WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0361

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE

AANBESTEDINGSRECHT

SPREKERS MR. M.J. VIDAL, ADVOCAAT AKD

MR. M.G.J. VAN DER VELDEN, ADVOCAAT AKD

9 OKTOBER 2013 12:00 – 14:15 UUR

In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk eenreeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechts-gebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van demaand daarvóór met u besproken.

ProgrammaWebinar 1: 4 oktober 2013 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 2: 1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 3: 6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever FortuijnWebinar 4: 3 januari 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 5: 7 februari 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 6: 7 maart 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 7: 4 april 2014 (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever FortuijnWebinar 8: 2 mei 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 9: 6 juni 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 10: 4 juli 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

SprekersMr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V.Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V.

Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nlT 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27E info@magnacharta.nl

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken

W E B I N A R S

LIVE & ON DEMAND

3

Inhoudsopgave

Mr. M.J. Vidal

Mr. M.G.J. van der Velden

Jurisprudentie

EU rechtspraak

Hof EU d.d. 11 april 2013, C-576/10 (JAAN 2013, 109) (Doornakkers arrest) p. 4

GvA d.d. 29 mei 2013, T-384/10 p. 7

Hof EU d.d. 13 juni 2013, C-386/11 (JAAN 2013, 130) (Piepenbrock arrest) p. 14

Hoge raad

HR d.d. 3 mei 2013, BZ2900 (JAAN 2013, 111) p. 21

Gerechtshoven + rechtbanken

Gerechtshof Den Haag d.d. 25 mei 2013, ECLI: NL: GHDHA:2013 CA 0901 (JAAN 2013, 132) p. 35

Vz Rb Rotterdam d.d. 31 mei 2013, ECLi: NL: RBROT: 2013: CA 2794 p. 45

Gerechtshof Den Haag d.d. 5 februari 2013, BZ6570 (JAAN 2013, 89) p. 60

Gerechtshof Arnhem d.d. 19 maart 2013, BZ 6956 (JAAN 2013, 90) p. 67

Gerechtshof Leeuwarden d.d. 9 april 2013, BZ8213 (JAAN 2013, 112) p. 75

Vz Rb Noord-Nederland d.d. 5 juni 2013 (JAAN 2013, 143) p. 83

Vz Rb Noord-Nederland d.d. 12 juni 2013, ECLI: RDNNE: 2013:CA3005 (JAAN 2013, 144) p. 98

Vz Rb Noord-Holland d.d. 25 juni 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:6947 p. 113

Gerechtshof Amsterdam d.d. 9 juli 2013 (JAAN 2013) p. 119

Gerechtshof Den Bosch d.d. 13 augustus 2013, ECLI: GHSHE: 2013:3716 p. 134

Vz Rb Gelderland 7 mei 2013, ECLI: NL: RBGEL: 2013: CA 3391 p. 145

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 2 juli 2013, ECLI: NL: GHARL: 2013: 4715 p. 159

Gerechtshof Den Haag d.d. 25 juni 2013, ECLI: NL: GHDHA: 2013: 2081 p. 167

VZ Rb Noord-Holland 6 augustus 2013, ECLI: NL: RBNHO: 2013 7584 p. 175

4

JAAN 2013/109 Europese Commissie, 11-04-2013, C 576/10

Niet-nakoming, Richtlijn 2004/18/EG, Toepassing ratione temporis,

Concessieovereenkomst voor openbare werken, Beginselen van plaatsen van

opdrachten, Overeenkomst onder bezwarende titel, Rechtstreeks economisch belang,

Concessieovereenkomst voor onbepaalde tijd, Eigendom van werk, Gemeente Eindhoven

wijk Doornakkers

Aflevering 2013 afl. 4

College Europese Commissie

Datum 11 april 2013

Rolnummer C 576/10

Rechter(s) mr. Wathelet

Conclusie (concl. A-G Wathelet)

Noot mr. R.S. Damsma

Trefwoorden

Niet-nakoming, Richtlijn 2004/18/EG, Toepassing ratione temporis,

Concessieovereenkomst voor openbare werken, Beginselen van plaatsen van

opdrachten, Overeenkomst onder bezwarende titel, Rechtstreeks economisch

belang, Concessieovereenkomst voor onbepaalde tijd, Eigendom van werk,

Gemeente Eindhoven wijk Doornakkers

Regelgeving Richtlijn 2004/18/EG - 1 lid 2 en 3, 2, 16, titel III

» Samenvatting

De gemeente Eindhoven heeft in juli 2003 de ontwikkelaar Hurks geselecteerd voor de ontwikkeling

van het centrum Doornakkers tussen de bestaande wijk Doornakkers en de nieuwe woonwijk

Tongelresche Akkers op haar grondgebied. In juli 2007 hebben de gemeente en Hurks hiertoe een

samenwerkingsovereenkomst gesloten. Na een klacht dat de gemeente naar aanleiding van het

project centrum Doornakkers de Europese aanbestedingsregels zou hebben geschonden, is de

Europese Commissie in 2008 een inbreukprocedure gestart tegen de gemeente Eindhoven. De

Europese Commissie stelt dat de gemeente Eindhoven niet één-op-één deze overeenkomst met

Hurks had mogen sluiten, zonder hiervoor een Europese aanbestedingsprocedure te organiseren.

A-G Wathelet geeft het HvJ EU advies over deze zaak en komt tot de conclusie dat de gemeente

Eindhoven dit wel had mogen doen. Hij geeft het Hof het volgende in overweging:

– primair, het beroep van de Europese Commissie te verwerpen op grond dat richtlijn 2004/18/EG

van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de

procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten

ratione temporis niet van toepassing is,

– subsidiair, het beroep van de Commissie te verwerpen op grond dat richtlijn 2004/18/EG niet van

toepassing is daar de betrokken overeenkomst geen concessieovereenkomst voor openbare werken

is,

– in elk geval de Commissie te verwijzen in de kosten van het Koninkrijk der Nederlanden en te

verklaren dat de Bondsrepubliek Duitsland haar eigen kosten zal dragen.

Europese Commissie,

tegen

Koninkrijk der Nederlanden.

» Uitspraak

De complete conclusie is te raadplegen op www.sdu-jaan.nl.

» Noot

Relevante feiten en rechtsvraag

De gemeente Eindhoven (‘de gemeente’) had in 2001 het plan opgevat om de wijk Doornakkers te

(her)ontwikkelen. Uiteindelijk heeft de gemeente in 2007 met projectontwikkelaar Hurks een

samenwerkingsovereenkomst gesloten. Daarin werd samengevat afgesproken dat: 1. de gemeente

projectgrond aan Hurks in eigendom zou overdragen; 2. de gemeente Hurks op die projectgrond

een aantal voorzieningen (waaronder een winkelcentrum, een zorgcentrum en woningen) zou laten

realiseren conform de randvoorwaarden en uitgangspunten van de gemeente, en 3. dat

5

woningcorporatie Woonbedrijf de toekomstige eigenaar van het zorgcentrum zou worden en van de

gemeente daartoe een eenmalige subsidie van € 2,41 miljoen zou ontvangen. De waarde van de

gronden en de kosten voor verwezenlijking van de bouwwerken overschreden ruimschoots de voor

de Europese aanbestedingen toepasselijke drempelwaarde van (circa) € 5 miljoen.

De Europese Commissie (‘de Commissie’) kwalificeerde de afspraken in deze

samenwerkingsovereenkomst als een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van

aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG. Volgens de Commissie had de lidstaat Nederland zijn

verplichtingen onder deze richtlijn geschonden omdat de gemeente Eindhoven niet conform art. 58

van deze richtlijn een aankondiging in het Publicatieblad van de EU had geplaatst. De Nederlandse

regering meende dat van een concessieovereenkomst voor openbare werken echter geen sprake

was. Daarop heeft de Commissie de zaak aanhangig gemaakt bij het Hof van Justitie voor de EU

(‘het Hof’).

De (sterk verkort) weergegeven conclusie van advocaat-generaal (A-G) Wathelet van 11 april 2013

is interessant, omdat die het standaardarrest voor gebiedsontwikkeling en aanbestedingsrecht, het

arrest Helmut Müller (HvJEU 25 maart 2010, zaak C-451/08), verduidelijkt en nader invult.

Toepasselijkheid richtlijn 2004/18/EG

Het is allereerst niet zeker of het hof de vragen inhoudelijk zal beoordelen. De A-G meent dat

richtlijn 2004/18/EG (waarvan de uiterste datum van omzetting in nationale wetgeving op 31

januari 2006 afliep) niet van toepassing is in het onderhavige geval. De in de

samenwerkingsovereenkomst vervatte afspraken lagen volgens de A-G namelijk al in 2002 in feite

vast en zijn in de jaren daarna niet wezenlijk meer gewijzigd. Dit zou niet-ontvankelijkheid tot

gevolg kunnen hebben, aangezien de Commissie kennelijk verklaard heeft (vgl. punt 80 van de

conclusie) dat haar beroep uitsluitend op schending van richtlijn 2004/18/EG is gebaseerd en niet

op de voorloper, de richtlijn Werken (93/37/EEG).

Overheidsopdracht voor werken

Volgens de definitie van concessie voor openbare werken moet allereerst sprake zijn van een

overheidsopdracht. Zoals al opgemerkt, is het Müller-arrest (zaak C-451/08) hier het leidende

precedent. Daarin beschrijft het hof zeer gedetailleerd de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan

wil sprake zijn van een overheidsopdracht voor werken. De A-G concludeert – in mijn optiek

terecht – dat aan deze voorwaarden (zie hierna) wordt voldaan:

i) Juridisch afdwingbare plicht om de voorgenomen werken te realiseren (rov. 63 Müller)

De A-G stelt (in punt 107) vast dat in art. 7.5 van de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat

Hurks zich jegens de gemeente verplicht om de kavels te bebouwen overeenkomstig de

plandocumenten en het planningsschema.

ii) Door de aanbestedende dienst vast te stellen eisen aan het werk die verder gaan dan

stedenbouwkundige bevoegdheden (rov. 68 Müller)

In het door de gemeente opgestelde programma van eisen is de bestemming van de te realiseren

gebouwen bepaald en is tevens het aantal ruimten daarvan, de functie van elk van die ruimten en

zelfs de oppervlakte ervan nauwkeurig aangegeven (vgl. punt 97 van de conclusie). Hurks heeft

zich ertoe verplicht dit bouwprogramma uit te voeren. Daarmee lijkt niet voor discussie vatbaar dat

ook aan deze voorwaarde is voldaan.

iii) Rechtstreeks economisch belang van de gemeente (rov. 50 - 54 Müller)

De A-G somt in punt 112 van zijn conclusie de vijf voorbeelden op die het hof in het Müller-arrest

heeft gegeven van situaties waarin de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang

bij het werk heeft. De A-G concludeert (in punt 124) dat meerdere van die situaties zich hier

voordoen. Wat mij betreft is de duidelijkste daarvan de situatie in het vierde voorbeeld uit Müller –

financiële deelneming door de gemeente aan de verwezenlijking van het werk – omdat de

gemeente via de subsidie aan woningcorporatie Woonbedrijf voor het verwerven van het

zorgcentrum financieel bijdraagt aan de realisatie van het werk. Hiermee was projectontwikkelaar

Hurks ervan verzekerd dat het commercieel minst aantrekkelijke onderdeel van het project zou

worden afgenomen – en dat was voor Hurks kennelijk een harde voorwaarde tot samenwerking

geweest (vgl. punt 98 van de conclusie).

6

Concessie voor openbare werken

Met het vaststaan van een overheidsopdracht was de Commissie er echter nog niet, omdat zij de

stelling had ingenomen dat sprake was van een concessie van openbare werken.

De voornaamste vraag die voorlag is of überhaupt sprake kan zijn van een concessie indien de

ondernemer in kwestie, zoals in dit geval, de eigendom verkrijgt van de gronden waarop gebouwd

zal worden. De A-G neemt een duidelijk standpunt in. Hij verzoekt het hof te bepalen dat wanneer

de ondernemer in kwestie eigenaar wordt (in plaats van huurder, erfpachter enzovoort) nimmer

sprake kan zijn van een concessie. In het arrest Müller had het hof – in navolging van A-G

Mengozzi – dit al als uitgangspunt aangenomen, maar de deur nog op een kier gelaten voor een

uitzondering, namelijk in geval het exploitatierecht ontstaat uit een ander recht dan het

eigendomsrecht. Volgens de A-G zijn er echter nauwelijks voorbeelden die onder deze uitzondering

zouden vallen. Voor het standpunt van de A-G valt wat mij betreft veel te zeggen vanuit het

oogpunt van rechtszekerheid. Er hoeft bij situaties waarin de eigendom door de overheid aan de

marktpartij wordt overgedragen, dan voortaan alleen nog maar aan de voorwaarden voor een

overheidsopdracht te worden getoetst (en niet aan de voorwaarden voor een concessie).

Afronding

Volgens de A-G was in de Doornakkers-casus sprake van een overheidsopdracht voor werken. Op

dit oordeel valt weinig aan te merken. De A-G past de voorwaarden uit het Müller-arrest op een

logische wijze toe. Dat leidt tot de opmerkelijke conclusie dat de A-G het hof vermoedelijk zou

hebben geadviseerd het beroep van de Commissie toe te wijzen als de Commissie (subsidiair!) de

stelling had ingenomen dat sprake was geweest van een overheidsopdracht voor werken.

Het is niettemin te hopen dat het hof, evenals de A-G, in zijn arrest het beroep van de Commissie

inhoudelijk zal behandelen, en dan met name ten aanzien van de vraag in hoeverre een

eigendomsrecht en een concessie elkaar uitsluiten. Dit zou voor de gebiedsontwikkelingspraktijk

een nuttige aanvulling op de bestaande rechtspraak vormen.

mr. R.S. Damsma, Advocaat bij Loyens Loeff

7

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer)

15 december 2011 (*)

„Verdrag van Rome inzake recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst –

Arbeidsovereenkomst – Rechtskeuze van partijen – Dwingende bepalingen van bij gebreke van

rechtskeuze toepasselijk recht – Bepaling van dat recht – Werknemer die zijn arbeid in meer dan

één verdragsluitende staat verricht”

In zaak C-384/10,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens het Eerste protocol, van

19 december 1988, betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van de Europese

Gemeenschappen van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit

overeenkomst, ingediend door het Hof van Cassatie (België) bij beslissing van 7 juni 2010,

ingekomen bij het Hof op 29 juli 2010, in de procedure

Jan Voogsgeerd

tegen

Navimer SA,

wijst

HET HOF (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: J.-C. Bonichot, kamerpresident, L. Bay Larsen en C. Toader (rapporteur),

rechters,

advocaat-generaal: V. Trstenjak,

griffier: A. Calot Escobar,

gezien de stukken,

gelet op de opmerkingen van:

– J. Voogsgeerd, vertegenwoordigd door W. van Eeckhoutte, advocaat,

– de Belgische regering, vertegenwoordigd door L. Van den Broeck als gemachtigde,

– de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels als gemachtigde,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door R. Troosters en M. Wilderspin als

gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 8 september 2011,

het navolgende

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 6 van het

Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter

ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (PB 1980, L 266, blz. 1; hierna: „Verdrag van

Rome”), welk artikel betrekking heeft op individuele arbeidsovereenkomsten.

2 Dit verzoek in ingediend in het kader van een geding tussen J. Voogsgeerd, wonende te

Zandvoort (Nederland), en Navimer SA (hierna: „Navimer”), een te Mertert (Luxemburg)

gevestigde onderneming, over de betaling aan Voogsgeerd van een ontslagvergoeding wegens

verbreking van de arbeidsovereenkomst die deze met die onderneming had gesloten.

Toepasselijke bepalingen

Regels inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst

3 Artikel 1, lid 1, van het Verdrag van Rome bepaalt:

„De bepalingen van dit Verdrag zijn van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in gevallen

waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen.”

4 Artikel 3, lid 1, van het Verdrag van Rome luidt als volgt:

„Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. De rechtskeuze

moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de

overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen partijen het

toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel

daarvan.”

5 Artikel 4, lid 1, van dit verdrag bepaalt:

„Voor zover geen keuze overeenkomstig artikel 3 van het op de overeenkomst toepasselijke recht

8

is gedaan, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is

verbonden. [...]”

6 Artikel 6 van het Verdrag van Rome luidt als volgt:

„1. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe

leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende

bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van het onderhavige artikel bij gebreke van

een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.

2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze

overeenkomstig artikel 3, beheerst door:

a) het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk

zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land tewerk is gesteld, of

b) het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft

genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht,

tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden

met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.”

Nationaal recht

7 Artikel 80, lid 2, van de Luxemburgse wet van 9 november 1990 betreffende de oprichting

van een Luxemburgs openbaar scheepvaartregister (Loi luxembourgeoise du 9 novembre 1990

ayant pour objet la création d’un registre public maritime luxembourgeois) (Mémorial A 1990,

blz. 808), bepaalt:

„Bij onrechtmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor zeelieden ontstaat een recht op

schadevergoeding.

Het ontslag dat in strijd is met de wet en/of niet op reële en ernstige gronden is gebaseerd, is

onrechtmatig en vormt een sociaal en economisch abnormale handeling.

De vordering in rechte tot verkrijging van schadevergoeding wegens onrechtmatige beëindiging

van de arbeidsovereenkomst voor zeelieden moet op straffe van verval van recht binnen een

termijn van drie maanden vanaf de kennisgeving van het ontslag of van de motivering ervan

worden ingesteld bij de arbeidsrechter.

Deze termijn wordt geldig geschorst indien de zeeman, zijn lasthebber of zijn vakbond schriftelijk

bezwaar indient bij de werkgever.”

8 Artikel 39 van de Belgische wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten

(Belgisch Staatsblad van 22 augustus 1978) bepaalt:

„Is de overeenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, dan is de partij die de overeenkomst beëindigt

zonder dringende reden of zonder inachtneming van de opzeggingstermijn vastgesteld in de

artikelen 59, 82, 83, 84 en 115, gehouden de andere partij een vergoeding te betalen die gelijk is

aan het lopend loon dat overeenstemt hetzij met de duur van de opzeggingstermijn, hetzij met het

resterende gedeelte van die termijn.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

9 Op 7 augustus 2001 heeft J. Voogsgeerd op de zetel van Naviglobe NV (hierna:

„Naviglobe”), een te Antwerpen (België) gevestigde onderneming, een arbeidsovereenkomst voor

onbepaalde tijd gesloten met Navimer. De partijen hebben het Luxemburgse recht als het op deze

overeenkomst toepasselijke recht gekozen.

10 Van augustus 2001 tot april 2002 heeft Voogsgeerd als eerste machinist aan boord van de

schepen MS Regina en Prince Henri gewerkt. Deze schepen behoorden toe aan Navimer en hun

vaargebied was de Noordzee.

11 Bij brief van 8 april 2002 heeft deze onderneming Voogsgeerd er officieel van in kennis

gesteld dat hij was ontslagen. Op 4 april 2003 heeft Voogsgeerd Naviglobe en Navimer voor de

Arbeidsrechtbank te Antwerpen gedaagd en gevorderd dat deze ondernemingen er hoofdelijk toe

worden veroordeeld hem een ontslagvergoeding overeenkomstig de Belgische wet van 3 juli 1978

betreffende de arbeidsovereenkomsten, vermeerderd met rente en met de kosten, te betalen.

12 Ter ondersteuning van zijn beroep heeft Voogsgeerd aangevoerd dat op grond van artikel 6,

lid 1, van het Verdrag van Rome de dwingende bepalingen van de Belgische arbeidswet van

toepassing zijn ongeacht de rechtskeuze van de partijen. Hij heeft dienaangaande gesteld dat hij

op grond van zijn arbeidsovereenkomst met de Belgische onderneming Naviglobe en niet met de

Luxemburgse onderneming Navimer was verbonden en dat hij zijn arbeid hoofdzakelijk in België

9

had verricht, waar hij de instructies kreeg van Naviglobe en waarnaar hij na elke zeereis

terugkeerde.

13 Bij vonnis van 12 november 2004 heeft de Arbeidsrechtbank te Antwerpen zich territoriaal

onbevoegd verklaard om uitspraak te doen op het beroep tegen Navimer. Het beroep tegen

Naviglobe is daarentegen ontvankelijk maar ongegrond verklaard.

14 Tegen dit vonnis heeft Voogsgeerd hoger beroep ingesteld bij het Arbeidshof te Antwerpen.

Na zich territoriaal bevoegd te hebben verklaard, heeft deze rechterlijke instantie de vorderingen

tegen Naviglobe ten gronde afgewezen op grond dat verzoeker in het hoofdgeding niet het bewijs

had geleverd dat hij ter beschikking van deze vennootschap was gesteld.

15 Ter zake van de arbeidsbetrekking met Navimer heeft het Arbeidshof te Antwerpen

geoordeeld dat, gelet op het geheel der betrokken omstandigheden, Voogsgeerd zijn arbeid niet

gewoonlijk in een zelfde lidstaat, in dit geval België, had verricht, en dat artikel 6, lid 2, sub a, van

het Verdrag van Rome dus niet van toepassing was. Dienaangaande heeft het enerzijds vastgesteld

dat verzoeker in het hoofdgeding geen arbeidsovereenkomst met Naviglobe had, dat hij zijn loon

van Navimer ontving en dat hij was aangesloten bij een Luxemburgse ziektekostenverzekering, en

anderzijds dat verzoeker in het hoofdgeding niet had aangetoond dat hij hoofdzakelijk in de

Belgische territoriale wateren had gewerkt. Op grond daarvan heeft het Arbeidshof te Antwerpen

geoordeeld dat, aangezien Navimer de vestiging was die Voogsgeerd in dienst had genomen,

overeenkomstig artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome de dwingende bepalingen van

het Luxemburgse recht van toepassing waren op de arbeidsovereenkomst.

16 Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, heeft het Arbeidshof te Antwerpen de door

Voogsgeerd ter ondersteuning van zijn hoger beroep aangedragen elementen, te weten dat

Antwerpen moest worden beschouwd als de plaats waar hij steeds aan boord ging en de instructies

voor elke opdracht kreeg, als bewezen beschouwd.

17 Het heeft echter geoordeeld dat op grond van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van

Rome alleen het Luxemburgse recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing was, en dat het

beroep tot schadevergoeding wegens onrechtmatige beëindiging van deze overeenkomst diende te

worden verworpen omdat het was ingesteld na het verstrijken van de verjaringstermijn van drie

maanden bepaald in artikel 80 van de Luxemburgse wet van 9 november 1990 betreffende de

oprichting van een Luxemburgs openbaar scheepvaartregister.

18 Voogsgeerd heeft cassatieberoep ingesteld tegen het gedeelte van het arrest betreffende

Navimer, die dus de enige verweerster in het hoofdgeding is. Als cassatiemiddel is aangevoerd dat

het Arbeidshof te Antwerpen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de

vaststelling van het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht.

19 Ter ondersteuning van zijn cassatieberoep voert verzoeker in het hoofdgeding aan dat het

Arbeidshof te Antwerpen inbreuk heeft gemaakt op de artikelen 1, 3, 4 en 6 van het Verdrag van

Rome door te oordelen dat de elementen die hij heeft aangedragen ten bewijze dat hij zijn arbeid

gewoonlijk in België onder het gezag van Naviglobe verrichtte, niet van belang waren voor het

antwoord op de vraag of de bepalingen van dit verdrag, inzonderheid artikel 6, lid 2, sub b,

daarvan, van toepassing waren.

20 De verwijzende rechter merkt op dat, voor zover deze elementen juist zijn, Naviglobe, die te

Antwerpen is gevestigd, kan worden beschouwd als de vestiging waarmee Voogsgeerd voor zijn

effectieve tewerkstelling is verbonden in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van

Rome.

21 Gelet op deze overwegingen heeft het Hof van Cassatie de behandeling van de zaak

geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1) Moet met het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft

genomen in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het [Verdrag van Rome], worden verstaan het

land waar zich de vestiging van de werkgever bevindt, die volgens de arbeidsovereenkomst de

werknemer in dienst heeft genomen, dan wel het land waar zich de vestiging van de werkgever

bevindt, waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden, ook al verricht

deze zijn arbeid niet gewoonlijk in een zelfde land?

2) Moet de plaats waar de werknemer, die zijn werk niet gewoonlijk in een zelfde land verricht,

zich dient aan te melden en de administratieve onderrichtingen, alsmede de instructies voor het

uitvoeren van zijn werkzaamheden ontvangt, te worden aangezien als de plaats van effectieve

10

tewerkstelling in de zin van de eerste vraag?

3) Moet de vestiging van de werkgever waaraan de werknemer voor zijn effectieve

tewerkstelling is verbonden in de zin van de eerste vraag, beantwoorden aan bepaalde formele

vereisten zoals onder meer het bezit van rechtspersoonlijkheid of volstaat daartoe het bestaan van

een feitelijke vestiging?

4) Kan de vestiging van een andere vennootschap, met wie de vennootschap-werkgever

bindingen heeft, dienst doen als vestiging in de zin van de derde vraag, ook al is het

werkgeversgezag niet overgedragen aan die andere vennootschap?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Voorafgaande opmerkingen

22 Het Hof is bevoegd om uitspraak te doen op het onderhavige verzoek om een prejudiciële

beslissing, dat is ingediend door een van de twee Belgische rechterlijke instanties waaraan die

bevoegdheid is toegekend in artikel 2, sub a, van het op 1 augustus 2004 in werking getreden

Eerste protocol betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van Rome

(PB 1998, C 27, blz. 47).

23 Met zijn vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of elementen zoals de

plaats van de effectieve tewerkstelling van de werknemer, de plaats waar deze zich dient aan te

melden en de administratieve instructies voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden ontvangt, en

de feitelijke vestiging van de werkgever van belang zijn voor het bepalen van het op de

arbeidsovereenkomst toepasselijke recht in de zin van artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome.

24 Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat artikel 6 van het Verdrag van Rome

bijzondere collisieregels voor de individuele arbeidsovereenkomst bevat, die afwijken van de

algemene regels van de artikelen 3 en 4 van het Verdrag van Rome, welke betrekking hebben op

respectievelijk de rechtskeuze en de criteria voor het bepalen van het toepasselijke recht bij

gebreke van een rechtskeuze.

25 Zo bepaalt artikel 6, lid 1, van het Verdrag van Rome dat de rechtskeuze van partijen in een

arbeidsovereenkomst er niet toe kan leiden dat de werknemer de waarborgen verliest waarin is

voorzien door de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze van

toepassing zou zijn. Lid 2 van dat artikel noemt de criteria voor aanknoping van de

arbeidsovereenkomst ter bepaling van de lex contractus bij gebreke van een rechtskeuze door

partijen.

26 Deze criteria zijn primair het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht”

(artikel 6, lid 2, sub a) en subsidiair, bij gebreke daarvan, het land van „de vestiging [...] die de

werknemer in dienst heeft genomen” (artikel 6, lid 2, sub b).

27 Voorts wordt in de laatste zin van lid 2 bepaald dat deze twee aanknopingscriteria niet van

toepassing zijn wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst

nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk

is.

28 In het hoofdgeding staat vast dat de partijen bij de overeenkomst het Luxemburgse recht

als lex contractus hebben gekozen. Ongeacht deze rechtskeuze blijft het echter de vraag welk recht

op de overeenkomst van toepassing is, aangezien verzoeker in het hoofdgeding zich voor zijn recht

op de ontslagvergoeding op dwingende bepalingen van het Belgische recht beroept. Zoals uit

punt 19 van het onderhavige arrest blijkt, betoogt Voogsgeerd dat de rechter in hoger beroep, die

heeft geoordeeld dat op grond van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome het

Luxemburgse recht op de betrokken overeenkomst van toepassing is, inbreuk heeft gemaakt op

verschillende bepalingen van dit verdrag en met name op artikel 6 daarvan. Hij stelt

dienaangaande dat hij in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden geen enkel contact

had met Navimer, maar verplicht was zich voor de inscheping te Antwerpen aan te melden bij

Naviglobe, die hem instructies gaf.

29 Met zijn vragen verzoekt het Hof van Cassatie het Hof in wezen om uitlegging van artikel 6,

lid 2, van het Verdrag van Rome en inzonderheid van het sub b daarvan geformuleerde

aanknopingcriterium van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft

genomen.

30 Er zij echter aan herinnerd dat het volgens de rechtspraak van het Hof in het kader van een

prejudiciële procedure aan de verwijzende rechter staat om de rechtsregel van de Unie op het bij

11

hem aanhangige geding toe te passen en om een bepaling van nationaal recht aan die regel

toetsen, en het aan het Hof staat om deze rechter de gegevens met betrekking tot de uitlegging

van het recht van de Unie te verschaffen, die voor deze laatste van waarde kunnen zijn bij de

beoordeling van het effect van die bepaling (zie in die zin arrest van 11 september 2003, Anomar

e.a., C-6/01, Jurispr. blz. I-8621, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en om uit de door

de verwijzende rechter verschafte gegevens en met name uit de motivering van het verzoek om

een prejudiciële beslissing de elementen van het recht van de Unie te putten die, gelet op het

voorwerp van het geding, uitlegging vereisen (zie in die zin arrest van 8 december 1987,

Gauchard, 20/87, Jurispr. blz. 4879, punt 7).

31 Ofschoon de vragen in het onderhavige geval betrekking hebben op artikel 6, lid 2, sub b,

van het Verdrag van Rome, dient met de advocaat-generaal in punt 60 van haar conclusie en met

de Belgische regering en de Europese Commissie in hun opmerkingen te worden vastgesteld dat de

elementen die de in het hoofdgeding aan de orde zijnde arbeidsbetrekking kenmerken en door de

verwijzende rechter worden genoemd als grond voor zijn verzoek om een prejudiciële beslissing,

meer overeenstemming lijken te vertonen met de sub a dan met de sub b van lid 2 van artikel 6

van het Verdrag van Rome geformuleerde criteria.

32 Verder dient erop te worden gewezen dat voor de bepaling van het toepasselijke recht het

voor aanknoping van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde arbeidsovereenkomst in aanmerking

komende criterium van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, eerst moet

worden toegepast, en dat toepassing ervan inaanmerkingneming van het subsidiaire criterium van

de plaats van de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, uitsluit.

33 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof in zijn arrest van 15 maart 2011, Koelzsch

(C-29/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van

Rome aldus heeft uitgelegd dat eerst op grond van elementen als die welke Voogsgeerd heeft

aangedragen, dient te worden onderzocht of de werknemer zijn arbeid hoofdzakelijk in een zelfde

land verricht.

34 Uit de formulering van artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome blijkt immers dat de

wetgever een rangorde heeft willen vaststellen tussen de criteria die in aanmerking dienen te

worden genomen voor het bepalen van het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht.

35 Deze uitlegging vindt ook steun in de analyse van het door artikel 6 van het Verdrag van

Rome nagestreefde doel, de werknemer een passende bescherming te verlenen. Zoals het Hof

reeds heeft vastgesteld, moet het in lid 2, sub a, van artikel 6 van dit verdrag genoemde criterium

van het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht” dus ruim worden uitgelegd,

terwijl het in lid 2, sub b, van dat artikel bedoelde criterium van de plaats van „de vestiging die de

werknemer in dienst heeft genomen” slechts toepassing kan vinden wanneer de aangezochte

rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk wordt verricht (zie arrest

Koelzsch, reeds aangehaald, punt 43).

36 In een geval zoals dat aan de orde in het hoofdgeding, waarin de werknemer zijn

werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, dient het in artikel 6, lid 2, sub a,

van het Verdrag van Rome genoemde criterium ook te worden toegepast wanneer het voor de

aangezochte rechter mogelijk is te bepalen met welke staat de arbeid een duidelijk

aanknopingspunt heeft (zie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punt 44).

37 In een dergelijk geval moet het criterium van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt

verricht aldus worden opgevat dat het verwijst naar de plaats waar of van waaruit de werknemer

daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht, en bij gebreke van een centrum van de

werkzaamheden naar de plaats waar hij het grootste deel van zijn werkzaamheden verricht (zie

arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punt 45).

38 Gelet op de aard van arbeid in de zeevaartsector als die welke in het hoofdgeding aan de

orde is, moet de verwijzende rechter rekening houden met alle elementen die de werkzaamheid

van de werknemer kenmerken, en met name vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van

waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt

en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden (zie arrest

Koelzsch, reeds aangehaald, punten 48 en 49).

39 Wanneer uit deze vaststellingen blijkt dat de plaats van waaruit de werknemer zijn

transportopdrachten verricht en waar hij ook de instructies voor zijn opdrachten ontvangt, steeds

12

dezelfde is, moet die plaats worden beschouwd als de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid

verricht in de zin van artikel 6, lid 2, sub a. Zoals in punt 32 van het onderhavige arrest is gezegd,

moet het criterium van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, immers eerst

worden toegepast.

40 De in de verwijzingsbeslissing vermelde elementen die de arbeidsbetrekking kenmerken, te

weten de plaats van de effectieve tewerkstelling, de plaats waar de werknemer de instructies

ontvangt of de plaats waar deze zich moet aanmelden alvorens zijn opdrachten uit te voeren, zijn

dus van belang voor het bepalen van het op deze arbeidsbetrekking toepasselijke recht, in die zin

dat wanneer deze plaatsen in hetzelfde land zijn gelegen, de aangezochte rechter kan oordelen dat

de situatie onder de regeling van artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome valt.

41 Bijgevolg moet artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome aldus worden uitgelegd dat de

aangezochte nationale rechter allereerst moet uitmaken of de werknemer ter uitvoering van de

overeenkomst zijn arbeid gewoonlijk in een zelfde land verricht, namelijk het land van waaruit,

gelet op het geheel der omstandigheden die zijn werkzaamheid kenmerken, de werknemer het

belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.

42 Voor het geval dat de verwijzende rechter van mening zou zijn dat hij het bij hem

aanhangige geding niet kan beslechten op grond van artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van

Rome, dient te worden geantwoord op de in het verzoek om een prejudiciële beslissing gestelde

vragen.

Eerste en tweede vraag

43 Met zijn eerste en zijn tweede vraag, die samen dienen te worden behandeld, wenst de

verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip „vestiging die de werknemer in dienst

heeft genomen” in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome aldus moet worden

opgevat dat het verwijst naar de vestiging die de arbeidsovereenkomst heeft gesloten, dan wel

naar de vestiging van de onderneming waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is

verbonden, en in dit laatste geval of die band kan blijken uit de omstandigheid dat de werknemer

zich regelmatig moet aanmelden en instructies moet krijgen van laatstgenoemde onderneming.

44 Zoals uit de punten 39 en 40 van het onderhavige arrest blijkt, moet de aangezochte

rechter, wanneer hij vaststelt dat de werknemer zich steeds op dezelfde plaats moet aanmelden en

daar instructies krijgt, oordelen dat de werknemer zijn arbeid gewoonlijk op die plaats verricht in

de zin van artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome. Deze elementen, die de effectieve

tewerkstelling kenmerken, betreffen alle de vaststelling van het op de arbeidsovereenkomst

toepasselijke recht aan de hand van dit laatste aanknopingscriterium en kunnen niet tevens van

belang zijn voor de toepassing van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome.

45 Zoals de advocaat-generaal in de punten 65 tot en met 68 van haar conclusie heeft

verklaard, staan de tekst en het doel van laatstgenoemde bepaling eraan in de weg dat bij de

uitlegging van deze bepaling om de onderneming te bepalen die de werknemer in dienst heeft

genomen, rekening wordt gehouden met elementen die niet uitsluitend betrekking hebben op het

sluiten van de arbeidsovereenkomst.

46 Het gebruik van de term „in dienst heeft genomen” in artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag

van Rome doelt immers duidelijk alleen op het sluiten van deze overeenkomst of, in het geval van

een feitelijke arbeidsbetrekking, op het ontstaan van de arbeidsbetrekking en niet op de

modaliteiten van de effectieve tewerkstelling van de werknemer.

47 Bovendien gebiedt de analyse van de structuur van dit artikel 6, lid 2, sub b, dat het in deze

bepaling genoemde criterium, dat een subsidiair criterium is, wordt toegepast wanneer het

onmogelijk is de arbeidsbetrekking in een bepaalde lidstaat te lokaliseren. Alleen een strikte

uitlegging van het restcriterium kan dus ten volle verzekeren dat het op de arbeidsovereenkomst

toepasselijke recht voorzienbaar is.

48 Aangezien het criterium van de plaats van vestiging van de onderneming die de werknemer

tewerkstelt, niets van doen heeft met de omstandigheden waarin het werk wordt verricht, is de

omstandigheid dat deze onderneming op deze of gene plaats is gevestigd, niet van belang voor de

vaststelling van deze plaats van vestiging.

49 Slechts ingeval op grond van elementen betreffende de procedure van indienstneming kan

worden vastgesteld dat de onderneming die de arbeidsovereenkomst heeft gesloten, in

werkelijkheid in naam en voor rekening van een andere onderneming heeft gehandeld, kan de

13

verwijzende rechter oordelen dat het aanknopingscriterium van artikel 6, lid 2, sub b, van het

Verdrag van Rome verwijst naar het recht van het land waar zich de vestiging van laatstgenoemde

onderneming bevindt.

50 Bijgevolg mag de verwijzende rechter voor dit oordeel geen rekening houden met elementen

betreffende het verrichten van de arbeid, maar alleen met elementen betreffende de procedure van

het sluiten van de overeenkomst, zoals de vestiging die de personeelsadvertentie heeft

gepubliceerd en de vestiging die het indienstnemingsgesprek heeft gevoerd, en moet hij die

vestiging precies trachten te lokaliseren.

51 Zoals de advocaat-generaal in punt 73 van haar conclusie heeft beklemtoond, kan de

verwijzende rechter in elk geval volgens artikel 6, lid 2, laatste alinea, van het Verdrag van Rome

rekening houden met andere elementen van de arbeidsbetrekking wanneer blijkt dat de elementen

die betrekking hebben op de twee in dit artikel genoemde aanknopingscriteria, namelijk de plaats

waar de arbeid wordt verricht en de plaats waar zich de vestiging bevindt die de werknemer

tewerkstelt, grond opleveren om aan te nemen dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een

andere dan de door die criteria aangewezen staat.

52 Mitsdien moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat het begrip

„vestiging van de werkgever die de werknemer in dienst heeft genomen” in de zin van artikel 6,

lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome aldus moet worden opgevat dat het uitsluitend verwijst

naar de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, en niet naar die waaraan de

werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden.

Derde vraag

53 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of voor de

toepassing van het in artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome genoemde

aanknopingscriterium de vestiging moet voldoen aan vormvereisten zoals het bezit van

rechtspersoonlijkheid.

54 In dit verband dient er meteen op te worden gewezen dat uit de tekst van deze bepaling

duidelijk blijkt dat zij niet alleen ziet op de bedrijfseenheden van de onderneming die

rechtspersoonlijkheid bezitten, daar de term „vestiging” doelt op elke vaste inrichting van een

onderneming. Bijgevolg kunnen niet alleen dochterondernemingen en agentschappen, maar ook

andere eenheden, zoals kantoren van een onderneming, vestigingen in de zin van artikel 6, lid 2,

sub b, van het Verdrag van Rome vormen, zelfs wanneer zij geen rechtspersoonlijkheid bezitten.

55 Zoals de Commissie heeft beklemtoond en de advocaat-generaal in punt 81 van haar

conclusie heeft verklaard, eist deze bepaling echter dat het gaat om een bestendige vestiging. De

zuiver tijdelijke aanwezigheid in een staat van een lasthebber van een onderneming uit een andere

staat om werknemers in dienst te nemen kan namelijk niet worden beschouwd als een vestiging

die de overeenkomst bij de eerstgenoemde staat aanknoopt. Dit zou in strijd zijn met het in

artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome genoemde aanknopingscriterium, dat niet de

plaats van het sluiten van de overeenkomst is.

56 Indien diezelfde lasthebber daarentegen naar een land reist waar de werkgever een vaste

vertegenwoordiging van zijn onderneming heeft, kan zeer wel worden aangenomen dat die

vertegenwoordiging een „vestiging” in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome

is.

57 Bovendien is in beginsel vereist dat de vestiging die voor de toepassing van het

aanknopingscriterium in aanmerking wordt genomen, behoort tot de onderneming die de

werknemer in dienst neemt, dat wil zeggen een wezenlijk onderdeel van de structuur van deze

onderneming vormt.

58 Mitsdien moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid 2, sub b, van het

Verdrag van Rome aldus moet worden uitgelegd dat het bezit van rechtspersoonlijkheid geen

vereiste is waaraan de vestiging van de werkgever in de zin van deze bepaling moet voldoen.

Vierde vraag

59 Met zijn vierde en laatste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of voor de

toepassing van het in artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome genoemde

aanknopingscriterium, de vestiging van een andere onderneming dan die welke als werkgever

wordt genoemd, kan worden geacht als werkgever te handelen, ofschoon het werkgeversgezag van

laatstgenoemde niet aan eerstgenoemde is overgedragen.

14

60 In dit verband blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat deze vraag wordt gesteld omdat

verzoeker betoogt dat hij de instructies steeds van Naviglobe heeft gekregen, en dat tijdens de in

aanmerking genomen periode de directeur van deze onderneming ook de directeur was van

Navimer, de onderneming die verzoeker in het hoofdgeding formeel in dienst heeft genomen.

61 Wat het eerste element betreft, dient eraan te worden herinnerd dat, zoals uit de punten 39

en 40 van het onderhavige arrest blijkt, een dergelijke omstandigheid in aanmerking moet worden

genomen bij het bepalen van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, voor de

toepassing van artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome aangezien het betrekking heeft op

het verrichten van de arbeid.

62 Met betrekking tot de stelling van verzoeker in het hoofdgeding dat dezelfde persoon

directeur van Naviglobe en van Navimer was, staat het aan de verwijzende rechter, de

daadwerkelijke betrekking tussen de twee vennootschappen te beoordelen om uit te maken of

Naviglobe daadwerkelijk de hoedanigheid van werkgever van de door Navimer in dienst genomen

personeelsleden heeft. De aangezochte rechter moet met name rekening houden met alle

objectieve elementen die erop kunnen wijzen dat de werkelijke situatie verschilt van die welke

blijkt uit de bewoordingen van de overeenkomst (zie naar analogie arrest van 2 mei 2006,

Eurofood IFSC, C-341/04, Jurispr. blz. I-3813, punt 37).

63 Bij die beoordeling vormt de door Navimer genoemde omstandigheid, namelijk het

ontbreken van overdracht van het werkgeversgezag aan Naviglobe, een van de elementen die in

aanmerking moeten worden genomen, maar zij is op zichzelf niet doorslaggevend om te oordelen

dat de werknemer in feite door een andere vennootschap in dienst is genomen dan die welke als

werkgever wordt genoemd.

64 Slechts ingeval zou blijken dat een van de twee vennootschappen voor rekening van de

andere heeft gehandeld, zou de vestiging van de eerste kunnen worden geacht aan de tweede toe

te behoren voor de toepassing van het in artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome

genoemde aanknopingscriterium.

65 Mitsdien moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid 2, sub b, van het

Verdrag van Rome aldus moet worden uitgelegd dat de vestiging van een andere onderneming dan

die welke formeel als werkgever wordt genoemd, waarmee laatstgenoemde onderneming banden

heeft, als „vestiging” kan worden aangemerkt indien aan de hand van objectieve elementen kan

worden aangetoond dat de werkelijke situatie verschilt van die welke blijkt uit de bewoordingen

van de overeenkomst, zelfs indien het werkgeversgezag niet formeel aan die andere onderneming

is overgedragen.

Kosten

66 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen

incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te

beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten

komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

1) Artikel 6, lid 2, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op

verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni

1980, moet aldus worden uitgelegd dat de aangezochte nationale rechter allereerst moet

uitmaken of de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst zijn arbeid gewoonlijk in

een zelfde land verricht, namelijk het land van waaruit, gelet op het geheel der

omstandigheden die zijn werkzaamheid kenmerken, de werknemer het belangrijkste

deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.

2) Voor het geval dat de verwijzende rechter van mening zou zijn dat hij het bij hem

aanhangige geding niet kan beslechten op grond van artikel 6, lid 2, sub a, van dat

verdrag, dient artikel 6, lid 2, sub b, van dat verdrag te worden uitgelegd als volgt:

– het begrip „vestiging van de werkgever die de werknemer in dienst heeft

genomen” moet aldus worden opgevat dat het uitsluitend verwijst naar de vestiging die

de werknemer in dienst heeft genomen, en niet naar die waaraan de werknemer voor

zijn effectieve tewerkstelling is verbonden;

– het bezit van rechtspersoonlijkheid is geen vereiste waaraan de vestiging van de

werkgever in de zin van deze bepaling moet voldoen;

15

– de vestiging van een andere onderneming dan die welke formeel als werkgever

wordt genoemd, waarmee laatstgenoemde onderneming banden heeft, kan als

„vestiging” in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van dat verdrag worden aangemerkt

indien aan de hand van objectieve elementen kan worden aangetoond dat de werkelijke

situatie verschilt van die welke uit de bewoordingen van de overeenkomst blijkt, zelfs

indien het werkgeversgezag niet formeel aan die andere onderneming is overgedragen.

16

JAAN 2013/130 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 13-06-2013, C-

386/11

Publiek-publieke samenwerking, Begrip ‘Overheidsopdracht’, Art. 1 lid 2 sub a Richtlijn

2004/18/EG, Overeenkomst tussen twee territoriale lichamen, Overdracht door lichaam

van taak van reiniging van bepaalde ruimten aan ander lichaam tegen financiële

vergoeding

Aflevering 2013 afl. 5

College Hof van Justitie EU (Vijfde Kamer)

Datum 13 juni 2013

Rolnummer C-386/11

Rechter(s)

mr. Von Danwitz

mr. Rosas

mr. Juhász

mr. Vajda

Partijen

Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG

advocaat mr. L. Wionzeck,

tegen

Kreis Düren,

advocaten mr. R. Gruneberg en mr. A. Wilden,

in tegenwoordigheid van

Stadt Düren.

Noot mr. T. van Wijk

Trefwoorden

Publiek-publieke samenwerking, Begrip ‘Overheidsopdracht’, Art. 1 lid 2 sub a

Richtlijn 2004/18/EG, Overeenkomst tussen twee territoriale lichamen,

Overdracht door lichaam van taak van reiniging van bepaalde ruimten aan

ander lichaam tegen financiële vergoeding

Regelgeving

Richtlijn 2004/18/EU - 1; lid 2 sub a en d

Richtlijn 2004/18/EU - 1; lid 8, considerans punt 2

» Samenvatting

Kreis Düren, een vereniging van gemeenten waartoe Stadt Düren behoort, heeft met Stadt Düren

(een ontwerp van) publiekrechtelijke overeenkomst opgesteld waarin hij de taak van reiniging van

zijn bureau-, bestuurs- en schoolgebouwen op het grondgebied van Kreis Düren aan Stadt Düren

zou overdragen voor een proeffase van twee jaar. Stadt Düren mag ter uitvoering van de haar

krachtens lid 1 overgedragen taken een beroep doen op derden. Stadt Düren krijgt een financiële

vergoeding voor de door haar gemaakte kosten. Piepenbrock, die voor Kreis Düren de reiniging van

diens gebouwen heeft verricht, heeft een beroep ingesteld dat ertoe strekt Kreis Düren te

verbieden deze overeenkomst te sluiten zonder Europese aanbestedingsprocedure. Zij heeft daarbij

aangevoerd dat de uitvoering van deze taken tegen vergoeding een prestatie overeenkomstig de

marktvoorwaarden vormt, die door particuliere dienstverrichters kan worden geleverd. Bovendien,

zo stelt Piepenbrock, zou het niet gaan om de in-house uitzondering en de horizontale

samenwerkingsuitzondering, waarbij de wetgeving inzake overheidsopdrachten niet van toepassing

is. De vordering van Piepenbrock is in eerste aanleg afgewezen, omdat de ontwerpovereenkomst

betrekking heeft op een zogeheten delegatieovereenkomst waarop het recht inzake

overheidsopdrachten niet van toepassing is. Piepenbrock heeft vervolgens hoger beroep ingesteld

bij het Oberlandesgericht Düsseldorf. Het Oberlandesgericht Düsseldorf heeft besloten de

behandeling van de zaak te schorsen en het HvJ EU te verzoeken om een prejudiciële beslissing

over de volgende vraag: ‘Moet onder ‘overheidsopdracht’ in de zin van art. 1 lid 2 sub a Richtlijn

2004/18/EG een overeenkomst tussen twee territoriale lichamen worden verstaan waarmee één

van deze lichamen aan het andere een strikt begrensde bevoegdheid overdraagt tegen vergoeding

van de kosten, in het bijzonder wanneer de overgedragen taak geen overheidstaak als zodanig

maar louter een accessoire taak is’. Het HvJ EU is van oordeel dat op de vraag moet worden

geantwoord dat een overeenkomst zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarmee,

zonder een samenwerking tussen de contracterende openbare lichamen tot stand te brengen om

17

een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren, een openbaar lichaam aan een ander

openbaar lichaam de taak toevertrouwt om, tegen een financiële vergoeding die wordt geacht

overeen te stemmen met de kosten die de uitvoering van deze taak veroorzaakt, bepaalde bureau-

, bestuurs- en schoolgebouwen te reinigen, waarbij het eerste lichaam zich het recht voorbehoudt

om de goede uitvoering van deze taak te controleren, en het tweede lichaam een beroep mag doen

op derden die voor de uitvoering van deze taak eventueel op de markt zouden kunnen optreden,

een overheidsopdracht voor diensten in de zin van art. 1 lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG is.

beslissing/besluit

» Uitspraak

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 2, sub a,

van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende

de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken,

leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen Piepenbrock Dienstleistungen

GmbH & Co. KG (hierna: „Piepenbrock”) en Kreis Düren (arrondissement Düren, Duitsland) over

een ontwerpovereenkomst waarmee Kreis Düren de taak van de reiniging van gebouwen die zijn

gelegen op het grondgebied van Stadt Düren maar toebehoren aan en gebruikt worden door Kreis

Düren, tegen een financiële vergoeding aan Stadt Düren (de stad Düren) zou overdragen.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

3 Punt 2 van de considerans van richtlijn 2004/18 luidt:

„Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van

de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van

het [EG-verdrag] geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van

vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke

behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor

overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de

coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke

opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect

sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen.

[...]”

4 Artikel 1 van die richtlijn bepaalt:

[....]

2. a) ‚overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die

tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en

betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van

diensten in de zin van deze richtlijn.

[....]

d) ,overheidsopdrachten voor diensten’ zijn andere overheidsopdrachten dan

overheidsopdrachten voor werken of leveringen, die betrekking hebben op het verrichten van de in

bijlage II bedoelde diensten.

[....]

8. De termen ,aannemer’, ,leverancier’ of ,dienstverlener’ omvatten elke natuurlijke of

rechtspersoon of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die

respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden[,] [...] producten of diensten op de

markt aanbiedt.

De term ‚ondernemer’ dekt zowel de termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ als ‚dienstverlener’. De term

‚ondernemer’ wordt louter ter vereenvoudiging van de tekst gebruikt.

[....]”

5 Reiniging van gebouwen is een dienst in de zin van richtlijn 2004/18, overeenkomstig

bijlage II A, categorie 14, erbij.

Duits recht

18

6 Artikel 28, lid 2, van het Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (grondwet van de

Bondsrepubliek Duitsland) bepaalt:

„Aan de gemeenten moet het recht zijn gewaarborgd om alle aangelegenheden van de plaatselijke

gemeenschap binnen de wettelijke grenzen op eigen verantwoording te regelen. Ook de

verenigingen van gemeenten hebben in het kader van hun wettelijke taken met inachtneming van

de wetten, het recht op zelfbestuur. [...]”

7 § 23 van het Gesetz über die Kommunale Gemeinschaftsarbeit des Landes Nordrhein-

Westfalen (Wet inzake de gemeentelijke samenwerking van de deelstaat Nordrhein-Westfalen;

hierna: „GkG NRW”) luidt als volgt:

„1) Gemeenten en verenigingen van gemeenten kunnen overeenkomen dat één van de

betrokkenen afzonderlijke taken van de andere betrokkenen in zijn bevoegdheid overneemt of zich

ertoe verbindt om dergelijke taken voor de andere betrokkenen te verrichten.

2) Indien een betrokkene een taak van de andere betrokkenen in zijn bevoegdheid overneemt,

dan gaan het recht en de verplichting tot uitvoering van de taak op hem over. Indien één van de

betrokkenen zich ertoe verbindt om een taak voor de anderen uit te voeren, dan blijven hun

rechten en verplichtingen als verantwoordelijke voor de taak onaangetast.

3) De overeenkomst kan aan de andere betrokkenen het recht verlenen om bij de vervulling of

de uitvoering van de taken mee te werken; dat geldt eveneens voor de aanstelling van personeel.

4) De overeenkomst moet een redelijke vergoeding vaststellen, die normaliter zo moet worden

berekend dat de kosten ten gevolge van de overname of de uitvoering worden gedekt.

5) Indien de geldigheidsduur van de overeenkomst niet beperkt is of meer dan 20 jaar

bedraagt, moet de overeenkomst bepalen onder welke voorwaarden en in welke vorm zij door de

betrokkenen kan worden opgezegd.”

8 In de verwijzingsbeslissing wordt benadrukt dat, ten eerste, het GkG NRW een onderscheid

maakt tussen zogeheten „mandaatovereenkomsten”, waarmee een lichaam zich ertoe verbindt

bepaalde taken voor rekening van een ander lichaam te verrichten, en zogeheten

„delegatieovereenkomsten”, die een bevoegdheidsoverdracht teweegbrengen en waarmee een

lichaam een taak van een ander lichaam overneemt. Ten tweede vallen de

„mandaatovereenkomsten” volgens de nationale rechtspraak onder het recht inzake

overheidsopdrachten indien zij onder bezwarende titel zijn.

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

9 Kreis Düren is een vereniging van gemeenten waartoe Stadt Düren behoort. Op grond van

een aantal overeenkomsten heeft Piepenbrock de reiniging van de gebouwen van deze Kreis

verricht.

10 Kreis Düren heeft met Stadt Düren een ontwerp van publiekrechtelijke overeenkomst

opgesteld waarin hij de taak van reiniging van zijn bureau-, bestuurs- en schoolgebouwen op het

grondgebied van Stadt Düren aan haar zou overdragen, om te beginnen voor een proeffase van

twee jaar.

11 Artikel 1 van de ontwerpovereenkomst luidt als volgt:

„1) Kreis Düren draagt de op hem rustende taak van reiniging van zijn in de stad Düren

gelegen en hem toebehorende gebouwen over aan Stadt Düren, waardoor Kreis Düren van zijn

verplichtingen wordt bevrijd.

2) De taak van reiniging omvat de reiniging van de gebouwen en de vensters in bureau-,

bestuurs- en schoolgebouwen van Kreis Düren.

3) Stadt Düren wordt exclusief bevoegd voor de in de leden 1 en 2 omschreven taak. Het recht

en de verplichting om deze taak te uit te voeren gaan over op Stadt Düren (§ 23, lid 1, eerste

alternatief, en lid 2, eerste volzin, GkG NRW). Stadt Düren neemt de verplichtingen van Kreis

Düren over en is in dat opzicht alleen verantwoordelijk.

4) Stadt Düren mag ter uitvoering van de haar krachtens lid 1 overgedragen taken een beroep

doen op derden.”

12 Deze ontwerpovereenkomst voorziet overeenkomstig § 23, lid 4, GkG NRW in een financiële

vergoeding voor de kosten van Stadt Düren, die wordt vastgesteld op basis van een uurtarief.

13 Overigens blijkt uit het dossier waartoe het Hof toegang heeft gehad dat in dit ontwerp aan

Kreis Düren het recht wordt voorbehouden om de overeenkomst eenzijdig te beëindigen in geval

19

van gebrekkige uitvoering door Stadt Düren.

14 Ten slotte blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de betrokken reinigingstaken zouden worden

uitgevoerd door Dürener Reinigungsgesellschaft mbH, een vennootschap waarvan Stadt Düren

eigenaar is.

15 Piepenbrock heeft een beroep ingesteld dat ertoe strekt Kreis Düren te verbieden deze

overeenkomst te sluiten zonder overheidsopdrachtenprocedure, en heeft daarbij aangevoerd dat de

uitvoering van deze taken tegen vergoeding een prestatie overeenkomstig de marktvoorwaarden

vormt, die door particuliere dienstverrichters kan worden verricht. In een dergelijke context zou

het overigens niet gaan om een soort interne aanbesteding waarop de wetgeving inzake

overheidsopdrachten overeenkomstig het arrest van 18 november 1999, Teckal (C 107/98, Jurispr.

blz. I 8121) niet van toepassing is, aangezien niet is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden voor

deze uitzondering, terwijl een verwijzing naar het arrest van 9 juni 2009, Commissie/Duitsland (C

480/06, Jurispr. blz. I 4747) niet relevant is, aangezien er geen sprake is van „horizontale

samenwerking” tussen de twee betrokken openbare lichamen.

16 Piepenbrocks vordering is in eerste aanleg afgewezen op grond dat de in het hoofdgeding

aan de orde zijnde ontwerpovereenkomst betrekking heeft op een zogeheten

„delegatieovereenkomst” overeenkomstig artikel 23 GkG NRW, waarop het recht inzake

overheidsopdrachten niet van toepassing is. Piepenbrock heeft tegen deze beslissing hoger beroep

ingesteld bij het Oberlandesgericht Düsseldorf en heeft daarbij aangevoerd dat deze kwalificatie als

delegatieovereenkomst geen betekenis heeft, gelet op de kenmerken van de in geding zijnde

ontwerpovereenkomst.

17 Kreis Düren voert daarentegen aan dat bij een dergelijke publiekrechtelijke taakdelegatie

sprake is van een beslissing die valt onder de interne nationale organisatie waarop het recht inzake

overheidsopdrachten niet van toepassing is.

