Shockschade en Voorlopige Deskundige Berichten

AVDRWEBINARS.NL

Sprekers

Mr. J.F. Roth, advocaat Sap Letselschade AdvocatenMr. S. de Lang, advocaat Sap Letselschade Advocaten

8 november 201215:00-17:15 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 0072

AvdR World WideCHINA en NOORD KOREA13 juni 2013 - 22 juni 2013Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en ProcesrechtSprekers:Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteitmr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Paying respect to Kim Il-sung Military parade in the Pyongyang

3

Inhoudsopgave

Spreker

Mr. J.F. Roth

Jurisprudentie

Hoge Raad, 22 februari 2002, NJ 2002, 240 p. 4

Gerechtshof Leeuwarden, 8 mei 2002, NJ 2003, 233 p. 39

Hoge Raad, 9 oktober 2009, LJN BI8583 p. 47

Gerechtshof Arnhem, 15 maart 2011, LJN BP8479 p. 79

Rechtbank Arnhem, 13 april 2011, LJN BQ1757 p. 87

Spreker

Mr. S. de lang

Jurisprudentie

Rechtbank Utrecht, 26 juli 2006, JA 2006, 122 p. 93

Hoge Raad, 14 december, NJ 2002, 73 p. 103

Hoge Raad, 19 december, NJ 2004, 584 p. 130

Hoge raad, 9 februari 1998, NJ 1999, 478 p. 151

Rechtbank Zwolle, 26 mei 2004, LJN AR3222 p. 170

Hoge Raad, 4 november 1988, NJ 1989 p. 183

Hoge raad, 2 februari 1990, NJ 1991, 292 p. 197

Hoge Raad, 26 maart 2004, LJN AO1330 p. 205

Hoge Raad, 12 augustus 2005, LJN AT3477 p. 228

Gerechtshof Arnhem , 13 augustus 2002, TVP 2003, nr. 1 p. 243

Fortis ASR/Can, LJN BB5625, L & S 2008, nr. 1, p. 21 p. 246

Fortis ASR/Van Veen, LJN BB3676, L & S 2008, nr. 1, p. 49 p. 270

Gerechtshof Amsterdam, 29 januari 2004, L & S 2004 nr. 1 p. 281

NJ 2002, 240: Onrechtmatige daad; overtreding veiligheids- of verkeersnorm.

‘Shock’-schade. Affectieschade; art. 8 EVRM. (‘family life’).

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 22 februari

2002

Magistraten: P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B.

Fleers, A.G. Pos, A. Hammerstein Zaaknr: C00/227HR

Conclusie: A-G Strikwerda LJN: AD5356

Noot: J.B.M. Vranken Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:95; BW art. 6:106; BW art. 6:108; BW art. 6:162; BW art. 6:163;

EVRM art. 8

Essentie

Onrechtmatige daad; overtreding veiligheids- of verkeersnorm. ‗Shock‘-schade.

Affectieschade; art. 8 EVRM. (‗family life‘). Samenloop schadecomponenten.

Schadebegroting; maatstaf.

Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval

veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld (moeder wordt geconfronteerd met

de ernstige gevolgen van een verkeersongeval waarbij haar vijfjarige dochter op

schokkende wijze om het leven komt) niet alleen onrechtmatig jegens degene die

dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het

waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen

ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel

voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus

getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De

daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid

1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist

dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in

rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien

sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Voor toekenning van ‗shock‘-

schade als hier bedoeld is voldoende dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het

gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door confrontatie

met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds.

Het stelsel der wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe

en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een

ander jegens hem aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot

vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit

overlijden (‗affectieschade‘). De rechter heeft niet de vrijheid om, vooruitlopend op een

eventueel door de wetgever door te voeren wijziging van de wet op dit punt, een

zodanige vergoeding toe te kennen. De huidige Nederlandse wetgeving op dit punt is niet

in strijd met art. 8 EVRM (eerbiediging van ‗family life‘).

Bij samenloop van ‗shock‘-schade en affectieschade zal de rechter aan de hand van de

omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs een afweging moeten

maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding met deze

samenloop rekening wordt gehouden.

Bij de begroting van de schade dient de rechter rekening te houden met alle

omstandigheden van het geval en met name ook met de aard van de aansprakelijkheid

en de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene.

Samenvatting

Een moeder wordt vlak na een verkeersongeval, waarbij haar vijfjarige dochter om het

leven is gekomen, op schokkende wijze met het lichaam van haar ernstig verminkte

dochter geconfronteerd. Dit leidt tot ernstig geestelijk letsel bij de moeder. Zij vordert

van de WAM-verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval vergoeding van haar

materiële en immateriële schade. Het Hof heeft de vordering van de moeder wat betreft

4

de materiële schade geheel en wat betreft de immateriële schade tot een bedrag van

ƒ 30 000 toegewezen.

De rechter kan over vormen van compensatie en erkenning van leed niet een

allesomvattend oordeel geven, doch mag slechts beoordelen welke vergoeding binnen

het stelsel van de wet voor toewijzing in aanmerking komt.

Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een

nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor

een ander jegens hem aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot

vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit

overlijden. Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer zake in

afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer een vergoeding toe te kennen.

Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval

veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens

degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door

het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen

ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel

voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus

getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De

daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid

1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist

dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in

rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien

sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Voor de toekenning van ‗shock‘-

schade is niet vereist dat degene die daarop als nagelaten betrekking aanspraak maakt,

door zijn aanwezigheid bij de verweten gedraging of gebeurtenis, toen deze plaatsvond,

direct betrokken is geweest bij het ongeval of de gebeurtenis waardoor het slachtoffer is

overleden. Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend

handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de

gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden

(kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid,

heeft plaatsgevonden. De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het

algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (ⅰ) de betrokkene

rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft

plaatsgevonden en, (ⅱ) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok

teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een

nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt.

Degene die door de confrontatie met de gevolgen van een ongeval geestelijk letsel heeft

opgelopen, een en ander zoals hiervoor nader omschreven, heeft te dier zake recht op

schadevergoeding, ook voor zover van een samenloop van ‗shock‘-schade en

affectieschade sprake is. De rechter zal aan de hand van de omstandigheden van het

geval naar billijkheid en schattenderwijs een afweging moeten maken in hoeverre bij het

bepalen van de hoogte van de schadevergoeding met deze samenloop rekening wordt

gehouden.

Ook al is aannemelijk dat de moeder van een jong kind dat bij een ernstig

verkeersongeval om het leven is gekomen, valt in de categorie van personen die het

meest in aanmerking zouden komen voor de toekenning van een vergoeding ter zake

van, zoals het in het algemeen wordt aangeduid, affectieschade, dan nog kan de rechter

daarin niet de vrijheid vinden om, vooruitlopend op een eventueel door de wetgever door

te voeren wijziging van de wet op dit punt, aan haar een vergoeding toe te kennen.

Art. 8 EVRM noopt er niet toe dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op

(immateriële) schadevergoeding aan de ouder die een kind verliest als gevolg van het

onrechtmatig handelen of nalaten van een ander. Het toekennen van schadevergoeding

kan weliswaar mede worden gezien als een erkenning van en genoegdoening voor het

verdriet wegens de dood van een kind, maar kan niet ertoe bijdragen dat de ouder in

staat wordt gesteld overeenkomstig de strekking van art. 8 EVRM een normaal

gezinsleven te leiden.

5

De rechter dient bij de begroting van de schade rekening te houden met alle

omstandigheden van het geval en met name ook met de aard van de aansprakelijkheid

en de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene.

Partij(en)

N.V. Verzekering Maatschappij Woudsend Anno 1916, te Woudsend, eiseres tot cassatie,

tevens verweerster in cassatie in het incidenteel beroep, adv. mr. J.L.W. Sillevis Smitt,

tegen

V., te H., verweerster in cassatie, tevens eiseres tot cassatie in het incidenteel beroep,

adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Voorgaande uitspraak

Hof:

4.Beoordeling

4.1

De moeder vordert vergoeding van schade die zij zelf heeft geleden, naar zij stelt,

als gevolg van een (ook) jegens haar onrechtmatige daad van de bestuurder van een

taxibus, waarvoor de WAM-aansprakelijkheid bij Woudsend is verzekerd. De

vordering beloopt ƒ 105 823,49 met rente en betreft vermogensschade (posten van

ƒ 2325 voor therapiekosten, ƒ 1284,70 voor kosten van medische expertise en

ƒ 2213,79 voor kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand) alsmede ander nadeel

(een post van ƒ 100 000 voor smartengeld).

4.2

Het gaat om de volgende — blijkens de feitenvaststelling van de rechtbank alsmede

de stellingen van de partijen en de producties, voor zover niet bestreden,

vaststaande — gebeurtenis. Op 9 april 1992 omstreeks 16.00 uur reed de taxibus

(een kindertaxi) op de openbare weg D., een woonerf, te H. de daar fietsende

vijfjarige dochter van V., Simone, aan. Het meisje viel door de aanrijding en de

taxibus reed met een achterwiel over het hoofd met dodelijk gevolg. Door het

overrijden werd de schedel ernstig beschadigd en kwam de schedelinhoud

(hersenen) naast het hoofd op het wegdek terecht.

4.3

Ook het volgende staat vast

a. Kort vóór de gebeurtenis had Simone aan haar moeder gevraagd of zij op haar

fiets naar de nabijgelegen speelplaats, te bereiken over het woonerf, mocht rijden

en de moeder had dit goedgevonden. De moeder bevond zich op het tijdstip van

de gebeurtenis niet op de plaats van die gebeurtenis (ter hoogte van D 24) maar

in haar nabij die plaats gelegen woning (D 12) en is vrijwel onmiddellijk na de

gebeurtenis, gewaarschuwd door een buurvrouw, op de plaats van de gebeurtenis

gekomen, waar zij haar dochter levenloos zag liggen met naast het hoofd de

schedelinhoud die zij aanzag voor braaksel. De moeder heeft daarop eerst in haar

woning een ambulance gebeld en is aanstonds weer terug gerend naar het

meisje, dat op haar buik, kennelijk met het gezicht naar beneden, lag. De moeder

heeft geprobeerd met haar hand het hoofd van het meisje te draaien om haar in

het gezicht te kunnen zien; daarbij ervoer de moeder tot haar ontzetting dat haar

hand vrijwel geheel verdween in de schedel van het meisje en dat het 'braaksel'

een deel van de hersenen van haar dochter was.

b. Een en ander heeft geleid tot ernstig geestelijk letsel van de moeder. Dat is in

januari 1997 vastgesteld door de psychiater die de moeder heeft onderzocht. Het

letsel werd omschreven als een gestagneerd rouwproces resulterend in een

ernstige depressie met melancholische (vitale) kenmerken en een ernstige

posttraumatische stressstoornis waarbij de moeder onder andere voordurend de

afschuwelijke confrontatie met haar dochter herbeleeft. Het psychiatrische

rapport uit januari 1997 hield voorts in dat professionele hulpverlening via een

polikliniek psychiatrie en/of RIAGG op korte termijn zeer geïndiceerd is.

De moeder heeft in de periode van 1992 tot en met 1994 intensieve behandeling

door gesprekstherapie ondergaan, echter zonder dat succes (genezing) werd bereikt.

De moeder was ten tijde van de gebeurtenis 28 jaren oud.

6

4.4

Vast staat tevens dat de bestuurder van de taxibus ter zake van de gebeurtenis

strafrechtelijk is veroordeeld (de partijen hebben niet opgegeven ter zake van welk

strafbaar feit hij is veroordeeld). Daaruit volgt dat de bestuurder in elk geval jegens

het meisje Simone aansprakelijk voor de gebeurtenis is geworden, nu van

aanwijzingen voor iets anders niet blijkt.

4.5

Vooropgesteld dient het volgende te worden. Naar het in het Burgerlijk Wetboek

neergelegde stelsel van schadevergoedingsrecht komt ter zake van een gebeurtenis

tengevolge waarvan iemand overlijdt, slechts aan de in artikel 6:108 BW genoemde

personen een aanspraak op schadevergoeding toe en die aanspraak omvat alleen

vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud en vergoeding van

kosten van lijkbezorging. Naar datzelfde stelsel komt ter zake van een gebeurtenis

ten gevolge waarvan iemand letsel oploopt, slechts aan de in artikel 6:107 BW

genoemde personen een aanspraak op schadevergoeding toe en die aanspraak

omvat alleen vergoeding van schade bestaande in kosten gemaakt ten behoeve van

de gekwetste. Dit een en ander geldt ongeacht of de aansprakelijkheid berust op de

algemene regel voor onrechtmatige daad (zoals neergelegd in artikel 6:162 BW) dan

wel op andere, bijzondere regels waaruit een wettelijke verplichting tot

schadevergoeding voortvloeit (zoals bijvoorbeeld neergelegd in artikel 31

Wegenverkeerswet, ten tijde van de gebeurtenis waarover het in deze zaak gaat,

nog van kracht).

4.6

Dit brengt mee dat een moeder (als V.) geen vergoeding kan vorderen van

vermogensschade (anders dan aangaande levensonderhoud, lijkbezorging en ten

behoeve van het kind gemaakte kosten) en ander nadeel dan vermogensschade,

voor zover die zijn veroorzaakt door de dood van haar kind of door het letsel dat

haar kind heeft opgelopen.

4.7

Dat laat echter ruimte voor een aanspraak van de moeder op schadevergoeding voor

zover de schade is veroorzaakt door iets anders dan de dood of het letsel van haar

dochter. De moeder stelt dat de schade waarvan zij in deze zaak vergoeding vordert,

is veroorzaakt door de confrontatie met de gruwelijke, schokkende gevolgen van de

gebeurtenis. Dit omvat weliswaar in de eerste plaats het letsel en het overlijden van

het kind, maar daarvan kan worden onderscheiden: de schokkende wijze waarop de

moeder werd geconfronteerd met het gruwelijke letsel waardoor haar dochter om het

leven was gekomen, meer in het bijzonder dat de moeder bij haar poging het hoofd

van haar overreden dochter te draaien ervoer dat haar hand vrijwel geheel verdween

in de schedel van het meisje en dat wat zij voor braaksel had aangezien, een deel

van de hersenen van het meisje was. Dit onderdeel van de gevolgen van de

gebeurtenis kan worden aangemerkt als iets anders dan de dood of het letsel van het

meisje. De aanspraak van de moeder stuit dus niet reeds af op het genoemde stelsel

van schadevergoedingsrecht en in het bijzonder op het bepaalde in de artikelen

6:107 en 108 BW.

4.8

De rechtbank heeft de vordering afgewezen uit overweging, kort samengevat, dat

onvoldoende feiten zijn gesteld waaruit kan volgen dat onrechtmatig jegens de

moeder is gehandeld. In het bijzonder werd overwogen dat de door de bestuurder

geschonden, in het verkeer in acht te nemen geschreven en ongeschreven normen

niet strekken tot bescherming van de belangen van een familielid (als de moeder)

van een verkeersdeelnemer (als Simone), alsmede dat de afzonderlijke, door de

moeder als geschonden genoemde zorgvuldigheidsnorm onvoldoende is

geconcretiseerd, terwijl bovendien de schokkende situatie (die later resulteerde in

geestelijk letsel van de moeder) moet worden beschouwd als gevolg van de

schending van voornoemde in het verkeer in acht te nemen normen.

4.9

De eerste vijf grieven zijn tegen dit oordeel gericht en kunnen tezamen worden

behandeld. De zesde grief heeft daarnaast geen afzonderlijke betekenis, zodat deze

buiten verdere behandeling blijft.

4.10 De rechtbank honoreerde het verweer van Woudsend, dat de in het verkeer in acht

7

te nemen geschreven en ongeschreven normen niet strekken tot bescherming van

een benadeelde als de moeder tegen de schade zoals zij die, naar haar stelling,

heeft geleden. Het verweer is niet toegespitst op enige bijzondere verkeersnorm en

ook de rechtbank heeft haar beoordeling niet aldus toegespitst. Te onderzoeken

staat dus of geschreven en ongeschreven normen voor verkeersgedrag in het

algemeen inderdaad niet strekken tot bescherming van iemand als de moeder

tegen schade als in deze zaak aan de orde.

4.11

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank niet. Ongetwijfeld strekken de normen

voor verkeersgedrag in het algemeen — voor zover thans van belang — in de

eerste plaats ertoe dat een aan- en overrijding zoals die ten aanzien van Simone

heeft plaatsgevonden, uitblijft. In het midden kan blijven of die verkeersnormen

mede bedoeld zijn om de belangen te beschermen van alle familieleden van

verkeersdeelnemers en van alle anderen die in enige bijzondere betrekking staan

tot verkeersdeelnemers, die als gevolg van schending van die normen schade lijden

in persoon of goed. Er is echter geen goede reden om aan te nemen dat die normen

niet mede strekken tot bescherming van de moeder van een vijfjarig meisje dat

met even tevoren verkregen goedvinden van die moeder op haar fiets op een

woonerf, vlakbij de woning van moeder en dochter, aan het verkeer deelneemt,

tegen schade als in deze zaak aan de orde. Dat in dit geval de moeder niet zelf aan

het verkeer deelnam, zich ook niet in de 'fysieke gevarenzone' van de

verkeersnorm schendende taxibus bevond en zelf geen lichamelijk letsel opliep, is

onvoldoende reden om anders te oordelen. Niet kan worden volgehouden dat in het

onderhavige geval de bestuurder van de taxibus niet ook bedacht behoefde te zijn

op deze soort schade, van deze moeder van deze aan het verkeer deelnemende

dochter.

4.12

De grieven treffen dus doel. Het relativeringsverweer van Woudsend moet worden

verworpen. Bij gebreke van verder verweer op dit punt staat dan vast dat de

bestuurder van de taxibus ter zake van de gebeurtenis (ook) jegens de moeder een

onrechtmatige daad heeft gepleegd, welke hem kan worden toegerekend, zodat hij

— en ook Woudsend, als zijn WAM-verzekeraar — verplicht is de schade die de

moeder dientengevolge lijdt, te vergoeden. Onderzocht dient nu te worden in

hoeverre Woudsend de onderscheidene gestelde schadeposten dient te vergoeden.

4.13

Wat betreft de schadepost ter zake van smartengeld, dient te worden geoordeeld

dat de moeder — in de zin van artikel 6:106, lid 1, aanhef en onder b, BW — in

haar persoon is aangetast 'op andere wijze' (dan door lichamelijk letsel of in eer of

goede naam), nu zij immers geestelijk letsel (zoals onder 4.3b omschreven) heeft

opgelopen.

4.14

Woudsend meent dat in het geheel geen immateriële schade, althans slechts

schade tot ten hoogste ƒ 15 000, ter zake van dit geestelijke letsel voor vergoeding

in aanmerking kan komen.

4.15

Woudsend betoogt allereerst dat dit geestelijke letsel geen gevolg is van de

schokkende confrontatie maar van de dood van het meisje. Uit het rapport van de

psychiater van januari 1997 leidt Woudsend af dat moet worden aangenomen dat

ook zonder de schokkende confrontatie de psychische klachten van de moeder

zouden zijn opgetreden. Dit betoog is ondeugdelijk. Uit het rapport blijkt juist dat

de psychiater als oorzaak van het door hem vastgestelde ernstige geestelijke letsel

van de moeder opgeeft 'het fatale ongeval van haar dochter en de hierop

(gevolgde) afschuwelijke confrontatie met haar verminkte dochter'. Ook overigens

biedt het psychiatrische rapport geen steun voor de gevolgtrekking die Woudsend

eruit wil afleiden. Woudsend noemt geen andere feiten die haar betoog op dit punt

kunnen dragen, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Integendeel moet als

vaststaand worden aangenomen dat het geestelijke letsel gevolg is van de

confrontatie en niet van de dood (of het letsel) van het meisje.

4.16 Het leed van de moeder ter zake van het geestelijke letsel dat zij heeft opgelopen,

8

komt dus ten volle voor vergoeding naar billijkheid in aanmerking.

4.17

Voor vergoeding komt echter niet in aanmerking het verdriet van de moeder om

het overlijden van haar dochter, zoals Woudsend terecht heeft aangevoerd. Dat

verdriet is immers een nadeel veroorzaakt door de dood van het kind, waarvoor de

moeder geen vergoeding kan vorderen, zoals hierboven, onder 4.6, overwogen.

4.18

Voor zover de moeder op dit punt een andere opvatting is toegedaan, kan zij daarin

niet worden gevolgd. Zij lijkt te betogen dat indien, zoals in haar geval, zowel

ernstige psychische schade (wegens een schokkende gebeurtenis) als

affectieschade (wegens het verlies van een naast familielid) is ontstaan, niet moet

worden onderscheiden tussen beide soorten schaden (althans tussen shockschade

en affectieschade) en niet voor de ene soort schade wél en voor de andere soort

niet een vergoeding moet worden vastgesteld, zodat in zo'n geval geen betekenis

zou toekomen aan artikel 6:108 BW. Dat betoog moet echter worden verworpen

omdat het niet strookt met het in de wet neergelegde stelsel van

schadevergoedingsrecht.

4.19

Van het verdriet om de dood van het kind valt te onderscheiden, zoals Woudsend

ook zelf aanvoert, het verdriet als gevolg van de schokkende confrontatie met de

andere gevolgen van de gebeurtenis dan die dood. Dit verdriet als gevolg van die

confrontatie komt voor vergoeding naar billijkheid in aanmerking, afzonderlijk,

naast het leed van de moeder ter zake van het geestelijke letsel dat zij heeft

opgelopen.

4.20

Subsidiair heeft Woudsend betoogd dat terughoudendheid behoort te worden

betracht ook bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding voor shockschade. In

het algemeen is terughoudendheid geboden bij het bepalen van de hoogte van de

naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade

bestaat, maar voor grotere terughoudendheid in het geval van shockschade is geen

grond. In de wetsgeschiedenis van de artikelen 6:106 e.v. BW is voor die opvatting

ook geen steun te vinden.

4.21

Woudsend heeft (bij de pleidooien in de eerste aanleg) te kennen gegeven dat

haars inziens een deskundige zou moeten worden benoemd om te onderscheiden

tussen de affectieschade en de overige schade. In de gedingstukken en producties

zijn echter voldoende gegevens voorhanden om reeds thans de vergoeding naar

billijkheid vast te stellen.

4.22

Bij die vaststelling wordt rekening gehouden met aard en ernst van het geestelijke

letsel en met de oorzaak ervan, zoals hierboven, onder 4.3a en b, omschreven.

Van belang is ook dat de moeder dit letsel op 28-jarige leeftijd heeft opgelopen en

dat zij ook ten tijde van de memorie van grieven — meer dan zeven jaren na de

gebeurtenis — daaronder kennelijk nog ernstig leed: zij had nachtmerries, was

apathisch en in ernstige mate depressief.

Niet blijkt van aanwijzingen ervoor dat dit inmiddels beter is geworden of dat hierin

in de nabije of meer verwijderde toekomst een wijziging ten goede zal komen. Bij

de pleidooien in de eerste aanleg is namens de moeder betoogd dat men moet

uitgaan van levenslang ernstig psychisch lijden. Niet blijkt dat dit door Woudsend is

weersproken.

Verder wordt rekening gehouden met het verdriet dat de moeder heeft gehad als

gevolg van de confrontatie met de andere gevolgen van de gebeurtenis dan de

dood van het kind (men zie hierboven, 4.19).

Een bedrag van ƒ 30 000 is hier als vergoeding billijk te achten.

4.23

De moeder heeft wel betoogd dat een hoger bedrag op zijn plaats zou zijn maar

daarvoor onvoldoende houvast geboden. Het door haar bij repliek genoemde geval

van een vijftigjarige man die door een aanrijding een lichte hersenschudding met

als gevolg een posttraumatische neurose opliep, is niet voldoende gelijksoortig,

evenals het bij de pleidooien genoemde geval van een moeder wier kind door haar

echtgenoot opzettelijk om het leven was gebracht.

9

4.24

Ten aanzien van de schadeposten ter zake van therapiekosten, kosten van

medische expertise en kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand heeft

Woudsend zich verweerd met het betoog dat het bepaalde in artikel 6:108 BW aan

toewijzing van de vordering in de weg staat. Dat betoog houdt echter geen steek

aangezien deze schadeposten betrekking hebben op het geestelijke letsel van de

moeder, waarvan hierboven is geoordeeld dat het als gevolg van iets anders dan de

dood (of het letsel) van het kind kan worden aangemerkt.

4.25

Nu deze schadeposten verder niet in het bijzonder zijn bestreden, dient Woudsend

ze te vergoeden, nu het hier kennelijk gaat om redelijke kosten als bedoeld in

artikel 6:96 lid 2 (respectievelijk onder b, a en c) BW.

4.26

Blijkens het voorgaande is de vordering toewijsbaar ten aanzien van bedragen van

ƒ 2325, ƒ 1284,70 en ƒ 2213,79 voor vermogensschade en van een bedrag van

ƒ 30 000 voor smartengeld, tezamen dus tot een beloop van ƒ 35 823,49. Als niet

bestreden dient het smartengeld met rente per 9 april 1992 en de overige

schadeposten met rente per de datum dat de desbetreffende kosten zijn gemaakt,

te worden vermeerderd. Voor het overige moet de vordering worden afgewezen.

De moeder noch Woudsend hebben feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere

oordelen zouden leiden, zodat aan hun bewijsaanbiedingen reeds daarom moet

worden voorbijgegaan.

Woudsend wordt geacht in overwegende mate in het ongelijk te zijn gesteld en

heeft dus de kosten te dragen.

(enz.)

Cassatiemiddel in het principale beroep:

De cassatiegronden zijn schending van het recht en verzuim van vormen als bedoeld in

art. 99 Wet RO.

De in cassatie bestreden beslissingen zijn vervat in de r.ovv. 4.7 en 4.10 t/m 4.12,

waarop hierna nog wordt teruggekomen. Op de daarin vermelde gronden heeft het Hof

het bestreden vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering van de moeder —

thans verweerster in cassatie — grotendeels toegewezen.

Al deze beslissingen zijn onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd om één of meer van

de navolgende, zo nodig in onderling verband te beoordelen redenen.

1.1

Terecht heeft het Hof vooropgesteld, hetgeen het Hof in de r.ovv. 4.5 en 4.6 heeft

overwogen, waarnaar hier wordt verwezen.

Het Hof heeft evenwel in zijn beslissing van r.ov. 4.7 miskend, dat voorzover uit de

geschiedenis van de totstandkoming van het door het Hof bedoelde stelsel van

schadevergoedingsrecht dan wel van de bepaling van art. 6:106 BW, moet worden

afgeleid dat laatstgenoemde bepaling niet uitsluit, dat aan een beperkte kring van

personen — onder wie de ouders van een overleden minderjarige — vergoeding van

'shock'-schade wordt toegekend, zulks alleen geldt voor de gevallen, waarin de

nagelaten betrekking(en) door zijn (haar of hun) aanwezigheid bij de verweten

gedraging dan wel gebeurtenis, toen deze plaatsvond, direct betrokken is (zijn)

geweest bij het ongeval of de gebeurtenis, waardoor het slachtoffer is overleden. Dit

volgt evenzeer uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 6:106 BW. Dat

aan dit vereiste in dit geval niet is voldaan blijkt uit de vaststelling van het Hof in

r.ov. 4.11, vijfde volzin.

Derhalve heeft het Hof ten onrechte in r.ov. 4.7, eerste volzin geoordeeld dat het

door het Hof bedoelde stelsel van schadevergoedingsrecht ruimte laat voor een

aanspraak van de moeder op schadevergoeding voor zover de schade is veroorzaakt

door iets anders dan de dood of het letsel van haar dochter.

1.2

Het Hof heeft miskend, dat naar de bedoeling van de wetgever rechtens niet het

onderscheid kan worden gemaakt, dat het Hof in r.ov. 4.7, derde volzin, op het oog

heeft gehad teneinde op de grond van het door het Hof in r.ov. 4.7 bedoelde

onderdeel van de gevolgen van de gebeurtenis aan de moeder van het overleden

kind de door het Hof bedoelde aanspraak op schadevergoeding toe te kennen.

In het bijzonder heeft het Hof miskend, dat het door het Hof in r.ov. 4.7, eerste en

10

vierde volzin, omschreven criterium ter bepaling van de oorzaak van de schade, op

vergoeding waarvan aanspraak kan worden gemaakt, te weten 'veroorzaakt door iets

anders dan de dood of het letsel' te onbepaald is en leidt, althans kan leiden tot een

onaanvaardbare rechtsongelijkheid bij de toekenning van aanspraken als door het

Hof bedoeld.

1.3

Verder heeft het Hof miskend, dat het door het Hof in r.ov. 4.7 bedoelde onderdeel

van de gevolgen van de gebeurtenis onlosmakelijk verbonden is met (a) het zeer

ernstige en aangrijpende letsel, dat aan het kind door de aan- en overrijding door

het motorrijtuig is toegebracht en (b) de onvermijdelijk daaraan verbonden dood van

het kind, zodat (i) het door het Hof bedoelde geestelijk letsel van de moeder

rechtens als gevolg van de samenloop van het zeer ernstige letsel en van de dood

van het kind moet worden aangemerkt welk gevolg wordt beheerst door de

beperkende bepaling van art. 6:108 BW en (ii) het door het Hof gemaakte

onderscheid en de daaraan door het Hof verbonden kwalificatie ('iets anders dan de

dood of het letsel') alsmede de beslissing van r.ov. 4.7, laatste volzin, gebaseerd zijn

op een onjuiste rechtsopvatting.

2.1

Ten onrechte heeft het Hof in het midden gelaten, of de door het Hof in r.ov. 4.11

bedoelde verkeersnormen mede bedoeld zijn om de belangen te beschermen van alle

familieleden van verkeersdeelnemers en van alle anderen die in enige bijzondere

betrekking staan tot verkeersdeelnemers, die als gevolg van schending van die

normen schade lijden in persoon of goed. Deze door het Hof bedoelde vraag dient

immers ontkennend te worden beantwoord, terwijl dit antwoord een beletsel vormt

voor het aanvaarden van een uitzondering voor het zich hier voordoende geval, zoals

door het Hof in r.ov. 4.11, vierde volzin, omschreven, aangezien (i) de geschreven

en ongeschreven normen van verkeersgedrag gelden binnen de kring van de

verkeersdeelnemers, waartoe de moeder niet kan worden gerekend en (ii) in het

stelsel van de door het Hof bedoelde geschreven en ongeschreven normen voor

verkeersgedrag geen plaats is voor het aanvaarden van een uitzondering als door het

Hof bedoeld.

2.2

Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld, dat het ontbreken van de door het Hof in

r.ov. 4.11, vijfde volzin bedoelde omstandigheden, onvoldoende reden is om anders

— d.w.z. anders dan het Hof in de direct voorafgaande volzin heeft beslist — te

oordelen. Het Hof heeft miskend, dat de aansprakelijkheid voor de gevolgen van een

verkeersongeval, waarbij — zoals in casu — een motorrijtuig is betrokken, zowel

naar het in dit geval nog toepasselijke art. 31 (oud) WVW, als naar art. 158 WVW

1994, als naar de te verwachten toekomstige regeling van de aansprakelijkheid bij

verkeersongevallen, beperkt is tot degenen, die als verkeersdeelnemer schade

hebben geleden.

2.3

Ten onrechte heeft het Hof in r.ov. 4.11 vierde volzin aangenomen, dat de door het

Hof bedoelde geschreven en ongeschreven normen voor verkeersgedrag mede

strekken tot bescherming van de moeder van een vijfjarig meisje dat met even

tevoren verkregen goedvinden van die moeder op haar fiets op een woonerf, vlakbij

de woning van moeder en dochter, aan het verkeer deelneemt, tegen schade als in

deze zaak aan de orde. Het Hof heeft miskend, dat deze normen, in het bijzonder de

(ongeschreven) norm om zich als bestuurder van een motorrijtuig in het verkeer

zodanig te gedragen, dat niet het gevaar in het leven wordt geroepen van het

toebrengen van zeer ernstig letsel aan een al of niet (zeer) jeugdige

ongemotoriseerde verkeersdeelnemer, dat diens dood tot gevolg heeft, doordat hij

(zij) door het motorrijtuig is aan- of overreden, niet de strekking hebben (heeft) om

schade als door de moeder geleden en door het Hof voor vergoeding vatbaar geacht

te voorkomen en derhalve evenmin de strekking hebben (heeft) tegen die schade te

beschermen.

2.4 Ten onrechte ook heeft het Hof in r.ov. 4.11, laatste volzin beslist — kort gezegd —

dat in het onderhavige geval de bestuurder van de taxibus ook bedacht diende

11

('behoefde') te zijn op deze soort schade, van deze moeder van deze aan het verkeer

deelnemende dochter. Het Hof heeft miskend, dat — nu het Hof niet heeft

vastgesteld dat de bestuurder van de taxibus voorafgaande aan het ongeval het kind

dan wel haar moeder heeft waargenomen — zonder nadere redengeving die

ontbreekt niet is in te zien, waarom de bestuurder ook bedacht behoefde te zijn op

de door het Hof bedoelde soort schade, zodat de beslissing van het Hof in zoverre

geen inzicht geeft in de gedachtengang die tot deze beslissing heeft geleid.

Indien het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen, dat de bestuurder van de taxibus

— mede gelet op de plaats waarop hij zich direct voorafgaande aan het ongeval

bevond (een woonerf) — in het algemeen bedacht diende te zijn op de soort schade

als door het Hof bedoeld, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting,

aangezien een dergelijke eis aan een bestuurder van een motorrijtuig niet kan

worden gesteld.

2.5

Derhalve heeft het Hof in r.ov. 4.12 ten onrechte geoordeeld, dat de grieven (van de

moeder) doel treffen en dat het relativiteitsverweer van Woudsend moet worden

verworpen.

3

Ten onrechte heeft het Hof in r.ov. 4.12 geoordeeld dat de door het Hof bedoelde

onrechtmatige daad aan de bestuurder van de taxibus kan worden toegerekend. Het

Hof heeft miskend, dat zowel de aard van de aansprakelijkheid (aansprakelijkheid

jegens andere, al of niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemers wegens onvoorzichtig

rijgedrag met een motorrijtuig), als de aard van de schade ('shock'-schade)

meebrengen, dat de schade, waarvan de moeder in dit geding vergoeding vordert, niet

in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de

bestuurder berust (de aan- en overrijding van het jeugdige dochtertje van V.) dat die

schade aan de bestuurder als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

Cassatiemiddel in het incidentele beroep:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming

nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in het arrest, waarvan

beroep, vermelde gronden, heeft beslist als in het dictum van het arrest vermeld, zulks

ten onrechte om de na te noemen, mede in onderling verband en samenhang in

aanmerking te nemen redenen.

Onderdeel I

1.1

Het principale cassatieberoep van Woudsend richt zich tegen de beslissingen welke

zijn vervat in rov. 4.7 en 4.10 t/m 4.12 en daarmee tegen het oordeel van het Hof

dat — kort samengevat — de door de moeder gevorderde schadevergoeding wel voor

toewijzing in aanmerking komt — welke schade ook door het Hof wordt toegewezen

— voorzover het de door de moeder geleden shockschade betreft en de daarmee

samenhangende immateriële schadevergoeding. Het oordeel van het Hof dat deze

schade in ieder geval voor vergoeding in aanmerking komt en ook in dit geval dient

te worden toegewezen acht de moeder juist. Zij is dan ook van oordeel dat de

daartegen door Woudsend gerichte cassatieklachten falen.

1.2

Van haar kant wenst de moeder echter een cassatieklacht te richten tegen 's Hofs

oordeel, zoals vervat in rov. 4.5 en 4.6. In rov. 4.5 stelt het Hof, onder verwijzing

naar de artikelen 6:107 en 108 BW, voorop dat het Nederlands stelsel van

schadevergoedingsrecht inhoudt dat in geval van verwonding respectievelijk

overlijden van een ander, slechts de in voormelde artikelen genoemde personen een

aanspraak op schadevergoeding toekomt en wel slechts voor de aldaar genoemde

schadeposten. In rov. 4.6 komt het Hof op grond daarvan tot de conclusie dat een

moeder (als V.) geen vergoeding kan vorderen van vermogensschade (anders dan

aangaande levensonderhoud, lijkbezorging en ten behoeve van het kind gemaakte

kosten) en ander nadeel dan vermogensschade, voorzover die zijn veroorzaakt door

de dood van haar kind of door het letsel dat haar kind heeft opgelopen.

1.3 De moeder meent dat het oordeel van het Hof, te weten dat het limitatieve stelsel

van de wet zich verzet tegen toewijzing van immateriële schadevergoeding wegens

12

het verdriet om het verlies van een familielid of een naaste (affectieschade) —

behoudens het geval waarin degene die schadevergoeding vordert zelf (shock)schade

heeft geleden — rechtens onjuist is. De argumenten die voor dit standpunt (d.i. het

standpunt van het Hof) doorgaans uit de wetsgeschiedenis worden geput kunnen —

voorzover al zou moeten worden aangenomen dat de wetsgeschiedenis inderdaad

onomstotelijk in de richting wijst dat affectieschade nimmer voor vergoeding in

aanmerking komt — niet (meer) overtuigen. De keuze van de wetgever is immers

niet onomstreden, het niet toekennen van immateriële schadevergoeding aan ouders

in verband met (ernstige) verwonding of overlijden van een kind staat haaks op in de

maatschappij gevoelde behoeften, welke behoeften mede in de hand worden gewerkt

door de onevenwichtigheid in het wettelijk systeem, welke onevenwichtigheid hieruit

blijkt dat in aanzienlijk minder schrijnende gevallen (HR 1 november 1996, NJ 1997,

134 (Kraaiende Krielhanen) en HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662, mnt. Ma) wél

immateriële schadevergoeding wordt toegekend (aldus ook Advocaat-Generaal

Langemeijer, voor HR 8 september 2000, JOL 2000, 422 (Baby Joost). Inmiddels zijn

naar aanleiding van de als onbevredigend ervaren uitspraak in de zaak Baby Joost

ook Kamervragen gesteld aan de Minister van Justitie door Kamerlid Vos (TK,

vergaderjaar 2000–2001, Vragen, nr. 2000100010).

1.4

Door de beperkte uitleg die het Hof heeft gegeven aan art. 6:106 lid 1 BW, aanhef en

onder b, te weten dat deze bepaling (onder omstandigheden) slechts een grondslag

biedt voor vergoeding van zogenaamde shockschade en derhalve uitdrukkelijk niet,

zulks gelet op het bepaalde in art. 6:108 BW, voor de vergoeding van affectieschade,

heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De bepaling biedt

immers, anders dan het Hof meent, wel degelijk ook een wettelijke grondslag voor

het toekennen van affectieschade aan ouders wier (minderjarig) kind als gevolg van

een onrechtmatige daad jegens dit kind is overleden, indien men bereid is om aan te

nemen dat in een dergelijk geval tevens steeds sprake is van een onrechtmatige

daad jegens de ouders van dit kind en daarmee van een aantasting van de persoon

van de ouders. De moeder meent dat een dergelijke aanname conform de realiteit en

de maatschappelijke opvattingen is, hetgeen het Hof heeft miskend, zodat zijn

beslissing om die reden niet in stand kan blijven.

1.5

Althans is 's Hofs oordeel onjuist, nu het Hof in dit geval enerzijds (terecht) feitelijk

heeft vastgesteld dat de leadens ook jegens de moeder onrechtmatig heeft

gehandeld — zijnde daarmee, ook in de visie van het Hof (rov. 4.13), de wettelijke

grondslag voor de vordering van de moeder tot immateriële schadevergoeding

gegeven — doch anderzijds van oordeel is dat de door de moeder gevorderde

immateriële schadevergoeding níet integraal, dat wil zeggen ook voorzover

betrekking hebbend op het verdriet om het overlijden van haar kind, voor vergoeding

in aanmerking komt. De verwijzing naar het 'limitatieve stelsel' van de wet (zie rov.

4.5 en 4.6) kan deze beslissing in ieder geval niet dragen, het 'limitatieve stelsel'

behelst immers, ook in de visie van het Hof, niet meer dan dat een aanspraak tot

vergoeding van affectieschade geacht wordt haar grondslag niet te kunnen hebben in

art. 6:108 BW (danwel 6:107 BW), maar dat daarvoor nodig is dat degene die de

vordering instelt zelf onder het bereik valt van art. 6:106 BW. Waar het Hof (met

juistheid) heeft geoordeeld dat aan die voorwaarde in het geval van de moeder is

voldaan, heeft het Hof vervolgens ten onrechte een onderscheid aangebracht in

schadeposten die wel en schadeposten die niet voor vergoeding in aanmerking

komen en heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen

dat de vordering van de moeder niet voor vergoeding in aanmerking komt voorzover

zij betrekking heeft op het verdriet om het overlijden van haar dochter.

1.6

In ieder geval voldoet 's Hofs beslissing op dit punt niet aan de daaraan te stellen

motiveringseisen. De door het Hof in rov. 4.17 gegeven motivering, waarin wordt

volstaan met te verwijzen naar hetgeen omtrent het wettelijk stelsel in rov. 4.5 en

4.6 is overwogen, is niet als een voldoende (begrijpelijke) motivering aan te merken,

omdat zij onvoldoende inzicht verschaft in de door het Hof gevolgde gedachtengang

13

die het Hof heeft geleid tot de conclusie dat, niettegenstaande de feitelijke

vaststelling dat jegens de moeder zelf onrechtmatig is gehandeld, de

schadevergoeding van de moeder voorzover betrekking hebbend op het verdriet om

het overlijden van haar dochter, niet voor vergoeding in aanmerking komt. Voorts is

het Hof ten onrechte voorbijgegaan aan een essentiële stelling van de moeder, te

weten de onmogelijke (bewijs)positie waarin een ouder als V. komt te verkeren,

wanneer, zoals het Hof doet, een onderscheid wordt gemaakt tussen leed als gevolg

van de confrontatie met de gruwelijke schokkende gevolgen van het ongeval van zijn

kind en het verdriet om het overlijden van het kind, nu dit leed voor een ouder in de

situatie van V. (alsook voor de psychiatrisch deskundige) niet of nauwelijks meer van

elkaar is te (onder)scheiden.

Onderdeel II

2.1

Voorzover de hiervoor geformuleerde rechtsklacht niet opgaat en er derhalve van

moet worden uitgegaan dat de huidige Nederlandse wetgeving geen grondslag biedt

voor toekenning van affectieschade aan ouders in geval van overlijden van een

(minderjarig) kind, is de moeder van oordeel dat de deze wetgeving strijdig is met

art. 8 EVRM, zodat het hof, zonodig met ambtshalve aanvulling van de

rechtsgronden, de in art. 6:108 BW gelegen beperkingen buiten toepassing had

dienen te laten en de vordering van de moeder integraal had dienen toe te wijzen.

Deze klacht heeft een andere strekking dan de in de zaak Baby Joost aangevoerde

klacht

'In de zaak Baby Joost hebben de ouders ook (tevergeefs) een beroep op art. 8

EVRM gedaan, stellende dat door de artsen op het door dit artikel beschermde recht

op eerbiediging van het gezinsleven een inbreuk is gemaakt die een aantasting in

hun persoon oplevert in de zin van art. 6:106 lid 1 sub b BW. Het Hof had dit betoog

verworpen op grond van de overweging dat dit artikel niet strekt tot bescherming

van het door de ouders gestelde en beweerdelijk geschonden belang, te weten

integriteit van het gezinsleven. De daartegen gerichte cassatieklacht werd door Uw

Raad verworpen Advocaat-Langemeijer merkt in zijn conclusie voor het arrest onder

meer op dat een begrip als 'de vrije beschikking over de inrichting van het vrije

privé-leven of gezinsleven', anders bijvoorbeeld dan het begrip lichamelijke

integriteit dermate veelomvattend is dat het begrip als onrechtmatigheidscriterium

onderscheidend karakter mist, terwijl het voorts niet goed mogelijk is voor de rechter

om de kring van gerechtigden goed af te bakenen.'

De moeder betoogt niet (en heeft dat in feitelijke instanties ook niet gedaan) dat

jegens haar een onrechtmatige daad is gepleegd in de vorm van schending van haar

recht op gezinsleven, zodat zij daarmee onder het bereik van art. 6:106 lid 1 BW,

aanhef en onder b komt te vallen. Zij stelt evenwel dat de huidige wetgeving,

voorzover deze niet voorziet in vergoeding van affectieschade aan ouders in het

geval van overlijden van een (minderjarig) kind, in strijd is met art. 8 EVRM, zodat

de wettelijke beperking welke (kennelijk) gelegen is in art. 6:108 BW, in dergelijke

gevallen buiten toepassing dienen te blijven.

2.2

Daartoe zij het volgende vooropgesteld

'a. Tussen ouders en hun minderjarige kind bestaat vrijwel steeds een nauwe

persoonlijke betrekking (uitzondering en enkel biologische vader) die als 'family

life' is aan te merken, welke band nadien slechts door zeer uitzonderlijke

omstandigheden kan worden verbroken. Tussen een moeder en haar kind

bestaat vanaf de geboorte van het kind zelfs de facto 'family life'.

b. Het recht op eerbiediging van 'family life' omvat veel meer dan het recht tussen

ouder en kind om feitelijk met elkaar te kunnen verkeren (onder meer tot

uitdrukking komend in het recht op omgang na scheiding), maar ook het recht

om juridische (gezag- of familierechtelijke) betrekkingen tussen elkaar tot stand

te brengen.

c. Dat door het overlijden van een minderjarig kind steeds zeer groot leed wordt

aangedaan aan de ouders van het kind (mogelijk veel groter leed dan in het

14

geval van eigen verwonding) is buiten iedere discussie.

d. Dat het toekennen van immateriële schadevergoeding een geëigend, zij het

onvolkomen, middel is om het geschokte rechtsgevoel te bevredigen en

ondergaan leed enigszins te verzachten, behoeft verder ook geen betoog. Deze

opvatting ligt ook ten grondslag aan art. 6:106 BW en is dus ook de opvatting

van de wetgever.'

Door nu enerzijds het belang van van toekenning van immateriële schadevergoeding

voor het herstel van geschokte rechtsgevoelens en verzachting van ondergaan leed

te onderkennen, doch anderzijds deze mogelijkheid niet open te stellen voor (ten

minste) de ouders van een (minderjarig) kind die hun kind als gevolg van het

onrechtmatig handelen van een ander hebben verloren, doch deze juist daarvan uit

te sluiten, heeft de wetgever gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 8 EVRM.

2.3

Het respect voor 'family life' in de zin van art. 8 EVRM brengt immers niet alleen de

verplichting mee voor de Verdragsstaten om zich van inmenging daarin te

onthouden, maar tevens kunnen uit voormeld verdragsartikel positieve

verplichtingen voor de Verdragsstaten voortvloeien. Zowel bij de beantwoording van

de vraag of er sprake is van een inmenging die gerechtvaardigd is (lid 2), als bij de

beantwoording van de vraag of er een positieve verplichting rust op een

Verdragsstaat (lid 1), dient een afweging te worden gemaakt tussen de betrokken

belangen. Weliswaar hebben de Verdragsstaten een zekere 'margin of appreciation',

dit laat echter onverlet dat de Verdragsstaat er blijk van moet hebben gegeven de

betrokken belangen op zorgvuldige wijze tegen elkaar te hebben afgewogen. Anders

gezegd, er zal sprake moeten zijn van een 'fair balance'. Daarvan nu is in dit geval

geen sprake. Daartoe zij gewezen op het volgende.

2.5

De wet kent wel de mogelijkheid van toekenning van immateriële schadevergoeding,

doch deze stelt deze slechts niet open voor derden en derhalve ook niet voor ouders

van (minderjarige) kinderen. Het is dus niet zo dat het toekennen van immateriële

schadevergoeding aan de meest naaste verwanten, zoals ouders, niet zou passen in

het systeem van de wet. Dat het 'family life' juridisch kan doorwerken na het

overlijden van een naast familielid blijkt ook uit art. 6:106 lid 1, aanhef en onder c).

De bezwaren die tegen toekenning van immateriële schadevergoeding aan 'derden'

worden aangevoerd, zoals de onmogelijkheid om de kring van gerechtigden af te

bakenen (zie de conclusie van Advocaat-Generaal mr Langemeijer voor het arrest

inzake Baby Joost) en het gevaar van vercommercialisering van leed, kunnen geen

gewicht in de schaal leggen wanneer het gaat om het openstellen van de

mogelijkheid voor ouders van een (minderjarig) kind om immateriële

schadevergoeding te vorderen in geval van het overlijden van het kind. Ten eerste

gaat het om een zeer beperkte, juist wel goed te duiden en af te bakenen kring van

gerechtigden. verder gelden de argumenten die zijn gebezigd voor het erkennen van

de mogelijkheid van toekenning van immateriële schadevergoeding 'sec', evenzeer

en zeker niet in mindere mate voor het toekennen van immateriële

schadevergoeding aan ouders van (minderjarige) kinderen die zijn overleden als

gevolg van het onrechtmatig handelen van anderen. Angst voor

vercommercialisering van leed heeft de wetgever er ook niet van weerhouden

toekenning van immateriële schadevergoeding in andere gevallen mogelijk te maken.

Tegenover de hiervoor genoemde niet valide contra-argumenten staat het

onmiskenbaar grote belang dat ouders, mede met het oog op hun rouwverwerking,

hebben bij het rechtens erkend worden van hun leed.

2.6

Het recht op eerbiediging van het 'family life' tussen een ouder en zijn (minderjarige)

kind brengt derhalve naar het oordeel van de moeder mee de wettelijke erkenning,

in de vorm van de (mogelijkheid van) toekenning van immateriële schadevergoeding

aan een ouder in verband met het overlijden van een (minderjarig) kind als gevolg

van een onrechtmatige daad van een ander. De in art. 6:108 BW opgenomen

beperking dient dus in die gevallen buiten toepassing te blijven.

Onderdeel III

15

3

Tenslotte lijden de rov. 4.22 en 4.23, waarin het Hof tot een vaststelling van de, naar

billijkheid vast te stellen schadevergoeding komt, aan een ernstig motiveringsgebrek.

In het licht van hetgeen het Hof in rov. 4.22 vaststelt over de aard en ernst van de

klachten van de moeder, haar (jonge!) leeftijd ten tijde van het geval en de

verwachting dat de moeder levenslang ernstig psychisch zal leiden, is het onbegrijpelijk

dat het Hof in rov. 4.23 overweegt dat de door de moeder genoemde uitspraken waarin

een hogere uitkering (dan door het Hof aan de moeder toegekend) werd vastgesteld

onvoldoende houvast bieden, omdat zij onvoldoende gelijksoortig zijn. Dit geldt met

name voor de zaak van de vijftigjarige man die een lichte hersenschudding opliep en

als gevolg daarvan een posttraumatische neurose, omdat bij vergelijking van de

relevante elementen, zoals aard en ernst van het (geestelijk) letsel, leeftijd en

dergelijke, de conclusie slechts kan zijn dat de omstandigheden aan de kant van de

moeder zwaarder zijn. In ieder geval verschaffen de overwegingen van het Hof

onvoldoende — want geen — inzicht in de door het Hof gebezigde redenering, zodat 's

Hofs beslissing ook om die reden niet in stand kan blijven. Tenslotte is, los van het

voorgaande, zelfs wanneer men in aanmerking neemt dat het aan de feitenrechter is

om schadevergoedingen als de onderhavige 'naar billijkheid' vast te stellen,

onbegrijpelijk hoe het Hof, de leeftijd van de moeder in aanmerking genomen, in

redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat zowel voor de (levenslange)

shockschade als voor het daaraan gekoppelde smartengeld een bedrag van ƒ 30 000

billijk is te achten.

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: V. of de moeder — heeft bij exploit van 16

juni 1997 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Woudsend — gedagvaard voor de

Rechtbank te Alkmaar en gevorderd Woudsend te veroordelen, bij vonnis uitvoerbaar bij

voorraad, om aan de moeder ten titel van schadevergoeding te voldoen de somma van

ƒ 105 823,49, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 april 1992 tot aan de dag der

algehele voldoening.

Woudsend heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 17 december 1998 de vordering van de moeder

afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te

Amsterdam.

Bij arrest van 27 april 2000 (NJkort 2000, 45; red.) heeft het Hof het bestreden vonnis

vernietigd en Woudsend veroordeeld om aan de moeder te voldoen de somma van

ƒ 35 823,49, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 30 000 sedert 9 april 1992

en over ƒ 2325, ƒ 1284,70 en ƒ 2213,79 sedert de dag dat de desbetreffende kosten zijn

gemaakt, steeds tot aan de dag der algehele voldoening.

(…)

2.Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van zowel het

principaal als het incidenteel beroep.

De advocaat van Woudsend heeft bij brieven van 7 en 27 november 2001, en de

advocaat van de moeder heeft bij brief van 16 november 2001 op die conclusie

gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Op 9 april 1992 is de dochter van V., Simone die toen vijf jaar oud was, bij een

verkeersongeval om het leven gekomen. Zij reed op haar fietsje op het woonerf

en is aangereden door een achteruit rijdende taxibus. Deze taxibus is met een

van de achterwielen over haar hoofd gereden. Daardoor is haar schedel ernstig

beschadigd en kwam de schedelinhoud naast haar hoofd op het wegdek terecht.

16

ii. Simone had kort voor het ongeval aan haar moeder gevraagd of zij over het

woonerf naar de nabijgelegen speelplaats mocht rijden. De moeder bevond zich

op het tijdstip van het ongeval in haar woning. Zij is door een buurvrouw

gewaarschuwd. Op de plaats van het ongeval zag zij haar dochter levenloos

liggen. Zij zag de schedelinhoud aan voor braaksel. De moeder heeft een

ambulance gebeld en is vervolgens aanstonds teruggerend naar haar dochter die

op haar buik, met haar gezicht naar beneden lag. De moeder heeft geprobeerd

met haar hand het hoofd van haar dochter om te draaien. Daarbij heeft zij tot

haar ontzetting ervaren dat haar hand vrijwel geheel in de schedel van het

meisje verdween en dat de schedelinhoud op straat lag.

iii. Een en ander heeft geleid tot ernstig geestelijk letsel van de moeder. Zij heeft

zich met onderbrekingen onder therapeutische behandeling gesteld. Door de

psychiater die de moeder in 1997 heeft onderzocht, is het geestelijk letsel

omschreven als een gestagneerd rouwproces resulterend in een ernstige

depressie met melancholische (vitale) kenmerken en een ernstige

posttraumatische stressstoornis waarbij de moeder onder meer de afschuwelijke

confrontatie met haar dochter herbeleeft. Volgens zijn rapport was professionele

hulp via een poliklinische psychiatrie en/of RIAGG op korte termijn geïndiceerd.

iv. De moeder was ten tijde van het ongeval 28 jaar oud.

v. De bestuurder van de taxibus is ter zake van dit ongeval strafrechtelijk

veroordeeld.

vi. Voor de taxibus was ten tijde van het ongeval bij Woudsend een WAM-

verzekering afgesloten.

3.2

De moeder heeft een vordering ingesteld tot vergoeding van door haar als gevolg

van het hiervoor vermelde ongeval geleden materiële schade (therapiekosten, kosten

van medische expertise, kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand) en

immateriële schade als hiervoor in 1 vermeld. De Rechtbank heeft deze vordering

afgewezen. Het Hof heeft de vordering van de moeder wat betreft de materiële

schade geheel en wat betreft de immateriële schade tot een bedrag van ƒ 30 000

toegewezen.

3.3

Het Hof heeft, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

a. Hetgeen de moeder op 9 april 1992 in verband met het ongeval en het

aantreffen van haar vijfjarige dochter heeft meegemaakt, heeft geleid tot ernstig

geestelijk letsel bij haar zoals door het Hof nader omschreven (zie hiervoor in

3.1 onder iii). (rov. 4.3)

b. De aansprakelijkheid van de bestuurder van de taxibus jegens de dochter van V.

staat vast. (rov. 4.4)

c. Het stelsel van schadevergoedingsrecht houdt in dat ter zake van een

gebeurtenis ten gevolge waarvan een persoon overlijdt, slechts aan degenen die

in art. 6:108 BW zijn genoemd, een aanspraak op schadevergoeding toekomt,

welke aanspraak is beperkt tot vergoeding van schade door het derven van

levensonderhoud en kosten van lijkbezorging, en dat ter zake van een

gebeurtenis ten gevolge waarvan een persoon letsel oploopt, slechts aan

degenen die in art. 6:107 BW zijn genoemd, een aanspraak op schadevergoeding

toekomt, welke aanspraak is beperkt tot kosten gemaakt ten behoeve van de

gekwetste. (rov. 4.5)

d. Dit brengt mee dat V. als moeder van Simone geen andere vergoeding van

schade kan vorderen dan in deze bepalingen is vermeld. (rov. 4.6)

e. Dit een en ander laat ruimte voor een aanspraak op schadevergoeding van de

moeder zelf voor zover de schade is veroorzaakt door iets anders dan de dood of

het letsel van haar dochter. De schade waarvan zij vergoeding vordert, is

veroorzaakt door de confrontatie met de gruwelijke, schokkende gevolgen van

de gebeurtenis. Dit onderdeel van de gevolgen van de gebeurtenis kan worden

17

aangemerkt als iets anders dan de dood of het letsel van het meisje. (rov. 4.7)

f. De normen voor verkeersgedrag strekken mede tot bescherming van de moeder

van een vijfjarig meisje dat met even tevoren verkregen goedvinden van de

moeder op de fiets op een woonerf, vlakbij haar woning, aan het verkeer

deelneemt, tegen schade als in deze zaak aan de orde. Dat de moeder (V.) niet

zelf aan het verkeer deelnam en zich ook niet bevond in de fysieke gevarenzone

van de, een verkeersnorm schendende, taxibus en zelf geen lichamelijk letsel

opliep, is geen reden om anders te oordelen. De bestuurder van de taxibus had

ook op dit soort van schade bedacht moeten zijn. (rov. 4.11)

g. De bestuurder van de taxibus heeft ook jegens de moeder een onrechtmatige

daad gepleegd welke hem kan worden toegerekend. (rov. 4.12)

h. De moeder heeft geestelijk letsel opgelopen en is aldus in haar persoon

aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. (rov. 4.13)

i. Het geestelijk letsel is een gevolg van de confrontatie met haar verminkte

dochter. (rov. 4.15) Het leed van de moeder ter zake van dit geestelijk letsel

komt dus ten volle voor vergoeding naar billijkheid in aanmerking. (rov. 4.16)

j. Niet voor vergoeding in aanmerking komt het verdriet van de moeder wegens

het overlijden van haar dochter. (rov. 4.17)

k. De opvatting van de moeder dat niet moet worden onderscheiden tussen

ernstige psychische schade wegens een schokkende gebeurtenis en

affectieschade wegens het verlies van een dierbaar familielid strookt niet met het

in de wet neergelegde stelsel van schadevergoedingsrecht. Van het verdriet om

de dood van het kind valt te onderscheiden het verdriet als gevolg van de

schokkende confrontatie met de andere gevolgen van die gebeurtenis dan de

dood. Dit verdriet als gevolg van die confrontatie komt voor vergoeding in

aanmerking, afzonderlijk, naast het leed van de moeder ter zake van het

geestelijk letsel dat zij heeft opgelopen. (rov. 4.18–19)

l. In het algemeen is terughoudendheid geboden bij het bepalen van de hoogte van

de naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor nadeel dat niet in

vermogensschade bestaat, maar voor grotere terughoudendheid bij shockschade

is geen grond. (rov. 4.20)

m. Rekening wordt gehouden met de aard en de ernst van het geestelijk letsel en

met de oorzaak ervan. Van belang is voorts dat de moeder dit letsel heeft

opgelopen toen zij 28 jaar oud was en dat zij ten tijde van de memorie van

grieven, meer dan zeven jaar na de gebeurtenis, daaronder kennelijk nog ernstig

leed: zij had nachtmerries, was apathisch en in ernstige mate depressief. Er zijn

geen aanwijzingen voor verbetering. Uitgegaan moet worden van levenslang

ernstig psychisch lijden. Verder wordt rekening gehouden met het verdriet dat de

moeder heeft gehad als gevolg van de confrontatie met de andere gevolgen van

de gebeurtenis dan de dood van het kind als bedoeld in rov. 4.19. (rov. 4.22)

3.4

De klachten van het middel in het principale beroep keren zich tegen de oordelen van

het Hof die hiervoor in 3.3 onder (e) tot en met (g) zijn vermeld. De klachten van

het middel in het incidentele beroep hebben betrekking op de afwijzing van de

vordering van de moeder voor zover deze betrekking heeft op verdriet wegens het

overlijden van haar dochter (c en d) en op de motivering van de hoogte van de

vergoeding wegens immateriële schade (k en m).

4.Algemene gezichtspunten

4.1

In het onderhavige geval is sprake van een tragische gebeurtenis die de moeder

ernstig heeft getroffen. De toewijzing van een vordering tot vergoeding van

immateriële schade kan slechts in (zeer) beperkte mate haar leed verzachten, doch

kan wel in zekere mate een erkenning van het ondervonden leed betekenen. Deze

erkenning kan echter niet de grond voor toewijzing zijn. Daartoe dient een

rechtsgrond te worden aangewezen die leidt tot aansprakelijkheid voor schade als de

18

onderhavige. Ten overvloede wordt daarbij aangetekend dat in vele gevallen sprake

is van leed dat wordt ondervonden als gevolg van een verkeersongeval zonder dat

iemand voor dit leed in rechte verantwoordelijk kan worden gehouden. In een aantal

gevallen zal de dood of het letsel van een bij een verkeersongeval betrokken persoon

leiden tot aanzienlijk (financieel) nadeel bij derden. Ook ten aanzien van hen geldt

dat het recht beperkingen stelt aan de mogelijkheid van vergoeding van dit nadeel,

omdat te ruim getrokken grenzen van aansprakelijkheid in maatschappelijk opzicht

tot onaanvaardbare gevolgen zouden kunnen leiden. Andere vormen van

compensatie en erkenning van leed dan toekenning van een bedrag aan smartengeld

zijn denkbaar. De rechter kan daarover niet een allesomvattend oordeel geven, doch

mag slechts beoordelen welke vergoeding binnen het stelsel van de wet voor

toewijzing in aanmerking komt.

4.2

Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een

nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis

waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen

maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg

van dit overlijden. Art. 6:108 BW geeft immers in een dergelijk geval slechts aan een

beperkt aantal gerechtigden de mogelijkheid tot het vorderen van bepaalde

vermogensschade. Hoewel deze bepaling van tamelijk recente datum is, kan er

grond bestaan om de redenen die tot de daarin neergelegde regeling van de

schadevergoeding hebben geleid, te heroverwegen. Niet uitgesloten is dat het

wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijk gevoelde

behoefte om aan degenen die in hun leven de ernstige gevolgen moeten ondervinden

van het overlijden van een persoon tot wie zij — zoals hier — in een affectieve relatie

hebben gestaan, enige vorm van genoegdoening te verschaffen. Het gaat echter de

rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer zake in afwijking van het

wettelijk stelsel zonder meer een vergoeding toe te kennen. In de eerste plaats zou

immers opnieuw een, aan de wetgever voorbehouden, afweging moeten worden

gemaakt van de voor- en nadelen die aan het huidige stelsel verbonden zijn. Voorts

vergt een herziening van het bestaande stelsel een afbakening van de gevallen

waarin een vergoeding passend wordt gevonden en een concrete aanwijzing van de

personen aan wie een dergelijke vergoeding toekomt. Ten slotte is het ook aan de

wetgever te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, aan de toekenning van een

dergelijke vergoeding financiële grenzen gesteld moeten worden in verband met de

consequenties die daaraan kunnen zijn verbonden.

4.3

Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig

ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen

onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook

jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe

confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt

teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal

kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve

relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriële

schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW

voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van

geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden

vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van

een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

5.Beoordeling van het middel in het principale beroep

5.1

Onderdeel 1.1 strekt ten betoge dat voor de toekenning van 'shock'-schade als de

onderhavige in elk geval is vereist dat degene die daarop als nagelaten betrekking

aanspraak maakt, door haar aanwezigheid bij de verweten gedraging of gebeurtenis,

toen deze plaatsvond, direct betrokken is geweest bij het ongeval of de gebeurtenis

waardoor het slachtoffer is overleden.

19

5.2

Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard zodat onderdeel 1.1 faalt.

Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend

handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de

gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook

plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een

ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden. De aard van deze schade brengt mee dat

deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i)

de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder

het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ii) deze confrontatie bij de betrokkene een

hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien

sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is

gedood of gewond geraakt.

Daarvan is ongetwijfeld sprake bij de moeder die haar kind op de plaats van het

ongeval dood en ernstig verminkt aantreft en als gevolg van deze traumatiserende

ervaring geestelijk letsel oploopt. In het onderhavige geval is V. als moeder van

Simone onmiddellijk na het ongeval betrokken geraakt bij en fysiek geconfronteerd

met de zeer ernstige gevolgen van het ongeval waarbij haar dochter zware

verwondingen heeft opgelopen waaraan zij is overleden, en staat vast dat bij de

moeder als gevolg van deze betrokkenheid bij en directe confrontatie met de

gevolgen van het ongeval geestelijk letsel is ontstaan. Dit letsel is van zodanig

ernstige aard dat moet worden aangenomen dat zij in haar persoon is aangetast.

5.3

De onderdelen 1.2 en 1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De onderdelen

bestrijden het oordeel van het Hof (in rov. 4.7) dat onderscheid gemaakt kan worden

tussen het geestelijk letsel van de moeder dat is veroorzaakt door iets anders dan de

dood of het letsel van haar kind, namelijk de confrontatie met de gruwelijke,

schokkende gevolgen van de gebeurtenis, enerzijds, en het onvermijdelijk daaraan

verbonden geestelijk letsel als gevolg van de dood van haar dochter anderzijds.

Volgens de onderdelen is het door het Hof gebruikte criterium te onbepaald, althans

leidt dit criterium tot rechtsongelijkheid bij de toekenning van schadevergoeding, en

heeft het Hof miskend dat het geestelijk letsel van de moeder een gevolg is van de

samenloop van zowel het zeer ernstige en aangrijpende letsel als de daarmee

onlosmakelijk verbonden dood van haar kind.

5.4

De bestreden oordelen van het Hof moeten als volgt worden verstaan. Het verlies

van een kind kan voor de betrokken ouder een zodanig verdriet en zodanige

problemen van verwerking van het verlies van dit kind opleveren dat daardoor

geestelijk letsel ontstaat dat aantasting van de persoon oplevert. In een dergelijk

geval laat het wettelijk stelsel niet toe dat aan deze ouder een schadevergoeding

wegens verdriet om de dood van een kind, wordt toegekend. Het wettelijk stelsel

verzet zich echter niet tegen een vergoeding van immateriële schade, wanneer deze

schade een gevolg is van de aan het onrechtmatig handelen van de veroorzaker toe

te rekenen schokkende confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval. Aan

toekenning van een dergelijke vergoeding staat in het bijzonder niet in de weg dat

ook verdriet is ontstaan door het letsel en de dood van het kind. Bij het naar

billijkheid schatten van de immateriële schadevergoeding zal de rechter ermee

rekening moeten houden dat in een geval als het onderhavige een onderscheid moet

worden gemaakt tussen het verdriet van de getroffene dat een gevolg is van de dood

van haar kind, ter zake waarvan haar geen vergoeding kan worden toegekend, en

haar leed dat veroorzaakt wordt door het geestelijk letsel als gevolg van de

confrontatie met het ongeval ter zake waarvan haar wel een schadevergoeding

toekomt.

Aldus verstaan getuigt het bestreden oordeel van het Hof, gelet op de artikelen 6:97

en 6:106 lid 1 BW, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Degene die door de

confrontatie met de gevolgen van het ongeval geestelijk letsel heeft opgelopen, een

en ander zoals hiervoor nader omschreven, heeft te dier zake recht op

schadevergoeding, ook voor zover van een samenloop als in de onderdelen bedoeld

sprake is. De rechter zal aan de hand van de omstandigheden van het geval naar

20

billijkheid en schattenderwijs een afweging moeten maken in hoeverre bij het

bepalen van de hoogte van de schadevergoeding met deze samenloop rekening

wordt gehouden.

De onderdelen treffen geen doel.

5.5

De onderdelen 2.1–2.5 bevatten een reeks van klachten met betrekking tot de vraag

of het Hof het door Woudsend gevoerde relativiteitsverweer op goede gronden heeft

verworpen. Deze klachten kunnen — voor zover zij al feitelijke grondslag hebben —

niet tot cassatie leiden op grond van hetgeen hiervoor in 4.3 en 5.2 is overwogen.

5.6

Onderdeel 3 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof

heeft, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet het oog gehad op het oorzakelijk

verband. Met de zinsnede in rov. 4.14 'welke hem kan worden toegerekend' heeft het

Hof slechts tot uitdrukking gebracht dat sprake is van een onrechtmatige daad

jegens de moeder die te wijten is aan de bestuurder of aan een oorzaak die

krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

6.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

6.1

Ook al is aannemelijk dat V., als de moeder van een jong kind dat bij een ernstig

verkeersongeval om het leven is gekomen, valt in de categorie van personen die het

meest in aanmerking zouden komen voor de toekenning van een vergoeding ter zake

van, zoals het in het algemeen wordt aangeduid, affectieschade, dan nog kan de

rechter daarin niet de vrijheid vinden om, vooruitlopend op een eventueel door de

wetgever door te voeren wijziging van de wet op dit punt, aan haar een vergoeding

toe te kennen. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen. Daarop

stuit onderdeel I van het middel af.

6.2

Onderdeel II strekt ten betoge dat, voor zover de huidige Nederlandse wetgeving

geen grondslag biedt voor toekenning van affectieschade aan ouders in geval van

overlijden van een (minderjarig) kind, deze wetgeving in strijd is met art. 8 EVRM,

zodat het Hof de in art. 6:108 gelegen beperkingen buiten toepassing had dienen te

laten. Het recht op eerbiediging van 'family life' tussen een ouder en zijn

(minderjarig) kind brengt volgens het onderdeel mee de wettelijke erkenning in de

vorm van (de mogelijkheid van) toekenning van immateriële schadevergoeding aan

een ouder in verband met het overlijden van een kind als gevolg van een

onrechtmatige daad van een ander.

6.3

Het onderdeel faalt op grond van het volgende. In de eerste plaats heeft de

bestuurder van de taxibus die het onderhavige ongeval heeft veroorzaakt, een

verkeersnorm overtreden met als tragisch gevolg voor de moeder het verlies van

haar dochter, doch het veroorzaken van dit ongeval is als zodanig niet een inbreuk

op het recht op eerbiediging van 'family life' van de moeder. In de tweede plaats kan

niet als juist worden aanvaard dat art. 8 EVRM ertoe noopt dat in de wetgeving wordt

voorzien in een recht op (immateriële) schadevergoeding aan de ouder die een kind

verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander. Het

toekennen van schadevergoeding kan weliswaar mede worden gezien als een

erkenning van en genoegdoening voor het verdriet wegens de dood van een kind,

maar kan niet ertoe bijdragen dat in het onderhavige geval de moeder van het kind,

V., in staat wordt gesteld overeenkomstig de strekking van art. 8 EVRM een normaal

gezinsleven te leiden. Ten slotte ziet het onderdeel eraan voorbij dat art. 6:108 niet

een beperking inhoudt van een bestaand recht op schadevergoeding, doch juist de

grondslag biedt voor een uitbreiding van het recht op schadevergoeding waarop de

benadeelde ten opzichte van wie niet onrechtmatig is gehandeld, anders geen

aanspraak zou kunnen maken. Zoals hiervoor in punt 4.2 is overwogen gaat een

verdere uitbreiding de rechtsvormende taak van de rechter te buiten.

6.4

Bij de beoordeling van onderdeel III moet worden vooropgesteld dat de rechter bij

de begroting van de schade rekening dient te houden met alle omstandigheden van

het geval en met name ook met de aard van de aansprakelijkheid en de aard en de

ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene. Het Hof heeft zulks

21

in zijn rov. 4.22 klaarblijkelijk gedaan. Het oordeel van het Hof is sterk verweven

met waarderingen van feitelijke aard en kan in zoverre in cassatie niet op juistheid

worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Het

onderdeel kan daarom niet slagen.

7.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Woudsend in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van V. begroot op € 1855,08 in totaal, waarvan € 1762,06 op de voet van art.

243 Rv. te voldoen aan de Griffier, en € 93,02 te voldoen aan V.;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt V. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde

van Woudsend begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

Conclusie

Naar boven

ConclusieA-G mr. Strikwerda

1

Het gaat in deze zaak om de vraag naar de mogelijkheid van vergoeding van zgn.

shockschade. Aanleiding vormt een ernstig verkeersongeval waarbij Simone K., het

vijfjarige dochtertje van thans verweerster in cassatie, mevrouw V., en haar partner,

de heer K., is omgekomen.

2

In cassatie dient van de volgende feiten te worden uitgegaan (zie r.o. 3 van het arrest

van het Hof jo. r.o. 1 van het vonnis van de Rechtbank, alsmede r.o. 4.3 en 4.4 van

het arrest van het Hof).

i. Het verkeersongeval vond plaats op 9 april 1992 te omstreeks 16.00 uur ter hoogte

van het perceel D. 24 te H. Daarbij waren betrokken een door S. bestuurde taxibus

(een kindertaxi) en de fietsende Simone. De taxibus reed achteruit, terwijl Simone

zich achter de bus bevond. De taxibus reed de fiets van Simone aan, waardoor

Simone ten val kwam. De taxibus is met het achterwiel over het hoofdje van

Simone gereden. Simone is ter plaatse overleden. Door het overrijden werd de

schedel ernstig beschadigd en kwam de schedelinhoud (hersenen) naast het hoofd

op het wegdek terecht.

ii. Kort vóór de gebeurtenis had Simone aan haar moeder gevraagd of zij op haar fiets

naar de nabijgelegen speelplaats, te bereiken over het woonerf, mocht rijden en de

moeder had dit goedgevonden. De moeder bevond zich op het tijdstip van de

gebeurtenis niet op de plaats van die gebeurtenis (ter hoogte van D. 24) maar in

haar nabij die plaats gelegen woning (D. 12) en is vrijwel onmiddellijk na de

gebeurtenis, gewaarschuwd door een buurvrouw, op de plaats van de gebeurtenis

gekomen, waar zij haar dochter levenloos zag liggen met naast het hoofd de

schedelinhoud die zij aanzag voor braaksel. De moeder heeft daarop eerst in haar

woning een ambulance gebeld en is aanstonds weer teruggerend naar het meisje,

dat op haar buik, kennelijk met het gezicht naar beneden, lag. De moeder heeft

geprobeerd met haar hand het hoofd van het meisje te draaien om haar in het

gezicht te kunnen zien; daarbij ervoer de moeder tot haar ontzetting dat haar hand

vrijwel geheel verdween in de schedel van het meisje en dat het 'braaksel' een deel

van de hersenen van haar dochter was.

iii. Een en ander heeft geleid tot ernstig geestelijk letsel van de moeder. Dat is in

januari 1997 vastgesteld door de psychiater drs. B. van der Bussche te

Amsterdam, die de moeder heeft onderzocht. Het letsel werd omschreven als een

gestagneerd rouwproces resulterend in een ernstige depressie met melancholische

(vitale) kenmerken en een ernstige posttraumatische stressstoornis waarbij de

moeder onder andere voortdurend de afschuwelijke confrontatie met haar dochter

herbeleeft. Het psychiatrisch rapport uit januari 1997 hield voorts in dat

22

professionele hulpverlening via een polikliniek psychiatrie en/of RIAGG op korte

termijn zeer geïndiceerd is. De moeder heeft in de periode van 1992 tot en met

1994 intensieve behandeling door gesprekstherapie ondergaan, echter zonder dat

succes (genezing) werd bereikt. De moeder was ten tijde van de gebeurtenis 28

jaren oud.

iv. S., de bestuurder van de taxibus, is ter zake van de gebeurtenis strafrechtelijke

veroordeeld door de Rechtbank te Alkmaar.

v. Voor de taxibus was ten tijde van het ongeval bij eiseres tot cassatie, hierna:

Woudsend, een verzekering afgesloten als bedoeld in de Wet

Aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen.

3

Bij exploit van 17 december 1998 heeft de moeder Woudsend gedagvaard voor de

Rechtbank te Alkmaar tot betaling van schadevergoeding. Zij vordert een bedrag van

ƒ 5823,49 wegens materiële schade (therapiekosten, kosten van medische expertise,

kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand) en een bedrag van ƒ 100 000 wegens

immateriële schade, die zij stelt geleden te hebben als gevolg van het (ook) jegens

haar onrechtmatig handelen van S. door het veroorzaken van het ongeval van 9 april

1992 en het geestelijk letsel dat de moeder heeft opgelopen door de schokkende

confrontatie met het verminkte lichaam van haar dochter.

4

Woudsend heeft de vordering bestreden. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat

S. niet onrechtmatig jegens de moeder heeft gehandeld nu de moeder op geen enkele

wijze feitelijk betrokken was bij het ontstaan van het ongeval. Het handelen in strijd

met een verkeersnorm kan volgens Woudsend niet geacht worden onrechtmatig te zijn

jegens familieleden van verkeersdeelnemers.

5

Bij vonnis van 17 december 1998 heeft de Rechtbank de vordering van de moeder

afgewezen. Naar het oordeel van de Rechtbank strandt de vordering van de moeder op

het bepaalde in art. 6:163 BW: geen verplichting tot schadevergoeding bestaat,

wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de

benadeelde die heeft geleden. De Rechtbank overwoog daartoe onder meer (r.o. 5.2,

3e en 4e alinea):

'De in het verkeer in acht te nemen normen strekken tot bescherming van het andere

verkeer op de weg en de veiligheid van daaronder niet begrepen verkeersdeelnemers

of de wegbeheerder. Woudsend heeft terecht aangevoerd dat deze normen niet

strekken tot bescherming van de belangen van familieleden van verkeersdeelnemers of

van anderen die in enige relatie staan tot de verkeersdeelnemers, aangezien de

geschreven en ongeschreven normen van verkeersgedrag niet de veiligheid van een

ieder dienen en er evenmin toe leiden dat onjuist verkeersgedrag onrechtmatig is

tegenover allen die ingevolge dit gedrag in persoon of goed schade lijden.

Nu vaststaat dat de moeder zich op het moment van het door S. veroorzaakte ongeval

in haar woning bevond en dat zij niet als verkeersdeelnemer betrokken was bij dit

ongeval, dient er dan ook vanuit gegaan te worden dat de door S. geschonden norm

van verkeersgedrag niet strekt tot bescherming van het belang van de moeder als

moeder van de minderjarige verkeersdeelneemster Simone.'

De stelling van de moeder dat S. niet alleen een in het verkeer in acht te nemen norm

heeft geschonden, maar dat hij ook de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm heeft

geschonden die inhoudt dat men anderen niet onnodig letsel (lichamelijk of geestelijk)

mag toebrengen door een situatie in het leven te roepen die een dusdanig schokkende

aanblik biedt dat voor degenen die daarmee worden geconfronteerd een risico ontstaat

op geestelijk letsel, verwierp de Rechtbank. Zij overwoog (r.o. 5.2, 6e alinea):

'De moeder ziet er aan voorbij dat de door haar genoemde zorgvuldigheidsnorm

onvoldoende geconcretiseerd is. Bovendien was de handelwijze van S. er niet op

gericht een schokkende situatie in het leven te roepen om daarmee de door de moeder

gestelde norm te schenden, doch dient het ontstaan van de schokkende situatie op 9

april 1992 te worden beschouwd als een gevolg van de schending door S. van de in het

verkeer in acht te nemen normen.'

23

6

Op het hoger beroep van de moeder heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van

27 april 2000 (NJkort 2000, 45; red.) het vonnis van de Rechtbank vernietigd en

Woudsend veroordeeld tot betaling aan de moeder van de gevorderde materiële

schadevergoeding en van een bedrag van ƒ 30 000 aan immateriële schadevergoeding.

Het Hof verwierp het relativiteitsverweer van Woudsend en overwoog daartoe (r.o.

4.11):

'Ongetwijfeld strekken de normen voor verkeersgedrag in het algemeen — voor zover

thans van belang — in de eerste plaats ertoe dat een aan- en overrijding zoals die ten

aanzien van Simone heeft plaatsgevonden, uitblijft. In het midden kan blijven of die

verkeersnormen mede bedoeld zijn om de belangen te beschermen van alle

familieleden van verkeersdeelnemers en van alle anderen die in enige bijzondere

betrekking staan tot verkeersdeelnemers, die als gevolg van schending van die normen

schade lijden in persoon of goed. Er is echter geen goede reden om aan te nemen dat

die normen niet mede strekken tot bescherming van de moeder van een vijfjarig

meisje dat met even tevoren verkregen goedvinden van die moeder op haar fiets op

een woonerf, vlakbij de woning van moeder en dochter, aan het verkeer deelneemt,

tegen schade als in deze zaak aan de orde. Dat de moeder in dit geval niet zelf aan het

verkeer deelnam, zich ook niet in de 'fysieke gevarenzone' van de verkeersnorm

schendende taxibus bevond en zelf geen lichamelijk letsel opliep, is onvoldoende reden

om anders te oordelen. Niet kan worden volgehouden dat in het onderhavige geval de

bestuurder van de taxibus niet ook bedacht behoefde te zijn op deze soort schade, van

deze moeder van deze aan het verkeer deelnemende dochter.'

Ten aanzien van de vraag in hoeverre Woudsend de onderscheidene schadeposten

dient te vergoeden, overwoog het Hof het volgende. Wat de schadepost ter zake van

smartengeld betreft, dient te worden geoordeeld dat de moeder — in de zin van art.

6:106, lid 1, aanhef en onder b, BW — in haar persoon is aangetast 'op andere wijze'

(dan door lichamelijk letsel of in eer of goede goede naam), nu zij immers geestelijk

letsel heeft opgelopen (r.o. 4.13). Het verweer van Woudsend dat de moeder geen

geestelijk letsel heeft geleden als gevolg van de schokkende confrontatie, maar van de

dood van het meisje, is naar 's Hofs oordeel ongegrond (r.o. 4.14 en 4.15). Voor

vergoeding komt echter niet in aanmerking het verdriet van de moeder om het

overlijden van haar dochter, aangezien dit verdriet een nadeel is, veroorzaakt door de

dood van het kind (r.o. 4.17). Het in de wet neergelegde stelsel van

schadevergoedingsrecht brengt met zich mee dat onderscheid moet worden gemaakt

tussen de wèl vergoedbare shockschade en de niet vergoedbare affectieschade (r.o.

4.18). Bij de vaststelling van de hoogte van de immateriële schadevergoeding op een

bedrag van ƒ 30 000 heeft het Hof rekening gehouden met de aard en de ernst van het

geestelijk letsel en met de oorzaak ervan. Voorts heeft het Hof van belang geacht de

leeftijd waarop de moeder dit letsel heeft opgelopen en de omstandigheid dat de

moeder meer dan zeven jaar na het ongeval nog steeds ernstig geestelijk lijdt en dat

er geen aanwijzingen zijn dat hierin in de toekomst een wijziging ten goede zal komen

(r.o. 4.22).

7

Woudsend is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie

hoofdonderdelen opgebouwd middel, dat door de moeder is bestreden met conclusie

tot verwerping van het cassatieberoep. Tevens heeft de moeder van haar kant

incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit drie hoofdonderdelen opgebouwd

middel. Woudsend heeft dit middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het

incidentele beroep.

Inleidende opmerkingen

8

Art. 6:95 BW bepaalt dat schade die bestaat in ander nadeel dan vermogensschade

slechts kan worden vergoed voor zover de wet op vergoeding daarvan recht geeft. In

art. 6:106 BW is vervolgens aangegeven in welke gevallen een recht op vergoeding

van immateriële schade bestaat. Art. 6:108 BW geeft een limitatieve opsomming van

gerechtigden die vergoeding kunnen vorderen van de in dit artikel genoemde

schadeposten bij overlijden van iemand. Art. 6:108 BW noemt immateriële schade niet

24

als een schadepost waarvan vergoeding gevorderd kan worden. Het stelsel van de wet

brengt derhalve mee dat derden in geval van overlijden geen immateriële

schadevergoeding kunnen vorderen wegens het overlijden.

