op het moment van vestigen wordt de debiteur dus

niet geïnformeerd, later gebeurd dat mogelijk wel wanneer de pandhouder zijn pandrecht

wenst uit te winnen. Tot op het moment dat de mededeling aan de debiteur wordt

gedaan, kan de debiteur uitsluitend bevrijdend betalen aan de pandgever. Zodra de

pandhouder alsnog mededeling heeft gedaan, komt de inningsbevoegdheid vervolgens bij

de pandhouder te rusten. Zolang geen mededeling aan de debiteuren is gedaan, is in

geval van faillissement uitsluitend de curator bevoegd de vorderingen te innen. Om die

reden zal de pandhouder in veel gevallen overleg willen/moeten plegen met de curator

over de wijze waarop de vorderingen worden geïnd. Dat dit overleg in de praktijk ook

voor problemen kan zorgen, blijkt uit de onderhavige casus maar speelt in cassatie

verder geen rol.

17 Zo ook Hof 's-Hertogenbosch 2 februari 2010, LJN BL3519, JOR 2010, 139, m.nt. B.A.

Schuijling. Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen

beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, p. 3 e.v. Zie voorts HR 3 december

2010, LJN BN9463, NJ 2010, 653 (ING/Nederend q.q.) en O.K. Brahn, Stille verpanding

en eigendomsvoorbehoud volgens het nieuwe Burgerlijk Wetboek, 1991, p. 110-118.

18 Zie B.A. Schuijling in zijn annotatie onder Hof 's-Hertogenbosch 2 februari 2010, LJN

BL3519, JOR 2010, 139 en N.E.D. Faber sub 3 van zijn annotatie onder Rb. 's-

Gravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, JOR 2001, 136.

19 De registratie hoeft niet te worden meegedeeld aan de pandgever; m.a.w. de

pandgever weet dus niet wanneer er een pandrecht gevestigd is/wordt. De pandgever

heeft er dus geen weet van wanneer de stampandakte door de pandhouder wordt

geregistreerd, maar hij is zich er wel van bewust dat hij een pandrecht heeft verleend.

20 Zo ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 280 en 620-

621. Hierin onderscheidt een stil pandrecht zich van een openbaar pandrecht waarvoor

niet geldt dat de vorderingen rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande

rechtsverhouding. Daarentegen is openbare verpanding van een vordering uitsluitend

mogelijk indien de debiteur van de vordering bekend is, gelet op de voor openbare

verpanding vereiste mededeling aan de debiteur.

21 Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt

mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, par. 5; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op

vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 169 en T.H.D. Struycken, Dagelijkse

bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.),

Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 325.

22 Parl. Gesch. Boek 3, p. 1336 e.v. Zie ook Kleijn in zijn annotatie onder Mulder

q.q./Rabobank NJ 2004, 182, sub 2 en Kamerstukken II 1984/85, 17 496, nr. 10, p. 63-

65.

23 Een onderhandse akte resulteert op het moment van (aanbieding ter) registratie in

pandrechten. Dit moment is ook bepalend ten aanzien van een eventueel derdenbeslag

op de vordering.

24 T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte,

in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K.

Timmermans, 2010, p. 326-327.

25 T.a.p. p.327.

26 Zie over dit onderwerp: English Private Law, vol. I, ed. by Peter Dirks, 2000, p. 424

v.; Eilís Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford, 2008, p. 368 v..; zie met

name ook T.D.H. Struycken, De betekenis van het Anglo-Amerikaanse zekerhedenrecht,

in het bijzonder de floating charge en Article 9 Uniform Commercial Code: over

bepaaldheid en publiciteit, in AA 47 (1998) p. 417-435.

27 Zie E. Dirix en R. De Corte, Zekerheidsrechten, in de serie Beginselen van Belgisch

Privaatrecht, XII, 2006, p. 348 v.

28 W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 222.

29 Zie bijv. A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p.

129-148.

30 HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004, 182, m.nt. WMK; tevens in JOR 2002,

211 m.nt. N.E.D. Faber (Mulder q.q./Rabobank). Zie ook HR 24 oktober 1980, LJN

67

AC7018, NJ 1981, 265, m.nt. W.M. Kleijn (Langeveld/Bouwman); HR 14 oktober 1994,

LJN ZC1488, NJ 1995, 447, m.nt. WMK (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.); HR 16 juni

1995, LJN ZC1759, NJ 1996, 508, m.nt. WMK (Ontvanger/Rabobank); HR 20 juni 1997,

LJN AG3121, RvdW 1997, 146; HR 20 juni 1997, LJN ZC2398, NJ 1998, 362, m.nt. WMK

(Wagemakers q.q./Rabobank); HR 19 september 1997, LJN ZC2434, NJ 1998, 689

(Verhagen q.q./ING); HR 19 december 1997, LJN ZC2530, NJ 1998, 690, m.nt. WMK

(Zuidgeest/Furness); HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662, m.nt. WMK (Meijs

q.q./Bank of Tokyo); HR 21 december 2001, LJN AD4499, NJ 2005, 96, m.nt. S.C.J.J.

Kortmann (Sobi/Hurks II); HR 20 september 2002, LJN AE3381, NJ 2002, 610, m.nt.

C.E. du Perron (ING/Muller q.q.); HR 16 mei 2003, LJN AF4602, NJ 2004, 183, m.nt.

WMK ([...]/Rabobank) en HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005, 326 ([...]/[...]). Zie

ook F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Verpanding van vorderingen op naam:

soepelheid troef!, O&F 2003, p. 11-15.

31 Door het arrest Mulder q.q./Rabobank is het bepaaldheidsvereiste volgens Struycken

in feite afgeschaft en vervangen door het bepaalbaarheidsvereiste. T.H.D. Struycken,

Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a.

(red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 312.

Zie ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 224, T.H.D.

Struycken, De eliminatie van het bepaaldheidsvereiste, WPNR 6366 (1999), p. 577-582

en T.H.D. Struycken, Het bepaaldheidsvereiste in ontwikkeling, in: Onderneming en 5

jaar nieuw Burgerlijk Recht, Serie Onderneming en Recht deel 7, 1997, p. 134-142.

32 Keukens vraagt zich af of er in al deze gevallen een rechtsgeldig pandrecht tot stand

is gekomen. Niet in alle gevallen acht hij dat vanzelfsprekend. W.M.T. Keukens,

Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van:

diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7, par. 7.

33 Daarnaast wordt in de praktijk wel de variant gehanteerd waarin een lijst met namen

van volmachtgevers wordt gevoegd bij de verzamelpandakte, die tezamen ter registratie

worden aangeboden.

34 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 224; N.E.D. Faber in zijn annotatie

onder Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, LJN BQ3690, JOR 2011, 160 en

N.E.D. Faber in zijn annotatie onder onderhavig vonnis, Rb. Amsterdam 15 september

2010, LJN BP1006, JOR 2011, 161; T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door

middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber

Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 305-327.

35 Ten opzichte van Mulder q.q./Rabobank hoeft er maar één additioneel document in de

beschouwingen te worden betrokken om te achterhalen welke vorderingen zijn verpand,

te weten de volmacht, aldus F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR

2011/36, p. 272-275.

36 Er zouden zich problemen kunnen voordoen indien de pandgever een gebrekkige

boekhouding heeft gevoerd of wanneer onduidelijkheid bestaat tussen pandgever en een

derde over wie schuldeiser is van een betreffende vordering. Dit risico neemt een bank

bij de verzamelpandakte-constructie op de koop toe.

37 Of dat sprake is van een (onoverdraagbare) vordering die niet verpandbaar is op

grond van een onverpandbaarheidsbeding, zie hierover F.E.J. Beekhoven van den

Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, (diss. UG) 2003,

i.h.b. H5.

38 HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, NJ 2010, 96, m.nt. F.M.J. Verstijlen; tevens in JOR

2009, 341, m.nt. W.J.M. van Andel (Hamm q.q./ABN AMRO). Zie ook W.M.T. Keukens,

Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van:

diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7, par. 8.1-8.3. Zijn bijdrage is echter verschenen

tegelijkertijd met het arrest Hamm q.q./ABN AMRO waarin de door hem opgeworpen

vraag is beantwoord. Zie tevens A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam,

(diss. UN) 2008, p. 201-208.

39 Zie ook T.H.D. Struycken & T.T. van Zanten, Hamvragen omtrent de inning van stil

verpande vorderingen in faillissement, deel I en II, TvI 2010/9 en 2010/13 en Verstijlen

68

in zijn annotatie onder Hamm q.q./ABN AMRO, NJ 2010, 96 onder 7. Zie voorts Rb.

Rotterdam 15 maart 2011, LJN BP9091, JOR 2011, 269, m.nt. N.E.D. Faber.

40 Zo ook N.E.D. Faber in zijn annotatie onder onderhavig vonnis Rb. Amsterdam 15

september 2010, LJN BP1006, JOR 2011, 161.

41 HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662, m.nt. WMK (Meijs q.q./Bank of Tokyo).

Zie ook A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 42-43.

42 Zie ook Faber in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank, JOR 2002, 211, sub 2 en

HR 11 maart 1977, LJN AC1877, NJ 1977, 521, m.nt. G.J.S. (Kribbebijter). Zie voorts

Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I* 2010, nr. 214a.

43 In art. 3:72 aanhef en onder c BW is bepaald dat een volmacht eindigt door

herroeping door de volmachtgever. Op de voet van art. 3:74 BW kan binnen zekere

grenzen een volmacht onherroepelijk worden gemaakt. De onherroepelijke volmacht

eindigt wel door het faillissement van de volmachtgever (art. 3:72 aanhef en onder a

BW).

44 Zie Rb. 's-Gravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, JOR 2001, 136, m.nt. N.E.D.

Faber. Zie ook Hof 's-Hertogenbosch 24 april 2007, LJN BA6242, JOR 2007, 312.

45 Rov. 3.4, Rb. 's-Gravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, JOR 2001, 136, m.nt. N.E.D.

Faber.

46 Zie A.R. Bloembergen & W.A.M. van Schendel, Vertegenwoordiging en volmacht, in:

Jac. Hijma e.a. (red.), Rechtshandeling en overeenkomst, 2010, nr. 113; A.L.H. Ernes,

Tussenpersonen in het handelsverkeer, 2008, p. 109; Asser/Kortmann 2-I, 2004, nr. 15

en A.C. van Schaick, Volmacht, mon. NBW B-5, 2011, p. 51-54.

47 Parl. Gesch. Boek 3, p. 276.

48 Zo ook W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80 en 1997, p. 62.

49 Zie bijv. art. 24 lid 1 sub c van de Algemene Bankvoorwaarden 2009. Zie ook R.I.V.F.

Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene

voorwaarden, 2010, p. 461-478.

50 Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I* 2011, nr. 68-69 en A.C. van Schaick,

Volmacht, mon. NBW B-5, 2011, nr. 66. Over onherroepelijk volmacht zie ook W.C.L. van

der Grinten, De onherroepelijke volmacht, in: Met eerbiedige werking, Opstellen

aangeboden aan L.J. Hijmans van den Bergh, 1971, p. 133-142 en M.H. Bregstein & A.

Prakken, De onherroepelijke volmacht, preadvies 1950.

51 Zie ook B.C.M. Waaijer, Onherroepelijke volmacht: een volmacht met mate, in: Van

der Grinten e.a. (red.), Onderneming en Nieuw Burgerlijk Recht, 1991, p. 114.

52 Parl. Gesch. Boek 3, p. 292.

53 Zo ook W.H.G.A. Filott., Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80 en 1997, p. 62.

54 Parl. Gesch. Boek 3, p. 294. Een vernietiging van een beding op grond van art. 6:237

sub n BW tast alleen de onherroepelijkheid aan, niet de volmacht zelf, zodat wat reeds

op grond van de volmacht verricht is, geldig blijft. Het beding wordt dan gedeeltelijk

vernietigd; Parl. Gesch. Boek 6, p. 1749. Zie ook B. Wessels, Algemene voorwaarden,

volmacht en vertegenwoordiging, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden,

2010, p. 355.

55 Een beding kan onredelijke bezwarend zijn wanneer de wederpartij zo'n beding niet

verwachtte. Dergelijke bedingen worden aangeduid als verrassende bedingen; zie R.H.C.

Jongeneel, Algemene vernietigingsgronden, de open norm, in: B. Wessels e.a. (red.),

Algemene voorwaarden, 2010, p. 133-236. Daarnaast is denkbaar dat een beding niet zo

verrassend is dat het onredelijk bezwarend is, maar dat van de gebruiker wel gevergd

kan worden dat hij de wederpartij nadat het beding relevant is geworden nog eens

uitdrukkelijk op het beding wijst. Zie R.H.C. Jongeneel, Algemene vernietigingsgronden,

de open norm, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 136 en J.G.J.

Rinkes & M.L. Hendrikse, Algemene vernietigingsgronden: de informatieplicht, in: B.

Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 180-181.

56 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 482 en 487. Zie ook B.C.M. Waaijer,

Onherroepelijke volmacht: een volmacht met mate, in: Van der Grinten e.a. (red.),

Onderneming en Nieuw Burgerlijk Recht, 1991, p. 120.

69

57 Zie ook Parl. Gesch. Boek 6, p. 1747 waaruit m.i. is op te maken dat een

onherroepelijk volmachtbeding in algemene voorwaarden vermoedelijk onredelijk

bezwarend is, maar dat volmacht verlenen bij algemene voorwaarden op zich mogelijk is.

58 R.H.C. Jongeneel, Werkingssfeer afdeling 6.5.3, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene

voorwaarden, 2010, p. 105-107.

59 Vgl. W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, 1999, p. 135.

60 Zie R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.),

Algemene voorwaarden, 2010, p. 461-462.

61 R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene

voorwaarden, 2010, p. 463. Zie ook W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000,

p. 78-82 en 1997, p. 60-64.

62 B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde verjongingskuur, FIP

2010, p. 12-17. Van der Burgh beschouwt de ABV als de contractuele "grondwet" van de

Nederlandse banken.

63 W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, 1999, p. 225-226. In

de ABV 1995 is voor het eerst een volmachtbeding opgenomen; in eerdere ABV versies

ontbrak een dergelijk beding.

64 In 1996 voorziet Wessels de dan net in werking getreden ABV 1995 van commentaar,

i.h.b. art. 18 en het daarin neergelegde volmachtbeding. In art. 18 leest hij niet dat de

bank "onherroepelijk" is gevolmachtigd. Het is volgens hem een voor cliënten

voorzienbaar belang van een bank om voor verstrekt krediet een pandrecht in algemene

voorwaarden te bedingen. Dat lijkt hem niet onredelijk bezwarend. De volmacht-

constructie schijnt hem evenwel dit belang te overstijgen en is zo verborgen in de ABV

dat het ook verrassend is, aldus B. Wessels, Nieuwe algemene bankvoorwaarden, TvI

1996/1, p. 1-2. Zie ook B. Wessels, Algemene Bankvoorwaarden 1996 van kracht, Bank-

en effectenbedrijf 1996, p. 34-35. Deze bezwaren heeft hij kennelijk opzij gezet nu hij de

totstandkoming van de ABV 2009 heeft voorgezeten en de bank daarin onherroepelijk

volmacht wordt gegeven. Zie B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een

geslaagde verjongingskuur, FIP 2010, p. 14.

65 Een goedkeurend stempel van de Consumentenbond is een vertrouwenwekkend

kwaliteitskenmerk en een garantie dat van die kant geen collectieve actie hoeft te

worden verwacht; B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde

verjongingskuur, FIP 2010, p. 13.

66 Zie rov. 5.2, HR 14 oktober 1994, LJN ZC1488, NJ 1995, 447, m.nt. WMK (Spaarbank

Rivierland/Gispen q.q.) en ook Kleijn in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank NJ

2004, 182, sub 4d.

67 R.D. Vriesendorp, Expositie van het insolventierecht, NJB 2009, 34, p. 2250.

68 Zie Kamerstukken II 2008/09, 32 358, nr. 7, p. 1.

69 HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006, 215, m.nt. HJS; tevens in JOR 2005,

20, m.nt. S.C.J.J. Kortmann ([...]/Rosenberg Polak q.q.).

70 F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onderhandse pandakten in het licht van het

elektronisch verkeer: nog één horde te nemen, TvI 2011/14.

71 Anders W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen.

Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7 en zijn verwijzing in

voetnoot 6.

72 Zie ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 685-732 en A.J. Verdaas, Stil pandrecht op

vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 13-15.

73 Ook niet in de zaak Meys q.q./Bank of Tokyo; in zijn conclusie voorafgaand aan dit

arrest pleitte ook Hartkamp trouwens al voor een soepele wetsuitleg die hij "bij een

massaal verschijnsel als de stille verpanding van vorderingen op naam"onmisbaar achtte.

Zie in deze zin ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI (2010), nr. 224..

74 NTBR 2011/36, p. 274.

75 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 482; Parl. Gesch. Boek 6, p. 1586;

HR 20 februari 1976, LJN AC5695, NJ 1976, 486 en HR 19 mei 1967, LJN AC4745, NJ

1967, 261, m.nt. G.J. Scholten (Saladin/HBU).

70

LJN: BY4134, Hoge Raad , 11/05336



Rechtsgebied: Faillissement


Inhoudsindicatie: Faillissementspauliana; art. 42 en 47 Fw. Rechtsgeldigheid

verpandingen door middel van verzamelpandakteconstructie. Volmacht die uitsluitend

strekt tot uitvoering van in stampandakte neergelegde verplichting tot verpanding;

onverplichte rechtshandeling? Samenspanning? Maatstaf. Vereiste van vaststaan datering

zowel van akte waarin titel voor de verpanding ligt besloten als van akte waarin de

volmacht is verleend.

Vindplaats(en): NJB 2013, 345

Rechtspraak.nl

RvdW 2013, 219

Uitspraak

1 februari 2013

Eerste Kamer

11/05336

EE/DH


Arrest

in de zaak van:

Mr. Wytze VAN LEUVEREN,

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [A] B.V. en VBR Holland B.V.,

kantoorhoudende te Waddinxveen,


advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma,

t e g e n

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam Zuidoost,


advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en ING.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de

(navolgende) vonnissen in de zaak 373174/HA ZA 10-2933 van de rechtbank 's-

Gravenhage van 13 oktober 2010 (tussenvonnis) en 24 augustus 2011 (eindvonnis).

Het eindvonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.


Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft de curator beroep in cassatie ingesteld.

ING heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel

cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

71


De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. A.

van Loon, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het

principale en het incidentele cassatieberoep.

De advocaten van de curator hebben bij brief van 30 november 2012 op die conclusie

gereageerd.


3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Stichting Administratiekantoor VBR Beheer B.V. (hierna: de Stichting) is enig

aandeelhouder van VBR-Beheer B.V. (hierna: VBR-Beheer). [Betrokkene 1] is bestuurder

van zowel de Stichting als VBR-Beheer.

VBR-Beheer is bestuurder van (onder meer) VBR-Holland B.V. (hierna: VBR-H) en [A].

(ii) VBR-H heette van 30 oktober 1992 tot en met 18 mei 2007 [B] B.V. en van 18 mei

2007 tot 12 april 2010 [C] B.V.

(iii) Door een op 13 februari 2003 ondertekende kredietofferte heeft ING een

kredietfaciliteit ter beschikking gesteld aan (onder andere) [A] en VBR-H. In deze

kredietofferte staat het volgende vermeld:

"Voor de kredietfaciliteit geldt voorts:

Zekerheid Als zekerheid voor de krediet-faciliteit en al hetgeen de kredietnemer ons, uit

welken hoofde ook, schuldig zal zijn, zal dienen:

(...)

- een eerste verpanding van de boekvorderingen door de kredietnemer

(...)

Overige bepalingen

(...)

Voor de kredietfaciliteit gelden verder de bepalingen als vermeld in het aan deze offerte

gehechte Clausuleblad."

(iv) In het aan de kredietofferte gehechte clausuleblad is, voor zover van belang, het

volgende opgenomen:

"Voorwaarden

(...)

10 De kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige

verplichtingen op het eerste schriftelijke en met redenen omklede verzoek van de bank

de door haar verlangde en haar conveniërende zekerheden te verschaffen."

(v) In een document, gedateerd op 19 februari 2003, is onder meer het volgende

opgenomen:

"Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht)

De ondergetekenden,

ING Bank N.V. (...)

hierna te noemen "de bank"

en

(...)

[B] B.V. (...)

[A] B.V. (...)

hierna, ieder voor wat betreft de hem toebehorende zaken en vorderingen, te noemen

"de pandgever"

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Tot meerdere zekerheid voor de betaling of teruggave van al hetgeen

72

(...)

[B] B.V. (...)

[A] B.V. (...)

hierna, zo te zamen als ieder afzonderlijk, te noemen "de kredietnemer" aan de bank nu

of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in

rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, verpandt de pandgever aan de

bank, zulks voor zover deze zaken niet reeds bij eerdere akte(n) aan de bank zijn

verpand, die deze verpanding aanvaardt, zijn gehele bedrijfsuitrusting (...) hierna te

noemen "de bedrijfsuitrusting" en al zijn bedrijfs- en handelsvoorraden (...) hierna te

noemen "de voorraden", de bedrijfsuitrusting en de voorraden gezamenlijk te noemen

"de zaken" (...).

Tevens verbindt de pandgever zich hierbij om aan de bank alle vorderingen te verpanden

die hij op derden heeft of zal hebben, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte

diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook, hierna te noemden "de

vorderingen".

(...)

Voor de verplichting tot verpanding van de vorderingen gelden de volgende

voorwaarden:

(...)

iv.10 De verpanding zal geschieden door middel van daartoe door de bank vastgestelde

formulieren, dan wel andere documenten ten genoege van de bank waaruit van de

verpanding aan de bank blijkt.

iv.11 De pandgever verbindt zich de in artikel 10 bedoelde bescheiden periodiek op de

door de bank aangegeven tijdstippen, indien periodieke indiening is overeengekomen,

alsook daarenboven telkens terstond na eerste verzoek van de bank daartoe, op te

maken en aan de bank te verschaffen."

(vi) Blijkens een op 23 april 2009 ondertekende kredietofferte is de door ING aan onder

meer [A] en VBR-H verstrekte kredietfaciliteit verhoogd met € 300.000,--. In deze

kredietofferte is - onder meer - het volgende opgenomen:

"De overeengekomen voorwaarden en condities blijven ongewijzigd van kracht, tenzij in

deze offerte anders wordt bepaald.

(...)


kredietfaciliteit van toepassing:

• De Algemene Bepalingen van Kredietverlening

Voor zover daarvan in deze offerte en de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet

is afgeweken:

• De Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken."

(vii) In de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (versie juli 2007) is, voor zover

van belang, het volgende opgenomen:

"Artikel 2. Werkingssfeer

De Algemene Bepalingen zijn van toepassing op de Kredietfaciliteit die de Bank aan de

Kredietnemer verstrekt of zal verstrekken, indien en voor zover in de Overeenkomst niet

anders is overeengekomen. Indien en voor zover daarvan in de Algemene Bepalingen

niet is afgeweken, zijn de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse

Vereniging van Banken en/of de Voorwaarden Postbank van toepassing.

(...)

Artikel 5. Verplichting tot zekerheidstelling

De Kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige

verplichtingen op het eerste verzoek van de Bank de door haar verlangde en haar

conveniërende zekerheden te verschaffen."

73

(viii) In de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van

Banken is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

"Artikel 20. Zekerheidstelling

De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van

zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende

geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te

vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden

van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke

verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt."

(ix) Op 16 april 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ING en [betrokkene

1]. [Betrokkene 1] heeft aan ING meegedeeld dat VBR-H al haar activiteiten middels een

activa/passiva-transactie aan een derde had verkocht.

(x) Op 4 mei 2010 vond wederom een gesprek plaats bij ING. ING heeft bij die

gelegenheid te kennen gegeven dat de litigieuze activa/passiva-transactie reden is om

direct tot kredietopzegging over te gaan, maar toonde zich bereid tot een heroverweging.

(xi) Bij brief van 19 mei 2010 heeft ING aan [betrokkene 1] onder meer geschreven:

"Met deze brief leggen wij vast hetgeen wij op 4 mei 2010 met u hebben besproken. (...)

Wij attenderen u er op, vooruitlopend op een mogelijke opzegging van de bestaande

kredietovereenkomst, dat wij ons op het standpunt stellen dat er een materiële wijziging

heeft plaatsgevonden in uw onderneming zonder dat u ons hiervan vooraf op de hoogte

heeft gebracht.

Uw handelen is derhalve strijdig met de bestaande kredietovereenkomst.

Omdat wij geen inzicht hebben op de situatie voor en na verkoop van de activa en

passiva, zoals hiervoor vernoemd, vragen wij u ons per omgaande volgende gegevens

toe te zenden:

- Geconsolideerde jaarcijfers 2009

- Geconsolideerde eerste kwartaalcijfers 2010 bestaande uit een balans en verlies en

winstrekening

- Prognose 2010, per kwartaal, bestaande uit een balans, verlies en winstrekening en

liquiditeitsoverzicht

- Een actueel debiteuren- en crediteurenoverzicht

- Actueel overzicht van alle objecten (financial en operational lease) met daarin

vernoemd; merk, bouwjaar, aanschafwaarde, boekwaarde, restant schuld.

- Een investeringsoverzicht 2010 en 2011."

(xii) Op 27 mei 2010 heeft nogmaals een gesprek tussen ING en [betrokkene 1]

plaatsgevonden. ING heeft te kennen gegeven op basis van de verstrekte gegevens niet

in staat te zijn zich een adequaat beeld te vormen van de financiële toestand van de

onderneming. Het verzoek van [betrokkene 1] tot continuering van de financiering werd

daarom door ING vooralsnog niet ingewilligd. ING stemde wel in met onderbouwing van

het verzoek tot continuering van de kredietfaciliteit en verzocht [betrokkene 1] een

volmachtverklaring te ondertekenen, waarin was opgenomen dat ING de bevoegdheid

kreeg om de vorderingen van (onder meer) [A] en VBR-H aan zichzelf te verpanden.

Deze volmachtverklaring is door [betrokkene 1] ondertekend.

(xiii) Van 27 mei tot en met 7 juni 2010 heeft ING dagelijks door een zogenaamde

"verzamelpandakte" alle vorderingen van [A] en VBR-H die op de desbetreffende datum

ontstonden of reeds bestonden, aan zichzelf verpand.

(xiv) Op 1 juni 2010 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen ING en

[betrokkene 1]. ING heeft tijdens dit gesprek laten weten de financiële stukken nog

steeds niet te hebben ontvangen, zodat zij niet in staat was te beslissen over

continuering van het krediet.

74

[Betrokkene 1] diende er rekening mee te houden dat het krediet op korte termijn zou

worden opgezegd.

(xv) Tijdens een bijeenkomst van ING en [betrokkene 1] op 4 juni 2010 heeft ING aan

[betrokkene 1] meegedeeld dat de kredietverstrekking op korte termijn zou worden

opgezegd.

(xvi) Bij vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 juni 2010 zijn [A] en VBR-H op

eigen aangifte - na besluiten daartoe van de algemene vergaderingen van

aandeelhouders van 2 juni 2010 en de aanvragen van 3 juni 2010 - in staat van

faillissement verklaard, met benoeming van mr. Van Leuveren tot curator.

(xvii) Bij e-mailbericht van 9 juni 2010 heeft de curator de volmachtverlening van 27 mei

2010 en de daarop volgende verpandingen door de verzamelpandakten vernietigd. ING

heeft de curator diezelfde dag bericht dat zij niet in deze vernietiging berustte.

(xviii) Met toestemming van ING heeft de curator via een activa-overeenkomst van 9 juni

2010 de vorderingen van [A] op debiteuren die op 16 mei 2010 nog niet administratief

verwerkt waren, voor een bedrag van € 195.000,-- verkocht. De vorderingen van [A] die

op 16 mei 2010 wel administratief verwerkt waren zijn met toestemming van ING door

een activa-overeenkomst van 21 juni 2010 verkocht voor € 550.073,32. De totale

verkoopopbrengst van de vorderingen is gestort op de derdengeldrekening van de

advocaat van ING. Hiervan is € 10.000,-- overgemaakt naar de faillissementsrekening

van [A] als boedelbijdrage voor de door de curator verrichte werkzaamheden.

3.2 In dit geding heeft de curator, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang,

een verklaring voor recht gevorderd dat de hiervoor in 3.1 onder (xvii) vermelde

vernietiging rechtsgeldig is geschied en heeft hij vorderingen ingesteld die op die

vernietiging voortbouwen. Hij heeft zijn vorderingen, kort gezegd en voor zover in

cassatie nog van belang, gebaseerd op de faillissementspauliana (art. 42 en 47 Fw). ING

heeft in reconventie vorderingen ingesteld met een strekking tegenovergesteld aan die

van de curator.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen en die van ING

toegewezen. Zij heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het

volgende overwogen.

De verplichting voor [A] en VBR-H tot verpanding van hun vorderingen aan ING vloeide

voort uit de (stam)pandakte (rov. 4.10). Weliswaar verplichtte die akte niet tot de

volmachtverlening, maar deze diende tot het realiseren van de verpanding van de

vorderingen aan ING. Een zodanige volmachtverlening is te beschouwen als een redelijke

wijze van uitvoering van de op [A] en VBR-H rustende verplichting tot verpanding en is

daarmee een verplichte rechtshandeling. De volmachtverlening is dus niet vatbaar voor

vernietiging op grond van art. 42 Fw (rov. 4.11).

Ook het beroep op art. 47 Fw gaat volgens de rechtbank niet op. Het criterium

"wetenschap van de faillissementsaanvraag" moet in beperkte zin moet worden uitgelegd

(rov. 4.19). Daaraan is niet voldaan als de schuldenaar en de schuldeiser op het moment

waarop de rechtshandeling wordt verricht, weten dat een faillissement onvermijdelijk is,

maar nog niet is aangevraagd. Voor zover de wetenschap van [A] en VBR-H als

volmachtgevers al aan ING als gevolmachtigde kan worden toegerekend, kan dit de

curator niet baten ten aanzien van zijn stelling dat er sprake is van "wetenschap van

faillissementsaanvraag" en "overleg" in de zin van art. 47 Fw. Volgens de rechtbank moet

onderscheid worden gemaakt tussen ING als gevolmachtigde en ING als wederpartij van

de volmachtgever. Voor ING als gevolmachtigde geldt dat de kennis van de

volmachtgever aan haar zou kunnen worden toegerekend, maar dit betekent niet dat aan

ING als wederpartij van de volmachtgever deze wetenschap eveneens kan worden

toegerekend.

Het enkele feit dat de kennis van de volmachtgever aan de gevolmachtigde wordt

toegerekend, leidt dus niet tot de gevolgtrekking dat bij ING als wederpartij sprake was

75

van "wetenschap van faillissementsaanvraag" en "overleg" in de zin van art. 47 Fw, aldus

de rechtbank (rov. 4.20).

Nu gesteld noch gebleken is dat ING daadwerkelijk op de hoogte was van de aanvraag

van het faillissement van [A] en VBR-H, kunnen de desbetreffende rechtshandelingen

alleen worden vernietigd indien er sprake was van samenspanning tussen [A] en VBR-H

enerzijds en ING anderzijds met als doel ING door de verpanding te begunstigen boven

andere schuldeisers (rov. 4.21). Een dergelijke samenspanning kan niet worden afgeleid

uit de stellingen van de curator (rov. 4.22). Gesteld noch gebleken is dat sprake is

geweest van overleg tussen [betrokkene 1] en ING. Dit volgt niet uit de stelling dat

zowel [betrokkene 1] als ING redenen hadden om over te gaan tot begunstiging van ING,

en ook is niet voldoende dat de rechtshandelingen dit wel tot gevolg hebben gehad en

dat partijen dit hebben geweten, aldus de rechtbank (rov. 4.22). De curator heeft tegen

dit vonnis sprongcassatie ingesteld.

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep

4.1 Bij de beoordeling van de middelen wordt het volgende vooropgesteld. Het

onderhavige geval betreft op hoofdpunten eenzelfde situatie als aan de orde was in HR 3

februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012/261 (mr. Dix q.q./ING), kort gezegd en voor zover

hier van belang: de situatie dat een kredietnemer tot zekerheid van al hetgeen hij aan

een bank schuldig is en zal worden, zich door middel van een (stam)pandakte verbindt

zijn toekomstige vorderingen op derden aan deze bank te verpanden, en de bank een

onherroepelijke volmacht bedingt om de vorderingen daadwerkelijk aan zichzelf te

verpanden. In het arrest Dix/ING zijn diverse bezwaren tegen (elementen van) deze

constructie verworpen, waaronder het meer algemene bezwaar dat de aanvaarding van

de constructie zou betekenen dat art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt ondergraven

omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir

worden gemaakt. Voor zover de middelen in de onderhavige zaak opnieuw aandacht

vragen voor de positie van die schuldeisers, verdient opmerking dat het aan de wetgever

is om te beoordelen of hun belangen tegenover de belangen van een vlot functionerend

kredietverkeer een sterkere positie zouden moeten innemen dan thans het geval is (vgl.

hierover de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.30 e.v. en de mogelijkheid die

daar onder 3.49 wordt genoemd).

4.2 Het arrest Dix/ING is gewezen na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding in de

onderhavige zaak.

Naar aanleiding van dat arrest heeft de curator in zijn schriftelijke toelichting middel 3

ingetrokken en middel 4 toegespitst op de hierna te vermelden vraag.

Voor zover thans van belang stelt het principale cassatieberoep de volgende vragen aan

de orde:

- de vraag of het verlenen van de volmacht tot verpanding dient te worden aangemerkt

als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw (middel 1);

- de vraag of ING wetenschap had van de faillissementsaanvraag dan wel of sprake is

geweest van overleg, een en ander in de zin van art. 47 Fw (middel 2);

- de vraag of de stampandakte en de volmachtverlening dienen te zijn geregistreerd om

rechtsgevolg te hebben (middel 4).

4.3 Middel 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor in 3.1 onder

(xii) vermelde volmachtverlening niet een onverplichte rechtshandeling is in de zin van

art. 42 Fw en daarom niet vatbaar is voor vernietiging op grond van die bepaling (rov.

4.11), en betoogt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van het feit

dat in de stampandakte geen verplichting tot volmachtverlening was opgenomen.

Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat [A] en VBR-H verplicht waren

de vorderingen waarover het in dit geschil gaat aan ING te verpanden. De volmacht

strekte naar de vaststelling van de rechtbank uitsluitend ertoe de nakoming van de uit de

stampandakte voortvloeiende (opeisbare) verbintenissen tot verpanding te

76

bewerkstelligen, en dus niet tot iets meer of anders dan het verrichten van de prestaties

die in die akte waren overeengekomen. Evenals inpandgeving door [A] en VBR-H door

middel van afzonderlijke pandaktes, moet een volmachtverlening (aan de pandnemer

dan wel aan een derde) die uitsluitend ertoe strekt de verpandingen tot stand te

brengen, worden beschouwd als uitvoering van de in die stampandakte neergelegde

verplichting tot verpanding. De volmachtverlening kan derhalve niet worden aangemerkt

als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw, ook al was deze specifieke

wijze van uitvoering van de verplichting tot verpanding niet overeengekomen.

Anders dan de curator heeft betoogd, moet uit het arrest HR 3 december 2010, LJN

BN9366, NJ 2010/651 (mrs. Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland) voor het onderhavige

geval niet iets anders worden afgeleid, nu het in dat arrest ging om een nadere

(vaststellings)overeenkomst op grond waarvan de schuldenaar de verschuldigde

betalingen mocht verrichten aan een ander dan de schuldeiser(s); in zodanig geval is de

te verrichten prestatie een andere dan de verschuldigde prestatie en derhalve onverplicht

in de zin van art. 42 Fw, ook al stemt de schuldeiser daarmee in en ook al strekt de te

verrichten prestatie volgens de nadere overeenkomst tot nakoming van de bestaande

verbintenis.

Gelet op het voorgaande getuigt de overweging van de rechtbank dat de

volmachtverlening niet vatbaar is voor vernietiging op grond van art. 42 Fw omdat deze

uitsluitend is te beschouwen als een wijze van uitvoering van de op [A] en VBR-H

rustende verplichting tot verpanding, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor het overige berust het oordeel van de rechtbank op waarderingen van feitelijke aard

en is het toereikend gemotiveerd. Hierop stuiten alle klachten van middel 1 af.

4.4 Middel 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ook het beroep van de

curator op art. 47 Fw niet opgaat. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat

voor een geslaagd beroep op art. 47 Fw is vereist dat sprake is van samenspanning

tussen enerzijds ING en anderzijds [A] en VBR-H (rov. 4.21).

Dit oordeel is juist (vgl. onder meer HR 24 maart 1995, LJN ZC1676, NJ 1995/628 en HR

20 november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999/611). Voor zover het middel een andere

maatstaf bepleit voor de toepassing van art. 47 Fw bij dit geval van volmachtverlening,

faalt het.

Daarbij bestaat, anders dan het middel voorstaat, geen grond om het oogmerk van ING

om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen, toe te rekenen aan de

volmachtgevers [A] en VBR-H.

Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de door haar bedoelde samenspanning -

waarmee de rechtbank, gelet op het bovenstaande terecht, doelt op daadwerkelijke

samenspanning tussen enerzijds ING en anderzijds [A] en VBR-H - niet uit de stellingen

van de curator kan worden afgeleid (rov. 4.22). Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste

rechtsopvatting en berust overigens op een aan de rechtbank voorbehouden waardering

van die stellingen, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Van

onbegrijpelijkheid is geen sprake, in aanmerking genomen dat de enkele wetenschap bij

beide partijen van het feit dat de andere schuldeisers worden benadeeld een zodanige

samenspanning nog niet oplevert (HR 20 november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999/611).

Ook middel 2 faalt mitsdien.

4.5.1 De in middel 4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft,

gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4.5.2 In zijn schriftelijke toelichting op middel 4 betoogt de curator dat ingevolge het

arrest Dix/ING de stampandakte en volmachtverlening slechts rechtsgevolg hebben

indien zij zijn geregistreerd, hetgeen in het onderhavige geval, naar de rechtbank heeft

miskend, niet het geval is. Hoewel deze klacht niet in de cassatiedagvaarding naar voren

77

is gebracht, zoals art. 407 lid 2 Rv voorschrijft, ziet de Hoge Raad aanleiding haar toch te

behandelen. De klacht faalt.

Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is, wil een verpandingsconstructie

als de onderhavige rechtsgevolg hebben, nodig dat de eerdere datering vaststaat van

zowel de akte waarin de titel voor de verpanding ligt besloten als de akte waarin de

volmacht is verleend. In de zaak Dix/ING was aan die eis voldaan door registratie van de

desbetreffende kredietofferte (tevens stampandakte), die ook de volmachtverlening

behelsde. Hieruit volgt niet dat alleen op grond van registratie kan worden aangenomen

dat de datering van de akten vaststaat. Indien die datering wordt betwist, ligt het in

beginsel op de weg van de partij die zich op de akte beroept om de juistheid van die

datering te bewijzen.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

Nu het principale beroep wordt verworpen, heeft ING geen belang bij haar incidentele

beroep, omdat het daarin aangevoerde middel niet meer tot een andere beslissing kan

leiden.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:


veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van ING begroot op € 5965,35 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:


veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van de curator begroot op € 71,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.


C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 februari 2013.

Conclusie

11/05336

Mr. L. Timmerman

Zitting 16 november 2012

Conclusie inzake:

mr. Wytze van Leuveren q.q. (faill. [A] B.V. en VBR Holland B.V.),

verzoeker tot cassatie,

(hierna: de curator)

tegen

de naamloze vennootschap ING Bank N.V.

verweerster in cassatie,

(hierna: ING)

1. Feiten(1)

78

1.1 Stichting Administratiekantoor VBR Beheer B.V. (hierna: de Stichting) is enig

aandeelhouder van VBR-Beheer B.V. (hierna: VBR-Beheer). [Betrokkene 1] is bestuurder

zowel van de Stichting als van VBR-Beheer. VBR-Beheer is bestuurder van (onder meer)

VBR-Holland B.V. (hierna: VBR-H) en [A].

1.2 VBR-H heette van 30 oktober 1992 tot en met 18 mei 2007 [B] B.V. en van 18 mei

2007 tot 12 april 2010 [C] B.V.

1.3 Door een op 13 februari 2003 ondertekende kredietofferte heeft ING een

kredietfaciliteit ter beschikking gesteld aan (onder andere) [A] en VBR-H. In deze

kredietofferte staat het volgende vermeld:

"Voor de kredietfaciliteit geldt voorts:

Zekerheid Als zekerheid voor de kredietfaciliteit en al hetgeen de kredietnemer ons, uit

welken hoofde ook, schuldig zal zijn, zal dienen:

(...)

- een eerste verpanding van de boekvorderingen door de kredietnemer

(...)

Overige bepalingen

(...)

Voor de kredietfaciliteit gelden verder de bepalingen als vermeld in het aan deze offerte

gehechte Clausuleblad."

1.4 In het aan de kredietofferte gehechte clausuleblad is, voor zover van belang, het

volgende opgenomen:

"Voorwaarden

(...)

10 De kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige

verplichtingen op het eerste schriftelijke en met redenen omklede verzoek van de bank

de door haar verlangde en haar conveniërende zekerheden te verschaffen."

1.5 In een document, gedateerd op 19 februari 2003, is onder meer het volgende

opgenomen:

"Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht)

De ondergetekenden,

ING Bank N.V. (...)

hierna te noemen "de bank"

en

(...)

[B] B.V. (...)

[A] B.V. (...)

hierna, ieder voor wat betreft de hem toebehorende zaken en vorderingen, te noemen

"de pandgever"

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Tot meerdere zekerheid voor de betaling of teruggave van al hetgeen

(...)

[B] B.V. (...)

[A] B.V. (...)

hierna, zo te zamen als ieder afzonderlijk, te noemen "de kredietnemer" aan de bank nu

of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in

rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, verpandt de pandgever aan de

bank, zulks voor zover deze zaken niet reeds bij eerdere akte(n) aan de pand zijn

verpand, die deze verpanding aanvaardt, zijn gehele bedrijfsuitrusting (...) hierna te

79

noemen "de bedrijfsuitrusting" en al zijn bedrijfs- en handelsvoorraden (...) hierna te

noemen "de voorraden", de bedrijfsuitrusting en de voorraden gezamenlijk te noemen

"de zaken" (...).

Tevens verbindt de pandgever zich hierbij om aan de bank alle vorderingen te verpanden

die hij op derden heeft of zal hebben, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte

diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook, hierna te noemden "de

vorderingen".

(...)

Voor de verplichting tot verpanding van de vorderingen gelden de volgende

voorwaarden:

(...)

iv.10 De verpanding zal geschieden door middel van daartoe door de bank vastgestelde

formulieren, danwel andere documenten ten genoege van de bank waaruit van de

verpanding aan de bank blijkt.

iv.11 De pandgever verbindt zich de in artikel 10 bedoelde bescheiden periodiek op de

door de bank aangegeven tijdstippen, indien periodieke indiening is overeengekomen,

alsook daarenboven telkens terstond na eerste verzoek van de bank daartoe, op te

maken en aan de bank te verschaffen."

1.6 Blijkens een op 23 april 2009 ondertekende kredietofferte is de door ING aan onder

meer [A] en VBR-H verstrekte kredietfaciliteit verhoogd met € 300.000,-. In deze

kredietofferte is - onder meer - het volgende opgenomen:

"De overeengekomen voorwaarden en condities blijven ongewijzigd van kracht, tenzij in

deze offerte anders wordt bepaald.

(...)


kredietfaciliteit van toepassing:

• De Algemene Bepalingen van Kredietverlening

Voor zover daarvan in deze offerte en de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet

is afgeweken:

• De Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken."

1.7 In de Algemene Bepalingen van Kredietverlening versie juli 2007 is, voor zover van

belang, het volgende opgenomen:

"Artikel 2. Werkingssfeer

De Algemene Bepalingen zijn van toepassing op de Kredietfaciliteit die de Bank aan de

Kredietnemer verstrekt of zal verstrekken, indien en voor zover in de Overeenkomst niet

anders is overeengekomen. Indien en voor zover daarvan in de Algemene Bepalingen

niet is afgeweken, zijn de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse

Vereniging van Banken en/of de Voorwaarden Postbank van toepassing.

(...)

Artikel 5. Verplichting tot zekerheidstelling

De Kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige

verplichtingen op het eerste verzoek van de Bank de door haar verlangde en haar

conveniërende zekerheden te verschaffen."

1.8 In de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken

is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

"Artikel 20. Zekerheidstelling

De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van

zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende

geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te

80

vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden

van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke

verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt."

1.9 Op 16 april 2010 vindt er een bespreking plaats tussen ING en [betrokkene 1].

[Betrokkene 1] deelt aan ING mee dat VBR-H al haar activiteiten middels een

activa/passiva-transactie aan een derde heeft verkocht.

1.10 Op 4 mei 2010 vindt wederom een gesprek plaats bij ING. ING geeft dan te kennen

dat de litigieuze activa/passiva-transactie reden is om direct tot kredietopzegging over te

gaan, maar toont zich bereid tot een heroverweging.

1.11 In de brief van 19 mei 2010 van ING aan [betrokkene 1] staat - onder meer - het

volgende vermeld:

"Met deze brief leggen wij vast hetgeen wij op 4 mei 2010 met u hebben besproken. (...)

Wij attenderen u er op, vooruitlopend op een mogelijke opzegging van de bestaande

kredietovereenkomst, dat wij ons op het standpunt stellen dat er een materiële wijziging

heeft plaatsgevonden in uw onderneming zonder dat u ons hiervan vooraf op de hoogte

heeft gebracht. Uw handelen is derhalve strijdig met de bestaande kredietovereenkomst.

Omdat wij geen inzicht hebben op de situatie voor en na verkoop van de activa en

passiva, zoals hiervoor vernoemd, vragen wij u ons per omgaande de volgende gegevens

toe te zenden:

- Geconsolideerde jaarcijfers 2009

- Geconsolideerde eerste kwartaalcijfers 2010 bestaande uit een balans en verlies en

winstrekening

- Prognose 2010, per kwartaal, bestaande uit een balans, verlies en winstrekening en

liquiditeitsoverzicht

- Een actueel debiteuren- en crediteurenoverzicht

- Actueel overzicht van alle objecten (financial en operational lease) met daarin

vernoemd; merk, bouwjaar, aanschafwaarde, boekwaarde, restant schuld.