18 De verwijzende rechter benadrukt dit kenmerk van de in geding zijnde

ontwerpovereenkomst en vraagt zich af wat de invloed is van de publiekrechtelijke aard van deze

overeenkomst op de toepassing van de regels inzake overheidsopdrachten.

19 Ten eerste stelt hij vast dat de betrokken taak niet valt onder de uitoefening van het

openbaar gezag in de zin van de artikelen 51, eerste alinea, VWEU en 62 VWEU, en dus om die

reden niet valt buiten de werkingssfeer van de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van

vestiging en het vrij verrichten van diensten, en evenmin buiten de werkingssfeer van de

handelingen van afgeleid recht ter verwezenlijking van deze vrijheden, zoals richtlijn 2004/18.

20 Ten tweede stelt hij vast dat de uit het reeds aangehaalde arrest Teckal blijkende

uitzondering niet van toepassing is op de in geding zijnde ontwerpovereenkomst, aangezien Kreis

Düren op Stadt Düren, noch overigens op de vennootschap Dürener Reinigungsgesellschaft, een

toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten.

21 Ten derde merkt de verwijzende rechter op dat de context van de aan hem voorgelegde

zaak verschilt van de omstandigheden van de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde

arrest Commissie/Duitsland, aangezien de hier in geding zijnde ontwerpovereenkomst wordt

gekenmerkt door het feit dat de betrokken openbare lichamen niet samenwerken, aangezien het

ene lichaam louter en alleen een van zijn taken aan het andere delegeert, hetgeen is toegestaan op

grond van het GkG NRW.

22 De verwijzende rechter vraagt zich evenwel af of, in het kielzog van het arrest

Commissie/Duitsland, nog andere soorten overeenkomsten tussen territoriale lichamen dan de

soort waarop dit arrest betrekking had, buiten het recht inzake overheidsopdrachten vallen. Zo

vraagt hij zich af of een onderscheid moet worden gemaakt tussen overeenkomsten inzake taken

van algemeen belang als zodanig, zoals afvalverwijdering, en overeenkomsten die slechts indirect

de uitvoering van deze taken betreffen, zoals, in casu, de reiniging van gebouwen die worden

gebruikt om een dergelijke taak uit te voeren.

23 De verwijzende rechter vraagt zich tevens af of overeenkomsten van intergemeentelijke

samenwerking niet algemeen buiten het recht inzake overheidsopdrachten vallen als „handelingen

van interne administratieve organisatie”. Hij merkt in dit verband op dat de administratieve

organisatie van de lidstaten niet onder de bevoegdheid van de Europese Unie valt en voorts dat de

administratieve autonomie van de gemeenten en dus de mogelijkheid om vrijwillige

samenwerkingen tussen gemeenten tot stand te brengen, wordt gewaarborgd door artikel 28, lid 2,

20

van het Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland.

24 Aan de andere kant merkt de verwijzende rechter op dat het voorwerp van de in geding

zijnde ontwerpovereenkomst eigenlijk identiek is aan een willekeurige aan richtlijn 2004/18

onderworpen opdracht waarbij aan Stadt Düren de uitvoering van reinigingsprestaties onder

bezwarende titel zou worden toevertrouwd. Dienaangaande vraagt hij zich af of het in het GkG

NRW gemaakte onderscheid tussen „mandaatovereenkomsten” en „delegatieovereenkomsten”,

waarbij de betrokken overeenkomst tot deze tweede categorie behoort, doorslaggevend is,

aangezien in geval van een overeenkomst betreffende ondergeschikte taken die niet rechtstreeks

betrekking hebben op de werkzaamheden van de gemeenten naar buiten toe, de daarmee

teweeggebrachte bevoegdheidsoverdracht louter formeel is, aangezien de keuze voor de ene, dan

wel de andere mogelijke soort overeenkomst, uit economisch oogpunt feitelijk dezelfde gevolgen

sorteert. Daarom overweegt deze rechter dat door het gebruik van een „delegatieovereenkomst”,

in de context van het hoofdgeding sprake zou kunnen zijn van „een constructie [...] die bedoeld

was om de regels inzake overheidsopdrachten te ontwijken” als vermeld in punt 48 van het reeds

aangehaalde arrest Commissie/Duitsland.

25 In deze context heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf besloten de behandeling van de zaak

te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

„Moet onder ,overheidsopdracht’ in de zin van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 [...] een

overeenkomst tussen twee territoriale lichamen worden verstaan waarmee één van deze lichamen

aan het andere een strikt begrensde bevoegdheid overdraagt tegen vergoeding van de kosten, in

het bijzonder wanneer de overgedragen taak geen overheidstaak als zodanig maar louter een

accessoire taak is?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag

26 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of als overheidsopdracht

voor diensten in de zin van artikel 1, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18 moet worden beschouwd,

en om die reden aan de bepalingen van deze richtlijn is onderworpen, een overeenkomst als die

welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarmee een openbaar lichaam aan een ander openbaar

lichaam de taak toevertrouwt om bepaalde bureau-, bestuurs- en schoolgebouwen te reinigen en

dit tweede lichaam voor de uitvoering van deze taak een beroep mag doen op derden, tegen een

financiële vergoeding die wordt geacht overeen te stemmen met de kosten die de uitvoering van

deze taak veroorzaakt, en waarbij het zich het recht voorbehoudt om de goede uitvoering van deze

taak te controleren.

27 Dienaangaande dient inderdaad te worden opgemerkt dat Kreis Düren zich in de in geding

zijnde ontwerpovereenkomst een dergelijke controlebevoegdheid voorbehoudt, aangezien deze

overeenkomst bepaalt dat Kreis Düren deze eenzijdig zal kunnen beëindigen in geval van

gebrekkige uitvoering door Stadt Düren.

28 In herinnering dient te worden gebracht dat overeenkomstig artikel 1, lid 2, van richtlijn

2004/18, een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een ondernemer en een

aanbestedende dienst is gesloten en betrekking heeft op de verrichting van in bijlage II A bij deze

richtlijn bedoelde diensten, een overheidsopdracht is.

29 Dienaangaande is het in de eerste plaats niet van belang, ten eerste, dat deze ondernemer

zelf een aanbestedende dienst is en, ten tweede, dat het betrokken lichaam niet hoofdzakelijk

winst nastreeft, niet als een onderneming is georganiseerd of niet op een regelmatige basis op de

markt aanwezig is (arrest van 19 december 2012, Ordine degli Ingegneri della provincia di Lecce

e.a., C 159/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26).

30 In de tweede plaats zijn activiteiten als die waarop de in geding zijnde

ontwerpovereenkomst betrekking heeft, diensten voor reiniging van gebouwen bedoeld in bijlage II

A, categorie 14, bij richtlijn 2004/18.

31 In de derde plaats moet een overeenkomst worden geacht te zijn gesloten „onder

bezwarende titel” in de zin van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18, zelfs indien de

vastgestelde vergoeding beperkt is tot de terugbetaling van de kosten die zijn gemaakt om de

overeengekomen dienst te verrichten (zie in die zin, arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di

Lecce e.a., reeds aangehaald, punt 29).

32 Onder voorbehoud van het door de verwijzende rechter te verrichten onderzoek lijkt het

21

erop, ten eerste, dat een overeenkomst als de in het hoofdgeding voorgenomen overeenkomst alle

voormelde kenmerken heeft en dus in beginsel een overheidsopdracht is.

33 Ten tweede lijkt een dergelijke overeenkomst niet te behoren tot de twee types

overeenkomsten die, hoewel zij door openbare lichamen zijn gesloten, toch niet binnen de

werkingssfeer van het Unierecht inzake overheidsopdrachten vallen.

34 Daarbij gaat het in de eerste plaats om de overeenkomsten gesloten tussen een openbaar

lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is, wanneer dit lichaam op deze

persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het

merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem

beheersen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Teckal, punt 50, alsook Ordine degli Ingegneri

della Provincia di Lecce e.a., punt 32).

35 Dienaangaande staat vast dat geen van deze voorwaarden is vervuld bij een overeenkomst

als de in het hoofdgeding voorgenomen overeenkomst. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt immers

dat in de context van het hoofdgeding allereerst geen van de lichamen een ander beheerst.

Vervolgens oefent het lichaam dat de uitvoering van een taak aan het andere lichaam

toevertrouwt, hoewel het zich het recht voorbehoudt om de goede uitvoering van deze taak te

controleren, op het tweede lichaam geen toezicht uit dat kan worden gekwalificeerd als een

toezicht zoals op zijn eigen diensten. Ten slotte verricht dit tweede lichaam niet het merendeel van

zijn werkzaamheden voor het eerste lichaam.

36 In de tweede plaats gaat het om de overeenkomsten die een samenwerking tussen

openbare lichamen tot stand brengen, die ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak

van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust (zie arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia

di Lecce e.a., punt 34).

37 In bedoeld geval zijn de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten niet van

toepassing voor zover dergelijke overeenkomsten uitsluitend door openbare lichamen zijn gesloten,

zonder enige particuliere inbreng, geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld

tegenover zijn concurrenten en de samenwerking die deze overeenkomsten tot stand brengen

uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van

doelstellingen van algemeen belang (arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a.,

punt 35).

38 Alle voormelde criteria zijn cumulatief, zodat een opdracht tussen openbare lichamen enkel

buiten de werkingssfeer van het Unierecht inzake overheidsopdrachten kan vallen krachtens deze

uitzondering indien de overeenkomst waarin deze opdracht wordt vastgesteld aan al deze criteria

voldoet (zie in die zin arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., punt 36).

39 Uit de vaststellingen van de verwijzende rechter blijkt echter dat het voorwerp van de in

geding zijnde ontwerpovereenkomst niet erin lijkt te bestaan een samenwerking tussen de twee

contracterende openbare lichamen tot stand te brengen om een gezamenlijke taak van algemeen

belang uit te voeren.

40 Bovendien blijkt uit die vaststellingen ook dat het in het kader van deze overeenkomst

mogelijk is om een beroep te doen op derden voor de uitvoering van de in deze overeenkomst

vastgestelde taak, zodat deze derde zou kunnen worden bevoordeeld tegenover de andere

ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn.

41 Gelet op één en ander, moet op de vraag worden geantwoord dat een overeenkomst zoals

die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarmee, zonder een samenwerking tussen de

contracterende openbare lichamen tot stand te brengen om een gezamenlijke taak van algemeen

belang uit te voeren, een openbaar lichaam aan een ander openbaar lichaam de taak toevertrouwt

om, tegen een financiële vergoeding die wordt geacht overeen te stemmen met de kosten die de

uitvoering van deze taak veroorzaakt, bepaalde bureau-, bestuurs- en schoolgebouwen te reinigen,

waarbij het eerste lichaam zich het recht voorbehoudt om de goede uitvoering van deze taak te

controleren, en het tweede lichaam een beroep mag doen op derden die voor de uitvoering van

deze taak eventueel op de markt zouden kunnen optreden, een overheidsopdracht voor diensten in

de zin van artikel 1, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18 is.

Kosten

42 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen

22

incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet

voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:

Een overeenkomst zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarmee, zonder een

samenwerking tussen de contracterende openbare lichamen tot stand te brengen om een

gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren, een openbaar lichaam aan een ander

openbaar lichaam de taak toevertrouwt om, tegen een financiële vergoeding die wordt geacht

overeen te stemmen met de kosten die de uitvoering van deze taak veroorzaakt, bepaalde bureau-

, bestuurs- en schoolgebouwen te reinigen, waarbij het eerste lichaam zich het recht voorbehoudt

om de goede uitvoering van deze taak te controleren, en het tweede lichaam een beroep mag doen

op derden die voor de uitvoering van deze taak eventueel op de markt zouden kunnen optreden, is

een overheidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 1, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18/EG

van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de

procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.

» Noot

Het arrest is een nadere uitwerking van de uitzondering op een aanbestedingsplicht ingeval van

een samenwerking tussen overheden. Deze uitzondering is geïntroduceerd in het arrest van 9 juni

2009, Commissie/Duitsland, C-480/06 en vervolgens nader omlijnd bij arrest van 19 december

2012 Azienda Sanitaria Locale di Lecce/Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce («JAAN

» 2013/5 met noot van mr. W.M. Ritsema van Eck).

De Duitse verwijzende rechter heeft de prejudiciële vraag gesteld of de ontwerpovereenkomst

tussen Kreis Düren en Stadt Düren inzake de taakoverdracht van reiniging van gebouwen binnen

het grondgebied van Stadt Düren een overheidsopdracht betreft. In de verwijzingsbeslissing wordt

benadrukt dat volgens nationale jurisprudentie zogeheten ‘delegatieovereenkomsten’ die een

bevoegdheidsoverdracht teweegbrengen en waarmee een openbaar lichaam een taak van een

ander openbaar lichaam overneemt niet onder het recht inzake overheidsopdrachten vallen. Om

die reden is het bezwaar van de marktpartij Piepenbrock in eerste aanleg ook afgewezen. Bij de

beantwoording van de prejudiciële vraag gaat het hof niet in op de bijzondere omstandigheid van

een taakoverdracht, maar wordt de litigieuze ontwerpovereenkomst (gewoon) getoetst aan de

criteria van een overheidsopdracht. Van een overheidsopdracht lijkt volgens het hof wel sprake te

zijn. Er worden immers (bijlage 2A-)diensten tegen betaling verricht. Het feit dat de

opdrachtnemer, Stadt Düren, zelf een aanbestedende dienst is, doet daar – volgens vaste

rechtspraak – niet aan af.

Vervolgens gaat het hof in op twee in de jurisprudentie ontwikkelde aanbestedingsuitzonderingen,

te weten (quasi-)inbesteding en samenwerking tussen overheden. Van een (quasi-

)inbestedingssituatie is geen sprake omdat een doorslaggevend toezicht door Kreis Düren op Stadt

Düren ontbreekt en Stadt Düren niet het merendeel van haar werkzaamheden voor Kreis Düren

verricht. Bij de behandeling van de aanbestedingsuitzondering inzake samenwerking tussen

overheden herhaalt het hof dat de samenwerking ertoe moet strekken een taak van algemeen

belang te verzekeren die op alle bij samenwerking betrokken overheden rust zonder bevoordeling

van een particuliere dienstverrichter. In het onderhavige geval is volgens het hof (vooralsnog) niet

gebleken dat er sprake is van een samenwerking om een gezamenlijke taak van algemeen belang

uit te voeren. Van belang is daarom dat op alle contracts – respectievelijk samenwerkende partijen

een taak van algemeen belang rust waarop de overeenkomst respectievelijk samenwerking ziet.

Louter (een taak van algemeen belang) ondersteunende werkzaamheden (zoals in dit geval

reiniging van gebouwen) lijken niet onder deze aanbestedingsuitzondering te vallen. Het beroep op

de aanbestedingsuitzondering inzake samenwerking strandt ook op het feit dat in de

ontwerpovereenkomst is bepaald dat Stadt Düren voor de uitvoering een beroep op derden mag

doen. Volgens het hof zou dat er namelijk toe kunnen leiden dat deze derde wordt bevoordeeld

tegenover andere ondernemingen die actief zijn op de markt. Tot een soortgelijk oordeel komt het

hof ook in het arrest van 19 december 2012 («JAAN» 2013/5 met noot van mr. W.M. Ritsema van

Eck). Wellicht dat de formulering in de overeenkomst te ruim was. Uit de feiten blijkt dat de

uitvoering zou worden verricht door een vennootschap waarvan Stadt Düren eigenaar is. Ik meen

23

dat aan de voorwaarde van het niet bevoordelen van een marktpartij wordt voldaan als in de

betreffende samenwerkingsovereenkomst wordt opgenomen dat de eventuele uitbesteding van

werkzaamheden wordt aanbesteed dan wel dat de uitvoering plaatsvindt door een openbaar

lichaam waarmee een (quasi-)inbestedingsrelatie bestaat. Tot slot is van belang dat de verwijzende

rechter noch het hof ingaat op de in de art. 18 Richtlijn 2004/18/EG (en art. 2.24a en 3.28

Aanbestedingswet 2012) neergelegde uitzondering op een aanbestedingsplicht inzake het verlenen

van een alleenrecht. Ook een alleenrecht betreft immers een overheidsopdracht (voor diensten).

Dit arrest sluit derhalve niet uit dat de beoogde dienstverlening (alsnog) door Stadt Düren zou

kunnen worden uitgevoerd zonder voorafgaande aanbesteding met een beroep op art. 18 Richtlijn

2004/18/EG.

mr. T. van Wijk, Advocaat bij Dirkzwager

24

JAAN 2013/111 Hoge Raad 's-Gravenhage, 03-05-2013, 12/00539, LJN BZ2900

Private aanbesteding, Beginselen van gelijkheid en transparantie bij private

aanbesteding niet zonder meer van toepassing, Omstandigheden van het geval,

De contractsvrijheid tussen private partijen prevaleert boven de fundamentele

beginselen van aanbestedingsrecht, Derogerende werking van de eisen van

redelijkheid en billijkheid

Aflevering 2013 afl. 4

College Hoge Raad

Datum 3 mei 2013

Rolnummer

12/00539

LJN BZ2900

Rechter(s)

mr. Numann

mr. Van Buchem-Spapens

mr. Heisterkamp

mr. Loth

mr. Polak

Partijen

Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV te Amstelveen,

eiseres tot cassatie,

advocaten: aanvankelijk mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J. den Hoed,

thans mr. J.W.H. van Wijk,

tegen

[Verweerster] te [vestigingsplaats],

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. J.C. Meijroos.

Noot mr. G. 't Hart

Trefwoorden

Private aanbesteding, Beginselen van gelijkheid en transparantie bij

private aanbesteding niet zonder meer van toepassing,

Omstandigheden van het geval, De contractsvrijheid tussen private

partijen prevaleert boven de fundamentele beginselen van

aanbestedingsrecht, Derogerende werking van de eisen van

redelijkheid en billijkheid

Regelgeving Fundamentele beginselen aanbestedingsrecht

» Samenvatting

In juni 2005 start KLM een aanbesteding voor schoonmaakwerkzaamheden aan het

interieur van vliegtuigen te verrichten tijdens periodieke technische controles. Deze

controles bestaan uit relatief lichte FA-checks van eens in de acht weken en uit

zwaardere jaarlijkse FC-checks. In de Request for Quotation (RFQ) staat onder meer:

‘You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of

its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or

other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might: (….) -

negotiate with one or more firms; .’ De door de zittende dienstverlener (verweerster)

25

geboden prijs is de laagste. Na het indienen van de offertes laat KLM de inschrijvers

vervolgens een proefschoonmaak uitvoeren, waarna de offertes mogen worden

aangepast. Na aanpassing van de offertes blijft de prijs van verweerster de laagste.

Hierna vraagt KLM een andere inschrijver, Asito, ‘synergievoordelen’ in kaart te brengen

in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en biedt zij

alleen aan Asito gelegenheid haar prijs opnieuw aan te passen. Dit gebeurt buiten

medeweten van verweerster om. KLM gunt uiteindelijk het FA-contract aan Asito en het

FC-contract aan verweerster. Omdat verweerster niet wil meewerken aan de overdracht

van het FA-contract, besluit KLM ook het FC-contract aan een ander dan verweerster te

gunnen. De rechtbank (Rechtbank Amsterdam 6 mei 2009, LJN BI4270) oordeelt met

betrekking tot het FA-contract dat de door KLM gehanteerde procedure een aanbesteding

is, waarbij KLM zich volledige vrijheid van handelen had voorbehouden ook wanneer dat

tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zal leiden, en dat het KLM vrijstaat de

aanbestedingsprocedure op die wijze in te richten. Het hof (Gerechtshof Amsterdam 20

september 2011, LJN BT1963) vernietigt het vonnis van de rechtbank en oordeelt dat

KLM, bij de gunning van het FA-contract aan Asito, de beginselen van gelijkheid en

transparantie heeft geschonden, omdat zij na de sluitingsdatum voor het indienen van

offertes alleen aan Asito de gelegenheid heeft geboden haar bod nogmaals aan te

passen. De gebondenheid aan deze beginselen grondt het hof op het gegeven dat KLM

voor een aanbestedingsprocedure heeft gekozen ondanks dat sprake was van een private

aanbesteding. Hierdoor is zij gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de

precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die in elk geval

de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht inhouden.

Het hof verwerpt het betoog van KLM dat zij de toepasselijkheid van deze fundamentele

beginselen in haar voorwaarden had uitgesloten.

Hoge Raad: Allereerst stelt KLM in cassatie (in onderdeel I) de vraag aan de orde of bij

een private aanbesteding als deze de eisen van redelijkheid en billijkheid die de

precontractuele fase beheersen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van

gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. De Hoge Raad overweegt onder

verwijzing naar het arrest van de HR van 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004/35

(RZG/ComforMed), dat bij de beantwoording van die vraag centraal staat of de

(potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen

ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal

nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag

teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is

afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van

het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen. Naar het oordeel van

de Hoge Raad heeft het hof terecht als uitgangspunt genomen dat KLM in het

onderhavige geval aan die beginselen is gebonden en dus niet dat dit bij private

aanbestedingen steeds het geval is. Vervolgens klaagt KLM in onderdeel II over het

oordeel van het hof dat de uitdrukkelijk bedongen en aanvaarde voorwaarden niet

kunnen afdoen aan het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, en dat het hof hiermee

het beginsel van contractsvrijheid miskent. Het staat partijen vrij, aldus KLM, om in hun

(pre)contractuele relatie een inbreuk op de door het gelijkheidsbeginsel en het

transparantiebeginsel geboden bescherming overeen te komen. De Hoge Raad oordeelt

dat deze klachten doel treffen. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat

door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen

aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft

dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor overwogene volgt

26

immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden

genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de

aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis

daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het

partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in

beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het

gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een

beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van

het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan

zijn. De Hoge Raad is van oordeel dat, indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen

dat de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van

het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet uitsluiten, dat oordeel

onbegrijpelijk is. Hoewel die voorwaarden niet expliciet melding maken van het

gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid

van handelen, en staan zij haar in het bijzonder toe om tijdens het aanbestedingsproces

onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere

inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij. Een dergelijke handelwijze is

onverenigbaar met het gelijkheidsbeginsel en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten

van de (potentiële) aanbieders, met het transparantiebeginsel.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst het geding naar het

Gerechtshof Den Haag.

beslissing/besluit

» Uitspraak

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 371815/HA ZA 07-1591 van de rechtbank Amsterdam van 6 mei

2009;

b. het arrest in de zaak 200.050.354/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20

september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft KLM beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor KLM toegelicht door haar advocaat en voor [verweerster] namens haar

advocaat door mr. J.L.H. Holthuijsen, advocaat te Maastricht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

27

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 15 februari 2013 op die conclusie

gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster] verzorgt schoonmaakwerkzaamheden voor KLM aan het interieur van

“wide body” vliegtuigen tijdens een bepaalde periodieke technische controle van die

vliegtuigen. Daartoe behoort de zogenoemde FA-check (een relatief lichte technische

controle ongeveer eens in de acht weken) en de FC-check (een zwaardere technische

controle ongeveer eenmaal per jaar). KLM liet niet alleen door [verweerster], maar ook

door de bedrijven Asito, CSU en [A], schoonmaakwerkzaamheden verrichten.

(ii) Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ)

uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die

[verweerster] tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FC-

checks (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, [verweerster], CSU en [A]. In

de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden

gespecificeerd.

(iii) De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door

KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, [verweerster] en CSU hebben tijdig een offerte

ingediend. De door [verweerster] geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers

vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden

aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde

manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes

aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd.

[Verweerster] heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door

Asito geboden prijs.

(iv) KLM heeft daarna, buiten medeweten van [verweerster], aan Asito gevraagd

“synergievoordelen” in kaart te brengen in verband met haar

schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid

geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw

verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FC-

contract aan [verweerster]. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met [verweerster]

gesproken en daarvan een bevestiging aan [verweerster] gezonden.

(v) Op 2 januari 2006 heeft KLM de medewerking van [verweerster] aan de overdracht

van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de

samenwerking betrokken. [Verweerster] heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt

tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract. KLM heeft daarin geen

aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito.

(vi) Partijen hebben verder onderhandeld over het FC-contract. [Verweerster] heeft aan

KLM medegedeeld dat zij het FC-contract wenste aan te gaan. KLM heeft zich op het

standpunt gesteld dat [verweerster] het FC-contract alleen wordt gegund indien zij van

verdere juridische actie tegen KLM afziet. Dat heeft [verweerster] niet aanvaard. KLM

28

heeft daarop aan [verweerster] meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen,

althans had overgenomen.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding (1) met betrekking tot het FA-contract: te

verklaren voor recht dat KLM bij de aanbesteding jegens [verweerster] toerekenbaar is

tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans dat zij jegens

[verweerster] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij heeft gehandeld in

strijd met het gunningscriterium in de RFQ en/of in strijd met de in de precontractuele

fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meer in het bijzonder door te

handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel, alsmede

veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader

op te maken bij staat, en (2) met betrekking tot het FC-contract: primair te verklaren

voor recht dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar

verbintenissen jegens [verweerster] door te weigeren mee te werken aan de

totstandkoming van de overeenkomst betreffende het FC-contract en/of door te weigeren

het contract uit te voeren en [verweerster] in staat te stellen de overeengekomen

werkzaamheden te verrichten en/of door het FC-contract aan een derde te gunnen,

subsidiair te verklaren voor recht dat KLM de onderhandelingen over het FC-contract niet

mocht afbreken op de wijze zoals zij gedaan heeft en dat KLM daarmee toerekenbaar

onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster], alsmede (primair en subsidiair)

veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader

op te maken bij staat.

KLM heeft in reconventie voorwaardelijk, te weten voor het geval een overeenkomst ten

aanzien van de FC-schoonmaak is tot stand gekomen, gevorderd dat voor recht wordt

verklaard dat die overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, vernietigd of opgezegd,

althans dat die overeenkomst wordt ontbonden althans vernietigd op grond van

onvoorziene omstandigheden of dwaling.

De rechtbank heeft met betrekking tot het FA-contract geoordeeld dat de door KLM

gehanteerde procedure een aanbesteding is, dat KLM zich daarbij volledige vrijheid van

handelen had voorbehouden ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de

inschrijvers zou leiden, en dat het KLM vrij stond de aanbestedingsprocedure op die wijze

in te richten.

De daarop gerichte vorderingen van [verweerster] zijn afgewezen.

Met betrekking tot het FC-contract heeft de rechtbank geoordeeld dat een overeenkomst

is tot stand gekomen en dat die overeenkomst niet is ontbonden of vernietigd en dat

daarvoor ook geen grond bestaat. De desbetreffende vorderingen van [verweerster] zijn

toegewezen en de voorwaardelijke vorderingen van KLM zijn afgewezen.

3.3 Het hof heeft met betrekking tot het FA-contract, voor zover in cassatie van belang,

onder meer het volgende overwogen:

“3.2.2 In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure

een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en

regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt

de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te

gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van

redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de

fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel

29

en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de

grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder

meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke

kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij

voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers,

waaronder [verweerster], mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben

dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om

professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen

bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting

hebben dat die grondregels worden nageleefd.

3.2.3 KLM heeft in het RFQ zich een zekere mate van vrijheid van handelen

voorbehouden.

Het gaat met name om de volgende bepalingen:

‘You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of

its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or

other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might:

- reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are

issued herein;

- not accept proposals after the stated submission deadline;

- reject all proposals, if it so decides;

- negotiate with one or more firms;

- award bid to one or more firms;

- award only a portion of the bid;

- make no award.

(....)

The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time:

- Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part

of KLM’s requirements.

- Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM’s requirements.

- Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier.

- Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier.

- Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation

to the RFQ.’

3.2.4 Het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de

fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat

[verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen

reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van

30

die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de

door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure mits

transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is

in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor

het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van

de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de

werking van de beginselen. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog

gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg

gelegen om de potentiële inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de

door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij het

fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiële

inschrijvers daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan.”

Het hof heeft op grond van deze overwegingen geoordeeld dat KLM jegens de

inschrijvers, waaronder [verweerster], gehouden was de beginselen van gelijkheid en

transparantie in acht te nemen. Nu vaststaat dat KLM na de sluitingsdatum voor het

indienen van offertes alleen aan Asito de gelegenheid heeft geboden haar bod nogmaals

aan te passen, staat vast dat KLM jegens [verweerster] die beginselen niet in acht heeft

genomen. Daarmee is zij de op haar rustende verplichtingen in de precontractuele fase

niet naar behoren nagekomen (rov. 3.2.5). Het hof was voorts van oordeel dat

[verweerster] hierdoor is benadeeld omdat het ervoor moet worden gehouden dat KLM

de opdracht aan [verweerster] had behoren te gunnen (rov. 3.3.1 - 3.3.5).

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover dat betrekking heeft op

het FA-contract. Het hof heeft voorts de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van

het FC-contract onderschreven.

3.4 Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.2.2 en stelt de vraag aan de orde of bij een

private aanbesteding als de onderhavige de eisen van redelijkheid en billijkheid die de

precontractuele fase beheersen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van

gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Bij de beantwoording van die vraag

staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de

verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en

transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid

en billijkheid niet mag teleurstellen (vgl. HR 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004/35

(RZG/ComforMed). Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is

afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van

het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.

3.5 Het hof heeft in rov. 3.2.2 terecht tot uitgangspunt genomen dat de door KLM

gehanteerde procedure een private aanbesteding is, waarop de Europese en Nederlandse

regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Het

heeft voorts zijn oordeel dat KLM gehouden was de beginselen van gelijkheid en

transparantie in acht te nemen, gegrond op de door haar gekozen

aanbestedingsprocedure en de verwachtingen die de toegelaten inschrijvers, waaronder

[verweerster], daaraan redelijkerwijs mochten ontlenen. Daarmee heeft het hof als

uitgangspunt aanvaard dat KLM in het onderhavige geval aan die beginselen is

gebonden, en niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is. Voor zover de

klachten berusten op een andere lezing van de bestreden rechtsoverweging, falen zij.

31

3.6 Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.2.3 en 3.2.4, waar het hof enkele

aanbestedingsvoorwaarden uit het RFQ weergeeft en daaraan het volgende oordeel

verbindt: “het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de

fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat

[verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had mogen opmaken.” Het onderdeel

klaagt dat, indien deze overweging aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel

van het hof de uitdrukkelijk bedongen en aanvaarde voorwaarden niet kunnen afdoen

aan het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, het hof het beginsel van

contractsvrijheid miskent. Het staat partijen vrij om in hun (pre)contractuele relatie een

inbreuk op de door het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geboden

bescherming overeen te komen (onderdeel II.1).

Het onderdeel betoogt voorts dat het oordeel van het hof, gelet op de door partijen

overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden, onbegrijpelijk is.

3.7 Deze klachten treffen doel. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat

door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen

aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft

dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene

volgt immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te

worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de

aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis

daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het

partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in 3.5

in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het

gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een

beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van

het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan

zijn.

Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door partijen overeengekomen

aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het

transparantiebeginsel niet uitsluiten, is dat oordeel onbegrijpelijk. Hoewel die

voorwaarden niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het

transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid van handelen, en staan zij

haar in het bijzonder toe om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te

gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de

inschrijving betrokken partij. Een dergelijke handelwijze is onverenigbaar met het

gelijkheidsbeginsel en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten van de (potentiële)

aanbieders, met het transparantiebeginsel. De hierop gerichte klachten treffen doel. Voor

zover onderdeel IV voortbouwt op onderdeel II, slaagt het eveneens.

3.8 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1

RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van

rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011;

32

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van KLM begroot op € 2.575,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

» Noot

Onderhavig arrest biedt na ruim een decennium duidelijkheid over het rechtskader dat

van toepassing is op vrijwillige aanbestedingen in zuiver private verhoudingen. De

gedachte dat normen die binnen het Europese aanbestedingsrecht tot wasdom kwamen

toepassing kunnen vinden op de precontractuele verhoudingen tussen private partijen

kwam op naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad over een vrijwillige

aanbesteding door zorgverzekeraar RZG (een aanbestedende dienst in de zin van het

Europese aanbestedingsrecht). [noot:1] De Hoge Raad overwoog destijds dat de

vrijwillige keuze een aanbesteding te volgen meebracht dat, op grond van de tijdens de

precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid,[noot:2] het

gelijkheidsbeginsel in acht moest worden genomen. [noot:3] Sindsdien worstelde de

rechtspraktijk met de vraag of die toepasselijkheid van algemene beginselen van

aanbestedingsrecht enkel opgeld doet voor aanbestedende diensten, of mede voor

private aanbesteders met een zekere machtspositie of voor alle (private) aanbesteders

die middels concurrentiestelling tot contractsvorming willen komen. [noot:4]

De afgelopen jaren deed een enorme reflexwerking van het Europese aanbestedingsrecht

haar intrede in de lagere rechtspraak. In toenemende mate werden rechtsvragen die in

private aanbestedingen opkwamen ingevuld met behulp van het kader dat binnen het

Europese aanbestedingsrecht vorm en reliëf kreeg. Zelden kwam daarbij de vraag op of

de doelstelling die met het Europese aanbestedingsrecht wordt nagestreefd – het

bijdragen aan de totstandkoming van de interne markt door een daadwerkelijke

mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te ontwikkelen middels

voorafgaande oproepen tot mededinging [noot:5] – zich onverkort laat vertalen naar

zuiver private verhoudingen. Deze ontwikkeling van het ‘private’ aanbestedingsrecht

werd dan ook niet onverdeeld enthousiast ontvangen. [noot:6]

De Hoge Raad werd door KLM voor de vraag gesteld of het houden van een

aanbesteding, waartoe KLM voor de schoonmaak van vliegtuigcabines was overgegaan,

op zichzelf reeds toepasselijkheid van het gelijkheids- en transparantiebeginsel tot gevolg

heeft, of dat een private aanbesteder op grond van zijn contractsvrijheid de toepassing

van die beginselen kan uitsluiten. In haar RFQ had KLM zich namelijk (onder meer) het

recht voorbehouden met een of meer andere gegadigden in onderhandeling te treden,

alsmede om af te wijken van het bepaalde in de RFQ. Een dergelijke handelswijze

verdraagt zich niet met het gelijkheids- en transparantiebeginsel (zie r.o. 3.7) en zou

ingeval van een Europese aanbesteding als een ernstige inbreuk op de algemene

beginselen van aanbestedingsrecht worden gekwalificeerd.

Het Hof Amsterdam koos een gulden middenweg die aan de belangen van beide partijen

tegemoet kwam; het stond KLM vrij af te wijken van de procedure die in de RFQ was

beschreven, mits die afwijking transparant bekend werd gemaakt en de gelijke kansen

voor de inschrijvers daarbij waren geborgd. Zo kon KLM de inschrijfdatum verschuiven,

een niet vooraf bekendgemaakte proefschoonmaak introduceren en alle inschrijvers

verzoeken nieuwe prijzen aan te bieden, maar mocht KLM niet de inschrijver die op

33

grond van het bekendgemaakte gunningscriterium voor gunning in aanmerking kwam

passeren om met een andere inschrijver in onderhandeling te treden. [noot:7] Het hof

liet overigens wel ruimte voor afwijking van het gelijkheids- en transparantiebeginsel,

maar overwoog dat KLM een dergelijke afwijking explicieter in de

aanbestedingsdocumentatie had moeten opnemen.

De Hoge Raad casseert evenwel, enerzijds omdat de overweging dat een private

aanbesteder niet kan derogeren aan de toepasselijkheid van het gelijkheids- en

transparantiebeginsel de contractsvrijheid miskent (r.o. 3.6) en anderzijds omdat de door

KLM in de RFQ opgenomen afwijkingsmogelijkheden (die KLM in wezen volledige vrijheid

van handelen boden) onverenigbaar zijn met genoemde beginselen, waaruit voortvloeit

dat KLM de toepassing van de beginselen heeft uitgesloten (r.o. 3.7).

De Hoge Raad wijst, kortom, een uitleg van zijn RZG/ComforMed arrest die erop

neerkomt dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op grond van de

precontractuele goede trouw altijd toepassing vinden bij private aanbestedingen van de

hand. Hoewel de precontractuele goede trouw als dwingend recht niet terzijde kan

worden gesteld en daaruit mogelijk had kunnen worden afgeleid dat de enkele

omstandigheid dat een aanbesteding wordt gehouden reeds tot toepasselijkheid van het

gelijkheids- en transparantiebeginsel leidt, [noot:8] sluit de Hoge Raad deze discussie

kort door voorop te stellen dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de

precontractuele fase worden ingekleurd door de verwachtingen die inschrijvers op grond

van de bekendgemaakte aanbestedingsvoorwaarden mogen hebben (zie r.o. 3.7). Gelet

op de handelingsruimte die KLM zich voorbehield, kan van een gerechtvaardigde

verwachting dat het gelijkheids- en transparantiebeginsel in acht zouden worden

genomen geen sprake zijn geweest.

De Hoge Raad houdt de deur voor inkleuring van private aanbestedingen met behulp van

communautaire aanbestedingsbeginselen nog wel op een kier; onder bijzondere

omstandigheden kan een beroep op een clausule waarmee de toepasselijkheid van

algemene beginselen van aanbestedingsrecht is uitgesloten naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (zie r.o. 3.7). Gelet op die tot

terughoudendheid nopende maatstaf en de in deze zaak door de Hoge Raad gesauveerde

handelswijze van KLM (hoewel die handelswijze vanuit aanbestedingsrechtelijk

perspectief zonder meer onoorbaar is) lijkt deze kier meer van academische dan

praktische betekenis.

Het arrest biedt de aanbestedingspraktijk duidelijkheid, waar zonder twijfel grote

behoefte aan bestond. Private aanbesteders zijn gebonden aan de door hen

bekendgemaakte aanbestedingsvoorwaarden, tenzij de ruimte om van die voorwaarden

af te wijken is voorbehouden. Hierbij kan wel de vraag worden gesteld of het kind niet

met het badwater is weggegooid. Het hof had duidelijk aandacht voor de belangen van

de tot inschrijving genodigden door het gelijkheids- en transparantiebeginsel als

belangrijkste waarborgen tegen leuren overeind te houden (zie r.o. 3.2.2 van het

vernietigde arrest). Omwille van de contractsvrijheid zijn die waarborgen nu gesneuveld,

hoewel geen redelijk argument valt in te brengen tegen gebondenheid aan concrete

vooraf bekendgemaakte spelregels anders dan dat volledige vrijheid van handelen nu

eenmaal prettiger is dan te worden afgerekend op een inconsistente gedraging. Ook de

advocaat-generaal heeft aandacht voor de belangentegenstelling tussen aanbesteders en

inschrijvers (zie randnummer 2.9 van diens conclusie), maar doet die tegenstelling af

door te abstraheren naar enkelvoudige verhoudingen waarin een partij evenmin

34

zekerheid heeft dat het doen van een aanbod tot aanvaarding leidt. In dat verband wordt

echter miskend dat een aanbesteding tot een wezenlijk schever verhouding tussen

partijen leidt; de competitieve druk leidt tot substantiële prijsdalingen en een bereidheid

(zij het contre cœur) ongunstiger voorwaarden te accepteren. Een aanbesteder maakt als

monopsonist nu eenmaal de dienst uit; het gewone loven en bieden verwordt bij

aanbestedingen daarom meestal tot slikken of stikken. Waar de uitwassen in de

aanbestedingspraktijk voor aanbestedende diensten leidden tot de (zachte) verplichting

om waar mogelijk paritaire voorwaarden toe te passen, [noot:9] gaat het licht voor

private aanbesteders juist weer op groen om een loopje te nemen met de inspanningen

van inschrijvers. Private aanbesteders mogen met behulp van een aanbesteding

profiteren van de prijsdruk en verminderde onderhandelingsruimte aan de aanbodzijde,

terwijl inschrijvers zich in ruil daarvoor willekeur moeten laten welgevallen. Het recht

kent billijker uitkomsten.

mr. G. 't Hart, Advocaat bij Houthoff Buruma

» Voetnoten

[1]

HR 4 april 2003, NJ 2004/35, (RZG/ComforMed), m.nt. M.A.M.C. van den Berg.

[2]

Art. 6:2 BW.

[3]

NJ 2004/35, r.o. 3.4.4.

[4]

Bijv. G. ’t Hart, ‘Aanbestedingsrecht bij private verhoudingen’, V&O 2005, p. 210-211.

[5]

Overweging 36 bij richtlijn 2004/18/EG.

[6]

Bijv. O.A. Sleeking en R.J. Roks, ‘Vervangt het aanbestedingsrecht de contractvrijheid in

de private sector?’ BJB 2013, nr. 6.

[7]

Hof Amsterdam 20 september 2011, LJN BT1963, r.o. 3.2.4 en 3.2.5 (CCC/KLM).

[8]

Zie bijv. de noot van P.H.L.M. Kuijpers bij Rb. Amsterdam 23 april 2008, BR 2008/192

(Bouter/BAM).

[9]

Gids Proportionaliteit, voorschrift 3.9 C, Stcrt. 2013, nr. 3075.

35

JAAN 2013/132 Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-05-2013, 200.126.228/01,

ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0901

Spoedappel met verkorte termijnen. Incidentele vordering, middels voorlopige

voorziening in hoger beroep, tot verbod opdrachtverlening voordat in hoger

beroep is beslist, Toepasselijkheid Wira, Stelsel Wira verzet zich niet tegen het

vragen in hoger beroep van de voorlopige voorziening tot blokkeren

opdrachtverlening, Afweging belangen door voorzieningenrechter in hoger

beroep, Vordering voorlopige voorziening in hoger beroep tot het toekennen

van schorsende werking aan het appel behoeft niet reeds in eerste aanleg

gevorderd te zijn, Criteria uit art. 8 lid 1 Wira en art. 3:40 BW niet van

toepassing op incidentele vordering in hoger beroep tot verbod

opdrachtverlening

Aflevering 2013 afl. 5

College Gerechtshof Den Haag

Datum 25 mei 2013

Rolnummer

200.126.228/01

ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0901

Rechter(s)

mr. Van den Berg

mr. Bonneur

Partijen

De besloten vennootschap Zorgvervoercentrale Nederland BV,

handelende onder de naam ZCN, te Rotterdam,

hierna ZCN,

advocaat: mr. J.M.E. Yilmaz te Utrecht,

tegen

1. [Geïntimeerde 1], gevestigd te [….], gemeente [.…],

hierna Geïntimeerde 1,

advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij,

en

2. gemeente Barendrecht te Barendrecht,

3. gemeente Albrandswaard te Poortugaal, gemeente

Albrandswaard,

4. gemeente Ridderkerk te Ridderkerk,

hierna de BAR-gemeenten,

advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage.

Noot mr. W.M. Ritsema van Eck

Trefwoorden

Spoedappel met verkorte termijnen. Incidentele vordering, middels

voorlopige voorziening in hoger beroep, tot verbod opdrachtverlening

voordat in hoger beroep is beslist, Toepasselijkheid Wira, Stelsel

Wira verzet zich niet tegen het vragen in hoger beroep van de

voorlopige voorziening tot blokkeren opdrachtverlening, Afweging

belangen door voorzieningenrechter in hoger beroep, Vordering

voorlopige voorziening in hoger beroep tot het toekennen van

36

schorsende werking aan het appel behoeft niet reeds in eerste

aanleg gevorderd te zijn, Criteria uit art. 8 lid 1 Wira en art. 3:40 BW

niet van toepassing op incidentele vordering in hoger beroep tot

verbod opdrachtverlening

Regelgeving

Rv - 353 ; jo. 223

stelsel Wira

Wira - 8 ; lid 1

BW Boek 3 - 40

» Samenvatting

De BAR-gemeenten hebben in september 2012 raamovereenkomsten ten behoeve van

het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer Europees openbaar aanbesteed. ZCN en

Geïntimeerde 1 hebben zich ingeschreven. Na haar inschrijving heeft ZCN aan de BAR-

gemeenten meegedeeld dat de NMa haar bij beschikking van 20 november 2012 een

boete heeft opgelegd wegens overtreding van de Mededingingswet. De BAR-gemeenten

hebben ZCN bericht dat zij voornemens zijn te gunnen aan Geïntimeerde 1. ZCN heeft in

kort geding onder meer gevorderd de BAR-gemeenten te gebieden haar inschrijving

opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie en een nieuw

gunningsvoornemen bekend te maken. Geïntimeerde 1 heeft als tussenkomende partij

gevorderd ZCN niet-ontvankelijk te verklaren, en de BAR-gemeenten te gebieden ZCN

van de aanbesteding uit te sluiten. Reden daarvoor is dat ZCN door de NMa een boete

opgelegd heeft gekregen wegens overtreding van het kartelverbod, hetgeen als een

ernstige beroepsfout moet worden beschouwd. De voorzieningenrechter heeft de

vorderingen van ZCN afgewezen en die van Geïntimeerde 1 in hoofdzaak toegewezen

(Voorzieningenrechter Rb. Rotterdam, 26 april 2013, nr. C/10/420449 / KG ZA 13-230,

zie «JAAN » 2013/126). Bij spoedappel met verkorte termijnen is ZCN van dit

vonnis in hoger beroep gekomen. Daarbij vordert ZCN nu incidenteel dat het hof bij wege

van voorlopige voorziening als bedoeld in de art. 353 jo. 223 Rv de BAR-gemeenten zal

verbieden om, hangende dit spoedappel, een onherroepelijke beslissing te nemen door

tot definitieve gunning van de opdracht over te gaan. Haar belang is, naar zij stelt, te

voorkomen dat de onderhavige opdracht definitief aan Geïntimeerde 1 zal worden

verleend. Zij wenst de gunning van onderhavige opdracht en geen vervangende

schadevergoeding, zo stelt ZCN. Partijen vragen bovendien arrest in het incident. Het hof

beslist thans slechts op de vordering van ZCN in het door haar opgeworpen incident en

houdt in de hoofdzaak elke verdere beslissing aan.

1. Het hof verwerpt de stelling van de BAR-gemeenten, dat toewijzing van de in het

incident gevorderde voorziening tot het niet definitief mogen gunnen totdat in hoofdzaak

is beslist, in strijd is met de Wira. De BAR-gemeenten voeren aan dat de wetgever met

de in de Wira neergelegde regeling weloverwogen een evenwicht heeft aangebracht

tussen de belangen van de aanbestedende dienst tot het zo spoedig mogelijk kunnen

sluiten van de overeenkomst, en de belangen van de verliezende inschrijver die meent

onjuist te zijn behandeld. Het hof is van oordeel dat weliswaar in de Wira is bepaald dat

een met een gunningsbeslissing beoogde opdracht niet mag worden verleend voordat

een termijn van minimaal 15 dagen na de gunningsbeslissing is verlopen en, ingeval

binnen die termijn een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt gevorderd, daarover

door een rechter een beslissing is genomen. Echter noch in de Wira noch elders in de

wetgeving is uitgesloten dat na de hier bedoelde beslissing, indien genomen door de

37

voorzieningenrechter in de rechtbank, in hoger beroep de in eerste aanleg in het ongelijk

gestelde partij met toepassing van de art. 353 jo. 223 Rv alsnog een voorziening als hier

gevraagd vordert. Het stelsel van de Wira houdt in dat in eerste aanleg de bescherming

van de belangen van de afgewezen inschrijver die zich onjuist behandeld acht, te allen

tijde gedurende een bepaalde periode voorrang heeft en dat na de rechterlijke beslissing

de voorgenomen opdracht in beginsel mag worden gegeven, maar dat de

voorzieningenrechter in hoger beroep, afhankelijk van de afweging van de in het geding

zijnde belangen in een concreet geval (waaronder de door de aanbestedende dienst naar

voren gebrachte urgentie van het verlenen van de opdracht) alsnog het sluiten van de

beoogde overeenkomst kan blokkeren.

2. Ook onderschrijft het hof de stellingen van de BAR-gemeenten niet dat het hof de

vordering slechts zou mogen toewijzen als ZCN de nu gevraagde voorziening reeds in

eerste aanleg had gevorderd en dat het hof bij de beoordeling van de vordering slechts

rekening zou mogen houden met feiten die zijn gebleken na het vonnis van de

voorzieningenrechter in eerste aanleg. Hoger beroep houdt mede de mogelijkheid in de

zaak opnieuw te voeren en in eerste aanleg gemaakte ‘fouten’ te herstellen; daaronder

valt het alsnog vragen van een voorlopige voorziening voor de duur van het kort geding

in hoger beroep, die erop neerkomt dat aan het appel alsnog schorsende werking wordt

toegekend. Dat hierbij enige rechtsonzekerheid kan ontstaan, moet, gelet op de

mogelijke zwaarte van de betrokken belangen, voor lief worden genomen.

3. Evenmin deelt het hof de opvatting van Geïntimeerde 1 dat het hof de incidentele

vordering uitsluitend zou kunnen toewijzen als ZCN stelt en aannemelijk maakt dat de

overeenkomst op één van de drie in de Wira genoemde gronden zal worden vernietigd in

een bodemgeschil, dan wel dat bij het verlenen van de opdracht sprake zou zijn van

misbruik van bevoegdheid dan wel nietigheid van de overeenkomst op grond van art.

3:40 BW. Het hof overweegt dat de onderhavige incidentele vordering van ZCN voor ZCN

met name van belang is om te voorkómen dat de striktere criteria die voor de

beoordeling van haar vordering gaan gelden nadat de opdracht is verleend, van

toepassing worden. Het hof is van oordeel dat, indien die criteria bij de beoordeling van

de incidentele vordering reeds zouden gelden, deze haar belang zou verliezen. Een

dergelijke beperking vindt ook geen grondslag in de wet.

De slotsom is dat het hof als voorzieningenrechter bij de beoordeling van de incidentele

vordering alle betrokken belangen moet afwegen, hetgeen het hof tot de conclusie brengt

dat de belangen van de BAR-gemeenten de overhand hebben. Daarbij weegt voor het hof

zwaar, dat verzekerd dient te zijn dat het vervoer feitelijk reeds vanaf 1 augustus 2013

voor een belangrijk deel moet worden verricht, dat de organisatie en de voorbereiding

daarvan veel voeten in de aarde hebben en dat de BAR-gemeenten er een groot belang

bij hebben dat dit vervoer goed wordt voorbereid, vooral gelet op de omstandigheid dat

de te vervoeren personen veelal kwetsbaar zijn. De omstandigheid dat de vordering van

ZCN na verlening van de opdracht op een andere wijze zal worden beoordeeld weegt

daar onvoldoende tegenop. Daartegenover staat dat, indien het hof naderhand tot de

slotsom komt dat de opdracht ten onrechte aan Geïntimeerde 1 is verleend, de

overeenkomst de ruimte biedt de BAR-gemeenten te bevelen de overeenkomst met

Geïntimeerde 1 op te zeggen.

De vordering van ZCN wordt afgewezen.

beslissing/besluit

38

» Uitspraak

Het geding

Bij spoedappeldagvaarding met verkorte termijnen van 6 mei 2013 is ZCN in hoger

beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam

tussen partijen gewezen vonnis van 26 april 2013. Daarbij heeft ZCN incidenteel

gevorderd dat het hof bij wege van voorlopige voorziening als bedoeld in de artikelen 353

jo 223 Rv. de BAR-gemeenten zal verbieden om, hangende dit spoedappel, tot definitieve

gunning van een aanbestede opdracht tot het sluiten van raamovereenkomsten ten

behoeve van het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer (verder: de opdracht) over te

gaan. Het hof heeft daarop, na de BAR-gemeenten in de gelegenheid te hebben gesteld

zich daarover uit te laten, de BAR-gemeenten bij wege van voorlopige voorziening bij

mondelinge uitspraak verboden om tot definitieve gunning van de opdracht over te gaan

totdat het hof op de vordering in het incident heeft beslist. Vervolgens hebben de BAR-

gemeenten en [geïntimeerde 1] elk bij memorie van antwoord in het incident de

incidentele vordering van ZCN bestreden. Partijen hebben arrest in het incident

gevraagd.

Beoordeling

1. Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. De BAR-gemeenten hebben

in september 2012 raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en het

leerlingenvervoer Europees openbaar aanbesteed. Het gunningscriterium is de

economisch meest voordelige inschrijving. ZCN en [geïntimeerde 1] hebben beide

ingeschreven. Na haar inschrijving heeft ZCN aan de BAR-gemeenten medegedeeld dat

de NMa haar bij beschikking van 20 november 2012 een boete heeft opgelegd ter zake

van overtreding van de Mededingingswet. Bij brief van 22 februari 2012 hebben de BAR-

gemeenten ZCN meegedeeld dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan

[geïntimeerde 1], omdat [geïntimeerde 1] de economisch meest voordelige inschrijving

heeft gedaan.

2. ZCN heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank (kort) samengevat gevorderd

dat deze de BAR-gemeenten zal gebieden hun gunningsvoornemen in te trekken,

alsmede haar inschrijving opnieuw te laten beoordelen door een andere

beoordelingscommissie en een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, dan wel

(subsidiair) de opdracht opnieuw aan te besteden. [geïntimeerde 1] heeft als

tussenkomende partij (kort samengevat) gevorderd dat de voorzieningenrechter ZCN

niet-ontvankelijk zal verklaren, de BAR-gemeenten zal gebieden ZCN van de

aanbesteding uit te sluiten en hen zal gebieden de opdracht aan geen ander dan aan

haar te gunnen. [geïntimeerde 1] heeft naar voren gebracht dat de NMa de boete aan

ZCN heeft opgelegd wegens het maken van verboden kartelafspraken over hetzelfde type

van vervoer als waarop de onderhavige aanbesteding ziet, dat dit als een ernstige

beroepsfout moet worden beschouwd en dat dat op grond van het beschrijvend

document bij de aanbesteding tot uitsluiting van ZCN had moeten leiden. De

voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde 1] in haar betoog gevolgd en heeft de

vorderingen van ZCN afgewezen en die van [geïntimeerde 1] in hoofdzaak toegewezen.

3. Het hof zal thans slechts beslissen op de vordering van ZCN in het door haar

opgeworpen incident. Het zal in de hoofdzaak elke verdere beslissing aanhouden.

39

Aangezien het hof niet beschikt over het procesdossier van de eerste aanleg, zal het

slechts rekening kunnen houden met hetgeen is vermeld in de inleidende dagvaarding en

het vonnis van de voorzieningenrechter, en overigens moeten afgaan op de inhoud van

de spoedappeldagvaarding en de memories van antwoord in het incident van de BAR-

gemeenten en [geïntimeerde 1] (die van [geïntimeerde 1] met producties).

4. ZCN heeft aan haar incidentele vordering het volgende ten grondslag gelegd. Zij wenst

te voorkomen dat de BAR-gemeenten hangende het spoedappel een onherroepelijke

beslissing nemen in het kader van de aanbestedingsprocedure. Haar belang is, naar zij

stelt, in de eerste plaats te voorkomen dat als gevolg van een rechtsgeldige opdracht aan

[geïntimeerde 1] haar vordering, erop gericht dat de opdracht aan haar zal worden

gegund, wellicht zal stranden. Zij wenst de onderhavige opdracht, en geen vervangende

schadevergoeding. Zij stelt voorts dat zij groot belang heeft bij een onherroepelijk

oordeel in hoger beroep over de vragen of de boetebeschikking van de NMa kwalificeert

als een ernstige beroepsfout en of de voorzieningenrechter bevoegd is te oordelen, in

weerwil van het gemotiveerde standpunt van de aanbestedende dienst, dat uitsluiting de

enige optie is. Zij vreest dat het bestreden vonnis nadelige gevolgen heeft voor haar

deelname aan andere aanbestedingsprocedures en daarmee voor de continuïteit van haar

onderneming. Zij stelt dat [geïntimeerde 1] de opdracht intussen op grond van een

tijdelijke opdracht zou kunnen uitvoeren.

5. De BAR-gemeenten brengen in de eerste plaats naar voren dat de incidentele

vordering van ZCN reeds moet worden afgewezen omdat de voorzieningenrechter in

eerste aanleg niet heeft bepaald dat het instellen van hoger beroep door ZCN

opschortende werking heeft en ZCN die opschortende werking in eerste aanleg niet heeft

gevorderd, hetgeen voor haar risico komt. De BAR-gemeenten stellen voorts dat het in

strijd is met het bepaalde in de Wira indien in spoedappel een incidentele vordering

wordt toegewezen, strekkende tot het niet definitief mogen gunnen totdat in de

hoofdzaak is beslist. Zij voeren aan dat de wetgever met de in de Wira neergelegde

regeling op dit punt weloverwogen een evenwicht heeft aangebracht tussen de belangen

van de aanbestedende dienst tot het zo spoedig mogelijk kunnen sluiten van de

overeenkomst, en de belangen van de verliezende inschrijver die meent onjuist te zijn

behandeld. Zij wijzen ook op de rechtsonzekerheid die door deze gang van zaken

ontstaat. Subsidiair brengen zij in het midden dat het hof alleen een voorlopige

voorziening als gevorderd zou mogen geven indien feiten die zijn gebleken na het vonnis

van de voorzieningenrechter, toewijzing van de incidentele vordering rechtvaardigen.

6. De BAR-gemeenten zetten vervolgens hun belang uiteen bij het op korte termijn

kunnen geven van de opdracht. Zij voeren aan dat de contracten met de huidige

dienstverleners op 1 augustus 2013 aflopen, dat het feitelijke Wmo-vervoer reeds per die

datum door de nieuwe opdrachtgever moet worden verricht en dat het feitelijke

leerlingenvervoer per 2 september 2013 van start zal gaan. Zij wijzen erop dat het van

belang is dat de winnende inschrijver tijdig de diverse voorbereidende werkzaamheden,

maatregelen en investeringen kan plegen; zij menen dat daarvoor in redelijkheid een

termijn van minstens drie maanden nodig is. Zij geven een opsomming van de aspecten

die daarbij aan de orde zijn, zoals overname van personeel, opleiding van personeel,

inschakeling van (medisch) begeleiders, inregelen van de regie, aanschaf en aanpassing

van voertuigen, informeren van cliënten en maken en vaststellen van routeplanningen.