9

Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever met name de vergoeding van

zgn. affectieschade, d.w.z. schade als gevolg van het verdriet dat wordt ondervonden

door het overlijden van een naaste, van vergoeding uitgesloten. Voor die uitsluiting is

een aantal redenen genoemd: de gedachte dat hoe schrijnender het leed, hoe groter

de weerstand is dat dat leed met geld zou zijn te vergoeden; de weerstand tegen

'commercialisering' van verdriet; en de angst voor onsmakelijke procespraktijken. Zie

Parl. Gesch. Boek 6, blz. 388/389. Voorts zou het openen van de mogelijkheid van

immateriële schadevergoeding voor de dood of het letsel van een ander kunnen leiden

tot een explosie van (gecompliceerde) schadeclaims, waarbij wordt opgemerkt dat art.

6:109 BW een excessieve ontwikkeling van vergoeding voor ander nadeel dan

vermogensschade beoogt te voorkomen. Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, blz. 1273–1274.

10

Deze terughoudendheid blijkt ook uit de rechtspraak. In zijn arrest van 8 april 1983,

NJ 1984, 717 nt. CJHB heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar de parlementaire

geschiedenis van het NBW, overwogen dat art. 1406 BW (oud) meebrengt dat

aansprakelijkheid voor schade van psychosomatische aard, als veroorzaakt door de

dood van een kind, is uitgesloten. De opvatting dat een vordering tot vergoeding van

zodanige schade op grondslag van art. 1407 BW (oud) wel mogelijk is, wordt door de

Hoge Raad verworpen omdat zij tot gevolg zou hebben dat een nabestaande van een

overledene aanspraak zou hebben op vergoeding van andere schade (d.w.z.

immateriële schade als gevolg van de dood van een kind) dan waarvoor art. 1406 BW

(oud) vergoeding toekent, terwijl dit met de strekking van art. 1406 BW (oud) niet

verenigbaar is.

11

In de recente literatuur wordt het recht op immateriële schadevergoeding voor de

dood of het letsel van familieleden echter steeds vaker verdedigd; aangedrongen

wordt op een wetswijziging. Zie A.J. Verheij, NTBR 1998, blz. 324–332; T. Hartlief,

AA 2000, blz. 863–873 (onder 5); C.C. van Dam, VR 2001, blz. 1–8; S.D.

Lindenbergh, NJB 2001, blz. 61–66. Ook vanuit de Kamer is aangedrongen op een

wetswijziging. Zie NJB 2000, blz. 2165.

12

Op 20 juni 2001 heeft de Minister van Justitie in een brief aan de Tweede Kamer

aangekondigd dat hij zich beraadt op de wenselijkheid van immateriële

schadevergoeding voor de dood of het letsel van een ander (Kamerstukken II,

2000/2001, 27 400 VI, nr. 70). De Minister staat een stelsel voor ogen waarbij in

geval van overlijden van of zeer ernstig blijvend letsel aan personen met een zeer

nauwe affectieve band met het slachtoffer een gefixeerde vergoeding van € 10.000

zou kunnen worden toegekend. Zie daarover — in kritische zin — W.H. van Boon, NJB

2001, blz. 1301/1302; T. Hartlief en R.J. Tjittes, NJB 2001, blz. 1466/1467.

13

Dat naar de huidige stand van de wetgeving art. 6:95 jo. art. 6:108 BW de poort sluit

voor vergoeding van immateriële schade wegens de dood van iemand, neemt

overigens niet weg dat een aanspraak op vergoeding van immateriële schade wel kan

bestaan, indien in verband met de dood van een ander voldaan is aan de in art. 6:106

lid 1, aanhef en onder a, b of c neergelegde vereisten voor een aanspraak op

(immateriële) schadevergoeding. Vgl. HR 26 oktober 2001, nr. C99/369HR, (nog) niet

gepubliceerd (intussen NJ 2002, 216; red.). Dat geldt bijv. indien de waarneming van

of de confrontatie met de gebeurtenis die heeft geleid tot de dood van iemand bij de

benadeelde heeft geleid tot zgn. shockschade.

14

Shockschade kan worden omschreven als schade, zowel materiële als immateriële,

die wordt toegebracht door de schokkende ervaring als gevolg van de waarneming

van of confrontatie met een ongeval waarbij een ander dodelijk of ernstig gewond

raakt. Bij shockschade gaat het niet om (zgn. verplaatste) schade in geval van het

overlijden of letsel van een ander, maar om eigen, materiële en immateriële schade

van de benadeelde. Hoewel vroeger (ook) tegen de erkenning van deze vorm van

25

schade grote terughoudendheid bestond, zowel om rechtspolitieke redenen als om

redenen van wetssystematiek (met name de onrechtmatigheidsvraag en het zgn.

relativiteitsvereiste vormen een struikelblok), heeft de discussie zich tegenwoordig

verlegd naar de vraag onder welke omstandigheden shockschade voor vergoeding in

aanmerking dient te komen en welke beperkingen het huidige BW aan de vergoeding

van deze vorm van schade stelt.

15

Dat shockschade thans voor vergoeding in aanmerking komt, wordt door de

parlementaire geschiedenis van de huidige regeling van de wettelijke verplichtingen

tot schadevergoeding buiten twijfel gesteld. Wat materiële shockschade betreft, is de

volgende passage met betrekking tot art. 6:107 BW van belang (MvT Inv., Parl.

Gesch. Inv. Boek 6, blz. 1280):

'Het eerste lid stelt voorts buiten twijfel dat het artikel zowel ziet op lichamelijk als op

geestelijk letsel. Men denke bij dit laatste bijvoorbeeld aan het geval dat het

slachtoffer door een ongeval, waarbij niet hijzelf, maar wel anderen lichamelijk letsel

oplopen, dan wel worden gedood, zo hevig wordt geschokt dat hij gedurende geruime

tijd niet tot werken in staat is (…).'

Voorts heeft de Minister bij de behandeling van Boek 6 naar aanleiding van vragen uit

de Eerste kamer over de mogelijkheid tot het toekennen van immateriële

schadevergoeding wegens verdriet over de dood of het letsel van een ander het

volgende opgemerkt (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, blz. 1274):

'Daarbij verdient duidelijkheidshalve nog aantekening dat het bovenbedoelde geval

van verdriet om anderen (dat wil zeggen immateriële schadevergoeding wegens

verdriet over de dood of het letsel van een ander, A-G) moet worden onderscheiden

van dat van schade door een 'shock' die het gevolg is van het waarnemen of

geconfronteerd worden met een dodelijk ongeval. De vraag rijst of een dergelijke

'shock' aanleiding kan zijn voor letsel of een andere aantasting van de persoon, ter

zake waarvan artikel 6.1.9.11 aanspraak geeft op vergoeding van een ander nadeel

[d]an vermogensschade. Dit artikel sluit niet uit om dit, naar gelang van de

omstandigheden, aan te nemen, evenmin als dit wordt uitgesloten door het door de

Commissie in dit verband aangehaalde HR 8 april 1983, NJ 1984, 717 (zie

rechtsoverweging 4.1, slot).'

Naar de bedoeling van de wetgever biedt art. 106 lid 1, aanhef en onder b, BW

(aantasting van de benadeelde in zijn persoon op andere wijze) derhalve een

wettelijke basis voor vergoeding van (immateriële) schade als gevolg van een

schokkende gebeurtenis. Van de omvangrijke literatuur over shockschade noem ik

R.W. Holzhauer, RM Themis 1986, blz. 4–29; J.B.M. Vranken, WPNR 1989, nr. 5924,

blz. 433–435; A.T. Bolt, Shockschade, in: CJHB, Brunner-bundel, 1994, blz. 9–20;

H.Th. Bouma, VR 1995, blz. 207–210; R.J.P. Kottenhagen, NTBR 1996, blz. 119–127;

S.D. Lindenbergh, RM Themis 1997, blz. 178–193; dez., Smartengeld, diss. 1998, blz.

129 e.v.; M. Janssens, ERPL 1998, blz. 77–104; A.J. Verheij, NJB 1999, blz. 1409–

1416; H.J. Bunjes, VR 1999, blz. 294–296; T. Hartlief, AA 2000, blz. 863–873 (onder

4).

16

Voor aansprakelijkheid jegens het slachtoffer van shockschade moet de gedraging

van de laedens worden getoetst aan art. 6:162 BW. Er moet sprake zijn van een

jegens dat slachtoffer gepleegde onrechtmatige daad, en er moet voldaan zijn aan

het door art. 6:163 BW gestelde relativeitsvereiste: de geschonden norm moet

strekken tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.

Zowel de onrechtmatigheidsvraag als het relativiteitsvereiste leveren moeilijkheden

op bij de toekenning van shockschade. In de parlementaire geschiedenis hebben die

moeilijkheden weinig aandacht gekregen. Kennelijk is verondersteld dat indien sprake

is van shockschade als gevolg van de waarneming van of de confrontatie met de

gebeurtenis die heeft geleid tot de dood of verwonding van een ander, is voldaan aan

het onrechtmatigheidsvereiste en het relativiteitsvereiste. Voorts is problematisch hoe

de omvang van de immateriële schade dient te worden vastgesteld; men heeft erop

gewezen dat in deze schadecomponent de (niet vergoedbare) affectieschade moet

worden afgescheiden van de (wel vergoedbare) shockschade. Ook over dit probleem

26

zwijgt de wetsgeschiedenis.

17

Wat de onrechtmatigheidsvraag betreft, kan het volgende worden opgemerkt. De

wetgever is er kennelijk van uitgegaan dat bij shockschade sprake is van een

onrechtmatige daad die bestaat uit inbreuk op een subjectief recht, namelijk het recht

op lichamelijke integriteit van het slachtoffer van de shockschade. Aangenomen dat

shockschade bij bepaalde personen die geconfronteerd worden met een ongeval

waarbij doden of gewonden vallen een voorzienbaar gevolg is, is een gedraging

evenwel niet onrechtmatig om de enkele reden dat zij (geestelijk) letsel als

voorzienbaar gevolg heeft. Het is dan van tweeën één: óf de gevaarzetting die heeft

geleid tot het ongeval levert ook de grondslag voor het oordeel dat onrechtmatig is

gehandeld jegens het slachtoffer van de shockschade, óf de onrechtmatigheid moet

gegrondvest worden op de schending van een afzonderlijke zorgvuldigheidsnorm. De

eerste benadering lijkt de voorkeur te verdienen, niet alleen omdat de wetgever —

door te zwijgen op dit punt — kennelijk van die benadering is uitgegaan, maar ook

omdat gevaarzetting in beginsel als onrechtmatig mag worden aangemerkt, indien

men bedacht had kunnen zijn op de schade die bij realisering van het gevaar is

opgetreden. Vgl. HR 22 april 1994, NJ 1994, 624 nt. CJHB. Op shockschade bij

bepaalde personen als gevolg van de confrontatie met een ernstig ongeval kan de

dader, zo is kennelijk de opvatting van de wetgever, bedacht zijn.

18

In deze benadering levert het relativiteitsvereiste geen bijzondere problemen op. Bij

een onrechtmatige daad die bestaat uit een inbreuk op een subjectief recht, in dit

geval op het recht op lichamelijke integriteit van het slachtoffer van shockschade, is

ten opzichte van de subjectief gerechtigde aan het relativiteitsvereiste steeds

voldaan. In de andere benadering vormt het relativiteitsvereiste een lastige hindernis

voor vergoeding van shockschade. Die hindernis zal genomen moeten worden via de

redenering dat het vereiste niet alleen betrekking heeft op wettelijke, maar ook op

ongeschreven rechtsnormen. Zie Asser-Hartkamp 4-III, 1998, nr. 99. Waar de

overtreding van een wettelijk voorschrift, dat op zichzelf niet strekt tot bescherming

van de benadeelde, mede van invloed kan zijn op de vraag of (tevens) onzorgvuldig is

gehandeld, is niet uitgesloten dat die (ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm de

betrokken belangen wel beschermt (de zgn. correctie Langemeijer). Zie HR 17 januari

1958, NJ 1961, 568; HR 16 september 1988, NJ 1989, 505 m.nt. CJHB. De

benadeelde dient dus te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat sprake is van

onrechtmatig handelen en hij zal moeten aangeven welke andere normschending aan

de orde is.

19

In de eerstbedoelde benadering vallen de onrechtmatigheidsvraag en het

relativiteitsvereiste als het ware samen: bij de beantwoording van de vraag wie onder

welke omstandigheden beschermd wordt tegen shockschade is beslissend bij welke

personen de dader op ontstaan van shockschade bedacht had kunnen zijn. In de

literatuur wordt voor dit probleem dikwijls inspiratie geput uit het Duitse en het

Engelse recht, waar het relativiteitsvereiste, dat ook in deze rechtsstelsels bekend is

(vgl. Asser-Hartkamp 4-III, 1998, nr. 97), een rol speelt bij de afbakening van de

kring van gerechtigden op shockschade.

20

In het Engelse recht geldt dat het slachtoffer van shockschade die fysiek in de

nabijheid van het ongeluk was of nauwe emotionele banden had met het slachtoffer

van het ongeval, eerder dan anderen aanspraak kan maken op vergoeding van zijn

schade. De dader kon immers erop bedacht zijn dat zijn handelwijze bij deze

personen tot psychisch letsel zou leiden. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen

primary victims (degenen die psychische schade hebben geleden doordat zijzelf

redelijkerwijs in angst hebben verkeerd voor eigen lichamelijk letsel) en secondary

victims (alle anderen). Voor de laatste categorie gelden strengere eisen. Hier wordt

een nadere onderverdeling gemaakt in verschillende categorieën personen waarbij de

categorie 'persons with a tie of love and affection' in beginsel recht hebben op

vergoeding indien zij zich in 'the direct aftermath' van het ongeval bevonden, wat

inhoudt dat zij bij het ongeval aanwezig waren of althans vrijwel direct na het ongeval

27

hiermee werden geconfronteerd.

21

Dit laatste gaat sommigen te ver. Zie bijv. H.A. Bouman en A.J.O. van Wassenaer van

Catwijck, Schadevergoeding: personenschade, Mon. Nieuw BW B-37, nr. 37 en S.D.

Lindenbergh, RM Themis 1997, blz. 186. Zij menen dat aan de relativiteitseis slechts

is voldaan indien het slachtoffer van de shockschade zelf in gevaar heeft verkeerd.

Deze beperking wordt van de hand gewezen door o.m. R.J.P. Kottenhagen, NTBR

1996, blz. 125, A.J. Verheij, NJB 1999, blz. 1414, en A.T. Bolt, Brunner-bundel 1994,

blz. 18/19. Zij voeren aan dat de confrontatie met de directe gevolgen van een

ongeval onder omstandigheden voldoende kan zijn, zoals ook blijkt uit de hiervoor

weergegeven passage uit de parlementaire geschiedenis. Ik onderschrijf de

laatstbedoelde opvatting: beslissend is of de dader bedacht had kunnen zijn op de

shockschade. De ervaring leert, dat een naaste van een slachtoffer van het ongeval

shockschade kan oplopen, ook als die naaste zelf niet in gevaar heeft verkeerd, doch

buiten de directe gevarenzone of kort na het ongeval de schokkende gevolgen

daarvan waarneemt. Zie voor nadere rechtsvergelijkende notities A.T. Bolt, Brunner-

bundel, blz. 12–16, R.P.J. Kottenhagen, NTBR 1996, blz. 120–124; S.D. Lindenbergh,

RM Themis 1997, blz. 181–184; M. Janssens, ERPL 1998, blz. 77 e.v.; A.J. Verheij,

NJB 1999, blz. 1409–1412.

22

Dan de omvang van de schadevergoeding. Voor vergoeding als shockschade komt

allereerst de materiële schade in aanmerking. Deze zal veelal bestaan uit de kosten

die gemaakt moeten worden om het (psychisch) letsel te genezen. Voorts kan het

slachtoffer ingevolge art. 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW aanspraak maken op

vergoeding van immateriële schade. Er moet dan sprake zijn van een in de

psychiatrie erkend ziektebeeld of minst genomen van geestelijk of psychisch letsel.

Psychisch onbehagen is onvoldoende reden voor het toekennen van smartengeld. Zie

HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366, HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 en HR 2 mei

1997, NJ 1997, 662 nt. CJHB (r.o. 3.14). Vergoeding van affectieschade is, zoals

gezegd, uitgesloten. Betoogd is dat in de immateriële schadecomponent shockschade

en affectieschade in elkaar overlopen en dat afscheiding van het gedeelte

affectieschade van het gedeelte shockschade niet goed mogelijk is zonder een pijnlijk

debat over de kwaliteit van de affectieve relatie van het slachtoffer van de

shockschade met degene die door het ongeval is gedood of gekwetst. Zie S.D.

Lindenbergh, RM Themis 1997, blz. 190 en A.J. Verheij, NJB 1999, blz. 1413. Het

schijnt mij toe dat in dit betoog miskend wordt dat de affectie geen onderdeel is van

de shock, maar een omstandigheid is die ertoe heeft geleid dat nu juist bij een

bepaalde persoon shockschade is opgetreden. De affectieve relatie verhoogt als het

ware de gevoeligheid voor schockschade, maar dit betekent niet dat, indien eenmaal

shockschade, d.w.z. psychisch letsel, is vastgesteld, bij de vaststelling van de

omvang van de immateriële schadevergoeding voor dat psychisch letsel affectie als

aftrekpost in rekening moet worden gebracht. Het onwenselijke gevolg zou zijn dat

slachtoffers van shockschade die geen affectieve relatie hebben met degene die door

het ongeval is gedood of gekwetst bij de begroting van de schade beter af zijn.

Het principaal beroep

23 Onderdeel 1 van het in het principaal beroep voorgestelde middel valt uiteen in drie

subonderdelen.

24

Subonderdeel 1.1 strekt ten betoge dat shockschade alleen voor vergoeding in

aanmerking komt wanneer 'de nagelaten betrekking(en) door zijn (haar of hun)

aanwezigheid bij de verweten gedraging dan wel gebeurtenis, toen deze plaatsvond,

direct betrokken is (zijn) geweest bij het ongeval of de gebeurtenis waardoor het

slachtoffer is overleden'. Volgens het subonderdeel heeft het Hof dan ook ten

onrechte geoordeeld dat het stelsel van schadevergoedingsrecht ruimte laat voor een

aanspraak van de moeder op schadevergoeding voor zover de schade is veroorzaakt

door iets anders dan door de dood of het letsel van haar dochter.

25 De door het subonderdeel verdedigde stelling dat voor vergoeding van shockschade

28

vereist is dat de geschrokkene aanwezig was bij de gebeurtenis waardoor het

slachtoffer is overleden, komt mij onjuist voor. Niet valt in te zien waarom de schok

alleen teweeg zou kunnen/mogen worden gebracht door de aanwezigheid bij een

dodelijk ongeval. De ervaring leert dat ook een waarneming van de schokkende

gevolgen van het ongeval kort nadat dit heeft plaatsgevonden een zodanige reactie

teweeg kan brengen dat daardoor psychisch letsel wordt opgelopen. De dader kan

hierop ook bedacht zijn. Ik verwijs naar hetgeen hierboven onder 21 is opgemerkt.

Subonderdeel 1.1 faalt m.i.

26

Subonderdeel 1.2 voert aan dat naar de bedoeling van de wetgever rechtens niet het

onderscheid kan worden gemaakt tussen vergoeding van schade wegens letsel en

overlijden van het kind enerzijds en vergoeding van schade wegens de schokkende

wijze waarop de moeder werd geconfronteerd met het gruwelijke letsel waardoor haar

dochter om het leven is gekomen anderzijds. In het bijzonder acht het subonderdeel

schade veroorzaakt door 'iets anders dan de dood of het letsel' te onbepaald en

betoogt het dat dit kan leiden tot rechtsongelijkheid. In subonderdeel 1.3 wordt

betoogd dat de onderhavige schrikschade onlosmakelijk is verbonden met het zeer

ernstige en aangrijpende letsel dat aan het kind is toegebracht en de daaraan

verbonden dood van het kind. Om die reden dient, aldus het subonderdeel, het

geestelijk letsel van de moeder rechtens als gevolg van de samenloop van het zeer

ernstige letsel en van de dood van het kind worden aangemerkt, welk gevolg wordt

beheerst door art. 6:108 BW. 's Hofs oordeel dat de vordering van de moeder niet

afstuit op de artt. 6:107 en 108 BW acht het onderdeel dan ook rechtens onjuist.

27

De subonderdelen 1.2 en 1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij komen

erop neer dat de shockschade als het ware wordt geabsorbeerd door het geestelijk

letsel dat de moeder heeft opgelopen als gevolg van het overlijden van haar dochter.

Omdat de beide schadecomponenten moeilijk van elkaar zijn af te bakenen, zou het

onderscheid niet gemaakt behoren te worden. Ik wijs erop dat het incidentele middel

in onderdeel 1 in essentie het omgekeerde betoogt: wanneer sprake is van

shockschade behoort tevens immateriële schade wegens het verlies van een familielid

of een naaste te worden toegewezen.

28

Beide opvattingen acht ik onjuist: de affectieve relatie tussen moeder en kind is geen

onderdeel van de shock, maar een omstandigheid is die ertoe heeft geleid dat nu juist

bij de moeder shockschade is opgetreden. De shockschade absorbeert derhalve niet

de affectieschade, maar staat los daarvan. Het bestaan van affectieschade sluit de

toewijzing van shockschade derhalve niet uit en, omgekeerd, brengt toewijzing van

shockschade niet noodzakelijk mee dat dan ook de affectieschade moet worden

vergoed.

29

Anders dan subonderdeel 1.2 betoogt, is de door het Hof vergoedbaar geachte schade

veroorzaakt door 'iets anders dan de dood of het letsel' niet te onbepaald, nu het Hof

daarmee blijkens r.o. 4.7 tweede volzin het oog heeft op schade die is veroorzaakt

door de confrontatie met de schokkende gevolgen van de gebeurtenis. Waarom het

door het Hof gemaakte onderscheid zou leiden tot rechtsongelijkheid, valt niet in te

zien en wordt door het middel ook niet toegelicht.

30 Onderdeel 2 van het middel heeft betrekking op het relativiteitsverweer van

Woudsend en valt uiteen in vijf subonderdelen.

31

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of de

door het Hof bedoelde verkeersnormen bedoeld zijn om de belangen te beschermen

van alle familieleden van verkeersdeelnemers en van alle anderen die in enige

bijzondere betrekking staan tot verkeersdeelnemers die als gevolg van schending van

die normen schade lijden in persoon of goed.

32

Dit subonderdeel faalt. Het Hof mocht zijn oordeel toespitsen op de vraag of

onrechtmatig is gehandeld jegens de moeder van een vijfjarig meisje dat met even

tevoren verkregen goedvinden van die moeder op haar fiets op een woonerf, vlakbij

de woning van moeder en dochter, aan het verkeer deelneemt, tegen schade als in

29

deze zaak aan de orde. Het Hof behoefde niet in te gaan, en is ook niet ingegaan, op

de vraag of de door de bestuurder van de taxibus geschonden norm strekt ter

bescherming van alle andere familieleden en van alle andere personen die in enige

bijzondere betrekking staan tot verkeersdeelnemers.

33

De vraag of de door het subonderdeel vertolkte opvatting dat de geschreven en

ongeschreven normen van verkeersgedrag slechts gelden binnen de kring van

verkeersdeelnemers juist is, kan in het midden blijven. Uitgangspunt is dat de

wetgever de rechtspolitieke vraag of shockschade die door verkeersdeelnemers wordt

toegebracht aan niet-verkeersdeelnemers voor vergoeding in aanmerking behoort te

komen, in bevestigende zin heeft beantwoord. Aangenomen moet worden dat naar

het oordeel van de wetgever het stelsel van de wet inzake de wettelijke

verplichtingen tot schadevergoeding daaraan niet in de weg staat. Zoals hierboven is

betoogd, is dat ook niet het geval: de gevaarzetting die heeft geleid tot het ongeval

levert de grondslag voor het oordeel dat ook onrechtmatig is gehandeld jegens het

slachtoffer van de shockschade. Ik verwijs naar hetgeen hierboven onder 17 is

opgemerkt.

34

Subonderdeel 2.2 betoogt dat de omstandigheid dat de moeder niet zelf aan het

verkeer deelnam, zich niet in de fysieke gevarenzone van de taxibus bevond en zelf

geen lichamelijk letsel opliep, eraan in de weg staat om aansprakelijkheid aan te

nemen, nu de toepasselijke artt. 31 en 185 WVW slechts betrekking hebben op

schade van verkeersdeelnemers.

35

Dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft de aansprakelijkheid van

S./Woudsend jegens de moeder niet gebaseerd op de door het onderdeel bedoelde

wetsartikelen.

36

In subonderdeel 2.3 wordt geklaagd dat het Hof heeft miskend dat de geschreven en

ongeschreven normen voor verkeersgedrag, en in het bijzonder de norm om zich als

bestuurder van een motorvoertuig zodanig te gedragen dat niet het gevaar in het

leven wordt geroepen van het toebrengen van zeer ernstig letsel aan

ongemotoriseerde verkeersdeelnemers, niet de strekking hebben om schade als door

de moeder geleden te voorkomen en derhalve evenmin de strekking hebben tegen die

schade te beschermen.

37

Voor zover het subonderdeel aanneemt dat het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op

de norm dat een bestuurder van een motorvoertuig zich zodanig dient te gedragen

dat niet het gevaar in het leven wordt geroepen van het toebrengen van zeer ernstig

letsel aan ongemotoriseerde verkeersdeelnemers, mist het feitelijke grondslag. Het

Hof heeft bij zijn oordeel over de relativiteit immers niet het oog gehad op deze

concrete norm, maar op de geschreven en ongeschreven normen voor

verkeersgedrag in het algemeen. Voor zover het subonderdeel wil betogen dat deze

door het Hof bedoelde geschreven en ongeschreven normen voor verkeersgedrag

niet, ook niet in het algemeen, strekken tot bescherming tegen schade zoals deze

door de moeder is geleden, faalt het reeds wegens gebrek aan belang. Zoals

hierboven is betoogd, is de wetgever er kennelijk van uitgegaan dat bij shockschade

sprake is van een onrechtmatige daad die bestaat uit inbreuk op een subjectief recht,

namelijk het recht op lichamelijke integriteit van het slachtoffer van de shockschade.

De gevaarzetting die heeft geleid tot het ongeval levert de grondslag voor het oordeel

dat onrechtmatig is gehandeld jegens het slachtoffer van de shockschade, aangezien

de dader naar het oordeel van de wetgever op shockschade bij bepaalde personen als

gevolg van de realisering van het gevaar bedacht kan zijn. Bij inbreuk op een

subjectief recht is jegens de subjectief gerechtigde aan het relativiteitsvereiste

voldaan.

38

Subonderdeel 2.4 voert aan dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de

bestuurder van de taxibus bedacht moest zijn op deze soort schade van deze moeder

van deze aan het verkeer deelnemende dochter, nu het Hof niet heeft vastgesteld dat

de bestuurder voorafgaand aan het ongeluk moeder of kind had waargenomen. Zo

30

het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de bestuurder van de taxibus in het

algemeen bedacht diende te zijn op de soort schade als door het Hof bedoeld, wordt

betoogd dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien een

dergelijke eis aan een bestuurder van een motorrijtuig niet kan worden gesteld.

39

Het subonderdeel is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Het miskent dat in de

beslissing van de wetgever om de mogelijkheid tot vergoeding van shockschade te

openen besloten ligt dat naar het oordeel van de wetgever de dader van een

gevaarzettingsdelict in beginsel bedacht behoort te zijn op shockschade bij bepaalde

personen. Het oordeel van het Hof dat niet kan worden volgehouden dat in het

onderhavige geval de bestuurder van de taxibus niet bedacht behoefde te zijn op

deze soort schade, van deze moeder van deze aan het verkeer deelnemende dochter

berust op een aan het Hof voorbehouden feitelijke waardering, is niet onbegrijpelijk

en getuigt, in het licht van het door de wetgever gekozen uitgangspunt, niet van een

onjuiste rechtsopvatting.

40 Subonderdeel 2.5 mist zelstandige betekenis naast de eerder besproken klachten van

onderdeel 2.

41

Onderdeel 3 van het middel klaagt dat het Hof in r.o. 4.12 ten onrechte heeft

geoordeeld dat de door het Hof bedoelde onrechtmatige daad aan de bestuurder van

de taxibus kan worden toegerekend. Gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de

aard van de litigieuze schade, kan niet worden gezegd dat deze schade in zodanig

verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de bestuurder

berust, dat die schade aan S. als gevolg van deze gebeurtenis kan worden

toegerekend, aldus het onderdeel.

42

Het Hof heeft in r.o. 4.12 overwogen dat 'de bestuurder van de taxibus ter zake van

de gebeurtenis (ook) jegens de moeder een onrechtmatige daad heeft gepleegd,

welke hem kan worden toegerekend (…).' Met deze laatste zinsnede heeft het Hof

m.i. slechts tot uitdrukking willen brengen dat sprake is van een onrechtmatige daad

die te wijten is aan de bestuurder of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in

het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Dit moet worden

onderscheiden van het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade,

waarop het onderdeel klaarblijkelijk betrekking heeft. Het onderdeel mist dan ook

feitelijke grondslag.

43 De slotsom is dat het in het principaal beroep voorgestelde middel naar mijn oordeel

in al zijn onderdelen faalt.

Het incidenteel beroep

44

Onderdeel I van het in het incidenteel beroep voorgestelde middel is opgebouwd uit

zes subonderdelen en strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat

het wettelijk stelsel zich verzet tegen vergoeding van affectieschade, dat wil zeggen

immateriële schadevergoeding wegens het verlies van een familielid of een naaste.

45

Na de subonderdelen 1.1 en 1.2, die geen klacht bevatten, verwijt subonderdeel 1.3

het Hof ten onrechte te hebben geoordeeld dat het limitatieve stelsel van de wet zich

verzet tegen toewijzing van schadevergoeding voor affectieschade. Er wordt op

gewezen dat de argumenten die uit de wetsgeschiedenis worden geput niet meer

kunnen overtuigen en dat de keuze van de wetgever niet onomstreden is. Daaraan

voegt subonderdeel 1.4 toe dat art. 6:106 aanhef en lid 1 sub b BW een wettelijke

grondslag biedt voor het toekennen van affectieschade aan ouders wier minderjarig

kind als gevolg van een onrechtmatige daad jegens dit kind is overleden, wanneer

men aanneemt dat in een dergelijk geval tevens steeds sprake is van een

onrechtmatige daad jegens de ouders van dat kind en daarmee van een aantasting

van de persoon van de ouders. Subonderdeel 1.5 voert aan dat het limitatieve stelsel

niet meer behelst dan dat een aanspraak tot vergoeding van affectieschade geacht

wordt haar grondslag niet te kunnen hebben in art. 6:108 BW, maar dat daarvoor

nodig is dat de eiser zelf onder het bereik van art. 6:106 BW valt.

31

46

Deze klachten falen. Onder het huidige wettelijk stelsel komt affectieschade niet voor

vergoeding in aanmerking, zelfs niet indien de laedens ook onrechtmatig heeft

gehandeld jegens de nabestaande(n). Zie hierboven onder 8 t/m 10. Dat de in het

wettelijk stelsel neergelegde opvatting mogelijk niet meer zou stroken met de huidige

maatschappelijke opvattingen over vergoeding van affectieschade, is een

omstandigheid die niet tot cassatie kan leiden. Nog daargelaten dat wijziging van het

wettelijk stelsel op dit punt de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou

gaan, heeft dit onderwerp de aandacht van de wetgever en is het thans niet aan de

rechter om op mogelijke wetgeving, waarvan de vormgeving nog allerminst vaststaat,

vooruit te lopen.

47

Subonderdeel 1.6 voert aan dat het Hof zijn beslissing niet voldoende heeft

gemotiveerd door de vordering tot vergoeding van de affectieschade af te wijzen met

een verwijzing naar het wettelijk stelsel. Voorts klaagt het subonderdeel dat het Hof

ten onrechte is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de moeder dat zij in een

onmogelijke (bewijs)positie komt te verkeren wanneer onderscheid moet worden

gemaakt tussen affectieschade en shockschade.

48

Ook dit subonderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het Hof dat

affectieschade niet voor vergoeding in aanmerking komt, is een rechtsoordeel.

Daartegen kan in cassatie niet met een motiveringsklacht worden opgekomen.

49

De klacht dat het Hof verzuimd heeft op de moeder stelling in te gaan dat zij in een

onmogelijke (bewijs)positie komt te verkeren, faalt reeds wegens gebrek aan belang.

Het Hof heeft geen bewijsopdracht aan de moeder verstrekt.

50

Onderdeel II van het middel betoogt dat wanneer juist is dat het Nederlands wettelijk

stelsel zich verzet tegen toekenning van affectieschade aan ouders in geval van het

overlijden van een minderjarig kind, (het Hof heeft miskend dat) deze wetgeving in

strijd is met art. 8 EVRM, zodat de beperkingen die art. 6:108 BW stelt aan het

vergoeden van immateriële schade in een geval als het onderhavige buiten

toepassing moeten worden gelaten. Deze in subonderdeel 2.1 geformuleerde klacht

wordt onderbouwd en toegelicht in de volgende subonderdelen.

51

Art. 8 EVRM strekt ertoe burgers te beschermen tegen willekeurige inmenging van

overheidswege in hun 'family life'. Dat sluit horizontale werking van het artikel niet

uit: het beschermt ook tegen schending van family life door andere burgers. Op deze

horizontale werking van art. 8 EVRM ziet het middelonderdeel niet. Ter zake van de

gedraging van de bestuurder van de taxibus vermeldt het onderdeel expliciet: 'de

moeder betoogt niet (en heeft dat in feitelijke instanties ook niet gedaan) dat jegens

haar een onrechtmatige daad is gepleegd in de vorm van schending van haar recht op

gezinsleven'. Het door het onderdeel betrokken standpunt verschilt derhalve van de in

de cassatieprocedure die heeft geleid tot HR 8 september 2000, NJ 2000, 734 nt. ARB

('Baby Joost') aangevoerde stelling dat het ziekenhuis en de artsen het recht op

family life van de ouders hadden geschonden.

52

De Hoge Raad overwoog in die zaak:

'Onderdeel 3 is gericht tegen r.o. 4.16, waarin het hof heeft overwogen dat het aan

de vordering uit onrechtmatige handelen ten grondslag gelegde beroep op artikel 8

EVRM moet worden verworpen omdat dit artikel niet strekt tot bescherming van het

in dit verband door de ouders gestelde en beweerdelijk geschonden belang, te weten

de integriteit van het gezinsleven. De rechtsklacht (3a) houdt kort gezegd in dat het

Hof miskent dat een inbreuk op het 'family life' van de ouders een aantasting van de

persoon (van de ouders) kan opleveren en dat een dergelijke aantasting van de

persoon een zelfstandig grond vormt voor toekenning van vergoeding van

immateriële schade. (…). De hiervoor weergegeven overweging van het hof geeft niet

blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen in artikel 8 lid 1 EVRM is

bepaald.'

53 Het betoog van de moeder komt erop neer dat op de Nederlandse wetgever de

verplichting rust om zorg te dragen dat zij een normaal familieleven kan leiden en dat

32

het recht op smartengeld hieraan bijdraagt. Uit de rechtspraak van het EHRM vloeit

inderdaad voort op de verdragsstaten een positieve verplichting rust ter zake van het

doelmatig respect voor het family life. Zie EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462

(Marckx). De vraag hoe ver deze positieve verplichting gaat, moet worden

beantwoord mede in het licht van het tweede lid van art. 8, dat ziet op de vraag

wanneer een inmenging in het gezinsleven door de overheid wél is toegestaan.

Volgens de rechtspraak van het EHRM hebben de verdragsstaten een 'wide margin of

appreciation' bij het bepalen van de noodzakelijke stappen ter bescherming van het

recht op family life. Het gaat daarbij om het vinden van een redelijke balans tussen

de algemene belangen van de maatschappij en de belangen van de individu. Tevens

kan van belang zijn of sprake is van een algemeen gedeelde opvatting binnen de

verdragsstaten ter zake van het voorgelegde probleem. Vgl. EHRM 17 oktober 1986,

NJ 1987, 945 nt. EAA (Rees), par. 37:

'In determining whether or not a positive obligation exists, regard must be had to the

fair balance that has to be struck between the general interest of the community and

the interests of the individual, the search for which balance is inherent in the whole of

the Convention (…). In striking this balance the aims mentioned in the second

paragraph of Article 8 may be of certain relevance, although this provision refers in

terms only to 'interferences' with the right protected by the first paragraph — in other

words it is concerned with the negative obligations flowing therefrom.'

Zie nader P. van Dijk & G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European

Convention on Human Rights, 3rd ed. 1998, blz. 534 e.v. en A.W. Heringa, Privé-

leven en gezinsleven, 1999, blz. 16 e.v.

54

Uit EHRM 24 februari 1998, NJ 1999, 691 nt. EJD (Botta) blijkt dat bij het onthouden

van bepaalde voorzieningen in ieder geval sprake moet zijn van een rechtstreeks

verband ('a direct and immediate link') tussen de maatregel die verzocht wordt en het

family life van degene die deze maatregel verzoekt. Art. 8 EVRM is niet van

toepassing, als hiervan geen sprake is. In de gevallen waarin het EHRM een positieve

verplichting aanwezig achtte, bestond het rechtstreekse verband hieruit dat enerzijds

sprake was van inmenging of inbreuk en dat anderzijds de verzochte maatregel ertoe

strekte dergelijke inbreuken te voorkomen of te redresseren. Voorbeelden hiervan

zijn het onthouden van gratis rechtshulp bij scheiding van tafel en bed, waardoor het

recht van verzoeker op scheiding werd gefrustreerd (EHRM 9 oktober 1979, NJ 1980,

376); het niet voorzien in een strafrechtelijke rechtsgang voor een geestelijk

gehandicapt slachtoffer van verkrachting (EHRM 26 maart 1985, NJ 1985, 525 nt.

EAA); het gedogen van milieuvervuiling hetgeen tot gezondheidsproblemen van de

omwonenden leidde (EHRM 9 december 1994, NJ 1996, 506 nt. EJD; EHRM 19

februari 1998, NJ 1999, 690); het niet voorzien in een recht op deskundigenbericht in

een procedure over omgangsrecht met een buitenechtelijk kind (EHRM 13 juli 2000,

EHRC 2000, 73 nt. H.L. Janssen).

55

Het onderhavige geval ligt anders. Het verband tussen de gevorderde maatregel en

het family life van de moeder is niet 'direct and immediate'. Niet valt in te zien

waarom toekenning van smartengeld aan een ouder wegens het overlijden van zijn

minderjarig kind in zijn algemeenheid een maatregel is die ervoor zorgt dat de

betrokkenen een normaal familieleven kunnen leiden. Van belang is daarbij dat de

moeder zich niet erop beroept dat de bestuurder van de taxibus haar family life heeft

geschonden en dat de Nederlandse overheid haar de mogelijkheid moet geven om

smartengeld te vorderen teneinde deze inbreuk adequaat te redresseren. Het

onderhavige geval valt derhalve buiten het bereik van art. 8 EVRM. Zo hierover al

anders zou moeten worden geoordeeld, dan zou ik menen dat, gegeven het feit dat

over de vraag of en, zo ja, in welke vorm affectieschade voor vergoeding in

aanmerking komt tussen de verdragsstaten geen eensgezindheid bestaat (vgl. S.D.

Lindenbergh, Smartengeld, diss. 1988, blz. 185–193), moet worden aangenomen dat

te dien aanzien aan de verdragsstaten een 'wide margin of appriciation' toekomt,

zodat uit art. 8 EVRM niet kan worden afgeleid dat deze bepaling in een geval als het

onderhavige een positieve verplichting oplegt om aan de moeder aanspraak op

33

vergoeding van affectieschade toe te kennen. Vgl. HR 10 augustus 2001, RvdW 2001,

140(NJ 2002, 91; red.), r.o. 3.7.3. Onderdeel II van het middel faalt daarom.

56

Onderdeel III van het middel heeft betrekking op de hoogte van de door het Hof aan

de moeder toegekende immateriële schadevergoeding. Het onderdeel betoogt dat het

in het licht van hetgeen het Hof heeft vastgesteld over de aard en ernst van de

moeder klachten, haar jonge leeftijd ten tijde van het ongeval en de verwachting dat

de moeder levenslang ernstig psychisch zal leiden, onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel

dat de door de moeder genoemde uitspraken waarin een hogere uitkering werd

vastgesteld onvoldoende houvast bieden, omdat zij onvoldoende gelijksoortig zijn.

Het onderdeel betoogt voorts dat 's Hofs overwegingen onvoldoende inzicht

verschaffen in de door het Hof gebezigde redenering. Zeker gelet op de jonge leeftijd

van de moeder, acht het onderdeel onbegrijpelijk dat het Hof het smartengeld op een

bedrag van ƒ 30 000 heeft vastgesteld.

57

Bij de begroting van smartengeld dient de rechter rekening te houden met alle

omstandigheden van het geval, waarbij met name gedacht kan worden aan de aard

van de aansprakelijkheid, de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan

voor de betrokkene. De begroting van deze schade is voorbehouden aan de rechter

die over de feiten oordeelt. Zij is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in

cassatie niet op haar juistheid worden getoetst, terwijl de rechter daarbij ook niet

gebonden is aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijs. Wel zal in cassatie

kunnen worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, of

ter zake van de wijze van begroting. De rechter dient bij zijn begroting tevens te

letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn

toegekend. Zie HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714; HR 17 november 2000, NJ 2001, 215

nt. ARB; HR 27 april 2001, RvdW 2001, 95. Zie ook R.P.J. Kottenhagen, Vergoeding

van immateriële schade; een rechtsgebied in een stroomversnelling, NTBR 1998, blz.

137–142.

58

De door het onderdeel aangevoerde klacht komt erop neer dat het Hof met name

onvoldoende aandacht heeft gegeven aan het vergelijkingscriterium. De klacht faalt

m.i. Dat het Hof heeft geoordeeld dat de door de moeder genoemde gevallen (zie r.o.

4.23) niet voldoende gelijksoortig zijn, is niet onbegrijpelijk. Voor het overige heeft

het Hof ervan blijk gegeven met alle omstandigheden van het geval rekening te

hebben gehouden, met name ook met de aard en ernst van het door de moeder

opgelopen psychisch letsel en de gevolgen daarvan. Voor verdere toetsing is in

cassatie geen plaats.

59 Het incidentele middel moet, zo volgt, naar mijn oordeel falen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

Noot

Naar boven

Auteur: J.B.M. Vranken

Schadevergoeding voor naasten en shockschade

1

De laatste jaren wordt veel aandacht besteed aan de vraag of en, zo ja, onder welke

voorwaarden naasten recht hebben op vergoeding van de materiële en immateriële

schade die ze lijden wanneer dierbaren door fouten van anderen dood gaan of gewond

raken. De insteek in Nederland is meestal de vergoedbaarheid van immateriële schade.

De door het overlijden of de verwonding veroorzaakte materiële schade van naasten

komt er heel wat bekaaider af. Het Johanna Kruidhof-arrest van HR 28 mei 1999, NJ

1999, 564 waarin wèl de materiële schade van ouders aan de orde was — de ouders

verzorgden hun zwaar gewond kind zo veel mogelijk zelf en vroegen een bescheiden

vergoeding voor de vrije tijd die ze daarvoor moesten opofferen —, heeft niet voor een

omslag gezorgd. Ook de wetgever beperkt zich in zijn voorstel over vergoeding van

affectieschade bij overlijden of blijvend en ernstig letsel tot immateriële schade

34

(kamerstukken 27 400 VI, nr. 70).

2

Tegen deze achtergrond geeft het hier te annoteren arrest van de Hoge Raad over

shockschade mij aanleiding tot twee uiteenlopende reacties: instemming en onvrede.

De instemming betreft de toewijsbaarheid van de vordering tot vergoeding van

shockschade, en met name de omstandigheid dat behalve het immateriële deel ook het

materiële deel voor vergoeding in aanmerking komt. Dit laatste vind ik hèt grote

belang van de onderhavige uitspraak. Materiële schadevergoeding, bijvoorbeeld

wegens inkomstenderving, zet veel meer zoden aan de dijk dan de, ook in het

buitenland, altijd betrekkelijk geringe bedragen aan immateriële schadevergoeding (die

sommige naasten bovendien niet eens willen, omdat ze het als ‗bloedgeld‘ ervaren).

De onvrede geldt niet de Hoge Raad, maar wordt gewekt door het feit dat de uitspraak

slechts een klein deel bestrijkt van de problematiek van schadevergoeding voor naasten

en dat daardoor de bestaande, pijnlijke onevenwichtigheden van het huidige recht op dit

terrein niet alleen beter zichtbaar, maar zelfs nog versterkt worden (hierna nr. 6 en 7).

De Hoge Raad is zich hiervan ten zeerste bewust. Hij toont veel empathie voor het leed

dat de vrouw in dit geval getroffen heeft — hoe anders nog in Baby Joost (HR 8

september 2000, NJ 2000, 734)—, maar er zijn weinig uitspraken waarin hij zo openlijk

worstelt met de grenzen van zijn rechtsvormende taak. Zie onder meer r.o. 4.2, waarin

hij als mogelijkheid onderkent dat het huidige stelsel niet meer beantwoordt aan de

maatschappelijke behoefte om ook naasten schadeloos te stellen, maar de kwestie

verder in het midden laat, omdat ook al zou hij vinden dat hiervan daadwerkelijk sprake

is — en ik geloof dàt hij dit vindt —, hij als rechter daaraan toch niets kan veranderen.

Het ligt volgens hem op de weg van de wetgever hier in te grijpen. In zijn worsteling

staat de Hoge Raad rechtsvergelijkend niet alleen. Zo spreekt bijvoorbeeld het

Oostenrijkse OGH in een nagenoeg identiek geval als het onderhavige, met zoveel

woorden uit dat het moet balanceren op het slappe koord van de rechtsvormende taak,

waardoor zijn beslissing in het concrete geval weliswaar bevredigend is, maar in

verhouding tot andere gevallen niet of nauwelijks kan worden gerechtvaardigd (OGH 16

mei 2001, Juristische Blatter, 2001, p. 660–662).

Vereisten voor vergoeding van shockschade

3

De uitspraak in de onderhavige zaak voert rechtstreeks terug naar de opmerking van

de minister van justitie in de MvAI Invoeringswet boek 6 van oktober 1988, dat

shockschade onder omstandigheden voor vergoeding in aanmerking kan komen (Parl.

Gesch. Invoeringswet boek 6, p. 1274 en p. 1857). Elders was dit al eerder in de

rechtspraak aanvaard, onder meer in Engeland, Zwitserland en Duitsland in de jaren

twintig en dertig van de vorige eeuw, en in Oostenrijk in 1995. Vergelijk de dissertatie

van Lindenbergh, Smartengeld, 1998, p. 185–193 en, uitvoeriger over met name

Engeland en Duitsland, de na de uitspraak van de Hoge Raad verschenen dissertatie

van A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon,

2002, p. 115–187. Zie voor Duitsland ook nog Münchener Kommentar (Heinrichs),

1994, vóór art. 249, nr. 53 e.v. en Scheffen/Pardey, Schadensersatz bei Unfällen mit

Kindern und Jugendlichen, 1995, nr. 623 e.v.; voor Zwitserland met name Oftinger en

Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 1995, p. 329 en voor Oostenrijk de genoemde

uitspraak van OGH 16 mei 2001, en OGH 22 februari 2001, Juristische Blatter, 2001, p.

659–660, met veel literatuurvermeldingen.

In de Nederlandse literatuur was tot de opmerking in de MvAI in 1988 meestal gedacht

— er waren uitzonderingen, zoals Bloembergen en Van Schellen in hun dissertaties van

1965 resp. 1972 —, dat ons wettelijk systeem vergoeding van shockschade niet toeliet.

In die richting wees ook HR 8 april 1983, NJ 1984, 717 (Van der Heijden/Holland) over

de psychische ineenstorting van een moeder die met haar auto betrokken raakte bij

een verkeersongeval waarbij haar tweejarig dochtertje dat op de achterbank zat, werd

gedood. Volgens de minister, t.a.p., was in dat geval echter geen shockschade, maar

alleen affectieschade gevorderd, dit wil zeggen schade die het gevolg was van het

grote verdriet van de moeder om het verlies van haar kind. Bij shockschade gaat het

om geestelijk letsel dat men oploopt door (a) een schokkende gebeurtenis, waarbij (b)

35

de shock dermate ernstig is dat deze leidt tot een aantasting van de gezondheid in de

vorm van een psychiatrisch erkend ziektebeeld (r.o. 4.3 arrest).

4

Wat de eis ad a betreft: om schokkend in de hier bedoelde zin te zijn, wordt in het

algemeen niet voldoende geacht de enkele mededeling dat een dierbare is overleden of

gewond is geraakt, ook al kan zo'n mededeling bij naasten tot een totale psychische

ontreddering leiden. Nodig is een rechtstreekse confrontatie met bijvoorbeeld de

manier waarop het ongeval plaatsvond (hulpeloos moeten toekijken hoe een dierbare

verdrinkt of mishandeld wordt) of met de gevolgen (de gruwelijke aard van de

verwondingen, zoals in casu). Er zijn geen precieze cijfers over het aantal keren dat

deze situatie zich voordoet, maar ik denk niet dat het heel vaak zal zijn. Nog minder

vaak zal hiervan sprake zijn in combinatie met eis b: een zodanige ineenstorting van

de naaste dat sprake is van een psychiatrisch erkend ziektebeeld. Het geeft aan hoe

specifiek en tamelijk uitzonderlijk gevallen van shockschade zijn.

5

Ik spreek van naasten en dierbaren. Strikt genomen is de kring van personen die

shockschade kunnen vorderen niet tot naasten beperkt en evenmin tot personen met

een affectieve relatie (beiden kunnen samenvallen, maar dat hoeft niet). Toch wijst de

formulering van de Hoge Raad in r.o. 4.3 en 5.2 er niet op dat de kring van personen

veel ruimer zal worden getrokken dan naasten en hun dierbaren. Met name verwacht ik

niet dat bijvoorbeeld professionele hulpverleners bij rampen vergoeding van

shockschade kunnen vorderen, hoe zeer ze soms ook getraumatiseerd kunnen worden

door wat ze aantreffen. Deze afbakening lijkt in overeenstemming met de situatie in de

rechtspraak van bijvoorbeeld Duitsland, Oostenrijk, Zwitserland en Engeland, zij het

dat in deze landen het onderscheid tussen shock- en affectieschade niet altijd wordt

gemaakt dan wel, indien het al wordt gemaakt, veel minder scherp is dan tot nu toe in

Nederland. Vergelijk Lindenbergh, a.w., 1998, p. 209–214; A.J. Verheij, a.w., 2002, nr.

96–103 (Duitsland) en nr. 116–143 (Engeland), alsook Kadner, Schmerzensgeld für

Hinterbliebene, ZEuP 1996, p. 135 e.v. (breed rechtsvergelijkend). Eveneens in

overeenstemming met de situatie elders is dat een deel van de schrijvers erop

aandringt om minder strikte eisen te stellen aan de vergoedbaarheid van schade voor

naasten. Zie in Nederland o.m. Kottenhagen, Shockschade in Nederland, in:

Kottenhagen-Edzes, Immateriële schade: tendensen en wensen, 2000, p. 61–105.

6

De Hoge Raad heeft, denk ik, het meeste geworsteld met de eis dat, hoe schokkend

bepaalde gebeurtenissen ook zijn, naasten pas schadevergoeding kunnen vorderen als

de dader niet alleen jegens de dierbare, maar ook jegens hem of haar onrechtmatig

heeft gehandeld (of wanprestatie heeft gepleegd). In het arrest Van der

Heijden/Holland was aan dit vereiste voldaan, omdat kind èn moeder bij het ongeval

waren betrokken. In de onderhavige casus lag het anders. Het ongeval had

plaatsgevonden tussen het kind en de taxi. Hoe kan dan bewerkstelligd worden dat ook

jegens de moeder sprake is van onrechtmatigheid? Anders gevraagd: wat is de

rechtsgrond voor toewijzing aan haar van de vergoeding van shockschade?

Verdedigbaar is te zeggen dat de jegens het kind overtreden verkeersnorm ook de

strekking heeft naasten zoals in casu de moeder te beschermen (Schutznorm), om

vervolgens te oordelen dat in ons huidige systeem van schadevergoedingsrecht,

behalve de overlijdensschade van art. 6:108, die echter in dit geval niet speelt, alleen

de materiële en immateriële shockschade voor vergoeding in aanmerking komt.

De Hoge Raad kiest deze benadering niet. Hij is veel terughoudender en beperkt zich al

in zijn oordeel of de overtreding van de verkeersnorm jegens het kind tevens

onrechtmatig is jegens de moeder, strikt tot het type geval dat bij shockschade aan de

orde is. Zie r.o. 4.3: zowel de voorwaarden voor vergoeding van shockschade als de

kring van personen is onderdeel gemaakt van het onrechtmatigheidsoordeel. De reden

hiervoor is ongetwijfeld de genoemde worsteling van de Hoge Raad met zijn

rechtsvormende taak. Hij is bang de sluizen te ver open te zetten. In de Schutznorm-

benadering zou in beginsel ook andere immateriële en materiële schade van naasten

(om mij daartoe te beperken) vergoed kunnen worden. Afwijzing van zo'n vordering

zou verplichten tot een antwoord op een moeilijke vraag: waarom zou de dader wel

36

aansprakelijk zijn jegens naasten die rechtstreeks geconfronteerd worden met het

ongeval en daardoor een ernstige shock oplopen — bepaald geen alledaagse situatie —

, maar niet jegens naasten die geen shock oplopen, maar wier leven vaak wèl

diepgaand getekend wordt door wat gebeurd is (een veel vaker voorkomende situatie)?

Denk aan ouders die een kind verliezen of aan de ouders van baby Joost die, als gevolg

van de medische fouten bij de operatie van Joost, hun leven geheel anders hebben

moeten inrichten en daardoor veel van hun plannen voor de toekomst, privé en

zakelijk, in rook hebben zien opgaan. Waarom zou in deze laatste gevallen geen sprake

zijn van een onrechtmatige daad jegens hen die tot materiële en immateriële

schadevergoeding verplicht? Waarom moeten we dit afdoen als een ‗risico van het

leven‘, dat, helaas, sommigen onzer zo hard kan treffen?

Ronduit onverteerbaar wordt het wanneer men het voorgaande nog wat breder

beschouwt en moet vaststellen dat bijvoorbeeld grootaandeelhouders van een bedrijf

dat door de fout van een bank failliet gaat, voor de teloorgang van hun ‗love baby‘

materiële en immateriële schadevergoeding kunnen vorderen (HR 2 mei 1997, NJ

1997, 662 inzake Kip en Sloetjes/Rabo).

Veel vragen van samenloop

7

De onevenwichtigheden in het schadevergoedingsrecht voor naasten bij letsel of

overlijden van dierbaren — om mij weer alleen hierop te richten — leiden tot een groot

aantal afbakeningsproblemen, ook wel samenloopvragen genoemd. In mijn noot onder

het arrest over immateriële schadevergoeding wegens doodslag van een kind met het

oogmerk de moeder te treffen (HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 ook al zo'n

buitenissig geval) heb ik een aantal van dergelijke vragen behandeld, onder meer over

de verhouding van die schade met shock- en affectieschade en met art. 6:107 en

6:108. Ik verwijs daarnaar, omdat voor de verhouding van shockschade en art 6:107

en 6:108 hetzelfde geldt.

Als nieuwe samenloopvraag vloeit uit het onderhavige arrest voort de verhouding van

shockschade en affectieschade. Die vraag speelt niet alleen in het huidige stelsel

waarin affectieschade niet wordt vergoed, maar ook in het te verwachten nieuwe

stelsel, waarin naasten bij overlijden of ernstig en blijvend letsel van dierbaren

aanspraak krijgen op een (lage) forfaitaire vergoeding. Verschillen in het nieuwe stelsel

tussen affectie- en shockschade zijn enerzijds dat de kring van personen mogelijk niet

precies dezelfde is, voorts dat shockschade ook materiële schade omvat, alsmede dat

de vergoeding van immateriële shockschade niet aan een wettelijk plafond is

gebonden, anderzijds dat shockschade een psychiatrisch ziektebeeld vereist en

affectieschade niet. De afbakening is niet eenvoudig. Vergelijk voor het huidige recht

de conclusie van de A-G in nr. 22, alsook de Hoge Raad in r.o. 5.4, die uitspreekt dat

de rechter naar billijkheid en schattenderwijs bij het bepalen van de shockschade moet

afwegen in hoeverre hij met de samenloop rekening houdt. Deze rijkelijk vage, in

cassatie nauwelijks toetsbare aanwijzing, veronderstelt dus dat shock- en

affectieschade te scheiden zijn.

8

Ik geloof niet dat het nodig is te vragen of we met het onderscheid tussen affectie- en

shockschade gelukkig moeten zijn. Het antwoord is een overduidelijk neen.

Shockschade is als aparte categorie uit nood geboren om in, wat men zag als de

ernstigste gevallen, naasten een aanspraak te geven op schadevergoeding.

Waarschijnlijk is dit een tijdlang voldoende geweest. Thans niet meer Toch blijft de

wetgever en ook een groot deel van de literatuur in Nederland aan de uit nood geboren

categorieën vasthouden. In plaats van het onderscheid shock- en affectieschade

terzijde te schuiven en — opnieuw na te denken over de vraag of, en zo ja welk soort

schadevergoeding voor naasten in de hier bedoelde gevallen het beste is, zoekt men de

oplossing in een halfhartig (alleen immateriële schadevergoeding) opkrikken van de

categorie affectieschade. Ik vind dit een volledig gemiste kans (WPNR 6460 (2001), p.

835–840). Kritisch is ook W. van Boom, AV&S 2001, p. 95–98, die terecht aandringt op

een bredere blik. Pas als men dat doet, ontstaat ruimte voor meer onorthodoxe

vormen van schadevergoeding (ondersteuning, genoegdoening), die het gebruikelijke

37

juridische kader van individueel toe te kennen materiële en/of immateriële

schadevergoeding te boven gaan. Nog verder gaat de advocaat van eiseres in cassatie.

In een bewogen betoog hekelt hij de onmacht van het recht om met dit soort gevallen

van menselijke drama's, emoties en peilloos leed anders om te gaan dan door ze te

vertalen in de koele, rationele termen van het juridisch systeem. Uiteindelijk doet de

Hoge Raad dat ook. Hij kan waarschijnlijk niet anders. De wetgever wel. Interessant is

daarom wat de Franse wetgever onlangs heeft gedaan. In een wet van 4 maart 2002

heeft hij iedere vordering tot schadevergoeding wegens wrongful life verboden.

Tegelijk echter heeft hij in dezelfde wet de organisaties van gehandicapten opgeroepen

voorstellen bij hem in te dienen en ideeën te lanceren over hoe de betrokkenen het

beste geholpen zouden kunnen worden (Loi no 2002–303 relative aux droits des

malades et à la qualité du système de santé). Het voorbeeld maakt duidelijk dat het

niet-juridiseren van casus niet hoeft te betekenen dat betrokkenen in de kou blijven

staan, maar integendeel dat wanneer men zich losmaakt van ingesleten juridische

denkpatronen en geijkte reacties nieuwe mogelijkheden worden aangeboord die

misschien beter passen bij de problematiek die speelt.

9

Het arrest geeft tot veel meer commentaar aanleiding dan in een noot mogelijk is. Ik

sluit af met twee korte opmerkingen. De eerste is dat shockschade zich vaak pas na

verloop van tijd manifesteert c.q. na verloop van tijd opnieuw de kop opsteekt. Dit

roept problemen op van verjaring resp. schadebegroting (de toekomstige schade van

art. 6:105). De tweede opmerking betreft het beroep van de vrouw op het EVRM.

Hierover uitvoerig de conclusie A-G, nr. 50–55, die ook het verschil aangeeft met het

beroep op het EVRM in de zaak van baby Joost. Ik voeg hieraan toe een uitspraak van

het Duitse Bundesverfassungsgericht van 8 maart 2000, NJW 2000, p. 2187–2189,

waarin geprobeerd is de onevenwichtigheden in het systeem van schadevergoeding

voor naasten (ook daar dus) ongrondwettig te laten verklaren. Ook die klacht is

afgewezen. Het woord is aan de wetgever en aan de literatuur om met creatieve ideeën

te komen.

38

NJ 2003, 233: Een invalidenvoertuig (electrisch voorbewogen rolstoel) is een

motorrijtuig in de zin van de WVW.

Instantie: Hof Leeuwarden Datum: 8 mei 2002

Magistraten: Knijp, Bax-Stegenga, Jonkers Zaaknr: 9900132

Conclusie: - LJN: AE2690

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:101; BW art. 6:106; BW art. 6:108; BW art. 6:162; WVW art.

185; WVW (oud) art. 31

Essentie

Aanrijding met bestuurster invalidenvoertuig. Motorrijtuig in de zin van de WVW.

Beschermingsbereik van art. 185 (31 oud) WVW. Toepassing ‗50%-regel‘ bij eigen

schuld. Schrikschade (shockschade) en affectieschade.

Een invalidenvoertuig (electrisch voorbewogen rolstoel) is een motorrijtuig in de zin van

de WVW. Op de automobilist rust ten opzichte van de bestuurder van een

invalidenvoertuig dezelfde zware zorgvuldigheidsplicht als ten opzichte van een

voetganger of fietser. Ook geldt de ‗50%-regel‘ als uitgangspunt. De verhouding tussen

schrikschade en affectieschade als componenten van geestelijk letsel dient niet door

deskundigenonderzoek doch naar redelijkheid te worden vastgesteld. Op de vergoeding

wegens schrikschade wordt de ‗eigen schuld‘ van het slachtoffer in mindering gebracht.

Samenvatting

Aanrijding tussen auto en invalidenvoertuig (electrisch voortbewogen rolstoel) waarvan

de 15-jarige bestuurster om het leven komt. Zowel de automobilist (te hoge snelheid bij

beperkt zicht) als de bestuurster van het invalidenvoertuig (oversteken van

voorrangsweg zonder het verlenen van vrije doorgang) hebben aan het ongeval

bijgedragen. De moeder van de bestuurster van het invalidenvoertuig houdt de

automobilist en diens verzekeraar aansprakelijk voor haar psychische schade, bestaande

in shock- of schrikschade. Hof: het invalidenvoertuig beantwoordt aan de definitie van

motorrijtuig in de zin van de WVW, zodat in casu sprake was van een ‗ander motorrijtuig

in beweging‘. Een wettelijke definitie leent zich naar haar aard niet voor een extensieve

of restrictieve interpretatie. De kwetsbare positie van de bestuurder van een dergelijk

invalidenvoertuig is toereikend gewaarborgd door van de automobilist een zelfde zware

zorgvuldigheid te vereisen als deze in acht dient te nemen ten opzicht van een

voetganger of fietser. Ten aanzien van het beroep op ‗eigen schuld‘ van de overledene

geldt de 50 %-regel als uitgangspunt, nu voor wat de afweging van billijkheidsfactoren

betreft de onderhavige aanrijding vergelijkbaar is met een aanrijding tussen een auto en

een voetganger of fietser vanaf de leeftijd van 14 jaar. Aan de moeder van de

overledene, die direct na het ongeval werd geconfronteerd met de ernstige gevolgen

daarvan, komt het recht op vergoeding van schrikschade toe nu deze confrontatie heeft

geleid tot geestelijk letsel. Voor zover bedoeld geestelijk letsel mede is veroorzaakt door

het verdriet van de moeder om het overlijden van haar dochter (affectieschade), bestaat

daarvoor naar de huidige stand van het recht geen aanspraak op schadevergoeding. Met

partijen, en anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, acht het hof een

deskundigenonderzoek ter vaststelling van het percentage van de totale schade dat als

schrikschade kan worden aangemerkt, onmogelijk en ongewenst. Bij het ontbreken van

toereikende aanknopingspunten stelt het hof daarom het deel van de schade dat als

schrikschade voor vergoeding in aanmerking komt, ex aequo et bono vast op 50 % van

het geheel. Bij de verdere vaststelling van de omvang van de aan de moeder toe te

kennen schade dient de mate van ‗eigen schuld‘ van de overledene die aan het ontstaan

van het ongeval heeft bijgedragen, te worden aangemerkt als aan de moeder toe te

rekenen omstandigheid in de zin van art. 6:101. Hierbij is geen plaats voor de 50 %-

regel, nu deze regel niet strekt tot bescherming van de ouder die op grond van een

39

zelfstandige vordering uit onrechtmatige daad, schade vordert van de mede-veroorzaker

van het ongeval.

Partij(en)

1. de naamloze vennootschap FBTO Schadeverzekering N.V., te Leeuwarden, hierna te

noemen: FBTO,

2. Pieter Arend Postma, te Bakhuizen (gemeente Gaasterlan-Sleat), hierna te noemen:

Postma, appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, proc. mr. J.V. van Ophem,

tegen

Annette Held-Tzscheutschler, te Nottuln (Duitsland), geïntimeerde, in eerste aanleg:

eiseres, hierna te noemen: Held, proc. mr. V.M.J. Both.

Uitspraak

1 de naamloze vennootschap FBTO Schadeverzekering NV, te Leeuwarden, hierna te

noemen: FBTO,

2

Pieter Arend Postma, te Bakhuizen (gemeente Gaasterlan-Sleat), hierna te noemen:

Postma, appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, proc. mr. J.V. van Ophem,

tegen:

Annette Held-Tzscheutschler, te Nottuln (Duitsland), geïntimeerde, in eerste aanleg:

eiseres, hierna te noemen: Held, proc. mr. V.M.J. Both.

De vorderingen

2

In de zaak met rolnummer H 96/488 vordert Held, in essentie weergegeven, een

verklaring van recht — zoals het hof deze vordering begrijpt — dat FBTO en Postma

jegens haar aansprakelijk zijn, op grond van een door Postma gepleegde

onrechtmatige daad, voor de door haar als gevolg van het in dit geding aan de orde

zijnde ongeval geleden materiële schade, onder meer schade door het derven van

levensonderhoud (artikel 6:108 lid 1 BW) en de kosten van lijkbezorging (artikel 6:108

lid 2 BW). In de zaak met rolnummer H 97/351 vordert Held, in essentie weergegeven,

een verklaring van recht dat Postma een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens

Held, zodat FBTO en Postma aansprakelijk zijn voor de door Held geleden psychische

schade, in het bijzonder bestaande in zogenaamde shock- ofwel schrikschade.

In beide zaken

Met betrekking tot de vaststaande feiten

3

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 3 (3.1 t/m 3.8) van het

vonnis d.d. 16 december 1998 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van

die feiten zal worden uitgegaan. Opgemerkt wordt dat, waar in het vonnis wordt

gesproken van ‗Sylke‘, dit wordt gelezen als ‗Silke‘.

Met betrekking tot de grieven

4

De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Gezien hun inhoud en

strekking nopen de grieven het hof tot een integrale feitelijke herbeoordeling van

hetgeen partijen verdeeld houdt.

5

Voor het slagen van de vorderingen in de zaak met rolnummer H 96/488 is op grond

van lid 1, aanhef van artikel 6:108 BW allereerst vereist dat Postma en derhalve ook

FBTO als WAM-verzekeraar van Postma aansprakelijk zijn jegens Silke, de als gevolg

van het ongeval overleden dochter van Held. Voorts is vereist dat Held schade heeft

geleden als bedoeld in de leden 1 en/of 2 van dit artikel. In geval van aansprakelijkheid

kunnen FBTO en Postma op grond van het derde lid van artikel 6:108 BW een ‗eigen

schuld‘-verweer (artikel 6:101 BW), voor zover zij dat jegens Silke hadden kunnen

voeren, ook jegens Held voeren.

6

Het hof zal zich in deze zaak derhalve eerst dienen te buigen over de

aansprakelijkheidsvraag in de verhouding FBTO en Postma enerzijds en Silke

anderzijds. Een belangrijke voorvraag is hierbij, of het invalidenvoertuig van Silke dient

40

te worden aangemerkt als motorrijtuig in de zin van de Wegenverkeerswet (WVW),

zoals deze ten tijde van het ongeval in december 1993 luidde. Bij een bevestigende

beantwoording valt Silke in beginsel buiten het beschermingsbereik van artikel 31 oud-

WVW (thans: artikel 185 WVW) en dient de aansprakelijkheid te worden beoordeeld

aan de hand van het — algemene — artikel 6:162 BW. Een en ander betekent

overigens niet dat in dat geval geen rekening kan worden gehouden met de kwetsbare

positie van Silke als rolstoelgebruikster.

7

In de zaak met rolnummer H 97/351 zal het hof hebben te oordelen over de vraag of

naar de huidige stand van het recht de gevorderde schrikschade, die zowel uit

materiële als immateriële componenten bestaat, voor vergoeding in aanmerking komt.

8

In het navolgende zal het hof allereerst de op artikel 6:108 BW gebaseerde

vorderingen behandelen en vervolgens de vordering met betrekking tot de

schrikschade.

De op artikel 6:108 BW gebaseerde vorderingen

9

Als reeds overwogen, zal het hof allereerst ingaan op de vraag of het invalidenvoertuig

van Silke is aan te merken als een motorrijtuig in de zin van de ten tijde van het

ongeval geldende Wegenverkeerswet. Deze vraag is van belang, omdat artikel 31 oud-

WVW in lid 7 schade, door een motorrijtuig toegebracht aan (onder meer) ‗een ander

motorrijtuig in beweging‘ uitsloot van het toepassingsgebied van dit artikel (zie thans

artikel 185 lid 4 WVW).

10

Terwijl in het Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens 1990 (RW 1990)

invalidenvoertuigen, zoals gedefinieerd in artikel 1 sub r, worden uitgezonderd van

het begrip ‗motorvoertuigen‘ (zie artikel 1 sub z), worden invalidenvoertuigen

(gehandicaptenvoertuigen) noch in de ten tijde van het ongeval geldende

Wegenverkeerswet, noch in de Wegenverkeerswet 1994, die op dit punt geen

wijziging beoogt te brengen ten opzichte van de voorheen bestaande regeling (zie

Kamerstukken II 1990–1991, 22 030, nr. 3, p. 63), van het begrip ‗motorrijtuigen‘

uitgezonderd. Eerst in het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel Verkeersongevallen

werden ‗rolstoelen met een eigen aandrijving waarmee door een gehandicapte aan

het verkeer wordt deelgenomen‘ uitgezonderd van het (in de te introduceren afdeling

van het Burgerlijk Wetboek) gehanteerde begrip ‗motorrijtuig‘ met als doel om aan de

bestuurder van een dergelijke rolstoel een gelijke bescherming te bieden als

voetgangers en fietsers (zie Kamerstukken II 1997–1998, 25 759, nrs. 1–2, p. 2 en

nr. 3, p. 37).

11

Temeer daar de wetgever in 1994 kennelijk nog geen aanleiding zag om

laatstbedoelde uitzondering tot stand te brengen, dient het invalidenvoertuig van

Silke te worden aangemerkt als een ‗ander motorrijtuig in beweging‘ in de zin van

artikel 31 lid 7 oud-WVW. Dit invalidenvoertuig beantwoordt immers aan de

omschrijving ‗motorrijtuig‘ in de zin van artikel 1 oud-WVW, welke omschrijving het

karakter heeft van een definitie, terwijl een wettelijke definitie zich naar haar aard

niet leent voor een extensieve dan wel juist restrictieve interpretatie die ten doel

strekt tot het binnen het bereik van de omschrijving halen van hetgeen daartoe niet

behoort, dan wel het buiten het bereik van de omschrijving laten van hetgeen daartoe

wél behoort. Derhalve is artikel 31 oud-WVW niet van toepassing in de verhouding

FBTO/Postma-Silke en dient de aansprakelijkheid te worden beoordeeld aan de hand

van het algemene onrechtmatige daadsartikel (artikel 6:162 BW). Zoals reeds eerder

overwogen, betekent dit niet dat de kwetsbare positie van Silke als

rolstoelgebruikster geen gewicht in de schaal legt. Hieromtrent overweegt het hof het

volgende.

12

De positie van Silke als gebruikster van een invalidenvoertuig was tenminste even

kwetsbaar als die van een voetganger of fietser. Derhalve rustte op Postma als

automobilist de plicht om jegens haar dezelfde zware zorgvuldigheid te betrachten als

jegens voetgangers en fietsers. Deze zorgvuldigheidsplicht houdt in dat hij bij het

bepalen van zijn rijgedrag rekening moest houden met fouten van Silke, tenzij deze

41

fouten zo onwaarschijnlijk waren dat hij daarmee in redelijkheid geen rekening

behoefde te houden. Omtrent de waag of Postma deze zorgvuldigheidsplicht heeft

geschonden overweegt het hof het volgende.

13

Vaststaat dat Postma in verband met het onderhavige ongeval strafrechtelijk is

veroordeeld ter zake van overtreding van artikel 19 RVV 1990 (‗De bestuurder moet

in staat zijn zijn voertuig tot stilstand te brengen binnen de afstand waarover hij de

weg kan overzien en waarover deze vrij is.‘). Bovendien staat uit kracht van de

onderscheidene deskundige berekeningen, die door FBTO en Postma niet toereikend

gemotiveerd zijn betwist, vast dat Postma de ter plaatse toegestane

maximumsnelheid van 80 km/u met tenminste 19 km/u heeft overgeschreden. FBTO

en Postma betwisten dat bovengenoemde feiten meebrengen dat zij (civielrechtelijk)

aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval. Daartoe voeren zij in essentie

aan dat Silke plotseling op onvoorzichtige wijze de weg overstak, terwijl zowel de

kruising als het invalidenvoertuig van Silke slecht verlicht waren, zodat het ongeval

ook bij een correcte snelheid zou hebben plaatsgevonden. Dienaangaande geldt het

volgende.

13.1

Daargelaten of de kruising inderdaad onvoldoende verlicht was, is het hof van

oordeel dat de volgens FBTO en Postma ‗heersende duisternis ter plekke‘ voor

Postma juist reden had dienen te zijn om zijn snelheid bij het naderen van de

kruising aan te passen, temeer daar het op dat moment regende en hij, nu hij —

naar niet (gemotiveerd) door hem en FBTO wordt betwist — bekend was met de

plaatselijke situatie, bedacht had dienen te zijn op het oversteken van voetgangers

van en naar het hotel. Dit geldt temeer nu Postma er nog melding van heeft

gemaakt dat — direct voorafgaand aan de botsing met Silke — ter plaatse een

voetganger vlak voor zijn auto de weg overstak.

13.2

Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat Postma bij de bepaling

van zijn rijgedrag onvoldoende rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat

een voetganger of andere kwetsbare weggebruiker plotseling zou oversteken,

waarbij als onvoldoende relevant in het midden kan blijven of Postma al dan niet

met de linkerwielen over de voorsorteerstrook heeft gereden. Door deze wijze van

rijden heeft Postma jegens Silke — verwijtbaar en derhalve toerekenbaar — een

verkeers- en/of veiligheidsnorm geschonden. De omstandigheid dat Postma

strafrechtelijk is vrijgesproken van het primair telastegelegde, namelijk rijden met

een snelheid die te hoog was voor een veilig verkeer ter plaatse, doet aan dit

oordeel niet af.

14

Met hun stelling dat het ongeval ook bij een correcte snelheid zou hebben

plaatsgevonden doen FBTO en Postma (mede) een beroep op het ontbreken van het

— voor aansprakelijkheid gebaseerd op artikel 6:162 BW vereiste — causale verband

tussen de aan Postma verweten gedraging en het ontstaan van de schade.

Hieromtrent overweegt het hof het volgende.

Indien door een normschendende gedraging een risico ter zake van het ontstaan van

schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee

in beginsel het causale verband gegeven, zulks behoudens het door de

aangesprokene te leveren bewijs dat die schade ook zonder de normschending zou

zijn ontstaan. Nu FBTO en Postma hun betwisting van het causale verband enkel

baseren op het onvoorzichtige gedrag van Silke en de slechte zichtbaarheid van haar

en op geen enkele wijze (nader) onderbouwen dat het ongeval ook zonder de

normschending door Postma kan zijn ontstaan, en nu FBTO en Postma ter zake

bovendien geen — gespecificeerd — bewijsaanbod doen, gaat het hof aan dit verweer

van FBTO en Postma als onvoldoende gemotiveerd voorbij.

15 FBTO en Postma zijn derhalve aansprakelijk jegens Silke.

16

Omtrent het door FBTO en Postma gevoerde eigen schuld-verweer overweegt het hof

het volgende. Bij de toepassing van het hierop betrekking hebbende artikel 6:101 BW

dient ten aanzien van de verdeling van de wederzijdse causaliteit de in HR 28 februari

42

1992, NJ 1993, 566 aanvaarde ‗50%-regel‘ tot uitgangspunt te worden genomen,

aangezien het onderhavige geval van een aanrijding tussen een auto en een

bestuurster van een invalidenvoertuig, gelet op het onder 12 overwogene, wat de

afweging van billijkheidsfactoren betreft, niet zodanig afwijkt van dat van een

aanrijding tussen een auto en een voetganger of fietser vanaf de leeftijd van 14 jaar,

dat de billijkheid een voor Silke ongunstiger uitgangspunt met betrekking tot de

verdeling van de schade zou toelaten. Nu niet is gesteld of gebleken dat aan de zijde

van Silke sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid, zijn FBTO en Postma

derhalve in de verhouding met Silke in elke geval voor tenminste 50% van de schade

aansprakelijk.

17

Voor de vraag of FBTO en Postma in de verhouding met Silke méér dan 50% van de

schade dienen te vergoeden is in beginsel beslissend in hoeverre de aan ieder

(Postma en Silke) toe te rekenen — foutieve — gedragingen tot de schade hebben

bijgedragen. Hierover overweegt het hof het volgende.

Niet alleen Postma heeft zich foutief gedragen, doch ook Silke heeft dit gedaan door

bij de onmiddellijke nadering van auto's van beide zijden, waaronder de auto van

Postma, welke nadering aan een veilig en verantwoord oversteken op dat moment in

de weg stond, niettemin op zeer onvoorzichtige wijze de weg over te steken en

daarbij geen voorrang te verlenen aan Postma, die op een voorrangsweg reed en aan

wie Silke daarom een vrije en onbelemmerde doorgang had behoren te verlenen. De

verhouding waarin de gedragingen van Postma ten opzichte van die van Silke aan het

ontstaan van de schade hebben bijgedragen waardeert het hof in het licht van het

voorgaande en hetgeen overigens ten processe is gebleken op 40:60. Derhalve dient

de onderhavige vraag ontkennend te worden beantwoord, hetgeen meebrengt dat in

de verhouding FBTO/Postma-Silke in beginsel 50% van de schade voor rekening van

Silke dient te blijven. De billijkheid brengt naar het oordeel van het hof in het

onderhavige geval geen verdergaande correctie op de causaliteitsverdeling mee, nu

Silke ten tijde van het ongeval 15 jaar oud was en de gedingstukken er geen blijk van

geven dat zij het bij deze leeftijd behorende verkeersinzicht ontbeerde, terwijl zowel

uit de verklaring van H. Mautz d.d. 10 juni 1994 als uit de verklaring van Jörn

Meiβner d.d. 15 juni 1994 (producties bij de conclusie van eis tevens akte overlegging

producties in eerste aanleg van Held) valt te lezen dat zij zeer behendig was in het

omgaan met haar electrorolstoel.

18

De conclusie uit het voorgaande luidt dat FBTO en Postma op grond van artikel 6:108

BW hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Held voor zover zij schade lijdt als bedoeld in

de leden 1 en/of 2. Nu de rechtbank in de rechtsoverwegingen 10 en 11 van het

vonnis waarvan beroep heeft beslist — in essentie — dat Held geen aanspraak kan

maken op vergoeding van schade als bedoeld in artikel 6:108 lid 1 BW, tegen welke

beslissing Held in hoger beroep niet is opgekomen, heeft thans te gelden dat zij

uitsluitend aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van lijkbezorging als

bedoeld in lid 2 van genoemd artikel. Op grond van het derde lid van dit artikel, in

verband met het onder 17 overwogene, dient echter 50% van deze schade voor

rekening van Held te blijven.

De schrikschade

19

Ten aanzien van de door Held gevorderde schrikschade overweegt het hof het

volgende. Deze schade komt in beginsel voor vergoeding in aanmerking indien

cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan:

1. De onrechtmatige daad van Postma jegens Silke, bestaande in de schending van

een verkeers- en/of veiligheidsnorm, dient tevens een (zelfstandige)

onrechtmatige daad van Postma jegens Held op te leveren (artikelen 6:162 en

163 BW).

2. De waarneming van, dan wel de directe confrontatie met de ernstige gevolgen van

het ongeval dat door de onrechtmatige daad van Postma jegens Silke is

veroorzaakt, dient bij Held een hevige emotionele schok teweeggebracht te

43

hebben, die heeft geleid tot geestelijk letsel.

3. De schade dient voort te vloeien uit bovenbedoeld — door de waarneming van of

de confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval veroorzaakt —

geestelijk letsel.

Deze voorwaarden houden verband met het wettelijk systeem zoals neergelegd in de

artikelen 6:108 en 106 lid 1 aanhef en sub b BW. Uit dit systeem vloeit voort dat

enkel verdriet van de ouder om het overlijden van het kind, hoe invoelbaar en hoe

belastend dit voor die ouder ook moge zijn, geen recht geeft op vergoeding van

(immateriële) schade (zogenaamde affectieschade). Heeft het ongeval dat de dood

van het kind heeft veroorzaakt echter op bovenomschreven wijze tot geestelijk letsel

bij de ouder geleid, dan heeft de ouder in beginsel wél recht op vergoeding van de

materiële en immateriële schade die hij als gevolg van het — aldus veroorzaakte —

geestelijk letsel lijdt (zogenaamde shock- ofwel schrikschade). Ten aanzien van de

immateriële schade vloeit dit voort uit artikel 6:106 lid 1 aanhef en sub b, slot (‗of op

andere wijze in zijn persoon is aangetast‘).

In het navolgende zal het hof beoordelen of c.q. in hoeverre aan deze voorwaarden is

voldaan.

20

Degene die door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig

ongeval veroorzaakt, handelt in een geval als het onderhavige niet alleen

onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook

jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe

confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt

teweeggebracht waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal

kunnen voordoen indien de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat tot

degene die bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane (im)materiële

schade komt voor vergoeding in aanmerking. Zie HR 22 februari 2002, RvdW 2002,

48.

Nu Held het ongeval heeft horen gebeuren en snel daarna ter plaatse was en zag wat

er gebeurd was, is zij op een dermate directe wijze met de ernstige gevolgen van het

ongeval geconfronteerd dat Postma, voor zover daardoor geestelijk letsel bij Held is

veroorzaakt, op grond van de hierboven geformuleerde regel niet alleen jegens Silke,

maar ook jegens Held een (toerekenbare) onrechtmatige daad heeft gepleegd. De

omstandigheid dat Held zich niet in de ‗fysieke gevarenzone‘ bevond, doet hier niet

aan af.

21

Uit het rapport d.d. 16 december 1996 van de psychotherapeut die Held heeft

behandeld, Dr. Phil. Christine Muck-Weich en de verklaringen van Dr. med. Klaus

Keiler d.d. 8 maart 1994 en 3 december 1996, (zie producties 4 resp. 6 en 7 bij de

conclusie van repliek in eerste aanleg in de zaak met rolnummer H 97/351 van Held)

blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam van geestelijk letsel bij Held, onder

meer bestaande uit een zware depressieve storing, van zodanig ernstige aard dat

moet worden aangenomen dat zij in haar persoon is aangetast. Held heeft gesteld dat

dit geestelijk letsel (uitsluitend en alleen) een gevolg is van het horen gebeuren van

het ongeval en het vlak daarna zien van de gevolgen daarvan, hetgeen door FBTO en

Postma wordt betwist. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

22

Het teweegbrengen van een hevige schok door de rechtstreekse confrontatie met de

ernstige gevolgen van een ongeval kan, zoals reeds overwogen, zich met name

voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het

ongeval is gedood of gewond geraakt. Als onweersproken is tussen partijen komen

vast te staan dat tussen Held en Silke sprake was van een nauwe

moederdochterrelatie, die (mede) is ontstaan als gevolg van de intensieve begeleiding

door Held van Silke in verband met haar handicap. Mede gelet op deze

omstandigheid, blijkt naar het oordeel van het hof uit genoemde brief van Dr. Keiler

d.d. 3 december 1996 (productie 7 bij de conclusie van repliek in eerste aanleg in de

zaak met rolnummer H 97/351 van Held) en het hierboven genoemde rapport van Dr.