- Een investeringsoverzicht 2010 en 2011."

1.12 Op 27 mei 2010 vindt er nogmaals een gesprek plaats tussen ING en [betrokkene

1]. ING geeft aan op basis van de verstrekte gegevens niet in staat te zijn zich een

adequaat beeld te vormen van de financiële toestand van de onderneming. Het verzoek

van [betrokkene 1] tot continuering van de financiering wordt daarom door ING

vooralsnog niet ingewilligd. ING stemt wel in met onderbouwing van het verzoek tot

continuering van de kredietfaciliteit en verzoekt [betrokkene 1] een volmachtverklaring

te ondertekenen, waarin is opgenomen dat ING de bevoegdheid krijgt om de vorderingen

van (onder meer) [A] en VBR-H aan zichzelf te verpanden. Deze volmachtverklaring

wordt door [betrokkene 1] ondertekend.

1.13 Van 27 mei tot en met 7 juni 2010 verpandt ING dagelijks door een zogenaamde

'verzamelpandakte' alle vorderingen van [A] en VBR-H die op de betreffende datum

ontstaan of reeds bestonden aan zichzelf.

1.14 Op 1 juni 2010 heeft er een telefoongesprek plaatsgevonden tussen ING en

[betrokkene 1]. ING heeft tijdens dit gesprek laten weten de financiële stukken nog

steeds niet te hebben ontvangen, zodat zij niet in staat is te beslissen over continuering

van het krediet. [Betrokkene 1] dient er rekening mee te houden dat het krediet op korte

termijn zal worden opgezegd.

81

1.15 ING en [betrokkene 1] komen op 4 juni 2010 bij elkaar. Tijdens deze bijeenkomst

deelt ING aan [betrokkene 1] mee dat de kredietverstrekking op korte termijn zal

worden opgezegd.

1.16 Bij vonnis van deze rechtbank van 8 juni 2010 worden [A] en VBR-H op eigen

aangifte - na besluiten daartoe van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van

2 juni 2010 en de aanvragen van 3 juni 2010 - in staat van faillissement verklaard, met

benoeming van mr. Van Leuveren tot curator.

1.17 Bij e-mailbericht van 9 juni 2010 roept de curator de (buitengerechtelijke)

vernietiging van de volmachtverlening van 27 mei 2010 en de daarop volgende

verpandingen door de verzamelpandakten in. ING bericht de curator diezelfde dag dat zij

niet in deze vernietiging berust.

1.18 De curator verkoopt met toestemming van ING via een activa-overeenkomst van 9

juni 2010 de vorderingen van [A] op debiteuren die nog niet administratief verwerkt

waren op 16 mei 2010 voor een bedrag van € 195.000,-- (hierna: Vorderingen B). De

vorderingen van [A] die wel administratief verwerkt waren op 16 mei 2010 worden met

toestemming van ING door een activa-overeenkomst van 21 juni 2010 verkocht voor €

550.073,32 (hierna: Vorderingen A). De totale verkoopopbrengst van de Vorderingen A

en B wordt gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van ING. Hiervan is €

10.000,-- overgemaakt naar de faillissementsrekening van [A] als boedelbijdrage voor de

door de curator verrichte werkzaamheden.

2. Procesverloop

2.1 Bij exploot van 3 augustus 2010 heeft de curator ING gedagvaard en - na wijziging

van eis - gevorderd (i) een verklaring voor recht dat de curator rechtsgeldig de

volmachtverlening door [A] en VBR-H aan ING van 27 mei 2010 heeft vernietigd, althans

deze volmachtverlening vernietigt, (ii) een verklaring voor recht dat de verpanding aan

ING van de vorderingen van [A] en VBR-H op derden bij akten van 27 mei 2010 tot en

met 7 juni 2010 rechtsgeldig is vernietigd door de curator althans deze verpanding(en)

vernietigt, (iii) een verklaring voor recht dat ING geen rechtsgeldig pandrecht heeft

verkregen op de boekvorderingen van [A] en/of VBR-H, (iv) een verklaring voor recht dat

de debiteurenvorderingen van [A] en VBR-H, althans de opbrengsten van de verkopen

van die vorderingen, althans een daarmee corresponderend schadebedrag aan de

boedels van [A] en VBR-H toekomen, (v) ING te verplichten binnen twee dagen na

betekening van dit vonnis de opbrengsten van de verkoop van de boekvorderingen van

pro resto € 735.073,32 over te maken op de boedelrekening van [A], vermeerderd met

de wettelijke rente en (vi) ING te veroordelen in de kosten van dit geding alsmede in de

nakosten. De curator heeft zijn vorderingen, kort gezegd, gebaseerd op (a) de

faillissementspauliana, (b) verboden 'Selbsteintritt' in de zin van art. 3:68 BW, (c)

onrechtmatige daad en (d) ongerechtvaardigde verrijking.

2.2 ING heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd (i) een verklaring voor recht

dat ING een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op alle vorderingen van [A] en VBR-

H die tot en met 7 juni 2010 zijn ontstaan, (ii) een verklaring voor recht dat ING

gerechtigd is de verkoopopbrengst van de vorderingen van [A] in mindering te brengen

op haar vordering op de VBR-Groep, (iii) de veroordeling van de curator om de opbrengst

van de door hem geïnde vorderingen van VBR-H, onder gelijktijdige aflegging van

rekening en verantwoording door het overleggen van rekeningafschriften, binnen twee

dagen na betekening van dit vonnis af te dragen aan ING en (iv) de curator, voor zover

mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van deze procedure.

2.3 Hiertegen heeft de curator verweer gevoerd en betoogd dat ING geen belang heeft

bij de reconventionele vorderingen, zodat deze moeten worden afgewezen.

82

2.4 De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 24 augustus 2011 in conventie het

zijdens de curator gevorderde afgewezen en in reconventie de (hiervoor weergegeven)

vorderingen van ING toegewezen.

2.5 Tegen dit vonnis heeft de curator - tijdig(2) - principaal beroep in cassatie ingesteld

op de voet van art. 398, aanhef en onder 2, Rv (sprongcassatie). ING heeft in het

principale beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping en daarnaast

incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen

toelichten en van re- en dupliek gediend.

3. Bespreking van de klachten

De kern van de zaak

3.1 In de onderhavige kwestie gaat het om de vraag of ING een rechtsgeldig pandrecht

heeft gevestigd op de vorderingen op naam van [A] en VBR-H. De curator probeert de

door ING gevestigde pandrechten, althans de daaraan voorafgaande volmachtverlening

aan te tasten met een beroep op de faillissementspauliana (art. 42 en 47 Fw). Ook

bepleit de curator (na een door het arrest Dix q.q./ING ingegeven koerswijziging in de

schriftelijke toelichting) dat de verpandingsconstructie zonder rechtsgevolgen is

gebleven, omdat gesteld noch gebleken is dat de stampandakte en de volmachtverlening

zijn geregistreerd.

3.2 In 2003 en 2007 verstrekt ING [A] en VBR-H krediet onder de voorwaarde (onder

meer) dat [A] en VBR-H al hun vorderingen op het eerste (schriftelijke en met redenen

omklede) verzoek van ING aan ING verpanden. Omdat ING geen zicht krijgt op de

financiële toestand van de ondernemingen nadat in strijd met de kredietovereenkomst

zonder voorafgaande melding aan ING een activa/passiva-transactie heeft

plaatsgevonden, eist ING voor voortzetting van de kredietfaciliteit dat [A] en VBR-H de

bank een volmacht verstrekken op grond waarvan de bank de bevoegdheid krijgt alle

vorderingen van [A] en VBR-H aan zichzelf te verpanden. De betreffende volmacht wordt

op 27 mei 2010 verleend. Van 27 mei tot en met 7 juni 2010 verpandt ING dagelijks

door middel van een verzamelpandakte de vorderingen van [A] en VBR-H aan zichzelf.

Op 3 juni 2010 vragen [A] en VBR-H hun eigen faillissement aan. Op 8 juni 2010 worden

de vennootschappen failliet verklaard. De dag daarop roept de curator de

(buitengerechtelijke) vernietiging in van de voornoemde volmachtverlening en de

daaropvolgende verpandingen.

3.3 In de onderhavige procedure vorderen partijen over en weer (onder meer)

verklaringen voor recht die alle scharnieren om de vraag of ING door middel van

verzamelpandaktes rechtsgeldig pandrechten heeft kunnen vestigen op de vorderingen

van [A] en VBR-H. De curator stelt dat de vernietiging van de volmachtverlening en

verpandingen doel heeft getroffen. ING meent daarentegen dat zij rechtsgeldig

pandrechten heeft gevestigd. De rechtbank heeft ING in het gelijk gesteld. Hiertegen

heeft de curator sprongcassatie ingesteld. ING heeft een incidenteel cassatiemiddel

opgeworpen.

3.4 De principale cassatieklachten bestrijden de juistheid en begrijpelijkheid van het

oordeel van de rechtbank:

(I) dat het verlenen van de volmacht tot verpanding geen onverplichte rechtshandeling in

de zin van art. 42 Fw is, maar een redelijke wijze van uitvoering van de op [A] en VBR-H

rustende verpandingsverplichting (rov. 4.11);

(II) dat niet aannemelijk is geworden dat ING wetenschap had van de

faillissementsaanvraag en/of dat de betaling heeft plaatsgevonden als gevolg van

overleg, beide in de zin van art. 47 Fw (rov. 4.20-4.22);

83

(III) dat de volmachtverlening geen strijd met art. 3:68 BW (verboden 'Selbsteintritt')

oplevert (rov. 4.25);

(IV) dat de vorderingen in de verzamelpandakten voldoen aan de op grond van art. 3:84

lid 2 juncto 3:98 BW voor verpanding vereiste bepaalbaarheid (rov. 4.28-4.29).

3.5 Naar aanleiding van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het hierna te

bespreken arrest Dix q.q./ING wordt in de schriftelijke toelichting de klacht onder (III)

ingetrokken en wordt de onder (IV) weergegeven klacht opgehangen aan de stelling dat

gesteld noch gebleken is dat de stampandakte en de volmachtverlening geregistreerd

zijn.

3.6 Het incidentele cassatiemiddel vormt het spiegelbeeld van het hiervoor onder II

weergegeven tweede onderdeel van het principale middel. Het klaagt dat de rechtbank in

rov. 4.16 ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 3:66 lid 2 BW grond biedt voor

toerekening van kennis en/of opzet van de volmachtgever aan de gevolmachtigde in

verband met de toepassing van art. 47 Fw.

Het voorliggende cassatieberoep en Dix q.q./ING

3.7 Kort na het instellen van het voorliggende cassatieberoep wees de Hoge Raad arrest

in de - met de onderhavige kwestie corresponderende - zaak Dix q.q./ING.(3) Die zaak

betrof eveneens een sprongcassatie over de vraag of de praktijk van het opmaken van

verzamelpandakten door banken op basis van een (in algemene voorwaarden

opgenomen) onherroepelijke volmacht leidt tot rechtsgeldige verpanding ten gunste van

de banken van vorderingen van hun kredietnemers (tevens pandgevers) op derden. Net

als in het voorliggende cassatieberoep werden vier principale klachten en een incidenteel

middel opgeworpen. Het principale cassatiemiddel wierp de vraag op (I) of de

(onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend was, (II)

of bij de uitvoering van de volmacht sprake was van verboden Selbsteintritt, (III) of het

niet noemen van de naam van de pandgever(s) in de verzamelpandakte (althans bij de

verpanding) in de weg stond aan een rechtsgeldige verpanding door een gevolmachtigde

(de bank) in naam van de volmachtgevers en (IV) of de generieke omschrijving van de

pandgever(s) in de verzamelpandakte voldeed aan het bepaaldheidsvereiste. Het

incidentele cassatiemiddel klaagde dat de rechtbank blijk had gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting, voor zover zij tot uitgangspunt had genomen dat het feit dat de

kredietnemer zich niet van de (onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden

bewust zou zijn geweest, althans daarmee niet bekend zou zijn geweest, zou kunnen

bijdragen aan het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is. Volgens het incidentele

middel was de vraag of de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden

zich bewust was van of bekend was met een bepaald in de algemene voorwaarden

opgenomen beding, een voor de beoordeling van de vraag of dat beding onredelijk

bezwarend is irrelevante omstandigheid.

3.8 In Dix q.q./ING heeft de Hoge Raad de rechtsgeldigheid van door verzamelpandaktes

gevestigde pandrechten erkend. Dat oordeel van de Hoge Raad maakt bespreking van

een deel van de in dit cassatieberoep aan de orde gestelde vragen, onnodig. De hiervoor

samengevatte principale cassatieonderdelen II en IV uit Dix q.q./ING zijn ook te vinden

in de onderdelen III en IV van de cassatiedagvaarding die de onderhavige instantie heeft

ingeluid.(4) Het verbaast niet dat onderdeel III in par. 2.3.3 van de schriftelijke

toelichting van mrs. Van Wijk en Kingma wordt ingetrokken om de reden dat de Hoge

Raad in Dix q.q./ING heeft geoordeeld dat "kort gezegd, verpanding door middel van

verzamelpandakten op zichzelf rechtsgeldig kan zijn, mits de datering van de

stampandakte en het volmachtbeding vaststaat." Onderdeel IV wordt "als zodanig" niet

ingetrokken, maar daaraan wordt zo een draai gegeven dat de pijlen van de klacht zich

thans richten op het ontbreken van de registratie van de stampandakte en van de

volmachtverlening. Op grond daarvan zouden de te verpanden vorderingen niet voldoen

84

aan de vereiste bepaalbaarheid en zouden de verpandingen geen rechtsgevolg hebben.

In par. 1 van de conclusie van dupliek van mrs. Van der Wiel, Fruytier en Van Loon wordt

onderkend dat de curator in de schriftelijke toelichting voor het eerst aanvoert dat de

verpande vorderingen niet met voldoende bepaalbaarheid in de verzamelpandakte zijn

omschreven "nu niet is gesteld noch gebleken dat de stampandakte (als titel tot

verpanding) en de volmachtverlening zijn geregistreerd." Tegen dit 'novum' in cassatie

wordt geen bezwaar gemaakt. Sterker nog, in par. 9 van de conclusie van dupliek wordt

de Hoge Raad expliciet gevraagd om op het betreffende punt dat in de schriftelijke

toelichting wordt aangesneden duidelijkheid te verschaffen.

3.9 In het navolgende schets ik het systeem dat thans (in de rechtspraak) gecreëerd is.

Mijn inzet is niet de Hoge Raad in de voorliggende zaak te brengen tot een oordeel dat

afwijkt van zijn oordeel in de zaak Dix q.q./ING. Maar voor mijn gevoel wringt er iets.

Daarop wil ik wijzen. Deze aanpak laat ook toe de reacties weer te geven die Dix

q.q./ING heeft uitgelokt.

De opkomst van de verzamelpandakte

3.10 Onze economie draait (voor het overgrote deel) op kredieten. Ondernemingen

worden in de regel extern gefinancierd. De meest gebruikelijke vorm van externe

financiering is bancair krediet. Banken verlangen voor ter beschikking gestelde gelden

zekerheden van de betreffende ondernemingen. Veelal worden op de inventaris,

voorraden en vorderingen van kredietnemers stille pandrechten gevestigd. Wat

vorderingen betreft, ondervonden banken 'hinder' van art. 3:239 BW. Op grond van die

bepaling kan, of beter gezegd, kon stil pandrecht alleen worden gevestigd op vorderingen

(rechten) die op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaan of

rechtstreeks worden verkregen uit een op dat moment reeds bestaande

rechtsverhouding. Teneinde op zoveel mogelijk - ook toekomstige - vorderingen van

kredietnemers verhaal te hebben, is in de bancaire wereld de 'verzamelpandakte'

bedacht.

3.11 In 2005(5) is de praktijk opgekomen dat banken van kredietnemers - veelal verpakt

in algemene voorwaarden, zoals in Dix q.q./ING - een (onherroepelijke) volmacht vragen

om pandrechten op alle bestaande en toekomstige vorderingen ten behoeve van zichzelf

tot stand te kunnen brengen. Op grond daarvan tekenen banken zowel namens zichzelf

(in de hoedanigheid van pandhouders) als namens al hun cliënten (in de hoedanigheid

van pandgevers) met de frequentie die zij geraden achten(6) - één document, de

verzamelpandakte - die doorgaans slechts één of enkele pagina's beslaat - teneinde die

vervolgens te laten registreren bij een Inspecteur van de Belastingdienst.(7) Door het

gebruik van generieke termen in de verzamelpandakte trachten banken alle op dat

moment bestaande vorderingen van al hun kredietnemers te treffen. Ter illustratie, de

door ING gehanteerde verzamelpandakte die als prod. 12 bij de inleidende dagvaarding

in het geding is gebracht, luidt als volgt:

"Artikel 1



welken hoofde dan ook.



verpanding van vorderingen, zoals hierboven in de considerans geduid. (...)

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever, zoals

hiervoor geduid, ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid

heeft om deze aan zichzelf te verpanden. (...)

Artikel 2

85


Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. (...)

Artikel 4





worden vastgesteld. (...)"

3.12 Met behulp van de verzamelpandakte beogen banken in weerwil van art. 3:239 BW

op het moment van het sluiten van de pandovereenkomst nog (absoluut) toekomstige

vorderingen toch (relatief eenvoudig) met een stil pandrecht te verzwaren. Langs deze

weg zijn banken voor het vestigen van pandrechten op de op dat moment nog niet

bestaande vorderingen van kredietnemers niet afhankelijk van hun (bereidheid tot)

medewerking.

3.13 Als gezegd heeft de Hoge Raad in februari van dit jaar in het arrest Dix q.q./ING de

hiervoor beschreven verzamelpandakte-constructie erkend. Dit arrest past, in de lijn van

de eerdere rechtspraak. Hierna geef ik een overzicht van de rechtspraak.

Rechtspraak bepaaldheid/bepaalbaarheid bij stille verpanding van vorderingen

3.14 Op grond van art. 3:236 lid 2 (en 3:98 BW) juncto 3:84 BW is het mogelijk een

pandrecht te vestigen op vorderingen op naam (hierna steeds: vorderingen). De

vestiging van een dergelijk openbaar pandrecht vereist een door een

beschikkingsbevoegde pandgever krachtens geldige titel (art. 3:84 lid 1 BW)

ondertekende akte, waarvan mededeling aan de debiteur (art. 3:236 lid 2 (en 3:98)

juncto 3:94 lid 1 BW wordt gedaan. Een openbaar pandrecht kan zowel op bestaande als

bij voorbaat op toekomstige vorderingen worden gevestigd.

3.15 Voor de bedrijfsvoering wordt het doen van een mededeling van de verpanding van

een vordering als hoogst onpraktisch en ongewenst beschouwd.(8) Art. 3:239 lid 1 BW

maakt het daarom - in lijn met art. 3:94 lid 3 juncto 3:98 BW - mogelijk een stil

pandrecht (d.i. zonder mededeling aan de debiteur) te vestigen op vorderingen door een

daartoe bestemde authentieke of geregistreerde onderhandse akte. Voorwaarde voor een

stil pandrecht is, zo zagen we hiervoor, dat de vorderingen waarop het stil pandrecht

gevestigd wordt op het tijdstip van vestiging reeds bestaan of rechtstreeks zullen worden

verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze voorwaarde vormt een

uitzondering op art. 3:97 BW.

3.16 Art. 3:236 lid 2 juncto 3:84 lid 2 BW vereist dat de verpande vorderingen met

voldoende bepaaldheid worden omschreven in de pandakte. Kort na invoering van de

regeling van het pandrecht in het nieuw BW ontstond discussie over de vraag hoe

specifiek de te verpanden vorderingen moesten worden beschreven. De afgelopen twee

decennia is deze vraag in de rechtspraak van de Hoge Raad uitgekristalliseerd. Niet

alleen wat de te verpanden vorderingen, maar ook wat de kredietnemers betreft, vereist

de Hoge Raad geen (directe) bepaalbaarheid.

3.17 In het arrest Rivierenland/Gispen q.q. had de rechtbank geoordeeld dat voor de

vestiging van een stil pandrecht op vorderingen niet kon worden volstaan in de

pandaktes met een verwijzing naar computerlijsten waarin de vorderingen gespecificeerd

werden. Naar het oordeel van de rechtbank dienden de te verpanden vorderingen met

voldoende bepaaldheid te worden omschreven in de pandakte zelf. Aan dat criterium zou

volgens de rechtbank wel voldaan zijn als de computerlijsten aan de pandakte gehecht

zouden zijn. Anders dan de rechtbank, overwoog de Hoge Raad in rov. 4.2 dat "het

vereiste dat de vordering ten tijde van de levering of verpanding in voldoende mate door

86

de in art. 3:94 lid 1 respectievelijk art. 3:239 lid 1 bedoelde akte wordt bepaald" niet

betekent "dat de vordering in de akte zelf moet worden gespecificeerd door vermelding

van bijzonderheden zoals de naam van de debiteur, het nummer van een factuur of een

aan de debiteur toegekend cliëntnummer." Naar het oordeel van de Hoge Raad is

voldoende "dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand

daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat".(9) Daarbij merkt de

Hoge Raad in rov. 4.3 op dat het in art. 3:239 lid 1 BW neergelegde voorschrift van

registratie van onderhandse akten van verpanding van vorderingen op naam er

voornamelijk toe strekt "dat door het verkrijgen van een vaste dagtekening van de akte

antedatering wordt tegengegaan." Het voorschrijven van registratie zou, zo blijkt volgens

de Hoge Raad uit de Parlementaire Geschiedenis, het opmaken van schijnakten niet

kunnen voorkomen. De omstandigheid dat het specificeren van de vorderingen in de te

registreren akte, of het laten registreren van computerlijsten meer beveiliging tegen

vervalsing zal bieden, legt volgens de Hoge Raad onvoldoende gewicht in de schaal. Het

zou namelijk, zo begrijp ik de Hoge Raad, immers sowieso niet eenvoudig zijn om zonder

aanmerkelijke kans op ontdekking veranderingen aan te brengen in die lijsten en in de

boekhoudingen waarmee zij dienen overeen te stemmen.

3.18 Sindsdien heeft de Hoge Raad herhaaldelijk bevestigd dat volstaan kan worden met

een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen in de te registreren akte.

In Mulder q.q/Rabobank overwoog de Hoge Raad dat het generieke karakter van een

dergelijke omschrijving en het ontbreken van een specificatie van de betrokken

vorderingen niet in de weg staan aan het oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet

aan het vereiste van voldoende bepaaldheid in de zin van art. 3:84 lid 2 BW.(10) De

vraag of een (toekomstige) vordering met voldoende mate van bepaaldheid is

omschreven, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het

geval(11) en is bovendien een vraag van overwegend feitelijke aard.(12) Aan de hand

van de gegeven omschrijving moet in elk geval kunnen worden bepaald welke

vorderingen zijn verpand. Dat bij de omschrijving "alle ten tijde van de ondertekening

van de pandakte bestaande vorderingen en alle vorderingen die uit op dat moment

bestaande rechtsverhoudingen rechtstreeks zullen voortvloeien" voor specificaties te rade

moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, doet niet af aan de

voldoende bepaaldheid van de vorderingen.(13)

3.19 In Wagemakers q.q./Rabobank borduurde de Hoge Raad hierop voort en overwoog

dat een onjuiste aanduiding van een vordering op een van de pandgever afkomstige

computerlijst "er niet aan in de weg staat dat achteraf mag worden vastgesteld om welke

vordering het gaat, mits achteraf aan de hand van objectieve gegevens vastgesteld kan

worden welke vordering de pandgever met deze aanduiding op het oog moet hebben

gehad."(14) Volgens de Hoge Raad strookt dit met de omstandigheid dat ook van een

juiste aanduiding nauwelijks verwacht kan worden dat zij aan de pandhouder duidelijk

maakt welke vordering de pandgever daarmee precies op het oog heeft gehad. In een

overeenkomst die tot toezending van dergelijke lijsten ter verpanding van de telkens

ontstane vorderingen op derden verplicht, ligt besloten dat de pandhouder bij voorbaat

met een dergelijke wijze van aanduiding heeft ingestemd, aldus de Hoge Raad.

3.20 In rov. 3.4.3 van het arrest Meijs q.q./Bank of Tokyo besliste de Hoge Raad dat de

te registreren akte geen tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever hoeft te

bevatten.(15) Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in

onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden

vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen. Ook

hoeft de te registreren akte geen verwijzing naar de stamcessieovereenkomst of naar

een verbintenis tot het vestigen van een pandrecht te bevatten, wil aan de akten de

betekenis kunnen worden toegekend van tot verpanding bestemde akten (rov. 3.4.5).

"Een redelijke, op de praktijk afgestemde, uitleg van het in de art. 3:239 lid 1, 3:236 lid

2 en 3:94 lid 1 bedoelde vereiste van een akte voor de (..) verpanding van vorderingen

87

brengt mee dat (..) voldoende is dat de verkrijger van de vordering, of van een recht van

pand erop, redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering of tot

vestiging van pandrecht was bedoeld". (rov. 3.4.6). Naar aanleiding van dit arrest

schreef W.M. Kleijn in zijn annotatie dat "men" de indruk kreeg "dat ons hoogste

rechtscollege in dit opzicht voor de curator en dus voor de andere (concurrente)

crediteuren een harde lijn voorstaat."

Het sluitstuk Dix q.q./ING

3.21 Het sluitstuk van de hiervoor geschetste jurisprudentiële ontwikkeling is het arrest

Dix q.q./ING.(16) In die kwestie was in geschil of met de registratie van een

verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht kon worden gevestigd. In de hiervoor

besproken arresten ging het steeds om de registratie van een pandakte waarin de

vorderingen van een bepaalde pandgever generiek waren omschreven. In Dix q.q./ING

waren niet alleen de vorderingen, maar ook de pandgevers generiek omschreven. Er

werd één pandakte geregistreerd die betrekking had op alle vorderingen van alle

kredietnemers van de bank; vandaar de naam 'verzamelpandakte'. In dat cassatieberoep

klaagde de curator dat de rechtbank had miskend dat de verpandingsconstructie niet aan

de wettelijke eisen voldeed voor stille verpanding van vorderingen en de gevolgen van

die constructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer

bovendien strijdig waren met de bedoeling van de wetgever met de regeling van art.

3:239 lid 1 BW. De klachten vonden bij de Hoge Raad geen gehoor.

3.22 Over de vraag of sprake was van verboden Selbsteintritt in de zin van art. 3:68 BW,

overwoog de Hoge Raad in rov. 4.5.2 dat de strijd tussen de belangen van de

gevolmachtigde en die van de volmachtgever en de beïnvloeding van de desbetreffende

rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde die de betreffende wetsbepaling

beoogt te voorkomen, uitgesloten zijn in een geval als het onderhavige. In casu betrof de

volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling, te weten het

vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden, waartoe de

volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde had verbonden. De dubbele

hoedanigheid waarin ING partij was bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op

ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, stond volgens de Hoge Raad

in rov. 4.5.3 niet aan de rechtsgeldigheid van de verpandingsconstructie in de weg.

3.23 In rov. 4.6.2-4.6.4 ging de Hoge Raad in op de klacht dat de rechtbank een onjuist,

althans onbegrijpelijk oordeel had geveld over de in het kader van de verpanding van

vorderingen overeenkomstig art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW vereiste

bepaalbaarheid. In het middel werd aangevoerd dat de omstandigheid dat de namen van

de pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebracht dat niet

rechtsgeldig een pandrecht was gevestigd, en het feit dat de pandgevers alleen generiek

waren omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen in deze

akte niet voldoende waren bepaald. In rov. 4.6.2 stelde de Hoge Raad voorop dat de

vorderingen op naam ten tijde van de verpanding inderdaad in voldoende mate door de

geregistreerde akte bepaald moeten worden. Vervolgens overwoog de Hoge Raad onder

verwijzing naar Mulder q.q./Rabobank(17) en de parlementaire geschiedenis dat deze eis

niet strikt mag worden uitgelegd en dat in de parlementaire geschiedenis de vraag in

welke mate deze vorderingen bepaalbaar moeten zijn aan het oordeel van de rechter

wordt overgelaten.

3.24 Na een samenvatting in rov. 4.6.2 van de hiervoor eveneens besproken

rechtspraak, overwoog de Hoge Raad in rov. 4.6.3 dat de omstandigheden dat de namen

van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en de pandgevers alleen

generiek zijn omschreven, niet in de weg staan aan een rechtsgeldige verpanding van

hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie stond hier

volgens de Hoge Raad niet aan in de weg, nu deze eis niet zozeer gesteld is uit een

88

oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar hoofdzakelijk ertoe

strekt dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte tot stand is gekomen uiterlijk

op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan.(18) In rov. 4.6.4

voegde de Hoge Raad hieraan toe dat in een geval als deze waarin niet zonder meer

duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden

bestreken, mede "in verband met de mogelijkheid van antedatering (..) nodig is, wil de

onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering

vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten

als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige

verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding." In de betreffende zaak zou daaraan

voldaan zijn door de registratie van de kredietofferte zijnde tevens de stampandakte.

3.25 Van de zijde van de curator was in cassatie ook nog de klacht opgeworpen dat

aanvaarding van de verpandingsconstructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1

BW onaanvaardbaar werd ondergraven: de verhaalsmogelijkheden van concurrente

schuldeisers zouden immers vrijwel illusoir worden gemaakt.

3.26 A-G Hammerstein had in par. 2.22 van zijn conclusie vóór dit arrest opgemerkt:

"Wanneer er voor ondernemingen te weinig mogelijkheden zijn om vreemd vermogen

aan te trekken, dan is dat schadelijk voor de economie. De meeste ondernemingen zijn

voor hun bedrijfsuitoefening immers afhankelijk van het kunnen verkrijgen van een

krediet bij de bank. Voor ondernemingen is het van belang om op eenvoudige wijze en

tegen zo laag mogelijke kosten krediet te kunnen verkrijgen. Wanneer financiers minder

risico lopen zullen zij allicht eerder bereid zijn om krediet te verstrekken. Wanneer het

risico kleiner is, zal vermoedelijk ook de prijs voor krediet lager worden. Het is dan ook

van belang dat kredietgevers op zoveel mogelijk activa van hun kredietnemers op

eenvoudige wijze en tegen geringe kosten zekerheidsrechten kunnen vestigen. De

verzamelpandakte-constructie draagt daaraan bij. Tegen deze achtergrond zal het geen

verbazing wekken dat ik de hierna nog afzonderlijk te bespreken cassatieklachten in het

principale beroep niet gegrond acht (....). Daarbij merk ik nog op dat de bezwaren die de

curator onder 1.6 van de schriftelijke toelichting schetst, naar mijn opvatting niet

opgaan. De vermelding van de namen in de pandakte is geen vereiste, als maar

identificeerbaar is wie de pandgevers zijn. De Hoge Raad heeft naar mijn mening nimmer

anders beslist. Het registratievereiste blijft zin houden, zoals hiervoor al is uiteengezet.

De beperking van de mogelijkheid tot verpanding van relatief toekomstige vorderingen

is, naar uit de reeds genoemde literatuur onomstotelijk blijkt, altijd al als een overbodig

knelpunt beschouwd. Ook Verstijlen, die deze ontwikkelingen met enige zorg bespreekt,

erkent dat de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever heeft laten prevaleren boven

diens daden. En Struycken, die meer dan anderen hechtte aan handhaving van het

bepaaldheidsvereiste, laat in zijn in deze conclusie al vaak vermelde bespreking van het

vonnis van de rechtbank in deze zaak, overtuigend zien dat hier sprake is van een

'legitieme wijze om de vereiste formaliteiten op zo efficiënt mogelijke manier te

vervullen' (p. 325)."

3.27 De Hoge Raad overwoog dat verpanding door de onderhavige constructie aanzienlijk

wordt vereenvoudigd (zoals dadelijk wordt onderkend: ten detrimente van concurrente

schuldeisers) en dat ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot

verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en

zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank kunnen worden

verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijkse) registratie van

verzamelpandakten. Uitdrukkelijk zag de Hoge Raad in dat concurrente schuldeisers van

met bancair krediet gefinancierde bedrijven als gevolg daarvan in feite niet of nauwelijks

meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden en

dat de verpandingsconstructie daarom niet gemakkelijk te verenigen is met de in de

wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat voor concurrente

89

schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen. Dat

geldt bovendien des te sterker, aldus de Hoge Raad in rov. 4.8.3, doordat in de regel ook

op de overige activa van bedrijven (gebouwen en handelsvoorraden) ten behoeve van

financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden. In feite

brengt de verpandingsconstructie dan ook mee, zo overwoog de Hoge Raad, dat de

uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft

concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold.

3.28 Niettemin zag de Hoge Raad hierin onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW

beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard. Dit onderbouwde de Hoge

Raad als volgt:

1) de wetgever heeft met art. 3:239 lid 1 BW tegemoet willen komen aan de in de

praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat verband is

uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend

kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op

naam stil te verpanden te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven (rov.

4.9.2);

2) ook concurrente schuldeisers zijn, zij het indirect, in die zin gebaat bij aanvaarding

van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor

wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties

minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders het geval zou zijn.

Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals

van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend (4.9.3);

3) schuldeisers zullen bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf, zich

voor zover mogelijk gaan instellen op hetgeen de Hoge Raad in rov. 4.8.2 heeft

opgemerkt. Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van

bedrijven, staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich

eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal

van hun vorderingen.

3.29 Het (principale) cassatiemiddel werd verworpen. Aan het incidentele cassatiemiddel

kwam de Hoge Raad niet toe.

Reacties op Dix q.q./ING

3.30 Het arrest Dix q.q./ING heeft menige reactie teweeg gebracht. Als ik het goed zie, is

het merendeel van de rechtsgeleerde auteurs van mening dat de uitkomst van het arrest

in de rede lag. Er worden echter ook kritische noten gekraakt. Ook geeft menig auteur

aan dat wetswijziging geboden is. Het huidige systeem, waarbij in feite niets overblijft

voor concurrente crediteuren, bevredigt niet.

3.31 Nog voor Dix q.q./ING merkte F.M.J. Verstijlen over de positie van de banken op dat

het machtsevenwicht drastisch in de richting van banken was opgeschoven: "banken

[hebben] in de praktijk alles. Daar valt niet tegen te vechten."(19) Hij schrijft dat het

beeld dat oprijst weinig fraai is: "Een kleine twintig jaar na dato van de inwerkingtreding

van het nieuwe vermogensrecht is het pandrecht geworden tot een Fremdkörper in het

vermogensrecht." Hij meent dat titel 3.9 BW op de schop moet worden genomen:

"Om te beginnen: weinigen zullen betwisten dat de huidige praktijk van het periodiek

registreren van verzamelpandakten geen redelijke zin heeft. (..) De keerzijde daarvan

moet wel zijn dat het nagestreefde evenwicht op andere wijze wordt gezocht. In de

huidige praktijk valt er zoveel onder het zekerheidsverband dat er voor niemand anders

iets overblijft. Dat toont zich vooral in faillissement, waar negatieve boedels de norm zijn

en er vaak zelfs voor de curator niets overblijft om het faillissement mee af te wikkelen.

Het is een maatschappelijk belang, ook van banken, dat falende bedrijven worden

90

opgeruimd en dat boedels worden afgewikkeld. Art. 3:239 lid 1 BW heeft het beoogde

evenwicht niet bereikt, maar in internationaal verband zijn er andere mogelijkheden.

Denk aan een 'carve-out' naar Engels model, waarin een deel van de opbrengst als het

ware is gereserveerd voor de faillissementsschuldeisers, of de 'verplichte boedelbijdrage'

naar Duits model, zoals gerecipieerd in het - inmiddels uitgerangeerde - voorontwerp

voor een nieuwe Insolventiewet."

3.32 In het licht hiervan mag geen verbazing wekken dat Verstijlen zich na Dix q.q./ING

kritisch uitlaat over het arrest.(20) Hij schrijft dat "de beschouwingen in rov. 4.8.3 e.v.

lezen als een testimonium paupertatis van ons verhaalsrecht":

"10. (..) De Hoge Raad overweegt dat de constructie medebrengt dat de uitgangspunten

van de art. 3:276 en 277 lid 1 BW - toch centrale bepalingen in ons vermogensrecht - in

verregaande mate worden uitgehold. Dat is nogal een vaststelling. Men zou denken dat

de beslissing om die constructie desondanks geoorloofd te achten krachtige argumenten

vergt. Die argumenten geeft de Hoge Raad niet.

Rov. 4.9.2 heeft weinig overtuigende kracht; te minder waar de vindplaatsen waarnaar

wordt verwezen niet zien op de onderhavige kwestie. (Ik neem aan dat wordt gedoeld op

het VV II en de reactie daarop in de MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 761-762.) Het 'vlot

functionerende kredietverkeer' waaraan wordt gerefereerd, zag op het stille karakter van

het pandrecht, niet op de verhouding tot de verhaalsmogelijkheden van andere

schuldeisers. Wat dat laatste betreft, heeft de wetgever, door beperkingen aan te leggen

voor de verpanding van toekomstige vorderingen, de belangen van concurrente

schuldeisers in zoverre juist laten prevaleren boven dat van een 'vlot functionerend

kredietverkeer'.

Dat aanvaarding van de constructie in het voordeel van concurrente schuldeisers is (rov.

4.9.3), is een enigszins boude vaststelling - of beter: vooronderstelling. Ik sluit niet uit

dat concurrente schuldeisers c.q. faillissementscuratoren die hun belangen behartigen,

dat niet zo ervaren. Dat banken in betekenisvolle mate hun financiering zullen

verruimen, is geenszins zeker; of dat opweegt tegen de verminderde bereidheid van

andere partijen hun prestaties op krediet te verrichten (zie ook hieronder), nog minder.

Uit niets blijkt dat de overweging is gestoeld op (een processueel debat over)

rechtseconomisch onderzoek ter zake. Het zou kunnen dat andere partijen zich zullen

instellen op de onderhavige beslissing (rov. 4.9.4); ongetwijfeld had hetzelfde gegolden

voor banken indien de beslissing anders had geluid. Maar voor die andere partijen zijn de

mogelijkheden om zich op de beslissing in te stellen geringer. Leveranciers van diensten

of producten die bestemd zijn voor verhandeling of verwerking zijn niet in staat een

effectief eigendomsvoorbehoud te bedingen. Indien zij zekerheid wensen in de vorm van

een pandrecht op de vorderingen die hun afnemer (mede) door hun prestaties op derden

verkrijgt of op de producten die uit hun leveranties worden vervaardigd, zullen zij de

bank voor zich vinden die in de regel over een eerder bij voorbaat gevestigd pandrecht

beschikt. Een werkzame zekerheid vergt dat zij de instemming van de bank verkrijgen.

Wat deze verschaffers van (leveranciers)krediet betreft, is de beslissing allerminst

bevorderlijk voor een 'vlot functionerend kredietverkeer'.

11. Intussen moet het belang van de onderhavige beslissing niet worden overschat. Zij

betreft de laatste kruimels. Banken wisten zich al verzekerd van nagenoeg alle activa,

mede dankzij de lankmoedige rechtspraak over de vestiging van pandrechten van de

afgelopen twintig jaar."

3.33 In de NJB pleit Verstijlen voor een uitbreiding van het bankbeslag omdat de door de

Hoge Raad door de verzamelpandakte te aanvaarden het evenwicht tussen pandnemers

en de ongesecureerde (handels) crediteuren zou hebben verstoord:(21)

"Art. 475 Rv vormt een radertje in het mechaniek van ons verhaalsrecht. De beperkingen

in die bepaling lopen parallel met die in art. 3:239 lid 1 BW, dat handelt over de stille

verpanding van vorderingen. Beide bepalingen zijn op elkaar afgestemd om een zeker

91

'machtsevenwicht' te creëren tussen pandnemers en de ongesecureerde (handels)

crediteuren. Op deze wijze zouden handelscrediteuren in staat zijn met een derdenbeslag

vorderingen te treffen die nog niet waren verpand.

De onlangs door de Hoge Raad aanvaarde 'verzamelpandakte' heeft dit evenwicht

verstoord. Banken kunnen op basis van een bij algemene voorwaarden bedongen

volmacht tegen te verwaarlozen kosten alle daarvoor in aanmerking komende

vorderingen van (nagenoeg) alle kredietnemers onder het pandrecht brengen. Daar

kunnen handelscrediteuren niet tegenop. Het dagelijks beslag leggen is geen reële optie.

Het past de wetgever zich te herbezinnen. Het is zaak een schuldeiser een reële

mogelijkheid tot verhaal te bieden, zonder de zekerheidspositie van de pandhouder te

ondergraven. Het schrappen van de - zoals hiervoor betoogd: toch al weinig efficiënte -

uitsluiting van vorderingen ter zake van toekomstige crediteringen van een beslag draagt

daaraan bij."

3.34 B.A. Schuijling vindt de overtuigingskracht van de motivering van de Hoge Raad

niet sterk en vraagt zich af waarom de Hoge Raad zoveel moeite doet om de geldigheid

van de verzamelpandakte-constructie te rechtvaardigen.(22) Volgens hem valt niet goed

in te zien waarom de verzamelpandconstructie niet door de beugel kon:

"7.3 (..) De reden daarvoor lijkt te liggen in de ruime strekking die zij toekent aan art.

3:239 lid 1 BW, namelijk de bescherming van concurrente schuldeisers. Echter, deze

bescherming bestaat slechts eruit de stil pandhouder en de beslaglegger een gelijke start

te geven in de strijd om de toekomstige vorderingen van hun schuldenaar. Een strijd die

voor het overige ongelijk is en was. Ook zonder het gebruik van een verzamelpandakte

zal een beslaglegger, die door tussenkomst van een deurwaarder onder een specifieke

derde beslag moet leggen, het in de regel afleggen tegen een stil pandhouder die

periodiek alle vorderingen van zijn schuldenaar aan zich laat verpanden. Aangezien art.

3:239 lid 1 BW geen obstakel vormt voor het herhaaldelijk stil verpanden van

toekomstige vorderingen door middel van een generieke omschrijving (vgl. HR 20

september 2002, "JOR" 2002/211, m.nt. NEDF (Mulder q.q./Rabobank)), valt simpelweg

niet goed in te zien waarom een herhaaldelijke verpanding door middel van een

verzamelpandakte spaak had moeten lopen.

8. De erkenning van de verzamelpandakte-constructie door de Hoge Raad brengt met

zich dat de administratieve belasting van de periodieke stille verpanding van vorderingen

veilig tot een minimum kan worden teruggebracht. De conclusie moet dan ook zijn dat de

beperking van art. 3:239 lid 1 BW door de ontwikkelingen in de praktijk en de

rechtspraak inmiddels tot een tandeloze tijger is verworden. De uiteindelijke afschaffing

van de beperking ligt daardoor in de rede. (...) Afschaffing zou de stille verpanding van

toekomstige vorderingen bovendien in de pas brengen met die van toekomstige roerende

zaken op grond van art. (3:98 jo. 3:97 jo.) 3:237 BW. Of een dergelijke ongeremde

mogelijkheid tot verpanding van toekomstige goederen tot een rechtvaardige verdeling

van het verhaalbaar vermogen van de schuldenaar onder zijn crediteuren leidt, is een

gevoelige kwestie die het bestek van deze noot te buiten gaat. Mocht men evenwel een

effectievere bescherming van de overige crediteuren wensen, dan meen ik, met

Struycken (t.a.p., p. 327), dat zij beter kan worden gezocht bij de uitwinning van het

pandrecht en de verdeling van de opbrengst, dan in een beperking van de

vestigingsmogelijkheden."

3.35 Ook bij R.M. Wibier baarde het arrest Dix q.q./ING niet veel opzien.(23) Volgens

hem valt op het oordeel van de Hoge Raad "met het Burgerlijk Wetboek in de hand ook

eigenlijk niet zo veel (...) af te dingen." Wel merkt hij op dat er een trend te signaleren is

"waarin de Hoge Raad het de pandhouder wel erg gemakkelijk maakt, zulks ten koste

van de in dit soort gevallen voor de belangen van concurrente crediteuren acterende

curator":

92

"Aan de pandakte worden nauwelijks eisen gesteld en het gebrek aan informatie over de

verpande vorderingen dat daarvan het gevolg is komt niet voor rekening en risico van de

pandhouder omdat de pandgever, dat wil zeggen: de curator, zelfs na faillietverklaring

verplicht is die informatie aan de pandhouder te verstrekken. Bovendien moet de

pandhouder twee weken de tijd krijgen zijn rechten uit te oefenen en is de Hoge Raad

weinig geneigd om op dogmatische gronden problemen op te werpen voor pandhouders.

Met Verstijlen kan geconcludeerd worden dat de Hoge Raad wel erg ruimhartig aansluit

bij wat de wetgever krachtens de parlementaire toelichting met het pandrecht beoogde

te bereiken, namelijk een voortzetting van bestaande financieringsvormen. (..)

Een en ander roept de vraag op wat een pandrecht op een vordering nu precies is

geworden ten gevolge van die rechtspraak. De wet is duidelijk: een beperkt recht op een

vordering, maar de vraag is of de wijze waarop de Hoge Raad het pandrecht nader heeft

vormgegeven wellicht tot een andere conclusie noopt.

Wij zijn ondertussen misschien wel heel dicht gekomen bij een situatie waarin de bank en

kredietnemer bij het aangaan van de kredietovereenkomst kunnen afspreken dat de

opbrengst van alle vorderingen op derden ten goede zullen komen aan de bank, tenzij

die vorderingen na faillissement zijn ontstaan of niet voor overdracht vatbaar waren. Het

is de vraag wat het nut dan nog is van het in de lucht houden van de praktijk van

maandelijkse pandlijsten die moeten worden geregistreerd. De oproep tot afschaffing van

de beperking toekomstige vorderingen te verpanden (te vinden aan het slot van art.

3:239 lid 1 BW) is dan ook wel haast algemeen.

3.36 De rechtspraak van de Hoge Raad maakt volgens Wibier de vraag of de huidige

structuur van een goederenrechtelijk beperkt recht als legitimatie voor een

voorrangspositie wel de meest voor de hand liggende is actueel. Hij vraagt zich af

waarom niet gewoon kan worden volstaan met een afspraak in de kredietovereenkomst.