Met betrekking tot de belangen van ZCN merken de BAR-gemeenten op dat het met

[geïntimeerde 1] te sluiten contract hun uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt de

overeenkomst eenzijdig op te zeggen met een (begrensde) verrekeningsverplichting. Dat

40

betekent dat, indien het hof daartoe in de hoofdzaak zou verplichten, de opdracht alsnog

aan ZCN zou kunnen worden gegeven. Met betrekking tot de tweede door ZCN

aangevoerde grond brengen de BAR-gemeenten naar voren dat voor zover bekend er

nog geen aanbestedende diensten zijn geweest die ZCN in verband met de door de NMa

opgelegde boete hebben uitgesloten van een aanbestedingsprocedure en dat een oordeel

op dit punt van het hof in de onderhavige zaak geen onherroepelijk karakter kan hebben,

enerzijds omdat het een oordeel in kort geding blijft en anderzijds omdat daartegen

beroep in cassatie kan worden ingesteld. Zij wijzen er ten slotte op dat, zo een tijdelijke

opdacht aan [geïntimeerde 1] niet juridisch ontoelaatbaar is, het nog maar de vraag is of

[geïntimeerde 1] of een andere vervoerder bereid zal zijn om een dergelijk tijdelijk

contract te sluiten.

7. Hetgeen [geïntimeerde 1] in haar memorie van antwoord naar voren brengt, heeft

overwegend een gelijke strekking als het in de rechtsoverwegingen 5 en 6 weergegeven

betoog van de BAR-gemeenten. Daarnaast betoogt [geïntimeerde 1] dat het hof de

incidentele vordering uitsluitend zou kunnen toewijzen als ZCN stelt en aannemelijk

maakt dat de overeenkomst op één van de drie in de Wira genoemde gronden zal worden

vernietigd in een bodemgeschil, dan wel dat bij het verlenen van de opdracht sprake zou

zijn van misbruik van bevoegdheid dan wel nietigheid van de overeenkomst op grond van

artikel 3:40 BW. [geïntimeerde 1] verwijst daarbij naar uitspraken van dit hof, in het

bijzonder LJN BQ4365 en LJN BX0981.

8. Het hof verwerpt de stelling van de BAR-gemeenten, dat toewijzing van de in het

incident gevorderde voorziening is strijd is met de Wira. Weliswaar is in de Wira bepaald

dat een met een gunningsbeslissing beoogde opdracht niet mag worden verleend voordat

een termijn van minimaal 15 dagen na de gunningsbeslissing is verlopen en, ingeval

binnen die termijn een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt gevorderd, daarover

door een rechter een beslissing is genomen, maar noch in de Wira, noch elders in de

wetgeving is uitgesloten dat na de hier bedoelde beslissing, indien genomen door de

voorzieningenrechter in de rechtbank, in hoger beroep de in eerste aanleg in het ongelijk

gestelde partij met toepassing van de artikelen 353 jo 223 Rv alsnog een voorziening als

hier gevraagd vordert. Het stelsel van de Wira houdt in dat in eerste aanleg de

bescherming van de belangen van de afgewezen inschrijver die zich onjuist behandeld

acht, te allen tijde gedurende een bepaalde periode voorrang heeft en dat na de

rechterlijke beslissing de voorgenomen opdracht in beginsel mag worden gegeven, maar

dat de voorzieningenrechter in hoger beroep, afhankelijk van de afweging van de in het

geding zijnde belangen in een concreet geval (waaronder de door de aanbestedende

dienst naar voren gebrachte urgentie van het verlenen van de opdracht) alsnog het

sluiten van de beoogde overeenkomst kan blokkeren. Het hof onderschrijft ook niet de

stellingen van de BAR-gemeenten, dat het hof de vordering slechts zou mogen toewijzen

als ZCN de nu gevraagde voorziening reeds in eerste aanleg had gevorderd en dat het

hof bij de beoordeling van de vordering slechts rekening zou mogen houden met feiten

die zijn gebleken na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Hoger

beroep houdt mede de mogelijkheid in de zaak opnieuw op te zetten en in eerste aanleg

gemaakte "fouten" te herstellen; daaronder valt het alsnog vragen van een voorlopige

voorziening voor de duur van het kort geding in hoger beroep, die erop neerkomt dat aan

het appel alsnog schorsende werking wordt toegekend. Dat hierbij enige

rechtsonzekerheid kan ontstaan, moet, gelet op de mogelijke zwaarte van de betrokken

belangen, voor lief worden genomen. Evenmin deelt het hof de opvatting van

[geïntimeerde 1] dat het de incidentele vordering dient te beoordelen aan de hand van

41

de door [geïntimeerde 1] naar voren gebrachte criteria. De onderhavige incidentele

vordering van ZCN is voor ZCN met name van belang om te voorkómen dat de striktere

criteria die voor de beoordeling van haar vordering gaan gelden nadat de opdracht is

verleend, van toepassing worden. Indien die criteria bij de beoordeling van de incidentele

vordering reeds zouden gelden, zou deze haar belang verliezen. Een dergelijke beperking

vindt ook geen grondslag in de wet. De slotsom is dat het hof als voorzieningenrechter

bij de beoordeling van de incidentele vordering alle betrokken belangen moet afwegen.

9. De afweging van de door partijen naar voren gebrachte belangen brengt het hof tot de

conclusie dat de belangen van de BAR-gemeenten de overhand hebben. Daarbij weegt

voor het hof zwaar, dat verzekerd dient te zijn dat het vervoer feitelijk reeds vanaf 1

augustus 2013 voor een belangrijk deel moet worden verricht, dat de organisatie en de

voorbereiding daarvan veel voeten in de aarde hebben en dat de BAR-gemeenten er een

groot belang bij hebben dat dit vervoer goed wordt voorbereid, vooral gelet op de

omstandigheid dat de te vervoeren personen veelal kwetsbaar zijn. De omstandigheid

dat de vordering van ZCN na verlening van de opdracht op een andere wijze zal worden

beoordeeld weegt daar onvoldoende tegenop. Daartegenover staat dat, indien het hof

naderhand tot de slotsom komt dat de opdracht ten onrechte aan [geïntimeerde 1] is

verleend, de overeenkomst de ruimte biedt de BAR-gemeenten te bevelen de

overeenkomst met [geïntimeerde 1] op te zeggen. De kans dat ZCN de opdracht alsnog

verkrijgt, blijft bestaan. Aan de wens van ZCN om een onherroepelijk oordeel te geven

over de vraag of de door de NMa opgelegde boete als ernstige fout kan of moet worden

aangemerkt en of de voorzieningenrechter bevoegd was haar uitsluiting te bevelen, zal

het hof niet kunnen voldoen, reeds omdat het oordeel door het hof als

voorzieningenrechter in kort geding is gegeven en dus een voorlopig karakter draagt. Het

door ZCN aangedragen alternatief van een opdracht voor een beperkte tussenperiode

acht het hof, gelet op de daarvan verbonden onzekerheid en extra

voorbereidingsinspanningen, geen realistisch alternatief.

10. Het hof komt tot de slotsom dat de vordering van ZCN dient te worden afgewezen.

Het zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot de beslissing in de

hoofdzaak.

Beslissing

Het hof

in het incident

- wijst de vordering van ZCN tot het treffen van een voorlopige voorziening af;

- houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot de beslissing in de

hoofdzaak;

in de hoofdzaak

- verwijst de zaak naar de rol van 28 mei 2013 voor het nemen van memories van

antwoord aan de zijden van de BAR-gemeenten en [geïntimeerde 1];

- houdt elke beslissing aan.

» Noot

42

Rechtsbescherming na uitspraak in kort geding: uitleg van de arresten van het

Gerechtshof Den Haag en Amsterdam

In het tijdsbestek van twee jaar zijn van het Gerechtshof Den Haag vijf arresten

verschenen over de rechtsbescherming van de inschrijver wiens vordering in eerste

aanleg is afgewezen. Het betreft de uitspraken van 17 mei 2011, 17 juli 2012, 27

november 2012, 5 februari 2013 en 21 mei 2013 (respectievelijk

ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ4565, idem 2012:BX0981, idem 2012:BY8708, idem

2013:BZ6570 en idem 2013:CA0901). Eerder verscheen van het Gerechtshof Amsterdam

het arrest van 17 augustus 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2010:BN5585).

In de literatuur [noot:1] wordt – naar mijn mening onterecht – aangegeven dat het Hof

Den Haag een limitatieve uitleg geeft aan de vernietigingsgronden van art. 8 lid 1 Wira,

thans art. 4:15 lid 1 Aanbestedingswet 2012. Het Hof Amsterdam zou een andere uitleg

voorstaan omdat in de uitspraak van 17 augustus 2010 is aangegeven dat uit art. 8 lid 1

Wira en de daarbij behorende wetsgeschiedenis niet volgt dat de rechter in andere

gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan. [noot:2]

Het Hof Amsterdam concludeerde dat geen sprake was van schending van de

aanbestedingsrechtelijke beginselen en dat het hoger beroep faalde.

In de uitspraken van 27 november 2012 [noot:3] en 5 februari 2012 [noot:4] volgt het

Hof Den Haag het stramien dat eerst wordt vastgesteld dat geen sprake is van één van

de vernietigingsgronden van art. 8 lid 1 Wira, om vervolgens te toetsen of sprake is van

misbruik van bevoegdheid door het sluiten van de overeenkomst voor de aanbestede

opdracht of anderszins onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst. Ook noemt

het hof nietigheid ex art. 3:40 BW als grond om ingrijpen in de gesloten overeenkomst te

rechtvaardigen.

In mijn visie sluiten de uitspraken van beide gerechtshoven dan ook op elkaar aan.

In de eerdere arresten van 17 mei 2011 en 17 juli 2012 heeft het Hof Den Haag

verwezen naar de MvT bij de Wira. [noot:5] Bij de inwerkingtreding van de

Aanbestedingswet 2012 is voor de art. 4.15 tot en met 4.26 verwezen naar de integrale

MvT bij de Wira. [noot:6] Het Hof Den Haag haalt aan dat de wetgever heeft beoogd om

een evenwicht aan te brengen tussen de belangen van de aanbesteder, die een

overeenkomst wil kunnen sluiten, en de belangen van de verliezende inschrijver, die

meent onjuist behandeld te zijn. Naar ik meen zou het hof de volgende passage uit de

MvT kunnen bedoelen:

‘In het verlengde van de opschortende termijn die geldt na de gunning van een

overheidsopdracht, voorziet de wijzigingsrichtlijn erin dat indien daadwerkelijk beroep bij

de rechter wordt ingesteld binnen de termijn, het sluiten van de overeenkomst

verdergaand moet worden opgeschort, namelijk totdat de beroepsinstantie een besluit op

het beroep heeft genomen. Dit belet de beroepsinstantie niet eerst na te gaan of het

beroep als dusdanig ontvankelijk is. De wijzigingsrichtlijn laat het aan de lidstaten om te

bepalen of deze periode eindigt hetzij wanneer de beroepsinstantie een besluit heeft

genomen over een verzoek tot voorlopige maatregelen, inclusief een besluit over een

verdere opschorting van de sluiting van de overeenkomst, hetzij wanneer de

beroepsinstantie een besluit ten gronde over de zaak heeft genomen, met name over het

verzoek tot vernietiging van een onwettig genomen besluit. In het wetsvoorstel is de

keuze gemaakt om opschorting te beperken tot de situatie waarin de rechter is verzocht

43

om een voorlopige voorziening te treffen. Het aanbrengen van een zaak ten gronde

schort de termijn niet op. Daarmee wordt enerzijds een reële termijn gewaarborgd om

effectief tegen een gunningsbeslissing op te komen, en wordt anderzijds vermeden dat

het sluiten van een overeenkomst door het enkel instellen van een zaak ten gronde voor

lange tijd kan worden geblokkeerd.’ [noot:7]

De wetgever maakt hier een duidelijke keuze. De contractsvrijheid van de aanbestedende

dienst is aanvankelijk ingeperkt door art. 55 lid 2 Bao – thans art. 2:127

Aanbestedingswet 2012. Deze beperking strekt zich uit tot de beslissing in eerste aanleg

(art. 7 Wira, art. 2:131 Aanbestedingswet 2012). Indien het vonnis in eerste aanleg

negatief uitvalt voor de klager geldt deze speciale wettelijke beperking van de

contractsvrijheid niet langer. De algemene civielrechtelijke kaders gelden wel, met de

bijbehorende toetsing voor misbruik van recht (art. 3:13 BW), onrechtmatige daad (art.

6:162 BW) en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). Om die reden geeft het Hof

Den Haag in haar uitspraken aan dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de

overeenkomst handelt op eigen risico. [noot:8]

Het Hof Den Haag maakt in haar uitspraken verder duidelijk dat voor de beoordeling van

een aanbestedingsgeschil in hoger beroep van een kort geding, dezelfde regels gelden als

voor andere vorderingen in kort geding. Dat wil zeggen: geen schorsende werking van

het appel tenzij zulks is gevorderd en toegewezen in eerste aanleg, of bij incidentele

vordering in hoger beroep. Het toetsingskader is daarbij hetzelfde als bij andere civiele

vorderingen waar in incident om schorsende werking wordt verzocht. [noot:9] Dit blijkt

ook uit het vonnis van de Voorzieningenrechter te Rotterdam van 31 mei

2013, [noot:10] waarin een vordering dat het vonnis opschortende werking zou hebben

werd afgewezen.

In de zaak tussen BCD en KLM stuitte de vordering van BCD af op de beperkte

mogelijkheden om interpretatieverschillen over de bestekstekst in het kader van een

ordemaatregel te beoordelen, en dat in spoedappel geen ruimte is voor nadere

bewijsvoering. [noot:11] Ook in de zaak tussen het Spaanse CAF en de HTM oordeelde

het hof dat over hetgeen CAF had aangevoerd een verschil van inzicht mogelijk is, doch

dat dit een beoordeling op basis van nader onderzoek vergde waarvoor in het hoger

beroep geen plaats was. [noot:12] Voor Ricoh kon er geen inhoudelijke motivering af,

waarom hetgeen Ricoh had aangevoerd niet van dien aard was dat het sluiten van de

overeenkomst naar voorlopig oordeel onrechtmatig moest worden geacht. [noot:13] De

incidentele vordering van ZCN strandde op de belangenafweging, [noot:14] ondanks het

aangeboden alternatief voor de aanbestedende dienst om (met de zittende inschrijver)

een tijdelijke overeenkomst te sluiten om de tussenliggende periode te overbruggen.

Het hof dwingt de aanbestedingsadvocaat in feite zich te verdiepen in de algemene

leerstukken over misbruik van recht (met het standaardarrest Ritzen/Hoekstra) en

executiegeschillen (wanneer de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad

verklaard vonnis kan worden geschorst). Dat kan uiteraard geen kwaad. Gezien de

uitkomst in de hoger beroepzaken knaagt echter de vraag of met de toepassing van het

geldende procesrechtelijke kader sprake is van een voldoende doeltreffende

rechtsbescherming bij aanbestedingen in Nederland.

mr. W.M. Ritsema van Eck, Advocaat Legaltree

» Voetnoten

44

[1]

Zie bijvoorbeeld recent mr. T.G. Zweers-te Raaij, «JAAN» 2012/46.

[2]

Gerechtshof Amsterdam, 17 augustus 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN5585, r.o. 4.3.

[3]

Gerechtshof Den Haag, 27 november 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY8708, r.o. 12.

[4]

Idem, 2013:BZ6570, r.o. 5.

[5]

TK 2008-2009, 32027 nr 3.

[6]

TK 2009-2010, 23440 nr 3.

[7]

Zie voetnoot 6, paragraaf 4.1, precontractuele fase.

[8]

BQ4365, r.o. 2.6.1 midden, BX0981 r.o. 3.1 een na laatste alinea.

[9]

Gerechtshof Den Haag, 21 mei 2013, ECLI:NL:GHDH:2013:CA0901, r.o. 9.

[10]

Vzr. Rb. Rotterdam, 31 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:213:CA2794, r.o. 4.12.

[11]

Gerechtshof Den Haag, 5 februari 2013, BZ6570, r.o. 12 en 8.

[12]

Gerechtshof Den Haag, 17 juli 2012, BX0981, r.o. 3.7.

[13]

Gerechtshof Den Haag, 17 mei 2011, BQ4365, r.o. 2.6.2.

[14]

Zie voetnoot 9.

45

ECLI:NL:RBROT:2013:CA2794

Instantie

Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak

31-05-2013

Datum publicatie

11-06-2013

Zaaknummer

C/10/422568 / KG ZA 13-343

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Kort geding

Inhoudsindicatie

Aanbesteding; vorderingen afgewezen. vordering opschortende werking vonnis in

combinatie met gunningverbod voor de tussentijd wordt ook afgewezen, omdat geen

sprake is van bijzondere omstandigheden. Belangen aanbestedende dienst en winnende

inschrijver wegen zwaarder.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/422568 / KG ZA 13-343

Vonnis in kort geding van 31 mei 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser],

gevestigd te Horst,

46

eiseres,

advocaat mr. M.G.G. van Nisselroij,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE SPIJKENISSE,

zetelend te Spijkenisse,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BERNISSE,

zetelend te Abbenbroek,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BRIELLE,

zetelend te Brielle,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WESTVOORNE,

zetelend te Rockanje,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HELLEVOETSLUIS,

zetelend te Hellevoetsluis,

gedaagden,

advocaat mr. J.W. Fanoy,

in welk geschil als tussenkomende partij optreedt:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE VIER GEWESTEN B.V.,

gevestigd te Zwolle,

advocaat mr. A.L. Appelman.

Partijen zullen hierna [eiser], de gemeenten en DVG genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding d.d. 9 april 2013, met producties

47

- de mondelinge behandeling d.d. 17 mei 2013

- de akte houdende eisvermeerdering, de nadere producties en pleitnotities van [eiser]

- de producties en pleitnotities van de gemeenten

- de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair voeging, een

productie en de pleitnotities van DVG.

1.2. DVG heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting hebben de

gemeenten verklaard geen bezwaar te maken tegen die tussenkomst. [eiser] heeft

verklaard zich te refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De

voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst van DVG toegestaan, aangezien

voldoende is gebleken dat DVG belang heeft om benadeling of verlies van haar

toekomende rechten te voorkomen en niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst

aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staan.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van

de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de

volgende feiten worden uitgegaan.

2.1. Op 15 januari 2013 hebben de gemeenten een Europese openbare aanbesteding

aangekondigd voor de opdracht betreffende het uitvoeren van leerlingenvervoer en

collectief vraagafhankelijk vervoer. De gemeenten hebben de opdracht verdeeld in twee

percelen: perceel 1 betreffende het leerlingenvervoer voor de gemeenten Bernisse,

Brielle, Hellevoetsluis, Spijkenisse en Westvoorne en perceel 2 betreffende het collectief

vraagafhankelijk vervoer voor de gemeenten Brielle, Hellevoetsluis en Westvoorne.

2.2. De Offerteaanvraag d.d. 11 januari 2013 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Hoofdstuk II. Voorwerp van de aanbesteding

(…)

De overeenkomst van opdrachtverstrekking ter zake van het uitvoeren van

Leerlingenvervoer (perceel 1) begint op 1 augustus 2013 en wordt aangegaan voor de

duur van twee jaar, met de mogelijkheid van verlenging met maximaal drie maal één

aaneengesloten periode van twaalf maanden.

De overeenkomst van opdrachtverstrekking ter zake van het uitvoeren van Collectief

(perceel 2) Vraagafhankelijk Vervoer begint op 16 mei 2013 en wordt aangegaan voor de

duur van twee jaar, met de mogelijkheid van verlenging met maximaal drie maal één

aaneengesloten periode van twaalf maanden.

(…)

48

Aan de eisen in de Programma’s van Eisen en Wensen dient door de inschrijver voldaan

te worden. Het niet voldoen aan de eisen leidt tot het terzijde schuiven van diens offerte

(…).

Hoofdstuk III. Aanbestedingskader

(…)

III.10 Vereisten waaraan een offerte moet voldoen

De offerte (per perceel) dient te bestaan uit:

a. de volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring (Bijlage B);

(…)

Indien niet alle Bijlagen B, C en E voor perceel 1 en/of Bijlagen B, D, en F voor perceel 2

zijn ingeleverd, casu quo die Bijlagen onvolledig zijn ingevuld, casu quo niet ondertekend

en/of geparafeerd zijn, dan worden die inschrijvingen door de aanbestedende dienst ter

zijde geschoven, tenzij bedoelde onvolkomenheden niet substantieel van aard zijn, zulks

ter beoordeling van de aanbestedende dienst (…).

Onder niet substantieel wordt elk herstel of wijziging verstaan, dat niet tot vervalsing van

de mededinging leidt,noch schending van het gelijkheidsbeginsel met zich brengt.

(…)

Hoofdstuk IV. Beoordelingsmethodiek

(…)

IV.1 Geschiktheidseisen

(…)

Matrix geschiktheidseisen

Geschiktheidseisen Onderdelen Score

Geschiktheidseis 1 Niet volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring K.O.*

(…) (…) (…)

(…)

* De aanbestedingsprocedure wordt met de betreffende Inschrijver stopgezet indien niet

voldaan wordt aan de geschiktheidseis, tenzij wat het geschiktheidseis 1 betreft de

onvolkomenheden niet substantieel van aard zijn, zulks ter beoordeling van de

aanbestedende dienst.

(…)

IV.2. Gunning

Als gunningscriterium geldt de laagste prijs (…)”.

49

2.3. Bijlage B ‘Eigen Verklaring’ bij de onder 2.2 genoemde Offerteaanvraag luidt voor

zover hier van belang:

“(…)

AANWIJZINGEN TEN AANZIEN VAN HET INVULLEN EN INDIENEN VAN DEZE EIGEN

VERKLARING

(…)

Indien een inschrijver zich aanmeldt met gebruikmaking van onderaannemers (vraag 1

sub d), dient elke onderaannemer de vragen 1, 2 en 3 uit de Eigen Verklaring in te

vullen, te ondertekenen en gelijktijdig met de Eigen Verklaring in te dienen.

De inschrijver draagt het risico van een onvolledige invulling en de niet-tijdige

aanwezigheid van de Eigen Verklaring met de bijbehorende bijlagen 1 t/m 6.

(…)

EIGEN VERKLARING (…)

(…)

1. Algemene vragen

(…)

d. In voorkomend geval, aan welke ondernemingen wordt een deel van de opdracht in

onderaanneming gegeven, voor zover de waarde van dat deel van de opdracht gelijk of

hoger is dan de voor de dienstverlening geldende drempelwaarde (…)”.

2.4. Bijlage I “Concept Raamovereenkomst Leerlingenvervoer LVV (Perceel 1)” bij de

offerteaanvraag luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Artikel 9 Contractsovername; onderaanneming

(…)

2. Indien de opdrachtnemers bij de uitvoering van de overeenkomst van

opdrachtverstrekking inzake de verrichting van diensten gebruik wil maken van diensten

door derden, dan zal hij daartoe slechts bevoegd zijn na daartoe verkregen voorafgaande

schriftelijke toestemming van de opdrachtgever (…).

2.5. Bijlage J “ Conceptraamovereenkomst Collectief Vraagafhankelijk Vervoer WMO

(Perceel 2)” bij de offerteaanvraag luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Artikel 18 Overige eisen

(…)

2. Indien de opdrachtnemer gedurende de looptijd van de raamovereenkomst de

opdracht geheel of gedeeltelijk wenst uit te besteden aan derden, die ten tijde van de

50

inschrijving niet bekend waren, dient de desbetreffende gemeente hier vooraf schriftelijk

akkoord voor te geven (…)”.

2.6. De tweede Nota van Inlichtingen met betrekking tot perceel 1 luidt voor zover hier

van belang:

“(…)

43 (…)

Wat verstaat u onder “de voor de dienstverlening geldende drempelwaarde”

(…)

De EU-drempel van € 200.000,-

(…)”.

2.7. De tweede Nota van Inlichtingen met betrekking tot perceel 2 luidt voor zover hier

van belang:

“(…)

36 (…)

Wij kunnen zelfstandig voldoen aan alle eisen die gesteld zijn in het bestek. Op dit

moment kunnen wij niet aangeven of wij gebruik maken van onderaannemers voor het

uitvoeren van het feitelijke vervoer. Kunt u ermee instemmen dat het ook is toegestaan

dat de namen van onderaannemers en de vragen 1 tot en met 3 uit de eigen verklaring

na gunning mogen worden opgegeven voor zover het om het uitvoeren van het feitelijke

vervoer gaat?

(…)

Antwoord

(…)

De winnende inschrijver en onderaannemer dienen tezamen te voldoen aan de eisen van

de offerteaanvraag, zodat de kwaliteit van het gevraagde vervoer is gewaarborgd.

Uiteraard dient de aanbestedende dienst daarover geïnformeerd te zijn voor het nemen

van een gunningsbesluit (…)”.

2.8. [eiser] heeft tijdig ingeschreven op beide onder 2.1 genoemde percelen. De

begeleidende brief bij haar inschrijving luidt voor zover hier van belang:

“(…)

[eiser] schrijft in als hoofdaannemer en kan geheel zelfstandig aan alle eisen van het

bestek zelfstandig voldoen. De in te schakelen onderaannemers zullen naar verwachting

in aandeel niet boven de aanbestedingsdrempel uitkomen en hebben wij dan ook niet als

zodanig vermeld in punt 1d van deze inschrijving. Deze onderaannemers zullen voldoen

aan de eisen die in het bestek aan hen gesteld worden. Tijdens de implementatiefase

zullen wij deze onderaannemers conform het bestek aan u voorstellen (…)”.

51

2.9. Op 15 maart 2013 heeft op uitnodiging van de gemeenten een gesprek

plaatsgevonden tussen (een vertegenwoordiger van) de gemeenten en [eiser].

2.10. Een brief van [eiser] aan de gemeenten d.d. 18 maart 2013 naar aanleiding van

het onder 2.4 genoemde gesprek luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Tijdens het gesprek heeft u verzocht een inschatting te geven van het deel van de

opdracht dat wij verwachten in onderaanneming uit te geven. U heeft daarnaast ook

nadere informatie verzocht met betrekking tot de aan de offerte gehechte

verzekeringspolis.

Hierdoor bevestigen wij dat we verwachten meer dan 50% van de opdracht bij onze

(lokale) onderaannemers uit te zetten (…). Uiteraard zullen wij de beoogde in te zetten

onderaannemers ook aan u voorleggen (…)”.

2.11. Bij brief d.d. 25 maart 2013 hebben de gemeenten aan [eiser] -die op beide

percelen had ingeschreven met de laagste prijs- bericht dat zij de inschrijving van [eiser]

op beide percelen ter zijde schuiven. Deze brief luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Uit de door u ingevulde Eigen Verklaring behorende bij deze aanbesteding blijkt bij vraag

1.d. dat u niet gebruik zult maken van onderaannemers die een deel van de opdracht

zullen uitvoeren met een waarde gelijk aan of hoger dan de voor de dienstverlening

geldende drempelwaarde.

In uw offerte stelt u dat de in te schakelen onderaannemers naar verwachting in aandeel

niet boven de aanbestedingsdrempel zullen uitkomen, zodat u de onderaannemers niet

hebt vermeld bij vraag 1.d. in de Eigen Verklaring.

Inmiddels heeft u bij brief van 18 maart 2013 aangegeven dat het uw verwachting is dat

u meer dan 50% van de opdracht zult onderbrengen bij onderaannemers.

In Bijlage B, behorende bij de Eigen Verklaring is bepaald dat indien gebruik wordt

gemaakt van onderaanneming, ook de onderaannemers de vragen 1, 2 en 3 uit Eigen

Verklaringen dienen in te vullen, waarna hun Eigen Verklaringen ondertekend en ingevuld

moet worden ingediend.

Bij de derde Nota van Inlichtingen behorende bij deze aanbesteding heeft een inschrijver

gevraagd of het is toegestaan de gegevens van de onderaannemer(s) eerst na gunning

te mogen verstrekken, aangezien u op dat moment (…) niet kon aangeven of u gebruik

zou gaan maken van onderaanneming.

Door de aanbestedende dienst is daarop aangegeven, en daarmee voor u kenbaar

gemaakt, dat zowel de winnende inschrijver als de onderaannemers dienen te voldoen

aan de eisen van de offerteaanvraag, zodat de kwaliteit van het gevraagde vervoer kan

worden gewaarborgd. Verder is aangegeven dat de aanbestedende dienst daarover

geïnformeerd dient te zijn vóór het nemen van een gunningbesluit.

52

U heeft niet voldaan aan voornoemde eis, zodat de aanbestedende dienst de door u

ingediende offerte in onvoldoende mate kan beoordelen en er uit dien hoofde sprake is

van een onregelmatige inschrijving.

Bovenomschreven onregelmatigheid is van substantiële aard, omdat het bieden van

herstel door de aanbestedende dienst onvermijdelijk schending van het

gelijkheidsbeginsel en belemmering van de vrije mededinging tot gevolg zal hebben (…).

De aanbestedende dienst besluit dan ook uw inschrijving ter zijde te schuiven (…)”.

2.12. Een brief van [eiser] aan de gemeenten d.d. 2 april 2013 luidt voor zover hier van

belang:

“(…)

Zoals in onze inschrijving vermeld, zijn wij niet voornemens onderaannemers in te

schakelen die een deel van de opdracht zullen uitvoeren dat groter is dan de bewuste

drempelwaarde van EUR 200.000,- per jaar (…). Tijdens het gesprek (op 15 maart 2013,

zie 2.9; opm vzr) hebben wij aangegeven dat onze inschrijving in beginsel is opgesteld,

uitgaande van de veronderstelling dat het drempelbedrag gold per onderaannemer per

jaar. Mocht onze veronderstelling wat dit betreft onjuist zijn, dan (zo hebben wij wel

aangegeven) zullen wij onverminderd conform het bestek en de programma’s van eisen

zelf aan de voorwaarden voldoen en het vervoer zelf uitvoeren (…)”.

2.13. Een brief van de gemeenten aan [eiser] d.d. 3 april 2013 luidt voor zover hier van

belang:

“(…)

Kortom het betreft hier helemaal niet een nieuw (sub) gunningscriterium, zoals u stelt,

maar een geschiktheidseis, die voor de aanbestedende dienst met name van belang is

voor de doelgroep, waarvoor vervoer wordt gevraagd, te weten leerlingen met een

verstandelijke en/of lichamelijke beperking. Voor deze doelgroep is structuur van belang,

zodat het inschakelen door u van ongeveer twintig verschillende onderaannemers om

onder de EU drempel van € 200.000,--, exclusief BTW te blijven -in welk geval bij de

inschrijving geen Eigen Verklaringen van onderaannemers behoeven te worden

ingediend- gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst van opdracht.

U stelt bij de inschrijving uit te zijn gegaan van een looptijd van de overeenkomst van

opdracht van één jaar.

Uw stelling is onjuist en berust niet op een juiste lezing van de offerteaanvraag, noch op

een juiste toepassing van het Europese aanbestedingsrecht.

U kunt namelijk op bladzijde 5 van de offerteaanvraag van de aanbestedende dienst

lezen, dat de looptijd van de overeenkomst van opdracht twee jaar bedraagt met de

mogelijkehid van verlenging met maximaal drie maal één aaneengesloten periode van

twaalf maanden (…).

U refereert naar het gesprek, d.d. 15 maart 2013 (…). Dit gesprek had louter tot doel,

dat door u duidelijkheid werd verschaft of u al dan niet zelfstandig de opdracht zal

uitvoeren. Als u de opdracht zelfstandig zou uitvoeren, dan behoeven de Eigen

53

Verklaringen van de onderaannemers niet te worden overgelegd en dan heeft [eiser] een

regelmatige inschrijving ingediend (…)”.

3. Het geschil

De vorderingen van [eiser]

3.1. [eiser] vordert -na vermeerdering van eis- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

1) de gemeenten te gebieden om, binnen twee dagen na de datum van dit vonnis, de

beslissing om [eiser] uit te sluiten van verdere deelname aan de onderhavige

aanbestedingsprocedure, in te trekken, althans te herzien en de inschrijving van [eiser]

verder te beoordelen en de gemeenten te gebieden het voornemen tot gunning van de

opdracht aan een andere partij dan [eiser] in te trekken, alles op straffen van een aan

[eiser] te verbeuren dwangsom van € 100.000,-- dan wel een door de

voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte van

een dag dat de gemeenten hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven,

2) voor zover de gemeenten de opdracht nog willen gunnen, hen te verbieden de

opdracht aan een ander dan aan [eiser] te gunnen, op straffe van verbeurte van een aan

[eiser] te verbeuren dwangsom van € 700.000,--, althans van een zodanig bedrag als de

voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren,

subsidiair:

de gemeenten op straffe van een aan [eiser] te verbeuren dwangsom van € 700.000,--

dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te

gebieden de aanbestedingsprocedure af te breken, niet tot gunning van de opdracht over

te gaan, en voor zover de gemeenten de opdracht nog wensen te vergeven, deze

opnieuw aan te besteden,

meer subsidiair:

1) een zodanige voorziening, althans zodanige voorzieningen te treffen, als de

voorzieningenrechter in goede jusititie zal vermenen te behoren,

2) voor zover de voorzieningenrechter [eiser] niet-ontvankelijk zou verklaren in haar

vorderingen, althans de vorderingen van [eiser] zou afwijzen:

in het vonnis te bepalen dat, als [eiser] tegen het door de voorzieningenrechter te wijzen

vonnis hoger beroep instelt binnen de daarvoor geldende wettelijke termijn, het door de

voorzieningenrechter te wijzen vonnis opschortende werking zal hebben, totdat in het

hoger beroep een einduitspraak is gedaan en met het verbod aan de gemeenten om,

zolang er in hoger beroep geen einduitspraak is gedaan, de opdracht definitief te gunnen

aan DVG, althans aan een ander dan aan [eiser], op straffe van verbeurte van een

dwangsom van

€ 700.000,--, althans een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in goede

justitie zal vermenen te behoren, voor het geval de gemeenten hieraan niet zouden

voldoen,

primair en subsidiair:

54

de gemeenten hoofdelijk te veroordelen in proceskosten, daaronder begrepen de

nakosten, met bepaling dat als deze kosten niet binnen twee weken na de datum van dit

vonnis zijn voldaan, de gemeenten daarover de wettelijke rente zijn verschuldigd.

3.2. De gemeenten en DVG voeren gemotiveerd verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vorderingen van DVG

3.4. DVG vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1) [eiser] niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen,

2) de gemeenten te verbieden de onderhavige opdracht aan ieder ander dan aan DVG te

gunnen, voor zover zij nog een overeenkomst op basis van de reeds gevoerde

aanbestedingsprocedure wensen te sluiten,

3) [eiser] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

3.5. [eiser] voert gemotiveerd verweer.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Het spoedeisend belang vloeit reeds uit de aard van de vorderingen van [eiser]

voort. De gemeenten en DVG hebben het spoedeisend belang bovendien niet betwist.

4.2. Blijkens de brief d.d. 25 maart 2013 (zie 2.11) hebben de gemeenten de inschrijving

van [eiser] ongeldig verklaard, omdat [eiser] in haar Eigen Verklaring heeft aangegeven

dat zij geen gebruik zal maken van onderaannemers voor een deel van de opdracht met

een waarde gelijk aan of hoger dan de voor de opdracht geldende drempelwaarde (en

dus ook geen Eigen Verklaringen van onderaannemers heeft bijgevoegd), terwijl [eiser]

in de brief van 18 maart 2013 heeft aangegeven dat zij verwacht meer dan 50% van de

opdracht te zullen onderbrengen bij onderaannemers.

4.3. Tussen partijen is in geschil hoe vraag 1d van bijlage B bij de Offerteaanvraag (zie

2.3) moet worden uitgelegd.

4.4. Naar vaste jurisprudentie dienen uit het oogpunt van transparantie alle voorwaarden

en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzijdige

wijze te worden geformuleerd in de aanbestedingsstukken, opdat, enerzijds, alle

behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte

kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de

aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de

inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van

toepassing zijn (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P; Succhi di Frutta en HR 4

november 2005, NJ 2006,204).

4.5. Daarnaast brengt het transparantiebeginsel mee dat bij de uitleg van de bepalingen

van aanbestedingstukken de zogenoemde CAO-norm moet worden toegepast. Dit

betekent dat deze bepalingen naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd en

55

dat de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de

aanbestedingstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.

4.6. Met inachtneming van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij

de betekenis van vraag 1d van bijlage B (zie 2.3) “(…) aan welke ondernemingen wordt

een deel van de opdracht in onderaanneming gegeven, voor zover de waarde van dat

deel van de opdracht gelijk of hoger is dan de voor de dienstverlening geldende

drempelwaarde (…)”, moet worden betrokken het antwoord op vraag 36 in de tweede

Nota van Inlichtingen met betrekking tot perceel 2 (zie 2.7), welke vraag luidde:

“Wij kunnen zelfstandig voldoen aan alle eisen die gesteld zijn in het bestek. Op dit

moment kunnen wij niet aangeven of wij gebruik maken van onderaannemers (…) kunt u

ermee instemmen dat het ook is toegestaan dat de namen van onderaannemers en de

vragen 1 tot en met 3 uit de eigen verklaring na gunning mogen worden opgegeven (…)”

en het antwoord van de gemeenten daarop:

“De winnende inschrijver en onderaannemer dienen tezamen te voldoen aan de eisen van

de offerteaanvraag (…). Uiteraard dient de aanbestedende dienst daarover geïnformeerd

te zijn voor het nemen van een gunningsbesluit”.

Tegen die achtergrond moet vraag 1d aldus moet worden uitgelegd dat de inschrijver,

die ten tijde van inschrijving het voornemen had een deel van de opdracht (boven de

drempelwaarde) te laten uitvoeren door onderaannemers, ook ten aanzien van die

onderaannemers een Eigen Verklaring bij haar inschrijving moest voegen. Gelet op het

antwoord op vraag 36 mocht een onbevangen, oplettende inschrijver, anders dan [eiser]

stelt, er niet vanuit gaan dat bij inschrijving enkel de op dat moment bekende

onderaannemers met wie de inschrijver reeds afspraken had gemaakt, moesten worden

opgegeven.

4.6.1. De omstandigheid dat voor beide percelen in de conceptraamovereenkomsten (zie

2.4 en 2.5), de Algemene Uitvoeringsbepalingen (bijlage M en N bij de Offerteaanvraag)

en de modelraamovereenkomst ‘inzake social return on investment’ (bijlage L bij de

Offerteaanvraag) is voorzien in de mogelijkheid dat de uiteindelijke opdrachtnemer

tijdens de uitvoering van opdracht onderaannemers inschakelt, waarvoor vooraf

toestemming aan de aanbestedende dienst moet worden gevraagd (zodat de gemeenten

altijd controle hebben op de in te schakelen onderaannemers), doet aan het voorgaande

niet af. Die stukken zien immers op de situatie ná gunning en spelen geen rol bij de

beoordeling van de inschrijvingen. In zoverre komt [eiser] geen beroep op het bepaalde

in die bijlagen bij de Offerteaanvraag toe. Indien de Offerteaanvraag en vraag 36 in de

Nota van Inlichtingen d.d. 7 februari 2013 en het antwoord daarop, in combinatie met de

bedoelde bijlagen ten tijde van de inschrijving voor [eiser] onduidelijk was, had het op

haar weg gelegen om daaromtrent vragen te stellen aan de gemeenten. Gesteld noch

gebleken is dat [eiser] dat heeft gedaan; dat is ook in overeenstemming met de stelling

van [eiser], dat zij de aanbestedingsstukken helder achtte.

4.7. Gelet op het gebruik van het meervoud ondernemingen in vraag 1d, in combinatie

met het gebruik van het enkelvoud een deel van de opdracht in dezelfde zinsnede, mocht

van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver bovendien verwacht

worden dat zij begreep dat zij bij haar inschrijving Eigen Verklaringen van de door haar

in te schakelen onderaannemers diende te overleggen, indien die onderaannemers een

deel van de opdracht zouden gaan uitvoeren waarvan de totale gezamenlijke waarde de

56

drempelwaarde van € 200.000,-- voor, in elk geval, de initiële contractsperiode van 2

jaar zou overstijgen. In de aanbestedingsstukken zijn geen aanknopingspunten te vinden

voor de stelling van [eiser] dat (zij kon aannemen dat) het gaat om de drempelwaarde

van

€ 200.000,-- per onderaannemer per jaar. [eiser] heeft ook niet toegelicht waarop zij

deze interpretatie baseerde.

De omstandigheid dat, zoals [eiser] stelt en de gemeenten betwisten, de gemeenten in

hun brief van 3 april 2013 (zie 2.13) wellicht zelf ook uitgingen van een drempelwaarde

van

€ 200.000,-- per onderaannemer, doet niet ter zake. Zoals reeds overwogen gaat het er

immers om wat de onbevangen, oplettende inschrijver vóór inschrijving uit de

aanbestedingsstukken heeft mogen begrijpen.

Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat, zoals [eiser] stelt, tijdens het gesprek op 15

maart 2013 niet naar voren is gekomen dat een drempelwaarde van € 200.000,-- voor

het totaal in onderaanneming uit te besteden deel van de opdracht zou gelden.

4.8. Vaststaat dat [eiser] bij haar inschrijving geen Eigen Verklaringen heeft overgelegd

van de door haar in te schakelen onderaannemers. Blijkens haar brief d.d. 18 maart

2013 had zij echter kennelijk reeds voor inschrijving het voornemen om een substantieel

deel van de opdracht te laten uitvoeren door onderaannemers (zij het dat zij nog geen

afspraken had gemaakt met specifieke onderaannemers). In die brief bevestigt zij

immers aan de gemeenten dat zij verwacht “meer dan 50% van de opdracht bij (…)

onderaannemers uit te zetten (…)”. Ter zitting heeft [eiser] ook erkend dat het steeds

haar bedoeling is geweest om voor de uitvoering van de opdracht onderaannemers in te

schakelen, hetgeen ook blijkt uit de begeleidende brief bij haar inschrijving (zie 2.8).

4.8.1. [eiser] heeft voorts niet betwist dat, zoals de gemeenten stellen, de totale waarde

van de opdracht ongeveer € 5.500.000,-- tot € 6.000.000,-- voor de eerste twee jaar

bedraagt, zodat de 50% van de opdracht die [eiser] door onderaannemers wil laten

uitvoeren, ver boven de drempelwaarde van € 200.000,-- uitkomt.

4.9. Tegen de achtergrond van het voorgaande en nu blijkens paragraaf III.10 de door

de inschrijvers in te dienen offerte (onder meer) dient te bestaan uit “volledig ingevulde

en ondertekende Eigen Verklaring (Bijlage B)”, bij gebreke waarvan de inschrijving ter

zijde wordt geschoven, is de inschrijving van [eiser] in beginsel ongeldig.

4.9.1. De omstandigheid dat [eiser], zoals zij stelt, geheel zelfstandig aan alle eisen van

het bestek kan voldoen, maakt dat niet anders. Uit het voorgaande volgt immers dat het

er niet om gaat of [eiser] al dan niet zelfstandig aan die eisen kan voldoen, maar om het

opgeven van onderaannemers bij inschrijving, indien het voornemen bestaat om een deel

van opdracht boven eerdergenoemde drempelwaarde uit te laten voeren door

onderaannemers. Dat de gemeenten als aanbestedende dienst die eis mochten stellen is

in confesso. Wat zij daarmee precies beoogden doet daarbij niet ter zake.

Anders dan [eiser] stelt, is overigens niet aannemelijk dat de gemeenten achteraf een

nieuwe (kwaliteits)toets introduceren. Ook in een geval als dit, waar het

gunningscriterium louter de laagste prijs is, staat het de aanbestedende dienst vrij

(geschiktheids)eisen aan de inschrijvers, maar ook aan de door deze in te schakelen

57

onderaannemers te stellen. Gelet op de aard van de opdracht hadden de gemeenten een

redelijk belang bij kennis op voorhand van de in te schakelen ondernemingen.

4.9.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was er ook geen ruimte voor [eiser]

om na inschrijving alsnog Eigen Verklaringen van de door haar in te schakelen

onderaannemers te overleggen. Voor aanvulling van gegevens na het tijdstip van

aanbesteding is immers slechts ruimte indien er sprake is van een kennelijke omissie of

kennelijk geringe fout in de reeds aan de aanbestedende dienst verstrekte gegevens. Het

ontbreken van de Eigen Verklaringen van de onderaannemers kan niet als zodanig

worden aangemerkt. Het gaat daarbij namelijk niet om kleine tekortkomingen in reeds

verstrekte gegevens, maar om het niet voldoen aan inhoudelijke eisen van het bestek: er

ontbreken relevante gegevens die bij de inschrijving hadden moeten worden verstrekt.

Het gelijkheidsbeginsel verplicht de gemeenten om alle inschrijvers te houden aan de in

het bestek gestelde inhoudelijke eisen. Hieruit volgt dat het de gemeenten niet is

toegestaan om een inschrijver na het tijdstip van aanbesteding nog in de gelegenheid te

stellen om inhoudelijke stukken als Eigen Verklaringen van onderaannemers te

overleggen.

4.9.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zou het gelijkheidsbeginsel

daarnaast ondergraven worden, indien [eiser] de mogelijkheid zou hebben om na

inschrijving alsnog te beslissen om de opdracht al dan niet geheel zelfstandig uit te

voeren. Alle inschrijvers, waaronder de inschrijver die vraag 36 (zie 2.7) heeft gesteld

(en naar de gemeenten stellen aanmerkelijk hoger heeft ingeschreven), hebben immers

reeds bij inschrijving moeten aangeven of zij gebruik zouden maken van

onderaannemers (boven de drempelwaarde). Uit de toelichting ter zitting van zowel de

gemeenten als DVG blijkt, dat het in de markt aantrekkelijk wordt gevonden om de

keuze (tussen zelf uitvoeren of met behulp van anderen, maar ook welke anderen dan)

uit te stellen. [eiser] zou dus een concurrentievoordeel genieten dat de andere

inschrijvers niet hadden (en waarop geen van hen gerekend had), als zij die keuze zou

mogen uitstellen, zoals zij in feite wenst.

4.10. Tegen de achtergrond van het voorgaande is voorshands voldoende aannemelijk

dat de gemeenten de inschrijving van [eiser] terecht ongeldig hebben verklaard, omdat

[eiser] geen Eigen Verklaringen van de door haar in te schakelen onderaannemers had

overgelegd, terwijl [eiser] voornemens was een substantieel deel van de opdracht te

laten uitvoeren door onderaannemers.

De vraag of de gemeenten de inschrijving van [eiser] ook ongeldig mochten verklaren

vanwege het ontbreken van verzekeringspolissen, behoeft derhalve geen bespreking

meer.

4.11. Volgens vaste jurisprudentie moet een inschrijving die ongeldig is -en daarom

buiten beschouwing moet worden gelaten- geacht worden niet te zijn gedaan, zodat zij

geen deel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure. Dit leidt ertoe dat [eiser] geen

belang heeft bij haar primaire vorderingen. Ook de subsidiaire vordering -die neerkomt

op heraanbesteding- komt, gelet op het voorgaande, niet voor toewijzing in aanmerking.

4.12. Voor toewijzing van de vordering om te bepalen dat dit vonnis opschortende

werking zal hebben, totdat in een door [eiser] in te stellen hoger beroep tegen dit vonnis

eindarrest is gewezen, in combinatie met een gunningsverbod voor de tussentijd, is naar

het oordeel van de voorzieningenrechter geen plaats. Een dergelijke vordering is naar het

58

oordeel van de voorzieningenrechter slechts toewijsbaar, indien sprake is van zeer

bijzondere omstandigheden en belangen van [eiser] zwaarder wegen dan de belangen

van de gemeenten en DVG. [eiser] heeft ter zitting erkend dat van een situatie waarin

haar voortbestaan van deze opdracht afhankelijk is, geen sprake is. [eiser] heeft ook

geen andere bijzondere omstandigheden aangevoerd. Haar belang (het mislopen van de

opdracht) lijkt enkel een financieel belang te zijn. Dat is echter onvoldoende voor

toewijzing van de gevraagde schorsing. Een (groot) financieel belang weegt niet

(voldoende) op tegen het belang van de gemeenten bij een snelle definitieve gunning en

vervolgens uitvoering van de opdracht. Ook het belang van DVG, die niet de zittende

opdrachtnemer is, weegt daarbij mee.

De vorderingen van DVG

4.13. Nu de gemeenten zich niet hebben verzet tegen de vordering van DVG om de

gemeenten te verbieden de onderhavige opdracht te gunnen aan een ieder ander dan

DVG, zal deze vordering, voor zover de gemeenten deze opdracht nog wensen te

gunnen, toewijzen.

Proceskosten

4.14. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden

veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op:

- griffierecht € 589,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.405,00.

De kosten aan de zijde van DVG worden begroot op:

- griffierecht € 589,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.405,00.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter,

ten aanzien van de vorderingen van [eiser]

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden

begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met

ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

ten aanzien van de vorderingen van DVG

59

5.4. verbiedt de gemeenten de onderhavige opdracht aan ieder ander dan DVG te

gunnen, voor zover zij nog een overeenkomst op basis van de reeds gevoerde

aanbestedingsprocedure wensen te sluiten,

5.5. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van DVG tot op heden begroot

op € 1.405,00,

5.6. veroordeelt [eiser] tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,-- in

het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt,

5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar

uitgesproken op 31 mei 2013, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier.

2083/106

60

ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ6570

Instantie

Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak

05-02-2013

Datum publicatie

08-04-2013

Zaaknummer

200.118.647/01

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Overheidsaanbesteding internationale dienstreizen; eisen van een verklaring van een

door de opdrachtnemer ingeschakelde derde (leveranciersverklaring); na vonnis in eerste

aanleg gegeven opdracht; criteria voor ingrijpen in hoger beroep; opdrachtverlening

ondanks bekendheid van instellen hoger beroep misbruik van bevoegdheid?;

gelijkheidsbeginsel; aanbod getuigenbewijs in spoedappel; geschil over betekenis van

een gedeelte van een knock-out-criterium

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.118.647/01

Zaaknummer rechtbank : 426462

Arrest van 5 maart 2013

inzake

BCD TRAVEL NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

61

appellante,

hierna te noemen: BCD,

advocaat: mr. W.M. Ritsema van Eck te Leiden,

tegen

1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Buitenlandse Zaken),

zetelend te 's-Gravenhage,

hierna te noemen: De Staat c.s.,

advocaat: mr. M. van Rijn te ’s-Gravenhage,

2. VCK TRAVEL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

hierna te noemen: VCK,

advocaat: mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,

geïntimeerden.

Het geding

Bij exploten van 27 november 2012 (met producties) is BCD in hoger beroep gekomen

van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen (en

een andere afgewezen inschrijver, die ook tegen het vonnis is opgekomen) gewezen

vonnis van 30 oktober 2012. Daarbij heeft BCD negen grieven tegen het vonnis

aangevoerd, die door de Staat en VCK elk bij memorie van antwoord (die van VCK met

producties) zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen op 4 februari 2013 de zaak door

hun advocaten doen bepleiten, elk aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van het

pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit.

1.1 Het Ministerie van Buitenlandse Zaken (verder: het Ministerie) heeft in mei 2012,

mede namens een aantal andere ministeries en instellingen van de Rijksoverheid, een

aanbesteding uitgeschreven voor de operationele afwikkeling van internationale

dienstreizen en optionele additionele opdrachten, uit te voeren door één reisagent. Het

programma van eisen en wensen (verder: het PvE) bevat voor zover thans van belang de

volgende eis.

“3.3.1 Vastlegging Leveranciers afspraken

(…)

Leveranciersverklaring

62

Voor de vijf Leveranciers van reisdiensten met de hoogste eisomzet bij Opdrachtgever

(momenteel KLM/AF/DL, LH, UA, BA, SN), overlegt de Opdrachtnemer jaarlijks een door

deze leverancier ondertekende verklaring waarin is vastgelegd:

- De soort en hoogte van de voordelen en inkomsten die de Opdrachtnemer ontvangt van

de Leverancier in verband met de reizen van de Opdrachtgever/ Deelnemers.

- Hoe de voordelen en inkomsten aan de Opdrachtnemer worden uitgekeerd. Hieronder

wordt onder andere maar niet uitsluitend verstaan: contant of in natura; de relatie tot

bijvoorbeeld: omzet, transacties of andere criteria; het moment van afrekening datum of

andere termijn;

- De voorwaarden die gelden voor het bepalen en uitkeren van de betreffende voordelen

en inkomsten.

Eis 3.3.1 Inschrijver gaat akkoord met bovenstaande Eisen ten aanzien van vastlegging

van leveranciersafspraken en heeft ter toelichting en verificatie, in bijlage 6 een projectie

voor het jaar 2012 toegevoegd op basis van de ter beschikking gestelde informatie over

het jaar 2011.

(…)

Ook geeft de Inschrijver een beschrijving van het proces voor vaststellen en vastleggen

van de leveranciersafspraken en een voorbeeld leveranciersverklaring, waaruit duidelijk

blijkt dat de vereiste informatie wordt verstrekt.”

De in het PvE opgenomen eisen gelden als knock-outcriteria.

1.2 In totaal hebben vijf partijen, waaronder BCD en VCK, ingeschreven. Bij brief van 20

augustus 2012 heeft het Ministerie aan BCD bericht dat de opdracht niet aan haar zal

worden gegund, omdat de inschrijving niet voldeed aan een aantal knock-outcriteria,

waaronder de in het PvE onder 3.3.1. opgenomen eis. Tevens heeft het Ministerie daarbij

medegedeeld dat het voornemens was de opdracht aan VCK te gunnen.

1.3 BCD heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat deze de Staat zal bevelen het

gunningsvoornemen in te trekken en de onderhavige aanbesteding te staken en gestaakt

te houden. BCD heeft daarbij als kern aan haar vordering ten grondslag gelegd dat eis

3.3.1 onrechtmatig is, aangezien naar luid van de door de leveranciers met de

reisagenten gesloten overeenkomsten BCD geen informatie uit die overeenkomsten

openbaar mag maken of met anderen mag delen, het verstrekken van de

leveranciersverklaring niet binnen de macht van de reisagent ligt, dat duidelijk is dat

geen van de leveranciers bereid is aan een zodanige verklaring mee te werken, dat

leveranciers de mogelijkheid hebben om te bepalen welke inschrijver aan de eis kan

voldoen, dat de eis disproportioneel is omdat ook op andere wijze de door de Staat

gewenste transparantie kan worden bereikt en dat de Staat bij het stellen van de eis

geen rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de inschrijvers.

BCD merkt terzijde nog op dat ook VCK niet aan deze eis kan voldoen. De Staat en VCK

(in eerste aanleg tussengekomen) hebben de stellingen van BCD bestreden, onder meer

door te betogen dat VCK blijkens haar inschrijving wel aan de eis kan voldoen. De

voorzieningenrechter heeft de vordering van BCD afgewezen.

63

1.4 Daags na het vonnis van de voorzieningenrechter heeft BCD het Ministerie verzocht

rekening te houden met een eventueel spoedappel van BCD. Desalniettemin heeft het

Ministerie op 7 november 2012 de opdracht aan VCK gegeven.

2. BCD heeft haar vordering in hoger beroep aldus gewijzigd, dat zij thans vordert (kort

samengevat) dat het hof, onder vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter,

de Staat beveelt om het gunningsvoornemen in te trekken en de onderhavige

aanbesteding te staken en gestaakt te houden, of, als dat niet meer mogelijk is, de Staat

beveelt om de uitvoering van de overeenkomst op zo kort mogelijke termijn stop te

zetten en gestaakt te houden, alsmede VCK beveelt daaraan mee te werken, dan wel dat

het hof een in goede justitie te bepalen maatregel treft.

3. De eerste grief klaagt erover dat de voorzieningenrechter de feiten onvolledig heeft

weergegeven. De grief leidt, gelet op de vrijheid van de rechter bij de bepaling van wat

voor de beoordeling van belang wordt geacht en op de omstandigheid dat BCD er niet

over klaagt dat bepaalde feiten onjuist door de voorzieningenrechter zijn vastgesteld,

niet tot enig resultaat. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.4

zelfstandig vastgesteld welke feiten het in deze fase van het geding voor zijn oordeel tot

uitgangspunt neemt.

4. De tweede tot en met de achtste grief vallen op onderdelen de rechtsoverwegingen in

het vonnis van de voorzieningenrechter aan die hebben geleid tot de afwijzing van de

vordering van BCD; de negende grief keer zich tegen die afwijzing zelve en heeft ten doel

het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Deze grieven lenen zich voor

gezamenlijke behandeling.

5. Het hof stelt het volgende voorop. In het onderhavige geval heeft de Staat na het

vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg ter effectuering van de

gunningsbeslissing de aanbestede dienst opgedragen. In hoger beroep ligt dan slechts de

vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en

terzake een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien BCD

als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en

aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst

naar redelijke verwachting op één van de in artikel 8 van de Wet implementatie

rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding (verder Wira) genoemde gronden (kort

samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van

voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal

worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst

jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van

bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de

aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van

fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is

aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt

te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW.

6. BCD stelt niet en ook anderszins is niet gebleken dat sprake is van één van de in

artikel 8 van de Wira genoemde gevallen of van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW.

De kern van het betoog van BCD is, dat eis 3.3.1 (in het bijzonder het laatste streepje

daarvan) meebrengt dat de aanbesteding van aanvang af gedoemd was te mislukken,

dat de Staat dat had moeten weten, zeker na de vragen die BCD daarover in het kader

van de inlichtingenprocedure had gesteld, en dat de Staat het bestek had moeten

64

wijzigen of de aanbesteding had moeten staken. De Staat heeft dat echter niet gedaan,

maar voorlopig gegund aan VCK, die, hoewel zij ook moet hebben geweten dat zij niet

aan die eis kon voldoen, dat tegen beter weten in wel verklaarde, aldus BCD. BCD voegt

daaraan toe dat de Staat het kort geding in eerste aanleg heeft gewonnen op grond van

onjuiste verklaringen over een gesprek met de KLM en dat de Staat vervolgens, terwijl

hij wist dat BCD spoedappel zou instellen en hij de gronden daarvoor kende, definitief

heeft gegund. BCD meent dat dit alles onacceptabel is en tot de conclusie leidt dat de

Staat misbruik heeft gemaakt van zijn recht en de fundamentele beginselen van

aanbestedingsrecht heeft geschonden. De Staat en VCK hebben het betoog van BCD

bestreden.