Phil. Christine Muck-Weich genoegzaam dat de kort na het ongeval aangevangen

44

behandeling van Held in ieder geval mede de behandeling van geestelijk letsel als

gevolg van de confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval betrof.

Nu FBTO en Postma hun betwisting van de aanwezigheid van schrikschade enkel

baseren op citaten uit voormeld rapport van Dr. Phil. Christine Muck-Weich, gaat het

hof — mede gelet op het zojuist overwogene — aan dit verweer in zoverre als

onvoldoende gemotiveerd voorbij.

23

Op grond van de stukken van het geding, in het bijzonder bovengenoemd rapport van

Dr. Phil. Christine Muck-Weich, is het hof echter van oordeel dat bovenbedoeld

geestelijk letsel mede is veroorzaakt door het verdriet van Held om het overlijden van

Silke, waarvoor volgens de huidige stand van het recht geen recht op

schadevergoeding bestaat. Derhalve zal bij de vaststelling van de omvang van de

voor vergoeding in aanmerking komende schrikschade met deze omstandigheid

rekening dienen te worden gehouden. In het bijzonder met betrekking tot de

vaststelling van de omvang van de ten gevolge van het geestelijk letsel geleden

materiële schade zal de rechter derhalve dienen te komen tot de vaststelling van een

percentage van de totale schade dat als schrikschade voor vergoeding in aanmerking

komt. Nu zowel FBTO en Postma als Held hebben aangegeven dat zij de op dit punt

door de rechtbank gewenste deskundigenopdracht onmogelijk en onwenselijk achten

en het hof de door partijen geopperde bezwaren aannemelijk acht, zal dit percentage

schattenderwijs moeten worden vastgesteld. Bij de vaststelling naar billijkheid van de

omvang van de immateriële schade ter zake van het geestelijk letsel dient eveneens

schattenderwijs rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat het

geestelijk letsel mede is veroorzaakt door verdriet om het overlijden van Silke.

24

Het hof zal derhalve het tussenvonnis van de rechtbank in de zaak met rolnummer H

97/351, in welk vonnis de rechtbank de benoeming van een deskundige aangewezen

acht, vernietigen. Vanwege het nauwe en feitelijke verband tussen deze zaak en de

zaak met rolnummer H 96/488 zal het hof de zaak met rolnummer H 97/351 bij wege

van evocatie aan zich houden.

25

Het hof stelt het percentage van de materiële (schrik)schade die, gelet op het onder

23 overwogene, voor vergoeding in aanmerking komt in beginsel ex aequo et bono

vast op 50%, nu de stukken onvoldoende aanknopingspunten bieden om gemotiveerd

te komen tot een andere verdeling.

Gelet op de omstandigheid dat blijkens genoemd rapport van Dr. Phil. Christine Muck-

Weich in februari 1996 ten opzichte van de aanvankelijke toestand een duidelijke

stabilisatie van Held was ingetreden en rekening houdende met de omstandigheid dat

het geestelijk letsel van Held mede is veroorzaakt door verdriet om het overlijden van

Silke dat niet voor vergoeding in aanmerking komt, stelt het hof de omvang van de

immateriële (schrik)schade in beginsel naar billijkheid vast op ƒ 20 000.

26

Bij de verdere vaststelling van de omvang van de schadevergoedingsplicht ter zake

van de door Held geleden materiële en immateriële schrikschade dienen voorts de

gedragingen van Silke die aan het ontstaan van het ongeval hebben bijgedragen, te

worden aangemerkt als aan Held toe te rekenen omstandigheden in de zin van artikel

6:101 BW. Hierbij is geen plaats voor toepassing van de 50%-regel, nu deze strekt

tot bescherming van de zwakke verkeersdeelnemer en niet tot bescherming van de

ouder die op grond van een zelfstandige vordering gebaseerd op onrechtmatige daad

schadevergoeding vordert van de (mede)veroorzaker van het ongeval. Gelet op het

onder 17 overwogene, dient derhalve 60 % van de (schrik)schade die op basis van

r.o. 25 voor vergoeding in aanmerking komt voor rekening van Held te blijven. De

omstandigheden van het geval nopen niet tot een toepassing van de

billijkheidscorrectie op deze verdeling van de schade in evenredigheid met de mate

van wederzijdse causaliteit. Dit brengt mee dat FBTO en Postma aan Held hoofdelijk

een bedrag van ƒ 8000 (40 % van ƒ 20 000) aan immateriële schade dienen te

vergoeden en 20 % van de door haar ten gevolge van haar geestelijk letsel geleden

materiële schade (40 % van de schade, welke schade in r.o. 25 is vastgesteld op 50%

van het geheel).

45

46

LJN: BI8583, Hoge Raad , 08/01994

Datum uitspraak: 09-10-2009

Datum publicatie: 09-10-2009

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Shock-schade. Aantasting in de persoon als

bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder b BW? Vordering tot

schadevergoeding van nabestaanden van kinderen die ten gevolge van

moedwillige doodslag – waarvoor de dader is veroordeeld – om het

leven zijn gekomen. Aard van de normschending – een opzettelijk

veroorzaakt verkeersongeval – geen reden voor verruiming van de in

het Taxibus-arrest (HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240) aangewezen

omvang van de schadevergoedingsplicht. Vereiste van waarneming of

directe confrontatie van het ongeval niet terzijde te stellen of af te

zwakken vanwege aard of ernst van de normschending, zoals

opzettelijk begaan daarvan.

Vindplaats(en): JA 2010, 8

NJ 2010, 387 m. nt. J.B.M. Vranken

NJB 2009, 1867

Rechtspraak.nl

RvdW 2009, 1154

VR 2010, 3

Uitspraak

9 oktober 2009

Eerste Kamer

08/01994

DV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

2. [Eiseres 2],

beiden wonende te [woonplaats],

3. [Eiser 3],

wonende te [woonplaats],

4. [Eiser 4],

5. [Eiseres 5],

6. [Eiser 6],

7. [Eiser 7],

8. [Eiseres 8],

9. [Eiser 9],

allen wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. J.D. Boetje,

t e g e n

REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V., voorheen WINTERTHUR SCHADEVERZEKERING

47

MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.E. Franke.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Winterthur.

1. Het geding in feitelijke instanties

[Eiser] c.s. hebben bij exploot van 12 oktober 2005 Winterthur gedagvaard voor de

rechtbank Maastricht en gevorderd, kort gezegd en voor zover thans nog van belang:

I. voor recht te verklaren dat Winterthur als WAM-verzekeraar vanwege doodslag,

gepleegd door haar verzekerde, jegens [eiser] c.s. aansprakelijk is, dan wel subsidiair

mede gelet op de wijze waarop [eiser] c.s. zijn geconfronteerd met de (directe) gevolgen

van dit opzetdelict en met de vermoedelijke oorzaak, uit hoofde van een jegens hen

gepleegde toerekenbare onrechtmatige daad, aansprakelijk is voor de door hen geleden

en/of nog te lijden materiële en immateriële schade;

II. Winterthur te veroordelen tot betaling aan [eiser 1] de door hem geleden en nog te

lijden immateriële schade, naar billijkheid en derhalve rekening houdend met de aard en

de ernst van de rechtsinbreuk, vast te stellen op € 40.000--, subsidiair op een in goede

justitie te bepalen bedrag en meer subsidiair nader op te maken bij staat;

III. Winterthur te veroordelen tot betaling aan eisers tot cassatie onder 2 tot en met 9,

voor ieder van hen afzonderlijk te bepalen, een bedrag wegens geleden en nog te lijden

immateriële schade, naar billijkheid vast te stellen.

Winterthur heeft de vorderingen bestreden.

Na mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij vonnis van 3 mei 2006 de vorderingen

afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-

Hertogenbosch.

Het hof heeft na mondelinge behandeling bij arrest van 5 februari 2008 het vonnis

waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Winterthur heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Winterthur heeft bij brief van 23 juni 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 31 maart 2001 heeft zich kort na 23.00 uur te Vilt, gemeente Valkenburg aan de

Geul, op de openbare weg een noodlottige gebeurtenis voorgedaan, waarbij drie

personen in de leeftijd van 18 tot 20 jaar, inzittenden van een Honda Accord, om het

leven zijn gekomen en een vierde inzittende ernstig gewond is geraakt. De drie overleden

personen zijn:

- [betrokkene 1], dochter van eisers tot cassatie onder 1 en 2 en zus van eiseres tot

cassatie onder 3;

- [betrokkene 2], zoon van eisers tot cassatie onder 4 en 5 en broer van eiser onder 6;

- [betrokkene 3], zoon van eisers tot cassatie onder 7 en 8 en broer van eiser tot

cassatie onder 9.

48

(ii) Ter zake van deze gebeurtenis is bij arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch

van 17 februari 2003 [betrokkene 4], bijrijder van de bij de gebeurtenis betrokken Opel

Omega, strafrechtelijk veroordeeld wegens onder meer "medeplegen van doodslag,

meermalen gepleegd". Het door [betrokkene 4] tegen dit arrest ingestelde

cassatieberoep is bij arrest van 30 maart 2004 door de Hoge Raad verworpen.

(iii) De bij de gebeurtenis betrokken Opel Omega behoorde toe aan [betrokkene 4] en

was ingevolge de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) verzekerd bij

Winterthur.

(iv) Winterthur heeft als WAM-verzekeraar aansprakelijkheid erkend voor de materiële

schade als bedoeld in art. 6:108 BW. Zij heeft deze schade vergoed evenals diverse

kosten van [eiser] c.s. die niet werden gedekt door hun ziektekostenverzekering, zoals

de kosten van psychologische opvang en bijstand.

(v) Tussen partijen is een geschil gerezen over de vraag of en zo ja in hoeverre,

Winterthur als WAM-verzekeraar gehouden is de overige schade van [eiser] c.s. te

vergoeden.

3.2.1 De vorderingen van [eiser] c.s. zijn hiervoor weergegeven onder 1.

Aan hun vorderingen hebben [eiser] c.s., samengevat, het volgende ten grondslag

gelegd.

Op de bewuste avond waren de latere slachtoffers in een Honda op weg naar huis. Na

een vermeende aanrijding tussen de Honda en de door [betrokkene 4] bestuurde Opel,

heeft [betrokkene 4] de Honda gepasseerd, klem gereden en tot stoppen gedwongen. Hij

heeft van de bestuurder van de Honda, [betrokkene 2], geëist dat deze achter de Opel

aan zou rijden naar het woonwagenkamp waar [betrokkene 4] woonachtig was om daar

de schade te 'regelen'. [Betrokkene 4] heeft zijn vrouw gesommeerd de besturing van de

Opel over te nemen. Toen de Honda bij een afslag de Opel niet langer volgde, heeft de

bestuurster van de Opel, daartoe gedwongen door [betrokkene 4], de achtervolging

ingezet. Een en ander heeft geleid tot een wilde achtervolging, waarbij de bestuurster

van de Opel door [betrokkene 4] dwingend werd geïnstrueerd. Uiteindelijk is de Honda

van de weg geraakt en tegen een boom gebotst, met de hiervoor in 3.1 onder (i)

genoemde gevolgen.

[Betrokkene 4] heeft, gelet op de ernst van de normschending (moedwillige doodslag als

'opzetdelict') niet alleen onrechtmatig gehandeld jegens de overledenen, maar ook

jegens [eiser] c.s. als nabestaanden van de slachtoffers tot wie zij in een

familierechtelijke betrekking stonden en met wie zij, al dan niet in gezinsverband, een

nauwe affectieve relatie onderhielden. Als niet reeds vanwege de ernst van de

normschending sprake is van een onrechtmatige daad jegens hen, dan heeft de wijze

waarop zij met de gevolgen van de gebeurtenis zijn geconfronteerd, mede gezien de

affectieve relatie, te gelden als een schokkende gebeurtenis die geestelijk letsel aan hen

heeft veroorzaakt, zijnde een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1,

aanhef en onder b, BW, op grond waarvan zij aanspraak hebben op vergoeding van

immateriële schade.

3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft

het hof, samengevat, het volgende overwogen.

In dit geding is de vraag aan de orde of het door het handelen van [betrokkene 4]

veroorzaakte leed kan leiden tot een aanspraak van [eiser] c.s. op schadevergoeding in

geld, te betalen door Winterthur als verzekeraar van [betrokkene 4] (rov. 4.6).

Het bepaalde in art. 6:108 BW verhindert dat door nabestaanden van een slachtoffer van

een onrechtmatige daad aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van andere dan

de daar genoemde schade, ook indien zou komen vast te staan dat niet alleen een

onrechtmatige daad is gepleegd ten opzichte van de overledene(n), maar tevens

rechtstreeks ten opzichte van de nabestaanden. In het stelsel van het huidige Burgerlijk

Wetboek blokkeert art. 6:108 elke vordering op grond van art. 6:162 BW die is

betrokken op overlijdensschade (affectieschade en mogelijk andere schade als gevolg

van het overlijden). Op deze in de wet verankerde blokkade van vergoedbaarheid van

49

immateriële schade bestaan slechts twee, limitatieve, uitzonderingen: art. 6:106 lid 1,

aanhef en onder a en b, BW. Voor de rechter bestaat, naar in HR 22 februari 2002, nr.

C00/227, LJN AD5356, NJ 2002, 240 (hierna: het Taxibusarrest) is beslist, op dit

moment geen ruimte om via interpretatie van het huidige wettelijke systeem te komen

tot toewijzing van een aanspraak op enige vorm van overlijdensschade, anders dan in

genoemde artikelen is voorzien. (rov. 4.9-4.9.4).

Het restrictieve wettelijk stelsel staat ook ingeval de slachtoffers, zoals hier, ten gevolge

van een opzetdelict om het leven zijn gekomen, in de weg aan toewijzing van

schadevergoeding buiten het in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, BW bedoelde geval

dat de dader zijn daad heeft begaan met het oogmerk daarmee schade aan de

nabestaanden zelf toe te brengen. Tussen partijen staat vast dat aan dit oogmerkvereiste

niet is voldaan. (rov. 4.10).

De vorderingen kunnen ook overigens niet voor toewijzing in aanmerking komen omdat

een rechtstreekse onrechtmatige daad van [betrokkene 4] jegens [eiser] c.s. in rechte

niet is komen vast te staan. In het geval van overlijden ten gevolge van een ernstig

ongeval door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm, kan alleen dan sprake

zijn van een onrechtmatige daad jegens een ander dan het slachtoffer (en van

vergoedbaarheid van shockschade) als die derde rechtstreeks is geconfronteerd met het

ongeval of de ernstige gevolgen ervan, en deze confrontatie bij de derde een hevige

schok teweeg heeft gebracht. Is aan die voorwaarden niet voldaan, en doet zich dus niet

het geval voor van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, dan "kan een zodanige

schade niet worden gevorderd in verband met het limitatieve stelsel", aldus de Hoge

Raad in het Taxibusarrest. De stelling van [eiser] c.s. dat het gepleegd zijn van het

onderhavige opzetdelict op zichzelf reeds meebrengt dat de dader jegens hen

onrechtmatig heeft gehandeld en dat het "confrontatie-aspect" geen (doorslaggevende)

rol meer speelt, kan geen stand houden. (rov. 4.12- 4.12.4).

Of [eiser] c.s. shockschade lijden of hebben geleden die heeft geleid tot aantasting in

hun persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, moet worden

beoordeeld aan de hand van de in het Taxibusarrest genoemde vereisten. Shockschade

kan volgens dat arrest slechts worden toegewezen aan een benadeelde die het ongeval

heeft waargenomen dan wel direct met de ernstige gevolgen ervan is geconfronteerd.

Ook bij een opzetdelict, zoals het onderhavige, moet strak worden vastgehouden aan het

vereiste van een rechtstreekse confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval.

Van een daadwerkelijk waarnemen van het ongeval noch van een directe confrontatie

met de ernstige gevolgen daarvan door [eiser] c.s. is hier sprake geweest. (rov. 4.14-

4.14.4).

Het beroep van [eiser] c.s. op hun persoonlijkheidsrechten, op eerbiediging van familie-

en gezinsleven en van de persoonlijke levenssfeer en op art. 1 EVRM en art. 8 EVRM is

onvoldoende onderbouwd. Op grond van hetgeen de Hoge Raad in het Taxibusarrest

heeft overwogen kan het beroep op art. 8 EVRM niet leiden tot toewijzing van het

gevorderde: deze bepaling noopt niet tot toekenning van immateriële schade en

toekenning van schadevergoeding bevordert een normaal familie- of gezinsleven niet.

[Eiser] c.s. hebben, waar de vorderingen worden afgewezen, geen belang bij het beroep

op art. 1 Eerste Protocol EVRM in verband met de bestreden "aftrek" van affectieschade.

(rov. 4.16-4.17).

3.3 De middelen, waarmee [eiser] c.s. opkomen tegen deze oordelen van het hof,

houden naar de kern genomen het volgende in. Het opzetdelict waarvoor [betrokkene 4]

strafrechtelijk is veroordeeld, namelijk medeplegen van doodslag, levert niet alleen een

onrechtmatige daad op jegens de overledenen, maar ook rechtstreeks (zonder dat

daarvoor aan de eisen van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW behoeft te zijn

voldaan) jegens [eiser] c.s., de nabestaanden die tot hen in een affectieve relatie

stonden. Het wettelijk stelsel staat niet aan een, op deze onrechtmatige daad gestoelde,

vordering tot vergoeding van materiële en (ook andere dan de in art. 6:106 BW

genoemde) immateriële schade in de weg. Als een opzetdelict is gepleegd, mag niet te

zwaar worden getild aan het vereiste van een 'directe confrontatie met de ernstige

gevolgen' van het ongeval, zoals de Hoge Raad, aldus [eiser] c.s., in het Taxibusarrest

50

tot uitdrukking heeft gebracht met de woorden 'in het algemeen' in de rechtsoverweging

dat "deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i)

de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het

ongeval heeft plaatsgevonden (...)". Daarenboven hebben [eiser] c.s. ook uit hoofde van

art. 8 EVRM recht op vergoeding van hun schade.

3.4 De middelen strekken ertoe dat de door de Hoge Raad in het bijzonder in het

Taxibusarrest aangewezen omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens

nabestaanden van verkeersslachtoffers moet worden verruimd in gevallen waarin het,

anders dan in de zaak die tot dat arrest leidde, gaat om een opzettelijk veroorzaakt

verkeersongeval. Die verruiming kan niet worden aanvaard. De in het Taxibusarrest

gegeven algemene gezichtspunten, waaronder het aspect dat het te dezer zake de

rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat af te wijken van het restrictieve

wettelijke stelsel, gelden nog onverkort, ook voor gevallen waarin het verkeersongeval

opzettelijk is veroorzaakt.

3.5 Art. 6:108 BW geeft een beperkt aantal gerechtigden bij overlijden van een naaste of

dierbare - ongeacht of degene die jegens de overledene aansprakelijk is voor de

gebeurtenis die tot diens dood heeft geleid zich tevens onrechtmatig heeft gedragen

jegens deze gerechtigden en ongeacht of die persoon tegenover de overledene een

opzetdelict heeft begaan - slechts aanspraak op de in art. 6:108 BW genoemde

vermogensschade; het stelsel van de wet staat aan toekenning van een vergoeding voor

ook andere materiële en immateriële schade in de weg. Dit is slechts anders indien de

dader het oogmerk had aan een derde immateriële schade toe te brengen als bedoeld in

art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, BW of als die derde in zijn persoon is aangetast in de

zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. Ook degene die opzettelijk een ernstig

verkeersongeval veroorzaakt, met de dood of ernstige verwonding van een (of meer)

ander(en) tot gevolg, handelt niet alleen onrechtmatig jegens degene(n) die daardoor is

(zijn) gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het

ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, een hevige

emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen

zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een

nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. Dit geestelijk letsel

dient om uit hoofde van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in

aanmerking te kunnen komen in rechte te kunnen worden vastgesteld, hetgeen in het

algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend

ziektebeeld.

Met art. 6:106 BW is beoogd vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade slechts

in beperkte mate mogelijk te maken, in verband waarmee voor vergoeding van

shockschade alleen onder strikte voorwaarden plaats is. Hiermee strookt niet het vereiste

van waarneming van het ongeval of directe confrontatie met zijn ernstige gevolgen

vanwege de aard of ernst van de normschending, zoals vanwege het opzettelijk begaan

daarvan, terzijde te stellen of af te zwakken.

Art. 8 EVRM noopt - naar de Hoge Raad heeft geoordeeld in het Taxibusarrest - niet ertoe

dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriële) schadevergoeding aan

de ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van

een ander. Dat is niet anders indien het gaat om (immateriële) schadevergoeding aan de

nabestaanden van de slachtoffers van een opzettelijk veroorzaakt dodelijk

verkeersongeval.

3.6 Op het voorgaande stuiten de klachten van de middelen af.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

51

de zijde Winterthur begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven en W.A.M. van

Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.A.M. van Schendel op 9

oktober 2009.

Conclusie

08/01994

mr. J. Spier

Zitting 12 juni 2009 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

1. [Eiser 1];

2. [Eiseres 2];

3. [Eiser 3];

4. [Eiser 4];

5. [Eiseres 5];

6. [Eiser 6];

7. [Eiser 7];

8. [Eiseres 8]

9. [Eiser 9]

(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s. )

tegen

Reaal Schadeverzekeringen N.V., voorheen Winterthur Schadeverzekering Maatschappij

N.V.

(hierna: Reaal of Winterthur)

1. Feiten(1)

1.1 Op 31 maart 2001 zijn te Valkenburg aan de Geul bij een auto-ongeval drie personen

in de leeftijd van 18 tot 20 jaar (inzittenden van een Honda Accord) om het leven

gekomen; een vierde inzittende is ernstig gewond geraakt. De drie overleden personen

zijn:

- [betrokkene 1], dochter van eisers tot cassatie onder 1 en 2 en zus van eiseres tot

cassatie onder 3;

- [betrokkene 2], zoon van eisers tot cassatie onder 4 en 5 en broer van eiser onder 6;

- [betrokkene 3], zoon van eisers tot cassatie onder 7 en 8 en broer van eiser tot

cassatie onder 9.

1.2 Ter zake dit ongeval is zekere [betrokkene 4] - bijrijder van de bij het ongeval

betrokken Opel - door het Hof 's-Hertogenbosch veroordeeld wegens onder meer

"medeplegen van doodslag, meermalen gepleegd". Het door [betrokkene 4] ingestelde

cassatieberoep is verworpen.

1.3 [Betrokkene 4] was ingevolge de WAM verzekerd bij Winterthur. Winterthur heeft

52

aansprakelijkheid erkend voor de materiële schade als bedoeld in art. 6:108 BW. Zij

heeft deze schade en diverse kosten van [eiser] c.s., die niet werden gedekt door hun

ziektekostenverzekering, zoals de kosten van psychologische opvang en bijstand,

vergoed.

2. Procesverloop

2.1.1 [Eeiser] c.s. hebben Winterthur op 27 september 2005 gedagvaard voor de

Rechtbank Maastricht en (na vermeerdering van eis bij akte houdende vermeerdering

van eis in prima) in de kern genomen en voor zover thans nog van belang gevorderd:

I. voor recht te verklaren dat Winterthur als WAM-verzekeraar vanwege eerdergenoemde

doodslag door haar verzekerde jegens hen aansprakelijk is, dan wel subsidiair mede

gelet op de wijze waarop zij zijn geconfronteerd met de (directe) gevolgen van dit

opzetdelict en met de vermoedelijke oorzaak, uit hoofde van een jegens hen gepleegde

toerekenbare onrechtmatige daad, aansprakelijk is voor de door hen geleden en/of nog

te lijden materiële en immateriële schade;

II. Winterthur te veroordelen tot betaling aan [eiser 1] de door hem geleden en nog te

lijden immateriële schade, naar billijkheid en derhalve rekening houdend met de aard en

de ernst van de rechtsinbreuk, vast te stellen op € 40.000, subsidiair op een in goede

justitie te bepalen bedrag en meer subsidiair nader op te maken bij staat;

III. Winterthur te veroordelen tot betaling aan eisers tot cassatie onder 2 - 9, voor ieder

van hen afzonderlijk te bepalen, een bedrag wegens geleden en nog te lijden immateriële

schade, naar billijkheid vast te stellen.

2.1.2 Aan hun vorderingen hebben [eiser] c.s., in de samenvatting van de Rechtbank,

het volgende ten grondslag gelegd. Op de bewuste avond waren de latere slachtoffers in

een Honda op weg naar huis. Na een vermeende aanrijding tussen de Honda en de door

[betrokkene 4] bestuurde Opel, heeft [betrokkene 4] de Honda gepasseerd, klem

gereden en tot stoppen gedwongen. Hij heeft van de bestuurder van de Honda,

[betrokkene 2], geëist dat deze achter de Opel aan zou rijden naar het woonwagenkamp

waar [betrokkene 4] woonachtig was om daar de schade te 'regelen'. [Betrokkene 4]

heeft zijn vrouw gesommeerd de besturing van de Opel over te nemen. Toen de Honda

bij een afslag de Opel niet langer volgde, heeft de bestuurster van de Opel, daartoe

gedwongen door [betrokkene 4], de achtervolging ingezet. Een en ander heeft geleid tot

een wilde achtervolging, waarbij de bestuurster van de Opel door [betrokkene 4]

dwingend werd geïnstrueerd. Uiteindelijk is de Honda van de weg geraakt en tegen een

boom gebotst, met de onder 1.1 genoemde gevolgen. Aldus heeft [betrokkene 4] [eiser]

c.s. materiële en immateriële schade berokkend.

2.1.3 Blijkens rov. 4.3 van het thans bestreden arrest hebben [eiser] c.s. - samengevat -

voorts nog het volgende te berde gebracht. [Betrokkene 4] heeft, gelet op de ernst van

de normschending (moedwillige doodslag als 'opzetdelict') niet alleen onrechtmatig

gehandeld jegens de overledenen, maar ook jegens hen als nabestaanden van de

slachtoffers tot wie zij in een familierechtelijke betrekking stonden en met wie zij, al dan

niet in gezinsverband, een nauwe affectieve relatie onderhielden. Als niet reeds vanwege

de ernst van de normschending sprake is van een onrechtmatige daad jegens hen, dan

heeft de wijze waarop zij met de gevolgen van de gebeurtenis zijn geconfronteerd, mede

53

gezien de affectieve relatie, te gelden als een schokkende gebeurtenis in de zin van (naar

kennelijk is bedoeld) art. 6:106 lid 1 onder b BW, op grond

waarvan zij aanspraak hebben op vergoeding van immateriële schade.

2.2 Winterthur heeft de vordering uitvoerig weersproken.

2.3 De Rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 3 mei 2006 afgewezen. Zij stuit af op

art. 6:108 BW (rov. 4.7 en 4.8). Er is geen grond te anticiperen op een aanhangig

wetsontwerp (rov. 4.9). Van opzet van [betrokkene 4] is niet gebleken, al helemaal niet

ten aanzien van [eiser] c.s. (rov. 4.11). Van directe confrontatie met de gevolgen van

het ongeval of waarneming door [eiser] c.s. van het ongeval was geen sprake (rov.

4.14). Daarbij legt de pretense omstandigheid dat sprake was van opzet geen beslissend

gewicht in de schaal (rov. 4.15). Het beroep op art. 8 EVRM faalt, onder meer omdat -

zoals werd geoordeeld in het Taxibus-arrest, schadevergoeding het leiden van een

normaal familie- of gezinsleven niet bevordert (rov. 4.17).

2.4 [Eiser] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

2.5 Bij arrest van 5 februari 2008 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

Hiertoe overwoog het onder meer:

"4.7 (...) c) Met betrekking tot de opmerking onder nr. 2 van de memorie van grieven

dat de rechtbank, ondanks de uitvoerige inleidende dagvaarding met verwijzingen naar

literatuur en rechtspraak, niet bereid is gebleken in deze zaak en materie "de grenzen

van het recht op te zoeken" overweegt het hof dat de rechtbank in het vonnis het haar

ter beschikking staande toetsingskader correct en op juiste gronden heeft uiteengezet.

De rechtbank heeft binnen dat kader onderzocht of er ruimte is voor toewijzing van de

vorderingen van [eiser] c.s.

Het hof verenigt zich met het door de rechtbank omschreven toetsingskader, en zal dit

ook in appel tot uitgangspunt nemen. (...)

4.9 [Eiser] c.s. bestrijden allereerst de overweging van de rechtbank dat het bepaalde in

art. 6:108 BW verhindert dat door nabestaanden van een slachtoffer van onrechtmatige

daad aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van andere dan de daar genoemde

schade, ook indien zou komen vast te staan dat niet alleen een onrechtmatige daad is

gepleegd ten opzichte van de overledene(n), maar tevens rechtstreeks ten opzichte van

de nabestaanden. [Eiser] c.s. stellen zich op het standpunt dat in geval er sprake is van

een onrechtmatige daad rechtstreeks jegens de nabestaanden van de overledenen, er

niets aan in de weg staat, ook het bepaalde in art. 6:108 BW niet, dat de algemene

beginselen van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht op die

rechtsverhouding van toepassing zijn. Dit leidt, aldus [eiser] c.s., in beginsel tot een

volledige vergoedingsplicht voor de door die nabestaanden geleden materiële en/of

immateriële schade, voor zover die schade in causaal verband [lees:] staat met die

onrechtmatige daad, en voor wat betreft de immateriële schade voor zover sprake is van

een van de voorwaarden als bedoeld in art. 6:106 BW.

4.9.1 Het hof overweegt dat [dit betoog] (..) afstuit op het systeem van de wet. De

positie van derden die schade hebben geleden ten gevolge van letsel of overlijden van

een slachtoffer van een onrechtmatige daad vindt in het huidige wettelijk stelsel van het

Burgerlijk Wetboek een limitatieve regeling in het samenstel van de artikelen 6:107 t/m

6:108 BW. Kort gezegd komt dit systeem er op neer dat alleen de in die artikelen

genoemde derden recht hebben op vergoeding van schade, en wel limitatief beperkt tot

54

de enkele materiële schadeposten als in die artikelen genoemd. In het geval van

overlijden (art. 6:108 BW) gaat het dan slechts om schade bestaande in het derven van

levensonderhoud (indien voldaan wordt aan de nadere in het artikel genoemde

voorwaarden) en de kosten van lijkbezorging van het primaire slachtoffer. Blijkens de

parlementaire geschiedenis hebben bedoelde artikelen voorts uitdrukkelijk de strekking

uit te sluiten dat naasten en nabestaanden recht hebben op vergoeding van door hen

geleden immateriële schade als gevolg van de (ernstige) verwonding dan wel (het

verdriet om) het verlies van het slachtoffer. In het aldus in het huidige Burgerlijk

Wetboek neergelegde stelsel blokkeert art. 108 BW bijgevolg elke vordering op grond

van art. 6:162 BW die is betrokken op overlijdensschade (affectieschade en mogelijke

andere schade als gevolg van het overlijden). Op deze in de wet verankerde blokkade

van vergoedbaarheid van immateriële schade, bestaan slechts twee, limitatieve,

uitzonderingen, opgenomen in art. 6:106 aanhef en lid 1 sub a en b BW, inhoudende dat

een benadeelde een aanspraak op schadevergoeding toekomt indien a) de aansprakelijke

persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen, en b) indien er sprake is van

aantasting van de persoon van de benadeelde.

4.9.2 In het arrest van 22 februari 2002, NJ 2002, 240 (Taxibus) (...) heeft de Hoge

Raad ten aanzien van het vooromschreven wettelijk systeem in relatie tot de

beoordelingsvrijheid van de rechter als volgt overwogen:

"Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een

nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor

een ander jegens hen aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot

vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit

overlijden. Art. 6:108 BW geeft immers in een dergelijk geval slechts aan een beperkt

aantal gerechtigden de mogelijkheid tot het vorderen van bepaalde vermogensschade.

Hoewel deze bepaling van tamelijk recente datum is, kan er grond bestaan om de

redenen die tot de daarin neergelegde regeling van de schadevergoeding hebben geleid,

te heroverwegen. Niet uitgesloten is dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt

aan de maatschappelijk gevoelde behoefte om aan degenen die in hun leven de ernstige

gevolgen moeten ondervinden van het overlijden van een persoon tot wie zij - zoals hier

- in een affectieve relatie hebben gestaan, enige vorm van genoegdoening te

verschaffen. Het gaat echter de rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer

zake in afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer een vergoeding toe te kennen. In

de eerste plaats zou immers opnieuw een, aan de wetgever voorbehouden, afweging

moeten worden gemaakt van de voor- en nadelen die aan het huidige stelsel verbonden

zijn. Voorts vergt een herziening van het bestaande stelsel een afbakening van de

gevallen waarin een vergoeding passend wordt gevonden en een concrete aanwijzing van

de personen aan wie een dergelijke vergoeding toekomt. Ten slotte is het ook aan de

wetgever te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, aan de toekenning van een dergelijke

vergoeding financiële grenzen gesteld moeten worden in verband met de consequenties

die daaraan kunnen zijn verbonden".

4.9.3 Het voorgaande betekent dat er voor de rechter op dit moment geen ruimte

bestaat om via interpretatie van het huidige wettelijke systeem tot toewijzing van een

aanspraak op enige vorm van overlijdensschade, anders dan in genoemde artikelen is

voorzien, te komen. Dit snijdt tevens de weg af om te anticiperen op het bij het

parlement aanhangige wetsvoorstel nr. 28 781, dat beoogt een (beperkte) wijziging in

het wettelijk systeem aan te brengen. Het hof merkt overigens in dit verband op dat er

ter zake de daadwerkelijke invoering van dit wetsvoorstel en de uiteindelijke inhoud

daarvan op dit moment nog geenszins zekerheid bestaat, nu de minister van Justitie bij

55

brief van 7 juli 2007 (kamerstuk 2006-2007, 28781. nr 13H) aan de Voorzitter van de

Tweede Kamer heeft bericht dat naar aanleiding van de plenaire behandeling in de Eerste

Kamer een (nader) onderzoek zal worden gelast naar de behoefte bij naasten en

nabestaanden aan vergoeding van affectieschade.

4.9.4 Het vooroverwogene brengt mee dat het door [eiser] c.s. in deze procedure

ingenomen standpunt dat het systeem van de wet ruimte laat voor toekenning van

volledige (materiële en/of immateriële) schadevergoeding aan nabestaanden op basis

van de algemene bepaling van art. 6:162 BW, indien komt vast te staan dat er sprake is

van onrechtmatig handelen jegens die nabestaanden zelf, dient te worden verworpen.

Ook indien zou kunnen worden aangenomen dat het handelen van [betrokkene 4] op 31

maart 2001 tevens als een onrechtmatige daad jegens [eiser] c.s. als nabestaanden van

de slachtoffers heeft te gelden - het hof komt hierop onder r.o. 4.12 nog terug - sluit het

door de wetgever welbewust in de artikelen 6:107 t/m 108 BW neergelegde limitatieve

stelsel, naar het oordeel van het hof, een aanspraak door nabestaanden op vergoeding

van andere schade dan in de wet voorzien uit.

4.10 De omstandigheid dat de slachtoffers in het onderhavige geval tengevolge van een

opzetdelict om het leven zijn gekomen, waarop [eiser] c.s. uitdrukkelijk wijzen, leidt het

hof niet tot een ander oordeel.

Het restrictieve systeem van de wet laat uitdrukkelijk slechts ruimte voor vergoeding van

eigen (immateriële) schade van derden/nabestaanden (uit hoofde van art. 6:106 sub a

BW) indien de dader zijn daad heeft begaan met het uitdrukkelijk oogmerk daarmee

schade aan die nabestaanden zelf toe te brengen. Zie in dit verband het arrest van de

Hoge Raad van 26 oktober 2001, NJ 2002, 216.

Het opzettelijk begaan van het onderhavige doodslagdelict door [betrokkene 4], waarbij,

naar [eiser] c.s. stellen, moet worden aangenomen dat [betrokkene 4] kon en moest

weten dat door het overlijden van de slachtoffers direct leed en letsel aan de

nabestaanden zou worden berokkend, kan in het huidige wetsysteem er niet toe leiden

dat er recht op schadevergoeding (anders dan inzake vermogensschade) voor de

nabestaanden van de slachtoffers zou bestaan. Bijgevolg kan aan het feit dat in het

hiervoor genoemde arrest van 26 oktober 2001 aan de moeder van een vermoord kind

een vergoeding betreffende immateriële schade is toegewezen, terwijl, zoals door [eiser]

c.s. is gesteld, er in die zaak in strafrechtelijke zin met een zelfde bewustzijnsgraad zou

zijn gehandeld als in de onderhavige zaak, rechtens geen ruimte worden ontleend om

buiten het geschetste wettelijke systeem te treden.

Nu tussen partijen vaststaat dat niet is voldaan aan het oogmerkvereiste van art. 6:106

aanhef en lid 1 sub a BW - op welk artikel [eiser] c.s. zich overigens ook niet beroepen -

is de conclusie geen andere dan dat het wettelijk stelsel zoals hiervoor in r.o. 4.9.1

uiteengezet, ook bij een delict met opzetkarakter, in de weg staat aan toewijzing

daarbuiten van enige schadevergoeding.

4.11 Met de vaststelling dat de door [eiser] c.s. als nabestaanden geleden en te lijden

schade onder het huidige recht niet voor vergoeding in aanmerking kan komen, is in feite

reeds over het lot van de vorderingen op basis van de primaire grondslag beslist.

4.12 Het hof overweegt daarnaast dat ook indien had kunnen worden aangenomen dat er

sprake is van enige voor vergoeding in aanmerking komende schade aan de zijde van

[eiser] c.s., de vordering(en) niettemin niet voor toewijzing vatbaar zou(den) zijn, omdat

de daaraan ten grondslag gelegde onrechtmatige daad van [betrokkene 4] jegens [eiser]

c.s. in rechte niet is komen vast te staan.

4.12.1 [Eiser] c.s. hebben gesteld dat, gegeven de ernst van de onderhavige

normschending, houdende opzettelijke doodslag van de primaire slachtoffers, die

56

normschending jegens [eiser] c.s. als nabestaanden weinig anders kan worden uitgelegd

dan dat het hun berokkende geestelijk leed eveneens opzettelijk is toegebracht, nu dit

leed evident rechtstreeks het gevolg is van, dan wel inherent verbonden is aan de

toegebrachte doodslag op de primaire slachtoffers met wie zij een affectieve relatie

onderhielden. Subsidiair stellen zij dat [betrokkene 4] zich het geestelijk leed van de

nabestaanden met zijn opzetdelict dusdanig bewust moet zijn geweest, dat hij dit op de

koop toe heeft genomen. Dit doet zijn opzettelijk handelen ook rechtstreeks jegens de

nabestaanden onrechtmatig zijn, aldus [eiser] c.s.

[Eiser] c.s. hebben zich ter onderbouwing van het gestelde er op beroepen dat in casu in

strafrechtelijke zin de dood van de slachtoffers 'wetens' is toegebracht, met een daarvoor

vereiste bewustzijnsgraad die in civielrechtelijke zin gelijk is te stellen aan die in het

"oogmerk-arrest" (HR 26 oktober 2001), waarin met de moord op het kind de schade aan

de moeder 'willens en wetens' is toegebracht.

4.12.2 Door Winterthur is er vooreerst op gewezen dat er ingevolge de onherroepelijke

uitspraak van dit hof van 17 februari 2003 in het onderhavige geval "slechts" sprake is

van voorwaardelijk opzet gericht op het toebrengen van letsel bij de directe slachtoffers.

Zij heeft voorts bestreden dat in casu van een onrechtmatige daad van [betrokkene 4]

jegens [eiser] c.s. als nabestaanden sprake is. Winterthur heeft in dit verband terecht

gewezen op het (hiervoor reeds genoemde) arrest van de Hoge Raad van 22 februari

2002, NJ 2002, 240 (Taxibus). In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat in geval

van overlijden ten gevolge van een ernstig ongeval door overtreding van een veiligheids-

of verkeersnorm, alleen dan sprake kan zijn van een onrechtmatige daad jegens een

ander dan het slachtoffer (en van vergoedbaarheid van shockschade) als die derde

rechtstreeks is geconfronteerd met het ongeval of met de ernstige gevolgen ervan en

deze confrontatie bij de derde een hevige schok teweeg heeft gebracht. Is aan die

voorwaarden niet voldaan, (en doet zich dus niet de situatie van art. 6:106 lid 1 onder b

BW - aantasting in persoon - voor, hof), dan "kan een zodanige schade niet worden

gevorderd in verband met het limitatieve stelsel (...)", aldus de Hoge Raad. Het hof volgt

Winterthur in haar conclusie dat de Hoge Raad, door de omstandigheden waaronder het

bestaan van vergoedbare shockschade van derden kan worden aangenomen uitdrukkelijk

in het oordeel over de onrechtmatigheid jegens die derden te betrekken, tevens

(impliciet) heeft beslist dat uitsluitend in de genoemde omstandigheden aan het

relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan.

4.12.3 Zulks brengt naar het oordeel van het hof mee dat moet worden geconstateerd

dat van het bestaan van een rechtstreekse onrechtmatige daad door [betrokkene 4]

jegens [eiser] c.s. rechtens niet is gebleken. De stelling van [eiser] c.s. dat er in

strafrechtelijke zin geen wezenlijk verschil is tussen het 'wetens' begaan zijn van het

onderhavige doodslagdelict en het 'wetens en willens' begane feit in het oogmerk-arrest,

zodat beide feiten in civielrechtelijke zin gelijk zijn te stellen, acht het hof onjuist. In de

eerste plaats deelt het hof niet het standpunt dat er in strafrechtelijke zin geen verschil

bestaat tussen het willens en wetens dan wel alleen in de wetenschap van een bepaald

gevolg begaan van een strafbaar feit, in ieder geval wat betreft de strafwaardigheid van

het feit. Daarnaast blijkt uit de parlementaire geschiedenis op artikel 6:106 BW (PG boek

6, pp. 378-380) dat deze bepaling uitdrukkelijk slechts is bedoeld voor het geval "dat de

aangesprokene zich ten doel had gesteld aan een ander dit ideële nadeel toe te

brengen", en niet ook voor andere gevallen.

De stelling kan dan ook, gegeven voormelde uitspraak van de Hoge Raad, niet tot een

ander oordeel leiden.

4.12.4 Gegeven de aangehaalde beslissing van de Hoge Raad kan de stelling van [eiser]

57

c.s. dat het gepleegd zijn van een opzetdelict als het onderhavige op zichzelf reeds

meebrengt dat de dader jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, en dat het

"confrontatie-aspect" geen (doorslaggevende) rol meer speelt om tot die vaststelling te

komen, geen stand houden.

Voor zover [eiser] c.s. subsidiair hebben aangevoerd dat, indien deze stelling niet zou

worden gevolgd, de wijze waarop [eiser] c.s. als nabestaanden zijn geconfronteerd met

de gevolgen van de gebeurtenis, mede gelet op de affectieve relatie, heeft te gelden als

een schokkende gebeurtenis die bij hen geestelijk letsel heeft veroorzaakt, overweegt het

hof dat deze stelling slechts kan leiden tot een aanspraak op (immateriële)

schadevergoeding wegens onrechtmatige aantasting in de persoon als bedoeld in art.

[lees:] 6:106 lid 1 sub b BW. Over deze (subsidiaire) grondslag van de vorderingen van

[eiser] c.s. komt het hof hierna onder [lees:] 4.14 te spreken.

4.13 Concluderend komt het hof tot de slotsom, zoals ook de rechtbank heeft gedaan,

dat de vordering tot verklaring voor recht en de schadevergoedingsvorderingen, voor

zover gebaseerd op de primaire grondslag van een rechtstreekse onrechtmatige daad

van [betrokkene 4] jegens de nabestaanden, niet voor toewijzing vatbaar zijn. (...)

4.14 Het hof komt thans te spreken over de subsidiair aangevoerde grondslag van de

vorderingen: de door [eiser] c.s. geleden schade tengevolge van de schokkende wijze

waarop zij zijn geconfronteerd met het gebeurde op 31 maart 2001 en de gevolgen

daarvan voor de overleden slachtoffers. (...)

[Eiser] c.s. stellen dat het handelen van [betrokkene 4], houdende opzettelijke doodslag

van hun kinderen respectievelijk broer of zus, dient te worden gezien als een wijze van

confrontatie welke, mede gelet op de affectieve relatie, heeft te gelden als een

schokkende gebeurtenis die geestelijk letsel heeft veroorzaakt, zijnde een aantasting in

de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 sub b BW, en welke meebrengt dat daardoor

jegens hen onrechtmatig is gehandeld. [Eiser] c.s. beroepen zich aldus op het bestaan

van zogenoemde 'shockschade', zoals dit expliciet in het meervermelde arrest van 22

februari 2002 aan de orde is geweest.

4.14.1 In dit arrest heeft de Hoge Raad nader uiteengezet aan welke eisen moet zijn

voldaan wil een derde-benadeelde voor vergoeding van shockschade bij een overlijden

door een ernstig ongeval ten gevolge van een overtreding van een veiligheids- of

verkeersnorm in aanmerking komen. De Hoge Raad heeft dienaangaande het volgende

overwogen:

"Indien iemand door overtreding van een veiligheids of verkeersnorm een ernstig ongeval

veroorzaakt, handelt hij (...) niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge

is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het

ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige

emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voorvloeit, hetgeen

zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een

nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor

ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1 aanhef

en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het

bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan

worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is

van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld."

4.14.2 Aan dit arrest zijn voor de toewijsbaarheid van vergoeding van 'shockschade' in

ieder geval de volgende vereisten te ontlenen:

1) er moet sprake zijn van een overlijden ten gevolge van een ernstig ongeval,

2) welk ongeval het gevolg is van de overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm,

58

en

3) de benadeelde moet dit ongeval hebben waargenomen dan wel

4) direct met de ernstige gevolgen van ervan zijn geconfronteerd.

4.14.3 Het hof stelt vast dat in deze zaak aan de twee eerste vereisten is voldaan,

waarbij het hof het oordeel van de rechtbank overneemt dat met de overtreding van een

veiligheids- of verkeersnorm zonder twijfel gelijk kan worden gesteld de overtreding van

een algemene strafbepaling in een verkeerssituatie als waarvan in casu sprake is. (...)

Het hof verenigt zich voorts met het oordeel van de rechtbank dat van een daadwerkelijk

waarnemen van het ongeval noch van een directe confrontatie met de ernstige gevolgen

van dat ongeval door [eiser] c.s. in het onderhavige geval sprake is geweest. Het hof

verwijst naar hetgeen de rechtbank hiertoe in r.o. 4.14 ter motivering heeft overwogen.

Door [eiser] c.s. zijn ook in appel geen nadere feiten en omstandigheden gesteld die tot

een ander oordeel zouden moeten leiden. Het debat van partijen met betrekking tot het

al dan niet vereiste psychiatrisch ziektebeeld kan daarmee buiten bespreking blijven.

4.14.4 Met grief IV klagen [eiser] c.s. dat de rechtbank ten onrechte strak heeft

vastgehouden aan de eis van directe confrontatie, zoals door de Hoge Raad in het arrest

van 22 februari 2002 gesteld. [Eiser] c.s. betogen dat in deze zaak minder zware eisen

moeten worden gesteld aan het confrontatie-aspect, omdat, anders dan in de

aangehaalde zaak van het Taxibus-arrest, het gepleegde feit door [betrokkene 4] met

opzet is verricht. Dit brengt naar de mening van [eiser] c.s. mee dat de norm die hier

geschonden is mede strekt tot bescherming van de nabestaanden, welke schending

immers voorzienbaar psychisch leed aan die nabestaanden tot gevolg heeft. [Eiser] c.s.

betogen dat dit laatste nu juist, zonder het confrontatie-aspect, als een (doorslaggevend)

constitutief element is aan te merken. Het hof vindt, in navolging van de rechtbank,

onvoldoende aanleiding en ruimte voor het stellen van minder zware eisen aan het

confrontatie-aspect in geval van opzet bij het gepleegde schadeveroorzakende feit, zo

lang het in de wet verankerde restrictieve stelsel voor vergoeding van schade aan

nabestaanden door de wetgever niet is gewijzigd. Het hof verenigt zich met hetgeen de

rechtbank in r.o. 4.15 van het beroepen vonnis in dit verband heeft overwogen. Daarbij

komt dat ook niet kan worden onderschreven dat, zoals [eiser] c.s. stellen, de in casu

door [betrokkene 4] geschonden norm (het (mee) plegen van doodslag in een

verkeerssituatie) mede de strekking heeft de directe naasten van het slachtoffer tegen

(voorzienbaar) psychisch leed te beschermen. Van een terzijde stellen van het

confrontatieaspect door de strekking van de geschonden norm kan daarom evenmin

sprake zijn.

4.15 Concluderend is het hof van oordeel dat, nu niet is voldaan aan het confrontatie-

vereiste zoals in het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2002 nader ingevuld, ook

de subsidiaire grondslag - shockschade wegens aantasting in hun persoon - niet tot

toewijzing van de vorderingen van [eiser] c.s. kan leiden. (...)

4.16 Resteert ten slotte het door [eiser] c.s. gedane beroep op schending van hun

persoonlijkheidsrechten, met name de rechten op onaantastbaarheid van de integriteit

van lichaam en geest, op de eerbiediging van familie- en gezinsleven en van de

persoonlijke levenssfeer, en op art. 1 en 8 EVRM.

4.16.1 De rechtbank heeft in het vonnis vastgesteld dat ter onderbouwing van het

beroep op de genoemde persoonlijkheidsrechten enige nadere toelichting ontbreekt. Dit

is ook in appel het geval. Het hof volgt daarom het oordeel van de rechtbank dat dit

beroep, bij gebreke van nadere onderbouwing, niet kan bijdragen aan een toewijzing van

het gevorderde.

4.16.2 Ten aanzien van het recht op familie- en gezinsleven als neergelegd in art. 8

59

EVRM heeft de Hoge Raad in het genoemde Taxibus-arrest overwogen dat het door de

bestuurder van het taxibusje veroorzaken van het ongeval als zodanig niet een inbreuk is

op het recht op eerbiediging van 'family life' van de moeder. Voorts heeft de Hoge Raad

overwogen dat niet als juist kan worden aanvaard dat art. 8 EVRM ertoe noopt dat in de

wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriële schadevergoeding aan de ouder

die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander,

en dat het toekennen van schadevergoeding weliswaar mede kan worden gezien als een

erkenning van en genoegdoening voor het verdriet wegens de dood van het kind, maar

niet ertoe kan bijdragen dat in het onderhavige geval de moeder van het kind in staat

wordt gesteld overeenkomstig de strekking van art. 8 EVRM een normaal gezinsleven te

leiden.

In het licht van deze overwegingen van de Hoge Raad, heeft de rechtbank terecht, en op

goede gronden (als in r.o. 4.17, vierde alinea vermeld) die het hof overneemt,

geoordeeld dat ook het beroep op art. 8 EVRM niet kan leiden tot, of bijdragen aan, de

toewijzing van het door eisers gevorderde. Het in de inleidende dagvaarding geciteerde

arrest van het Hof Arnhem, waarnaar in de toelichting op grief V wordt verwezen, leidt

het hof in de onderhavige zaak niet tot een ander oordeel.

4.17 De slotsom van al het vooroverwogene is dat de door [eiser] c.s. gesteld geleden

schade als gevolg van het verlies van hun kinderen c.q. broer of zus, en de dramatische

wijze waarop deze om het leven zijn gekomen, niet tot een rechtens te honoreren

aanspraak op schadevergoeding kan leiden. (...)"

2.6 [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep aangetekend. Dat beroep is door Winterthur

bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij nog

hebben gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding

3.1 Het onderhavige cassatieberoep stelt een netelige kwestie aan de orde. Aan het slot

doet het - in het kader van art. 8 EVRM - beroep op gevalsvergelijking. Het kan niet waar

zijn, zo vat ik samen, dat in casu geen vergoeding mogelijk is en in andere gevallen wel.

3.2 Ik geef zonder meer toe dat het aansprakelijkheidsrecht in een aantal opzichten niet

helemaal evenwichtig is. Dat geldt zowel voor de regels die bepalen of al dan niet

aansprakelijkheid bestaat als voor de juridische consequenties van aansprakelijkheid. In

veruit de meeste gevallen is deze onevenwichtigheid wel te verklaren vanuit historisch

en/of praktisch oogpunt. Dat geldt niet steeds. Maar het is niet aan de rechter om een

eigen stelsel te ontwerpen.(2) Art. 12 AB staat daaraan in de weg. Het zou buitendien

ondoenlijk zijn. Zijn taak is concrete geschillen te beslechten. Niet om quasi-wetgevende

arbeid te verrichten.

3.3 Op het stuk van schadevergoeding is in zekere zin onbevredigend dat benadeelden,

in een bepaalde optiek, meer kunnen ontvangen dan hun schade. Abstracte

schadeberekening is daarvan een voorbeeld. Maar ik haast mij daaraan toe te voegen

dat, strikt juridisch beschouwd, niets op deze wijze van schadeberekening valt af te

dingen. Kijkt men naar het tijdstip waarop de schade wordt toegebracht, dan lijdt de

benadeelde vermogensschade. Dat deze later kan "verdwijnen" (bijvoorbeeld omdat de

benadeelde een auto met deuken niet laat repareren en daarmee doorrijdt totdat hij rijp

is voor de sloop) doet daaraan niet af. Een ander - en omstreden - voorbeeld is het

60

arrest inzake de nasleep van de Dakar-rally,(3) waarvan de scherpe kanten zijn

afgeslepen in een recent arrest.(4)

3.4 Wanneer een zaak met een (grote) emotionele waarde voor de benadeelde wordt

beschadigd, is denkbaar dat reparatiekosten die uitstijgen boven de waardevermindering

voor vergoeding in aanmerking komen.(5)

3.5 In een Europese context is wel een lans gebroken voor vergoeding van verlies aan

arbeidsvermogen, ook wanneer evident is dat de benadeelde, het hem overkomen

ongeval weggedacht, nimmer zou zijn gaan werken.(6) Een benadering die mij

persoonlijk niet in hoge mate aanspreekt.

3.6 Wanneer men een (vrijwel) categorisch "njet" in zaken als de onderhavige afzet

tegen die genoemd onder 3.3-3.5 wringt er in zekere zin iets.(7) Ik draai daar niet om

heen. Maar de oplossing is dan niet zonder meer de deur te openen voor andere

gevallen.

3.7.1 Eisers tot cassatie hebben onder veel meer gehamerd op de omstandigheid dat,

naar zij menen, de dood van hun dierbaren opzettelijk zou zijn veroorzaakt. Dat zou in

elk geval voldoende grond opleveren voor vergoeding.

3.7.2 Op het eerste gezicht is voor dat pleidooi zeker iets te zeggen. Bij nadere

overdenking valt er vooral wat op af te dingen. En wel nauwkeurig om de onder 3.1

genoemde reden. Onder 5 en 6 kom ik hier op terug.

3.8.1 Ik wil zonder meer aannemen dat de omstandigheid dat een dierbare door opzet

van een ander om het leven is gekomen het leed (en de gevoelens van onvrede zo niet

opstandigheid) van de nabestaanden vergroot. Maar het is m.i. zeer de vraag of alleen in

dergelijke gevallen sprake is van leed. Dat leed is er hoe dan ook. Het houdt verband

met de omstandigheid dat de overledene is weggevallen.

3.8.2 Deze gedachtegang brengt mee dat opzet geen zelfstandige grond of

rechtvaardiging is voor toekenning van schadevergoeding als gevorderd. Opzet zou wél

een reden kunnen zijn om een hoger bedrag toe te kennen. Maar dat veronderstelt dat

er, de opzet weggedacht, een aanspraak bestaat.

3.9.1 Zou men in gevallen als de onderhavige de deur voor immateriële

schadevergoeding openen, dan zouden veel problemen in huis worden gehaald die door

de rechter niet op bevredigende wijze kunnen worden opgelost. In de eerste plaats rijst

de vraag welke personen een aanspraak zouden hebben.(8) In het traditionele stelsel ligt

voor de hand aan te knopen bij nauwe verwanten en huwelijkspartners of daarme gelijk

te schakelen personen. De vraag is evenwel gewettigd of dat wel zonder meer een

gelukkige afbakening zou zijn. Wanneer iemand, op één (goede) vriend na, kip noch

kraai heeft, kan het wegvallen van deze persoon even ingrijpend zijn als het wegvallen

van bijvoorbeeld een nauw familielid.

3.9.2 Aanvaarding van aanspraken in situaties als de onderhavige zal in een aantal

gevallen onvermijdelijk leiden tot discussies over de vraag of het overlijden van een

naaste daadwerkelijk als een groot gemis/verdriet wordt ervaren.(9) Discussies over

61

deze en dergelijke vragen moeten m.i. zoveel mogelijk worden voorkomen, al was het

maar omdat deze de pijn aanzienlijk vergroten wanneer deze zonder voldoende goede

grond in twijfel wordt getrokken.(10) Onderzoek onder Belgische nabestaanden

onderstreept dat.(11) Hoewel een dergelijk stelsel onmiskenbaar nadelen in zich bergt,

valt het nodige te zeggen voor standaardvergoedingen waarvoor in een aanhangig

wetsontwerp ook wordt gekozen. Het is m.i. evenwel zeer de vraag of de rechter

voldoende basis heeft om een standaardvergoeding vast te stellen, nog daargelaten

waarop hij de hoogte daarvan zou moeten baseren.

4. De grondslag van de vordering en de basis voor beoordeling van de klachten

4.1 Blijkens de cassatiedagvaarding (blz. 2 en 3) is de vordering van [eiser] c.s. gestoeld

op drie poten: a) opzettelijk handelen van de dader, b) art. 8 EVRM en c) art. 1 Eerste

Protocol EVRM. Zie met betrekking tot a) ook blz. 5 sub 4, blz. 8 sub 12; blz. 10 sub 13;

blz. 14 sub 19 en blz. 15.

4.2.1 Het Hof heeft niet vastgesteld dat sprake was van opzettelijk handelen van de

dader. Wél maakt het Hof een en ander maal melding van de stelling van [eiser] c.s. dat

daarvan sprake is. Het releveert voorts dat Winterthur heeft aangevoerd dat "slechts"

(ook het Hof plaatst dat tussen aanhalingstekens in rov. 4.12.2) sprake was van

voorwaardelijk opzet. Niet geheel duidelijk is of het Hof het verweer van Winter-thur als

juist aanvaardt. Rov. 4.14 zou zo kunnen worden gelezen dat dit niet het geval is, maar

dwingend is die lezing zeker niet.

4.2.2 In prima hebben [eiser] c.s. het strafarrest waarbij de dader is veroordeeld

overgelegd. Uit dat arrest blijkt dat volgens het Hof sprake was van een situatie waarin

de dader "bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door zijn vorenomschreven

handelwijze de inzittenden van de Honda dodelijk zouden verongelukken". Daarom is

volgens het Hof sprake van "(voorwaardelijk) opzet" (blz. 4).

4.3 Het Hof heeft m.i. geen feiten vastgesteld en het middel doet daarop ook geen

beroep waaruit zou moeten worden afgeleid dat sprake is van meer dan voorwaardelijk

opzet ten opzichte van de personen die als gevolg van het ongeval zijn overledenen en

gewond. Aldus ontbreekt m.i. de feitelijke basis voor de onder 4.1 sub a) genoemde

grondslag.

4.4 Met betrekking tot de onder 4.1 sub b) genoemde grondslag heeft de Rechtbank - in

appèl niet bestreden - onder meer - in navolging van het hierna te bespreken Taxibus-

arrest - geoordeeld dat 1) art. 8 EVRM niet noopt tot toekenning van immateriële

schadevergoeding en 2) toekenning van schadevergoeding het leiden van een normaal

familie- of gezinsleven niet bevordert (rov. 4.17). Dat oordeel kan de afwijzing dragen.

Hetgeen in cassatie te berde wordt gebracht, stuit reeds daarop af.

4.5 's Hofs afwijzing van de onder 4.1 sub c) genoemde grondslag wordt in cassatie niet

bestreden.

4.6 Bij deze stand van zaken is het cassatieberoep m.i. tot mislukken gedoemd.

Inhoudelijke bespreking van de - niet steeds gemakkelijk te doorgronden - klachten is

daarmee strikt genomen overbodig. Hoewel Rechtbank en Hof reeds uitvoerig op alle

62

door [eiser] c.s. aan de orde gestelde kwesties zijn ingegaan, zie ik in de aard van de

zaak aanleiding om niet met het voorafgaande te volstaan.

5. Juridische verkenning van de problematiek

5.1 Tijdens de beraadslagingen over het huidige BW is ampel aandacht besteed aan de

onderhavige kwestie. Terughoudendheid is troef in al deze beschouwingen.

5.2 In het antwoord nav het EVI gaat de Minister in op een betoog van Overeem.

Vergoeding van immateriële schade is beperkt tot "gevallen waar zij niet gemist kan

worden".(12) Vervolgens worden de belangrijkste argumenten tegen smartengeld voor

nabestaanden genoemd:(13)

"a. Hoe schrijnender het leed waarom het gaat, hoe groter de weerstand tegen de

gedachte dat men dit op enigerlei wijze met geld zou kunnen vergoeden. Dit spreekt het

sterkst juist in de gevallen van verdriet om anderen.

b. Hier vergoeding toekennen leidt tot "commercialisering" van verdriet; het kan moeilijk

anders dan om hoge bedragen gaan, tegen aansprakelijkheid waarvoor men zich zal

moeten verzekeren, wat weer verhoging van de vergoeding in de hand pleegt te werken

en aldus ook de instelling van partijen kan beïnvloeden. Zo zal de weduwe die als eiseres

optreedt, haar verdriet in de procedure "op peil" moeten houden - en niet bij voorbeeld

een nieuwe relatie opbouwen - om de toewijzing van haar vordering niet in gevaar te

brengen.

c. De ervaring in landen die deze vergoeding toelaten, leert dat zij tot onsmakelijke

procespraktijken leidt. De gedaagde heeft er belang bij alles op tafel te brengen - ook

intimiteiten -, wat aannemelijk kan maken dat bij voorbeeld het huwelijk van de eisende

partij minder goed was dan zij het doet voorkomen. Deze zal harerzijds gedwongen

worden evenzeer op dergelijke details in te gaan. Te denken valt daarbij ook aan andere

relaties dan huwelijk."

5.3.1 In het kader van de invoeringswet heeft de Eerste Kamer de draad weer opgepakt.

De vraag wordt gesteld hoe overtuigend de onder 5.2 geciteerde argumenten zijn.(14)

De MvA Inv.I stelt voorop dat dit niet de enige argumenten zijn. Gewezen wordt voorts

op een "explosie van schadeclaims" zomede de gecompliceerdheid van de juridische

afwikkeling en daarmee verband houdend de belasting van de rechterlijke macht. Ook

wordt gewezen op uitbreiding van het aantal risico-aansprakelijkheden. Vergoeding van

affectieschade zou een "étrange alchimie" zijn.

5.3.2 Volledigheidshalve wordt daarbij aangetekend dat dit anders ligt ten aanzien van

"schade door een "shock" die het gevolg is van het waarnemen of geconfronteerd worden

met een dodelijk ongeval"; daarvoor is vergoeding niet uitgesloten.(15) Met kennelijke

instemming wordt Viney - zonder twijfel de grootste Franse deskundige op het terrein

van het aansprakelijkheidsrecht - geciteerd. Zij kenschetst "les marchandages souvent

ridicules et parfois sordides" over de noodzaak de hoogte van de vergoeding af te

stemmen op de intensiteit van het leed als "choquant". Ook overigens wordt ampel

aandacht besteed aan niet zo positieve ervaringen in andere landen. Nederland is, zo

wordt verderop betoogd, in internationaal verband allerminst een buitenbeentje met het

niet toekennen van vergoeding.(16) Ter afronding wordt geconstateerd dat er geen

grond bestaat voor "hernieuwde afweging". Er liggen immers geen nieuwe

gezichtspunten voor.(17)

63

5.4 Het is nog steeds juist dat de onderhavige materie in andere landen op heel

verschillende wijze is geregeld; hetzelfde geldt trouwens voor de - veelal betrekkelijk

bescheiden - bedragen die worden toegekend.(18) Bij die stand van zaken lijkt niet

zinvol om veel aandacht aan rechtsvergelijking te besteden. Immers zou de toevallige

keuze van een of meer landen dan de uitkomst bepalen. Daar komt bij dat de

onderhavige problematiek - naar ook Uw Raad heeft benadrukt(19) - mede wordt

bepaald door de maatschappelijke inzichten. Het valt moeilijk te beoordelen hoe deze in

andere landen luiden, nog daargelaten of dat er voor ons land veel toe doet.

5.5 Omdat [eiser] c.s. beweerde opzet van de dader tot speerpunt van hun vordering

hebben gemaakt, sta ik nader stil bij hetgeen uit de parlementaire geschiedenis

daaromtrent blijkt.

5.6 Aanvankelijk werd beoogd om nabestaanden recht te geven op schadevergoeding

anders dan alleen ter zake van gederfd levensonderhoud wanneer de dader opzet of

grove schuld kon worden verweten. Ook toen werd alleen gedoeld op

vermogensschade.(20) Doch reeds in de Toelichting Meijers wordt gewaagd van diverse

ernstige bezwaren.(21) De eerder beoogde vernieuwing is al weer verdwenen in het OM.

5.7 In MvA II wordt uitdrukkelijk vermeld dat de vordering op grond van art. 6:108 BW

berust op een onrechtmatige daad jegens de overledene.(22)

5.8 Art. 6:106 lid 1 onder a BW geeft de benadeelde aanspraak op vergoeding van

immateriële schade als de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te

brengen. Uit de TM blijkt - evenals uit de bewoordingen van het artikel trouwens - dat

gedoeld wordt op het oogmerk de schade toe te brengen zoals deze is geleden door de

benadeelde.(23) In het VV wordt de vraag gesteld of wel zin heeft "zulk een futiel geval

wettelijk te regelen" nu dit oogmerk allicht niet vaak bewijsbaar is.(24) De betrokken

kamerleden vinden de Minister aan hun zijde, maar hij acht nochtans onbevredigend

deze mogelijkheid uit te sluiten.

5.9 Deze bepaling kan onder omstandigheden derden - dat wil zeggen anderen dan de

"primaire slachtoffers" - soelaas bieden.(25) Maar spoedig zal dat niet het geval zijn. Dat

strookt geheel met de onder 5.8 weergegeven veronderstelling waarvan de wetgever is

uitgegaan.

5.10 Ik behoef hier verder niet op in te gaan omdat het Hof - in cassatie niet bestreden -

heeft geoordeeld dat de vordering niet (mede) is gebaseerd op art. 6:106 lid 1 aanhef en

onder a BW (rov. 4.7 en 4.10). Voor zover middel III onder 12 wél een klacht op dit punt

probeert te vertolken (ik denk dat dit niet het geval is) voldoet deze niet aan de eisen

van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waar in de gedingstukken [eiser] c.s.

hun vordering mede op deze grond hebben gestoeld. Bovendien wordt rov. 4.7 nergens

bestreden.

5.11 Onder 5.3.2 stond ik al kort stil bij het fenomeen shockschade. Vergoeding daarvan

is op de voet van art. 6:106 lid 1 onder b BW niet categorisch uitgesloten. Maar de

wetgever heeft de deur slechts op een kleine kier willen zetten. Vergoeding is slechts

geïndiceerd wanneer die shock het gevolg is van "het waarnemen of geconfronteerd

64

worden met een dodelijk ongeval".(26) In zeer ernstige situaties (en binnen een niet al

te ruim getrokken kring van gerechtigden) kan een aanspraak ontstaan op vergoeding

van die schade. De Minister maant tot een terughoudende toepassing, terwijl aan "zware

eisen" moet zijn voldaan.(27)

Rechtsfuturologie

5.12.1 Op 6 februari 2003 heeft de Minister van Justitie een nieuw wetsvoorstel

ingediend ter aanpassing van onder meer art. 6:108 BW.(28) Volgens dit voorstel is de

aansprakelijke gehouden tot vergoeding van een bij amvb vast te stellen bedrag voor

niet vermogensschade geleden door naasten als bedoeld in het nieuwe vierde lid met een

maximum als er meer naasten zijn van één en dezelfde overledene (lid 7).

5.12.2 Het ontwerp voorziet niet in een specifieke overgangsregel. Daarom geldt ter zake

het algemene regime. Dat wil - kort gezegd - zeggen dat de regeling haar schaduwen

niet achteruit werpt.(29) Dat is blijkens de MvT ook de uitdrukkelijk de bedoeling van de

ontwerper.(30) Daarom kunnen [eiser] c.s. geen garen spinnen bij dit wetsvoorstel.

5.13 Maar het wetsvoorstel, dat tot een uitvoerig - thans nog niet afgesloten(31) - debat

heeft geleid, is wél een zwaarwegende reden om pas op de plaats te maken. Zeker nu

nog niet voldoende duidelijk is wat het verdere verloop van dit ontwerp zal zijn, moet de

rechter de wetgever niet voor de voeten gaan lopen.

5.14.1 Te allen overvloede ga ik kort in op het parlementaire debat. Blijkens de MvT is

aanleiding voor overweging van het oorspronkelijke standpunt dat derden geen

vergoeding kunnen vorderen voor immateriële schade; in dat verband wordt met name

gewezen op de kritiek in de literatuur en de ontwikkelingen in de rechtspraak.(32) De

bedoeling van een vergoeding is in de eerste plaats erkenning en verder genoegdoening

van het geschokte rechtsgevoel.(33)

5.14.2 Het voorstel is in het algemeen met instemming begroet door de Tweede Kamer.

Maar de uitwerking gaf wel aanleiding tot een reeks vragen; dat gold met name - maar

zeker niet alleen - voor de vraag of bedragen zouden moeten worden gefixeerd.(34)

5.14.3 Naar aanleiding van een mondeling debat heeft de Minister in een brief nader

aandacht besteed aan de problematiek van de shockschade. Zijns inziens is vereist dat

ook jegens de naaste onrechtmatig is gehandeld; sprake moet zijn van een "zelfstandige

normschending". Hij merkt op dat daadwerkelijk getuige zijn van een ongeval of de

ernstige verminkende gevolgen daarvan vermoedelijk aanzienlijk ingrijpender is dan het

nadien op de hoogte worden gesteld. Nochtans sluit hij niet uit dat volgens Uw Raad "het

enkele horen door een naaste onder omstandigheden valt aan te merken als een

confrontatie met de gevolgen van een ongeval, waardoor ook jegens deze naaste

onrechtmatig is gehandeld."(35) De Minister verwacht evenwel niet dat de rechter in alle

gevallen van later horen waardoor een hevige emotionele schok teweeg is gebracht zal

oordelen dat jegens de naaste onrechtmatig is gehandeld. Dat lijkt hem ook niet te

rechtvaardigen.(36) Zo is denkbaar dat anders wordt geoordeeld ten aanzien van

ernstige geweldsmisdrijven (maar klaarblijkelijk niet per se)(37) of dat betekenis wordt

gehecht aan "de hechtheid van de affectieve relatie". Een nadere wettelijke regeling op

dit punt wordt niet nodig geacht. Daarbij tekent de bewindsman nog aan dat de naaste,

na inwerkingtreding van het wetsvoorstel, recht heeft op affectieschade waardoor de

65

behoefte aan erkenning en genoegdoening zal afnemen, wat "thans" alleen kan door

toekenning van shockschade.(38)

5.14.4 Het wetsontwerp is met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer.

Tevens is met algemene stemmen aangenomen een amendement van het kamerlid

Luchtenveld(39) waarin de regering wordt verzocht om - kort gezegd - bij amvb een

hoger bedrag dan € 10.000 toe te laten in bijzondere gevallen.(40)

5.15.1 In de Eerste Kamer wordt met aanzienlijk minder enthousiasme op het ontwerp

gereageerd. Een aantal kamerfracties (vooral CDA, VVD en SGP) plaatsen (uiterst)

kritische kanttekeningen. De noodzaak/wenselijkheid van het ontwerp wordt in twijfel

getrokken. Datzelfde geldt - voor zover thans van belang - ook de wenselijkheid van

vaste bedragen.(41) Dat gebeurt vooral ook bij de mondelinge behandeling. De heer

Wagemakers verklaart dat zijn fractie (CDA) "vrijwel niets merkt van die

maatschappelijke druk" om het bestaande recht aan te passen. De argumenten van de

regering noemt hij defensief.(42) Ook mevrouw Broekers-Knol plaatst "grote

vraagtekens" bij het voorstel. Zij vraagt zich af of er wel behoefte aan bestaat.(43) In

vergelijkbare zin laat heer Holdijk (SGP) zich uit.(44)

5.15.2 Minister Donner beklemtoont dat het bij affectieschade "per definitie [gaat] om de

meest ingrijpende gebeurtenissen". Dan is wenselijk dat men tevoren weet waaraan men

toe is.(45)

5.15.3 Op verzoek van het ministerie heeft een groep wetenschappers(46) zich gebogen

over de behoeften van naasten.(47) Naar aanleiding van dit rapport heeft Minister Hirsch

Ballin aan de Eerste Kamer bericht dat inmiddels is gebleken dat een meerderheid van

naasten en nabestaanden "een duidelijke behoefte heeft aan een recht op vergoeding

van affectieschade." Behoefte bestaat (ook) "aan aandacht voor de emotionele gevolgen

die het ongeval voor hen heeft. De mogelijkheid van vergoeding van affectieschade is in

die context meer een middel tot een doel dan een doel op zich." Minder eenduidig zijn de

uitkomsten met betrekking tot een al dan niet vast bedrag.(48) Het onderzoek leidt de

bewindsman tot de volgende conclusies: vast wordt gehouden aan de gedachte van één

vast bedrag, met dien verstande dat hij zich wil beraden of er aanleiding is dit te

verhogen.(49)

5.15.4 In een discussie tussen de Eerste Kamerleden Witteveen en Wagemakers komt

nog aan de orde wat de betekenis voor slachtoffers is van de beoogde € 10.000. De heer

Wagemakers wijst erop dat dit, anders dan de heer Witteveen zijns inziens zou hebben

gezegd, moeilijk een symbolisch bedrag kan worden genoemd. Het is een bedrag

"waarvan in onze samenleving een bijstandsmoeder misschien wel tien maanden moet

leven".(50)

5.16.1 De fracties van D66 en SGP in de Eerste Kamer hebben de problematiek van de

shockschade aan de orde gesteld. Volgens D66 zal deze schade "in voorkomende

gevallen (..) onder het voorgestelde regime vallen" waardoor, gezien de beoogde

maximering, de positie van slachtoffers wordt verslechterd. De SGP vraagt zich af of het

onderscheid tussen beide "verdampt".(51)

5.16.2 De suggestie van D66 noemt de Minister een misverstand. Het gaat immers om

66

twee te onderscheiden schadeposten. De voorwaarden voor toekenning van shockschade

zijn aanmerkelijk strenger dan voor affectieschade. Immers is voor vergoeding van deze

laatste schade niet vereist dat een naaste zelf geestelijk letsel (veelal een in de

psychiatrie erkend ziektebeeld) heeft opgelopen, terwijl ook jegens deze benadeelde

onrechtmatig moet zijn gehandeld; voorwaarde daarvoor is als regel "dat men aanwezig

moet zijn geweest bij het ongeval, dan wel nadien getuige moet zijn geweest van de

ongevalsplaats met de ernstig schokkende gevolgen. Het gevolg daarvan moet - als

gezegd - zijn dat men óók als naaste letsel oploopt." Hij voegt daaraan toe dat het

wetsvoorstel er waarschijnlijk toe kan bijdragen dat de behoefte aan vergoeding van

shockschade zal afnemen omdat reeds aan de wens tot erkenning en genoegdoening

tegemoet is gekomen.(52)

Bespreking van de rechtspraak

5.17 Ik kom dan te spreken over de rechtspraak, in het bijzonder die van Uw Raad.

Daarbij moet worden onderscheiden tussen shockschade en affectieschade. Afzonderlijk

moet nog aandacht worden besteed aan de vraag of art. 6:108 BW eraan in de weg staat

om - buiten deze beide gevallen - een aanspraak te baseren op een pretense

onrechtmatige daad ten opzichte van de nabestaande/naaste.

5.18 Volgens Uw Raad staat art. 6:95 BW eraan in de weg dat op grond van art. 6:108

BW immateriële schadevergoeding wordt gevorderd (door de nabestaande). Immers

moet voor schadevergoeding, die bestaat in ander nadeel dan vermogensschade, een

wettelijke basis bestaan. Deze ontbreekt voor zover het gaat om een financiële

vergoeding van leed door een nabestaande.(53)

5.19 Een aanspraak op vergoeding van immateriële schade voor de nabestaanden

bestaat wél als is voldaan aan de vereisten van art. 6:106 lid 1 sub a of b BW. Uit de

rechtspraak van Uw Raad blijkt evenwel dat deze beperkingen serieus moeten worden

genomen.

5.20.1 Met betrekking tot art. 6:106 lid 1 onder a BW heeft Uw Raad overwogen:

"Anders dan het onderdeel betoogt, staat het stelsel van de wet, en met name art.

6:108, niet in de weg aan vergoeding van immateriële schade indien de dader iemand

heeft gedood met het oogmerk aan een ander, de benadeelde, zodanige schade toe te

brengen.

Voor de toepassing van art. 6:108 doet niet terzake of het doden van het slachtoffer

alleen jegens deze of mede jegens anderen onrechtmatig is. In beide gevallen kunnen

alleen de in deze bepaling genoemden aanspraak maken op vergoeding van schade, en

wel enkel de materiële schade die bestaat in het derven van levensonderhoud. Art. 6:95

staat eraan in de weg dat op grond van art. 6:108 immateriële schadevergoeding wordt

gevorderd."

5.20.2 Het zojuist geciteerde arrest maakt tevens duidelijk dat de omstandigheid -

waarop [eiser] c.s. in deze procedure zoveel nadruk hebben gelegd - dat de laedens ook

ten opzichte van de nabestaanden onrechtmatig heeft gehandeld, onvoldoende is om een

vordering van deze laatsten tot vergoeding van smartengeld te kunnen schragen.

5.21 Zelfs wanneer de dader opzettelijk heeft gehandeld, is een vordering op de voet van

art. 6:106 lid 1 onder a BW afgesneden. Voor toepasselijkheid van deze bepaling is

67

immers nodig dat de dader het oogmerk had de immateriële schade toe te brengen; zie

onder 5.6. Vranken heeft er terecht op gewezen dat deze eis uitstijgt boven opzettelijk

handelen.(54)

5.22.1 In het Taxibus-arrest heeft Uw Raad de mogelijkheid voor naasten van een door

de onrechtmatige daad van een ander overleden persoon gecreëerd om in een beperkt

aantal gevallen aanspraak te maken 'shock'-schade.(55) Zoals bekend, ging het in die

zaak om een wel zeer tragische gebeurtenis. Een vijf jaar oud kind was bij een

verkeersongeval om het leven gekomen door een aanrijding met een taxibus. Deze bus

is, achteruitrijdend, met de wielen over het hoofdje van het kind gereden. Daardoor was

de schedel ernstig beschadigd en kwam de schedelinhoud naast het hoofd op het wegdek

terecht. De door een buurvrouw gewaarschuwde moeder zag haar dochter levenloos

liggen. Zij zag de schedelinhoud aan voor braaksel. Na een ambulance te hebben gebeld,

is de moeder teruggerend naar haar dochter. Zij heeft geprobeerd met haar hand het

gezicht van haar dochter - die op haar buik lag - te draaien en moest toen ervaren dat de

inhoud van de schedel op straat lag. Dit heeft geleid tot ernstig - door een psychiater

nader omschreven - geestelijk letsel van de moeder. De moeder maakte onder meer

aanspraak op vergoeding van immateriële schade. Te dier zake had het Hof fl 30.000

toegewezen.

5.22.2 In het arrest wordt voorop gesteld dat er een rechtsgrond moet bestaan voor

vergoeding. Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of een verkeersnorm

een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als in dat arrest bedoeld niet

alleen onrechtmatig jegens degene die wordt gedood of gewond, maar ook jegens

degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de

ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht waaruit

geestelijk letsel voortvloeit. Dat doet zich met name voor indien het gaat om iemand die

tot de getroffene in een nauwe affectieve relatie staat. Vergoeding valt dan onder art.

6:106 lid 1 onder b BW. Vereist is wél het bestaan van geestelijk letsel waardoor iemand

in zijn persoon is aangetast; dat letsel moet in rechte kunnen worden vast gesteld. In het

algemeen zal daarvan slechts sprake kunnen zijn indien sprake is van een in de

psychiatrie erkend ziektebeeld.

5.22.3 Niet juist is de opvatting dat alleen aanspraak kan worden gemaakt op shock-

schade wanneer de nabestaande door zijn aanwezigheid bij de verweten gedraging of

gebeurtenis waardoor het ongeval of letsel is ontstaan, toen dat plaatsvond, direct

betrokken is geweest. Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het

gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de

confrontatie met de gevolgen ervan oploopt. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden

(kort) nadat de fatale gebeurtenis heeft plaatsgegrepen. Dat wordt in het Taxibus-arrest

als volgt verder uitgewerkt:

"De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor

vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt

geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en,

(ii) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen

zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met

degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt".

Die situatie deed zich in dat geval voor.(56)

68

5.22.4 Vervolgens geeft Uw Raad nog enkele wenken voor de naar billijkheid te schatten

omvang van de vergoeding. Voor de onderhavige zaak kan die uiteenzetting verder

blijven rusten.

5.23 (Ook) in de Taxibus-zaak was beroep gedaan op art. 8 EVRM voor het geval het

Nederlandse recht geen basis voor vergoeding zou bieden. De beperkingen van art.

6:106 BW zouden, voor zover deze bepaling in strijd zou zijn met art. 8 EVRM, buiten

toepassing moeten worden gelaten. Tevergeefs om de volgende redenen:

"In de eerste plaats heeft de bestuurder van de taxibus die het onderhavige ongeval

heeft veroorzaakt, een verkeersnorm overtreden met als tragisch gevolg voor de moeder

het verlies van haar dochter, doch het veroorzaken van dit ongeval is als zodanig niet

een inbreuk op het recht op eerbieding van "family-life" van de moeder.

In de tweede plaats kan niet als juist worden aanvaard dat art. 8 EVRM ertoe noopt dat

in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriële) schadevergoeding aan de

ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een

ander. Het toekennen van schadevergoeding kan weliswaar mede worden gezien als een

erkenning van en genoegdoening voor het verdriet wegens de dood van een kind, maar

kan niet ertoe bijdragen dat in het onderhavige geval de moeder van het kind (..) in

staat wordt gesteld overeenkomstig de strekking van art. 8 EVRM een normaal

gezinsleven te leiden. Ten slotte ziet het onderdeel eraan voorbij dat art. 6:108 niet een

beperking inhoudt van een bestaand recht op schadevergoeding, doch juist de grondslag

biedt voor een uitbreiding van het recht op schadevergoeding waarop de benadeelde ten

opzichte van wie niet onrechtmatig is gehandeld, anders geen aanspraak zou kunnen

maken."(57)

Een kort uitstapje naar de kritische doctrine

5.24 Ik wil niet nalaten om kort te verwijlen bij kritische geluiden in de doctrine.

Geluiden waarvoor zeker begrip valt op te brengen. Zou men (ik bedoel eigenlijk: de

wetgever) opnieuw het recht op schadevergoeding in verband met dood of ernstig letsel

gestalte geven, dan zou zeker denkbaar zijn dat dit er anders uit zou zien. Dat zou

trouwens wel voor meer terreinen van het schadevergoedingsrecht (kunnen) gelden.

Maar daar gaat het thans niet om. De rechter is geen wetgever en zijn taak is niet om

het schadevergoedingsrecht te herbouwen. Sieburgh heeft het zo treffend uitgedrukt: de

burgerlijke rechter is geen vrijplaats voor alles waarin de samenleving tekortschiet.(58)

Verderop geeft zij nog een snier aan de rechtswetenschap: "Als de rechter hetgeen hij

niet te bieden heeft aardig verpakt, is de Nederlandse jurist tevreden over diens

functioneren."(59)

5.25 Ik blijf nog even bij Sieburgh. Volgens haar heeft Uw Raad in het Taxibus-arrest niet

duidelijk gemaakt waarom de dader ook jegens de moeder onrechtmatig heeft

gehandeld. De reden wordt, naar zij meent, kennelijk gevonden in het schadelijk gevolg.