Of, sterker nog, waarom niet in de wet wordt bepaald dat de opbrengst van roerende

zaken en vorderingen op naam (voor zover verkregen vóór faillissement) aan de

kredietverschaffende bank toekomt, mits zulks is bedongen. In die wetsbepaling zou dan

meteen een uitzondering kunnen worden opgenomen voor bijvoorbeeld 3, 5, 10 of 12%

van die opbrengst, mocht de wetgever het geraden achten om de concurrente

schuldeisers enigszins tegemoet te komen. Bijkomend voordeel zou zijn dat de vraag

naar wie de opbrengst van de vorderingen en roerende zaken gaat niet meer afhankelijk

is "van technische goederenrechtelijke hoepels waardoor de pandhouder heeft moeten

springen." Tot slot merkt hij op dat de praktijk met de rechtspraak van de Hoge Raad in

elk geval in grote lijnen uitstekend uit de voeten kan. En dat is volgens hem van belang,

want het rechtssysteem moet vooral praktisch zijn voor de deelnemers aan het

rechtsverkeer.

3.37 Ook F.J.L. Kaptein - die op elk van de door de Hoge Raad aangedragen argumenten

wel iets af te dingen heeft(24) - meent dat de uitkomst van Dix q.q./ING en andere

recente jurisprudentie ertoe nopen het functioneren van het pandrecht in een

veranderend economisch en maatschappelijk landschap te onderzoeken.(25) Enerzijds

vereenvoudigt het arrest de verpanding van vorderingen op naam aanzienlijk en biedt

het de pandhouder meer zekerheid dan de hiervoor gebruikelijke

verpandingsconstructies. Hiertegenover staat volgens Kaptein een ontwikkeling waarbij

er steeds minder verhaalsmogelijkheden zijn voor concurrente crediteuren. Onder

goedkeuring van de rechtspraak wordt de boedel steeds verder afgeroomd ten behoeve

van de bank. De vanzelfsprekendheid waarmee wordt aangenomen dat meer zekerheid

voor banken tot meer kredietverlening leidt, trekt hij in twijfel. Hoewel dit een logische

aanname lijkt, worden er volgens Kaptein in de literatuur vraagtekens bij deze stelling

gezet:

"Van den Heuvel concludeert dat de economische efficiëntie als rechtvaardiging voor de

voorrangspositie van de gesecureerde crediteur niet voldoet. Van Dijck stelt aan de hand

van empirisch onderzoek dat de rentepercentages die kredietverstrekkers hanteren in

93

landen waarin de kredietverstrekker een relatief zwakke voorrangspositie kent niet altijd

hoger zijn dan in rechtsstelsels waarin kredietverstrekkers een relatief sterke

voorrangspositie hebben. Keukens meent dat de prijs van krediet voornamelijk wordt

beïnvloed door vertrouwen. Als men de recente gebeurtenissen op economisch vlak in

ogenschouw neemt, moet men tot de conclusie komen dat de beschikbaarheid en prijs

van krediet in ieder geval wordt beïnvloed door de conjunctuur. Daarnaast - of daaruit

voortvloeiend - kunnen ook andere factoren invloed op de kredietverlening hebben. Men

denke bijvoorbeeld aan de recente aanscherping van de Gedragscode Hypothecaire

Financieringen, tot stand gekomen in overleg met de Autoriteit Financiële Markten en het

Ministerie van Financiën."

3.38 Kaptein merkt op dat hij graag gezien had dat de Hoge Raad uitdrukkelijk had

overwogen dat wetswijziging wenselijk is en vraagt zich bovendien af of, aangezien

wetgevingsprocessen enige tijd op zich kunnen laten wachten, hier niet juist een rol voor

de Hoge Raad was is weggelegd.

3.39 P.M. Veder schrijft dat de aanname dat de zekerheid die kan worden verkregen door

de vestiging en uitwinning van zekerheidsrechten eenvoudig en efficiënt te maken, tot

meer of goedkoper krediet leidt (hetgeen ook de belangen van de overige schuldeisers en

andere bij de onderneming van de pandgever betrokkenen dient), niet gestaafd wordt

door (empirisch) onderzoek.(26) Voorts schrijft hij dat de vraag gerechtvaardigd lijkt of

de beperking die in art. 3:239 lid 1 BW is opgenomen met betrekking tot de stille

verpanding bij voorbaat van toekomstige vorderingen niet gewoon moet worden

geschrapt. De rechtspolitieke keuze om het belang van een vlot functionerend

kredietverkeer te laten prevaleren boven de verhaalsbelangen van de concurrente

schuldeisers (en het tegengaan van de uitholling van de faillissementsboedel) brengt

zijns inziens mee dat de praktijk niet moet worden opgezadeld met de administratieve

rompslomp waartoe art. 3:239 lid 1 BW aanleiding geeft door de noodzaak periodiek een

verzamelpandakte te registreren. Veder zoekt de oplossing voor het belangenconflict

tussen de pandhouder en de overige schuldeisers in de fase van de uitwinning (tijdens

faillissement), en niet in beperking van zekerheidsrechten. Hij denkt bijvoorbeeld aan

een wettelijke verplichting voor zekerheidsgerechtigden om een percentage van de

opbrengst van uitwinning af te staan aan de boedel.

3.40 F. van Buchem en B. de Man schrijven dat banken door hun sterke financiële en

maatschappelijke positie in het huidige systeem voor zichzelf de mogelijkheid hebben

gecreëerd om absoluut toekomstige vorderingen te verpanden. Na Dix q.q./ING ligt

volgens hen voor de hand dat de beperking in art. 3:239 BW van de verpanding van

absoluut toekomstige vorderingen wordt geschrapt, waardoor de toch wat omslachtige

verzamelpandakteconstructie tot het verleden zal gaan behoren.(27)

3.41 D. Roffel wijst erop dat verpanding aanzienlijk is vereenvoudigd "[d]oor de

ruimhartige en op de praktijk afgestemde benadering door de Hoge Raad van het

bepaaldheidsvereiste en het rechtsgeldig achten van het volmachtbeding": op het

moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding kunnen nu ook "nog

absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder

tussenkomst van de pandgever-kredietnemer aan de bank worden verpand door middel

van (dagelijkse) registratie van verzamelpandakten".(28) Roffel is van mening dat de

restrictie in art. 3:239 lid 1 BW om toekomstige vorderingen te verpanden moet worden

geschrapt. Ook gaat hij in op rov. 4.6.4, waarin de Hoge Raad opmerkt dat in een geval

als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke

vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke

vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken, nodig is

"dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige

verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank,

het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding." Hij meent

94

dat deze overweging niet betekent dat in het vervolg - naast registratie van de

verzamelpandakte - de obligatoire overeenkomst tot verpanding (de stampandakte) en

het volmachtbeding geregistreerd moeten worden. De wet stelt het vereiste van

registratie alleen voor de onderhandse pandakte die strekt tot goederenrechtelijke (stille)

verpanding. Voor zover er discussie ontstaat of de overeenkomst tot verpanding en de

volmachtverlening wel op een bepaalde datum voorafgaande aan de registratie van de

verzamelpandakte tot stand zijn gekomen, dient dit volgens hem aan de hand van de

gewone bewijsregels te worden opgelost. In dit verband biedt een - vrijwillige -

registratie van zowel de titel voor verpanding (stampandakte) als het volmachtbeding

uiteraard een goede uitgangspositie, aldus Roffel.

3.42 A. Steneker, tot slot, mist in Dix q.q./ING de pijler waarop de beslissing gebaseerd

is dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte vermeld hoeven te

worden.(29) Volgens Steneker geldt hiervoor niet het criterium dat achteraf moet kunnen

worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat, maar het vereiste dat de

rechtshandeling van verpanding slechts tot stand komt wanneer de gevolmachtigde

rechtsgeldig "in naam van de volmachtgever" heeft gehandeld (art. 3:66 lid 1 BW).

Daartoe moet volgens Steneker de naam van de volmachtgever expliciet worden

genoemd. Om die reden vraagt hij zich af of de pandhouder met de verzamelpandakte

wel geldig "in naam van de pandgever" handelt. Zou de pandhouder met een derde

handelen, dan zou het antwoord volgens Steneker vrijwel zeker ontkennend zijn. Maar

hier handelt de pandhouder met zichzelf. Wordt niet alleen naar de verklaring van de

pandhouder in de verzamelpandakte gekeken, maar ook naar de eerdere verklaringen en

gedragingen in het kader van de titel en de volmachtverlening, dan kan naar de mening

van Steneker geconstrueerd worden dat de pandgever rechtsgeldig vertegenwoordigd

wordt: de pandhouder heeft als verkrijger van het pandrecht begrepen wie de pandgever

is. Hij vraagt zich af wat na Dix q.q./ING nog de resterende functie is van het

registratievereiste. Hij schrijft dat die vraag wellicht door de Hoge Raad wordt

beantwoord door de invoering van een nieuw vereiste van registratie van de titel en de

volmacht. Ook al ziet hij niet in waarom dit vereiste wordt gesteld voor

verzamelpandaktes, het lijkt er volgens hem op "dat een verzamelpandakte slechts kan

worden gebruikt als herhaalrecept nadat eerst de stampandakte (met titel en volmacht)

is geregistreerd waarin de naam van de volmachtgevende pandgever wél wordt

genoemd."

Eigen kanttekeningen

3.43 De weergave van jurisprudentie laat zien dat banken in de afgelopen twee decennia,

stap voor stap, steeds meer terrein hebben gewonnen op het vlak van het verhaalsrecht.

Vanwege de in het verleden ingezette lijn kon de Hoge Raad in het arrest Dix q.q./ING

niet goed tot een ander oordeel komen. Dat neemt niet weg dat het door de wetgever

geviseerde evenwicht tussen separatisten en concurrente schuldeisers bij verhaal

geleidelijk aan is zoekgeraakt. Op grond daarvan bepleit menig auteur herziening van het

verhaalsrecht. Ik plaats vraagtekens bij rov. 4.9.3 van het arrest Dix q.q./ING, meer

specifiek bij de overweging dat "ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin

gebaat zijn bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van

bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden

verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de financiering te staken dan

anders het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het

bedrijf zijn betrokken, zoals (...) van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend"

(rov. 4.9.3).

3.44 Ik vraag mij af of de veronderstelling in rov. 4.9.3 dat het in ieders belang is dat

krediet wordt verkregen op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten, echter tegen de

toekenning van aanzienlijke zekerheidsrechten aan banken, wel juist is. De verstrekking

van krediet maakt het in veel gevallen mogelijk een onderneming te starten en te

95

drijven. Voor het drijven van een onderneming zijn ook werknemers, leveranciers en

afnemers (minstens zo) onontbeerlijk. Het zal niet zelden voorkomen dat de belangen

van werknemers, leveranciers en afnemers verschillen van de belangen van de banken.

De vraag dringt zich op wat banken zo anders maakt dat zij een bijzondere positie in ons

verhaalsrecht innemen in vergelijking met werknemers, leveranciers, afnemers en

andere concurrente schuldeisers. Een bevredigende rechtvaardiging voor dat grote

verschil in benadering heb ik niet kunnen bedenken. Het enkele feit dat banken nodig zijn

voor (start)kapitaal, acht ik daarvoor in elk geval niet afdoende.

3.45 Daarbij moet worden bedacht dat banken een voorsprong hebben op andere

partijen die met een onderneming in zee gaan. Banken, die -zo zou gezegd kunnen

worden- het insolventierisico creëren door kredieten te verstrekken, hebben het beste

(zo niet veelal: als enige) zicht op de financiële gezondheid van hun kredietnemers. Het

zijn in veel gevallen ook de banken die op basis van de informatie die hen ter beschikking

wordt gesteld, bepalen of de stekker uit de onderneming wordt getrokken of niet.

Leveranciers, werknemers en afnemers hebben in veel gevallen die kennis en macht niet.

Zij moeten afgaan op de façade van de onderneming. Gelet op de kennis en de macht

van de banken en het gebrek daaraan (in de regel) bij andere schuldeisers, spreekt de

voorrangspositie van banken bij verhaal niet voor zich.

3.46 Of die werknemers, leveranciers en afnemers er (steeds) bij gebaat zijn (zonder

enige clausulering) dat kredieten ruimer worden verleend - d.w.z. eerder en tegen lagere

kosten met als 'keerzijde' het verschaffen van vrijwel alle zekerheid die er is -, valt

volgens mij niet zonder meer aan te nemen. Ruimere kredietverlening zou zich immers

kunnen vertalen in een groter risico op insolventie. Daar zijn werknemers noch

leveranciers noch afnemers bij gebaat. Ook durf ik niet zonder meer aan te nemen dat

het feit dat banken verhaal kunnen nemen op zoveel mogelijk activa van hun

kredietnemers, zich erin uitbetaald dat banken met alle verhaalsmogelijkheden die zij

hebben bereid zijn eerder en tegen lagere kosten krediet te verstrekken. Niet

ondenkbaar is dat dat voordeel niet bij de kredietnemer terecht komt, maar zal

neerstrijken in de winstmarge van de banken.

3.47 Dat brengt mij bij de vraag of werknemers, leveranciers en afnemers niet veeleer

gebaat zijn bij het door de wetgever indertijd voorgestelde machtsevenwicht. De

bedoeling van de wetgever was dat van de taart een flinke punt gereserveerd zou blijven

voor de concurrente schuldeisers. De Hoge Raad gaat er in rov. 4.9.3 volgens mij vanuit

dat ook concurrente schuldeisers er baat bij hebben dat zoveel mogelijk taart naar de

banken gaat, omdat de onderneming dan in kritieke situaties zo lang mogelijk draaiende

wordt gehouden. Dat zou betekenen dat concurrente schuldeisers er belang bij hebben

dat pas op het moment dat de zekerheden van de banken in het gedrang komen, de

stekker uit de onderneming wordt getrokken. Maar op dat moment zal er veelal niets

meer over zijn voor concurrente schuldeisers. Die zien hun vorderingen als sneeuw voor

de zon verdwijnen. Zouden de banken de taart moeten delen met concurrente

schuldeisers, dan ligt voor de hand dat zij eerder op de rem trappen. Het eigen taartdeel

waarover zij waken is immers kleiner en komt eerder in het gedrang. Ik zie niet in

waarom dat nadelig zou zijn voor concurrente schuldeisers.

3.48 Het zou mooi zijn als banken bij het maken van afwegingen voor hun beslissingen

over de voortzetting van financiering oog zouden hebben voor de belangen van

werknemers, leveranciers, afnemers en andere schuldeisers van hun kredietnemers.

Aangezien er voor concurrente schuldeisers door de bank genomen niets overblijft, ligt

het veeleer in de rede dat banken zich bij het nemen van een beslissing over de

voortzetting van de financiering (en daarmee ook: de continuering van de onderneming)

voornamelijk of uitsluitend laten leiden door hun eigen belangen. Daar zou op zich geen

verandering in komen als de taart gedeeld moet worden. Banken zullen nog steeds de

financiering stopzetten als het hén te heet onder de voeten wordt. De verdeling heeft

96

evenwel tot gevolg dat in de afweging die de banken maken de belangen van de

concurrente schuldeisers - die immers ook een deel van de taart krijgen - als het ware

zijn verdisconteerd. Als (meer) risico bij banken wordt neergelegd, zou dat bovendien

ook verstandiger gedrag van de banken in de hand kunnen werken.

3.49 Al met al sluit ik niet uit dat het systeem efficiënter en rechtvaardiger zou werken

als het risico op insolventie (weer) verdeeld wordt tussen de kredietverstrekkers en

concurrente schuldeisers. Ik wijs bij voorbeeld op een interessant voorstel dat Vereniging

Insolad bij brief van 31 oktober 2012 aan de Vaste Commissie van Financiën van de

Tweede Kamer deed. Daarin wordt voorgesteld dat de pandhouder die het verpande te

gelde maakt na enige aftrekken 20% van de opbrengst van het verpande aan de curator

dient af te dragen(30).

Behandeling van de cassatieklachten

3.50 Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.11. De curator

heeft aangevoerd dat de volmachtverlening van 27 mei 2010 en de daarop volgende

verpandingen paulianeuze rechtshandelingen zijn als bedoeld in art. 42 Fw. Omdat er

geen verplichting bestond voor [A] en VBR-H tot het afgeven van een volmacht, zou de

volmachtverlening vernietigbaar zijn, hetgeen tevens zou meebrengen dat aan de daarop

volgende verpandingen de rechtsgeldigheid is komen te ontvallen. De verplichting tot

verpanding in de kredietovereenkomsten is volgens de curator niet hetzelfde als de

verplichting om een volmacht af te geven (waardoor ING de vorderingen aan zichzelf kon

verpanden). Uit het feit dat het gebruikelijk is dat banken een afzonderlijke verplichting

tot het verlenen van een volmacht tot verpanding opnemen in kredietovereenkomsten en

dat ING hier in dit geval niet voor heeft gekozen, blijkt dat ING deze verplichting bewust

niet aan [A] en VBR-H heeft opgelegd, aldus de curator (als weergegeven door de

rechtbank in rov. 4.5 en 4.7).

3.51 De rechtbank verwerpt het beroep van de curator op art. 42 Fw op, zakelijk

weergegeven, de volgende gronden:

1) De verplichting voor [A] en VBR-H tot verpanding van hun vorderingen aan ING

vloeide voort uit de op 19 februari 2003 getekende (stam)pandakte (rov. 4.9-4.10).

2) De (stam)pandakte verplichtte niet tot de onderhavige volmachtverlening. Duidelijk is

dat de volmachtverlening slechts één doel diende: het realiseren van de verpanding van

de vorderingen aan ING (rov. 4.11). Een volmachtverlening als verstrekt aan ING is te

beschouwen als een redelijke wijze van uitvoering van de op [A] en VBR-H rustende

verplichting tot verpanding en is daarmee een verplichte rechtshandeling (rov. 4.11).

3) Zulks wordt ook ondersteund door het feit dat het tegenwoordig gebruikelijk is, zoals

de curator zelf ook stelt, dat banken de verplichting van kredietnemers tot verpanding

van hun vorderingen door middel van een volmachtverlening uitvoeren en zulks

uitdrukkelijk opnemen in de kredietovereenkomsten (rov. 4.11).

3.52 Onderdeel 1 - dat uiteenvalt in zes subonderdelen - klaagt dat het oordeel van de

rechtbank in rov. 4.11 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende

gemotiveerd is. Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank de verlening van de volmacht als

onverplicht had moeten aanmerken en het beroep van de curator op art. 42 Fw niet had

mogen afwijzen op de grond dat de volmachtverlening verplicht was, aangezien in de

stampandakte - zoals de rechtbank ook zelf had vastgesteld - niet was opgenomen dat

[A] en VBR-H gehouden waren om een volmacht tot verpanding aan ING te verlenen (en

gesteld noch gebleken is dat uit anderen hoofde een rechtsplicht tot die

volmachtverlening bestond). Onderdeel 1.2 voert aan dat niet terzake doet of de

volmachtverlening al dan niet een redelijke wijze van uitvoering van de verpandingsplicht

vormt, maar dat onderzocht had moeten worden of de specifieke rechtshandeling, te

weten de volmachtverlening, (op die wijze en op dat tijdstip) al dan niet onverplicht was

in de zin van art. 42 Fw. Onderdeel 1.3 bepleit dat de volmachtverlening niet kan worden

97

gezien als nakoming van de verplichting tot verpanding, althans niet in die zin dat de

volmachtverlening kan worden aangemerkt als verplichte rechtshandeling in de zin van

art. 42 Fw. In onderdeel 1.4 worden verschillende omstandigheden ten tonele gevoerd

die de rechtbank - ten onrechte, zo voert ook onderdeel 1.5 aan - in het midden heeft

gelaten en die haar tot een ander oordeel hadden moeten brengen. Naar de kern

genomen komen de omstandigheden hierop neer dat de volmacht pas na een

bijeenkomst op 27 mei 2010 is verleend omdat ING alleen onder voorwaarde van

volmachtverlening de financiering wilde continueren, althans nieuwe kredieten - zo wordt

in onderdeel 1.4 betoogd - wilde verstrekken. Aldus wordt gesuggereerd, als ik het goed

zie, dat de volmachtverlening geen wijze van uitvoering is van de

verpandingsverplichting, maar een nieuwe, zelfstandige verbintenis behelst. Onderdeel

1.4 voert verder aan dat, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat [A] en VBR-H

zich verplicht voelden de volmacht te verlenen, dat (enkele) sentiment de

rechtshandeling nog niet verplicht maakt. Onderdeel 1.6 ten slotte voert aan dat het

gebruik in de bancaire wereld om volmachtverleningen op te nemen in

kredietovereenkomsten, juist tot het oordeel noopt dat in casu geen sprake is van een

redelijke wijze van uitvoering: de volmachtverlening was immers niet opgenomen in de

met Minnard en VBR-H gesloten kredietovereenkomst.

3.53 De crux van het onderdeel zit volgens mij hierin dat [A] en VBR-H weliswaar tot

verpanding, maar niet tot volmachtverlening verplicht waren en dat de volmachtverlening

geheel los moet worden gezien van de volmachtverlening. Alleen als de

volmachtverlening op zichzelf genomen rechtens afdwingbaar was, aldus het onderdeel,

is sprake van een verplichte rechtshandeling. "Eigenhandige" verpanding door [A] en

VBR-H zou, nu de vennootschappen daartoe verplicht waren, niet paulianeus zijn

geweest (zie aldus ook par. 2.1.10 van de schriftelijke toelichting zijdens de curator).

Verpanding langs de weg van een - niet rechtens afdwingbare - volmacht wel.

3.54 Alvorens ik op de klachten inga, wijs ik erop dat zijdens ING in par. 3.6.1 van de

schriftelijke toelichting wordt bepleit dat de curator geen belang heeft bij de klachten in

onderdeel 1, omdat de volmachtverlening - "door de curator als zodanig niet bestreden" -

niet tot een verstoring van de onderlinge rangorde tussen de faillissementscrediteuren

heeft geleid en om die reden geen benadeling ten gevolge heeft gehad. In de nota van

repliek wordt van de zijde van de curator verwezen naar vindplaatsen in de

gedingstukken van de eerste aanleg, waar de stelling van ING dat aan het vereiste van

benadeling niet is voldaan wel zou zijn betwist. Door de curator wordt onder meer

verwezen naar par. 2.9-2.10 van de conclusie van repliek (tevens conclusie van

antwoord in reconventie, tevens akte houdende wijziging van eis). Daar wordt gesteld

dat ING met haar redenatie tracht "het causaal verband uit elkaar te rukken":

"Met een gezochte constructie meent ING dat door de volmachtverlening op zich nog

geen benadeling is ontstaan, en dat daardoor ook de verpanding van de debiteuren niet

aangetast zou kunnen worden. Dit verweer treft uiteraard geen doel. Immers, het geheel

van handelingen en de totale constellatie heeft tot benadeling geleid. (..) Zonder de

volmachtverlening zou er immers geen verpanding hebben plaatsgevonden en zou het

volledig actief dat thans ten behoeve van de crediteuren van [A] B.V. is gegenereerd (..)

voor de crediteuren ter beschikking zijn gekomen. Bovendien zou niet alleen het actief

zijn toegenomen, maar zou ING ten aanzien van deze geïnde bedragen ook als normale

concurrente crediteur mee moeten delen bij een uitdeling in plaats van te verkeren in de

thans gecreëerde positie van separist."

3.55 Anders dan ING aanvoert heeft de curator, gelet op deze gemotiveerde betwisting,

wel belang bij bespreking van de in onderdeel 1 vervatte klachten. Ik merk overigens op

dat er een zekere tegenstrijdigheid zit zowel in het standpunt van de curator als in dat

van ING. De curator voert aan dat voor de vraag of een rechtshandeling verplicht is het

begrip "rechtshandeling" (zo) eng (mogelijk) moet worden geïnterpreteerd, terwijl voor

98

de vraag of sprake is van benadeling ten gevolge van de rechtshandeling "het geheel van

handelingen en de totale constellatie" in ogenschouw moeten worden genomen. Zijdens

ING wordt in feite het spiegelbeeldige betoogd. De vraag of een rechtshandeling verplicht

is, is natuurlijk een andere dan de vraag of schuldeisers ten gevolge van die

rechtshandeling benadeeld zijn. Niettemin ligt het weinig voor de hand om het begrip

rechtshandeling binnen de context van één en dezelfde wetsbepaling in het kader van de

ene vraag beperkt en in het kader van de andere vraag ruim uit te leggen.

3.56 Ik wijs nog op een ander punt. Voor de beantwoording van de vraag of in dit geval

sprake is van een verplichte rechtshandeling - of anders gezegd: tot welke prestatie VBR-

H en [A] gehouden waren en op welke wijze die prestatie ten uitvoer mocht of moest

worden gebracht -, komt het aan op de uitleg van de tussen partijen bestaande

overeenkomst. Een oordeel omtrent het al dan niet verplichte karakter van een

rechtshandeling is - vanwege het feitelijke karakter ervan - in cassatie slechts beperkt

toetsbaar.(31) Met dit in het achterhoofd ga ik thans over tot bespreking van de

klachten.

3.57 Onderdeel 1.1, dat ervan uitgaat dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de

volmachtverlening een verplichte rechtshandeling was, gaat uit van een onjuiste lezing

van het vonnis. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verpanding van de vorderingen

aan ING een verplichte rechtshandeling is. Dat oordeel staat in cassatie niet ter discussie.

Ten aanzien van de volmachtverlening heeft de rechtbank niet geoordeeld dat zij een

verplichte rechtshandeling is, maar dat zij een wijze van uitvoering - en niet meer dan

dat - is van de op [A] en VBR-H rustende verpandingsverplichting. Onderdeel 1.1 treft

dan ook geen doel.

3.58 In de onderdelen 1.2-1.3 wordt bepleit dat de rechtbank de volmachtverlening ten

onrechte heeft aangemerkt als een wijze van uitvoering van de verpandingsverplichting,

althans dat voor zover de volmachtverlening al aangemerkt kan worden als wijze van

uitvoering dat niet ter zake doet. Het middel bepleit dat de volmachtverlening voor de

toepassing van art. 42 Fw als zelfstandige rechtshandeling moet worden aangemerkt.

Gesteld wordt dat voor het beroep van de curator op art. 42 Fw niet (alleen) onderzocht

moet worden of de verpanding, maar (ook) of de volmachtverlening al dan niet een

onverplichte rechtshandeling is. Het enkele feit dat de volmachtverlening een wijze van

uitvoering van de verpandingsverplichting is (en de verpanding een verplichte

rechtshandeling is), is volgens het onderdeel onvoldoende om de rechtshandeling als

verplicht te kwalificeren. Het gaat erom of de schuldenaar rechtens gehouden was die

specifieke rechtshandeling op die wijze en op dat tijdstip te verrichten.

3.59 De onderdelen maken niet duidelijk waarom het oordeel van de rechtbank, dat de

volmachtverlening moet worden gezien als (redelijke) uitvoeringshandeling strekkende

tot verpanding, onjuist of onbegrijpelijk is. Zij miskennen volgens mij dat een prestatie

op verschillende wijzen kan worden geleverd, zonder dat daarmee afbreuk wordt gedaan

aan het (oorspronkelijk) overeengekomene. In par. 3.7.1 van de schriftelijke toelichting

van de zijde van ING wordt in dit verband gesproken van een "bandbreedte van de

redelijke wijze van uitvoering" van een verplichting.

3.60 Als iemand gehouden is tot betaling van een geldsom, kan hij deze verplichting -

voor zover daarover geen afspraken zijn gemaakt - op verschillende manieren ten uitvoer

brengen. Zo kan hij het verschuldigde bedrag contant betalen aan zijn crediteur of

overmaken op diens rekening. Ook kan hij de betaling op zijn naam door een derde doen

verrichten of laten verlopen door middel van een automatische incasso. Voor zover

daarover geen afspraken zijn gemaakt, is de debiteur niet verplicht om op een bepaalde

wijze te voldoen aan zijn betalingsverplichting. De debiteur is in zoverre niet verplicht de

crediteur te machtigen het bedrag van zijn rekening af te schrijven. Kiest de debiteur er -

in die zin: geheel onverplicht - voor om de machtiging te verlenen, dan betekent dat

99

mijns inziens nog niet dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de zin van

art. 42 Fw. Er is sprake van een onverplichte uitvoeringshandeling van een verplichte

rechtshandeling. Tot de verrichting van de betaling was hij immers wel verplicht.

3.61 De verlening van een volmacht - de toekenning van de bevoegdheid tot

vertegenwoordiging (zie art. 3:60 lid 1 BW) - gaat verder dan de hiervoor besproken

machtiging. Ook de volmachtverlening kan niet los worden gezien van de

verpandingsverplichting. In het onderhavige geval wordt met de verlening van de

volmacht, zoals de rechtbank mijns inziens terecht overweegt, uitvoering gegeven aan de

bestaande rechtsverplichting tot verpanding. De volmacht wordt immers enkel en alleen

verleend - "de onderhavige volmachtverlening diende maar één doel" - om de verpanding

van de vorderingen aan ING te realiseren.

3.62 Belangrijk is om notie te nemen van het feit dat in cassatie in confesso is dat [A] en

VBR-H verplicht waren hun vorderingen aan ING te verpanden. Hadden [A] en VBR-H

zich van die verplichting gekweten door de vorderingen "eigenhandig" te verpanden, dan

was die rechtshandeling ook volgens de curator (zie par. 2.1.10 van de schriftelijke

toelichting) "pauliana-proof" geweest. Zou de enkele omstandigheid dat de verlening van

de volmacht als wijze van uitvoering niet de enige mogelijke, en als zodanig ook niet

voorgeschreven/verplicht was, afdoen aan de verplichtheid van de rechtshandeling

waarom het in wezen gaat, dan zou dit tot het naar mijn mening onbevredigende

resultaat leiden dat alleen als partijen de wijze van uitvoering van een verbintenis (tot in

detail) hebben vastgelegd, sprake kan zijn van een verplichte rechtshandeling; en dat

waar partijen de (precieze) wijze van uitvoering in het midden laten, steeds sprake is van

een onverplichte rechtshandeling. Voor dat verschil in resultaat enkel en alleen omdat er

ruimte is om te beslissen op welke wijze wordt gepresteerd kan ik geen goede

rechtvaardiging bedenken. Dat neemt natuurlijk niet weg dat de prestatie an sich - in

casu: de verpanding - niet onverplicht mag zijn, wil de rechtshandeling stand kunnen

houden tegen een beroep op art. 42 Fw.

3.63 Dat miskent de curator waar hij in par. 4 van de nota van repliek een vergelijking

trekt met verrekening, de voldoening aan een niet-opeisbare schuld en de - hierna te

bespreken - figuur van inbetalinggeving. Het feit dat deze figuren "ook als zeer

"redelijke" rechtshandelingen" kunnen worden gezien in de contractuele verhouding

tussen een schuldeiser en zijn schuldenaar en dat die rechtshandelingen ertoe kunnen

strekken dat uiteindelijk een rechtsplicht wordt nagekomen, geeft de rechtshandelingen

volgens de curator nog geen verplicht karakter. Deze vergelijking gaat volgens mij mank,

omdat het de rechtbank er niet zozeer om gaat dat sprake is van een redelijke

uitvoeringshandeling, maar dat de doorslag geeft dat sprake is van een wijze van

uitvoering van een opeisbare verplichting. Het gebruik van het woord 'redelijk' schept

hier wellicht wat verwarring.

3.64 In par. 5 van de nota van repliek voert de curator aan dat voor het bestaan van een

rechtsplicht vereist is dat de schuldenaar tot het verrichten van de desbetreffende

rechtshandeling afzonderlijk kan worden gedwongen, of anders gezegd, dat de

schuldenaar tot het verrichten van die specifieke rechtshandeling gehouden was. Zoals

hiervoor al werd opgemerkt, wordt door de curator miskend dat eenzelfde prestatie soms

op verschillende wijzen kan worden verricht, zonder dat dat afbreuk hoeft te doen aan

het wezen van de prestatie. In casu hadden, daarover bestaat geen discussie, [A] en

VBR-H gedwongen kunnen worden tot het verpanden van hun vorderingen. Dat hadden

zij kunnen doen door zelf pandaktes op te stellen en die te ondertekenen alsook door -

als in casu - een volmacht af te geven waardoor zij ING in staat stelden in naam van de

vennootschappen de vorderingen aan zichzelf te verpanden. Aan het wezen van de

prestatie wordt door de weg van de volmachtverlening te bewandelen mijns inziens niet

afgedaan. In tegenstelling tot de curator vrees ik niet dat het onderscheid tussen

verplicht en onverplicht vervaagt, waar een rechtshandeling als verplicht wordt

100

aangemerkt niettegenstaande het feit dat er uiteenlopende wijzen van uitvoering

mogelijk zijn.

3.65 Anders dan in par. 2.1.4 van de schriftelijke toelichting en in par. 5 van de nota van

repliek aan de zijde van curator wordt bepleit, wijkt de hiervoor beschreven situatie

mijns inziens af van de in art. 6:45 BW geregelde inbetalinggeving. Van inbetalinggeving

is sprake indien een schuldenaar een bepaalde prestatie verschuldigd is jegens zijn

schuldeiser, maar toestemming krijgt van laatstgenoemde om zich te bevrijden van zijn

verbintenis door een andere prestatie te leveren dan de (oorspronkelijk)

overeengekomene. De Hoge Raad heeft beslist dat inbetalinggeving een onverplichte

rechtshandeling is. In het arrest Kin Installatiebedrijf/Emmerig q.q. onderschreef de

Hoge Raad het oordeel van het hof dat het enkele feit dat Kin verplicht was een

openstaande geldvordering te betalen, nog niet maakte dat de overdracht van een

perceel grond die ertoe strekte de openstaande vordering bij wege van inbetalinggeving

te voldoen een verplichte rechtshandeling vormde in de zin van art. 42 Fw.(32) In het

onderhavige geval hebben [A] en VBR-H (binnen de grenzen van) de (oorspronkelijk)

overeengekomen verbintenis gepresteerd. De volmachtverlening heeft alleen betrekking

op de wijze waarop de overeengekomen prestatie kon worden uitgevoerd. De prestatie

blijft in wezen dezelfde.

3.66 Voor de door dit onderdeel verdedigde opvatting wordt in de schriftelijke toelichting

zijdens de curator in par. 2.1.6 e.v. een beroep gedaan op het arrest Ingwersen en

Mulder q.q./Air Holland.(33) In die zaak was een achterstand in de betaling van

salarissen, pensioenpremies en andere emolumenten aan de verkeersvliegers van Air

Holland ontstaan. Ter beëindiging van een in verband daarmee door de Vereniging van

Nederlandse Verkeersvliegers geëntameerde enquêteprocedure werd een

vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer bepaald was - voor zover hier

van belang - dat een stichting zou worden opgericht die tot doel zou hebben de betaling

van de schulden van Air Holland aan de vliegers. Binnen twee weken na het sluiten van

de vaststellingsovereenkomst werd de stichting opgericht. De dag daarop werd

voorlopige surseance van betaling verleend. Twee weken later werd de voorlopige

surseance ingetrokken en werd Air Holland failliet verklaard. De curator riep met een

beroep op art. 42 Fw de vernietiging van een betaling aan de stichting in alsmede de

vernietiging van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomst. De

rechtbank kwalificeerde de vaststellingsovereenkomst als een onverplichte

rechtshandeling en overwoog dat ook aan de overige vereisten van art. 42 Fw was

voldaan. Daarentegen oordeelde het hof dat de vaststellingsovereenkomst niet kon

worden beschouwd als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw, omdat

partijen in die overeenkomst afspraken hadden gemaakt over de wijze waarop Air

Holland de opeisbare vorderingen van de vliegers zou voldoen. Air Holland zou volgens

het hof door het sluiten van die overeenkomst geen enkele niet reeds op haar rustende

verplichting op zich genomen hebben, maar slechts afspraken hebben gemaakt over de

wijze waarop zij haar betalingsverplichting zou nakomen. Daarop stuitte het beroep van

de curator op art. 42 Fw naar het oordeel van het hof af.

3.67 Het oordeel van het hof hield in cassatie geen stand. Geklaagd werd dat het enkele

feit dat de vaststellingsovereenkomst (uiteindelijk) ertoe strekte de opeisbare

vorderingen van de vliegers jegens Air Holland te voldoen, nog niet meebracht dat

sprake was van een verplichte rechtshandeling. Volgens het cassatiemiddel kon ook

sprake zijn van een onverplichte rechtshandeling, indien de wijze waarop een vordering

wordt voldaan als onverplicht valt aan te merken. In feitelijke instanties was aangevoerd

dat op Air Holland niet de verplichting rustte om de vordering te voldoen door het

aangaan van een vaststellingsovereenkomst en het betalen van een geldbedrag aan een

speciaal daartoe op te richten stichting. In cassatie werd geklaagd dat het hof deze

stelling ten onrechte in het midden had gelaten. Het middel trof doel. Naar het oordeel

van de Hoge Raad had het hof de vraag dienen te beantwoorden of voor Air Holland een

101

rechtsplicht bestond om de vaststellingsovereenkomst te sluiten, "een vraag die - anders

dan het hof heeft aangenomen - niet bevestigend kan worden beantwoord op de grond

dat die overeenkomst slechts afspraken inhoudt over de wijze waarop zij haar

betalingsverplichting jegens de vliegers zou nakomen."

3.68 Op basis van het arrest Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland wordt zijdens de

curator bepleit dat niet alleen de onderliggende verbintenis, maar ook de (specifieke)

wijze van uitvoering vast dient te staan, wil een verrichte rechtshandeling weerstand

kunnen bieden aan een beroep op art. 42 Fw. Ik vraag mij af of het arrest aldus moet

worden verstaan, temeer wanneer het oordeel van de Hoge Raad wordt gelezen in het

licht van de overwegingen van de rechters in feitelijke instanties, de in appel

aangevoerde grief en de conclusie van A-G mr. Rank-Berenschot.

3.69 De rechtbank had in eerste aanleg geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst van

27 januari 2004 moest worden gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling.

Daartegen werd in appel ingebracht dat met het aangaan van de

vaststellingsovereenkomst geen nieuwe verplichtingen voor Air Holland waren ontstaan

en dat de overeenkomst niet meer behelsde dan een aantal praktische afspraken om

opeisbare schulden te voldoen. Het hof had daarop overwogen 1) dat de vorderingen van

de vliegers opeisbaar waren en 2) dat Air Holland door het sluiten van de

vaststellingsovereenkomst geen enkele niet reeds op haar rustende verplichting op zich

had genomen, maar slechts afspraken had gemaakt over de wijze waarop zij haar

betalingsverplichtingen zou nakomen. Op die gronden kwam het hof tot het oordeel -

anders dan de rechtbank - dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet kon

worden beschouwd als het verrichten van een onverplichte rechtshandeling in de zin van

art. 42 Fw. A-G mr. Rank-Berenschot schreef in haar conclusie voor het arrest dat het

hof ten onrechte had nagelaten te onderzoeken of het sluiten van de

vaststellingsovereenkomst een (on)verplichte rechtshandeling was, terwijl minst

genomen twijfelachtig was of Air Holland met de vaststellingsovereenkomst wel voldeed

aan de oorspronkelijke verbintenis. Niet uitgesloten werd, als ik het goed begrijp, dat de

vaststellingsovereenkomst moest worden gekwalificeerd als inbetalinggeving in de zin

van art. 6:45 BW.

3.70 Als de overwegingen van de Hoge Raad in Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland in

de hiervoor weergegeven context worden gelezen, kan hieruit mijns inziens niet worden

afgeleid dat de Hoge Raad een algemeen geldende regel heeft willen formuleren dat in

gevallen waarin de wijze van uitvoering niet (geheel) vaststaat, geen sprake is of kan

zijn van een verplichte rechtshandeling. Ik begrijp het oordeel van de Hoge Raad aldus

dat het hof een te grote sprong heeft genomen van de verplichting tot betaling van de

achterstallige salarissen naar (de oprichting van de stichting krachtens) de

vaststellingsovereenkomst. Het hof had de afzonderlijke stappen uiteen moeten zetten.

Dat geen lijn kan worden getrokken van Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland naar het

voorliggende cassatieberoep, geldt mijns inziens temeer nu het sluiten van een

vaststellingsovereenkomst waarbij partijen overeenkomen een stichting op te richten in

een (veel) verder verwijderd verband staat(34) met de verplichting tot salarisbetaling

dan het verlenen van een volmacht ten opzichte van de verplichting tot verpanding. Uit

het voorgaande volgt dat de onderdelen 1.2 en 1.3 mijns inziens moeten falen.

3.71 In onderdeel 1.4 wordt een aantal omstandigheden te berde gebracht, op grond

waarvan - zo begrijp ik het onderdeel - wordt bepleit dat het oordeel van de rechtbank

onbegrijpelijk is. Aangevoerd wordt dat de volmacht niet zomaar, maar naar aanleiding

van een op 27 mei 2010 gehouden bespreking werd verleend aan ING; dat de bank de

financiering alleen wilde voortzetten onder de voorwaarde van de volmachtverlening; dat

de bank met de volmachtverlening [A] en VBR-H aan een lijntje probeerden te houden

totdat er zoveel mogelijk zekerheden waren verkregen; dat ING op 4 mei 2010 heeft

gesteld dat de kredietovereenkomst geactualiseerd moest worden; en dat de

102

vennootschappen zich verplicht voelden om mee te werken aan de volmachtverlening.

Het oordeel van de rechtbank dat de volmachtverlening uitsluitend één doel diende (het

realiseren van de verpanding van de vorderingen aan ING) zou onbegrijpelijk zijn, omdat

uit de voornoemde omstandigheden zou volgen dat [A] en VBR-H met hun medewerking

aan de door ING verzochte volmachtverlening "met name hoopten ING tot continuering

van de kredietrelatie te bewegen". In elk geval, zo vervolgt onderdeel 1.4, voelden de

vennootschappen zich verplicht mee te werken aan het verzoek van ING tot

volmachtverlening.

3.72 Om met dat laatste te beginnen, de rechtbank heeft niet geoordeeld dat sprake was

van een verplichte rechtshandeling omdat [A] en VBR-H zich verplicht voelden. Dat [A]

en VBR-H zich verplicht voelden hun medewerking te verlenen aan de volmachtverlening,

strookt met het oordeel van de rechtbank. Niet staat ter discussie dat [A] en VBR-H

verplicht waren hun vorderingen te verpanden. De volmachtverlening vormde naar het

oordeel van de rechtbank slechts een uitvoeringshandeling in dat verband.

3.73 Ook overigens geeft het onderdeel niet duidelijk aan waarom het oordeel van de

rechtbank, dat de volmachtverlening slechts een uitvoeringshandeling is van een

afdwingbare verplichting, onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Dat de volmachtverlening

slechts strekte tot de realisering van de verpanding van de vorderingen aan ING, is niet -

althans, niet zonder meer - onverenigbaar met de in het onderdeel aangedragen

omstandigheden, voor zover die trouwens al feitelijke grondslag hebben. De

omstandigheden hebben, zoals in par. 3.8.3 van de schriftelijke toelichting van de zijde

van de curator terecht wordt opgemerkt, met name betrekking op de "interne

beweegredenen" om de volmacht te vragen respectievelijk te verlenen. De drijfveren van

ING en [A] en VBR-H doen evenwel niet - zonder meer - af aan datgene wat met de

volmachtverlening werd beoogd, te weten de verpanding van vorderingen. Daarbij komt

dat de stelling dat ING op 4 mei 2010 heeft aangegeven dat de kredietovereenkomst met

betrekking tot verpanding geactualiseerd moest worden weliswaar in eerste aanleg te

berde is gebracht, maar enkel in een context die in cassatie niet meer terzake doet.(35)

De rechtbank hoefde de in onderdeel 1.4 genoemde en in onderdeel 1.5 aangehaalde

omstandigheden dan ook niet in haar oordeel te betrekken. De omstandigheden noopten

niet tot een ander oordeel. De onderdelen falen.

3.74 Anders dan onderdeel 1.6 veronderstelt, draagt de overweging dat het inmiddels

gebruikelijk is geworden in de bancaire wereld dat kredietovereenkomsten een

uitdrukkelijke verplichting bevatten voor kredietnemers tot verpanding van al hun

vorderingen door middel van een volmachtverlening, het oordeel van de rechtbank niet.

Het oordeel van de rechtbank wordt volgens mij zelfstandig gedragen door de

overweging dat de aan ING verstrekte volmachtverlening is te beschouwen als een

redelijke wijze van uitvoering van de verpandingsverplichting. Overigens gaat de in

onderdeel 1.6 gevolgde redenering niet op. Niet valt in te zien waarom het enkele

ontbreken van een verplichting tot het verlenen van een volmacht in de

kredietovereenkomst tussen ING en [A] en VBR-H, in het licht van het inmiddels staande

gebruik om een dergelijke volmacht op te nemen in kredietovereenkomsten, met zich

zou brengen dat de volmachtverlening in casu geen redelijke wijze van uitvoering van de

verplichting tot het verpanden van vorderingen is. Met de verweerder in cassatie meen ik

dat het staande gebruik veeleer pleit vóór het oordeel van de rechtbank.

3.75 Onderdeel 2 richt zich evenals het incidentele cassatiemiddel tegen het oordeel van

de rechtbank in rov. 4.18-4.20. In rov. 4.16 e.v. bespreekt de rechtbank de (subsidiaire)

stelling van de curator, die inhoudt dat voor zover de verpandingen niet als onverplichte

rechtshandelingen in de zin van art. 42 Fw zijn aan te merken, de verpandingen

vernietigbaar zijn op grond van art. 47 Fw. De curator heeft, zo blijkt uit rov. 4.16, het

volgende aangevoerd:

103

I) ING had wetenschap in de zin van art. 47 Fw van de faillissementsaanvraag (rov.