7. De omstandigheid dat de Staat, hoewel hij wist dat BCD spoedappel zou instellen en

de gronden daarvoor kende, toch tot opdrachtverlening is overgegaan, leidt er niet toe

dat de Staat misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Uitgangspunt in het

aanbestedingsrecht is dat de aanbestedende dienst in beginsel (op eigen risico) de

opdracht mag verlenen nadat de voorzieningenrechter in haar voordeel heeft beslist.

Onder omstandigheden zou een zodanig handelen misbruik van recht kunnen opleveren,

maar de enkele omstandigheid dat de door de voorzieningenrechter in eerste aanleg in

het ongelijk gestelde partij de aanbestedende dienst heeft medegedeeld dat hoger

beroep wordt ingesteld, leidt er niet toe dat sprake is van misbruik van recht. Aan BCD

hebben andere wegen opengestaan om de opdrachtverlening na het vonnis van de

voorzieningenrechter te blokkeren. In de eerste plaats had BCD in eerste aanleg

subsidiair aan de voorzieningenrechter kunnen verzoeken erin te voorzien dat aan zijn

uitspraak een wachttermijn werd verbonden en dat een binnen die wachttermijn

ingediend spoedappel ertoe zou leiden dat het arrest van het hof diende te worden

afgewacht. Bij het instellen van spoedappel had BCD bovendien bij wege van incidentele

vordering het hof kunnen verzoeken de Staat te bevelen het sluiten en/of de uitvoering

van de overeenkomst op te schorten totdat het hof arrest zou hebben gewezen. BCD

heeft geen van deze wegen gevolgd.

8. Ter zake van de juistheid van de weergave van het gesprek tussen de Staat en de KLM

bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg hebben zowel BCD als de Staat

getuigenbewijs aangeboden. Zij miskennen daarbij dat daarvoor in het kader van een

spoedappel in beginsel geen ruimte is. De door BCD op dit punt naar voren gebrachte

stelling kan in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de Staat niet

bijdragen aan de conclusie dat het hof een ordemaatregel dient te treffen.

9. Voor zover BCD het standpunt heeft ingenomen dat de litigieuze eis disproportioneel

is, onvoldoende rekening houdt met de belangen van de inschrijver en de opdrachtnemer

dwingt tot contractbreuk, overweegt het hof als volgt. Het is primair aan de

aanbestedende dienst om te bepalen welke eisen zij in het PvE wenst op te nemen. De

Staat heeft gemotiveerd naar voren gebracht om welke reden hij een

leveranciersverklaring als de onderhavige wenst. Gelet daarop valt die eis voorshands

niet als willekeurig of kennelijk onredelijk aan te merken. Indien de bestaande

overeenkomsten tussen leveranciers en potentiële inschrijvers aan het voldoen aan deze

eis in de weg staan, dan ligt het op de weg van de inschrijver om terzake een nadere

overeenkomst met de leverancier te sluiten, zoals de Staat in de derde Nota van

Inlichtingen in het antwoord op vraag 12 heeft medegedeeld. Dat dat onmogelijk is, is

niet aannemelijk geworden, gezien de omstandigheid dat VCK verschillende producties

heeft overgelegd waaruit blijkt dat leveranciers daartoe bereid zijn. Het hof verwerpt

daarom de stelling van BCD dat de onderhavige eis de inschrijver dwingt tot

65

contractbreuk. Met de belangen van de inschrijvers heeft de Staat aldus rekening

gehouden dat hij in de derde Nota van Inlichtingen in het antwoord op vraag 16 heeft

meegedeeld dat, als in het kader van de uitvoering van de overeenkomst een leverancier

weigert een verklaring als bedoeld te ondertekenen, de opdrachtgever, eventueel samen

met de opdrachtnemer, de benodigde acties zal ondernemen om de uitgangspunten van

transparantie te waarborgen. Het hof deelt het standpunt van BCD niet.

10. De stelling van BCD dat de Staat een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht

zou hebben geschonden begrijpt het hof aldus, dat de Staat het gelijkheidsbeginsel zou

hebben geschonden door BCD op grond van (met name) het niet voldoen aan eis 3.3.1

uit te sluiten, terwijl hij VCK niet heeft uitgesloten. BCD stelt niet dat zij aan de

betreffende eis heeft voldaan, maar betoogt dat VCK evenmin aan die eis heeft voldaan,

omdat zij daaraan niet kàn voldoen. Zij heeft daartoe naar voren gebracht dat uit geen

van de door VCK en de Staat in het geding gebrachte producties blijkt, dat VCK aan de

eis voldoet.

11. Het moge zo zijn dat uit de in het geding gebrachte producties niet blijkt dat VCK aan

de litigieuze eis voldoet, daarmee is nog niet aannemelijk gemaakt dat zij daaraan niet

kan voldoen of niet voldoet. De Staat diende de vraag of aan de eis is voldaan, te toetsen

aan de akkoordverklaring van VCK terzake en aan de daarbij over te leggen aanvullende

stukken, te weten de Projectie 2012, de Beschrijving van het proces voor vaststellen en

vastleggen van de Leveranciersverklaringen en de Voorbeeld leveranciersverklaring (zie

Bijlage 6 bij het PvE, onder Eis & Wens 3.3.1). Deze stukken zijn niet in het geding

gebracht; de Staat en VCK waren daartoe ook niet gehouden omdat het vertrouwelijke

bedrijfsgegevens betreft. De enkele stelling van BCD dat VCK niet aan de litigieuze eis

heeft voldaan omdat zij daaraan niet kàn voldoen, is onvoldoende om aannemelijk te

maken dat de Staat de inschrijving van VCK anders heeft getoetst dan de inschrijvingen

van BCD en de andere inschrijvers. De conclusie moet zijn dat niet aannemelijk is

geworden dat de Staat het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.

12. Voor het overige komt het onderhavige geschil erop neer dat tussen BCD enerzijds

en de Staat en VCK anderzijds onenigheid bestaat over de vraag hoe eis 3.3.1 (en in het

bijzonder het laatste streepje daarvan – De voorwaarden die gelden voor het bepalen en

uitkeren van de betreffende voordelen en inkomsten –) moet worden uitgelegd. Een

zodanig interpretatiegeschil kan er over het algemeen niet toe leiden dat het hof een

ordemaatregel treft ter zake van een na een vonnis in eerste aanleg in een

aanbestedingsprocedure gegeven opdracht. Feiten en omstandigheden die in het

onderhavige geval tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn gesteld noch

gebleken.

13. De slotsom is dat ook de tweede tot en met negende grief niet tot resultaat leiden.

Het hof zal het beroepen vonnis – voor zover thans aan het oordeel van het hof

onderworpen – bekrachtigen. Daarbij past een veroordeling van BCD in de proceskosten

van de Staat en van VCK. Tot die kosten behoren de nakosten. Ingevolge artikel 237,

derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt

tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing

Het hof:

66

- bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van

30 oktober 2012, voor zover gewezen tussen partijen;

- veroordeelt BCD in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de

Staat, tot op heden vastgesteld op € 666,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris

advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze

uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de

wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn

tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt BCD in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van VCK tot

op heden vastgesteld op € 666,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, en

bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten

zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als

bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der

algehele voldoening;

- verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij

voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.Y. Bonneur en A.E.A.M. van

Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2013 in

aanwezigheid van de griffier.

67

ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ6956

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak

19-03-2013

Datum publicatie

11-04-2013

Zaaknummer

200.093.702/01

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Overeenkomst na overheidsaanbesteding. Uitleg: geobjectiveerde Haviltex-maatstaf.

Grondslag voor doorberekening van prijsstijgingen van asfaltbitumen ontbreekt naar de

letterlijke bewoordingen van de overeenkomst. Overeenkomst dient niet op door

appellante bepleite wijze te worden uitgelegd. Gelet op de aanbestedingsrechtelijke

achtergrond van de overeenkomst stond het geïntimeerde verder niet vrij om na gunning

van de opdracht aan appellante een beding af te spreken dat een wezenlijke wijziging in

de aanbestedingsvoorwaarden zou betekenen, die het economisch evenwicht van de

overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de

voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.093.702/01

zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 176404 / HA ZA 10-1717

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 maart 2013

68

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MNO VERVAT - WEGEN B.V.,

gevestigd te Nieuw-Vennep,

APPELLANTE,

tevens incidenteel GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. C. Wiggers te Nieuw-Vennep,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,

gevestigd te Edam, gemeente Edam-Volendam,

GEÏNTIMEERDE,

tevens incidenteel APPELLANTE,

advocaat: mr. R.M. Pasma te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna MNO en het Hoogheemraadschap genoemd.

MNO is bij dagvaarding van 17 augustus 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis

van de rechtbank Haarlem van 25 mei 2011, gewezen tussen MBO als eiseres en het

Hoogheemraadschap als gedaagde.

Op 7 december 2011 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij die

gelegenheid heeft MBO een akte genomen houdende toelichting ten behoeve van

comparitie van partijen, met producties.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk]incidenteel

appel, met een productie;

- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.

Ten slotte is arrest gevraagd.

MNO heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en -

uitvoerbaar bij voorraad - alsnog het Hoogheemraadschap zal veroordelen tot betaling

van € 111.306,64, met wettelijke handelsrente en met beslissing over de proceskosten.

Het Hoogheemraadschap heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging

van het bestreden vonnis en in het voorwaardelijk incidenteel appel tot gedeeltelijke

69

vernietiging van rechtsoverweging 5.2 en voor het overige tot bekrachtiging van het

bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. MNO

heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het

incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten

2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten

vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet

in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig

aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende

betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.1. Na het volgen van een openbare aanbestedingsprocedure heeft het

Hoogheemraadschap bij brief van 30 mei 2008 aan MNO opdracht verleend voor het

uitvoeren van werkzaamheden ten behoeve van het groot onderhoud wegverhardingen

2008 conform het bestek 07.30284 voor een opdrachtsom van € 2.988.000,-- exclusief

btw (hierna: de overeenkomst). Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Standaard

RAW Bepalingen 2005 en, als onderdeel daarvan, de Risicoregeling GWW 1995 (hierna:

de Risicoregeling).

2.1.2. De Risicoregeling bevat regels aan de hand waarvan (onder andere) prijsstijgingen

van met name genoemde bouwstoffen tussen opdrachtgever en opdrachtnemer worden

verrekend. De tekst van de Risicoregeling luidt, voor zover van belang:

"Artikel 2 Loonkosten- en brandstoffenbestanddelen; kosten van bouwstofgroepen

[...]

3 De verrekening geschiedt met behulp van een loonkostenbestanddeel, één of meer

brandstoffenbestanddelen, de in de inschrijvingstaat vermelde bedragen voor leveranties

van bouwstoffen en met behulp van de in de artikelen 3, 4 en 5 opgenomen formules. De

bestanddelen zijn in het bestek vermeld.

[...]

6 De hoeveelheden bouwstoffen die in de door de aannemer te leveren

wegenbouwbitumen en mineraal asfaltmengsel inclusief brandstof, exclusief bitumen zijn

verwerkt, worden voor de verrekening volgens dit artikel berekend met behulp van de

percentages welke bij het vooronderzoek ten behoeve van het vaststellen van de

mengselsamenstelling zijn bepaald.

[…]

Artikel 5 Verrekening van wijzigingen in de kosten van bouwstofgroepen

1 De verrekening van wijziging in kosten van bouwstofgroepen vindt plaats voor de

bouwstoffen waarvoor in het bestek een afzonderlijke resultaatsverplichting voor het

leveren van de desbetreffende tot bouwstofgroepen behorende bouwstoffen is

opgenomen, en geschiedt volgens de formule: [...]"

70

2.1.3. Bij e-mail van 21 augustus 2009 heeft MNO het Hoogheemraadschap bericht op

grond van de Risicoregeling een bedrag van € 150.669,42 te verrekenen te hebben. In

reactie hierop heeft het Hoogheemraadschap bij brief van 10 september 2009 het

volgende bericht aan MNO:

"Het is voor het hoogheemraadschap niet duidelijk en niet controleerbaar hoe u tot de

door u berekende bedragen bent gekomen. Van toepassing is echter de risicoregeling

GWW 1995. Op basis van die regeling en met gebruikmaking van de daarvoor door

CROW ontwikkelde formule heeft het hoogheemraadschap gerekend met de beschikbare

indexcijfers. Dit leidt tot de bedragen zoals die in de bijlage vetgedrukt zijn weergegeven

en het sluit op een bedrag van € 38.748,78 […]

Het voorgaande betekent dat u voor de door het hoogheemraadschap berekende

bedragen een declaratie kunt indienen.[…]"

2.1.4. Bij brief van 19 oktober 2009 heeft MNO een toelichting gegeven op haar

berekening. Een in het bedrag vervatte post loonkosten heeft MNO laten vallen. Voorts is

in het schrijven vermeld:

"1. Gasolie, hoog accijnstarief

Bedrag is - € 4.845,29, dit is wat ons betreft akkoord.

Voor de onderdelen 2. Slijtlaag bitumen, 3. Asfaltbitumen en 4. Kleeflaag vinden wij

andere bedragen.

In de volgende toelichting zullen wij proberen duidelijk te maken hoe wij onze

berekening, conform de regeling van de GWW 1995, hebben opgebouwd.

[…]"

2.1.5. Het Hoogheemraadschap heeft MNO bij brief van 11 november 2009 als volgt

bericht:

"In uw brief van 19 oktober 2009 geeft u een nadere toelichting en onderbouwing van uw

berekening (...) Hieruit blijkt dat wij geen verschil van inzicht meer hebben over

onderdeel 1. Gasolie; hoog accijnstarief.

Over de onderdelen Slijtlaag bitumen, Asfaltbitumen en Kleeflaag houden wij echter

verschil van mening. Ik wijs u op het volgende.

In de RAW bij hoofdstuk Algemeen Administratief staat onder 01.04.05 de formule voor

de verrekening van wijzigingen in kosten van bouwstofgroepen. [...] Het onderdeel "Ti"

in deze formule, zijnde 'het gedeelte van het termijnbedrag dat betrekking heeft op de

desbetreffende bouwstofgroep' is van doorslaggevende betekenis. Bij een juiste

toepassing van de formule zal ook u op de bedragen uitkomen die wij hebben berekend.

Voor de goede orde merk ik nog op dat in de bijlage bij mijn brief van 10 september

2009 weliswaar een andere formule staat, maar dat met de hierboven bedoelde formule

is gerekend.

Ik verzoek u nogmaals een declaratie in te dienen voor de door het Hoogheemraadschap

berekende bedragen."

71

2.1.6. MNO heeft per e-mail van 11 februari 2010 gereageerd en gemeld dat de formule

die het Hoogheemraadschap gebruikt, bedoeld is voor loon en brandstof, terwijl zij de

formule voor bouwstoffen heeft gebruikt, omdat bitumen een bouwstof is.

2.1.7. Bij brief van 11 maart 2011 heeft het Hoogheemraadschap als volgt geschreven

aan MNO:

"[…]Ik stel vast dat over de verrekening van de bitumen geen eensluidend standpunt

bestaat. Het komt mij juist voor u te melden dat het hoogheemraadschap vasthoudt aan

zijn eerder ingenomen standpunt en de berekeningswijze van het voor verrekening in

aanmerking komende deel bitumen.

Als toelichting hierop deel ik u het volgende mede.

In het bestek is het onderdeel bitumen niet als aparte leverantie opgenomen. Dit maakt

dat verrekening volgens de standaardformule niet mogelijk is. Vandaar dat ik in de

bijlage bij mijn brief van 10 september 2009 […], de volgende formule had opgenomen:

[…]

Terecht wijst u er in uw e-mailbericht van 11 februari 2010 op dat deze formule is

bedoeld voor Loon en brandstof en vermeldt u de formule zoals die in de RAW bij

hoofdstuk Algemeen Administratief staat onder 01.04.05. In mijn brief van 11 november

2009 heb ik al aangegeven dat met deze formule is gerekend. Het gaat er echter om

welke betekenis aan de verschillende onderdelen in de formule wordt gegeven.

Nogmaals merk ik op dat het onderdeel bitumen niet als aparte leverantie in het bestek

is opgenomen. Waar u rekent met een percentage bitumen als onderdeel van de

asfaltprijs, rekent het hoogheemraadschap met het gemiddelde percentage bitumen dat

in de verschillende asfaltmengsels is verwerkt. […]Het gemiddelde percentage bitumen

heeft het hoogheemraadschap vastgesteld aan de hand van de door u op grond van de

RA onder 01.04.02.06 geleverde gegevens uit het vooronderzoek. Dit percentage heeft

het hoogheemraadschap gebruikt als onderdeel van het termijnbedrag per tijdvak. Voor

het berekenen van de verrekening leidt dit tot de volgende formule […]

Met gebruikmaking van deze formule sluit het door u te declareren bedrag op €

38.748,78, zoals ook reeds aangegeven in mijn brief van 10 september 2009. Uw

declaratie zie ik thans graag per ommegaande tegemoet."

3. Beoordeling

3.1 Het gaat in deze procedure om de vraag of MNO voor de post asfaltbitumen

prijsstijgingen mag doorbereken aan het Hoogheemraadschap volgens de systematiek

van de Risicoregeling. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord en de

vordering van MNO afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag

gelegde overwegingen richten zich de grieven van MNO, die gezamenlijk zullen worden

besproken.

3.2 Bij de beantwoording van de vraag of MNO prijsstijgingen voor de bestekspost

asfaltbitumen mag doorberekenen aan het Hoogheemraadschap, moet de tussen partijen

aangegane overeenkomst worden uitgelegd. Hierbij is niet alleen de tekst van de

overeenkomst van belang, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven

omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst

mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten

72

verwachten. Daarbij is van bijzondere betekenis dat de overeenkomst tussen partijen is

tot stand gekomen als gevolg van een openbare aanbestedingsprocedure, waarop de

regels en beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Over het bestek

dat aan de overeenkomst ten grondslag ligt en de regelingen waarnaar dat bestek

verwijst (in het bijzonder de Risicoregeling) heeft MNO als inschrijver wel vragen kunnen

stellen, maar niet kunnen onderhandelen. Dat brengt mee dat het hof bij de uitleg van de

overeenkomst een geobjectiveerde Haviltex-maatstaf toepast.

3.3 Tussen partijen staat vast dat de bestekspost “asfaltbitumen” niet als afzonderlijke

resultaatsverplichting is opgenomen. Artikel 5 van de (van de overeenkomst deel

uitmakende) Risicoregeling, op grond waarvan kostenwijzigingen kunnen worden

verrekend, is in een dergelijk geval volgens de bewoordingen van dat artikel niet van

toepassing. Dat brengt mee, dat een grondslag voor doorberekening van prijsstijgingen

van asfaltbitumen naar de letterlijke bewoordingen van de overeenkomst ontbreekt.

3.4 MNO stelt zich op het standpunt dat dit een lacune in de overeenkomst is, die niet

door het Hoogheemraadschap werd beoogd; volgens de contra proferentemregel moet

dit ontbreken worden uitgelegd in het nadeel van het Hoogheemraadschap, die als

deskundige partij de voorwaarden heeft opgesteld.

3.5 Naar ’s hofs oordeel is niet voldoende aannemelijk dat sprake is van een lacune.

Allereerst heeft het Hoogheemraadschap aangevoerd, en heeft MNO niet betwist, dat

sprake was van een vaste prijs voor asfalt, waar asfaltbitumen onderdeel van vormt.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe een vaste prijs voor een

totaalproduct (asfalt) te verenigen valt met een verrekeningsprijs voor een bestanddeel

daarvan (asfaltbitumen). Verder heeft het Hoogheemraadschap aangevoerd dat in dit

bestek, zoals in de praktijk steeds vaker gebeurt, de leverantie (asfalt) functioneel is

omschreven, hetgeen meebrengt dat voor onderdelen van de leverantie (asfaltbitumen)

geen afzonderlijke resultaatsverplichting geldt. Gevolg daarvan is dat er in de

systematiek van de Risicoregeling geen grondslag is voor verrekening. Met dit een en

ander heeft het Hoogheemraadschap voldoende gemotiveerd weersproken dat sprake

zou zijn geweest van een - ook door het Hoogheemraadschap niet gewenste - lacune.

3.6 Voorts zij eraan herinnerd, dat de overeenkomst het resultaat is van een door het

Hoogheemraadschap gevoerde openbare aanbestedingsprocedure. Het

Hoogheemraadschap is als aanbestedende dienst volgens vaste rechtspraak van het Hof

van Justitie (hierna: HvJ EU) onderworpen aan de algemene beginselen van het

gemeenschapsrecht, zoals het beginsel van gelijke behandeling van (potentiële)

gegadigden en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie. Die beginselen

brengen onder meer mee, dat indien gegadigden menen dat het bestek op onderdelen

onduidelijk is en toelichting behoeft, zij daarover inlichtingen kunnen vragen aan de

aanbesteder, die de antwoorden op die vragen aan alle inschrijvers openbaar dient te

maken. Op die wijze had MNO opheldering kunnen vragen over de vraag, of hier al dan

niet sprake was van een lacune. Vast staat dat MNO die inlichtingen niet heeft gevraagd.

Dat had wel op haar weg gelegen, waar zij aanvoert dat deze lacune “het risicoprofiel van

de overeenkomst wijzigt” (memorie van grieven onder 20), zodat zij, naar het hof

begrijpt, kennelijk de keuze had willen kunnen maken niet, dan wel met een ander bod,

op de aanbesteding in te schrijven als zij met dat andere risicoprofiel bekend was

geweest. Dat - zoals MNO stelt - ook de andere gegadigden hierover geen vragen hebben

gesteld, maakt op zichzelf nog niet dat, zoals zij aanvoert, al die andere gegadigden er

73

ook van uitgingen dat asfaltbitumen wel volgens de Risicoregeling verrekend zou worden.

Daarvoor zijn nadere omstandigheden nodig, die niet zijn gebleken.

3.7 Volgens MNO betekent het standpunt van het Hoogheemraadschap ten slotte dat de

Risicoregeling in het bestek een dode letter is, maar dat enkele feit, ook indien juist,

volstaat niet om aan te nemen dat ook het Hoogheemraadschap ervan uitging dat

asfaltbitumen volgens de Risicoregeling zou worden verrekend.

3.8 MNO heeft nog gesteld dat het in de markt niet ongebruikelijk is dat partijen,

ondanks het ontbreken van een afzonderlijke resultaatsverplichting, conform de “correcte

berekening” asfaltbitumen verrekenen. Deze stelling heeft zij evenwel onvoldoende

concreet toegelicht, terwijl haar verwijzing in dat verband naar Rijkswaterstaat die “niet

altijd” een afzonderlijke bestekspost voor asfaltbitumen opneemt, ter onderbouwing van

haar stelling niet volstaat.

3.9 De slotsom luidt dat naar ’s hofs oordeel de overeenkomst niet op de door MNO

bepleite wijze dient te worden uitgelegd. Hieraan doet niet af dat het

Hoogheemraadschap de overeenkomst heeft opgesteld. De overeenkomst bevat daarom

geen grondslag voor toewijzing van haar vordering.

3.10 Met haar grieven richt MNO zich voorts tegen het oordeel van de rechtbank, dat

tussen partijen in het kader van de onderhandelingen over de afrekening geen nadere

overeenkomst tot verrekening is tot stand gekomen. De grieven falen ook in zoverre.

MNO heeft onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd dat partijen in het kader van

hun onderhandelingen over een alternatieve wijze van verrekening over alle essentialia

van een nadere overeenkomst overeenstemming hadden bereikt, en niet alleen over de

verrekeningswijze, zulks tegenover de gemotiveerde betwisting van het

Hoogheemraadschap dat bedoelde overeenstemming niet is bereikt.

3.11 Voor het overige voert MNO met haar grieven aan, dat de redelijkheid en billijkheid

meebrengen dat ondanks het ontbreken van een daartoe strekkende grondslag in de

overeenkomst, de kosten van asfaltbitumen op de door haar voorgestelde wijze worden

verrekend omdat zij redelijkerwijs mocht verwachten dat het Hoogheemraadschap

daartoe over zou gaan. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende

voorop.

3.12 Gelet op de aanbestedingsrechtelijke achtergrond van de overeenkomst stond het

het Hoogheemraadschap niet vrij om na gunning van de opdracht aan MNO een beding af

te spreken dat een wezenlijke wijziging in de aanbestedingsvoorwaarden zou betekenen.

Dit volgt uit de rechtspraak van het HvJ EU, in het bijzonder de door het

Hoogheemraadschap in dit verband terecht aangehaalde uitspraak van 19 juni 2008 in

Pressetext, C-454/06. Onder een wezenlijke wijziging valt, zoals blijkt uit die uitspraak,

onder meer een wijziging die het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in

het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de

oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld. Volgens het Hoogheemraadschap vormde het

voorstel dat zij aan MNO heeft gedaan, te weten bijbetaling van een bedrag van €

13.615,50, ten opzichte van het totaalbedrag van de aanbesteding niet een dergelijke

wezenlijke wijziging, maar is de bijbetaling die MNO in deze procedure vordert wel een

wijziging van het economisch evenwicht in het voordeel van MNO. MNO heeft dit een en

ander niet toereikend weersproken en uit haar proceshouding, waaronder haar eerdere

uitlating bij memorie van grieven onder 20, leidt het hof ook af dat zij dit aspect van de

74

overeenkomst eveneens als wezenlijk beschouwt. Voor een dergelijke wezenlijke

wijziging geldt een nieuwe aanbestedingsplicht, hetgeen MNO heeft moeten begrijpen;

een andere benadering zou de prikkel tot naleving van de beginselen van het (Europese)

aanbestedingsrecht (waaronder het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke

behandeling) kunnen ondergraven. De gegadigde zou dan immers ervoor kunnen kiezen

geen inlichtingen te vragen en na de aanbesteding met de opdrachtgever nadere

afspraken te maken, in afwijking van het bestek.

3.13 Tegen deze achtergrond mocht MNO redelijkerwijs niet verwachten dat ondanks het

ontbreken van een daartoe strekkende grondslag in de overeenkomst toch volgens de

systematiek van de Risicoregeling verrekend zou worden. Dat het Hoogheemraadschap

een andere post die ook geen afzonderlijke resultaatsverplichting is (kleeflaag) wel

volgens die systematiek heeft verrekend, maakt dat - ook indien juist - nog niet anders,

nu gesteld noch gebleken is dat dat een wezenlijke wijziging betrof. Ook wordt dat niet

anders indien, zoals MNO betoogt, het in de branche niet ongebruikelijk zou zijn om ook

te verrekenen als dit niet als afzonderlijke resultaatsverplichting is afgesproken. Verder

leidt ook het argument dat de door MNO gehanteerde prijs heeft te gelden als een

markconforme eenheidsprijs niet tot die conclusie. Niet valt ten slotte in te zien dat het

handelen van het Hoogheemraadschap ongerechtvaardigde verrijking zou opleveren.

MNO krijgt immers voor de levering van asfalt (waar asfaltbitumen deel van uitmaakt) de

overeengekomen prijs betaald.

3.14 MNO heeft geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die,

indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan haar

bewijsaanbod komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak zodat dit

aanbod, als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

3.15 De grieven in principaal appel falen. Daarmee is de voorwaarde voor het

voorwaardelijk incidenteel appel niet ingetreden, zodat het zonder effect blijft. Het vonnis

waarvan beroep zal worden bekrachtigd. MNO zal als in het ongelijk te stellen partij

worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. In het incidenteel appel

zal het hof geen kostenveroordeling uitspreken.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt MNO in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde

van het Hoogheemraadschap begroot op € 4.713,-- aan verschotten en € 5.264,-- voor

salaris;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, G.C.C. Lewin en C.C. Meijer en door de

rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2013.

75

ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8213

Instantie

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak

09-04-2013

Datum publicatie

22-04-2013

Zaaknummer

200.120.024

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Aanbesteding. Manipulatieve of reële inschrijving.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.120.024

(zaaknummer rechtbank Arnhem 235586)

arrest van de zesde kamer van 9 april 2013

in de zaak van

het openbaar lichaam op basis van gemeenschappelijke regeling

Veiligheids- en Gezondsheidsregio Gelderland Midden,

zetelend te Arnhem,

appellant in het principaal hoger beroep,

76

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: VGGM,

advocaat: mr. A.B.B. Gelderman,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Ziegler Brandweertechniek B.V.,

gevestigd te Winschoten,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: Ziegler,

advocaat: mr. A.L. Appelman,

en

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dutch Rescue Vehicles B.V.,

gevestigd te Hoogeveen,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna: DRV,

advocaat: mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13

december 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen Ziegler als

eiseres en VGGM als gedaagde en DRV als eiseres in het incident tot tussenkomst dan

wel voeging en - na toewijzing van de primaire incidentele vordering - als

tussenkomende partij in kort geding heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 januari 2013 met grieven (en producties),

- de memorie van antwoord zijdens Ziegler,

- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep

zijdens DRV,

77

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest op het ten behoeve van de

pleidooien door VGGM overgelegde dossier bepaald.

2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012,

313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door

het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de

rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis.

4. De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep

4.1 VGGM heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor het sluiten van een

raamovereenkomst voor de duur van vijf jaar met betrekking tot de levering van Combi

Tankautospuiten. In de aanbestedingsdocumenten is bepaald dat zal worden gegund aan

de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding. Deze gunning zal worden

bepaald aan de hand van de zogenaamde “wensenbeoordeling” aangevuld met een

schouw. Dit blijkt uit bijlage 02 van de aanbestedingsdocumenten (productie 2 inleidende

dagvaarding). Uit deze bijlage alsmede uit de bijlagen 06 (waarin de technische en

commerciële wensen zijn opgenomen) en 07 (wensinvulformulier) volgt dat inschrijvers

maximaal 2000 punten kunnen verdienen: 600 punten met de schouw en 1400 punten

door te voldoen aan de technische en commerciële wensen. In deze zaak zijn relevant de

commerciële wensen CW.01 en CW.02. CW.01 heeft betrekking op een zo laag mogelijke

prijs van de Combi Tankautospuit. CW.02 ziet op een zo gunstig mogelijke prijs voor de

onderdelen van de optielijst met daarop acht verschillende opties, ook wel deelwensen

genoemd. Deze opties worden vermeld in bijlage 04c (wensen OL.1 tot en met OL.8).

Indien inschrijvers deze opties kunnen aanbieden, moeten zij hun prijzen voor de

beschikbare opties opgeven in bijlage 07 in de tabel CW.02 bij “Prijs optielijst”. De

beoordeling van de door de inschrijvers opgegeven prijzen voor de opties houdt in dat de

inschrijver met de laagste prijs op een deelwens 10 punten ontvangt en dat inschrijvers

met een hogere prijs minder punten ontvangen. In bijlage 02 is hierover, voor zover

thans relevant, vermeld:

“Voor alle wensen waaraan middels een “cijfermatige” opgaaf invulling wordt gegeven

geldt dat de puntentoekenning aan de niet best scorende plaats vindt in procenten van

het verschil met de eerder genoemde best scorende. Er vindt géén negatieve

puntentoekenning plaats. Indien géén opgaaf wordt gedaan worden er géén punten

toegekend”.

4.2 Drie inschrijvers, waaronder Ziegler en DRV, hebben op deze opdracht ingeschreven.

Bij brief van 28 september 2012 heeft VGGM aan Ziegler meegedeeld dat hij voornemens

is de opdracht aan DRV te gunnen omdat die de economisch meest voordelige

inschrijving heeft gedaan. Ziegler heeft (na correspondentiewisseling met VGGM) hierop

de onderhavige procedure tegen VGGM aangespannen (waarin DRV is tussengekomen),

waarin zij primair heeft gevorderd VGGM te verbieden de opdracht definitief aan DRV te

gunnen (sub a) althans de opdracht aan een ander dan Ziegler te gunnen, voor zover

VGGM de opdracht nog wil gunnen (sub b), en subsidiair VGGM te gebieden elke andere

voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht. De

78

voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de primaire vordering sub a van

Ziegler toegewezen, omdat hij van oordeel is dat de inschrijving van DRV terzijde had

moeten worden gelegd vanwege het feit dat DRV de hierboven uiteengezette

beoordelingssystematiek had doorkruist door, kort samengevat, ten aanzien van zeven

van de acht opties (deelwensen) een bedrag van € 0,00 te offreren. Daarnaast oordeelde

de voorzieningenrechter dat VGGM, als zij de opdracht nog wil gunnen, over dient te

gaan tot herbeoordeling van de twee overgebleven inschrijvingen (waaronder die van

Ziegler).

4.3 Onder aanvoering van twaalf grieven (er zijn twee grieven 11), die zich voor

gezamenlijke behandeling lenen, komt VGGM in hoger beroep tegen voornoemd vonnis in

de hoofdzaak van 13 december 2012.

4.4 In het incidenteel hoger beroep komt DRV onder aanvoering van twee grieven op

tegen het bestreden vonnis.

4.5 Nu VGGM geen grieven heeft aangevoerd die de rechtsverhouding tussen VGGM en

DRV en/of de uitspraak jegens DRV betreffen, zal het hof het principaal hoger beroep

voor zover gericht tegen DRV, verwerpen.

Datzelfde geldt voor het jegens VGGM ingestelde incidenteel hoger beroep van DRV. Het

incidenteel hoger beroep voor zover gericht tegen VGGM zal derhalve eveneens worden

verworpen.

DRV zal niet-ontvankelijk verklaard worden in haar incidenteel hoger beroep jegens

Ziegler omdat incidenteel hoger beroep slechts kan worden ingesteld tegen een principaal

appellant, niet tegen andere tegenstanders, ook al zijn zij door appellant in het geding

geroepen.

4.6 De kernvraag in deze procedure is of de inschrijving van DRV als manipulatief of

irreëel ter zijde had moeten worden gesteld, nu zij voor zeven van de acht opties een

nulprijs heeft geoffreerd. Volgens VGGM is dat niet het geval. Daartoe voert hij, kort

weergegeven, het volgende aan. Nergens is in de aanbestedingsdocumentatie bepaald

dat het inschrijven met één of meer nulprijzen niet is toegestaan. VGGM heeft dit ook

niet willen verbieden. Integendeel, als uitgangspunt bij de deelwensen geldt (conform

bijlage 06) “een zo gunstig mogelijk commercieel perspectief”. Anders dan de

voorzieningenrechter heeft overwogen, is het doel van de aanbestedingsprocedure niet

om de materiële prijzen van opties van de verschillende inschrijvers met elkaar te

vergelijken, maar om te zien hoeveel het VGGM kost wanneer hij een bepaalde optie

wenst af te nemen. Voorts heeft Ziegler, aldus nog steeds VGGM, geen belang bij haar

vordering nu het totale verschil in punten tussen DRV en Ziegler meer dan 100 bedraagt,

zodat, ervan uitgaande dat Ziegler net als DRV maximaal zou hebben gescoord op de

deelwensen CW02, DRV nog steeds de economisch meest voordelige inschrijving heeft

gedaan. In de derde plaats had Ziegler, mede gelet op het bij haar bekende biedgedrag

van DRV (zo heeft DRV bij eerdere aanbestedingsprocedures ook met nulprijzen

ingeschreven), haar klachten ten aanzien van de door VGGM gehanteerde

beoordelingsmethodiek eerder aan de orde kunnen en moeten stellen. Om daar eerst na

de voorlopige gunning aan DRV mee te komen, is te laat; daarmee heeft Ziegler haar

recht verwerkt. Ten slotte voert VGGM aan dat Ziegler zelf ook een nulprijs voor een

optie (optie OL.8) heeft aangeboden, zodat terzijdestelling van de inschrijving van DRV in

strijd zou komen met het gelijkheidsbeginsel.

79

Ziegler stelt zich daarentegen, kort samengevat, op het standpunt dat het verdisconteren

van de prijzen van de opties in de prijs van de Combi Tankautospuit door nulprijzen aan

te bieden voor de diverse opties, zoals DRV heeft gedaan, volgens het bestek (waarin de

prijs voor de Combi Tankautospuit en de prijzen voor de opties volgens haar expliciet zijn

uitgesplitst) niet is toegestaan. Daarnaast brengt de door VGGM gehanteerde

rekenformule (puntentoekenning aan de niet best scorende inschrijvers geschiedt op

basis van het procentenverschil met de best scorende inschrijver) mee dat niet met

nulprijzen kan worden ingeschreven, nu rekenkundig gezien het onmogelijk is om te

delen door nul. Door toch een prijs van € 0,00 aan te bieden heeft DRV, aldus Ziegler,

bewust de toepassing van de rekenformule onmogelijk gemaakt en heeft zij de

uitkomsten van de aanbestedingsprocedure gemanipuleerd. Ten aanzien van het punt

van de rechtsverwerking (te weten dat zij geen vragen over de gunningsystematiek heeft

gesteld) merkt Ziegler op dat dit niet nodig was omdat de beoordelingssystematiek in

haar ogen glashelder was: er moest één prijs worden geboden voor de Combi

Tankautospuit en afzonderlijke prijzen voor de verschillende opties en gelet op de

gunningsystematiek was inschrijven met nulprijzen niet geoorloofd. Dat Ziegler zelf op

één van de opties een nulprijs heeft geboden, kan haar (in het kader van de volgens

VGGM toepasselijke “pot verwijt de ketel”- doctrine) niet worden tegengeworpen, nu het

bieden van de nulprijs voor de desbetreffende optie (OL.8) in dit geval een reële prijs

betrof, aangezien het voor haar geen extra kosten oplevert om de doorrijhoogte van de

Combi Tankautospuit te verminderen.

Ook DRV huldigt het standpunt dat haar inschrijving niet ongeldig had mogen worden

verklaard. In de kern genomen voert zij aan dat het aanbieden van een nulprijs voor

bepaalde opties (hetgeen volgens haar ook niet in de aanbestedingsstukken was

verboden) niet was gericht op het verstoren van de beoordelingssystematiek, maar was

ingegeven door de inrichting van haar bedrijfsprocessen. Afname van alle opties betekent

voor haar dat niet steeds afzonderlijk behoeft te worden nagegaan welke (combinaties)

opties wel en welke niet moeten worden doorgevoerd. Omdat het de VVGM niets extra

kost om de opties af te nemen, neemt volgens DRV de kans aanmerkelijk toe dat alle

voertuigen die onder de raamovereenkomst moeten worden geleverd, aan dezelfde eisen

moeten voldoen. Dat levert DRV grote efficiencyvoordelen in haar eigen bedrijfsproces

op.

4.7 Het hof is voorshands van oordeel dat de inschrijving van DRV niet als manipulatief

of irreëel terzijde gesteld had mogen worden. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Uitgangspunt is dat een strategische inschrijving (waarmee wordt bedoeld dat

inschrijvers hun biedingen op zodanige wijze inrichten dat zij daarmee het maximale

aantal punten scoren) in beginsel is toegestaan, tenzij uit de aanbestedingsstukken blijkt

dat dit ontoelaatbaar is, en of een strategische inschrijving een grens overschrijdt en

verwordt tot een manipulatieve of irreële inschrijving. Deze grens van het toelaatbare is

niet in zijn algemeenheid te bepalen, maar zal van geval tot geval moeten worden

getrokken.

4.8 In de onderhavige zaak staat vast dat nergens in de aanbestedingsdocumenten is

bepaald dat het inschrijven met één of meer nulprijzen niet is toegestaan. Dat brengt

naar het voorlopig oordeel van het hof met zich dat DRV, als behoorlijk geïnformeerd en

normaal oplettende inschrijver, er niet op bedacht hoefde te zijn dat het aanbieden van

één totaalprijs voor de Combi Tankautospuit en het aanbieden van nulprijzen voor de

verschillende opties (althans het verdisconteren van kosten van bepaalde opties in de

prijs voor de Combi Tankautospuit) niet zouden zijn toegestaan. Het

80

transparantiebeginsel, zoals dat is geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99

(Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, LJN AU2806 en recent bevestigd in HR 7

december 2012, LJN BW9233, en dat ertoe strekt te waarborgen dat elk risico van

favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen, impliceert

immers dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het

aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze

en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal

oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde

manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om

daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria

welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen

mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede

met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de

voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. Daarnaast dient bij de uitleg van

de offerte acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van

de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de

betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken

zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van

belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumtenten en de toelichting

kenbaar zijn.

In voornoemd arrest van 7 december 2012 heeft de Hoge Raad nog overwogen dat deze

transparantieverplichting niet alleen geldt voor gunningscriteria maar ook voor

voorwaarden, zoals de uitsluitingsgronden.

4.9 Indien de aanbestedende dienst (VGGM) het inschrijven met nulprijzen in haar

aanbestedingsdocumenten niet heeft verboden (zoals hier het geval is) mag een

aanbestedende dienst dit dus ook niet aan inschrijvers zoals DRV tegenwerpen.

Bovendien valt uit de aanbestedingsdocumenten ook overigens niet af te leiden dat

VGGM het inschrijven met nulprijzen heeft willen verbieden; in de toelichting op de

commerciële wensen wordt in bijlage 06 als uitgangspunt “een zo gunstig mogelijk

commercieel perspectief” vermeld en in de toelichting op CW.02 wordt aangegeven dat

een “zo gunstig mogelijke prijs voor de optielijst” moet worden aangeboden.

4.10 Evenmin valt in te zien dat het inschrijven op de wijze waarop DRV dit heeft

gedaan, strijd oplevert met het doel van de uitsplitsing van de prijzen voor enerzijds de

Combi Tankautospuit en anderzijds de verschillende opties. Op basis van de

gemotiveerde stellingen van VGGM, in samenhang bezien met voormelde uitgangspunten

bij de commerciële wensen, acht het hof het aannemelijk dat het doel van deze

uitsplitsing niet was, zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, om zoveel mogelijk

gelijkluidende en concrete (toetsbare, meetbare) informatie te verkrijgen, maar om

inzichtelijk te krijgen wat het VGGM kost wanneer een bepaalde optie wel of niet wordt

afgenomen. Ziegler heeft daar onvoldoende tegenin gebracht. Nu DRV door middel van

haar nulprijzen inzichtelijk heeft gemaakt dat het VGGM niets meer, maar ook niets

minder kost wanneer bepaalde opties al dan niet worden afgenomen, is het met de

uitsplitsing beoogde doel (te weten inzicht in de kosten) genoegzaam bereikt.

4.11 Ziegler stelt zich verder nog op het standpunt dat de inschrijving van DRV terzijde

gelegd had moeten worden omdat DRV door het inschrijven met nulprijzen de

beoordelingssystematiek heeft verstoord. Uit deze beoordelingssystematiek, waarbij als

81

gezegd voor de optielijst CW.02 een rekenformule zou worden gehanteerd waarbij de

scores zouden worden bepaald op basis van het procentenverschil met de best scorende

inschrijver, had DRV volgens Ziegler moeten afleiden dat inschrijven met nulprijzen niet

was geoorloofd vanwege het adagium “delen door 0 is flauwekul”.

4.12 Naar het oordeel van het hof heeft DRV in de eerste plaats voldoende aannemelijk

gemaakt dat het aanbieden van nulprijzen (voor zeven van de acht opties) er niet op was

gericht de beoordelingssystematiek ten eigen bate te verstoren, maar was ingegeven

door de inrichting van haar bedrijfsprocessen, zoals onder 4.6 is uiteengezet. Vooralsnog

bestaan er geen aanwijzingen dat DRV heeft ingeschreven met abnormaal lage prijzen

(waardoor haar inschrijving als manipulatief/irreëel terzijde gelegd had moeten worden).

In de tweede plaats brengt het enkele feit dat de door VGGM gehanteerde

beoordelingsmethodiek niet werkt wanneer de laagste prijs € 0,00 is (delen door 0 is nu

eenmaal niet mogelijk) niet mee dat VGGM de inschrijving van DRV als ongeldig terzijde

diende te leggen. In dit kader moet vanwege het transparantiebeginsel groot gewicht

worden toegekend aan een consequente toepassing van de vooraf bekendgemaakte

gunningscriteria en de daarbij behorende beoordelingssystematiek (waarin als vermeld

nergens het inschrijven met nulprijzen is verboden). Het hof acht hierbij tevens van

belang dat Ziegler ook zelf voor één optie (OL.08) met een nulprijs heeft ingeschreven,

waaruit het hof begrijpt dat Ziegler als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende

inschrijver de aanbestedingsdocumenten kennelijk zelf aldus heeft begrepen dat

inschrijving voor een optie met een nulprijs onder omstandigheden was toegelaten.

4.13 De conclusie uit het voorgaande luidt dat de aanbieding van DRV van € 0,00 voor

zeven van acht opties voor het oordeel CW.02 hooguit wijst op een strategische

inschrijving, wat door de aanbestedingsstukken niet wordt verboden, en niet op een

manipulatieve/irreële inschrijving, die wel tot uitsluiting zou hebben moeten leiden. Dit

betekent dat het principaal hoger beroep van VGGM voor zover dat is gericht tegen

Ziegler slaagt.

5. Slotsom

De slotsom luidt dat het hoger beroep van VGGM voor zover dat is gericht tegen Ziegler

slaagt, zodat het bestreden vonnis in de hoofdzaak in zoverre moet worden vernietigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Ziegler in de kosten van beide instanties

(voor zover gemaakt door haarzelf en VGGM) veroordelen. Als niet weersproken zal het

hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen

zoals hierna vermeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding

in het principaal hoger beroep

verwerpt het hoger beroep van VGGM voor zover het is gericht tegen DRV;

veroordeelt VGGM in de kosten van het principaal appel aan de zijde van DRV, tot op

heden begroot op nihil;

vernietigt het vonnis in de hoofdzaak van 13 december 2012 van de

voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem voor zover het is gewezen tussen Ziegler

en VGGM en doet in zoverre opnieuw recht;

82

wijst de vorderingen van Ziegler alsnog af;

veroordeelt Ziegler in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde

van VGGM voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 816,- voor salaris

overeenkomstig het liquidatietarief en op € 575,- voor griffierecht en voor wat betreft het

hoger beroep aan de zijde van VVGM begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig

het liquidatietarief en op € 683,- voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na

dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet

plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn

voor voldoening;

veroordeelt Ziegler in de nakosten aan de zijde van VGGM, begroot op € 131,- , met

bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Ziegler niet binnen

veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft

plaatsgevonden;

verstaat dat het vonnis in de hoofdzaak van 13 december 2012 in stand blijft voor zover

het de veroordeling van DRV in de proces- en nakosten betreft.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

in het incidenteel hoger beroep

verklaart DRV niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen Ziegler;

verwerpt het hoger beroep van DRV voor zover het is gericht tegen VGGM;

veroordeelt DRV in de kosten van het incidenteel appel aan de zijden van VGGM en

Ziegler, telkens begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, L.J. de Kerpel-van de Poel en A.V. van

den Berg en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9

april 2013.

83

JAAN 2013/143 Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Nederland zp

Leeuwarden, 05-06-2013, C/17/126331 / KG ZA 13-103,

ECLI:NL:RBNNE:2013:CA2224

Geen abnormaal lage inschrijving, Toepasselijkheid art. 56 Bao, Betekenis

gunningscriterium 'economisch meest voordelige inschrijving'

Aflevering 2013 afl. 5

College Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Nederland zp Leeuwarden

Datum 5 juni 2013

Rolnummer

C/17/126331 / KG ZA 13-103

ECLI:NL:RBNNE:2013:CA2224

Rechter(s) mr. Oostdijk

Partijen

De besloten vennootschap Geomaat BV te Groningen,

advocaat: mr. M.B.W. Litjens te Assen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon Wetterskip Fryslân te

Leeuwarden,

advocaat: mr. Th. Dankert te Leeuwarden,

en

de besloten vennootschap MUG Ingenieursbureau BV te Leek,

advocaat: mr. S.S. Schouten te Enschede.

Noot mr. M.G.J. van der Velden

Trefwoorden

Geen abnormaal lage inschrijving, Toepasselijkheid art. 56 Bao,

Betekenis gunningscriterium 'economisch meest voordelige

inschrijving'

Regelgeving Bao - 56

» Samenvatting

Wetterskip start een openbare Europese aanbesteding voor een raamovereenkomst voor

landmeetkundige diensten. De opdracht wordt gegund aan de inschrijver die voldoet aan

het programma van eisen en de hoogste score heeft behaald op de kwaliteit (planning,

plan van aanpak en tariefstelling) en de tarieven. Het onderwerp ‘tariefstelling’ wordt

beoordeeld op basis van laagste prijs. De inschrijver met de laagste inschrijfprijs krijgt

het maximale aantal punten van 40. De prijzen van de andere inschrijvers worden

hieraan gerelateerd. In een van de NvI’s wordt de vraag gesteld wat wordt bedoeld met

de mededeling in het bestek dat de geoffreerde prijzen weer uitgangspunt zijn voor de

opdrachten die, gedurende de looptijd van de overeenkomst, zullen worden verstrekt.

Wettterskip antwoordt hierop dat zij hiermee probeert te voorkomen dat een partij laag

inschrijft, het contract wint en tijdens de looptijd van het contract tarieven omhoog

bijstelt. Wetterskip deelt ook mee dat wanneer zij twijfelt aan de opgegeven tarieven zij

op basis van art. 56 Bao zal handelen. Geomaat en Mug schrijven in. Bij brief van

19 maart 2013 bericht Wetterskip, onder mededeling van de scores, dat zij voornemens

is te gunnen aan MUG en niet aan Geomaat. Geomaat betwijfelt of de twee inschrijvers

84

met het hoogste aantal behaalde punten (MUG en inschrijver A) wel een reële

inschrijving hebben gedaan. Wetterskip zegt geen reden te zien om toepassing te geven

aan art. 56 Bao. Geomaat start een kort geding en stelt dat Wetterskip zowel ten aanzien

van MUG als inschrijver A ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een

irreële inschrijving en dat daarom kon worden afgezien van nader onderzoek op grond

van art. 56 Bao. Van de uren waarmee MUG en inschrijver A hebben ingeschreven, kan

objectief worden vastgesteld dat deze in de praktijk niet realiseerbaar zullen zijn. De

voorzieningenrechter overweegt dat een aanbestedende dienst, indien zij van mening is

dat sprake lijkt te zijn van een abnormaal lage inschrijving, op grond van art. 56 Bao niet

direct tot uitsluiting van de betreffende inschrijver kan overgaan, maar om een

toelichting op de inschrijving bij de betreffende inschrijver dient te vragen. De

voorzieningenrechter is van oordeel dat Geomaat aan de regeling van art. 56 Bao geen

rechten kan ontlenen en zich niet tegen gunning aan Mug kan verzetten, omdat een

aanbestedende dienst een discretionaire bevoegdheid heeft om al dan niet van art. 56

Bao gebruik te maken. Art. 56 Bao is geschreven ter bescherming van de belangen van

de aanbestedende dienst en tevens ter bescherming van de belangen van de inschrijver

die vermoedelijk een abnormaal lage aanbieding heeft gedaan. Ook volgt niet uit de

aanbestedingsstukken dat Wetterskip zich heeft verbonden om onder bepaalde

omstandigheden zonder meer van haar discretionaire bevoegdheid ex art. 56 Bao gebruik

te maken. In de NvI is slechts vermeld dat, wanneer Wetterskip twijfelt aan de

opgegeven tarieven, op basis van art. 56 Bao zal worden gehandeld. Enig recht kan

Geomaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan deze zinsnede ontlenen,

nog daargelaten dat er naar de mening van Wetterskip kennelijk geen twijfel bestaat

omtrent de door MUG opgegeven tarieven. Ook overigens is naar het oordeel van de

voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat de inschrijving van MUG als een

abnormaal lage inschrijving zou moeten worden aangemerkt.

Tevens is de voorzieningenrechter van oordeel dat het betoog van Geomaat, dat de

inschrijving van MUG niet als de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ kan worden

aangemerkt, omdat te verwachten valt dat de lage tarieven die MUG hanteert zullen

worden gecompenseerd met relatief meer uren bij de uitvoering van het werk, geen doel

treft. Nog daargelaten dat op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat MUG bij de

uitvoering van de opdracht, zoals Geomaat stelt, haar lage tarieven met meer uren zal

compenseren, gaat de stelling van Geomaat er naar het oordeel van de

voorzieningenrechter ook aan voorbij dat het bij het gunningscriterium van de

economisch meest voordelige aanbieding niet een verplichting is dat de voordeligste

aanbieder met de beste prijs per definitie de winnende inschrijving doet. Immers, bij het

criterium van de economisch meest voordelige aanbieding mogen ook andere,

kwaliteitsaspecten, worden meegewogen.

De vorderingen van Geomaat worden afgewezen.

beslissing/besluit

» Uitspraak

1. De procedure

1.1. Geomaat heeft Wetterskip in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare

terechtzitting van 21 mei 2013.

85

1.2. Geomaat heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de

voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

a. Wetterskip verbiedt uitvoering te geven aan het door haar geuite voornemen tot

gunning, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-, althans een in

goede justitie te bepalen dwangsom, indien Wetterskip hieraan niet voldoet;

b. Wetterskip gebiedt de opdracht Europese aanbesteding Landmeetkundige diensten,

contractnummer CON-0062, aan geen ander dan aan Geomaat te gunnen, op straffe van

een dwangsom van € 100.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom,

indien Wetterskip hieraan niet voldoet;

subsidiair:

c. Wetterskip gebiedt om over te gaan tot intrekking van de aanbestedingsprocedure of,

voor zover Wetterskip de opdracht alsnog wenst te gunnen, over te gaan tot

heraanbesteding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-, althans

een in goede justitie te bepalen dwangsom, indien Wetterskip hieraan niet voldoet;

meer subsidiair:

d. Wetterskip gebiedt de inschrijvingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van dit

vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

e. in goede justitie een andere maatregel oplegt die passend is en recht doet aan de

belangen van Geomaat, op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 100.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, indien Wetterskip

hieraan niet voldoet;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

f. Wetterskip veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke

rente en de nakosten.

1.3. MUG heeft bij incidentele conclusie tot voeging gevorderd dat het haar, bij vonnis

uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren, wordt toegestaan om

zich aan de zijde van Wetterskip te voegen in dit kort geding, met conclusie tot afwijzing

van de vorderingen van Geomaat en veroordeling van Geomaat in de kosten van het

geding, te vermeerderen met nasalaris en wettelijke rente over de kosten van het

geding.

1.4. De terechtzitting heeft met instemming van partijen plaatsgevonden op de locatie

Groningen van deze rechtbank. De voorzieningenrechter heeft de door MUG in het

incident verzochte voeging aan de zijde van Wetterskip ter zitting (mondeling)

toegestaan.

Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van

partijen gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen. Hierbij heeft Wetterskip

geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Geomaat, met veroordeling van

Geomaat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.

86

1.5. Partijen hebben producties overgelegd.

1.6. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2. De feiten

In dit kort geding wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.1. Wetterskip heeft een openbare Europese aanbesteding landmeetkundige diensten

uitgeschreven betreffende de opdracht tot het verrichten van landmeetkundige diensten-

met contractnummer CON-0062. De opdracht is erop gericht om een contract af te

sluiten voor de duur van twee jaar met een optionele verlenging van twee maal één jaar,

onder dezelfde voorwaarden. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor

overheidsopdrachten (hierna te noemen: het Bao) van toepassing. Het streven van

Wetterskip was om met ingang van 15 april 2013 een raamovereenkomst voor de

opdracht te sluiten met de winnende inschrijver. De opdracht heeft een geraamde

waarde van

€ 120.000,- per jaar.

2.2. In hoofdstuk 5 van het door Wetterskip opgestelde Bestek zijn de

(sub)gunningscriteria voor de opdracht vermeld. De beoordeling van de inschrijvingen

vindt plaats aan de hand van het criterium van de "economisch meest voordelige

inschrijving". De opdracht wordt gegund aan de inschrijver die voldoet aan het

programma van eisen en de hoogste score heeft behaald op de kwaliteit (planning, plan

van aanpak en tariefstelling) en de tarieven. Daarbij is de volgende onderverdeling van

de wegingsfactoren gemaakt:

Criterium Omschrijving Maximaal aantal punten

Gu1 Mate van akkoord met het programma van eisen Knock out

Gu2 Uitwerking van de casuïstiek 90

Gu2.1. Planning 30

Gu2.2. Plan van Aanpak 20

Gu 2.3. Gespecificeerde tariefstelling 40

Gu3 Tarieven 10

In paragraaf 5.3. van het bestek is ten aanzien van Gu2 - uitwerking van de casuïstiek -

het volgende bepaald:

"Om de kwaliteit te kunnen beoordelen wordt een document (maximaal 3 A4) gevraagd

waarin Inschrijver in een uitwerking beschrijft hoe hij/zij de casus, opgenomen in bijlage

B, aanpakt. Dit document dient in ieder geval te bevatten:

1. een planning

2. een plan van aanpak

3. gespecificeerde tariefstelling.

87

(...)

In de uitwerking dient u de volgende 3 onderwerpen te benoemen en te beschrijven:

? Onderdeel 1: Planning (max. 30 punten):

Graag ontvangen wij van u een uitgewerkte planning met mijlpalen en een toelichting

hoe deze planning tot stand is gekomen. De planning wordt beoordeeld op de gehele

doorlooptijd, vanaf het moment van opdracht verstrekking tot oplevering meetgegevens.

? Onderdeel 2: Plan van Aanpak (max. 20 punten):

Graag ontvangen wij van u een Plan van Aanpak op basis van de in Bijlage B opgenomen

tekening. Daarin moet o.a. aandacht besteed worden aan:

I. de werkzaamheden die Opdrachtnemer uitvoert,

II. de wijze waarop Opdrachtnemer de werkzaamheden uitvoert en

III. welke bijdrage Opdrachtnemer verwacht van Opdrachtgever.

Dit Plan van Aanpak zal beoordeeld worden op:

I. of uitvoering plaatsvindt volgens voorschriften in bijlage A,

II. de wijze waarop opdrachtgever wordt ontzorgd en

III. de manier waarop Opdrachtnemer omgaat met omgevingsfactoren als burgers en

Flora & Fauna.