Dat is evenwel niet in overeenstemming met het geldende recht.(60) Ook mijn

ambtgenoot Strikwerda had hier in zijn conclusie voor het arrest reeds op gewezen. Ik

deel die mening. Alleen al daarom past m.i. grote voorzichtigheid om de grenzen van het

arrest verder ten gunste van "derden" te verschuiven. Dat past eens te minder in het

bestaande stelsel.(61)

5.26 Volgens Van Dam is de formulering van - kort gezegd - de confrontatie-eis in het

arrest niet eenduidig in rov. 4.3, 5.2 en 5.4. Hij verstaat het arrest - m.i. terecht - zo dat

69

in het algemeen "als voorwaarde [is] te stellen dat de betrokkene op de plaats van het

ongeval een shock moet oplopen, hetzij op het moment van het ongeval, hetzij kort

daarna als gevolg van het zien van de ongevalsgevolgen bij het slachtoffer". Die

benadering acht hij ongelukkig omdat het criterium te eng is; sprake zou zijn van een

hoog toevalsgehalte. Zijns inziens zou beslissend moeten zijn of iemand "psychische

schade heeft geleden als gevolg van het overlijden of de ernstige verwonding van het

directe slachtoffer".(62)

5.27 Lindenbergh acht heel begrijpelijk dat Uw Raad in de onderhavige kwestie geen rol

voor zich zelf zag als wetgever-plaatsvervanger.(63) Hij verstaat het arrest aldus dat

naasten die later of anders met het letsel worden geconfronteerd dan in het Taxibus-

arrest in beginsel geen aanspraak kunnen maken op vergoeding.(64) Er moet een

"sterke feitelijke band met die gebeurtenis als zodanig zijn". Hij meent dat "confrontatie

met een gebeurtenis die leidt tot ernstig letsel letsel of overlijden (..) naar haar aard bij

(vrijwel) ieder mens een hevige schok teweeg[brengt]".(65)

5.28 Engelhard heeft er, ten dele samen met haar zus, op gewezen dat klinisch

psychologisch onderzoek uitwijst dat een posttraumatische stress-stoornis ook kan

volgen op verbale onverwachte en dramatische informatie over een ongeval (of misdrijf).

Maar veel hangt af van de persoonlijke omstandigheden van de betrokken naaste.(66)

De benadering van het Taxibus-arrest sluit niet (ten volle) aan bij de inzichten uit de

klinische psychologie.(67) Post-traumatische stressstoornissen komen, anders dan men

wellicht zou denken, slechts in een betrekkelijk kleine minderheid van de gevallen voor

als reactie op een traumatische gebeurtenis.(68)

Positieve reacties

5.29 Van Maanen - doorgaans nogal kritisch over arresten van Uw Raad - meent dat

dogmatiek geen sta in de weg mag zijn als toepassing zou leiden tot "onbillijke,

onaanvaarbare uitkomsten".(69) Dat zou Uw Raad in het Taxibus-arrest hebben

onderkend, (70) maar de benadering is "pour besoin de la cause". Het verdient zijns

inziens de voorkeur dat de wetgever ook de problematiek van de shockschade regelt.(71)

6. Afronding en standpuntbepaling

6.1 Deze procedure is de juridische nasleep van een tragisch ongeval waarbij

verschillende personen om het leven zijn gekomen. Rechtbank en Hof hebben zich -

uiteraard - rekenschap gegeven van de tragiek voor de nabestaanden (resp. rov. 4.2 en

4.6).

6.2 Voor de stelling dat in gevallen als de onderhavige aanspraak moet bestaan op

vergoeding van smartengeld is zeker iets te zeggen. Met name het argument dat, in

vergelijking met minder ingrijpende situaties waarin wél vergoeding kan worden

gevorderd, niet erg aanspreekt dat de naasten met lege handen zouden moeten blijven

staan, spreekt mij aan.

6.3 Maar dit argument is in zekere zin een sirenenroep. De deur openen voor

vorderingen als de onderhavige zal de roep om vergoeding in andere - eveneens voor de

benadeelden ingrijpende - situaties allicht versterken. Zonder enige aanspraak op

volledigheid noem ik (me daarbij beperkend tot schadevergoeding):

70

a. de door het Italiaanse Constitutionele Hof in het leven geroepen aanspraak op "danno

biologico" (een vergoeding bovenop smartengeld en inkomensschade ingeval van

aantasting van de lichamelijke integriteit);(72)

b. danno existentiale, een tamelijk duister concept dat weer iets beoogt toe te voegen

aan danno biologico waarvoor in Italië wel is gepleit;(73)

c. verhoging van het hiertelande betrekkelijk bescheiden - in vergelijking met veel, zij

het zeker niet alle, Europese landen lage(74) -smartengeld ingeval van ernstig letsel. Met

alle oprechte respect voor het grote leed van nabestaanden, lijkt mij ten minste

verdedigbaar dat dit (in het algemeen) minder ingrijpend is dan de gevolgen van zéér

ernstig en blijvend letsel, zeker wanneer het slachtoffer goeddeels afhankelijk wordt van

anderen en/of de rest van zijn leven moet slijten op een - objectief bezien - hoogst

onaantrekkelijke plaats en onder even onaantrekkelijke omstandigheden als kort

geschetst onder d;

d. vergoeding van kosten/uitgaven om nog enige vreugde te putten uit een verwoest

leven (bijvoorbeeld ingeval van blijvende algehele invaliditeit, als gevolg waarvan het

slachtoffer gedoemd is zijn leven te slijten achter de geraniums in een sjofele buurt drie

hoog achter); zulks bovenop een vergoeding als genoemd onder c.;

e. vergoeding voor gemiste levensvreugde bij ernstige en langdurige hinder (geluids- of

stankoverlast) die wél onrechtmatig is maar niet valt in de termen van art. 6:106 lid 1

onder b BW;

f. vergoeding van smart of gederfde levensvreugde wanneer - zoals niet ongebruikelijk -

zonder behoorlijk feitenonderzoek een arbeidsovereenkomst is ontbonden, terwijl

alleszins mogelijk is dat de oorzaak (in overwegende mate) op het conto van de

werkgever moet worden geschreven.(75) Daarbij heb ik dan vooral het oog op situaties

waarin de (oudere) werknemer buiten zijn schuld of toedoen geen andere baan meer kan

vinden.

6.4 Zeker niet al deze situaties zijn even ingrijpend als de onderhavige. Daarbij plaats ik

terstond de kanttekening dat niet altijd alle naasten (even) diep zullen zijn getroffen door

het overlijden van een - "technisch" gesproken - naaste. Sommige (familiebanden) zijn in

de loop der jaren losser geworden of zijn nimmer optimaal geweest. Een (vermoedelijk

niet al te groot) aantal nabestaanden zal in het geheel niet onaangenaam zijn getroffen,

maar zich slechts verheugen op de opengevallen nalatenschap waarop zij al lang aasden.

Ter vermijding van misverstand: ik heb hier uitdrukkelijk niet het oog op de onderhavige

zaak (niets wijst daarop en Winterthur heeft geen hierop toegespitst verweer gevoerd)

maar het illustreert het gevaar van algemene regels.

6.5 Voor vergoeding van affectieschade biedt het geldend recht geen ruimte. Uw Raad

heeft dat enkele jaren geleden reeds uitgemaakt. Reeds de temporele werking van het

recht staat eraan in de weg dat de vordering van [eiser] c.s. wél zou worden

gehonoreerd. Het onderhavige ongeval heeft enkele maanden vóór het arrest waarin

vergoeding op affectieschade is afgewezen plaatsgevonden. Het zou alleen al daarom

uitermate onbevredigend - indien rechtens al geoorloofd(76) - zijn om thans anders te

oordelen.

6.6.1 Maar dat is zeker niet het enige argument. Het toekennen van vergoeding als de

onderhavige is een rechtspolitieke beslissing. Deze behoort door de wetgever te worden

genomen. Deze heeft de handschoen opgenomen. Uit de onder 5.12 e.v. kort

weergegeven behandeling van het daartoe strekkende wetsontwerp blijkt genoegzaam

71

dat zeker niet alle parlementariërs en politieke partijen staan te springen bij wijziging

van het thans geldende recht.

6.6.2 Daaraan doet niet af dat uit het rapport van Akkermans c.s. inmiddels is gebleken

dat veel nabestaanden prijs stellen op een dergelijke vergoeding. Uiteraard is dat niet

zonder gewicht. Maar ik vraag me af of het beslissend moet zijn. Nog afgezien van de

vraag of de respondenten eveneens zouden menen dat - zeg - een buurman/ander

eveneens aanspraak zou moeten hebben op een dergelijke vergoeding, is een

momentopname van de "maatschappelijke opvattingen" (als daarvan in casu sprake is)

niet steeds een goede grond om overstag te gaan. Hoewel ik zeker niet wil suggereren

dat de vergelijking opgaat (daar is het me namelijk niet om te doen) noem ik als

voorbeelden:

a. de binnen en buiten ons land geruime tijd levende "folie" van een onbegrensd

marktdenken. Inmiddels weten we dat dit veel landen aan de grens van de afgrond heeft

gebracht. We hebben er enige lering uit getrokken, maar nog steeds is de samenleving

niet (geheel) van deze ziekte genezen;(77)

b. het "pluk de dag-beginsel" (zo men wil: het korte termijn-denken) zal voorzienbaar

onnoemelijke ellende gaan berokkenen voor ontelbare medemensen. Het kan "ons"

nauwelijks iets schelen. Een leeggeplukte planeet laten we graag aan anderen over/na;

c. zowel in het niet al te verre verleden als in het heden zien we in veel landen een

sterke opmars van intolerantie. Daarvoor lijkt een aanzienlijk maatschappelijk draagvlak

te bestaan.

6.6.3 Ik gaf al aan vanzelfsprekend geen parallel te willen trekken tussen de onderhavige

zaak en de onder 6.6.2 genoemde voorbeelden. Maar er valt m.i. wél een les uit te

trekken. Maatschappelijke opvattingen zijn stellig van belang, zoals ook tot uitdrukking

gebracht in art. 3:12 BW. Maar beslissend zijn ze niet, laat staan zonder meer. Men dient

zich n.m.m. tevens de vraag te stellen wat de gevolgen zijn van een daaraan toegeven.

Een aantal consequenties noemde ik al onder 6.3 en 6.4. Er zitten meer haken en ogen

aan.

6.6.4 Hoewel ik mij realiseer dat dit wat gevoelig ligt, veroorloof ik me de vergelijking te

trekken met de - eveneens lovenswaardige - rechtspraak inzake art. 7:611 BW. Voor

ieder van de arresten valt, geïsoleerd bezien, zeker het nodige (vaak zelfs veel) te

zeggen. Maar het geheel heeft, ik verklap daarmee geen geheim, onvermijdelijk de

nodige vragen opgeroepen. Voor een groot scala grensgevallen is onzekerheid thans

troef, met name omdat de rechtvaardiging van de getrokken grenzen niet steeds in het

oog springt (wat trouwens voor elke grens, hoe ook gemarkeerd, geldt). Vooralsnog

bestaat daarom een gerede kans dat we steeds verder in het moeras terechtkomen.

6.7 Gesteld al dat de rechter zou overwegen om vorderingen als de onderhavige te

honoreren, rijzen lastige en nauwelijks op zinvolle en verantwoorde wijze te beredeneren

vragen zoals:

a. welke personen hebben aanspraak op vergoeding?(78)

b. leggen de persoonlijke omstandigheden (zoals de mate van verdriet(79) en de leeftijd)

gewicht in de schaal?(80)

c. kiezen we voor een standaardvergoeding (eventueel al naargelang de categorie

naaste)?

d. of opteren we voor een vergoeding die wordt gekoppeld aan de hoogte van het

72

inkomen/vermogen van de getroffen naaste? Zo ja, dan wordt een moeilijk te

rechtvaardigen onderscheid gemaakt tussen benadeelden. Zo neen, dan gaat het voor

vermogenden en/of personen met een hoog inkomen allicht om niet erg relevante

bedragen, nauwelijk voldoende om één luxe reis te maken zoals zij toch al vele malen

per jaar doen. In de Eerste Kamer is indringend op dit aspect gewezen; zie onder 5.15.4.

M.i. gaat het de rechtsvormende taak van de rechter verre te buiten op dit punt knopen

door te hakken. Dat ligt op de weg van de wetgever.(81)

6.8 Iets genuanceerder ligt de zaak voor een large interpretatie van de voorwaarden voor

vergoedbaarheid van shockschade. Maar ook daaraan kleven nadelen als hiervoor

geschetst. Ik zou daarmee wellicht kunnen volstaan omdat [eiser] c.s. niet hebben

gesteld, het Hof niet heeft vastgesteld en het middel geen beroep doet op een situatie als

bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder b BW. Gezien het evidente belang van deze kwestie

meen ik er goed aan te doen er toch nader op in te gaan.

6.9.1 Zo men per se zou willen, is verdedigbaar om het ervoor te houden dat in een

situatie als de onderhavige sprake is van een - kort gezegd - voldoende nauwe en directe

betrokkenheid bij het ongeval, terwijl naar ervaringsregels in hoge mate voor de hand

ligt dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

6.9.2 Deze laatste weg is gevolgd door mijn oud ambtgenoot Wortel in een strafzaak

waarin de moeder van een doodgeschoten slachtoffer als benadeelde partij aanspraak

maakte op shockschade.(82) Het Hof had die vordering tot een beloop van € 5000

toegewezen. De strafkamer van Uw Raad oordeelde, onder verwijzing naar het hiervoor

genoemde Taxibus-arrest, anders omdat al aanstonds duidelijk was dat de vordering

niet-ontvankelijk was "op de grond dat een dergelijke vordering niet van zo eenvoudige

aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding". Als ik het goed zie, dan

steunt dit oordeel hierop dat in rechte niet was komen vast te staan dat sprake was van

een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.(83) Dat de feitenrechter (in voorkomende

gevallen ook de strafrechter) dit moet uitzoeken blijkt ook uit een later arrest van de

strafkamer van Uw Raad.(84)

6.10.1 Uit een oogpunt van eenheid van cassatierechtspraak is al weinig aantrekkelijk

thans anders te oordelen. Daartoe is m.i. eens te minder grond nu omhelzing van het

standpunt van [eiser] c.s. vergt dat in twee opzichten een stap verder wordt gezet dan in

het Taxibus-arrest:

a. aangenomen moet worden dat in een situatie als de onderhavige (vrijwel) per definitie

sprake is van een aantasting in de persoon als bedoeld in het Taxibus-arrest;

b. in gevallen waarin een misdrijf als het onderhavige heeft plaatsgevonden, zou moeten

worden aangenomen dat een - kort gezegd - vrijwel directe confrontatie niet vereist is,

terwijl ook cassatietechnisch een kunstgreep moet worden toegepast, in die zin dat in het

middel een klacht moet worden gelezen dat het Hof eraan voorbij heeft gezien dat in

casu sprake is van een psychiatrisch erkend ziektebeeld (met een vindplaats in de

stukken waar op een dergelijke stelling beroep is gedaan).

6.10.2 In de onderhavige zaak heeft het Hof niets vastgesteld omtrent een - kort gezegd

- directe confrontatie als bedoeld in het Taxibus-arrest. Integendeel: mr Streefkerk heeft

er met juistheid op gewezen dat het Hof in rov. 4.13 - in cassatie niet bestreden - heeft

overwogen dat geen sprake was van een directe confrontatie (s.t. onder 7.5). De

73

klachten voeren op dat punt evenmin iets concreets aan. Zij volstaan met een vage

verwijzing naar communicerende vaten (sub 16 i.f.) en een niet feitelijk vormgegeven

abstracte uiteenzetting onder 17-19.

6.10.3 Bij dit alles zij gememoreerd dat klinisch psycholgisch onderzoek uitwijst dat

posttraumatische stress slechts in een (kleine) minderheid van de gevallen volgt op

confrontatie met traumatische gebeurtenissen; zie onder 5.28. Ik laat daarbij rusten - ik

kan dat als jurist niet beoordelen - of zodanige stress valt onder een psychiatrisch erkend

ziektebeeld.

6.11 Met betrekking tot het samenspel van de onder 6.10.1 sub a en b genoemde

aspecten stip ik nog aan dat de niet erg aanlokkelijke consequentie hiervan is dat in de

toekomst een discussie gaat ontstaan over de vraag of de schadegebeurtenis "ernstig

genoeg" is. Ontkennende beantwoording van zo'n vraag zal voor benadeelden allicht niet

bevorderlijk zijn bij de verwerking van hun leed.(85)

6.12.1 [Eiser] c.s. hebben hun kaarten vooral - zo al niet vrijwel uitsluitend - gezet op

pretense opzet bij de dader. Ook wanneer veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat

daarvan sprake was,(86) kleven aan die benadering in het oog springende nadelen. Ik

noem er twee:

a. praktisch gesproken speelt deze problematiek veelal slechts bij verkeersongevallen

wanneer de laedens bestuurder is van een motorrijtuig als bedoeld in art. 1 WAM. De

WAM-verzekeraar kan ten opzichte van de benadeelde geen beroep doen op opzet van de

verzekerde (art. 11). Alleen al omdat opzetdelicten die (ernstig letsel of) de dood van

een ander teweegbrengen veelal zullen leiden tot langdurige gevangenisstraffen, valt

doorgaans weinig heil te verwachten van verhaal op de dader zelf. De niet aanstonds

aansprekende consequentie hiervan is dat omarmen van het pleidooi van [eiser] c.s.

doorgaans slechts vruchten af zal werpen in een aantal verkeerszaken en niet

daarbuiten. Erg aantrekkelijk kan ik dat niet vinden;

b. onder 5.8 zagen we al dat art. 6:106 lid 1 onder a BW jegens de "primaire

benadeelde" slechts aanspraak op vergoeding geeft ingeval van oogmerk de schade toe

te brengen. Opzet alleen kan niet gelden als oogmerk. De consequentie van aanvaarding

van de stelling van [eiser] c.s. zou zijn dat aansprakelijkheid jegens een derde eerder

zou ontstaan dan ten opzichte van "primaire benadeelde" (d.w.z. de ernstig

gewonde).(87) Ten opzichte van deze laatste is oogmerk vereist, ten aanzien van de

naaste zou opzet voldoende zijn. Dat kan niet waar zijn.

6.12.2 Daar komt bij dat de wetgever, zoals hierboven al bleek, opzet jegens de gedode

en ernstig gewonde onvoldoende heeft geacht voor een vordering van een naaste; zie

onder 5.6.

6.12.3 Wat er daarom in het algemeen ook zij van het door Lindenbergh bepleite

desideratum dat het "burgerlijk recht (..) best pittig [mag] reageren op wat

maatschappelijk verwerpelijk is" (blijkens het voorafgaande doelt hij mede op

opzet),(88) [eiser] c.s. kan het m.i. geen baat brengen om de onder 6.12.1 sub b

genoemde grond.

7. Afdoening van de klachten

74

7. Na al het bovenstaande, waarin uitvoerig is ingegaan op de volle breedte van de

problematiek van schade van nabestaanden, lijkt afzonderlijke bespreking van de vele -

niet steeds erg duidelijke - klachten onnodig. Zij stuiten alle op het vorenstaande af.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan rov. 4.1 van het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 5 februari

2008.

2 In vergelijkbare zin HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 JBMV rov. 4.1 met verdere

uitwerking in rov. 4.2.

3 HR 28 juanuari 2005, NJ 2008, 55 Jac. Hijma.

4 HR 5 december 2008, RvdW 2009, 2.

5 Zie Schadevergoeding art. 96 (Lindenbergh) aant. 18.

6 Art. 10:202 PETL en daarover Text and Commentary (Magnus) blz. 165.

7 Ik heb het dan nog maar niet over bepaalde gevallen waarin de wetgever - op zich

trouwens niet geheel onbegrijpelijk - de weg naar vergoeding van smartengeld heeft

geplaveid zoals art. 7:510 BW waarover Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II (2009) nr 142

en S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss.) blz. 116 e.v.

8 Vgl. PG boek 6 blz. 393.

9 Zie nader PG boek 6 Inv. blz. 1275.

10 In vergelijkbare zin EK zitting 2005-2006, 28781 C blz. 4.

11 EK, zitting 2008-2009, G blz. 4.

12 PG boek 6 blz. 387.

13 PG boek 6 blz. 389.

14 PG boek 6 Inv. 1272.

15 PG boek 6 Inv. blz. 1273/4.

16 Idem blz. 1275/7.

17 PG boek 6 Inv. blz. 1277.

18 W.V. Horton Rogers, Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective,

comparative report blz. 262 blz. 262 e.v. Zie ook TK zitting 2002-2003, 28781 nr 3 blz.

4. In een recent artikel in AV&S betoogt Lindenbergh evenwel dat smartengeld voor

nabestaanden terrein wint in Europa: AV&S 2008 blz. 261 onder 10.

19 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 JBMV rov. 4.2.

20 PG boek 6, blz. 391, 392.

21 PG boek 6, blz. 393.

22 PG boek 6 blz. 399/400.

23 PG boek 6 blz. 378.

24 PG boek 6 blz. 379.

25 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 JBMV. Zie voor een bespreking van de literatuur

de conclusie van A-G Hartkamp en de noot van Vranken.

26 PG boek 6 Inv. blz. 1274; zie tevens blz. 1857.

27 PG boek 6 Inv. blz. 1857.

75

28 TK zitting 2002-2003, 28 781 nrs 1 en 2.

29 Art. 69 aanhef en onder c en d en art. 173 lid 2 Overgangswet NBW.

30 TK zitting 2002-2003, 28 781 nr 3 blz. 9. De benadering heeft kritiek geoogst van

D66 (idem nr 5 blz. 11), maar de Minister houdt voet bij stuk omdat niet valt in te zien

waarom juist ten aanzien van affectieschade een afwijkend stelsel zou moeten worden

ontworpen: TK zitting 2003-2004, 28 781 nr 6 blz. 19/20.

31 Naar ik op grond van de meest recente ontwikkelingen begrijp, valt de afronding van

de parlementaire behandeling (in de Eerste Kamer) niet op korte termijn te verwachten.

32 TK zitting 2002-2003, 28 781 nr 3 blz. 1 en 4/5.

33 TK zitting 2002-2003, 28 781 nr 3 blz. 1 en 2.

34 TK zitting 2002-2003, 28 781 nr 5.

35 TK zitting 2004-2005, 28 781 nr 8 blz. 2.

36 Bij de mondelinge behandeling op 16 maart 2005 geeft de Minister nog aan dat voor

shockschade zijns inziens slechts plaats is "in zeer uitzonderlijke gevallen": TK 60-3881.

37 Ik leid dat af uit de bewoordingen: "dat bij ernstige geweldsmisdrijven niet altijd

noodzakelijk is" (idem blz. 3).

38 TK 2004-2005, 28 781 nr 8 blz. 3. In gelijke zin TK 60-3881.

39 TK, zitting 2004-2005, 12.

40 TK 62-3984 (22 maart 2005).

41 EK, zitting 2004-2005, 28 781 B.

42 EK 38-1799 (12 september 2006).

43 EK 38-1801.

44 EK 38-1803.

45 EK, zitting 2005-2006, 28 781 C blz. 4 en 5.

46 Prof. Akkermans; mrs Hulst en Van Wees; dri Claassen, Ten Boom en Elbers zomede

dr Bruinvels.

47 Slachtoffers en aansprakelijkheid, Deel II Affectieschade. Een kopie van dit

interessante rapport leg ik in de bibliotheek van Uw Raad.

48 EK, zitting 2008-2009, 28 781 G blz. 3.

49 EK, zitting 2008-2009, 28 781 G blz. 4/5.

50 EK 38-1798 (12 september 2006).

51 EK, zitting 2004-2005, 28 781 B blz. 5.

52 EK, zitting 2005-21006, 28 781 C blz. 9 en 10.

53 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 JBMV rov. 3.3.2. Zie voor het oude recht HR 8

april 1983, NJ 1984, 177 CJHB. Zie eveneens Hof 's-Gravenhage 11 juni 2003, PRG

2004, 6153 P. Abas; Rb. 's-Hertogenbosch 5 februari 2003, LJN: AF3886 (str) en Rb.

Arnhem 16 april 2008, NJF 2008, 238 en 21 mei 2008, NJF 2008, 486.

54 Onder HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 sub 5 met een beroep op HR 6 november

1984, NJ 1985, 270. Zie voorts - ook voor verdere bronnen - Schadevergoeding art. 106

(Lindenbergh) aant. 21, zomede Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II (2009) nr 145.

Vranken noemt de eis van art. 6:106 lid 1 onder a BW in dezelfde noot onder 13

"bijzonder". In deze zin ook (maar innerlijk tegenstrijdig) Rb.'s-Hertogenbosch 5 februari

2003, LJN: AF3886. Naar ik begrijp wordt een zo strenge maatstaf niet gehanteerd door

de Zweedse Högsta domstolen: Hakan Andersson, in Helmut Koziol en Barbara

Steininger, European Tort Law 2006 blz. 457. Hetzelfde geldt voor het Oostenrijkse OGH:

Barbara C. Steininger, in Helmut Koziol en Barbara Steininger, European Tort Law 2005

blz. 133.

55 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 JBMV.

56 In de volgende uitspraken werd geen aansprakelijkheid aangenomen: Hof 's-

76

Hertogenbosch 29 juli 2003, VR 2004, 83; Rb. Roermond, LJN: AP1094; Rb. Arnhem 29

maart 2006, NJF 2006, 252 neemt aan dat de vereiste mate van rechtstreeksheid wordt

beïnvloed door de ernst van de normschending (in casu een moord). In verband met -

kort gezegd - de gruwelijkheid van de gevolgen van een moord werd een vordering ter

zake van shockschade eveneens toegewezen door Rb. Utrecht 30 januari 2008, NJF

2008, 176 en Rb. Arnhem 16 april 2008, NJF 2008, 238 en 21 mei 2008, NJF 2008, 486.

Zie voorts de s.t. van mr Franke onder 6.3 e.v.

57 Ook Lindenbergh meent, met Uw Raad, dat in de rechtspraak van het EHRM geen

aanknopingspunten zijn te vinden "dat het belang ervan ook in het aansprakelijkheids-

en schadevergoedingsrecht moet doorwerken". Verderop noemt hij de motivering van het

arrest juist: AV&S 2008 blz. 262.

58 In C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt blz. 176.

59 A.w. blz. 178; verderop werkt zij dat nader uit. Lindenbergh ziet dat anders. Naar zijn

mening kan "het oog hebben voor de menselijke situatie en het expliciteren van

mogelijkheden en onmogelijkheden van het recht (..) hier bijdragen aan herstel, althans

aan het voorkomen van teleurstelling en verdere schade" (Smartengeld, tien jaar later

blz. 45).

60 A.w. blz. 188. In vergelijkbare zin S.D. Lindenbergh, AV&S 2002 blz. 67. Mogelijk

anders Esther Engelhard, NTBR 2008 blz. 307.

61 A-G Strikwerda en Sieburgh geven aan dat langs andere weg een vergelijkbaar

resultaat kan worden bereikt.

62 VR 2002 blz. 206/7. In vergelijkbare zin Esther Engelhard, NTBR 2008 blz. 307 e.v.

63 AV&S 2002 blz. 66.

64 Zie nader ook zijn Smartengeld, tien jaar later blz. 48 e.v.

65 AV&S 2002 blz. 69. Zie ook zijn bijdrage in Trema 2002 blz. 335 e.v.

66 NTBR 2008 blz. 308/9; zie nader ook VrA 2008/1 blz. 20 e.v.

67 E.F.D. en I.M. Engelhard, in W.H. van Boom e.a. (red.), Gedrag en privaatrecht blz.

230 e.v.

68 E.F.D. en I.M. Engelhard, a.w. blz. 236.

69 Erg helder is die stelling niet want tussen onbillijk en onaanvaardbaar gaapt een

aanzienlijke kloof.

70 NJB 2002 blz. 1103.

71 Idem blz. 1106. Zie ook nog, vooral beschrijvend, H.Th. Vos en E. Dans, TVP 2006

blz. 111 e.v.

72 Zie bijv. F.D. Busnelli en G. Comandé, in W.V.Horton Rogers, Damages for Non-

Pecuniarary Loss, a.w. blz. 138. Het fenomeen lijkt intussen - niet tot ieders vreugde -

ook voet aan de grond te hebben gekregen in Portugal: zie André G. Dias Pereira in

Helmut Koziol en Barbara Steininger (red.), European Tort Law 2007 blz. 493.

73 Zie bijv. Elena Bargelli, in Helmut Koziol en Barbara Steininger, European Tort Law

2006 blz. 308.

74 Zie uitvoerig David McIntosh en Marjorie Holmes (ed.), Personal Injury Awards in EU

and EFTA Countries en Rogers, a.w. blz. 295/6.

75 Sommige rechters kennen op dit punt wél enige vergoeding toe. Zie bijv. Ktr.

Dordrecht Dordrecht 14 september 2007, JAR 2007, 255; Ktr. Alphen aan den Rijn 13

juni 2001, JAR 2001, 161; Ktr. Lelystad 24 december 1999, NJ 2000, 624.

76 Dat kan anders liggen wanneer de eerdere uitspraak op een vergissing berustte of er

andere klemmende redenen zijn om zelfs voor de periode voordien anders te oordelen.

Maar dergelijke redenen zie ik niet. Eens te minder omdat a) de wetgever eerst nadien in

actie is gekomen en b) de beoogde regeling geen onmiddellijke werking heeft; zie onder

77

5.12.2.

77 Ik zie er beleefdheidshalve maar vanaf dat uit te werken. Ook ga ik maar niet in op de

onbegrijpelijke terughoudendheid om drempels op te werpen tegen de aasgieren die

(gaan) proberen munt uit alle ellende te slaan.

78 Bij wege van voorbeeld: de Griekse Areios Pagos (cassatierechter) ziet ook

mogelijkheden voor een ten tijde van de schadegebeurtenis nog ongeboren kind:

Eugenia Dacaronia, in Helmut Koziol en Barbara Steininger, European Tort Law 2007 blz.

324/5. Zie voor Oostenrijkse afbakeningsproblemen European Tort law 2005, a.w. blz.

133/4. Zie voorts onder hierboven 3.9.1.

79 Die weg wordt bijvoorbeeld bewandeld door de Griekse Areios Pagos; zie Eugenia

Daraconia, in European Tort Law 2005, a.w. blz. 325.

80 Zie nader onder 3.9.2.

81 Vgl. HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 JBMV rov. 4.2.

82 HR 20 december 2005, NJ 2006, 38.

83 Uit de conclusie van A-G Wortel maak ik op dat er niet meer dan een brief van de

benadeelde partij voorhanden was (conclusie onder 23).

84 HR 10 april 2007, NJ 2007, 223; mijn ambtgenoot Machielse had in andere zin

geconcludeerd. Zijns inziens had het Hof uit een medische verklaring van de huisarts

afgeleid dat sprake was van een psychiatrisch ziektebeeld. Dat oordeel achtte hij van

feitelijke aard.

85 Ook in deze zaak speelt dat. Mr Franke heeft - ik bedoel dat uiteraard geenszins als

een verwijt want hij reageert heel begrijpelijk en heel geserreerd op stellingen van zijn

wederpartij - een dergelijke discussie aangezwengeld (s.t. onder 6.7, 6.10 en 6.11 en

voetnoot 43 zomede dupliek onder 11). Het zou m.i. wenselijk zijn om de noodzaak

daartoe in toekomstige zaken af te snijden.

86 Hetgeen, zoals geschetst onder 4.2, allerminst vaststaat.

87 Aansprakelijkheid jegens de dode is een slag in de lucht, tenzij deze niet terstond

overleed en tijdig aanspraak heeft gemaakt op smartengeld als bedoeld in art. 6:106 lid

2 BW.

88 Alles is betrekkelijk (oratie Rotterdam) blz. 24; AA 2008 blz. 599. In vergelijkbare zin

als Lindenbergh E.F.D. Engelhard, VrA 2008/2 blz. 42/3.

78

LJN: BP8479, Gerechtshof Arnhem , 200.056.792

Datum uitspraak: 15-03-2011

Datum publicatie: 21-03-2011

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Beroepsaansprakelijkheid huisarts. Omkeringsregel. Shockschade.

Vindplaats(en): JA 2011, 81

NJF 2011, 178

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.056.792

(zaaknummer rechtbank 102530)

arrest van de derde civiele kamer van 15 maart 2011

inzake

1. [appellant 1]

en

2. [appellant 2],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten, hierna te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. C.C.J. de Koning,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. O.L. Nunes.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1

juli 2009 en 18 november 2009 die de rechtbank Zutphen tussen appellanten als eisers

en geïntimeerde als gedaagde heeft gewezen; van het laatste vonnis is een fotokopie aan

dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 januari 2010,

- de memorie van grieven,

79

- de memorie van antwoord.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof

overgelegd.

3. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de

rechtbank vastgestelde feiten in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 in het bestreden

vonnis van 18 november 2009.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Het gaat in deze – trieste – zaak om het volgende. [appellanten] zijn patiënt geweest

in de huisartsenpraktijk van [geïntimeerde], evenals hun (op 15 januari 2001 overleden)

zoontje [zoon]. Op vrijdag 12 januari 2001 heeft appellant sub 1 telefonisch contact

gezocht met de huisartsenpraktijk. Hij heeft aan de assistente van [geïntimeerde] verteld

dat [zoon] die dag last had van hoge koorts, spugen en diarree. De assistente heeft

geadviseerd om [zoon] veel te laten drinken en bij aanhoudende klachten opnieuw

contact op te nemen. In het weekend van 13-14 januari 2001 hebben [appellanten] geen

contact gezocht met een (weekend)huisarts. Op maandag 15 januari 2001 zijn

[appellanten] met [zoon] omstreeks 8.30 uur naar het inloopspreekuur van

[geïntimeerde] gegaan. [geïntimeerde] kwam tot de waarschijnlijkheidsdiagnose ―gastro-

enteritis met ondervulling/uitdroging en bijkomende bacteriële infectie‖. Hij heeft

geadviseerd om [zoon] regelmatig vocht toe te dienen en hij heeft een antibioticum

voorgeschreven. Rond 9.30 uur hebben [appellanten] [zoon] thuis in zijn bedje gelegd.

Omstreeks 10.15 uur hebben zij [zoon] levenloos in zijn bedje, liggend in zijn braaksel,

gevonden. Reanimatie door ambulancepersoneel, in aanwezigheid van [appellanten],

heeft niet mogen baten. Er is obductie verricht.

[appellanten] hebben na de voornoemde gebeurtenissen psychische klachten ontwikkeld.

[appellanten] hebben een klacht ingediend tegen [geïntimeerde] bij het Regionaal

Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (RTG) te Zwolle. Het RTG heeft bij uitspraak van

20 december 2003 geoordeeld dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan een

handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij ten aanzien van [zoon] c.q. diens ouders

[appellanten] had moeten betrachten. Het RTG heeft de maatregel van een

waarschuwing opgelegd. Deze uitspraak is onherroepelijk geworden.

Na een verzoek voorlopig deskundigenbericht door [geïntimeerde], hebben prof. dr. J.W.

van Ree (emeritus hoogleraar huisartsgeneeskunde) en prof. dr. J.F.M. Metsemakers

(hoogleraar huisartsgeneeskunde) een rapport d.d. 22 november 2006 uitgebracht.

Daarna heeft op verzoek van beide partijen prof. dr. L.A.A. Kollée (hoogleraar

kindergeneeskunde) een rapport d.d. 10 juni 2007 uitgebracht.

4.2 Bij inleidende dagvaarding van 17 april 2009 hebben [appellanten] de onderhavige

procedure aangespannen. Zij hebben onder meer overlijdensschade en shockschade

gevorderd. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 november 2009 de vorderingen van

[appellanten] afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten.

4.3 [appellanten] zijn met vijf grieven tegen het bestreden vonnis opgekomen. Deze

80

grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.

4.4 Het RTG heeft in de tuchtuitspraak geoordeeld dat [geïntimeerde] onvoldoende

aandacht heeft besteed aan de tekenen van uitdroging bij [zoon]; hij heeft wel de

ingevallen ogen genoemd/gezien, maar enig onderzoek of informatie naar de

vochtopname en vochtafscheiding is niet gebeurd. [geïntimeerde] had bekend moeten

zijn met het feit dat bij zeer jonge kinderen ([zoon] was toentertijd 11 maanden) het

uitdrogingsproces zeer snel kan verlopen. [geïntimeerde] heeft evenmin aandacht

besteed aan de longen van [zoon]. Hij heeft de [zoon] met een stethoscoop wel

beluisterd, maar de borst van [zoon] niet onbloot zodat hij zich op deze wijze de

mogelijkheid heeft ontnomen om de mate van benauwdheid en de mogelijke oorzaak

pneumonie (door ―intrekkingen‖) te zien; bij zeer jonge kinderen is pneumonie immers

eerder zichtbaar dan hoorbaar. [geïntimeerde] heeft ook onvoldoende aandacht besteed

aan de (hoge) temperatuur van [zoon]. Volgens het RTG was [geïntimeerde] kennelijk

gevangen in zijn diagnose buikgriep.

De deskundigen Van Ree en Metsemakers hebben bij de beantwoording van de vragen 3

en 4 in hun (voorlopig) deskundigenbericht een soortgelijk oordeel gegeven.

Gezien deze oordelen is tussen partijen niet in geschil dat [geïntimeerde] een

beroepsfout heeft gemaakt doordat hij niet gehandeld heeft overeenkomstig de maatstaf

van een redelijk bekwaam en redelijk handelend huisarts (ex art. 7:453 BW) door het

achterwege laten van nader onderzoek bij [zoon] bij de werkdiagnose ―gastro-enteritis

met ondervulling/uitdroging en mogelijke bacteriële infectie‖. [geïntimeerde] betwist

echter dat er causaal verband bestaat tussen zijn handelen/nalaten en het overlijden van

[zoon].

4.5 Met grief I voeren [appellanten] aan dat in casu de omkeringsregel toegepast moet

worden. Dit betoog faalt naar het oordeel van het hof.

De omkeringsregel ziet op het bewijsvermoeden van het causaal verband tussen de

(beroeps)fout en de schade. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad gaat het om

gevallen waarin door een onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging

een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich

vervolgens heeft verwezenlijkt, waarmee het causaal verband tussen die gedraging en de

aldus ontstane schade in beginsel is gegeven. De vraag die hier eerst beantwoord moet

worden is of de geschonden norm in art. 7:453 BW ertoe strekt een specifiek gevaar ter

zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (vgl. HR 29 november

2002, LJN AE7345 en LJN7351, NJ 2004, 304 en 305). De in art. 7:453 BW neergelegde

norm betreft een algemene norm waarbij de arts bij zijn werkzaamheden de zorg van

een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in

overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de

voor artsen professionele standaard. Dit brengt mee dat met betrekking tot het bewijs

van de stelling dat de fout (van de arts) tot een bepaalde schade voor de patiënt heeft

geleid, in die zin dat tussen de fout en de schade condicio sine qua non-verband bestaat,

geen plaats is voor toepassing van de omkeringsregel (vgl. HR 19 maart 2004, LJN

AO1299, NJ 2004, 307).

[appellanten] hebben in de toelichting bij grief I aangevoerd dat er in dit geval sprake is

(geweest) van schending van een norm die ziet op het voorkomen van een specifiek

gevaar, namelijk het redden van het leven van [zoon] nu hij in levensgevaar verkeerde.

Zij hebben hiervoor verwezen naar de uitspraak van HR 7 december 2007, LJN BB3670,

NJ 2007, 644. Het hof deelt de opvatting van [appellanten] niet dat hier sprake is

81

geweest van schending van een veiligheidsnorm door [geïntimeerde]. Niet gebleken is

dat [geïntimeerde] wist of kon weten dat [zoon] ten tijde van het spreekuurbezoek

(mogelijk al) in levensgevaar verkeerde. [geïntimeerde] heeft niet gehandeld zoals van

een redelijk handelend en redelijk bekwaam huisarts had mogen worden verwacht, zo

oordelen ook de deskundigen en het RTG. Dat [geïntimeerde] de toestand waarin [zoon]

verkeerde heeft onderschat en is gebleven bij zijn werkdiagnose, leidt er hier niet toe dat

[geïntimeerde] een veiligheidsnorm heeft geschonden. Het hof heeft hiervoor ook geen

aanknopingspunten kunnen vinden in de deskundigenrapporten en de uitspraak van het

RTG.

Het hof ziet op grond van de gebleken feiten en omstandigheden ook geen aanleiding om

de stelling van [appellanten] dat er sprake is van causaal verband (in de zin van condicio

sine qua non-verband) tussen het handelen/nalaten van [geïntimeerde] en het overlijden

van [zoon], voorshands bewezen te achten, waartegen [geïntimeerde] nog tegenbewijs

kan leveren.

Grief I faalt.

Ten overvloede oordeelt het hof dat er ook in deze (trieste) zaak geen aanleiding is om

op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid tot een andere verdeling van de

bewijslast te komen.

4.6 Volgens de hoofdregel in art. 150 Rv dienen [appellanten] te bewijzen dat [zoon] is

overleden als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde]. Grief II ziet op het

(proportioneel) causaal verband met het overlijden (en de daaruit voortvloeiende schade

voor [appellanten]); de grieven III, IV en V bouwen hierop voort en zien op de

vorderingen ter zake van overlijdensschade en shockschade.

4.7 Uit het obductieverslag van patholoog J. H. Lagendijk valt geen (duidelijke) oorzaak

te halen voor het overlijden van [zoon].

Voor het onderzoek naar de vraag of er causaal verband bestaat tussen het handelen van

[geïntimeerde] en het overlijden van [zoon] is door partijen de deskundige Kollée

benaderd, die hierover heeft gerapporteerd (zie ook 4.1). Kollée komt in antwoord op

vraag 1 tot de conclusie dat als de anamnese en het lichamelijk onderzoek volledig (en

dus zorgvuldig) zou zijn geweest, de ernst van de dehydratie bij [zoon] beter zou zijn

herkend en het mogelijk onderliggend pulmonaal probleem aan het licht zou zijn

gekomen. Naar zijn oordeel was de ziektetoestand van [zoon] op het spreekuur van 15

januari 2001 ernstig. Indien [geïntimeerde] de ziekteverschijnselen van [zoon] beter had

onderkend dan zou hij zeer waarschijnlijk een kinderarts (telefonisch) hebben

geconsulteerd. Deze kinderarts zou gezien de (acute) symptomen van [zoon]

[geïntimeerde] hebben geadviseerd om [zoon] met spoed te verwijzen. Kollée vervolgt in

de beantwoording van vraag 2 dat de kinderarts dan zonder twijfel de ernst van de

klinische toestand zou hebben onderkend en een klinische behandeling zou hebben

ingesteld (waaronder laboratoriumonderzoek). De behandeling zou naar verwachting

hebben bestaan uit het intraveneus toedienen van vocht en de noodzakelijke stoffen en

medicamenten (na de bij laboratoriumonderzoek vastgestelde ontregelingen). Tevens

zouden de vitale functies bewaakt zijn met een monitor.

Volgens Kollée zou een adequate klinische behandeling in aansluiting op het

spreekuurbezoek en na overleg, opname en onderzoek door de kinderarts binnen één uur

mogelijk zijn geweest. (Het hof merkt hier terzijde op dat [appellanten] weliswaar

aanvoeren (memorie van grieven sub 25) dat behandeling binnen 15 minuten mogelijk

was omdat het ziekenhuis vlakbij de praktijk van [geïntimeerde] ligt, maar dat laat het

82

antwoord van Kollée onverlet dat er ook nog overleg, opname en onderzoek moet

plaatsvinden.) [zoon] moet ten tijde van het spreekuurbezoek al in een slechte algemene

conditie zijn geweest. Bij een al bestaande slechte algemene conditie kan aspiratie van

voedsel ([zoon] is liggend in zijn braaksel gevonden) optreden en een bijdragende rol (in

het overlijden) spelen. De doodsoorzaak is echter niet de aspiratie maar het onderliggend

lijden, aldus Kollée. Bij de behandeling door de kinderarts zouden de ernstige

verstoringen van het interne milieu gecorrigeerd hebben kunnen worden, maar dit proces

vergt enige uren voordat weer een nieuw evenwicht kan ontstaan. Hoe succesvol de

behandeling zou zijn geweest hangt mede af van de verstoring van het interne milieu.

Hiervan zijn geen gegevens bekend omdat er geen laboratoriumonderzoek heeft

plaatsgevonden. Gezien het snelle beloop (de tijd tussen het huisartsbezoek en het

overlijden, zo verstaat het hof) gaat Kollée er van uit dat er sprake moet zijn geweest

van een ernstige verstoring. Kollée kan niet vaststellen hoe groot de overlevingskansen

van [zoon] zouden zijn geweest indien hij aansluitend op het huisartsbezoek in het

ziekenhuis zou zijn opgenomen. Naar het oordeel van Kollée is weliswaar niet uitgesloten

dat er overlevingskansen zouden zijn geweest wanneer de kinderarts zou zijn

ingeschakeld, maar hij vermoedt dat [zoon] waarschijnlijk toch zou zijn overleden omdat

zijn herstel meer tijd zou hebben gevergd.

4.8 Het hof kan de conclusies van Kollée volgen dat [zoon] is overleden als gevolg van

zijn slechte algemene conditie (door ondermeer uitdroging, zo begrijpt het hof).

[geïntimeerde] heeft die slechte algemene conditie niet juist onderkend. Het hof leest en

begrijpt de hierboven weergegeven bevindingen van Kollée aldus dat [zoon] al ten tijde

van het spreekuurbezoek in zo‘n slechte algemene conditie verkeerde, dat zijn

overlevingskansen minimaal zouden zijn geweest en ieder geval zó klein dat Kollée

concludeert dat [zoon] waarschijnlijk toch zou zijn overleden omdat zijn herstel meer tijd

zou hebben gevergd. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat het bestaan van

(proportioneel) causaal verband tussen de fout van [geïntimeerde] en het overlijden van

[zoon] rechtens niet is komen vast te staan. Dit leidt er toe dat grief II niet slaagt.

4.9 De grondslag voor de vordering van overlijdensschade is gebaseerd op de (minimale)

kans dat [zoon] niet zou zijn overleden. Nu [zoon] wel is overleden is [geïntimeerde]

(proportioneel) aansprakelijk voor de overlijdensschade, aldus [appellanten] in de

toelichting op hun grief III.

Uit de inleidende dagvaarding sub 23 begrijpt het hof dat [appellanten] met hun

vordering doelen op de schade als bedoeld in art. 6:108 lid 2 BW. Voor het recht op deze

schadevergoeding is echter ook vereist dat er sprake is van causaal verband tussen het

handelen/nalaten van [geïntimeerde] en de gevorderde overlijdensschade van

[appellanten] Nu het hof al heeft geoordeeld dat er geen causaal verband (in de zin van

condicio sine qua non-verband) is tussen de fout van [geïntimeerde] en het overlijden

van [zoon], kunnen [appellanten] ook geen aanspraak maken op deze schadevergoeding.

Grief III faalt daarom.

4.10 De grieven IV en V ten slotte leggen de vraag voor of [appellanten] aanspraak

kunnen maken op shockschade. Als grondslagen (primair en subsidiair) voeren

[appellanten] aan dat zij door het handelen van [geïntimeerde] op afschuwelijke wijze

geconfronteerd zijn met het volkomen onverwachte overlijden van hun zoon. Zij vonden

[zoon] in zijn eigen bedje, liggend in zijn braaksel. Zij zijn aanwezigheid geweest bij de

(mislukte) reanimatie door het ambulancepersoneel. Zij waren hier niet op voorbereid.

83

Het hof oordeelt als volgt. In het arrest van HR 22 februari 2002, LJN AD5356, NJ 2002,

240 (Taxibus), heeft de Hoge Raad ten aanzien van het wettelijk systeem in de

bepalingen art. 6:106-6:108 BW in relatie tot de beoordelingsvrijheid van de rechter als

volgt overwogen:

Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een

nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor

een ander jegens hen aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot

vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit

overlijden. Art. 6:108 BW geeft immers in een dergelijk geval slechts aan een beperkt

aantal gerechtigden de mogelijkheid tot het vorderen van bepaalde vermogensschade.

Hoewel deze bepaling van tamelijk recente datum is, kan er grond bestaan om de

redenen die tot de daarin neergelegde regeling van de schadevergoeding hebben geleid,

te heroverwegen. Niet uitgesloten is dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt

aan de maatschappelijk gevoelde behoefte om aan degenen die in hun leven de ernstige

gevolgen moeten ondervinden van het overlijden van een persoon tot wie zij — zoals hier

— in een affectieve relatie hebben gestaan, enige vorm van genoegdoening te

verschaffen. Het gaat echter de rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer

zake in afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer een vergoeding toe te kennen. In

de eerste plaats zou immers opnieuw een, aan de wetgever voorbehouden, afweging

moeten worden gemaakt van de voor- en nadelen die aan het huidige stelsel verbonden

zijn. Voorts vergt een herziening van het bestaande stelsel een afbakening van de

gevallen waarin een vergoeding passend wordt gevonden en een concrete aanwijzing van

de personen aan wie een dergelijke vergoeding toekomt. Ten slotte is het ook aan de

wetgever te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, aan de toekenning van een dergelijke

vergoeding financiële grenzen gesteld moeten worden in verband met de consequenties

die daaraan kunnen zijn verbonden.

In het arrest van HR 9 oktober 2009, LJN BI8583, NJ 2010, 387 ging het om de vraag of

de nabestaanden (de ouders) van slachtoffers van een opzettelijk veroorzaakt

verkeersongeval, waarbij de daders wegens doodslag veroordeeld waren, shockschade

(van de WAM-verzekeraar) konden vorderen. Deze vordering strandde. De Hoge Raad

overwoog:

De middelen strekken ertoe dat de door de Hoge Raad in het bijzonder in het

Taxibusarrest aangewezen omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens

nabestaanden van verkeersslachtoffers moet worden verruimd in gevallen waarin het,

anders dan in de zaak die tot dat arrest leidde, gaat om een opzettelijk veroorzaakt

verkeersongeval. Die verruiming kan niet worden aanvaard. De in het Taxibusarrest

gegeven algemene gezichtspunten, waaronder het aspect dat het te dezer zake de

rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat af te wijken van het restrictieve

wettelijke stelsel, gelden nog onverkort, ook voor gevallen waarin het verkeersongeval

opzettelijk is veroorzaakt.

Art. 6:108 BW geeft een beperkt aantal gerechtigden bij overlijden van een naaste of

dierbare — ongeacht of degene die jegens de overledene aansprakelijk is voor de

gebeurtenis die tot diens dood heeft geleid zich tevens onrechtmatig heeft gedragen

jegens deze gerechtigden en ongeacht of die persoon tegenover de overledene een

opzetdelict heeft begaan — slechts aanspraak op de in art. 6:108 BW genoemde

vermogensschade; het stelsel van de wet staat aan toekenning van een vergoeding voor

ook andere materiële en immateriële schade in de weg. Dit is slechts anders indien de

dader het oogmerk had aan een derde immateriële schade toe te brengen als bedoeld in

84

art. 6:106 lid 1 , aanhef en onder a, BW of als die derde in zijn persoon is aangetast in

de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. Ook degene die opzettelijk een

ernstig verkeersongeval veroorzaakt, met de dood of ernstige verwonding van een (of

meer) ander(en) tot gevolg, handelt niet alleen onrechtmatig jegens degene(n) die

daardoor is (zijn) gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het

waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan,

een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit,

hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in

een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. Dit geestelijk

letsel dient om uit hoofde van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in

aanmerking te kunnen komen in rechte te kunnen worden vastgesteld, hetgeen in het

algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend

ziektebeeld.

In het onderhavige geval is geen sprake van schending of opzettelijke overtreding van

een verkeers- of veiligheidsnorm. Alleen daarom al kan het hof aan [appellanten] geen

recht op shockschade toekennen, nog daargelaten dat uit de overgelegde medische

stukken niet valt op te maken dat er sprake is van een psychiatrisch ziektebeeld als

gevolg van de directe confrontatie met de dode [zoon] in zijn bedje en de

daaropvolgende reanimatie. Het Nederlandse recht kent (nog) geen mogelijkheid om

psychische schade als gevolg van het overlijden van een dierbare naaste, zoals een kind,

te vergoeden. Terzijde merkt het hof hier op dat het wetsvoorstel (28 781) om aan

nabestaanden (een bedrag aan) affectieschade toe te kennen recent in de Eerste Kamer

is gestrand.

Dit betekent dat de vordering van [appellanten] tot vergoeding van shockschade moet

stranden. De grieven IV en V falen.

4.11 Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende.

Het hof begrijpt heel goed dat het overlijden van een kind voor ouders en in dit geval het

overlijden van [zoon] en de reanimatie van [zoon] voor [appellanten] een

verschrikkelijke gebeurtenis moet zijn geweest. Dat [appellanten] psychische klachten

hebben gekregen is zeer voorstelbaar. Toch kunnen deze persoonlijke, trieste

omstandigheden niet dragend zijn voor een toewijzing van hun vorderingen.

5. Slotsom

5.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] in de kosten van het hoger

beroep worden veroordeeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 18 november 2009;

85

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan

de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het

liquidatietarief en op € 1.188,- voor griffierecht.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, B.L. Lenselink en Ch.E. Bethlem en is in

tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2011.

86

LJN: BQ1757, Rechtbank Arnhem , 151409

Datum uitspraak: 13-04-2011

Datum publicatie: 21-04-2011

Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie: Eindvonnis na meerdere tussenvonnissen (LJN: BC 9632, BK 9716 en

BM 7045) in zaak over shockschade van ouders van vermoorde

dochter. Na deskundigenbericht stelt de rechtbank vast dat eisers door

de confrontatie met de ernstige gevolgen van de door gedaagden

gepleegde gruwelijke handelingen blijvend psychisch letsel hebben

opgelopen. Gedaagden moeten de schade vergoeden die eisers als

gevolg van hun (ook) jegens eisers onrechtmatig handelen hebben

geleden en zullen lijden. Verwijzing naar schadestaatprocedure.

Vindplaats(en): NJF 2011, 235

Rechtspraak.nl

Uitspraak

Vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 151409 / HA ZA 07-152

Vonnis van 13 april 2011

in de zaak van

[eisers],

eisers,

advocaat mr. R.J. Borghans te Arnhem,

tegen

[gedaagden],

gedaagde,

advocaat mr. C.W. Langereis te Zevenaar.

Partijen zullen hierna gezamenlijk [eiser] c.s. en afzonderlijk [eiser] en [eiser sub 2]

worden genoemd, gedaagden sub 1 tot en met 3 worden gezamenlijk [gedaagden].

genoemd en gedaagde sub 4 [gedaagde sub 4].

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 9 juni 2010

- het deskundigenbericht van prof. dr. G.F. Koerselman van 19 november 2010

- de conclusie na deskundigenbericht van [eiser] c.s.

- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [eiser sub 1]

87

- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagde sub 4].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

Shockschade ([gedaagden].)

2.1. Verwezen wordt naar de vonnissen van 3 september 2008 en 9 juni 2010. Bij die

vonnissen is een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van de vragen zoals in

het vonnis van 3 september 2008 geformuleerd. In zijn rapport komt de deskundige kort

samengevat tot de conclusie dat bij [eiser] c.s. evident sprake is van een gestoord

rouwproces dat bij hen heeft geleid tot erkende psychiatrische stoornissen. Bij [eiser] is

volgens de deskundige sprake van een psychiatrisch ziektebeeld dat volgens DSM-IV

geclassificeerd moet worden als een depressieve stoornis, matig van ernst en een

posttraumatische stressstoornis. Bij [eiser sub 2] is volgens de deskundige sprake van

een psychiatrisch ziektebeeld dat volgens DSM-IV geclassificeerd moet worden als een

ernstige depressieve stoornis en een posttraumatische stressstoornis. Volgens de

deskundige kunnen deze psychiatrische stoornissen volledig worden verklaard door het

ernstig gestoorde rouwproces, dat het gevolg is van de moord en de omstandigheden

daarvan (waarvan [eiser] c.s. gedetailleerd kennis hebben kunnen nemen). De

psychiatrische klachten en symptomen moeten causaal worden toegeschreven aan de

confrontatie met de gruwelijke omstandigheden waaronder de moord op [betrokkene]

heeft plaatsgevonden, aldus de deskundige. Het beloop is zo chronisch dat van een

eindtoestand kan worden gesproken. De deskundige heeft verder aangegeven wat de

beperkingen van [eiser] c.s. als gevolg van de psychiatrische klachten zijn. [eiser] c.s.

zijn beiden niet in staat om werkzaamheden passend bij het door de deskundige

omschreven kwalitatief beperkingenpatroon langer dan vier uur per dag vol te houden.

Ook ten aanzien van de vrijetijdsbesteding en in de relationele sfeer is sprake van

beperkingen, aldus de deskundige.

2.2. Over de wijze waarop [eiser] c.s. met de gruwelijke gevolgen van de onrechtmatige

handelingen van [gedaagden]. jegens hun dochter zijn geconfronteerd heeft de

deskundige in zijn rapport geschreven:

‗Men zou erover kunnen discussiëren of er in een casus als deze posttraumatische

stressstoornis kan zijn, nu betrokkenen de moord op hun dochter niet zelf hebben gezien

en ze evenmin in de werkelijkheid met haar misvormde stoffelijk overschot zijn

geconfronteerd. Het feit echter dat zij in het strafproces gedetailleerd kennis hebben

kunnen nemen van de omstandigheden van haar dood van de toestand waarin haar lijk is

aangetroffen, heeft hen wel degelijk blootgesteld aan een traumatische gebeurtenis.

Volgens de criteria van de DSM-IV confronteert een traumatische gebeurtenis iemand

met (dreiging van) dood of verminking van zichzelf of van een ander, waarbij die

confrontatie gepaard moet gaan met intense gevoelens van angst of afkeer. De

gedetailleerde wetenschap van betrokkenen van het feit dat hun dochter in een auto is

gewurgd, dat de doodstrijd een half uur heeft geduurd en dat het lijk daarna is verbrand,

is in staat bij hen voorstellingen op te roepen die een vergelijkbare impact kunnen

hebben als de feitelijke waarneming. Dat geldt temeer, omdat het in dit geval niet gaat

om de confrontatie met bijvoorbeeld dood of verminking van een onbekende (wat op

zichzelf ook een traumatische gebeurtenis kan zijn), maar met de gruwelijke

gebeurtenissen die aan hun eigen dochter zijn overkomen. De confrontatie van

88

betrokkenen met de desbetreffende feiten kan dan ook wel degelijk als een traumatische

gebeurtenis gelden, zoals bedoeld in de DSM-IV‘.

2.3. Deze conclusies en bevindingen zijn door [eiser] c.s., [gedaagde sub 2] en

[gedaagde sub 3] niet bestreden. [gedaagde sub 4] heeft, hoewel zij daartoe niet in de

gelegenheid was gesteld, zich toch bij akte over het deskundigenbericht uitgelaten. De

rechtbank gaat aan haar uitlatingen zonder nadere bespreking voorbij. Zoals reeds

eerder is overwogen (onder meer in rov. 2.1. van het vonnis van 9 juni 2010) heeft de

kwestie waarop het deskundigenbericht ziet, geen betrekking (meer) op [gedaagde sub

4] gelet op hetgeen door de rechtbank in rov. 4.24. en 4.25. van het vonnis van 16 april

2008 is beslist.

2.4. [eiser sub 1] heeft op het deskundigenbericht allereerst aangemerkt dat uit het

antwoord op vraag 4 niet duidelijk wordt waaruit het rechtstreekse verband bestaat

tussen de klachten en symptomen bij [eiser] c.s. en de confrontatie met de gruwelijke

omstandigheden van de moord. Aan die kritiek gaat de rechtbank voorbij. De deskundige

is er in zijn rapport (pg. 8, 9, 10 en 11) uitvoerig op ingegaan waaruit dat verband

bestaat en dat heeft [eiser sub 1] verder niet bestreden. [eiser sub 1] heeft verder

aangevoerd dat niet valt in te zien dat de toestand van [eiser] c.s. niet meer kan

verbeteren. De deskundige heeft dit echter uitvoerig uiteengezet in zijn antwoord op

vraag 6 zodat ook dit bezwaar niet opgaat. Ten slotte voert [eiser sub 1] aan dat

kennelijk geen sprake is geweest van adequate behandeling, integendeel: de

behandeling door een psycholoog zou een tegenovergesteld effect hebben gehad,

hetgeen [eiser sub 1] niet kan worden toegerekend. Dat laatste kan uit het antwoord op

vraag 6 echter niet worden afgeleid zodat de rechtbank aan dat betoog van [eiser sub 1]

eveneens voorbij gaat, nog daargelaten dat in dit geval de gevolgen aan hem als gevolg

van de schadeveroorzakende gebeurtenis kunnen worden toegerekend (artikel 6:98 BW).

2.5. De conclusies en bevindingen van de deskundige komen de rechtbank deugdelijk en

overtuigend voor en worden overgenomen. Daarmee moet worden vastgesteld dat

[eiser] c.s. door de confrontatie met de ernstige gevolgen van de door [gedaagden].

gepleegde gruwelijke handelingen (rov. 4.10. van het vonnis van 16 april 2008) blijvend

psychisch letsel hebben opgelopen in de vorm van in de psychiatrie erkende

ziektebeelden. Op grond van de in rov. 2.2. geciteerde passage uit het rapport van de

deskundige moet worden geconcludeerd dat sprake is van een rechtstreeks verband

tussen het onrechtmatige handelen van [gedaagden]. jegens [betrokkene] enerzijds en

het geestelijk letsel dat [eiser] c.s. hebben opgelopen door de confrontatie met de

gruwelijke gevolgen van dit onrechtmatige handelen anderzijds. Dat die confrontatie

heeft plaatsgevonden (enige tijd) nadat de moord en het in brand steken van het lichaam

hebben plaatsgevonden, maakt dat blijkens het rapport van de deskundige niet anders

omdat die confrontatie een vergelijkbare impact kan hebben (en heeft gehad) als de

feitelijke waarneming van de gebeurtenissen. Geoordeeld wordt dat is voldaan aan alle in

de jurisprudentie geformuleerde vereisten voor het toekennen van ‗shockschade‘ (vgl.

het tussenvonnis van 16 april 2008, rov. 4.8. en 4.10. en het tussenvonnis van 9 juni

2010, rov. 2.3. en 2.5.).

Daarmee is de conclusie gerechtvaardigd dat [gedaagden]. (ook) onrechtmatig jegens

[eiser] c.s. hebben gehandeld en zijn zij gehouden de schade te vergoeden die [eiser]

c.s. als gevolg daarvan hebben geleden en zullen lijden. Zoals eerder is beslist (rov.

4.24. en 4.25. van het vonnis 16 april 2008) geldt dit niet voor [gedaagde sub 4]. De

89

hierna (rov. 2.6.) te beoordelen vorderingen zijn, voor zover die andere dan

overlijdensschade betreffen (artikel 6:108 BW), dan ook niet toewijsbaar voor zover deze

zijn gericht tegen [gedaagde sub 4].

2.6. Op grond van het hiervoor gegeven oordeel dat [gedaagden]. onrechtmatig jegens

[eiser] c.s. hebben gehandeld is de gevorderde verklaring voor recht (3.1. onder I vonnis

16 april 2008) jegens hen toewijsbaar (zie rov. 3.1. van dit vonnis). Hetzelfde geldt voor

de gevorderde veroordeling (rov. 3.1. onder III vonnis 16 april 2008) van [gedaagden].

tot vergoeding van de nog niet bekende materiële schade, op te maken bij staat (zie rov.

3.2. van dit vonnis), voor zover het daarbij gaat om andere materiële schade dan de

schade als bedoeld in artikel 6:108 BW. In dat verband overweegt de rechtbank dat op

grond van het deskundigenbericht voldoende aannemelijk is geworden dat de

mogelijkheid bestaat dat als gevolg van het onrechtmatig handelen materiële schade, in

de vorm van arbeidsvermogensschade en kosten voor medische hulp, is en zal worden

geleden door [eiser] c.s. De vordering tot vergoeding van de thans bekende materiële

schade (rov. 3.1. onder II vonnis 16 april 2008) heeft – naast de begrafeniskosten,

waarover hierna meer – betrekking op een bedrag van € 3.448,00 wegens gemiste

winstuitkering door [eiser] over de jaren 2003 tot en met 2005. De rechtbank heeft

onvoldoende aanknopingspunten om thans - zonder verdere instructie - vast te stellen

of, en zo ja, in welke mate het derven van de winstuitkering in verband staat met het

hiervoor vastgestelde onrechtmatig handelen. In zoverre zal deze vordering dan ook naar

de schadestaatprocedure worden verwezen (rov. 3.2. van dit vonnis) opdat in dat kader

over deze schadepost kan worden beslist. Dan ligt nog voor de vordering tot voldoening

van de geleden en te lijden immateriële schade van in totaal € 30.000,-- (rov. 3.1. onder

IV vonnis 16 april 2008). Bij de begroting daarvan moet rekening worden gehouden met

alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder met de aard en de ernst van het

letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelden. Uit het rapport van de deskundige

komt naar voren dat bij beiden sprake is van twee psychiatrische stoornissen. Beiden

kunnen zich niet goed los maken van wat er is gebeurd. Zij zijn duidelijk herkenbaar

depressief, [eiser] in matige zin,[eiser sub 2] in ernstige mate. Er is sprake van een

voortdurende somberheid, van verlies van motivatie en van betrokkenheid op de

omgeving. Beiden ervaren het leven als zinloos, voor zover het geen betrekking heeft op

het in stand houden van de nagedachtenis van hun dochter. Beiden geven aan een zeker

doodsverlangen te hebben. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat [eiser] c.s.

in ernstige mate hun levensvreugde is ontnomen. Rekening houdend hiermee en met de

bedragen die in vergelijkbare gevallen worden toegekend, acht de rechtbank een bedrag

van € 12.000,-- voor ieder toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17

november 2003 (rov. 3.3. van dit vonnis).

Begrafeniskosten ([gedaagden]. en [gedaagde sub 4])

2.7. In eerdere vonnissen (rov. 4.26.-4.31. van het vonnis van 16 april 2008 en rov.

2.5. tot en met 2.8. van het vonnis van 3 september 2008) is over de gevorderde

begrafeniskosten (rov. 3.1. onder II vonnis 16 april 2008) reeds het een en ander beslist.

De rechtbank heeft voorts overwogen dat [eiser] c.s. (rov. 2.9. van het vonnis van 3

september 2008 en rov. 2.7. van het vonnis van 9 juni 2010) een brief of beslissing van

het Schadefonds geweldsmisdrijven dienen over te leggen waaruit blijkt of en, zo ja

terzake waarvan uitkeringen tot welk bedrag aan [eiser] c.s. zijn gedaan. [eiser] c.s.

hebben dit evenwel nagelaten. Daardoor kan thans niet worden vastgesteld of, en zo ja,

90

in welke mate [eiser] c.s. schade lijden in verband met door hen betaalde en niet

vergoede begrafeniskosten. Daarom zal ook de vordering in verband met de vergoeding

van de begrafeniskosten naar de schadestaatprocedure worden verwezen (rov. 3.7. van

dit vonnis). Omdat de gevorderde verklaring voor recht ( rov. 3.1. onder I vonnis van 16

april 2008) zich ook uitstrekt over de begrafeniskosten, althans zo vat de rechtbank dat

op, zal ook daarvoor een verklaring voor recht worden gegeven (rov. 3.6. van dit

vonnis).

Overig

2.8. Over de gevorderde buitengerechtelijke kosten (rov. 3.1. onder V vonnis 16 april

2008) is reeds beslist dat deze worden afgewezen (zie rov. 3.8. van dit vonnis). Over het

ingangsmoment van de wettelijke rente over de gevorderde schade die ter begroting

naar de schadestaatprocedure is verwezen, zal in die procedure geoordeeld moeten

worden.

2.9. [gedaagden]. zullen als de merendeels in het ongelijk gestelde partij worden

veroordeeld in de proceskosten, waaronder de kosten van de deskundige. Die kosten

worden aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op:

Vast recht EUR 1.285,00

Explootkosten 98,31

Salaris advocaat 3.129,00 (3,5 punten x tarief IV)

EUR 4.512,31.

[gedaagden]. zullen de kosten van de deskundige, die voorlopig in debet zijn gesteld,

moeten voldoen aan de griffier.

2.10. Wat betreft de vorderingen van [eiser] c.s. op [gedaagde sub 4] zijn partijen over

en weer in het ongelijk gesteld en zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

3. De beslissing

De rechtbank

ten aanzien van [gedaagden].

3.1. verklaart voor recht dat [eiser sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]

hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiser] en [eiser sub 2] ten gevolge van het

misdrijf van 17 november 2003 geleden en te lijden materiële en immateriële schade,

3.2. veroordeelt [eiser sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk tot

betaling aan [eiser] en [eiser sub 2] van de geleden en te lijden materiële schade, nader

op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

3.3. veroordeelt [eiser sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk tot

betaling aan [eiser] en [eiser sub 2] van € 12.000,00 (aan ieder) wegens immateriële

schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 november 2003 tot de dag der

algehele voldoening,

3.4. veroordeelt [eiser sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk in de

91

kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] en [eiser sub 2] begroot

op € 4.512,31,

3.5. veroordeelt [eiser sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk tot

betaling van de kosten van de deskundige, begroot op € 4.760,00, te voldoen aan de

griffier door overmaking op rekeningnummer 56.99.90.548 ten name van MvJ

arrondissement Arnhem onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak-

en rolnummer,

Ten aanzien van [gedaagden]. en [gedaagde sub 4]

3.6. verklaart voor recht dat [eiser sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en

[gedaagde sub 4] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Bradararic en [eiser sub 2] in

verband met het overlijden van [betrokkene] geleden schade als bedoeld in artikel 6:108

BW,

3.7. veroordeelt [eiser sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4]

hoofdelijk tot betaling aan [eiser] en [eiser sub 2] van de in rov. 3.6. genoemde schade,

nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

3.8. wijst het meer of anders gevorderde af,

Ten aanzien van [gedaagde sub 4]

3.9. compenseert de proceskosten in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen,

3.10. verklaart dit vonnis voor zover het de onder 3.2., 3.3., 3.4., 3.5. en 3.7. gegeven

veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp, mr. C.M.E. Lagarde en mr. S.C.P.

Giesen en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2011.

cc:SG

92

JA 2006/122

Rechtbank Utrecht

26 juli 2006, 187886/HA ZA 04-2644.

( Mr. Jöbsis )

X te Veenendaal,

eiseres,

procureur: mr. B.F. Keulen,

tegen

de naamloze vennootschap Interpolis Schade te

Tilburg,

gedaagde,

procureur: mr. J.J.W. Remme. Partijen zullen hierna X en Interpolis

genoemd worden.

Medische informatie, Deskundigenonderzoek, Whiplash, IWMD-vraagstelling

[EVRM - 6; 8]

» Samenvatting

X stelt een whiplash te hebben opgelopen als gevolg van een ongeval, waarvoor

Interpolis aansprakelijk is. Interpolis heeft het causaal verband tussen het ongeval en het

letsel alsmede de schade betwist. Interpolis heeft een voorlopig deskundigenonderzoek

laten uitvoeren door een ongevallendeskundige. Daaruit kwam naar voren dat het

ongeval met een snelheidsverandering (delta-v) heeft plaatsgevonden van tussen de 5,2

en 10,9 km/u. Voorts heeft Interpolis in de hoofdprocedure verzocht om een nieuw

deskundigenonderzoek door een neuroloog. Het door het slachtoffer ingebrachte

neurologisch rapport van haar neuroloog voldeed volgens Interpolis niet, omdat de

neuroloog door het slachtoffer van onjuiste informatie was voorzien ten aanzien van de

toedracht van het ongeval. De rechtbank honoreert het verzoek van Interpolis en gelast

een nieuw deskundigenonderzoek. De rechtbank overweegt dat de bewijslast ten aanzien

van het causaal verband tussen de klachten en het ongeval op het slachtoffer rust. Dit

bewijs is tot dan toe nog niet geleverd, aldus de rechtbank. Voorts oordeelt de rechtbank

dat de deskundige kennis dient te nemen van het rapport van de ongevallenanalist en

dient alle informatie ten aanzien van het medisch verleden van het slachtoffer

beschikbaar te worden gesteld. Deze informatie moet niet alleen aan de deskundige

worden gestuurd, maar tevens aan zowel de medisch adviseur als de advocaat van

Interpolis. De medische informatie hoeft niet aan de schadebehandelaar van Interpolis

beschikbaar te worden gesteld. De reden hiervan is dat de medisch adviseur en advocaat

vanuit hun beroepscode de beschikbaar gestelde gegevens vertrouwelijk en zorgvuldig

dienen te behandelen, terwijl een schadebehandelaar niet op grond van zijn

hoedanigheid gebonden is aan een dergelijke code. De rechtbank oordeelt vervolgens dat

de IWMD-vraagstelling door de deskundige dient te worden gehanteerd.

beslissing/besluit

» Uitspraak

1. De procedure

(...; red.)

2. De feiten

93

2.1. X is op 30 juni 1999 als bestuurster van een auto betrokken geraakt bij een

verkeersongeval. De personenauto waarin X zat, werd aangereden door een

achteropkomende auto. De bestuurster van deze auto, mevrouw A, was verzekerd bij

Interpolis. Interpolis heeft aansprakelijkheid van haar verzekerde jegens X erkend voor

het verkeersongeval.

2.2. X stond te wachten voor een verkeerslicht dat rood licht uitstraalde. Achter haar

stond mevrouw A (nagenoeg) stil. Toen het licht groen werd, zijn X en A gaan rijden,

waarna X moest remmen aangezien haar voorganger afsloeg. A is vervolgens tegen de auto van X aangereden.

2.3. Direct na het ongeluk hebben X en A geen schade geconstateerd aan de voertuigen.

Later bleek dat de uitlaat van de auto van X was verbogen, hetgeen handmatig door een

garagemedewerker is hersteld. De voorbumper van de auto van A was licht beschadigd. Deze schade is hersteld door de zoon van A.

2.4. X en A hebben op 7 juli 1999 een schadeformulier ingevuld. X heeft hierop

aangegeven dat zij op het moment van de botsing ongeveer 30 kilometer per uur (km/u)

reed. A heeft ingevuld dat haar snelheid ongeveer 50 km/u was.

2.5. De dag na het ongeval zou X een tijdelijk arbeidscontract bij een nieuwe werkgever

ondertekenen voor werkzaamheden als voedingsassistente gedurende 30 uur per week,

maar in verband met haar klachten is dit niet doorgegaan. X heeft tot 1 februari 2000

een uitkering krachtens de Ziektewet ontvangen en van 8 mei 2000 tot 1 oktober 2001

een WAO-uitkering naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100. Vanaf 1

oktober 2001 werkte X 16 uur per week bij een bibliotheek. Na een jaar werd haar

contract niet verlengd in verband met een bezuinigingsmaatregel, waarna zij geen betaald werk meer heeft verricht.

2.6. X heeft een onderzoek laten verrichten door prof. dr. Koetsier, neuroloog. In zijn

rapport van 19 maart 2001 schrijft Koetsier onder meer:

‗‗(...) Op 30 juni 1999 werd de personenauto, door haar [X, toevoeging rb] bestuurd,

stilstaand voor een rood stoplicht op de rondweg te Rhenen, onverwachts aan de

achterzijde hard aangereden door een personenauto. Door de klap werd haar auto gelanceerd naar de berm langs de weg. (...)

Bij dit ongeval liep betrokkene een acceleratiedecceleratie trauma van de

halswervelkolom op. (...)

Betrokkene klaagt over min of meer constante pijn bovenin de nek en in het achterhoofd,

vanuit de nek uitstralend, en een zwaar gevoel in de rechterarm. Bij het neurologische

onderzoek wordt bij draaien en lateroflexie van de halswervelkolom naar links pijn rechts

in de nek aangegeven. Ook geeft ze drukpijn op het occiput rechts aan. Verder worden

geen afwijkingen vastgesteld bij het neurologisch onderzoek (...)

In het algemeen gesproken is betrokkene in lichte mate beperkt bij bovenhandse

activiteiten (als gevolg van nekklachten) en activiteiten, waarbij zij ver moet reiken of

repeterende bewegingen in het hoofd/halsgebied moet maken, terwijl zij ook beperkt is

in het tillen, duwen of trekken van zware lasten, maar in staat moet worden geacht om

tot vijftien kilo ineens, incidenteel per uur te tillen, te duwen of te trekken. In het

dagelijks leven kan zij hierdoor beperkt zijn, bijvoorbeeld bij het verrichten van zware

huishoudelijke werkzaamheden (...). Ook kan zij bij het verrichten van arbeid beperkt

zijn, wanneer zij met name zwaar moet tillen, duwen of trekken en wanneer zij

bovenhands moet werken. (...) Volgens AMA-gids, vierder editie, kan geen percentage

94

worden berekend, omdat er geen objectiveerbare afwijking is, met name is er geen

objectiveerbare bewegingsbeperking van de halswervelkolom. Volgens de richtlijnen van

de Nederlandse Vereniging voor Neurologie bestaat er een licht tot matig uitgesproken

postwhiplashsyndroom (voornamelijk pijnklachten), waaraan ik een percentage van 2%

op de gehele mens wil toekennen. Dit percentage zal in de toekomst niet veranderen.‘‘

2.7. Interpolis heeft op 18 januari 2005 een verzoekschrift tot het bevelen van een

voorlopig deskundigenbericht ingediend. Bij beschikking van 30 maart 2005 heeft deze

rechtbank het verzoek gehonoreerd en ing. Wartenbergh (verbonden aan Ongevallen

Analyse Nederland) tot deskundige benoemd. De centrale vraag aan de deskundige was

om de snelheidsverandering te bepalen die bij X is opgetreden tijdens het ongeval.

2.8. In zijn rapport van 10 augustus 2005 heeft Wartenbergh onder meer uiteengezet

dat de belasting op een voertuiginzittende (impact van de aanrijding) kan worden

beschreven met behulp van de delta v. De delta v is de door de botsing teweeggebrachte

snelheidsverandering en wordt dientengevolge in km/u uitgedrukt. In het rapport heeft

Wartenbergh aan de hand van de aan de voertuigen ontstane schade gereconstrueerd

hoe de voertuigen met elkaar in botsing zijn gekomen. Vervolgens heeft Wartenbergh

met behulp van het schadebeeld, de massa‘s van de voertuigen en inzittenden, de k-

factor (een maat voor het botsingskarakter) en de botsduur bepaald wat het relatieve

snelheidsverschil ten tijde van de botsing is geweest. Zowel X als Interpolis hebben de

gelegenheid gekregen op het concept rapport van Wartenbergh op- of aanmerkingen te

maken. Wartenbergh komt tot de conclusie dat de snelheidsverandering ter plaatse van

de zitpositie van X heeft gelegen tussen 5,2 en 10,9 km/u.

2.9. Interpolis heeft een verklaring van A in het geding gebracht, gedateerd 20 januari 2005, waarin zij verklaart dat de auto van X niet is doorgeschoten in de berm.

3. Het geschil

3.1. X vordert – samengevat – veroordeling van Interpolis tot betaling van € 356.750,51, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. Interpolis voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. X stelt primair dat zij is aangereden met een snelheid van ongeveer 50 km/u,

subsidiair dat haar klachten door een lichtere aanrijding zijn ontstaan. X heeft naar voren

gebracht dat zij als gevolg van het ongeval klachten heeft gekregen zoals een min of

meer constante pijn in de nek, hoofdpijn, concentratieproblemen, vergeetachtigheid,

vermoeidheid en een zwaar gevoel in de rechterarm. Als gevolg van haar klachten en de

daaruit voortvloeiende beperkingen lijdt X schade, zowel materieel als immaterieel. X

stelt onder meer dat zij permanent 60% arbeidsongeschikt is.

4.2. Interpolis betwist primair dat er een causaal verband bestaat tussen het ongeval en

het door X gestelde letsel aangezien de delta v lager dan 16 km/u is geweest. Interpolis

heeft dit onderbouwd door te wijzen op de omstandigheid dat X en A net waren

opgetrokken en daardoor nog niet veel snelheid gehad kunnen hebben, de verklaring van

A dat de auto van X niet in de berg terecht is gekomen en de geringe schade aan de

auto‘s. Ter adstructie van dit verweer heeft Interpolis tevens gewezen op het rapport van

Wartenbergh. Interpolis heeft in de conclusie van antwoord gesteld dat uit een

wetenschappelijk onderzoek is gebleken dat bij een snelheidsverandering tot 16 km/u

proefpersonen geen letsel opliepen en dat het derhalve uiterst onwaarschijnlijk is dat

95

letsel ontstaat bij een dergelijke snelheidsverandering. Subsidiair betwist Interpolis de

omvang van de schade.

4.3. Kern van het geschil is het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de klachten

en beperkingen enerzijds en het ongeval anderzijds. Voor het te hanteren juridisch kader

stelt de rechtbank voorop dat het in beginsel aan X is om dit oorzakelijk verband en de

schade die zij stelt te lijden aannemelijk te maken. De omstandigheid dat het in dit geval

gaat om whiplash-achtige klachten die niet of moeilijk tot concreet fysiek-anatomisch

waarneembare stoornissen vallen te herleiden, brengt mee dat niet te hoge eisen kunnen

worden gesteld aan het door X te leveren bewijs. Dit uitgangspunt betekent dat daar

waar reële klachten en (daarmee) het oorzakelijk verband tussen ongeval en klachten

niet medisch objectiveerbaar zijn, beoordeeld zal moeten worden of het bestaan van de

klachten en dat causale verband feitelijk objectiveerbaar zijn. Voor een algemene regel

dat bij een delta v van minder dan 16 km/u geen letsel kan optreden (zoals Interpolis

stelt) is geen plaats bij zaken als de onderhavige, nu de feiten en omstandigheden van dit ongeval beoordeeld moeten worden.

4.4. X betoogt dat zij reeds is geslaagd in haar bewijs en heeft daarbij gewezen op het

feit dat vaststaat dat een aanrijding heeft plaatsgevonden en op het rapport van Koetsier

(zie 2.6). Interpolis heeft dit rapport evenwel gemotiveerd bestreden, onder meer door te

stellen dat Koetsier op basis van onjuiste informatie van X over de toedracht van het

ongeval tot zijn conclusie is gekomen. Koetsier is immers uitgegaan van de lezing van X,

terwijl volgens Interpolis de botsingsnelheid veel lager moet zijn geweest onder meer

gezien het rapport van Wartenbergh. Gelet op dit gemotiveerde verweer van Interpolis is

de rechtbank van oordeel dat X thans nog niet in haar bewijs van het oorzakelijk verband is geslaagd.

4.5. De rechtbank begrijpt dat X de inhoud van het rapport van Wartenbergh niet

bestrijdt, maar dat X stelt dat uit het rapport niet afgeleid mag worden dat sprake was

van een lichte aanrijding, aangezien A 50 km/u reed. Deze gedachtegang kan de

rechtbank niet volgen. De delta v is een maat om aan te geven wat de relatieve snelheid

was, dus de snelheid van de auto van A ten opzichte van die van X. Ook bij hoge(re)

snelheden van beide auto‘s kan dus sprake zijn van een relatief lage delta v. Nu met het

rapport van Wartenbergh de delta v is vast komen te staan, is vervolgens de vraag aan de orde hoe dit zich verhoudt met de klachten van X.

4.6. De rechtbank kan in dit stadium geen eindbeslissing geven. De rechtbank heeft,

alvorens nader te beslissen behoefte aan deskundige voorlichting omtrent een aantal

vragen. Partijen hebben geen overeenstemming over de persoon van de deskundige. Wel

bestaat overeenstemming over de aard van de deskundige, te weten een neuroloog. De

rechtbank volgt partijen hierin. Zowel X als Interpolis hebben een aantal neurologen

genoemd, die de rechtbank – aangezien eenstemmigheid ontbreekt – geen van allen zal

benoemen. De rechtbank bepaalt dat de heer dr. E.M.H. van den Doel, neuroloog, tot deskundige zal worden benoemd, nu deze zich ook bereid heeft verklaard.