4.16):

a. voldoende voor de toepasselijkheid van art. 47 Fw is dat ten tijde van de handelingen

het faillissement en het tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid te

voorzien waren voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar

de rechtshandeling verrichtte;

b. ING is een professionele geldverstrekker, kon het bankverkeer nauwkeurig volgen en

heeft voorafgaand aan het faillissement ook enkele malen overleg gehad met de

bestuurder(s) van [A] en VBR-H;

c. ten tijde van de vestiging van de pandrechten wist ING dan ook, althans behoorde zij

te weten dat het faillissement van [A] en VBR-H zou worden aangevraagd;

II) er is sprake geweest van "overleg" als bedoeld in art. 47 Fw (rov. 4.17):

a. [betrokkene 1] trachtte, net als ING, door de volmachtverlening en de verpandingen

voor zichzelf en voor de andere groepsvennootschappen een voordeel te bedingen, te

weten een één-op-één vermindering van de verplichtingen uit hoofde van de met de

bank gesloten kredietovereenkomst. Op deze manier zouden de zekerheden van de

andere vennootschappen, waarop ook een verplichting tot verpanding rustte, niet (direct)

worden uitgewonnen;

b. ING heeft dan ook in eerste instantie alleen de zekerheden van [A] en VBR-H

uitgewonnen en pas na het faillissement van de andere groepsvennootschappen een

beroep op hun zekerheden gedaan;

c. voor betrokken partijen was duidelijk dat op deze wijze alle activa van [A] en VBR-H

terecht zouden komen bij ING;

d. daarmee staat vast dat zowel [A] en VBR-H als ING het oogmerk hadden ING boven

de andere schuldeisers te begunstigen;

III) er is sprake van 'wetenschap' en 'overleg' in de zin van art. 47 Fw omdat uit art.

3:66 lid 2 BW volgt dat de kennis van de volmachtgever volledig moet worden

toegerekend aan de gevolmachtigde. De wetenschap van [A] en VBR-H met betrekking

tot het aanvragen van het faillissement, dient te worden toegerekend aan

gevolmachtigde ING (rov. 4.18).

3.76 De rechtbank komt in rov. 4.19-4.21 tot het oordeel dat het beroep op art. 47 Fw

niet opgaat. Allereerst stelt de rechtbank in rov. 4.19 vast dat het criterium "wetenschap

van de faillissementsaanvraag" in beperkte zin moet worden uitgelegd. Daaraan is niet

voldaan als de schuldenaar en de schuldeiser op het moment waarop de rechtshandeling

wordt verricht, weten dat een faillissement onvermijdelijk is, maar nog niet is

aangevraagd. Daarbij verwijst de rechtbank naar HR 16 juni 2000, LJN AA6234, NJ 2000,

578 en HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662. De rechtbank verwerpt de hiervoor

onder (I) weergegeven stelling van de curator. Dat oordeel wordt in cassatie - terecht -

niet aangevochten.

3.77 Vervolgens gaat de rechtbank in rov. 4.20-4.21 in op de onder (III) weergegeven

stelling. De rechtbank bespreekt de vraag of de wetenschap van de volmachtgevers ([A]

en VBR-H) aan de gevolmachtigde (ING) en het oogmerk van de gevolmachtigde (ING)

aan de volmachtgevers ([A] en VBR-H) kunnen worden toegerekend. In rov. 4.20

overweegt de rechtbank dat, voor zover de wetenschap van [A] en VBR-H als

volmachtgevers al aan ING als gevolmachtigde kan worden toegerekend, dit de curator

niet kan baten ten aanzien van zijn stelling dat er sprake is van "wetenschap van

faillissementsaanvraag" en "overleg" in de zin van art. 47 Fw. De rechtbank overweegt

dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen ING als gevolmachtigde en ING als

wederpartij van de volmachtgever. Voor ING als gevolmachtigde geldt dat de kennis van

de volmachtgever aan haar zou kunnen worden toegerekend. Dit betekent volgens de

rechtbank niet dat aan ING als wederpartij van de volmachtgever deze wetenschap

eveneens kan worden toegerekend. Het enkele feit dat de kennis van de volmachtgever

aan de gevolmachtigde wordt toegerekend, leidt dus niet tot de gevolgtrekking dat bij

104

ING als wederpartij sprake was van "wetenschap van faillissementsaanvraag" en

"overleg" in de zin van art. 47 Fw, aldus de rechtbank (rov. 4.20).

3.78 De rechtbank vervolgt in rov. 4.21 dat voor het overige gesteld noch gebleken is dat

ING daadwerkelijk op de hoogte was van de aanvraag van het faillissement van [A] en

VBR-H. Hieruit volgt, aldus de rechtbank, dat de desbetreffende rechtshandelingen alleen

kunnen worden vernietigd indien er sprake was van overleg tussen [A] en VBR-H

enerzijds en ING anderzijds, en dat dat overleg ten doel had ING door de verpanding te

begunstigen boven andere schuldeisers. Voor een geslaagd beroep hierop is vereist dat

er sprake is van samenspanning, zo overweegt de rechtbank: niet alleen ING, maar ook

[A] en VBR-H moeten het oogmerk hebben gehad ING door de verpanding van de

vorderingen boven andere schuldeisers te begunstigen, waardoor die andere schuldeisers

zijn benadeeld. Daarbij verwijst de rechtbank naar HR 24 maart 1995, LJN ZC1676, NJ

1995, 628.

3.79 In rov. 4.22 overweegt de rechtbank dat een dergelijke samenspanning uit hetgeen

de curator aan zijn stellingen ten grondslag heeft gelegd, niet kan worden afgeleid. De

rechtbank begrijpt dat de curator heeft willen betogen dat [betrokkene 1] reden had om

ING te bevoordelen door verlening van de volmacht en de daarop volgende verpanding

van de vorderingen, namelijk het bewerkstelligen van een gunstigere positie voor de

overige groepsvennootschappen. Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van

overleg met ING. Dit volgt ook niet uit de stelling dat zowel [betrokkene 1] als ING

redenen hadden om over te gaan tot begunstiging van ING. Dat bedoelde

rechtshandelingen dit wel tot gevolg hebben gehad en dat partijen dit hebben geweten,

is voor het aannemen van "overleg" niet voldoende.

3.80 Deze overwegingen worden zowel in onderdeel 2 van het principale cassatieberoep

als in het incidentele aangevallen. Naar de kern genomen wordt in het principale

cassatieberoep betoogd dat de rechtbank bij toerekening van wetenschap ten onrechte

onderscheid maakt tussen de verschillende hoedanigheden van ING, althans dat het

oordeel dat de wetenschap van de faillissementsaanvraag niet kan worden toegerekend

onvoldoende gemotiveerd is (onderdeel 2.1), dat de rechtbank heeft miskend dat het

oogmerk van ING om zichzelf te begunstigen boven andere schuldeisers aan [A] en VBR-

H kan worden toegerekend zodat sprake is van overleg in de zin van art. 47 Fw

(onderdeel 2.2) en dat de rechtbank ook op basis van de omstandigheden had moeten

aannemen dat sprake was van dat overleg (onderdeel 2.3).

3.81 In het incidentele cassatiemiddel wordt geklaagd dat - voor zover de rechtbank daar

in rov. 4.20 al vanuit is gegaan - de rechtbank heeft miskend ten eerste dat art. 3:66 lid

2 BW geen grond biedt voor toerekening van kennis en/of oogmerk van de

volmachtgever aan de gevolmachtigde (onderdeel 1), ten tweede dat wetenschap en

oogmerk in het kader van art. 47 Fw daadwerkelijk bij de betreffende (rechts)personen

aanwezig dienen te zijn en niet kunnen worden aangenomen op grond van toerekening

(onderdeel 2) en ten derde dat de toe te rekenen kennis en het toe te rekenen oogmerk

overigens niet relevant zijn voor de geldigheid van de volmachtverlening zelf (onderdeel

3).

3.82 Om de klachten goed te kunnen bespreken maak ik een enkele opmerking over de

ratio en de rechtspraak naar aanleiding van art. 47 Fw vooraf. Niet alleen de nakoming

van onverplichte rechtshandelingen, ook de nakoming van verplichte rechtshandelingen

kunnen onder (zij het, nog striktere) voorwaarden worden aangetast met de

faillissementspauliana. Art. 47 Fw bepaalt dat in twee gevallen de voldoening door een

schuldenaar aan een opeisbare schuld kan worden vernietigd, te weten (1) indien hij die

de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd

was en (2) indien de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de

schuldeiser, welk overleg ten doel had de schuldeiser door die betaling boven andere

105

schuldeisers te begunstigen. De gedachte achter art. 47 Fw is dat een schuldeiser in deze

(twee) gevallen in strijd met de door hem ook jegens zijn medeschuldeisers in acht te

nemen goede trouw handelt, wanneer hij zich door nog betaling van zijn schuldenaar te

vragen en aan te nemen, aan de 'concursus' onttrekt.(36)

3.83 In verschillende arresten heeft de Hoge Raad aangegeven dat de voorwaarden

waaronder art. 47 Fw van toepassing is, beperkt moeten worden uitgelegd.(37) Zo

overwoog de Hoge Raad in Gispen q.q./De Factorij dat uit de

totstandkomingsgeschiedenis van art. 47 Fw blijkt dat niet snel mag worden

aangenomen dat sprake is van overleg.(38) Van overleg is alleen sprake ingeval van

"samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de

schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, door de gewraakte betaling deze

schuldeiser boven andere te begunstigen." In Meijs q.q./Bank of Tokyo oordeelde de

Hoge Raad dat voor de toepassing van art. 47 Fw in elk geval onvoldoende is dat "de

pandhouder en de pandgever ten tijde van het vestigen van het pandrecht wisten dat het

faillissement van de laatste onontkoombaar was."(39) In Verkerk/Tiethoff q.q. overwoog

de Hoge Raad dat (zelfs) de wetenschap bij zowel de schuldenaar als de schuldeiser van

het feit dat andere schuldeisers worden benadeeld, nog geen overleg oplevert in de zin

van art. 47 Fw; betrokkenen moeten de bedoeling hebben de schuldeiser boven anderen

te begunstigen.(40) In Van Dooren q.q./ABN AMRO Bank weigerde de Hoge Raad de

criteria waaronder art. 47 Fw van toepassing is op te rekken, onder meer gelet op het

belang van de zekerheid van het rechtsverkeer en het - ook reeds in Gispen q.q./De

Factorij genoemde - betalingsverkeer.(41) In de literatuur wordt verdedigd dat deze

terughoudendheid met name ingegeven is uit het oogpunt van rechtszekerheid: een

ruimere uitleg zou te veel onzekerheid in het kredietverkeer teweeg brengen.(42)

3.84 Het in het principale cassatiemiddel ingenomen standpunt dat voor toepasselijkheid

van art. 47 Fw geen daadwerkelijke wetenschap en/of oogmerk vereist is, maar dat

voldoende is dat deze kunnen worden toegerekend, is naar mijn mening niet te rijmen

met de hiervoor weergegeven, zeer terughoudende rechtspraak van de Hoge Raad.

Daarop lopen volgens mij alle principale cassatieonderdelen vast. De eerste twee

incidentele onderdelen lopen stuk op het feit dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat

wetenschap en oogmerk in het kader van art. 47 Fw kunnen worden toegerekend. De

rechtbank heeft een en ander in rov. 4.20 in het midden gelaten. Ik kan daarom

daarlaten of het onderscheid dat de rechtbank maakt tussen ING als gevolmachtigde en

ING als volmachtgever in de gegeven omstandigheden goede zin heeft. Toerekening van

wil en wetenschap ingeval van volmacht wordt beheerst door art. 3:66 lid 2 BW. Ik maak

over dit wetsartikel nog een enkele opmerking. Art. 3:66 lid 2 BW is naar mijn mening

niet geschreven met het oog op een atypisch geval als het onderhavige, waarin de

wederpartij ("pandnemer") als gevolmachtigde de rechtshandeling tot stand brengt (de

verpandingen) mede namens de volmachtgever (pandgever). In dit geval is toerekening

van wetenschap en oogmerk op grond van art. 3:66 lid 2 BW dan ook niet op haar plaats

is. Dat vloeit niet voort uit het onderscheid dat de rechtbank maakt tussen de

verschillende hoedanigheden waarmee ING bij de rechtshandeling betrokken is. Het

onderscheid dat de rechtbank maakt, komt mij kunstmatig voor. De in art. 3:66 lid 2 BW

vervatte leer van het grootste aandeel(43) is in het leven geroepen in het belang van de

volmachtgever en de derde/wederpartij. De bepaling biedt uitkomst in het geval waarin

de gerechtvaardigde belangen één hunner vergen dat de wil en (of) de wetenschap van

de gevolmachtigde - die er, als aan de vereisten van art. 3:66 lid 1 BW wordt voldaan,

tussenuitvalt - (terug) in beeld worden gebracht. Dat is hier niet aan de orde. Over

onderdeel 3 van het incidentele cassatiemiddel merk ik tot slot op dat het uitgaat van

een onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft niet geoordeeld

dat toe te rekenen kennis relevant is voor de geldigheid van een volmacht.

3.85 Onderdeel 3 van het principale cassatieberoep is door de curator in par. 2.3 van

diens schriftelijke toelichting naar aanleiding van het arrest Dix q.q./ING ingetrokken.

106

Dat arrest vormde tevens aanleiding om in de schriftelijke toelichting met onderdeel 4

een andere richting in te slaan. Aangezien van de zijde van ING in de nota van dupliek

uitdrukkelijk wordt gevraagd om op de nieuwe klacht in te gaan, bespreek ik deze.

Aanvankelijk werd in onderdeel 4 geklaagd, onder verwijzing naar art. 3:84 lid 2 juncto

art. 3:98 BW, dat de rechtbank had miskend dat de vorderingen in de

verzamelpandakten onvoldoende bepaald waren. In de schriftelijke toelichting heeft de

curator het onderdeel "aangepast", als gezegd, naar aanleiding van het oordeel van de

Hoge Raad in Dix q.q./ING. In dat arrest overwoog de Hoge Raad in rov. 4.6.4:

"Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de

verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze

betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door

de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van

antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg

hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de

onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden

van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding.

In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens

stampandakte) van 23 juli 2007."

In de toelichting op onderdeel 4 wordt zijdens de curator aangevoerd dat het oordeel van

de rechtbank in de voorliggende zaak niet in stand kan blijven, nu gesteld noch gebleken

is dat de stampandakte en de volmachtverlening geregistreerd zijn, als gevolg waarvan

de verpandingsconstructie zonder rechtsgevolg zou zijn gebleven.

3.86 In de literatuur is na Dix q.q./ING enige discussie ontstaan over de vraag hoe rov.

4.6.4 moet worden begrepen. Verschillende auteurs voeren aan dat de Hoge Raad in de

betreffende rechtsoverweging een nieuw registratievereiste invoert, namelijk het vereiste

van registratie van titel en volmacht.(44) Met verschillende andere auteurs(45) ben ik

van mening dat de Hoge Raad niet meer wil zeggen dan dat de eerdere datering van de

akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als het essentiële

volmachtbeding vast dient te staan, wil een verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben.

Die eerdere datering kan bijvoorbeeld blijken uit een geregistreerde kredietofferte, zoals

in Dix q.q./ING kennelijk het geval was. Daarmee maakt de Hoge Raad van die

registratie geen vereiste, maar overweegt hij dat in dat specifieke geval de eerdere

datering uit de registratie blijkt. Ingeval van betwisting moet de eerdere datering langs

de gewone regels van het bewijsrecht aannemelijk gemaakt worden. Registratie is

daarbij niet een vereiste, maar biedt wel (veel) houvast.

3.87 Voor deze uitleg van rov. 4.6.4 van Dix q.q./ING pleit allereerst de wet. Art. 3:239

lid 1 BW vereist registratie van de (niet-authentieke) akte waarbij vorderingen op naam

stil worden verpand. Niet vereist deze bepaling de registratie van de titel en evenmin van

de volmachtverlening. Voor de titel en de volmachtverlening gelden bovendien ook geen

vormvereisten. Wanneer de titel en de volmachtverlening niet op schrift zijn gesteld,

wordt het registreren een ingewikkelde zaak. Het valt daarnaast ook niet gemakkelijk te

verklaren waarom alleen ingeval van een verzamelpandakte titel en volmacht moeten

worden geregistreerd, en (tot nog toe in elk geval) niet ingeval van een 'normale'

pandakte waarbij vorderingen op naam worden verpand. Weliswaar ligt gevaar van

antedatering op de loer, maar dat gevaar bestaat ook buiten de figuur van de

verzamelpandakte. Daarbij komt, volgens Roffel, dat in de praktijk de overeenkomst tot

verpanding van vorderingen veelal al geregistreerd zal zijn, omdat bij het aangaan van

een kredietrelatie niet alleen vorderingen op naam, maar ook alle huidige en toekomstige

voorraden en inventaris bij voorbaat worden verpand en voor de vestiging van het (stille)

pandrecht op voorraden en inventaris - eenmalig - registratie vereist is op grond van art.

3:237 lid 1 BW.(46) Roffel merkt op dat vanwege deze praktijk het antedateren van de

(obligatoire) overeenkomst tot verpanding in feite is uitgesloten.

107

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.



A-G

1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1-2.22 van de in cassatie bestreden beschikking.

2 De cassatiedagvaarding is op 24 november 2012 uitgebracht.

3 HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012, 261 m. nt. F.M.J. Verstijlen (Dix q.q./ING).

4 Anders dan in Dix q.q./ING heeft de volmachtverlening in de onderhavige kwestie niet

langs de weg van de algemene voorwaarden plaatsgevonden. [A] en VBR-H hebben ING

op 27 mei 2010 een uitdrukkelijke volmacht verleend. In het voorliggende

cassatieberoep zien we de klachten met betrekking tot de algemene voorwaarden (in Dix

q.q./ING: principaal cassatieonderdeel I en het incidentele cassatiemiddel) dan ook niet

terug. De opsteller van het middel heeft in de voorliggende kwestie kennelijk ook geen

reden gezien om principaal cassatieonderdeel III uit Dix q.q./ING aan te voeren.

5 F. van Buchem en B. de Man, De verpanding van absoluut toekomstige vorderingen,

HR 3 februari 2012, LJN BT6947 (Dix q.q./ING), O&F 2012 (20) 2, blz. 6.

6 In de praktijk veelal dagelijks of wekelijks. A-G Hammerstein verwacht dat het in de

nabije toekomst mogelijk zal zijn om een elektronische verzamelpandakte (automatisch)

elk uur of zelfs elke minuut te laten registreren. Zie par. 2.21 van zijn conclusie voor HR

3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012, 261 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Dix q.q./ING).

7 Overeenkomstig art. 5 Registratiewet 1970 in verbinding met art. 4 onder c

Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970.

8 Zie bijvoorbeeld Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a) 2012/47.

9 HR 14 oktober 1994, LJN ZC1488, NJ 1995, 447 m.nt. WMK.

10 HR 20 september 2002, LJ AE7842, NJ 2004, 182 m.nt. WMK, rov. 3.4. In die zaak

overwoog de Hoge Raad dat de generieke omschrijvingen "alle ten tijde van de

ondertekening van de akte bestaande rechten of vorderingen jegens derden" en "alle

rechten of vorderingen jegens derden die worden verkregen uit de ten tijde van de

ondertekening van de akte bestaande rechtsverhoudingen met die derden" tot een

geldige verpanding kon leiden.

11 HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005, 326, rov. 3.5.

12 HR 21 december 2001, LJN AD4499, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks q.q.) m.nt. S.C.J.J.

Kortmann.

13 HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004, 182 m.nt. WMK, rov. 3.6.

14 HR 20 juni 1997, LJN ZC2398, NJ 1998, 362, m.nt. WMK.

15 HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662 m.nt. WMK.

16 HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012, 261 m. nt. F.M.J. Verstijlen.

17 HR 20 september 2002, LJ AE7842, NJ 2004, 182 m.nt. WMK.

18 Daarbij verwijst de Hoge Raad naar HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ

2006/215. In die - hierboven niet weergegeven - zaak ging het om de vraag of aan het in

art. 3:239 lid 1 BW neergelegde voorschrift van registratie van onderhandse akten van

verpanding van vorderingen op naam ook is voldaan indien (en op het moment dat) de

desbetreffende akte bij een notaris is gedeponeerd, althans indien (en op het moment

dat) de notaris van dat depot een akte heeft opgemaakt. Die vraag beantwoordde de

Hoge Raad ontkennend.

19 F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36.

20 NJ 2012, 261.

21 Frank Verstijlen, Uitbreiding bankbeslag, NJB 2012/1520.

22 JOR 2012, 200.

108

23 R.M. Wibier, Twintig jaar stil pandrecht op vorderingen in Nederland, WPNR

2012/6931.

24 Hij schrijft onder meer dat in Dix q.q./ING het belang dat de wetgever volgens de

Hoge Raad in rov. 4.9.2 hecht aan een 'vlot functionerend kredietverkeer', uit z'n

verband wordt gerukt. Ook merkt hij op dat het advies in rov. 4.9.4 om een

eigendomsvoorbehoud respectievelijk andersoortige zekerheid te bedingen, weinig om

het lijf heeft, aangezien op alle activa - zoals de Hoge Raad in rov. 4.8.3 zelf ook al

onderkende - in de regel reeds enige vorm van goederenrechtelijke zekerheid zal rusten.

25 Een failliet pandrecht?, NTBR 2012/30.

26 P.M. Veder, Verpanding made easy: verpanding van vorderingen door middel van een

verzamelpandakte, AA juni 2012, blz. 460.

27 F. van Buchem & B. de Man, De verpanding van absoluut toekomstige vorderingen,

O&F 2012 (20) 2, blz. 12-13.

28 Annotatie bij HR 3 februari 2012, LJN BT6947, TvI 2012/16.

29 Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a) 2012/49.

30 De toelichting op het voorstel bevat ook enkele interessante opmerkingen over

hetgeen op dit punt in Engeland, Frankrijk, Duitsland en Amerika geldt.

31 Wessels Insolventierecht nr. III (2010), 3074.

32 HR 18 december 1992, LJN ZC0804, NJ 1993, 169, rov. 3.2.

33 HR 3 december 2010, LJN BN9366, NJ 2010, 651.

34 Dat geldt trouwens ook voor de in de schriftelijke toelichting zijdens de curator

gemaakte vergelijking met de afgifte van stil verpande zaken en het sluiten van een

verhuurovereenkomst.

35 Zie par. 3.8.4 van de schriftelijke toelichting van mrs. B.T.M. van der Wiel, P.A.

Fruytier en A. van Loon.

36 Van der Feltz I, blz. 449.

37 Zie vrij recent HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986, NJ 2012, 495 m.nt. F.M.J. Verstijlen,

JOR 2011, 387 m.nt. mr. S.R. Damminga en mr. C. Rijckenberg (Van Hees q.q./Y).

38 HR 24 maart 1995, LJN ZC1676, NJ 1995, 628 m.nt. P. van Schilfgaarde.

39 HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662 m.nt. WMK, rov. 3.8.2 .

40 Zie ook HR 20 november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999, 611 m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

41 HR 16 juni 2000, LJN AA6234, NJ 2000, 578 m.nt. PVS, rov. 3.5.2.

42 Zie Wessels Insolventierecht nr. III (2010), 3201 en de daar aangehaalde literatuur.

43 Zie hierover bijvoorbeeld Parl. Gesch. Boek 3 NBW, blz. 274; Asser/Van der Grinten &

Kortmann 2-I (2004), nr. 80; Mon. Nieuw BW B-5 (Van Schaick), blz. 49-51. A-G mr.

D.W.F. Verkade omschrijft deze leer in par. 4.6 van zijn conclusie voor HR 11 maart

2005, LJN AR7344, NJ 2005, 576 als volgt: "'de leer van het grootste aandeel' (..) komt

erop neer dat naarmate de invloed van de gevolmachtigde op de totstandkoming en de

inhoud van de rechtshandeling groter is geweest, bij het beoordelen van de geldigheid of

gevolgen van deze rechtshandeling meer gelet moet worden op diens kennis en

wetenschap.(4) Nog anders gezegd: naarmate de gevolmachtigde in het kader van zijn

volmacht van de volmachtgever meer ruimte heeft gekregen, zullen de gevolgen van de

kennis en wilsgesteldheid (innerlijke feiten), en de uitingen/gedragingen van de

gevolmachtigde eerder aan de volmachtgever worden toegerekend."

44 Zie bijv. Steneker, t.a.p. G.G. Boeve, Pandrecht op vorderingen op naam: verzamelde

ontwikkelingen, FIP Tijdschrift Financiering, zekerheden en insolventiepraktijk, 2012/3,

blz. 86.

45 Zie bijv. M.J.H. Orval, Rechtsgeldigheid van de 'verzamelpandakte'-constructie, BB

2012/29. F. van Buchem en B. de Man, De verpanding van absoluut toekomstige

vorderingen, HR 3 februari 2012, LJN BT6947 (Dix q.q./ING), O&F 2012 (20) 2, blz.23.

P.M. Veder, Verpanding made easy: verpanding van vorderingen door middel van een

verzamelpandakte, AA juni 2012, blz. 459. F.J.L Kaptein, Een failliet pandrecht?, NTBR

2012/30.

46 D. Roffel, De rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie, TvI 2012/16.

109

LJN: BT2700, Hoge Raad , 10/02164





Inhoudsindicatie: Faillissement. Geen fiscaal verhaalsrecht op showroommodellen.

Showroommodellen strekken niet tot enigszins duurzaam gebruik van de winkel of

showroom waarin zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in art. 22

lid 3 Iw 1990 bedoeld.

Vindplaats(en): BNB 2012, 32 m. nt. J.H.P.M. Raaijmakers

JOR 2012, 33 m. nt. mr. dr. A.J. Tekstra

NJ 2011, 600

NJB 2012, 17

NTFR 2011, 2933 m. nt. Thomas

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 1548

TvI 2012, 10 m. nt. mr. dr. G.C. van Daal

VN 2012/13.24 m. nt. Kluwer

Uitspraak

9 december 2011

Eerste Kamer

10/02164

RM/RA


Arrest

in de zaak van:

Mr. Harm Reindert QUINT, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van

Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V.,

kantoorhoudende te Zwolle,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

ING BANK N.V.,


VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Curator en ING.


Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 380498/HA ZA 07-2674 van de rechtbank Amsterdam van 16

april 2008 en 27 augustus 2008 (LJN BF3972);

b. de arresten in de zaak 200.019.513/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli

2009 en 2 maart 2010 (LJN BM3484).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

110


Tegen het arrest van het hof van 2 maart 2010 heeft de Curator beroep in cassatie

ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Curator toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. S. Halink, advocaten te

Amsterdam, en voor ING door haar advocaat alsmede door mr. A. van der Hilst,

advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling.



(i) De curator is in de op 13 oktober 2006 uitgesproken faillissementen van Royal

Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. (hierna: de schuldenaren) als zodanig benoemd. De

schuldenaren hielden zich beide bezig met (onder meer) de verkoop van

slaapkamerinrichtingen. Daartoe maakten zij ten tijde van hun faillietverklaring gebruik

van 23 winkels, waarin slaapkamerameublementen als showroommodellen werden

tentoongesteld. Die showroommodellen waren tot zekerheid voor de nakoming van haar

vorderingen op de schuldenaren stil verpand aan ING. De belastingdienst had op het

moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de schuldenaren.

(ii) De curator en de belastingdienst verschillen met ING van mening over de vraag of de

showroommodellen moeten worden beschouwd als zaken ("bodemzaken") ten aanzien

waarvan het fiscale verhaalsrecht van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw

1990) geldt. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord heeft de belastingdienst op

grond van art. 21 lid 2 Iw 1990 voorrang boven ING bij het verhaal op de opbrengst

daarvan.

(iii) De curator heeft in overleg met ING en de belastingdienst de activa van de

schuldenaren, waaronder de showroommodellen, op 19 januari 2007 verkocht.

(iv) De koopprijs van de voorraden met inbegrip van de showroommodellen is, naar de

Hoge Raad begrijpt, betaald aan ING.

(v) ING heeft zich jegens de curator, die in deze op de voet van art. 57 lid 3 F. de

belangen van de belastingdienst behartigt, verbonden om een bedrag van € 232.400,--

als opbrengst van de showroommodellen aan de boedels te betalen, als in rechte komt

vast te staan dat de showroommodellen als bodemzaken moeten worden aangemerkt.

3.2 De curator heeft in de onderhavige procedure aangevoerd, kort gezegd, dat de

showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren zaken waren

die vallen onder de categorie "zaken tot stoffering van een huis of landhoef" als bedoeld

in art. 22 lid 3 Iw 1990, en veroordeling van ING gevorderd tot betaling aan de boedels

van een bedrag van € 232.400,-- te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Het hof heeft in zijn bestreden arrest het

vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen.

Het hof oordeelde dat de rechtbank een onjuiste uitleg gaf aan het begrip "stoffering"

van art. 22 lid 3 Iw 1990 en dat de slaapkamerameublementen, met inbegrip van

toebehoren zoals matrassen, die in de winkels van de schuldenaren waren opgesteld om

aan potentiële kopers te worden getoond, geen zaken zijn als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.3 Onderdeel (a) behelst de klacht dat in een winkel tentoongestelde

showroommodellen, wel degelijk moeten worden aangemerkt als "zaken tot stoffering"

als in art. 22 lid 3 bedoeld en dat het andersluidende oordeel van het hof onjuist is.

3.4 De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk, en terecht, onder roerende zaken die dienen

"tot stoffering" van huis of landhoef in de zin van art. 22 lid 3, in overeenstemming met

111

de door het hof in rov. 2.8 van zijn arrest, en door de Advocaat-Generaal in nr. 2.4 van

zijn conclusie, geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis van de

Invorderingswet 1990, verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam

gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat

gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. Showroommodellen - of zij nu

ooit verkocht worden of niet - behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan

het gebouw juist dient.

Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van

het moment of aan de eisen des tijds beantwoordende nieuwe modellen. Daarom

strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin

zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.5 Onderdeel (b) klaagt dat het oordeel van het hof dat de onderhavige

showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren niet dienden

"tot stoffering" van de winkels van de schuldenaren onvoldoende is gemotiveerd. Het

onderdeel wijst op drie door de curator aangevoerde omstandigheden, die kort gezegd

erop neerkomen dat de showroommodellen niet bestemd waren, en dat de waterbedden

die tot die modellen behoorden ook niet geschikt waren, voor verkoop aan het winkelend

publiek, en klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de stelling van de curator dat de

showroommodellen "tot stoffering" dienden aan die omstandigheden is voorbijgegaan.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4

is overwogen, omstandigheden als in het onderdeel vermeld niet kunnen meebrengen

dat showroommodellen moeten worden aangemerkt als dienende "tot stoffering" van de

winkel waarin zij zijn opgesteld.

3.6 Onderdeel (c), dat voortbouwt op de voorgaande onderdelen, kan evenmin tot

cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:



de zijde van de bank begroot op € 6.261,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.


A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.

Conclusie

Zaaknummer: 10/02164

mr. Wuisman

Rolzitting: 23 september 2011

CONCLUSIE inzake:

Mr. H.R. Quint q.q.,

curator in de faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V.,

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk;

tegen

ING Bank N.V.,


112

advocaat: mr. A.E.H. Van der Voort Maarschalk.

De vraag waarom het in de voorliggende zaak gaat, is of in een winkel tentoongesteld

slaapkamerameublement gerekend kan worden tot de 'stoffering' van de winkel in de zin

van artikel 22, lid 3 Invorderingswet 1990 (Inv.w 1990).

1. Feiten en procesverloop((1))

1.1 Eiser tot cassatie (hierna: de Curator) is curator in de op 13 oktober 2006

uitgesproken faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. Deze

(zuster)vennootschappen hielden zich bezig met groot- en kleinhandel in goederen op

het gebied van slaapkamerinrichtingen. Daartoe hadden zij naast een hoofdkantoor en

magazijnen te samen ook nog 23 winkels, waarin slaapkamerameublement

(showroommodellen) werd (werden) tentoongesteld. Aan verweerster in cassatie (hierna:

ING) was tot zekerheid voor de nakoming van haar vorderingen op de vennootschappen

een bezitloos pandrecht verstrekt mede op hun voorraden, daaronder begrepen het in de

winkels tentoongestelde slaapkamerameublement. De belastingdienst had op het

moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de vennootschappen.

1.2 De curator heeft in samenspraak met ING de activa van de failliete boedels verkocht

aan een Belgische onderneming. Het deel van de koopprijs dat op de voorraden

betrekking heeft - daarover zijn de Curator, ING en de belastingdienst het eens -

bedraagt € 415.000,-. De curator en de fiscus verschillen echter met ING van mening

over de vraag of de showroommodellen, die in de winkels stonden opgesteld, moeten

worden beschouwd als bodemzaken in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990

(hierna Inv.w 1990). Zo ja, dan zou de belastingdienst voorrang hebben boven ING bij

het verhaal op de opbrengst van die modellen.((2)) Aan die zaken kennen de betrokken

partijen een waarde toe van € 232.400,-. ING heeft verklaard dit bedrag (zonder

enigerlei verrekening) aan de boedel te zullen overmaken, zodra in rechte komt vast te

staan dat die zaken als 'bodemzaken' moeten worden beschouwd.

1.2 De curator heeft in een bij de rechtbank Amsterdam tegen ING aanhangig gemaakte

procedure gevorderd dat ING wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling

aan de boedel van een bedrag van € 232.400,-- te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft die vordering bij vonnis d.d. 27 augustus 2008((3)) toegewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank vallen de showroommodellen onder het begrip

'stoffering' als bedoeld in artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. Ook indien deze modellen uit de

voorraad zijn gekomen, zijn zij dienstbaar geworden aan het gebruik van de

winkelpanden in overeenstemming met de bestemming daarvan en niet meer (direct)

bestemd voor de omzet (rov. 4.5).

1.3 In het door ING bij het hof Amsterdam ingestelde hoger beroep heeft dat hof bij

arrest van 2 maart 2010((4)) het rechtbankvonnis vernietigd en de vordering van de

curator alsnog afgewezen.((5)) Met een beroep op de memorie van toelichting bij het

wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, oordeelt het hof dat tentoongestelde

goederen niet tot stoffering van een gebouw kunnen dienen en dat dan ook het in de

winkels van de failliete vennootschappen tentoongestelde slaapkamermeubilair buiten het

bereik van artikel 22 lid 3 Inv.w 1990 blijft. In de stellingen van de Curator, die er kort

gezegd op neer komen dat de tentoongestelde meubels wegens de kosten van opstellen

in de winkels en van transport naar de afnemer na verkoop niet of niet substantieel meer

aan de omzet konden bijdragen, ziet het hof geen aanleiding om van het tijdens de

wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken (rov. 2.9).

1.4 De curator heeft bij dagvaarding van 17 mei 2010 en daarmee tijdig cassatieberoep

ingesteld. Na de conclusie van antwoord van de kant van ING tot verwerping van het

113

beroep hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten. ING heeft daarna

nog een conclusie van dupliek genomen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die zijn voorzien van de letters a, b

en c.

onderdeel a

Onderdeel a bevat de hoofdklacht. Die houdt in, kort weergegeven, dat het hof blijk geeft

van een onjuiste rechtsopvatting door ten aanzien van tentoongestelde zaken in het

algemeen te oordelen dat zij geen 'roerende zaken tot stoffering van een huis of land'

zijn. Er zijn, zo wordt betoogd, tentoongestelde zaken die weldegelijk tot stoffering in de

zin van artikel 23 lid 3 Inv.w 1990 van een winkel kunnen dienen. Indien en voor zover

op het relevante tijdstip - in casu het tijdstip waarop het faillissement van de twee

vennootschappen werd uitgesproken - zaken in een winkel louter dan wel hoofdzakelijk

worden tentoongesteld met het oogmerk om omzet te genereren door de verkoop van

gelijksoortige, elders (in het centrale magazijn) opgeslagen goederen, en niet wordt

beoogd tot verkoop van eerstgenoemde zaken over te gaan dan wel met deze verkoop in

substantiële mate bij te dragen aan de omzet die met de bedrijfsuitoefening in de winkel

wordt gegenereerd, moeten de eerstgenoemde zaken worden beschouwd als strekkende

tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw in overeenstemming met zijn

bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. In

een dergelijk geval vormen de tentoongestelde zaken 'roerende zaken tot stoffering van

een huis of landhoef' als bedoeld in artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. In onderdeel a wordt,

anders gezegd, het standpunt verdedigd dat er tentoongestelde zaken zijn die wel en

andere die geen 'roerende zaken ter stoffering van een huis of landhoef' zijn.

2.2 In lid 1 van artikel 21 Inv.w 1990 is bepaald dat 's Rijks schatkist een voorrecht heeft

op alle goederen van de belastingplichtigen, en in lid 2 dat het voorrecht tevens boven

pand gaat, voor zover het pandrecht rust op een zaak als bedoeld in artikel 22 derde lid,

die zich op de bodem van de belastingplichtige rust, en voorts dat het voorrecht die rang

behoudt in geval van faillissement van de belastingschuldige ongeacht of van te voren

inbeslagneming heeft plaatsgevonden. Van de zaken die in het derde lid van artikel 22

Inv.w 1990 worden genoemd, gaat het in de onderhavige zaak om de 'roerende zaken

tot stoffering van een huis of landhoef'. De begrippen 'huis of landhoef' zijn ruim op te

vatten. Daaronder vallen ook winkel- en showruimten als waarvan in casu sprake is.

2.3 Als rechtsgronden voor dit voorrecht met deze rang worden op blz. 62 van de

memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid((6)),

onder meer genoemd dat de fiscus haar debiteuren niet uitkiest, dat zij met zekerheid op

haar inkomsten moet kunnen rekenen en dat zij in tegenstelling tot andere crediteuren

niet vooraf zekerheid kan bedingen. Zonder het wettelijke voorrecht zou de fiscus

daardoor in feite in een ten opzichte van de zakelijke crediteuren achtergestelde positie

belanden.((7))

2.4 In genoemde memorie van toelichting wordt op blz. 65 onder meer opgemerkt: "Het

begrip omvat al die roerende goederen, welke gebezigd worden om een huis geschikt te

doen zijn voor het gebruik waartoe het bestemd is (HR 12 december 1929, B. 4632). Bij

arrest van 26 januari 1981, NJ 1981, 656, overwoog de Hoge Raad dat onder is te

verstaan: al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw

overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die

bestemming beantwoordt."((8)) Daarop volgt na de constatering dat een gebouw meer

dan één bestemming kan hebben: "Roerende goederen tot stoffering zijn onder andere:

losse kasten, toonbanken en etalages in een winkel, een filmtoestel in een bioscoop,

114

roerende machines in een fabriek. Niet onder deze categorie vallen onder meer: een

winkelvoorraad, rijwielen, bromfietsen, auto's, kleding, tentoongestelde goederen,

aangezien die goederen niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn geplaatst."

2.5 Hoewel in de memorie van toelichting tentoongestelde goederen genoemd worden als

niet tot stoffering behorende goederen, is er in lagere rechtspraak met betrekking tot in

een showroom opgestelde goederen anders geoordeeld.

2.5.1 De rechtbank Utrecht oordeelt in een vonnis van 6 oktober 2004((9)) met

betrekking tot keukens die in een van een bedrijfspand deeluitmakende showroom staan

opgesteld, waarop ten behoeve van een bank een stil pandrecht rustte en door de fiscus

bodembeslag was gelegd:

"De in de showroom geplaatste showkeukens waren feitelijk bestemd voor gebruik in het

bedrijfspand. Immers, voor showkeukens geldt bij uitstek dat zij strekken tot (enigszins)

duurzaam gebruik van het bedrijfspand overeenkomstig zijn functie, waardoor dat

bedrijfspand ook beter aan die functie beantwoordt. Daardoor voldoen de showkeukens

aan het criterium voor 'stoffering' in de zin van artikel 22, derde lid, van de

Invorderingswet 1990, waarop bodembeslag kan worden gelegd. Dat (al dan niet

makkelijk demonteerbare onderdelen van) showkeukens op enig moment tegen 'scherpe'

prijzen worden verkocht omdat het betreffende model niet goed loopt of verouderd is,

leidt niet tot een ander oordeel. Beslissend is de toestemming (lees: bestemming) die de

showkeukens in feite hadden op het ogenblik waarop het bodembeslag werd gelegd."

2.5.2 Dienovereenkomstig oordeelt de rechtbank Zutphen in een vonnis d.d. 17 maart

2010 ten aanzien van artikelen op het sanitaire vlak (baden), die opgesteld stonden in

een als showruimte te beschouwen gedeelte van een door een groothandel geëxploiteerd

pand en belast waren met een stil pandrecht ten behoeve van een bank. De groothandel

was failliet verklaard en de fiscus was mede schuldeiser. De plaats waar de artikelen

waren geplaatst en de wijze waarop zij waren gegroepeerd en voorzien van accessoires

als bloemstukken, flessen badzout en handdoeken, doen de rechtbank oordelen:

"Wellicht is de stelling van Wilco juist dat de in de showroom getoonde modellen zijn

binnengekomen als voorraad en ook als zodanig zijn geadministreerd, maar dat maakt

geen verschil. Voorop staat dat de modellen dienstbaar zijn geworden aan het gebruik

van het betreffende gedeelte van het pand als showroom, waardoor dit gedeelte van het

pand beter aan zijn bestemming beantwoordde. De omstandigheid dat soms ook

showroommodellen (tegen inkoopprijs) werden verkocht, doet niet af aan deze

conclusie."

2.5.3 Het oordeel dat de rechtbank Amsterdam in de onderhavige zaak uitspreekt, is in

lijn met de zojuist vermelde uitspraken van de rechtbank Utrecht en rechtbank Zutphen.

2.6 Laten de drie uitspraken van de lagere rechters zich nu wel verenigen met het

gegeven dat in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990

heeft geleid, tentoongestelde zaken als voorbeeld van niet tot de 'stoffering' behorende

zaken worden genoemd? Deze vraag noopt tot nader stilstaan bij de betekenis die kan

worden toegekend aan de opsomming van voorbeelden van zaken in de toelichting die

niet tot de stoffering behoren. Aan het slot van die opsomming wordt als reden voor het

niet behoren tot de stoffering vermeld: "aangezien die goederen niet dienen tot gebruik

van het vertrek waarin zij zijn geplaatst." Het lijdt geen twijfel dat met deze redengeving

wordt teruggegrepen op de aan de opsomming voorafgaande opmerking dat de

'stoffering' omvat "al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw

overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die

bestemming voldoet." In die opmerking wordt de maatstaf aangereikt om te bepalen

wanneer een zaak wel of niet tot de stoffering kan worden gerekend. De daarop volgende

voorbeelden valt, naar het voorkomt, geen verdere betekenis toe te kennen dan dat

daarmee wordt aangegeven dat in de ogen van de wetgever de genoemde zaken als

115

regel wel respectievelijk niet tot de 'stoffering' behoren, maar dat dat niet noodzakelijk

het geval hoeft te zijn. Een losse kast, die in het magazijn staat en deel uitmaakt van de

te verkopen goederen, zal, gelet op de zojuist genoemde maatstaf, niet tot de 'stoffering'

kunnen worden gerekend, hoezeer bij de voorbeelden van de tot de 'stoffering'

behorende goederen 'losse kasten' worden genoemd. Omgekeerd een bedrijfsauto, die

alleen gebruikt wordt om zich op een groot bedrijfsterrein van de ene plaats naar de

andere te verplaatsen en dus niet om over de openbare weg te rijden, maakt deel uit van

de 'stoffering' van dat bedrijfsterrein, ook al worden auto's als voorbeeld van een niet tot

de 'stoffering' behorende zaak vermeld.((10))

2.7 Het voorgaande voert tot de slotsom dat aan de in de memorie van toelichting

gegeven voorbeelden zelf niet een doorslaggevende betekenis valt toe te kennen bij de

beantwoording in een concreet geval van de vraag of een zaak tot de 'stoffering' behoort.

2.8 Er doen zich best nogal wat situaties voor waarbij zaken een dubbelfunctie vervullen.

Bepaald gebruikelijk is bijvoorbeeld dat kleding in een kledingzaak, fietsen in een

fietsenwinkel, juwelen bij een juwelier of auto's bij een autoverkooppunt enige tijd

worden tentoongesteld, vaak in een min of meer apart gedeelte van de betrokken locatie,

maar dat deze tentoongestelde goederen evenzeer zijn bedoeld om te worden verkocht

en ook worden verkocht en in dat opzicht tot de voorraad kunnen worden gerekend. Men

zou die zaken kunnen aanduiden met 'tentoongestelde voorraad'. Hoe deze gevallen in

het kader van de artikelen 21 en 22 Inv.w 1990 te behandelen?

2.9 De regeling in de artikelen 21 en 22 Inv.w 1990 komt hierop neer dat, wanneer een

zaak als stoffering is aan te merken, dan de fiscus ten volle voorgaat boven de houder

van het stille pand bij samenloop van verhaal op die zaken. In genoemde artikelen is niet

voorzien in een verdeling tussen hen beiden van de opbrengst van de zaken naar

evenredigheid van het gewicht van de twee functies van de zaken met een dubbelfunctie.

Bij deze opzet van de regeling komt als meest redelijke aanpak van de hier aan de orde

zijnde gevallen voor dat de fiscus een beroep op voorrang alleen dan toekomt, indien de

betrokken zaak niet nog een andere 'reële', niet met de kwalificatie 'stoffering' te

verenigen functie vervult. Of anders gezegd, vervult de betrokken zaak twee reële

functies waarvan er één niet strookt met de vereisten voor 'stoffering', dan staat die

omstandigheid eraan in de weg om de zaak als 'stoffering' op te vatten. Meer concreet,

indien het de bedoeling van een garagebedrijf is dat een door haar in de showroom

tentoongestelde auto ook verkocht wordt en dat dat verkopen in het bedrijf ook gangbaar

is, dan is er geen ruimte om die auto tot de stoffering van dat garagebedrijf te rekenen.

Het valt niet in te zien waarom hetgeen voor een auto geldt, niet voor andere zaken

opgaat die in een bedrijf ook eerst worden tentoongesteld maar daarna overeenkomstig

de bedoeling en het gebruik binnen dat bedrijf uiteindelijk ook worden verkocht.

2.10 Omdat het moet gaan om 'reële', d.w.z. praktisch van belang zijnde, functies, rijst

nog de vraag welk gewicht moet worden toegekend aan de prijs, die voor de

tentoongestelde zaken wordt gemaakt of naar verwachting kan worden gemaakt, bij het

beantwoorden van de vraag of een zaak tot de 'stoffering' moet worden gerekend. Het

schijnt toe dat in de prijs niet gauw aanleiding moet worden gevonden om deze vraag

bevestigend te beantwoorden. Ook indien de prijs, die voor eerst tentoongestelde zaken

nog kan worden gemaakt, aanmerkelijk lager is dan de prijs voor niet tentoongestelde

goederen, dan is daarmee nog niet zonder meer gegeven dat de opbrengst uit verkoop

van dergelijke zaken, ook uit oogpunt van omzet bezien, niet van betekenis is voor het

betrokken bedrijf. Is evenwel de opbrengst zodanig dat gezegd moet worden dat de

verkoop niet noemenswaardig aan de omzet bijdraagt, dan zou eventueel daarin

aanleiding kunnen worden gevonden om het verkoop/voorraad-aspect van de zaak

buiten beschouwing te laten en alleen de functie van tentoongesteld goed in aanmerking

te nemen. Aan het ruimte laten voor dit gezichtspunt kleeft wel het bezwaar dat men

116

ermee de deur voor discussie en geschillen openzet en dat beslissingen moeten worden

genomen die gauw toch iets arbitrairs hebben.