? Onderdeel 3: Gespecificeerde tariefstelling (max. 40 punten):

Het onderdeel tariefstelling bestaat uit de prijs, die door de Inschrijver wordt opgegeven

voor het uitvoeren van de opdracht in bijlage B (excl. BTW). Dit wordt tevens gezien als

Inschrijfprijs. Inschrijver dient voor dit onderdeel bij de Inschrijving een open begroting

te voegen (zie Excel bijlage 11-C). Opdrachtgever verstaat hieronder een opsomming

van de in te zetten medewerkers met bijbehorende tariefstelling, uiteenzetting van alle

gemaakte kosten + de totaalprijs voor betreffende opdracht. De geoffreerde prijzen zijn

weer uitgangspunt voor de opdrachten die, gedurende de looptijd van de overeenkomst,

zullen worden verstrekt. De gehanteerde tarieven dienen overeen te komen met de

opgegeven tarieven onder paragraaf 5.4. in Bijlage 11-B, echter kunnen bij de uitwerking

van de case, andere personen worden opgevoerd dan gevraagd in Bijlage 11-B.

(...)

Wijze van beoordelen

(...)

Het onderwerp gespecificeerde tariefstelling wordt beoordeeld op basis van laagste prijs.

De Inschrijver met de laagste inschrijfprijs excl. BTW krijgt het maximale punten (40).

De prijzen van de andere Inschrijvers worden hieraan gerelateerd, volgens de formule 40

x (A/B) = C. A staat voor ingediende bedrag laagste Inschrijver, B voor bedrag van de te

beoordelen Inschrijver en C voor de punten die de te beoordelen Inschrijver krijgt. (...)

88

2.3. In de Eerste Nota van Inlichtingen van Wetterskip zijn - voor zover hier relevant - de

navolgende vragen aan de orde gekomen:

(...)

Vraag 9. "De prijzen dienen in reële verhouding te staan tot de te verrichten leveringen

en diensten. Hoe wordt beoordeeld of sprake is van reële prijzen?"

Hierop heeft Wetterskip geantwoord:

"Of de inschrijfprijs reëel is wordt gebaseerd op ervaring bij beoordeling van

vergelijkbare opdrachten."

(...)

----------------

Vraag 15. "De (fictieve) prijs voor de casus telt voor 40% mee voor de gunning van de

raamovereenkomst. Hoe gaat de opdrachtgever uitsluiten dat er irreëel (tegen een veel

te lage prijs) wordt ingeschreven?"

Hierop heeft Wetterskip geantwoord:

"De geoffreerde prijzen die Inschrijver opgeeft bij uitwerking van de casus, zullen

uitgangspunt zijn voor de gehele looptijd van de raamovereenkomst en dienen tevens

overeen te komen met de opgegeven tarieven onder paragraaf 5.4.

2.4. In de Derde Nota van Inlichtingen van Wetterskip zijn - voor zover hier relevant - de

navolgende vragen aan de orde gekomen:

(...)

Vraag 8. "Op pagina 22 schrijft u: "De geoffreerde prijzen zijn weer uitgangspunt voor de

opdrachten die, gedurende de looptijd van de overeenkomst, zullen worden verstrekt."

Wat wordt hiermee bedoeld?"

Hierop heeft Wetterskip geantwoord:

"De afgegeven tarieven en geoffreerde prijzen in deze aanbesteding zijn uitgangspunt

voor de raamovereenkomst. Hiermee probeert Opdrachtgever te voorkomen dat een

partij laag inschrijft en het contract wint en tijdens de looptijd van het contract tarieven

omhoog bijstelt."

(...)

------------------

Vraag 17. "Welke sancties hanteert het Wetterskip wanneer de opgegeven tarieven,

inclusief de gespecificeerde tariefstelling als onderdeel van de casus, niet in reële

verhouding staan tot de te verrichten diensten? Wat doet u wanneer er duidelijk te lage

tarieven aangeboden worden? Het is gebruikelijk om bedrijven die kunstgrepen uithalen,

uit te sluiten."

Hierop heeft Wetterskip geantwoord:

89

"Wanneer opdrachtgever twijfelt aan opgegeven tarieven zal opdrachtgever op basis van

artikel 56 Bao handelen.

------------------

Vraag 39. De (fictieve) prijs van de casus. Het uurtarief komt overeen met de opgegeven

tarieven, maar hoe voorkomt u dat er met irreële uren wordt ingeschreven?

Hierop heeft Wetterskip geantwoord:

"Beoordelaars hebben ervaring met het beoordelen van vergelijkbare en recente offertes.

Dit zal dan ook getoetst worden op basis van ervaring."

2.5. (Onder meer) Geomaat en MUG hebben (tijdig) ingeschreven op de aanbesteding

van de opdracht.

2.6. Bij brief van 19 maart 2013 heeft Wetterskip aan Geomaat medegedeeld dat de

inschrijving van Geomaat niet als de economisch meest voordelige inschrijving is

beoordeeld en dat deze inschrijving daarom is afgewezen. Tevens is in deze brief

medegedeeld dat Wetterskip voornemens is om een raamovereenkomst met MUG - als

economisch meest voordelige inschrijver - te sluiten.

Bij de brief van Wetterskip is een bijlage gevoegd met de door de diverse Inschrijvers

behaalde scores (in volgorde van behaalde punten). Deze bijlage luidt - voor zover hier

van belang - als volgt:

Gu1 Gu 2.1. Gu 2.2. Gu2.3. Gu3. Totaal:

MUG Akkoord 30,0 20,0 24,0 10,0 84,0

Inschrijver A Akkoord 16,0 14,7 40,0 7,5 78,2

GeoMaat Akkoord 30,0 18,7 13,9 7,9 70,5

(...)

Hier volgt puntsgewijs een korte toelichting op de scoretabel:

(...)

Gu2 Uitwerking casuïstiek

2.1. Planning

Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel was 30. U scoorde het maximaal

aantal punten. De korte doorlooptijd en duidelijke toelichting worden gewaardeerd.

2.2. Plan van Aanpak

Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel was 20. U scoorde 18,7 punten.

Het door u ingediende Plan van Aanpak wordt als goed beoordeeld. Ten opzichte van de

score van de nummer één van dit onderdeel mist Opdrachtgever de benoeming van

risico's.

2.3. Gespecificeerde tariefstelling

90

Het maximaal aantal te behalen punten was 40 en u scoorde op dit onderdeel 13,9

punten. Dit is het resultaat van de berekeningswijze zoals in de offerteaanvraag

beschreven.

Gu3 Tarieven

Het maximaal aantal te behalen punten was 10 en u scoorde op dit onderdeel 7,9

punten. Dit is het resultaat van de berekeningswijze zoals in de offerteaanvraag

beschreven.

2.7. Bij brief van haar advocaat van 22 maart 2013 heeft Geomaat Wetterskip

medegedeeld, dat er gegronde redenen zijn voor twijfel omtrent de vraag of er bij de

twee inschrijvers met het hoogste aantal behaalde punten (MUG en inschrijver A,

toevoeging rb.) wel sprake is van een reële inschrijving, althans of er reële prijzen zijn

gehanteerd alsmede een reële tijdsinschatting, met name met betrekking tot de

onderdelen Gu2 (uitwerking casuïstiek) en Gu3 (tarieven). Verder heeft Geomaat

Wetterskip verzocht om een nadere motivering van de (voorlopige) gunningsbeslissing en

een toelichting op de kwaliteitsbeoordeling.

2.8. Wetterskip heeft bij brief aan de advocaat van Geomaat van 27 maart 2013 de

(voorlopige) gunningsbeslissing nader gemotiveerd. In deze brief meldt Wetterskip onder

meer:

"(...)

Op onderdeel Gu2.2. Plan van Aanpak, heeft uw cliënt 1,3 punten minder gescoord dan

de maximale score. Zoals in ons schrijven d.d. 19 maart 2013 met kenmerk

WFN1303303 is weergegeven, heeft uw cliënt niet de maximale score behaald, omdat er

in het door uw cliënt ingediende Plan van Aanpak geen risico's zijn benoemd. Ter nadere

toelichting hierop, kunnen wij u meedelen dat de winnende inschrijver in zijn uitwerking

wel heeft aangegeven met welke risico's hij rekening houdt en welke

beheersmaatregelen hij treft. Dit is een wijze waarop hij de opdrachtgever ontzorgt. Het

ontbreken van risico's en beheersmaatregelen in het plan van aanpak van uw cliënt heeft

derhalve geleid tot aftrek van punten op dit onderdeel.

(...) De inschrijfprijs van MUG is door het beoordelingsteam als reëel beoordeeld. Zoals

ook in de nota's van inlichtingen is weergegeven, hebben de beoordelaars ervaring met

het beoordelen van offertes van vergelijkbare opdrachten. De vraag of er sprake is van

een irreële inschrijfprijs, is dan ook getoetst op basis van ervaring. Wetterskip Fryslân

heeft op basis van deze ervaring een raming gemaakt van de in de offerteaanvraag

beschreven opdracht. Eveneens heeft Wetterskip Fryslân in 2011 een gelijksoortige

opdracht laten uitvoeren. Op basis van deze informatie is geconcludeerd dat de

inschrijfprijs van MUG tussen de 10 en 20% lager ligt dan de raming en de prijsstelling

uit 2011. Dit kan verklaard worden door de huidige economische omstandigheden, wat

ook bij andere aanbestedingen een prijsverlagend effect heeft. Voor ons is dit echter

geen aanleiding geweest om de inschrijving van MUG als irreëel aan te merken.

Eveneens heeft Wetterskip Fryslân m.b.t. Gu3, Tarieven, gekeken naar de vraag of er

sprake is van irreële tarieven. Hiertoe heeft Wetterskip Fryslân van de middels bijlage

11-B afgegeven tarieven, per gevraagde categorie, de gemiddelde prijs per uur over alle

13 inschrijvers berekend. Op 4 van de 6 categorieën liggen de uurtarieven van MUG in

lijn met het gemiddelde. Slechts bij 2 categorieën liggen de tarieven minder in lijn, zijnde

91

een grotere afwijking van het gemiddelde. Echter, zijn deze tarieven door het

beoordelingsteam niet als irreëel beoordeeld, als zijnde dat MUG daarvoor de betreffende

werkzaamheden niet zou kunnen verrichten.

Artikel 56 Bao schrijft voor dat, indien er inschrijvingen worden gedaan die in verhouding

tot de te verrichten diensten abnormaal laag lijken, de aanbestedende dienst verzoekt

om een toelichting. In het geval van de inschrijving van MUG is er naar de mening van

Wetterskip Fryslân geen sprake van een abnormaal lage inschrijving, zoals hiervoor ook

is onderbouwd. Om die reden hebben wij dan ook geen toepassing gegeven aan het

bepaalde in artikel 56 Bao.

(...)"

3. Het standpunt van Geomaat

3.1. Geomaat legt aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag.

3.2. Wetterskip heeft zowel ten aanzien van MUG als inschrijver A ten onrechte

geoordeeld dat er geen sprake is van een irreële inschrijving en dat daarom kon worden

afgezien van nader onderzoek van de betreffende inschrijvingen op de voet van artikel

56 Bao. Van de uren waarmee MUG en inschrijver A hebben ingeschreven, kan objectief

worden vastgesteld dat deze in de praktijk niet realiseerbaar zullen zijn. De irreële uren

zijn louter door MUG opgevoerd om binnen de beoordelingssystematiek het hoogste

aantal punten te scoren. Ook de door MUG en inschrijver A gehanteerde prijzen zijn niet

reëel te noemen. Zowel qua uren als qua prijs wijken de inschrijvingen van MUG en

inschrijver A volgens Geomaat significant af van het gemiddelde. Voor zover Wetterskip

niet gehouden was om artikel 56 Bao toe te passen, dan is de beoordeling door

Wetterskip van de inschrijvingen van MUG en inschrijver A in strijd met de algemene

beginselen van het aanbestedingsrecht. Omdat er in beide gevallen sprake is van irreële

inschrijvingen, kunnen deze twee inschrijvingen niet op reële wijze worden vergeleken

met de andere inschrijvingen. Genoemde twee inschrijvingen zijn manipulatief.

Redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat een inschrijver een aanbesteding niet

mag manipuleren. Het accepteren van de irreële inschrijvingen van MUG en inschrijver A

door Wetterskip is in strijd met het door Wetterskip als aanbestedende dienst jegens de

inschrijvers in acht te nemen gelijkheidsbeginsel, aldus Geomaat.

3.3. De inschrijving van MUG kan volgens Geomaat ook niet als de "economisch meest

voordelige inschrijving" worden aangemerkt, aangezien te verwachten valt dat de lage

tarieven die MUG hanteert zullen worden gecompenseerd met relatief meer uren bij de

uitvoering van het werk.

3.4. Geomaat maakt verder bezwaar tegen de puntenaftrek die Wetterskip op haar

inschrijving heeft toegepast ten aanzien van onderdeel Gu2.2., Plan van Aanpak,

paragraaf 5.3. Hier heeft Geomaat 1,3 punten minder gescoord dan de maximale score,

omdat zij bij het beschrijven van het ontzorgen van de opdrachtgever - anders dan MUG

- geen risico's en beheersmaatregelen heeft benoemd. Geomaat heeft in haar Plan van

Aanpak uitgebreid beschreven welke werkzaamheden zij zal uitvoeren, de wijze waarop

en welke bijdrage van de opdrachtnemer wordt verwacht, overeenkomstig de

beschrijving bij onderdeel 2. Uit de toelichting op genoemd onderdeel kan niet worden

opgemaakt dat in het Plan van Aanpak ook de risico's en beheersmaatregelen moeten

worden beschreven. Nu dit kennelijk wel relevant was voor het behalen van punten, had

Wetterskip zulks in de toelichting moeten opnemen. Indien dat was gebeurd, dan had

92

Geomaat ook de risico's en beheersmaatregelen beschreven en had zij het maximaal

aantal punten gehaald. Wetterskip heeft ten deze in strijd met het transparantiebeginsel

gehandeld. Ten slotte wijst Geomaat er nog op dat voor zover in het Plan van Aanpak

van MUG en inschrijver A niet is beschreven dat er een grondslagpunt in de nabijheid van

het projectgebied wordt gebruikt, er bij de beoordeling van hun inschrijvingen ten

onrechte geen puntenaftrek is toegepast.

4. Het standpunt van Wetterskip en MUG

4.1. Wetterskip en MUG voeren - samengevat - het volgende verweer.

4.2. Wetterskip stelt dat de ingediende plannen van aanpak ten opzichte van elkaar zijn

beoordeeld. Daarbij was het aan de diverse inschrijvers om zich op basis van eigen

inventiviteit te onderscheiden met hun plan van aanpak. Ter zake de beoordeling van de

plannen van aanpak komt aan een beoordelingscommissie beoordelingsvrijheid toe, die

de rechter slechts marginaal kan toetsen. In dit geval is het plan van aanpak van MUG op

het punt van het ontzorgen van de opdrachtgever beter beoordeeld dan het plan van

aanpak van Geomaat. Die vrijheid kwam de beoordelingscommissie toe. Wetterskip heeft

verder, anders dan Geomaat stelt, wel degelijk een grondslagpunt toegepast, zo blijkt uit

de inschrijving van MUG. Voor een puntenaftrek ter zake bestaat dan ook geen grond.

MUG heeft geen irreële inschrijving gedaan. In dat kader dient te worden vooropgesteld

dat Geomaat zichzelf niet als maatstaf kan nemen om te bezien of een andere inschrijver

al dan niet reëel heeft ingeschreven. Daarnaast ontlopen de inschrijvingen van MUG en

Geomaat elkaar ten aanzien van het aantal voor de uitvoering van de casus genoemde

uren weinig; het gaat om een verschil van slechts enkele uren. MUG heeft de

tijdsbesteding bovendien uitgebreid gespecificeerd. Dat MUG en overigens ook Geomaat

de casus in minder uren konden uitvoeren, is te verklaren vanuit het feit dat zij vaker

opdrachten voor Wetterskip uitvoeren. De beoordelaars van Wetterskip hebben niet

getwijfeld aan de door MUG opgevoerde prijzen. MUG heeft een scherpere prijs

aangeboden aan Geomaat, waarbij op twee onderdelen - waterpasploeg en meetploeg -

flink lagere tarieven dan gemiddeld zijn aangeboden. Een dergelijke wijze van

inschrijving maakt de inschrijving van MUG evenwel nog niet irreëel. Wetterskip was niet

gehouden om ten aanzien van de inschrijving van MUG toepassing te geven aan artikel

56 Bao, zoals Geomaat stelt.

4.3. MUG stelt dat zij wel degelijk een grondslagpunt in haar inschrijving heeft

opgenomen. Voor puntenaftrek ter zake bestaat dan ook geen grond. Voorts heeft MUG

geen irreële inschrijving gedaan. Daarbij dient allereerst te worden bedacht dat de door

Geomaat gedane verwijzing naar artikel 56 Bao haar niet kan baten. Dit artikel strekt

namelijk ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst en niet ter

bescherming van de belangen van de inschrijvers. Uit artikel 56 Bao vloeit een

discretionaire bevoegdheid voor de aanbestedende dienst voort om in voorkomende

gevallen een inschrijving als abnormaal laag terzijde te kúnnen leggen, met dien

verstande dat alsdan eerst om verduidelijking/toelichting moet zijn gevraagd aan de

betreffende inschrijver. Artikel 56 Bao legt geen verplichting op de aanbestedende dienst

om een inschrijving als abnormaal laag terzijde te leggen. Dat is in deze kwestie niet

anders. In de Nota's van Inlichtingen heeft Wetterskip zich niet verplicht om abnormaal

lage inschrijvingen terzijde te leggen. MUG heeft geen irreële prijzen genoemd. Het is

MUG toegestaan om scherp in te schrijven. De door MUG gehanteerde prijzen zijn

verantwoord en marktconform te noemen. MUG is in staat om de tarieven voor haar

meetploegen laag te houden gelet op de inrichting van haar bedrijfsvoering

93

(personeelsbestand) en de marktprijzen liggen heden ten dage nu eenmaal laag. MUG is

bovendien de zittende dienstverlener, waardoor zij minder overhead- en offertekosten

heeft en mede daarom een scherpere prijs kan bieden. Het aantal door MUG genoemde

uren valt evenmin als irreëel te bestempelen. Geomaat heeft haar stellingen ter zake ook

niet onderbouwd, aldus MUG. Niet is aangetoond dat MUG haar inschrijving niet zou

kunnen waarmaken bij het uitvoeren van de opdracht. De door MUG gedane

tijdsinschatting is gebaseerd op reële uitgangspunten, mede gebaseerd op de kennis die

MUG in huis heeft ter zake de specifieke kenmerken van de casus. Het aantal uren dat

MUG noemt, wijkt ook weinig af van het aantal uren dat door Geomaat is genoemd.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen wordt voldoende aanwezig

geacht, nu Geomaat slechts door middel van dit kort geding tegen de (voorlopige)

gunningsbeslissing van Wetterskip kan opkomen.

5.2. Ingevolge artikel 56 Bao kan een aanbestedende dienst, indien zij van mening is dat

sprake lijkt te zijn van een abnormaal lage inschrijving, niet direct tot uitsluiting van de

betreffende inschrijver overgaan, maar dient zij om een toelichting op de inschrijving bij

de betreffende inschrijver te vragen.

5.3. Artikel 56 Bao is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geschreven ter

bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst - om te voorkomen dat

inschrijvers de opdracht niet althans niet voor de geoffreerde prijs kunnen uitvoeren,

alsmede ter bescherming van de belangen van de inschrijver die vermoedelijk een

abnormaal lage aanbieding heeft gedaan, opdat een dergelijke inschrijver niet te snel -

alleen na nadere toelichting op de inschrijving - kan worden uitgesloten. De

aanbestedende dienst heeft een discretionaire bevoegdheid om al dan niet van artikel 56

Bao gebruik te maken, waar zij meent dat een bepaalde inschrijving abnormaal laag lijkt.

Zij is niet verplicht om abnormaal lage inschrijvingen uit te sluiten dan wel om een nader

onderzoek daarnaar in te stellen. Gelet op het vorenstaande kan Geomaat aan de

regeling van artikel 56 Bao geen rechten ontlenen en op die grond zich tegen een

(voornemen tot) gunning aan MUG verzetten.

5.4. Een en ander zou anders kunnen zijn, indien in de aanbestedingsdocumenten zou

zijn vermeld onder welke omstandigheden Wetterskip als aanbestedende dienst zonder

meer van haar bevoegdheid ex artikel 56 Bao gebruik zal maken. In een dergelijk geval

is Wetterskip - vanuit het oogpunt van gelijke behandeling van de inschrijvers - verplicht

om overeenkomstig deze nadere invulling van haar bevoegdheid te handelen. Naar het

oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de aanbestedingsstukken echter niet dat

Wetterskip zich heeft verbonden om onder bepaalde omstandigheden zonder meer van

haar discretionaire bevoegdheid ex artikel 56 Bao gebruik te maken. In de Derde Nota

van Inlichtingen is door Wetterskip - bij haar antwoord op vraag 17 - slechts vermeld

dat, wanneer zij twijfelt aan opgegeven tarieven, op basis van artikel 56 Bao zal worden

gehandeld. Enig recht kan Geomaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet

aan deze zinsnede uit de Derde Nota van Inlichtingen ontlenen, nog daargelaten dat er

naar de mening van Wetterskip kennelijk geen twijfel bestaat omtrent de door MUG

opgegeven tarieven.

5.5. Ook overigens is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk

geworden dat de inschrijving van MUG als een abnormaal lage inschrijving zou moeten

94

worden aangemerkt. Het verschil tussen het aantal uren waarmee MUG en Geomaat op

de opdracht hebben ingeschreven, is zeer gering, terwijl MUG - ter zitting - ook

voldoende gemotiveerd heeft uiteengezet hoe zij tot de tarieven is gekomen. Geomaat

heeft niet aannemelijk weten te maken dat de prijsstelling van MUG als abnormaal laag

of manipulatief moet worden beschouwd. Daarbij zij nog opgemerkt dat het feit dat

Geomaat zichzelf kennelijk als maatstaf neemt om te bepalen of andere gegadigden te

hoge of te lage tarieven aanbieden onvoldoende is om de inschrijving van MUG als

abnormaal laag te diskwalificeren. Uit het voorgaande volgt dat Wetterskip niet in strijd

met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door de inschrijving van MUG qua uren en

tarieven te accepteren.

5.6. In de dagvaarding heeft Geomaat gesteld dat indien in het plan van aanpak van

MUG en inschrijver A niet zou zijn beschreven dat er een grondslagpunt in de nabijheid

van het projectgebied wordt gebruikt, er bij de beoordeling van hun inschrijvingen een

puntenaftrek zou moeten plaatsvinden. Dit betoog kan geen hout snijden. MUG en

Wetterskip hebben ter zitting gemotiveerd aangegeven dat er wel degelijk gebruik is

gemaakt van een grondslagpunt, waarna Geomaat haar stellingen ter zake niet nader

heeft onderbouwd. Naar voorlopig oordeel is voor enige puntenaftrek bij MUG ten

aanzien van het gebruik van een grondslagpunt dan ook geen enkele grond.

5.7. Geomaat heeft ook gesteld dat de inschrijving van MUG niet als de "economisch

meest voordelige inschrijving" kan worden aangemerkt, aangezien naar de mening van

Geomaat te verwachten valt dat de lage tarieven die MUG hanteert zullen worden

gecompenseerd met relatief meer uren bij de uitvoering van het werk. Dit betoog kan

geen doel treffen. Nog daargelaten dat op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat

MUG bij de uitvoering van de opdracht, zoals Geomaat stelt, haar lage tarieven met meer

uren zal compenseren, ziet de stelling van Geomaat er naar het oordeel van de

voorzieningenrechter ook aan voorbij dat het bij het gunningscriterium van de

economisch meest voordelige aanbieding niet een verplichting is dat de voordeligste

aanbieder met de beste prijs per definitie de winnende inschrijving doet. Immers, bij het

criterium van de economisch meest voordelige aanbieding mogen ook andere,

kwaliteitsaspecten, worden meegewogen (zie gerechtshof Leeuwarden, 5 juni 2012, LJN:

BW7551).

5.8. Het bezwaar van Geomaat tegen de puntenaftrek die Wetterskip op haar inschrijving

heeft toegepast ten aanzien van onderdeel Gu2.2., Plan van Aanpak, paragraaf 5.3. zal

worden verworpen. Geomaat heeft op dit onderdeel 1,3 punten minder dan de maximale

score behaald, omdat zij bij het beschrijven van het ontzorgen van de opdrachtgever -

anders dan MUG - geen risico's en beheersmaatregelen heeft genoemd.

5.9. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter behoefde Wetterskip, anders dan

Geomaat meent, in het Bestek niet (specifiek) aan te geven dat er aandacht moest

worden besteed aan risico's en beheersmaatregelen. Het betreft hier het kwaliteitsaspect

'ontzorgen van de opdrachtgever'. Van een aanbestedende dienst kan naar het oordeel

van de voorzieningenrechter niet worden verlangd dat zij exact omschrijft hoe zij wenst

dat de inschrijver een bepaald kwaliteitscriterium invult om een maximale score te

kunnen behalen. Daarmee zou immers elke concurrentie en inventiviteit uit de markt

worden gehaald en het onderscheidend vermogen van de inschrijvers verminderd

worden. Een gunningssystematiek (mede) op basis van kwaliteit zal daarom aan een

inschrijver ruimte moeten laten om de gestelde vragen naar eigen inzicht te

beantwoorden. Daardoor wordt een inschrijver optimaal gestimuleerd om inventief in te

95

schrijven en door middel van de beantwoording van de vraag zoveel mogelijk kenbaar te

maken begrip te hebben voor en inzage te hebben in die aspecten van de opdracht die

naar zijn oordeel relevant zijn voor de aanbestedende dienst. Tevens kan de inschrijver

zo laten zien op welke wijze, in zijn perceptie, de hoogste kwaliteit in het licht van de aan

te besteden opdracht zal worden gerealiseerd. Alleen op die wijze kan naar het oordeel

van de voorzieningenrechter door de aanbestedende dienst een serieuze selectie - en

daaraan verbonden puntentoekenning - op grond van kwaliteit plaatsvinden.

5.10. Uit het voorgaande volgt dat geen van de bezwaren van Geomaat tegen de door

Wetterskip gevolgde aanbestedingsprocedure, waarbij (voorlopig) aan MUG is gegund

slaagt. De vorderingen van Geomaat dienen dan ook te worden afgewezen.

5.11. Geomaat zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding

worden veroordeeld.

De proceskosten worden aan de zijde van Wetterskip vastgesteld op:

- vast recht € 589,00

- salaris advocaat € 816,00

-------------

Totaal € 1.405,00

De proceskosten worden aan de zijde van MUG vastgesteld op:

- vast recht € 589,00

- salaris advocaat € 816,00

-------------

Totaal € 1.405,00

Tevens is toewijsbaar de door MUG gevorderde wettelijke rente over de proceskosten

alsmede het nasalaris.

5.12. MUG heeft geconcludeerd tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis

op de minuut en op alle dagen en uren. Deze verzoeken zullen worden afgewezen. De

wet kent niet (meer) de mogelijkheid om een vonnis uitvoerbaar bij voorraad op de

minuut te verklaren. Daarnaast heeft MUG niet onderbouwd welk belang zij erbij heeft

dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad op alle dagen en uren wordt verklaard.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

in het incident

1. staat de voeging van MUG aan de zijde van Wetterskip toe;

in de hoofdzaak

2. wijst de vorderingen van Geomaat af;

96

3. veroordeelt Geomaat in de kosten van het geding aan de zijde van Wetterskip, tot op

heden vastgesteld op € 1.405,00;

4. veroordeelt Geomaat in de kosten van het geding aan de zijde van MUG, tot op heden

vastgesteld op € 1.405,00, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten

vanaf veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der voldoening

van de proceskosten, indien deze kosten niet binnen veertien dagen na heden zijn

voldaan, alsmede het nasalaris, dat wordt vastgesteld op € 131,00 zonder betekening

van dit vonnis en € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis;

5. verklaart het vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

» Noot

Inleiding

Bij sommige zaken verbaast het je, dat een teleurgestelde verliezende inschrijver toch

maar weer probeert onder het mom van abnormaal lage inschrijving of irreële

inschrijving de inschrijvers die beter gescoord hebben dan hij, uit de procedure te laten

uitsluiten. De onderhavige zaak lezend lijkt mij dat zo’n geval. Wel is interessant dat aan

de hand van dit vonnis van de Voorzieningenrechter enkele hoofdregels uit de

jurisprudentie voor abnormaal lage inschrijvingen of irreële inschrijvingen nog eens

bevestigd worden.

Relevante feiten

De onderhavige aanbestedingsprocedure had als gunningscriterium de economisch meest

voordelige inschrijving waarbij prijs en kwaliteit ieder voor 50% meewogen. Het

prijscriterium was verdeeld in een fictieve totaalprijs (40% van het totaal) en tarieven

(10% van het totaal). Geomaat eindigde als derde en scoorde zowel op prijs als op

kwaliteit lager dan winnaar MUG. Geomaat probeert daarom de rechter te overtuigen dat

Winnaar MUG en nummer 2 (A) abnormaal laag en irreëel hebben ingeschreven. Winnaar

MUG had, zo kan uit de scores afgeleid worden, weliswaar een tarief dat circa 26% lager

was dan van Geomaat en circa 33% lager dan dat van A, maar had op de totale fictieve

prijs wel weer een stuk lager gescoord dan A. MUG heeft dus blijkbaar meer uren

gehanteerd dan A om tot zijn fictieve totaalprijs te komen, maar – gezien de scores –

minder dan Geomaat. Het verbaast dan ook niet, dat de rechter het niet aannemelijk

acht dat MUG abnormaal laag of irreëel heeft ingeschreven: qua tarief was MUG

misschien wel goedkoop, maar qua totaalprijs was zij een mooie middenmoter. Waarom

dat irreëel zou zijn heeft Geomaat helaas niet duidelijk weten te maken.

Abnormaal lage inschrijving?

In deze zaak bevestigt de voorzieningenrechter nog maar eens de vaste jurisprudentie:

- Uitgangspunt van art. 56 Bao is bescherming van de belangen van de aanbestedende

dienst én de inschrijver die (vermoedelijk) een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan.

Meent een aanbestedende dienst dat sprake is van een abnormaal lage inschrijving, dan

dient hij eerst om verantwoording van de prijsopgave te verzoeken, voordat hij de

97

inschrijver mag uitsluiten. Daarmee wordt de inschrijver beschermd tegen een

lichtzinnige uitsluiting (r.o. 5.3).

- De regeling in art. 56 Bao over onderzoek naar abnormaal lage inschrijvingen betreft

een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst. Andere inschrijvers kunnen

de aanbesteder op basis daarvan in beginsel dan ook niet verplichten tot het doen van

onderzoek (r.o. 5.3).

- Als de aanbestedende dienst in de aanbestedingstukken opneemt dat hij in bepaalde

gevallen gebruik zal maken van de bevoegdheid van art. 56 Bao, dan moet hij dat ook

naleven op grond van het gelijkheidsbeginsel (r.o. 5.4).

Inmiddels is art. 56 Bao vervangen door art. 2.116 Aanbestedingswet 2012. Aangezien

de regeling inhoudelijk niet gewijzigd is, blijft de bestaande jurisprudentie op dit punt ook

in de toekomst relevant. Met de wijziging van de aanbestedingsrichtlijn, zoals die

momenteel door het Europees Parlement geamendeerd wordt (art. 69 concept algemene

richtlijn), gaat dat wellicht veranderen. Immers, art. 69 lid 1 van die concept richtlijn zou

dan als volgt moeten gaan luiden: “De aanbestedende dienst verplicht ondernemers

ertoe de in de inschrijving voorgestelde prijs of kosten nader toe te lichten wanneer de

inschrijving in verhouding tot de werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt te

zijn.” Een rechter kan dan dus niet meer oordelen (wat nu wel gedaan wordt in r.o. 5.3),

dat een aanbestedende dienst niet verplicht is om nader onderzoek te doen naar

abnormaal lage inschrijvingen. De discussie zal zich – mocht de richtlijn inderdaad zo

komen te luiden – dan waarschijnlijk gaan toespitsen op de vraag of de aanbestedende

dienst had moeten concluderen dat de inschrijving abnormaal laag lijkt. Of dit mede-

inschrijvers echt gaat helpen, is nog maar de vraag, want zij zullen nog steeds

aannemelijk moeten maken dat de inschrijving abnormaal laag lijkt. En dat is – zo blijkt

ook weer uit dit vonnis (r.o. 5.5) - geen eenvoudige klus.

mr. M.G.J. van der Velden, Advocaat bij AKD

98

JAAN 2013/144 Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Nederland zp

Leeuwarden, 12-06-2013, C/17/126916 / KG ZA 13-139,

ECLI:NL:RBNNE:2013:CA3005

Wmo-hulpmiddelen, Te laat met indienen bezwaren, Rechtsverwerking,

Vervaltermijn, Bezwaren ten aanzien van geschiktheidseisen, Gids

Proportionaliteit, Aanbestedingswet 2012

Aflevering 2013 afl. 5

College Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Nederland zp Leeuwarden

Datum 12 juni 2013

Rolnummer

C/17/126916 / KG ZA 13-139

ECLI:NL:RBNNE:2013:CA3005

Rechter(s) mr. de Vroome

Partijen

De besloten vennootschap H. Schreuder Groningen BV te Groningen,

advocaat: mr. L. van der Ree te Groningen,

tegen

de gemeenschappelijke regeling Dienst Sociale Zaken en

Werkgelegenheid Noardwest Fryslân te Franeker,

advocaten: mr. G. Verberne en mr. M.J. de Meij te Amsterdam,

en de tussenkomende partijen:

1. de besloten vennootschap Hulpmiddelen Centrum Friesland BV te

Burgum,

2. de besloten vennootschap Lammert de Vries Revalidatietechniek

BV te Leeuwarden,

advocaat: mr. R.H. Knegtering te Leeuwarden.

Trefwoorden

Wmo-hulpmiddelen, Te laat met indienen bezwaren,

Rechtsverwerking, Vervaltermijn, Bezwaren ten aanzien van

geschiktheidseisen, Gids Proportionaliteit, Aanbestedingswet 2012

Regelgeving

Bao - 45

Bao - 47

Bao - 48 ; lid 1 sub a

» Samenvatting

Begin mei 2012 start de Dienst (een gemeenschappelijke regeling waarin een achttal

Friese gemeenten samenwerkt) een Europese openbare aanbesteding voor het

beschikbaar stellen van Wmo-hulpmiddelen. In het bestek wordt een fatale termijn

genoemd voor het aanhangig maken van een kort geding na het voornemen tot gunning.

Met betrekking tot de financiële en economische draagkracht worden minimumnormen

met een uitsluitend karakter gesteld. Op eerste verzoek dienen balansen en

jaarrekeningen over 2010 en 2011, voorzien van een goedkeurende

accountantsverklaring, ter beschikking te worden gesteld. Indien een inschrijver niet kan

voldoen aan de minimumnormen volstaat een bankverklaring. Ondanks herhaaldelijke

verzoeken tijdens NvI’s om de goedkeurende accountantsverklaring te laten vallen,

handhaaft de Dienst dit vereiste. Onder meer Schreuder, HCF/LDV en RSR

99

Revalidatieservice schrijven in. Op 6 februari 2013 bericht de Dienst aan Schreuder dat

haar inschrijving wordt uitgesloten en dat zij voornemens is te gunnen aan RSR

Revalidatieservice. Reden voor uitsluiting is dat Schreuder niet voldoet aan de financiële

minimumcriteria, de eisen ten aanzien van de bankverklaring, en het feit dat zij geen

accountantsverklaring heeft overgelegd. In dezelfde brief meldt de Dienst dat de fatale

termijn voor het aanhangig maken van een kort geding 28 februari 2013 is. Schreuder

reageert niet op deze uitsluitingsbrief. Half april 2013 deelt de Dienst aan Schreuder mee

dat RSR Revalidatieservice alsnog is uitgesloten en dat de Dienst voornemens is om de

opdracht te gunnen aan HCF/LDV. De Dienst handhaaft de uitsluiting van Schreuder.

Schreuder is het hier niet mee eens en start een kort geding. Zij stelt onder meer dat de

gestelde geschiktheidseisen onjuist en disproportioneel zijn, hetgeen in strijd is met de

bij de nieuwe Aanbestedingswet behorende Gids Proportionaliteit en de MvT bij de

Aanbestedingswet. Ook heeft zij haar bezwaren reeds tijdig in de NvI’s aan de orde

gesteld, zo stelt Schreuder. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bezwaren van

Schreuder tegen de gestelde geschiktheidseisen buiten beschouwing moeten worden

gelaten. Ten eerste omdat de onderhavige aanbesteding dateert van ruim vóór de datum

van inwerkingtreding van de Aanbestedingswet per 1 april 2013, en de Gids

Proportionaliteit en de MvT bij de Aanbestedingswet toen nog niet van toepassing waren.

Ten tweede omdat Schreuder haar rechten heeft verwerkt om op te komen tegen de

eisen. Schreuder stelt weliswaar dat zij in de NvI’s vragen dienaangaande heeft gesteld,

maar deze stelling heeft zij niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van

daarop betrekking hebbende stukken. Ook na de (voorlopige) gunningsbeslissing van 6

februari 2013 heeft Schreuder geen bezwaar gemaakt tegen haar onwelgevallige

bepalingen uit het bestek. Zij heeft zelfs in het geheel niet gereageerd op deze

beslissing. Tegen deze achtergrond heeft Schreuder het gerechtvaardigd vertrouwen bij

de Dienst gewekt dat zij niet (meer) tegen de in het bestek gestelde geschiktheidseisen

zou opkomen.

Ook ten aanzien van haar uitsluiting en de (voorlopige) gunningsbeslissing is de

voorzieningenrechter van oordeel dat Schreuder haar rechten heeft verwerkt om

daartegen op te komen. Gezien het feit dat Schreuder binnen de gestelde termijn geen

kort geding aanhangig heeft gemaakt, mocht de Dienst er gerechtvaardigd op

vertrouwen dat Schreuder geen bezwaar had tegen haar uitsluiting en tegen de

(voorlopige) gunningsbeslissing. Niet aannemelijk is geworden dat het door de Dienst

gedane beroep op deze termijn in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het belang van de Dienst bij de

vervaltermijn is evident, namelijk dat zij snel duidelijkheid en zekerheid heeft over de

uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Daarmee verdraagt zich niet dat een

uitgesloten inschrijver, zonder iets van zich te laten horen na de gunningsbeslissing,

meer dan twee maanden alsnog tegen die beslissing opkomt. De vorderingen van

Schreuder worden afgewezen.

beslissing/besluit

» Uitspraak

1. De procedure

1.1. Schreuder heeft de Dienst in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare

terechtzitting van 24 mei 2013.

100

1.2. Schreuder heeft toen op de in de dagvaarding geformuleerde gronden en na

wijziging van eis gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij

voorraad, op alle dagen en uren alsmede op de minuut:

primair:

I. de Dienst veroordeelt om de opdracht zoals beschreven in het bestek met kenmerk

2012/HM1 aan Schreuder te gunnen;

subsidiair:

II. de Dienst gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het vonnis, althans een door de

voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, de voorlopige gunning in te

trekken en voor zover gunning reeds heeft plaatsgevonden en/of ter zake reeds een

overeenkomst is gesloten, de Dienst verbiedt uitvoering te geven aan die gegunde

opdracht en/of gesloten overeenkomst, althans de gunning ongedaan te maken, de

Dienst te gebieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten met Schreuder en de

geldige inschrijvingen in de lopende aanbestedingsprocedure opnieuw te beoordelen met

inachtneming van het te wijzen vonnis;

meer subsidiair:

III. de Dienst gebiedt de opdracht zoals genoemd in de dagvaarding opnieuw aan te

besteden met inachtneming van dit vonnis;

uiterst subsidiair:

IV. een zodanige voorziening treft die hij juist acht;

in alle gevallen:

V. de Dienst veroordeelt in de kosten van het geding, met bepaling dat de wettelijke

rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen

vonnis.

1.3. HCF/LDV heeft voorafgaand aan de terechtzitting een incidentele conclusie tot

tussenkomst althans voeging ingediend, waarbij zij heeft gevorderd om bij vonnis

uitvoerbaar bij voorraad:

a. HCF/LDV te laten tussenkomen in het tussen Schreuder en de Dienst aanhangige kort

geding, althans HCF/LDV in het geding te laten voegen aan de zijde van de Dienst;

b. Schreuder niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de gevorderde

voorzieningen te weigeren;

c. de Dienst te gebieden om uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen, zoals

verwoord in de brief van 19 april 2013 aan HCF/LDV en de opdracht te gunnen aan

HCF/LDV, althans de Dienst te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan

HCF/LDV;

d. Schreuder te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4. De terechtzitting heeft met instemming van partijen plaatsgevonden op de locatie

101

Groningen van deze rechtbank. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten

toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities.

De

Dienst heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de

vorderingen

van Schreuder, met veroordeling van Schreuder in de kosten van het geding, met

bepaling

dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de

proceskostenveroordeling zal zijn voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is.

1.5. De voorzieningenrechter heeft ter zitting de door HCF/LDV gevorderde

tussenkomst (mondeling) toegestaan.

1.6. Het vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten

In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. De Dienst is een gemeenschappelijke regeling waarin een achttal Friese gemeenten

samenwerkt. Tot de taken van de Dienst behoort onder meer het verzorgen van het

Wmo-beleid voor de deelnemende gemeenten, waaronder het verstrekken van

hulpmiddelen. Deze hulpmiddelen worden op indicatie van de Dienst verstrekt aan

inwoners van de gemeenten die daarvoor op grond van de Wmo in aanmerking komen.

2.2. De hulpmiddelen worden thans nog door de Dienst gehuurd van meerdere

leveranciers. De Dienst heeft op 8 mei 2012 een aankondiging van een openbare

Europese aanbesteding uitgeschreven via www.aanbestedingskalender.nl voor de

opdracht (met nummer 2012/HM1) tot het beschikbaar stellen van Wmo-hulpmiddelen

aan alle daartoe gerechtigde inwoners van de bij de Dienst aangesloten gemeenten. De

opdracht is beschreven in het door de Dienst opgestelde Bestek 2012/HM1 (hierna te

noemen: het Bestek). De opdracht heeft een geraamde waarde van € 400.000,- per jaar.

De Dienst is voornemens om na de aanbesteding een overeenkomst te sluiten met één

leverancier, die de uitstaande hulpmiddelen van de huidige leveranciers zal moeten

overnemen. In het Bestek is als ingangsdatum van de nieuwe overeenkomst 1 april 2013

genoemd. Op de aanbesteding is van toepassing het Besluit aanbesteding

overheidsopdrachten (Bao).

2.3.1. In hoofdstuk 2 van het Bestek is onder meer bepaald:

"(...)

2.15. Voornemen tot gunning

Indien en nadat door de Dienst een voornemen tot gunning is vastgesteld, wordt aan alle

Inschrijvers gelijktijdig via elektronische post bekend gemaakt aan welke Inschrijver de

Dienst voornemens is de Opdracht te gunnen.

102

Bij een eventuele afwijzing van een inschrijving worden de redenen voor de afwijzing

vermeld, alsmede de uiterste datum waarop bezwaar moet zijn ingesteld tegen het

voornemen tot gunning.

2.16. Gelegenheid tot vragen en bezwaar

Na het voornemen tot gunning is er desgewenst gelegenheid tot het stellen van

schriftelijke vragen gedurende de eerste 7 kalenderdagen volgend op de dag waarop het

voornemen tot gunning bekend is gemaakt, alsmede tot het indienen van eventuele

bezwaren zo spoedig mogelijk na de mededeling van de gunningsbeslissing, maar

uiterlijk op de datum waarop bezwaar moet zijn ingesteld zoals vermeld in het

voornemen tot gunning.

Eventueel bezwaar ten aanzien van deze gunningsbeslissing dient Inschrijver kenbaar te

maken door binnen deze termijn een betekende kort geding dagvaarding aanhangig te

hebben gemaakt bij de rechtbank te Leeuwarden. Voornoemde termijn is een fatale

termijn, betekening van de dagvaarding na genoemde termijn leidt tot niet-

ontvankelijkheid van de vordering.(...)

Indien geen van de afgewezen Inschrijvers binnen genoemde termijn na bekendmaking

van het Voornemen tot gunning een kort geding aanhangig heeft gemaakt, gaat

Opdrachtgever ervan uit dat de afgewezen Inschrijvers menen geen aanspraak te kunnen

maken op gunning van de Opdracht en dat zij geen bezwaren hebben tegen uitvoering

van voornoemd Voornemen tot gunning.

2.20. Tegenstrijdigheden

Dit bestek met alle bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld. Mocht de Inschrijver

desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de

Inschrijver de Opdrachtgever hier schriftelijk van op de hoogte te stellen op het in

paragraaf 2.6. vermelde adres en wel uiterlijk op het uiterste tijdstip waarop vragen

kunnen worden ingediend (zie paragraaf 2.7.). Indien naderhand blijkt dat dit Bestek

tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevat en deze zijn niet door Inschrijvers

opgemerkt, dan zijn deze voor risico van de Inschrijver. (...)

2.3.2. In hoofdstuk 3 van het Bestek zijn de geschiktheidscriteria opgenomen. Ter zake

is onder meer bepaald:

(...)

3.1. Algemeen

Nadat is gebleken dat Inschrijver heeft voldaan aan alle voorwaarden zoals genoemd in

hoofdstuk 2 van dit Bestek, worden de Inschrijvingen beoordeeld op de

geschiktheidscriteria.

Alle hier genoemde geschiktheidscriteria hebben een 'uitsluitend karakter'. Het niet

voldoen aan een geschiktheidscriterium met een uitsluitend karakter betekent uitsluiting

van verdere beoordeling.

Alleen Inschrijvers met onder meer voldoende financiële en economische draagkracht

kunnen een Inschrijving doen. Als een Inschrijver, of consortium van ondernemingen

tezamen, niet aan deze criteria kan voldoen, heeft het geen zin om een Inschrijving te

103

doen. Inschrijvingen die niet aan deze formele geschiktheidscriteria voldoen worden niet

(verder) in behandeling genomen.

(...)

3.3. Financiële en economische draagkracht

Op eerste verzoek van de Dienst dienen Balansen of balansuittreksels over 2010 en 2011

alsmede de jaarrekeningen van het jaar 2010 en 2011 binnen 7 kalenderdagen na

verzoek te worden ingediend. Deze balansen of uittreksels ervan alsmede de financiële

gegevens (jaarrekeningen) dienen te zijn voorzien van een goedkeurende

accountantsverklaring.

(d) Inschrijver dient op te geven (en op eerste verzoek aan te tonen) dat hij voldoet aan

de hieronder genoemde minimumnormen. Genoemde minimumnormen dienen zowel in

2010 als in 2011 te zijn behaald. U dient hiertoe het format te benutten zoals bijgevoegd

in Bijlage 6 dan wel 6A.

Gegevens balans/resultatenrekening/ratio's Minimumnorm

Liquiditeit 1

Solvabiliteit 20%

Bedrijfsresultaat 5%

Hierbij gelden de volgende definities:

Liquiditeit = vlottende activa / vlottende schulden

Solvabiliteit = eigen vermogen / totale bedrijfsopbrengst (omzet)

Bedrijfsresultaat = Bedrijfsresultaat voor financiële baten en lasten uitgedrukt in % van

de netto omzet (resultaat uit bedrijfsvoering). Als minimumnorm wordt 5% gehanteerd.

U dient de cijfermatige onderbouwing voor de ratio's meteen bij te voegen bij uw

Inschrijving; deze onderbouwing dient volledig aan te sluiten bij de gegevens uit de

eventueel later op te vragen balansen en jaarrekeningen 2010 en 2011.

(e) Indien Inschrijver niet kan voldoen aan de minimumnormen t.a.v. de liquiditeit en/of

solvabiliteit en/of bedrijfsresultaat, dan volstaat een bankverklaring, die direct bij

Inschrijving dient te worden ingeleverd. In Bijlage 7 is het daartoe te hanteren model

voor deze verklaring opgenomen.

2.4. De dienst hanteert als gunningscriterium bij de aanbesteding de economisch meest

voordelige inschrijving (paragraaf 4.2. van het Bestek).

2.5. In de Nota van Inlichtingen nummer 2 is als vraag 5 door een inschrijvende partij

verzocht om de eis van een goedkeurende accountantsverklaring te laten vervallen. In

reactie daarop antwoordt de Dienst:

"Anders dan een (goedkeurende) accountantsverklaring, ligt aan een samenstelverklaring

geen (inhoudelijke) controle of beoordeling door de accountant ten grondslag. Dit

impliceert dat de aanbestedende dienst zelf de verstrekte balansen inhoudelijk zal

104

moeten beoordelen. Dit is onwenselijk. Het vereiste van een goedkeurende

accountantsverklaring blijft derhalve van kracht."

2.6. In de Nota van Inlichtingen nummer 3 is als vragen 58 en 59 door één van de

inschrijvende partijen opnieuw verzocht om het vereiste van een goedkeurende

accountantsverklaring te laten vervallen en wordt gewezen op het kunnen overleggen

van een samenstelverklaring. In reactie daarop heeft de Dienst geantwoord dat zij het

vereiste van een goedkeurende accountantsverklaring handhaaft.

2.7. (Onder meer) Schreuder, HCF/LDV en RSR Revalidatieservice hebben ingeschreven

op de aanbesteding van voornoemde opdracht inzake Wmo-hulpmiddelen.

2.8. De Dienst heeft Schreuder bij brief van 6 februari 2013 medegedeeld dat zij

voornemens is om de opdracht - op basis van het gunningscriterium van de economisch

meest voordelige inschrijving - te gunnen aan RSR Revalidatieservice. Ten aanzien van

de inschrijving van Schreuder vermeldt de brief onder meer:

"(...)

Na beoordeling van de geschiktheidscriteria en uw antwoorden op de vragen die uw

inschrijving op dit onderdeel opwekte, is de Dienst tot de conclusie gekomen dat zij uw

inschrijving dient uit te sluiten aangezien uw inschrijving niet voldoet aan de eisen.

Voor uw inschrijving staan 2 ondernemingen garant voor de nakoming van alle

verplichtingen, mocht het tot gunning komen. Een en ander conform besteksparagraaf

3.3. d en f, alsmede Bijlage 8 (holding-/derdeverklaring) en het antwoord op vraag 6 uit

de Nota van Inlichtingen 2 d.d. 14-12-2012. Het betreft Bitterzee Holding B.V. en

Schreuder Revalidatietechniek B.V. Deze zich garantstellende ondernemingen dienen te

voldoen aan de financiële minimumnormen zoals genoemd in 3.3.d.

Uw opgaaf van de liquiditeit (vlottende activa/vlottende passiva) van Bitterzee Holding

B.V. komt echter niet overeen met de gegevens op de jaarrekeningen hetgeen in strijd is

met bestekparagraaf 3.3. sub e waarin o.a. is vermeld dat de cijfermatige onderbouwing

van de ingevulde ratio's in Bijlage 6 volledig dient aan te sluiten op de gegevens uit de

balansen en jaarrekeningen 2010 en 2011.

Conform de jaarrekening 2010 van Bitterzee Holding B.V. blijkt deze onderneming

destijds een liquiditeitsratio van 0,64 te hebben in plaats van minimaal 1.

Uw verklaring daarvoor, de verhuurde voorzieningen worden gefinancierd uit rekening-

courant in plaats van met lang vreemd vermogen, kunnen we niet accepteren. Zouden

we dit wel doen, dan handelt de Dienst in strijd met het gelijkheidsprincipe jegens andere

inschrijvers dan wel gegadigden.

De ingevulde ratio's voor Schreuder Revalidatietechniek blijken wel overeen te komen

met de gegevens van de jaarrekeningen 2010 en 2011. Voor 2010 zijn de liquiditeit van

0,74 en de solvabiliteit van 18,94% lager dan de gestelde minimumnormen. En voor

2011 is het bedrijfsresultaat met 4,74 lager dan de gestelde minimumnorm.

Deze nonconformiteit kan alleen worden gecompenseerd door het indienen van een

geldige bankverklaring. Weliswaar heeft u een bankverklaring ingediend, alleen wijkt

deze af van de in het bestek voorgeschreven inhoud en het alternatief zoals gemeld in

antwoord op vraag 7 in de Nota van Inlichtingen 2 d.d. 14-12-2012. In deze nota staat:

105

"Een bankverklaring met een afwijkende tekst is toegestaan mits de strekking van de

betreffende verklaring gelijk is aan de gevraagde verklaring en hiertoe in elk geval de

navolgende elementen bevat:

- voldoende financiële draagkracht om de Opdracht uit te kunnen voeren

- alle verplichtingen jegens de bank worden nagekomen

- alle verplichtingen jegens derden worden nagekomen voor zover de bank redelijkerwijs

kan nagaan

- oordeel dat inschrijver in een goede financiële positie verkeert."

Uw bank verklaart feitelijk echter alleen dat ze een goede relatie met u onderhoudt en

dat het haar ervaring is dat u uw verplichtingen jegens de bank correct bent nagekomen.

Ofwel het eerste, derde en vierde element ontbreken. Hiermee voldoet de verklaring niet

aan de gestelde eisen, nog los van de constatering dat uw bank ook een voorwaarde stelt

inzake eventuele geschillen hetgeen ook strijdig is met bepaling van het bestek § 2.19.7

en § 2.16. Het niet voldoen aan de financiële minimumcriteria en de niet aan de eisen

voldoende bankverklaring nopen de Dienst om uw inschrijving terzijde te leggen, ofwel

uit te sluiten.

Overigens ontbreekt ook de goedkeurende accountantsverklaring in de jaarrekeningen

van uw garantstellers, zoals gevraagd in het bestek § 3.3. en op vragen verder toegelicht

in de Nota's van Inlichtingen (...). De op 23 januari toegezonden brief, waarin KMPG haar

oordeelsonthouding (in plaats van een goedkeurende verklaring) toelicht, kan en mag

ons oordeel niet wijzigen. Ook deze nonconformiteit alleen al noopt de Dienst om uw

inschrijving uit te sluiten.

Overigens is om planmatige redenen en de tijd die nodig bleek om uw inschrijving helder

te krijgen op bovengenoemde punten, uw inschrijving gedurende voornoemde

onderzoekstijd wel beoordeeld op de gunningscriteria. Omdat de mogelijkheid bestond

dat uw antwoorden op de door ons gestelde vragen dusdanig waren, dat uw inschrijving

wel zou voldoen aan de geschiktheidscriteria. Dit bleek echter niet het geval. Zou uw

inschrijving niet zijn uitgesloten vanwege het niet voldoen aan de geschiktheidscriteria,

dan zou uw inschrijving niet als eerste zijn geëindigd.

(...)

Mocht u tegen dit voornemen tot gunning in rechte wensen op te komen, dan dient u -

op straffe van niet-ontvankelijkheid en verval van iedere aanspraak - uiterlijk 28 februari

a.s. een juridische procedure aanhangig te hebben gemaakt door middel van een

betekende kort geding dagvaarding bij de rechtbank te Leeuwarden.

Indien u binnen de genoemde termijn geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, gaan

wij ervan uit dat u geen aanspraak meent te kunnen maken op gunning van de opdracht

en dat u geen bezwaren heeft tegen de uitvoering van dit voornemen tot gunning. (...)"

2.9. Schreuder heeft niet op deze uitsluitingsbrief gereageerd.

2.10. Bij brief van 19 april 2013 heeft de Dienst aan Schreuder medegedeeld dat RSR

Revalidatieservice alsnog was uitgesloten en dat de Dienst voornemens is om de

106

opdracht te gunnen aan HCF/LDV. Blijkens deze brief blijft de uitsluiting van Schreuder,

zoals aan haar medegedeeld in de brief van 6 februari 2013, gehandhaafd.

2.11. De advocaat van Schreuder heeft bij e-mail van 1 mei 2013 de Dienst om nadere

informatie gevraagd aangaande - samengevat - a) de plaats waarop Schreuder is

geëindigd bij de beoordeling, b) de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving

van HCF/LDV ten opzichte van de inschrijving van Schreuder en c) op welke wijze de

beoordeling heeft plaatsgevonden zodat kan worden nagegaan hoe de inschrijving van

Schreuder zich verhoudt tot de winnende inschrijving.

2.12. De Dienst heeft hierop gereageerd bij e-mail van 2 mei 2013, waarin zij aan de

advocaat van Schreuder mededeelt:

"Naar aanleiding van de gebleken ongeldigheid van de inschrijving van RSR, zijn nadien

de inschrijvingen opnieuw bezien. Aangezien reeds duidelijk was en is dat uw cliënt

Schreuder - gezien de door haar ingediende inschrijving - niet voldoet aan de gestelde

geschiktheidscriteria, is haar inschrijving niet nader/opnieuw beoordeeld, een en ander

mede conform paragraaf 4.1. van het bestek.

Aangezien Schreuder's inschrijving ongeldig is en Schreuder dientengevolge uitgesloten

is (zoals reeds op 6 februari 2013 aan Schreuder is bericht) is Schreuder niet in de

rangschikking opgenomen. Gezien deze ongeldigheid, is de Dienst op grond van artikel

41, vierde lid, Bao niet gehouden uw vraag onder b) te beantwoorden. De wijze van

beoordelen van elk van de (aan de eisen beantwoordende) inschrijvingen is beschreven

in het bestek.

(...)"

3. Het standpunt van Schreuder

3.1. Schreuder legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Dienst haar inschrijving

ten onrechte heeft uitgesloten. Daartoe voert Schreuder het volgende aan.