4.7. Conform het verzoek van Interpolis en X zal de rechtbank bij het formuleren van de

vragen aan de deskundige de vragenlijst hanteren van de Interdisciplinaire Werkgroep

Medisch Deskundigen (IWMD). De rechtbank zal aan de deskundige opdragen de

volgende vragen te beantwoorden:

1. De situatie na het ongeval

Dit onderdeel heeft tot doel inzicht te verschaffen in de huidige en toekomstige (verwachte) gezondheidssituatie van betrokkene.

96

a. Hoe luidt de anamnese voor wat betreft de aard en de ernst van het letsel, het verloop

van de klachten, de toegepaste behandelingen en het resultaat van deze behandelingen?

b. Wilt u een actuele inventarisatie van de medische voorgeschiedenis van betrokkene op uw vakgebied vermelden?

c. Wilt u bij uw antwoord op de vragen 1a en 1b aangeven welke gegevens u ontleent

aan het relaas van betrokkene en welke u ontleent aan onderzoek van door de u verkregen medische gegevens?

d. Wat zijn uw bevindingen bij lichamelijk en eventueel hulponderzoek?

e. Wat is de diagnose op uw vakgebeid (zie tevens vraag 1f)?

f. Indien sprake is van klachten waarbij geen medisch objectiveerbare afwijkingen

kunnen worden vastgesteld, kunt u dan gemotiveerd aangeven wat uw differentiaal diagnostische overwegingen zijn?

g. Welke huidige mate van functieverlies (impairment) kunt u vaststellen op uw

vakgebied? Wilt u dit uitdrukken in een percentage volgens de richtlijnen van de

American Medical Association (AMA-guides, laatste druk), aangevuld met eventuele

richtlijnen van uw eigen beroepsvereniging?

h. Welke beperkingen ondervindt betrokkene naar uw oordeel in haar huidige toestand in

het dagelijks leven, bij vrijetijdsbesteding, bij het verrichten van huishoudelijke

werkzaamheden en bij het verrichten van loonvormende arbeid? Wilt u deze beperkingen

zo uitgebreid mogelijk beschrijven en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel

in te schakelen arbeidsdeskundige?

i. Acht u de huidige toestand van betrokkene zodanig dat een beoordeling van de

blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde letsel?

j. Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u?

k. Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht?

l. Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben

voor de mate van functieverlies (als bedoeld in vraag 1g) en de beperkingen (als bedoeld in vraag 1h)?

2. De hypothetische situatie zonder ongeval

Dit onderdeel heeft tot doel inzicht te verschaffen in de vraag of een causaal verband

aanwezig is tussen het ongeval dat betrokkene overkwam en de door u in het vorig

onderdeel geconstateerde klachten en afwijkingen. De vaststelling van het causaal

verband vindt in het civiele aansprakelijkheidsrecht plaats aan de hand van een

vergelijking tussen de huidige toestand van betrokkene (daaronder begrepen de

prognose) en de hypothetische situatie waarin zij zich zou hebben bevonden als het

ongeval nooit had plaatsgevonden. Onderstaande vragen hebben tot doel de

hypothetische situatie zonder ongeval zo goed mogelijk in kaart te brengen.

97

a. Zijn er op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest, of op

enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als het ongeval betrokkenen niet was overkomen?

b. Voor zover u de vorige vraag bevestigend beantwoordt (dus zonder ongeval ook

klachten), kunt u dan een indicatie geven met welke mate van waarschijnlijkheid, op

welke termijn en in welke omvang de klachten en afwijkingen dan hadden kunnen

ontstaan?

c. Kunt u aangeven welke mate van functieverlies (als bedoeld in vraag 1g) en welke

beperkingen (als bedoeld in vraag 1h) uit deze klachten en afwijkingen zijn voortgevloeid?

3. Overige aspecten van de hypothetische situatie zonder ongeval

Met het oog op de bepaling van de looptijd van eventuele toekomstschade, is van belang

te weten of in het medisch dossier van betrokkene overigens feiten en omstandigheden

voorkomen – ook buiten de huidige klachten en afwijkingen en/of uw eigen vakgebeid

gelegen – die aanleiding zouden kunnen geven te veronderstellen dat bij betrokkene ook

zonder ongeval op enig moment beperkingen zouden zijn opgetreden op het gebied van

de uitoefening van de beroepsactiviteiten of het verrichten van werkzaamheden in en rond de woning.

Wilt u, tegen deze achtergrond, een inventarisatie maken van de feiten en

omstandigheden uit het medisch dossier van betrokkene die naar uw mening in dit opzicht relevant zijn?

4. Het genezingsproces en de opstelling van de betrokkene daarin

a. Welke behandelingen of therapieën op uw vakgebied zijn medisch geïndiceerd voor het letsel van betrokkene?

b. Welke behandelingen of therapieën zijn ingesteld en met welk resultaat?

c. Indien niet alle medisch geïndiceerde behandelingen of therapieën zijn ingesteld of

volledig afgerond, kunt u dan aangeven wat daarvoor de reden is geweest? Indien deze

reden bestaat uit een weigering van betrokkene om deze behandelingen of therapieën te

ondergaan of voort te zetten, kunt u dan aangeven: d. in hoeverre behandeling of

voortzetting bij betrokkene zou hebben kunnen leiden tot een vermindering van het

functieverlies (als bedoeld in vraag 1g) en van de beperkingen (als bedoeld in vraag 1h);

e. of u aanleiding ziet om door een deskundige op een ander vakgebied (bijvoorbeeld een

psychiater of een psycholoog) te laten onderzoeken of deze weigering verband houdt

met, of kan worden gezien als een uitvloeisel van, de persoonlijkheidstructuur van

betrokkene of het bij haar bestaande klachtenpatroon.

4.8. Ter objectivering van niet of nauwelijks objectief vaststelbare klachten heeft de

Nederlandse Vereniging van Neurologen (NVvN) voorzien in richtlijnen aan de hand

waarvan in een bepaald geval kan worden beoordeeld of erkenning van de klachten als

postwhiplashsyndroom medisch acceptabel is of niet. Het betreft de Nederlandse

richtlijnen voor de bepaling van functieverlies bij neurologische aandoeningen,

uitgegeven door de NVvN, 2001. Met Interpolis is de rechtbank van oordeel dat de deskundige bij zijn onderzoek deze richtlijnen dient te hanteren.

98

4.9. X heeft betoogd dat het rapport van Warthenberg niet ter beschikking moet worden

gesteld aan de deskundige, aangezien de deskundige bij het opstellen van het rapport uit

dient te gaan van medische informatie, niet van technische informatie. De rechtbank stelt

voorop dat het uitgangspunt is dat de deskundige de beschikking krijgt over het volledige

procesdossier. Slechts onder bijzondere omstandigheden dient daarvan te worden

afgeweken. Bij zaken als de onderhavige, waarbij het gaat om klachten die niet of

nauwelijks objectief vaststelbaar zijn, is de toedracht van het ongeval belangrijke

informatie voor de deskundige. De medische beoordeling zal dan ook doorgaans in hoge

mate gebeuren aan de hand van de anamnese, derhalve het verhaal van X, om zo inzicht

te krijgen in de toedracht van het ongeval. Andere bronnen, zoals het rapport van

Warthenbergh, kunnen voor de deskundige uiteraard ook waardevolle informatie

bevatten. De rechtbank ziet dan ook geen reden af te wijken van het uitgangspunt en de

deskundige zal de beschikking krijgen over het volledige procesdossier. Voor een

expliciete opdracht aan de deskundige om het rapport van Warthenbergh in zijn

overwegingen te betrekken, zoals Interpolis heeft voorgesteld, is geen aanleiding. Het

wordt aan de deskundige overgelaten om te beoordelen welke informatie hij nodig heeft voor het opstellen van zijn rapport.

4.10. Interpolis heeft de rechtbank verzocht te bepalen dat X alle informatie omtrent

haar medische verleden ter schikking stelt aan de deskundige alsmede aan de

schadebehandelaar, medisch adviseur en advocaat van Interpolis. Het betreft onder meer

de (medische) gegevens van de uitkeringsinstanties, de volledige patiëntenkaart en

rapporten van behandelend artsen. Interpolis stelt dat de deskundige en zijzelf deze

informatie nodig heeft om de medische en juridische causaliteit vast te kunnen stellen.

Daarbij heeft Interpolis gewezen op klachten van X uit het verleden, die volgens

Interpolis vooralsnog niet te onderscheiden zijn van de thans bestaande klachten. X heeft

hier tegenin gebracht dat al voldoende bekend is over haar medisch verleden en dat dit

geen invloed heeft op haar klachten en beperkingen. Met een beroep op haar recht op

privacy heeft X de rechtbank in overweging gegeven het verzoek af te wijzen, dan wel de

deskundige te laten beoordelen in hoeverre hij het noodzakelijk acht medische informatie uit de voorgeschiedenis van X op te vragen.

4.11. Voor een zorgvuldig onderzoek zal de deskundige in beginsel de beschikking dienen

te hebben over alle relevante (medische) gegevens. Naar het oordeel van de rechtbank

bestaat geen reden om de te benoemen deskundige een in dit opzicht onnodig

incompleet dossier toe te zenden en hem te belasten met het opvragen van alle

ontbrekende informatie, voor zover hij het bestaan van die stukken al zou kennen, zoals X voorstaat.

4.12. Bij de beantwoording van de vraag of de medische en verzekeringsgeneeskundige

gegevens van X ook aan Interpolis beschikbaar moeten worden gesteld, dient een

afweging te worden gemaakt tussen enerzijds het privacybelang van X en anderzijds het

belang van Interpolis bij een processueel gelijkwaardige positie. Als uitgangspunt geldt

dat partijen in beginsel processueel in een gelijkwaardige positie dienen te verkeren en

alleen in geval van zwaarwegende belangen kan worden volstaan met het verstrekken

van gegevens aan de deskundige zonder deze aan beide partijen te verstrekken. Het

uitsluitend door één partij aan de deskundige verstrekken van gegevens zou immers

meebrengen dat het gebruik van bepaalde informatie door de deskundige slechts

controleerbaar is voor de (medisch adviseur en) advocaat van de ene partij en niet voor

de (medisch adviseur en) advocaat van de andere partij, waardoor onvoldoende recht

zou worden gedaan aan de eis dat partijen zoveel mogelijk in een processueel

gelijkwaardige positie verkeren en gelijkwaardig gelegenheid krijgen hun standpunt ter

zake het causaal verband tussen het ongeval en de klachten te onderbouwen, alsmede hun standpunt over de hoogte van de schade.

99

4.13. Naar het oordeel van de rechtbank is de enkele wens van X om niet het gehele

medisch dossier aan de medisch adviseur en advocaat van Interpolis beschikbaar te

stellen, onvoldoende om aan het privacybelang van X doorslaggevende betekenis toe te

kennen. Daarnaast is het op grond van de thans beschikbare informatie mogelijk dat

sprake is van een potentieel relevante medische voorgeschiedenis. Er bestaat evenwel

geen reden voor verdergaande inbreuken op de privacy van X dan noodzakelijk voor een

zorgvuldige beoordeling van de relevante (juridische en) medische aspecten van het

geschil. Om die reden zal de rechtbank bepalen dat X de medische informatie slechts aan

de medisch adviseur en advocaat van Interpolis ter beschikking behoeft te stellen, en

niet tevens aan de schadebehandelaar van Interpolis. Een medisch adviseur en advocaat

zullen als professionele dienstverleners vanuit hun beroepscode de beschikbaar gestelde

gegevens immers vertrouwelijk en zorgvuldig behandelen, terwijl een schadebehandelaar

niet op grond van zijn hoedanigheid gebonden is aan een dergelijke code.

4.14. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat X de (medische)

gegevens van uitkeringsinstanties, de volledige patiëntenkaart en rapporten van

behandelend artsen dient te overleggen aan de door de rechtbank te benoemen

deskundige onder verzending van afschriften aan de medisch adviseur en advocaat van Interpolis.

4.15. De rechtbank overweegt ambtshalve dat aangezien het onderzoek door de

deskundige een medisch onderzoek betreft en tussen partijen geen contractuele relatie

bestaat, aan verzoekster het inzage- en blokkeringrecht toekomt als bedoeld in artikel

7:464 lid 2 sub b BW. Dit betekent dat X als eerste het conceptrapport van de

deskundige dient te ontvangen en vervolgens, inzien zij bij dat rapport haar

blokkeringrecht niet heeft uitgeoefend, als eerste het definitieve rapport van de

deskundige. De deskundige zal daarom dienen te handelen als hierna is weergegeven. De

rechtbank wijst er overigens op dat, indien X van haar blokkeringrecht gebruik maakt, de

rechtbank daaruit de gevolgtrekking kan maken die zij in de gegeven omstandigheden geraden acht.

4.16. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5. De beslissing

De rechtbank

het deskundigenonderzoek

5.1. beveelt een deskundigenonderzoek naar de in nummer 4.7 van dit vonnis geformuleerde vragen,

5.2. benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen dr. E.M.H. van den Doel

(Meander Medisch Centrum, Utrechtseweg 160 te Amersfoort, postbus 1502, 3800 BM

Amersfoort, telefoonnummer 030 8505050)

5.3. bepaalt dat het onderzoek zal worden verricht onder leiding van mr. M.R. Jöbsis, die ten deze tot rechter-commissaris wordt benoemd,

de kosten

5.4. bepaalt met het oog op de vaststelling van het voorschot ter zake van de kosten van de deskundige het volgende:

100

de deskundige dient aan de rechtbank binnen drie weken na de datum van dit

vonnis een begroting van zijn kosten op te geven, gespecificeerd naar het aantal

uren, het uurtarief en de overige kosten,

de civiele griffie zal bedoelde opgave toezenden aan partijen,

partijen kunnen binnen twee weken daarna bij de rechtbank schriftelijk bezwaar

maken tegen de begroting,

indien niet tijdig bezwaar wordt gemaakt, wordt het voorschot ter zake van de

kosten van de deskundige reeds nu voor alsdan vastgesteld op het door de

deskundige te begroten bedrag,

indien wel tijdig bezwaar wordt gemaakt, zal het voorschot worden vastgesteld bij afzonderlijke beslissing,

5.5. verstaat dat aan X geen voorschot wordt opgelegd, nu aan deze partij een toevoeging is verleend,

5.6. draagt de griffier op het voorschot voorlopig ten laste van ‘s Rijks kas te laten

komen en het ten laste van ‘s Rijks kas betaalde bedrag hangende de procedure voorlopig in debet te stellen, één en ander ingevolge artikel 199 lid 3 Rv,

de werkwijze van de deskundige

5.7. bepaalt dat de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht met een

duidelijke conclusie op zal stellen en dat hij dit bericht, behoudens indien X haar

blokkeringrecht uitoefent, binnen drie maanden na de datum van dit vonnis bij de griffie

van de rechtbank zal inleveren,

5.8. bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen

opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het rapport van de deskundige

moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het rapport tevens melding dient te worden gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken,

5.9. bepaalt dat de deskundige een concept van het rapport eerst aan X zal toezenden en

dat hij schriftelijk aan Interpolis zal laten weten dat hij het conceptrapport aan X heeft gezonden,

5.10. bepaalt dat de deskundige, indien X haar blokkeringrecht niet binnen veertien

dagen, dan wel een door partijen nader overeen te komen termijn, heeft uitgeoefend, zijn conceptrapport vervolgens aan Interpolis zal toezenden,

5.11. bepaalt dat de deskundige partijen vervolgens in de gelegenheid zal stellen

opmerkingen over het concept te maken en dat uit het rapport van de deskundige moet

blijken of aan dit voorschrift is voldaan terwijl in het rapport tevens melding dient te

worden gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen, en verzoekt de deskundige om in het rapport te reageren op de opmerkingen van partijen over het concept,

5.12. bepaalt dat de deskundige zijn definitieve rapport eerst aan X zal toezenden en dat

hij schriftelijk aan Interpolis zal laten weten dat hij het definitieve rapport aan X heeft gezonden,

5.13. bepaalt dat de deskundige, indien X haar blokkeringrecht niet binnen veertien

dagen, dan wel een door partijen nader overeen te komen termijn, heeft uitgeoefend,

zijn definitieve rapport vervolgens aan de rechtbank zal toezenden, met afschrift aan

Interpolis,

101

5.14. bepaalt dat de deskundige, indien X haar blokkeringrecht heeft uitgeoefend,

daarvan schriftelijk bericht zal geven aan de rechtbank, met afschrift aan Interpolis,

5.15. verzoekt de deskundige in acht te nemen hetgeen is overwogen in nummer 4.8 van dit vonnis,

de overige beslissingen

5.16. draagt de griffier op een afschrift van dit vonnis toe te zenden aan de deskundige,

5.17. bepaalt dat de verdere processtukken binnen één week na de datum van dit vonnis aan de deskundige dienen te worden toegezonden door partijen,

5.18. bepaalt dat X haar medische en verzekeringsgeneeskundige gegevens binnen één

week na de datum van dit vonnis dient te overleggen aan de deskundige onder

verzending van afschriften aan de medisch adviseur en advocaat van Interpolis.

5.19. draagt de griffier op om na inlevering van het schriftelijk bericht door de

deskundige de zaak op een termijn van 4 weken weer op de rol te plaatsen voor het

nemen van een conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van beide partijen en om partijen daarvan bericht te doen,

5.20. houdt iedere verdere beslissing aan.

102

NJ 2002, 73: Waardering bewijsmiddelen. Benoemen deskundige.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 14 december

2001

Magistraten:

G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp,

C.H.M. Jansen, A.G. Pos, O. de Savornin

Lohman, P.C. Kop

Zaaknr: C99/375HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN: AD3993

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: Rv (oud) art. 176; Rv (oud) art. 179; Rv (oud) art. 221

Essentie

Waardering bewijsmiddelen. Benoemen deskundige.

De oordelen van de feitenrechter gebaseerd op de aan hem voorbehouden waardering

van de bewijsmiddelen, zijn in cassatie slechts in beperkte mate vatbaar voor toetsing in

cassatie. Het staat de feitenrechter, aan wiens beleid het immers is overgelaten of hij wil

overgaan tot het benoemen van een deskundige, vrij een verzoek tot het bevelen van

een deskundigenbericht af te wijzen; niet onbegrijpelijk oordeel dat van zodanig verzoek

sprake was en niet van een bewijsaanbod.

Samenvatting

In 1993 heeft de, toen 12-jarige, verstandelijk gehandicapte D. in een politieverhoor

verklaard brand te hebben gesticht in een manege. In een in 1995 gehouden voorlopig

getuigenverhoor heeft hij verklaard dat hij niets met deze brand te maken heeft gehad

en dat zijn aanvankelijke verklaring onder dwang was totstandgekomen. In de

onderhavige procedure vordert (onder meer) de manege schadevergoeding van D. voor

schade geleden tengevolge van de brand. Het Hof heeft mede op grond van de verklaring

bij de politie bewezen geacht dat D. de brand heeft gesticht. Bij het Hof hebben de

ouders van D., die hem vóór zijn meerderjarigheid in deze procedure

vertegenwoordigden, verzocht om een deskundigenonderzoek te bevelen ter beoordeling

van de waarde van D.'s verklaringen.

Voorop moet worden gesteld dat de waardering van de bewijsmiddelen is voorbehouden

aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat zijn daarop gebaseerde oordelen slechts

in beperkte mate vatbaar zijn voor toetsing in cassatie. In dit geval heeft het Hof het

bestreden oordeel uitvoerig en toereikend gemotiveerd en daarbij uitdrukkelijk rekening

gehouden met de hiervoor vermelde omstandigheden. Dat oordeel is ook niet

onbegrijpelijk. Ten onrechte gaan sommige onderdelen uit van de opvatting dat het

oordeel van het Hof, omdat dat mede berust op de verklaring van D. ten overstaan van

de politie, in verband met bedoelde omstandigheden aan bijzondere motiveringseisen zou

moeten voldoen.

Het is aan het beleid van de feitenrechter overgelaten of hij wil overgaan tot het

benoemen van een deskundige en dat het hem dus vrij staat een verzoek tot het bevelen

van een deskundigenbericht af te wijzen. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof het

verzoek van de ouders van D. om een deskundigenonderzoek te bevelen ter beoordeling

van de waarde van D.'s verklaringen niet als een — ter zake dienend en voldoende

gespecificeerd — bewijsaanbod heeft opgevat.

Partij(en)

D.B., te K., eiser tot cassatie, adv. aanvankelijk mr. drs. K.M. van Holten, thans mr. K.

van Dijk,

tegen

1. Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen, te K.,

2. Eduard Karel Paul Meijer, te K.,

3. Leonard Jozef Vonken, te K., verweerders in cassatie, adv. aanvankelijk mr. A.R.

Sturhoofd, thans mr. R.F. Thunnissen.

103

Voorgaande uitspraak

Hof:

3.De gronden van het hoger beroep

De grieven kunnen als volgt worden samengevat:

I. Ten onrechte heeft de Rechtbank als vaststaande aangenomen, dat de brand op

woensdag 22 september 1993 om ongeveer 14.30 uur is ontstaan.

II. Ten onrechte heeft de Rechtbank grote betekenis gehecht aan de bekentenis van D.,

op 1 oktober 1993 afgelegd tegenover de politie. (r.o. 4.3.1)

III. Ten onrechte heeft de Rechtbank de getuigenverklaringen van appellant sub 1 en

getuige Romeijn als niet geloofwaardig aangemerkt. (r.o. 4.3.2)

IV. Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen: 'Hetgeen D. op 1 oktober 1993 heeft

verklaard over het teruggaan naar de manege om te kijken wat er van het bommetje

terecht was gekomen en de plaats waar hij toen met zijn fiets heeft staan kijken acht

de rechtbank, mede gelet op de verklaringen van Vonken en Van de Wetering

aannemelijk.' (r.o. 4.3.3)

V. Ten onrechte heeft de Rechtbank geoordeeld, dat de verklaring van de getuige

Chantal Schaefer de geloofwaardigheid en de juistheid van de bekentenis van D. op

1 oktober 1993 niet in de weg staat. (r.o. 4.3.4)

VI. Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen, dat de verklaringen van de

maatschappelijk werkster Cupedo wat betreft de tijdstippen, waarop D. thuis zou zijn

geweest tijdens haar bezoek aan de familie B., niet geloofwaardig zijn. (r.o. 4.3.5)

VII. Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen, dat voor de buitengerechtelijke kosten

de toepassing van het Nova tarief alleszins redelijk is temeer nu de stelling van

eiseres ter zake van de zeer vele werkzaamheden door gedaagden onweersproken

zijn gebleven en eiseres onder die kosten ook heeft begrepen de kosten in verband

met het voorlopig getuigenverhoor (r.o. 4.5.1)

4.De beoordeling

4.1 De grieven I tot en met VI betreffen het antwoord op de vraag of D. op 22

september 1993 de brand in het ruitersportcentrum heeft gesticht.

4.2 Het Hof zal het aanwezige bewijsmateriaal zelfstandig beoordelen en daarbij hetgeen

in de toelichting op de grieven is aangevoerd behandelen.

4.3

Bij de pleidooien hebben partijen er zich mede accoord verklaard, dat de

getuigenverklaringen, afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor tussen de naamloze

vennootschap Centraal Beheer Schadeverzekering NV (wa-assuradeur van

appellanten) als verzoekster en thans geïntimeerden als verweerders, als ook in het

onderhavige geding afgelegd mogen worden beschouwd.

4.4.1

Op 24 september 1993 heeft E.K.P. Meijer aangifte gedaan van brandstichting in

de overdekte hooi/opslagruimte, welke aangebouwd is tegen de overdekte

paardrijhallen van manege 'Galop', welke eigendom is van de Stichting

Ruitersportcentrum Terwinselen. (bijlage 7 bij productie 1 bij conclusie van

antwoord)

4.4.2

Op donderdag 23 september 1993 heeft A.N. Steenbekkers, directeur van de

school 'de Zonnewijzer' tegenover de politie verklaard, dat een scholiere van die

school, Lorain van Brussel, op die ochtend tegen hem heeft gezegd, dat D.B. tegen

haar heeft verteld, dat een zekere Mennie Schreijen met een strijker brand had

gesticht in de hooiberg van de manege 'Galop' en dat zij daar ook paard rijdt.

(bijlage 2 bij productie 1 bij conclusie van antwoord).

4.4.3

Op diezelfde dag wordt omstreeks 18.10 uur door de politie gehoord genoemde

Lorain van Brussel, die verklaarde, dat in de ochtend van die dag D.B. naar

aanleiding van de brand in de manege 'Galop' op 22 september 1993 heeft gezegd,

dat Mennie Schreijen een strijker in het hooi heeft gegooid en toen is weggerend.

104

Nader gevraagd heeft Lorain van Brussel verklaard: 'D.B. heeft gezegd, dat Mennie

Schreijen een strijker in het hooi heeft gegooid aan het begin van de hooiberg.

Mennie is toen weggerend. Mennie heeft toen door de gehele stal moeten lopen.

Voorts had D.B. gezegd dat Mennie dit kiks vond.' (bijlage 5 bij productie 1 bij

conclusie van antwoord)

4.4.4

In het verhoor op vrijdag 24 september 1993 te 11.38 van D. geeft hij tegenover

de politie aan, dat hij op 23 september 1993 tegen Lorain van Brussel heeft

gezegd, dat Mennie Schreijen de manege in brand had gestoken; aanvankelijk zegt

hij dat hij dit verhaal tegenover Lorain van Brussel heeft verzonnen doch later

verklaart hij, dat zij, Mennie en hij, die woensdag 22 september 1993 naar de

manege zijn gefietst. Mennie zou daar toen over het hek zijn geklommen en

gezegd hebben: 'ik zal het laten knallen', hetgeen Mennie 'kicks' zou vinden.

Vervolgens zag D. Mennie de stal binnengaan, hoorde even later een knal en zag

vervolgens aan het einde van de stal rook, waarna zij beiden zijn weggegaan.

(bijlage 6 bij productie 1 bij conclusie van antwoord)

4.4.5

Vervolgens werd op maandag 27 september 1993 te 11.25 uur Mennie Schreijen

terzake van brandstichting aangehouden; op diezelfde dag verschenen te 18.00

uur op het bureau D. en zijn vader om de eerder door D. afgelegde belastende

verklaring in te trekken; D. verklaarde toen, dat Mennie Schreijen geen brand had

gesticht op de manege en dat hij hier ook niet is geweest alsmede dat hij die

woensdag niet op of bij de manege is geweest. (productie 1 bij conclusie van

antwoord (proces-verbaal) pagina's 3 en 4)

4.4.6

Op 27 september 1993 te 20.30 uur is Mennie Schreijen in opdracht van de Officier

van Justitie heengezonden. (productie 1 pagina 4 (proces verbaal) bij conclusie

van antwoord)

4.4.7

Op 28 september 1993 te 10.45 uur wordt Lorain van Brussel andermaal gehoord;

zij verklaart, dat, D., voordat hij op donderdag 23 september 1993 gezegd had,

dat Mennie Schreijen die brand had gesticht, had gezegd, dat hij zelf de hooiberg

bij de manege in brand had gestoken door er een strijker in te gooien; eerst toen

zij tegen D. had gezegd, dat zij naar de politie zou gaan, heeft D. gezegd, dat hij

het niet had gedaan en dat Mennie Schreijen de hooiberg in brand had gestoken.

Voorts had zij nog verklaard, dat D. de dinsdag voor de brand tegen haar had

gezegd, dat hij woensdag naar de manege zou komen om naar haar te kijken als

zij pony-rijles had; zij is daar toen niet geweest, omdat zij naar een

verjaardagsfeestje is geweest. Voorts had D. tegen haar op de donderdag na de

brand gezegd, dat hij op woensdag alleen op de manege is geweest. (bijlage 9 bij

productie 1 bij conclusie van antwoord)

4.4.8

Vervolgens is D. aangehouden op 1 oktober 1993; het verhoor van D. is volgens

het proces-verbaal begonnen te 13.30 uur.

D. heeft alstoen ondermeer de navolgende verklaring afgelegd:

'Lorain van Brussel is mijn vriendin en zit bij mij in de klas.'

'...

'Lorain heeft paardrijles op de manege gelegen aan de Tunnelweg te Landgraaf.'

'...

'Toen ik op de manege was, die dinsdagavond, vroeg Lorain aan mij of ik

woensdagmiddag (Opmerking verbalisanten: woensdag 22 september 1993.) ook

naar haar paardrijles kwam kijken. Lorain had tegen mij gezegd dat zij die

woensdagmiddag tussen 15.00 en 16.00 uur weer les had.'

'...

'Op een gegeven moment (Hof: op woensdagmiddag 22 september 1993), het

tijdstip weet ik niet, ging de telefoon over waarop mijn vader opnam.'

'...

'Ik kwam namelijk net naar beneden omdat de maatschappelijk werkster net

wegging.

105

Ik heb toen via de telefoon gehoord, je kunt namelijk meeluisteren, dat Desiree en

Peter belden. Zij vroegen aan mijn vader of wij de videoband van Belle and the

Beast, terug konden brengen zodat Roel en Tommy deze band ook nog eens

konden zien. Ik had dit verhaal meegeluisterd waarop ik zei dat ik de videoband

wel terug wilde brengen. Ik wilde namelijk profiteren van de situatie. Ik had

namelijk straf. Ik mocht niet naar buiten. Ik dacht namelijk dat wanneer ik die

band terug bracht, ik dan ook buiten was.

Ik heb toen de videoband gepakt en ben naar mijn fiets gelopen welke in de

schuur stond. Ik heb toen de fiets gepakt en ben weggefietst.

Ik was toen gekleed in een zogenaamde house-broek, kleur grijs, een

groenkleurige trui met een tekening en een groenkleurig thermo-jack. Ik had dit

jack aan omdat ik geen andere jas heb. Via de rooie achterdeur ben ik via het

bosje naar de Hofstraat gereden. Toen ben ik voor ons huis langsgereden en ben ik

via de Tunnelweg naar de manege gereden. Ik wilde namelijk naar de manege

gaan om tegen Lorain te gaan vertellen dat ik niet zou komen. Ik ben toen via de

hoofdingang aan de Tunnelweg met mijn zwart-kleurige fiets, merk Genesis, via de

hoofdingang het terrein van de manege opgereden.

Ik heb toen mijn fiets neergezet en afgesloten ter hoogte van het bordje ingang. Ik

heb de fiets links van de ingang neergezet. Ik ben toen via de ingang naar binnen

gegaan. Ik ben toen naar de deuren toegelopen waarin raampjes zitten.

(Opmerking verbalisanten: Dit is de deur gelegen achter de toegangsdeur van de

hoofdingang aan de voorzijde van de manege) Via deze raampjes heb ik toen

gekeken of Lorain aan het paardrijden was, binnen in de paardrijbak. Ik heb Lorain

toen niet gezien. Toen ben ik naar buiten gelopen en heb ik het slot van mijn fiets

opengemaakt en ben ik met mijn fiets naar de achterzijde van de manege gelopen.

Ik wilde namelijk naar de paardenstal gaan kijken of Lorain bij haar paard was.

Lorain had mij namelijk een keer verteld waar haar paard stond, namelijk

achteraan in de stal. Ongeveer, precies weet ik niet.

Bij de stallen aangekomen heb ik mijn fiets voor de ingang van de stallen

neergezet. Ik had mijn fiets niet afgesloten. Toen ben ik de hal waarin de stallen

liggen binnengelopen. Er was op dat moment niemand in de stallen. Ik zag alleen

een paard uit een stal staan welke was vastgebonden met een touw aan een muur.

Ik ben toen de stal doorgelopen. Ik wilde namelijk kijken of Lorain in de stal was.

Lorain heeft mij namelijk verteld waar haar paard in de stallen stond. Echter ik zag

niemand. Hierop ben ik doorgelopen. Echter ik zag Lorain niet. Hierop kreeg ik de

schijt. Ik was behoorlijk kwaad omdat Lorain er niet was.

Hierop heb ik een bommetje, een paar centimeter groot, kleur rood met een grijs

lont, een knal/rook-bommetje, die niet hard knalt aangestoken met stinklucifers.

Een stinklucifer kun je overal aanstrijken. Ik heb toen de stinklucifer op de vloer

van de stal aangestoken en heb ik brandende lucifer bij het lont van het bommetje

gehouden. Toen zag ik dat het lont ging branden. Ik weet dat het lont van het

bommetje snel brandt. Hierop heb ik het brandende bommetje met mijn

rechterhand, van mij afgegooid in de richting van de hooiberg. Ik gooide het

bommetje door de opening achterin de stal alwaar achter de hooiberg ligt.

Ik heb het bommetje met behoorlijk kracht gegooid. Ik zag dat het bommetje nog

een aantal keren stuiterde over de grond. Toen hoorde ik een knal. Na de knal zag

ik een beetje rook in de buurt van de hooiberg aan de opening bij de hooiberg.

Toen ik het bommetje gooide stond ik ongeveer 3 paardestallen van de ingang van

de hooiberg af. Toen ik de rook had gezien ben ik weggerend uit de stallen.

Ik heb toen mijn fiets gepakt en ben weggefietst naar de uitgang van de manege.

Ik heb toen nog een Duits meisje gezien welke uit de richting van de ingang van de

cantine kwam gelopen. Ik weet dat het een Duits meisje was want Lorain heeft mij

dit een keer verteld, namelijk dinsdag. Aan de Tunnelweg gekomen ben ik rechtsaf

gereden. Bij de kruising Tunnel-Rukkerweg ben ik overgestoken en ben ik de

Rukkerweg op gefietst. Ik ben toen naar de speeltuin gegaan die daar ligt. Echter

de speeltuin was dicht. Toen ben ik terug gereden naar de kruising Rukkerweg-

106

Tunnelweg. Ik ben toen overgestoken en ben gereden in de richting van de ingang

van de manege. Ik ben naar de manege toegereden om te gaan kijken wat er van

het bommetje terecht was gekomen. Aan de grote weg bij de ingang van de

manege zag ik dat het hek dicht was. Het hek was toen dicht. Ik zag drie meisjes

bij de poort van de manege. De meisjes zeiden tegen mij dat ik niet het terrein op

mocht. Toen ben ik bij de ingang van de Vakopleiding gaan kijken. Ook daar stond

een meisje, die tegen mij zei dat ik niet mocht doorfietsen. Hierop ben ik toch

achterom gefietst via de vakopleiding. Ik ben toen uitgekomen bij de poort gelegen

tegenover de stallen waar ik van te voren was geweest. Ik zag toen dat de

brandweer er al was. Ik zag een brandweerwagen bij de stallen staan. Ik zag toen

dat er water vanuit de stallen naar buiten kwam. Ik zag ook veel rook. Ik heb daar

niet lang gestaan. Ik ben toen weggefietst. Ik was namelijk bang. Ik ben toen via

de Vakopleiding weggefietst in de richting van de Tunnelweg. Toen ben ik naar

Desiree en Peter gefietst.'

'...

'De volgende dag op school heb ik tegen Lorain gezegd dat ik het gedaan had.

Echter toen Lorain tegen mij vertelde dat het met een strijker was gebeurd, dat

vertelde zij mij, heb ik het verhaal verteld dat Mennie Schreijen het gedaan had.'

'...

'Ik heb nu pas de waarheid verteld omdat ik bang was dat mijn vader door de

schade welke was ontstaan door de brand het huis moest verkopen. Ik heb niet

tegen mijn ouders verteld dat ik het gedaan heb. Ik ben nu blij dat ik dit verhaal

verteld heb. Ik ben zeer opgelucht. De vragen welke U mij gesteld heeft waren mij

zeer duidelijk. Ik heb alles begrepen wat U mij gevraagd heeft. Ik heb mij

helemaal op mijn gemak gevoeld.' (Bijlage 16 bij productie 1 bij conclusie van

antwoord)'

4.4.10

Onder deze verklaring, in het op ambtsbelofte en ambtseed opgemaakte proces-

verbaal van de verbalisanten Siebels en Huntjens, staat vermeld:

'Nadat wij de verdachte de verklaring hadden voorgelezen, verklaarde hij daarbij

te volharden en ondertekende deze in concept.

Opmerking verbalisanten:

De door ons gestelde vragen, zijn op duidelijk begrijpbare wijze gesteld aan de

minderjarige verdachte. Verdachte D. verklaarde ons dat hij de door ons gestelde

vragen duidelijk had begrepen. Einde verhoor te 14.15 uur.'

4.4.11 Deze verklaring vindt op onderdelen bevestiging in voormelde verklaringen van

Lorain van Brussel.

4.4.12

Niet valt in te zien, zoals in de toelichting op grief II wordt betoogd, dat aan die

verklaringen van Van Brussel geen betekenis mag worden gehecht, omdat zij er

niet als getuige bij is geweest.

4.4.13

De verklaring van D. van 1 oktober 1993 en de verklaringen van Lorain van

Brussel vinden voorts bevestiging in de verklaringen van R.E.J. van de Wetering,

L.J. Vonken en Ch.F.H. Schaefer.

4.4.14

Het is in confesso, dat D. destijds, ten tijde van de brand, een beugel droeg, die,

aldus zijn vader in zijn verklaring tegenover de rechter-commissaris in het

voorlopig getuigengehoor, ook wel een buitenboordbeugel wordt genoemd en die

achter in de nek van D. met een band wordt op zijn plaats gehouden.

4.4.15

Na de tweede verklaring van Lorain van Brussel en nog vóór de aanhouding van

D., heeft de politie aan Van de Wetering gevraagd of hij soms ten tijde van de

brand op de manege een jongen met een buitenboordbeugel had gezien.

4.4.16

Op die vraag heeft Van de Wetering toen ondermeer verklaard:

'Ik heb die jongen (Hof: met een dergelijke beugel) wel vaker een pad in de buurt

van die berg naar binnen zien rijden met zijn fiets. (Noot verbalisanten getuige

bedoelt het pad welke ligt bovenaan de Heistraat). Ik weet dat die jongen een

zilveren buitenboordbeugel draagt. Ik bedoel hiermede dat twee zilverkleurige

107

draden uit zijn mond komen en dat die zilveren draden vastzitten aan een blauwe

band.'

'...

'Ik heb wel eens met die jongen samen in de bus gezeten.'

'...

'Ik schat de leeftijd van die jongen 13 a 14 jaar, blond sluik haar, normaal

postuur.'

'...

'Ik heb deze jongen het laatst vorige week woensdag gezien, zijnde de dag dat de

manege in brand stond. (Noot verbalisanten: woensdag 22 september 1993). Ik

zag deze jongen voor het eerst terug, dus op die woensdag, tegen drie uur. Ik

was dus tegen drie uur die middag onderweg naar de manege. Ik wilde via de

Tunnelweg naar de hoofdingang van de manege gaan. Ik zag vanaf de grote weg,

dat er op de manege een brand woedde en dat een brandweerwagen net was

gearriveerd en de slangen aan het uitrollen was.'

'...

'Ik zag toen dat op de Tunnelweg tegenover de hoofdingang van de manege

voornoemde jongen met die beugel staan .... Hij was gekleed in een blauwe

spijkerbroek, sportschoenen en een soort thermo-jasje, kleur groen. Omdat ik

niet naar binnen mocht van de politie, ben ik naar de achterzijkant van de

manege gelopen. Ik kwam toen bij het hek, welke ligt aan de zijkant/achterkant

van de manege.' ... 'Achter dit hek ben ik op een heuvel gaan staan en vanaf die

heuvel had ik een goed zicht op de paardestal en de brand. Ik kon vanaf die

plaats de paardestal goed inkijken' ... 'Ik zag toen dat even later, ik denk een

minuut of tien later, voornoemde jongen weer terug, hij stond nu aan het hek.'

(Bijlage 14 bij productie 1 bij conclusie van antwoord)

4.4.17

Naar aanleiding van die brand verklaarde Van de Wetering als getuige bij de

Rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor:

'Bij de kantine mocht je niet naar binnen' ... 'Ik zag daar toen in de buurt een

groepje jongens, waarbij ook D.B. stond' ... 'Ik kende D.B. toen nog niet van

naam maar van gezicht uit de bus. D. droeg een buitenbeugel aan zijn mond, hij

had een groen thermo-jack aan en verder een spijkerbroek of een housebroek,

dat weet ik niet meer zo goed' ... 'Er waren een paar jongens met een fiets bij,

waaronder D. Na een een paar minuten ben ik naar de andere ingang gegaan en

daar gaan kijken' ... 'Ik ben toen over het hek geklommen' ... 'Vlak nadat ik over

het hek was geklommen zag ik op heuveltje bij dat hek D.B. staan' ... 'Na het

gebeurde kwam ik D. regelmatig in de bus tegen en hij schold dan wat naar mij,

want hij noemde mij 'de verrader'.'

(productie 2 bij conclusie van antwoord)

4.4.18

Naar aanleiding van die brand heeft genoemde Vonken als getuige tegenover de

Rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor ondermeer verklaard:

'Wel herinner ik mij, dat toen ik in de ziekenwagen stapte ik zag dat er

ontzettend veel mensen stonden te kijken bij de achteruitgang van de manege,

daar waar ik in de ziekenauto stapte. Ik had op dat moment nog helemaal geen

pijn en was goed bij mijn positieven. Mij is toen een jongen opgevallen van

hooguit 14–15 jaar die daar met zijn fiets stond. Die jongen viel mij op omdat hij

een buitenbeugel aan zijn mond droeg. Ook herinner ik mij nog dat die jongen

een joggingbroek met vlekken droeg. Dat was toen in de mode. Ik geloof dat dat

toen een house-discobroek heette.

Bij het getuigenverhoor op 23 januari jl. (Hof: dat was de dag waarop ondermeer

D. als getuige werd gehoord) ben ik hier in het gerechtsgebouw geweest' ....

'Toen ik met dhr Meijer naar buiten liep kwam ik die jongen tegen die ik daar

toen zag staan. Hij droeg nu die grote beugel niet, maar ik weet zeker dat het

dezelfde jongen was.'

4.4.19 Deze verklaringen van Van de Wetering en Vonken ondersteunen derhalve de

108

verklaring van D. in zijn verklaring van 1 oktober 1993, dat hij na de

brandstichting eerst bij de hoofdingang en later bij de achteringang heeft staan

kijken.

4.4.20

Ook de verklaringen van Van de Wetering en Vonken omtrent de kleding van de

jongen met de buitenboordbeugel stroken met de kleding, welke D. in zijn

verklaring van 1 oktober 1993 zegt te hebben gedragen.

4.4.21

Het feit, dat Van de Wetering geen beschrijving weet te geven van de andere

jongens, die zich bij de jongen met de beugel in zijn verklaring bevonden, maakt

zijn verklaring met betrekking tot die jongen met de beugel nog niet

ongeloofwaardig, zoals in de toelichting op grief IV wordt betoogd; juist het feit,

dat die jongen een dergelijke beugel droeg, kan verklaren waarom Van de

Wetering aan hem wel een bijzondere herinnering heeft en niet aan die andere

jongens.

4.4.22

Tevens weerspreken deze verklaringen van Van de Wetering en Vonken de

verklaring van D. in het voorlopig getuigenverhoor, dat hij op de dag van de

brand niet bij de manege is geweest.

4.4.23

De verklaring van Schaefer tegenover de politie afgelegd op 23 september 1993

ondersteunt in zoverre de verklaring van D. op 1 oktober 1993, dat zij die middag

van 22 september 1993 haar paard Hassan uit de box had gehaald en voor die

box in de loods had neergezet, hetgeen overeenstemt met de verklaring van D.

op 1 oktober 1993, dat hij de stallen is ingelopen en daar toen alleen een paard

uit een stal zag staan. (bijlage 4 bij productie 1 bij conclusie van antwoord)

4.4.24

Schaefer heeft toen bovendien verklaard, dat zij, toen zij die middag bijna bij die

loods was om haar paard te gaan verzorgen, een haar bekende Duitse vrouw met

één van haar twee pony's uit die loods zag komen, terwijl D. op 1 oktober 1993

tegenover de politie heeft verklaard, dat hij bij het wegfietsen naar de uitgang,

nadat hij brand had gesticht, een duits meisje zag lopen uit de richting van de

cantine.

4.4.25 Afgaande op deze verklaringen in onderling verband en samenhang bezien, acht

het Hof bewezen, dat D. bedoelde brand heeft gesticht.

4.4.26

De overtuiging van het Hof, dat D. de brand heeft gesticht, wordt nog versterkt

door het feit, dat D. en zijn vader zich wel bij de politie hebben vervoegd om de

belastende verklaring tegen Mennie Schreijen in te trekken, kort nadat die

verklaring was afgelegd, doch dat zij nimmer overeenkomstig hebben gehandeld

met betrekking tot de verklaring van D. van 1 oktober 1993, waarmede hij

zichzelf heeft belast.

4.4.27 Bovendien is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt, waarom D. zichzelf zou

belasten als hij die brand niet zou hebben gesticht.

4.4.28

Dat D. tot die bekentenis zou zijn gedwongen dan wel gebracht door de

verbalisanten Siebels en Huntjens is door niets gestaafd; uit de verklaringen van

die verbalisanten in het voorlopig getuigenverhoor valt veeleer af te leiden, dat D.

zelf na ondervraging met die bekentenis is gekomen; ook de duur van het

verhoor, zoals hiervoor vermeld, past niet in het thans zijdens B. c.s. geschetste

beeld, dat D. door toedoen van die verbalisanten tot een bekentenis is gebracht.

4.4.29

Weliswaar heeft dr. Steyaert in productie 3 bij akte in hoger beroep zijdens B.

c.s. aangegeven, dat D. erg gevoelig is voor stress-volle situaties en dan, wel of

niet bewust, er niet voor terugdeinst om de werkelijkheid te verdraaien of

verhalen te verzinnen als hij meent zich hierdoor sneller uit de slag te kunnen

trekken, doch dr. Steyaert heeft tevens gesteld, dat de daadwerkelijke

betrouwbaarheid van de verklaring van D. in het onderhavige geval uitsluitend

beoordeeld kan worden door de toen aanwezige politieambtenaren, waarmede

naar het oordeel van het Hof gedoeld wordt op het oordeel van de verbalisanten

Siebels en Huntjens, die op 1 oktober 1993 D. hebben verhoord.

109

4.4.30

Uit het verhoor van Siebels en Huntjens als getuigen in het voorlopig

getuigenverhoor leidt het Hof af, dat zij kennelijk niet getwijfeld hebben aan de

betrouwbaarheid van de aan hen door D. op 1 oktober 1993 afgelegde verklaring.

4.4.31

Dat de verbalisanten geen speciale opleiding hebben gevolgd voor het verhoren

van kinderen van de leeftijd van D., maakt de in dat verhoor door D. afgelegde

verklaring nog niet van onwaarde.

4.4.32

Het enkele feit, dat D. toen 12 jaar was en kampte met een achterstand in zijn

ontwikkeling brengt nog niet met zich mede, dat de op 1 oktober 1993 door D.

afgelegde verklaring niet op waarheid berust.

4.4.33

De suggestie, dat D. wel eens beïnvloed kan zijn door de verbalisanten bij het

afleggen van zijn belastende verklaring van 1 oktober 1993 is onvoldoende grond

voor het Hof om in te gaan op het bij pleidooi subsidiair door de raadsman

gedane voorstel de verklaringen van D. te laten beoordelen door prof. W.A.

Wagenaar dan wel één van de auteurs van het boek 'Dubieuze zaken'.

4.5.1

Vervolgens dient aan de orde te komen hetgeen B. c.s. hebben aangevoerd ter

adstructie van hun stelling dat D. die brand niet heeft gesticht of kan hebben

gesticht, teneinde te bezien of het Hof dient terug te komen van het hiervoor

gegeven oordeel, dat D. de brand heeft gesticht.

4.5.2

Daar is allereerst de verklaring van de maatschappelijk werkster Cupedo van 14

oktober 1993 aan mr. D. Moszkowicz, waarin zij aangeeft, dat zij die verklaring op

verzoek van de ouders heeft opgesteld en dat zij op de betreffende dag kort na vijf

minuten over half drie bij de familie B. is vertrokken en dat D. toen nog niet had

gegeten. (bijlage bij het rapport van Lengkeek Laarman & De Hosson, dat

eveneens als productie 1 bij conclusie van antwoord is overgelegd)

4.5.3

Als getuige in het voorlopig getuigenverhoor heeft zij die verklaring herhaald; haar

verklaring komt daarop neer, dat zij op een gegeven moment op haar horloge keek

en toen zag dat het vijf over half drie was en dat zij vijf minuten later is

vertrokken. (productie 2 bij conclusie van antwoord)

4.5.4

Met de raadsman van B. c.s. is het Hof het eens, dat men met tijdsopgaven van

getuigen voorzichtig moet zijn, omdat de ervaring leert, dat opgaven van

verschillende getuigen omtrent een en hetzelfde voorval aanzienlijke verschillen

kunnen geven.

4.5.5 Een vrij betrouwbaar moment in deze is de melding van de onderhavige brand om

14.41 uur op die dag (productie 6 bij conclusie van antwoord)

4.5.6

Gezien het feit, dat de woning van B. c.s. dicht bij de manege is gelegen, bewijst

de enkele verklaring van Cupedo niet, dat D. de brand niet kan hebben gesticht

(zie bijvoorbeeld de opmerking van de verbalisant bij voormelde verklaring van

getuige Van de Wetering van 29 september 1993, waarin wordt gesteld, dat de

Heistraat op zo'n 100 meter afstand van de manege ligt).

4.5.7 In de ontkennende verklaring van D. in het voorlopig getuigenverhoor komt een

aantoonbaar onjuistheid voor.

4.5.8

In die verklaring wil hij ingang doen vinden, dat hij na het vertrek van de

maatschappelijk werkster Cupedo eerst nog heeft gegeten, waarna hij het huis per

fiets heeft verlaten, waarna hij in het midden van de Heistraat bij nummer 83 is

gestopt, alwaar toen een ziekenauto stond; hij zou daar toen zijn gaan kijken wat

er aan de hand was en heeft daar lang gekeken, waarna hij per fiets is vertrokken

naar de kennissen van zijn ouders Desiree en Peter Robeijn (Hof: bedoeld zal zijn

Romeyn); toen hij daar aankwam hoorde hij brandweersirenes.

4.5.9

Uit het hiervoor genoemde brandrapport blijkt echter, dat de eerste brandweerauto

is uitgerukt te 14.42 uur en ter plaatse van de manege is aangekomen te 14.46,

terwijl de tweede is uitgerukt te 15.02 en ter plaatse is aangekomen te 15.06 uur.

4.5.10 Ervan uitgaande, dat D. een van die brandweerauto's heeft gehoord — gesteld

110

noch gebleken is, dat elders in de omgeving nog een brand was gemeld — komt

de eerste brandweerauto niet in aanmerking, omdat D. kennelijk toen volgens

zijn verklaring nog thuis aan het eten was.

4.5.11

Als D. dan bij de familie Romeyn de tweede brandweerauto heeft gehoord dan

spoort dit niet met zijn opgave omtrent de gebeurtenis van de reanimatie van

bedoelde vrouw in de Heistraat.

4.5.12

In het proces-verbaal van bevindingen dat als bijlage 18 is gevoegd bij productie

1 bij conclusie van antwoord merken immers de verbalisanten Siebels en

Huntjens op pagina 3 op, dat tijdens de brand ter hoogte van Heistraat 81

assistentie werd verleend door de bemanning van een tweetal ambulances welke

respectievelijk te 15.06 uur 15.07 uur arriveerden in verband met een

hartreanimatie op voornoemd adres.

4.5.13

Uitgaande van de juistheid van deze tijdstippen moet D. in zijn laatste verklaring

daar op zijn vroegst na 15.07 zijn gearriveerd doch toen was de tweede

brandweerauto al op de plaats van bestemming.

4.5.14

Niet onaannemelijk is, dat D. inderdaad ter plaatste op de Heistraat heeft

gekeken naar de hulpverlening aan bedoelde vrouw, nu hij al in zijn verklaring

van 24 september 1993 (bijlage 6 bij productie 1 bij conclusie van antwoord)

tegenover de politie van die gebeurtenis gewag maakt; hij zou daarvan

bovendien mededeling hebben gedaan aan mevrouw Romeyn, zoals deze

tegenover de Rechter-Commissaris heeft verklaard, toen D. bij haar arriveerde op

de dag van de brand.

4.5.15

Als hiervan uitgegaan wordt en van de verklaring van D., dat hij lang ter plaatse

heeft staan kijken kan niet juist zijn de verklaring van mevrouw Romeyn, dat D.

rond tien over drie bij haar in huis is gearriveerd.

4.5.16

Dat maakt weer onwaarschijnlijk de verklaring van getuige Romeyn, dat de vader

van D. haar op de betreffende dag heeft gebeld rond drie uur; bovendien klinkt

de opgave van haar wetenschap omtrent dat tijdstip niet erg overtuigend; zij zou

zich dit tijdstip namelijk herinneren, omdat zij automatisch op de klok kijkt, die

vlak bij de telefoon staat en omdat de kapster die dag zou langs komen tussen

vijf uur en half zes.

4.5.17

Daarmede komt alleen te staan de verklaring van de vader van D. in het

voorlopig getuigenverhoor, dat D. op de betreffende dag eerst na drie uur van

huis zou zijn vertrokken naar de familie Romeyn.

4.5.18

Reden om aan de verklaring van de vader van D. en mevrouw Romeyn minder

geloof te schenken is ook gelegen in het feit, dat beide verklaringen eerst zijn

afgelegd op 23 januari 1995, bijna anderhalf jaar na het gebeurde; daarnaast kan

de vader van D. er belang bij hebben een voor D. ontlastende verklaring af te

leggen teneinde aan eigen aansprakelijkheid te ontkomen.

4.5.19

Resteert de verklaring van meer genoemde Schaefer, die zowel in haar verklaring

tegenover de politie (bijlage 4 bij productie 1 bij conclusie van antwoord) als in

haar verklaring tegenover de rechter-Commissaris heeft doen uitkomen, dat zij

op de betreffende dag haar paard uit de box heeft gehaald en in de gang heeft

gezet, waarna zij het paard is gaan verzorgen; gedurende het kwartier, dat zij

aldus bezig was heeft zij niemand de loods zien binnenkomen en heeft zij geen

knal gehoord voordat zij het ontstaan van de brand bemerkte.

4.5.20 Die verklaring alleen echter acht het Hof onvoldoende om het geleverde bewijs,

dat D. de brand wel heeft gesticht te ontzenuwen.

4.6.1

In voormelde bewijslevering heeft het Hof uitdrukkelijk daargelaten wanneer de

brand precies is ontstaan, nu daarvoor geen exacte tijdsbepaling in de stukken is

te vinden.

4.6.2 De beschouwingen van B. c.s. in de toelichting op de grieven I, V en VI te dien

111

aanzien kunnen dan ook niet tot vernietiging van het vonnis leiden.

4.7.1 Bij pleidooi heeft de raadsman van B. c.s. nog de vraag aan de orde gesteld of

eigenlijk wel sprake is geweest van brandstichting.

4.7.2

Waar het Hof uitgaat van de juistheid van de door D. afgelegde verklaring op 1

oktober 1993 behoeft die vraag geen nader onderzoek meer, te meer, waar

technisch rechercheur R.J.G. Lemmens in zijn proces-verbaal van technisch

onderzoek (bijlage 13 bij productie 1 bij conclusie van antwoord), na het door hem

ingestelde onderzoek, het vermoeden uitspreekt, dat de brand is ontstaan door het

brengen of achterlaten van vuur in de opslagplaats voor hooi/stro; hij had geen

aanwijzingen of sporen aangetroffen, die duidden op storing in de electrische- of

gasinstallatie of op het gebruik van brandversnellende middelen. In dit verband

heeft meergenoemde Vonken, die op de manege werkte, op 23 september 1993

tegenover de politie ondermeer verklaard, dat hij hooibroei uitsluit, gezien het feit,

dat hij geen enkele reuk had geroken, welke kan duiden op hooibroei. (bijlage 3

pagina 3 bij productie 1 bij conclusie van antwoord).

4.7.3

Het Hof heeft dan ook geen behoefte aan een deskundigenonderzoek naar de

oorzaak van de brand, nog daargelaten, dat gesteld noch gebleken is, dat thans,

bijna zes jaar na de brand, nog te onderzoeken relevant materiaal aanwezig is.

4.8 Op grond van al hetgeen hiervoor werd overwogen falen de grieven I tot en met VI.

4.9.1

Grief VII heeft betrekking op de toewijzing door de Rechtbank van de door thans

geïntimeerde sub 2 gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van

ƒ 2.429,91.

4.9.2

Net als ten aanzien van soortgelijke kosten van thans geïntimeerde sub 1 heeft de

rechtbank overwogen, dat toepassing van het NOVA-tarief alleszins redelijk is, 'te

meer nu de stelling van eiseres terzake van de zeer vele werkzaamheden door

gedaagden onweersproken zijn gebleven en eiseres onder die kosten heeft

begrepen de kosten in verband met het voorlopig getuigenverhoor.'

4.9.3 Die grief slaagt.

4.9.4

Reeds bij conclusie van antwoord hadden B. c.s. specificatie van die post gevraagd,

welke bij conclusie van repliek niet werd gegeven; de Stichting c.s. volstonden bij

conclusie van repliek met slechts te verwijzen naar vele werkzaamheden en

telefonades, veel correspondentie en studie en de kosten van het voorlopig

getuigenverhoor, waarna B. c.s. bij conclusie van dupliek herhaalden dat zij

specificatie van die werkzaamheden wensten.

4.9.5

Teneinde te kunnen beoordelen of gevorderde buitengerechtelijke incassokosten,

niet vallen onder de in de artikelen 56 en 57 Rv bedoelde kosten, dienden de

Stichting c.s. die specificatie op verzoek van B. c.s. te verschaffen en hebben deze

derhalve die kosten wel degelijk gemotiveerd bestreden.

4.9.6

Uitgaande van de niet bestreden stelling van B. c.s., dat de materiële wederpartij

van de Stichting c.s. Centraal Beheer Schadeverzekering NV is, is er geen bezwaar

tegen om zoals gebruikelijk de kosten voor het voorlopig getuigenverhoor te

begrijpen onder de proceskosten als bedoeld in artikel 56 en 57 Rv, zodat er geen

reden is de vergoeding daarover onder te brengen onder de buitengerechtelijke

incassokosten.

4.9.7

Mochten B. c.s. niet vereenzelvigd mogen worden met hun WA verzekeraar,

Centraal Beheer Schadeverzekering NV, dan valt niet in te zien, waarom zij zouden

moeten betalen voor kosten verbonden aan een voorlopig getuigenverhoor, waarin

zij niet als partij hebben geparticipeerd.

4.9.8 Mitsdien zal het Hof de Stichting c.s. alsnog in de gelegenheid stellen te voldoen

aan hun aanbod bij conclusie van repliek, de nodige specificatie te verstrekken.

4.9.9 Weliswaar gaat het in hoger beroep alleen om de buitengerechtelijke

incassokosten, welke geïntimeerde sub 2 destijds heeft gevorderd, doch waar

112

kennelijk voor de Stichting c.s. buiten rechte één raadsman is opgetreden, is het

goed dat diens buitenprocessuele kosten, waarom het te dezen gaat, worden

opgegeven onder vermelding van het aandeel, dat geïntimeerde sub 2 heeft in de

vergoeding daarvan.

4.9.10

Tot slot heeft geïntimeerde sub 2 bij memorie van antwoord verzocht alsnog het

beroepen vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, welke verzoek B. c.s. noch

bij daarop volgende akte noch bij pleidooi hebben bestreden, zodat te zijner tijd

aan dat verzoek zal worden voldaan.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven

vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze

bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in

onderlinge samenhang te lezen redenen:

Inleiding

Het gaat in deze zaak om de bewijskracht van de zichzelf beschuldigende verklaring die

de toen 11-jarige en verstandelijk gehandicapte D.B. heeft afgelegd tegenover twee

politie-agenten, nadat hij door hen tijdens schooltijd van zijn school was gehaald, korte

tijd in een cel was opgesloten en buiten bijzijn van raadsman of ouders is verhoord.

Hoewel D. zijn verklaring later voor de rechter-commissaris heeft herroepen en de tegen

hem ingestelde strafvervolging is geseponeerd, heeft het hof, op grond van deze

tegenover de politie afgelegde verklaring — die naar het oordeel van het hof wordt

ondersteund door een aantal onderdelen in verklaringen van andere getuigen — bewezen

verklaard dat D. brand heeft gesticht in manege Terwinselen in K. Het hof motiveert deze

beslissing met een uitvoerige doch volledige op de eerste door D. afgelegde verklaring

gebaseerde argumentatie. Daartegen richt zich het middel.

Onderdeel 1

Inleiding

Blijkens de overwegingen van het hof in onder meer r.o. 4.4.13, 4.4.19 en 4.4.25 acht

het hof voor de beslissing dat D. de brand heeft gesticht in onderling verband en in

samenhang bezien beslissend:

'a. de verklaring van Schaefer tegenover de politie afgelegd op 23 november 1993 (r.o.

4.4.23);

b. de verklaringen van Van de Wetering en Vonken als getuigen tegenover de rechter-

commissaris in het voorlopig getuigenverhoor (r.o. 4.4.17 en 4.4.18);

c. de verklaring van Van de Wetering tegenover de politie na de tweede verklaring van

Lorain van Brussel en vóór de aanhouding van D. (r.o. 4.4.16);

d. de verklaringen van Lorain van Brussel tegenover de politie op 28 september 1993 te

20.30 uur (r.o. 4.4.7) en

e. de verklaring van D. zelf tegenover de politie op 1 oktober 1993 (zie r.o. 4.4.8).'

Aldus beslist het hof mede dat

'i. de ontkennende verklaring van D. in het verhoor door de verbalisanten Siebels en

Huntjens op 24 september 1993 (r.o. 4.4.4);

ii. de ontkennende verklaring van D. als getuige tegenover de rechter-commissaris in het

voorlopig getuigenverhoor (r.o. 4.5.7) en

iii. de verklaring van de behandelend psychiater dr. Steyaert in productie 3 bij akte in

hoger beroep (onder meer inhoudende) dat D. erg gevoelig is voor stress-volle

situaties en dan, wel of niet bewust, er niet voor terugdeinst om de werkelijkheid te

verdraaien of verhalen te verzinnen als hij meent zich hierdoor sneller uit de slag te

kunnen trekken (zie r.o. 4.4.29)'

er niet toe leiden dat is komen vast te staan dat D. de brand niet heeft gesticht.

Sub-onderdeel 1.1

113

In hoger beroep is namens D. aangevoerd dat hij tot zijn bekentenis is gedwongen dan

wel gebracht door de verbalisanten Siebels en Huntjens. Te dien aanzien overweegt het

hof in r.o. 4.4.29 dat deze stelling door niets is gestaafd. Voorzover het hof daarmee tot

uitdrukking tracht te brengen dat er geen feiten zijn gesteld waaruit, indien bewezen, de

juistheid van die stelling zou kunnen volgen, is zulks niet begrijpelijk. Naar in eerste

aanleg[1], maar (ook) in hoger beroep[2], namens D. is aangevoerd, heeft D. in het

verhoor door de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor[3] verklaard:

'Ik heb tegen de politie gezegd dat ik het niet gedaan had, maar zij zeiden, alsmaar

achter elkaar dat ik het wel gedaan had. Uiteindelijk wist ik het niet meer en heb ik maar

gezegd dat ik het gedaan had; ook omdat ze toen zeiden dat ik naar huis kon gaan. Dat

was ook zo. Toen ik had gezegd dat ik het gedaan had mocht ik naar huis gaan (…).'

'Toen ik toegaf het gedaan te hebben was ik in de war. De politie had mij in een klein

kaal kamertje gestopt en zij hadden mij gezegd dat ik zolang moest blijven zitten tot ik

zou zeggen dat ik het had gedaan. Zij lieten mij kleine kamertjes met bedden zien en

zeiden dat ik daar zou moeten blijven overnachten als ik niet vertelde dat ik het gedaan

had. Ik heb toen maar gezegd wat de politie wilde horen, terwijl ik het echt niet gedaan

had.'

Gezien deze verklaring is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat door niets is

gebleken dat D. tot zijn bekentenis is gedwongen dan wel gebracht door de verbalisanten

Siebels en Huntjens. Voorzover het hof aldus heeft willen overwegen dat deze stelling

niet is bewezen, valt dat zonder nadere motivering niet in te zien, nu zonder nadere

motivering niet kan worden aangenomen dat hetgeen D. terzake die druk tegenover de

politie heeft verklaard onjuist is of niet kan bijdragen tot het bewijs van de stelling dat hij

zijn bekentenis zou zijn gedwongen, zeker niet nu het hof in de verklaring van D. voor de

rechter-commissaris op een aantal punten als aantoonbaar onjuist kwalificeert maar niet

op het punt van de door de politie uitgeoefende druk.

Sub-onderdeel 1.2

Voorzover het hof voor het oordeel, dat uit niets is gebleken dat de stelling dat D. tot zijn

bekentenis zou zijn gedwongen, op enigerlei wijze van belang acht dat uit de

verklaringen van de verbalisanten in het voorlopig getuigenverhoor valt af te leiden dat

D. zelf na ondervraging met zijn bekentenis is gekomen en dat de duur van het verhoor

niet past in het namens D. gestelde beeld, dat D. door toedoen van die verbalisanten tot

een bekentenis is toegebracht, is zulks onbegrijpelijk, nu uit dit deze verklaringen in het

voorlopig getuigenverhoor niet, althans niet zonder nadere aanduiding van de daarop

betrekking hebbende passages, valt af te leiden dat hetgeen D. terzake heeft verklaard

onjuist is en/of dat de bewering van de beide verbalisanten, dat D. eerst een onwaar

verhaal had verteld omdat hij bang was voor zijn ouders of vader, door niets wordt

gesteund.

Sub-onderdeel 1.3

Onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in r.o. 4.4.27, inhoudende dat op geen enkele wijze

aannemelijk is gemaakt waarom D. zichzelf zou belasten als hij de brand niet zou hebben

gesticht. Namens D. is immers gesteld (a) dat uit de verklaring van D. voor de rechter-

commissaris blijkt dat hij tot zijn bekentenis is gedwongen dan wel gebracht door de

verbalisanten Siebels en Huntjens, (b) de hem behandelend psychiater dr. Steyaert

verklaard dat D. erg gevoelig is voor stress-volle situaties en dan er niet voor terugdeinst

om de werkelijkheid te verdraaien of verhalen te verzinnen als hij meent zich sneller uit

de slag te kunnen trekken, (c) dat de verbalisanten Siebels en Huntjens geen speciale

opleiding hebben gevolgd voor het verhoren van kinderen met de leeftijd en de

gebrekkige geestesontwikkeling van D. en (d) dat D. toen 12 jaar was en kampte met

een achterstand in zijn ontwikkeling. Hieruit volgt dat het niet ondenkbeeldig is dat D.

heel wel in staat is zichzelf te belasten als hij de brand niet heeft gesticht, althans is

zonder nadere motivering, welke in r.o. 4.4.27 noch in de daarop volgende overwegingen

(4.4.29 - 4.4.33) valt te lezen, niet inzichtelijk op grond waarvan het hof tot zijn oordeel

heeft kunnen komen dat D. zichzelf niet heeft kunnen belasten met een bekennende

verklaring als hij de brand niet heeft gesticht. Zulks spreekt eens te meer nu D. in zijn

verklaring voor de rechter-commissaris op wèl de juiste wijze en onder ede verhoord

114

heeft verklaard dat hij de brand niet heeft gesticht en gemotiveerd aangeeft op grond

waarvan hij tot zijn bekennende verklaring is gekomen, namelijk: druk van de zijde van

de politie en de daardoor bij hem optredende geestelijke verwarring.

Onderdeel 2

Inleiding

Blijkens de overwegingen van het hof in r.o. 4.4.28, bezien in samenhang met r.o. 4.5.7

en 4.4.29, hecht het hof meer waarde aan de bekennende verklaring van D. voor de

politie dan aan de verklaring van de psychiater dr. Steyaert en aan de verklaring van D.

voor de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor.

Sub-onderdeel 2.1

Ten onrechte, althans zulks is onbegrijpelijk. In een geval als dit, dat zich er door

kenmerkt dat een zwakzinnige twaalfjarige jongen door daartoe niet opgeleide

politieambtenaren buiten bijzijn van de hem behandelend arts of zijn raadsman wordt

verhoord op grond van hem tenlastegelegde brandstichting, brengen de regels van

equality of arms, dan wel van een redelijke procesorde, dan wel van het bepaalde in

artikel 6 EVRM met zich mede dat de rechter nauwkeurig onderzoekt en uitvoerig

motiveert of hetgeen in de aldus door deze politie-ambtenaren opgestelde verklaring

voldoet aan deze regels die gelet op de bijzondere aard van het verhoor van zwakzinnige

minderjarige kinderen bij een verhoor als dit dienen te worden gesteld. Van dat

nauwkeurig onderzoek geeft het hof geen blijk, nu in 's hofs overwegingen niet valt te

lezen dat een dergelijk nauwkeurig onderzoek is uitgevoerd.

Sub-onderdeel 2.2

Het hof miskent althans dat het verhoor van zwakzinnige kinderen als D. door de politie

(a) een zorgvuldige en deskundige aanpak vereist, waarin rekening wordt gehouden met

de ontwikkeling van het kind en de kwetsbaarheid van diens verklaring, hetgeen — onder

meer — meebrengt dat het verhoor plaatsvindt door daartoe speciaal opgeleide politie-

ambtenaren, (b) dat het verhoor plaatsvindt in een verhoorruimte die geschikt is om

kinderen in de leeftijd tot 12 jaar te horen en (c) op video wordt opgenomen teneinde de

toegepaste verhoortechniek door de rechter of een gedragsdeskundige te kunnen laten

toetsen. Het hof geeft er geen blijk van zich van die eisen rekenschap te hebben

gegeven.

Sub-onderdeel 2.3

Althans in het licht van het voorgaande is onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof de

verklaring van dr. Steyaert dat D. erg gevoelig is voor stress-volle situaties en dan er

niet voor terugdeinst om de werkelijkheid te verdraaien of verhalen te verzinnen als hij

meent zich sneller uit de slag te kunnen trekken, terzijde legt met de overweging dat uit

de verklaring van dr. Steyaert tevens volgt dat de daadwerkelijke betrouwbaarheid van

de verklaring van D. uitsluitend beoordeeld kan worden door de toen aanwezige

politieambtenaren. Uit de enkele opmerkingen van dr. Steyaert dat de daadwerkelijke

betrouwbaarheid van de verklaringen dat D. slechts beoordeeld kan worden door de toen

aanwezige politiemensen volgt niet dat iedere beoordeling van de betrouwbaarheid van

deze verklaring door deze politiemensen de verklaring reeds daardoor betrouwbaar doet

zijn. In elk geval valt zonder verdere motivering, welke ontbreekt, niet in te zien dat in

het onderhavige geval door de betrokken politiemensen op zorgvuldige wijze is

onderzocht of in hoeverre de psychische ontwikkeling van D. — door dr. Steyaert

geformuleerd als de ontwikkeling van een bijna 11-jarige, zwaknormaal begaafde ZMOK-

leerling die vaker liegt en fantasieverhalen heeft, soms steelt, snel huilt, angstig

imponeert en onzeker is (zonder depressief te zijn), kwaadheid afreageert door het

vernielen van zijn eigen spullen, vaak betrokken is bij ruzies met zijn broers en met

leeftijdsgenoten op school en grote ontwikkelingsachterstanden heeft betreffende leren

en de fijne motoriek[4]— in de weg hebben gestaan aan de juistheid van die verklaring en

of in hoeverre door die politiemensen die voorwaarden in acht zijn genomen die nodig

zijn om te bewerkstelligen dat de door D. afgelegde verklaring op waarheid berust.

Sub-onderdeel 2.4

Zulks spreekt eens te meer nu (a) dr. Steyaert in zijn brief van 10 juli 1995[5] aangeeft

op grond van de hem beschikbare informatie niet te kunnen oordelen over de vraag of

115

een gewoon rechercheur van politie over dezelfde kwaliteiten beschikt als een

rechercheur van jeugd- en zedenzaken en (b) de verbalisanten geen speciale opleiding

hebben gevolgd voor het verhoren van kinderen in de leeftijd van D., laat staan zwak

begaafde kinderen in de leeftijd van D., waar zulks — naar hun eigen verklaringen

(productie 2 bij conclusie van eis, p–v van voorlopig getuigenverhoor) — voor verhoren

in jeugd- en zedenzaken wel gebruikelijk is.

Sub-onderdeel 2.5

Het hof maakt althans gelet op de gemotiveerde stellingname namens D. ten aanzien van

de gebreken die aan het verhoor door de beide politie-ambtenaren kleven onvoldoende

inzichtelijk op grond waarvan het tot de slotsom is gekomen dat dit verhoor op

voldoende zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.

Onderdeel 3

Inleiding

In r.o. 4.4.33 overweegt het hof dat de suggestie dat D. wel eens beïnvloed kan zijn door

de verbalisanten bij het afleggen van zijn belastende verklaring onvoldoende is om in te

gaan op het voorstel de verklaringen van D. te laten beoordelen door Prof. W.A.

Wagenaar dan wel één van de beide andere auteurs van het boek 'Dubieuze zaken'.

Sub-onderdeel 3.1

Ten onrechte. Mede gelet op de zorgvuldig geadstrueerde en wetenschappelijk

onderbouwde stellingname namens D. onder meer bij pleidooi[6]— kortweg inhoudende

dat aan de bewijswaarde van de verklaringen van D. in het algemeen al dient te worden

getwijfeld en van die van 1 oktober 1993 gelet op de totstandkoming daarvan in het

bijzonder — heeft het hof de stelling namens D., dat de bewijskracht van de verklaringen

van D. door de deskundige Prof. W.A. Wagenaar dan wel één van de beide andere

auteurs van het boek 'Dubieuze zaken' dient te worden beoordeeld alvorens daarop een

beroep kan worden gedaan ter ondersteuning van de stelling dat D. de brand heeft

veroorzaakt, niet zonder nadere motivering kunnen verwerpen althans valt niet, althans

niet zonder verdere motivering, aan te nemen dat het oordeel van deze deskundige niet

kan bijdragen aan het oordeel dat D. is beïnvloed door de verbalisanten en valt evenmin

in te zien op grond waarvan daaraan zonder meer voorbij kan worden gegaan.

Sub-onderdeel 3.2

Althans ten onrechte wijst het hof het verzoek om de bewijskracht van de door D. op 1

oktober 1993 afgelegde verklaring door een deskundige te laten beoordelen zonder

deugdelijke motivering af. Nu dit verzoek onmiskenbaar betrekking heeft op feiten van

beslissend belang voor de beslechting van het geschil, aldus terzake dienend is en

voldoende gespecificeerd, en er geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die

aanleiding konden geven tot afwijzing van het verzoek had het hof dit verzoek moeten

toewijzen, althans nader moeten motiveren op grond waarvan het verzoek niet werd

toegewezen (vgl. HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478).

Sub-onderdeel 3.3

Althans het hof miskent dat het bij pleidooi nader geadstrueerd 'verzoek' dient te worden

gezien als een aanbod om de stelling, kortweg inhoudend dat aan de bewijswaarde van

de verklaringen van D. in het algemeen al dient te worden getwijfeld en van die van 1

oktober 1993 gelet op de totstandkoming daarvan in het bijzonder, te bewijzen door

middel van deskundigenrapportage, welk ter zake dienend en voldoende gespecificeerd

bewijsaanbod niet ongemotiveerd door het hof gepasseerd mocht worden.

Onderdeel 4

Inleiding

Teneinde tot het oordeel te komen dat D. de brand heeft gesticht overweegt het hof

¿ dat de verklaring van D. zelf tegenover de politie op 1 oktober 1993 (verklaring e) op

onderdelen bevestiging vindt in de verklaring van Lorain van Brussel tegenover de politie

op 28 september 1993 te 20.30 uur (verklaring d) (r.o. 4.4.11);

¿ dat de verklaring van D. zelf tegenover de politie op 1 oktober 1993 en de verklaring

van Lorain van Brussel tegenover de politie op 28 september 1993 te 20.30 uur

bevestiging vindt in de verklaringen van Van de Wetering en Vonken als getuigen

tegenover de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor (verklaring b), de

verklaring van Van de Wetering tegenover de politie na de tweede verklaring van Lorain

116

van Brussel en voor de aanhouding van D. (verklaring c) en de verklaring van Schaefer

tegenover de politie afgelegd op 23 november 1993 (verklaring a)

Alléén in het verhoor van D. tegenover de politie is verklaard dat D. de brand heeft

gesticht. Uit geen van de andere verklaringen is dit af te leiden.

Sub-onderdeel 4.1

Uitgaande van het gegeven dat alleen in de ene verklaring die door D. is afgelegd voor

de politie is verklaard dat hij de brand heeft veroorzaakt, is niet inzichtelijk op grond

waarvan het hof aan die ene verklaring doorslaggevend gewicht kan geven.

Sub-onderdeel 4.2

Zulks is althans het geval gelet op het volgende. Zonder nadere specificatie is niet

inzichtelijk in welke onderdelen de verklaring van D. zelf tegenover de politie op 1

oktober 1993 (verklaring e) in die zin bevestiging vindt in de verklaring van Lorain van

Brussel tegenover de politie op 28 september 1993 te 20.30 uur (verklaring d), zoals het

hof overweegt in r.o. 4.4.11, dat daaruit kan worden afgeleid dat D. de brand heeft

veroorzaakt. Bij gebreke daaraan is niet inzichtelijk op grond waarvan het hof tot de

bewezenverklaring heeft kunnen komen. Het hof had zijn oordeel terzake, in het

bijzonder gelet op (a) het aanwezige tegenbewijs, (b) de geestelijke ontwikkeling en (c)

de wijze waarop het verhoor door de politie heeft plaatsgevonden, (uitvoeriger) dienen te

motiveren. Zulks spreekt eens te meer nu ook Lorain van Brussel een kind is met een

aan D. vergelijkbare ontwikkeling en het hof zich er ten aanzien van Lorain van Brussel

evenmin van heeft vergewist of hetgeen zij jegens de politie heeft verklaard wel op

zorgvuldige wijze is geschied. Daarenboven valt in de verklaring van Lorain van Brussel

van 28 september 1993 niet te lezen dat D. de opmerking dat hij de brand heeft gesticht

tegenover Lorain heeft gehandhaafd en is zonder nadere aanduiding niet inzichtelijk in

welk punt de verklaring van D. van 1 oktober 1993 bevestiging vindt in de verklaring van

Lorain van Brussel van donderdag 23 september 1993 als aangehaald in r.o. 4.4.3.

Integendeel: uit die verklaringen volgt slechts dat D. verklaard heeft dat een ander

(Mennie Schreijen) de brand heeft veroorzaakt.

Sub-onderdeel 4.3

Hetgeen in het vorige sub-onderdeel is aangevoerd wreekt zich eens te meer, nu — naar

in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen — Lorain van Brussel niet gezien

heeft dat D. de brand heeft gestoken, noch gezien heeft dat hij de middag waarop de

brand uitbrak vóór het uitbreken van de brand in de buurt van de hooiberg is geweest.

Sub-onderdeel 4.4

Zondere nadere specificatie is niet inzichtelijk in welke onderdelen de verklaring van D.

zelf tegenover de politie op 1 oktober 1993 (verklaring e) dan wel de verklaring van

Lorain van Brussel tegenover de politie op 28 september 1993 te 20.30 uur (verklaring

d), in die zin bevestiging vindt in de verklaringen van Van de Wetering en Vonken als

getuigen tegenover de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor (verklaring

b), de verklaring van Van de Wetering tegenover de politie na de tweede verklaring van

Lorain van Brussel en voor de aanhouding van D. (verklaring c), zoals het hof overweegt

in r.o. 4.4.13, dat daaruit kan worden afgeleid dat D. de brand heeft veroorzaakt. Van de

Wetering verklaart eerst dat hij na de brand een jongen met bepaalde kleding heeft

gezien met een buitenboordbeugel (4.4.16) en later dat D. kennelijk die jongen met die

buitenboordbeugel en die kleding was. Vonken herinnert zich na de brand een jongen

met een buitenboordbeugel te hebben gezien, de kleding herinnert hij zich niet goed (r.o.

4.4.18). Daaruit kan wel afgeleid worden (zie r.o. 4.4.19) dat een op D. gelijkende

jongen na de brand heeft staan kijken bij de achter- en hoofdingang, maar niet dat de

brand door D. is veroorzaakt. 's hofs gedachtengang is terzake mitsdien niet inzichtelijk.

Sub-onderdeel 4.5

Zonder nadere specificatie is niet inzichtelijk in welke onderdelen de verklaring van D.

zelf tegenover de politie op 1 oktober 1993 (verklaring e) dan wel de verklaring van

Lorain van Brussel tegenover de politie op 28 september 1993 te 20.30 uur (verklaring

d), in die zin bevestiging vindt in de verklaring van Schaefer tegenover de politie

afgelegd op 23 november 1993, zoals het hof overweegt in r.o. 4.4.13, dat daaruit kan

worden afgeleid dat D. de brand heeft veroorzaakt. Schaefer verklaart immers slechts

117

dat zij die middag haar paard uit de box heeft gehaald en die middag een Duits meisje

heeft gezien hetgeen niet tot het oordeel kan leiden dat D. de brand heeft veroorzaakt.

Sub-onderdeel 4.6

Nu, zoals hiervoor is betoogd, er van uit moet worden gegaan dat slechts uit de ene

bekennende verklaring van D. kan volgen dat hij de brand heeft veroorzaakt, heeft het

hof, mede naar analogie van het bepaalde in artikel 341, vierde lid. Sv. en artikel 1942

BW (oud), naar welke bepalingen het hof zich ook in dit geding dient te richten, aan die

verklaring niet een zwaarder gewicht kunnen toekennen dan aan de verklaring van D.

voor de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor.

Onderdeel 5

Inleiding

In r.o. 4.4.2 brengt het hof tot uiting dat de overdekte hooi/opslagruimte althans de

overdekte paardrijhallen van manege Galop eigendom is van de Stichting

Ruitersportcentrum Terwinselen.

Sub-Onderdeel 5.1

Ten onrechte. Naar namens D. in eerste aanleg reeds is aangevoerd[7] hebben eisers

erkend dat niet de Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen maar de besloten

vennootschap Exploitatiemaatschappij RCT BV de eigenaresse is van de hiervoor

bedoelde onroerende zaken. Nu door de rechtbank in het vonnis van 14 mei 1998 niet is

vastgesteld dat de Stichting eigenaresse is van deze onroerende zaken, is het hof buiten

de door de grieven beperkte rechtsstrijd in hoger beroep getreden door vast te stellen

dat de overdekte hooi/opslagruimte althans de overdekte paardrijhallen van manege

Galop eigendom is van de Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen.

Sub-onderdeel 5.2

Althans is deze vaststelling zonder nadere motivering, welke echter ontbreekt,

onbegrijpelijk gelet op het verweer namens D. bij antwoordakte van 26 juni 1997, § 1, —

kortweg inhoudende dat RCT BV rechthebbende is op de onroerende zaken, de vordering

van RCT op D. niet is overgedragen aan de Stichting en de Stichting niet 100%

aandeelhoudster is in RCT BV, — op grond waarvan het hof, gezien hetgeen namens D.

aldus is aangevoerd, niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat de overdekte

hooi/opslagruimte althans de overdekte paardrijhallen van manege Galop eigendom is

van de Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen.

Onderdeel 6

Inleiding

Namens D. is gesteld[8] dat de brand niet na 14.41 uur kan zijn ontstaan en zeer

waarschijnlijk niet eerder is ontstaan dan rond 14.35 uur. Blijkens 's hofs overweging in

r.o. 4.5.3 en verder heeft de getuige Cupedo verklaard dat zij op de betreffende dag kort

na vijf minuten over half drie bij de familie B. is vertrokken en dat D. toen nog niet had

gegeten, hetgeen in cassatie dient te worden gelezen in de zin dat D. het huis toen nog

niet had verlaten. Als getuige in het voorlopig getuigenverhoor heeft zij die verklaring

herhaald; haar verklaring komt daarop neer dat zij op een gegeven moment op haar

horloge keek en toen zag dat het vijf over half drie was en dat zij vijf minuten later is

vertrokken. Het hof laat desondanks deze verklaring voor wat deze is door, zoals blijkt

uit 's hofs overweging onder 4.6.1, in de bewijslevering uitdrukkelijk in het midden te

laten wanneer de brand precies is uitgebroken nu daarvoor geen exacte tijdsbepaling in

de stukken is te vinden.