2.11 De beschouwingen hiervoor in 2.2 t/m 2.9 voeren tot de slotsom dat in onderdeel a

terecht de opvatting van het hof in rov. 2.9 wordt bestreden dat, gelet op de

parlementaire geschiedenis van artikel 22, derde lid Inv.w 1990, reeds het feit dat het in

geschil zijnde slaapkamermeubilair tentoongestelde goederen betreft, meebrengt dat dat

meubilair niet als stoffering kan worden aangemerkt. Dat het hof deze opvatting is

toegedaan, vindt mede hierin bevestiging dat het hof in rov. 2.9 niet op basis van een

materiële weging oordeelt, dat de in de overweging genoemde omstandigheden, waarop

de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat het tentoongesteld meubilair wel als

'stoffering' dient te worden opgevat, hem geen aanleiding geven om van het tijdens de

parlementaire wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken. Het hof kent

daarmee, zoals hierboven met name in 2.6 uiteengezet, een te vergaande betekenis toe

aan het feit dat in de memorie van grieven bij het wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990

heeft geleid, tentoongestelde goederen worden genoemd als goederen die niet tot de

'stoffering' behoren.

2.12 Reeds het slagen van de klacht in onderdeel a brengt mee dat het bestreden arrest

niet in stand kan blijven. Omdat het hof daartoe niet is overgegaan, moet alsnog worden

beoordeeld of de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat

het tentoongestelde meubilair als 'stoffering' moet worden aangemerkt, inderdaad tot die

slotsom voeren. De beoordeling van die omstandigheden, waarbij het hiervoor in 2.8 t/m

2.10 gestelde een rol speelt, houdt (mede) een waardering van feitelijke aard in,

waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. Er zal derhalve verwijzing moeten volgen.

onderdelen b en c

2.13 Gelet op de hiervoor naar aanleiding van onderdeel a bereikte slotsom, behoeven de

klachten in de onderdelen b en c. geen behandeling meer. De in onderdeel b. vermelde

stellingen van de Curator kunnen in aanmerking worden genomen bij de na verwijzing uit

te voeren beoordeling van de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak

naar een ander hof voor verdere behandeling.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie het tussenarrest van 14 juli 2009 en het eindarrest van 2 maart 2010.

2. Het voorrecht van de fiscus voor belastingschulden op zgn. bodemzaken als

omschreven in art. 22 lid 3 Inv.w 1990, gaat overeenkomstig art. 21 lid 2 Inv.w 1990 -

binnen faillissement - voor op eventuele (bezitloze) pandrechten die schuldeisers hebben

op diezelfde goederen.

3. LJN BF3972; JOR 2009, 114.

4. LJN BM3484; VN 2010, 20.18, m.nt. Red.; NJF 2010, 224.

5. Het hof heeft eerst op 14 juli 2009 een tussenarrest uitgesproken in verband met

incident tot schorsing van de door de rechtbank uitgesproken uitvoerbaarheid bij

voorraad van het vonnis. Deze kwestie speelt in cassatie niet meer.

6. TK 1987-1988, 20 588, nr. 3

7. In de toelichting op het voorontwerp Insolventiewet wordt gepleit voor het afschaffen

van het bodemvoorrecht als een te ernstige inbreuk op rechten van derden. De fiscus

heeft, zo wordt opgemerkt, op basis van de Invorderingswet 1990, ook zonder het

117

bodem(voor)recht, een voldoende ruim arsenaal aan (dwang)invorderingsmiddelen om

openstaande belastingvorderingen te incasseren Blz. 19 en 20).

8. Bij het nalezen van het arrest van 26 januari 1981, NJ 1981, 656 is gebleken, dat de

geciteerde passage niet een overweging van de Hoge Raad betreft maar overweging 3 uit

het in cassatie bestreden, door de HR gesauveerde arrest van het hof.

9. LJN AR5620; VN 2005, 5.19, m.nt. Red.; JOR 2004, 317

10. Zie in dit verband: Vetter/Wattel/Van Oers, Invordering van belastingen, 2009, blz.

277 ("Zaken die niet bestemd zijn om op de bodem van de belastingschuldige - maar

bijvoorbeeld op de openbare weg, althans elders - gebruikt te worden, zoals auto's,

bussen, bromfietsen, vrachtwagens en fietsen, vormen naar huidig recht evenmin

bodemzaken.") en de 'Instructie invordering en Belastingdeurwaarders', versie 1,

supplement 21, 11 oktober 2010, nr. 65.4.4.3 ("Voorraden en motorrijtuigen, voor zover

zij zich normaal gesproken op de openbare weg bevinden, zijn voorbeelden van zaken die

niet tot de stoffering behoren, Maar een vorkheftruck op een bedrijfsterrein voldoet wel

aan het stofferingvereiste, evenals bijvoorbeeld een oldtimer automobiel die voor de sier

in een showroom van een autohandelaar staat.")

118

LJN: BJ0861, Hoge Raad , 08/00274





Inhoudsindicatie: Faillissementsrecht. Stil pandrecht vorderingen op naam. Vervolg op

HR 22 juni 2007, LJN BA2511 (ING/Verdonk); curator dient zich te onthouden van

actieve inning van stil verpande vorderingen gedurende de in dat arrest genoemde

termijn, alsook zodra stille pandhouder heeft meegedeeld tot uitoefening van zijn rechten

te willen overgaan; boedelvordering stille pandhouder ter zake, met de aan pandrecht

verbonden voorrang (geen ‘superpreferentie’). Inzagerecht stil pandhouder: curator (en

buiten faillissement pandgever) is verplicht aan de stille pandhouder op diens verlangen

informatie te verstrekken over (de debiteuren van) de verpande vorderingen opdat

pandhouder de mededeling van art. 3:246 lid 1 BW kan doen en de inning ter hand kan

nemen.

Vindplaats(en): JOR 2009, 341 m. nt. Mr. drs. W.J.M. van Andel

NJ 2010, 96 m. nt. F.M.J. Verstijlen

NJB 2009, 2041

Rechtspraak.nl

RvdW 2009, 1271

Uitspraak

30 oktober 2009

Eerste Kamer

08/00274

EV/AS


Arrest

in de zaak van:

Mr. Carl Felix Wim Antonius HAMM,

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennoot-schappen

met beperkte aansprakelijkheid Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V.,

wonende te Dordrecht,


advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

ABN AMRO BANK N.V.,



advocaat: mr. R.S. Meijer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en de bank.


De bank heeft bij exploot van 22 november 2000 de curator gedagvaard voor de

rechtbank Dordrecht en na vermeerdering van eis gevorderd, kort gezegd, voor recht te

verklaren dat door ondertekening van de pandlijst door Autocar Rotterdam B.V. en A.B.

119

Transocar B.V. op 3 augustus 1999 gevolgd door registratie daarvan op 4 augustus 1999,

de bank een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van Autocar

Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V. en de curator te bevelen inzage in de

administraties van deze vennootschappen te verlenen, althans uit die administraties

zodanige gegevens te verstrekken, dat het voor de bank mogelijk wordt om aan de

debiteuren van verpande vorderingen mededeling van verpanding te doen.

De curator heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 februari 2002 de vorderingen van de bank

toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-

Gravenhage. De bank heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij haar eis

gewijzigd.

Bij arrest van 25 september 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd

en het door de bank bij wege van eisvermeerdering gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.


Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De bank heeft

incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van

antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en

maken daarvan deel uit.


De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van zowel het

principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De advocaat van de bank heeft bij brief van 13 juli 2009 op die conclusie gereageerd.



(i) De bank heeft aan Autocar Rotterdam B.V. (hierna: Autocar) een krediet verstrekt.

A.B. Transocar B.V. (hierna: Transocar) heeft zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld jegens

de bank voor schulden van Autocar.

(ii) Autocar en Transocar hebben tot zekerheid van de betaling van hetgeen zij aan de

bank verschuldigd zijn en zullen zijn, zich verplicht ten behoeve van de bank een stil

pandrecht te vestigen op al hun huidige en toekomstige vorderingen op derden.

(iii) In de desbetreffende overeenkomsten tot verpanding is onder meer bepaald:

"De Pandgever is verplicht alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen

nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle

medewerking te verlenen."

(iv) Ter voldoening aan deze verplichting zijn aan de bank pandlijsten verstrekt, welke bij

de Inspectie der Registratie en Successie zijn geregistreerd. De laatste pandlijst dateert

van 3 augustus 1999 en is op 4 augustus 1999 geregistreerd.

(v) Deze pandlijst bevat niet alleen de verklaring dat aan de bank in pand worden

gegeven de op 3 augustus 1999 openstaande vorderingen (met een totaalsaldo van ƒ

7.264.854,51) die zijn vermeld op de daarbij gevoegde computerlijsten, maar tevens een

"vangnetbepaling" waarin wordt verklaard dat in pand worden gegeven:

"Al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of

rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die - thans of

achteraf - met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden."

(vi) Autocar en Transocar zijn op 25 augustus 1999 in staat van faillissement verklaard

met benoeming van mr. Hamm tot curator.

120

(vii) Ten tijde van het uitspreken van het faillissement had de bank nog geen mededeling

van de verpanding gedaan aan alle debiteuren van de aan haar stil verpande

vorderingen.

3.2.1 Het geschil dat partijen in de eerste plaats verdeeld houdt, betreft in de kern de

vraag of en, zo ja, in hoeverre, de curator verplicht is de bank de gegevens te

verstrekken van de met de hiervoor in 3.1 (v) geciteerde vangnetbepaling bedoelde, aan

de bank verpande onbekende vorderingen en hun debiteuren teneinde de bank in staat

te stellen die debiteuren mededeling te doen van de verpanding en over te gaan tot

inning van die vorderingen.

3.2.2 De bank stelt zich op het standpunt dat de curator die verplichting heeft op grond

van, samengevat,

(a) de inhoud en strekking van het pandrecht en de wettelijke taak van de curator tot

beheer en vereffening van de boedel met inachtneming van de rechten van de

gefailleerde en de schuldeisers;

(b) het bepaalde in art. 3:15j, aanhef en onder d, BW;

(c) de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers.

Zij vordert op die grond onder meer dat de curator haar inzage verleent in de

administraties van Autocar en Transocar, althans haar uit die administraties zodanige

gegevens verstrekt dat het voor haar mogelijk wordt om aan de debiteuren van de

verpande vorderingen mededeling van de verpanding te doen.

3.2.3 De curator betwist het bestaan van de genoemde verplichting en neemt subsidiair,

kort gezegd, het stand-punt in dat indien hij al gehouden is de verlangde gegevens te

verschaffen, de bank alle kosten dient te vergoeden die daarmee voor de boedel gemoeid

zijn.

3.2.4 De rechtbank en het hof waren van oordeel dat het gelijk aan de zijde van de bank

ligt. De rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat op grond van de hiervoor in

3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers ook de curator gehouden is de bank

inzage te verschaffen in de administraties van Autocar en Transocar, en heeft de curator

dienovereenkomstig bevolen die inzage te verlenen. Het hof heeft dat bevel bekrachtigd,

maar op de grond dat de verplichting tot het verlenen van inzage berust op art. 3:15j,

aanhef en onder d.

3.2.5 Hiertegen keert zich het middel in het principale beroep.

3.3.1 De bank heeft zich voorts op het standpunt gesteld, kort samengevat, dat

- de curator de bank, die gerechtigd is als separatist haar pandrechten uit te oefenen,

daartoe de gelegenheid moet bieden;

- de curator, totdat een daartoe op de voet van art. 58 lid 1 F. gestelde redelijke termijn

is verstreken, zich dient te onthouden van actieve inning en andere executiehandelingen

met betrekking tot de verpande vorderingen;

- de curator hetgeen hij in weerwil daarvan heeft ontvangen, buiten de afwikkeling van

de boedel integraal - maar na aftrek van de redelijke kosten die hij ter zake van de

inning of executie heeft moeten maken - aan de bank dient af te dragen.

De bank heeft tot een en ander strekkende verklaringen voor recht (door het hof in rov.

2.12 onder b, d en e samengevat) gevorderd, die evenwel door het hof zijn afgewezen.

Het hof heeft die afwijzing hierop gegrond, kort samengevat, dat

- uit (de rechtsgeldigheid van) het pandrecht van de bank en dientengevolge uit art.

3:246 lid 1 en art. 3:239 lid 3 BW al voortvloeit dat haar de rechten van separatist

toekomen (rov. 2.16);

- de Hoge Raad in zijn arrest van 22 juni 2007, nr. C06/067, LJN BA2511, NJ 2007, 520

(ING/Verdonk), heeft overwogen dat zolang de bank nog geen mededeling van haar stille

pandrecht aan de debiteuren heeft gedaan en de curator dus nog bevoegd is tot inning,

121

deze niet verplicht is de bank op de voet van art. 58 lid 1 F. een termijn te stellen om tot

uitoefening van de in art. 57 F. bedoelde rechten over te gaan, maar dat wel blijkens dit

arrest de curator een termijn van veertien dagen na de faillietverklaring in acht dient te

nemen voordat hij zelf actief tot inning mag overgaan (rov. 2.17).

3.3.2 Hiertegen keert zich het middel in het incidentele beroep.

4. Vooropstellingen bij de beoordeling van het principale en van het incidentele middel

4.1.1 Bij de beoordeling van de middelen moet, mede op grond van hetgeen de Hoge

Raad heeft overwogen in rov. 3.4 van zijn hiervoor genoemde arrest van 22 juni 2007

inzake ING/Verdonk, het volgende worden vooropgesteld.

4.1.2 De curator is in het belang van de boedel bevoegd voldoening van door de

gefailleerde stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in

ontvangst te nemen, zolang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in

art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan.

4.1.3 Echter, omdat de curator niet de vrijheid heeft de bevoegdheid van de stille

pandhouder tot het doen van de genoemde mededeling te frustreren door zijnerzijds

aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de

rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder,

heeft de Hoge Raad tevens beslist dat de curator een redelijke termijn - die aanvangt

daags na de faillietverklaring en ten aanzien van een professionele stille pandhouder als

een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen - in acht neemt alvorens een

dergelijke (op incasso van de verpande vorderingen gerichte) mededeling aan de

debiteuren te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de

bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de

debiteuren te doen. Een en ander impliceert dat voldoende is dat de curator gedurende

genoemde termijn zich onthoudt van op inning van de verpande vorderingen gerichte

activiteiten; hij is dus niet verplicht de stille pandhouder een redelijke termijn te stellen

om jegens de debiteuren van de verpande vorderingen over te gaan tot uitoefening van

zijn rechten overeenkomstig art. 57 F.

4.1.4 Zodra de stille pandhouder de curator heeft meegedeeld dat hij overeenkomstig

art. 57 F. wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, dient de curator elke

verdere activiteit achterwege te laten welke is gericht op inning ten behoeve van de

boedel van de verpande vorderingen. Dit geldt niet alleen wanneer deze mededeling

wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn, maar ook wanneer zij daarna

plaatsvindt. Door het verstrijken van de genoemde termijn verliest de stille pandhouder

immers niet zijn aan het pandrecht ontleende rechten.

4.2.1 Zoals uit het vorenoverwogene blijkt, kan enerzijds van de curator niet verlangd

worden dat hij initiatieven ontplooit teneinde de stille pandhouder in staat te stellen zijn

uit art. 57 F. in verbinding met art. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten uit te oefenen,

maar mag anderzijds de curator die uitoefening niet frustreren, net zo min als de

pandgever dat buiten faillissement mag. Dit betekent dat de curator, zoals buiten

faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt

aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking

heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin,

genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vorderingen ter hand te

nemen. Deze verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking

van het stil pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4

BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht

door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan

van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte - en

122

ingeval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 F.) - voldoening

van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Zou immers de

genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te

verschaffen niet worden aangenomen dan zou de uitoefening van die bevoegdheden

grotendeels illusoir worden, met als gevolg dat de mogelijkheid om overeenkomstig art.

3:239 stil pandrecht te vestigen in de kern zou worden aangetast.

4.2.2 De curator (en buiten faillissement de pandgever) dient de hiervoor bedoelde

informatie te verschaffen door de stille pandhouder de nodige gegevens uit de

administratie van de gefailleerde te verstrekken, dan wel door hem daarin genoegzaam

inzage te geven. Anders dan wanneer het gaat om nakoming van deze verplichting door

de pandgever zelf buiten faillissement, is in geval van diens faillissement de curator

gerechtigd om van de stille pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten

vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt voor het verschaffen van de

bedoelde gegevens of het verlenen van inzage.

4.3.1 Wat betreft de aanspraken van de pandhouder op hetgeen door de debiteuren van

de verpande vorderingen aan de boedel is betaald, geldt het volgende.

4.3.2 Hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen betekent niet dat de curator gedurende de

daar genoemde redelijke termijn waarbinnen hij zich dient te onthouden van op incasso

van de verpande vorderingen gerichte mededelingen aan de desbetreffende debiteuren,

de hiervoor in 4.1.2 genoemde bevoegdheid om voldoening van de stil verpande

vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, heeft

verloren. Het betekent slechts dat hij om de hiervoor in 4.1.3 genoemde reden dient na

te laten actief van die bevoegdheid gebruik te maken. Dit brengt mee dat betalingen die

debiteuren van de verpande vorderingen eigener beweging aan de curator hebben

gedaan, in de faillissementsboedel vallen, zij het dat de stille pandhouder ter zake van

het ontvangene verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden

voorrang, onder de verplichting bij te dragen in de algemene faillissementskosten (vgl.

HR 17 februari 1995, nr. 15743, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 (Mulder/CLBN)).

4.3.3 Heeft de curator evenwel op incasso van de verpande vorderingen gerichte

mededelingen gedaan aan of andere

op incasso gerichte activiteiten verricht jegens de des-betreffende debiteuren, terwijl hij

dat ingevolge het hiervoor in 4.1.3 en 4.1.4 overwogene tegenover de stille pandhouder

had behoren na te laten, dan geldt het volgende.

Voorzover de curator als gevolg daarvan betalingen op de verpande vorderingen heeft

ontvangen, heeft de pandhouder voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene - in

het verlengde van hetgeen in voormeld arrest van 17 februari 1995 is overwogen - een

boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Er bestaat geen grond

de curator verplicht te achten zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de

boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is

ontvangen. Een zodanige verplichting is wel aangenomen voor het geval dat per

vergissing aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan, zoals in HR 5 september

1997, nr. 16400, LJN ZC2419, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm) en laatstelijk in HR 8

juni 2007, nr. C05/329, LJN AZ4569, NJ 2007, 419 (Van der Werff/BLG Hypotheekbank).

Maar van situaties waarop die rechtspraak het oog heeft, is in het onderhavige geval

geen sprake.

Aangezien het hier aan de orde zijnde handelen van de curator jegens de pandhouder als

onrechtmatig moet worden beschouwd, laat hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien

van het verhaal van de pandhouder ter zake van op de door de curator ontvangen

betalingen onverlet dat de pandhouder daarnaast een concurrente boedelvordering heeft

voor de schade die hij bovendien mocht hebben geleden als gevolg van dat onrechtmatig

handelen, onverminderd de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator uit dien hoofde

indien daarvoor gronden zijn.

123

5. Beoordeling van het principale middel

5.1 Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 1, dat vanuit verschillende invalshoeken

klaagt over een te ruime toepassing van art. 3:15j, aanhef en onder d, BW, faalt bij

gebrek aan belang. Het inzagerecht van de stille pandhouder volgt immers reeds uit de

aard en strekking van het stil pandrecht, zoals hiervoor in 4.2.1 is overwogen.

5.2 Onderdeel 2, dat kort gezegd betoogt dat de stille pandhouder geen inzagerecht

toekomt omdat dat de curator zou stellen voor een aantal praktische problemen, faalt

omdat het, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, berust op een onjuiste

rechtsopvatting.

5.3.1 Onderdeel 3a bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.10 van het bestreden

arrest dat, aangezien de bank had aangeboden om de redelijke kosten van inzage te

vergoeden, er geen aanleiding is om aan de veroordeling van de curator als voorwaarde

te verbinden dat de bank deze kosten betaalt. Het onderdeel faalt. Kennelijk heeft het

hof geoordeeld dat, gelet op de bereidheid van de bank de redelijke kosten als hiervoor

in 4.2.2, slot, bedoeld te vergoeden, de curator onvoldoende belang had bij het

verbinden van een daartoe strekkende voorwaarde aan zijn veroordeling tot het verlenen

van inzage. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet

onbegrijpelijk.

5.3.2 Onderdeel 3b komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.18 van het bestreden

arrest dat in het incidenteel hoger beroep een kostenveroordeling achterwege wordt

gelaten. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO,

geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen

in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beoordeling van het incidentele middel

6.1 Het incidentele middel betoogt in onderdelen a tot en met d in de kern genomen dat

het hof heeft miskend dat de curator, wanneer hij een stil verpande vordering heeft

geïnd terwijl hij zich daarvan tegenover de stille pandhouder had moeten onthouden,

verplicht is om het geïnde - slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke innings-

en onderzoekskosten - zo spoedig mogelijk aan de stille pandhouder af te dragen, zonder

de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van

(andere) boedelschuldeisers.

Deze onderdelen falen omdat zij, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen,

berusten op een onjuiste rechtsopvatting.

6.2.1 Onderdeel e komt op tegen rov. 2.17 van het bestreden arrest, waarin het hof twee

door de bank gevorderde verklaringen voor recht heeft afgewezen. Het betreft in de

eerste plaats de verklaring voor recht dat:

"de curator verplicht is (...) de Bank, totdat een op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde

(eventueel door de rechter-commissaris verlengde) redelijke termijn voor uitoefening van

het pandrecht is verstreken, de gelegenheid te bieden haar pandrecht op de vorderingen

uit te oefenen, met dien verstande dat een zodanige termijn niet gesteld kan worden

althans het verstrijken daarvan wordt opgeschort zolang de curator zijnerzijds nalatig

blijft zijn hiervoor bedoelde medewerking aan de uitoefening van het pandrecht te

verlenen;"

Uit hetgeen hiervoor in 4.1.3 - 4.2.2 is overwogen volgt dat de curator verderstrekkende

verplichtingen heeft dan de verklaring voor recht inhoudt. De klacht kan dus bij gebrek

aan belang niet tot cassatie leiden.

124

6.2.2 Voorts bestrijdt het onderdeel de afwijzing in rov. 2.17 van de verklaring voor recht

dat - kort gezegd - de curator verplicht is zich te onthouden van actieve inning zolang hij

niet aan bepaalde verplichtingen heeft voldaan en bij gebreke daarvan het geïnde -

slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten - zo

spoedig mogelijk aan de stille pandhouder dient af te dragen, zonder de afwikkeling van

de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van (andere)

boedelschuldeisers.

De klacht kan eveneens bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden omdat toewijzing

van de gevorderde verklaring voor recht zou afstuiten op hetgeen hiervoor in 4.3.3 is

overwogen.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:



de zijde van de bank begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:


veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van de curator begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de

raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H.

Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 oktober

2009.

Conclusie

Rolnummer: 08/00274

Mr. Wuisman

Rolzitting: 26 juni 2009

CONCLUSIE inzake:

Mr Carl Felix Willem Antonius Hamm q.q.,

eiser tot cassatie,

incidenteel verweerder in cassatie,

advocaat: mr Staden ten Brink,

tegen

ABN AMRO Bank N.V.


incidenteel eiseres tot cassatie

advocaten: mrs R.S. Meijer en F.E. Vermeulen

In de voorliggende zaak worden opnieuw vragen aan de Hoge Raad voorgelegd met

betrekking tot het per 1 januari 1992 ingevoerde stil pandrecht. Het betreft vragen

waaromtrent in 'insolventieland' nogal sterk uiteenlopende opvattingen worden

gehuldigd.

1. Feiten; procesverloop

125

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) Autocar Rotterdam B.V. en Transocar B.V. zijn op 25 augustus 1999 in staat van

faillissement verklaard met benoeming van Mr. Hamm tot curator (hierna: de Curator).

(ii) Deze vennootschappen hebben zich in overeenkomsten tot verpanding jegens ABN

AMRO Bank (hierna: de Bank) verbonden om voor hetgeen zij aan de Bank verschuldigd

zijn en zullen worden, als zekerheid onder meer een stil pandrecht te verstrekken op hun

vorderingen op debiteuren. Ter voldoening aan deze verplichting zijn aan de Bank

pandlijsten verstrekt, welke bij de Inspectie der Registratie en Successie zijn

geregistreerd. De laatste pandlijst dateert van 3 augustus 1999 en is op 4 augustus 1999

geregistreerd. Daarin komt de volgende bepaling voor:

"Ter voldoening aan de jegens u bestaande verplichtingen tot verpanding van

vorderingen, geven wij bij deze aan u in pand onze per 3 augustus 1999 uitstaande

vorderingen, met een totaalsaldo groot Nlg 7.264.854,51. Deze vorderingen zijn vermeld

op de hierbij gevoegde computerlijsten.

...........................

Al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of

rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die - thans of

achteraf - met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden."

[Het cursief weergegeven gedeelte van de bepaling wordt door partijen en hierna

aangeduid met: 'de vangnetbepaling'].

(iii) In de overeenkomsten tot verpanding is onder meer bepaald:

"De Pandgever is verplicht alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen

nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle

medewerking te verlenen."

(iv) Ten tijde van het uitspreken van het faillissement heeft de Bank nog geen

mededeling van de verpanding gedaan aan alle debiteuren van de aan haar stil verpande

vorderingen.

1.2 In november 2000 is de Bank een procedure tegen de Curator bij de rechtbank

Dordrecht gestart. In de inleidende dagvaarding stelt de Bank alleen de vraag aan de

orde of haar met betrekking tot een aantal in de dagvaarding nader omschreven

vorderingen, die niet met zoveel woorden in de pandlijst van 3 augustus 1999 worden

genoemd, toch een pandrecht toekomt op grond van de vangnetbepaling. De vraag is of

met die vangnetbepaling de vorderingen met voldoende bepaaldheid zijn weergegeven

(gespecificeerd) in de pandlijst van augustus 1999, die mede ertoe strekte de vestiging

van stille pandrechten te bewerkstelligen. De Bank vordert een verklaring voor recht dat

dit het geval is. Naar aanleiding van opmerkingen van de Curator in de conclusie van

antwoord (sub 30) dat de Bank ook niet in staat is een pandrecht met betrekking tot de

in de dagvaarding nader omschreven vorderingen geldend te maken, omdat de Bank aan

de debiteuren van die vorderingen geen mededeling inzake het pandrecht heeft gedaan

en de Curator niet gehouden is de voor het doen van de mededeling vereiste gegevens te

verstrekken, breidt de Bank in de conclusie van repliek haar eis uit met een vordering om

aan de Curator te bevelen dat de Curator inzage in de administraties van de failliete

vennootschappen verleent, althans uit die administraties zodanige gegevens verstrekt,

dat het voor de Bank mogelijk wordt om aan de debiteuren van verpande vorderingen

mededeling van de verpanding te doen. In verband met deze laatste vordering wordt een

beroep gedaan op de hierboven in 1.2 sub (iii) vermelde bepaling in de overeenkomsten

van verpanding inzake het verschaffen van inlichtingen en medewerking door de

pandgever.

1.3 Bij vonnis d.d. 6 februari 2002 wijst de rechtbank de vorderingen van de Bank toe.

Naar het oordeel van de rechtbank is aan de eis van voldoende bepaaldheid voldaan

(rov. 6.2) en is de Curator ook gebonden aan de in de overeenkomsten van verpanding

opgenomen bepaling inzake het verschaffen van informatie en het verlenen van

medewerking (rov. 7.1 t/m 7.4). De rechtbank beveelt de Curator aan de Bank inzage in

de administraties van de failliete vennootschappen te geven en wel zodanig dat de Bank

126

aan de debiteuren van deze vennootschappen op rechtsgeldige wijze mededeling kan

doen van de verpanding van de vorderingen op hen aan de Bank.

1.4 De Curator komt van het vonnis van de rechtbank in appel bij het gerechtshof Den

Haag. De kwestie van het voldoende bepaald zijn van de pandrechten in de pandlijsten

laat hij rusten. In het kader van de door hem in de memorie van grieven (d.d. 27

februari 2003) aangevoerde grief brengt hij naar voren dat de faillissementswet geen

grondslag biedt voor het jegens hem geldend maken van de contractuele verplichting van

de pandgevers jegens de Bank om informatie te verstrekken en ook anderszins

medewerking te verlenen (memorie van grieven, sub 18 t/m 24). Hij voegt daaraan nog

toe, dat ook artikel 3:15j sub d BW - het artikel dat in geval van faillissement

schuldeisers het recht geeft om ten aanzien van de boekhouding van de failliet

openlegging te vorderen - in casu niet de vereiste grondslag biedt (memorie van grieven

sub 25). Tot slot betoogt hij dat, indien hij toch gehouden zou zijn tot het verschaffen

van de door de Bank verlangde informatie of medewerking, dan voor die gehoudenheid

de voorwaarde geldt dat alle kosten dienen te worden vergoed, die in redelijkheid door

de boedel zijn gemaakt (memorie van grieven, sub 26).

1.5 De Bank handhaaft in appel haar standpunt dat de Curator zijn medewerking moet

verlenen aan het ter beschikking van de Bank komen van de gegevens die zij nodig heeft

om de verpanding van de vorderingen op naam aan de debiteuren van die vorderingen te

kunnen meedelen. Zij voorziet dat standpunt in haar memorie van antwoord tevens

incidenteel appel, tevens wijziging van eis (d.d. 2 december 2004) van een nieuwe

juridische onderbouwing. Als grondslagen voor de verplichting van de Curator voert de

Bank, kort samengevat, aan: primair de inhoud en strekking van het pandrecht en de

wettelijke taak van de curator als vertegenwoordiger van de failliet en van alle

schuldeisers tot beheer en vereffening van de failliete boedel met inachtneming van

ieders recht; subsidiair artikel 3:15j sub d BW; meer subsidiair de in de overeenkomsten

van verpanding opgenomen verplichting tot het verstrekken van informatie en verlenen

van medewerking. Zij bestrijdt in het kader van het door haar ingesteld incidenteel appel

dat de rechtbank de inzage/informatieverplichting van de Curator op de in de

overeenkomst van verpanding neergelegde verplichting heeft gebaseerd en niet primair,

respectievelijk subsidiair op de hiervoor genoemde primaire en subsidiaire grondslag. In

aansluiting hierop wordt in het petitum van de memorie van antwoord tevens incidenteel

appel, tevens wijziging van eis gevorderd voor recht te verklaren, kort gezegd, - onder II

- dat de Bank gerechtigd is om als separatist haar pandrecht op de door de failliete

vennootschappen aan haar verpande vorderingen uit te oefenen en - onder III sub (i) -

dat de Curator in verband hiermee verplicht is de vereiste medewerking te geven voor

het ter beschikking van de Bank komen van de gegevens die zij nodig heeft om aan de

debiteuren van de verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen.

De zojuist bedoelde verplichting van de Curator en de daaraan te verbinden gevolgen

werkt de Bank nader uit. De opvattingen die zij dienaangaande is toegedaan, vinden hun

neerslag in de volgende twee, in het petitum onder III geformuleerde verklaringen voor

recht:

(ii) de Curator is verplicht om, totdat een op de voet van artikel 58 lid 1 Fw gestelde,

eventueel door de rechter-commissaris verlengde redelijke termijn voor de uitoefening

van het pandrecht is verstreken, de Bank de gelegenheid te bieden haar pandrecht op de

vorderingen uit te oefenen, met dien verstande dat een zodanige termijn niet gesteld kan

worden althans het verstrijken daarvan wordt opgeschort zolang de Curator zijnerzijds

nalatig blijft zijn hiervoor bedoelde medewerking aan de uitoefening van het pandrecht te

verlenen;

(iii) de Curator is verplicht om, zolang hij niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, zich

van actieve inning en andere executiehandelingen te onthouden en bij gebreke daarvan

dat wat hij heeft geïnd zo spoedig mogelijk, zonder afwikkeling van de boedel af te

wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelschuldeisers, integraal

aan de Bank af te dragen, waarbij hij slechts in mindering mag brengen de redelijke

127

kosten, die hij ter zake van de inning c.q. executie heeft moeten maken, onder de

bepaling dat de Bank zich daarop alsnog voor haar door het pandrecht gesecureerde

vorderingen kan verhalen.

1.6 In zijn arrest d.d. 25 september 2007 beslist het hof, kort samengevat en voor zover

in cassatie nog van belang:

a. uit hoofde van artikel 3:15j sub d BW heeft de Bank jegens de Curator het recht op

inzage in de administraties van de failliete vennootschappen althans op het verstrekt

krijgen van informatie uit die administraties, voor zover zij die inzage of dat verstrekt

krijgen van die informatie nodig heeft om van de aan haar stil verpande vorderingen

mededeling te kunnen doen aan de debiteuren van die vorderingen (rov. 2.2. t/m 2.9);

b. vanwege de onder a. vermelde beslissing en het door de rechtbank gegeven bevel aan

de Curator tot het geven aan de Bank van inzage in de administraties van de failliete

vennootschappen, welk bevel bij de onder a. vermelde beslissing in stand kan blijven,

heeft de Bank geen belang bij de verklaring voor recht die betrekking heeft op het

bestaan voor de Curator van een verplichting om de Bank inzage in de administraties van

de failliete vennootschappen te geven (rov. 2.15);

c. bij de verklaring voor recht dat de Bank gerechtigd is om als separatist haar pandrecht

op de door de failliete vennootschappen aan haar verpande vorderingen uit te oefenen,

heeft de Bank geen belang, want dat vloeit reeds voort uit de rechtsgeldigheid van de

pandrechten, waarop de Bank zich beroept, en de artikelen 3:246 lid 1 en 239 lid 3 BW

(rov. 2.16);

d. de twee verklaringen voor recht in het petitum onder III, sub (ii) en (iii) van de

memorie van antwoord tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis stuiten af op

hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 22 juni 2007, LJN BA2511 - het arrest

ING/Verdonk q.q., NJ 2007, 520 - heeft overwogen, te weten dat een

faillissementscurator, zolang nog geen mededeling van de stille verpanding is gedaan, tot

het innen van de verpande vorderingen bevoegd is, zij het dat hij pas stappen daartoe

mag ondernemen na veertien dagen na de faillietverklaring, en dat de curator niet

verplicht is op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een termijn te stellen aan de gerechtigden

voor het overgaan tot uitoefening van de in artikel 57 Fw bedoelde rechten (rov. 2.17).

Het hof bekrachtigt (onder aanvulling van de rechtsgronden) het vonnis van de

rechtbank, wijst af hetgeen de Bank in het kader van de eisvermeerdering in appel heeft

gevorderd, en veroordeelt de Curator in de kosten van het principaal beroep. Een

kostenveroordeling in het incidenteel beroep wordt achterwege gelaten.

1.7 De Curator stelt principaal beroep in cassatie tegen het arrest van het hof in, de Bank

incidenteel beroep in cassatie. Iedere partij concludeert eerst voor antwoord tot

verwerping van het beroep van de ander en laat vervolgens het standpunt in cassatie

schriftelijk toelichten. De Curator repliceert nog inhoudelijk.

2. Algemene inleidende beschouwingen

A. Vragen met betrekking tot het stil pandrecht

2.1 Het stil pandrecht 'op een tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen recht

dat niet aan toonder of order luidt' (hierna kort 'vordering') maakt sedert 1 januari 1992

deel uit van het burgerlijk recht als opvolger van de tot die datum gebezigde cessie tot

zekerheid. De Hoge Raad is al enige malen geroepen om te oordelen over vragen die in

verband met deze nieuwe figuur zijn gerezen.((1))

2.1.1 In artikel 3:239 lid 1 BW is bepaald dat een stil pandrecht kan worden gevestigd op

vorderingen op naam, die ten tijde van de vestiging bestaan of rechtstreeks zullen

worden verkregen uit een op dat moment bestaande rechtsverhouding, en dat de

vestiging van het pandrecht geschiedt bij authentieke akte of geregistreerde

onderhandse akte. De vraag is gerezen met welke mate van bepaaldheid de te

128

verpanden vorderingen in de akte dienen te worden beschreven. In rov. 3.5 van HR 20

september 2002 (Mulder qq/ Rabobank)((2)) overweegt de Hoge Raad ten aanzien van

omschrijvingen 'alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechten of

vorderingen jegens derde' en 'alle rechten of rechten jegens derden die worden

verkregen uit de ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande

rechtsverhoudingen met die derden': "...... dat voor het vestigen van en pandrecht op

een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat,

eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke

vordering(en) het gaat. Anders dan in onderdeel 1 wordt betoogd, kan een generieke

omschrijving als hiervóór ...... weergegeven tot een geldige overdracht of verpanding

leiden, omdat het generieke karakter van een dergelijke omschrijving en het ontbreken

van een nadere specificatie van de betrokken vorderingen niet in de weg staan aan het

oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet aan het vereiste van voldoende

bepaaldheid in de zin van artikel 3:84 lid 2 BW. Zulks is in overeenstemming met de in

de conclusie van de Procureur-Generaal onder 7 besproken arresten, waaruit volgt dat

het vereiste van voldoende bepaaldheid bij de akte van cessie of verpanding niet strikt

moet worden uitgelegd."((3))

2.1.2 De houder van een stil pandrecht kan de hem verpande vordering pas innen, nadat

hij aan de debiteur van de verpande vordering mededeling van de verpanding heeft

gedaan. Voordien is de pandgever bevoegd (artikel 3:246 lid 1 BW) en, nadat hij in staat

van faillissement is verklaard, de faillissementscurator (rov. 3.3.2 van HR 17 februari

1995 (Mulder qq/CLBN)((4))). Op de vraag of, en zo ja, welke rechten de houder van het

stil pandrecht kan doen gelden met betrekking tot hetgeen de curator onder de verpande

vorderingen heeft geïnd, antwoordt de Hoge Raad in rov. 3.3.3 en 3.3.4 van het zojuist

genoemde arrest, dat bij gebreke van een daartoe strekkende wettelijke bepaling niet

kan worden aanvaard dat het pandrecht op het geïnde komt te rusten en dat de

pandhouder niet uit hoofde van artikel 57 lid 1 Fw aanspraak kan maken op afdracht van

hetgeen de curator op de voet van artikel 3:246 lid 1 BW heeft geïnd.((5)) Maar met een

beroep op de uit de parlementaire geschiedenis blijkende bedoeling dat met het stil

pandrecht praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt,

oordeelt de Hoge Raad dat de pandhouder wel zijn voorrang behoudt op het geïnde, zij

het dat hij moet wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en dat hij op de

voet van artikel 182 lid 1 Fw deelt in de algemene faillissementskosten (rov. 3.4.3).

2.1.3 Ook is aan de orde geweest of de houder van een stil pandrecht mededeling van de

verpanding kan doen, nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard. In rov.

3.3.4 van het arrest Mulder qq/CLNB oordeelt de Hoge Raad dat het de houder van een

stil pandrecht op grond van artikel 57 lid 1 Fw vrijstaat de verpanding mee te delen aan

de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning

op de pandhouder overgaat.

2.1.4 De voorshandse bevoegdheid van de curator om stil verpande vorderingen te innen

nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard enerzijds en de bevoegdheid

van de houder van het stil pandrecht om na dit tijdstip van de verpanding nog

mededeling te doen anderzijds hebben de vraag doen rijzen of de curator na het

uitspreken van het faillis-sement aanstonds mag overgaan tot het zelf nemen van

stappen om tot inning van de stil verpande vordering te komen. In rov. 3.4 van HR 22

juni 2007 (ING/Verdonk qq)((6)) wijdt de Hoge Raad aan dit vraagpunt aandacht. De

Hoge Raad overweegt: "Zo lang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet

de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan, is de

curator bevoegd in het belang van de boedel tot inning van de betrokken vorderingen

over te gaan, waarna de pandhouder op het door de curator geïnde verhaal kan zoeken

overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Omdat dit verhaal dan plaats

heeft in het kader van het faillissement, zal de pandhouder daarbij dienen bij te dragen

in de algemene faillissementskosten. De stille pandhouder kan de bevoegdheid tot inning

129

op zich doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Zo lang

die mededeling niet is gedaan, en de curator dus nog bevoegd is tot inning ten behoeve

van de boedel van de stil verpande vorderingen, is er voor de curator geen reden de stille

pandhouder in het belang van de boedel op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een

(redelijke) termijn te stellen om tot uitoefening van de in artikel 57 bedoelde rechten

over te gaan, waartoe de curator ingevolge dat artikellid wel bevoegd, maar niet

verplicht is. Het voorgaande betekent niet dat het de curator vrijstaat de bevoegdheid

van de stille pandhouder tot het doen van de mededeling aan de betrokken debiteuren te

frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil

verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die

van de stille pandhouder. In het algemeen zal bij een professionele stille pandhouder als

een bank voldoende zijn dat de curator een redelijk te achten termijn in acht neemt van

veertien dagen alvorens een dergelijke mededeling aan de debiteuren te doen. Een

verplichting tot het actief vooraf dienaangaande informeren van zo'n stille pandhouder

kan niet worden gebaseerd op overeenkomstige toepassing van art. 58 Fw en ook naar

ongeschreven recht bestaat een dergelijke verplichting niet. Dit neemt niet weg dat het,

mede ter voorkoming van onnodige onrust bij debiteuren, naar de rechtbank en hof

terecht hebben geoordeeld, wenselijk is dat de stille pandhouder zo nodig zelf het

initiatief kan nemen."((7)) [onderstreping toegevoegd]

2.2 Zoals hierboven al opgemerkt, mag de houder van een stil pandrecht van zijn

pandrecht ook nog mededeling doen, nadat de pandgever in staat van faillissement is

verklaard. Wanneer de vorderingen bij het vestigen van het stille pandrecht slechts

generiek zijn omschreven - waarvoor, zoals uit het voorgaande eveneens blijkt, rechtens

de ruimte is geboden - stuit de pandhouder op het probleem dat hij niet beschikt over de

gegevens die voor het doen van de mededeling nodig zijn. Deze dienen uit de

administratie van de failliet te worden gehaald. Over deze administratie voert de curator

het beheer. Met de in de onderhavige zaak ingestelde cassatieberoepen worden in

verband met deze situatie (aanvullende) vragen over de inhoud en werking van het stil

pandrecht aan de orde gesteld, welke vragen overigens op hun beurt aanleiding geven

tot nadere vragen. Het gaat met name om de volgende vragen:

1. Is, indien de houder van het stil pandrecht daarom verzoekt, de curator verplicht

eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de beschikking krijgt over de

gegevens, die hij nodig heeft om aan de debiteuren van de aan hem verpande

vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen, en, zo ja, wat is de

juridische grondslag van die verplichting?

2. Indien op zichzelf een verplichting voor de curator als onder 1. bedoeld kan worden

aangenomen, dan rijzen in verband met die verplichting nog de volgende nadere vragen:

a. Hoe ver reikt de verplichting van de curator? Kan de curator volstaan met het

verstrekken aan de pandhouder van gegevens uit de administratie of moet hij

desverzocht aan de pandhouder de gelegenheid bieden om zelf een onderzoek in de

administratie uit te voeren?

b. Geldt een bepaalde termijn na het uitspreken van het faillissement van de pandgever,

waarbinnen het verzoek om medewerking aan de curator dient te worden gedaan?

c. Welke gevolgen hebben het bestaan van een verplichting tot medewerking en een

tijdig/ ontijdig beroep daarop voor de bevoegdheid van de curator om stil verpande

vorderingen te innen? Moet hij zich in verband met die verplichting onthouden van het

zelf actief, d.w.z. na daartoe door hem genomen initiatief, innen van vorderingen? Zo ja,

hoe lang dient hij zich van het actief innen van de vorderingen te onthouden?

3. Indien de curator verpande vorderingen int, welke rechten komen de pandhouder ten

aanzien van het geïnde toe? Welke betekenis valt in dit verband toe te kennen aan het

gegeven dat de inning door de curator ten opzichte van de houder van het stil pandrecht

regelmatig dan wel onregelmatig is geweest?

Op de zojuist vermelde vragen zal hierna nader worden ingegaan. Reeds hier zij

opgemerkt dat in het onderhavige geval de vragen in de vorige instanties niet steeds zo

aan de orde zijn gekomen als hiervoor weergegeven. Het debat over een vraagpunt is

130

wel eens binnen engere grenzen verlopen en soms zijn de bij een vraagpunt horende

feiten niet of minder voldoende gedetailleerd uitgewerkt. Dit komt hierna bij de

bespreking van de in cassatie voorgedragen klachten nog nader aan de orde. Ter

verkrijging van een vollediger en meer samenhangend beeld van de aan de orde zijnde

problematiek leek het evenwel nuttig om bij alle hiervoor vermelde vragen stil te staan,

ook al bieden de processtukken uit de vorige instanties niet voor alle vragen een

optimale feitelijke grondslag.

2.3 Over (een gedeelte van) de hiervoor in 2.2 opgesomde vragen, wordt in de literatuur

al enige tijd gedebatteerd. Daarbij worden geheel tegengestelde standpunten

ingenomen. Het komt niet onwaarschijnlijk voor, dat dit samenhangt met het gegeven

dat op de achtergrond duidelijk tegengestelde belangen spelen. De houders van stille

pandrechten zijn gebaat bij een zo sterk mogelijk optuigen van deze rechten, opdat zij de

hun verpande vorderingen zoveel mogelijk buiten het verband van het faillissement

kunnen innen en zo verschoond blijven van het delen in de algemene

faillissementskosten. De schuldeisers die aangewezen zijn op een uitkering uit de boedel,

hebben daarentegen belang bij een zo groot mogelijke omvang van de boedel en

daarmee bij een minder toeschietelijke bejegening van de houders van stille

pandrechten.((8))

B. Verplichting van de curator tot verlening van medewerking aan de houder van een stil

pandrecht.