3.2. De uitsluitingsgronden zoals genoemd in artikel 45 en 47 Bao zien op de integriteit

van de inschrijver. De Dienst heeft echter niet aangetoond dat er een reden was voor het

toepassen van een uitsluitingsgrond, reden waarom Schreuder (alsnog) dient te worden

toegelaten tot de aanbestedingsprocedure. Overigens vermeldt de brief van de Dienst

van 6 februari 2013 geen uitsluitingsgronden, maar slechts afwijzingsgronden. Ook om

deze reden dient Schreuder alsnog tot de (verdere) aanbestedingsprocedure te worden

toegelaten.

3.3. Voorts heeft de Dienst meer geschiktheidseisen gesteld dan noodzakelijk is, dan wel

heeft zij onjuiste geschiktheidseisen gesteld, hetgeen in strijd is met het

proportionaliteitsbeginsel dan wel onrechtmatig is, aldus Schreuder. Hiertoe verwijst

Schreuder onder meer naar de bij de nieuwe Aanbestedingswet behorende Gids

Proportionaliteit en de Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet. Schreuder

beschikt niet over een goedkeurende accountantsverklaring, omdat de wet deze voor een

onderneming als de hare niet verplicht stelt. Een dergelijke extra financiële en

administratieve eis stellen is dan ook disproportioneel en van Schreuder kon niet worden

verlangd om daaraan te voldoen. De door de Dienst gestelde financiële ratio's zijn

bovendien in strijd met de bedoeling van de geschiktheidseisen en daarmee ongeschikt

om de inschrijvers te beoordelen. Het al dan niet voldoen aan de financiële ratio's zegt

107

niets over de absolute cijfers van een onderneming en daarmee over haar draagkracht.

Ten slotte vraagt de Dienst een bankverklaring die mede ziet op de toekomst van

Schreuder. Schreuder kan aan deze eis niet voldoen, omdat haar bank (ING Bank) alleen

een verklaring over het verleden wil geven. Bij andere aanbestedingen is met een

zodanige verklaring altijd genoegen genomen, aldus Schreuder. Zij kan van haar bank

niet de door de Dienst gevraagde bankverklaring krijgen. Daarnaast vraagt de Dienst om

gegevens voor de toekomst, terwijl zij bij de financiële ratio's enkel naar cijfers uit het

verleden kijkt. Een en ander is volgens Schreuder in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Schreuder heeft haar bezwaren tegen de goedkeurende accountantsverklaring en de

bankverklaring in de Nota's van Inlichtingen reeds aan de orde gesteld. Schreuder heeft

overigens geen bezwaar gemaakt tegen het hanteren van de financiële ratio's, omdat zij

meende daaraan te voldoen. Volgens Schreuder hoeft een inschrijver niet onverwijld te

klagen over de disproportionaliteit van geschiktheidseisen in het Bestek.

3.4. Tevens stelt Schreuder dat zij, anders dan de Dienst meent, voldoet aan de

financiële en economische geschiktheidseisen die de opdracht met zich brengt. Schreuder

heeft een passende bankverklaring als bedoeld in artikel 48 lid 1 sub a Bao overgelegd.

Uit deze bankverklaring (van ING Bank) blijkt naar de mening van Schreuder in

voldoende mate dat zij financieel draagkrachtig is. Voorts heeft Schreuder een bewijs van

verzekering tegen beroepsrisico's overgelegd bij de inschrijving, waarmee is aangetoond

dat de Dienst niet of nauwelijks risico loopt indien Schreuder de opdracht uitvoert.

Schreuder heeft de balans en jaarrekeningen 2010 en 2011 overgelegd van de twee

garantstellende ondernemingen, Bitterzee Holding B.V. en Schreuder Revalidatietechniek

B.V. De uit deze documenten blijkende financiële cijfers maken het standpunt van de

Dienst dat Schreuder niet aan de financiële en economische geschiktheidseisen zou

voldoen, onhoudbaar. Schreuder houdt ook een ruime kredietfaciliteit bij haar bank aan.

Schreuder is bovendien vaak bij aanbestedingen betrokken en toont zich dan - zowel

financieel als inhoudelijk - een betrouwbare partner.

4. Het standpunt van de Dienst en HCF/LDV

4.1. De Dienst voert - samengevat - het volgende verweer. De Dienst stelt voorop dat

Schreuder haar rechten heeft verwerkt om bezwaar te maken tegen de door de Dienst

gestelde financiële en economische eisen. Deze eisen zijn voldoende duidelijk beschreven

in de aanbestedingsdocumenten. Bij brief van 6 februari 2013 heeft de Dienst aan

Schreuder medegedeeld, dat zij niet aan genoemde eisen voldoet en daarom wordt

uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Schreuder heeft

nimmer op deze brief gereageerd. De Dienst mocht er dan ook gerechtvaardigd op

vertrouwen dat Schreuder geen bezwaren had tegen de gunningsbeslissing. Daarbij komt

nog dat Schreuder al vóór de inschrijving bezwaar had moeten maken tegen de door de

Dienst gehanteerde eisen. De eisen van redelijkheid en billijkheid die Schreuder jegens

de Dienst in acht heeft te nemen, verplichtten haar ertoe om bezwaren tegen de eisen

die aan een inschrijving worden gesteld in een vroeg stadium kenbaar te maken. Voorts

wijst de Dienst erop, dat zij vrij is in haar keuze van geschiktheidseisen. Op grond van

artikel 48 Bao is het toegestaan dat aanbestedende diensten minimumeisen stellen aan

de financiële en economische draagkracht van inschrijvers. De door de Dienst in het

onderhavige geval gehanteerde financiële en economische eisen zijn gebruikelijk in

aanbestedingsprocedures. Ook in de vorige aanbesteding van 'deze' opdracht heeft de

Dienst deze eisen gehanteerd. De eisen staan in een redelijke verhouding tot de aard en

omvang van de opdracht. Het is niet aan Schreuder om te bepalen of zij financieel

gezond genoeg is om de opdracht uit te voeren. Feit is dat Schreuder niet voldoet aan de

108

in het Bestek genoemde geschiktheidseisen. Daarbij komt dat de door Schreuder

overgelegde balansen en jaarrekeningen niet zijn voorzien van een goedkeurende

accountantsverklaring en dat er geen passende bankverklaring is verstrekt door

Schreuder. Vanwege het aldus niet voldoen aan de geschiktseisen was de Dienst - mede

op grond van het gelijkheidsbeginsel - verplicht om Schreuder uit te sluiten van de

verdere aanbestedingsprocedure.

4.2. HCF/LDV voert - samengevat - het navolgende aan. De inschrijving van Schreuder

voldoet op meerdere onderdelen niet aan de gestelde financiële en economische

geschiktheidseisen. Zo erkent Schreuder dat zij niet aan de gestelde financiële ratio's

voldoet, alsmede dat er geen bankverklaring en accountantsverklaring zijn overgelegd

conform hetgeen het Bestek ter zake bepaalt. Overigens had Schreuder een

bankverklaring zoals het Bestek eist van haar bank kunnen krijgen, aldus HCF/LDV. De

stelling van Schreuder dat zij niet de door het Bestek geëiste bankverklaring kan krijgen,

is dan ook onjuist. Het feit dat Schreuder over een ruime kredietfaciliteit bij haar bank

beschikt, zegt niets omtrent haar financiële draagkracht of gegoedheid. Voorts wijst

HCF/LDV erop, dat bij veel aanbestedingen de eis van het overleggen van een

goedkeurende accountantsverklaring bij de jaarstukken geldt. Het stellen van een

dergelijke eis is dan ook niet disproportioneel. HCF/LDV stelt verder dat Schreuder te laat

is met het uiten van haar bezwaren tegen de financiële en economische

geschiktheidseisen uit het Bestek. Van Schreuder mocht worden verwacht dat zij

onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken tijdig aan de orde stelde

bij de aanbestedende dienst. Schreuder heeft evenwel geen vragen gesteld naar

aanleiding van de eisen in het bestek aangaande de ratio's, de bankverklaring of de

goedkeurende accountantsverklaring, hoewel er liefst zeven Nota's van Inlichtingen zijn

verschenen. Schreuder heeft ook na de uitsluiting van haar inschrijving geen stappen

ondernomen. Daarmee heeft zij haar rechten verwerkt om thans in rechte alsnog

bezwaar te maken tegen voornoemde eisen. Schreuder kan in dit kort geding alleen

opkomen tegen de na 6 februari 2013 genomen beslissingen, zijnde het (alsnog)

uitsluiten van RSR Revalidatietechniek en het (alsnog) voorlopig gunnen van de opdracht

aan HCF/LDV, maar tegen die beslissingen ageert Schreuder in dit geval nu juist niet,

aldus HCF/LDV. Schreuder dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar

vorderingen en de opdracht dient conform de voorlopige gunningsbeslissing aan HCF/LDV

te worden gegund.

5. De beoordeling van het geschil

5.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen wordt voldoende aanwezig

geacht, nu Schreuder slechts door middel van dit kort geding tegen de (voorlopige)

gunningsbeslissing van de gemeente kan opkomen.

De geschiktheidseisen

5.2. De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op het bezwaar van Schreuder tegen de

gestelde financiële en economische geschiktheidseisen.

5.3. De voorzieningenrechter verwerpt het betoog van Schreuder dat de brief van de

Dienst d.d. 6 februari 2013 geen uitsluitingsgronden vermeldt. De zinsnede in deze brief

dat de Dienst tot de conclusie is gekomen dat zij uw inschrijving dient uit te sluiten

aangezien uw inschrijving niet voldoet aan de eisen, is naar het oordeel van de

voorzieningenrechter niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. In het Bestek is bepaald dat het

109

niet voldoen aan de geschiktheidseisen uitsluiting met zich brengt en het is juist die

mededeling die de Dienst in haar hiervoor bedoelde brief aan Schreuder doet. Er zal

derhalve vanuit worden gegaan, dat Schreuder daadwerkelijk door de Dienst van de

(verdere) aanbestedingsprocedure is uitgesloten.

5.4. Ter staving van de gestelde disproportionaliteit van de door de Dienst gestelde

financiële en economische eisen heeft Schreuder zich mede beroepen op de MvT van de

Aanbestedingswet en de bij deze wet behorende Gids Proportionaliteit. De

voorzieningenrechter zal deze stukken echter niet bij de beoordeling van dit geschil

betrekken, nu de onderhavige aanbesteding reeds dateert van november 2012, ruim

vóór de datum van inwerkingtreding van genoemde wet per 1 april 2013 (zie ook

voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam 31 januari 2013, LJN: BZ 1909).

5.5. Eerst dient de vraag te worden beantwoord of Schreuder haar rechten heeft

verwerkt om op te komen tegen de door de Dienst gehanteerde geschiktheidseisen.

Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking in een situatie als de onderhavige slechts

sprake kan zijn indien de inschrijver c.q. gegadigde (Schreuder) zich heeft gedragen op

een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het

(alsnog) uiten van bezwaren tegen de wijze waarop de aanbestedingsprocedure wordt

gevoerd. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of stilzitten

onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg

waarvan hetzij bij de aanbestedende dienst (de Dienst) het gerechtvaardigde vertrouwen

is gewekt dat de inschrijver/gegadigde geen gebruik (meer) zal maken van de

mogelijkheid om bezwaar te maken tegen bepaalde aspecten van de

aanbestedingsprocedure, hetzij de positie van de aanbestedende dienst onredelijk zou

worden benadeeld of verzwaard in geval de inschrijver/gegadigde alsnog gebruik maakt

van de mogelijkheid om bezwaren aan te voeren. De eisen van redelijkheid en billijkheid

die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen,

brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg

mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst

kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere

verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft

maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het zogeheten

Grossmann-arrest (HvJ EU 12 februari 2004, C 230-02).

Uit dit arrest, met name de overwegingen 37 en 38, waar het HvJEG overwoog:

‘37

Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit

van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep

tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten

op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de

kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op

grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de

verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en

doeltreffendheid van richtlijn 89/665.

38

Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de

communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de

110

instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665

moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.'

vloeit voort dat van inschrijver een proactieve houding wordt verwacht die verder gaat

dan het uitsluitend stellen van vragen. Van hem kan worden verlangd, op straffe van

verval van het recht daarover in een later stadium nog te mogen klagen, dat hij ook

zonodig actie in rechte onderneemt tegen de hem onwelgevallige besteksbepalingen

vóórdat het tot een (voorlopige) gunningsbeslissing is gekomen. Het Grossmann-arrest

ziet naar voorlopig oordeel óók op de toelaatbaarheid van geschiktheidseisen (zie de

conclusie van de A-G Keus § 4.5. bij HR 26 juni 2009, NJ 2009, 306).

5.6. Schreuder heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij na inschrijving bezwaar heeft

gemaakt tegen de haar kennelijk onwelgevallige bepalingen uit het Bestek met

betrekking tot de eisen aan de financiële en economische geschiktheid van de

inschrijvers. Weliswaar stelt Schreuder gesteld dat zij in de Nota's van Inlichtingen

vragen dienaangaande heeft gesteld, maar deze stelling heeft zij niet nader onderbouwd,

bijvoorbeeld door het overleggen van daarop betrekking hebbende stukken. Ook na de

(voorlopige) gunningsbeslissing d.d. 6 februari 2013 heeft Schreuder geen bezwaar

gemaakt tegen haar onwelgevallige bepalingen uit het Bestek. Zij heeft zelfs in het

geheel niet gereageerd op deze beslissing. Tegen deze achtergrond heeft Schreuder het

gerechtvaardigd vertrouwen bij de Dienst gewekt dat zij niet (meer) tegen de in het

Bestek gestelde geschiktheidseisen zou opkomen. Daarmee heeft Schreuder naar het

oordeel van de voorzieningenrechter haar recht verwerkt om tegen deze bepalingen op te

komen.

5.7. De bezwaren van Schreuder tegen de gestelde geschiktheidseisen moeten daarom

buiten beschouwing worden gelaten. Al hetgeen partijen op dit punt overigens nog

hebben aangevoerd, kan daarom onbesproken blijven.

De (voorlopige) gunningsbeslissing

5.8. Bij brief van 6 februari 2013 heeft de Dienst aan Schreuder medegedeeld, dat zij is

uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en dat de Dienst

voornemens is om de opdracht (voorlopig) te gunnen aan RSR Revalidatietechniek. De

voorzieningenrechter stelt vast dat Schreuder - hetgeen zij overigens ook erkent -

vervolgens niet tegen deze gunningsbeslissing is opgekomen, door een daartoe

strekkend kort geding tegen de Dienst aanhangig te maken. Er is, zoals hiervoor al

gememoreerd, door Schreuder niet eens op deze beslissing gereageerd. Gelet daarop

mocht de Dienst er naar voorlopig oordeel gerechtvaardigd op vertrouwen dat Schreuder

geen bezwaar had tegen haar uitsluiting en tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing (zie

HR 26 juni 2009, NJ 2009). Schreuder heeft aldus haar rechten verwerkt om alsnog

tegen haar uitsluiting en de (voorlopige) gunningsbeslissing op te komen. Niet

aannemelijk geworden is dat het door de Dienst gedane beroep op deze termijn in de

gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar zou zijn. Het belang van de Dienst bij de vervaltermijn is evident,

namelijk dat zij snel duidelijkheid en zekerheid heeft over de uitkomst van de

aanbestedingsprocedure. Daarmee verdraagt zich niet dat een uitgesloten inschrijver,

zonder iets van zich te laten horen na de gunningsbeslissing, meer dan twee maanden

alsnog tegen die beslissing opkomt. Een ander wordt ook niet anders door de

omstandigheid, dat de Dienst uiteindelijk alsnog heeft besloten om RSR

Revalidatietechniek uit te sluiten en te gunnen aan de nummer twee, HCF/LDV, waarna

111

Schreuder alsnog heeft besloten zich op het strijdtoneel te vertonen door het entameren

van onderhavig kort geding. De Dienst mocht er ten tijde van het alsnog uitsluiten van

RSR Revalidatietechniek en het alsnog (voorlopig) gunnen aan HCF/RSR (reeds)

gerechtvaardigd op vertrouwen dat Schreuder zich bij haar uitsluiting en de (voorlopige)

gunning aan HCF/LDV had neergelegd.

Conclusie

5.9. De vorderingen van Schreuder dienen op basis van het voorgaande worden

afgewezen.

Overig

5.10. Schreuder heeft in de dagvaarding nog gesteld dat nu de Dienst weigert om

informatie over de rangschikking van de inschrijvers aan Schreuder te geven, zij -

Schreuder - geen reden heeft om aan te nemen dat zij niet voor de opdracht in

aanmerking zou zijn gekomen. Schreuder wenst deze informatie alsnog op tafel te

krijgen, onder verwijzing naar de artikelen 22 en 843a Rv. Hoewel aan dit betoog van

Schreuder geen vordering is verbonden, overweegt de voorzieningenrechter dat de

Dienst op grond van artikel 41 lid 4 Bao ook niet gehouden was deze informatie aan

Schreuder te verstrekken, nu zij was uitgesloten en (derhalve) niet in de rangschikking

kon worden opgenomen.

De vorderingen van HCF/LDV als tussenkomende partij

5.11. HCF/LDV heeft gevorderd dat de Dienst wordt veroordeeld om uitvoering te geven

aan haar bij brief van 19 april 2013 uitgesproken gunningsvoornemen en aldus de

opdracht aan HCF/LDV moet gunnen, althans dat de Dienst wordt verboden om de

opdracht aan een ander dan HCF/LDV te gunnen.

5.12. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie is een

ongeclausuleerd gebod tot gunning aan de winnende partij in een

aanbestedingsprocedure in strijd met het beginsel van de contractsvrijheid. Wél is

toewijsbaar een gebod tot gunning onder de voorwaarde dat de aanbestedende dienst

(nog steeds) tot gunning van het werk wenst over te gaan. Uit hetgeen hiervoor is

overwogen, vloeit voort dat de Dienst, indien zij de opdracht op basis van de huidige

aanbestedingsprocedure nog steeds wenst te gunnen, deze aan HCF/LDV (ten aanzien

van wier inschrijving niet gesteld of gebleken is dat deze ongeldig of onregelmatig is)

dient te gunnen. In zoverre kan de vordering van HCF/LDV dan ook worden toegewezen

(zie ook gerechtshof Den Haag, 24 maart 2009, LJN: BH9023).

Proceskosten

5.13. Schreuder zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding

worden veroordeeld.

5.14.1. De proceskosten worden aan de zijde van de Dienst vastgesteld op:

- vast recht € 589,00

- salaris advocaat € 816,00

-------------

112

Totaal € 1.405,00

5.14.2. De proceskosten worden aan de zijde van HCF/LDV vastgesteld op:

- vast recht € 589,00

- salaris advocaat € 816,00

-------------

Totaal € 1.405,00

5.14.3. Tevens is toewijsbaar de door de Dienst en HCF/LDV gevorderde wettelijke rente

over de proceskosten, zoals hierna in het dictum te melden.

5.14.4. De kostenveroordeling zal, zoals door HCF/LDV is gevorderd, uitvoerbaar bij

voorraad worden verklaard. De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om de door

de Dienst gevraagde kostenveroordeling, ambtshalve op de voet van artikel 258 Rv,

uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

in het incident

1. staat de tussenkomst van HCF/LDV toe;

in de hoofdzaak

2. wijst de vorderingen van Schreuder af;

3. veroordeelt Schreuder in de kosten van het geding aan de zijde van de Dienst, tot op

heden vastgesteld op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over de

proceskosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der

algehele voldoening, indien de proceskosten niet binnen deze termijn zijn voldaan;

4. veroordeelt Schreuder in de kosten van het geding aan de zijde van HCF/LDV, tot op

heden vastgesteld op € 1.405,00;

5. gebiedt de Dienst om de opdracht te gunnen aan HCF/LDV, voor zover de Dienst op

basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure nog steeds tot gunning van de

opdracht wenst over te gaan;

6. verklaart dit vonnis ten aanzien van de sub 3, 4 en 5 van het dictum genoemde

veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

113

ECLI:NL:RBNHO:2013:6947

Instantie

Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak

25-06-2013

Datum publicatie

07-08-2013

Zaaknummer

C/15/203346 / KG ZA 13-255

Rechtsgebieden

Aanbestedingsrecht

Bijzondere kenmerken

Kort geding

Inhoudsindicatie

Aanbestedingszaak. Eisende partij heeft geen belang bij haar vordering.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

zaaknummer / rolnummer: C/15/203346 / KG ZA 13-255

Vonnis in kort geding van 25 juni 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZIUT B.V.,

gevestigd te Arnhem,

eiseres,

114

advocaat mr. Z.D. van Heesen-Laclé te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,

zetelend te Heerhugowaard,

gedaagde,

advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Ziut en het Hoogheemraadschap genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

de dagvaarding

-

de mondelinge behandeling

-

de pleitnota van Ziut

-

de pleitnota van het Hoogheemraadschap.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

Op 12 december 2012 heeft het Hoogheemraadschap de openbare Europese

aanbesteding aangekondigd van het “Servicebestek Openbare Verlichting 2013”. De

opdracht betreft onder meer het controleren en onderhouden van verlichtingsinstallaties

en het herstellen van storingen en schades aan die installaties. Bij brief van 7 februari

2013 heeft het Hoogheemraadschap de inschrijvers bericht dat zij voornemens was de

opdracht te gunnen aan Pilkes Verlichting BV.

2.2.

Ziut en een derde partij hebben deze beslissing aangevochten in kort geding. Bij vonnis

in kort geding van 9 april 2013 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank het

115

Hoogheemraadschap verboden de opdracht Servicebestek Openbare Verlichting 2013 op

basis van de gevoerde aanbestedingsprocedure te gunnen en veroordeeld om, voor zover

het de opdracht nog wenste te laten uitvoeren, tot heraanbesteding daarvan over te

gaan.

2.3.

Bij brief van 18 april 2013 heeft het Hoogheemraadschap de partijen die voor de

opdracht hadden ingeschreven onder meer het volgende medegedeeld.

(…)

We hebben besloten om het onderhoud aan onze OVL niet opnieuw als een totaal

servicecontract in te kopen. Wat we wel zullen doen is de werkzaamheden aan onze OVL

per werksoort of beperkte bundeling van werksoorten, afzonderlijk inkopen.

We willen daarbij gebruik maken van een (ad-random) selectie uit de zes inschrijvers bij

de aanbesteding van 5 februari.

Deze situatie wordt toegepast voor een periode van zes tot negen maanden omdat wij

gelijktijdig het proces starten om te komen tot een prestatiecontract, waarvoor een

openbare inkoopprocedure gebruikt zal worden.

(…)

2.4.

Bij brief van 24 april 2013 heeft het Hoogheemraadschap Ziut bericht dat zij was

geselecteerd voor de meervoudige onderhandse aanbesteding van de opdracht Inspectie

Openbare Verlichting.

2.5.

Ziut heeft het Hoogheemraadschap bij brief van 13 mei 2013 medegedeeld dat zij wel

wilde deelnemen aan de randomiser procedure, maar dat zij zich op het standpunt stelde

dat de door het Hoogheemraadschap voorgestane, onder 2.3 vermelde werkwijze op

grond van de desbetreffende bepalingen van de Aanbestedingswet 2012 en het vonnis in

kort geding van 9 april 2013 niet was toegestaan.

2.6.

Bij brief van diezelfde datum heeft ook de advocaat van Ziut het Hoogheemraadschap

kenbaar gemaakt dat Ziut de handelwijze van het Hoogheemraadschap in strijd achtte

met het vonnis van 9 april 2013 en met de bepalingen van de Aanbestedingswet 2012.

Het Hoogheemraadschap werd verzocht binnen 5 dagen na dagtekening van de brief te

bevestigen dat het het onderhoud van de openbare verlichting of onderdelen daarvan

niet zonder aanbesteding aan een derde zou opdragen en de verdere uitvoering van een

eventueel verleende opdracht of onderdelen daarvan door een derde zou doen staken.`

2.7.

Op 8 mei 2013 heeft het Hoogheemraadschap de opdracht Inspectie Openbare

Verlichting aangekondigd. Ziut en een vijftal andere gegadigden hebben voor de opdracht

ingeschreven.

116

2.8.

Bij brief van 5 juni 2013 heeft het Hoogheemraadschap Ziut bericht dat de opdracht aan

haar zou worden gegund.

3 Het geschil

3.1.

Ziut vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

3.1.1. (

i) indien het Hoogheemraadschap de opdracht Inspectie Openbare Verlichting en

eventuele andere deelopdrachten nog niet heeft gegund, het Hoogheemraadschap zal

verbieden tot gunning van de verscheidene deelopdrachten over te gaan en het

Hoogheemraadschap zal veroordelen over te gaan tot heraanbesteding voor zover het de

opdracht nog wenst te laten uitvoeren, en

(ii) indien het Hoogheemraadschap de opdracht Inspectie Openbare Verlichting en

eventuele andere deelopdrachten reeds aan een ander dan Ziut heeft gegund, het

Hoogheemraadschap zal verbieden verdere uitvoering te geven aan die opdrachten,

(iii) althans een zodanige voorziening zal treffen als de voorzieningenrechter juist zal

achten,

één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van het

Hoogheemraadschap in de kosten van het geding, alsmede de nakosten, te

vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Het Hoogheemraadschap voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

Ziut legt aan haar vordering ten grondslag dat de door het Hoogheemraadschap

voorgestane splitsing van de onderhoudsopdrachten aan de openbare verlichting niet

voldoet aan de eisen van de Aanbestedingswet 2012 en dat het Hoogheemraadschap

door de opdracht in deelopdrachten op te splitsen in strijd handelt met het vonnis in kort

geding van 9 april 2013. Verkorting van de looptijd van de opdracht kwalificeert, aldus

Ziut, niet als wijziging van de oorspronkelijke opdracht. Voorts stelt Ziut dat de

afzonderlijke deelopdrachten aanbestedingsplichtig zijn, omdat de geraamde waarde

ervan boven de drempelwaarde ligt. De omstandigheid dat het Hoogheemraadschap een

nieuwe aanbesteding voorbereidt voor het prestatiecontract ontslaat haar niet van de

verplichting om thans voor de deelopdrachten de juiste procedure te volgen.

4.2.

117

Tenslotte stelt Ziut dat de aanbesteding van de Inspectie Openbare Verlichting

onregelmatig is verlopen, omdat het Hoogheemraadschap niet aan de

publicatieverplichtingen van de Aanbestedingswet 2012 heeft voldaan en niet heeft

gemotiveerd waarom is gekozen voor het gunningscriterium laagste prijs.

4.3.

Het Hoogheemraadschap voert in de eerste plaats aan dat de deelopdracht Inspectie

Openbare Verlichting op 5 juni 2013 aan Ziut is gegund en dat van andere

deelopdrachten geen sprake is. De vorderingen onder 3.1 sub i en ii missen daardoor

feitelijke grondslag, zodat Ziut geen belang heeft bij die onderdelen van haar vordering.

De vordering onder 3.1 sub iii is volgens het Hoogheemraadschap te onbepaald

geformuleerd om te kunnen worden toegewezen.

4.4.

Voorts betwist het Hoogheemraadschap dat het het Servicebestek kunstmatig heeft

opgesplitst. Het Hoogheemraadschap voert aan dat het op objectieve gronden heeft

besloten haar inkoopstrategie te wijzigen. Het is de bedoeling dat begin 2014 een

prestatiecontract Europees wordt aanbesteed waarin niet alleen het onderhoud van de

openbare verlichting, maar ook diverse andere werkzaamheden zullen worden

ondergebracht. Een deel van de werkzaamheden met betrekking tot de openbare

verlichting zal voorts worden overgedragen aan gemeenten.

4.5.

Ook betwist het Hoogheemraadschap dat sprake is van deelopdrachten met een

gezamenlijke waarde die de drempelwaarde van € 200.000,00 overschrijdt. Voorts voert

het Hoogheemraadschap aan dat de meervoudige onderhandse aanbesteding van het

inspectiebestek wat betreft de publicatieplicht en de motivering van de keuze voor het

gunningscriterium laagste prijs volgens de regels is verlopen.

4.6.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het Hoogheemraadschap heeft in eerste

termijn aangevoerd dat de opdracht Inspectie Openbare Verlichting op 5 juni 2013 is

gegund aan Ziut en dat van andere deelopdrachten geen sprake is. Ziut is hierop in

tweede termijn niet ingegaan. Daarom moet worden geconcludeerd dat de situaties

waarvan Ziut in haar vorderingen onder 3.1 sub i en ii uitgaat niet aan de orde zijn. Bij

die stand van zaken heeft Ziut geen belang bij deze vorderingen. De vordering onder 3.1

sub iii is dermate onbepaald geformuleerd dat het Hoogheemraadschap daartegen geen

adequaat verweer heeft kunnen voorbereiden. Naar het oordeel van de

voorzieningenrechter zou het daarom in strijd zijn met de goede procesorde om aan die

vordering zelfstandige betekenis toe te kennen. Reeds hierop stuiten de vorderingen van

Ziut af. De overige door het Hoogheemraadschap gevoerde verweren, waarvoor

overigens zeker steekhoudende argumenten zijn aangevoerd, behoeven daardoor geen

bespreking meer.

4.7.

Ziut zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De

kosten aan de zijde van het Hoogheemraadschap worden begroot op:

118

-

griffierecht € 589,00

-

salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.405,00

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt Ziut in de proceskosten, aan de zijde van het Hoogheemraadschap tot op

heden begroot op € 1.405,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in

tegenwoordigheid van de griffier op 25 juni 2013.

119

ECLI:NL:GHAMS:2013:2336

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak

09-07-2013

Datum publicatie

31-07-2013

Zaaknummer

200.125.814/01 OK

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie

Beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 2013;

OR VAN WATTS INDUSTRIES NETHERLANDS B.V./ WATTS INDUSTRIES NETHERLANDS

B.V.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

Beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.125.814/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 2013

inzake

DE ONDERNEMINGSRAAD VAN WATTS INDUSTRIES NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Eerbeek, gemeente Brummen,

VERZOEKER,

120

advocaat: mr. D.G. Schouwman, kantoorhoudende te Veenendaal,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WATTS INDUSTRIES NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Eerbeek, gemeente Brummen,

VERWEERSTER,

advocaat: mr. T.J.C.M. Broekman, kantoorhoudende te Hilversum.

1 Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna aangeduid als de ondernemingsraad en WINL.

1.2

De ondernemingsraad heeft bij op 23 april 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer

ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk

weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat WINL bij

afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het

besluit “Focused on improved performance in Europe; De herpositionering van WINL BV ”

van 29 maart 2013 en bij wijze van voorziening aan WINL de verplichting op te leggen

dit besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken, alsmede om WINL

te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter verdere uitvoering van

voornoemd besluit of onderdelen daarvan, kosten rechtens.

1.3

WINL heeft bij op 30 mei 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen

verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zo begrijpt de

Ondernemingskamer – de verzoeken van de ondernemingsraad af te wijzen.

1.4

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van

13 juni 2013. Bij die gelegenheid hebben mr. Schouwman en mr. Broekman de

standpunten van de ondernemingsraad respectievelijk WINL toegelicht aan de hand van

overgelegde pleitnotities en wat mr. Broekman betreft onder overlegging van een op

voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. De

door de ondernemingsraad op voorhand toegezonden nadere productie is, na bezwaar

van WINL vanwege het vertrouwelijke karakter van in die productie vervatte informatie,

niet overgelegd en maakt dus geen onderdeel uit van het procesdossier. De

ondernemingsraad heeft aan WINL toegezegd de in haar bezit zijnde exemplaren van het

desbetreffende stuk te zullen vernietigen. Partijen hebben vragen van de

Ondernemingskamer beantwoord.

2 De vaststaande feiten

2.1

121

WINL is onderdeel van een multinationale groep van ondernemingen, die in het bijzonder

is gericht op fabricage en verkoop van kranen, ventielen, afsluiters en dergelijke ten

behoeve van waterleidingen en verwarmingsinstallaties. Aan het hoofd van het concern

staat de Amerikaanse vennootschap Watts Water Technologies Inc. (hierna: WWT). WINL

is een dochtermaatschappij van Watts Industries Europe B.V. (hierna: WIEU). WIEU is

daarnaast de (tussen)houdstermaatschappij van een aantal andere Europese Watts-

vennootschappen, onder meer gevestigd in Italië, België, Duitsland, Oostenrijk,

Denemarken, Engeland, Spanje en Frankrijk. WINL maakt sinds 1988 onderdeel uit van

het Watts-concern en heette voordien Ocean B.V. In het kader van zijn groeistrategie

heeft het Watts-concern in de periode van 1988 tot 2011 ongeveer twintig

ondernemingen in diverse Europese landen overgenomen. In 2011 heeft het Watts-

concern zijn Franse branchegenoot Socla SAS (hierna: Socla) overgenomen.

2.2

A.S. Kiesouw en J.D. Cawte zijn de gezamenlijk bevoegde bestuurders van WINL. Als

bestuurder in de zin van artikel 1 lid 1 sub e WOR treedt op J. Arentsen (hierna:

Arentsen), die als controller deel uitmaakt van het managementteam van WINL.

2.3

Bij WINL zijn thans 38 werknemers (33,8 FTE) in dienst. Hiervan zijn 4 FTE gedetacheerd

bij WIEU. De activiteiten van WINL in Eerbeek bestaan uit:

a. verkoop en marketing;

b. productie en assemblage;

c. inkoop/goederenstroombesturing en magazijn/expeditie;

d. engineering (onderhoud bestaande producten), ontwikkeling van nieuwe

producten (R&D) en quality assurance en quality control;

e. ondersteunende diensten zoals P&O en administratie.

WINL heeft een deel van de assemblagewerkzaamheden uitbesteed aan Felua-groep, een

onderneming in het kader van de Wet Sociale Werkvoorziening. Afhankelijk van de

omvang van het werkaanbod zijn 70-110 werknemers van Felua-groep belast met

assemblagewerkzaamheden voor WINL.

2.4

Op 9 juni 2011 heeft WINL aan de ondernemingsraad advies gevraagd over de

voorgenomen verplaatsing van een deel van de assemblageactiviteiten en de

bijbehorende algemene en ondersteunende functies van WINL naar Socla in Frankrijk.

Die adviesaanvraag hield onder meer in:

“Een aantal watergerelateerde producten wordt door zowel Socla als WINL ontwikkeld,

geproduceerd en verkocht. Er is voor gekozen om de ontwikkeling en productie van

waterappendages te centraliseren om kosten te besparen, afbreukrisico te verminderen

en de kwaliteit te verhogen. (…)

De keuze voor de productie locatie is Scola in Virey-le-Grand in Frankrijk, in verband

met:

122

• schaalgrootte;

◦ omzet (Socla (…) € 54m, WINL € 14m)

◦ grote, goed geoutilleerde plant in Virey-le-Grand,

◦ aantal fte (Scola France 382, WINL 40),

• de Franse markt is binnen Europa de grootste markt op het gebied van

waterappendages;

◦ van de export van WINL gaat 47% naar Frankrijk,

◦ Socla realiseert 49% van haar omzet in Frankrijk.

Vanwege het strategisch belang van de kunststof keerkleppen, de specifieke kennis die

binnen WINL hierover is opgebouwd en de complexiteit van een eventuele transfer naar

Socla, is besloten om de assemblage van kunststof keerkleppen bij WINL te continueren.

Ook de messing keerkleppen die specifiek voor de Nederlandse markt bestemd zijn zullen

door WINL geassembleerd blijven worden.

(…)

Voor de range (insert) kunststof keerkleppen zal WINL Product Competence Centre

blijven. (…)

Een nieuwe activiteit zal worden opgestart door WINL; het automatiseren van

vlinderkleppen voor de Benelux markt.”

Na een advies van de ondernemingsraad van 2 september 2011, heeft WINL op 8

september 2011 kort gezegd het hierboven aangehaalde voorgenomen besluit genomen

en voorts besloten:

“Alle kunststof keerkleppen zullen in Eerbeek worden geassembleerd. Dit houdt in dat

inserts die momenteel door Socla worden geassembleerd in de nabije toekomst in

Eerbeek zullen worden geassembleerd.”

2.5

Op 1 maart 2012 heeft WINL aan de ondernemingsraad advies gevraagd over een

voorgenomen besluit dat ertoe strekt om, in afwijking van de onder 2.4 genoemde

besluiten, de vlinderkleppen van Scola toch niet in Nederland te automatiseren. De

ondernemingsraad heeft daarover op 12 april 2012 negatief geadviseerd. Op 16 april

2012 heeft WINL aan de ondernemingsraad medegedeeld dat zij heeft besloten het

automatiseren van vlinderkleppen niet in Eerbeek te zullen laten plaatsvinden.

2.6

Op 10 januari 2013 heeft WINL de ondernemingsraad advies gevraagd over haar

voorgenomen besluit “Focused on improved performance in Europe; De herpositionering

van WINL BV ”. De adviesaanvraag houdt onder meer in:

“3 Strategische koers Watts

123

3.1

Watts Water Technologies

(…)

WWT signaleert een neergaande trend in de economieën van Benelux, Frankrijk en

Duitsland. Dit komt bovenop de voortdurende economische problemen in de Zuid-

Europese landen, de recessie van de laatste maanden in de UK, gecombineerd met een

significante daling van economische activiteit in Italië.

Op deze waarnemingen moet WIEU adequaat anticiperen om te komen tot een meer

kosteneffectieve bedrijfsvoering in Europa.

3.2

Watts Industries Europe

WIEU geeft invulling aan de strategie van WWT door bedrijfsovernames en consolidatie

van haar bedrijven om schaalvergroting en synergie te bewerkstelligen. (…)

WIEU richt zich op het integreren van kleine bedrijven in grote organisaties (consolidatie)

hetgeen leidt tot schaalvergroting en kostenbesparing.

(…)

4 Voorgenomen maatregelen en gevolgen voor WINL

4.1

Strategische keuze

Strategie van Watts in combinatie met de aanhoudende economische crisis en onzekere

vooruitzichten (…) hebben geleid tot het voorgenomen besluit om alle productie

gerelateerde activiteiten vanuit Eerbeek op zo kort mogelijke termijn te verplaatsen naar

Socla SAS en Watts Industries Italia Srl. (WIIT).

(…)

4.2

Scope

Het resterende deel van de assemblage en ontwikkeling van WINL en de aansturing van

activiteiten uitgevoerd door Sociale Werkplaats Felua-Apeldoorn worden overgedragen

aan Socla en WIIT.

(…)

Aan Socla worden overgedragen:

- ICO-Sales & Marketing van kunststof- en messing keerkleppen

- Assemblage- en testactiviteiten van WINL (inclusief benodigde middelen en eigendom

matrijzen)

124

- Relatie met Felua die tijdelijk als Feeder Plant gaat functioneren

- Engineering, Research & Development

- Gerelateerde functies

Aan WIIT worden overgedragen:

- Mould Management (inclusief contact met leveranciers van matrijzen)

- Gerelateerde functies

Aan de ene kant vervalt daarmee het deel van de verkoop- en ondersteunende

activiteiten wat gekoppeld is aan het hiervoor genoemde operationele activiteiten, aan de

andere kant wordt de verkooporganisatie zo gestructureerd dat zij verder zal opereren

als zelfstandige-unit, rapporterend aan de MD Benelux.

Onder deze verkoop- en distributieorganisatie vallen tevens de inkoop-, magazijn- &

expeditiefunctie. Algemene ondersteunende diensten worden vanuit WIEU uitgevoerd.

Proefstand en Toolshop worden buiten gebruik gesteld.

(…)

5. Effecten op organisatie WINL

(…)

Het verplaatsen van de resterende productie/assemblageactiviteiten betekent dat alle

arbeidsplaatsen gerelateerd aan productie/assemblage komen te vervallen.

(…)

Doordat productverantwoordelijkheid wordt overgedragen aan Socla zal daarmee ook de

verantwoordelijkheid ten aanzien van onderhoud aan producten (Engineering) en

ontwikkeling (R&D), alsmede hardware en software worden overgedragen. In de nieuwe

organisatie van WINL zijn Engineering en R&D dan ook niet opgenomen.

(…)

Op de locatie Eerbeek resteert een zelfstandige verkoop- en distributieorganisatie die

naast activiteiten ten aanzien van Marketing & Sales ook de verantwoordelijkheden met

betrekking tot Inkoop en Magazijn & Expeditie zal dragen.

(…)

6. Personele organisatie

(…)

(…) het voornemen is om 13 mensen (12,0 FTE) gedwongen af te laten vloeien. Eén

vacature wordt niet opgevuld. Vier medewerkers (4,0 FTE) worden overgeplaatst naar

WIEU. Daarnaast zal één parsoon (0,2 FTE) herplaatst worden bij de nieuwe

verkooporganisatie van WINL

Additioneel te vervallen arbeidsplaatsen:

125

- 7 detacheringscontracten van Felua- medewerkers;

- ca 90 medewerkers bij de Felua te Apeldoorn

(…)

7 Financiële achtergrond

De aanhoudende druk op de resultaten blijkt uit de Europese cijfers (…).

Watts Europe- Plumbing & Heating excl. Socla & Waus

Year Total Net sales Operating Earnings Operating Earnings

EUR * mln EUR * mln % of sales

2008 YTD NOV 304,8 38,2 12,5%

2009 YTD NOV 254,5 28,9 11,4%

2010 YTD NOV 263,2 30,8 11,7%

2011 YTD NOV 274,6 26,2 9,5%

2012 YTD NOV 269,2 23,4 8,7%

Mede in de wetenschap dat er in de markt prijsverhogingen zijn doorgevoerd is er geen

sprake van autonome groei in 2012. De winstgevendheid (“Operating Earnings”) blijft

aanzienlijk achter bij vorig jaar. Dit terwijl 2011 in negatieve zin al schril afsteekt bij de

voorgaande jaren en de doelstelling van 12%.

Ten aanzien van de voorgenomen reorganisatie wordt een terugverdienperiode van ruim

1 jaar verwacht. De kostenbesparing wordt gerealiseerd door het binnen Socla niet

toevoegen van de bij WINL af te vloeien indirecte medewerkers. Daarnaast zullen er op

basis van de schaalvergroting kostenbesparing worden gevonden in inkoopvoordeel door

grotere volumes en het optimaliseren van processen.

Het WINL budget voor 2013 zal worden aangepast aan de nieuwe activiteiten en

organisatie rekening houdend met het moment van de transitie. Aangezien het hele

productportfolio blijft bestaan zal de gebudgetteerde omzet aan Nederlandse klanten

ongewijzigd blijven. De gebudgetteerde marge zal worden gereduceerd voor de door

Socla te hanteren intercompany winstopslag op de kostprijs van artikelen die na de

transitie door WINL bij Socla ingekocht worden, waarbij het uitgangspunt is dat de

kostprijs van Socla de huidige kostprijs van WINL niet zal overschrijden. Wanneer er in

het kader van de transitie toch in het productportfolio wordt gesneden of wanneer de

kostprijs wordt overschreden, zal het budget van WINL hiervoor worden aangepast.

8 Adviesprocedure OR en Sociaal Plan

(…)

Met de vakbonden zal overleg plaatsvinden om het bestaande Sociaal Plan opnieuw van

toepassing op de huidige reorganisatie te verklaren. (…)

9 Samenvatting

126

In de voorafgaande hoofdstukken is uiteengezet op welke wijze WIEU uitvoering gaat

geven aan haar voorgenomen besluit ten aanzien van reorganisatie van WINL (…)”

2.7

WINL heeft op 5 februari 2013 op verzoek van de ondernemingsraad nadere financiële

informatie verstrekt en op 14 februari 2013 schriftelijke vragen van (de adviseur van) de

ondernemingsraad beantwoord. De adviesaanvraag is besproken tijdens een

overlegvergadering op 20 februari 2013. De notulen van deze vergadering houden onder

meer in:

“[Arentsen] vertelt dat het oorspronkelijk bij de vorige reorganisatie al de bedoeling was

om de gehele productie naar Frankrijk te verhuizen, maar dat door de inzet van het WINL

management is bereikt dat slechts een deel is overgebracht en de technische expertise is

behouden. De druk op de cijfers is groot en de US wil daarom haar strategie, die synergie

nastreeft, doorvoeren. Gevolg is minder productielocaties en schaalvergroting. Het

zogeheten “Less roofs” principe wat de wens tot opschaling inhoudt en waarmee

bespaard kan worden op overhead.

[Arentsen] geeft aan het jammer te vinden dat het de bedoeling is om de resterende

productie nu ook naar Frankrijk te verplaatsen. Hij geeft ook aan dat het er niet om gaat

dat wij deze productie in Nederland niet goed of efficiënt zouden doen (…). Dat je over

het voorgenomen besluit dus een mening kunt hebben, maar dat het uiteindelijk gaat om

de strategische keus van Watts en de besparing op geconsolideerd niveau. (…)

Het is niet zo dat ontevredenheid over de prestaties van WINL de oorzaak is van de

voorgenomen reorganisatie. De druk is ontstaan door de cijfers van de Holding. Door

aanhoudend tegenvallende Europese cijfers, is het oude plan om (meer) synergie te

realiseren binnen de groep opnieuw op tafel gelegd. Daarbij liggen kleine productie-units

automatisch onder vuur. De WINL cijfers vormen dus geen aanleiding voor dit

voornemen: ondanks tegenvallende handelsomzet in Nederland was het geboekte

resultaat (winst) van de firma ongeveer gelijk aan dat van vorig jaar. Het is een

Europese strategie en beslissing. (…)”

2.8

Op 22 februari 2013 heeft WINL vier nadere vragen van de ondernemingsraad, gesteld

naar aanleiding van de overlegvergadering van 20 februari 2013, beantwoord en op 13

maart 2013 heeft WINL nadere financiële gegevens verstrekt aan de ondernemingsraad.

2.9

De ondernemingsraad heeft 11 maart 2013 negatief geadviseerd over het voorgenomen

besluit. Het advies houdt onder meer in:

“3. Context

(…)

In 2011 is door advisering van de ondernemingsraad een dialoog ontstaan over de

toekomst en de levensvatbaarheid van WINL. Deze dialoog heeft geleid tot een besluit,

dat enerzijds de messing-productie naar Socla Frankrijk bracht en tegelijk de positie van

WINL in de kunststofkeerkleppen versterkte door van WINL het competence Centre

127

Inserts te maken. Ook werd toegezegd assemblagewerkzaamheden voor vlinderkleppen

naar Nederland te halen.

(…)

In maart 2012 is een advies gegeven naar aanleiding van het voornemen de productie

(assemblage) van vlinderkleppen niet in Nederland te doen laten plaatsvinden. Daarop

heeft de raad negatief geadviseerd. (…) In die tijd was ook duidelijk dat de transitie van

de messing productie naar Socla niet vlekkeloos verliep en dat de toezeggingen omtrent

het centraliseren van de productie van kunststof keerkleppen binnen WINL ook niet

volledig gerealiseerd bleek te worden: Socla bleef voor de eigen toepassingen de

keerkleppen in Frankrijk produceren. (…) In zijn antwoord gaat de bestuurder uitsluitend

in op het advies dat direct betrekking heeft op zijn voornemen en suggereert hij dat wij

ons met de andere adviezen op terreinen begeven die nu niet aan de orde zijn.”

4 Positie & rol van de bedrijfsleiding van WINL en de bestuurder

(…)

De bestuurder is naast controller van WINL ook controller van een Duitse Watts

vestiging. Hij vervult de rol van bestuurder in de zin van de WOR, maar is niet meer dan

twee dagen in huis, waarmee zijn ‘hoogste zeggenschap’ over de arbeid niet

geloofwaardig kan worden ingevuld. (…) In het handelsregister worden twee bevoegde

directeuren vermeld, de heer Kiesouw en de heer Cawte. Zij vervullen beide geen

operationele rol binnen WINL (…)

De bestuurder stelt in de overlegvergadering van 20 februari 2013 dat het nu

voorliggende voorgenomen besluit rechtstreeks ingegeven is door de concernstrategie

(…). Daarbij kijkt het concern naar de resultaten van Watts Europe. Daarin zijn naar de

mening van de moeder verbeteringen te reviseren. (…) Vanuit (…) de (…) strategie (…)

van de moeder (…), is de wens voortgekomen de productie bij WINL te integreren in

andere bestaande Watts-plants. De invloed van de bestuurder op deze strategische

keuze wordt, ook door hemzelf, aangeduid als ‘geen’. Daarbij is de invloed van de

Nederlandse bestuurder nul. Bestuurders in Nederlandse vennootschappen van concerns

zouden dan de facto geen zeggenschap uitoefenen en kunnen dan ook geen voornemens

met de ondernemingsraad bespreken waarbij medezeggenschap van wezenlijke invloed

kan zijn op het besluit.

(…)

Watts werkt met omzet en margedoelstellingen voor haar dochters. (…) De eisen van

Watts zijn in het licht van de economische werkelijkheid (crisis) feitelijk steeds

onrealistischer geworden. Andere grote concerns stellen wel hun targets bij.

Desalniettemin heeft het management van WINL en ook van Watts Europe geen

beargumenteerde andere zienswijze ingebracht dan wel alternatieven aangedragen om

daarmee de wereldwijde targets ter discussie te stellen.

(…)

5. De businesscase

(…)

128

Het voorliggende voornemen gaat uit van een vlekkeloze transitie van (de

verantwoordelijkheid voor) productie, R&D, logistiek en Quality (naar verschillende

andere vestigingen van Watts in Europa). De raad heeft weinig vertrouwen in een goed

verloop hiervan. (…) Immers na twee jaar samenwerken met Socla, blijkt er nog weinig

samengewerkt te worden tussen Frankrijk en Nederland. Ook lijkt Socla stoïcijns ten

aanzien van wel gemaakte afspraken (zie hierboven het gebruiken van WINL inserts in

Socla-messing).

(…)

Wij voorzien voor WINL na het verlies van haar laatste productie-activiteiten een verder

integratiescenario dreigen: de logistieke functie kan in Socla (Frankrijk en België)

geïntegreerd worden en Sales kan gecentraliseerd in de Benelux. Het perspectief voor

medewerkers van WINL is na deze reorganisatie dan ook significant ongunstiger dan

wanneer de productie wel gehandhaafd blijft in WINL”

2.10

Op 29 maart 2013 heeft WINL aan de ondernemingsraad te kennen gegeven dat zijn

advies niet tot wijziging van het voorgenomen besluit heeft geleid. WINL heeft dit besluit

daarbij onder meer als volgt toegelicht:

“Watts Water Technologies (WWT) streeft voortdurend naar verbetering van het

bedrijfsrendement en concurrentiepositie. (…)

Watts Industries Europe (WIEU) geeft invulling aan de strategie van WWT door

bedrijfsovernames en consolidatie van haar bedrijven om schaalvergroting en synergie te

bewerkstelligen. (…)

WWT signaleert een neergaande trend in de economieën van Benelux, Frankrijk en

Duitsland. Dit komt bovenop de voortdurende economische problemen in de Zuid-

Europese landen, de recessie van de laatste maanden in de UK, gecombineerd met een

significante daling van economische activiteit in Italië. Op deze waarnemingen moet

WIEU adequaat anticiperen om te komen tot een meer kosteneffectieve bedrijfsvoering in

Europa. Dit is tijdsbepalend voor de uitvoering van de voorgenomen reorganisatie bij

WINL. (…)

Zoals in de Business Case is aangegeven is de primaire doelstelling van het voorgenomen

besluit, het volgen van de strategische koers van het Amerikaanse Corporate WWT en

daarmee van ons moederbedrijf WIEU. (…)

Er zijn wel degelijk alternatieven, voor zover passend binnen de strategie, bekeken en

afgewogen voordat het voorgenomen besluit is geformuleerd. Het gaat dan met name

om vragen over alternatieve locaties voor Productie, QA, Mould Management en R&D.

Tevens zijn afwegingen gemaakt over de positie van Finance en HR ten opzichte van een

zelfstandige verkooporganisatie. (…)

Bij de beoordeling van de alternatieven is door het Management Team steeds gekeken

naar de beste keuze in het kader van de continuïteit van Watts en WINL in het bijzonder.

(…)

129

[u] suggereert (…) dat het Management Team (…) kritiekloos de concernstrategie

overneemt en de holding volgt. (…) Wij spreken dit (...) tegen aan de hand van (onder

andere) onderstaande voorbeelden (...):

- er is door de Bestuurder en het Management Team gesproken met het Europese

Management om ten tijde van de reorganisatie van 2011 de verplaatsing van de volledige

productie, inclusief kunststof keerkleppen en messing BNL, af te wenden;

- na het overhandigen van de nota voor de eerste reorganisatie en gedurende de

onderhandelingen met de OR, is het Management Team van WINL door het Europese

management verzocht alsnog de gehele productie naar Socla over te hevelen. Ook dit is

afgewend;

- het Management Team heeft uitgebreid gepleit voor de ontwikkeling van de nieuwe

generatie kunststof keerkleppen. R&D heeft de ruimte gekregen om hier uren in te

investeren. (…)

Daarnaast onderschrijft hij het Management Team de Watts corporate strategie an sich.

(…)

U stelt in (...) uw advies dat de invloed van de Bestuurder ‘geen’ zou zijn. Dit is een

onjuiste voorstelling van zaken die in ieder geval blijkt uit het feit dat in de eerdere

reorganisatie een ingrijpende wijziging in het oorspronkelijke plan van Watts Industries

Europe is gerealiseerd door de Bestuurder en het Management Team. (...) De woorden

die u de Bestuurder in de mond legt zijn niet terug te vinden in de notulen van de OR-

vergadering en uit zijn verband getrokken.

(…)

Het kostenvoordeel is vanuit Europees perspectief benaderd en gebaseerd op 12 FTE die

gedwongen afvloeien, 1 vacature die niet vervuld wordt en 1 FTE besparing op Europees

uitbestede werkzaamheden. (…) De besparingen die voortkomen uit synergie (…) zijn

zoals u aangeeft moeilijker te begroten en daarom ook niet meegenomen in de

kostenbesparing.

(…)

In een gesprek betreffende het voorgenomen besluit hebben vertegenwoordigers van de

Felua Groep aangegeven dat het voorgenomen besluit invloed heeft op de Felua Groep,

maar dat zij zich hierdoor niet voor onoverkomelijke problemen gesteld zien.

Uw scenario (...) is dat een verdere integratiescenario dreigt. Er zijn op dit moment geen

plannen in deze richting.

(…)

De alternatieven in uw advies, om de productie bij WINL te handhaven en de bestaande

R&D afdeling binnen WINL opdracht te geven de nieuwe generatie keerkleppen te

ontwikkelen om daarmee een hoger rendement voor WINL te realiseren, achten wij niet

reëel. Dit omdat deze alternatieven voorbijgaan aan de strategische keuze voor

schaalvergroting, aan de status van de productontwikkelingsprojecten, aan de

130

mogelijkheid om deze projecten bij Socla voort te zetten en aan de mogelijkheid om bij

Socla nieuwe productielijnen te gaan ontwikkelen.”

3 De gronden van de beslissing

3.1

De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek kort gezegd het volgende ten grondslag

gelegd:

a. De ondernemingsraad heeft op het voorgenomen besluit geen wezenlijke invloed

kunnen uitoefenen omdat het besluit is genomen door WWT en niet door WINL.

De concernstrategie is dominant. Het besluit wordt door de bestuurder van WINL

vrijwel kritiekloos geïmplementeerd.

b. De continuïteit van WINL staat op het spel; de bestaande productie van WINL

moet en kan in Nederland gehandhaafd blijven;

c. De financiële onderbouwing van het besluit is enerzijds, wat betreft de te behalen

voordelen te optimistisch en anderzijds een eenzijdige oplossing van de financiële

doelstellingen, terwijl WINL aan de rendementseis van WWT voldoet.

d. Een evenwichtige afweging van belangen ontbreekt; het negatieve effect op de

werkgelegenheid (direct en indirect) staat niet in verhouding tot het extra

rendement dat WWT met het besluit denkt te kunnen realiseren.

e. Enig reëel onderzoek naar alternatieven heeft niet plaatsgevonden en de door de

ondernemingsraad in zijn adviezen aangedragen alternatieven worden ten

onrechte verworpen met het enkele argument dat deze niet passen binnen de

strategie van WWT.

3.2

WINL heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit

verweer ingaan.

3.3

Bij de beoordeling van het onder a. genoemde bezwaar van de ondernemingsraad stelt

de Ondernemingskamer het volgende voorop. Gegeven het feit dat WINL onderdeel

uitmaakt van het internationaal werkzame Watts-concern, is het onvermijdelijk en

vanzelfsprekend dat het belang van WINL mede wordt bepaald door het concernbelang.

Dat neemt niet weg dat WINL bij het voorbereiden en het nemen van haar besluit

zelfstandig het concernbelang dient af te wegen naast of tegen de overige belangen van

WINL en dat WINL aan de ondernemingsraad inzicht behoort te geven in die

belangenafweging. Bij die belangenafweging legt de concernstrategie gewicht in de

schaal, maar niet per definitie het doorslaggevende. Een andere opvatting, die erop

neerkomt dat WINL een op het niveau van WIEU genomen consolidatiebesluit slechts

heeft uit te voeren, zou op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan het wettelijk stelsel

van medezeggenschap.

3.4

131

In de adviesaanvraag wordt uiteengezet dat de waarnemingen van WWT ten aanzien van

de Europese economie en het beleid van WIEU, gericht op het integreren van kleine

bedrijven in grote organisaties, hebben geleid tot het voorgenomen besluit om alle

productiegerelateerde activiteiten van WINL te verplaatsen naar Socla en Watts

Industries Italia Srl. (WIIT). Onder het kopje “Financiële achtergrond” noemt de

adviesaanvraag slechts omzet- en winstgegevens op Europees niveau. De

adviesaanvraag vermeldt niet welke rol WINL zelf in de totstandkoming van het

voorgenomen besluit heeft gespeeld, laat staan dat duidelijk wordt gemaakt op welke

wijze WINL haar belangen heeft afgewogen tegen die van het concern als geheel.

Integendeel: onder het kopje “Samenvatting” staat dat in de adviesaanvraag “is

uiteengezet gezet op welke wijze WIEU uitvoering gaat geven aan haar voorgenomen

besluit ten aanzien van reorganisatie van WINL” (onderstreping toegevoegd,

Ondernemingskamer).