Sub-onderdeel 6.1

Ten onrechte. Nu het hof niet expliciet beslist dat de verklaring van Cupedo dat D. het

huis om circa. 14.35 uur nog niet had verlaten onwaar is, kan de stelling namens D. dat

hij de brand niet kan hebben veroorzaakt omdat hij om circa 15.35 uur nog thuis was

niet buiten beschouwing blijven, althans kan gelet op die stellingname in het licht van

deze verklaring niet buiten beschouwing worden gelaten op welk moment de brand is

ontstaan.

Sub-onderdeel 6.2

Althans indien en voorzover het hof het ontstaansmoment van de brand in het midden

kan laten met de overweging dat daarvoor geen exacte tijdsbepaling in de stukken is te

vinden, is het gezien de op thans verweerders in cassatie rustende bewijslast onjuist

118

althans onbegrijpelijk dat het hof het gevolg althans het risico van het niet kunnen

vaststellen van het tijdstip waarop de brand is veroorzaakt voor rekening laat komen van

D., althans is onjuist dan wel wegens innerlijke tegenstrijdigheid onbegrijpelijk dat het

hof bij de bewijslevering enerzijds het ontstaansmoment van de brand in het midden kan

laten nu daarvoor geen exacte tijdsbepaling in de stukken is te vinden (zie r.o. 4..6.1) en

anderzijds kan overwegen (zie r.o. 4.5.6) dat de verklaring van Cupedo omtrent haar

vertrek bij de woning niet tot het bewijs kan bijdragen gezien het feit dat de woning van

B. c.s. dicht bij de woning is gelegen en een betrouwbaar moment in deze is de melding

van de onderhavige brand om 14.41 uur, welke laatste overweging slechts kan worden

begrepen in de zin dat de tijd tussen de melding van de brand en het vertrek van Cupedo

in elk geval zo ruim is geweest dat D. daarin tijd kan hebben gelzien om de brand te

stichten. Indien het ontstaanstijdstip van de brand in het midden wordt gelaten valt dit

laatste immers niet vast te stellen.

Sub-onderdeel 6.3

Althans niet begrijpelijk is op grond waarvan het hof heeft kunnen overwegen dat de

verklaring van Cupedo dat zij na vijf over half drie vertrokken is bij de familie B. buiten

beschouwing heeft kunnen laten met de overweging dat 'men' kennelijk ook met dit door

Cupedo genoemde tijdstip 'voorzichtig moet zijn' omdat de ervaring leert dat opgaven

van verschillende getuigen omtrent één en het zelfde voorval aanzienlijke verschillen

kunnen geven. Als er bij de getuigenverklaring van Cupedo terzake het moment waarop

zij bij de familie vertrok al sprake van kan zijn van meerdere getuigen die omtrent één

en hetzelfde voorval verklaren, hetgeen niet zonder meer valt in te zien, dan nog dient

het hof te motiveren op grond waarvan de genoemde in het algemeen geldende

voorzichtigheid ook in het bijzonder ten aanzien van Cupedo geldt, nu namens D.

onbetwist is gesteld[9] dat deze algemene voorzichtigheid voor de getuige Cupedo in elk

geval niet geldt nu zij in haar verklaring uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij zich de

door haar genoemde tijdstippen heeft weten te herinneren aan de hand van (a) haar

werkaantekeningen en het verslag van het bezoek aan de familie[10] en (b) omdat haar

volgende gesprek in Hoensbroek was en zij — als zij op tijd wilde komen — moest

vertrekken[11] op het moment dat zij op haar horloge keek.

Sub-onderdeel 6.3

Althans onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof de enkele en niet nader

onderbouwde stellen van geïntimeerden dat men voorzichtig moet zijn met tijdsopgaven

van getuigen omdat de ervaring leert dat opgaven van verschillende getuigen omtrent

één en hetzelfde voorval aanzienlijke verschillen kunnen geven aanvaardt en de

gespecificeerde en zorgvuldig geadstrueerde stelling namens D. dat door de

verbalisanten wel eens zou kunnen zijn gebracht afdoet met de overweging dat zulks uit

niets is gebleken, nu ten aanzien van dat laatste met evenveel grond kan worden gesteld

dat de ervaring leert dat men met een door een verhoor door daartoe niet opgeleide

politie-ambtenaren verkregen bekentenis van een 11-jarige en zwakzinnige jongen als D.

ten minste even voorzichtig dient te zin. Niet in te zien valt waarop de zorgvuldigheids-

of voorzichtigheidsmaatstaf die het hof ten aanzien van door getuigen opgegeven

tijdstippen hanteert niet van toepassing is op het verhoor van D. door de genoemde

verbalisanten en de aldus aan D. onttrokken bekentenis.

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instanties

Verweerders in cassatie — verder afzonderlijk te noemen: het Ruitersportcentrum, Meijer

en Vonken — hebben bij exploit van 7 augustus 1996 de ouders van eiser tot cassatie —

verder te noemen: D. — in hun hoedanigheid van ouders en wettelijke

vertegenwoordigers, gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht en gevorderd de

ouders van D. te veroordelen om:

1 aan het Ruitersportcentrum te betalen een bedrag van ƒ 16 094,28 te vermeerderen

met de wettelijke rente vanaf 22 september 1993 tot de dag der voldoening;

2 aan Meijer te betalen een bedrag van ƒ 25 491,34, te vermeerderen met de wettelijke

rente over genoemd bedrag vanaf 22 september 1993 tot de dag der voldoening;

119

3 aan Vonken te betalen een bedrag van ƒ 32 200, te vermeerderen met de wettelijke

rente vanaf 22 september 1993 tot aan de dag der voldoening.

De ouders van D. hebben de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 14 mei 1998 de ouders van D. veroordeeld om een

bedrag van ƒ 25 491,34 aan Meijer te betalen, alsmede de wettelijke rente over

ƒ 23 061,43 vanaf 22 september 1993 tot de dag der algehele voldoening en de

wettelijke rente over ƒ 2429,91 vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele

voldoening. Ten aanzien van de vorderingen van het Ruitersportcentrum en Vonken heeft

de Rechtbank een comparitie van partijen gelast.

Tegen dit vonnis hebben de ouders van D., in hun hoedanigheid van ouders en wettelijke

vertegenwoordigers, hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 8 september 1999 heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen voor akte na

tussenarrest aan de zijde van het Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken, teneinde een

specificatie te geven van de buitengerechtelijke proceskosten en de daaraan ten

grondslag liggende werkzaamheden. Voorts heeft het Hof iedere verdere beslissing

aangehouden.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft D., die op 25 juli 1999 de leeftijd van achttien jaren

had bereikt, beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest

gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken hebben geconcludeerd tot verwerping van het

beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het

beroep.

3.Beoordeling van het middel

3.1

Op 22 september 1993 is brand ontstaan in de manege van het Ruitersportcentrum

Terwinselen. Bij een verhoor door politieambtenaren op 1 oktober 1993 heeft D., die

toen 12 jaar oud was en verstandelijk gehandicapt, verklaard de brand te hebben

gesticht. In een op 23 januari 1995 gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft D.

verklaard dat hij niets met de brand te maken heeft gehad en dat zijn aanvankelijke

verklaring onder dwang was totstandgekomen.

3.2

Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken vorderen vergoeding van de schade die zij,

naar zij stellen, ten gevolge van de brand hebben geleden. Zowel de Rechtbank als

het Hof hebben mede op grond van D.'s verklaring bij de politie bewezen geacht dat

hij de brand heeft gesticht. De onderdelen 1–4 en 6 van het middel zijn gericht tegen

het desbetreffende oordeel van het Hof.

3.3.1

Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat de

waardering van de bewijsmiddelen is voorbehouden aan de rechter die over de

feiten oordeelt en dat zijn daarop gebaseerde oordelen slechts in beperkte mate

vatbaar zijn voor toetsing in cassatie. In dit geval heeft het Hof het bestreden

oordeel uitvoerig en toereikend gemotiveerd en daarbij uitdrukkelijk rekening

gehouden met de hiervoor in 3.1 vermelde omstandigheden. Dat oordeel is ook

niet onbegrijpelijk.

3.3.2

Voorzover de onderdelen 1, 2 en 4 al feitelijke grondslag hebben, stuiten zij af op

hetgeen in 3.3.1 is overwogen, nu zij alle ten onrechte uitgaan van de opvatting

dat het oordeel van het Hof, omdat dat mede berust op de verklaring van D. ten

overstaan van de politie, in verband met bedoelde omstandigheden aan bijzondere

motiveringseisen zou moeten voldoen.

3.3.3

Onderdeel 3 betreft het verzoek van de ouders van D. een deskundigenonderzoek

te bevelen ter beoordeling van de waarde van diens verklaringen. De

subonderdelen 3.1 en 3.2, die betogen dat het Hof aan dit verzoek had moeten

voldoen, althans nader had moeten motiveren waarom het niet op dit verzoek

120

inging, miskennen dat het aan het beleid van de feitenrechter is overgelaten of hij

wil overgaan tot het benoemen van een deskundige en dat het hem dus vrij staat

een verzoek tot het bevelen van een deskundigenbericht af te wijzen. Volgens

subonderdeel 3.3 hield het onderhavige verzoek een — ter zake dienend en

voldoende gespecificeerd — bewijsaanbod in, maar het is niet onbegrijpelijk dat

het Hof het niet als zodanig heeft opgevat. Onderdeel 3 faalt derhalve in zijn

geheel.

3.3.4

Onderdeel 6 richt zich tegen het oordeel van het Hof (in rov. 4.6.1) dat het exacte

tijdstip waarop de brand is ontstaan in het midden kan worden gelaten. Volgens

subonderdeel 6.1 mocht het Hof dit tijdstip niet in het midden laten in verband met

de verklaring van de getuige Cupedo over het tijdstip waarop D. nog thuis was. Dit

subonderdeel faalt, nu 's Hofs in het bestreden oordeel besloten liggende oordeel

dat de onzekerheid over het exacte tijdstip van de brand niet behoeft te leiden tot

een andere waardering van het bewijsmateriaal, niet onbegrijpelijk is. Anders dan

subonderdeel 6.2 veronderstelt, blijkt uit het arrest van het Hof niet dat het Hof de

onzekerheid over het ontstaanstijdstip voor risico van D. heeft laten komen, zodat

dit subonderdeel feitelijke grondslag mist. Volgens subonderdeel 6.3 had het Hof

bij de waardering van de verklaring van genoemde getuige Cupedo op een aantal

in het subonderdeel vermelde, namens D. aangevoerde, stellingen moeten ingaan.

Aldus stelt dit subonderdeel echter, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.1 is

overwogen, te hoge eisen aan de motiveringsplicht met betrekking tot de

waardering van bewijsmiddelen. Ook onderdeel 6 faalt dan ook in zijn geheel.

3.4

Onderdeel 5 bestrijdt een oordeel dat het Hof zou hebben gegeven over de vraag wie

eigenaar is van de manege waarin de brand is ontstaan. Over die vraag heeft het Hof

zich echter niet uitgelaten, zodat dit onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag

niet tot cassatie kan leiden.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt B. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde

van Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken begroot op ƒ 2077,20 aan verschotten en

ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie

Naar boven

ConclusieA-G mr. Langemeijer

In dit geding gaat het om schade ten gevolge van een brandstichting waarvan een

minderjarige wordt verdacht. Mede aan de orde is de vrijheid van de rechter om wel of

niet deskundigen te benoemen.

1.De feiten en het procesverloop

1.1

Op 22 september 1993 is brand ontstaan in de manege van het Ruitersportcentrum

Terwinselen. De stichting van die naam alsmede Meijer (de huurder van de manege)

en Vonken (een klant van de manege) thans verweerders in cassatie stellen zich op

het standpunt dat de brand is ontstaan door een brandstichting gepleegd door B.

(roepnaam D.), geboren in 1981 als zoon van B. en N. Zij stellen ten gevolge van de

brand schade te hebben geleden die niet of slechts gedeeltelijk door hun verzekeraar

wordt vergoed. Zij hebben de ouders van D. voor de schade aansprakelijk gesteld.

De ouders en hun aansprakelijkheidsverzekeraar zijn niet bereid de schade te

vergoeden. Op verzoek van de verzekeraar is een voorlopig getuigenverhoor

gehouden.

1.2

Bij inleidende dagvaarding d.d. 7 augustus 1996 hebben het Ruitersportcentrum,

Meijer en Vonken gezamenlijk de ouders in hun hoedanigheid van wettelijk

vertegenwoordigers van D. gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht. Zij

vorderden als schadevergoeding respectievelijk bedragen van ƒ 16 094,28,

ƒ 25 491,34 en ƒ 32 200 in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente. De

121

ouders hebben primair ontkend dat hun zoon D. de brand heeft gesticht. Subsidiair

hebben zij de gestelde schadeposten betwist. In het debat in feitelijke instanties

speelt de juistheid of onjuistheid van een bekentenis, die D. op 1 oktober 1993 ten

overstaan van twee politieambtenaren heeft afgelegd en waarop hij later is

teruggekomen, de hoofdrol.

1.3

Bij vonnis van 14 mei 1998 achtte de rechtbank bewezen dat D. de brand heeft

gesticht. De rechtbank achtte 'gelet op het bepaalde in art. 6:169 lid 1 BW' de

ouders in hun hoedanigheid van ouders en wettelijke vertegenwoordigers van D.

aansprakelijk voor de schade die de eisende partijen hebben geleden ten gevolge

van deze brandstichting (rov. 4.4). De rechtbank heeft, ook in het dictum, de

vordering van eiser Meijer terstond toegewezen. Omtrent de gestelde schade van de

beide andere eisers had de rechtbank behoefte aan nadere informatie. De rechtbank

heeft daartoe een comparitie van partijen gelast.

1.4

De ouders, in hun hoedanigheid van ouders en wettelijk vertegenwoordigers van D.,

zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

De grieven hadden hoofdzakelijk betrekking op de vraag of D. de brand heeft

gesticht. Subsidiair hebben de ouders een grief gericht tegen de beslissing m.b.t. de

incassokosten. Bij arrest van 8 september 1999 heeft het hof alle grieven omtrent de

bewezenverklaring verworpen en, evenals de rechtbank, bewezen geacht dat D. de

brand heeft gesticht. De subsidiare grief (grief VII) is door het hof gegrond

bevonden, in verband waarmee het hof de zaak naar de rolzitting heeft verwezen

teneinde de incassokosten te laten specificeren.

1.5

D., die op (…) juli 1999 de leeftijd van achttien jaren had bereikt, heeft zelf tijdig

cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De 23 klachten in cassatie

hebben betrekking op (de motivering van) het oordeel dat bewezen is dat D. de

brand heeft gesticht.

1.6 Het Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken hebben geconcludeerd tot verwerping van

het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten.

2.De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1

De in alinea 1.3 geciteerde overweging van de rechtbank roept de vraag op wie in dit

geding als procespartij optreedt. Alle gedingstukken, met inbegrip van de inleidende

dagvaarding, het vonnis van de rechtbank en het arrest van het hof, vermelden als

gedaagden resp. appèllanten: B en N. in hun hoedanigheid van ouders en wettelijk

vertegenwoordigers van D. Ook de dagvaarding in cassatie, waarin steeds wordt

gesproken over hetgeen in feitelijke instanties namens D. is aangevoerd, gaat ervan

uit dat D. in de feitelijke instanties de materiële procespartij is geweest.

2.2

Ten tijde van de beweerdelijke brandstichting was D. 12 jaar oud. Art. 6:164 BW

bepaalt dat de gedraging van een kind dat de leeftijd van veertien jaren nog niet

heeft bereikt hem niet als een onrechtmatige daad kan worden toegerekend. Art.

6:169 lid 1 BW bepaalt dat voor schade, aan een derde toegebracht door een als een

doen te beschouwen gedraging van een kind dat nog niet de leeftijd van veertien

jaren heeft bereikt en aan wie deze gedraging als een onrechtmatige daad zou

kunnen worden toegerekend als zijn leeftijd daaraan niet in de weg zou staan,

degene die de ouderlijke macht (of voogdij) over het kind uitoefent aansprakelijk

is.[12] De inleidende vordering had m.i. moeten worden ingesteld tegen de ouders als

materiële procespartij: de ouders zijn pro sec aansprakelijk omdat zij destijds de

ouderlijke macht over D. uitoefenden. Zij kunnen op deze grondslag niet worden

veroordeeld als wettelijk vertegenwoordigers van de minderjarige D. als de materiële

procespartij. In het debat in eerste aanleg zijn de artikelen 6:164 en 6:169 BW niet

ter sprake geweest. De verwijzing door de rechtbank naar art. 6:169 lid 1 BW neemt

niet weg dat de rechtbank de ouders niet zelf, maar in hun hoedanigheid van

wettelijke vertegenwoordigers van D. heeft veroordeeld.

2.3 Dit alles voert mij tot de slotsom dat D. de materiële procespartij is geweest.

122

Derhalve is D., inmiddels meerderjarig geworden, ontvankelijk in zijn

cassatieberoep.[13]

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Onderdeel 1 heeft betrekking op de bekentenis van D. als bewijsmiddel.

Subonderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 4.4.28. Het hof overwoog daar dat de

bewering dat D. tot zijn bekentenis is gedwongen of gebracht door de twee

verbalisanten door niets is gestaafd. Dit is op zichzelf een begrijpelijke redengeving.

Buiten de bewering van D. zelf heeft het hof geen feiten of omstandigheden

gevonden die deze stelling ondersteunen. Het hof heeft zijn oordeel bovendien

toegelicht door te wijzen op de omstandigheid dat uit het verhoor van de

verbalisanten valt af te leiden dat D. zélf met de bekentenis is gekomen. Ook de duur

van het politieverhoor past volgens het hof niet in het geschetste beeld dat D. door

toedoen van de verbalisanten tot de bekentenis zou zijn gekomen. Deze

bewijsbeslissing was voorbehouden aan het hof, als rechter die in hoogste instantie

over de feiten oordeelt. De redengeving voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Dat

het hof op andere punten de ontkennende verklaring van D. bij de rechter-

commissaris als aantoonbaar onjuist kwalificeert, betekent niet dat de weerlegging

van de onderhavige betwiste bewering een extra redengeving en onderbouwing vergt

naast hetgeen het hof heeft overwogen. Hierop aansluitend wordt in subonderdeel

1.2 betoogd dat onbegrijpelijk is hoe het hof uit de verklaringen van de verbalisanten

in het voorlopig getuigenverhoor deze gevolgtrekking heeft kunnen maken. Het hof

heeft het oog op de verklaringen van de hoofdagenten Siebels en Huntjens tijdens de

contra-enquete op 23 oktober 1995 (prod. 3 bij CvA). Gezien die verklaringen, welke

ik niet in extenso zal citeren, vind ik niet onbegrijpelijk wat het hof bedoelt. De beide

getuigen bevestigen dat D. tijdens het verhoor aanvankelijk ontkende en even later

de brandstichting bekende. D. zou aan de verbalisanten hebben gezegd dat hij uit

angst voor zijn vader niet meteen de waarheid had verteld.

3.2

Subonderdeel 1.3 is gericht tegen rov. 4.4.27. Het hof geeft als extra argument dat

niet aannemelijk is gemaakt waarom D. zichzelf zou belasten als hij de brand niet

heeft gesticht. Dit oordeel impliceert dat het hof niet overtuigd is geraakt door de

stellingen, welke onder a t/m d in dit subonderdeel zijn samengevat. Het hof heeft

niet gezegd dat het onmogelijk is dat iemand als D. in een politieverhoor een voor

zichzelf belastende verklaring aflegt hoewel hij de brand niet heeft gesticht. Het hof

overweegt slechts, dat in dit geding niet aannemelijk is gemaakt waaróm D. een voor

zichzelf belastende verklaring zou afleggen indien hij de brand niet heeft gesticht. In

het licht van de stellingen onder a–d, die nogal algemeen gesteld zijn, was een

nadere motivering van dit oordeel niet vereist.[14] Op de aangevoerde omstandigheid

dat D. later in het kader van het voorlopig getuigenverhoor op de bekentenis is

teruggekomen, is het hof ingegaan in rov. 4.4.29 e.v. De slotsom is dat onderdeel 1

in geen van zijn subonderdelen doel treft.

3.3

Onderdeel 2 heeft betrekking op de wijze waarop de politieambtenaren het verhoor

van D. hebben afgenomen.Subonderdeel 2.1 veronderstelt het bestaan van een —

aan art. 6 EVRM te ontlenen — rechtsregel welke meebrengt dat de rechter

'nauwkeurig onderzoekt en uitvoerig motiveert' of de ten overstaan van de politie

afgelegde en nadien in het kader van de civiele zaak betwiste verklaring voldoet aan

'deze regels'. Met 'deze regels' wordt in de klacht bedoeld: 'de regels van equality of

aims, dan wel van een redelijke procesorde', die 'gelet op de bijzondere aard van het

verhoor van zwakzinnige minderjarige kinderen bij een verhoor als dit' in acht

genomen zouden moeten worden. Subonderdeel 2.2 sluit hierbij aan met de klacht

dat het hof geen blijk geeft zich rekenschap te hebben gegeven van de volgende

eisen: (a) dat het verhoor een zorgvuldige en deskundige aanpak door speciaal

daartoe opgeleid personeel vereist, (b) dat het verhoor in een speciale ruimte wordt

gehouden en (c) dat het verhoor op video wordt opgenomen teneinde de toegepaste

gesprekstechniek achteraf te kunnen laten toetsen.

123

3.4

In reactie op de schriftelijke toelichting kan worden erkend dat vanuit de

gedragswetenschappelijke disciplines de advisering over de wijze van verhoren en

over de toetsing van de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen een grote vlucht

heeft genomen. De ontwikkeling van die takken van wetenschap heeft betrekking op

talrijke aspecten, waaronder de wijze van verhoren van sterk getraumatiseerde

getuigen, de toetsing van de betrouwbaarheid van herinneringen van (incest- of

oorlogs)slachtoffers aan gebeurtenissen in een ver verleden, methoden voor

herkenning van personen (Oslo-confrontaties e.d.) en de technieken voor het

verhoor van jonge kinderen in incestzaken.[15] Niet al deze adviezen zijn geworden

tot rechtsnormen. Rechtsnormen zijn o.m. te vinden in art. 29 lid 1 Sv ('... onthoudt

de verhoorende rechter of ambtenaar zich van alles wat de strekking heeft eene

verklaring te verkrijgen, waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is

afgelegd' en in art. 29 lid 2 Sv (de cautie). Door politie en Openbaar Ministerie zijn

normen ontwikkeld voor het verhoor van jonge kinderen als aangever en getuige van

incest en dergelijke zedenmisdrijven. In deze normen wordt inderdaad geadviseerd

het verhoor door speciaal daartoe opgeleid personeel te laten verrichten in een

speciaal voor het verhoor van kinderen ingerichte studio en het verhoor op video op

te nemen teneinde de toegepaste gesprekstechniek achteraf door deskundigen te

laten toetsen. Zie de 'Aanwijzing opsporing seksueel misbruik in

afhankelijkheidsrelaties', waarbij wel moet worden aantekend dat de richtlijn eerst

tot stand kwam ná de datum waarop D. door de politie is verhoord.[16] Ik heb

nergens kunnen vinden dat deze Aanwijzing wordt beschouwd als een algemeen

aanvaarde rechtsnorm die ook geldt in andere verhoorsituaties dan het verhoor van

jonge kinderen ter opsporing van seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties.

3.5

Het middelonderdeel preciseert niet in welk opzicht het hof zou zijn tekortgeschoten

in nauwkeurigheid en motivering. In zoverre voldoet de klacht niet aan de eisen die

art. 407 lid 2 Rv aan cassatiemiddelen stelt. Dat de fair trial-regel van art. 6 EVRM

zich mede uitstrekt over het bewijsrecht behoeft na EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994,

534 m.nt. HJS en EJD (Dombo)[17] geen toelichting. In deze zaak is geen sprake van

een onevenwichtigheid tussen enerzijds de wettelijke mogelijkheden voor de

Stichting Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken tot het leveren van bewijs van hun

stellingen en anderzijds de mogelijkheden voor D. om dat bewijs aan te vechten en

van zijn kant tegenbewijs te leveren. In feitelijke instanties is niet aangevoerd dat de

bekennende verklaring van D. op een onrechtmatige wijze is verkregen. Op de

rechtmatigheidsvraag behoefde het hof dus niet nader in te gaan. D. heeft zijn

bezwaren tegen de wijze van verhoren door de politie geplaatst in het kader van de

bewijswaardering (MvG blz. 6–7). Aan die bezwaren heeft D. de conclusie verbonden

dat de bekentenis onvoldoende gewicht heeft om als bewijs te dienen.[18] Op de

bewijswaarde van de verklaring is het hof in zijn motivering wél ingegaan.

3.6

Ook overigens gaat de klacht niet op omdat óók indien hoge motiveringseisen

worden gesteld de motivering aan de eisen beantwoordt. Het hof heeft niet volstaan

met een verwijzing naar de bekennende verklaring van D., maar heeft het

bewijsoordeel nader toegelicht. Zo heeft het hof gedetailleerd omschreven hoe het

komt dat D. in het politieonderzoek is betrokken (rov. 4.4.1–4.4.4) en hoe

vervolgens de verdenking op D. is gevallen (rov. 4.4.5–4.4.8). Het hof heeft D.s

verklaring in haar geheel in de beoordeling betrokken (rov. 4.4.8) en aandacht

besteed aan de wijze waarop het verhoor heeft plaatsgevonden (rov. 4.4.10).

Vervolgens heeft het hof onderzocht of de bekennende verklaring van D. steun vindt

in andere bewijsmiddelen (rov. 4.4.11–4.4.25). Het hof heeft aandacht besteed aan

het van de zijde van D. opgegeven alibi (rov. 4.4.22). Het hof heeft nog twee

argumenten toegevoegd die de bekennende verklaring in de ogen van het hof extra

overtuigingskracht geven (rov. 4.4.26 en 4.4.27). Het hof heeft tenslotte gereageerd

op alle bezwaren die de ouders hadden aangevoerd tegen de wijze waarop het

politieverhoor heeft plaatsgevonden en op de verklaring van dr. Steyaert (rov.

4.4.29–4.4.33). In het licht van al het voorgaande is de slotsom dat deze

subonderdelen falen. Tenslotte verdient opmerking dat, ook.al zouden de in

124

subonderdeel 2.2 bedoelde regels voor het onderhavige politieverhoor gelden en niet

zijn nageleefd, zulks niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat de tijdens dat verhoor

afgelegde bekennende verklaring als bewijsmiddel voor de civiele zaak onbruikbaar is

geworden.[19]

3.7

De subonderdelen 2.3, 2.4 en 2.5 hebben betrekking op de vraag of 'door die

politiemensen die voorwaarden in acht zijn genomen die nodig zijn om te

bewerkstelligen dat de door D. afgelegde verklaring op waarheid berust'. Zij bouwen

voort op de reeds besproken klachten en delen het lot daarvan.

3.8

Onderdeel 3 heeft betrekking op het, bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota punt

3.11) namens D. gedane 'voorstel' de verklaringen van D. te laten beoordelen door

een deskundige, bijv. door prof. dr. W.A. Wagenaar of een van de andere auteurs

van het boek Dubieuze Zaken[20]. Daaraan, voorafgaand werd in dat pleidooi

gewaarschuwd voor psychologische mechanismen welke een onschuldige verdachte

ertoe kunnen brengen om tóch een bekentenis af te leggen. Het hof heeft dit voorstel

van de hand gewezen in rov. 4.4.33. Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte

(subonderdeel 3.1), althans zonder toereikende motivering (subonderdeel 3.2) het

voorstel heeft afgewezen.

3.9

Naar vaste rechtspraak wordt aan het inzicht van de feitenrechter overgelaten of er

reden is tot het benoemen van een deskundige.[21] Niet de deskundige maar de

rechter beslist over de bruikbaarheid en de bewijswaarde van de als bewijsmateriaal

overgelegde verklaringen. Of de rechter bij de vervulling van die taak behoefte heeft

aan hulp van deskundigen kan alleen de rechter zelf beoordelen. Wanneer een

procespartij meent dat het nuttig is dat de rechter alvorens te beslissen kennis

neemt van deskundige inzichten op dit terrein, kan zij materiaal uit de

desbetreffende tak van wetenschap overleggen of door een deskundige een rapport

laten opstellen en dit in het geding brengen. Ook kan zij bewijs door getuigen

aanbieden en in dat kader een deskundige als getuige laten horen. Bovendien kan

een partij een voorlopig deskundigenbericht uitlokken. De primaire klacht stuit op

deze rechtspraak af. Het beroep op HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 m.nt. HJS, ziet

eraan voorbij dat het toen ging om de afwijzing van een verzoek tot het bevelen van

een voorlopig deskundigenonderzoek; een afzonderlijk geding naast het hoofdgeding.

D. zou m.i. meer gebaat zijn geweest bij een beroep op de noot van H.J. Snijders

onder dat arrest (punt 8). Deze vraagt zich hardop af of deze beslissing t.a.v. de

weigering een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten niet moet worden

doorgetrokken naar de weigering van een verzoek om een deskundigenonderzoek in

het hoofdgeding. De annotator gaat in de richting van een bevestigend antwoord. Ik

wil trachten de door hem opgeworpen vraag hier te beantwoorden. Ik zie twee

verschillen tussen enerzijds de situatie waarin vóór (art. 227 lid 1 Rv) of tijdens het

hoofdgeding (art. 227 lid 2 Rv) een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig

deskundigonderzoek wordt ingediend en anderzijds de situatie waarin een

procespartij aan de rechter, die in het hoofdgeding moet oordelen, het voorstel doet

in het hoofdgeding deskundigen te benoemen. Een eerste verschil is dat het

deskundigenbericht in het hoofdgeding tot voorlichting van de rechter dient: of de

rechter op eigen kracht tot een beslissing van het geschil kan komen dan wel,

behoefte heeft aan de hulp van (technische of andere) deskundigen, kan uitsluitend

door de rechter zelf worden beoordeeld. Een voorlopig deskundigenbericht lijkt veel

meer op een voorlopig getuigenverhoor dat vooral ten dienste van partijen staat:

door het resultaat van het voorlopig getuigenverhoor (resp. van het voorlopig

deskundigenonderzoek) wordt een partij in staat gesteld te beoordelen of het zin

heeft een procedure te beginnen (resp. verweer te voeren) en zo ja, welke

procespositie zij kan innemen. Dit verklaart m.i. dat de rechter minder vrijheid heeft

om een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig

deskundigenonderzoek af te wijzen dan om een 'voorstel' tot het benoemen van

deskundigen in het hoofdgeding naast zich neer te leggen. Een tweede verschil is,

dat een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek het

125

hoofdgeding niet ophoudt. Elk van beide partijen kán het resultaat van het voorlopig

getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek afwachten (en zal dit ook vaak

doen. in verband met de bewijskracht: art. 219 lid 1; art. 232 lid 1 Rv), maar

behoeft dit niet te doen. Zou de rechter verplicht worden in het hoofdgeding op elk

serieus voorstel tot het benoemen van deskundigen in te gaan, dan zou dit leiden tot

vertragingen in de afdoening van gedingen. De ervaring leert dat reeds thans, nu op

beperkte schaal deskundigen worden ingeschakeld, het veel tijd kost drukbezette

deskundigen bereid te vinden onderzoek te verrichten en rapport uit te brengen. Om

deze redenen ben ik van mening dat de maatstaf van NJ 1999, 478, niet bruikbaar is

bij de beslissing over andere voorstellen voor deskundigenonderzoek dan die, welke

zijn vervat in een rekest ex art. 227 Rv. De slotsom is dat zowel de primaire

rechtsgedachte als de subsidiaire motiveringsklacht faalt.

3.10

Subonderdeel 3.3 betoogt tenslotte dat het hof het bij pleidooi gedane voorstel had

behoren te lezen als een aanbod namens D. om bewijs te leveren door middel van

het verhoor van een deskundige en klaagt dat het hof dit bewijsaanbod niet had

mogen passeren. De klacht faalt. Het hof heeft dit voorstel niet als een

bewijsaanbod opgevat. De interpretatie van de gedingstukken is bij uitsluiting

voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en behoefde geen nadere

toelichting om begrijpelijk te zijn.

3.11

Onderdeel 4 heeft betrekking op het antwoord van het hof op de vraag of de

bekennende verklaring van D. door andere bewijsmiddelen wordt ondersteund.

Subonderdeel 4.1 acht onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom die ene,

bekennende verklaring van D. bij de politie de doorslag heeft gegeven. Deze klacht

faalt. In alinea 3.6 hierboven werd reeds aangegeven op welke gronden het hof tot

zijn beslissing is gekomen. Die motivering voldoet aan de eis dat voor partijen en

derden, waaronder de hogere rechter indien een rechtsmiddel wordt aangewend,

inzichtelijk is op welke gronden het hof tot zijn beslissing is gekomen, ook al is D.

later op zijn bekennende verklaring bij de politie teruggekomen en ook al heeft hij

de betrouwbaarheid van zijn bekennende verklaring met kracht bestreden. De

subonderdelen 4.2, 4.3, 4.4 en 4.5 worden gepresenteerd in de vorm van

motiveringsklachten, maar verlangen in feite van de cassatierechter een

herwaardering van het bewijs: tevergeefs.

3.12

Subonderdeel 4.6 bepleit een overeenkomstige toepassing van art. 341, vierde lid,

Sv (het bewijs van het telastegelegde feit kan niet uitsluitend worden aangenomen

op de opgave van de verdachte) en/of art. 1942 (oud) BW, de regel dat één getuige

niet voldoende is. Geen van beide regels is hier toepasselijk: de eerstgenoemde

regel niet, omdat het hier geen strafvonnis betreft; de tweede regel niet, omdat het

huidige bewijsrecht (art. 179 lid 2 Rv) de waardering van het bewijs aan het

oordeel van de rechter overlaat. Bovendien betreft het hier niet de verklaring van

een getuige doch een buitengerechtelijke bekentenis van de materiële procespartij

zelf. De klacht mist feitelijke grondslag, daar zij ervan uitgaat dat het hof het bewijs

van de brandstichting enkel en uitsluitend heeft aangenomen op basis van de

bekennende verklaring van D. bij de politie. Die verklaring speelt weliswaar een

belangrijke rol, maar de bewijsbeslissing rust op de bewijsconstructie zoals

weergegeven in de rov. 4.4.1 t/m 4.5.20. Onderdeel 4 faalt in al zijn

subonderdelen.

3.13

Onderdeel 5 staat los van de oorzaak van de brand. Het middelonderdeel ziet op de

vraag wie de eigenaar is van de manege waar de brand plaatsvond. In de

inleidende dagvaarding werd gesteld dat eiseres sub 1 (de Stichting

Ruitersportcentrum Terwinselen) eigenares van het manegecomplex is. Bij CvA

punt 3.2 hebben de gedaagden die stelling bestreden met het argument dat in

eerdere correspondentie een exploitatiemaatschappij 'RCT' als eigenaar werd

genoemd. Bij repliek blz. 8 heeft eiseres sub 1 de juistheid hiervan erkend: eiseres

sub 1 is enig aandeelhoudster van de Exploitatiemaatschappij RCT BV, die de

eigenaar van het manegecomplex is. Eiseres sub 1 stelt zich door die vennootschap

126

te hebben laten machtigen om de rechten van die vennootschap in dit geding uit te

oefenen. Nadat dit laatste bij CvD blz. 9 was bestreden, hebben de eisers bij akte

ter rolle van 29 mei 1997 een verklaring overgelegd. Rechtbank en hof hebben zich

over deze kwestie nog niet uitgesproken. Onderdeel 5 veronderstelt in beide

subonderdelen dat het hof in rov. 4.4.2 (bedoeld zal zijn: rov. 4.4.1) ondanks D.s

verweer heeft beslist dat de door brand beschadigde manege eigendom is van

eiseres sub 1. Deze klachten missen feitelijke grondslag. Rov. 4.4.1 omvat

uitsluitend de weergave van hetgeen (letterlijk) in de aangifte van E.K.P. Meijer bij

de politie staat. In zulk een weergave kan niet een inhoudelijke beslissing over het

bedoelde geschilpunt worden gelezen.

3.14

Onderdeel 6 heeft betrekking op het tijdstip van het ontstaan van de brand. De

kwestie wordt van belang geacht voor het antwoord op de vraag of D. op dat

tijdstip in of nabij de manege kan zijn geweest. Volgens zijn bekennende verklaring

bij de politie zou D. een aangestoken stuk vuurwerk in de overdekte hooi-

opslagruimte van de manege hebben geworpen. In rov. 4.6.1 heeft het hof in het

midden gelaten wanneer de brand precies is ontstaan, nu daarvoor niet een exacte

tijdsbepaling in de gedingstukken is te vinden. Wel heeft het hof vastgesteld dat de

brand bij de brandweer is gemeld te 14.42 uur (rov. 4.5.5). In feitelijke aanleg is

het verweer gevoerd dat D. ten tijde van het ontstaan van de brand thuis was. Die

dag was een zekere mevrouw Cupedo, als getuige gehoord, in het ouderlijk huis

van D. aanwezig. In feitelijke aanleg is een beroep gedaan op de verklaring van

mevr. Cupedo over het tijdstip waarop zij die dag het ouderlijk huis van D. heeft

verlaten. Onderdeel 6 berust op de gedachte dat D. nog thuis was toen mevr.

Cupedo het huis verliet en dus een geldig alibi heeft wanneer mevr. Cupedo het

huis heeft verlaten nadat de brand was ontstaan, althans op een zódanig tijdstip

dat D. tussen haar vertrek en het moment waarop de brand in de manege is

ontstaan geen gelegenheid heeft gehad om de afstand van zijn ouderlijk huis naar

de manege te overbruggen.

3.15

Subonderdeel 6.1 maakt er bezwaar tegen, dat het hof hetexacte tijdstip van het

ontstaan van de brand in het midden laat De rechtbank had aangenomen dat de

brand om 'ongeveer 14.30 uur' is ontstaan. Het onderdeel gaat ervan uit dat de

brand niet is ontstaan ná 14.41 uur (melding brandweer) en zeer waarschijnlijk niet

eerder is ontstaan dan rond 14.35 uur. Het uitblijven van het antwoord op de vraag

op welk tijdstip tussen ongeveer 14.35 uur en 14.41 uur de brand is ontstaan,

levert m.i. eerst dan een lacune in 's hofs redenering op indien (a) ervan moet

worden uitgegaan dat D. in zijn ouderlijk huis aanwezig was op het moment dat

mevr. Cupedo aangeeft als het tijdstip van haar vertrek, en (b) ervan moet worden

uitgegaan dat mevr. Cupedo op een zodanig tijdstip is vertrokken dat D. geen

gelegenheid meer heeft gehad om de afstand van zijn huis naar de manege te

overbruggen. In de visie van het hof staat niet vast dat aan deze laatste

voorwaarde is voldaan; in zoverre vertoont de redengeving van het hof geen

lacune. Of aan voorwaarde (a) is voldaan, blijkt niet uit het arrest. Volgens de

getuigenverklaring van mevr. Cupedo zou zij rond 14.35 uur op haar horloge

hebben gekeken en zo'n vijf minuten later het huis van de familie B. hebben

verlaten. Het hof heeft eerst de waarde van deze tijdsopgave gerelativeerd (rov.

4.5.4). Daarnaast heeft het hof gewezen op de korte afstand tussen het ouderlijk

huis van D. en de manege (rov. 4.5.6). Daarmee is in ieder geval inzichtelijk

gemaakt om welke reden het hof het opgegeven alibi niet heeft geloofd.

3.16

Subonderdeel 6.2 komt neer op de klacht dat het hof de bestaande onzekerheid

over het precieze tijdstip van het ontstaan van de brand niet voor rekening van D.

mag laten komen, aangezien de bewijslast op de geïntimeerden rustte. Deze klacht

mist feitelijke grondslag: het hof heeft eerst onderzocht of bewezen is dat D. de

brand heeft gesticht. Nadat die vraag in rov. 4.4.25 vooralsnog bevestigend werd

beantwoord, heeft het hof in rov. 4.5.1 e.v. onderzocht hetgeen de ouders namens

D. hadden aangevoerd 'ter adstructie van hun stelling dat D. die brand niet heeft

127

gesticht of kan hebben gesticht'. Dit geeft geen blijk van een onjuiste opvatting van

de regels van bewijslastverdeling: het is een toepassing van de hoofdregel van art.

177 Rv. Van een innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake: het hof heeft — mede

in het licht van de overige bewijsmiddelen — aan de opgave van mevr. Cupedo over

het tijdstip waarop zij het ouderlijk huis van D. verliet niet een zo groot gewicht

willen toekennen als het middel hieraan toekent. Die beoordelingsvrijheid kwam de

feitenrechter toe.

3.17

Subonderdeel 6.3 richt zich in het bijzonder tegen rov. 4.5.4. Het hof plaatst de

waardering van de verklaring van mevr. Cupedo hier tegen de achtergrond van een

algemene ervaringsregel. Dat verklaart waarom het hof hier in meervoudsvorm

over getuigen spreekt. Het subonderdeel doelt verder op de stellingen die namens

D. naar voren waren gebracht om aan te geven waarom de tijdsopgave van mevr.

Cupedo wel betrouwbaar zou zijn. De motiveringsplicht voert niet zó ver dat het hof

al deze stellingen afzonderlijk had moeten bespreken, mits inzichtelijk is op welke

grond het hof tot zijn andersluidend oordeel is gekomen.[22] Aan deze laatste eis is

voldaan.

3.18

Het middel bevat nog een tweede, ook als 6.3 genummerde klacht. Deze komt

zakelijk neer op het verwijt dat het hof met twee maten meet door ten aanzien van

de ontlastende verklaring van mevr. Cupedo wél een hoge mate van voorzichtigheid

aan de dag te leggen en dit niet te doen ten aanzien van de bekennende verklaring

van D. Het bestreden arrest biedt echter geen aanknopingspunt voor de

veronderstelling dat het hof a priori kritischer zou staan ten opzichte van het

ontlastende dan ten opzichte van het belastende bewijsmateriaal. Bij de tijdsopgave

van mevr. Cupedo gaat het vooral om de vraag of de tijdsaanduiding voldoende

exact was om daarop het alibi te kunnen baseren. De klacht faalt.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Voetnoten

Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[1] Conclusie van antwoord § 2.3, conclusie van dupliek § 1.2.1.

[2] 2. Memorie van Grieven § 1.4, § 3.2.4 en 3.2.5.

[3] Productie 2 bij conclusie van eis in eerste aanleg.

[4] Productie 1 bij Akte overlegging producties d.d. 9 maart 1999 in hoger beroep, blz. 3.

[5] Productie 2 bij Akte overlegging producties d.d. 9 maart 1999 in hoger beroep, blz.

1.

[6]

Pleitnota mr Schep voor de zitting van 14 juli 1999, § 3.1- 3.12. Daarnaast Conclusie

van antwoord § 2.3, conclusie van dupliek § 1.2.1, Memorie van Grieven § 1.4, §

3.2.4 en 3.2.5.

[7] Conclusie van dupliek § 2.1.

[8] Zie onder meer memorie van grieven § 3.

[9] Zie memorie van grieven, § 3.5.5.

[10]

Verklaring C.H.R.M. Cupedo, proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor

d.d. 23 januari 1995, als productie 2 overgelegd bij conclusie van eis, iets

onder het midden.

[11] Verklaring C.H.R.M. Cupedo, proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor d.d. 23

januari 1995, als productie 2 overgelegd bij conclusie van eis, in het midden.

Voetnoten "Conclusie"

128

[12] Zie o.m.: Asser-Hartkamp III (1998) nrs. 130–137 met verdere verwijzingen.

[13] Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appèl (1999), nrs. 128–129.

[14]

Het argument dat de verbalisanten niet een speciale opleiding hebben gevolgd voor

het verhoor van kinderen impliceert i.h.a. niet dat hetgeen de verbalisanten hebben

verklaard over hetgeen zij uit de mond van D. hebben gehoord niet bruikbaar zou

zijn als bewijsmiddel.

[15]

Van de overvloedige literatuur noem ik voor geïnteresseerden: H.F.M. Crombag, P.J.

van Koppen en W.A. Wagenaar, Dubieuze Zaken (1994); Justitiële Verkenningen

1998/4, themanummer over 'het verhoor'; H.J.G. Soppe, Het verhoren van kinderen

in zedenzaken, in: Van Koppen/Hessing/Crombag (red.), Het hart van de zaak,

psychologie van het recht (1997); E. Rassin, De rechter en de psycholoog:

betrouwbaarheidsbeoordelingen van getuigenverklaringen door

gedragswetenschappers, Trema 1999 blz. 302 e.v.; Crombag, Rechter en

deskundige, NJB 2000 blz. 1659 e.v.; Wagenaar en Crombag, Audite et alteram

partem, Trema 2000 blz. 93 e.v.

[16]

Aanwijzing van het College van procureurs-generaal d.d. 16 februari 1999, Stcrt.

1999, 174. Zie ook: HR 17 november 1995, NJ 1996, 666 m.nt. JdB; HR 19

december 2000, NJ 2001, 140, met conclusie van de A-G Wortel.

[17] Zie ook: P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, 1996, blz. 122–126.

[18] MvG blz. 8, punt 3.2.7 en blz. 16, punt 4; pleitnota zijdens de ouders in hoger

beroep, blz. 6–13.

[19] M. Kremer, Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken, 1999, i.h.b. blz. 297–

308.

[20] Zie noot 4.

[21]

Zie o.m. HR 19 november 1999, NJ 2000, 234 m.nt. ARB; HR 16 april 1999, NJ

1999, 666 m.nt. P. Clausing; HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597 m.nt. HER. Zie ook

HR 8 juni 2001, RvdW 2001, 109(NJ 2001, 433; red.), over het terugkomen door de

rechter op een aanvankelijk door hem in het vooruitzicht gesteld

deskundigenonderzoek.

[22]

Dit geldt zelfs in een strafzaak: vgl. EHRM 4 juli 2000, NJ 2001, 401 m.nt. Kn:

'Article 6 requires judgements of tribunals adequately to state the reasons on which

they are based, but it does not go so far as to require a detailed answer to every

argument put forward'.

129

NJ 2004, 584: Voorlopig deskundigenonderzoek; aan verzoek te stellen eisen;

geen discretionaire bevoegdheid rechter; strijd goede procesorde en/of ...

Instantie: Hoge Raad Datum: 19 december

2003

Magistraten: Mrs. R. Herrmann, D.H. Beukenhorst, O. de

Savornin Lohman, P.C. Kop, F.B. Bakels Zaaknr: R03/017HR

Conclusie: A-G Huydecoper LJN: AL8610

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 3:13; Rv art. 202

Essentie

Voorlopig deskundigenonderzoek; aan verzoek te stellen eisen; geen discretionaire

bevoegdheid rechter; strijd goede procesorde en/of misbruik van procesrecht?;

motiveringsplicht rechter.

Een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 202 lid 2 Rv kan ertoe dienen

aan een partij de mogelijkheid te verschaffen beter te kunnen beoordelen of het

raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten. Aan de rechter komt geen

discretionaire bevoegdheid toe: hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het

daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft

die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders indien

de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van

oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid

toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt of dat het verzoek moet

afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.

Samenvatting

G. heeft letselschade opgelopen bij een ongeval waarvoor de WAM-verzekeraar van W.

aansprakelijkheid heeft erkend. Ter vaststelling van de schade is G. diverse keren door

verschillende artsen onderzocht en hiervan zijn rapporten opgesteld. Op vordering van G.

heeft de rechtbank voor recht verklaard dat huidige (somatische) klachten van G. in

oorzakelijk verband staan met het ongeval. W. is van dit vonnis in hoger beroep

gekomen en heeft het hof verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten op de

grond — kort gezegd — dat de uitgebrachte deskundigenonderzoeken niet in

overeenstemming zijn met elkaar, dat zij zich met twee rapporten niet kan verenigen en

dat de lage rugklachten zijn veroorzaakt door slijtage die al voor het ongeval aanwezig

was. G. voert ten verwere aan dat zij een nieuw medisch onderzoek als te belastend

ervaart en het geschil zich al in de appèlfase bevindt; W. maakt volgens G. misbruik van

procesrecht. Het hof oordeelt dat toewijzing van het verzoek in strijd met de goede

procesorde zou zijn en heeft het afgewezen. Hiertegen richt zich het middel.

Een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 202 lid 2 Rv kan ertoe dienen

een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen

deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil

relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het

raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten (vgl. HR 6 februari 1998, NJ

1999, 478). Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk

onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het

onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek terzake dienend

en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen

kunnen worden. Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te

vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een

goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen,

misbruik wordt gemaakt — bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van

de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die

bevoegdheid kan worden toegelaten — of dat het verzoek moet afstuiten op een ander

130

door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 13 september 2002, RvdW

2002, 135 (NJ 2004, 18) en HR 12 september 2003, RvdW 2003, 140). Tegen deze

achtergrond heeft het hof, dat het verzoek van W. in zijn geciteerde rechtsoverwegingen

zowel heeft afgewezen wegens de daaraan verbonden, in zijn beschikking uiteengezette,

zwaarwichtige bezwaren als wegens strijd met een goede procesorde, een juiste maatstaf

gehanteerd.

Partij(en)

Johanna Ernestina Wustenhoff, te Delft, verzoekster tot cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van

den Broek,

tegen

Henriëtte Wilhelmina Maria Gebuis, te Nieuw-Beijerland, verweerster in cassatie, adv.

mr. E. Grabandt.

Voorgaande uitspraak

Hof:

Beoordeling van het verzoek

1

Uit het verzoekschrift blijkt dat Wustenhoff een voorlopig deskundigenbericht wenst

waarbij een orthopedisch alsmede een neurologisch onderzoek wordt gelast, teneinde

het causaal verband tussen het onderhavige ongeval en de door Gebuis gestelde

elleboog-, schouder-, nek- en rugklachten te onderzoeken. Naar de mening van

Wustenhoff zijn de nek- en rugklachten — en de daaruit voortvloeiende

arbeidsongeschiktheid — geen gevolg van het ongeval. Blijkens de ter zitting gegeven

toelichting van Wustenhoff heeft zij belang bij een voorlopig deskundigenbericht

aangezien naar haar mening het medisch causaal verband tussen het ongeluk en de

arbeidsongeschiktheid ontbreekt, op dit punt de medische rapporten niet eensluidend

zijn en Wustenhoff heeft moeten ervaren dat de rechtbank aan haar bewijsaanbod

dienaangaande voorbij is gegaan.

2

Gebuis heeft verzocht het verzoek van Wustenhoff tot het bevelen van een voorlopig

deskundigenbericht af te wijzen, aangezien Wustenhoff misbruik maakt van haar

bevoegdheid. Voorts stelt Gebuis dat Wustenhoff geen belang heeft bij het voorlopig

deskundigenbericht. Zij voert aan dat reeds vier expertises zijn verricht: twee

orthopeden en twee neurologen hebben zich reeds uitgesproken over de gevolgen van

het onderhavige ongeval. Enige noodzaak tot aanvullend deskundigenbericht is dan ook

niet aanwezig. Gebuis stelt tevens dat nieuwe onderzoeken veel te belastend zouden

zijn voor haar, welk bezwaar ter zitting van het hof nader wordt toegelicht.

3

Bij de beoordeling van het verzoek gaat het hof uit van de volgende feiten.

a. Op 29 maart 1996 heeft te Oud Beijerland een ongeval plaatsgevonden, waarbij

Gebuis is omver gelopen door een op hol geslagen, althans losgebroken, paard van

Wustenhoff. Daarbij is Gebuis gewond geraakt, waardoor zij (letsel)schade heeft

opgelopen.

b. De aansprakelijkheid van Wustenhoff voor de door dit ongeval aan Gebuis

overkomen schade is namens Wustenhoff erkend door haar WA-verzekeraar Zürich

Schade.

c. Ter vaststelling van de schade is door Gebuis en Zürich eind oktober 1996 het

bureau voor arbeidsgeschiktheidsvraagstukken Terzet BV ingeschakeld teneinde

een arbeidsdeskundig onderzoek te verrichten naar de gevolgen van het ongeval.

Het rapport van Terzet dateert van januari 1997.

d. Gebuis en Zürich spreken vervolgens af dat er een expertise moet worden verricht

door een orthopedisch chirurg verbonden aan het Academisch Ziekenhuis Dijkzigt.

e. Na ontvangst van de door de medisch adviseur van Gebuis opgestelde en op 6

maart 1998 ter goedkeuring aan Zürich toegestuurde aanbiedingsbrief en concept

vraagstelling, laat Zürich bij schrijven van 8 april 1998 weten nog geen reactie van

haar medisch adviseur te hebben ontvangen, maar de voorkeur te geven aan een

131

gecombineerde expertise door zowel een orthopeed als door een neuroloog.

f. Bij brief van 28 april 1998 laat Gebuis weten dat accoord wordt gegaan met een

gecombineerde expertise in het Neuro Orthopaedisch Centrum (NOC) en verzoekt

zij dit voor te leggen aan haar medisch adviseur.

g. Bij brief van 5 mei 1998 laat Zürich Gebuis weten dat haar medisch adviseur

enkele wijzigingen aangebracht wil zien in de haar op 28 april 1998 toegestuurde

conceptvraagstelling.

h. De wijzigingen worden aangebracht en de aanbiedingsbrief wordt naar het NOC

gestuurd met afschrift aan Zürich.

i. Op 25 mei 1998 vindt het onderzoek van Gebuis in het NOC plaats door

orthopedisch chirurg dr J.H. Postma en neuroloog dr E. Oosterhoff. Hierbij worden

röntgenfoto's gemaakt.

j. Bij brief van 3 juni 1998 bericht Zürich Gebuis dat haar medisch adviseur een

expertise bij het NOC onaanvaardbaar vindt en het eerst verstandig vindt een

orthopedische expertise te laten verrichten.

k. Op 23 juli 1998 komt het NOC met een rapportage.

l. Op 16 september 1998 stelt Gebuis Zürich in kennis van haar standpunt terzake

van de expertise van het NOC en verzoekt een aanvullend voorschot.

m. Op 29 december 1998 bericht Zürich Gebuis niet accoord te gaan met de

percentages blijvende invaliditeit, vastgesteld in de rapportage van het NOC.

n. Bij brief van 5 februari 1999 laat Zürich Gebuis weten de expertise van het NOC

van 23 juli 1998 niet te accepteren omdat dit tegen de afspraken werd

ingeschakeld. Zij stelt zich op het standpunt dat het causale verband tussen

ongeval en huidige ongeschiktheid ontbreekt en staakt de bevoorschotting.

o. Bij brief van 5 maart 1999 stelt Zürich voor een expertise in het Academisch

Ziekenhuis Dijkzigt te laten verrichten. Gebuis gaat accoord met een contra

expertise, verricht door de orthopedisch chirurg dr M.P. Heijboer verbonden aan

voormeld ziekenhuis en de neuroloog dr L.J. Kappelle verbonden aan het

Academisch Ziekenhuis Utrecht. Tijdens het door dr Heijboer verrichte onderzoek

worden weer foto's gemaakt. De rapportages van deze deskundigen dateren van

respectievelijk 18 juni 1999 en 9 juli 1999.

p. Op basis van de onder o) genoemde rapporten bericht Zürich Gebuis op 26

augustus 1999 dat niet het ongeval als oorzaak aan de basis ligt van de huidige

situatie van Gebuis en dat Zürich van mening is ruimschoots de schade te hebben

voldaan.

q. Bij dagvaarding van 14 november 2000 gericht tegen Wustenhoff vordert Gebuis

kort gezegd vergoeding van Wustenhoff van de haar ten gevolge van het ongeval

overkomen schade nader op te maken bij staat. Voorts vordert zij primair een

verklaring voor recht zoals omschreven in de dagvaarding en subsidiair een

deskundigenbericht door een neuroloog en een orthopeed.

r. Naar aanleiding van de subsidiaire vordering stelt Wustenhoff in haar stukken

onder meer het volgende:

bij conclusie van antwoord (nummer 25):

'De subsidiaire vordering van Gebuis valt in twee delen uiteen, maar komt neer op

de benoeming van één of meer medisch deskundigen. Wustenhoff meent echter

dat de vraag naar het medisch causaal verband reeds afdoende en definitief is

beantwoord door dr. Heijboer. (…) Onder deze omstandigheden komt haar niet de

vrijheid toe om — nu de inhoud van het bewuste rapport haar niet welgevallig is —

aan te sturen op verdere medische expertises in de hoop dat deze gunstiger

uitvallen.'

en bij conclusie van dupliek (nummer 38):

'De subsidiaire vordering moet worden afgewezen omdat het uitbrengen van een

medisch deskundigenrapport een gepasseerd station is.'

132

s. Bij vonnis van 8 mei 2002 verklaart de rechtbank onder meer voor recht dat de

huidige (somatische) ten processe bedoelde elleboog-, schouder-, nek- en

rugklachten van Gebuis in condicio sine qua non verband staan met het haar op 29

maart 1996 overkomen ongeval. Partijen worden voor de omvang van de

schadevergoeding verwezen naar de schadestaat procedure.

t. Wustenhoff is bij exploot van 3 juli 2002 in hoger beroep gekomen van dit vonnis.

4 Het hof overweegt als volgt.

4.1

Naar het oordeel van het hof verdraagt het onder 3 sub r) weergegeven — door

Wustenhoff in eerste aanleg uitdrukkelijk en zonder voorbehoud ingenomen —

standpunt, bezien in samenhang met hetgeen gelet op het voorgaande dat zich

voorafgaand aan de hoofdprocedure tussen partijen heeft afgespeeld, zich niet met

het verzoek van Wustenhoff om thans een voorlopig deskundigenbericht (bestaande

uit een nieuw onderzoek door een orthopeed en een neuroloog) te bevelen.

4.2

Het hof overweegt in dit verband voorts dat reeds drie expertiserapporten op basis

van vier medische onderzoeken zijn uitgebracht, waaraan Gebuis haar medewerking

heeft verleend. De in overleg tussen partijen tot stand gekomen vraagstelling bij die

onderzoeken wijkt niet wezenlijk af van de thans door Wustenhoff voorgestelde

vragen.

Het hof is van oordeel dat, naast het hiervoor onder 4.1. overwogene, het

onderhavige verzoek van Wustenhoff dan ook afstuit op het door het hof, uitgaande

van de hiervoor geschetste gang van zaken en standpunten en voorts de belangen

van beide partijen in aanmerking nemend, zwaarwichtig geoordeeld bezwaar van

Gebuis dat nieuwe onderzoeken zoals verzocht in dit stadium van de procedure te

belastend voor haar zouden zijn.

4.3 Naar het oordeel van het hof is toewijzing van het verzoek van Wustenhoff dan ook

in strijd met een goede procesorde en dient dit te worden afgewezen.

4.4

Het verzoek wordt dan ook afgewezen met veroordeling van Wustenhoff in de

kosten.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming

nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in de bestreden

beschikking is vermeld, zulks ten onrechte om de hierna te noemen, zonodig in

onderlinge samenhang te lezen redenen.

Inleiding

De onderhavige zaak betreft een verzoek tot het gelasten van een voorlopig

deskundigenbericht als bedoeld in art. 202 lid 2 Rv. Ter inleiding diene het volgende.

1

Op 29 maart 1996 heeft te Oud-Beijerland een ongeval plaatsgevonden, waarbij Gebuis

is omver gelopen door een op hol geslagen, althans losgebroken, paard. Dit paard

behoorde toe aan Wustenhoff. Gebuis is hierbij gewond geraakt en heeft daardoor

(letsel)schade opgelopen. De aansprakelijkheid van Wustenhoff voor de schade die

Gebuis door dit ongeval is overkomen is namens Wustenhoff erkend door haar WA-

verzekeraar Zürich Schade.

2

Ter vaststelling van de schade hebben Gebuis en Zürich eind oktober 1996 het bureau

voor arbeidsongeschiktheidsvraagstukken Terzet BV ingeschakeld. Gebuis heeft

vervolgens een arbeidskundig onderzoek ondergaan naar de gevolgen van het ongeval.

Terzet heeft haar rapport op 24 januari 1997 uitgebracht.[1] Daarna hebben Gebuis en

Zürich afgesproken dat er een expertise zou worden verricht door een orthopedisch

chirurg verbonden aan het Dijkzigt Ziekenhuis te Rotterdam.

3

De correspondentie die vervolgens is gevoerd[2] laat zich als volgt samenvatten. De

medisch adviseur van Gebuis heeft een aanbiedingsbrief en een concept-vraagstelling

opgesteld en op 6 maart 1998 ter goedkeuring aan Zürich toegestuurd. Zürich heeft

daarop in een brief van 8 april 1998 aangegeven nog geen reactie van haar medisch

133

adviseur te hebben ontvangen, maar de voorkeur te geven aan een gecombineerde

expertise door zowel een orthopeed als een neuroloog. Gebuis heeft Zürich bij brief van

28 april 1998 laten weten akkoord te gaan met een gecombineerde expertise in het

Neuro Orthopaedisch Centrum (NOC) te Bilthoven. Zürich heeft Gebuis op 5 mei 1998

bericht dat zij het commentaar van haar medisch adviseur inmiddels had ontvangen en

aangegeven dat haar adviseur enkele wijzigingen aangebracht wilde zien in de

conceptvraagstelling. Op 13 mei 1998 heeft Gebuis een aanbiedingsbrief met

vraagstelling gestuurd aan het NOC met afschrift aan Zürich. Blijkens de brief van

Zürich van 3 juni 1998 heeft Gebuis de door Zürich voorgestelde wijzigingen niet

aangebracht. Bij dezelfde brief heeft Zürich Gebuis laten weten dat haar medisch

adviseur een expertise bij het NOC onaanvaardbaar acht en het verstandig vindt om

eerst een orthopedisch en dan pas een neurologisch onderzoek te laten verrichten.

Voorts heeft Zürich Gebuis verzocht alsnog de voorgestelde wijzigingen in de

vraagstelling te verwerken. Bij brief van 8 juni 1998 heeft Gebuis aangegeven een

kopie van de aanbiedingsbrief en vraagstelling mee te sturen, maar deze bijlagen

ontbraken. Zürich heeft Gebuis bij brief van 16 juni 1998 op dit laatste attent gemaakt

en haar tevens gewezen op het ontbreken van een reactie op het feit dat haar medisch

adviseur een keuring door het NOC onaanvaardbaar acht.

4

Het onderzoek door het NOC had inmiddels echter al op 25 mei 1998 plaatsgevonden

en het NOC heeft op 23 juli 1998 gerapporteerd.[3] De door Zürich voorgestelde

aanvulling van de vraagstelling is daarin niet terug te vinden.

5

De daaropvolgende correspondentie is niet overgelegd, maar weergegeven door

Gebuis.[4] Voorzover van belang heeft Gebuis Zürich op 16 december 1998 in kennis

gesteld van haar standpunt ter zake van de expertise van het NOC en een aanvullend

voorschot gevraagd. Op 29 december 1998 heeft Zürich Gebuis bericht niet akkoord te

gaan met de percentages blijvende invaliditeit, vastgesteld in de rapportage van het

NOC. Bij brief van 5 februari 1999 heeft Zürich Gebuis laten weten de NOC-expertise

niet te accepteren, omdat het NOC tegen de afspraken in was ingeschakeld. Zij stelt

zich op het standpunt dat het causale verband tussen het ongeval en de huidige

arbeidsongeschiktheid van Gebuis ontbreekt en heeft de bevoorschotting gestaakt. Bij

brief van 5 maart 1999 heeft Zürich voorgesteld een expertise in het Academisch

Ziekenhuis Dijkzigt te laten verrichten.

6

Gebuis is akkoord gegaan met een expertise door orthopedisch chirurg dr. M.P.

Heijboer van het Dijkzigt en neuroloog dr. L.J. Kappelle van het Academisch Ziekenhuis

Utrecht. De rapportages dateren van respectievelijk 18 juni en 9 juli 1999.[5]

7

Met een beroep op deze rapportages heeft Zürich Gebuis op 26 augustus 1999 bericht

dat niet het ongeval als oorzaak aan de basis ligt van de huidige situatie van Gebuis en

dat Zürich van mening is met de bevoorschotting ruimschoots de schade te hebben

voldaan.[6]

8

Bij dagvaarding van 14 november 2000 heeft Gebuis een procedure aanhangig

gemaakt bij de Rechtbank te Den Haag. Gebuis heeft daarbij primair een verklaring

voor recht gevorderd:

1. dat de huidige klachten van Gebuis, zoals beschreven in het NOC-rapport, en haar

psychische klachten, waarvoor zij nu onder behandeling is, het gevolg zijn van het

ongeval van 29 maart 1996;

2. dat voor de berekening van de schade terzake van het verlies van arbeidsvermogen

moet worden uitgegaan van het Terzet-rapport althans van een op kosten van

Wustenhoff door Terzet opgemaakte aanvullende rapportage;

3. dat het letsel aan de rechterarm op zich al zo ernstig is, dat Gebuis haar

(huishoudelijke) werkzaamheden en/of hobby's niet meer kan uitoefenen.

Subsidiair vorderde Gebuis:

a. een deskundigenbericht door een neuroloog en een orthopeed;

b. de deskundige vragen te laten beantwoorden die na onderling overleg tussen

134

Gebuis en Wustenhoff aan het NOC, althans aan de artsen Kappelle en Heijboer

zijn voorgelegd;

alles met veroordeling van Wustenhoff tot betaling aan haar van de materiële en

immateriële schade, veroorzaakt door de op 26 maart 1999 gepleegde onrechtmatige

daad, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met

de wettelijke rente.

9

Bij vonnis van 8 mei 2002 heeft de Rechtbank de vorderingen van Gebuis grotendeels

toegewezen. Wustenhoff heeft bij dagvaarding van 3 juli 2002 tegen dit vonnis hoger

beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Den Haag.

10

Wustenhoff heeft vervolgens bij verzoekschrift van 8 augustus 2002 het Hof verzocht

een voorlopig (medisch) deskundigenbericht te bevelen en daarmee heeft zij de

onderhavige procedure aanhangig gemaakt.

11 Bij beschikking van 5 november 2002 heeft het Hof Wustenhoffs verzoek afgewezen

met veroordeling van Wustenhoff in de kosten van dit geding.

Klachten

1

In r.o. 3 geeft het Hof sub a) tot en met t) een overzicht van de feiten waarvan het bij

de beoordeling van het verzoek uitgaat. Blijkens de r.oo. 4.1 ('gelet op het voorgaande

dat zich voorafgaand aan de hoofdprocedure tussen partijen heeft afgespeeld') en 4.2

('de hiervoor geschetste gang van zaken en standpunten') is de afwijzing van het

verzoek (mede) op die feiten gebaseerd. De weergave van de feiten sub g) en r) is in

het licht van de gedingstukken echter onbegrijpelijk, c.q. onvolledig.

1.1

Sub g) stelt het Hof vast:

'Bij brief van 5 mei 1998 laat Zürich Gebuis weten dat haar medisch adviseur enkele

wijzigingen aangebracht wil zien in de haar op 28 april 1998 toegestuurde

conceptvraagstelling.'

In het licht van de gedingstukken is onbegrijpelijk dat het Hof aanneemt dat Zürich

in haar brief van 5 mei 1998 reageert op de brief van 28 april 1998 en dat de

concept-vraagstelling bij die brief is verzonden. Immers, zoals Gebuis in § 23 van

haar dagvaarding doet stellen, is die vraagstelling bij brief van 3 mei verzonden.[7]

Ook de inhoud van de brief van 28 april 1998 laat er geen misverstand over bestaan

dat Gebuis op 28 april 1998 uitsluitend heeft laten weten akkoord te gaan met een

gecombineerde expertise door het NOC en Zürich heeft verzocht dit voorstel aan

haar medisch adviseur voor te leggen. Voorts heeft Wustenhoff bij conclusie van

antwoord sub 16 gesteld dat zij, toen zij de brief van 5 mei 1998 verzond, nog geen

kennis had van de brief van 28 april daaraan voorafgaand, die pas op 4 mei bij de

postkamer was binnengekomen[8] en het bureau van de dossierbehandelaar nog niet

had bereikt. Gebuis heeft dat niet betwist. Deze vaststelling is van belang, omdat,

anders dan volgt uit de door het Hof sub f) en g) weergegeven feiten, dus níet

vaststaat dat Zürich in eerste instantie niet heeft geprotesteerd tegen de

voorgestelde expertise door het NOC (zie ook hiervoor, Inleiding sub 3).

1.2

In r.o. 4.1 overweegt het Hof dat naar zijn oordeel Wustenhoffs standpunt in eerste

aanleg zich niet verdraagt met haar verzoek om thans een voorlopig

deskundigenbericht te bevelen. Daarbij doelt het Hof op de weergave van de feiten in

r.o. 3 sub r). Het Hof citeert daar een gedeelte uit CvA § 25 en CvD § 38. De

betreffende passages luiden:

'De subsidiaire vordering van Gebuis valt in twee delen uiteen, maar komt neer op de

benoeming van één of meer medisch deskundigen. Wustenhoff meent echter dat de

vraag naar het medisch causaal verband reeds afdoende en definitief is beantwoord

door dr. Heijboer. Aan diens rapportage is ook Gebuis gebonden, nu zij van meet af

aan heeft ingestemd met het inschakelen van dr. Heijboer c.q. het Academisch

Ziekenhuis Rotterdam. Onder deze omstandigheden komt haar niet de vrijheid toe

om — nu de inhoud van het bewuste rapport haar niet welgevallig is — aan te sturen

op verdere medische expertises in de hoop dat deze gunstiger uitvallen.'

CvA 25) en:

135

'De subsidiaire vordering moet worden afgewezen omdat het uitbrengen van een

medisch deskundigenrapport een gepasseerd station is. 'In goed overleg tussen

partijen is besloten om de medische expertise te laten verrichten op academisch

niveau. (…).

CvD 38).

De cursief gedrukte gedeelten heeft het Hof weggelaten. Deze zijn evenwel nu juist

essentieel: blijkens die gedeelten is het standpunt van Wustenhoff geheel

gerelateerd aan de veronderstelling dat het rapport van Heijboer is uitgebracht op

verzoek van beide partijen (en dus niet kan gelden als partij-rapport van Zürich) en

dat Gebuis aan de uitkomst daarvan gebonden is. Dit gebrek in de weergave van de

relevante feiten is van belang in verband met hetgeen het Hof in r.o. 4.1 overweegt,

waartegen onderdeel 2 zich richt.

2

In r.o. 4.1 overweegt het Hof:

'Naar het oordeel van het hof verdraagt het onder 3 sub r) weergegeven — door

Wustenhoff in eerste aanleg uitdrukkelijk en zonder voorbehoud ingenomen —

standpunt, bezien in samenhang met hetgeen gelet op het voorgaande dat zich

voorafgaand aan de hoofdprocedure tussen partijen heeft afgespeeld, zich niet met het

verzoek van Wustenhoff om thans een voorlopig deskundigenbericht (bestaande uit

een nieuw onderzoek door een orthopeed en een neuroloog) te bevelen.'

2.1

's Hofs oordeel, dat het onder 3 sub r weergegeven standpunt zich niet verdraagt

met het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek is, mede

gelet op het in onderdeel 1.2 hiervoor gestelde, zonder nadere motivering

onbegrijpelijk. Blijkens de integrale gedeelten van CvA 25 en CvD 38 is Wustenhoff

er bij het voeren van het betreffende verweer vanuit gegaan dat het rapport van Dr.

Heijboer — als met instemming van beide partijen uitgebracht — doorslaggevend zou

worden geacht. Bovendien is Wustenhoff er in eerste aanleg vanuit gegaan: a) dat

uit de rapportage van Dr. Heijboer genoegzaam volgde dat er geen causaal verband

is tussen het ongeval en de (rug)klachten van Gebuis en b) dat geen betekenis

toekomt aan de conclusies van het NOC.[9] Blijkens het vonnis van de Rechtbank

bleken deze premissen niet door dat college te worden gedeeld. Aangezien onzeker

was hoe het Hof daarover zou oordelen, verkreeg Wustenhoff alsnog belang bij een

nieuw — onafhankelijk — deskundigenrapport.

2.2

Voorts, resp. althans is 's Hofs uitleg van het door Wustenhoff in eerste aanleg

ingenomen, in r.o. 3 sub r weergegeven, standpunt als 'uitdrukkelijk en zonder

voorbehoud ingenomen', in het licht van het hiervoor, in 1.2 en 2.1 gestelde,

onbegrijpelijk. De daar genoemde gedingstukken laten immers geen andere

conclusie toe dan dat Wustenhoff bij het afwijzen van het (subsidiaire) verzoek van

Gebuis tot het gelasten van een deskundigenonderzoek van bepaalde — voor haar

gunstige — premissen is uitgegaan.

2.3

Het Hof geeft niet aan en zonder meer is ook niet duidelijk welke maatstaf het

hanteert waar het overweegt dat het verzoek van Wustenhoff 'zich niet verdraagt'

met het eerder door haar ingenomen standpunt. Om die reden is 's Hofs oordeel (in

zoverre) onvoldoende controleerbaar en voldoet het mitsdien niet aan de

motiveringseisen.

2.4

Indien het Hof bedoeld zou hebben dat Wustenhoff met het in CvA 25 en CvD 38

gevoerde verweer afstand heeft gedaan van haar recht om in een latere fase van de

procedure een voorlopig deskundigenbericht te verzoeken, heeft het miskend dat een

dergelijke afstand slechts kan worden aangenomen indien de betreffende partij het

betreffende recht ondubbelzinnig heeft prijsgegeven. Dergelijk ondubbelzinnig

prijsgeven volgt niet uit het feit dat het nieuwe standpunt — in casu het verzoek om

een voorlopig deskundigenbericht te gelasten — 'zich niet verdraagt' met een eerder

gevoerd verweer, ook niet indien terzake sprake zou zijn van een 'uitdrukkelijk en

zonder voorbehoud' ingenomen standpunt.[10] Althans is 's Hofs oordeel, indien het

inhoudt dat Wustenhoff afstand heeft gedaan van haar recht om een voorlopig

136

deskundigenonderzoek te verzoeken, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

2.5

Zou het Hof hebben bedoeld dat Wustenhoff haar recht om een voorlopig

deskundigenonderzoek te verzoeken heeft verwerkt, dan geeft ook dat oordeel blijk

van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het (ook dan) zonder nadere motivering

onbegrijpelijk. Immers, het Hof stelt niet vast dat Wustenhoff, door in eerste aanleg

het standpunt in te nemen, als door het Hof bedoeld in r.o. 3 sub r, zich heeft

gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Gelet

op hetgeen hiervoor, met name onder 1.2, 2.1 en 2.2 is aangevoerd, valt zonder

nadere motivering ook niet in te zien op grond van welke omstandigheden het Hof

tot het oordeel is gekomen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar is dat Wustenhoff thans, nu zij weet hoe de Rechtbank over de zaak

denkt, een voorlopig deskundigenbericht verzoekt.

2.6

Voor zover het Hof bij zijn in r.o. 4.1 weergegeven oordeel — blijkens de zinsnede

'bezien in samenhang met hetgeen gelet op het voorgaande dat zich voorafgaand

aan de hoofdprocedure tussen partijen heeft afgespeeld — mede betekenis heeft

gehecht aan het in r.o. 3 sub g vermelde omstandigheid, kan het reeds om de

hiervoor, onder 1.1 vermelde redenen geen stand houden.

3

In r.o. 4.2 overweegt het Hof, al dan niet bij wege van zelfstandig dragende grond:

'Het Hof overweegt in dit verband voorts dat reeds drie expertiserapporten op basis

van vier medische onderzoeken zijn uitgebracht, waaraan Gebuis haar medewerking

heeft verleend. De in overleg tussen partijen tot stand gekomen vraagstelling bij die

onderzoeken wijkt niet wezenlijk af van de thans door Wustenhoff voorgestelde vragen.

Het Hof is van oordeel dat, naast het hiervoor onder 4.1 overwogene, het onderhavige

verzoek van Wustenhoff dan ook afstuit op het door het hof, uitgaande van de hiervoor

geschetste gang van zaken en standpunten en voorts de belangen van beide partijen in

aanmerking nemend, zwaarwichtig geoordeeld bezwaar van Gebuis dat nieuwe

onderzoeken als verzocht in dit stadium van de procedure te belastend voor haar

zouden zijn.'

In r.o. 4.3 voegt het Hof daaraan toe:

'Naar het oordeel van het hof is toewijzing van het verzoek van Wustenhoff dan ook in

strijd (sic) met een goede procesorde en dient dit te worden afgewezen.'

3.1

Voor zover het Hof aanneemt dat ook de vraagstelling aan het NOC in overleg tussen

partijen heeft plaatsgevonden, is dat, gelet op de gang van zaken als geschetst

(hiervoor) in de Inleiding, onder 3, onbegrijpelijk: uit de brieven van Zürich van 5

mei en 3 juni 1998, in samenhang met het rapport van NOC, blijkt immers dat de

door Zürich voorgestelde wijzigingen in de vraagstelling niet zijn uitgevoerd.[11]

3.2

Voor zover het Hof — gelet op de zinsnede 'uitgaande van de hiervoor geschetste

gang van zaken en standpunten' — mede het in r.o. 3 sub g en sub r overwogene

aan zijn in r.o. 4.2 vervatte oordeel ten grondslag legt, kan dat oordeel reeds geen

stand houden om de hiervoor, onder 1.1 en 1.2 vermelde redenen.

3.3

Het Hof legt voorts aan zijn oordeel ten grondslag het bezwaar van Gebuis dat

nieuwe onderzoeken als verzocht voor haar te belastend zouden zijn. Aan het slot

van r.o. 2 stelt het Hof in dit verband vast dat het betreffende bezwaar — dat in het

verweerschrift in het geheel niet is toegelicht —[12], ter zitting van het Hof nader is

toegelicht. Het Hof geeft evenwel niet aan wat die toelichting in houdt. Nu dat ook

anderszins niet uit de gedingstukken blijkt is het oordeel, dat nieuwe onderzoeken te

belastend zouden zijn voor Gebuis, onvoldoende gemotiveerd. Dit klemt temeer nu:

a) Gebuis in eerste aanleg zelf (subsidiair) om een nieuw deskundigenonderzoek

heeft gevraagd en b) het algemene, aan lichamelijk onderzoek verbonden bezwaar

ontoereikend moet worden geacht om een verzoek tot het gelasten van een

voorlopig deskundigenonderzoek af te wijzen.

3.4 Hetgeen het Hof in r.o. 4.2 overweegt rechtvaardigt — met, maar ook zonder

inachtneming van het sub 3.1 tot en met 3.3 vermelde — niet de afwijzing van het

137

verzoek. Uitgangspunt is dat de rechter een verzoek als hier aan de orde dient toe te

wijzen indien het betrekking heeft op feiten en omstandigheden die van beslissend

belang zijn voor de beslechting van het geschil, resp. het slechts kan afwijzen

wegens strijd met de goede procesorde of een ander zwaarwichtig geoordeeld

bezwaar.[13] Behalve aan de goede procesorde dient men te denken aan afstand van

recht, rechtsverwerking of misbruik van bevoegdheid.[14]

i. Van afstand van recht en/of rechtsverwerking is geen sprake om de hiervoor,

onder 2.4 en 2.5 vermelde redenen.

ii. Zou het Hof — gelet op de belangenafweging in r.o. 4.2 én het door Gebuis

gevoerde verweer — hebben geoordeeld dat het verzoek van Wustenhoff misbruik

van bevoegdheid oplevert, dan geeft dat oordeel blijk van een onjuiste

rechtsopvatting. Immers, het Hof stelt niet vast dat Wustenhoff haar verzoek

heeft gedaan met geen ander doel dan Gebuis te schaden en/of (zoals door

Gebuis betoogd) voor een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid daartoe is

verleend en/of dat Wustenhoff, in aanmerking genomen de onevenredigheid

tussen het belang bij het verzochte deskundigenonderzoek en het daardoor

geschade belang van Gebuis, in redelijkheid niet tot haar verzoek heeft kunnen

komen (art. 3:13 BW). Mocht het Hof het laatste hebben aangenomen, dan is dat

rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Immers,

enerzijds brengt het feit dat al meerdere onderzoeken hebben plaatsgevonden en

(partij-)rapporten zijn uitgebracht niet, althans zonder meer niet mee dat

Wustenhoff geen belang heeft bij een onderzoek door een door de rechter

benoemde deskundige. Wustenhoff heeft voldoende duidelijk aangegeven waarin

haar belang bij een nieuw onderzoek ligt: het gaat haar met name om de vraag of

de rugklachten van Gebuis als (secundair) ongevalsgevolg zijn aan te merken,

gelet op: a) het tijdsverloop tussen het ongeval en het zich manifesteren van die

klachten, b) de eerder vastgestelde degeneratieve afwijkingen aan de rug van

Gebuis en c) de onzekerheid over de vraag of een bepaald bewegingspatroon tot

rolstoelafhankelijkheid kan leiden.[15] De eerdere rapporten geven hierover geen

uitsluitsel, terwijl de rapporten van NOC en Heijboer (de enig relevante)

bovendien beide als partij-rapporten zijn aangemerkt. Dat de voorgestelde

vraagstelling ongeveer overeenkomt met de eerdere vraagstelling ontneemt

evenmin het belang aan een door de rechter gelast deskundigenonderzoek.

Anderzijds staat daar slechts tegenover het — noch door Gebuis, noch door het

Hof kenbaar gespecificeerde — bezwaar dat een lichamelijk onderzoek belastend

is. Mede nu Gebuis in eerste aanleg zelf om een nieuw deskundigenonderzoek

heeft gevraagd, valt derhalve niet in te zien dat de wederzijdse belangen, in het

nadeel van Wustenhoff, onevenredig zijn en wel zodanig dat Wustenhoff in

redelijkheid niet tot haar verzoek heeft kunnen komen.

3.5

's Hofs oordeel, in r.o. 4.3, dat toewijzing van het verzoek in strijd is met een goede

procesorde geeft evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder

nadere motivering onbegrijpelijk. Immers, in een geval als dit kan van strijd met de

goede procesorde slechts sprake zijn indien de wederpartij in zijn processuele

belangen wordt geschaad en/of de procedure onredelijk wordt vertraagd.[16] Noch het

in r.o. 4.1, noch het in r.o. 4.2 overwogene rechtvaardigt de conclusie dat van het

één of het ander sprake is. Nu Wustenhoff het verzoek tot het gelasten van een

voorlopig deskundigenbericht nog voor het nemen van de memorie van grieven heeft

ingediend en zo'n bericht het verloop van de hoofdprocedure juist gunstig kan

beïnvloeden — immers, een eventueel na het wisselen van de memories bij

tussenarrest te gelasten deskundigenbericht wordt daardoor in beginsel overbodig —

valt, althans zonder nadere motivering, niet in te zien waarom toewijzing van het

verzoek, gelet op het eerder door Wustenhoff ingenomen standpunt, afstuit op de

eisen van de goede procesorde. Ook de door het Hof in r.o. 4.2 genoemde

omstandigheden rechtvaardigen niet de conclusie dat het verzoek in strijd is met de

goede procesorde.

138

3.6

's Hofs beslissing, in r.o. 4.4 en het dictum, tot afwijzing van het verzoek kan om de

hiervoor genoemde redenen niet in stand blijven. Hierbij moet nog worden bedacht

dat 's Hofs oordeel — en met name de daarvoor gegeven motivering — impliceert dat

ook in de hoger beroepsprocedure geen plaats meer zal zijn voor het gelasten van

een deskundigenonderzoek. Nu het hoger beroep er mede toe dient eerdere

verzuimen te herstellen, is er meer dan de door het Hof in aanmerking genomen

omstandigheden voor nodig om tot zo'n oordeel te kunnen komen.

(enz.)

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instantie

Met een op 9 augustus 2002 ter griffie van het gerechtshof te 's-Gravenhage ingekomen

verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie — verder te noemen: Wustenhoff — zich

gewend tot dat hof en verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen waarbij een

orthopedisch onderzoek alsmede een neurologisch onderzoek wordt gelast met

benoeming van de in het petitum van het verzoekschrift genoemde artsen tot

deskundigen en met vaststelling van de vraagstelling aan de deskundigen conform de

producties 1 en 2 bij dit verzoekschrift.

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Gebuis — heeft het verzoek bestreden.