2.4 Eerst wordt de verhouding tussen de pandhouder en de pandgever onder ogen

gezien. Zij staan tegenover elkaar in een rechtsverhouding, waarbij de pandhouder onder

zekere voorwaarden gerechtigd is om door mededeling van de verpanding aan de

debiteur(en) van de verpande vordering(en) de bevoegdheid tot inning van die

vordering(en) op zich over te laten gaan. De pandhouder is voor de uitoefening van de

mededelingsbevoegdheid aangewezen op door de pandgever te verstrekken informatie

over de debiteur-(en) van de pandgever. In juridische termen uitgedrukt, voor het recht

van de pandhouder om mededeling van de verpanding te doen is een noodzakelijk

complement een verplichting van de pandgever om aan de pandhouder de daarvoor

benodigde informatie beschikbaar te stellen.

De grondslag voor die verplichting zal kunnen worden gevonden in de overeenkomst tot

verpanding, de voor het rechtsgeldig totstandkomen van een pandrecht vereiste 'titel'

(artikelen 3:98 jo. 84 lid 1 BW), hetzij - wat veelal het geval zal zijn - omdat een

verplichting van de pandgever informatie te verstrekken en medewerking te verlenen

met zoveel woorden in de overeenkomst is opgenomen, hetzij omdat die verplichting uit

de redelijkheid en billijkheid in samenhang met de aard en inhoud van de overeenkomst

voortvloeit (artikel 6:248 lid 1 BW).

De grondslag voor het recht op informatie van de pandhouder en de daarmee

corresponderende verplichting van de pandgever wordt ook in de wet gezocht en wel in

artikel 3:239 lid 3 BW. Dat recht is immers, zo wordt gesteld, een onontbeerlijk sequeel

van het in artikel 3:239 lid 3 BW voorziene recht van de pandhouder om mededeling van

de verpanding te doen, wanneer de pandgever of de schuldenaar niet aan hun

verplichtingen jegens de pandhouder voldoen of wanneer daarvoor op goede grond te

vrezen valt.((9))

Ook wordt de visie uitgedragen dat het recht op informatie een onderdeel van het

pandrecht zelf is.((10))

2.5 Dan nu de vraag of ook de curator gehouden is eraan mee te werken dat de

pandhouder de beschikking krijgt over de informatie uit de administratie van de

pandgever, die de curator als beheerder van het vermogen van de failliete pandgever

onder zich heeft. De meningen hieromtrent zijn verdeeld.

Zij die de vraag ontkennend beantwoorden, voeren daarvoor - kort gezegd - het

volgende aan. De curator wordt aangesteld om het onder het faillissementsbeslag vallend

131

vermogen van de failliet te vereffenen (te gelde maken) ten behoeve van die

schuldeisers van de failliet, die voor de voldoening van hun vordering op de failliet

aangewezen zijn op een uitkering uit de faillissementsboedel (artikel 68 Fw). Gelet op

deze taak, is de curator niet alleen niet gehouden uitvoering te geven aan vorderingen op

de failliet die niet op geld waardeerbaar zijn, maar past het hem ook niet die

schuldeisers, die de bevoegdheid hebben om voor hun vordering op de failliet verhaal te

zoeken op vermogensbestanddelen van de failliet buiten het verband van het

faillissement, bij het uitoefenen van die bevoegdheid behulpzaam te zijn. Daarbij komt

nog dat schuldeisers die volstaan met het vestigen van een stil pandrecht op basis van

een generieke omschrijving van de verpande vorderingen, weten dat zij bij faillissement

van de pandgever tegen het probleem zullen oplopen dat zij bij gebreke van de daarvoor

vereiste informatie niet in staat zullen zijn om van de verpanding mededeling te doen.

Dat door hen zelf gecreëerde risico dienen zij zelf te dragen.((11))

Zij die voorstander van een verplichting van de curator zijn, betogen - wederom kort

weergegeven - het volgende. De curator heeft tot taak - en dat is een publieke taak - de

onder het faillissement vallende boedel van de failliet te vereffenen, maar dat heeft hij te

doen met eerbiediging van ieders recht. Tot de te respecteren rechten horen ook de

rechten van de 'separatisten'. Ook de houder van een stil pandrecht is een separatist.

Hem komt de bevoegdheid van parate executie toe. Die bevoegdheid omvat mede de

bevoegdheid om mededeling te doen van de verpanding aan de debiteur van de

vordering waarop het pandrecht is gevestigd en als afgeleide daarvan de bevoegdheid

om informatie te verkrijgen die nodig is om de mededeling te doen. De mededeling mag

ook nog worden gedaan na het faillissement van de pandgever, zelfs gedurende een

eventuele afkoelingsperiode (artikel 63b lid 1 Fw). Dat impliceert dat het recht op

informatie niet door het faillissement wordt aangetast en dus ook tegenover de curator

kan worden uitgeoefend.((12))

2.6 In beide hiervoor weergegeven visies zitten elementen, die op zichzelf wel

aanspreken. Daardoor is het ook niet zonder meer duidelijk welke visie de voorkeur

verdient. Dit doet de vraag rijzen of artikel 3:15j sub d BW een bijdrage zou kunnen

leveren aan de te maken keuze.

2.7 Krachtens dit artikel kunnen in geval van faillissement de schuldeisers ten aanzien

van de boekhouding van de failliet openlegging vorderen, voor zover zij daarbij een

rechtstreeks en voldoende belang hebben.((13)) Het artikel is in het BW opgenomen -

met aanvankelijk het nummer 3:15b - bij wet d.d. 6 december 2001, Stb 2001, 581,

welke wet strekte tot aanpassing van de wetgeving aan de hernieuwing van het

procesrecht in burgerlijke zaken en die op 1 januari 2002 in werking is getreden.

Daarmee werd artikel 11 WvK, vervangen.((14)) Dit laatste artikel verschafte, zo had de

Hoge Raad al in HR 12 april 1901, W. 7590 beslist, de individuele schuldeiser van een

failliet het recht op overlegging van de boekhouding van de failliet.((15))

De vraag waar het vooral om gaat, is wat onder het vereiste van 'rechtstreeks en

voldoende belang' valt. Laat het vereiste toe dat de schuldeiser door middel van

openlegging van de boekhouding van de failliet niet slechts informatie vergaart omtrent

de inhoud en omvang van zijn vorderingsrecht(en) jegens de failliet, maar ook omtrent

een eventueel stil pandrecht met betrekking tot zijn vorderingsrecht(en) jegens de

failliet? Aan de tekst van artikel 3:15j sub d BW is het antwoord niet direct te ontlenen,

terwijl ook de uiterst summiere toelichting op het artikel in het betrokken

wetsontwerp((16)) te dezen geen helderheid biedt. Deze onbestemdheid van het artikel

maakt het mogelijk dat ten aanzien van de zojuist genoemde vraag in de literatuur ook

weer geheel tegengestelde standpunten worden ingenomen. G. van Daal neemt het

standpunt in dat het artikel, dat spreekt van 'schuldeisers', alleen strekt tot het

verbeteren van de positie van een schuldeiser binnen het faillissement (betere

afwikkeling van faillissement in het algemeen; verkrijging van een hogere uitkering uit

het faillissement) en niet mede tot het bewerkstelligen dat een stil pandhouder zijn

vordering op de failliet buiten het verband van het faillissement kan verhalen. ((17)) G.

132

Molkenboer en A.J Verdaas zijn de mening toegedaan, dat behalve de vaststelling van de

hoedanigheid en omvang van een vordering ook de vaststelling van het bestaan van een

stil pandrecht een door artikel 3:15j sub d BW afgedekt belang vormt.((18))

2.8 Artikel 3:15j sub d BW houdt voor de curator een verplichting in om desgevorderd

informatie aan een schuldeiser van de failliet te verstrekken door openlegging van de

boekhouding van de failliet, maar aan de hand van dat artikel zelf, zo moge uit het voor-

gaande zijn gebleken, kan toch niet een definitief antwoord worden gegeven op de vraag

of de curator gehouden is om uit de bij hem in beheer zijnde boekhouding van de failliet

informatie te verstrekken ten behoeve van de vaststelling van het bestaan van een stil

pandrecht op vorderingen op naam van de pandgever en de mededeling van dat

pandrecht. Dat hangt hiermee samen dat het artikel zelf geen duidelijke richting

aangeeft. Derhalve zal bij de beoordeling van de vraag waartoe het artikel de curator te

dezen verplicht, mede de aard en werking van het stil pandrecht en de bedoelingen en

opzet van de regeling van het faillissement in de wet in aanmerking moeten worden

genomen. Zij die een standpunt omtrent artikel 3:15j sub d BW in verband met de

zojuist genoemde vraag innemen, doen dat welbeschouwd ook.

2.9 De keuze valt uiteindelijk toch op het in beginsel aanvaarden van een verplichting

voor de curator om, indien daarom wordt verzocht((19)), eraan mee te werken dat de

houder van een stil pandrecht de gegevens uit de administratie verkrijgt die deze nodig

heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding. Deze keuze stoelt op de

volgende, in onderling verband te beschouwen gronden:

a. Ook het stil pand recht valt onder artikel 57 Fw. Daarmee komt ook aan de houder van

het stil pandrecht de positie van separatist toe, des dat hij voor zijn met het pandrecht

verzekerde vordering verhaal mag zoeken buiten het verband van het faillissement, zij

het ingevolge artikel 3: 246 lid 1 BW niet eerder dan nadat hij van de verpanding van de

vordering aan de debiteur van die vordering mededeling heeft gedaan.

b. Het doen van die mededeling en dus het verkrijgen van de mogelijkheid om

daadwerkelijk als separatist op te treden is ook nog mogelijk na het uitspreken van het

faillissement van de pandgever; zie hierboven in 2.1.3.

c. De Hoge Raad heeft, zoals hierboven in 2.1.1 vermeld, aanvaard dat de vestiging van

het pandrecht kan geschieden op basis van een generieke omschrijving van de te

verpanden vorderingen. Hierdoor is ruimte geschapen voor een ruime(re)

kredietverlening. Met deze ruimhartige opstelling ten aanzien van de vestiging van het

stil pandrecht valt niet goed te verenigen dat in het geval, waarin het recht zijn betekenis

van zekerheidsrecht moet bewijzen - dat geval zal meestal het faillissement van de

pandgever betreffen -, de pandhouder wordt tegengeworpen dat hij toch niet had moeten

varen op die generieke omschrijving maar tijdig had moeten zorgen voor een specificatie

van de verpande vorderingen.

d. Er zijn meer gevallen waarbij de curator hulp moet bieden aan een

zekerheidsgerechtigde, opdat deze - desgewenst - zijn zekerheidsrecht buiten het

faillissement kan uitoefenen. Zo zal de curator desverzocht zijn medewerking aan de

bezitloos pandhouder moeten verlenen in de vorm van het opsporen en het ter hand

stellen van de verpande zaken (zoals bedrijfsvoorraden, machines e.d.), die zich nog in

de boedel van de failliet bevinden. Dit vloeit voort uit de in artikel 3:237 lid 3 BW

voorziene en ook na het uitspreken van het faillissement van de pandgever nog uit te

oefenen bevoegdheid van de bezitloos pandhouder om afgifte aan hem van de verpande

zaak te vorderen, wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen jegens

de pandhouder tekortschiet. En ook zal de curator, tenzij de omstandigheden

rechtvaardigen dat de curator voorrang geeft aan zwaarwegende, bij het beheer en de

vereffening van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard boven de

belangen van individuele schuldeisers, onder wie separatisten, het

eigendomsvoorbehoud((20)) dienen te respecteren dat op zich nog in de

faillissementsboedel bevindende zaken rust. Dat respecteren zal dienen te bestaan uit

het plegen van overleg met de eigenaar over wat met de onder eigendomsvoorbehoud

133

geleverde zaken dient te gebeuren. Verlangt de eigenaar afgifte dan zal de curator aan

dat verlangen gehoor dienen te geven. Dat kan worden afgeleid uit HR 19 december

2003 (Curatoren Mobell/Interplan).((21))

2.10 Het voorgaande laat zich kort aldus samenvatten. De aard en de opzet van het stil

pandrecht (na mededeling van de verpanding, welke mededeling ook nog na het

faillissement van de pandgever kan worden gedaan, kan de pandhouder de verpande

vordering zelf innen) en de in artikel 57 Fw besloten liggende verplichting van de curator

om de aan de pandhouder toegekende positie van separatist te respecteren, brengen

mee dat de curator gehouden is eraan mee te werken dat de houder van het stil

pandrecht de beschikking krijgt over die gegevens uit de administratie van de failliet, die

hij nodig heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding.

Tot het bestaan van die verplichting kan al worden geconcludeerd los van artikel 3:15j

sub d BW, maar de hiervoor in 2.9 vermelde gronden maken het mogelijk om binnen de

grenzen van het in dat artikel gestelde vereiste van 'rechtstreeks en voldoende belang'

ook te doen vallen een stil (of bezitloos) pandrecht. Dat recht is - onlosmakelijk -

verbonden met het vorderingsrecht van de schuldeiser, waarin ook een verhaalsrecht ligt

opgesloten. In een faillissementssituatie heeft een schuldeiser belang bij kennis van niet

alleen de omvang van diens vordering op de failliet maar ook van de mogelijkheden om

voor de vordering verhaal te kunnen vinden. Hierdoor kan artikel 3:15j sub d BW

opgevat worden als een tweede grondslag voor het aanvaarden van een verplichting van

de curator om eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de beschikking

krijgt over die gegevens uit de administratie van de failliet, die hij nodig heeft om

mededeling van de verpanding te doen.

C. Reikwijdte van de verplichting van de curator.

2.11 Dat de stil pandhouder de beschikking krijgt over de gegevens uit de administratie

van de failliete pandgever die hij nodig heeft voor de mededeling van de verpanding, kan

langs verschillende wegen worden bereikt. De curator kan hem die gegevens aanreiken

op basis van een eigen onderzoek van de administratie. De pandhouder zou ook zelf dat

onderzoek kunnen uitvoeren, nadat hem toegang tot de administratie is verschaft. De

vraag rijst bij wie de bevoegdheid ligt om over de te dezen te volgen weg te beslissen.

Het ligt in de rede die bevoegdheid in eerste instantie aan de curator toe te kennen, nu

hij als beheerder van de boedel ook het beheer over de administratie van de failliet voert

en daarvoor de verantwoordelijkheid draagt.((22)) In de praktijk zal de te volgen weg als

regel wel op basis van onderling overleg worden bepaald. Wordt geen overeenstemming

bereikt dan kan de rechter-commissaris, als toezichthouder op het beheer van de

curator, worden benaderd (artikelen 64 en 69 Fw). Vanwege de veelal aanwezige spoed

verdient het aanbeveling deze procesgang aan te houden.

D. Termijn voor het doen van een beroep op de verplichting van de curator tot

medewerking; gevolgen van een tijdig/niet-tijdig beroep op de verplichting van de

curator voor diens inningsbevoegdheid.

2.12 Zoals hierboven in 2.1.4 vermeld, heeft de Hoge Raad in het arrest ING/Verdonk qq

beslist dat bij een professionele stille pandhouder als een bank in beginsel een termijn

van veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring voldoende zal zijn als

termijn waarbinnen de curator zich dient te onthouden van het doen van een mededeling

zijnerzijds aan debiteuren van stil verpande vorderingen, inhoudende dat zij de vordering

op de rekening van de faillissementsboedel dienen te voldoen. Hiermee wordt aan de

professionele houder van een stil pandrecht als een bank nog de ruimte geboden om

binnen veertien dagen na het uitspreken van het faillissement van de pandgever over te

gaan tot het doen van mededeling van de verpanding teneinde daarmee te

bewerkstelligen dat de bevoegdheid om de verpande vordering te innen van de curator

op hem overgaat. De vraag rijst of een zelfde termijn geldt voor het doen van een

134

verzoek aan de curator om medewerking te verlenen aan het ter beschikking komen van

gegevens die nodig zijn voor de mededeling van de verpanding. Indien deze vraag

bevestigend dient te worden beantwoord, dan is de vervolgvraag wat de gevolgen zijn

van een tijdig dan wel ontijdig verzoek.

2.13 Uit het arrest ING/Verdonk qq, zoals gepubliceerd, valt niet af te leiden dat in die

zaak de zojuist genoemde vragen voorlagen. De overwegingen van de Hoge Raad geven

geen aanleiding voor de veronderstelling dat de Hoge Raad niettemin beoogd heeft een

beslissing omtrent die vragen te geven. Het ligt dan ook niet in de rede om aan te nemen

dat die vragen in het zojuist genoemde arrest zijn beantwoord.

2.14 Wat de eerste vraag betreft, het valt niet goed in te zien waarom bij een

professionele houder van een stil pandrecht als een bank niet ook een termijn van in

beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring zou dienen te worden

aangehouden als termijn, waarbinnen de bank de curator om de genoemde medewerking

kan verzoeken en de curator dient af te zien van het benaderen van debiteuren voor

betaling op de faillissementsrekening. Er bestaan echter, zo komt het voor, ook geen

bijzondere redenen om ten aanzien van een professionele houder van een stil pandrecht

als een bank voor het doen van het verzoek om medewerking een andere en met name

langere termijn dan in beginsel veertien dagen aan te houden. Kortom, de eerste vraag

kan bevestigend worden beantwoord.

2.15 De volgende vraag is of de curator, indien een professionele houder van een stil

pandrecht als een bank binnen genoemde termijn van in beginsel veertien dagen het

verzoek om medewerking aan de curator heeft gedaan maar hij niet binnen die termijn

de benodigde gegevens heeft ontvangen en om die reden nog niet de mededeling van de

verpanding heeft kunnen doen, terwijl het ook niet tot de afspraak is gekomen dat de

curator voor de inning van de verpande vorderingen zal zorgdragen, zich dan na het

verstrijken van de in beginsel veertien dagen termijn nog steeds dient te onthouden van

actieve inning van de verpande vorderingen. De verplichting van de curator om

medewerking te verlenen voor het vergaren uit de administratie van de failliet van de

gegevens die nodig zijn voor het doen van de mededeling van de verpanding, zou

goeddeels illusoir worden indien de vraag ontkennend zou worden beantwoord. Anders

gezegd, een bevestigend antwoord ligt in de rede. Aan de verplichting van de curator om

zijn medewerking te verlenen komt alleen dan echt betekenis toe, indien de curator zich

van actieve inning onthoudt zolang de verzochte informatie niet door hem is verstrekt of

zolang hij niet aan de houder van het stil pandrecht voldoende gelegenheid heeft

geboden om zelf de verlangde informatie uit de administratie van de failliet te vergaren.

Nadat de voor het doen van de mededeling van de verpanding benodigde informatie ter

beschikking van de pandhouder is gekomen, zal aan de pandhouder nog een redelijke

termijn moeten worden gelaten voor het uitvoering geven aan de mededeling van de

verpanding. De vraag die in verband daarmee rijst, is hoe te komen tot een dergelijke

redelijke termijn, na ommekomst waarvan de curator tot actieve inning mag overgaan.

Twee wegen dienen zich aan: hetzij, naar analogie van het HR-arrest ING/Verdonk, in

het algemeen aanhouden van veertien dagen na het beschikbaar komen van de

informatie hetzij aan de curator overlaten om bij of na terbeschikkingstelling van de

benodigde informatie aan de pandhouder op de voet van artikel 58 Fw een redelijke

termijn voor het doen van de mededeling te stellen. Het volgen van deze laatste weg lijkt

aanbeveling te verdienen. Het is immers mogelijk dat het beschikbaar komen van de

gegevens zodanig verloopt dat het tijdstip waarop de termijn van veertien dagen gaat

lopen, niet voldoende duidelijk is, welk probleem niet speelt indien de curator de termijn

(en daarmee het begintijdstip) vaststelt. Wel zou kunnen worden bepaald dat de curator

een minimumtermijn van veertien dagen dient aan te houden.

2.16 En wat indien een professionele houder van een stil pandrecht als een bank niet

binnen de termijn van in beginsel veertien dagen om de medewerking van de curator

135

verzoekt? Mag de curator dan tot actieve inning overgaan? Het ligt in de lijn van de

beslissing in het arrest ING/Verdonk qq om aan te nemen dat de curator in geval van een

professionele houder van een stil pandrecht ook tot actieve inning mag overgaan, indien

hem binnen de termijn van in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de

faillietverklaring niet een verzoek om medewerking heeft bereikt.

Een nadere vraag die in dit verband rijst, is of de curator, wanneer het verzoek om

medewerking van een professionele houder van een stil pandrecht hem na de termijn

van in beginsel veertien dagen bereikt, dan alsnog moet afzien van (verdere) actieve

inning. Bij de afwikkeling van een faillissementsboedel, waarbij toch al allerlei

tegengestelde belangen spelen en zich vele complicaties (kunnen) voordoen, bestaat er

behoefte aan duidelijkheid.((23)) In het licht daarvan verdient het aanbeveling om in

beginsel onverkort vast te houden aan de termijn van veertien dagen. De nadere vraag

komt derhalve voor een ontkennende beantwoording in aanmerking.

E. De rechten van de houder van een stil pandrecht, die nog geen mededeling van de

verpanding heeft gedaan, ten aanzien van hetgeen de curator heeft geïnd.

2.17 Voor hetgeen de curator regelmatig heeft geïnd - hij heeft de betaling aan hem niet

bevorderd of, voor zover hij dat wel heeft gedaan, was hij daartoe in de verhouding tot

de houder van het stil pandrecht gerechtigd - geldt de in rov. 3.4.3 van het arrest Mulder

qq/CLBN besloten liggende beslissing, dat de pandhouder als pre-faillisementschuldeiser

verhaal kan zoeken op hetgeen de curator bevoegd heeft geïnd, overeenkomstig de aan

zijn pandrecht verbonden voorrang en onder de in artikel 182 Fw verwoorde last van

bijdragen in de algemene faillissementskosten.

2.18 De curator kan vorderingen actief hebben geïnd, terwijl hij zich daarvan in de

verhouding tot de pandhouder had moeten onthouden, ondanks dat hij op zichzelf de

inningsbevoegdheid nog bezat omdat de pandhouder nog geen mededeling van de

verpanding had gedaan. Bijvoorbeeld wanneer de termijn van veertien dagen na (de

publicatie van) de faillietverklaring van de pandgever nog niet was verstreken of de

pandhouder tijdig had verzocht om medewerking aan het ter beschikking komen van de

gegevens uit de administratie van de failliet die nodig zijn voor de mededeling van de

verpanding. Met een ongeoorloofd actief innen zou gelijk kunnen worden gesteld het

geval dat de curator onnodig draalt met het verlenen van de verzochte medewerking en

daarmee bevordert dat door hem niet uitgelokte betalingen op de faillissementsrekening

plaatsvinden. Minst genomen zal in deze gevallen van onregelmatige inning door de

curator aan de pandhouder met betrekking tot het geïnde de verhaalsmogelijkheid

toekomen als hiervoor in 2.17 genoemd. De vraag is evenwel of hij vanwege het

onregelmatige gedrag van de curator tegenover hem niet op een betere verhaalspositie

aanspraak kan maken. Leidt het gedrag van de curator tot een boedelvordering en, zo ja,

is die vordering een 'superboedelvordering', die door de curator aanstonds en met

voorrang boven (alle) andere boedelvorderingen dient te worden voldaan? Dit laatste is

van belang in verband met het vrij veelvuldig optredende verschijnsel van 'lege of

negatieve boedels'. Dat zijn boedels waarin onvoldoende activum zit om alle

boedelvorderingen te voldoen.

2.19 Het innen van een vordering waarvan de curator zich tegenover de houder van het

stil pandrecht behoort te onthouden en welke tot een benadeling van de pandhouder

leidt, is als een onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelen van de curator jegens

de pandhouder te beschouwen. Doordat het gaat om een handelen in hoedanigheid, is er

sprake van een aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid van curator en dat

maakt de schadevordering tot een boedelvordering.((24))

2.20 Voor boedelvorderingen geldt dat zij in aanmerking komen voor voldoening vóór de

pre-faillissementsvorderingen en buiten het verband van de verificatieprocedure. De

boedel-vordering geeft een rechtstreekse aanspraak op de faillissementsboedel. Dit

136

betekent intussen niet dat er een onvoorwaardelijk recht op onmiddellijke voldoening van

de vordering bestaat. Met name zodra redelijkerwijs te verwachten valt dat niet alle

boedelschulden ten volle zullen kunnen worden voldaan, kan de curator, ook al is de

boedelvordering opeisbaar, in beginsel de betaling opschorten totdat duidelijk is wat hij

aan wie heeft te voldoen. Er is in de faillissementswet niet voorzien in een aparte

regeling voor de voldoening van boedel-vorderingen in de situatie dat het niet mogelijk is

alle boedelvorderingen uit de boedel te voldoen. In rov. 3.5 van HR 28 september 1990,

NJ 1991, 305, m.nt. PvS (De Ranitz qq/Ontvanger) heeft de Hoge Raad voor deze

situatie beslist: "(...) dat, zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle

boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang

van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke

redenen van voorrang. Dit laatste is niet alleen van belang voor de voorrechten van de

ontvanger en de bedrijfsvereniging, doch bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen

in geval van faillissement kan gelden - (...) in (...) het stelsel van titel 10 van Boek 3

NBW - als kosten van executie en vereffening die zijn gemaakt en vooraf uit de

opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de 'netto-opbrengst' te verkrijgen, die

onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld."((25))

2.21 In het geval dat de curator tijdens het faillissement een betaling ontvangt waarvoor

een rechtsgrond ontbreekt, ontstaat er een boedelvordering tot terugbetaling van het

ontvangene wegens onverschuldigde betaling. Met betrekking tot deze boedelvordering is

de vraag gerezen of de curator gehouden is het ontvangene aanstonds terug te betalen

zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken

van andere boedelcrediteuren. Deze vraag is in de volgende drie arresten van de Hoge

Raad aan de orde geweest: HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS, JOR 1997,

102, m.n. E.W.J.H. de Liagre Böhl en N.E.D. Faber (Ontvanger/Hamm qq); HR 7 juni

2002, NJ 2002, 608, m.nt, JBMV, JOR 2002, 147, m.nt. G.A.J. Boekraad (Komdeur

qq/NN); HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419, m.nt. PvS, JOR 2007, 221, m.nt. A. Steneker

(Van der Werf qq/BLG). Uit deze uitspraken blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat de

verplichting tot aanstonds en met voorbijgaan van aanspraken van andere

boedelcrediteuren terugbetalen niet geldt voor iedere na de faillietverklaring verrichte

betaling aan de boedel zonder rechtsgrond, maar alleen in het geval, waarin tussen de

gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft

bestaan, althans geen die tot betaling aanleiding zou hebben kunnen geven, en de

betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Wanneer de curator

wordt geconfronteerd met een zodanige vergissing, dient hij, in overeenstemming met

hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt beschouwd, mee te werken aan

het ongedaan maken van die vergissing. Een dergelijke boedelvordering wordt ook wel

aangeduid als 'superboedelvordering'. Voor een uitzondering op de regel dat een

boedelvordering wegens onverschuldigde betaling als een concurrente boedelvordering

dient te worden behandeld en het betaalde bedrag ten profijte van de overige

(boedel)crediteuren dient te worden aangewend is, zo beslist de Hoge Raad in het arrest

Komdeur qq/NN, daarentegen geen ruimte, in het geval dat betaling aan de curator

plaatsvindt op diens aandringen en onder protest van gehoudenheid daartoe krachtens

een vonnis dat in appel wordt vernietigd.

2.22 Ook ten aanzien van het geval waarin de curator een stil verpande vordering heeft

geïnd, is de vraag gesteld of die inning niet een superboedelvordering oplevert. P.C.

Voûte beantwoordt deze vraag bevestigend, waarbij hij ervan lijkt uit te gaan dat, zolang

de curator aan de pandhouder niet op de voet van artikel 58 Fw een redelijke termijn

voor inning heeft geboden, de inning een ongerechtvaardigde verrijking vormt, die niet

alleen een boedelvordering oplevert maar ook een recht op aanstondse voldoening boven

de aanspraken van de andere boedelschuldeisers.((26)) R.J. van Galen volgt Voûte, maar

slechts voor zover de inning ook werkelijk een onrechtmatig handelen tegenover de

pandhouder vormt. Want alleen dan kan worden gezegd dat de opgetreden verrijking

ongerechtvaardigd is.((27)) Op deze laatste lijn zit ook A.J. Verdaas, die spreekt van een

137

door de curator onbevoegdelijk geïnde vordering waardoor (boedel)crediteuren

ongerechtvaardigd worden verrijkt.((28)) Bij alle drie auteurs speelt de

ongerechtvaardigde verrijking een rol. Daarmee zoeken zij aansluiting bij het HR-arrest

Ontvanger/Hamm qq, waarin als relevante factor voor de aanvaarding van een

superboedelvordering ook de verrijking van de gezamenlijke schuldeisers wordt

genoemd. Het hof Amsterdam geeft in zijn arrest d.d. 28 mei 1998 een met het

standpunt van Van Galen en Verdaas overeenstemmend oordeel.((29))

2.23 Het door de zojuist genoemde auteurs ingenomen standpunt vindt ook bestrijding.

Die bestrijding vindt mede plaats in het kader van het bestrijden van het aanvaarden van

superboedelvorderingen in het algemeen of althans van nog meer supervorderingen dan

die bedoeld in het HR-arrest Ontvanger/Hamm qq. M.J.M Franken((30)) voert onder

meer aan dat begrippen als ongerechtvaardigde verrijking, maatschappelijke

(on)betamelijkheid en billijkheid en redelijkheid, waarbij de concrete omstandigheden

van het geval een grote rol spelen, niet geschikt zijn om de in een faillissement - ook

voor wat betreft de rangorde van verhaal - benodigde 'hard and fast' rules te

verschaffen. De rangorde vereist een afweging in abstracto en dient door de wetgever te

geschieden. A. Steneker((31)) valt hem op beide punten bij. De aanvaarding van een

superboedelvordering in het HR-arrest Ontvanger/ Hamm qq heeft ook niet de

instemming kunnen verkrijgen van S.C.J.J Kortmann, G.A.J. Boekraad en F.M.J.

Verstijlen.((32)) Anders J.B.M. Vranken, die in dit verband wel spreekt van

een geval van 'Einzelfallgerechtigkeit'.((33))

2.24 Het voorontwerp Insolventiewet voorziet in een regeling voor boedelvorderingen

(Titel 5, afdeling 5.1) met in artikel 5.1.2 de volgende regeling voor de rangorde van

voldoening van de boedelvorderingen in geval van een negatieve boedel:

"De boedelvorderingen worden achtereenvolgens voldaan:

a. vorderingen terzake van kosten die zijn gemaakt om een bepaald goed te executeren,

tot maximaal de opbrengst van dat goed;

b. het salaris en de verschotten van de bewindvoerder;

c. de overige boedelvorderingen naar evenredigheid van de omvang van elke vordering,

behoudens wettelijke regels van voorrang en behoudens achterstelling."

In de toelichting wordt opgemerkt dat bewust is afgezien van het codificeren van de lijn

die de Hoge Raad volgt ten aanzien van onverschuldigde betaling na faillissement.((34))

2.25 Hoewel de omstandigheden verrijking van de boedel als gevolg van een

onrechtmatig handelen van de curator - geheel op zichzelf beschouwd - wel steun bieden

voor het aanvaarden van een superboedelvordering, is het, zo schijnt het toe, toch niet

opportuun te achten om de schadevordering, die ontstaat uit het tegenover de

pandhouder onterecht en tot verrijking van de boedel leidend innen door de curator van

stil verpande vorderingen, als een superboedelvordering te erkennen. Zoals ook Franken

en Steneker betogen, lijkt het nader in het kader van rechtspraak op de grondslag van

ongerechtvaardigde verrijking en/of naar maatstaven van het maatschappelijk verkeer

onbetamelijk handelen uitwerken van de vraag welke boedelvorderingen als

supervorderingen moeten worden opgevat, toch geen te verkiezen aanpak. Bij deze

aanpak spelen snel de omstandigheden van het concrete geval een belangrijke rol en dat

leidt ertoe dat de te volgen koers onvoorspelbaar en daarmee onzeker wordt in een mate

die ongewenst is bij de afhandeling van faillissementen. Bij faillissementen zijn vaak

grotere aantallen personen betrokken met uiteenlopende en meestal tevens

tegenstrijdige belangen, terwijl de financiële middelen beperkt zijn. Dit noopt tot een

aanpak op basis van 'hard and fast rules'.

In zijn drie hierboven in 2.21 genoemde arresten geeft de Hoge Raad er overigens ook

zelf blijk van zeer terughoudend te (willen) zijn met het aanvaarden van een

superboedelvordering. In het arrest Kommandeur qq/NN speelde naast het gegeven dat

een betaling aan de boedel uiteindelijk onverschuldigd bleek te zijn gedaan, ook dat het

tot die betaling gekomen was door een handelen van de curator dat in ieder geval een

138

onrechtmatig handelen van de curator qq was. Toch ging de Hoge Raad niet over tot het

aanvaarden van een superboedelvordering. De verklaring hiervoor moet, zo schijnt het

toe, toch hierin worden gezocht dat de Hoge Raad de erkenning van een supervordering

echt wil beperken tot de gevallen van onverschuldigde betaling aan de boedel die én niet

bedoeld is én niet te maken heeft met een verhouding van degene, die betaald heeft,

met de failliet. Tegen deze achtergrond bezien, valt niet in te zien dat aan de vordering

van de stil pandhouder tot vergoeding van de schade die hij lijdt als gevolg van het innen

door de curator van een stil verpande vordering, terwijl de curator zich in de verhouding

tot hem zich van dat innen had behoren te onthouden, wel de status van

superboedelvordering zou toekomen.

2.26 De slotsom uit het voorgaande luidt: de onregelmatige inning van de curator leidt

tot een boedelvordering, maar niet tot een boedelvordering die aanstonds en met

voorrang boven (alle) andere boedelvorderingen dient te worden voldaan. In geval van

persoonlijke aansprakelijkheid van de curator kan er zonodig ook op hem nog verhaal

worden gezocht.

3. Bespreking van het principaal beroep

3.1 Het door de curator ingestelde principaal beroep houdt drie hoofdklachten in,

waarvan de eerste hoofdklacht in twee deelklachten uiteen valt. Deze klachten laten zich

kort als volgt samenvatten:

I. Het hof kent aan artikel 3:15j sub d BW een te ruime toepassing toe:

A. Anders dan het hof oordeelt, voorziet het artikel niet in een recht op inzage in de

administratie van de failliet voor het vergaren van informatie over (eventuele)

vorderingen op derden. Het vereiste van 'voldoende en rechtstreeks belang' is aldus te

begrijpen dat artikel 3:15j sub d BW slechts toelaat bewijs te vergaren omtrent de

omvang en hoedanigheid van een vordering op de failliet. Het gaat immers in artikel

3:15j sub d BW om 'faillissementscrediteuren' (klacht 1, sub a), terwijl bovendien in

artikel 3:15j sub d BW alleen gesproken wordt van 'boekhouding' en niet van 'tot een

administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers' (klacht 1, sub

b). Het aanvaarden van een recht van inzage in de administratie van de failliet leidt ten

slotte tot veel problemen en doet afbreuk aan een ordelijke afwikkeling van een

faillissement (klacht 2, sub a, b eerste gedeelte en c).

B. Althans aan artikel 3:15j sub d BW valt niet aanstonds een recht op inzage te

ontlenen. De curator en de schuldeiser dienen eerst met elkaar overleg te voeren

omtrent het stil pandrecht, de rechtsgeldigheid en de omvang ervan, alsmede de

eventuele betrokkenheid van andere crediteuren. Het inzagerecht van artikel 3:15j sub d

BW komt pas in beeld, indien en voor zover de betrokken crediteur - ook na gegevens

verstrekt te hebben gekregen - volhoudt dat hij deze op juistheid en/of volledigheid

wenst te controleren (klacht 2, sub b, tweede gedeelte).

II. In rov. 2.10 miskent het hof dat een curator niet verplicht is respectievelijk niet

verplicht kan worden om mee te werken aan het verlenen van inzage, zonder dat een

regeling dan wel voorzieningen ter zake van de kosten is/zijn getroffen (klacht 3, sub a).

III. De beslissing in rov. 2.18 om een kostenveroordeling ten laste van de Bank

achterwege te laten, is onjuist althans niet onvoldoende gemotiveerd (klacht 3, sub b).

klacht sub IA

3.2 Hierboven is in 2.10 de conclusie bereikt dat reeds uit de aard en opzet van het stil

pandrecht en de in artikel 57 Fw besloten liggende verplichting van de curator om dat

recht te respecteren een gehoudenheid van de curator kan worden afgeleid om

desverzocht mee te werken aan het ter beschikking van de houder van een stil pandrecht

komen van die gegevens uit de administratie van de failliet, die nodig zijn voor het

meedelen van de verpanding aan de debiteur van de verpande vordering. Dit brengt mee

dat klacht IA reeds bij gebrek aan belang geen doel kan treffen.

139

3.3 Hierboven in 2.10 is eveneens de conclusie bereikt dat de zojuist genoemde

gehoudenheid van de curator ook op artikel 3:15j lid d BW valt te baseren. De drie in

klacht IA opgevoerde tegenargumenten geven geen aanleiding om op de conclusie terug

te komen.

Ook de houder van een stil pandrecht (i.c. de Bank) is een schuldeiser van de failliete

pandgever (i.c. de twee failliete vennootschappen Autocar Rotterdam en AB Transocar).

Een schuldeiser heeft een recht van verhaal op de failliet. Het stil pandrecht bepaalt

mede wat dat recht van verhaal inhoudt: voor zover de verpande vorderingen nog niet

zijn geïnd, bergt het recht in zich de mogelijkheid van verhaal buiten het verband van

het faillissement na mededeling van de verpanding en, voor zover de verpande

vorderingen reeds door de curator zijn geïnd, brengt het pandrecht voorrang mee bij

verhaal binnen het verband van het faillissement. In beide gevallen kan worden gezegd

dat de schuldeiser in verband met het vinden van verhaal voor zijn vordering op de

failliet een 'rechtstreeks en voldoende' belang heeft bij het verkrijgen van gegevens uit

de administratie van de failliet over het verpand zijn aan hem van vorderingen.

Reeds uit de opbouw van artikel 3:15j BW kan worden afgeleid dat met de term

'boekhouding' sub d gedoeld wordt op de 'tot een administratie behorende boeken,

bescheiden en andere gegevensdragers', waarvan in de aanhef van het artikel wordt

gesproken. Uit de wetsgeschiedenis volgt niet het tegendeel.

De geopperde bezwaren van praktische aard tegen het aanvaarden van een

gehoudenheid van de curator om mee te werken aan het ter beschikking komen van de

gegevens nodig voor het doen van mededeling leggen, naar het toeschijnt, onvoldoende

gewicht in de schaal om van die gehoudenheid maar af te zien. In de algemene

gehoudenheid van de curator om het faillissement af te wikkelen met eerbiediging van

ieders recht ligt reeds besloten dat de curator bij het onderzoeken en inventariseren van

de boedel, die hij aantreft, ook onder ogen ziet of en in hoeverre derden wellicht rechten

ten aanzien van boedelbestanddelen zouden kunnen hebben. Daarbij heeft hij het

ervaringsgegeven in aanmerking te nemen, dat in geval van kredietverlening aan een

onderneming er veelal ook sprake zal zijn van zekerheidsverschaffing in de vorm van stil

en/of bezitloos verpanden. Verder is aan de bij een faillissement optredende samenloop

(concursus) van schuldeisers en rechthebbenden eigen dat er zich

belangentegenstellingen kunnen voordoen en voordoen. Op de vraag hoe ver de curator

zal moeten gaan met het verlenen van medewerking wordt hierna bij de bespreking van

klacht IB nog nader ingegaan, maar van een gehoudenheid om steeds zonder meer alle

tot de administratie behorende gegevensdragers open te leggen, is geen sprake. Reeds

het doel van de openlegging stelt grenzen aan de mate van openlegging, terwijl ook uit

de noodzaak van een ordelijke afwikkeling van een faillissement beperkingen aan de

openlegging kunnen voortvloeien. Uit hetgeen hof in de rov. 2.3 t/m 2.11 overweegt

omtrent het recht van inzage in (openlegging van) de administratie van de failliet, valt

niet af te leiden dat het hof op dit punt anders oordeelt.

3.4 Kortom, klacht IA slaagt, naar het voorkomt, niet.

klacht sub IB

3.5 Bij klacht sub IB is in aanmerking te nemen, dat de Curator het debat over de door

de curator te verlenen medewerking vooral heeft gevoerd vanuit de invalshoek of er wel

een gehoudenheid tot het verlenen van medewerking bestaat. Hoe aan de medewerking

verder gestalte moet worden gegeven, indien er voor de curator een verplichting daartoe

bestaat, heeft hij slechts zijdelings ter sprake gebracht. In de memorie van grieven

volstaat de Curator sub 25 met de subsidiaire opmerking dat de curator onder

omstandigheden verplicht is om een bank inzage te verstrekken in de administratie van

de failliet, opdat de bank zelf de nodige informatie vergaart, maar: (1) in casu heeft de

Bank dat niet gevorderd en (2) er is daarvoor slechts ruimte indien een bank vóór

faillissement het nodige heeft gedaan om het stille pandrecht te proberen openbaar te

140

maken, hetgeen in casu niet zo is.((35)) Tegen de achtergrond van die opstelling van de

Curator zelf in appel kon het hof volstaan met omtrent de wijze van verlenen van

medewerking te overwegen als het in rov. 2.5 heeft gedaan. Naar het oordeel van het

hof gaat niet op de stelling van de Curator dat de Bank in de onderhavige zaak niet heeft

gevorderd dat de Curator de Bank inzage verstrekt in de administraties, opdat zijzelf de

nodige informatie vergaart. De vordering van de Bank kan, aldus het hof, niet anders

worden gelezen dan dat deze primair strekt tot het haar in staat stellen de administraties

zelf in te zien, zodat ze zelf daarin de door haar benodigde gegevens kan zoeken. De

opstelling van de Curator in appel gaf het hof geen aanleiding om te beoordelen of de

veel terughoudendere of beperktere wijze van medewerking van de zijde de curator, die

in klacht IB wordt verdedigd, op zijn plaats zou zijn in het algemeen en/of in het

onderhavige geval.

3.6 Anders gezegd, klacht IB faalt omdat voor die klacht onvoldoende steun in de

processtukken is te vinden.

klacht II

3.7 Klacht II richt zich tegen rov. 2.10 uit het bestreden arrest van het hof, welke

overweging betrekking heeft op de vergoeding door de Bank van de kosten die aan de

verlangde medewerking van de curator zijn verbonden.

3.8 Rov. 2.10 moet men beschouwen in samenhang met het - summiere - debat, dat

tussen partijen over de kostenvergoeding in appel is gevoerd. In de memorie van grieven

merkt de Curator sub 26, wederom subsidiair, eerst op dat de curator niet tot enige

verstrekking van informatie of verlening van inzage verplicht is dan wanneer alle kosten

die in redelijkheid door de boedel gemaakt zijn en worden ter (nadere)

bepaling/vaststelling van de (stil)verpande vorderingen, worden vergoed. Hij vervolgt

dan met: "Indien de bank niet daartoe bereid is, is de curator gerechtigd een eventuele

informatie- of inzageplicht op te schorten. Een eventuele veroordeling van de curator kan

dan ook niet dan onder die voorwaarde worden uitgesproken.'' De Bank reageert hierop

door in haar memorie van antwoord sub 63 zich in dit geval bereid te verklaren de

daadwerkelijke kosten van inzage voor haar rekening te nemen, voor zover deze kosten

redelijk zijn (bijzondere faillissementskosten). De Bank wil vermijden dat zich de

mogelijkheid zou kunnen voordoen dat de boedel of de Curator zou worden benadeeld

door mee te werken aan het inzagerecht.

3.9 Het hof heeft het debat over de kosten verstaan en kunnen verstaan als dat de

Curator een voorbehoud voor medewerking maakt niet in het algemeen, maar voor het

onderhavige geval. Indien de Bank niet bereid is de kosten van de medewerking te

vergoeden dan dient aan de veroordeling tot het verlenen van medewerking de

voorwaarde te worden verbonden dat de Curator de nakoming van de verplichting tot

medewerking mag opschorten. Het hof constateert in rov. 2.10 dat de Bank zich bereid

heeft verklaard de daadwerkelijke kosten van inzage, voor zover deze redelijk zijn, voor

haar rekening te nemen. Daaraan verbindt het hof de slotsom en heeft het hof in het

licht van de opstelling van de Curator te dezen de slotsom kunnen verbinden dat er in

casu geen aanleiding bestaat om een voorwaarde over het betalen van de kosten van

inzage te verbinden. De veronderstelling van de Curator in de memorie van grieven dat

de Bank niet bereid zou zijn tot het betalen van een vergoeding, is ongegrond.

3.10 In klacht II wordt het vraagstuk van de vergoeding op een veel bredere,

principiëlere voet aan de orde gesteld. Daarvoor bieden de processtukken geen

grondslag. Klacht II is derhalve gedoemd te falen.

klacht III

141

3.11 Met klacht III wordt rov. 2.18 bestreden, waarin het hof beslist een

kostenveroordeling in het door de Bank ingestelde incidenteel appel achterwege te laten.

Deze beslissing komt hierop neer dat het hof de proceskosten in het incidenteel appel

compenseert in die zin dat iedere partij haar eigen kosten, voor zover verbonden aan het

incidenteel appel, zelf draagt.

3.12 Op grond van artikel 353 Rv is in appel ook artikel 237 lid 1 Rv van toepassing,

waar compensatie van (proces)kosten onder meer wordt toegelaten indien partijen over

en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. De vraag is of van die situatie

sprake is voor wat het incidenteel appel betreft.

3.13 In het kader van het incidenteel appel heeft de Bank ook op haar beurt de vraag

aan de orde gesteld, mede in de vorm van een verklaring voor recht (memorie van

antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis, petitum, sub III (i)), of op

de Curator een verplichting rust eraan mee te werken dat uit de administraties van de

failliete vennootschappen gegevens beschikbaar komen, die de Bank nodig heeft om aan

de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen mededeling van de verpanding te

kunnen doen. Voor het bestaan van die verplichting heeft zij drie grondslagen

aangevoerd in de volgorde van primair (aard van het pand recht jo. taak van de curator),

subsidiair (artikel 3:15j sub d BW) en meer subsidiair (contractueel beding) aangevoerd.