3.5

Uit de notulen van de overlegvergadering van 20 februari 2013 maakt de

Ondernemingskamer op dat in de aldaar verwoorde opvatting van de WOR-bestuurder

van WINL de (positieve) resultaten van WINL geen aanleiding voor het voorgenomen

besluit zijn en dat de beslissing tot het beëindigen van alle productiegerelateerde

activiteiten van WINL is genomen op het niveau van WIEU.

3.6

In de toelichting op het besluit geeft de bestuurder voorbeelden waaruit zou moeten

blijken dat bestuurder niet kritiekloos de concernstrategie overneemt (zie onder 2.10).

WINL heeft in haar verweerschrift daarnaar verwezen ter bestrijding van het standpunt

van de OR dat WINL zich geen eigen oordeel heeft gevormd over het nut en de noodzaak

van de concernstrategie. De in de toelichting op het besluit genoemde voorbeelden

hebben echter geen betrekking op het onderhavige besluit, maar op de eerdere

reorganisatie in 2011 en een eerdere beslissing om te investeren in een nieuwe generatie

kunststof keerkleppen. Dat laatste is bovendien inmiddels achterhaald omdat, zoals bij

gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken, de afdeling R&D van WINL

inmiddels feitelijk is stilgelegd. De enkele mededeling in de toelichting op het besluit dat

“het Management Team de Watts corporate strategie an sich” onderschrijft, geeft

evenmin op toereikend inzichtelijke wijze blijk van enige belangenafweging door WINL.

3.7

Op grond van het bovenstaande oordeelt de Ondernemingskamer dat noch de

adviesaanvraag van 10 januari 2013, noch de notulen van de overlegvergadering van 20

februari 2013, noch de toelichting op het besluit van 29 maart 2013 blijk geeft van een

zelfstandige afweging door WINL van het concernbelang en de overige belangen van

WINL, laat staan dat WINL met deze stukken duidelijk heeft gemaakt hoe die

belangenafweging tot het onderhavige besluit heeft geleid. Evenmin kan uit andere

stukken worden afgeleid dat WINL het bedoelde inzicht aan de ondernemingsraad heeft

verschaft.

3.8

In het licht van het bovenstaande heeft WINL onvoldoende haar stelling toegelicht dat zij

zich een eigen oordeel heeft gevormd over de redelijkheid van de groepsstrategie en

132

over de noodzaak een kostenbesparing door te voeren vanwege de aanhoudende druk op

de groepsresultaten van WIEU en dat zij vervolgens een aantal aspecten heeft

afgewogen. In haar verweerschrift stelt WINL dat zij in die afweging onder meer heeft

betrokken of verplaatsing van de activiteiten van WINL mogelijk is, of de Nederlandse

afzet niet in gevaar komt, of er substantiële financiële voordelen worden bereikt door

verplaatsing van de activiteiten (ook in relatie tot de kosten van de reorganisatie) of er

alternatieven zijn om tot een zelfde kostenbesparing te komen en of de reorganisatie

onverantwoord is vanwege de gevolgen voor de werknemers van WINL en van de Felua-

groep. De adviesaanvraag, de notulen van de overlegvergadering en de toelichting op het

besluit geven echter geen inhoudelijk inzicht in de gestelde belangenafweging en de in

het verweerschrift genoemde factoren hebben merendeels slechts betrekking op de wijze

van uitvoering van het besluit tot beëindiging van de productiegerelateerde activiteiten

van WINL.

3.9

Een zelfstandige en kenbare afweging door WINL van alle bij het besluit gemoeide

belangen (waaronder het concernbelang) is niet alleen vereist met het oog op de

verwezenlijking van het medezeggenschapsrecht van de ondernemingsraad, maar had

ook voor de hand gelegen in het licht van de volgende omstandigheden:

-

relatief recent, in september 2011 (zie 2.4), had WINL nu juist besloten de assemblage

van kunststof keerkleppen bij WINL te continueren, onder meer vanwege het strategisch

belang van de kunststof keerkleppen en de specifieke kennis die binnen WINL hierover is

opgebouwd;

-

dit besluit hield mede in dat inserts die toen door Socla werden geassembleerd, in de

nabije toekomst door WINL zouden worden geassembleerd; dit deel van dat besluit is tot

op heden niet, althans slechts in zeer geringe mate uitgevoerd, zoals bleek uit hetgeen

WINL bij gelegenheid van de mondelinge behandeling desgevraagd daarover opmerkte;

-

het ligt, gelet op de op consolidatie gerichte strategie van WWT en WIEU, voor de hand

dat beëindiging van de productiegerelateerde activiteiten van WINL gevolgen heeft voor

de kans op behoud in de toekomst van de resterende activiteiten van WINL.

Wat dit laatste betreft constateert de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad in

zijn advies op dit risico heeft gewezen (zie 2.9) en dat in reactie daarop WINL in de

toelichting op het besluit slechts heeft gesteld dat er “op dit moment geen plannen in

deze richting” zijn (zie 2.10). WINL heeft aldus dit risico niet voldoende onder ogen

gezien. Dat wordt bevestigd door het feit dat, zoals ter zitting is gebleken, binnen WIEU

de reorganisatie die onderwerp is van de onderhavige procedure wordt aangeduid als

“phase II” en dat WEU kennelijk het voornemen heeft opgevat om, bij wijze van “phase

III” van de herstructurering, de verkoopactiviteiten van WINL over te brengen naar een

Watts-vestiging in België.

3.10

133

De conclusie is dat het onder a. genoemde bezwaar van de ondernemingsraad gegrond

is; de bestuurder van WINL heeft er geen blijk van gegeven naast het concernbelang de

overige belangen van WINL daadwerkelijk te hebben meegewogen en aannemelijk is dat

het besluit in wezen door WIEU is genomen, zodat het advies van de ondernemingsraad

aan WINL ook niet van wezenlijke invloed kon zijn. Reeds op grond hiervan oordeelt de

Ondernemingskamer dat WINL bij afweging van de betrokken belangen niet in

redelijkheid tot het besluit had kunnen komen. De Ondernemingskamer zal de verzochte

voorzieningen tevens toewijzen. De overige bezwaren van de ondernemingsraad

behoeven daarom geen bespreking.

4 De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart dat Watts Industries Netherlands B.V. bij afweging van de betrokken belangen

in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het op 29 maart 2013 aan de

ondernemingsraad bekendgemaakte besluit Focused on improved performance in

Europe; De herpositionering van WINL BV;

legt aan Watts Industries Netherlands B.V. de verplichting op om het genoemde besluit in

te trekken;

verbiedt Watts Industries Netherlands B.V. handelingen te verrichten ter uitvoering van

het genoemde besluit;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. G.C.

Makkink en mr. G.C.C. Lewin, raadsheren, en drs. J. van den Belt en dr. P.M. Verboom,

raden, in tegenwoordigheid van A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare

terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 juli 2013.

134

ECLI:NL:GHSHE:2013:3716

Instantie

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak

13-08-2013

Datum publicatie

13-08-2013

Zaaknummer

HD 200.125.223/01

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2013:2713, Meerdere afhandelingswijzen

Rechtsgebieden

Aanbestedingsrecht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Hoger beroep kort geding

Inhoudsindicatie

Heeft de aanbestedende dienst de referentiewerken van de winnende inschrijver terecht

geaccepteerd?

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.125.223/01

arrest van 13 augustus 2013

in de zaak van

1 [X.] Groenaannemers B.V,

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Y.] B.V.,

135

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellanten,

verder: de Combinatie,

advocaat: mr. T.R.M. van Helmond,

tegen:

Gemeente Breda,

zetelende te Breda,

geïntimeerde,

verder: de Gemeente,

advocaat: mr. D. Radder,

en

[Z.] Aannemings- en Loonbedrijf B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

verder: [geïntimeerde],

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

op het bij exploot van dagvaarding van 4 april 2013 ingeleide hoger beroep van het door

de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnis in kort

geding van 7 maart 2013 tussen appellanten - de Combinatie - als eiseressen, de

Gemeente als gedaagde en [geïntimeerde] als interveniërende partij.

1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer: C/02/258967/KG ZA 13-41)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

de dagvaarding in hoger beroep met producties (nrs. 16-36);

-

de memorie van antwoord van de Gemeente met producties (nrs. 3-11);

-

de memorie van antwoord van [geïntimeerde];

136

-

het pleidooi op 28 juni 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de

stukken van de eerste aanleg.

3 De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

4 De beoordeling

4.1

In het vonnis waarvan beroep is de voorzieningenrechter van de volgende feiten

uitgegaan:

- De Gemeente heeft op 10 oktober 2012 de overheidsopdracht 'Maaien recreatieve

grasvelden en gazons 2013 en 2014' met besteksnummer BP010102012 aangekondigd in

het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. Het betreft een openbare Europese

procedure. De korte omschrijving van de opdracht luidt:

'Het werk bestaat in hoofdzaak uit:

a. maaiwerkzaamheden;

b. onderhoudswerkzaamheden t.b.v. gazonsonderhoud;

c. diverse bijkomende werkzaamheden.'

-

Op de aanbesteding is het ARW 2005 van toepassing verklaard.

-

Het gunningscriterium is de laagste prijs.

-

Tot de aanbestedingsstukken behoren een Bestek, een Nota van Inlichtingen (hierna te

noemen: NvI) en een Werkbestek.

-

In het Bestek staat, voor zover relevant:

'0.04 INSCHRIJVING

1. (…)

2. Eigen Verklaring

Bij de inschrijving moet worden gevoegd de bij het bestek behorende door de inschrijver

volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring, zoals deze door de aanbestedende

dienst is verstrekt bij de aanbestedingsdocumenten. De formele bewijsstukken genoemd

137

in de Eigen Verklaring moeten worden overlegd na een schriftelijk verzoek van de

aanbestedende dienst daartoe, binnen de in dat verzoek vermelde termijn. In aanvulling

hierop dient de laagste inschrijver een aantal formele bewijsstukken binnen vijf

werkdagen te overleggen aan de aanbestedende dienst. In de Eigen Verklaring staat

vermeld welke bewijsstukken het hier betreft.

Het niet of niet tijdig verstrekken van de bewijsstukken, kan tot gevolg hebben dat de

inschrijver wordt uitgesloten van opdrachtverlening.

De te verstrekken gegevens worden getoetst aan de volgende criteria:

a) met betrekking tot de financiële en economische draagkracht: De inschrijver dient in

de laatste drie boekjaren een gemiddelde omzet gerealiseerd te hebben gelijk aan of

groter dan € 750.00,= exclusief B.T.W. per boekjaar

b) met betrekking tot de technische en organisatorische bekwaamheid: De inschrijver

dient in een periode van vijf jaar voorafgaand aan de datum van aanbesteding, tijdig

opgeleverd te hebben - verleend uitstel daarin begrepen - ten minste twee werken van

dezelfde aard en omvang als het aan te besteden werk. Deze werken dienen ieder

afzonderlijk een aanneemsom of gefactureerd bedrag gelijk of groter dan € 300.000,=

exclusief B.T.W. per kalenderjaar.

(…)

1.04

ALGEMENE BESCHRIJVING

Het werk bestaat in hoofdzaak uit:

a. maaiwerkzaamheden;

b. onderhoudswerkzaamheden t.b.v. gazononderhoud;

c. diverse bijkomende werkzaamheden.'

-

Op 21 november 2012 om 14:00 uur sloot de aanbesteding. Uit het proces-verbaal van

aanbesteding blijkt dat vijf partijen een inschrijving hebben ingediend, waaronder

[geïntimeerde], [A.] Hoveniers BV (hierna te noemen: [A. Hoveniers]) en de Combinatie.

[geïntimeerde] heeft ingeschreven met de laagste prijs. [A. Hoveniers] is de op een na

laagste inschrijver, gevolgd door de Combinatie met de op twee na laagste prijs.

-

Bij brief van 19 december 2012 heeft de Gemeente aan de inschrijvers bericht dat zij

voornemens is de opdracht te gunnen aan [geïntimeerde] omdat zij voldoet aan de in het

bestek gestelde (geschiktheids-)eisen alsmede de laagste prijs heeft geboden.

-

Bij brief van 27 december 2012 heeft de Combinatie aan de Gemeente bericht dat de

Combinatie van oordeel is dat zowel de [geïntimeerde] als [A. Hoveniers] niet kunnen

138

voldoen aan de ervaringseis uit het Bestek zoals genoemd onder paragraaf 0.04 onder 2

onder b van het Bestek.

-

De Gemeente heeft bij brief van 28 december 2012 aan de Combinatie bericht dat zij

naar aanleiding van haar brief van 27 december 2012 nader onderzoek zal instellen.

Tevens bericht de Gemeente dat de Alcateltermijn wordt verlengd hangende het nadere

onderzoek en daarmee niet afloopt op 3 januari 2013.

-

Bij brief van 17 januari 2013 bericht de Gemeente aan de Combinatie onder meer:

'Thans kunnen wij u mededelen dat ook na zorgvuldige bestudering van hetgeen door u

is aangegeven er voor ons geen aanleiding is om de beslissing inzake de gunning te

herzien.

(…)

Verder verzoekt u de gemeente om inzage te geven in de referenties van de inschrijvers

die op de eerste en tweede plaats zijn geëindigd om zelf te kunnen onderzoeken of de

gunningsbeslissing in stand kan blijven.

(…)

Wij beschouwen uw verzoek om informatie als een verzoek op grond van de WOB (…) en

wijzen op grond van WOB, artikel 10, eerste lid aanhef en onder c, aangegeven

uitzonderingsgronden en beperkingen dit verzoek af.'

4.2

In dit kort geding stelt de Combinatie dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar

handelt door de inschrijvingen van [geïntimeerde] en [A. Hoveniers] geldig te verklaren

omdat deze inschrijvers volgens de Combinatie niet voldoen aan de ervaringseis als

vermeld in het Bestek (hiervoor onder 4.1 aangehaald) en omdat de Gemeente de door

[geïntimeerde] en [A. Hoveniers] verstrekte referenties onjuist heeft beoordeeld. Op

grond hiervan vordert de Combinatie, samengevat, primair de Gemeente te gebieden de

voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, de inschrijvingen van [A. Hoveniers] en

[geïntimeerde] ongeldig te verklaren en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing ten

gunste van de Combinatie te nemen (voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te

gunnen), subsidiair de Gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te

trekken, de inschrijvingen van [A. Hoveniers] en [geïntimeerde] opnieuw te beoordelen

met name ten aanzien van het voldoen aan de ervaringseis en een nieuwe voorlopige

gunningsbeslissing te nemen (voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te

gunnen) en meer subsidiair een passende voorlopige voorziening te treffen.

De Gemeente betwist dat zij onrechtmatig jegens de Combinatie heeft gehandeld.

Volgens de Gemeente heeft zij de inschrijvingen en de daarbij behorende referenties

nauwkeurig getoetst aan de eisen zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken. Voor

het intrekken van de voorlopige gunningsbeslissing, het ongeldig verklaren van de

inschrijvingen van [geïntimeerde] en [A. Hoveniers] dan wel voor het herbeoordelen van

139

de inschrijvingen en het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing bestaat volgens de

Gemeente geen aanleiding.

4.3

[geïntimeerde] heeft een incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging

genomen. De Combinatie heeft tegen toewijzing van deze vordering bezwaar gemaakt,

maar de voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis [geïntimeerde] toegelaten als

tussenkomende partij. [geïntimeerde] heeft vervolgens de vorderingen van de

Combinatie bestreden. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de Combinatie

afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Na dit vonnis heeft de

Gemeente de opdracht definitief aan [geïntimeerde] gegund, zij het dat de Gemeente

daarbij een voorbehoud heeft gemaakt voor het geval in de onderhavige procedure de

Gemeente wordt gedwongen de aanbesteding te heropenen.

4.4

In dit kort geding betrof het debat in eerste aanleg met name de vraag of [geïntimeerde]

en [A. Hoveniers] hebben aangetoond te voldoen aan de in de aanbestedingsstukken

gestelde ervaringseis aan de hand van de door hen overgelegde referenties en of deze

ingediende referenties op juiste wijze door de Gemeente zijn beoordeeld. De

voorzieningenrechter heeft hierover geoordeeld dat een redelijk geïnformeerde en

oplettende inschrijver op basis van de aanbestedingsstukken dient te begrijpen dat onder

'werken van dezelfde aard en omvang als het aan te besteden werk' zoals opgenomen in

de referentie-eis niet alleen het maaien van recreatieve grasvelden en gazons wordt

verstaan, zoals de Combinatie betoogt en de Gemeente en [geïntimeerde] betwisten. De

voorzieningenrechter overweegt hiertoe dat zowel in de Aankondiging als in het Bestek

duidelijk is vermeld dat het werk in hoofdzaak bestaat uit 'maaiwerkzaamheden',

'onderhoudswerkzaamheden t.b.v. gazononderhoud' en 'diverse bijkomende

werkzaamheden'. Uit de aanbestedingsstukken blijkt aldus duidelijk dat dit de

hoofdbestanddelen van het uit te voeren werk zijn en daarom dient de Gemeente naar

het oordeel van de voorzieningenrechter op grond van de aanbestedingsstukken te

toetsen of de referentiewerken betrekking hebben op de hoofdbestanddelen van de

opdracht waaronder 'maaiwerkzaamheden'.

Verder heeft de Combinatie betoogd dat de Gemeente duidelijkheid moet verschaffen

over de referenties van [geïntimeerde] aangezien de Gemeente volgens de Combinatie

haar oordeel over die referenties onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens de

voorzieningenrechter gaat de Combinatie hierbij uit van een onjuiste lezing van het

Bestek. Omdat de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht is

uitgaan van een ruime interpretatie, ziet deze geen grond voor een gebod tot

herbeoordeling of het openbaar maken van (meer) informatie over de referenties van

[geïntimeerde].

4.5

Grief 1 van de Combinatie betreft de vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan

beroep (hiervoor onder 4.1 aangehaald). Volgens de Combinatie heeft de

voorzieningenrechter nagelaten een aantal door haar met name genoemde feiten vast te

stellen met betrekking tot, kort gezegd, het verschil tussen het maaien van recreatieve

gazons en grasvelden enerzijds en het maaien van bermen anderzijds en de

omstandigheid dat het Bestek alleen op het eerste betrekking heeft. Zoals de Gemeente

140

in haar memorie van antwoord terecht opmerkt, betreffen de door de Combinatie

genoemde omstandigheden geen tussen partijen vaststaande feiten, maar stellingen van

de Combinatie. Bij de behandeling van de overige grieven komen de door de Combinatie

vermelde omstandigheden, voor zover nodig, aan de orde. Overigens zou, wanneer die

omstandigheden inderdaad als vaststaande feiten zouden kunnen worden aangemerkt,

dit op zichzelf nog niet tot een andere beslissing leiden zodat de grief ook om die reden

faalt.

4.6

Met betrekking tot de referentiewerken is in het Bestek opgenomen dat het hierbij gaat

om twee werken van dezelfde aard en omvang als het aan te besteden werk. Bij het

pleidooi in hoger beroep heeft de Combinatie aangevoerd dat dit criterium minder ruim is

dan het criterium werken van vergelijkbare aard en omvang zodat de door

[geïntimeerde] opgevoerde werken reeds daarom niet in aanmerking genomen hadden

kunnen worden. Daarnaar gevraagd door het hof heeft de Combinatie te kennen gegeven

dat dit betoog geen nieuwe grief inhoudt, maar een nadere toelichting op haar grieven.

Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. In eerste aanleg zijn partijen uitgegaan van

een ruime interpretatie van het criterium voor de referentiewerken. Zo is in de pleitnota

van de Combinatie in eerste aanleg onder het opschrift NAAR AARD EN OMVANG

VERGELIJKBAAR: GRASVELDEN EN GAZONS vermeld: De Gemeente heeft gevraagd

om referenties die ‘naar aard en omvang vergelijkbaar’ zijn met het aanbestede werk

(punt 7). Met andere woorden: de criteria werken van dezelfde aard en omvang en

werken van vergelijkbare aard en omvang zijn door partijen in de procedure steeds

inwisselbaar geacht. In navolging van partijen is ook de voorzieningenrechter daarvan

uitgegaan. Juist wanneer dit voor de Combinatie een belangrijk punt was, had het op

haar weg gelegen daarvan bij de daarvoor in aanmerking komende gelegenheid, in dit

geval de appeldagvaarding, melding te maken zodat haar wederpartijen hierop bedacht

konden zijn bij de inrichting van hun memories van antwoord. In de appeldagvaarding is

evenwel geen grief van de Combinatie tegen dit uitgangspunt te vinden, zodat het betoog

dat de Combinatie daarover voor het eerst bij het pleidooi in hoger beroep houdt en dat

wezenlijk afwijkt van haar eerdere standpunt, als nieuwe grief aangemerkt dient te

worden.

4.7

Het hof acht deze nieuwe grief niet toelaatbaar en wel om de volgende redenen. De in

artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel

niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven

(in dit geval opgenomen in de appeldagvaarding), dan wel (in geval van incidenteel

appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke

regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien

de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de

rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, of indien de aard van het geschil

meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd. Deze

omstandigheden doen zich in dit geval niet voor. De advocaat van [geïntimeerde] maakte

zelfs uitdrukkelijk bezwaar tegen deze nieuwe grief. Voorts kan in het algemeen het

aanvoeren van een grief na het nemen van de memorie van grieven of antwoord

toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip

voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief ertoe strekt te

141

voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken

(juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog

mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil

alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Ook

die omstandigheden doen zich hier niet voor. De consequentie hiervan is dat het hof in

het hierna volgende de ruime interpretatie van het criterium voor de referentiewerken,

dat wil zeggen: van vergelijkbare aard en omvang, zal (moeten) hanteren.

4.8

Grief 2 van de Combinatie betreft de uitleg van de ervaringseis in het Bestek. Volgens de

Combinatie betreft het aanbestede werk een beeldbestek, dat ziet op het maaien van

recreatieve grasvelden en gazons, zodat de referentiewerken daar ook betrekking op

moeten hebben en niet op een frequentiebestek inhoudende het maaien van bermen. Dat

laatste is het geval bij de referentiewerken van [A. Hoveniers] en [geïntimeerde], aldus

de Combinatie. De Gemeente en [geïntimeerde] hebben in eerste aanleg benadrukt dat

het bij het aanbestede werk gaat om maaiwerkzaamheden , en dat die werkzaamheden

het hoofdbestanddeel uitmaken van het aanbestede werk, zodat ook de referentiewerken

betrekking moeten hebben op maaiwerkzaamheden en niet specifiek op het maaien van

recreatieve grasvelden en gazons.

4.9

Tussen partijen is niet in discussie dat het bij deze aangelegenheid gaat om de wijze

waarop de tekst over de ervaringseis zoals opgenomen in het Bestek en de overige

aanbestedingsstukken door een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver dienen

te worden begrepen in de omstandigheden van het onderhavige geval en dat de eis

gelezen moet worden in het licht van de gehele tekst van de offerte en de overige

aanbestedingsstukken.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat een redelijk geïnformeerde en oplettende

inschrijver op basis van de aanbestedingsstukken dient te begrijpen dat de ervaringseis

niet alleen het maaien van recreatieve grasvelden en gazons betreft, aangezien zowel in

de Aankondiging als in het Bestek is vermeld dat het werk in hoofdzaak bestaat uit

'maaiwerkzaamheden', 'onderhoudswerkzaamheden t.b.v. gazononderhoud' en 'diverse

bijkomende werkzaamheden'. Uit de aanbestedingsstukken blijkt naar het oordeel van de

voorzieningenrechter dat dit de hoofdbestanddelen van het uit te voeren werk zijn.

4.10

Grief 2 slaagt in zoverre dat bij toepassing van de hiervoor genoemde maatstaf niet

alleen de door de voorzieningenrechter aangehaalde vermeldingen van de aard van het

werk van belang zijn, maar ook de nadere omschrijvingen zoals die in de overige

aanbestedingsstukken zijn opgenomen. Het gaat om de gehele omschrijving van het

werk, ook de titel ('Maaien recreatieve grasvelden en gazons 2013 en 2014' ) en de

aanduidingen van de verschillende onderdelen. Daaruit blijkt naar het oordeel van het

hof dat het bij het aanbestede werk niet zonder meer gaat om maaiwerkzaamheden in

het algemeen of om maaiwerkzaamheden in de ruimste zin van het woord, maar met

name om het maaien van recreatieve grasvelden en gazons.

4.11

142

De Combinatie heeft in hoger beroep de nadruk gelegd op de verschillen die zijn aan te

wijzen tussen een beeldbestek, waarbij het bestek de aannemer de keuzevrijheid laat

ervoor te zorgen dat altijd aan de in het bestek omschreven kwaliteitsnormen wordt

voldaan, en een frequentiebestek, waarbij het bestek die keuzevrijheid inperkt en bepaalt

op welke vaste tijdstippen de aannemer moet maaien. Het aanbestede werk betreft

volgens de Combinatie grotendeels een beeldbestek. Werken zoals de referentiewerken

waarop [geïntimeerde] zich beroept, betrekking hebbende op het maaien van bermen,

zijn volgens de Combinatie vrijwel altijd frequentiebestekken. Dergelijke

referentiewerken komen daarom volgens de Combinatie niet in aanmerking en hadden

door de Gemeente niet mogen worden geaccepteerd.

4.12

Ofschoon in de stellingname van de Combinatie besloten lijkt te liggen dat de

referentiewerken van [geïntimeerde] niet voldoen omdat het gaat om

frequentiebestekken omdat die referentiewerken bestaan uit maaien van bermen c.a.,

heeft de Combinatie noch in de spoedappeldagvaarding, noch bij gelegenheid van het

pleidooi met zoveel woorden gesteld dat de referentiewerken van [geïntimeerde] feitelijk

geheel of overwegend frequentiebestekken betroffen.

4.13

Bij het pleidooi in hoger beroep is (met name) door [geïntimeerde] naar voren gebracht

dat de verschillen tussen beide soorten bestek in de praktijk niet altijd zo groot zijn als

de Combinatie het voorstelt. Het gaat bij het aanbestede werk niet uitsluitend om een

beeldbestek en het gaat bij werken die betrekking hebben op het maaien van ruw gras,

zoals bij bermen, niet altijd om frequentiebestekken. Bij de referentiewerken gaat het om

bermen in het kader van stadsgroen, niet om bijvoorbeeld het maaien van bermen langs

rijkswegen, en ook bij het aanbestede werk gaat het om stadgroen, aldus

[geïntimeerde]. Door de Combinatie is onvoldoende feitelijk onderbouwd dat dit anders

zou zijn. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat het in beide gevallen gaat om het

maaien van gras in een stedelijke omgeving, waarbij het accent bij het aanbestede werk

vooral ligt op de uitvoering van de werkzaamheden op basis van een beeldbestek en dat

ten aanzien van de referentiewerken onvoldoende is gebleken dat daaraan geen

beeldbestek ten grondslag zou liggen.

4.14

Bij het pleidooi in hoger beroep is van de zijde van het hof de vraag gesteld naar de

competenties die zijn vereist voor het maaien van recreatieve grasvelden en gazons ten

opzichte van de competenties die zijn vereist voor het maaien van bermen/ruw gras.

Door [geïntimeerde] is in antwoord op deze vraag aannemelijk gemaakt dat die

competenties grotendeels dezelfde zijn, maar dat het maaien van ruw gras/bermen een

grotere vaardigheid vereist dan het maaien van recreatieve grasvelden en gazons. Het

antwoord kwam erop neer dat wie in staat is bermen/ruw gras te maaien zeker ook in

staat is om recreatieve grasvelden en gazons te maaien, maar dat het omgekeerde niet

het geval is. Mede in het licht hiervan stelt het hof vast dat niet is gebleken dat

[geïntimeerde] niet over de wezenlijke competenties zou beschikken om het aanbestede

werk uit te voeren en dat uit de opgegeven referentiewerken, die vergelijkbaar blijken te

zijn met het aanbestede werk, kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] daar wel over

beschikt. Ervaringseisen worden bij aanbestedingen gehanteerd om in voldoende mate

143

zeker te stellen dat de gegadigde of inschrijver daadwerkelijk in staat is de opdracht uit

te voeren. Door het opvragen van referentiewerken kan de aanbestedende dienst zich

ervan vergewissen dat de inschrijver daartoe in staat is en, met andere woorden, over de

daarvoor vereiste competenties beschikt.

4.15

De conclusie van het hof over de uitleg van de ervaringseis in het Bestek, zoals deze

door een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver moet worden begrepen, is dat

bij toepassing van de hiervoor onder 4.9 vermelde maatstaf niet alle

maaiwerkzaamheden in referentiewerken vallen binnen de reikwijdte van dat vereiste,

maar wel de maaiwerkzaamheden (in stadsgroen) als [geïntimeerde] in de door haar

opgevoerde referentiewerken heeft uitgevoerd. Dat betekent dat grief 2 alsnog wordt

verworpen.

4.16

Grief 3 betreft de vraag of de Gemeente meer openheid had moeten betrachten over de

inhoud van de referentiewerken die door [geïntimeerde] zijn opgevoerd. Volgens de

Combinatie werkt de verkeerde lezing van de voorzieningenrechter van het Bestek door

in diens volgens de Combinatie eveneens onjuiste beslissing dat de Gemeente over de

inhoud van die referentiewerken geen nadere informatie behoeft te verschaffen.

4.17

Deze grief faalt. In de loop van deze procedure is door [geïntimeerde] zelf zoveel

informatie over de inhoud van de door haar opgevoerde referentiewerken verstrekt, dat

de wens van de Combinatie om over meer informatie te beschikken inmiddels door de

feiten is achterhaald. Daar komt bij dat, zoals hiervoor bij de behandeling van grief 2 al

is gebleken, bij een juiste uitleg van het Bestek de door [geïntimeerde] opgevoerde

referentiewerken binnen de reikwijdte van de ervaringseis van het Bestek vallen.

4.18

De grieven 4 (inzake de proceskosten) en 5 (inzake het dictum) hebben naast de overige

grieven geen zelfstandige betekenis zodat zij het lot daarvan delen en eveneens worden

verworpen.

4.19

Nu alle grieven zijn verworpen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd, zij

het op deels andere gronden, met veroordeling van de Combinatie als de in het ongelijk

gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.

Wat [geïntimeerde] betreft is dit met inbegrip van nakosten en wettelijke rente als door

haar gevorderd.

5 De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

144

veroordeelt de Combinatie in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze

uitspraak

aan de zijde van de Gemeente begroot op € 683,= aan vast recht en op € 2.682,= aan

salaris advocaat;

veroordeelt de Combinatie in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze

uitspraak

aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 683,= aan vast recht en op € 2.682,= aan

salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening

plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen

veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken

proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt

dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn

voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf

het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart beide proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en C.E.C. Jansen en

in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 augustus 2013.

145

ECLI:NL:RBGEL:2013:CA3391

Instantie

Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak

07-05-2013

Datum publicatie

17-06-2013

Zaaknummer

241205

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie

Aanbestedingszaak. Gemeente heeft eiseres ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld

het gebrek in haar inschrijving t.a.v. de verzekeringseis te herstellen. Inschrijving ten

onrechte ongeldig verklaard. Gemeente moet inschrijving eiseres opnieuw beoordelen.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/241205 / KG ZA 13-153

Vonnis in kort geding van 7 mei 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MIC-O-DATA B.V.,

gevestigd te Hengelo,

146

eiseres,

advocaat mr. L.E.M. Haverkort te Enschede,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ARNHEM,

zetelend te Arnhem,

gedaagde,

advocaten mr. M.J. Mutsaers en mr. A.B.B. Gelderman te Zwolle,

waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde

van de gemeente Arnhem te worden toegelaten:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VCONSYST B.V.,

gevestigd te Genemuiden,

eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging,

advocaat mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Mic-o-data, de gemeente en VConsyst genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de incidentele conclusie van VConsyst tot primair tussenkomst en subsidiair voeging

aan de zijde van de gemeente

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van Mic-o-data

- de pleitnota van de gemeente

- de pleitnota van VConsyst.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. De gemeente heeft op 29 november 2012 een Europese openbare

aanbestedingsprocedure aangekondigd genaamd “Levering en diensten ondergrondse

containers Arnhem (LEDOCA)”. Deze aanbestedingsprocedure heeft betrekking op de

levering van ondergrondse vuilcontainers en de daarbij behorende dienstverlening.

147

2.2. De opdracht is verdeeld in drie percelen. Perceel 2 betreft het leveren, aanbrengen

en onderhouden van een identificatie-, registratie- en datacommunicatie-systeem

(toengangscontrole-systeem) op de nieuwe en bestaande ondergrondse containers voor

restafval, het verhuren en implementeren van een Container Management Systeem

(CMS) en het leveren en verspreiden van afvalpassen (hierna: de opdracht).

2.3. In het bestek “Levering en diensten ondergrondse containers Arnhem (LEDOCA)”

met 28 bijlagen van 29 november 2012 (hierna: het bestek) staat de

aanbestedingsprocedure omschreven. Op de aanbesteding is de regelgeving in het

Besluit aanbestedingsregels voor overheids¬opdrachten (BAO) van toepassing. Het

gunningscriterium is voor alle drie de percelen de economisch meest voordelige

inschrijving (EMVI).

2.4. In het bestek is onder meer het volgende opgenomen:

Hoofdstuk 2. De aanbestedingsprocedure

(…)

Paragraaf 2.2 Voorbehouden

De opdrachtgever behoudt zich het recht voor overlegging van nadere stukken en

documenten van inschrijver te verlangen ten bewijze dat de betreffende inschrijver

voldoet aan alle eisen en voorwaarden die zijn opgenomen in het bestek.

Paragraaf 2.7 Beoordeling inschrijvingen

Allereerst wordt bezien of de inschrijving voldoet aan de eisen in hoofdstuk 4 van dit

bestek.

Het weglaten van gevraagde gegevens en/of bijlagen kan tot uitsluiting leiden.

De aanbesteder behoudt zich eveneens het recht voor gegevens die niet overeenkomstig

de in het bestek voorgeschreven wijze zijn aangeleverd, niet in de beoordeling mee te

nemen.

Vervolgens toetst de opdrachtgever de inschrijvingen aan de eisen in hoofdstuk 5 van dit

bestek, waaronder de uitsluitingsgronden en de geschiktheidscriteria. (…)

Uitsluitend inschrijvers die ook voldoen aan de eisen in hoofdstuk 5, komen voor

(voorlopige) gunning van de opdracht in aanmerking.

Ten slotte worden de resterende inschrijvingen beoordeeld aan de hand van de in

hoofdstuk 6 van dit bestek gepresenteerde gunningcriteria.

Hoofdstuk 4. Eisen aan de inschrijving

(…)

Paragraaf 4.2 Geldigheid

Inschrijvingen dienen:

• te voldoen aan alle eisen en voorwaarden die in het bestek zijn opgenomen;

148

• onvoorwaardelijk, daaronder mede (maar niet uitsluitend) de algemene voorwaarden

van opdrachtgever begrepen;

• volledig te zijn, bij gebreke waarvan de betreffende inschrijving van (verdere)

deelname aan de aanbesteding wordt uitgesloten.

(…) Het volledig en juist indienen van de inschrijving is daarom uitdrukkelijk en

uitsluitend de verantwoordelijkheid van de inschrijver.

De opdrachtgever kan inschrijvers wiens inschrijving onvolledig is, verzoeken de

inschrijving aan te vullen, indien naar het uitsluitend oordeel van de opdrachtgever

daardoor de mededinging niet wordt vervalst. (…)

Wanneer de inschrijving een eenvoudig te herstellen gebrek heeft, kan de opdrachtgever

middels een verzoek tot opheldering verzoeken om aanvulling. (…)

Indien de opdrachtgever een inschrijving ongeldig verklaart, wordt de betreffende

inschrijver daar schriftelijk van op de hoogte gesteld.

Hoofdstuk 5. Eisen aan de inschrijver

Een inschrijver dient zowel op de dag van ontvangst van de inschrijving, op het moment

van definitieve gunning van de opdracht als op het moment van ondertekening van de

overeenkomst aan alle in het bestek gestelde eisen en voorwaarden – waaronder (maar

niet uitsluitend) de eisen en voorwaarden die zijn opgenomen in dit hoofdstuk 5 – te

voldoen, bij gebreke waarvan een inschrijver niet voor gunning van de opdracht in

aanmerking komt. Indien een inschrijver niet voldoet aan de gestelde eisen en

voorwaarden in dit bestek, dan stelt de opdrachtgever die inschrijver daar schriftelijk van

op de hoogte.

(…)

Paragraaf 5.8 Geschiktheidscriteria

Inschrijvers dienen te voldoen aan alle in deze paragraaf opgenomen

geschiktheidscriteria.

A. Bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven

Inschrijvers dienen (in afwijking van artikel 12 van de algemene inkoopvoorwaarden

Arnhem) te beschikken over een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering met een minimale

dekking per gebeurtenis van € 1.500.000,00 en een minimale jaarlijkse dekking van €

2.500.000,00.

Ten bewijze dat een inschrijver voldoet aan deze eis dient bij de inschrijving een kopie

van de volledige polis van de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering, alsmede alle

onderliggende toepasselijke polisbladen te worden gevoegd. (…)

Mocht u op moment van inschrijving nog geen bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering

bezitten die aan de gestelde eisen voldoet, dan dient u te verklaren dat u op moment van

(definitieve) gunning en uitvoering van de opdracht voor eigen rekening over deze

verzekering beschikt en deze voordat ondertekening van de overeenkomst plaatsvindt

aan opdrachtgever zal overleggen. Deze verklaring voegt u toe achter TAB 5 van uw

inschrijving.

149

Instructies bij bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering

* U voegt een volledige kopie van uw polis en prolongatieblad

bedrijfsaansprakelijkheids¬verzekering toe achter TAB 5 van uw inschrijving.

* Indien u niet aan de verzekeringseisen voldoet dient u een verklaring toe te voegen

waarin u stelt dat u bij gunning aan deze eis zult voldoen. Deze verklaring voegt u toe

achter TAB 5.

* (…)

2.5. Er zijn zeven nota’s van inlichtingen verschenen ter toelichting van de aanbesteding,

waarin onder meer vragen en antwoorden met betrekking tot het bestek zijn

opgenomen. De volgende vraag over het bestek, hoofdstuk 2, paragraaf 2.7, blz. 9, is

gesteld:

Kunt u bevestigen dat alle eisen knock out criteria zijn, en dat bij niet voldoen de

inschrijving terzijde gelegd zal worden?

Hierop heeft de gemeente in de nota van inlichtingen van 21 december 2012 als volgt

geantwoord:

Uw inschrijving moet voldoen aan de eisen uit het bestek en zal conform het bestek en

het BAO beoordeeld worden, inclusief een bevoegdheid voor de aanbesteder om

desgewenst om verduidelijking te vragen naar aanleiding van een gedane inschrijving.

2.6. Deze nota van inlichtingen heeft twee bijlagen. Bijlage 1 bevat enkele mededelingen

van de gemeente en enkele aanvullingen op het bestek, waaronder:

Paragraaf 4.2, blz. 15: In deze paragraaf staat de volgende zin: “Wanneer de inschrijving

een eenvoudig te herstellen gebrek heeft, kan de opdrachtgever middels een verzoek tot

opheldering verzoeken om aanvulling.” Het woord “aanvulling” moet in deze zin worden

vervangen door het woord “herstel”.

2.7. Onder andere Mic-o-data en VConsyst hebben een inschrijving ingediend voor

perceel 2 van de aanbesteding. De inschrijving van Mic-o-data heeft de gemeente op

14 februari 2013 ontvangen.

2.8. Mic-o-data heeft bij haar inschrijving achter TAB 5 van de inschrijving een kopie van

de polis van haar bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering toegevoegd. De polis is

gedateerd op 26 oktober 2012 en vermeldt een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering

geldig tot 1 november 2013 met een verzekerd bedrag per aanspraak van €

1.250.000,00 en een verzekerd bedrag per verzekeringsjaar van € 2.500.000,00.

2.9. Bij brief van 7 maart 2013 (herhaald bij e-mail van 15 maart 2013) heeft de

gemeente Mic-o-data bericht dat Mic-o-data niet voor gunning in aanmerking komt,

omdat zij een ongeldige inschrijving heeft ingediend doordat de

bedrijfsaansprakelijkheids¬verzekering van Mic-o-data niet (volledig) voldoet aan de

geschiktheidseisen van paragraaf 5.8 sub a van het bestek. De gemeente heeft haar

beslissing in deze brief als volgt gemotiveerd:

Inhoudelijke bevindingen met betrekking tot uw inschrijving

150

Par. 5.8 sub A Bestek eist dat de inschrijvers dienen te beschikken over een

bedrijfsaansprake¬lijk¬¬heids¬verzekering met een minimale dekking per gebeurtenis

van € 1.500.000,00 en een minimale jaarlijkse dekking van € 2.500.000,00. Ten bewijze

dat een inschrijver aan deze eis voldoet, dient bij de inschrijving een kopie van de

volledige polis van de bedrijfsaansprakelijk¬heids¬verzekering te worden gevoegd,

alsmede alle onderliggende toepasselijke polisbladen. Zie ook de bijbehorende instructie:

“U voegt een volledige kopie van uw polis en prolongatieblad

bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering toe achter TAB 5 van uw inschrijving.”

Achter TAB 5 van uw inschrijving heeft u een kopie gevoegd van een “Bedrijven Compact

Polis” die Morion Holding B.V. bij Interpolis heeft afgesloten, kennelijk mede ten behoeve

van onder andere Mic-o-data B.V.

Op bladnummer 3 staat vermeld dat u inderdaad over een

bedrijfsaansprakelijkheidsverzeke¬ring beschikt, onder welke verzekering gedekt zijn:

“bedrijfsaansprakelijkheid, producten-/dienstenaanspr. Europa, inloop,

werkgeversaanspr. Motorrijtuigrisico, werkgeversaanspr.”

Het verzekerd bedrag per aanspraak bedraagt blijkens uw polis echter “slechts”

€ 1.250.000,00, terwijl par. 5.8 sub A Bestek een minimale dekking per gebeurtenis van

€ 1.500.000,00 eist.

Uit de overige informatie die bij uw inschrijving is gevoegd hebben wij niet kunnen

afleiden dat uw bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering wel/toch (volledig) aan de gestelde

eisen voldoet.

Voor zover van belang merken wij ook nog op dat de in par. 5.8 sub A Bestek alternatief

geëiste bereidverklaring bij uw inschrijving ontbreekt.

2.10. De gemeente heeft in deze brief tot slot medegedeeld dat zij voornemens is de

opdracht te gunnen aan VConsyst die de economisch meest voordelige inschrijving heeft

gedaan.

2.11. Bij brief van 12 maart 2013 heeft Mic-o-data bezwaar gemaakt tegen de beslissing

van de gemeente dat de inschrijving van Mic-o-data ongeldig is en tegen het voornemen

van de gemeente de opdracht te gunnen aan VConsyst. In de brief staat:

Ik heb op 7 maart uw brief ontvangen waarin u aangeeft de inschrijving van Mic-o-data

B.V. op de aanbesteding "Levering en Diensten Ondergrondse Containers Arnhem"

(LEDOCA) ongeldig verklaard te hebben.

U geeft daarvoor als reden op:

1. dat onder TAB 5 niet een kopie van een polis is gevoegd, waaruit blijkt dat tegen de in

het bestek genoemde bedragen is verzekerd; en

2. dat ook de in paragraaf 5.8 sub A Bestek genoemde alternatief geëiste

bereidverklaring bij onze inschrijving zou ontbreken.

Om het laatste (punt 2) te beginnen: het klopt dat die verklaring niet achter TAB 5 is

gevoegd, maar het klopt niet - zoals u schrijft - dat die verklaring bij onze inschrijving

zou ontbreken. De door u voor TAB 5 gevraagde verklaring is feitelijk een doublure met

151

andere gevraagde verklaringen. Die verklaring volgt namelijk ook al rechtstreeks uit het

invullen en ondertekenen van verklaringen Bijlage 5 "Gegevens inschrijver" en Bijlage 11

"Akkoordverklaring algemene inkoopvoorwaarden".

Immers:

1. in verklaring bijlage 5 heeft Mic-o-data verklaard onvoorwaardelijk in te stemmen met

alle eisen en voorwaarden in het bestek, inclusief de eis voor de bedragen van de

verzekering in het bestek onder paragraaf 5.8; en

2. in verklaring bijlage 11 heeft Mic-o-data aangegeven zonder voorbehoud akkoord te

gaan met de verplichting om een verzekering af te sluiten (of te hebben afgesloten) ter

afdekking van de risico's van de opdracht (12.4 van de inkoopvoorwaarden). Die risico's

van de opdracht zijn geconcretiseerd in de bedragen genoemd in paragraaf 5.8, waarvan

is verklaard dat Mic-o-data daaraan zal voldoen.

Niet alleen blijkt dus uit onze inschrijving al - los van de ontbrekende de verklaring in

TAB 5 - de gevraagde bereidheid, maar bovendien is het afsluiten van de polis al

contractueel geborgd en zou kunnen worden gezegd dat het dubbelop is om daar in het

kader van de geschiktheid ook nog extra eisen aan te stellen.

Uit het voorgaande blijkt dat Mic-o-data wel geldig heeft ingeschreven.

Overigens is er ten aanzien van de toe te voegen polis er bij ons iets misgegaan, zoals u

terecht heeft onderkend. Wij verontschuldigen ons daarvoor. U geeft helaas terecht aan

dat u uit onze inschrijving niet kunt halen dat de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering

van Mic-o-data voldoet aan de gestelde eisen.

Juist met het oog op de door de gemeente in het kader van deze aanbesteding gestelde

eisen had Mic-o-data zijn bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering per 1-1-2013 verhoogd

naar

€ 2.500.000,00 per incident en € 5.000.000,00 per jaar. Op deze wijze wilde Mic-o-data

haar enthousiasme voor deze opdracht uitstralen door nu al ruimschoots te voldoen aan

de gestelde eisen in het bestek. Echter, door een fout bij het samenstellen van de

documentatie is helaas alleen de originele polis en spijtig genoeg niet de aanpassing

daarvan bijgesloten. Het moge duidelijk zijn dat Mic-o-data indien het niet voldaan had

aan de gestelde eisen natuurlijk een verklaring had toegevoegd waarin het verklaart dat

het op het moment van gunning zal beschikken over een verzekering die voldoet aan de

eisen.

Voor zover u naar aanleiding van het ten aanzien van punt 1 door ons gestelde niet

alsnog zou vinden dat Mic-o-data wel geldig heeft ingeschreven, maken wij graag gebruik

van de mogelijkheid tot het doen van een aanvulling ten gevolge van een eenvoudig te

herstellen gebrek (paragraaf 4.2). Dit is zonder meer te rechtvaardigen, omdat zoals

gezegd uit het samenstel van bijlagen 5 en 11 al de gevraagde bereidheid blijkt. Voor

zover nodig spreken wij door middel van deze brief onze bereidheid nogmaals uit, en

voegen daaraan bovendien nog de aanvullende polis van de

aansprakelijkheidsverzekering toe. In de bijlage heb ik de aanvullende polis bijgesloten

die per abuis niet onder TAB 5 was toegevoegd, alsmede het bewijs dat die is aangegaan

voorafgaand aan de inschrijving.

152

2.12. De door Mic-o-data meegestuurde aangepaste polisbescheiden betreffen een kopie

van de aanvullende (nieuwe) ongedateerde polis van haar

bedrijfsaansprakelijkheids¬verzekering en een kopie van de offerte hiervan die

gedateerd is op 21 december 2012 en die op diezelfde datum door Mic-o-data voor

akkoord is ondertekend en teruggestuurd.

Uit deze stukken blijkt dat de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van Mic-o-data per 1

januari 2013 is gewijzigd in verband met een verhoging van het verzekerd bedrag. De

polis is geldig tot 1 november 2013 en vermeldt een verzekerd bedrag per aanspraak van

€ 2.500.000,00 en een verzekerd bedrag per verzekeringsjaar van € 5.000.000,00.

2.13. Bij brief van 18 maart 2013 heeft de gemeente op de bezwaren van Mic-o-data

gereageerd en aangegeven dat zij geen aanleiding ziet om terug te komen op de

voorlopige gunningsbeslissing. In dat verband staat in deze brief:

MOD (Mic-o-data, vzr.) heeft niet de gewenste bereidverklaring ingediend, ook niet

indirect

Vooropgesteld moet worden dat MOD in haar inschrijving géén expliciete bereidverklaring

zoals bedoeld in § 5.8 sub A van het bestek heeft ingediend. Ook heeft MOD deze

bereidverklaring niet (indirect) verschaft door middel van het invullen en ondertekenen

van de bijlagen 5 en 11.

Ten eerste geldt dat de akkoordverklaring in bijlage 5 ziet op een instemming met de

gestelde eisen en voorwaarden. Een dergelijke instemming betekent uiteraard niet dat

ook daadwerkelijk aan de gestelde eisen voldaan wordt. Om dat te kunnen beoordelen

dienen inschrijvers immers, voor wat betreft de verzekeringseis, aan te tonen over een

afdoende verzekering te beschikken óf dienen zij een bereidverklaring in te dienen. Aan

die eis heeft MOD, ondanks haar instemming met de eisen en voorwaarden in bijlage 5,

niet voldaan.

Ten tweede kon de gemeente niet uit de instemming in bijlage 5 afleiden dat MOD bereid

is om bij gunning aan de gestelde verzekeringseis te voldoen. Een dergelijke uitleg van

bijlage 5 van het bestek verhoudt zich niet met het feit dat de gemeente in het bestek

om een expliciete bereidverklaring heeft gevraagd. De uitleg van MOD van bijlage 5 zou

de door de gemeente gewenste expliciete bereidverklaring zoals bedoeld in § 5.8 van het

bestek volstrekt overbodig maken. Dit terwijl de gemeente deze expliciete verklaring

juist wenst te ontvangen in de gevallen dat er nog geen bewijs van een afdoende zijnde

verzekering kan worden geleverd. De door MOD gegeven uitleg van bijlage 5 overtuigt

daarom niet.

Tot slot kan de gemeente uw stelling niet volgen dat MOD door middel van het invullen

en ondertekenen van bijlage 11 reeds een bereidverklaring zou hebben afgegeven. In

bijlage 11 verklaren inschrijvers zich akkoord met de algemene inkoopvoorwaarden van

de gemeente. Deze inkoopvoorwaarden vergen in artikel 12 inderdaad dat inschrijvers

een verzekering hebben afgesloten of zullen afsluiten ter afdekking van de risico's. Het

akkoord gaan met deze inkoopvoorwaarden betreft echter geen indirecte, laat staan

expliciete, bereidverklaring zoals gevraagd in § 5.8 sub A van het bestek. Ook hier geldt

dat een dergelijke uitleg van bijlage 11 zich niet verhoudt met het feit dat de gemeente

om een expliciete bereidverklaring heeft gevraagd. Deze uitleg van bijlage 11 zou de

door de gemeente gewenste expliciete bereidverklaring overbodig maken. Ook de uitleg

153

van bijlage 11 overtuigt daarom niet. Hier komt nog bij dat de gemeente in § 5.8 van het

bestek expliciet is afgeweken van het bepaalde in artikel 12 van de algemene

inkoopvoorwaarden. Ook om die reden levert een akkoord met de algemene

inkoopvoorwaarden zoals bedoeld in bijlage 11 niet automatisch een bereidverklaring op,

zoals bedoeld in § 5.8 van het bestek.

Geen eenvoudig te herstellen gebrek

Op grond van § 4,2 van het bestek heeft de gemeente de bevoegdheid om inschrijvers in

de gelegenheid te stellen om eenvoudige gebreken te herstellen. Een plicht daartoe

wordt niet genoemd. Een dergelijke plicht bestaat ook (juridisch gezien) helemaal niet.

Uit de jurisprudentie blijkt helder dat inschrijvers op Europese aanbestedingsprocedures

zorgvuldig moeten zijn en dus zelf verantwoordelijk zijn voor het indienen van een

inschrijving die aan de gestelde voorwaarden voldoet. Gelet op die zorgvuldigheid die van

inschrijvers verwacht mag worden, zijn aanbestedende diensten niet verplicht om

inschrijvers in staat te stellen om gebreken in de inschrijving te repareren, ook niet

wanneer het gaat om kleine of 'eenvoudig te herstellen' gebreken.

Ten tweede geldt dat aanbestedende diensten ook niet lichtzinnig gebruik mogen maken

van de bevoegdheid om gebreken te laten herstellen, omdat dan snel het

gelijkheidsbeginsel geweld wordt aangedaan. Ook is er slechts ruimte voor herstel van

een gebrek wanneer een gebrek 'in de risicosfeer' van de aanbestedende dienst ligt én

wanneer sprake is van een kennelijke fout/omissie in de inschrijving. Deze

omstandigheden zijn niet aan de orde, zodat er ook geen bevoegdheid aanwezig is om

MOD in de gelegenheid te stellen om het gebrek te herstellen. De volgende

omstandigheden zijn van belang:

o Het gebrek in de inschrijving van MOD is niet veroorzaakt door onduidelijkheden in de

aanbestedingsdocumentatie, zodat het gebrek in de inschrijving van MOD niet in de

risicosfeer van de gemeente ligt.

o Van een kennelijke fout (zoals bijvoorbeeld een evidente optelfout) is geen sprake. De

gemeente kon niet uit de door MOD verschafte informatie vermoeden, laat staan

afleiden, dat MOD wél zou voldoen aan de gestelde eisen.

o Herstel van het gebrek is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De concurrentie tussen

inschrijvers dient plaats te vinden vóór het verstrijken van de inschrijftermijn en niet

daarna. Door het achteraf alsnog mogen indienen van polisbescheiden en/of door MOD

alsnog in staat te stellen een bereidverklaring af te geven wordt de eerlijke mededinging

tussen inschrijvers geschaad.

2.14. Mic-o-data heeft in een brief van haar advocaat van 20 maart 2013 aan de

gemeente nogmaals toegelicht dat de inschrijving van Mic-o-data ten onrechte terzijde is

gelegd. De gemeente heeft hierop per brief van 25 maart 2013 gereageerd. De

gemeente is bij haar voornemen gebleven de opdracht te gunnen aan VConsyst.

3. Het geschil

3.1. Mic-o-data vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

154

1. de gemeente te verbieden de opdracht voor perceel 2 op basis van haar huidige

gunningsvoornemen te gunnen aan VConsyst;

2. de gemeente te gebieden de inschrijving van Mic-o-data geldig te verklaren;

3. de gemeente te gebieden de inschrijving van Mic-o-data mee te nemen in de

beoordeling ter bepaling van de EMVI, een en ander conform de

aanbestedingsdocumenten en dit vonnis; en

4. de gemeente te gebieden een nieuw gunningsvoornemen als bedoeld in artikel 1 sub f

Wira voor perceel 2 bekend te maken binnen vijf werkdagen na het wijzen van dit

vonnis;

subsidiair

1. de gemeente te verbieden de opdracht voor perceel 2 op basis van haar huidige

gunningsvoornemen te gunnen aan VConsyst;

2. de gemeente te gebieden de inschrijving van Mic-o-data, inclusief de op 12 maart

2013 door Mic-o-data aan de gemeente verstrekte polisbescheiden en opheldering,

opnieuw te beoordelen en tevens mee te nemen in de beoordeling ter bepaling van de

EMVI, een en ander conform de aanbestedingsdocumenten en dit vonnis; en

3. de gemeente te gebieden een nieuw gunningsvoornemen als bedoeld in artikel 1 sub f

Wira voor perceel 2 bekend te maken binnen vijf werkdagen na het wijzen van dit

vonnis;

meer subsidiair

- zodanige maatregelen te treffen als de voorzieningenrechter op zijn plaats acht;

primair, subsidiair en meer subsidiair

- alles op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van de gemeente en ten

gunste van Mic-o-data van € 1.000.000,00 ineens indien de gemeente niet aan het

vonnis voldoet, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen

dwangsom;

- met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding, vermeerderd met de

nakosten tot een bedrag van € 131,00, dan wel indien betekening van het vonnis

plaatsvindt, tot een bedrag van € 191,00, alles te voldoen binnen acht dagen na de

datum van dit vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na

dit vonnis tot en met de dag der algehele voldoening.

3.2. Mic-o-data legt primair aan haar vorderingen ten grondslag dat haar inschrijving ten

onrechte ongeldig is verklaard, omdat zij in tegenstelling tot hetgeen de gemeente

beweert, wel voldoet aan de geschiktheidseis, zoals die is opgenomen in het bestek

onder paragraaf 5.8 sub A, nu zij door middel van het invullen en ondertekenen van vier

verschillende bijlagen reeds een bereidverklaring heeft afgegeven zich afdoende te zullen

verzekeren en aldus te zullen voldoen aan de gestelde verzekeringeis.

Daarnaast stelt Mic-o-data subsidiair dat zij per abuis de onjuiste oude

verzekerings¬bescheiden bij haar inschrijving heeft gevoegd en dat dit een kennelijke

omissie is die eenvoudig is te herstellen, zodat het op de weg van de gemeente had

155

gelegen om hierover opheldering te vragen en haar in staat te stellen alsnog de juiste

nieuwe polisbescheiden in te leveren.

3.3. De gemeente voert verweer.

3.4. VConsyst vordert in het incident primair dat zij als tussenkomende partij en

subsidiair als voegende partij aan de zijde van de gemeente wordt toegelaten. Als

tussenkomende partij vordert VConsyst dat de voorzieningenrechter bij vonnis,

uitvoerbaar bij voorraad:

1. de vorderingen van Mic-o-data niet-ontvankelijk verklaart, althans deze afwijst;

2. de gemeente verbiedt de opdracht van perceel 2 aan een ander te gunnen dan aan

VConsyst, voor zover de gemeente de opdracht van perceel 2 nog wenst te vergeven;

- een en ander met veroordeling van Mic-o-data in de kosten van deze procedure, een

tegemoetkoming in de door VConsyst gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder

begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening en van €

199,00 met betekening van het vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee

weken na het wijzen van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover

de wettelijke rente verschuldigd is.