Het hof heeft bij beschikking van 5 november 2002 het verzoek afgewezen.

(…)

2.Het geding in cassatie

(…)

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof in zijn beschikking onder

3(a)—(t) vastgestelde feiten en omstandigheden, voorzover niet door het middel

bestreden. Kort samengevat komen deze op het volgende neer.

i. Op 29 maart 1996 is Gebuis omvergelopen door een losgebroken paard van

Wustenhoff (hierna ook: het ongeval). Daarbij is Gebuis gewond geraakt,

waardoor zij (letsel)schade heeft opgelopen.

ii. De WA-verzekeraar van Wustenhoff, Zürich Schade, heeft namens Wustenhoff

haar aansprakelijkheid voor de door het ongeval aan Gebuis overkomen schade

erkend.

iii. Ter vaststelling van de schade is achtereenvolgens (a) over Gebuis in januari

1997 een rapport uitgebracht door het bureau voor

arbeidsgeschiktheidsvraagstukken Terzet BV, (b) Gebuis op 25 mei 1998

onderzocht in het Neuro Orthopaedisch Centrum (NOC) door de orthopedisch

chirurg Postma en de neuroloog Oosterhoff, bij welke gelegenheid ook

röntgenfoto's zijn gemaakt en (c) Gebuis in 1999 opnieuw onderzocht, dit keer

door de orthopedisch chirurg Heijboer, verbonden aan het academisch ziekenhuis

Dijkzigt, bij welke gelegenheid wederom röntgenfoto's zijn gemaakt, en door de

neuroloog Kappelle, verbonden aan het academisch ziekenhuis Utrecht, over

welke onderzoeken is gerapporteerd op 18 juli 1999 en 9 juli 1999.

iv. Bij dagvaarding van 14 november 2000 heeft Gebuis een bodemprocedure

aanhangig gemaakt tegen Wustenhoff bij de rechtbank 's-Gravenhage. In deze

procedure heeft Gebuis, kort gezegd, vergoeding gevorderd van de door haar ten

gevolge van het ongeval geleden schade, nader op te maken bij staat. Voorts

heeft zij primair een verklaring voor recht gevorderd zoals omschreven in de

dagvaarding en subsidiair een deskundigenonderzoek, uit te voeren door een

neuroloog en een orthopeed. Wustenhoff heeft verweer gevoerd.

v. Bij vonnis van 8 mei 2002 heeft de rechtbank onder meer voor recht verklaard

dat de huidige (somatische) elleboog-, schouder-, nek- en rugklachten van

Gebuis in condicio-sine-qua-non-verband staan met het ongeval. Partijen zijn

naar de schadestaatprocedure verwezen.

139

vi. Wustenhoff is bij exploot van 3 juli 2002 in hoger beroep gegaan tegen dit

vonnis.

3.2

Wustenhoff heeft aan haar in dit geding tot het hof gerichte verzoek een voorlopig

deskundigenonderzoek te gelasten, met name ten grondslag gelegd dat de hiervoor

in 3.1 onder (iii) aangehaalde, tot dusver uitgebrachte, deskundigenonderzoeken niet

in overeenstemming zijn met elkaar; dat zij zich niet kan verenigen met de

rapporten van de artsen Heijboer en, in mindere mate, Kappelle; dat de lage

rugklachten van Gebuis zijn veroorzaakt door slijtage die al voor het ongeval

aanwezig was en dat Gebuis onder de gegeven omstandigheden gehouden is mee te

werken aan een nieuw onderzoek door medische deskundigen.

Gebuis heeft verweer gevoerd, daartoe met name aanvoerend dat zij reeds een

aantal medische onderzoeken heeft ondergaan en dat zij een nieuw onderzoek als te

belastend ervaart, terwijl bovendien het geschil tussen partijen al in hoger beroep

aanhangig is voor het hof. Door onder deze omstandigheden een voorlopig

deskundigenonderzoek te verlangen over de in het petitum van het daartoe

strekkende rekest aangeduide vragen, maakt Wustenhoff misbruik van procesrecht,

aldus nog steeds Gebuis.

3.3

Het hof heeft zijn beslissing tot afwijzing van het verzoek allereerst gebaseerd op de

door Wustenhoff in het hoofdgeding in eerste aanleg ingenomen processuele houding

(rov. 4.1). Het overwoog voorts (rov. 4.2):

'dat reeds drie expertiserapporten op basis van vier medische onderzoeken zijn

uitgebracht, waaraan Gebuis haar medewerking heeft verleend. De in overleg tussen

partijen totstandgekomen vraagstelling bij die onderzoeken wijkt niet wezenlijk af

van de thans door Wustenhoff voorgestelde vragen.

Het hof is van oordeel dat, naast het hiervoor onder 4.1 overwogene, het

onderhavige verzoek van Wustenhoff dan ook afstuit op het door het hof, uitgaande

van de hiervoor geschetste gang van zaken en standpunten en voorts de belangen

van beide partijen in aanmerking nemend, zwaarwichtig geoordeeld bezwaar van

Gebuis dat nieuwe onderzoeken zoals verzocht in dit stadium van de procedure te

belastend voor haar zouden zijn.

4.3 Naar het oordeel van het hof is toewijzing van het verzoek van Wustenhoff dan

ook in strijd met een goede procesorde en dient dit te worden afgewezen.'

3.4

Het cassatiemiddel richt klachten tegen beide gronden waarop het hof zijn oordeel

heeft gebaseerd. De Hoge Raad ziet aanleiding eerst onderdeel 3 te beoordelen, dat

zich keert tegen de zojuist geciteerde passage uit de bestreden beschikking. Daarbij

dient het volgende tot uitgangspunt.

Een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 227 lid 2 Rv (art. 202 lid 2

Rv; red.) kan ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van

het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de

beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te

kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten

(vgl. HR 6 februari 1998, nr. 8986, NJ 1999, 478). Aan de rechter die heeft te

oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen

discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits

het daartoe strekkende verzoek terzake dienend en voldoende concreet is en feiten

betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter

anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en

omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede

procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen,

misbruik wordt gemaakt — bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid

van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van

die bevoegdheid kan worden toegelaten — of dat het verzoek moet afstuiten op een

ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 13 september

2002, nr. R02/005HR, RvdW 2002, 135(NJ 2004, 18; red.) en HR 12 september

2003, nr. R02/047HR, RvdW 2003, 140).

140

3.5

Tegen deze achtergrond heeft het hof, dat het verzoek van Wustenhoff in zijn

geciteerde rechtsoverwegingen zowel heeft afgewezen wegens de daaraan

verbonden, in zijn beschikking uiteengezette, zwaarwichtige bezwaren als wegens

strijd met een goede procesorde, een juiste maatstaf gehanteerd. De tegen zijn

oordeel door onderdeel 3 gerichte rechtsklacht — die feitelijke grondslag mist voor

zover wordt gesteld dat het hof zijn oordeel zou hebben gebaseerd op afstand van

recht door Wustenhoff, dan wel rechtsverwerking — faalt daarom.

Voor zover de door het onderdeel tegen dit oordeel aangevoerde motiveringsklachten

inhouden dat 's hofs oordeel onder de gegeven omstandigheden onbegrijpelijk is, is

van belang dat het gevraagde onderzoek door deskundigen aangaande een geschil

waarover tussen partijen reeds een procedure aanhangig is, naar de in zoverre niet

bestreden vaststelling van het hof een vraagstelling betreft die niet wezenlijk afwijkt

van de vragen die reeds eerder aanleiding hebben gegeven tot het uitbrengen van

drie expertiserapporten op basis van vier medische onderzoeken, waaraan Gebuis

haar medewerking heeft verleend. Onder deze omstandigheden is geenszins

onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat zwaarwichtige bezwaren (te weten de

in zijn beschikking omschreven belangen van Gebuis), dan wel de eisen van een

goede procesorde, in de weg staan aan toewijzing van het verzoek. De

motiveringsklachten kunnen in zoverre dan ook geen doel treffen.

Voor zover het onderdeel verder nog klachten bevat, kunnen zij evenmin tot cassatie

leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet

nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

3.6

Onder deze omstandigheden heeft Wustenhoff geen belang bij de onderdelen 1 en 2

van het middel die zijn gericht tegen hetgeen het hof in rov. 4.1 van zijn bestreden

beschikking heeft overwogen, zodat deze klachten onbesproken kunnen blijven.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Wustenhoff in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van Gebuis begroot op € 252,69 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

Conclusie

Naar boven

ConclusieA-G mr. Huydecoper

Feiten en procesverloop

1

De in cassatie tot uitgangspunt te nemen feiten staan in rov. 3 sub a–t) van de in

cassatie bestreden beschikking[17]. Ik geef de volgende samenvatting:

— Op 29 maart 1996 is de verweerster in cassatie, Gebuis, omver gelopen door een

op hol geslagen/losgebroken paard van de verzoekster tot cassatie, Wustenhoff

Daarbij is Gebuis gewond geraakt.

— De aansprakelijkheid van Wustenhoff is erkend.

— Ter vaststelling van de schade is door het bureau voor

arbeidsgeschiktheidsvraagstukken Terzet BV, een arbeidsdeskundig onderzoek

verricht. Dat heeft geresulteerd in een rapport van januari 1997.

— Op 25 mei 1998 is Gebuis onderzocht door een orthopedisch chirurg en een

neuroloog verbonden aan het Neuro Orthopaedisch Centrum (NOC). Het NOC heeft

op 23 juli 1998 gerapporteerd.

— Toen nader bleek dat Zürich niet akkoord ging met onderzoek door het NOC, heeft

Gebuis ingestemd met een onderzoek door een orthopedisch chirurg (dr. Heijboer)

verbonden aan het Academisch Ziekenhuis Dijkzigt, en een neuroloog verbonden

aan het Academisch Ziekenhuis Utrecht. De rapporten van deze deskundigen

dateren van 18 juni 1999 en 9 juli 1999.

— Gebuis heeft Wustenhoff gedagvaard met het oog op de (volgens Gebuis) door het

141

ongeval veroorzaakte schade. In de aldus ingeleide procedure heeft de rechtbank

voor recht verklaard dat elleboog-, schouder-, nek- en rugklachten van Gebuis in

conditio sine qua non-verband staan tot het ongeval, en partijen verder naar de

schadestaatprocedure verwezen. Wustenhoff is op 3 juli 2002 van deze beslissing in

hoger beroep gekomen.

2

Bij verzoekschrift van 8 augustus 2002, heeft Wustenhoff het hof verzocht een

voorlopig (medisch) deskundigenbericht te bevelen. Gebuis heeft zich tegen dit verzoek

verzet.

3

Het hof heeft dit verzoek bij beschikking van 5 november 2002 afgewezen. Ik citeer

voor een goed begrip van 's hofs oordeel uit de feiten waarvan het hof is uitgegaan

rov. 3 sub r):

'Naar aanleiding van de subsidiaire vordering[18] stelt Wustenhoff in haar stukken onder

meer het volgende:

bij conclusie van antwoord (nummer 25): 'De subsidiaire vordering van Gebuis valt in

twee delen uiteen, maar komt neer op de benoeming van één of meer medisch

deskundigen. Wustenhoff meent echter dat de vraag naar het medisch causaal verband

reeds afdoende en definitief is beantwoord door dr. Heijboer. (…) Onder deze

omstandigheden komt haar niet de vrijheid toe om — nu de inhoud van het bewuste

rapport haar niet welgevallig is — aan te sturen op verdere medische expertises in de

hoop dat deze gunstiger uitvallen.'

'en bij conclusie van dupliek (nummer 38): 'De subsidiaire vordering moet worden

afgewezen omdat het uitbrengen van een medisch deskundigenrapport een gepasseerd

station is.'

Het hof overwoog voor zijn beslissing tot afwijzing van Wustenhoff's verzoek:

'4.1. Naar het oordeel van het hof verdraagt het onder 3 sub r) weergegeven — door

Wustenhoff in eerste aanleg uitdrukkelijk en zonder voorbehoud ingenomen —

standpunt, bezien in samenhang met hetgeen gelet op het voorgaande dat zich

voorafgaand aan de hoofdprocedure tussen partijen heeft afgespeeld[19], zich niet

met het verzoek van Wustenhoff om thans een voorlopig deskundigenbericht

(bestaande uit een nieuw onderzoek door een orthopeed en een neuroloog) te

bevelen.

4.2. Het hof overweegt in dit verband voorts dat reeds drie expertiserapporten op

basis van vier medische onderzoeken zijn uitgebracht, waaraan Gebuis haar

medewerking heeft verleend. De in overleg tussen partijen tot stand gekomen

vraagstelling bij die onderzoeken wijkt niet wezenlijk af van de thans door

Wustenhoff voorgestelde vragen.

Het hof is van oordeel dat, naast het hiervoor onder 4.1 overwogene, het

onderhavige verzoek van Wustenhoff dan ook afstuit op het door het hof,

uitgaande van de hiervoor geschetste gang van zaken en standpunten en voorts

de belangen van beide partijen in aanmerking nemend, zwaarwichtig geoordeeld

bezwaar van Gebuis dat nieuwe onderzoeken zoals verzocht in dit stadium van

de procedure te belastend voor haar zouden zijn.

4.3. Naar het oordeel van het hof is toewijzing van het verzoek van Wustenhoff dan

ook in strijd met een goede procesorde en dient dit te worden afgewezen.'

4 Wustenhoff heeft tijdig[20] cassatieberoep ingesteld. Gebuis heeft verweer gevoerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

Belang bij beoordeling in cassatie

5

Wustenhoff kan al daarom aanspraak maken op een relevant belang bij haar

cassatieberoep, omdat te haren laste in de beschikking van het hof een

kostenveroordeling is uitgesproken.

Ik heb, ten overvloede, bij de griffie van het hof navraag gedaan naar de stand van

zaken in de 'hoofdprocedure'. Deze blijkt op 7 oktober 2003 te zijn geappointeerd voor

pleidooi. Er is dus nog geen (eind)uitspraak van het hof. Ook in zoverre is denkbaar dat

142

de uitkomst van het onderhavige cassatieberoep Wustenhoff baat brengt, en heeft zij bij

dat cassatieberoep dus belang.

De marges voor weigering van een verzoek om een voorlopig

deskundigenbericht

6

Over de vraag die in het zojuist opgenomen 'kopje' wordt aangeduid, heeft de Hoge

Raad zich in het (zeer) recente verleden een aantal malen uitgesproken:

— de reeks begint bij HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 m.nt. HJS, rov. 3.3. In die

zaak was een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht afgewezen op de

enkele grond dat van de noodzaak daarvan (nog) onvoldoende was gebleken. De

Hoge Raad overwoog dat een voorlopig deskundigenonderzoek er (mede) toe dient

een partij de mogelijkheid te verschaffen om aan de hand van het

deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent relevante feiten en

omstandigheden, en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een

procedure waarin die feiten van belang zijn, door te zetten. Als geen

omstandigheden zijn gesteld of gebleken die aanleiding kunnen geven tot afwijzing

van een desbetreffend verzoek, dient de rechter dat toe te wijzen;

— in HR 13 september 2002, RvdW 2002, 135(NJ 2004, 18; red.) (rov. 3.1.3.) ging

het eveneens om de afwijzing van een verzoek om een voorlopig

deskundigenbericht, dit keer omdat de verzoeker onvoldoende duidelijk had

aangegeven, op welke — nog in te stellen — vordering het gevraagde onderzoek

betrekking had. De Hoge Raad overwoog dat die eis niet gesteld mag worden (wèl

de eis dat het verzoek (voldoende duidelijk) aangeeft, omtrent welke feiten een

deskundigenonderzoek wordt gevraagd). De Hoge Raad overwoog verder dat een

desbetreffend verzoek zal moeten worden toegewezen, tenzij de rechter in zijn

beslissing te vermelden feiten en omstandigheden aanwezig oordeelt op grond

waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met

een goede procesorde of moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig

geoordeeld bezwaar;

— tenslotte is in HR 12 september 2003, zaaknr. R02/047HR, rechtspraak.nl LJN nr.

AJ9973 (RvdW 2003, 140; red.), geoordeeld over een afwijzing van een verzoek om

voorlopig deskundigenbericht in een letselschadezaak waarin het slachtoffer al een

(aanzienlijk) aantal onderzoeken, telkens met wederzijds goedvinden van de

gelaedeerde en de aansprakelijke partij, had ondergaan. Hangende het

(appel)geding vroeg de aansprakelijke partij om nog een (voorlopig)

deskundigenonderzoek m.b.t. een gegeven dat in de eerdere onderzoeken al was

beoordeeld (maar op een wijze die volgens de aansprakelijke partij aanvechtbaar

was). De afwijzing berustte op de overweging dat een nader onderzoek voor het

slachtoffer als belastend moest worden aangemerkt; dat het ondergaan van meer

onderzoek dan voor een juist oordeel omtrent de omvang van de schade

noodzakelijk is, in redelijkheid niet van het slachtoffer kan worden gevergd; en dat

het betreffende verzoek van ieder redelijk belang ontbloot is.

De Hoge Raad overwoog (rov. 3.4), dat een verzoek om voorlopig

deskundigenonderzoek kan worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot

het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt. Daarvan kan onder meer sprake

zijn wanneer de verzoeker wegens onevenredigheid van de betrokken belangen in

redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten; en dat

laatste had het hof (in de zojuist samengevat weergegeven beslissing), aangenomen.

Het oordeel van het hof werd door de Hoge Raad aangemerkt als niet blijk gevend van

een juiste rechtsopvatting, en voor het overige verweven met een waardering van de

omstandigheden.

7

De zojuist weergegeven rechtspraak houdt, naar in de rede ligt, verband met de

rechtspraak van de Hoge Raad over de bevoegdheid om een voorlopig getuigenverhoor

uit te lokken.

Die rechtspraak laat zich aldus weergeven, dat aan de rechter in dat kader geen

discretionaire bevoegdheid toekomt, en dat een verzoek moet worden toegewezen

143

tenzij er sprake is van een belangen-onevenredigheid die meebrengt dat de

desbetreffende bevoegdheid in redelijkheid niet kan worden uitgeoefend, of er

anderszins sprake is van misbruik van recht[21].

Van verschillende zijden is verdedigd dat de Hoge Raad voor het beoordelen van

verzoeken om voorlopig getuigenverhoor en voorlopig deskundigenbericht dezelfde

maatstaf (namelijk, kortgezegd, of het verzoek als misbruik van recht moet gelden),

zou hebben geformuleerd[22].

Ik ben er niet zeker van of dat laatste inderdaad zo is. In de (in alinea 6 hiervóór)

aangehaalde arresten uit 1998 en 2002 paste de HR formuleringen toe die méér ruimte

voor de afwijzing van een voorlopig deskundigenbericht zouden laten, dan

overeenkomt met de smalle marge die men overhoudt als alleen aan 'misbruik van

recht' getoetst zou mogen worden. Gevallen waarin een voorlopig deskundigenbericht

op een zodanig zwaarwichtig bezwaar stuit dat afwijzing in de rede ligt (ik gebruik een

omschrijving die teruggrijpt op de beslissing van de Hoge Raad uit 2002), terwijl men

toch niet staande kan houden dat de verzoeker misbruik maakt van zijn bevoegdheid,

zijn bepaald niet ondenkbaar. Dat kan zich met name voordoen als het

deskundigenonderzoek de persoon van een van de partijen (maar ook, bijvoorbeeld,

een van diens 'naasten') betreft.

8

De wet gaat ervan uit dat de partij in een zaak waarin voorlopig deskundigenbericht

bevolen is, gehouden is daaraan haar medewerking te verlenen (art. 205 lid 1 Rv jo.

art. 198 lid 3 Rv[23]). De partij die, in weerwil van het feit dat die dat als (zeer)

belastend ervaart, met deze verplichting geconfronteerd wordt (ik laat even daar dat

de consequentie die de wet aan het niet-nakomen van die verplichting verbindt een

tamelijk ongewisse is), kan zeer wel een zwaarwegend belang bij het vermijden van

het deskundigenonderzoek hebben, ook als de belangen van de andere partij van dien

aard zijn dat er van misbruik van recht aan de kant van die partij niet kan worden

gesproken.

Een factor die hier ook gewicht in de schaal kan leggen lijkt mij deze, dat een voorlopig

deskundigenbericht tot doel kan hebben om de rechter aan wie ter beoordeling is

voorgelegd óf er een deskundigenonderzoek moet komen, voor een 'fait accompli' te

plaatsen. Het feit dat de rechter vrij is bij de beoordeling of hij binnen een lopende

procedure een deskundigenonderzoek zal bevelen[24], terwijl voor weigering van een

voorlopig deskundigenonderzoek — ook wanneer dat hangende dezelfde procedure

wordt gedaan — maar een minimum aan ruimte zou bestaan, roept in dit opzicht

spanning op. Dat heeft Snijders in zijn noot bij NJ 1999, 478 (alinea 8) ertoe gebracht

om ervoor te pleiten, dat de lijn moest worden doorgetrokken: ook een verzoek om

binnen de context van een lopende procedure een deskundigenonderzoek te bevelen,

zou niet mogen worden afgewezen (behalve binnen de smalle marge die volgens

Snijders ook voor het voorlopig deskundigenonderzoek geldt) — maar die consequentie

is door de Hoge Raad, o.a blijkens de bronnen waarnaar voetnoot 8 verwijst, niet

aanvaard. Het lijkt mij daarom bepaald niet uitgesloten dat de rechter ook dit gegeven

— dus het feit dat honorering van het verzoek tot gevolg zou hebben dat het aan de

rechter ter beoordeling voorgelegde beleid betreffende de instructie van de zaak (al-

dan-niet met deskundigenonderzoek), wordt doorkruist — mag meewegen als het erom

gaat of er een zwaarwichtig bezwaar zoals bedoeld in HR 13 september 2002, RvdW

2002, 135(NJ 2004, 18) aan toewijzing van het verzoek in de weg staat[25].

9

Het is overigens mogelijk dat de zojuist neergeschreven beschouwingen (nagenoeg)

geheel ten overvloede zijn. Het hof heeft in de hier te beoordelen beschikking — in de

rov. 4.2 en 4.3 — immers expliciet getoetst aan de aanwezigheid van een zwaarwichtig

bezwaar én aan de verenigbaarheid van het verzoek met de goede procesorde — en

daarmee aan criteria die de Hoge Raad in de in alinea 6 besproken beslissing van 13

september 2002 met zovele woorden als terzake dienend heeft aangewezen. Maar mijn

beschouwingen zijn niet overbodig als de in voetnoot 6 hiervóór aangeduide opvatting

juist zou zijn; en als de jongste uit de in alinea 6 besproken reeks uitspraken (dus) zo

moet worden begrepen, dat het beoordelingscriterium ten opzichte van de eerdere

beschikking van 12 september 2002, nader is aangescherpt en verengd. Hiervóór heb

144

ik aangegeven waarom mij aannemelijk lijkt dat dat niet zo is — maar als ik mij daarin

heb vergist, kan het zeer wel zo zijn dat het middel in deze zaak met recht klaagt over

toepassing van een te ruime beoordelingsmaatstaf. Het lijkt mij namelijk duidelijk dat

het hof zich heeft georiënteerd op de in de beschikking van 13 september 2002 tot

uitdrukking komende maatstaf, en dus niet op een maatstaf die de beoordelingsmarge

van de rechter verder zou beperken.

10

Blijkens de jongste uitspraak van de Hoge Raad, die van 12 september 2003, betreft

het hier een beoordeling die in aanzienlijke mate verweven is met waardering van de

omstandigheden; en dat is, denk ik, gelijkelijk juist of men nu van een beperkte of

een minder beperkte beoordelingsmaatstaf uit gaat.

Aangenomen dat de Hoge Raad in zijn jongste rechtspraak geen beperking heeft

geformuleerd ten opzichte van de uit de beschikking van 13 september 2002 gegeven

maatstaven, geldt dat de in deze zaak bestreden beslissing aan de hand van rechtens

juiste maatstaven is gegeven (of, voorzichtig uitgedrukt: geen blijk geeft van een

onjuiste rechtsopvatting); en dat inhoudelijke beoordeling van die beslissing in

verband met de genoemde 'verwevenheid' in cassatie maar in beperkte mate mogelijk

is. Ik zou denken dat de waardering waarvan de beschikking blijk geeft (en even

afgezien van de in alinea's 12 e.v. hierna te bespreken gegevens waarop de

middelonderdelen 1 en 2 betrekking hebben), ruimschoots blijft binnen de aan de

feitelijke rechter toegemeten beoordelingsmarge.

11

Daarop zou dan een wezenlijk deel van de klachten van het middel afstuiten. Ik loop

die klachten volledigheidshalve hieronder na:

— De klachten over de door het hof aangelegde maatstaf voor de beoordeling van de

toewijsbaarheid van Wustenhoff's verzoek, staan in onderdeel 3.4, aanhef en sub

ii, en onderdeel 3.5 van het middel. Daar wordt betoogd, kort gezegd, dat wat het

hof heeft vastgesteld onvoldoende is om de gevolgtrekking dat Wustenhoff's

verzoek misbruik van bevoegdheid of strijd met de goede procesorde zou

opleveren, te kunnen dragen. Als ik mij tot de 'strijd met de goede procesorde'

beperk (daaraan heeft het hof immers blijkens rov. 4.3 getoetst), moeten de

eerder gegeven beschouwingen ertoe leiden, dat ik de klacht als ongegrond

beoordeel: het hof heeft een maatstaf toegepast die aansluit op de rechtspraak

van de Hoge Raad, en de door het hof gevonden uitkomst (die verweven is met

waardering van de omstandigheden) is niet van dien aard dat daaruit (toch nog)

blijkt dat het hof zich door een verkeerde rechtsopvatting heeft laten leiden.

In aansluiting hierop nog de volgende opmerkingen:

— de onderdelen 2.4 en 2.5 gaan uit van veronderstellingen die mij niet juist lijken:

de beslissing van het hof berust er niet op dat Wustenhoff in enig opzicht afstand

van het recht om een voorlopig deskundigenbericht uit te lokken, zou hebben

gedaan, of dat Wustenhoff het recht om dat te doen zou hebben verwerkt. Ook

onderdeel 3.4, aanhef en sub (i) beoordeel ik daarom als ongegrond: daar wordt

van dezelfde veronderstellingen uitgegaan.

— Onderdeel 3.3 lijkt mij ongegrond, omdat de rechter zijn oordeel mag baseren op

feiten die te zijnen overstaan bij een mondelinge behandeling zijn gebleken. Naar

de aard van een dergelijke processuele gebeurtenis kan dan gewoonlijk niet

(achteraf) worden vastgesteld welke mededelingen daar precies zijn gedaan, en in

het verlengde daarvan: welke daarvan precies tot het oordeel van de rechter

hebben bijgedragen[26]. Het middelonderdeel stelt daarom eisen die niet op de wet

berusten (en waaraan de praktijk overigens ook niet tegemoet zou kunnen

komen).

— Het argument van onderdeel 3.6 (dat erop neerkomt dat de beslissing van het hof

meebrengt dat ook in de hoofdprocedure in appel geen deskundigen-onderzoek

meer zal worden gelast) lijkt mij niet doeltreffend. De vraag of de (appel)rechter

zich na kennisneming van het voorhanden materiaal voldoende voorgelicht acht

(dan wel aan nadere (deskundige) voorlichting behoefte heeft), is een wezenlijk

145

andere dan de vraag of het verzoek om voorlopig deskundigenbericht in dit

stadium en met het oog op de voorgeschiedenis en de belangen van partijen,

verenigbaar is met de goede procesorde. Het oordeel over de ene vraag laat het

antwoord op de andere vraag geheel open.

De verdere klachten van het middel

12

De klachten van, met name, onderdeel 1, maar ook onderdeel 2 van het middel gaan

ervan uit dat het hof zijn beoordeling mede heeft gebaseerd op zijn vaststellingen (in

rov. 3 sub f t/m h) die er — in de lezing die volgens mij aan de beslissing moet

worden gegeven — toe strekken dat het aan Wustenhoff mag worden toegerekend

dat Gebuis in eerdere stadia al een niet onaanzienlijke belasting in verband met

medische onderzoeken heeft ondergaan.

Ik denk dat het hof zich inderdaad mede door de zojuist door mij (in een 'eigen'

parafrase neergeschreven) gedachte heeft laten leiden; en ik denk dat het

betreffende gegeven — nl. dat Gebuis door aan Wustenhoff toe te rekenen oorzaken

al een relatief grote belasting van medische onderzoeken heeft ervaren — inderdaad

in de aan het hof voorgelegde afweging betrokken mag worden (én ik denk dat het

hier een gegeven betreft waarvan de waardering een in uitgesproken mate 'feitelijk'

karakter heeft[27]).

13

De 'eigenlijke' processtukken in deze zaak — het verzoekschrift in appel, het

verweerschrift, de aantekeningen voor de mondelinge behandeling van de advocaat

van Wustenhoff en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling[28]— bevatten

over het gegeven dat ik zojuist in alinea 12 omschreef, maar een minimum aan

informatie. In alinea 3 van het verzoekschrift (van Wustenhoff) staat (slechts) dat de

gang van zaken met betrekking tot het eerste door Gebuis ondergane onderzoek 'valt

terug te voeren op een miscommunicatie tussen partijen'. In het licht van die uitlating

boden de aan het hof ter beoordeling voorgelegde stellingen (meer dan) voldoende

ruimte voor het oordeel, dat de oorzaak voor de opeenvolging van onderzoeken die

Gebuis al heeft ondergaan, (vooral) aan Wustenhoff moet worden toegerekend.

Onderdeel 1 van het middel brengt daar tegen in dat rov. 3 sub g op een misslag zou

berusten, omdat de chronologie die uit het dossier valt op te maken het uiterst

onwaarschijnlijk maakt dat een brief van Wustenhoff's verzekeraar Zürich van 5 mei

1998, is geschreven in antwoord op een voorgelegde concept-vraagstelling, nu die

vraagstelling niet op 28 april maar op 3 mei aan Zürich was toegestuurd. Zoals zo-

even in voetnoot 12 al aangegeven, hadden partijen het hof niet op deze

briefwisseling gewezen of de relevantie daarvan besproken. Al daarom lijken deze

klachten mij ongegrond. Zoals middelonderdeel 1.1 (in voetnoot 7 daarbij) aanstipt,

werd in de dossierstukken van de hoofdprocedure (inleidende dagvaarding, al. 23–25)

wèl aangegeven dat Zürich zich in de betreffende correspondentie zo heeft opgesteld,

dat men aan de kant van Gebuis kon menen dat met de aanvankelijk voorgestelde

onderzoeksopzet werd ingestemd. Aan de hand daarvan kon het hof geredelijk

oordelen (en heeft het hof volgens mij ook geoordeeld), dat het aan Wustenhoff is toe

te rekenen dat Gebuis al verhoudingsgewijs veel, en belastend onderzoek heeft

ondergaan (waarvan een deel misschien als overbodig of als minder zinvol moet

worden aangemerkt).

14

Ik ben het daarom met de stelster van het middel wel eens, dat het weinig voor de

hand ligt dat Zürich's brief van 5 mei al een reactie inhield op wat van de kant van

Gebuis (blijkbaar) op 3 mei was geschreven; en dat de stukken in sterke mate

suggereren dat de concept-vraagstelling waarover het hof in rov. 3 sub g spreekt,

niet op 28 april (maar op 3 mei) is toegezonden; maar ik meen tevens dat het hier

een detail betreft, dat datgene waar het om gaat (en het oordeel van het hof

daarover) niet wezenlijk aantast: is het aan Wustenhoff toe te rekenen dat Gebuis

eerst (als gevolg van de genoemde 'miscommunicatie') door NOC is onderzocht, en

vervolgens opnieuw door de alsnog in overleg met Zürich aangezochte deskundigen?

Ik vind het (erg) onaannemelijk dat het hof, ware het zich bewust geworden van het

feit dat Zürich's brief van 5 mei werd verstuurd vóór men van Gebuis' concept-

146

vraagstelling kennis had kunnen nemen, dit aspect anders zou hebben beoordeeld:

ook dan blijft het zo dat de reacties van de kant van Wustenhoff geredelijk teweeg

konden brengen dat er 'miscommunicatie' ontstond en dat Gebuis, als gevolg

daarvan, méér onderzoeken heeft ondergaan dan overigens verantwoord zou zijn; of,

zo men wil: zo veel onderzoeken, dat van haar in dit stadium geen medewerking aan

nóg weer een onderzoek gevergd mag worden.

15

In het licht van de zojuist gegeven beschouwingen beoordeel ik onderdeel 1 van het

middel als ongegrond. Dat heeft echter ook zijn weerslag op onderdeel 2. Onderdeel 2

neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat aan procespartijen een aanzienlijke

vrijheid toekomt als het erom gaat, van standpunt te veranderen; en dat

terughoudendheid past bij het 'ophangen' van een partij aan een eenmaal ingenomen

positie. Maar het onderdeel miskent volgens mij de gedachtegang van het hof, die

daarin wordt bestreden. Die gedachtegang berust er niet op dat het Wustenhoff niet

zou vrijstaan om terug te komen van het standpunt dat zij in de hoofdprocedure in

eerste aanleg met betrekking tot verdere deskundigenberichten heeft ingenomen (zie

ook het in alinea 11 hiervóór met betrekking tot de onderdelen 2.4 en 2.5

opgemerkte). Die gedachtegang is daarentegen, dat Wustenhoff, na de ongelukkige

voorgeschiedenis waardoor Gebuis (door oorzaken die het hof kennelijk als aan

Wustenhoff toerekenbaar heeft aangemerkt) een aanzienlijke belasting met medische

onderzoeken heeft ondergaan én nadat Wustenhoff in eerste aanleg het standpunt

had ingenomen dat de medische aspecten voldoende waren onderzocht en dat Gebuis

van haar kant geen nader onderzoek mocht verlangen, in redelijkheid niet van Gebuis

kan verlangen dat die, nog voordat in het appel in de hoofdprocedure iets over deze

kwestie is geoordeeld, zich opnieuw aan voor haar, Gebuis, belastende onderzoeken

onderwerpt (en dat daarom het verzoek als strijdig met de goede procesorde moet

worden aangemerkt)[29].

Mij lijkt die gedachtegang begrijpelijk, en overigens in cassatie niet voor

herbeoordeling vatbaar — zoals al herhaaldelijk gezegd, komt het daarbij in sterke

mate aan op waardering van de (vele) feitelijke omstandigheden die in het dossier

van de hoofdprocedure zijn aangevoerd of met producties zijn 'ingebracht' — en

waarvan partijen in de onderhavige (rekest)procedure de waardering aan het hof

hebben overgelaten zonder het hof (in noemenswaardige mate) voor te lichten over

hun eigen zienswijze op de relevantie en het gewicht van die omstandigheden.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

Voetnoten

Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[1] CvE prod. 2.

[2] CvA Zürich prod. 12 en inl. dagv. Gebuis § 21 t/m 26.

[3] Verzoekschrift Zürich prod. 6.

[4] Inl. dagv. Gebuis § 29 t/m

32.

[5] Verzoekschrift Zürich prod. 4–5.

[6] Inl. dagv. § 35.

[7] De vermelding in § 24 dagv., dat de concept-vraagstelling op 28 april 1998 is

verzonden, moet dan ook op een vergissing berusten.

[8] Blijkens het stempel op de brief klopt dat: prod. 12 bij CvA.

[9] Zie: CvA § 8 en prod. 7, 10, 12 t/m 14 en 18; CvD § 15, 22, 26, 38 en 39.

[10] Vergelijk bijv.: HR 8 juli 1981, NJ 1981, 548, nt. WHH; HR 19 januari

147

1996, NJ 1996, 709, nt. HJS; en Snijders/Ynzonides/Meijer, Civiel

Appel (1999), nr. 223.

[11] Zie ook CvA § 16 onderaan.

[12] Verweerschrift sub 8; een pleitnota zijdens Gebuis ontbreekt.

[13] Zie HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478, nt. HJS en HR 13 september 2002, NJ 2004,

18.

[14] Zie Snijders in de §§ 7 en 8 bij het arrest van 6 februari 1998 en A-G Wesseling-van

Gent in haar conclusie bij HR 13 september 2002.

[15] Zie Verzoekschrift § 4 en 7 t/m 9; Aant. mond. beh. § 5.

[16] Zie bijv.: Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht (2002), nr.

54.

Voetnoten "Conclusie"

[17]

Onderdeel 1 van het middel bestrijdt echter de juistheid van een deel van de

feitelijke vaststellingen van het hof. Die vaststellingen heb ik in de parafrase van de

feiten niet 'meegenomen'.

[18] Hier doelt het hof op de bodemprocedure in eerste aanleg.

[19] Ik verwijs naar de in alinea 1 gegeven samenvatting, maar herinner eraan dat daar

slechts een selectie van de door het hof vastgestelde feiten is weergegeven.

[20] Art. 426 lid 1Rv.

[21]

HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345 m.nt. HJS, rov. 3.4; HR 24 juni 1988, NJ 1988,

121 m.nt. JBMV, rov. 3.3 en 3.4; HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1 m.nt. WHH, rov.

4.3. Daarbij geldt dat de strekking van (de bevoegdheid tot het uitlokken van) een

voorlopig getuigenverhoor voor een (belangrijk) deel dezelfde is als die van het

voorlopig deskundigenbericht, nl.: (mede) om vooraf opheldering te verkrijgen over

feiten, om de betrokkenen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (HR 24

maart 1995, NJ 1998, 414 m.nt. PV, rov. 3.4.4).

[22]

Snijders, annotatie bij NJ 1999, 478, i.h.b. in alinea 7 en de conclusie van A-G

Bakels voor hetzelfde arrest, alinea's 2.6–2.7; conclusies A-G Wesseling-Van Gendt

voor HR 13 september 2002, RvdW 2002, 135(NJ 2004, 18), alinea's 2.3–2.8 en

voor HR 12 september 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AJ9973 (RvdW 2003, 140;

red.), alinea's 2.6–2.12. Minder uitgesproken, maar met de eerder genoemde

vindplaatsen zeker verenigbaar: T&C Burgerlijk Procesrecht, 2002, Van Nispen, art.

186, aant. 4 naast Morée, a.w., art. 202, aant. 4.

[23]

Dat de wet zonder reserve van een dergelijke verplichting uit gaat, kan enige

verbazing wekken. Medewerking aan een (voorlopig) deskundigenonderzoek kan,

zoals de onderhavige zaak laat zien, een aanmerkelijke belasting voor de

betrokkene opleveren. Waarom het zo is dat men verplicht is zich die belasting te

laten welgevallen, niet alleen in het kader van het 'gewone' deskundigenonderzoek

dat de rechter voor de beoordeling van een hem voorgelegd geschil geboden acht,

maar ook als een wederpartij zelf het initiatief heeft genomen (en de rechter maar

een beperkte marge heeft om aan het verzoek van die partij geen gevolg te geven),

is niet dadelijk vanzelfsprekend. Dat geldt ook overigens voor verplichtingen om, tot

eigen nadeel, zijn wederpartij bij de opheldering van in geschil zijnde feiten

behulpzaam te zijn. Ik heb mij dan ook afgevraagd of de algemene verplichting om

in dit opzicht 'coöperatief' te zijn, die Asser-Groen-Vranken-Tzankova, 'Een nieuwe

balans', 2003, bijvoorbeeld op p. 43, verspreid in hfdst. 6 en op p. 94 e.v. bepleiten,

niet nadere overweging behoeft. Ik weersta de verleiding van verdere uitweiding, nu

die voor deze zaak maar weinig terzake zou doen.

[24] In alinea 4.28 van de conclusie van A-G Verkade voor HR 29 november 2002, NJ

2003, 17 is een overzicht van bronnen over dit onderwerp te vinden; zie ook HR 25

148

april 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AF4625, waarin — impliciet, nl. door toepassing

van art. 81 RO — deze lijn in de rechtspraak opnieuw wordt bevestigd (hetzelfde

geldt overigens voor het genoemde arrest van 29 november 2002).

[25]

Ik zou niet zo ver willen gaan, dat een verzoek als hier verondersteld, zonder meer

als 'détournement' van de bevoegdheid om een voorlopig deskundigenbericht uit te

lokken zou moeten worden aangemerkt. Het middel van het voorlopig

deskundigenonderzoek is weliswaar (mede, of vooral) ingegeven door de behoefte

om onzekere feiten op te helderen en daarmee zijn positie beter te (kunnen)

bepalen — maar het lijkt mij daarmee nog niet per se ongeoorloofd om dat middel

ook met het oog op andere doeleinden in te zetten; zie overigens ook voetnoot 13

hierna.

[26]

Daaraan kan slechts gedeeltelijk worden tegemoet gekomen doordat het

besprokene in een proces-verbaal wordt vastgelegd. Zoals bekend, plegen

processen-verbaal van mondelinge behandelingen in veel gevallen niet te worden

opgemaakt — men kan dat betreuren maar niet verhelpen; en plegen processen-

verbaal daar waar die wèl zijn opgemaakt, het besprokene (bij lange na) niet

volledig, laat staan woordelijk, weer te geven. (In de onderhavige zaak is wel een

proces-verbaal opgemaakt, maar kan men licht de indruk krijgen dat dat niet alles

bevat wat ter zitting is verhandeld. Het proces-verbaal geeft overigens wèl, zij het

summier, aan dat Gebuis heeft uiteengezet in welk opzicht nader onderzoek voor

haar belastend zou zijn.) Het verbaast, bij deze stand van zaken, niet dat de rechter

zich (ook) mag oriënteren op bij een mondelinge behandeling door hem vernomen

mededelingen die niet in een proces-verbaal zijn neergelegd, of zelfs: die strijdig

zijn met wèl in een proces-verbaal opgenomen mededelingen, zie bijvoorbeeld

Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 40 en Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in

Burgerlijke Zaken, 1989, nr. 162. De in middelonderdeel 3.3 genoemde gegevens

die het hof in deze zaak in de beoordeling heeft betrokken, zijn niet van een zodanig

uitzonderlijk gewicht of kaliber, dat de zojuist omschreven regels daarvoor niet

zouden gelden. (Ik voeg nog de ontboezeming toe, dat het tamelijk voor de hand

liggend is, waarom een letselschade-slachtoffer de zich uitbreidende reeks

onderzoeken waarmee hij geconfronteerd kan worden, als belastend ervaart — zie

de volgende voetnoot, en zie ook Westenberg in 'De rol van de deskundige in het

schaderegelingsproces', 2001, nr. 2.1.5. De aard en strekking van de toelichting (bij

de mondelinge behandeling) waarop het middelonderdeel hier doelt, laat zich dan

ook zonder overdreven inspanning raden.)

[27]

Uit de bij het dossier gevoegde medische rapporten vallen de nodige gegevens te

putten die kunnen bijdragen tot het oordeel dat verdere onderzoeken voor Gebuis

een — aanzienlijke — belasting vormen. Zo wordt verwezen naar Gebuis' angstige

opstelling (rapport dr. Heijboer, prod. 5 bij conclusie van eis in eerste aanleg, blad

3), en naar op het eerste gezicht serieuze psychische en emotionele problemen

(rapport-Hoogenkamp c.s., prod. 7 bij conclusie van eis in eerste aanleg). Ik

vermeld dat niet om een eigen oordeel over deze kwestie (hoe belastend zijn

verdere onderzoeken voor Gebuis?) aan te geven — zo'n oordeel zou mij niet

passen —, maar om te illustreren hoe zeer de afweging waar het hof voor geplaatst

werd, door waardering van de omstandigheden wordt bepaald.

[28]

Behalve de door mij als 'eigenlijke' processtukken aangeduide dossierstukken, zijn

kennelijk aan het hof ook de procesdossiers van de hoofdprocedure (in eerste

aanleg) overgelegd (voor de 'status' van op die manier aan de rechter ter kennis

gebrachte stukken verwijs ik naar HR 15 juni 2001, rechtspraak.nl LJN nr. AB2148,

rov. 3.3 en HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342, rov. 3.3.4). In de 'eigenlijke'

processtukken is niet of nauwelijks aangegeven, voor welke

stellingen/omstandigheden die in deze dossiers naar voren komen, partijen de

aandacht van het hof wilden vragen. De briefwisseling uit april/mei 1998 waarop

onderdeel 1 van het middel een beroep doet, is in die dossiers niet zo makkelijk

terug te vinden; en partijen hebben in de onderhavige procedure (ook) over die

149

briefwisseling verder niets te berde gebracht. Dat zo zijnde zal duidelijk zijn, dat er

maar een beperkte ruimte is voor klachten die ertoe strekken, dat het hof op de

aldus ingebrachte stukken onbegrijpelijke vaststellingen heeft gebaseerd.

[29]

Bij deze beoordeling kan volgens mij ook een rol spelen dat er in de onderhavige

procedure(s) geen sprake meer is van een situatie waarin een partij omtrent (nog

onopgehelderde) feiten nadere zekerheid wil krijgen, om aan de hand daarvan haar

(verdere) opstelling in het conflict te bepalen. M.a.w.: het belang dat bij de

beoordeling van een verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek voorop staat,

was hier niet in de (volle) door de wet tot uitgangspunt genomen omvang (meer)

aanwezig. Het hof heeft dit gegeven niet (expliciet) in zijn beoordeling betrokken;

maar tegen deze achtergrond lijkt mij de beoordeling, door het hof, eens te meer

begrijpelijk.

150

NJ 1999, 478: Voorlopig deskundigenbericht

Instantie: Hoge Raad Datum: 6 februari

1998

Magistraten: Snijders, Mijnssen, Korthals Altes, Jansen, De

Savornin Lohman Zaaknr: 8986

Conclusie: A-G Bakels LJN: ZC2574

Noot: H.J. Snijders Roepnaam: -

Wetingang: Rv (oud) art. 227

Essentie

Voorlopig deskundigenbericht. Hof had verzoek tot bevelen van voorlopig

deskundigenbericht moeten toewijzen nu verzoek onmiskenbaar betrekking had op feiten

van beslissend belang voor de beslechting van het geschil en er geen reden was voor

afwijzing van het verzoek.

Samenvatting

Verzekerde stelt in een procedure tegen zijn verzekeraar dat hij bij een inbraak in zijn

huis zaken tot een bepaalde waarde zijn ontvreemd. In eerste aanleg kreeg hij bij

tussenvonnis ter zake van deze stelling een bewijsopdracht, waarin hij bij eindvonnis niet

geslaagd werd geacht. In hoger beroep verzocht hij, alvorens een memorie van grieven

te nemen, een voorlopig getuigenverhoor omtrent een met voormelde bewijsopdracht

samenhangende vraag. Het hof wees dit verzoek af op de grond dat van een noodzaak

van een voorlopig deskundigenonderzoek in dit stadium van de procedure niet was

gebleken.

Daarbij heeft het hof miskend dat een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in

art. 227 lid 2 Rv mede ertoe kan dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de

hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de

beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen

beoordelen of het raadzaam is de procedure voort te zetten. Nu het verzoek van de

verzekerde onmiskenbaar betrekking had op feiten en omstandigheden die van

beslissend belang zijn voor de beslechting van het geschil tussen partijen en geen

omstandigheden waren gesteld of gebleken die aanleiding konden geven tot afwijzing

van het verzoek, had het hof dit verzoek dienen toe te wijzen.

Partij(en)

M., te G., verzoeker tot cassatie, adv. mr. R.M.E.P.C. Hendrikx,

tegen

AMEV Schadeverzekering N.V., te Utrecht, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraak

Hof:

2.Beoordeling van het verzoek

2.1

Het verzoek, zoals dat is neergelegd in het gewijzigd verzoekschrift, strekt ertoe dat,

hangende de rolprocedure, door een voorlopig deskundigenonderzoek antwoord

wordt gegeven op de vraag of — kort gezegd — het mogelijk zou zijn de afgesloten

voordeur van het genoemde appartement, in de toestand waarin deze zich juist voor

de inbraak op 23 december 1992 bevond, te openen zonder gebruik van een sleutel,

op de door verzoeker genoemde wijze.

2.2

Gerequestreerde heeft meegedeeld zich betreffende het verzoek te refereren aan het

oordeel van het hof en in geval van benoeming geen bezwaar te hebben tegen de

door verzoeker voorgestelde deskundige T. van der Waal van Interseco (Den Haag),

mits ten laste van haar geen voorschot op de kosten wordt bepaald.

2.3 Het hof is van oordeel dat thans geen termen aanwezig zijn om een voorlopig

151

deskundigenonderzoek te bevelen, nu de noodzaak daartoe in dit stadium van de

procedure niet is gebleken.

Een en ander laat onverlet de mogelijkheid dat het hof in de rolprocedure alsnog een

dergelijk onderzoek zal bevelen.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met

nietigheid is bedreigd — in het bijzonder van de artikelen 214, 221, 227 en 230 Rv,

alsmede art. 20 Wet RO en art. 121 Grw. — doordien het Gerechtshof heeft overwogen

en beslist als vermeld in de hier als ingelast en herhaald te beschouwen beschikking

waarvan beroep, meer in het bijzonder rechtsoverwegingen 2.2 en 2.3, en op die

gronden heeft rechtgedaan als in het dictum van voormelde beschikking, rekestnummer

926/96, van 6 februari 1997 is omschreven (welk dictum als hier tevens herhaald en

ingelast dient te worden beschouwd), ten onrechte om één of meer van de navolgende,

waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:

1

Door in r.o. 2.3 te beslissen dat thans geen termen aanwezig zijn om een voorlopig

deskundigenonderzoek te bevelen, nu de noodzaak daartoe in dit stadium van de

procedure niet is gebleken, maar dat dit de mogelijkheid onverlet laat dat een dergelijk

onderzoek in de rolprocedure alsnog zal worden bevolen, heeft het Hof blijk gegeven

van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onvoldoende gemotiveerde dan wel

onvoldoende begrijpelijke beslissing gegeven.

1.1

Het Hof heeft miskend, dat het voorlopig deskundigenonderzoek weliswaar door de

rechter naar bevind van zaken kan worden bevolen ter aanvulling van diens eigen

wetenschap, maar dat het voorlopig deskundigenonderzoek daarnaast ook, of toch

vooral, niet zelden dient om onzekerheden bij de verzoekende partij voorafgaand en

zelfs tijdens het aanhangige geding op te heffen, zowel ten aanzien van de feitelijke

en juridische achtergronden van de zaak, als ten aanzien van diens proceskansen in

een (verdere) procedure.

Deze door het recht onderkende en gerespecteerde behoefte, welke ook bij de

totstandkoming van het aan het voorlopig deskundigenonderzoek ten grondslag

liggende voorlopige getuigenverhoor is onderkend, bestaat zowel in die gevallen

waar de feitelijke achtergronden nog onvoldoende zijn geconcretiseerd, als in de

gevallen waar de voor een (verdere) procedure cruciale feiten door partijen in

eerdere aanleg weliswaar reeds zijn geconcretiseerd, doch vooralsnog op

onoverbrugbaar tegengestelde wijze.

In beide voornoemde gevallen biedt het voorlopig deskundigenonderzoek de rechter

èn partijen de mogelijkheid om middels een nader (technisch, althans

gespecialiseerd) onderzoek niet alleen de eigen wetenschap aan te vullen, maar biedt

het de verzoekende partij daarnaast ook de gelegenheid om zich na het

onafhankelijke onderzoek te beraden over diens rechts- en bewijspositie.

Laatstgenoemd element dient anders dan bij de beoordeling van een verzoek tot het

houden van een 'normaal' deskundigenbericht, juist gelet op de aard en strekking

van het voorlopige deskundigenonderzoek, meer voorop te staan.

Een andere opvatting zou betekenen dat voorlopige deskundigenonderzoeken,

waartoe de mogelijkheden nu juist met de invoering van het nieuwe bewijsrecht voor

partijen merkelijk zijn verruimd, worden verhinderd in uitgerekend die situaties

waarvoor zij zijn bedoeld.

1.2

In ieder geval resp. althans heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd nu

het Hof zonder nadere redengeving is voorbijgegaan aan bovenstaand rechtsbelang

van verzoeker, althans aan het door verzoeker bij gelegenheid van de mondelinge

behandeling van het verzoek aangehaalde, met dat rechtsbelang

overeenstemmende, belang.

Een en ander klemt des te meer nu verweerder heeft ingestemd met het verzoek tot

het houden van het voorlopig deskundigenverhoor en het benoemen van de

voorgestelde deskundige.

152

1.3

Althans resp. in ieder geval is 's Hofs gedachtengang rechtens onjuist, althans niet

begrijpelijk nu het Hof het verzoek tot het houden van een voorlopig

deskundigenonderzoek heeft gepasseerd onder verwijzing naar de mogelijkheid later

een 'normaal' deskundigenbericht te gelasten, zich daarbij (dan) beperkend tot het

criterium in hoeverre het onderzoek ter aanvulling van 's Hofs eigen wetenschap

dienstig kan zijn en daarmee uit het oog verliezend dat het voorlopig

deskundigenonderzoek naar haar aard en strekking niet slechts tot dat doel

gecreëerd is, maar ruimere mogelijkheden beoogt te bieden welke thans aan het Hof

zijn voorgelegd (zo vloeit voort uit de aard van het voorlopige deskundigenonderzoek

en de stellingen van verzoeker) en waarop het Hof derhalve ook thans had dienen te

beslissen.

1.4

In het licht van de omstandigheden van het geval, welke het Hof bekend waren,

althans moesten zijn doordat het Hof voor deze verzoekschriftprocedure beschikte

over het volledige dossier in eerste aanleg, is voorts niet, althans niet zonder nadere

redengeving begrijpelijk, waarom een voorlopig deskundigenonderzoek niet

noodzakelijk is met betrekking tot het bewijs van de kern van de feiten die als

grondslag voor de actie van verzoeker in aanmerking komen.

2

Door in r.o. 2.2 te overwegen dat:

'Gerequestreerde heeft meegedeeld zich betreffende het verzoek te refereren aan het

oordeel van het hof en in geval van benoeming geen bezwaar te hebben tegen de door

verzoeker voorgestelde deskundige'

heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onvoldoende

gemotiveerde dan wel onvoldoende begrijpelijke beslissing gegeven.

2.1

Voor zover het Hof met 'refereren' in r.o. 2.2 iets anders heeft bedoeld dan

'instemmen', is 's Hofs beschikking onjuist, althans in strijd met de gedingstukken en

als zodanig onbegrijpelijk gemotiveerd. Gelet op het feit dat AMEV bij gelegenheid

van de mondelinge behandeling expliciet heeft aangegeven in te stemmen met het te

houden deskundigenonderzoek en de te benoemen deskundige, is elk andersluidend

oordeel van het Hof ten aanzien van de houding van AMEV feitelijk onjuist.

2.2

Rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, is het Hof in zijn beschikking

voorbij gegaan aan het gemeenschappelijk standpunt van partijen, waar het Hof zich

ten onrechte beoordelingsruimte heeft toegeëigend op grond van ofwel een

verkeerde interpretatie van AMEV's stellingen, ofwel door de vrijheid van partijen te

miskennen om omvang en reikwijdte van het proces en de rechtsstrijd te bepalen;

het proces is van partijen. Een en ander geldt evenzeer, resp. des te sterker, in geval

van een voorlopig deskundigenonderzoek, dat juist in het leven is geroepen om

partijen al vóór, maar ook uitdrukkelijk tijdens het proces in staat te stellen zich

inzicht te verschaffen in hun rechts- en bewijspositie.

Toelichting en aanvulling op het middel

ad. 1 Volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad staat het ter vrije beslissing van de

feitelijke rechter om al dan niet een deskundigenbericht te bevelen. Deze

beslissingsvrijheid is onder meer terug te voeren op de Parlementaire geschiedenis van

het nieuwe bewijsrecht waar wordt gesteld:

'De Rechter moet volledig in staat geacht worden ook in dezen zelf naar bevind van

zaken te kunnen beslissen zoals in de gegeven omstandigheden wenselijk is.'

'Zie: — Parl. Geschiedenis, p. 331

Vgl. — conclusie A-G. Ten Kate voor HR 2 april 1982, NJ 1982, 320

— Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.) aantek. 2 op art. 221 Rv.'

Deze vrijheid wordt, ten aanzien van het deskundigenonderzoek, op tenminste twee

wijzen doorbroken: de rechter dient zijn oordeel nader te motiveren indien de bijzondere

omstandigheden van het geval daar aanleiding toe geven en hij dient het verzoek niet op

een onjuiste (rechts)grond af te wijzen.

'Vgl. — HR 10 februari 1983, NJ 1984, 164

— HR 20 mei 1988, 'NJ 1988, 779

153

Het criterium voor de rechter om al dan niet een deskundigenbericht te bevelen, is in de

eerste plaats de vraag in hoeverre zijn eigen wetenschap zonder nader

deskundigenonderzoek toereikend is voor het vellen van een oordeel danwel voor het

waarderen van het voorhanden bewijsmateriaal.

'Vgl. — J.L. de Hoop, Het voorlopig getuigenverhoor (nog even), het voorlopig

deskundigenbericht en het deskundigenbericht, WPNR 5938, p. 714–720

— E.H. Hondius, De deskundige in de civiele procedure, NJB 1984, 99–100

— Parlementaire Geschiedenis Bewijsrecht, blz 330'

Voornoemd criterium is echter niet exclusief. Ten aanzien van bijvoorbeeld het voorlopig

deskundigenonderzoek is voormeld criterium zeker niet het enige (of eerste) criterium.

Dit verschil wordt verklaard door het bijzondere karakter van het voorlopige

deskundigenonderzoek dat tot aan de invoering van het nieuwe bewijsrecht in ons

systeem onbekend was.

Het voorlopig deskundigenonderzoek is in navolging van het voorlopig getuigenverhoor in

de wet opgenomen en beide regelingen sluiten nauw op elkaar aan. In de MvT-Ro (1969)

heet het nog dat het voorlopig deskundigenonderzoek vooral in een behoefte voorziet in

die situaties waar zaken aan verandering of bederf blootstaan. Dit argument vond

oorspronkelijk ook weerklank in de wettelijke regeling, maar is later verdwenen teneinde

tegemoet te komen aan de behoefte van de praktijk om het voorlopige

deskundigenonderzoek, evenals het voorlopige getuigenverhoor, breder toepasbaar te

maken. Wèl van eminent belang is de meer algemene overweging, dat:

'partijen moeten aanstonds in de gelegenheid zijn te beoordelen welke kansen zij hebben

in een eventueel te voeren geding.'

'zie: — Parl. Geschiedenis Bewijsrecht, p. 304 en 360

— Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), aantek. 2 op afd. 8a.

— Vademecum Burgerlijk procesrecht, E.J. Numann en W.D.H. Asser, [31].102–104'

In de aanloop naar een procedure, maar ook tijdens die procedure, zullen dus zeker niet

alleen de bij de rechter aanwezige wetenschap en inzicht in de procedure een rol spelen,

maar ook het belang van de verzoekende partij bij het verkrijgen van zekerheid omtrent

de feitelijke achtergronden, diens proceskansen en bewijspositie.

Het zou met dit systeem in strijd zijn wanneer de rechter, die in de aanloop tot/tijdens

een procedure wordt aangezocht om een deskundigenbericht te bevelen ten aanzien van

een voor de (voorgenomen) vorderingsgrondslag wezenlijk (kern)feit, dit ongemotiveerd

kan afwijzen, louter omdat hij niet reeds dan in staat is te beoordelen in hoeverre er ten

aanzien van dit feit een onderzoek dient plaats te vinden danwel hij later zal kunnen

volstaan met zijn eigen kennis. Dit criterium, toepasbaar tijdens de normale

rolprocedure, zou het 'voorlopige' karakter van de regeling in de art. 227–232 Rv.

miskennen.

In dergelijke gevallen, maar sterker nog in gevallen waar uit de door de verzoekende

partij overgelegde gegevens duidelijk blijkt dat het verzoek betrekking heeft op een in

het debat tussen partijen wezenlijk kernfeit — zoals in het onderhavige geval — dient de

rechter sterk(er) oog te hebben voor het ook door de wetgever (h)erkende belangen van

de verzoekende partij en/of daarvan in zijn beschikking althans blijk te geven.

Een en ander geldt des te meer indien van de zijde van de verweerder geen beroep is

gedaan op de onevenredigheid van de betrokken belangen danwel er überhaupt geen

contrair belang is aangevoerd of men zelfs ronduit met het verzoek heeft ingestemd.

In het thans voorliggende geval heeft het Hof zich hetzij ten onrechte geen rekenschap

gegeven van dit rechtsbelang van de verzoekende partij, daarmee het doel en de

strekking van het voorlopig deskundigenonderzoek miskennend, hetzij daar ten onrechte

in zijn motivering geen aandacht aan besteed, nu de verzoekende partij bij gelegenheid

van de mondelinge behandeling uitdrukkelijk heeft gewezen op het belang van het

onderzoek voor het verdere verloop van de (meer inhoudelijke) procedure en de

verwerende partij bij dezelfde gelegenheid met het verzoek heeft ingestemd, terwijl het

Hof wist, althans op basis van de ter beschikking staande gedingstukken diende te

154

weten, dat het verzoek een voor de grondslag van het verdere geding centrale kwestie

betrof.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de beschikking van het Hof dient te worden

vernietigd.

ad. 2 Het Hof komt tot zijn afwijzende oordeel na te hebben overwogen dat AMEV zich

aan zijn oordeel heeft gerefereerd voor wat betreft het honoreren van het gewijzigde

verzoekschrift.

'Refereren' mag dan als zodanig geen wettelijk begrip zijn, over de inhoud bestaat

aanmerkelijke consensus. 'Indien de gedaagde de grondslag van de vordering en de eis

noch erkent noch betwist, is sprake van een referte.'

'Zie: — Vademecum Burgerlijk Procesrecht, A.I.M. van Mierlo, [19].68–72

— Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, p. 73'

De vraag in hoeverre een partij zich refereert aan het oordeel van de rechter, is in

beginsel, als uitleg van de gedingstukken en de houding van partijen, voorbehouden aan

het oordeel van de feitelijke rechter. Voor zover de rechter constateert dat men zich aan

zijn oordeel refereert, behoudt de rechter een eigen zelfstandige beoordelingsruimte.

In het onderhavige geval heeft AMEV echter bij gelegenheid van de mondelinge

behandeling uitdrukkelijk aangegeven, zo blijkt uit het proces-verbaal, niet langer

bezwaar te hebben tegen toewijzing van het gewijzigde verzoekschrift.

'Amev heeft thans geen bezwaar meer tegen toewijzing van het gewijzigde verzoek en

benoeming van T. de Waal als deskundige (cursivering advocaat)'

In het licht van deze stelling is de conclusie van het Hof dat AMEV zich zou hebben

'gerefereerd' feitelijk onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, indien en voorzover het

Hof onder refereren iets anders heeft verstaan dan dat AMEV expliciet met het verzoek

heeft ingestemd.

Een en ander klemt des te meer nu het Hof kennelijk (tevens) op grond van het feit dat

AMEV zich zou hebben 'gerefereerd', zonder nadere motivering het verzoek afwijst,

daarmee miskennend dat, nu beide partijen met het verzoek instemden, er voor de

rechter niet langer een ruime eigen beoordelingsvrijheid bestond om het verzoek (zonder

nadere motivering) af te wijzen, althans miskennend dat het — ten aanzien van de

onderhavige bewijsmogelijkheid — aan partijen moet worden overgelaten de omvang van

het proces te bepalen.

De normaliter ten aanzien van een 'gewoon' deskundigenbericht bestaande vrijheid van

de rechter om een dergelijk verzoek af te wijzen, wordt, zo heb ik reeds hierboven

betoogd, aanmerkelijk beperkt in geval van een voorlopig deskundigenonderzoek. Het

voorlopig deskundigenonderzoek beoogt immers niet slechts de rechter nadere kennis

van zaken te bieden, maar is ook — vooral — bedoeld partijen meer inzicht te bieden in

hun rechts- en bewijspositie.

Een en ander spreekt des te meer indien beide partijen instemmen met het verzoek een

deskundige te benoemen ten aanzien van een naar hun mening voor het verdere verloop

van de rechtsstrijd wezenlijk element. Gezien het rechtsbelang van partijen, hetwelk

door de wetgever bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht ook is (h)erkend, dient de

rechter in een dergelijk geval, behoudens misbruik of zwaarwegende omstandigheden,

het verzoek toe te wijzen, althans in zijn motivering blijk te geven van (zwaarwegende)

omstandigheden die hem tot afwijzing van het verzoek hebben gebracht.

Als zodanig vormt het belang van partijen bij toewijzing van een voorlopig

deskundigenonderzoek een uitvloeisel van hun recht de omvang van het proces, de

rechtsstrijd te bepalen: het proces is van partijen.

'Vgl. — J.C.J. Wouters, Het burgerlijk proces is van partijen en niet van de rechter, TCR

1996, p. 68–72

— C.J.C. van Nispen, De terloopse hercodificatie van ons burgerlijke procesrecht, p. 20'

Het Hof heeft dit belang/recht van partijen miskend en zich, in strijd met de uit de

gedingstukken blijkende eenstemmigheid van partijen, het recht voorbehouden een

autonoom oordeel te vellen, zonder daarbij door middel van enige nadere motivering

inzicht te geven in de redenen voor een dergelijke afwijzing.

155

Althans blijkt hier uit dat het Hof zich ten onrechte, kennelijk voortbouwend op een in het

licht van de gedingstukken foutieve interpretatie van de 'referte', een

beoordelingsvrijheid heeft voorbehouden, waarvan de toepassing door het Hof ten

onrechte niet nader is gemotiveerd.

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instanties

Met een op 18 november 1996 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie —

verder te noemen: M. — zich in een reeds aanhangige appèlprocedure tegen verweerster

in cassatie — verder te noemen: AMEV — bij het Gerechtshof te Amsterdam gewend tot

dat Hof en verzocht bij beschikking een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen

omtrent de in dat verzoekschrift genoemde punten. Op 10 januari 1997 is ter griffie van

dat Hof ingekomen een brief met daarin een gewijzigde tekst van het verzoek.

AMEV heeft een verweerschrift ingediend en kenbaar gemaakt geen bezwaar te hebben

tegen toewijzing van het verzoek, mits ten laste van haar geen voorschot op de kosten

wordt bepaald.

Het Hof heeft bij beschikking van 6 februari 1997 het verzoek afgewezen.

(…)

2.Het geding in cassatie

(…)

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. M. heeft AMEV in een procedure betrokken, waarin hij op grond van twee

verzekeringsovereenkomsten met betrekking tot zijn inboedel vordert AMEV te

veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 50 216. Daartoe heeft hij gesteld

dat bij een inbraak in zijn huis zaken tot een waarde van dat bedrag zijn

ontvreemd.

ii. AMEV heeft tegen deze vordering verweer gevoerd. Zij heeft de gestelde inbraak

en de schade bestreden. Ter ondersteuning van het eerste verweer heeft zij een

beroep gedaan op een — op haar verzoek uitgebracht — rapport van het

Expertisebureau ISP en de bevindingen van de politie. Volgens het rapport van

ISP moest ernstig rekening ermee worden gehouden dat M. met betrekking tot

de sporen rondom het slot van zijn huisdeur niet de waarheid had verteld en dat

deze sporen waren aangebracht teneinde een inbraak geloofwaardig te maken;

de politie had naar aanleiding van een door haar ingesteld onderzoek AMEV

medegedeeld dat de bevindingen van het sporenonderzoek door het Bureau

Technische Recherche, afgezet tegen de door M. afgelegde verklaring, hadden

geleid tot de conclusie dat de diefstal door middel van verbreking en de

vermissing van de zaken in scène waren gezet, dat M. een valse aangifte had

gedaan, dat hij als verdachte was gehoord en dat tegen hem proces-verbaal was

opgemaakt.

iii. De Rechtbank heeft M. bij tussenvonnis opgedragen te bewijzen dat op of

omstreeks 23 december 1992 in zijn woning was ingebroken en dat toen de

zaken waren ontvreemd, die door hem als ontvreemd zijn opgegeven. Bij

eindvonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat M. niet in deze bewijsopdracht

was geslaagd, en de vordering afgewezen.

iv. Tegen dit vonnis heeft M. hoger beroep ingesteld.

3.2.1

Alvorens een memorie van grieven te nemen heeft M. het Hof bij verzoekschrift

verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen omtrent de vraag of, kort

samengevat, het mogelijk was de afgesloten voordeur van verzoekers appartement

in de toestand waarin deze zich op de avond van 23 december 1992 bevond,

zonder gebruik van een sleutel te openen met behulp van een schroevendraaier

zonder aanzienlijke schade aan het slot toe te brengen.

3.2.2 Na namens AMEV een verweerschrift te hebben ingediend, heeft de raadsman van

156

AMEV vervolgens het Hof bij brief medegedeeld dat de mondelinge behandeling

wat AMEV betreft geen doorgang behoefde te vinden, omdat AMEV geen bezwaar

had tegen inwilliging van het verzoek.

3.2.3

Het Hof heeft het verzoek evenwel afgewezen en heeft daartoe het volgende

overwogen:

'2.1. Het verzoek, zoals dat is neergelegd in het gewijzigd verzoekschrift, strekt

ertoe dat, hangende de rolprocedure, door een voorlopig

deskundigenonderzoek antwoord wordt gegeven op de vraag of — kort

gezegd — het mogelijk zou zijn de afgesloten voordeur van het genoemde

appartement, in de toestand waarin deze zich juist voor de inbraak op 23

december 1992 bevond, te openen zonder gebruik van een sleutel, op de

door verzoeker genoemde wijze.

2.2. Gerequestreerde heeft meegedeeld zich betreffende het verzoek te refereren

aan het oordeel van het hof en in geval van benoeming geen bezwaar te

hebben tegen de door verzoeker voorgestelde deskundige T. van der Waal

van Interseco (Den Haag), mits ten laste van haar geen voorschot op de

kosten wordt bepaald.

2.3. Het hof is van oordeel dat thans geen termen aanwezig zijn om een

voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen, nu de noodzaak daartoe in dit

stadium van de procedure niet is gebleken.

Een en ander laat onverlet de mogelijkheid dat het hof in de rolprocedure alsnog

een dergelijk onderzoek zal bevelen.'

3.3

Het tegen deze beslissing gerichte middel is gegrond. Het Hof heeft het verzoek

afgewezen op de grond dat van een noodzaak van een voorlopig

deskundigenonderzoek in dit stadium van de procedure niet was gebleken. Daarbij

heeft het Hof echter miskend dat een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in

art. 227 lid 2 Rv. mede ertoe kan dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen

aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen

omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en

aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure voort te zetten.

Nu het verzoek van M. onmiskenbaar betrekking had op feiten en omstandigheden

die van beslissend belang zijn voor de beslechting van het geschil tussen partijen en

geen omstandigheden waren gesteld of gebleken die aanleiding konden geven tot

afwijzing van het verzoek, had het Hof dit verzoek dienen toe te wijzen. De Hoge

Raad zal derhalve met vernietiging van 's Hofs beschikking het verzoek van M.

alsnog toewijzen.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 februari 1997;

beveelt een voorlopig deskundigenonderzoek omtrent de in het tot het Hof gerichte

verzoekschrift nader omschreven feiten en omstandigheden;

verwijst het geding naar het Hof ter benoeming van een deskundige alsmede ter verdere

behandeling en beslissing.

Conclusie

Naar boven

ConclusieA-G mr Bakels

1.Feiten en procesverloop

1.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof in de omstandigheden van het geval

een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek mocht

afwijzen, althans om de motivering waarvan het zich daartoe heeft bediend.

1.2

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

a. M. en Amev hebben in juni 1992 en september 1992

verzekeringsovereenkomsten gesloten met betrekking tot een verzameling van

157

drie handgemaakte westernzadels respectievelijk de inboedel, zich bevindende in

het woonhuis van M. te G.

b. M. heeft op 24 december 1992 bij de politie te G. aangifte gedaan van diefstal

door middel van verbreking uit zijn voormelde huis tussen 23 december 1992 te

11.00 uur en 24 december 1992 te 02.50 uur. Daarbij heeft hij een aantal zaken

als ontvreemd opgegeven.

c. Amev heeft een technisch onderzoek laten verrichten door het Expertisebureau

ISP te Lelystad. ISP heeft daarvan een rapport d.d. 19 januari 1993 opgemaakt.

De conclusie van dit rapport is dat er ernstig rekening mee moet worden

gehouden dat M. met betrekking tot het ontstaan van de krassporen aan zijn

voordeurslot niet de waarheid heeft verteld en dat deze sporen zijn aangebracht

om een inbraak geloofwaardig te maken.

d. Ook de politie te G. heeft een nader onderzoek ingesteld. Naar aanleiding

daarvan heeft zij aan Amev meegedeeld dat de bevindingen van het

sporenonderzoek, afgezet tegen de door M. afgelegde verklaring, hebben geleid

tot de conclusie dat de diefstal in scène is gezet, dat door M. een valse aangifte is

gedaan, dat hij als verdachte is gehoord en dat tegen hem proces-verbaal is

opgemaakt.

e. Amev heeft aangifte van voormeld delict gedaan bij de politie. Ter zitting van 17

mei 1994 is M. door de rechtbank te 's-Gravenhage daarvan vrijgesproken.[1]

1.3

Tegen deze achtergrond heeft M. Amev gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. Hij

heeft zakelijk weergegeven gevorderd Amev te veroordelen aan hem te betalen een

bedrag van ƒ 50 216 met nevenvorderingen. Daartoe stelde M. dat er op of

omstreeks 23 december 1992 in zijn huis is ingebroken en dat hij daardoor schade

heeft geleden tot een bedrag van ƒ 46 200 (de zadelverzameling) en ƒ 4016 (de

inboedel).

1.4

Amev voerde gemotiveerd verweer. Zij bewistte met name de gestelde inbraak en de

schade. Ter ondersteuning van eerstgenoemd verweer deed zij een beroep op het

rapport van onderzoeksbureau ISP en de bevindingen van de politie; ter adstructie

van het laatstgenoemd verweer baseerde zij zich op een rapport van Hettema &

Disselkoen d.d. 19 maart 1993.

1.5

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 oktober 1994 M. een bewijsopdracht

gegeven. Zij heeft daartoe overwogen dat gegeven Amev's gemotiveerde betwisting,

M. allereerst dient te bewijzen dat er op of omstreeks 23 december 1992 in zijn huis

is ingebroken en dat toen de zaken zijn ontvreemd die door hem als zodanig zijn

opgegeven. Op de overige stellingen en weren van partijen, waaronder die ten

aanzien van de waarde van de zadels, zou voor zover nodig in een latere fase van de

procedure worden ingegaan.

1.6

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft M. drie van zijn kennissen en zichzelf

als partij-getuige doen horen. Amev heeft in tegenverhoor de betrokken onderzoeker

bij ISP en een technisch rechercheur van de Haagse politie naar voren gebracht.

Partijen hebben daarna ieder een conclusie na enquête genomen, bij welke

gelegenheid M. nog een aantal bewijsstukken heeft overgelegd.[2]

1.7

Bij eindvonnis van 15 mei 1996 heeft de rechtbank de vordering afgewezen, met

veroordeling van M. in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe kort gezegd

geoordeeld dat M. op grond van de afgelegde getuigenverklaringen, in onderling

verband en samenhang bezien, niet is geslaagd in de hem opgedragen bewijslevering

dat er op of omstreeks 23 december 1992 in zijn huis is ingebroken.

1.8 Tegen dit vonnis is M. in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam.

1.9

Alvorens van grieven te dienen heeft M. bij verzoekschrift van 18 november 1996,

waarmee de onderhavige procedure is ingeleid, het hof gevraagd bij beschikking een

voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen omtrent de in dat verzoekschrift

158

genoemde punten, zulks in verband met het inmiddels bij het hof aanhangige

verzekeringsgeschil tussen M. en Amev. Op 10 januari 1997 is ter griffie van het hof

ingekomen een faxbericht van de advocaat van M., met daarin een gewijzigde tekst

van het verzoek.[3]

1.10

Op 14 januari 1997 zijn ter griffie van het hof ingekomen een verweerschrift van

Amev en een brief van haar advocaat, waarin wordt meegedeeld dat de mondelinge

behandeling wat Amev betreft geen doorgang behoeft te vinden, aangezien Amev

geen bezwaar meer heeft tegen toewijzing van het verzoek.[4]

1.11

Ter openbare terechtzitting van 14 januari 1997 heeft het hof het verzoekschrift

behandeld. Verschenen zijn de advocaten van M. en Amev. Van de gang van zaken

tijdens deze terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt.[5]

1.12

Bij beschikking van 6 februari 1997 heeft het hof het verzoek afgewezen met de

navolgende overwegingen:

'2.1. Het verzoek, zoals dat is neergelegd in het gewijzigd verzoekschrift, strekt

ertoe dat, hangende de rolprocedure, door een voorlopig

deskundigenonderzoek antwoord wordt gegeven op de vraag of — kort

gezegd — het mogelijk zou zijn de afgesloten voordeur van het genoemde

appartement, in de toestand waarin deze zich juist voor de inbraak op 23

december 1992 bevond, te openen zonder gebruik van een sleutel, op de

door verzoeker genoemde wijze.

2.2. Gerequestreerde heeft meegedeeld zich betreffende het verzoek te refereren

aan het oordeel van het hof en in geval van benoeming geen bezwaar te

hebben tegen de door verzoeker voorgestelde deskundige T. van der Waal

van Interseco (Den Haag), mits ten laste van haar geen voorschot op de

kosten wordt bepaald.

2.3. Het hof is van oordeel dat thans geen termen aanwezig zijn om een voorlopig

deskundigenonderzoek te bevelen, nu de noodzaak daartoe in dit stadium van

de procedure niet is gebleken. Een en ander laat onverlet de mogelijkheid dat

het hof in de rolprocedure alsnog een dergelijk onderzoek zal bevelen.'

1.13 M. heeft tijdig[6] beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking. Amev is in

cassatie niet verschenen.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen, die beide uit diverse subonderdelen

bestaan. Het eerste onderdeel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen 's

hofs vorengeciteerde r.o. 2.3, het tweede onderdeel tegen r.o. 2.2.

Uitgangspunten

2.2

Deze zaak draait om beoordelingsmarge en motiveringsplicht van de feitenrechter

die heeft te beslissen over een verzoek een voorlopig deskundigenbericht te

gelasten. Om deze te definiëren worden eerst het 'gewone' getuigenverhoor en

deskundigenbericht met elkaar vergeleken. Vervolgens worden tegen die achtergrond

het voorlopige getuigenverhoor en deskundigenbericht tegen elkaar afgezet.

2.3

De rechter heeft een verschillende beoordelingsmarge ten aanzien van een aanbod

tot bewijslevering door getuigen en een verzoek tot inwinnen van een 'gewoon'

deskundigenbericht. Dat hangt samen met de uiteenlopende aard van deze beide

rechtsfiguren.

Eerstgenoemd aanbod mag de rechter niet weigeren mits het — al naar gelang de

omstandigheden van het geval — voldoende gespecificeerd en gemotiveerd is en het

tot beslissing van de zaak kan dienen. Een weigering op een aanbod tot

getuigenbewijs in te gaan, dient derhalve te worden gemotiveerd.

Ten aanzien van laatstgenoemd verzoek geldt naar vaste rechtspraak echter dat het

aan het procesbeleid van de feitenrechter is overgelaten dit al of niet toe te wijzen.[7]

De reden voor dit verschil is dat het deskundigenbericht meer een instructiemiddel is

159

dan een bewijsmiddel,[8] anders dan het getuigenverhoor.

'Dat neemt overigens niet weg dat de resultaten van het deskundigenonderzoek

gebruikt kunnen worden als bewijsmiddel of als toetssteen voor op andere wijze

geleverd bewijs (bv. ter toetsing van de betrouwbaarheid van partijverklaringen

en/of getuigenbewijs). In een recent arrest[9] was de bewijsrechtelijke betekenis aan

de orde van een (in dat geval: voorlopig) deskundigenonderzoek als toets op de

stelling van eiseres dat zij het slachtoffer was van incest. A-G Asser achtte het

'buiten twijfel' dat aan het deskundigenbericht bewijs kan worden ontleend;[10] de

Hoge Raad achtte het 'niet (…) uitgesloten' dat een deskundigenbericht in

samenhang met een partijverklaring voldoende bewijs oplevert.

Het weigeren van een verzoek tot het inwinnen van een 'gewoon' deskundigenbericht

behoeft in beginsel niet te worden gemotiveerd omdat de feitenrechter in beginsel

vrij is aan zo'n verzoek al dan niet gevolg te geven.[11] Maar onder omstandigheden

kan dat anders liggen, met name wanneer degeen die het verzoek doet, daarbij een

bijzonder belang heeft aangevoerd. Als de rechter op een aldus gemotiveerd verzoek

niet ingaat, dient hij die beslissing wèl te motiveren.

'Hierbij is met name te denken aan procedures o.g.v. de Krankzinnigenwet en de Wet

BOPZ, waarin het grondrecht op vrijheid in het geding is.[12]

2.4

Het voorlopig getuigenverhoor heeft een ruimere strekking dan het tijdens een

aanhangige procedure — desverzocht of ambtshalve — gelaste verhoor. Naast

andere doeleinden[13] kan het mede dienen om onzekerheden over de eigen

procespositie weg te nemen, waardoor kansloze gedingen kunnen worden

voorkomen en aanhangige gedingen kunnen worden geschikt of gerichter worden

voortgezet.[14]

Volgens een recent arrest van de Hoge Raad[15] heeft het voorlopig getuigenverhoor

'ook en vooral' de strekking belanghebbenden vooraf opheldering te bieden over de

(hun wellicht nog niet precies bekende) feiten om hen in staat te stellen hun positie

beter te beoordelen. Dit arrest betrof een situatie waarin nog geen geding aanhangig

was; aan te nemen valt echter dat hetzelfde geldt voor een verzoek dat tijdens een

reeds aanhangig geding wordt gedaan krachtens art. 214 lid 3 Rv.

2.5

Anders dan voor het 'gewoon' deskundigenbericht geldt, is hier niet sprake van een

discretionaire bevoegdheid.[16] Hoewel het woordje 'kan' (bevelen) in art. 214R

anders lijkt te suggereren, volgt dit eigenlijk al uit de aard van deze rechtsfiguur als

'naar voren gehaald getuigenverhoor'.[17] Dit betekent dat de rechter die het verzoek

weigert een motiveringsplicht heeft, zoals trouwens ook voortvloeit uit het op deze

procedure toepasselijke art. 429k lid 3 Rv.

'De gronden waarop de rechter een voorlopig getuigenverhoor kan weigeren zijn

overigens niet precies dezelfde als die, waarop hij een aanbod tot getuigenbewijs in

de procedure van de hand kan wijzen.

Enerzijds brengt het geciteerde arrest van de Hoge Raad mee dat de feitenrechter

niet te snel een voorlopig getuigenverhoor mag weigeren op grond van onvoldoende

precisie van het bewijsthema en/of de onderbouwing daarvan.[18] Ten aanzien van

een bewijsaanbod dat in een aanhangige procedure wordt gedaan mag een grotere

precisie worden verwacht omdat het partijdebat inmiddels vorm heeft gekregen.

Anderzijds volgt uit het feit dat het voorlopig getuigenverhoor zich voor misbruik kan

lenen, dat het verzoek kan worden afgewezen wegens onevenredigheid van de

betrokken belangen,[19] met dien verstande dat het verhoor niet mag worden

geweigerd op de enkele grond dat het belang van gerekwestreerde tot weigering

daarvan, zwaarder weegt dan het belang van verzoeker tot toewijzing.[20] Deze

weigeringsgrond kan in een aanhangige procedure niet worden gehanteerd. Zie voor

een overzicht van andere weigeringsgronden H.J. Snijders.[21]

2.6

De wetsgeschiedenis van het voorlopig deskundigenonderzoek is summier.[22] In de

MvT wordt gesteld dat de behoefte aan zodanig onderzoek vooral bestaat met

betrekking tot zaken die aan verandering of bederf blootstaan; partijen moeten

aanstonds in de gelegenheid zijn te beoordelen welke kansen zij hebben in een

160

eventueel geding. Het wordt wenselijk geacht een voorlopig onderzoek mogelijk te

maken zowel voor als tijdens een aanhangig geding en het te regelen op gelijke wijze

als het voorlopig getuigenverhoor. De wettelijke regeling van het voorlopig

deskundigenonderzoek (de artikelen 227–232 Rv) sluit zoveel mogelijk aan bij de

bepalingen over het voorlopig getuigenverhoor, aldus nog steeds de MvT.