Het Hof stelt de Bank op dit punt in het gelijk in die zin dat het de door de Bank gestelde

verplichting aanwezig acht uit hoofde van artikel 3:15j sub d BW.

Verder heeft de Bank, wederom in de vorm van verklaringen voor recht, in het

incidenteel appel aan de orde gesteld hoe veel tijd de Curator de Bank moet laten voor

het doen van de mededeling van de verpanding, hoe lang hij zich van actieve inning van

verpande vorderingen moet onthouden en of hij gehouden is om datgene wat hij in strijd

met zijn verplichtingen jegens de Bank heeft geïnd, aanstonds, zonder de afwikkeling van

de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere

boedelschuldeisers, integraal aan de Bank af te dragen (memorie van antwoord, tevens

incidenteel appel, tevens wijziging van eis, petitum, sub III (ii) en (iii)). Op deze punten

is de Bank in het ongelijk gesteld.

In het petitum van de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging

van eis heeft de Bank sub I en II nog twee verklaringen voor recht gevorderd, die bij

gebrek aan belang zijn afgewezen maar punten betreffen, die in het debat in het

incidenteel beroep van geen betekenis zijn geweest. Ook de Curator heeft aan die punten

geen (noemenswaardige) aandacht geschonken.

Tegen de achtergrond van de zojuist geschetste, in het incidenteel appel er werkelijk toe

doende geschilpunten en de beslissingen van het hof dienaangaande, kan worden

gesproken van de situatie dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn

gesteld. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof in het incidenteel appel

tot compensatie van kosten heeft besloten.

4. Bespreking van het incidenteel beroep

4.1 De incidenteel voorgedragen klachten treft men aan in de conclusie van antwoord

tevens houdende incidenteel cassatieberoep onder het hoofd 'Klachten', blz. 4 e.v., en

zijn ondergebracht in de onderdelen a. t/m e.

4.2 De kern van wat in de onderdelen naar voren wordt gebracht, bestaat hieruit dat het

hof met de afwijzing van de door de Bank gevorderde verklaringen voor recht miskent

(a) dat de Bank als houdster van stille pandrechten de positie van separatist inneemt en

(b) dat de Curator, nu hij ondanks die positie van de Bank haar niet de medewerking

verleent die zij behoeft voor het kunnen meedelen van de verpanding aan de debiteuren

van de op basis van de 'catch all'-clausule verpande vorderingen, gehouden is om

hetgeen hij inmiddels onder die vorderingen heeft geïnd((36)), aan de Bank af te dragen

zo spoedig mogelijk, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met

142

voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelschuldeisers. Slechts eventueel

gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten komen voor aftrek in aanmerking.

Bedoelde miskenning blijkt in het bijzonder uit de afwijzing in rov. 2.17 van de in rov.

2.12 sub d en e genoemde verklaringen voor recht. Voor die afwijzing beroept het hof

zich in rov. 2.17 op het HR-arrest ING/Verdonk qq. Het hof ziet evenwel over het hoofd

dat dit arrest een geval betreft waarin niet, zoals in casu, speelt dat de curator door zijn

weigering om aan de houder van een stil pandrecht (inzage in) de verzochte gegevens

over de debiteuren van de verpande vorderingen te verschaffen, de houder van een stil

pandrecht verhindert om dat recht uit te oefenen.

4.3 Het hof doet in rov. 2.17 een beroep op het arrest ING/Verdonk qq zonder gewag te

maken van de weigering van de Curator om er aan mee te werken dat ter beschikking

van de Bank komen de gegevens die zij nodig heeft om aan de debiteuren van de aan

haar verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen. Dit wijst erop

dat het hof het arrest zo verstaat dat voor de bevoegdheid van de curator tegenover de

pandhouder om de verpande vorderingen te innen na het verstrijken van de periode van

in beginsel veertien dagen een weigering van de curator om medewerking te verlenen

geen relevante factor vormt. Een bevestiging daarvan kan worden gevonden in wat het

hof in rov. 2.17 over het arrest opmerkt, te weten dat een curator zich slechts gedurende

veertien dagen na faillietverklaring van actieve inning van stil verpande vorderingen

heeft te onthouden en dat hij na die termijn, zolang de houder van het stil pandrecht nog

geen mededeling aan de debiteuren van de verpande vorderingen heeft gedaan, tot

inning bevoegd is en hij niet verplicht is de pandhouder op de voet van artikel 58 lid 1

FW een termijn te stellen om tot uitoefening van zijn recht over te gaan.

4.4 Dit komt als een onjuiste uitleg van het arrest ING/Verdonk qq voor. Hierboven is in

2.13 reeds opgemerkt dat het niet aannemelijk is dat de Hoge Raad in dit arrest ook de

omstandigheid van een curator, die weigert de houder van een stil pand desverzocht hulp

te bieden bij het vergaren van de gegevens die hij nodig heeft voor de mededeling van

de verpanding, in aanmerking heeft genomen. Heeft de Hoge Raad dat inderdaad niet

gedaan, dan wordt in onderdeel e. terecht het enkele beroep van het hof op het arrest

ING/Verdonk qq onvoldoende geacht voor de afwijzing van de in rov. 2.12 sub d en e

genoemde verklaringen van recht.

4.5 Maar ook al wordt de klacht in onderdeel e. terecht voorgedragen, toch lijkt de klacht

de Bank niet te kunnen baten.

Hierboven is in 2.14 het standpunt ingenomen dat ook voor het verzoek van een

professionele houder van een stil pandrecht om medewerking van de curator voor het

vergaren van de gegevens voor het kunnen meedelen van de verpanding een termijn van

in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring dient te worden

aangehouden. Wordt dit standpunt juist bevonden, dan betekent dit dat bij gebreke van

voldoende gestelde of gebleken feiten niet kan worden vastgesteld dat de Curator

vanwege een tijdig verzoek van de Bank zich jegens de Bank van het actief innen van

aan haar verpande vorderingen had moeten onthouden. Ten processe hebben partijen

zich nl. niet erg concreet uitgelaten over de gang van zaken rondom het verzoek van de

Bank aan de Curator om meergenoemde medewerking.

En ook indien de Curator zich tegenover de Bank van een (actief) innen van de verpande

vorderingen had moeten onthouden vanwege een tijdig verzoek van de Bank om

medewerking, dan levert de schending van die verplichting door de Curator de Bank niet

een recht op jegens de Curator op afdracht aanstonds en met voorbijgaan van de

aanspraken van de andere boedelschuldeisers van hetgeen de Curator heeft geïnd. Zoals

hierboven in 2.18 t/m 2.26 uiteengezet, kan eventueel gesproken worden van een

onrechtmatig handelen van de Curator qq jegens de Bank waardoor de boedel

ongerechtvaardigd is verrijkt, en ontleent de Bank daaraan een boedelvordering jegens

de Curator qq tot vergoeding van de door haar geleden schade. Maar aan die vordering

komt niet de status van een superboedelvordering toe. Een en ander komt hierop neer

143

dat, indien de uiteenzetting hierboven in 2.18 t/m 2.26 voor juist wordt gehouden, er

geen ruimte is voor de verklaring voor recht als door de Bank gevorderd in het petitum

sub III (iii) van haar memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging

van eis.

4.6 Het voorgaande voert tot de volgende slotsom omtrent het incidenteel beroep. Zoals

hiervoor al aangegeven, wordt met het incidenteel beroep in de kern genomen beoogd

ongedaan te maken de afwijzing door het hof van een recht van de Bank jegens de

Curator op afdracht aan haar van het door de Curator geïnde zo spoedig mogelijk, zonder

de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van

andere boedelschuldeisers. Nu de Bank een dergelijk recht niet reeds kan ontlenen aan

het enkele feit dat haar als houdster van een stil pandrecht de positie van separatist

toekomt en ook niet aan de combinatie van het zijn van separatist en de weigering van

de Curator haar de medewerking te verlenen, die zij nodig heeft voor het doen van de

mededeling van de verpanding, kan het incidentele beroep geen doel treffen, hoezeer het

beroep van het hof op het HR-arrest ING/Verdonk qq op zichzelf terecht wordt bestreden.

5. Conclusie

Geconcludeerd wordt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1. De regeling ervan in het BW wordt door F.M.J. Verstijlen in TvI 2007, blz. 161

getypeerd als 'een nogal lapidaire en onvoldragen regeling'. Bij het oplossen van de

gerezen vragen doet de Hoge Raad, aldus Verstijlen op blz. 168, zijn best, maar hij moet

noodgrepen toepassen.

2. Het arrest is gepubliceerd in: JOR 2002, 211, m.nt. N.E.D. Faber; NJ 2004, 182, m.nt.

WMK.

3. Zie voor het bepaaldheidsvereiste nader A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen

op naam, serie Onderneming en Recht, 2008, blz. 129 e.v.

4. Het arrest is gepubliceerd in: NJ 1996, 471, m.n. W.M.K.

5. Volgens artikel 3.6.8 van het Voorontwerp Insolventiewet komt het pandrecht wel op

het door de bewindvoerder geïnde te rusten. Het geïnde dient aan de pandhouder te

worden afgedragen onder inhouding van een bijdrage. Zie Geschiedenis van de

Faillissementswet (red. Kortmann/Faber), deel 2-IV, Voorontwerp Insolventiewet, 2007,

blz. 39 en 265.

6. Gepubliceerd in NJ 2007, 520, m.nt. PvS; JOR 2007, 222, m.nt. J.J. van Hees; AA

2007/12, blz. 972 e.v., m.nt. S.E. Bartels.

7. In deze overweging wordt ten aanzien van de termijn van in beginsel veertien dagen

niet met

zoveel woorden aangegeven vanaf welk tijdstip deze termijn gaat lopen. Waarschijnlijk is

de Hoge Raad uitgegaan van de dag (na die) waarop het faillissement is uitgesproken.

Men zou overigens ook kunnen denken aan de dag (na die) waarop het vonnis van

faillietverklaring overeenkomstig artikel 14 lid 4 Fw op verzoek van de curator in de

Staatscourant is gepubliceerd. In zijn annotatie in JOR 2007, 222 merkt J.J. van Hees

onder 7 op: "Van belang is dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat de bank in deze zaak niet

op informatie van de curator was aangewezen om te beseffen dat zij in actie diende te

komen (r.o. 3.5). In gevallen waarin de curator daar niet zonder meer vanuit kan gaan,

bijvoorbeeld indien het krediet nog niet is opgezegd en niet aanstonds duidelijk is dat de

bank op de hoogte is van het faillissement, zal de door de Hoge Raad genoemde termijn

van veertien dagen mijns inziens dan ook eerst aanvangen nadat de curator de bank

over het faillissement heeft geïnformeerd (...)."

8. Ook curatoren hebben belang bij activum in de boedel met het oog op hun salariëring.

Het aantal boedels met geen of weinig activum is stijgende. Dat doet de zorg omtrent de

144

beloning van curatoren en de bereidheid om als curator in faillissement op te treden

toenemen. Zie in dit verband onder meer: Insolad-rapport, Beloning Curatoren, 2008; G.

van Dijck, R.D. Vriesendorp, D.C.M.H. Vielvoye en N.Rachid, Lege Boedels: code rood of

vals alarm? Een verkennende empirische studie naar Bredase ervaringen met lege

boedels, TvI 2008/5, blz. 210 e.v.

9. Zie in dit verband: N.E.D. Faber, annotatie, sub 3, in JOR 2002, 38; G.J.P. Molkenboer

en A.J. Verdaas, Stille verpanding van vorderingen en de informatieverplicht van de

curator jegens de pandhouder, TvI 2002/4, blz. 208/209; A. van Hees, reactie op

beschouwingen van Molkenboer en Verdaas, TvI, 2002, blz. 213; N.S.G.J. Vermunt, Het

informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar Alsnog geannoteerd,

2006, blz. 176/177.

10. Zie A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en

Recht, nr. 43, 2008, nrs. 256 t/m 258. Hij concludeert in nr. 258 dat het recht op

informatie deel uitmaakt van de inhoud van het pandrecht. Hiertegen F.M.J. Verstijlen,

Een volgend stukje in de puzzel van het pandrecht, TvI 2007, blz. 166 jo. noot 19, die

het recht op informatieverstrekking een verbintenisrechtelijke aangelegenheid beschouwt

en niet een onderdeel van het pandrecht zelf. W.M.T. Keukens, Problemen rond stille

verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: A.J. Verdaas, Stil

pandrecht op vorderingen op naam, TvI 2009/1, blz. 31 e.v., betwijfelt eveneens of het

recht op informatie zonder duidelijk aanwijsbare wettelijke grondslag wel als een soort

'recht met goederenrechtelijke werking' valt te kwalificeren.

11. Dit standpunt wordt meer of minder expliciet gehuldigd door: A. van Hees, TvI 2002,

blz. 213 en 214; W.M.T. Keukens en R.D. Vriesendorp, Beantwoording rechtsvraag 331,

AA 2007/4, blz. 397 en 398; F.M.J. Verstijlen, TvI 2007/5, blz. 161 e.v.

12. Als vertolkers van dit standpunt kunnen worden beschouwd: G.J.P. Molkenboer en

A.J. Verdaas, TvI 2002/4, blz. 209; A.J. Verdaas ook in Stil pandrecht op vorderingen op

naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nr. 259; N.S.G.J. Vermunt, Het

informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar Alsnog geannoteerd,

2006, blz. 177-179; W.J.M van Andel, annotatie bij Hof 's-Gravenhage 25 september

2007, JOR, 2007, 287; J.W.A. Biemans, Inbreuk op een vordering en het recht op

informatie, WPNR 2009 (6801), blz. 473 e.v.

13. In HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250, m.nt. PvS, JOR, 2005, nr. 105, m.nt. R.J.

Abendroth oordeelt de Hoge Raad in rov. 4.2, dat het toepassingsgebied van het artikel

beperkt is tot de boekhouding van de failliet, voor zover deze betrekking heeft op het

tijdperk tot aan diens faillissement.

14. Voor beschouwingen over artikel 11 WvK zie men J. Rutgers, Openlegging en

overlegging van boekhouding, 1949, m.n. blz. 234 e.v.

15. In het door de Hoge Raad voorgelegde geval wenste de schuldeiser informatie over

de omvang van zijn vordering op de failliet.

16. Zie TK 2000-2001. 27 824, nr. 3, blz. 8.

17. G. van Daal, Van overlegging naar openlegging: artikel 3:15b BW; een Doos van

Pandora?, TvI 2003, blz. 84 e.v. Van Daal wordt bijgevallen door J.J. van Hees,

Schuldeisers en de afwikkeling van het faillissement: de curator onder invloed?, TvI

2004/special-Invloed van crediteuren, blz. 291 e.v., met name sub 5; W.M.T. Keukens

en R.D. Vriesendorp, Beantwoording rechtsvraag 331, AA 2007/4, blz. 397. Zie ook Hof

Amsterdam 15 januari 2004, JOR 2004, nr. 62, m.nt. R.J. Abendroth en TvI 2004, nr. 25,

m.nt G. van Daal, dat in rov. 4.7 onder meer overweegt: "De strekking van artikel 3:15j,

aanhef en sub d, BW lijkt primair te zijn om te verzekeren dat de vordering van de

crediteur ten tijde van het faillissement op de juiste hoogte en in de juiste hoedanigheid

komt vast te staan (verg. het geval aan de orde in HR 12 april 1901, W. 7590

[Kampfraath/curatoren] voornoemd."

18. G.J.P. Molkenboer, TvI 2004/3, blz. 117; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen

op naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nr. 260. Zie ook: N.S.G.J. Vermunt,

Het informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar Alsnog geanno-

teerd, 2006, blz. 178 en 179; W.J.M van Andel, annotatie bij Hof 's-Gravenhage 25

september 2007, JOR 2007, 287.

145

19. Uit de beslissing in rov. 3.4 van het arrest ING/Verdonk qq, dat er een verplichting

voor de curator tot het actief vooraf informeren van de stille pandhouder niet kan worden

gebaseerd op overeenkomstige toepassing van artikel 58 Fw en ook naar ongeschreven

recht een dergelijke verplichting niet bestaat, volgt dat de curator - behoudens wellicht

bijzondere omstandigheden - niet gehouden is de houder van een stil pandrecht

spontaan van informatie te voorzien.

20. Het eigendomsvoorbehoud is naar zijn juridische aard weliswaar niet gelijk te stellen

met een pandrecht, maar vervult in de praktijk evenals het bezitloos pandrecht toch

vooral de functie van het verzekeren van de voldoening van een vordering bijvoorbeeld

door verkoop van de teruggenomen zaken aan een ander.

21. Het arrest is gepubliceerd in: NJ 2004, 293, m.nt. PvS; JOR 2004, 61, m.nt. J.J. van

Hees. In het aan de Hoge Raad voorgelegde geval hadden curatoren, die besloten

hadden tot liquidatie van de failliete onderneming en bekend waren met het

eigendomsvoorbehoud op zekere zaken, deze zaken zonder toestemming van de

eigenaar aan een derde overgedragen. De Hoge Raad oordeelt dat het belang van een

doelmatige afwikkeling van een faillissement in zijn algemeenheid niet tot de

zwaarwegende maatschappelijke belangen kunnen worden gerekend. Ook achtte de Hoge

Raad niet onbegrijpelijk dat het hof het feit dat de curatoren van de derde hadden

bedongen dat zij de belangen van de eigenaren zouden respecteren, niet heeft opgevat

als een onvoldoende waarborg van de belangen van de eigenaar. Zie onlangs in deze

geest: Hof Amsterdam 31 maart 2009, JOR 2009, 181.

22. Vermelding verdient nog dat in de desbetreffende memorie van toelichting (TK 2000-

2001, 27 824, nr. 3, blz. 8) omtrent het begrip 'openlegging' in artikel 3:15b, thans

3:15j, BW wordt opgemerkt: "Het zal ... bij de toepassing van art 15b van de

omstandigheden van het geval afhangen op welke wijze openlegging zal moeten

geschieden: door het verlenen van inzage, door het verschaffen van een uittreksel of

anderszins."

23. Het lijkt geenszins onaannemelijk dat de Hoge Raad in het arrest ING/Verdonk qq

juist om duidelijkheid te scheppen voor het geval van de professionele houder van een

stil pandrecht voor de introductie van de termijn van in beginsel veertien dagen heeft

gekozen.

24. Ook persoonlijke aansprakelijkheid van de curator behoort tot de mogelijkheden en

dat brengt de curator er wellicht mede toe voorzichtigheid te betrachten. Bij het

aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid is wel enige terughoudendheid op zijn

plaats. Daarbij spelen de gezichtspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in rov. 3.6

van zijn arrest van 19 april 1996, NJ 1996, 727, m.nt. WMK en JOR 1996, 48, m.nt.

S.C.J.J Kortmann (arrest Maclou en Prouvost). Zie ook nog A.L.M. Keirse en F.M.J.

Verstijlen, Curator qualitate qua, lever ieder het zijne! Over de aansprakelijkheid van de

curator bij het negeren van een eigendomsvoorbehoud, NTBR 2004/8, blz. 396 e.v. en R.

Verdonk, Is een vordering tot vergoeding van door de curator veroorzaakte schade een

superboedelvordering indien de faillissementsboedel daardoor is verrijkt? MvV, 2007/2,

p. 30 e.v.

25. Het arrest komt in diverse beschouwingen omtrent de afwikkeling van de negatieve

boedel aan de orde. Daarbij wordt ook onder ogen gezien in hoeverre de door de Hoge

Raad geformuleerde regel tekortschiet en hoe tot - naar de mening van de betrokken

auteur - een betere rangorderegeling kan worden gekomen. Hier wordt volstaan met te

vermelden: R.J. van Galen, De rangorde onder boedelschulden in faillissement, WPNR

1997 (6266 en 6267); F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, blz. 172 e.v.;

G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van faillisementsboedel, 1998, blz. 181 e.v. 26. P.C. Voûte,

Over het faillissement en boedelschulden die vooraf (buiten een eventuele rangregeling

om) voldaan moeten worden, NTBR 1994/10, blz. 233 e.v. en met name blz. 237 e.v.

27. R.J. van Galen, Het primaat van de pandhouder, bijdrage in de bundel: Onderneming

en vijf jaar Nieuw Burgerlijk Recht, 1997, met name blz. 600, te lezen in samenhang

met: De rangorde onder boedelschulden, WPNR 1997 (6266 en 6267), met name blz.

276, en De curator en de separatist, bijdrage in de bundel: Onzekere zekerheid, Insolad

jaarboek 2001, met name blz. 32 en 33.

146

28. A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, 2008, nr. 247.

29. JOR 1999, 13 en NJ 2000, 741 (Stichter/Tanger qq). Zie ook Rb Almelo 3 augustus

2005, JOR 2006, 21, m.nt. A. Steneker onder 22.

30. M.J.M Franken, De Stoelendans, bijdrage in de bundel: Onzekere zekerheid, Insolad

jaarboek 2001, blz. 45 e.v. en met name blz. 52 e.v.

31. A. Steneker, annotatie in JOR 2007, 221 bij het HR-arrest Van der Werff qq/BLG.

32. S.C.J.J. Kortmann, onder meer: De onbegrijpelijke, onbillijke en onbruikbare

Ontvanger/Hamm qq-regel, bijdrage in bundel: 10 jaar < JOR>; Alsnog geannoteerd,

2006, blz. 156 - 164; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, 1997,

blz, 226 e.v.; F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, blz. 183 e.v. en De erfenis

van Ontvanger/Hamm qq, WPNR 2001 (6463), blz. 927 e.v.

33. Annotatie in NJ 2002, 608

34. Zie Geschiedenis van de Faillissementswet (red. Kortmann/Faber), deel 2-IV,

Voorontwerp Insolventiewet, 2007, blz. 62 en 317.

35. In de memorie van antwoord neemt de Bank sub 44, 45 en 46 te dezen een

genuanceerder standpunt in: het hangt van de omstandigheden van het geval af waartoe

een curator op grond van artikel 3:15j sub d BW gehouden zal zijn.

36. In onderdeel b wordt erop gewezen dat de Bank bij haar declaratoire vorderingen

belang had "alleen al vanwege de alleszins reële mogelijkheid dat de curator .... al vóór

en/of gedurende de loop van deze bij exploot van 22 november 2000 door de Bank

aangevangen procedure tot inning van de aan de Bank verpande vorderingen was

overgegaan, althans zonder (actieve) inningswerkzaamheden op die vorderingen

betalingen heeft ontvangen."

147

NJ 2004, 281: Verpandingsverbod: onoverdraagbaarheid vordering;

ongeldigheid overdracht/verpanding; geen beroep op goede trouw.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 17 januari 2003

Magistraten: Mrs. G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, J.B. Fleers, A.G. Pos, O. de

Savornin Lohman, A. Hammerstein Zaaknr: C01/162HR

Conclusie: P-G Hartkamp LJN: AF0168

Noot: H.J. Snijders Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 36; BW art. 83; BW art. 88; BW art. 98; BW art. 239

Essentie

Verpandingsverbod: onoverdraagbaarheid vordering; ongeldigheid

overdracht/verpanding; geen beroep op goede trouw.

Een tussen partijen op de voet van art. 3:83 lid 2art. 3:83 lid 2 BW overeengekomen

verpandingsverbod (verbod tot overdracht) leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van

de gerechtigde tot de vordering doch tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf en

staat derhalve in de weg aan de geldigheid van de verpanding (overdracht) van de

vordering. Of degene aan wie de vordering is verpand (overgedragen) op de hoogte was

van het (verpandings)verbod doet niet ter zake. Een beroep op art. 3:88art. 3:88 juncto

art. 3:329 lid 4art. 3:329 lid 4 BW faalt omdat hier geen sprake is van onbevoegdheid

die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht; een beroep op art.

3:36art. 3:36 BW faalt omdat niet is afgegaan op een verklaring of gedraging van de

debiteur van de vordering.

Samenvatting

Tot zekerheid voor de terugbetaling van een geldlening heeft Elands aan Oryx een

pandrecht verschaft op alle dan bestaande en nog te verkrijgen vorderingen van Elands.

EVN heeft een opdracht aan Elands gegund, welke in een schriftelijke overeenkomst is

vastgelegd. In deze overeenkomst is een bepaling opgenomen volgens welke het Elands

verboden is om uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingen te cederen, te

verpanden of in eigendom over te dragen. Ten behoeve van Oryx heeft Elands een op die

opdracht betrekking hebbende vordering op EVN op pandlijsten opgenomen en deze ter

registratie aangeboden. Oryx vordert — met een beroep op haar pandrecht op de

vordering van Elands op EVN — voldoening van die vordering. In cassatie gaat het om de

vraag of het in weerwil van het verbod gevestigde pandrecht geldig is; met andere

woorden of het verbod van verpanding goederenrechtelijke werking heeft.

Weliswaar leidt een verpandingsverbod als dit niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de

gerechtigde tot de vordering doch tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf, maar

dat doet niet af aan de juistheid van het oordeel dat het verpandingsverbod in de weg

staat aan de geldigheid van de verpanding en dat noch het feit dat Oryx niet op de

hoogte was van het verpandingsverbod noch het bepaalde in art. 3:36art. 3:36 BW tot

een ander oordeel kan leiden. Art. 3:83 lid 2Art. 3:83 lid 2 BW brengt immers mee dat

de overdraagbaarheid van een vordering kan worden uitgesloten door een beding als hier

tussen EVN en Elands is gemaakt. Een overdracht in strijd met zo'n beding levert niet

slechts wanprestatie van de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn schuldenaar op,

maar heeft het beding ongeldigheid van die overdracht tot gevolg. Krachtens art. 3:98

geldt dit een en ander ook voor verpanding. Daaruit volgt dat in dit geval de vordering

ten gevolge van het verpandingsverbod niet kon worden verpand. Of Oryx ten tijde van

de verpanding op de hoogte was van het verpandingsverbod, doet niet terzake.

Voorzover met het betoog over de goede trouw van Oryx in het onderdeel wordt bedoeld

een beroep te doen op art. 3:88 in verbinding met 3:239 lid 4 BW, faalt het omdat hier

geen sprake is van onbevoegdheid die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere

overdracht, zoals in die bepalingen bedoeld. Ook komt Oryx geen beroep toe op art.

3:36, omdat zij in deze niet is afgegaan op een verklaring of gedraging van de debiteur

van de vordering.

148

Partij(en)

Oryx (Holding) B.V., te Meer, België, eiseres tot cassatie, adv. mr. A.H. Vermeulen,

tegen

Aanneming Maatschapprij J.P. van Eesteren B.V., te Barendrecht, verweerster in

cassatie, adv. mr. M.A. Leijten.

Voorgaande uitspraak

Hof:

Beoordeling van het hoger beroep

1 Tegen de vaststaande feiten zoals door de rechtbank in het bestreden vonnis sub 2.1

tot en met 2.6. is weergegeven is niet opgekomen, zodat het hof ook uitgaat van deze

feiten.

Tegen de achtergrond van deze feiten en gelet op hetgeen voorts door partijen is

aangevoerd gaat het in deze zaak om het volgende.

1.1 Op 8 augustus 1995 heeft Oryx met J.B.J. Elands een overeenkomst gesloten waarbij

Oryx aan Elands een bedrag van ƒ 250 000 leende. In die overeenkomst is bepaald dat

tot zekerheid voor de terugbetaling van die lening Elands Natuursteen BV (hierna: Elands

Natuursteen) aan Oryx een pandrecht verschaft op alle dan bestaande en nog te

verkrijgen vorderingen van Elands Natuursteen. Elands Natuursteen verplichtte zich

daarbij om bij het ontstaan van een vordering schriftelijk daarvan opgave te doen aan

Oryx door middel van een pandlijst.

1.2 Elands Natuursteen heeft op 16 februari 1995 aan de vennootschap onder firma:

Bouwcombinatie Van Eesteren-Voormolen-Nubouw v.o.f. (hierna: EVN) een offerte

uitgebracht voor het aanbrengen van natuursteen aan een kantoorgebouw dat EVN in

opdracht van Ahold realiseerde. Elands Natuursteen verwees in die offerte naar haar

algemene voorwaarden. Bij brief van 21 maart 1995 heeft EVN de opdracht gegund. Van

Eesteren was in 1995 en 1996 vennoot van EVN.

1.3 Artikel 6 van de opdracht aan Elands Natuursteen houdt in:

'Het is de onderaannemer verboden zijn uit deze onderaannemingsovereenkomst jegens

de hoofdaannemer voortvloeiende vorderingen zonder diens toestemming aan een derde

te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen.'

'(hierna: het verpandingsverbod). Op de laatste pagina van de opdracht wordt vermeld

dat 'onze Algemene Inkoopvoorwaarden' van toepassing zijn, dat deze voorrang hebben

boven de algemene voorwaarden van de opdrachtnemer en dat het onweersproken laten

door Elands Natuursteen van een toepasselijkverklaring van de algemene voorwaarden

van de opdrachtnemer niet betekent dat deze door de opdrachtgever worden aanvaard.'

EVN heeft nadien ook meerwerk aan Elands Natuursteen opgedragen. Op de schriftelijke

bevestiging daarvan is telkens vermeld:

'Voor verdere voorwaarden, welke volledig op deze opdracht van toepassing zijn,

verwijzen wij u naar de omschrijving hiervan in onze hoofdopdracht.'

1.4 Elands Natuursteen heeft ten behoeve van Oryx regelmatig pandlijsten laten

opmaken en ter registratie aangeboden. Op die van 24 oktober en 7 november 1996 is

een vordering van Elands Natuursteen op EVN opgenomen van ƒ 65 679,91. Een deel

van die vordering kwam ook reeds voor op de lijst van 3 september 1996.

1.5 Bij brieven van 23 en 25 oktober 1996 heeft de raadsman van Oryx aan EVN

meegedeeld dat Oryx een pandrecht bezat op de vorderingen van Elands Natuursteen op

EVN.

Bij brief van 25 oktober 1996 heeft EVN aan Oryx laten weten dat in de overeenkomst

van Elands Natuursteen met EVN een verbod tot verpanding was opgenomen.

1.6 Oryx vordert in deze procedure veroordeling van Van Eesteren tot betaling van

vorengenoemd bedrag van ƒ 65 679,91 met rente en tot betaling van buitengerechtelijke

kosten.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen omdat naar haar

oordeel op de overeenkomst tussen Elands Natuursteen en EVN de algemene

voorwaarden van EVN van toepassing zijn, zodat Elands Natuursteen in verband met het

149

in artikel 6 opgenomen verbod niet bevoegd was haar vordering op EVN te verpanden en

geen pandrecht tot stand is gekomen.

2.1 De eerste grief strekt er toe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Oryx bestrijdt in de eerste plaats het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid

van de algemene voorwaarden van EVN. Oryx voert daartoe het volgende aan:

— Elands Natuursteen heeft in haar offerte (als eerste) verwezen naar haar algemene

voorwaarden, het aanbod van EVN week daarvan af en niet is gebleken dat Elands

Natuursteen dat aanbod heeft aanvaard: de opdracht van 21 maart 1995 is niet door

Elands Natuursteen geparafeerd weshalve Oryx de juistheid en de echtheid van die brief

betwist;

— de algemene voorwaarden van Elands Natuursteen zijn in die brief niet uitdrukkelijk

van de hand gewezen;

— een verpandingsverbod beperkt de credietfaciliteiten van Elands Natuursteen

aanzienlijk, niet aannemelijk is geworden dat Elands Natuursteen dat heeft geaccepteerd.

2.2 Het hof overweegt als volgt.

De opdracht van 21 maart 1995 is een stuk van 20 pagina's dat een gedetailleerde

beschrijving bevat van de werkzaamheden die Elands Natuursteen dient uit te voeren en

voorts, onderverdeeld in 10 artikelen de verplichtingen van de onderaannemer —

waaronder het verpandingsverbod —, daarna nog een aantal andere bepalingen en

tenslotte de verwijzing naar de algemene inkoopvoorwaarden en de vermelding dat die

aan de achterzijde van de opdracht zijn afgedrukt.

Uit het feit dat het werk door Elands Natuursteen is uitgevoerd en de

meerwerkopdrachten, waarin wordt verwezen naar de opdracht van 21 maart 1995 door

Elands Natuursteen zijn geparafeerd, leidt het hof af dat deze opdracht door Elands

Natuursteen is aanvaard, ook voor zover die afweek van de offerte. Dat Elands

Natuursteen die opdracht niet heeft geparafeerd of ondertekend, is daartoe niet vereist.

Het hof gaat voorbij aan de door Elands Natuursteen betwiste stelling van Oryx dat de

opdracht van 21 maart 1995 die Elands Natuursteen heeft ontvangen een andere inhoud

zou hebben dan die is overgelegd. Oryx heeft die stelling niet onderbouwd en daarvoor

ook geen — voldoende concreet — bewijs aangeboden.

2.3 Gelet op het feit dat het verpandingsverbod met zoveel woorden in de opdracht is

opgenomen en geen deel uitmaakt van de algemene verkoopvoorwaarden, die aan slot

van de opdracht van toepassing worden verklaard, is Elands Natuursteen reeds door het

aanvaarden van de opdracht aan dat verbod gebonden. Het hof merkt ten overvloede op

dat de bewoordingen waarin de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van

Elands Natuursteen wordt afgewezen voldoende duidelijk zijn en voldoen aan de eis die

artikel 6:225artikel 6:225 BW daaraan stelt.

De hiervoor besproken onderdelen van de eerste grief slagen dan ook niet.

3.1 Oryx betoogt voorts dat, zo al de algemene voorwaarden van EVN van toepassing

zijn op de overeenkomsten tussen Elands Natuursteen en EVN, het verpandingsverbod

niet aan Oryx kan worden tegengeworpen: ten tijde van het doen van de mededeling ex

artikel 3:39artikel 3:39 BW was Oryx niet van het verpandingsverbod op de hoogte en

derhalve te goeder trouw; bovendien mocht Oryx gelet op artikel 3:36artikel 3:36 BW

afgaan op de mededeling van Elands Natuursteen dat zij tot verpanding bevoegd was.

3.2 Ook dit onderdeel van de grief faalt. Uit het vorenstaande volgt, dat Elands

Natuursteen op het moment van de verpanding van de vordering daartoe niet bevoegd

was. De vordering van Elands Natuursteen op EVN wordt immers, ook wat de

overdraagbaarheid ervan betreft, bepaald door de rechtershouding tussen Elands

Natuursteen en EVN. (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171)NJ 1994, 171) Dat Oryx niet

van het verpandingsverbod op de hoogte was en te goeder trouw uitging van de

beschikkingsbevoegdheid van Elands Natuursteen kan haar ten opzichte van EVN niet

baten. Het beroep op artikel 3:36artikel 3:36 BW treft geen doel. De verklaring waarop

Oryx in dit geval is afgegaan is de verklaring van Elands Natuursteen, de wederpartij van

Oryx en ten opzichte van haar geen derde. Bovendien zou de toepasselijkheid van artikel

3:36 BW slechts tot gevolg hebben dat Elands Natuursteen zich tegenover Oryx niet op

150

de onjuistheid van haar verklaring kan beroepen. Oryx kan zich er tegenover EVN niet op

beroepen dat zij op de juistheid van de verklaring van Elands Natuursteen is afgegaan.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming

nietigheid medebrengt, doordat het Gerechtshof in het bestreden arrest d.d. 28

december 2000, in rov. 1 3.2, en in het dictum onjuiste en/of onbegrijpelijke beslissingen

heeft genomen, gelet op één of meer van de navolgende, zodanig in onderling verband

en in onderlinge samenhang te lezen redenen.

1 Kort samengevat komt het feitelijk substraat erop neer dat Elands Natuursteen BV,

verder: 'Elands', een aantal (geld)vorderingen had voor een totaalbedrag van ƒ 65

679,91 in hoofdsom op Aannemingsmaatschappij J.P. van Eesteren, verder: 'Van

Eesteren', welke vorderingen voortvloeiden uit een overeenkomst van opdracht tussen

Elands en Van Eesteren. Elands had deze vorderingen verpand aan eiseres tot cassatie,

verder: 'Oryx'. Onderdeel van de overeenkomst tussen Elands en Van Eesteren was een

verpandingsverbod. Door de betreffende vorderingen aan Oryx te verpanden heeft Elands

gehandeld in strijd met dat verbod. Bij de totstandkoming van de pandrechten op de

vorengenoemde vorderingen door middel van de registratie van de pandlijst van (onder

meer) 24 oktober 1996 was Elands niet op de hoogte van het verpandingsverbod. Elands

is (als reactie op de brieven van haar raadsvrouwe d.d. 23 en 25 oktober 1996) eerst per

brief van 25 oktober 1996 door Van Eesteren op de hoogte gesteld van het

verpandingsverbod.

1.1 Een verpandingsverbod is met name van belang voor de G-gedeelten van de

vorderingen welke onder het verpandingsverbod vallen. Uit de producties 4 tot en met 6

bij de conclusie van eis in prima blijkt dat de verpande vorderingen door Van Eesteren op

de vrije bankrekening moesten worden voldaan.

1.2 Ten onrechte heeft het Hof in rov. 3.2 van het arrest a quo overwogen dat Elands op

het moment van verpanding van de vorderingen daartoe niet bevoegd was. Het Hof heeft

miskend dat het verpandingsverbod dat gold tussen Elands en Van Eesteren niet afdeed

aan de beschikkingsbevoegdheid van Elands om de vorderingen te verpanden en met

name niet aan de bevoegdheid van Elands om door middel van schending van dat

verpandingsverbod wanprestatie te plegen. Dit zou slechts anders zijn indien Oryx op het

moment dat het pandrecht voor het eerst openbaar werd gemaakt (per brieven van 23

en 25 oktober 1996) op de hoogte zou zijn geweest van het verpandingsverbod, maar

het staat vast dat Oryx daarvan niet op de hoogte was omdat Elands daarvan geen

mededeling had gedaan en Van Eesteren eerst per brief van 25 oktober 1996 Oryx heeft

medegedeeld dat in de overeenkomst tussen Elands en haar een verbod tot verpanding

was opgenomen (vgl. P.A. Stein, Vermogensrecht, aantekening 7.1 bij artikel 3:228 BW).

Hoge Raad:


Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Oryx — heeft bij exploit van 3 september

1998 verweerster in cassatie, tevens handelende onder de naam Bouwcombinatie Van

Eesteren Voormolen Nubouw (EVN) v.o.f., gevestigd te Rotterdam — verder te noemen:

Van Eesteren — gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis,

uitvoerbaar bij voorraad, Van Eesteren te veroordelen om aan Oryx te betalen een

bedrag van ƒ 65 679,91, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang

van een maand na elke factuurdatum, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten ten

bedrage van ƒ 5558,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit

exploit tot aan de dag der algehele voldoening.

Van Eesteren heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 1 juli 1999 Oryx haar vorderingen ontzegd.

Tegen dit vonnis heeft Oryx hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 28 december 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

(…)

151


(…)

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.


3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het Hof in rov. 1.1–1.5 vastgestelde

feiten. Kort samengevat komen die op het volgende neer. Als zekerheid voor de

terugbetaling van een lening van Oryx heeft Elands Natuursteen BV (hierna: Elands) in

1995 Oryx een pandrecht verschaft op al haar bestaande en nog te verkrijgen

vorderingen. In 1996 heeft Elands uit onderaanneming een vordering van ƒ 65 679,91

verkregen op de vennootschap onder firma Bouwcombinatie van Eesteren-Voormolen-

Nubouw v.o.f. (hierna: EVN), van welke vennootschap Van Eesteren in 1995 en 1996

vennoot was. Volgens art. 6 van de desbetreffende overeenkomst was het Elands uit

onderaanneming verboden haar uit die overeenkomst voortvloeiende vorderingen zonder

toestemming van EVN 'aan een derde te cederen, verpanden of onder welke titel dan ook

in eigendom over te dragen' (hierna: het verpandingsverbod). De vordering van ƒ 65

679,91 op EVN — hierna: de vordering — is vermeld op door Elands in het kader van

eerdergenoemde verpanding ten behoeve van Oryx opgemaakte pandlijsten.

3.2 In dit geding gaat het om de vraag of het verpandingsverbod in de weg staat aan de

geldigheid van de verpanding van de vordering. De Rechtbank en het Hof hebben die

vraag bevestigend beantwoord en op die grond de hiervoor onder 1 vermelde vordering

van Oryx, die is gebaseerd op haar pandrecht, afgewezen. Daartegen richt zich het

middel.

3.3 In rov. 3.2 heeft het Hof geoordeeld, samengevat, dat Elands niet bevoegd was tot

verpanding van de vordering omdat de overdraagbaarheid daarvan wordt bepaald door

de rechtsverhouding tussen Elands en EVN, terwijl het feit dat Oryx niet op de hoogte

was van het verpandingsverbod en te goeder trouw uitging van de

beschikkingsbevoegdheid van Elands, haar ten opzichte van EVN niet kan baten en een

beroep op art. 3:36art. 3:36 BW geen doel treft. Onderdeel 1.2 van het middel bestrijdt

dit oordeel, de onderdelen 1 en 1.1 bevatten geen klachten.

3.4.1 Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Weliswaar leidt een

verpandingsverbod als dit niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de

vordering doch tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf, maar dat doet niet af

aan de juistheid van het oordeel dat het verpandingsverbod in de weg staat aan de

geldigheid van de verpanding en dat noch het feit dat Oryx niet op de hoogte was van

het verpandingsverbod noch het bepaalde in art. 3:36art. 3:36 BW tot een ander oordeel

kan leiden.

3.4.2 Art. 3:83 lid 2Art. 3:83 lid 2 BW brengt immers mee dat de overdraagbaarheid van

een vordering kan worden uitgesloten door een beding als hier tussen EVN en Elands is

gemaakt. Anders dan het onderdeel betoogt, levert een overdracht in strijd met zo'n

beding niet slechts wanprestatie van de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn

schuldenaar op, maar heeft het beding ongeldigheid van die overdracht tot gevolg.

Krachtens art. 3:98 geldt dit een en ander ook voor verpanding. Daaruit volgt dat in dit

geval de vordering ten gevolge van het verpandingsverbod niet kon worden verpand. Of

Oryx ten tijde van de verpanding op de hoogte was van het verpandingsverbod, doet niet

terzake. Voorzover met het betoog over de goede trouw van Oryx in het onderdeel wordt

bedoeld een beroep te doen op art. 3:88 in verbinding met 3:239 lid 4 BW, faalt het

omdat hier geen sprake is van onbevoegdheid die voortvloeit uit de ongeldigheid van een

vroegere overdracht, zoals in die bepalingen bedoeld. Ook komt Oryx geen beroep toe op

art. 3:36, omdat zij in deze niet is afgegaan op een verklaring of gedraging van de

debiteur van de vordering, EVN of Van Eesteren; de enige verklaring waarop zij, zoals

het Hof in cassatie niet bestreden heeft overwogen, is afgegaan, is die van Elands, haar

wederpartij.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

152


veroordeelt Oryx in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Van Eesteren begroot op € 847,30 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

ConclusieNaar bovenNaar boven

ConclusieP-G mr. Hartkamp

Feiten en procesverloop

1 In Cassatie dienen tot uitgangspunt en zijn van belang de volgende feiten[1][1].

Op 8 augustus 1995 heeft eiseres tot cassatie (verder te noemen: Oryx) met J.B.J.

Elands[2][2] (Elands) een overeenkomst gesloten waarbij Oryx aan Elands een bedrag

van ƒ 250 000 leende[3][3]. In die overeenkomst is bepaald dat tot zekerheid voor de

terugbetaling van die lening Elands Natuursteen BV (hierna te noemen: Elands

Natuursteen), aan Oryx een pandrecht verschaft op alle dan bestaande en nog te

verkrijgen vorderingen van Elands Natuursteen[4][4]. Elands Natuursteen verplichte zich

daarbij om bij het ontstaan van een vordering schriftelijk daarvan opgave te doen aan

Oryx door middel van een pandlijst[5][5].

Elands natuursteen heeft op 16 februari 1995 aan de vennootschap onder firma:

Bouwcombinatie Van Eesteren-Voormolen-Nubouw v.o.f. (hierna: EVN) een offerte

uitgebracht voor het aanbrengen van natuursteen aan een kantoorgebouw dat EVN in

opdracht van Ahold realiseerde. Bij brief van 21 maart 1995 heeft EVN de opdracht aan

Elands Natuursteen gegund. Verweerster in cassatie (verder te noemen: Van Eesteren),

was in 1995 en 1996 vennoot van EVN.

Artikel 6 van de opdracht aan Elands Natuursteen houdt in[6][6]:

''Het is de onderaannemer verboden zijn uit deze onderaannemingsovereenkomst jegens

de hoofdaannemer voortvloeiende vorderingen zonder diens toestemming aan een derde

te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen.''

Elands Natuursteen heeft ten behoeve van Oryx regelmatig pandlijsten laten opmaken en

ter registratie aangeboden. Op die van 24 oktober en 7 november 1996 is een vordering

van Elands Natuursteen op EVN opgenomen van ƒ 65 679,91. Een deel van die vordering

kwam ook reeds voor op de lijst van 3 september 1996.

Bij brieven van 23 en 25 oktober 1996 heeft de raadsman van Oryx aan EVN meegedeeld

dat Oryx een pandrecht bezat op de vorderingen van Elands Natuursteen op EVN.

Bij brief van 25 oktober 1996 heeft EVN aan Oryx laten weten dat in de overeenkomst

van Elands Natuursteen met EVN een verbod tot verpanding was opgenomen.

2 In deze procedure vordert Oryx veroordeling van Van Eesteren (als vennoot van EVN)

tot betaling van voornoemd bedrag van ƒ 65.679,91 met rente en buitengerechtelijke

kosten. Oryx legt daaraan ten grondslag haar pandrecht op de vordering van Elands

Natuursteen op EVN. Van Eesteren heeft zich tegen deze vordering verweerd met,

voorzover in cassatie van belang, een beroep op het hierboven weergegeven artikel 6

van de opdracht aan Elands Natuursteen. Van Eesteren betoogt dat Elands Natuursteen

op grond van deze bepaling niet bevoegd was haar vordering op EVN te verpanden, dat

Oryx van een beschikkingsonbevoegde haar pandrecht heeft verkregen en dat de

verpanding derhalve nietig is (conclusie van antwoord p. 6). Oryx heeft daartegen

aangevoerd dat Elands Natuursteen hooguit wanprestatie heeft gepleegd jegens EVN,

maar dat wel degelijk een pandrecht tot stand is gekomen, nu de afspraken tussen

Elands natuursteen en EVN slechts persoonlijke verplichtingen betreffen (conclusie van

republiek nr. 15). Oryx stelt dat zij bovendien te goeder trouw was ten aanzien van de

bevoegdheid van Elands natuursteen om te verpanden, en dat zij daarom wordt

beschermd (t.a.p.).