3.5. VConsyst stelt zich op het standpunt dat de gemeente de ontvangen inschrijvingen

juist en conform het bekendgemaakt beoordelingskader heeft beoordeeld, dat de

inschrijving van Mic-o-data op juiste gronden ongeldig is verklaard en voorst dat

VConsyst als eerste en enige voor rechtmatige gunning van de opdracht van perceel 2 in

aanmerking komt.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in het incident tot tussenkomst, althans voeging

4.1. Mic-o-data en de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst

van VConsyst en bovendien heeft VConsyst een rechtstreeks en in rechte te erkennen

belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat VConsyst de

inschrijver is aan wie de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen. Daarom zal

VConsyst worden toegelaten als tussenkomende partij. Mic-o-data en de gemeente zullen

in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil.

in de hoofdzaak

4.2. Het spoedeisend belang bij de vorderingen volgt genoegzaam uit het gegeven dat

het hier om een aanbestedingsprocedure gaat.

4.3. De onderhavige zaak gaat in essentie om de vraag of de inschrijving van Mic-o-data

op goede gronden ongeldig is verklaard. De gemeente heeft de inschrijving van Mic-o-

data ongeldig verklaard en Mic-o-data uitgesloten van de gunning van de opdracht,

omdat uit de inschrijving van Mic-o-data niet blijkt dat zij (volledig) aan de

geschiktheidseis van paragraaf 5.8 sub A van het bestek voldoet. In dat kader voert de

gemeente aan dat uit de door Mic-o-data bij de inschrijving overgelegde polisbescheiden

achter tabblad 5 blijkt dat Mic-o-data niet afdoen¬de is verzekerd, omdat in de polis

156

genoemde dekking per gebeurtenis slechts € 1.250.000,00 bedraagt terwijl paragraaf 5.8

sub A van het bestek een minimale dekking van € 1.500.000,00 per gebeurtenis eist.

Daarnaast stelt de gemeente dat ook de in paragraaf 5.8 sub A van het bestek genoemde

alternatief geëiste bereidverklaring ontbreekt achter tabblad 5 van de inschrijving van

Mic-o-data.

4.4 In par. 5.8 onder A van het bestek is de eis gesteld dat inschrijvers dienen te

beschikken over een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering met een minimale dekking

per gebeurtenis van € 1.500.000,- en een minimale jaarlijkse dekking van € 2.500.000,-.

Ten bewijze daarvan dient de inschrijver een kopie van de volledige polis over te leggen.

Indien de inschrijver bij de inschrijving nog niet beschikt over een

bedrijfsaansprakelijkheids-verzekering die aan de gestelde eisen voldoet, moet hij

verklaren dat hij op het moment van de definitieve gunning en uitvoering van de

opdracht wel daarover beschikt. Voor beide alternatieven geldt dat die achter tab 5 van

de inschrijving moeten worden bijgevoegd. Deze bepalingen zijn niet voor tweeërlei

uitleg vatbaar en voor ieder normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver

duidelijk. Dat is tussen de partijen ook niet in geschil.

4.5 Het primaire standpunt van Mic-o-data is dat zij met de verklaringen die zij in de

Bijlagen 5, 10, 11 en 12 heeft afgelegd, zij tevens heeft verklaard dat zij aan de

verzekeringseis in par. 5.8 onder A zal voldoen bij de gunning en dat een afzonderlijke

verklaring van die strekking achter tab 5 niets toevoegt. Dat standpunt moet worden

verworpen. Par. 5.8 onder A kan niet anders worden begrepen dan dat ten bewijze dat

aan die eis zal worden voldaan, een specifieke verklaring van die strekking dient te

worden overgelegd, indien geen polis wordt overgelegd waaruit blijkt dat aan de

verzekeringseis wordt voldaan. Enige aanwijzing dat met de algemene verklaringen in de

bijlagen 5, 10, 11 en 12 die betrekking hebben op instemming in het algemeen met de

eisen en bepalingen in het bestek en de algemene inkoopvoorwaarden van de gemeente,

kon worden volstaan, is er niet. Omgekeerd hoefde de gemeente in die algemene

verklaringen niet te lezen dat Mic-o-data had begrepen dat zij aan de verzekeringseis

moest voldoen en verklaarde daaraan te zullen voldoen. Het is ook niet aannemelijk dat

het feit dat Mic-o-data geen specifieke verklaring heeft overgelegd, berust op de

veronderstelling dat de algemene verklaringen voldoende waren. Voor de hand ligt dat zij

die specifieke verklaring niet heeft overgelegd, omdat zij de polis als bewijsstuk heeft

overgelegd. Een verklaring was dan niet nodig. Het primaire standpunt moet worden

verworpen.

4.6 Dan het subsidiaire standpunt van Mic-o-data dat het overleggen van de verkeerde

polis een vergissing was die zich voor eenvoudig herstel leende en waartoe zij in de

gelegenheid moest worden gesteld. Geconstateerd moet worden dat Mic-o-data, zich

kennelijk welbewust van de verzekeringseis, een polis heeft overgelegd die niet voldoet

aan het vereiste minimumbedrag per gebeurtenis. Met het overleggen van die polis

toonde zij niet aan te voldoen aan de verzekeringseis, maar juist dat zij daaraan niet

voldeed, wat tot het rechtstreekse en dadelijke gevolg van uitsluiting zou leiden. De

gemeente had moeten begrijpen dat daaraan iets niet klopte. Geen weldenkende

inschrijver zal immers alle moeite en tijd steken in een inschrijving om voor een opdracht

in aanmerking te komen en tegelijkertijd een bewijsstuk overleggen waaruit blijkt dat hij

niet aan een gunninsgeis voldoet en dat tot uitsluiting van gunning moet leiden. De

gemeente had zich in de aanbestedingsdocumenten de bevoegdheid voorbehouden om

opheldering te vragen en herstel van een eenvoudig te herstellen gebrek toe te staan. De

gemeente was in de hiervoor genoemde omstandigheden als goede aanbestedende

157

dienst gehouden om opheldering te vragen, nu voor de hand lag dat Mic-o-data met het

overleggen van de polis beoogde aan te tonen dat zij aan de verzekeringseis voldeed,

terwijl zij in feite het tegendeel aantoonde en zij evenmin als alternatief een verklaring

had overgelegd dat zij daaraan zou voldoen. Als de gemeente dat had gedaan, dan zou

aanstonds gebleken zijn dat Mic-o-data wel aan de verzekeringseis voldeed en wel reeds

op het moment van haar inschrijving. Dat zulks uit de door Mic-o-data overgelegde

aanvullende polis in combinatie met de offerte daarvoor volgt, is noch door de gemeente

noch door VConsyst gemotiveerd betwist. Het is de gemeente overigens ook kort na de

mededeling aan Mic-o-data bij brief van 7 maart 2013 gebleken door middel van de brief

van Mic-o-data van 12 maart 2013 waarbij zij de gemaakte vergissing heeft uiteengezet

en de juiste polisbescheiden heeft toegezonden. Aldus is evident dat het om een

vergissing ging die zich voor eenvoudig herstel leende. Er kan geen twijfel over bestaan

dat Mic-o-data haar polis tijdig voor de inschrijving had aangepast om ruimschoots aan

de verzekeringseis te voldoen en dat zij door een vergissing alleen de oude

polisbescheiden bij haar inschrijving had gevoegd. Onder deze omstandigheden had de

gemeente Mic-o-data gelegenheid moet bieden voor herstel. Het ging enkel om een

bewijsstuk van het bestaan van een adequate verzekering die al voor de inschrijving

bestond. Het aanbod van Mic-o-data zou daardoor in het geheel geen inhoudelijke

wijziging ondergaan. De gemeente zou door herstel toe te staan daarom niet in strijd

met het gelijkheidsbeginsel handelen, terwijl overigens ook het communautaire recht zich

er niet tegen verzet dat onder deze omstandigheden gelegenheid wordt geboden tot

herstel (zie HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10 (SAG)). Enige vrees dat Mic-o-data pas op

een later tijdstip aan de gunningseis zou voldoen dan waarop daaraan voldaan had

moeten zijn, is in de gegeven omstandigheden ongegrond. Voorts geldt dat als aan Mic-

o-data de herstelgelegenheid voor dit eenvoudig te herstellen gebrek niet wordt

geboden, de inschrijver die op eerste plaats is geëindigd (VConsyst) profiteert van de

vergissing van Mic-o-data bij de inschrijving de juiste verzekeringspolis toe te voegen.

Dat zou nu juist de faire mededinging doorkruisen. Het gelijkheidsbeginsel verzet zich er

tegen dat Mic-o-data door de ongeldigverklaring van haar inschrijving, hoewel zij

materieel lijkt te voldoen aan de verzekeringseis, sowieso geen kans meer heeft op

gunning van de opdracht en dat VConsyst daar profijt van kan hebben.

4.7 De slotsom is dan ook dat de gemeente Mic-o-data ten onrechte niet in de

gelegenheid heeft gesteld om het gebrek in haar inschrijving ten aanzien van de

verzekeringseis te herstellen. De gemeente heeft derhalve de inschrijving van Mic-o-data

niet ongeldig mogen verklaren zoals zij heeft gedaan. De vorderingen van Mic-o-data

zullen worden toegewezen op de navolgende wijze. Onder een gunningsvoornemen valt

blijkens art. 1 onder f Wira ook de beslissing de opdracht niet te gunnen. Het gebod een

nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, laat dus de vrijheid van de gemeente

onverlet de opdracht niet te gunnen. Aangezien de gemeente zich op het standpunt heeft

gesteld dat zij dit vonnis stipt zal naleven, zal geen dwangsom worden opgelegd.

4.9 De gemeente en VConsyst zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen

in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mic-o-data worden

begroot op:

- dagvaarding € 76,71

- griffierecht 589,00

- overige kosten 0,00

158

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.481,71

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1. laat VConsyst toe als tussenkomende partij in het kort geding van Mic-o-data tegen

de gemeente,

5.2. veroordeelt Mic-o-data en de gemeente in de proceskosten in het incident, aan de

zijde van VConsyst tot op heden begroot op nihil,

in de hoofdzaak

5.3. verbiedt de gemeente de opdracht voor perceel 2 op basis van haar huidige

gunningsvoornemen te gunnen aan VConsyst,

5.4. gebiedt de gemeente de inschrijving van Mic-o-data, inclusief de op 12 maart 2013

door Mic-o-data aan de gemeente verstrekte polisbescheiden en opheldering, opnieuw te

beoordelen en de inschrijving van Mic-o-data tevens mee te nemen in de beoordeling ter

bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving, een en ander conform de

aanbestedingsdocumenten en dit vonnis,

5.5. gebiedt de gemeente een nieuw gunningsvoornemen voor perceel 2 bekend te

maken binnen 14 werkdagen na betekening van dit vonnis,

5.6. veroordeelt de gemeente en VConsyst in de proceskosten, aan de zijde van Mic-o-

data tot op heden begroot op € 1.481,71, te vermeerderen met de wettelijke rente over

dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van

volledige betaling,

5.7. veroordeelt de gemeente en VConsyst in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot

op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen

14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van het

vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de

explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke

rente over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot

aan de voldoening,

5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.9. wijst het meer of anders gevorderde, waaronder ook de vorderingen van VConsyst,

af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 7

mei 2013. Coll.: HS

159

ECLI:NL:GHARL:2013:4715

Instantie

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak

02-07-2013

Datum publicatie

11-07-2013

Zaaknummer

CD 200.116.512-01 2-7-2013

Rechtsgebieden

Aanbestedingsrecht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep kort geding

Inhoudsindicatie

Private aanbesteding. Kerkgenootschap vraagt drie offertes voor het restaureren van het

hek om de kerk. Daarvoor wordt een aanbestedingsprocedure gevolgd. Is het

kerkgenootschap aan de regels voor overheidsaanbestedingen gebonden? Neen.

Opdrachtgever mag zelf procedure vorm geven. Er is geen gunningscriterium vooraf

genoemd. Dat betekent niet dat de opdrachtgever daarmee gebonden zou zijn aan het

criterium van de laagste prijs. De opdrachtgever mag ook andere aspecten mee laten

wegen, waarbij niet van belang is of die criteria in een overheidsaanbesteding

waarschijnlijk als selectiecriteria zouden zijn bestempeld. In dit geval geen strijd met

eisen van redelijkheid in billijkheid (vgl. HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900).

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.116.512/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 121038/ KG ZA 12-200)

arrest in kort geding van de eerste kamer van 2 juli 2013

in de zaak van

160

Protestantse Gemeente te Goutum C.A. ,

gevestigd te Goutum,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: PG Goutum ,

advocaat: mr. D.A. Westra, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

[geïntimeerde] ,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1 Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 3

oktober 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Leeuwarden.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

-

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 oktober 2012;

-

de memorie van grieven tevens wijziging van eis (met producties) d.d. 11 december

2012;

-

de memorie van antwoord/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met

producties) d.d. 19 maart 2013;

-

161

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep d.d. 16 april 2013.

2.2

Vervolgens hebben de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof

arrest bepaald.

2.3

De vordering van PG Goutum luidt:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 3

oktober 2012, in de procedure met rolnummer 121038 KG ZA 12-200 voor zover

gewezen tussen het Kerkgenootschap en geïntimeerde te vernietigen en opnieuw

rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van

geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties".

2.4

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:

"uitvoerbaar bij voorraad, om

primair

1. tot gunning van het werk aan [geïntimeerde] over te gaan conform de door

[geïntimeerde] afgegeven offerte d.d. 06 juni 2012 en het bestek 10.822, dit op straffe

van een door het Kerkgenootschap te verbeuren dwangsom van € 5.000,- per dag, dat

met een maximum van € 100.000,-, dat het Kerkgenootschap na het in dezen te wijzen

vonnis in gebreke blijft het werk aan [geïntimeerde] te gunnen, dan wel een in goede

justitie te bepalen bedrag danwel een daarbij in goede justitie te bepalen maximum

bedrag;

subsidiair

2. het Kerkgenootschap te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een voorschot

op de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van de onrechtmatige handelwijze

van gedaagden, een bedrag van € 16.065,-, te vermeerderen met de wettelijke

handelsrente dan wel de wettelijke rente vanaf het moment van dagvaarding tot de dag

der algehele voldoening, dan wel een zodanige beslissing te nemen als U E.A.

Gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren;

Primair, subsidiair

3. veroordeling van het Kerkgenootschap in de kosten van beide instanties".

3 De vermeerdering van eis

De memorie van grieven bevat blijkens de kop tevens een vermeerdering van eis.

Aangezien PG Goutum in eerste aanleg (uitsluitend) gedaagde was, is er geen eis die

vermeerderd kan worden. Het hof beschouwt dit opschrift dan ook als een verschrijving.

4 Ten aanzien van de feiten

4.1

162

Tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het

vonnis van de voorzieningenrechter zijn geen grieven gericht. Het hof zal ook van deze

feiten uitgaan en die feiten, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep

relevant, hierna weergeven.

4.2

In mei 2012 heeft de Stichting Behoud Kerkelijke gebouwen in Friesland (verder: de

stichting) als directievoerder van de PG Goutum een drietal partijen uitgenodigd om een

offerte uit te brengen voor de restauratie van het monumentale hek bij de Agneskerk te

Goutum, namelijk [geïntimeerde], smederij [A] en [B] Smederij. Daarbij heeft de

stichting een private aanbestedingsprocedure gehanteerd. Aan de drie smederijen is het

bestek toegezonden, inclusief bijbehorende tekeningen en is meegedeeld dat zij vragen

konden stellen, waarvan een nota van inlichtingen zou worden opgemaakt en verspreid

op

23 mei 2012.

4.3

De inschrijving plus bijbehorende stukken moest op uiterlijk 7 juni 2012 om 9 uur per

mail zijn ingediend en van de drie binnengekomen inschrijvingen is een proces-verbaal

van aanbesteding opgemaakt. Daaruit bleek dat [geïntimeerde] de laagste prijs had

geoffreerd, namelijk € 45.900,00, Smederij [A] daar net boven zat met € 46.530,-- en

[B] smederij € 4.780,-had geoffreerd.

4.4

PG Goutum noch de door haar ingeschakelde stichting had een gunningcriterium

geformuleerd.

4.5

PG Goutum heeft Smederij [A] om een toelichting op haar offerte gevraagd.

4.6

Bij brief van 9 juni 2012 heeft de stichting namens PG Goutum aan [geïntimeerde]

meegedeeld dat zij weliswaar de laagste inschrijver was, maar dat de PG Goutum het

werk heeft gegund aan Smederij [A], gelet op eerdere positieve ervaringen met dat

bedrijf bij

de restauratie van het hek om de kerk te Swichum.

5 De beslissing in eerste aanleg

5.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat sprake is van een aanbesteding waarop

de regels van de ARW 2005 van toepassing waren en dat de PG Goutum dan wel de

stichting (die in eerste aanleg ook in rechte was betrokken) in strijd de fundamentele

beginselen van aanbestedingsrecht heeft gehandeld, namelijk die van gelijkheid en

transparantie, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof te Amsterdam d.d.

20 september 2011

163

( LJN : BT1963) gevorderd dat het werk alsnog aan haar wordt gegund. Subsidiair heeft

zij schadevergoeding ad € 16.065,-- gevorderd (35% van de gebruikelijke brutomarge).

5.2

PG Goutum heeft zich in eerste aanleg op de ongeldigheid van de inschrijving van

[geïntimeerde] beroepen omdat de offerte onvolledig zou zijn, namelijk exclusief

demontage en het boren van gaten in natuursteen, terwijl dit wel in het bestek stond.

Subsidiair heeft PG Goutum aangevoerd dat bij gebreke van een gunningcriterium het

haar vrij stond om het werk te gunnen aan Smederij [A].

5.3

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen tegen de stichting afgewezen. Voorts heeft

de voorzieningenrechter overwogen dat het gaat om een private aanbesteding waarop de

Europese en nationale wet- en regelgeving betreffende overheidsaanbestedingen niet van

toepassing is, maar dat de keuze voor de aanbestedingsprocedure wel meebrengt dat PG

Goutum dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele

fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk

geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te

weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel,

waarbij de voorzieningenrechter verwees naar het hiervoor genoemde arrest van het hof

Amsterdam van 20 september 2011.

5.4

De voorzieningenrechter heeft het beroep op de ongeldigheid van de inschrijving van

[geïntimeerde] als tardief beoordeeld. Voorts heeft hij overwogen dat PG Goutum in

strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door Smederij [A] wel om een

toelichting te vragen en [geïntimeerde] niet, hoewel diens offerte, gelet op de

onduidelijkheid over het demonteren en het boren, daarvoor wel aanleiding gaf.

5.5

Het transparantiebeginsel noopt volgens de voorzieningenrechter tot een bekendmaking

vooraf van de gekozen gunningcriteria, zodat objectieve toetsing mogelijk is. De gronden

die PG Goutum heeft aangevoerd om het werk niet aan [geïntimeerde] te gunnen, zijn

niet objectiveerbaar gerechtvaardigd. Geschiktheideisen kunnen niet als gunningcriterium

worden gehanteerd. De voorzieningenrechter heeft vervolgens PG Goutum verboden om

het werk aan [A] Smederij te gunnen. De overige vorderingen zijdens [geïntimeerde]

heeft hij afgewezen.

6 De beoordeling van de grieven

6.1

Het hof stelt voorop, gelijk ook de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen,

dat het hier gaat om een private aanbesteding, waarbij een particuliere rechtspersoon

geheel onverplicht een drietal offertes heeft ingewonnen in de vorm van een

aanbestedingsprocedure. Noch de Europese noch de Nederlandse wetgeving die

betrekking heeft op overheidsaanbestedingen is op deze aanbestedingsprocedure van

toepassing. De vele uitspraken van nationale en Europese rechters die beide partijen in

164

hun memories hebben aangehaald en die wel betrekking hebben op

overheidsaanbestedingen, zijn dan ook maar van zeer betrekkelijke waarde voor de

oplossing van dit geschil.

6.2

Daarbij komt nog dat het arrest van het hof Amsterdam van 20 september 2011

(LJN: BT1963) waarop [geïntimeerde], en in navolging van hem de voorzieningenrechter,

de toepasselijkheid over de band van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van

zo ongeveer alle belangrijke leerstukken van de overheidsaanbesteding desondanks toch

van toepassing heeft geacht, in cassatie geen stand heeft gehouden (HR 3 mei 2013,

LJN : BZ2900). De voorzieningenrechter is zelfs nog verder gegaan dan het hof

Amsterdam en heeft aangenomen dat op iedere private aanbesteding de beginselen van

gelijkheid en transparantie van toepassing zijn. Dit is evenwel niet het geval (zie ro. 3.5

van het aangehaalde arrest van de Hoge Raad).

6.3

De stelling van [geïntimeerde], betrokken in de toelichting op grief I in het incidenteel

appel dat een private partij ofwel met een partij in zee mag gaan, ofwel offertes mag

vragen maar dan aan het de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht is

gebonden, is dan ook in strijd met het recht zoals dat door de Hoge Raad wordt

uitgelegd.

6.4

Een private opdrachtgever kan zich wel binden aan het (overheids)aanbestedingsrecht

dan wel delen daarvan, maar dan moeten daarvoor wel concrete aanwijzingen zijn die

meer inhouden dan alleen het organiseren van enige vorm van aanbestedingsprocedure.

Dat in casu sprake is van zodanige aanwijzingen, is het hof niet gebleken. De summiere

aanbestedingsstukken geven daar geen blijk van. Het hof deelt het oordeel van de

voorzieningenrechter dat de eis dat bij de offerte een ingevuld formulier bijlage (K) als

bedoeld in de ARW 2005 moest worden gevoegd, bepaald niet inhoudt dat PG Goutum

daarmee heeft beoogd het gehele ARW - laat staan de gehele regelgeving inzake

overheidsaanbestedingen - integraal van toepassing te verklaren. Ook de omvang van PG

Goutum als speler op de relevante markt kan geen verwachtingen op dit punt in het

leven hebben geroepen. PG Goutum beheert hoogstens enkele kerkgebouwen. Het hof

komt dan ook tot het oordeel dat PG Goutum zich niet vrijwillig aan de voor

overheidsaanbestedingen geldende regels heeft onderworpen noch de indruk heeft

gewekt dat zij zulks zou doen.

6.5

Dat PG Goutum geen gunningcriterium in de stukken betreffende de

aanbestedingsprocedure heeft opgenomen, houdt naar 's hofs oordeel niet in dat zij

daarmee in deze aanbesteding gebonden was aan het criterium van de laagste

inschrijving en andere overwegingen in het geheel geen rol mocht laten spelen, laat

staan dat zij daarbij gebonden zou zijn aan het uitsluitend voor overheidsaanbestedingen

gemaakte onderscheid tussen geschiktheidseisen en gunningcriteria. Hetgeen PG Goutum

in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen, laat haar naar 's hofs oordeel alle

ruimte om bij de gunningsbeslissing andere aspecten dan alleen de prijs te betrekken.

165

6.6

Wel kan de gunningsbeslissing als zodanig, in verband met de bijzondere

omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar zijn. Dat zulks het geval is, heeft [geïntimeerde] echter naar 's hofs

oordeel evenwel niet aangetoond.

6.7

De grieven II en IV en V zijdens PG Goutum treffen doel, evenals de daarop

voortbouwende grieven VI en VII , zodat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan

blijven. Bij behandeling van haar overige grieven heeft PG Goutum verder geen belang.

Het incidenteel appel, dat er ten onrechte vanuit gaat dat PG Goutum in strijd met het

aanbestedingsrecht zou hebben gehandeld, faalt.

7 De slotsom

7.1

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende de

vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen.

[geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure,

zowel in eerst aanleg als in hoger beroep - inclusief het incidenteel appel -worden

veroordeeld, volgens navolgende staffel.

In eerste aanleg:

- griffierecht € 287,50

totaal verschotten € 287,50

en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het

liquidatietarief:

1 punten x

€ 816,- € 289,00

(minus € 527,-)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van PG Goutum zullen worden

vastgesteld op:

- explootkosten € 92,17

- griffierecht € 291,00

totaal verschotten € 383,17 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

1,5 punten x € 894,- € 1.341,-

8 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden van

166

3 oktober 2012 en doet opnieuw recht;

wijst de vordering van [geïntimeerde] alsnog af.

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden

uitspraak aan de zijde van PG Goutum wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op

€ 289,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 287,50 voor

verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op

€ 1.341,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 383,17 voor

verschotten;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft)

uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, J.H. Kuiper en M.M.A. Wind en is door de

rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

dinsdag 2 juli 2013.

167

ECLI:NL:GHDHA:2013:2081

Instantie

Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak

25-06-2013

Datum publicatie

18-07-2013

Zaaknummer

200.126.228-01

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2013:CA2535, Bekrachtiging/bevestiging

Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0901

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Overheidsaanbesteding; ernstige fout?; opdracht voorafgaand aan uitspraak in hoger

beroep; kwaliteitsbeoordeling door deskundigen

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.126.228/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/420449

Arrest van 25 juni 2013

inzake

ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V., handelende onder de naam ZCN,

gevestigd te Rotterdam,

168

appellante,

hierna te noemen: ZCN,

advocaat: mr. J.M.E. Yilmaz te Utrecht,

tegen

1 […] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1],

advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage,

en

2 GEMEENTE BARENDRECHT,

zetelend te Barendrecht,

3. GEMEENTE ALBRANDSWAARD,

zetelend te Poortugaal, gemeente Albrandswaard,

4. GEMEENTE RIDDERKERK,

zetelend te Ridderkerk,

geïntimeerden,

hierna te noemen: de BAR-gemeenten,

advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage.

Verdere gang van het geding

In deze zaak heeft het hof een tussenarrest gewezen op 21 mei 2013. Het verwijst

daarnaar voor het procesverloop tot die datum. In de spoedappeldagvaarding heeft ZCN

tien grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter geformuleerd. Deze zijn door

[geïntimeerde sub 1] en de BAR-gemeenten elk bij memorie van antwoord (in beide

gevallen met producties) bestreden. ZCN heeft vervolgens haar eis gewijzigd en

aanvullende producties in het geding gebracht. Daarna hebben partijen hun zaak op 13

juni 2013 doen bepleiten, ZCN door mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat te Utrecht, de BAR-

gemeenten door mr. L.J.W. Sueters, advocaat te ’s-Hertogenbosch, en [geïntimeerde sub

1] door mr. M.M.G. van Nisselroij, advocaat te Venlo, elk aan de hand van overgelegde

pleitnotities. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen

arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

169

1.1

De BAR-gemeenten hebben in september 2012 raamovereenkomsten ten behoeve van

het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer Europees openbaar aanbesteed. Het

gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Voor het

subgunningscriterium prijs kunnen 600 punten worden toegekend en voor het

subgunningscriterium kwaliteit 400. Het Besluit aanbestedingsregels voor

overheidsopdrachten (verder: het Bao) is op de aanbesteding van toepassing. Artikel 45,

derde lid, van het Bao luidt, voor zover van belang:

Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten

iedere ondernemer:

(…)

d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op

een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken;

(…);

g. die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het

verstrekken van de inlichtingen die ingevolge de artikelen 45 tot en met 53 kunnen

worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.

1.2

Ingevolge het beschrijvend document dient elke inschrijver bij zijn inschrijving een Eigen

Verklaring over te leggen, zakelijk weergegeven onder meer inhoudende dat hij bij de

uitoefening van zijn beroep geen ernstige fout heeft begaan als bovenbedoeld en dat hij

zich bij het verstrekken van inlichtingen die kunnen worden verlangd, niet in ernstige

mate heeft schuldig gemaakt aan valse verklaringen of die inlichtingen niet heeft

verstrekt. Het beschrijvend document geeft de opdrachtgever de bevoegdheid om de

inschrijver naderhand te verzoeken terzake officiële bewijsstukken over te leggen. Indien

de inhoud daarvan niet met het gestelde in de eigen verklaring overeenkomt, wordt naar

luid van het beschrijvend document de inschrijver uitgesloten van verdere deelname aan

de aanbestedingsprocedure.

1.3

Binnen het subcriterium kwaliteit kunnen onder het subsubcriterium ‘Betrouwbaarheid

uitvoering’ maximaal 25 punten worden toegekend voor het subsubsubcriterium

‘Belservice bij vertraging van meer dan 30 minuten’ (verder: Belservice). Dit

subsubsubcriterium is nader uitgewerkt als volgt.

Hier wordt een “warme” belservice gevraagd. Inschrijver geeft aan hoe hij dit aanpakt.

Wanneer het vervoerssysteem achter gaat lopen wordt het heel druk voor de planners.

Zij moeten dan ook nog de doelgroepreizigers, die te laat opgehaald dreigen te worden,

te woord staan.

Voorts kan binnen dat subcriterium onder het subsubcriterium Implementatieplan voor

de subsubsubcriteria ‘Uitwerking van de planning (mijlpalen)’ (verder: Uitwerking) en

‘Vervoersplannen Begeleiding- en leerlingenvervoer’ (verder: Vervoersplannen)

onderscheidenlijk 15 en 60 punten worden toegekend. Ter zake van het

170

subsubsubcriterium Uitwerking wordt van de inschrijver een beschrijving verlangd van de

logistieke planning die deze voorziet voor de distributie van vervoerspassen. Daarbij

geldt naar luid van de 2e Nota van Inlichtingen dat voor het Wmo-vervoer van reeds

bestaande vervoerspassen gebruik mag worden gemaakt, maar dat voor alle te

vervoeren leerlingen nieuwe passen moeten worden gemaakt. Met betrekking tot het

subsubsubcriterium Vervoersplannen heeft de opdrachtgever in de 3e Nota van

Inlichtingen aangegeven dat voor de haalbaarheid en de volledigheid van de

vervoersplannen elk maximaal 30 punten kunnen worden toegekend.

1.4

Blijkens het beschrijvend document en de 2e Nota van Inlichtingen wordt de beoordeling

uitgevoerd door minimaal 4 vakdeskundigen, wordt gescoord volgens de schaal

Geen/Slecht-Matig-Voldoende-Goed-Zeer goed (max. score), waarbij, afhankelijk van het

maximaal per subsubsubcriterium te behalen punten, voor elke waardering een in een

tabel aangegeven aantal punten wordt toegekend, en wordt (na toetsing of de

beoordelingssystematiek juist en op gelijke en objectieve wijze is toegepast en na een

controle bij grote onderlinge verschillen) het gemiddelde genomen van de door de

deskundigen toegekende scores.

1.5

Bij besluit van 20 november 2012 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (verder:

NMa) aan ZCN een boete opgelegd wegens overtreding van de Mededingingswet. ZCN

heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt.

1.6

ZCN heeft op 3 januari 2013 haar inschrijving ingediend. Zij heeft op 20 februari 2013 de

BAR-gemeenten mededeling gedaan van de haar door de NMa opgelegde boete, waarbij

zij heeft aangegeven waarom naar haar mening van een ernstige fout geen sprake was

en waarom, zo dat wel het geval zou zijn, dit niet tot uitsluiting van haar inschrijving zou

moeten leiden.

1.7

[geïntimeerde sub 1] heeft eveneens ingeschreven.

1.8

Bij brief van 22 februari 2013 hebben de BAR-gemeenten ZCN medegedeeld dat zij

voornemens zijn de opdracht te gunnen aan [geïntimeerde sub 1]. Zij hebben in de

eerste bijlage bij die brief de uitslag van de aanbesteding gevoegd. Daaruit blijkt dat

[geïntimeerde sub 1] 2,26 punten méér heeft verkregen dan ZCN. De BAR-gemeenten

hebben tevens in de tweede bijlage bij die brief (verder: de tweede bijlage) ten aanzien

van het subcriterium kwaliteit per subsubsubcriterium puntsgewijs de goede en minder

goede elementen aangegeven. Op 5 maart 2013 heeft tussen ZCN en de BAR-gemeenten

een gesprek plaatsgevonden. Van dat gesprek heeft ZCN zonder medeweten van de BAR-

gemeenten een geluidsopname gemaakt. De BAR-gemeenten hebben hun beoordeling bij

brief van 28 maart 2013 verder toegelicht.

1.9

171

ZCN heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank (kort samengevat) gevorderd dat

deze de BAR-gemeenten zal gebieden hun gunningsvoornemen in te trekken, alsmede

haar inschrijving opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie en

een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, dan wel (subsidiair) de opdracht

opnieuw aan te besteden. Daaraan heeft ZCN ten grondslag gelegd dat aan haar bij de

subsubsubcriteria Belservice, Uitwerking en Vervoersplannen te weinig punten zijn

toegekend. Bij het subsubsubcriterium Belservice betreft dat de omstandigheid dat in de

tweede bijlage terzake als minder goed element is aangegeven dat deze belservice niet

standaard wordt aangeboden. Bij het subsubsubcriterium Uitwerking gaat het om het als

minder goed aangegeven element dat voor het Wmo-vervoer ook passen worden

beschreven terwijl dat niet nodig is. Bij het subsubsubcriterium Vervoersplannen richt het

bezwaar van ZCN zich tegen het als minder goed beschouwde element dat de routes niet

allemaal binnen de aangegeven marges zijn.

1.10

[geïntimeerde sub 1] heeft als tussenkomende partij (kort samengevat) gevorderd dat de

voorzieningenrechter ZCN niet-ontvankelijk zal verklaren, de BAR-gemeenten zal

gebieden ZCN van de aanbesteding uit te sluiten en hen zal gebieden de opdracht aan

geen ander dan aan haar te gunnen. [geïntimeerde sub 1] heeft onder meer aan haar

vorderingen ten grondslag gelegd de NMa een boete aan ZCN heeft opgelegd wegens het

maken van verboden kartelafspraken over hetzelfde type van vervoer als waarop de

onderhavige aanbesteding ziet, dat dit als een ernstige beroepsfout moet worden

beschouwd en dat dat op grond van het beschrijvend document bij de aanbesteding tot

uitsluiting van ZCN had moeten leiden.

1.11

De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde sub 1] in haar betoog gevolgd en heeft de

vorderingen van ZCN afgewezen op de grond dat zij een ernstige beroepsfout heeft

gepleegd, dat zij daarom had moeten worden uitgesloten, mede omdat zij op dat punt de

eigen verklaring onjuist heeft ingevuld, en dat reeds daarom de vorderingen van ZCN

moeten worden afgewezen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van

[geïntimeerde sub 1] in hoofdzaak toegewezen.

1.12

Nadat het hof in zijn tussenarrest van 21 mei 2013 de door ZCN bij wege van incident

ingestelde vordering tot opschorting van de definitieve gunning tot de einduitspraak in

hoger beroep had afgewezen, hebben de BAR-gemeenten op 27 mei 2013 de aanbestede

opdracht definitief gegund aan [geïntimeerde sub 1]. ZCN heeft daarop haar vorderingen

aldus gewijzigd, dat zij thans primair vordert dat het hof de vorderingen van

[geïntimeerde sub 1] zal afwijzen, de BAR-gemeenten zal gebieden de inschrijving van

ZCN (gedeeltelijk) te laten herbeoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie en de

BAR-gemeenten zal gebieden om, als de resultaten van de herbeoordeling daartoe

aanleiding geven, een gunningsvoornemen ten gunste van ZCN uit te spreken en de

BAR-gemeenten zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de met [geïntimeerde sub

1] gesloten overeenkomst en/of de BAR-gemeenten zal gebieden deze overeenkomst op

te zeggen. Subsidiair vordert ZCN thans dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde

sub 1] zal afwijzen, de BAR-gemeenten zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de

overeenkomst met [geïntimeerde sub 1] en/of de BAR-gemeenten zal gebieden de

172

overeenkomst met [geïntimeerde sub 1] op te zeggen, alsmede de BAR-gemeenten zal

gebieden om, indien zij de opdracht nog wensen aan te besteden, die aanbesteding

uiterlijk binnen drie maanden na dit arrest aan te vangen.

2. De eerste zes grieven van ZCN zijn gericht tegen het oordeel van de

voorzieningenrechter inzake de beweerde ernstige fout van ZCN en tegen de daaraan ten

grondslag liggende overwegingen. Haar laatste vier grieven keren zich tegen het door de

voorzieningenrechter ten overvloede gegeven oordeel dat er geen aanleiding is om de

BAR-gemeenten te verplichten om tot herbeoordeling op de door ZCN aangegeven

punten over te gaan en tegen de overwegingen die de voorzieningenrechter daaraan

heeft gewijd.

3. Het hof stelt het volgende voorop. In het onderhavige geval hebben de BAR-

gemeenten na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg ter effectuering

van de gunningsbeslissing de aanbestede dienst opgedragen. In hoger beroep ligt dan

slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen

overeenkomst en terzake een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen

overgaan indien ZCN als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en

omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet

worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in artikel 8 van

de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding (verder Wira)

genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare

aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften)

in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het

aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt

doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal

kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met

klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht)

ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige

conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW.

4. Dit leidt ertoe dat het hof, hoezeer het het belang van ZCN bij een – zij het voorlopig

– oordeel van het hof hierover onderkent, in het midden zal laten of het oordeel van de

voorzieningenrechter dat ZCN had moeten worden uitgesloten en de daaraan ten

grondslag liggende overwegingen juist zijn. Een behandeling van de daartegen gerichte

grieven leidt immers alleen tot resultaat, als die leiden tot vernietiging van die in het

vonnis waarvan beroep genomen beslissing. Dat is om de navolgende reden niet het

geval.

5. ZCN stelt niet en ook anderszins is niet gebleken dat sprake is van één van de in

artikel 8 van de Wira genoemde gevallen of van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW.

Naar het hof begrijpt stelt ZCN dat sprake is van misbruik van bevoegdheid in de zin van

miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. De kern van het

betoog van ZCN is dat aan haar onvoldoende rechtsbescherming wordt geboden als de

gebrekkige motivering van het gunningsvoornemen (op de drie litigieuze punten) door de

BAR-gemeenten wordt gesauveerd. Daarbij neemt ZCN als uitgangspunt dat de BAR-

gemeenten aan haar enkel een minder dan maximale score mogen toekennen indien zij

daarvoor ten tijde van het beoordelen van de inschrijving een reden hebben en deze aan

haar wordt medegedeeld.

173

6. Het hof deelt dit uitgangspunt niet. De BAR-gemeenten hebben blijkens het

beschrijvend document en de Nota’s van inlichtingen gekozen voor een

beoordelingssystematiek met gebruikmaking van een aantal kwalitatieve begrippen,

zoals weergegeven in rechtsoverweging 1.4., teneinde mede rekening te kunnen houden

met de eigen kwaliteit en de toegevoegde waarde van de inschrijvers, waarbij alleen het

behandelen van onderdelen nog niets zegt over de kwaliteit van de inschrijver op het

desbetreffende onderdeel. Een zodanig beoordelingssysteem leidt ertoe dat van de BAR-

gemeenten niet mag worden verwacht dat zij het ontbreken van speciale kwaliteiten als

hier bedoeld aantonen. Dit beoordelingssysteem moet voor een ervaren en oplettend

inschrijver uit het beschrijvend document en de Nota’s van Inlichtingen duidelijk zijn

geweest. Het door ZCN naar voren gebrachte uitgangspunt kan daarom niet worden

gevolgd. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat

ZCN tegen het beoordelingssysteem op dit punt voorafgaand aan de inschrijving bezwaar

heeft gemaakt.

7. Voor zover het betoog van ZCN aldus moet worden begrepen dat de BAR-gemeenten

na hun eerste onderbouwing van hun voorlopige gunningsbeslissing in strijd met de Wet

implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding (verder Wira) nieuwe gronden

voor hun beoordeling naar voren hebben gebracht, wijst het hof dat betoog af. Zowel de

puntsgewijze toelichting in de tweede bijlage als de toelichting tijdens het gesprek als

ook de toelichting bij brief van 28 maart 2013 betreffen dezelfde subsubsubcriteria en

elementen, met dien verstande dat de BAR-gemeenten bij het subsubsubcriterium

Uitvoering een fout hebben hersteld. Een zodanig herstel acht het hof voorshands binnen

het kader van de voortschrijdende toelichting op de beoordeling niet ontoelaatbaar; het

is in elk geval onvoldoende voor een conclusie dat de BAR-gemeenten in strijd met de

Wira hebben gehandeld of misbruik van bevoegdheid hebben gemaakt.

8. Het hof neemt voorts in aanmerking dat ZCN in hoger beroep niet heeft gegriefd tegen

de overweging van de voorzieningenrechter dat de deskundigheid van de beoordelaars

niet in twijfel is getrokken en dat niet is weersproken dat de deskundigen hebben

gehandeld overeenkomstig de in rechtsoverweging 1.4 van dit arrest weergegeven

beoordelingsmethode. Dat betekent dat het hof ervan mag uitgaan dat geen sprake is

van ongelijke behandeling en dat de beoordeling zoveel mogelijk is geobjectiveerd. Nu de

beoordelingssystematiek door ZCN niet voorafgaand aan de inschrijving is aangevochten,

levert naar het voorlopig oordeel van het hof de omstandigheid dat bij een beoordeling

door deskundigen aan de hand van kwalitatieve begrippen de beoordelingsresultaten niet

tot op de laatste decimaal transparant kunnen worden gemaakt, geen zodanige

schending van het transparantiebeginsel op dat sprake is van misbruik van bevoegdheid

in de in rechtsoverweging 3 bedoelde zin.

9. De slotsom is dat de laatste vier grieven niet leiden tot vernietiging van het vonnis

waarvan beroep. Het hof zal dat vonnis bekrachtigen en het door ZCN in hoger beroep

meer of anders gevorderde afwijzen. Daarbij past een veroordeling van ZCN in de kosten

van het hoger beroep aan de zijden van de BAR-gemeenten en [geïntimeerde sub 1]. Tot

die kosten behoren de nakosten. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling

van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte

kosten.

Beslissing

Het hof:

174

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de

rechtbank Rotterdam van 26 april 2013;

- wijst het door ZCN in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

- veroordeelt ZCN in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de BAR-

gemeenten, tot op heden vastgesteld op € 683,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris

advocaat;

- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- veroordeelt ZCN in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de

[geïntimeerde sub 1], tot op heden vastgesteld op € 683,- aan griffierecht en € 2.682,-

aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van

deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de

wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn

tot aan de dag der algehele voldoening.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, E.M. Dousma-Valk en H.D. van

Romburgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juni 2013 in

aanwezigheid van de griffier.

175

ECLI:NL:RBNHO:2013:7584

Instantie

Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak

06-08-2013

Datum publicatie

27-08-2013

Zaaknummer

C/15/203052 / KG ZA 13-231

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Kort geding

Inhoudsindicatie

Niet-onherroepelijk boetebesluit NMA. Ernstige beroepsfout? Verantwoordingsplicht van

art. 6 Wira.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

zaaknummer / rolnummer: C/15/203052 / KG ZA 13-231

Vonnis in kort geding van 6 augustus 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CONNEXXION TAXI SERVICES B.V. ,

gevestigd te IJsselmuiden,

eiseres,

176

advocaat mrs. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HOORN ,

zetelend te Hoorn,

gedaagde,

advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V., h.o.d.n. ZCN ,

gevestigd te Rotterdam,

tussenkomende partij,

advocaat mrs. P.F.C. Heemskerk en J.M.E. Yilmaz te Utrecht.

Partijen zullen hierna Connexxion, de Gemeente en ZCN genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

de dagvaarding

-

de incidentele conclusie tot tussenkomst van ZCN

-

de conclusie van antwoord van ZCN

-

de mondelinge behandeling

-

het mondeling vonnis waarbij de voorzieningenrechter de incidentele vordering tot

tussenkomst heeft toegewezen

-

de pleitnota van Connexxion

177

-

de pleitnota van de Gemeente

-

de pleitnota van ZCN.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

Op 1 maart 2013 heeft de Gemeente de Europese openbare aanbesteding aangekondigd

van de opdracht “Leerlingenvervoer West-Friesland, perceel 4”, (hierna: de opdracht). De

opdracht betreft het vervoer van leerlingen naar scholen voor speciaal onderwijs in de

regio West-Friesland. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor

overheidsoverdrachten (Bao) van toepassing. Als gunningscriterium gold de economisch

meest voordelige inschrijving.

2.2.

Eveneens op 1 maart 2013 is een Offerteaanvraag gepubliceerd en een Programma van

Eisen (PvE). Op 5 en 9 april 2013 zijn Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd.

2.3.

In paragraaf 3 van de Offerteaanvraag is vermeld dat inschrijvers onder meer met de

Eigen Verklaring konden aantonen dat de uitsluitingsgronden niet op hem/haar van

toepassing zijn. In de Eigen Verklaring heeft de Gemeente een aantal facultatieve

uitsluitingsgronden van toepassing verklaard. De uitsluitingsgronden houden in dat een

inschrijver van deelname aan de aanbesteding wordt uitgesloten, indien zijn

onderneming, of een bestuurder ervan, in de uitoefening van zijn beroep een ernstige

fout heeft begaan (3.4) en indien zijn onderneming bij het verstrekken van inlichtingen

die door de aanbestedende dienst van hem waren verlangd in het kader van

aanbestedingsprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse

verklaringen of zijn onderneming deze inlichtingen niet of niet volledig heeft verstrekt

(3.6).

2.4.

Connexxion, ZCN/de BIOS-groep en een derde partij hebben op de aanbesteding

ingeschreven.

2.5.

Op 25 april 2013 heeft de Gemeente een tabel met de aan de inschrijvers toegekende

scores op Tenderned geplaatst, waaruit blijkt dat de aanbesteding was gewonnen door

ZCN/de BIOS-groep.

2.6.

178

Diezelfde dag heeft de Gemeente Connexxion onder meer het volgende bericht.

“Resultaat van de beoordeling:

Uw inschrijving is als volgt beoordeeld:

U voldoet aan alle uitsluitings- en geschiktheidseisen. Op de gunningcriteria: Borging

kwaliteitseisen PvE en Bonus ch heeft u minder punten gescoord dan ZCN. Zie bijlage.”

2.7.

Op 20 november 2012 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit de BIOS-groep, waar

ZCN deel van uitmaakt, en twee andere ondernemingen een boete opgelegd van €

643.000,00 wegens overtreding van artikel 6 Mededingingswet (kartelverbod) gedurende

de periode van 17 april 2009 tot en met 1 maart 2011. ZCN heeft tegen dit besluit een

bezwaarschrift ingediend, waarop nog niet is beslist.

3 Het geschil

3.1.

Connexxion vordert, na zonder procesrechtelijk bezwaar van de Gemeente en ZCN haar

eis te hebben gewijzigd, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

3.1.1.

de Gemeente zal verbieden de opdracht aan ZCN te gunnen en de Gemeente zal

veroordelen de inschrijvingen opnieuw en volledig te (doen) beoordelen door een volledig

nieuw beoordelingsteam, althans het bestaande beoordelingsteam, conform de vooraf

door de Gemeente bekend gemaakte toetsingskaders en met inachtneming van het te

wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom

3.1.2.

de Gemeente zal veroordelen zodanige transparantie te geven omtrent de herbeoordeling

van de inschrijving van ZCN, althans de bestaande beoordeling, dat door Connexxion in

voldoende mate kan worden geverifieerd dat de beoordeling door de Gemeente heeft

plaatsgevonden conform de kaders van de Offerteaanvraag en de Gemeente zal

veroordelen alle inschrijvers in staat te stellen daartegen bezwaar te maken conform de

Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijn aanbesteding (Wira), op straffe van

verbeurte van een dwangsom

3.1.3.

één en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding, alsmede

de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na het wijzen van

het vonnis.

3.2.

De Gemeente voert verweer.

3.3.

179

ZCN vordert bij incidentele conclusie dat de voorzieningenrechter haar zal toestaan

tussen te komen in de procedure tussen Connexxion en de Gemeente.

3.4.

In de hoofdzaak concludeert ZCN tot niet-ontvankelijkverklaring van Connexxion, althans

afwijzing van haar vorderingen. Voorwaardelijk, voor het geval dat nodig zou blijken te

zijn, vordert ZCN dat de voorzieningenrechter de Gemeente zal veroordelen het

gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en binnen veertien dagen na het te wijzen

vonnis over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst met ZCN, met veroordeling van

Connexxion in de kosten van het geding, alsmede de nakosten, vermeerderd met

wettelijke rente vanaf de 15e dag na het wijzen van het vonnis.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

De incidentele vordering van ZCN om in de hoofdzaak te mogen tussenkomen is ter

zitting toegewezen. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een

kostenveroordeling in het incident.

t.a.v. de vordering van Connexxion

4.2.

Connexxion legt aan haar vordering ten grondslag dat de Gemeente ZCN ten onrechte

niet heeft uitgesloten van deelname aan de aanbesteding. Volgens Connexxion zijn de

twee facultatieve uitsluitingsgronden genoemd onder 2.3 op ZCN van toepassing, nu zij

zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het kartelverbod, waarvoor de NMA

haar een boete heeft opgelegd, en ZCN voorts in een eerdere aanbesteding, en mogelijk

ook in de onderhavige, heeft nagelaten dat in haar Eigen Verklaring te vermelden.

4.3.

Voorts stelt Connexxion dat de Gemeente in strijd met artikel 6 Wira de

gunningsbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. De Gemeente had volgens

Connexxion moeten toelichten waarom zij ZCN, ondanks dat de uitsluitingsgronden op

haar van toepassing zijn, niet van deelname aan de aanbesteding heeft uitgesloten. Door

het ontbreken van een afdoende motivering is Connexxion niet in staat te controleren of

de Gemeente de aanbestedingsvoorwaarden op juiste wijze heeft toegepast.

4.4.

Connexxion concludeert uit hetgeen zij onder 4.2 en 4.3 stelt dat de Gemeente in de

onderhavige aanbesteding heeft gehandeld in strijd met de aanbestedingsrechtelijke

beginselen van gelijkheid en transparantie. De voorgenomen gunning kan daarom

volgens Connexxion niet in stand blijven.

4.5.

180

De Gemeente voert aan dat zij ZCN niet van deelname aan de aanbesteding heeft

uitgesloten, omdat de omstandigheid dat zij is beboet door de NMA naar haar oordeel

niet is aan te merken als een ernstige beroepsfout. Zij wijst erop dat het begrip “ernstige

beroepsfout” in de Nederlandse aanbestedingsregelgeving niet is uitgewerkt, zodat een

aanbestedende dienst een zekere vrijheid heeft bij de beoordeling of een gedraging al

dan niet als ernstige fout moet worden aangemerkt. De Gemeente voert aan dat zij

kennis heeft genomen van de beslissing van de NMA en alle relevante omstandigheden

heeft afgewogen. Daarbij heeft zij onder meer in aanmerking genomen dat de beslissing

van de NMA niet onherroepelijk is, dat ZCN maatregelen heeft getroffen om herhaling

van de vastgestelde overtredingen te voorkomen, dat sinds de overtreding een periode

van twee jaar is verstreken en dat ZCN de Gemeente tijdig van de boete op de hoogte

heeft gebracht. Na afweging van deze omstandigheden is de Gemeente tot het oordeel

gekomen dat de gedragingen niet als ernstige beroepsfout zijn te kwalificeren. Indien wel

sprake zou zijn van een ernstige fout, acht de Gemeente uitsluiting van ZCN

disproportioneel.

4.6.

Wat de motivering van de gunningsbeslissing betreft voert de Gemeente aan dat de

inschrijvingen op de subcriteria (borging kwaliteitseisen en besteding jaarlijks te

verstrekken bonus) zijn beoordeeld door een deskundige en objectieve

beoordelingscommissie. Deze beoordeling is verwerkt tot een scorematrix die aan de

inschrijvers is toegezonden. Bij brief van 14 juni 2013 heeft de Gemeente Connexxion

nog een nadere toelichting op de toegekende scores verstrekt. De Gemeente is van

oordeel dat zij aldus ruimschoots heeft voldaan aan in de Wira neergelegde

motiveringsplicht en dat er geen grond is om de inschrijvingen te laten herbeoordelen.

4.7.

ZCN betwist dat zij in de onderhavige aanbesteding een valse Eigen Verklaring heeft

ingediend. Zij voert aan dat uit de literatuur en de jurisprudentie van vóór 17 april 2013

volgt dat slechts een onherroepelijke uitspraak als ernstige beroepsfout kwalificeert. De

voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft echter in een vonnis in kort geding

van 17 april 2013 geoordeeld dat de door de NMA vastgestelde overtreding van het

kartelverbod, ook als daarover nog geen onherroepelijk besluit is genomen, als ernstige

beroepsfout heeft te gelden. ZCN heeft van dat vonnis geappelleerd. In verband met dit

oordeel van de voorzieningenrechter Den Haag heeft ZCN, naar zij aanvoert, in de

onderhavige aanbesteding in de Eigen Verklaring aangekruist dat de uitsluitingsgrond

van “ernstige beroepsfout” op haar van toepassing is en daarbij een verklaring gevoegd

waarin zij toelicht waarom zij meent dat geen sprake is van een ernstige beroepsfout en,

mocht dat wel zo zijn, dat uitsluiting van ZCN disproportioneel zou zijn.

4.8.

ZCN betwist voorts dat zij in andere aanbestedingen een valse Eigen Verklaring heeft

afgelegd. Zij voert ook aan dat, indien dat wel het geval zou zijn, het afleggen van een

valse verklaring in een eerdere aanbesteding voor de onderhavige niet relevant is. Ter

onderbouwing wijst zij op de Toelichting Uniforme eigen verklaring aanbestedingen van

de Rijksoverheid, waaruit blijkt dat een valse Eigen Verklaring slechts consequenties kan

hebben voor de aanbesteding waarin die verklaring wordt ingediend.

4.9.

181

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Bij dagvaarding heeft Connexxion primair

gevorderd dat de voorzieningenrechter de Gemeente zal verbieden de opdracht te

gunnen aan ZCN, althans aan een ander dan Connexxion. Ter zitting heeft zij haar eis

gewijzigd als onder 3.1 vermeld. Kern van de zaak is thans dat Connexxion de Gemeente

verwijt dat zij niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom zij de onder 2.3 genoemde

uitsluitingsgronden niet op ZCN van toepassing acht. Daarom moet, aldus Connexxion,

een herbeoordeling van de inschrijvingen plaatsvinden, waarbij de Gemeente zodanige

transparantie dient te verschaffen dat Connexxion de herbeoordeling kan controleren.

4.10.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat, gelet op het bepaalde in artikel 6

Wira, echter geenszins vast dat de Gemeente gehouden is de transparantie te

verschaffen als door Connexxion beoogd.

4.11.

In artikel 6 Wira is bepaald, voor zover hier van belang, dat de mededeling aan iedere

inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing de relevante redenen voor die

beslissing dient te bevatten. In artikel 1 sub n Wira worden de relevante redenen

gedefinieerd als “de beschrijving van de redenen, bedoeld in artikel 41, tweede tot en

met vijfde lid van het Bao (…)”. Artikel 41 lid 2 tot en met 5 Bao verplicht de

aanbestedende dienst, kort gezegd, om een verliezende inschrijver in kennis te stellen

van de redenen voor de afwijzing van zijn inschrijving en van de kenmerken en

voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede van de naam van de begunstigde.

4.12.

De verantwoordingsplicht van artikel 6 Wira en artikel 41 Bao gaat dus niet zover dat een

aanbestedende dienst gehouden zou zijn de afgewezen gegadigden te informeren over de

afwegingen die ertoe hebben geleid om uitsluitingsgronden al dan niet van toepassing te

achten.

4.13.

In het onderhavige geval is er sprake van een boetebesluit van de NMA, waartegen een

bezwaarprocedure loopt. ZCN heeft dat aan de Gemeente gemeld en heeft voorts

kenbaar gemaakt welke lessen zij uit de procedure bij de NMA heeft getrokken. De

Gemeente heeft daarop besloten ZCN niet van de onderhavige aanbesteding uit te

sluiten. Mede gelet op de beoordelingsvrijheid die een aanbestedende dienst bij het

beoordelen van inschrijvingen toekomt, kan die beslissing naar het oordeel van de

voorzieningenrechter niet apert onbegrijpelijk worden geacht.

4.14.

Bij die stand van zaken is er geen plaats voor toewijzing van de door Connexxion

gevraagde voorzieningen. Connexxion zal als de in het ongelijk te stellen partij worden

veroordeeld in de kosten van het geding.

4.15.

De kosten aan de zijde van de Gemeente en aan de zijde van ZCN worden voor elk van

hen begroot op:

182

- griffierecht € 589,00

- salaris 816,00

Totaal € 1.405,00

4.16.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts

toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De

nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

t.a.v. de vordering van ZCN

4.17.

ZCN heeft in de hoofdzaak gevorderd dat de voorzieningenrechter de Gemeente zal

veroordelen het gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en binnen veertien dagen na

het te wijzen vonnis over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst met ZCN. ZCN

heeft bij deze vordering geen belang, nu de Gemeente ter zitting kenbaar heeft gemaakt

de opdracht aan haar te willen gunnen. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat zij dat

niet zal doen. De door ZCN gevraagde voorziening zal daarom worden geweigerd. ZCN

zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente. Die kosten zullen worden begroot

op nihil, aangezien niet aannemelijk is dat de Gemeente in verband met de vordering van

ZCN extra kosten heeft gemaakt.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

t.a.v. de vordering van Connexxion

5.1.

weigert de gevraagde voorziening,

5.2.

veroordeelt Connexxion in de kosten van het geding tot aan de uitspraak van dit vonnis

aan de zijde van de Gemeente en aan de zijde van ZCN voor elk van hen begroot op €

1.405,00,

5.3.

veroordeelt Connexxion in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de

Gemeente en aan de zijde van ZCN begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te

vermeerderen, onder de voorwaarde dat Connexxion niet binnen 14 dagen na

aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak

heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de

explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke

rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de 15e dag na de

betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

183

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

t.a.v. de vordering van ZCN

5.5.

weigert de gevraagde voorziening,

5.6.

veroordeelt ZCN in de kosten, aan de zijde van de Gemeente voor zover betrekking

hebbend op de vordering van ZCN begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in

tegenwoordigheid van de griffier op 6 augustus 2013.