3 Bij vonnis van 1 juli 1999 heeft de rechtbank te Rotterdam de vordering van Oryx

afgewezen. De rechtbank overweegt, voorzover in cassatie van belang, dat een

verpandingsverbod als opgenomen in artikel 6 van de opdracht aan Elands Natuursteen

werking tegen derden heeft en niet slechts obligatoire werking (r.o. 5.8). Het beroep op

bescherming wegens goede trouw van Oryx verwerpt de rechtbank, omdat uit de

stellingen van Oryx niet kan volgen dat de voorwaarden voor die bescherming zijn

vervuld.

153

4 Oryx heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 28

december 2000 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage het vonnis van de rechtbank

bekrachtigd. Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, overwogen (r.o. 3.2):

''Ook dit onderdeel van de grief faalt. Uit het vorenstaande volgt, dat Elands natuursteen

op het moment van de verpanding van de vordering daartoe niet bevoegd was. De

vordering van Elands natuursteen op EVN wordt immers, ook wat de overdraagbaarheid

ervan betreft, bepaald door de rechtsverhouding tussen Elands Natuursteen en VN. (HR

29 januari 1993, NJ 1994, 171)NJ 1994, 171) Dat Oryx niet van het verpandingsverbod

op de hoogte was en te goeder trouw uitging van de beschikkingsbevoegdheid van

Elands natuursteen kan haar ten opzichte van EVN niet baten. Het beroep op artikel

3:36artikel 3:36 BW treft geen doel. De verklaring waarop Oryx in dit geval is afgegaan

is de verklaring van Elands natuursteen, de wederpartij van Oryx en ten opzichte van

haar geen derde. Bovendien zou de toepasselijkheid van artikel 3:36 BW slechts tot

gevolg hebben dat Elands Natuursteen zich tegenover Oryx niet op de onjuistheid van

haar verklaring kan beroepen. Oryx kan zich er tegenover EVN niet op beroepen dat zij

op de juistheid van de verklaring van Elands Natuursteen is afgegaan.''

5 Oryx is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een

middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. Van Eesteren heeft

geconcludeerd voor antwoord. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

6 Onderdeel 1 bevat een inleiding en geen klachten. In onderdeel 1.1 valt evenmin een

klacht te lezen. Onderdeel 1.2 vecht de hierboven weergegeven oordelen van het hof

aan. Het hof zou hebben miskend dat het verpandingsverbod dat gold tussen Elands en

Van Eesteren niet afdeed aan de beschikkingsbevoegdheid van Elands om de vorderingen

te verpanden. Volgens het onderdeel zou dit slechts anders zijn indien Oryx ten tijde van

de openbaarmaking van het pandrecht op de hoogte zou zijn geweest van het verbod tot

verpanding.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Rechtbank en hof hebben terecht geoordeeld

dat indien tussen schuldeiser en schuldenaar een verbod van verpanding is

overeengekomen met betrekking tot de vordering van de eerste op de laatste, een in

weerwil van dat verbod gevestigd pandrecht ongeldig is. De afspraak heeft met andere

woorden goederenrechtelijke werking. Dit vloeit voort uit artikel 3:83 lid 2artikel 3:83 lid

2 BW, volgens welke bepaling de overdraagbaarheid van vorderingsrechten door een

beding tussen schuldeiser en schuldenaar kan worden uitgesloten (pactum de non

cedendo); dat dit voor pand ook geldt blijkt uit de art. 3:98art. 3:98 en 3:2283:228 BW.

Zie voor het vóór 1 januari 1992 geldende recht in dezelfde zin HR 29 januari 1993, NJ

1994, 171NJ 1994, 171 m.nt. PvS, waarin de Hoge Raad overweegt dat

''een vordering, ook wat betreft de vraag of zij vatbaar is voor overdracht, ook tegenover

derden-verkrijgers wordt bepaald door de rechtsverhouding waaruit zij voortvloeit en

derhalve, ingeval die rechtsverhouding een overeenkomst is, door hetgeen partijen bij

die overeenkomst over en weer hebben bedongen.''

Zie voorts Losbl. Vermogensrecht, aant. 33, 35 en 36 op artikel 83 (W.H. van Hemel en

W.H.M. Reehuis) en aant. 7.1 op artikel 228 (P.A. Stein); E.B. Rank-Berenschot,

Verpanding van vorderingen, NIBE Bankjuridische reeks, 1997, p. 32 en de in het

volgende nr. te vermelden literatuur.

7 Het hof spreekt in r.o. 3.2, tweede volzin, van het 'niet bevoegd' zijn tot verpanden

van Elands Natuursteen. Ook uit de vierde volzin ('Dat Oryx niet van het

verpandingsverbod op de hoogte was en te goeder trouw uitging van de

beschikkingsbevoegdheid van Elands Natuursteen kan haar ten opzichte van EVN niet

baten.') blijkt dat het hof aanneemt dat Elands natuursteen als gevolg van het

verpandingsverbod beschikkingsonbevoegd was. De opvatting dat een cessie- of

verpandingsverbod tot beschikkingsonbevoegdheid van de debiteur leidt, komt men in de

literatuur wel tegen, zie W.H.M. Reehuis, Stille verpanding, diss. 1987, p. 214; M.A.J.G.

Janssen, De G-rekening in het faillissement van de onderaannemer, Bb 1993, p. 104;

Nieuwenhuis, Hoofdstukken Vermogensrecht, 1997, p. 128; H.A.G. Fikkers, noot bij HR

154

29 januari 1993, NJ 1994, 171NJ 1994, 171, NTBR 1993, p. 176, r.k. Dat ook de

Toelichting Meijers van deze opvatting uitgaat zou kunnen worden afgeleid uit enkele

passages (Parl. Gesch. Boek 3, p. 309 en Parl. Gesch. Boek 5, p. 4). Deze opvatting is

m.i. vanuit theoretisch oogpunt minder juist, omdat beschikkings(on)bevoegdheid een

eigenschap van de cedent c.q. pandgever is, terwijl het cessie- of verpandingsverbod de

vordering nader bepaalt, met andere woorden een eigenschap (onoverdraagbaarheid dan

wel onverpandbaarheid) van de te cederen of te verpanden vordering betreft. Zie in deze

zin de meerderheid van de schrijvers: Mijnssen-Schut, Bezit, levering en overdracht,

1991, p. 135; J. Beuving, Factoring, diss. Nijmegen 1996, p. 133; J.E. Fesevur,

Goederenrechtelijke colleges, 1997, p. 98 en 178; Brahn-Reehuis, Overdracht, Mon.

Nieuw BW B6a (Brahn-Reehuis), nr. 15; Mon. Nieuw BW B44 (Van Achterberg), nr. 4 i.f.;

Jartkamp, Compendium (1999), nrs. 89 en 90; Asser-Mijnssen-De Haan 3–I, (2001), nr.

202; Pitlo-Reehuis-Heisterkamp (2001), p. 79/80; Snijders/Rank-Berenschot,

Goederenrecht, 2001, p. 250; Losbl. Verbintenissenrecht, aant. 17 op art. 6:145 (A.I.M.

van Mierlo).

Hoewel de klacht van onderdeel 1.2 in zoverre doel treft, kan het onderdeel bij gebrek

aan belang niet tot cassatie leiden[7][7]. Het resultaat is immers in beide opvattingen

gelijk: er is geen pandrecht tot stand gekomen.

8 Uitgaande van de hierboven vermelde opvatting dat het verpandingsverbod niet leidt

tot beschikkingsonbevoegdheid, kan de derdenbeschermingsbepaling van art. 3:88art.

3:88 BW hier in het geheel geen rol spelen. Maar ook als wel wordt uitgegaan van

beschikkingsonbevoegdheid kan Oryx zich niet met succes op artikel 3:88 BW beroepen,

nu geen sprake is van beschikkingsonbevoegdheid die het gevolg is van ongeldigheid van

een vroegere overdracht.

Ook wat betreft de eventueel door Oryx aan art. 3:36art. 3:36 BW te ontlenen

bescherming hebben rechtbank en hof juist geoordeeld. In cassatie wordt niet bestreden

's hofs oordeel (r.o. 3.2), dat de (enige) verklaring waarop Oryx in dit geval is afgegaan,

de verklaring van Elands Natuursteen is. Oryx heeft ook niet gesteld dat zij (daarnaast)

aan enige verklaring of gedraging van de debiteur van de verpande vordering, EVN, het

vertrouwen heeft ontleend dat Elands Natuursteen in haar relatie tot EVN tot de

verpanding bevoegd was. Rechtbank en hof hebben dan ook terecht geconcludeerd dat

Oryx zich jegens EVN niet kan beroepen op artikel 3:36 BW, omdat voor een geslaagd

beroep op artikel 3:36 BW in dit verband vereist is dat vertrouwd is op een verklaring of

gedraging[8][8] van de debiteur van de verpande vordering. Artikel 3:36 geeft immers,

evenals art. 3:35, aan degene jegens wie een bepaalde schijn is opgewekt de

bevoegdheid zich op die schijn te beroepen, doch uitsluitend jegens hem die die schijn

heeft opgewekt (aan wie met andere woorden de schijn kan worden toegerekend). Zie

Parl. Gesch. Boek 3, p. 180 en Asser-Hartkamp II, 2001, nr. 130; voorts o.m. Pitlo-

Reehuis-Heisterkamp, 2001, nr. 282 en Mijnssen-Schut, a.w. p. 163.

9 Hoewel dit voor de beslissing in de onderhavige zaak niet van belang is, merk ik nog op

dat het pactum de non cedendo in enkele moderne (inter)nationale regelingen geheel of

gedeeltelijk in de ban wordt gedaan en voorts dat in de Nederlandse literatuur wel is

bepleit door uitleg het bereik van het beding te beperken.

Het Unidroit Verdrag inzake internationale factoring[9][9] bepaalt in artikel 6 lid 1 dat

overdracht van een vordering aan de factor mogelijk is ondanks een tussen de cedent en

zijn debiteur overeengekomen beding van niet-overdraagbaarheid. Overigens strekt het

toepassingsgebied van dit verdrag zich niet tot verpanding. Zie over dit verdrag J.

Beuving, Factoring, NIBE Bankjuridische reeks (2001), p. 63 e.v.

Het UNCITRAL Verdrag inzake cessie van vorderingen in internationale handel[10][10]

bepaalt in artikel 9 lid 1 dat overdracht van een vordering rechtsgeldig is ondanks een

beding tussen de cedent en de schuldenaar dat op enige wijze het recht van de cedent

om de vordering over te dragen beperkt. Volgens artikel 2 onder a, laatste zin van het

Verdrag valt ook verpanding van een vordering onder de definitie van 'cessie'. Zie over

dit verdrag M.P. van Achterberg, WPNR 6474 en 6475 (2002), p. 109 e.v. en p. 127 e.v.

en J. Beuving, a.w. p. 66 e.v.

155

Ook de Principles of European Contract Law bevatten in het nog niet gepubliceerde

Hoofdstuk 11 inzake Assignment een bepaling (art. 11:301) die ondanks een cessie-

verbod de geldigheid aanvaardt van een cessie die 'is made under a contract for the

assignment of future rights to payment of money.' Onder cessie is hier verpanding

begrepen (art. 11:101 lid 5).

Van de nationale rechtsstelsels valt te wijzen op het Duitse recht: daar wordt sinds

enkele jaren aan een contractueel cessieverbod tussen professionele partijen

derdenwerking ontzegd, zie § 354a HGB:

''Ist die Abtretung einer Geldforderung durch vereinbarung mit dem Schuldner gemäß §

399 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen und ist dat Rechtsgeschäft, das dieze

Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft, oder ist der schuldner eine

juristische Person des öffentliches Rechts oder ein öffentlich-rechtliches

Sondervermögen, so ist die Abtretung gleichwol wirksam. Der Schuldner kann jedoch mit

befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten. Abweichende Vereinbarungen

sind unwirksam.''

Zie over de bepaling bijvoorbeeld Staudinger-Busche, Berlijn 1999, p. 169 t/m 171.

10 De reden voor de ontzegging van derdenwerking in de genoemde internationale

regelingen en in het Duitse recht is dat het bewuste beding de kredietverlening (onder

meer in de vorm van factoring) bemoeilijkt. Op grond van dezelfde overweging wordt er

door sommigen voor gepleit in het Nederlandse recht aan het pactum de non cedendo en

het verpandingsverbod onder omstandigheden een beperkte uitleg te geven, zodat het

slechts obligatoire werking heeft. Zo H.L.E. Verhagen en M.H.E. van Rongen, Cessie,

Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2000, p. 103/104.

Dezelfde ratio ligt ten grondslag aan de opvatting dat het beding van niet-

overdraagbaarheid niet tot de conclusie behoeft te leiden dat de vordering onvatbaar is

voor verpanding. Zie R.D. Vriesendorp, Verpanding van contractueel onoverdraagbare

geldvorderingen, WPNR 6211 (1996), p. 105/106, bij wie zich Snijders/Rank-Berenschot,

a.w. p. 414 (voetnoot 75) en H.L.E. Verhagen en M.H.E. van Rongen, a.w. p. 105–110

hebben aangesloten. Het praktische bezwaar van deze opvatting is dat zij er

waarschijnlijk toe zal leiden dat afnemers ernaar zullen streven behalve een pactum de

non cedendo ook een verpandingsverbod in de overeenkomst op te nemen. Ook in de

onderhavige zaak is dit gebeurd: het beding houdt zowel een verbod van cessie als een

verbod van verpanding in. Dat ligt in een rechtsstelsel waarin de cessie tot zekerheid is

vervangen door een vorm van pandrecht trouwens ook wel erg voor de hand. Op de pro's

en contra's van een verpandingsverbod in tegenstelling tot een beding van niet-

overdraagbaarheid behoef ik hier niet in te gaan. Het zal van de reden waarom een

schuldenaar geen cessie wenst afhangen of hij wel kan leven met een verpanding van de

vordering door de schuldeiser.

11 Aangezien in deze zaak de kwestie van de G-rekening zijdelings een rol heeft

gespeeld, wijs ik er tenslotte nog op dat de onderhavige kwestie van groot belang is voor

hoofdaannemers in verband met hun begrijpelijke wens de premie- en

loonbelastingcomponent van hun schuld aan de onderaannemer veilig op diens G-

rekening te kunnen storten. Een cessie of verpanding van de vordering van de

onderaannemer op de hoofdaannemer aan de bank, tevens financier, van de

onderaannemer (waar de G-rekening wordt aangehouden) levert dan problemen op ten

aanzien van betalingen die na faillissement van de onderaannemer op die rekening

binnengekomen (zie de reeds vermelde uitspraak van 29 januari 1993), maar problemen

kunnen er natuurlijk ook ontstaan wanneer de vordering op de hoofdaannemer wordt

gecedeerd of verpand aan een andere crediteur dan die bank (zoals in deze zaak het

geval was). Naar aanleiding van de uitspraak van 29 januari 1993 is in de literatuur

geopperd dat in de akte een beding kan worden opgenomen krachtens hetwelk de

hoofdaannemer een bepaalde wijze van betaling (bijv. betaling op de G-rekening van de

onderaannemer of betaling rechtstreeks aan de fiscus) aan de cessionaris/pandhouder

kan tegenwerpen (art. 6:145),[11][11] maar een dergelijk beding is m.i. op zichzelf niet

voldoende om het aldus betaalde bedrag aan de greep van de cessionaris/pandhouder te

onttrekken en daarmee de hoofdaannemer voor hoofdelijke aansprakelijkstelling door de

156

fiscus en de bedrijfsvereniging te vrijwaren. Een nadere wettelijke voorziening om dit te

bereiken lijkt wenselijk, zeker indien een van de voormelde verdragen voor Nederland in

werking zou treden.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot Auteur: H.J. Snijders

1 De Hoge Raad beantwoordt in dit arrest een aantal vragen over de rechtsgevolgen van

een contractueel verbod tot overdracht en bezwaring van vorderingen op naam. Mede

gelet op de instructieve conclusie van P‑G Hartkamp kan het commentaar op dit arrest

relatief beperkt zijn. Hieronder wordt voornamelijk volstaan met een ontleding van het

arrest (r.o. 3.4) in relevante rechtsbeslissingen (waarbij ik een iets andere volgorde kies

dan de Hoge Raad), een korte analyse daarvan en een blik op het gewenste recht in de

toekomst.

2 Beslissing 1a: overdracht van een vordering op naam waarvoor overeenkomstig art.

3:83 lid 2art. 3:83 lid 2 BW een contractueel verbod tot overdracht werd gestipuleerd, is

ongeldig. Een overdrachtshandeling in strijd met een dergelijk beding levert dus niet

slechts wanprestatie op jegens de stipulator van het verbod, maar tast ook de overdracht

zelf aan. Het verbod heeft — anders gezegd — goederenrechtelijke werking.

Deze beslissing bevestigt de heersende rechtsopvatting. De heersende rechtsopvatting

sluit aan bij de tekst van art. 3:83 lid 2art. 3:83 lid 2 BW, die aangeeft dat

onoverdraagbaarheid niet slechts bedongen maar ook werkelijk gerealiseerd kan worden.

Zij sluit tevens aan bij de wetsgeschiedenis van deze bepaling (PG Boek 3, p. 314 e.v.),

met name daar waar deze het contrast toont tussen vorderingen en overige goederen die

gelet op het min of meer gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten nu juist niet bij

overeenkomst onoverdraagbaar gemaakt kunnen worden. Zij vindt voorts steun in de

rechtspraak en in de literatuur (als vermeld in de conclusie P‑G sub 6 en 7 en inmiddels

F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens

partijbeding, diss. Groningen, Deventer 2003, p. 55 e.v.) waaronder voor alle

duidelijkheid — anders dan eiseres in cassatie bepleitte — Asser/Mijnssen en De Haan

(2001), nr. 202 en Snijders en Rank-Berenschot (2001), nr. 307. Iets anders is dat

partijen desgewenst kunnen volstaan met het aangaan van een verbintenis om een

vordering niet over te dragen (in plaats van een verklaring tot uitsluiting van de

overdraagbaarheid), zoals beide laatstgenoemde bronnen aangeven. Zij kunnen

desgewenst dus volstaan met verbintenisrechtelijke werking.

3 Beslissing 1b: verpanding van een vordering op naam waarvoor overeenkomstig art.

3:83 lid 2art. 3:83 lid 2 BW jo. art. 3:98art. 3:98 BW een contractueel verbod tot

verpanding werd gestipuleerd, is eveneens ongeldig.

Schakelbepaling art. 3:98art. 3:98 BW wijst hier de weg. De Hoge Raad noemt in dit

kader terecht niet art. 3:228art. 3:228 BW, dat ‘alle goederen die voor overdracht

vatbaar zijn’ verpandbaar maakt. Het is immers denkbaar op de voet van art. 3:83 lid

2art. 3:83 lid 2 BW jo. art. 3:98 BW dat partijen niet de overdraagbaarheid maar slechts

de verpandbaarheid uitsluiten. Art. 3:228 BW behoeft niet gelezen te worden als een

wettelijke uitzondering op de overeenkomstige toepassing van de regels voor de

overdracht van goederen op de vestiging van beperkte rechten op die goederen. De

parlementaire geschiedenis van art. 3:98 BW (PG Boek 3, p. 404 e.v.) illustreert wel aan

de hand van specifieke bepalingen voor de wijze van vestiging van een pandrecht

wettelijke uitzonderingen op de overeenkomstige toepassing van de overdrachtsregels,

maar vermeldt niets in de zin van een uitzondering op de toepasselijkheid van art.

3:83art. 3:83 BW. Dat had hier wel voor de hand gelegen als de wetgever in de bepaling

van art. 3:228 BW een wettelijke uitzondering op de overeenkomstige toepassing van

art. 3:83 BW had willen zien.

Kunnen partijen nu ook — omgekeerd — de overdraagbaarheid uitsluiten maar de

verpandbaarheid in tact laten? Nog scherper geformuleerd: dienen partijen die niet

slechts de overdraagbaarheid maar ook de verpandbaarheid willen uitsluiten dit laatste

157

ondubbelzinnig overeen te komen (of kunnen zij hiervoor volstaan met het

overeenkomen van onoverdraagbaarheid)? De zojuist verwoorde opvatting die

wetstechnisch neerkomt op het toekennen van zelfstandige betekenis aan de art. 3:83 lid

2art. 3:83 lid 2 jo. 3:983:98 BW naast art. 3:228art. 3:228 BW, duidt op een

bevestigend antwoord op beide vragen. De Hoge Raad zegt hierover niets, de P‑G wel.

Hij haalt in zijn conclusie sub 10 enige schrijvers aan die een zelfde opvatting

verkondigen. Als praktisch bezwaar tegen deze opvatting ziet hij dat partijen er naar

zullen streven, zoals i.c., om naast een verbod van overdraagbaarheid ook een

verpandingsverbod in hun overeenkomst op te nemen. Zelf zie ik het juist als een

voordeel dat partijen in hun overeenkomst kunnen kiezen tussen onoverdraagbaarheid

en/of onverpandbaarheid (de conclusie P‑G duidt sub 10 i.f. op hetzelfde). Zie ook de

noten van M.H.E. Rongen (JOR 2003, 52), R.D. Vriesendorp (AA 2003, p. 191 i.h.b. sub

3) en J.F.H.M. Bartels (Bb 2003, p. 65 i.h.b. sub 5) onder dit arrest. In andere zin met

een beroep op de (vermeende) wens van de schuldenaar, Beekhoven van den Boezem

t.a.p., p. 233 e.v.

4 Beslissing 2a: de overdracht van een contractueel onoverdraagbaar gemaakte

vordering stuit niet af op beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder maar op

onoverdraagbaarheid van het object van de overdrachtshandeling.

De Hoge Raad vergist zich in r.o. 3.4.1 kennelijk door te overwegen dat een

‘verpandingsverbod als dit (…) tot niet-overdraagbaarheid van de vordering’ leidt. Hij

doelt hier kennelijk op een overdrachtsverbod dat tot onoverdraagbaarheid leidt dan wel

een verpandingsverbod dat tot onverpandbaarheid leidt. Waar het om gaat, is de

conclusie dat niet de beschikkingsbevoegdheid van de rechthebbende maar de

beschikkingsvatbaarheid van de vordering door een verbod als dat van art. 3:83 lid 2art.

3:83 lid 2 BW wordt aangetast. Het verbod van art. 3:83 lid 2 BW heeft niet de cedent of

pandgever maar het object van zijn handeling als aangrijpingspunt. De Hoge Raad volgt

aldus de meerderheid van de schrijvers. Vgl. hiervoor de conclusie P‑G sub 7 waaraan

inmiddels toe te voegen Vriesendorp t.a.p. sub 2 en Beekhoven van den Boezem t.a.p.

5 Beslissing 2b: de verpanding van een contractueel onverpandbaar gemaakte vordering

stuit niet af op beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder maar op

onverpandbaarheid van het object van de verpandingshandeling.

Deze beslissing behoeft na mijn analyse sub 4 en schakelbepaling art. 3:98art. 3:98 BW

geen toelichting meer.

6 Beslissing 3a: van bescherming van de beoogde verkrijger van de vordering tegen

beschikkingsonbevoegdheid (op de voet van art. 3:88art. 3:88 BW) kan dan ook geen

sprake zijn bij een overdrachtshandeling met betrekking tot een onoverdraagbare

vordering.

Deze beslissing vloeit logischerwijs voort uit de sub 4 besproken beslissing 2a. Dat de

Hoge Raad in de tweede helft van r.o. 3.4.2 het beroep op art. 3:88art. 3:88 BW niet

zonder meer pareert met het argument dat er geen sprake is van

beschikkingsonbevoegdheid maar overweegt dat er geen sprake is van

’[beschikkings]onbevoegdheid die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere

overdracht’ moet een ‘slip of the (electronic) pen’ zijn. Hiermee komt overigens wel in

beeld dat het debat over de vraag of een verbod als dat van art. 3:83 lid 2art. 3:83 lid 2

BW tot onoverdraagbaarheid dan wel beschikkingsonbevoegdheid leidt een hoog

theoretisch gehalte had: ook al zou er sprake zijn van beschikkingsonbevoegdheid dan

kan art. 3:88 BW daartegen toch niet beschermen nu die onbevoegdheid niet zou

voortvloeien uit een vroegere overdracht. Zie ook bijv. Vriesendorp t.a.p.

7 Beslissing 3b: van bescherming van de beoogde pandhouder van de vordering tegen

beschikkingsonbevoegdheid (op de voet van art. 3:88art. 3:88 BW jo. art. 3:239 lid 4art.

3:239 lid 4 BW) kan dan ook geen sprake zijn bij een verpandingshandeling met

betrekking tot een onverpandbare vordering.

Deze beslissing behoeft na mijn commentaar sub 4–6 geen bespreking meer.

8 Beslissing 4: van bescherming van de beoogde verkrijger of pandhouder van de

vordering in zijn vertrouwen op het niet bestaan van een contractueel verbod tot

158

overdraagbaarheid resp. onverpandbaarheid (op de voet van art. 3:36art. 3:36 BW) kan

wel sprake zijn (r.o. 3.4.2).

Deze beslissing spreekt voor zichzelf. Aandacht vraagt wel dat de bescherming van het

vertrouwen in overdraagbaarheid of verpandbaarheid slechts mag worden ingeroepen

tegen degene die het vertrouwen gewekt heeft en dat is veelal niet de schuldenaar van

de vordering. Zie hier ook de reden waarom het beroep van Oryx op

vertrouwensbescherming jegens schuldenaresse EVN niet opgaat. Oryx heeft niet

vertrouwd op enige verklaring of gedraging van EVN, zo staat in cassatie vast (r.o. 3.4.2

i.f.).

9 In de literatuur en met name ook in annotaties op dit arrest is er de aandacht op

gevestigd dat Nederland met zijn contractuele maar goederenrechtelijk werkend verbod

tot overdracht en verpanding — kort gezegd — uit de pas lijkt te lopen met

transnationale ontwikkelingen en aldus de belangen van het kredietverkeer schaadt. Zie

voor een bespreking van die ontwikkelingen en de literatuur hieromtrent de conclusie

P‑G sub 9–10 benevens de genoemde annotaties van Rongen (i.f.), Vriesendorp (sub 4–

5) en Bartels (sub 6 en Beekhoven van den Boezem t.a.p. p. 185 e.v.).

Ratificatie van het UNCITRAL Verdrag inzake cessie van vorderingen in de internationale

handel (dat overdracht en verpanding van vorderingen ondanks gestipuleerde

onoverdraagbaarheid resp. onverpandbaarheid honoreert in art. 9 lid 1 (jo. 2 sub a)) en

wijziging van art. 3:83 lid 2art. 3:83 lid 2 BW zullen hier met name de oplossing moeten

brengen. Laten wij hiermee echter voorzichtig en genuanceerd zijn. Art. 41 van het

verdrag biedt lidstaten niet voor niets de mogelijkheid om een voorbehoud te maken ten

aanzien van specifieke categorieën van vorderingen. Soortgelijke beschouwingen gelden

het UNIDROIT Verdrag inzake internationale factoring (zie m.n. art. 6 lid 1 resp. 18). Het

is hier niet de plaats om dit uit te werken. Laat ik volstaan met enkele voorbeelden van

knelpunten bij ‘rücksichtslose’ reductie van het contractuele overdrachts‑ en

verpandingsverbod tot een puur verbintenisrechtelijk gebeuren.

Het eerste voorbeeld wordt ons in deze zaak op een presenteerblaadje aangereikt. Het

gaat hier om een G-rekening. Het is een respectabel belang van de hoofdaannemer om

de vordering van de onderaannemer veilig te kunnen voldoen op diens G-rekening, zodat

de hoofdaannemer gevrijwaard is van hoofdelijke aansprakelijkheidsstelling voor

belasting‑ en premieschulden van de onderaannemer. Cessie of verpanding van de

vordering van de onderaannemer zou hem dan in grote problemen kunnen brengen. Hoe

nuttig en aanvaardbaar is hier dan een contractueel overdrachts‑ en verpandingsverbod

met goederenrechtelijke werking.

Het tweede voorbeeld betreft een hypotheek met levensverzekeringsdekking (al of niet in

de vorm van een zogenaamde spaarhypotheek bij de hypotheeknemer). Deze

financieringsconstructie valt of staat met de bepaling dat de polisuitkering, die

uiteindelijk betaald wordt, gebruikt mag worden ter delging van de hypothecaire

geldlening. Het mag dus niet zo zijn dat de vordering uit de verzekeringsovereenkomst

gecedeerd of verpand kan worden aan een derde. Door zich de vordering te laten

verpanden kan de verzekeraar zijn risico in geval van cessie of verpanding aan een derde

wel inperken maar niet geheel uitsluiten, mede gelet op de bescherming tegen

beschikkingsonbevoegdheid van de verzekerde die toch cedeert of verpandt. Hoe nuttig

en aanvaardbaar is dan ook hier een contractueel overdrachts‑ en verpandingsverbod

met goederenrechtelijke werking.

Het derde en laatste voorbeeld betreft een smartengeldvordering als bedoeld in art.

6:106art. 6:106 BW. Deze vordering is gelet op het bijzondere doel van het smartengeld

als hoogstpersoonlijke compensatie van menselijk leed in de regel niet vatbaar voor

overdracht (art. 6:106 lid 2art. 6:106 lid 2 BW, waarover PG Boek 6, p. 181 en 183). Ik

zou menen dat op dezelfde grond per analogiam verpandbaarheid uitgesloten moet zijn.

Onbekommerde ratificatie van de genoemde verdragen zou afbreuk doen aan de door het

Nederlands recht tot dusverre gegeven bescherming van het slachtoffer van ideële

schade (de uitleg van art. 3:83 lid 2art. 3:83 lid 2 BW doet bij dit voorbeeld niet ter zake

nu de onoverdraagbaarheid hier volgt uit art. 3:83 lid 1art. 3:83 lid 1 jo. 6:106 lid

26:106 lid 2 BW).

159

HJS

--------------------------------------------------------------------------------

Voetnoten

[1][1] Zie het arrest van het hof 's-Gravenhage van 28 december 2000, r.o. 1 en 1.1 t/m

1.5 (in cassatie niet bestreden) waarin het hof mede verwijst naar de feitenvaststelling in

het vonnis van de rechtbank van 1 juli 1999, r.o. 2.1 tot en met 2.6.

[2][2] Blijkens prod. 1 bij conclusie van repliek vanaf 31 juli 1995 (mede)bestuurder en

vanaf 30 januari 1996 tevens enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Elands

Natuursteen BV.

[3][3] Zie prod. 1 bij conclusie van eis.

[4][4] De desbetreffende bepaling in de van de overeenkomst opgemaakte notariële akte

(prod. 1 bij conclusie van eis) is in zowel het A-dossier als het B-dossier gedeeltelijk

weggevallen (kennelijk bij het kopiëren).

[5][5] Ik merk op dat niet Elands Natuursteen, maar (uitsluitend) Elands wederpartij van

Oryx is bij de geldleningsovereenkomst van 8 augustus 1995. Bij de stukken bevindt zich

een 'Overeenkomst tot verpanding van vorderingen' d.d. 28 juni 1995 tussen Elands

Natuursteen en Oryx (prod. 2 bij conclusie van eis), maar daarin gaat het om verpanding

van vorderingen tot zekerheid van al hetgeen Oryx nu of te eniger tijd uit welken hoofde

ook te vorderen heeft van Elands Natuursteen. In de onderhavige procedure zijn zowel

partijen als rechtbank en hof er desalniettemin kennelijk van uitgegaan dat een geldige

titel bestond voor de verpanding door Elands Natuursteen tot zekerheid voor vordering

van Oryx op Elands.

[6][6] Zie prod. 3 bij conclusie van antwoord.

[7][7] Hetgeen ook wordt betoogd in de schriftelijke toelichting zijdens Van Eesteren, nr.

3.12.

[8][8] Waaronder een nalaten, bijvoorbeeld het niet-opnemen van het

verpandingsverbod in de schriftelijke overeenkomst of schuldbekentenis; zie Parl. Gesch.

Boek 3, p. 180.

[9][9] UNIDROIT Convention on International Factoring, tot stand gekomen in Ottawa in

1988. De tekst van het verdrag is te vinden in Revue de Droit Uniforme 1988 I, p. 162

e.v. en op www.unidroit.org.

[10][10] UNCITRAL Convention on Assignment of Receivables in International Trade,

aanvaard door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties op 12 december 2001

(A/RES/56/81) (ook te vinden op www.uncitral.org).

[11][11] Zie M.A.J.G. Janssen, De G-rekening in het faillissement van de

onderaannemer, Bb 1993, p. 104; J.W. Winter en J.B. Wezeman, TVVS 1993, p. 158

e.v.; H.A.G. Fikkers, NTBR 1993, p. 173 e.v.; J.L.M. Groenewegen en A. van den End, BR

1990, p. 10; J.L. Burggraaf en C.W. van Noordenne, Advocatenblad 1993, p. 351 e.v.

160

LJN: BO8119, Rechtbank Haarlem , 174550




Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Beroep ex artikel 67 Fw. Geen redelijke termijnstelling door curator

aan hypotheekhouder ex artikel 58 lid 1 Fw.

Vindplaats(en): JOR 2011, 201 m. nt. prof. mr. N.E.D. Faber

Rechtspraak.nl

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK HAARLEM

Sector civiel recht

Afdeling insolventies

Insolventienummer: F. 240/2010

Rekestnummer: F. 174550

beschikking van de rechtbank d.d. 9 december 2010

in het faillissement van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

M & M HOLDING B.V., te Biesland 6-8-10, 1948 RJ Beverwijk,

curator mr. R.J. Kaas te Haarlem,

naar aanleiding van het door mr. Kaas ingediende beroepschrift als bedoeld in artikel 67

van de Faillissementswet (Fw).

1. De procedure

1.1. Op 15 oktober 2010 is het beroepschrift met bijlagen binnengekomen bij de griffie

van deze rechtbank.

1.2. Op 16 november 2010 is het beroep mondeling behandeld. De rechtbank verwijst

naar het proces-verbaal van verhoor, dat als hier ingevoegd dient te worden beschouwd.

2. De feiten

2.1. Bij vonnis van 8 juni 2010 is M&M Holding B.V. (hierna: M&M Holding) in staat van

faillissement verklaard met benoeming van mr. A.J. Wolfs als rechter-commissaris en

aanstelling van mr. R.J. Kaas (hierna: de curator) tot curator.

2.2. De ING Bank N.V. (hierna: ING) heeft de curator per brief van 15 juni 2010

meegedeeld dat de ING Bank per datum faillissement een vordering heeft op M&M

Holding van EUR 417.974,90, exclusief rente en kosten. Tot zekerheid van haar

vordering heeft de ING Bank een recht van hypotheek op de onroerende zaken van M&M

Holding.

2.3. De curator is met de ING Bank in overleg getreden om tot verkoop van voornoemde

onroerende zaken te komen. Bij fax van 6 juli 2010 heeft de curator aan de ING Bank

meegedeeld een bieding op voornoemde onroerende zaken te hebben ontvangen en de

ING Bank verzocht of de ING Bank met deze bieding akkoord kan gaan, alsmede

verzocht om een vergoeding conform de seperatistenregeling.

161

2.4. Bij fax van 7 juli 2010 heeft de ING Bank de curator laten weten akkoord te gaan

met de bieding en met een vergoeding conform de seperatistenregeling.

2.5. Bij fax van 24 augustus 2010 heeft de curator aan de ING Bank bericht dat

voornoemde bieding geen gestand wordt gedaan en dat hij een makelaar zal inschakelen

voor een verkoop. Voorts heeft de curator aangegeven dat dit extra kosten met zich

brengt. Naar aanleiding van deze fax heeft overleg plaatsgevonden tussen de curator en

de ING Bank, waarbij de ING Bank heeft aangegeven dat de curator bij materiële

verkoopinspanningen een percentage van de verkoopopbrengst ontvangt en bij formele

handelingen een vaste vergoeding.

2.6. Bij brief van 3 september 2010 heeft de curator de ING Bank vervolgens een

termijn gesteld van één maand waarbinnen de ING Bank tot openbare verkoop van de

bedrijfspanden moet komen.

2.7. Bij brief van 9 september 2010 heeft de ING Bank de curator onder meer bericht

dat de door laatstgenoemde gestelde termijn ex artikel 58 Fw haar niet redelijk voor

komt en verzocht om deze termijn te herzien. Voorts heeft de ING Bank om nader

overleg verzocht.

2.8. Bij brief van 20 september 2010 heeft de curator meegedeeld de ING Bank te

houden aan de termijn zoals gesteld in zijn brief van 3 september 2010.

2.9. Bij brief van 23 september 2010 heeft de ING Bank hierop onder meer het volgende

geantwoord:

(…)

In onze brief van 9 september 2010 hebben wij u verzocht de termijnstelling ex art. 58

Faillissementswet van een maand (bij brief van 3 september jl.) te herzien en nadere

afspraken met ons te maken over het verkoopproces van de bedrijfspanden gelegen aan

Biesland 8 en 10 te Beverwijk. Wij betreuren dat u daarop inhoudelijk niet hebt

gereageerd, anders dan dat u in uw brief van 20 september jl. bericht ons aan de eerder

gestelde termijn te zullen houden.

Gelet op uw standpunt zullen wij overgaan tot de uitoefening van de rechten die ons als

separatist toekomen. Wij merken daarbij echter op dat de door u gestelde termijn van

een maand in het geheel niet redelijk is. Om ons in behoorlijke mate in staat te stellen

onze rechten uit te oefenen door middel van een realistisch te achten onderhands

verkooptraject via een makelaar, is in de huidige markt op zijn minst een termijn van zes

maanden noodzakelijk (hetgeen in de praktijk ook gebruikelijk is). Is dat alsdan niet

gelukt dan zullen wij de executieveiling starten. Het is simpelweg niet haalbaar om tot

een verkoop van de panden te komen binnen een termijn van een maand (waarvan

overigens het grootste deel inmiddels is verstreken).

Wij verzoeken u dan ook nogmaals de door u gestelde termijn te herzien voor wat betreft

de

duur van die termijn. Indien u (wederom) afwijzend op dit verzoek zult reageren, zullen

wij

ons met dit verzoek tot de rechter-commissaris wenden.

(…)

2.10. Bij brief van 6 oktober 2010 heeft de curator het volgende geantwoord:

(…)

Op 3 september jongstleden heb ik de bank een termijn gesteld van een maand om tot

openbare verkoop te komen van de onroerende zaken ex artikel 58 lid 1 van de

faillissementswet.

162

Op grond van artikel 58 FW dient de onroerende zaken binnen de gestelde termijn

openbaar te zijn verkocht. De woning is niet openbaar verkocht.

Voorts heeft de bank nagelaten bij de rechter-commissaris verlenging van de termijn te

vragen. Nu de termijn is verstreken, is verlenging daarvan niet meer mogelijk.

Bij deze eis ik de onroerende zaken Biesland 6 en 8 op en zal ik met toepassing van artt

101 en 176 Fw deze verkopen.

(…)

2.11. Bij brief van 8 oktober 2010 heeft de ING Bank de rechter-commissaris op grond

van artikel 69 Fw verzocht te bepalen dat de curator nog geen termijn heeft gesteld als

bedoeld in artikel 58 Fw omdat gestelde termijn niet aan de daaraan te stellen eisen

voldoet, nu deze niet redelijk is, zodat de curator geen beroep toekomt op (de gevolgen

van) een verstreken termijn. Subsidiair heeft de ING Bank om een verlenging van de

termijn met zes maanden verzocht.

2.12. Bij brief van 14 oktober 2010 heeft de rechter-commissaris (de raadsman van) de

ING Bank onder meer het volgende meegedeeld:

(…)

Ik deel de mening van de curator dat de door hem gestelde termijn reeds was verstreken

ten tijde van uw verzoek. Echter, ik ben van oordeel dat de door hem gestelde termijn

van één maand in dit geval niet een redelijke is in de zin van art. 58 Fw.

Op uw stelling dat het onmogelijk is om binnen deze termijn bedrijfspanden executoriaal

te veilen, heeft de curator slechts gereageerd dat binnen de termijn om verlenging had

kunnen worden gevraagd. Inderdaad had uw cliënte mij om verlenging van die termijn

kunnen vragen, maar dat neemt niet weg dat de door de curator te stellen termijn

redelijk moet zijn.

Nu de curator niet inhoudelijk heeft gereageerd op uw stelling, die mij plausibel

voorkomt, houd ik het ervoor dat het feitelijk niet mogelijk is om binnen een maand

bedrijfspanden openbaar te verkopen ten overstaan van een bevoegd notaris. Onder die

aanname is een dergelijke termijn naar mijn oordeel dan niet redelijk. Ik stel daarom

vast dat uw cliënte nog geen redelijke termijn als bedoeld in art. 58 Fw is gesteld.

(…)

3. De beoordeling

3.1. De curator verzoekt de rechtbank de ING Bank niet-ontvankelijk te verklaren in

haar verzoek tot verlenging van de termijn ex artikel 58 Fw en de beslissing van de

rechter-commissaris van 14 oktober 2010 te vernietigen. Hij legt aan zijn verzoek (naar

de rechtbank begrijpt) primair ten grondslag dat het criterium van een redelijke termijn

niet kan/mag worden gehanteerd in het kader van de toetsing ex artikel 69 Fw, nu het

voorschrift in dit artikel is gegeven om invloed toe te kennen aan de in dat artikel

genoemde derden op het beheer van de failliete boedel. Het voorschrift is in beginsel niet

gegeven om degenen die in het artikel genoemd worden in de gelegenheid te stellen op

deze eenvoudige wijze aan hem persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel

geldend te maken. De faillissementsboedel heeft volgens de curator belang bij een

spoedige afwikkeling van het faillissement en heeft belang bij een bijdrage in de

algemene faillissementskosten door de ING Bank. Subsidiair legt de curator aan zijn

vordering ten grondslag dat de door hem gestelde termijn van één maand een redelijke

termijn is als bedoeld in artikel 58 Fw, mede omdat de ING Bank haar rechten als

hypotheekhouder al kon uitoefenen vanaf 25 april 2010 en met ingang van 8 juni 2008

als seperatist. Nu voornoemde termijn is verstreken en de ING Bank niet binnen de

termijn om verlenging van de termijn heeft gevraagd is sprake van een fatale termijn en

dient de ING Bank te gedogen dat de curator de onroerende zaak opeist en zelf tot

verkoop overgaat, waarbij de ING Bank zal moeten bijdragen in de algemene

faillissementskosten, aldus de curator.

163

3.2. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 58 lid 1 Fw kan de curator

een hypotheekhouder een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van haar rechten

over te gaan. Dit artikel ziet erop de curator in de gelegenheid te stellen om tot een

voortvarende afwikkeling van de boedel te komen, zonder daarbij te worden gehinderd

door een stilzittende seperatist. De termijn die de curator op de voet van artikel 58 lid 1

Fw aan een hypotheekhouder kan stellen, dient een redelijke termijn te zijn. De

hypotheekhouder aan wie een termijn wordt gesteld, wordt verondersteld binnen die

termijn zijn rechten als separatist uit te oefenen. Alleen een termijn waarbinnen een

redelijk voortvarend hypotheekhouder in staat is het hypotheekrecht uit te oefenen, kan

als een redelijke termijn in voornoemde zin worden aangemerkt. Art 58 lid 1 Fw stelt

aldus alleen een sanctie op nodeloos stilzitten van de kant van de hypotheekhouder (HR

25 juli 1911, W 9255 en HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340, m.nt. HJS).

3.3. De rechtbank volgt de curator niet in zijn betoog dat het criterium van een redelijke

termijn niet kan/mag worden gehanteerd in het kader van de toetsing ex artikel 69 Fw.

De ING Bank heeft gesteld dat sprake is van door de curator gemaakte fouten in het

kader van zijn beheer. Het is de taak van de rechter-commissaris om het beleid van de

curator in volle omvang te toetsen (HR 10 mei 1985, NJ 1985, 793). Naar het oordeel

van de rechtbank valt hier ook onder de vraag of een redelijke termijn is gesteld in het

kader van artikel 58 lid 1 Fw. De rechter-commissaris heeft derhalve de ING Bank terecht

ontvankelijk geacht in haar verzoek ex artikel 69 Fw, waarbij de rechtbank in aanmerking

neemt dat de beslissing van de rechter-commissaris impliceert dat door de curator alsnog

een redelijke termijn zal worden gesteld en in zoverre dus het beheer van de boedel

betreft.

Wat betreft de termijnstelling oordeelt de rechtbank als volgt. De ING Bank heeft

voldoende aannemelijk gemaakt dat het feitelijk onmogelijk is om binnen één maand tot

openbare verkoop over te gaan, gelet op de handelingen die verricht moeten worden

voor een dergelijke verkoop door de veilingnotaris, zoals het laten uitbrengen van de

vereiste exploten en het opstellen en publiceren van een advertentie, in verband

waarmee een wettelijke publicatietermijn van 30 dagen geldt. Dit is ook niet

weersproken door de curator. Gelet op het tijdsverloop kan voorts niet gezegd worden

dat de ING Bank nodeloos heeft stilgezeten bij de uitoefening van haar rechten als

seperatist. Uit de correspondentie zoals hierboven onder de vaststaande feiten

opgenomen, valt af te leiden dat sprake was van uitgebreid overleg tussen de curator en

de ING Bank, waarbij de rechtbank opmerkt dat de curator, zonder inhoudelijk op de

stellingen en bezwaren van de ING Bank te reageren en terwijl de ING Bank er van

mocht uitgaan dat het overleg nog gaande was, plotseling is overgegaan tot het stellen

van een termijn van één maand. Ook daarna is de curator niet inhoudelijk ingegaan op

de bezwaren van de ING Bank. De rechter-commissaris heeft derhalve terecht

geconcludeerd dat geen redelijke termijn als bedoeld in artikel 58 Fw is gesteld.

3.4. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep ex artikel 67 Fw van de

curator afwijzen.

4. De beslissing

De rechtbank:

wijst het beroep af,

bekrachtigt de beschikking van de rechter-commissaris van 14 oktober 2010.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.H. Veldmaat-Wansink en in het openbaar

uitgesproken op 9 december 2010.?

AvdR Webinars

Documents

Transcript of AvdR Webinars