2.7

In dezelfde MvT wordt voorts opgemerkt dat de bepalingen betreffende het gewone

deskundigenonderzoek 'overigens' toepasselijk zijn. Ik versta deze opmerking aldus

dat zij betrekking heeft op de procedurele uitwerking van dit onderzoek, door welke

verwijzing de wetgevingseconomie wordt gediend. Voor de strekking van het

voorlopig deskundigenonderzoek behoort m.i. echter veeleer aansluiting te worden

gezocht bij het voorlopig getuigenverhoor dan bij het 'gewone'

deskundigenonderzoek, zulks op grond van de aangehaalde wetsgeschiedenis. Ook

voor het voorlopig deskundigenonderzoek geldt dat het 'ook en vooral', althans

mede, ertoe strekt partijen in staat te stellen hun proceskansen beter te beoordelen

en gerichter (voort) te procederen (of daarvan juist af te zien).

2.8

Evenals bij het voorlopig getuigenverhoor het geval is, kan ook hier de gedachte

opkomen dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft het onderzoek al dan

niet te gelasten (wederom o.g.v. het woordje 'kan', dit keer in art. 227 lid 1 Rv) en

dat hij zijn beslissing niet hoeft te motiveren. Beide gedachten zijn onjuist.

De rechter heeft geen discretionaire bevoegdheid wegens de nauwe aansluiting bij

het voorlopig getuigenverhoor. Aangenomen moet worden dat als verzoeker zijn

belang bij het gevraagde onderzoek voldoende stelt, het verzoek in beginsel dient te

worden toegewezen, behoudens door de rechter te motiveren redenen om daarover

anders te oordelen. Dat de rechter een motiveringsplicht heeft, volgt uit art. 429k lid

3 Rv.[23]

Aan het gewicht van deze motivering zijn wisselende eisen te stellen, al naar gelang

de bijzonderheden van het gegeven geval.

Drie bijzonderheden van het gegeven geval

2.9

Het (belang van het) onderhavige verzoek wordt door de volgende drie

bijzonderheden getypeerd, welke mede van betekenis zijn voor de eisen die aan de

onderhavige motivering moeten worden gesteld:

i. het gevraagde onderzoek betreft de kern van het onderliggende

verzekeringsgeschil tussen partijen;

ii. het is kennelijk mede bestemd om tot leidraad te dienen bij het opstellen van de

memorie van grieven;

iii. Amev heeft zich aan het oordeel van het hof gerefereerd.

2.10

Ad (i) Het verzoek betreft een kwestie die essentieel is voor de beoordeling van het

onderliggende geschil. Nu zowel het door Amev ingeschakelde expertisebureau als

de politie in hun respectieve rapporten en getuigenverklaringen van oordeel zijn dat

het Yale-oplegslot in de voordeur van M.'s huis niet is geforceerd en dat er op grond

daarvan ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de gestelde diefstal door

M. in scéne is gezet, heeft laatstgenoemde er groot belang bij door een

onafhankelijke deskundige te doen onderzoeken of dit slot toch kan zijn

geforceerd.[24]

2.11

Dit klemt temeer omdat M. op dit essentiële punt in bewijsnood verkeert. Weliswaar

heeft de rechtbank terecht beslist dat de bewijslast van de gestelde inbraak en

vermissing — en dus het bewijsrisico — op M. rust,[25] maar dit neemt niet weg dat

een diefstal zich buiten het gezichtsveld van partijen pleegt af te spelen en zich dus

in de regel niet leent voor direct bewijs. Daarom worden in de praktijk over het

algemeen niet al te hoge eisen aan deze bewijslevering gesteld. De rechter pleegt

genoegen te nemen met een terstond gedane aangifte plus een beëdigde

partijverklaring, al kan het zijn — en staat het hem vrij — dat hij in de

omstandigheden van het geval aanleiding ziet méér te verlangen. Tot zodanige

161

omstandigheden kan vanzelfsprekend behoren dat er serieuze aanwijzingen voor

fraude zijn.

2.12

Ad (ii) M. heeft voorts in zijn inleidend verzoekschrift aangegeven 'recht en belang'

bij het verzochte, nauwkeurig omschreven onderzoek te hebben. Bij de mondelinge

behandeling heeft zijn advocaat blijkens het proces-verbaal[26] dat belang nader

uitgewerkt door te stellen dat hij de bevindingen van de te benoemen deskundige

wenst te benutten bij het formuleren van de memorie van grieven. Dit is in beginsel

een rechtens te honoreren belang aangezien de grieven tegen het Utrechtse vonnis

slechts in deze memorie kunnen worden aangevoerd en de taak van de

appèlrechter is beperkt tot het onderzoeken daarvan, terwijl bovendien het appèl

mede kan dienen om eigen misslagen uit de vorige instantie te corrigeren. Juist een

voorlopig deskundigenonderzoek op het voorgestelde technische punt kan in dit

cruciale stadium van de procedure van groot belang zijn om te bepalen of en hoe

men verder moet.

2.13

Ad (iii) De houding die Amev tijdens de mondelinge behandeling tegenover het

verzoek heeft aangenomen, is niet geheel duidelijk omdat het daarvan opgemaakte

proces-verbaal en de vervolgens gewezen beschikking enigszins van elkaar

afwijken. Volgens het p.v. had Amev

'thans geen bezwaar meer tegen toewijzing van het gewijzigde verzoek en

benoeming van T. de Waal als deskundige.'[27]

Volgens de beschikking evenwel heeft Amev

'medegedeeld zich betreffende het verzoek te refereren aan het oordeel van het hof

en in geval van benoeming geen bezwaar te hebben tegen de door verzoeker

voorgestelde deskundige T. van der Waal (…)'

in beide gevallen onder voorwaarde dat Amev geen voorschot op de door de

deskundige te maken kosten zou hoeven te voldoen.

2.14

Zoals de opstelling van Amev in het p.v. wordt weergegeven is zij, zo zou ik menen,

een nuance positiever dan volgens de beschikking. Een zuivere referte is noch een

betwisting, noch een erkenning van het door eiser gestelde. De desbetreffende

procespartij neemt ten aanzien van de kwestie waarom het gaat geen eigen

standpunt in maar sluit zich op voorhand aan bij het oordeel van de rechter, hoe

dat ook zal luiden.[28] De rechter houdt aldus een vrije beoordelingsruimte, die hij in

de regel zal gebruiken door het standpunt te volgen van de wederpartij van degeen

die zich refereert, welk standpunt immers niet is betwist.[29] Uitleg van de

gedingstukken en de processuele houding van de gedaagde (referte of niet) is in

beginsel aan de feitenrechter voorbehouden.[30]

Hoewel het hier wellicht om ál te grote subtiliteiten gaat, meen ik dat degene die

uitdrukkelijk verklaart zich niet tegen een door de wederpartij gedaan verzoek te

verzetten, wél een standpunt inneemt. Dit standpunt is weliswaar dichter bij een

referte te plaatsen dan bij een erkenning, maar is daarmee toch niet zonder meer

gelijk te stellen.

2.15

Hoe dat zij, het is als vaste rechtspraak aan te merken

'dat de rechter bij de vaststelling in zijn beschikking van het ter zitting verhandelde,

niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden.'[31]

Dit betekent dat het ervoor gehouden moet worden dat Amev zich heeft

gerefereerd ten aanzien van het door M. gedane verzoek.

Beoordeling van het middel

2.16

Zoals opgemerkt onder 2.8 dient de rechter die een verzoek tot het houden van een

voorlopig deskundigenonderzoek van de hand wijst, zijn oordeel te motiveren. Aan

het gewicht van deze motivering zijn in de regel niet al te hoge, maar overigens

wisselende eisen te stellen, al naar gelang de omstandigheden van het geval.

Tegen deze achtergrond kon het hof er niet mee volstaan te overwegen 'dat thans

geen termen aanwezig zijn' het verzoek toe te staan 'nu de noodzaak daartoe in dit

stadium van de procedure niet is gebleken'. Het onderhavige verzoek betreft de

162

kern van het onderliggende verzekeringsgeschil en de resultaten daarvan zijn mede

bestemd om tot leidraad te dienen bij het opstellen van de memorie van grieven.

En wat er in het algemeen ook zij van het adagium: 'het proces is van partijen' en

van de lijdelijkheid dan wel bedrijvigheid van de civiele rechter,[32] in het gegeven

geval heeft het hof zich te veel beoordelingsruimte toegekend door het verzoek van

de hand te wijzen, zulks hoewel M. het technische onderzoek met klem van

argumenten wenste en Amev zich daartegen niet verzette. Bij die stand van zaken

had toewijzing dienen te volgen, behoudens (in dit geval niet gebleken en) in de

beschikking te verantwoorden redenen voor het tegendeel.

2.17

In dit licht is de gegeven motivering onvoldoende. Voorzover het middel in de

subonderdelen 1.1, 1.2, 1.4 en 2.2 datzelfde betoogt, is het dus gegrond. En

voorzover het hof met die motivering heeft volstaan omdat het één van de in het

voorgaande besloten rechtsregels zou hebben miskend, treffen de in het middel

besloten rechtsklachten doel. Bij deze stand van zaken heeft M. geen belang meer

bij de subonderdelen 1.3 en 2.1.

Ten overvloede

2.18

Nu de klachten slagen is het nauwelijks nodig erop te attenderen dat het hof zich

van een — in dit verband — eigenaardig criterium heeft bediend om de afwijzing

van het verzoek te motiveren, namelijk dat 'de noodzaak daartoe in dit stadium van

de procedure niet is gebleken'. Die maatstaf hoort in de strafvordering thuis. Als de

verdachte ter zitting de wens te kennen geeft om niet ter zitting aanwezige,

evenmin op de lijst geplaatste en ook niet tijdig aangezegde, doch door het OM

geweigerde getuigen te doen horen, toetst de rechter dat verzoek aan de maatstaf

van art. 315 Sv: of de noodzakelijkheid daartoe is gebleken. Het berust m.i. op een

vergissing die maatstaf ook hier te gebruiken; over de daaraan ten grondslag

liggende onjuiste rechtsopvatting klaagt het middel echter niet.

2.19

Omdat het voorlopig deskundigenbericht is geënt op het voorlopig getuigenverhoor,

zijn de in laatstgenoemd kader ontwikkelde afwijzingsgronden in beginsel ook op

het voorlopig deskundigenbericht van toepassing.[33] Tegen die achtergrond is niet

uit te sluiten dat het hof bij zijn beslissing het oog heeft gehad op het

onevenredigheidscriterium (zie onder 2.5 van deze conclusie) en zich in dat kader

heeft laten leiden door één of meer van de volgende overwegingen:

a. enerzijds het feit dat niet alleen het expertisebureau ISP en de politie op grond

van sporenonderzoek ernstig rekening hielden met een poging tot fraude, maar

ook dat M. volgens het eindvonnis van de rechtbank (r.o. 6) op een essentieel

punt wisselende verklaringen heeft afgelegd;

b. anderzijds het feit dat M. met een toevoeging procedeert, zodat hem geen

bevoorschotting van het deskundigenonderzoek kan worden opgelegd, terwijl er

geen aanleiding is dit van Amev te vragen, waaruit volgt dat deze kosten

voorshands ten laste van de Staat komen.

2.20

Indien eerstgenoemde omstandigheid inderdaad een rol heeft gespeeld in het door

het middel bestreden oordeel, was dat ten onrechte aangezien het gevraagde

onderzoek er nu juist mede toe strekt het oordeel van de tot dusverre opgetreden

experts te ondergraven, hetgeen M. vrijstaat. En wat de wisselende verklaringen

betreft: die mogen in dit stadium geen rol spelen omdat het verlangde onderzoek —

zoals uiteengezet — mede bewijsrechtelijke betekenis kan hebben en in zoverre de

regel overeenkomstig van toepassing is dat de feitenrechter een beoogde

bewijslevering (onderscheidenlijk een daartoe strekkend deskundigenonderzoek)

niet mag weigeren op grond van een prognose over de bewijsrechtelijke betekenis

daarvan.

2.21

Voorzover laatstgenoemde omstandigheid heeft meegewogen, is dat ten onrechte

geweest omdat overwegingen van deze aard geen rol mogen spelen bij de

beoordeling van een gevraagd onderzoek. Ware dat anders, dan zou een

ongerechtvaardigd onderscheid naar draagkracht worden gemaakt dat art. 223 lid 2

163

(slot) Rv nu juist wil voorkomen.

'Opmerking verdient overigens dat M. deze kosten ingevolge art. 57c Rv alsnog aan de

griffier van het Amsterdamse hof zal moeten voldoen indien hij het onderliggende

verzekeringsgeschil verliest.'

Verdere afdoening

2.22 De Hoge Raad kan de zaak in zoverre zelf afdoen dat het verzochte voorlopig

deskundigenonderzoek alsnog kan worden toegewezen.[34]

Terugwijzing naar het Amsterdamse hof dient echter m.i. te volgen voor de benoeming

van de deskundige (onzeker is of de door M. voorgestelde en door Amev geaccordeerde

deskundige Van der Waal beschikbaar is), bepaling van de hoogte van diens voorschot

(waarbij de artt. 223 lid 2 en 230 Rv in acht zijn te nemen) en bepaling van de termijn

waarop gerapporteerd dient te worden (art. 223 lid 3 jo. 230 Rv).

3.Conclusie

De conclusie strekt tot

— vernietiging van de bestreden beschikking,

— toewijzing van het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht en

— terugwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te

Amsterdam.

Noot

Naar boven

Auteur: H.J. Snijders

1. Casus

Diefstalverzekeraar AMEV weigert uitkering omdat de door verzekerde M gestelde inbraak

gefingeerd zou zijn. De rechtbank belast M met het (getuigen)bewijs van de inbraak,

acht dit niet geleverd en wijst M's vordering tot nakoming van de

verzekeringsovereenkomst af.

M gaat in appel. Alvorens een memorie van grieven te nemen, verzoekt hij het hof

separaat een voorlopig deskundigenbericht te bevelen ter zake van het al of niet

gefingeerd zijn van de inbraak. Hoewel AMEV uitdrukkelijk aangeeft geen bezwaar te

hebben tegen inwilliging van het verzoek, gelast het hof toch niet een voorlopig

deskundigenbericht ‗nu de noodzaak daartoe in dit stadium van de procedure niet is

gebleken‘ (r.o. 3.2.3 i.f. van de Hoge Raad). Terecht?

2. Hoge Raad

De Hoge Raad acht 's hofs beslissing en de hiervoor gegeven grond onjuist: het verzoek

tot voorlopig deskundigenbericht heeft i.c. onmiskenbaar betrekking op feiten en

omstandigheden die van beslissend belang zijn voor de berechting; feiten en

omstandigheden die aanleiding zouden kunnen zijn voor afwijzing van het verzoek zijn

noch gesteld noch gebleken. Zie r.o. 3.3, die een eerste aanzet vormt voor de

ontwikkeling van criteria voor toe- en afwijzing van verzoeken tot voorlopig

deskundigenbericht.

3. Reikwijdte

I.c. gaat het om een voorlopig deskundigenbericht tijdens de hoofdprocedure (art. 221

Rv) als bedoeld in art. 227 lid 2 Rv, zoals de Hoge Raad ook uitdrukkelijk vermeldt. De

beslissing is echter ongetwijfeld ook van belang voor verzoeken tot voorlopig

deskundigenbericht voorafgaande aan de hoofdprocedure als bedoeld in art. 227 lid 1 Rv.

Hieronder wordt de betekenis van de uitspraak dan ook voor beide typen verzoeken tot

voorlopig deskundigenbericht geanalyseerd. Tevens wordt de betekenis van de uitspraak

voor het deskundigenbericht in de hoofdprocedure belicht.

Telkens gaat het hierbij om bepalingen van de derde titel van boek I Rv met betrekking

tot de dagvaardingsprocedure ten principale bij de colleges in eerste aanleg. Die

bepalingen zijn van overeenkomstige toepassing op de dagvaardingsprocedure ten

principale in hoger beroep (art. 353 lid 1 Rv) en ook op de dagvaardingsprocedure ten

principale bij de kantonrechter (art. 97 lid 2 Rv).

164

4. Voorlopig deskundigenbericht, verwante figuren en deregulering van

rechterlijke regelgeving

Het voorlopig deskundigenbericht van art. 227 lid 1 en 2 Rv vertoont verwantschap met

het deskundigenbericht in de hoofdprocedure van art. 221 Rv; het vertoont eveneens

verwantschap met het voorlopig getuigenverhoor voorafgaande aan resp. tijdens de

hoofdprocedure van art. 214 lid 1–2 resp. lid 3 Rv. De vraag dringt zich dus op in

hoeverre de criteria voor toe- en afwijzing van een aanbod resp. verzoek tot toepassing

van zo een verwante bewijsfiguur eveneens gelden voor een verzoek tot voorlopig

deskundigenbericht. Interessant is ook de vergelijking met de criteria voor het

getuigenverhoor in de hoofdprocedure van art. 192 e.v. (jis. 97 lid 2 en 353 lid 1) Rv,

waar ik mee zou willen beginnen.

Als uitgangspunt bij deze analyse geldt dat verschillen in criteria gelegitimeerd moeten

kunnen worden en anders kennelijk niet gerechtvaardigd zijn. Waar wij rechterlijke

regelgeving vanuit rechtsmethodologisch perspectief aanvaarden, dienen wij evenzeer de

keerzijde daarvan onder ogen te zien. Ook en wellicht juist rechterlijke regelgeving loopt

het gevaar oeverloos uit te dijen en eindeloos te variëren. Ook en wellicht juist

rechterlijke regelgeving vraagt om deregulering en voor rechterlijke regelgeving op het

terrein van het burgerlijk procesrecht is die behoefte op zijn minst even groot als voor

rechterlijke regelgeving op andere rechtsgebieden. De confrontatie van de

rechtsmethodologie met de behoefte aan deregulering leidt aldus tot de verstrekkende

bevinding dat de redenering per analogiam bij wijze van praesumptio iuris prevaleert

boven de redenering a contrario.

5. Getuigenverhoor in hoofdprocedure

Het getuigenverhoor is in de hoofdprocedure naar tot dusverre geldende rechtsopvatting

gemakkelijk af te dwingen door een procespartij: zij heeft recht op bewijs door

getuigenverhoor hangende de hoofdprocedure indien ‗bij de wet het bewijs door getuigen

is toegelaten‘ en de belanghebbende procespartij ‗het verzoekt en de door haar te

bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing der zaak kunnen leiden‘,

aldus art. 192 Rv. De jurisprudentie heeft deze eisen uitgewerkt, aangevuld en

aangescherpt in regels die tezamen hierop neerkomen dat het bewijsaanbod ter zake

dienende en voldoende concreet moet zijn en feiten moet betreffen die met

desbetreffend bewijsmiddel, i.c. dus getuigenbewijs, bewezen mogen worden. Is aan die

eisen voldaan dan dient het aanbod tot getuigenbewijs in de hoofdprocedure aanvaard te

worden, dit tenzij zich feiten en omstandigheden voordoen die duiden op strijd met de

goede procesorde waaronder begrepen tardiviteit en strijd met elementaire eisen van

proceseconomie, misbruik van bevoegdheid, afstand van recht of rechtsverwerking (een

viertal inmiddels meer in het algemeen voor het burgerlijk procesrecht aanvaarde, zij het

in de praktijk slechts bij wijze van uitzondering effectieve grenzen). Zie bijv. Vademecum

burgerlijk procesrecht (W.D.H. Asser), nr. 6.2.3.

6. Voorlopig getuigenverhoor

Het verdient aanbeveling om deze criteria voor toe- en afwijzing ook te hanteren voor

het voorlopig getuigenverhoor voorafgaande of separaat aan de hoofdprocedure,

behoudens voor zover het voorlopig karakter van dit verhoor in de zin die de wetgever

bedoelt — en die is heel beperkt; vgl. art. 219 Rv — zich hiertegen verzet. Er is een

wettelijke basis voor toepassing van deze criteria: art. 217 Rv verklaart onder meer

voormeld art. 192 Rv van overeenkomstige toepassing op het voorlopig getuigenverhoor,

waarover PG Bewijsrecht, p. 304 en bijv. Burg. Rv (J. Gerretsen), art. 217, aant. 2. Art.

214 Rv moge in het eerste en derde lid bepalen dat de rechter in gevallen waarin de wet

bewijs door getuigen toelaat, een voorlopig getuigenverhoor ‗kan‘ bepalen, maar hier

bedoelt hij dus niet een discretionaire bevoegdheid te geven. Zie ook de conclusie van

A-G Bakels sub 2.5 (in zijn voetnoot 21 beoogt hij kennelijk te verwijzen naar mijn noot

bij HR 19 februari 1993 (Van den Ven/Pierik), NJ 1994, 345). Zo komt men bij het

verzoek tot voorlopig getuigenverhoor voorafgaande aan de hoofdprocedure toch ook uit

op de — zij het soepel te hanteren — eisen dat het bewijsaanbod ter zake dienende en

voldoende concreet dient te zijn en dat het feiten moet betreffen die met desbetreffend

bewijsmiddel, i.c. getuigenbewijs, bewezen mogen worden. Zo komt men ook hier uit op

165

begrenzingen van het recht op getuigenverhoor door de leerstukken goede procesorde,

misbruik van bevoegdheid, afstand van recht en rechtsverwerking.

Het gaat hier om dezelfde criteria als voor het aanbod tot getuigenbewijs in de

hoofdprocedure, zij het dat de invulling verschilt, natuurlijk door het verschil in plaats

van deze figuren van bewijslevering in de civiele rechtspleging.

De Hoge Raad eist bij voorbeeld in eerdergenoemd arrest Van de Ven/Pierik dat het

verzoekschrift tot voorlopig getuigenverhoor voorafgaande aan de hoofdprocedure

duidelijk aangeeft op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben, zonder

dat het al nauwkeurig behoeft te vermelden, welke feiten verzoeker aan zijn vordering

ten grondslag zal leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Een en

ander laat zich beschouwen als een op het voorlopig getuigenverhoor voorafgaande aan

de hoofdprocedure toegesneden invulling van de eisen dat het voorstel tot

getuigenverhoor ter zake dienende en voldoende concreet dient te zijn.

Een ander voorbeeld. Is het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor gericht op de

vaststelling van feiten die niet de kern van de zaak raken en zou toewijzing gelet op de

complexiteit van de zaak een nodeloos omslachtige en kostbare behandeling

meebrengen, dan kan het verzoek eveneens afgewezen worden (vgl. HR 24 juni 1988, NJ

1989, 121 m.nt. JBMV). Ook hier gaat het om een invulling van criteria die al bij het

aanbod tot getuigenverhoor in de hoofdprocedure werden genoemd en wel om invulling

van de goede procesorde in relatie tot de vereiste proceseconomie of wellicht om het

leerstuk misbruik van bevoegdheid.

Voor het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor gelden voorts nog andere

afwijzingsgronden, gronden die samenhangen met het separate karakter van de

procedure tot voorlopig getuigenverhoor. Te denken valt bij voorbeeld aan

onbevoegdheid van de rechter en aan niet-ontvankelijkheid wegens het optreden van een

spookpartij.

7. Voorlopig deskundigenbericht

Bij de regeling van het voorlopig deskundigenbericht heeft de wetgever zoveel mogelijk

geprobeerd aan te sluiten bij die van het voorlopig getuigenverhoor, zoals A-G Bakels

duidelijk demonstreert in zijn conclusie sub 2.6–8. De Hoge Raad ziet de bevoegdheid

van de rechter ex art. 227 Rv — deze bepaling zegt niet veel meer dan dat de rechter

een voorlopig deskundigenbericht ‗kan‘ gelasten — dan ook evenmin als een

discretionaire. Evenals bij de beoordeling van een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor

in het arrest Van de Ven/Pierik kiest hij wel andere bewoordingen voor de toe- en

afwijzingscriteria dan bij de beoordeling van een aanbod tot getuigenbewijs in de

hoofdprocedure. Dit duidt echter meer op een blijk van voorzichtigheid en

casusgerichtheid dan op een poging tot distantie van de voor een aanbod tot

getuigenbewijs in de hoofdprocedure geldende criteria. Er is geen sprake van roekeloze

‗jumping to conclusions‘ als men stelt dat ook bij de beoordeling van een verzoek tot

voorlopig deskundigenbericht, ongeacht of dit nu voorafgaande of tijdens de

hoofdprocedure wordt gedaan, de navolgende regels gelden: het verzoek moet ter zake

dienende en voldoende concreet zijn en het dient feiten te betreffen die met

desbetreffend bewijsmiddel, i.c. deskundigenbericht, bewezen mogen worden; is aan die

eisen voldaan dan dient het verzoek tot voorlopig deskundigenbericht aanvaard te

worden, dit tenzij zich feiten en omstandigheden voordoen die duiden op strijd met de

goede procesorde (met name door tardiviteit of strijd met elementaire eisen van

proceseconomie), misbruik van bevoegdheid, afstand van recht of rechtsverwerking.

Dat AMEV zich i.c. heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechter ter zake van het

verzoek tot voorlopig deskundigenbericht, vindt men in de redengeving van de Hoge

Raad niet terug. Het lijkt op zichzelf ook niet van belang. Wel staat hiermee vast dat

gronden die de rechter niet ambtshalve aan een beslissing tot afwijzing van het verzoek

ten grondslag mag leggen, zoals een eventueel beroep op rechtsverwerking, i.c. niet aan

de orde zijn.

Ten slotte merk ik in dit verband nog op dat ik het (voorlopig) deskundigenbericht ten

aanzien van de juistheid van feiten — het exceptionele deskundigenbericht ten aanzien

van de inhoud van het objectieve recht is in deze noot in het geheel niet aan de orde —

166

met de wetgever en HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 beschouw als een bewijsmiddel,

waarover bijv. ook Asser t.a.p., nr. 6.3.3. Dat de (on)juistheid van feiten vaak niet door

deskundigenbericht behoeft te worden bewezen, omdat de rechter daar op andere

gronden al van overtuigd is — men denke bijv. aan ervaringsregels; vgl. ook het

cassatierekest van mr Hendrikx — is een andere zaak. Een partij-voorstel tot (voorlopig)

deskundigenbericht is in die gevallen niet ter zake en laat zich dus passeren op een

grond die eveneens het passeren van een partij-voorstel tot (voorlopig) getuigenverhoor

rechtvaardigt.

8. Deskundigenbericht in hoofdprocedure

Dan nu — in advertentietermen — de grote klapper. Als wij dan met de wetgever en de

Hoge Raad aannemen dat de rechter geen discretionaire bevoegdheid heeft om een

voorlopig deskundigenbericht af te wijzen, welke reden zou er dan zijn om hem — zoals

naar heersende rechtsopvatting nog steeds wordt aangenomen — wel een nagenoeg

discretionaire bevoegdheid toe te bedelen om een aanbod tot deskundigenbericht in een

hoofdprocedure af te wijzen? Gelden voor de beoordeling van een dergelijk aanbod dan

niet dezelfde toe- en afwijzingscriteria als die voor een aanbod tot getuigenbewijs in de

hoofdprocedure, waarvoor ik verwijs naar nr. 6 hierboven?

Er is veel voor te zeggen om de lijn door te trekken (zie ook Asser/Vranken (1995), nr.

38 en 50). Ik onderstreep nog eens de behoefte aan deregulering en stel vast geen

fundamentele grondslag voor een verschil te kunnen vinden. Rationes voor een voorlopig

deskundigenbericht, in het bijzonder het anders verloren gaan van bewijsmateriaal resp.

het met behulp van dat bewijsmateriaal beter kunnen inschatten van de kansen van

(voortzetting van) een hoofdprocedure, gelden voor het deskundigenbericht in de

hoofdprocedure, afgezien van het tijdstip waarop het bericht plaats dient te vinden,

eveneens.

Zou men de lijn niet doortrekken, dan wijken procespartijen die hoe dan ook een

rechterlijk deskundigenbericht wensen en masse uit naar een verzoek tot voorlopig

deskundigenbericht. De rechter kan dat immers in de regel, ook tijdens de

hoofdprocedure, niet weigeren en de status van zo een bericht is toch ongeveer dezelfde

(vgl. m.n. art. 230 en 232 Rv). De efficiëntie van de civiele rechtspleging in Nederland is

met dergelijke om- en nevenwegen in het algemeen niet gebaat.

Ten slotte is het toch eigenlijk een anomalie als justitiabelen buiten en nota bene

separaat aan hoofdprocedure wel een deskundigenbericht kunnen eisen, maar dat in de

hoofdprocedure, waar het uiteindelijk allemaal om gaat, niet zouden kunnen doen.

9. (Voorlopige) descente

Het gaat te ver om de bevindingen van de Hoge Raad in deze uitspraak, laat staan de

mijne naar aanleiding van deze uitspraak, tevens te doen gelden voor de voorlopige

descente, die eveneens in art. 227 lid 1 resp. lid 2Rv wordt geregeld. Getuigenbewijs en

deskundigenbericht zijn zeer verwante figuren en de grens tussen getuigen en

deskundigen is — afgezien van het niet of wel benoemd worden door de rechter — vaak

arbitrair. Het bewijs door gerechtelijke plaatsopneming is daarentegen op zichzelf — men

kan het natuurlijk combineren met ander bewijs — iets geheel anders. Wie een recht

daarop toekent, miskent de behoefte van de rechter aan een autonome beoordeling van

de noodzaak tot een descente. Bewijs door descente is substitueerbaar en dat met name

door bewijs door getuigen en deskundigen. Gegeven recht op bewijs door getuigen en

deskundigen is de behoefte aan een recht op descente dus minder evident.

HJS

Voetnoten

Voetnoten

[1] Dit laatste blijkens de in zoverre door Amev niet betwiste stelling, naar voren

gebracht bij conclusie na enquête (nr. 11).

[2] Deze producties ontbreken in het cassatiedossier.

167

[3] In het cassatiedossier bevindt zich een brief van 10 januari 1997, die kennelijk tevens

is verzonden als faxbericht.

[4]

Het verweerschrift bevindt zich wel in het cassatiedossier, de brief van 14 januari

1997 niet. Het bestaan en de inhoud van deze brief blijkt uit de bestreden

beschikking.

[5] Het proces-verbaal bevindt zich in het cassatiedossier.

[6]

De beschikking van het hof is op 6 februari 1997 gegeven. Het cassatierekest is op

maandag 7 april 1997 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De

cassatietermijn bedraagt ingevolge art. 426 Rv twee maanden. Dankzij de Algemene

Termijnenwet is het cassatierekest dus op de laatste dag ingediend.

[7] Hugenholtz/Heemskerk (1996), nr. 134; Sterk, losbl. Rv, aant. 2 op art. 221. Zie

recent bijvoorbeeld nog HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597.

[8]

Hugenholtz/Heemskerk (1996), t.a.p. Vergelijk Sterk, losbl. Rv aant. 2–3 op art.

221–225 en in de Heemskerk-bundel (1991), blz. 299–306, die in dit verband spreekt

van twee tegengestelde visies en een moeilijke inpassing van het

deskundigenonderzoek in het procesrechtelijke systeem.

[9] HR 17 november 1995, NJ 1996, 666.

[10] In zijn c.o.m. nr. 2.7 (met verwijzingen).'

[11]

Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht blz. 331; Pitlo/Hidma (1995) nr. 100; Sterk, losbl.

Rv, aant. 2 bij art. 221; HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597, r.o. 5.1: 'Het is aan het

inzicht van de rechter, die over de feiten oordeelt, overgelaten of hij behoefte heeft

aan nadere deskundige voorlichting.'

[12]

Zie HR 2 december 1983, NJ 1984, 164; HR 10 februari 1984, NJ 1986, 793; HR 1

juli 1994, nrs. 715 en 721 (JdB); HR 18 november 1994, nr. 8580 (n.g.) en HR 16

mei 1997, nr. 8985 (n.g.).'

[13] Zie de opsomming onder a–f bij Hugenholtz/Heemskerk (1996) blz. 158.

[14]

Zie Gerretsen, losbl. Rv aant. 1 op art. 214–220; Willems, Vademecum burgerlijk

procesrecht (Alg. Deel), nr. 86.1; Hugenholtz/Heemskerk (1996), nr. 132; Stein,

Compendium (1995), nr. 222; Snijders/Ynzonides/Meijer (1997), nr. 232;

Pitlo/Hidma/Rutgers (1995), nr. 90; Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele

procedures (1992) blz. 115: De Hoop, WPNR 5938 (1989). blz. 714.

[15] HR 24 maart 1995, RvdW 1995, 71C, geannoteerd door Rutgers in AAe 1996, blz.

189–196(NJ 1998, 414; red.).

[16] Gerretsen, losbl. Rv, aant. 7 op art. 214 met verdere verwijzingen.

[17]

Deze typering is ontleend aan Gerretsen, losbl. Rv, aant. 1 bij de artt. 214–220. Zij

is ook geciteerd door A-G Strikwerda in diens c.o.m. (nr. 10) voor het reeds

genoemde arrest HR 24 maart 1995, RvdW 1995, 71C ( NJ 1998, 414; red.).

[18] HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345.

[19] HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1.

[20] Eveneens het al geciteerde arrest HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345.

[21]

In zijn noot onder HR 26 februari 1993, NJ 1994, 346. Snijders noemt met name de

eisen van proceseconomie (complexiteit in samenhang met andere factoren, bv. dat

het bewijsthema niet de kern van de zaak raakt), niet-ontvankelijkheid van

verzoeker (in het bodemgeschil), een geldig arbitraal beding, ontoelaatbaarheid van

getuigenbewijs en irrelevantie van het bewijsthema.'

[22] Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht. blz. 360–364.

[23] Zie Sterk, losbl. Rv, aant. 1 op art. 227 en aant. 5 op art. 228 jo. Gerretsen, losbl.

Rv, aant. 7 op art. 214.

[24] Vgl. in zoverre HR 17 november 1995, NJ 1996, 666 (JdB).

[25] Vgl. HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 141.

168

[26] Zie noot 5.

[27] Die daartoe door M. was voorgesteld en wiens naam blijkens de stukken overigens

Van der Waal is.'

[28] Zie o.m. Hugenholtz/Heemskerk (1996) blz. 73 en Van Mierlo, Vademecum

burgerlijk procesrecht (Alg. Deel) nr. 19.5.3.

[29]

Zie Numann, Vademecum burgerlijk procesrecht (Alg. Deel), nrs. 31.2.1 ('Zo zal de

rechter niet licht voorbijgaan aan een door partijen eenparig uitgesproken wens

voor bijvoorbeeld (…)een deskundigenbericht') en 31.6.1.

[30] Hugenholtz/Heemskerk (1996), nr. 65; Van Mierlo, Vademecum burgerlijk

procesrecht (Alg. Deel), nr. 19.5.

[31]

HR 24 december 1976, NJ 1977, 385 (over het tweede middel); HR 30 maart 1979,

NJ 1979, 510; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 335, r.o. 3.4; Doek/Wesseling-Van

Gent, losbladig Rv aant. 7a bij art. 429g. Evenzo in de strafvordering ten aanzien

van de inhoud van de ter zitting afgelegde verklaringen van verdachten, getuige en

deskundigen maar niet ten aanzien van op straffe van nietigheid in acht te nemen

vormen: T & C (Wöretshofer), aant. 6 bij art. 326 Sv.'

[32]

Zie Asser, Salomo's wijsheid (rede 1992), blz. 20–29, met name blz. 23; Van

Nispen, De terloopse hercodificatie van ons burgerlijk procesrecht (rede 1993), blz.

20; Wouters, Het burgerlijk proces is van partijen en niet van de rechter, TCR

(1996), blz. 68–72. Zie voorts Asser/Vranken (1995), nrs. 36–42.

[33] Vgl. Sterk, losbl. Rv aant. 1 op art. 227 jo. Gerretsen, losbl. Rv aant. 6 op art. 214.

[34] Vgl. HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345 (HJS) in geval van een verzocht voorlopig

getuigenverhoor.

169

LJN: AR3222, Rechtbank Zwolle , 86516 / HA ZA 03-576

Datum uitspraak: 26-05-2004

Datum publicatie: 04-10-2004

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie: Whiplash-zaak. Waarde van rapportages van niet door de rechtbank

benoemde deskundigen. Aanwijzingen voor door partijen aan te

benoemen deskundige te stellen vragen ter zake juridisch causaal

verband. Gebruik van de begrippen preëxistentie en predispositie.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ZWOLLE

Sector civiel

Meervoudige handelskamer

Zaaknr/rolnr: 86516 / HA ZA 03-576

Uitspraak: 26 mei 2004

V O N N I S

in de zaak, aanhangig tussen:

[eiseres],

wonende te [plaats],

eiseres,

procureur mr. E.K.M. Claassen,

advocaat mr. A.W.M. Roozeboom te Schiedam,

en

[gedaagde],

wonende te [plaats],

gedaagde,

procureur mr. R.R. Schuldink,

advocaat mr. R. Gruben te Voorburg.

PROCESGANG

De zaak is bij op 6 mei 2003 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn

verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:

- een conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde];

- een conclusie van repliek houdende wijziging van eis van de zijde van [eiseres]; - een

conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde].

Partijen hebben de zaak vervolgens doen bepleiten, waarbij zowel door de raadsvrouw

170

van [eiseres] als door de raadsman van [gedaagde] een pleitnotitie is overgelegd.

Tenslotte is vonnis bepaald.

CONCLUSIES VAN PARTIJEN

De vordering van [eiseres] strekt er na wijziging van eis toe, voor zoveel mogelijk

uitvoerbaar bij voorraad:

a. [gedaagde] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te

vergoeden de door haar geleden schade nader op te maken bij staat;

b. [gedaagde] te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten conform het

NOVA tarief;

c. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van de

deurwaarder daaronder begrepen.

Daartegen is door [gedaagde] verweer gevoerd met conclusie [eiseres], voor zover

mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering,

althans haar vordering af te wijzen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de

procedure.

MOTIVERING

1. Vaststaande feiten

1.1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend althans niet

(voldoende) gemotiveerd betwist, dan wel op basis van de onweersproken inhoud van

overgelegde producties, het volgende vast.

1.2 Op 23 juli 1996 is de auto waarin [eiseres] zich als passagier bevond van achteren

aangereden door een auto, bestuurd door [gedaagde]. De auto van [eiseres] stond op

het moment van het ongeval stil op de parallelrijbaan van de snelweg A 10.

1.3 De WAM assuradeur van [gedaagde], Klaverblad verzekeringen, heeft

aansprakelijkheid voor het ongeval erkend.

1.4 [eiseres] was ten tijde van het ongeval 29 jaar oud en 16 weken zwanger van haar

eerste kind. Aan die zwangerschap ging een IVF behandeling vooraf. [eiseres] werkte ten

tijde van het ongeval als telefoniste-receptioniste gedurende 29,5 uur per week bij een

autobedrijf.

1.5 [eiseres] is na het ongeval 1 dag opgenomen geweest in het VU ziekenhuis.

Vervolgens heeft zij zich onder behandeling gesteld van een fysiotherapeut en een

revalidatie-arts.

1.6 In een brief van 19 juni 1998 aan de medisch adviseur van het door [eiseres]

ingeschakelde schaderegelingsbureau schreef dr. De Korte, de revalidatie-arts van

[eiseres], onder meer:

171

"(...)

Patiënte werd medio 1996 aangereden van achteren, waarna zij klachten had, gelijkend

op een whiplashletsel. Zij heeft hiervoor therapie gekregen, waarna de klachten

verminderden. Echter, geleidelijk aan werden de klachten weer erger. De klachten

bestaan uit een brandende pijn in de nek, toenemend bij flexie, duizeligheid, hoofdpijn,

pijn uitstralend in de rechterschouder en -arm, tintelingen, oorsuizen rechts en een

sterke vermoeibaarheid.

Patiënte geeft veel problemen aan in de ADL en zij is niet in staat haar werk te

hervatten. Zij is telefoniste/receptioniste van beroep, 30 uur per week, voornamelijk

zittende werkzaamheden. Er zijn problemen op het werk. De eerste ziektedag was eind

april 1997.

Tevens zijn er forse emotionele problemen, die niet alleen geduid kunnen worden als

affectieve die nogal eens na een whiplashletsel worden gezien, maar die ook te maken

hebben met problemen op het werk, de ziekte van haar echtgenoot en dergelijke.

(...)

Patiënte heeft een neuropsychologisch onderzoek ondergaan, waaruit naar voren kwam

dat er objectief gezien nauwelijks sprake is van cognitieve beperkingen. Alleen de

concentratie, het lange termijngeheugen en het impliciet geheugen zijn zwak te noemen.

Subjectief echter worden de cognitieve beperkingen als zeer omvangrijk ervaren. Hierin

schuilt naast pijn, slaaptekort, persoonlijk onwelbevinden ook angst een belangrijke rol

en vooral continu terugkijken naar het functioneren voor het ongeval.

Patiënte gebruikt weinig adequate copingstrategieën. Bij pijn stelt zij zich veel te passief

op in de hoop dat de tijd pijnverlichtend zal zijn. Het lijkt alsof patiënte de grip op

zichzelf verliest. Tevens wordt tijdens het onderzoek een grote emotionaliteit

geconstateerd.

Gezien deze bevindingen werd psychologische begeleiding geadviseerd, hetgeen door

capaciteitsproblemen pas medio mei 1998 kon worden gerealiseerd. Tevens werd

voorgesteld medicamenteus de emotionaliteit en depressiviteit te bestrijden, een recept

voor Seroxat 20 mg werd meegegeven. Helaas is zij hiermee gestopt in verband met

negatieve associaties met middelen als Prozac die door haar moeder werden gebruikt.

HUIDIGE TOESTAND:

De laatste tijd is patiënte een stuk rustiger, kan beter met de pijn omgaan en voelt zich

wat lekkerder in haar vel zitten. De pijn is echter niet minder geworden. Of dit ook te

maken heeft met het feit dat zij recent voor langdurige tijd volledig is afgekeurd, is

onduidelijk. Het heeft haar wel meer rust gegeven. Het probleem blijft ook uiteraard de

ziekte van haar echtgenoot, deze lijdt erg veel pijn. Getracht zal worden op afzienbare

termijn de behandeling alhier te staken en patiënte over te dragen aan de periferie,

eventueel met psychologische begeleiding. Arbeidsreïntegratie is op dit moment verder

niet aan de orde.

CONCLUSIE:

Persisterende klachten in de nek/schouderregio, myotendinogeen van aard met

persisterende hypertonieën, waarbij stress een belangrijke rol speelt, een stress die in

het geval van patiënte diverse oorzaken kent. Het probleem is dat deze stressoren niet

goed te beïnvloeden zijn."

172

1.7 Op 24 november 1999 heeft, in overleg tussen de belangenbehartiger van [eiseres]

en de verzekeraar, een medische expertise van [eiseres] plaatsgevonden door de

neuroloog dr. E.L.E.M. Bollen. Dr. Bollen heeft op 22 december 1999 gerapporteerd. In

zijn rapport maakt dr. Bollen betreffende de medische voorgeschiedenis melding van het

feit dat [eiseres] twee maal is geopereerd wegens een hernia laag in de rug, maar dat zij

verder gezond is. Blijkens zijn rapport heeft Bollen onder meer kennis genomen van

informatie van de huisarts en de fysiotherapeut van [eiseres], van een

neuropsychologisch onderzoek en van het in rechtsoverweging 1.6 aangehaalde rapport

van de revalidatie-arts. De aan hem gestelde vragen beantwoordt dr. Bollen als volgt:

"1. Diagnose:

Commotio cerebri/whiplashtrauma met restklachten en één restafwijking: beperking

van de rotatie

van de nek naar links.

2a Restklachten:

Brandende nekpijn. De pijn trekt over de voorzijde van de linkerbovenarm tot in de

vingers 2, 3 en

4 links. Die vingers tintelen. De klachten worden erger bij inspanning of als ze haar

hoofd stoot.

Ze heeft vaak hoofdpijn, dat varieert van elke dag van de week tot twee dagen per

week. Ze heeft

last van geheugenstoornissen. Ze kan heel slecht onthouden, ze heeft last met

concentreren. Als ze

zich moet concentreren wordt de hoofdpijn erger.

2b Restafwijking:

Beperking van de rotatie van de nek naar links tot 60 °. Het beloop van de klachten is

wisselend,

gemiddeld genomen heeft de patiënte over de afgelopen tijd veel last gehad van haar

restklachten.

(...)

4 De restklachten en restafwijking zijn een ongevalsgevolg. Het zijn typisch de

restklachten en een

restafwijking na een commotio cerebri/whiplashtrauma, de patiënte heeft een dergelijk

trauma

gehad, deze restklachten en deze restafwijking ontstaan niet zonder een dergelijk

trauma.

5. Zoals bij alle whiplashpatiënten die na jaren nog veel klachten hebben is de prognose

niet goed.

De klachten zullen waarschijnlijk nog lang blijven bestaan.

6. Ik heb geen verdere therapeutische suggesties. De patiënte is in behandeling bij het

Revalidatie

Centrum Heliomare en krijgt pijnstilling.

7. Ik acht een eindtoestand bereikt.

8a. Beperkingen die de patiënte naar mijn oordeel ondervindt bij het doen van

173

loonvormende

arbeid:

Tengevolge van de objectiveerbare restafwijking (rotatiebeperking van de nek naar

links) kan de

patiënte de nek niet naar links roteren in de uiterste stand. Verder is het op grond van

de

restklachten aannemelijk dat de patiënte meer pijnklachten heeft bij activiteiten waarbij

de nek

herhaaldelijk in de uiterste standen moet bewegen, zij lange tijd met het hoofd

voorovergebogen

moet zitten, knielende, kruipende of hurkende arbeid moet verrichten, met de armen

bovenshands

moet werken, zwaar moet tillen. De patiënte kan dus geen beroepsbezigheden

verrichten waarbij

zij de nek naar links in de uiterste stand moet draaien. Het is aannemelijk dat de

patiënte meer

subjectieve pijnklachten zal ondervinden bij beroepsbezigheden zoals hierboven

omschreven. Het

is ook aannemelijk dat de patiënte meer last zal hebben van haar restklachten onder

stresserende

omstandigheden.

8b. Beperkingen die de patiënte naar mijn oordeel ondervindt bij activiteiten van het

dagelijks

leven, huishoudelijke activiteiten en hobby's:

Hiervoor geldt dezelfde restafwijking en dezelfde restklachten. De patiënte kan ook in

activiteiten

van het dagelijks leven, huishoudelijke werkzaamheden en hobby's de nek niet naar

links roteren

tot in de uiterste stand. Verder gelden dezelfde subjectieve restklachten als hierboven

vermeld bij

het doen van loonvormende arbeid. Concreet is het aannemelijk dat de patiënte meer

last heeft van

haar restklachten bij het handballen, het zwemmen, bij drukte zoals in restaurants of

bij het

winkelen, bij langer autorijden, bij langer fietsen en bij zware huishoudelijke

werkzaamheden

zoals het dragen van tassen, het schoonhouden van het sanitair, het soppen, het ramen

lappen, het

strijken of het stofzuigen.

9. Blijvende funtionele invaliditeit volgens de AMA-guide (4e druk), waar nodig

aangevuld met

de Richtlijnen van de Nederlandse vereniging voor Neurologie:

Rotatiebeperking van de nek naar links tot 60 ° is 1% impairment of the whole person

is 5% voor

de pijnklachten."

1.9 In de periode van 23 juli 1996 tot en met 27 april 1997 heeft [eiseres] na eerst een

aantal dagen arbeidsongeschikt te zijn geweest vakantie genoten. Daarna heeft zij enige

174

tijd gewerkt tot aan haar zwangerschapsverlof. Daarna is zij weer gaan werken. Sedert

27 april 1997 is zij arbeidsongeschikt. Vanaf 27 april 1998 ontvangt zij een AAW/WAO-

uitkering naar de norm van 80-100%.

1.10 Op 11 november 1999 is [eiseres] in het kader van de herbeoordeling WAO

onderzocht door verzekeringsarts Van de Graaf. Het slot van het rapport dat Van de

Graaf naar aanleiding van dat onderzoek heeft geschreven luidt aldus:

"32 jarige vrouw, functie telefoniste/receptioniste, parttime, op 29-04-1997 uitgevallen

wegens somberheid na een zwangerschap en whiplashklachten. Cliënt viel eerder in

1990-1992 langdurig uit vanwege psychische klachten en lumbale hernia. Cliënt klaagt

over hoofdpijn en pijnklachten in nek en schouders. Volgens de revalidatie-arts spelen

stress en de beperkte copingstragiëen een grote rol. Bij onderzoek door deze arts werden

geen duidelijke lichamelijke afwijkingen geconstateerd. Een neuropsychologisch

onderzoek liet zien dat er nauwelijks sprake is van cognitieve beperkingen. Bij eigen

onderzoek wordt er slechts hypertonie van de nek/schouder musculatuur aangetoond.

Een psychodiagnostisch (onderzoek - toevoeging rechtbank) wordt z.s.m. aangevraagd

teneinde de psychische belastbaarheid te beoordelen."

1.11 Op 14, 15 en 16 december 1999 is [eiseres] onderzocht door de

gezondheidspsychologen drs. E. Holzscherer en dr. W.H.J. Lancée van Bureau Lancée te

Alkmaar. De resultaten van dit onderzoek zijn vastgelegd in een rapport van 4 januari

2000. De paragraaf "conclusie en advies" van dit rapport luidt als volgt:

"Refererend aan de vraagstelling van dit onderzoek kan worden gesteld dat er geen

sprake is van manifeste psychologische pathologie in de vorm van angsstoornissen,

stemmingsontregelingen of overspanning. Ook mildere psychische ongemakken, in welke

vorm dan ook, geeft betrokkene niet aan.

Een dergelijke afwezigheid van psychische ongemakken moet in verband worden

gebracht met de zeer sterke gevoelsafweer, waarvan bij betrokkene sprake is. Een en

ander kan worden beschouwd als een reactie op een zeer traumatische kindertijd en

jeugd, waarin sprake is geweest van langdurig misbruik van de kant van haar ouders in

velerlei vormen, waaronder incest.

Dit langdurig misbruik heeft betrokkenes persoonlijke en lichamelijke integriteit

aangetast. Dit heeft betrokkene belemmerd in haar emotionele ontplooiing in de vorm

van een sterke gevoelsafweer en een verstoorde agressieregulatie en een bovenmatige

geneigdheid tot presteren.

Dergelijke copingmechanismen hebben een keerzijde in de zin dat ze heel veel energie

van betrokkene vergen en ten koste gaan van zowel de lichamelijke als de psychische

spankracht. Daarbij leveren ze een te geflatteerd (zelf-)beeld op, waardoor betrokkene

het gevaar loopt zowel door anderen als door zichzelf overvraagd te worden en

onvoldoende in staat is haar grenzen te signaleren en derhalve te bewaken.

Wanneer betrokkene tegen haar grenzen aan dreigt te lopen zal zich dat, gezien haar

neiging tot somatiseren, manifesteren in allerlei lichamelijke klachten, die zich ook zullen

voordoen wanneer betrokkene anderszins te maken krijgt met situaties die spanningsvol,

bedreigend, conflictueus of stressvol zijn.

Tegen deze achtergrond achten wij het zeer aannemelijk dat de uiteenlopende

lichamelijke klachten in de vasovegetatieve sfeer en pijnbeleving, waar betrokkene sinds

een doorgemaakt ongeval last van heeft, althans voor een deel psychogeen zijn.

Naast het belaste verleden kunnen in deze perikelen op het werk, een opeenstapeling

van medische ingrepen zowel bij betrokkene als haar echtgenoot in de periode 1990-

1996, worden genoemd en de huidige gezondheidsgesteldheid van haar man.

175

Anamnestisch gezien lijkt het ongeval een factor te zijn geweest die een knik in

betrokkenes levenslijn heeft veroorzaakt, waarna ze steeds meer tegen haar grenzen is

gaan aanlopen. Een luxerende factor is een deuk in haar zelfbeeld geweest, die

betrokkene heeft opgelopen door het ongeval. Daarna heeft betrokkene moeten

accepteren dat ze niet zo als voorheen alles kon en zich niet meer zo goed wist te

handhaven.

Uit de bevindingen blijkt dat betrokkene dit nog steeds moeilijk te aanvaarden vindt,

omdat ze nog steeds onverminderd hoge eisen aan zichzelf stelt.

In termen van diagnose DSM-IV kan een en ander als volgt worden geformuleerd:

As I: 309.0 chronische aanpassingsstoornis met lichamelijke klachten in de vorm van

uiteenlopende

vasovegetatieve verschijnselen en pijnsensaties met functionele beperkingen.

As II: defensieve persoonlijkheid.

Ass III: status na twee herniaoperaties in de periode 1990-1996 en na een auto-ongeval

in de zomer van

1996.

As IV: psychosociale stressfactoren waarmee betrokkene te maken heeft gehad en die

een aandeel hebben

gehad in haar klachten zijn ziekteperikelen van haarzelf en haar man in de negentiger

jaren,

jarenlange pogingen om zwange te worden en de vele onderzoeken in dat kader, een

auto-ongeval

in de zomer van 1996 tijdens haar zwangerschap; tegen de achtergrond van

betrokkenes verleden

kan ook het moederschap als belastend worden aangemerkt (naast de vreugdevolle

momenten).

Daarnaast hebben zich op het werk perikelen voorgedaan met één van haar

superieuren.

Ass V: het psychosociale functioneren van betrokkene kent, op basis van haar klachten

en

voorgeschiedenis, z'n beperkingen (GAF-score: 55).

Op basis van de vastgestelde klachten en voorgeschiedenis kan worden geconcludeerd

dat betrokkenes psychische belastbaarheid in z'n algemeenheid beperkt is. Omdat ze

door haar gevoelsafweer onverminderd hoge eisen aan zichzelf stelt en onvoldoende in

staat is haar grenzen te bewaken, loopt ze bij terugkeer naar de arbeidsmarkt een

verhoogd risico zichzelf te overvragen en door anderen te worden overvraagd.

Daarbij loopt betrokkene bij een verhoging van de huidige belastbaarheid het gevaar

opnieuw geconfronteerd te worden met haar traumatische verleden en derhalve het risico

van een psychische decompensatie.

Verder zijn er beperkingen vastgesteld in het concentratievermogen in de vorm van een

vertraagd mentaal tempo en een verhoogde mate van afleidbaarheid, matige

geheugenfuncties en derhalve een beperkte informatieverwerkingscapaciteit,

onvermogen om onder tijdsdruk te werken, onvermogen om thans het hoofd te bieden

aan emotioneel belastende omstandigheden. In z'n algemeenheid kan worden gesteld dat

uitgesproken contactuele functies en/of werkzaamheden die een goede agressieregulatie

en een adequate kritiekhantering vragen, alsmede een evenwichtige omgang met

derden, niet haalbaar zijn voor betrokkene.

176

Tegen de achtergrond van betrokkenes traumatische verleden kan het moederschap voor

betrokkene als zwaar en derhalve belastend worden aangemerkt, zowel in emotioneel

opzicht als in termen van investering (betrokkene zal er alles aan doen om een hele

goede moeder te zijn) en dat betekent dat er ook in kwantitatieve zin c.q. in termen van

haalbare uren sprake is van, vooralsnog, forse beperkingen.

Gezien de sterke gevoelsafweer behoort een therapie gericht op verwerking van de

doorgemaakte trauma's niet tot de mogelijkheden, nog afgezien van het feit dat dit

thans, gezien het gevaar van psychische decompensatie, ook niet wenselijk is.

Tegen deze achtergrond achten we een prognose in termen van substantiële

verbeteringen van de arbeidsmogelijkheden niet onverdeeld gunstig. Als zodanig valt te

verwachten dat er ook in toekomst rekening zal moeten worden gehouden met

kwalitatieve en kwantitatieve beperkingen, zoals hierboven weergegeven.

Op basis van dit rapport van Bureau Lancée heeft verzekeringsarts Brautigam blijkens

een rapportage van 22 februari 2000 geconcludeerd dat [eiseres] geen duurzaam

benutbare arbeidsmogelijkheden heeft.

1.12 Op 29 mei 2001 heeft, in overleg tussen de belangenbehartigers van [eiseres] en

de verzekeraar, een psychiatrisch onderzoek van [eiseres] plaatsgevonden door prof. dr.

G.F. Koerselman, psychiater. Prof. Koerselman heeft naar aanleiding van dat onderzoek

een expertise-rapport d.d. 21 juni 2001 uitgebracht, waarin onder meer het volgende

wordt vermeld:

"Classificatie volgens DSM IV ten tijde van het onderzoek:

As I: Geen specifiek psychopathologisch syndroom V 71.09

As II: Geen specifieke persoonlijkheidsstoornis V 71.09

As III: Verschillende klachten die van neurologische zijde zijn toegeschreven aan een

post whiplash-

syndroom.

Bespreking:

Bij huidig onderzoek kan ik bij betrokkene geen psychiatrische stoornis vaststellen. Er is

in ieder geval geen sprake van enige vorm van depressie. Betrokkene kan genieten van

haar kinderen en presenteert zich tijdens het onderzoek met een adequaat affect. Er zijn

ook geen aanwijzingen voor enige vorm van angststoornissen of voor somatisatie. De

stemmingsregeling is ook niet in bipolaire zin aangedaan. Voor psychotische

verschijnselen zijn er geen aanknopingspunten. Er zijn geen aanwijzingen voor vormen

van verslaving of misbruik van middelen. Het ongeval heeft niet geleid tot een

posttraumatische stress-stoornis, terwijl negatieve ervaringen op sexueel gebied door

betrokkene kennelijk goed zijn verwerkt zonder restverschijnselen. Van een

persoonlijkheidsstoornis kan niet worden gesproken, omdat betrokkene vanaf haar

adolescentie een adequate aanpassing heeft getoond in haar privéleven.

Voor wat betreft de geheugenstoornissen waar betrokkene over klaagt, wil ik verwijzen

naar de uitkomst van het neuropsychologisch onderzoek van de psycholoog Middelkoop

van 15 maart 2000. Bij huidig onderzoek kan ik bij betrokkene in ieder geval geen

zodanige geheugen- of inprentingsstoornissen vaststellen, dat de intensieve

communicatie die met een dergelijk onderzoek gepaard gaat, daardoor in enig opzicht

wordt belemmerd. Er zijn verder ook geen aanwijzingen dat betrokkenes toestand sinds

177

1999 achteruit is gegaan. Hetzelfde geldt overigens voor de lichamelijke klachten die ze

presenteert."

Op de hem gestelde vragen antwoordt prof. Koerselman dat hij bij [eiseres] geen

psychiatrische aandoening kan vaststellen die verband houdt met het haar overkomen

ongeval, dat sprake is van een eindtoestand, dat bij het ontbreken van een

psychiatrische aandoening er geen indicatie is voor enige behandeling, dat bij

afwezigheid van een psychiatrische aandoening op psychiatrisch gebied geen

beperkingen voor loonvormende arbeid of activiteiten van het dagelijks leven en sport

kunnen worden vastgesteld en dat geen sprake is van blijvende functionele invaliditeit op

psychiatrisch gebied. Prof. Koerselman geeft tenslotte aan dat er geen aanleiding is voor

een behandeling of begeleiding op psychiatrisch gebied.

1.13 Klaverblad heeft [eiseres] in verband met de aanrijding fl. 5.000,00 aan materiële

schade en fl. 7.500,00 aan immateriële schade vergoed. Daarnaast heeft Klaverblad

declaraties betaald van het door [eiseres] ingeschakelde schaderegelingsbureau.

1.14 De president van de Amsterdamse rechtbank heeft een door [eiseres] tegen

[gedaagde] ingestelde vordering tot betaling van een aanvullend voorschot bij vonnis in

kort geding d.d. 21 februari 2002 afgewezen. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft dit

vonnis in zijn arrest van 23 januari 2003 bekrachtigd.

2. Standpunten van partijen

2.1 [eiseres] stelt dat zij bij het ongeval een whiplashtrauma heeft opgelopen en dat zij

daardoor nog steeds klachten heeft, die onder meer bestaan uit hoofdpijn,

concentratiestoornissen en geheugenverlies. Bovendien is nog steeds sprake van een

rotatiebeperking van de nek. Volgens [eiseres] is zij als gevolg van die klachten

arbeidsongeschikt geraakt en is zij daardoor aangewezen op huishoudelijke hulp.

[eiseres] maakt aanspraak op vergoeding van de schade die zij daardoor geleden heeft

en nog zal lijden. Het betreft immateriële schade ([eiseres] acht een bedrag van EURO

15.000,00 op zijn plaats), kosten van huishoudelijke hulp (de eigen bijdrage voor 3 uur

per week;

EURO 2.2461,49 voor de periode tot en met 31 december 2001 en EURO 12.544,91 voor

de periode nadien), materiële schade tot en met 31 januari 2001 van EURO 2.268,90,

buitengerechtelijke kosten van EURO 5.811,76 en verlies arbeidsvermogen. De laatste

schadepost bedraagt op basis van eigen berekeningen van de raadsvrouw van [eiseres]

EURO 157.310,00, exclusief fiscale schade.

[eiseres] betwist dat sprake is van preëxistente klachten, zoals [gedaagde] stelt. Zij

betwist ook de bevindingen van Lancée. Zij stelt dat zij haar verleden heeft verwerkt. Als

er bij haar al sprake is van een predispositie, zou die zich zonder ongeval niet

gemanifesteerd hebben.

2.2 [gedaagde] betwist de inhoud van de rapporten van Bollen en Koerselman niet. Uit

deze rapporten blijkt, meent [gedaagde], dat het ongeval slechts tot beperkte

lichamelijke beperkingen heeft geleid. Die beperkingen kunnen niet leiden tot de

conclusie dat [eiseres] volledig en blijvend arbeidsongeschikt zou zijn. De

178

arbeidsongeschiktheid is, meent [gedaagde], het gevolg van de preëxistente psychische

klachten en geringe psychische belastbaarheid van [eiseres]. [gedaagde] beroept zich in

dat kader op de informatie van het GAK en op het rapport van Lancée. [gedaagde] stelt

voorts dat eventuele beperkingen van [eiseres] voor zwaar huishoudelijk werk

voortvloeien uit haar preëxistente rugklachten. Bovendien spelen bij de omvang van de

behoefte aan huishoudelijke hulp de geringe psychische belastbaarheid van [eiseres], de

medische situatie van haar echtgenoot en de omvang van haar gezin een rol. Volgens

[gedaagde] heeft Klaverblad met betaling van bedragen van fl. 7.500,00 en ongeveer

EURO 5.000,00 het smartengeld en de buitengerechtelijke kosten ruimschoots vergoed.

[gedaagde] betwist de uitgangspunten die door de raadsvrouw van [eiseres] zijn

gehanteerd bij de berekening van de arbeidsvermogenschade.

3 Beoordeling van het geschil

3.1 De rechtbank stelt voorop dat [eiseres] schadevergoeding op te maken bij staat

heeft gevorderd. Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat [gedaagde] aansprakelijk

is voor de schade die [eiseres] tengevolge van het ongeval geleden heeft en aannemelijk

is dat [eiseres] mogelijk schade heeft geleden die nog niet vergoed is door [gedaagde] is

deze vordering in beginsel toewijsbaar.

Uit het debat tussen partijen is gebleken dat het [eiseres] echter niet zo zeer gaat om

toewijzing van haar vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, maar om een

uitspraak over de partijen verdeeld houdende vraag naar het causaal verband tussen de

diverse door [eiseres] opgevoerde schadeposten en het ongeval. Ook [gedaagde] is in

zijn conclusies uitvoerig op dit onderwerp ingegaan. Om die reden zal de rechtbank toch

inhoudelijk ingaan op de verschillen van inzicht tussen partijen over dat onderwerp in

plaats van te volstaan met een eenvoudige toewijzing van het gevorderde.

3.2 Tussen partijen staat niet ter discussie dat de medisch adviseurs van [eiseres] en

van Klaverblad, die de schade voor [gedaagde] afwikkelt en in dat kader [gedaagde]s

belangen behartigt, de door Bollen en Koerselman verrichte medische expertises zijn

overeengekomen en dat zij het over de aan Bollen en Koerselman te stellen vragen eens

zijn geworden. Dat er bezwaren kleven aan de wijze waarop de expertises zijn uitgevoerd

en de rapporten tot stand zijn gekomen, dan wel dat Bollen of Koerselman niet deskundig

zouden zijn, is gesteld noch gebleken. dat laatste ligt ook niet voor de hand omdat

partijen zelf hebben ingestemd met hun benoeming. Om die reden kent de rechtbank

grote waarde toe aan de rapporten van deze deskundigen. Daaraan doet niet af dat ze

niet op de wijze van artikel 194 e.v. Rv. tot stand zijn gekomen. Naar vaste rechtspraak

staat immers de waarde die aan de inhoud van een deskundigenrapport wordt toegekend

ter discretie van de feitenrechter.

Dat de rechtbank grote waarde toekent aan die rapporten, betekent echter nog niet dat

zij er zonder meer aan gebonden zou zijn. Wanneer de rechtbank niet betrokken is

geweest bij de vraagstelling en de aan de deskundige verstrekte informatie(zoals in het

geval van een door partijen zelf geregelde expertise) zal de rechtbank eerder aanleiding

zien om (onderdelen van) het rapport terzijde te leggen of om aanvullende vragen te

stellen.

179

In het licht van hetgeen hierboven is overwogen, zal de rechtbank beoordelen of en in

hoeverre de partijen verdeeld houdende causaliteitsvragen op basis van de expertises

van Bollen en Koerselman reeds thans beantwoord kunnen worden.

3.3 [eiseres] heeft gesteld dat zij zich geheel kan verenigen met het rapport van Bollen.

[gedaagde] heeft betreffende dit rapport betoogd dat Bollen bij zijn rapport geen

rekening heeft gehouden met de preëxistente psychische problematiek van [eiseres]. Om

die reden vraagt Klaverblad zich af of de conclusies van Bollen niet anders zouden zijn

geweest wanneer Bollen wel met die problematiek bekend zou zijn geweest. Daargelaten

de vraag of sprake is van preëxistente psychische problematiek -daarover verschillen

partijen nu juist van mening, miskent [gedaagde] dat uit het rapport van Bollen blijkt dat

hij kennis heeft genomen van het in rechtsoverweging 1.6 aangehaalde rapport van dr.

De Korte, de revalidatiearts die [eiseres] behandeld heeft. In dat rapport wordt

uitdrukkelijk melding gemaakt van "forse emotionele problemen" die [eiseres] zou

hebben en van de stress als gevolg van diverse oorzaken, die bij [eiseres] een

belangrijke rol zou spelen. De stelling van [gedaagde] dat Bollen geen rekening heeft

gehouden met een eventuele psychische problematiek omdat [eiseres] die voor hem

verzwegen zou hebben, berust dan ook op en onjuiste lezing van het rapport van Bollen.

De rechtbank zal deze stelling passeren.

De rechtbank volgt de conclusie van Bollen dat [eiseres] bij het ongeval een commotio

cerebri/whiplashtrauma heeft opgelopen met de door Bollen genoemde restklachten

(pijnklachten, concentratiestoornissen en geheugenverlies) en restafwijking

(rotatiebeperking) als gevolg.

3.4 De conclusie van Koerselman dat [eiseres] als gevolg van het ongeval geen

psychische klachten heeft gekregen, wordt door beide partijen gedeeld. De rechtbank zal

van de juistheid van deze conclusie uitgaan. Over de conclusie van Koerselman dat bij

[eiseres] in het geheel geen sprake is van psychische klachten verschillen partijen echter

van mening. [eiseres] deelt deze conclusie, terwijl volgens [gedaagde] sprake is van

preëxistente psychische klachten. [gedaagde] beroept zich in dat kader op de stukken

betreffende de WAO-uitkering van [eiseres], en in het bijzonder op het rapport van

Bureau Lancée.

Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat Koerselman stellig is in zijn conclusie dat

[eiseres] geen psychiatrische stoornissen of klachten heeft. De conclusies van

Koerselman staan echter lijnrecht tegenover de uitvoerig gemotiveerde conclusies van

Bureau Lancée naar aaleding van een uitgebreid (enkele dagen in beslag nemend)

onderzoek van [eiseres]. De conclusies van Bureau Lancée komen ook overeen met de

bevindingen van revalidatiearts De Korte. Om die reden kan de rechtbank de conclusies

van Koerselman thans nog niet, en zeker niet zonder meer, overnemen. Daarbij is van

belang dat uit de overgelegde stukken betreffende de WAO-uitkering van [eiseres] volgt

dat bij de beslissing van de uitvoeringsinstelling om [eiseres] een volledige WAO-

uitkering toe te kennen de (vermeende) psychische gesteldheid van [eiseres] een

doorslaggevende rol lijkt te hebben gespeeld. Indien van psychische problemen geen

sprake zou zijn, zoals [eiseres] stelt, kan er dan ook niet -en zeker niet zonder meer-

van worden uitgegaan dat [eiseres] als gevolg van de door Bollen in beeld gebrachte

klachten en beperking, die wel als ongevalsgevolg zijn te beschouwen, arbeidsongeschikt

is geraakt, zoals zij stelt.

180

De rechtbank acht nader deskundigenonderzoek naar de psychische situatie van [eiseres]

noodzakelijk. Om die reden zal de rechtbank de zaak verwijzen naar de rol voor uitlating

door partijen over de te benoemen deskundige (de rechtbank gaat vooralsnog uit van de

benoeming van één deskundige) en de aan de deskundige te stellen vragen.

3.5 De rechtbank geeft partijen in overweging om bij de formulering van de door hen

gewenste vragen aan de deskundige rekening te houden met hetgeen prof. Akkermans

en mr. Van onlangs in het themanummer van TVP over causaliteit bij letselschade en

medische expertises en over de vraagstelling aan de deskundige hebben geschreven.

Partijen dienen daarbij te voorkomen dat zij door hun vraagstelling de deskundige een

oordeel vragen over de juridische causaliteit.

3.6 Nadat de deskundige heeft gerapporteerd, kan de vraag aan de orde komen of en in

hoeverre bij [eiseres] sprake is van preëxistente psychische klachten en/of van een

predispositie ten aanzien van psychische klachten. De rechtbank merkt in dit kader op

voorhand op dat het haar voorkomt dat partijen een verschillende invulling geven aan de

begrippen preëxistentie en predispositie. Ook op dit punt doen partijen er verstandig aan

om te rade te gaan bij genoemde artikelen in TVP en om hun gebruik van deze

begrippen, indien nodig, daaraan aan te passen zodat op dit punt geen misverstand kan

bestaan.

3.7 Pas wanneer de vraag naar de aanwezigheid van eventuele preëxistente psychische

klachten of predisposities is beantwoord, kan beoordeeld worden wat de gevolgen zijn

van de door Bollen vastgestelde klachten en beperking voor de mogelijkheden van

[eiseres] om loonvormende arbeid te verrichten, naar het causaal verband tussen die

klachten en de door [eiseres] gestelde arbeidsvermogenschade en schade vanwege de

kosten van huishoudelijke hulp. De rechtbank sluit niet uit dat ook op dit punt een

onderzoek door een deskundige -een onderzoek door een arbeidsdeskundige ligt het

meest voor de hand- zal moeten plaatsvinden.

3.8 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

BESLISSING

De rechtbank verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 23 juni 2004 voor

uitlating door beide partijen overeenkomstig het bepaalde in rechtsoverweging 3.4.

181

Dit vonnis is gewezen door mrs. Y. Telenga, J.H. Bosch en H. de Hek en uitgesproken op

woensdag 26 mei 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.

182

NJ 1989, 751: ABP/Stuyvenberg

Instantie: Hoge Raad Datum: 4 november

1988

Magistraten: Snijders, Bloembergen, Haak, Roelvink,

Davids, Asser Zaaknr: 13312

Conclusie: A-G Asser LJN: AB8920

Noot: C.J.H. Brunner Roepnaam: ABP/Stuyvenberg

Wetingang: BW art. 1401

Essentie

Onrechtmatige daad die letselschade veroorzaakt.

Samenvatting

Uitblijven van herstel als gevolg van de persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer of

als gevolg van moeilijkheden in diens privé-leven. Causaal verband; toerekening aan de

dader (HR 8 febr. 1985, NJ 1986, 136 en 137). Vermindering van de vergoedingsplicht

slechts onder bijzondere omstandigheden.

Partij(en)

Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, te Heerlen, eiser tot cassatie, adv. Mr. H.A. Groen,

tegen

Lucie van Stuyvenberg, te Leidschendam, verweerster in cassatie, adv. Mr. J.L.W. Sillevis

Smitt.

Voorgaande uitspraak

Rechtbank:

O. ten aanzien van het recht

1

Tussen pp. staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet weersproken

onder meer vast:

a. op 10 okt. 1969 heeft een ongeval plaatsgevonden tussen een door H. Baaren

bestuurde auto en een door gedaagde — Van Stuyvenberg — bestuurde auto;

b. bij genoemd ongeval zijn de beide betrokken auto's slechts licht beschadigd;

c. het ongeval was te wijten aan de schuld van Van Stuyvenberg;

d. Baaren was ten tijde van het ongeval werkzaam als amanuensis en ambtenaar in de

zin van de Verhaalswet ongevallen ambtenaren en de Algemeen burgerlijke

pensioenwet;

e. Het ABP heeft Baaren ongeschikt verklaard voor de uitoefening van zijn functie van

amanuensis en Baaren met ingang van 18 mei 1980 in het genot gesteld van een

door het ABP uit te keren invaliditeitspensioen.

2

Het ABP vordert van Van Stuyvenberg ƒ 28 471,36 met rente en kosten, zijnde het

door het ABP over de periode van 18 mei 1980 tot 1 juli 1983 aan Baaren uitgekeerde

bedrag na aftrek van de AAW-uitkeringen ad ƒ 72 207,28; het ABP stelt daartoe, dat

de afkeuring van Baaren een rechtstreeks gevolg is geweest van het ongeval op 10

okt. 1969.

Van Stuyvenberg heeft de vordering gemotiveerd weersproken.

3

Uit de overgelegde produkties blijkt, dat Baaren vele malen medisch is onderzocht en

dat hij op 14 maart 1975 zijn werkzaamheden weer voor hele dagen heeft hervat (zie

het rapport van de Rijks Geneeskundige Dienst van 28 jan. 1977).

In de brief van 23 jan. 1976 komt de orthopaedisch chirurg Harmsen tot een blijvende

gedeeltelijke invaliditeit voor hoogstens 5%, daarbij geen rekening houdend met het

beroep van Baaren, en tot een percentage van hoogstens 10% van orthopaedisch

standpunt bezien voor de arbeid welke Baaren toen verrichtte.

183

Het rapport van 22 febr. 1979 van de neurochirurg Lambooy, opgemaakt naar

aanleiding van onderzoeken in de periode van 21 nov. 1978 tot 30 jan. 1979 houdt als

conclusie in: 'cervicogene hoofdpijn met vage klachten over de linker arm, welke niet

berusten op compressie van wortels of van een perifere beschadiging van

zenuwweefsel.'.

Het rapport van 19 maart 1979 van de psychiater Havermans beoordeelt Baaren als

infantiel met een constitutionele hysteroid-labiele basis; voorts vermeldt dit rapport,

dat Baaren eind 1978 in een soort absence met zijn auto in het water is gereden en dat

er sprake is van een neurotische verwerking van twee traumata (1969 en 1978). De

conclusie van dit rapport is, dat onderzochte moet worden afgekeurd.

In de overgelegde medische rapporten betreffende de periode van oktober 1969 tot

januari 1976 wordt met wisselende gradaties de mogelijkheid aanvaard van causaal

verband tussen het ongeval op 10 okt. 1969 en de daarop gevolgde klachten en

arbeidsongeschiktheid van Baaren; tevens blijkt uit die rapporten dat daarbij

psychiatrische complicaties een belangrijke rol hebben gespeeld.

4

De afkeuring van Baaren is (vrijwel) geheel gebaseerd op zijn psychische toestand,

zoals uit voormeld rapport van de psychiater Havermans blijkt. Nu Baaren op 14 maart

1975 zijn werkzaamheden weer voor hele dagen heeft hervat en na een nieuw ongeval

in 1978 is afgekeurd, welk ongeval blijkens genoemd psychiatrisch rapport neurotisch

is verwerkt, is de Rb. van oordeel dat de huidige arbeidsongeschiktheid van Baaren te

ver van het ongeval van 1969 is verwijderd om nog relevant causaal verband aan te

nemen. Ter comparitie is namens het ABP verklaard, dat niet over ander bewijs voor

dit causaal verband wordt beschikt en dat een nader onderzoek door deskundigen

daaromtrent zinloos wordt geacht. De Rb. acht gezien het tijdsverloop nader deskundig

onderzoek ook zinloos, terwijl zij tevens van oordeel is, dat van Baaren na al die reeds

door deze ondergane onderzoeken in redelijkheid niet gevraagd mag worden aan een

dergelijk onderzoek mede te werken.

5

Voorts merkt de Rb. het volgende op. Indien al van relevant causaal verband tussen de

afkeuring en het ongeval van 1969 uitgegaan zou moeten worden, is de Rb. van

oordeel, dat geen schadevergoeding zou moeten worden toegekend. Dit in verband

met de drie volgende factoren. Ten eerste: de persoonlijke predispositie van Baaren

waardoor bij deze klachten zijn ontstaan welke niet in de normale lijn van de

verwachtingen liggen bij een dergelijke lichte aanrijding. Ten tweede: het ongeval in

1978, zonder hetwelk de huidige afkeuring niet zou zijn gevolgd. Ten derde: het feit,

dat blijkens het rapport van de Rijks Geneeskundige Dienst van 28 jan. 1977, p. 5

bovenaan, in verband met een dading betreffende het ongeval van 1969 al eens

ƒ 35 000 aan Baaren is betaald.

6

Op grond van het vorenoverwogene behoort de vordering van het ABP te worden

afgewezen en dient het ABP in de proceskosten te worden verwezen.

Gerechtshof:

Beoordeling van het hoger beroep

1

Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen de door de Rb. in r.o. 1 van het bestreden

vonnis als tussen partijen vaststaand aangemerkte feiten, zal het hof ook in hoger

beroep van die feiten uitgaan.

2 De grieven 1 en 2 (grief 3 mist zelfstandige betekenis) zijn gericht tegen het eerste

deel van r.o. 4 en tegen r.o. 5 van het bestreden vonnis.

3

In deze grieven betoogt het Pensioenfonds onder verwijzing naar de overgelegde

medische rapportage dat de op 18 mei 1980 ingetreden arbeidsongeschiktheid van

Baaren, anders dan de Rb. meent, een rechtstreeks gevolg is geweest van een klap in

zijn nek die hij kreeg bij de aanrijding in 1969, welke een compressiefractuur van de

zesde halswervel tengevolge had en een vernauwing tussen de vierde en vijfde

alsmede tussen de vijfde en zesde halswervel en dat de Rb. ten onrechte een aan

Baaren in 1978 overkomen ongeval heeft aangegrepen om de causale keten te

doorbreken, aangezien ook dat ongeval, waarbij Baaren in een absence in het water

184

reed, al dan niet in combinatie met de minder stabiele psychische gesteldheid van

Baaren, een gevolg was van het gebeuren van 1969.

4

Voorts merkt het Pensioenfonds nog op dat de persoonlijke predispositie van Baaren

niet zodanig exceptioneel is dat zijn huidige arbeidsongeschiktheid niet in de normale

lijn der verwachtingen zou liggen bij een lichte aanrijding als die in 1969 en dat het feit

dat Baaren's prive-schade is geregeld, niet kan afdoen aan het verhaalsrecht van het

Pensioenfonds.

5 Terzake wordt het volgende overwogen.

6 Uit de overgelegde produkties blijkt met betrekking tot de ziektegeschiedenis van

Baaren het volgende.

7

Van 1964 tot aan het ongeval in 1969 had Baaren, behoudens een wat langere

afwezigheid in 1967 in verband met een blindedarmoperatie en omstreeks augustus

1969 tengevolge van een kaakoperatie, een zeer gering ziekteverzuim.

8

Volgens Baaren heeft hij korte tijd na het ongeval van oktober 1969, waarbij hij

volgens zijn zeggen het gevoel had een klap in zijn nek gekregen te hebben, last

gekregen van hoofd- en nekpijn, welke pijnen hij pas na enige tijd in verband bracht

met de bewuste aanrijding. Toen de klachten ondanks gebruik van medicijnen bleven,

zijn in april 1970 rontgenfoto's gemaakt, welke onder meer een wigvormige afplatting

van het wervellichaam van C VI vertoonden, waarschijnlijk door een oude

compressiefractuur. In latere jaren gemaakte rontgenfoto's vertonen een

overeenkomstig beeld.

9

Ondanks medische behandeling namen de klachten van Baaren toe: hij kreeg pijn in

zijn linkerarm en last van zijn linkerbeen en had af en toe duizelingen; 9 sept. 1970

trof men hem bewusteloos aan onder aan een trap in de school waaraan hij als

amanuensis verbonden was. In die tijd had hij conflicten met de rector van zijn school.

In de periode van 9 sept. 1970 tot maart 1975 is Baaren veelvuldig gedurende kortere

of langere tijd geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt geweest. Hij bleef in die tijd

dezelfde klachten houden. Eind 1971 zijn er problemen geweest in zijn huwelijk en in

die tijd gebruikte hij veel alcoholhoudende drank.

10

Van 14 maart 1975 tot 10 nov. 1978 heeft hij weer volledig gewerkt ondanks zijn

pijnklachten. Nadien heeft hij zijn werkzaamheden gestaakt en op 18 mei 1980 is hij,

na te zijn afgekeurd, in het genot gesteld van een invaliditeitspensioen.

Eind 1978 reed hij in een soort absence met zijn auto in het water, doch hij wist

zichzelf te bevrijden en er waren geen restverschijnselen.

11

In de jaren 1971 en 1973 is Baaren talrijke malen door medische specialisten

onderzocht. In de van deze onderzoeken opgemaakte, ten processe overgelegde

rapporten, wordt steeds melding gemaakt van de hiervoor reeds genoemde

compressiefractuur en wordt meestal uitgegaan van een verband tussen deze fractuur

en de klachten van Baaren, doch tevens komt in de rapporten naar voren dat niet erg

aannemelijk is dat van die fractuur, die van geringe betekenis wordt geacht, zoveel

klachten overblijven als Baaren aangeeft te hebben. Baaren wordt in de rapporten

beschreven als een persoon met een hysterisch-neurotische persoonlijkheidsstructuur

en een sterke neiging tot aggravatie en vrijwel alle specialisten zijn van oordeel dat

de klachten van Baaren voor een groot deel op neurotisch c.q. psychiatrisch terrein

liggen. Het hof verwijst hier m.n. naar de rapporten van de orthopaedisch chirurg

Boon, de neuroloog Schouten, de orthopaedist Merckelbach, de arts Harkink, de

neuroloog Bethlem en de orthopaedisch chirurg Harmsen.

12

In dit verband valt voorts op dat in diverse rapporten naar voren komt dat Baaren zelf

opmerkt dat zijn pijnen vaak toenemen bij emoties (zie rapporten van Schouten en

Harkink).

13

De orthopaedisch chirurg Harmsen, die Baaren zowel in september 1972 als in

november 1975 heeft onderzocht, komt in zijn rapport betreffende laatstgenoemd

onderzoek, gedateerd 23 jan. 1976, tot de conclusie dat de toestand van Baaren sterk

185

verbeterd is en stelt in dat rapport op grond van bewegingsbeperkingen van de

cervicale wervelkolom de gedeeltelijke blijvende invaliditeit op 5% wanneer wordt

afgezien van het beroep van Baaren en op ten hoogste 10% wanneer zijn beroep in

aanmerking wordt genomen, daarbij opmerkend dat bij een man als Baaren met

structureel heftige reacties op alle lichamelijke en geestelijke traumata, psychische

factoren onder bepaalde omstandigheden de mate van arbeidsongeschiktheid ten

ongunste kunnen beinvloeden.

14

Naar aanleiding van het opnieuw staken van zijn werkzaamheden door Baaren in

november 1978, hebben wederom enige medische onderzoeken plaatsgevonden,

onder meer door de psychiater Havermans (rapport d.d. 19 maart 1979) en door de

neurochirurg Lambooy (rapport d.d. 22 febr. 1979).

15

Eerstgenoemde maakt melding van het ongeval van eind 1978, doch uit het rapport

valt — anders dan de Rb. heeft geoordeeld — niet af te leiden dat dit ongeval enige

relevantie heeft gehad voor de conclusie van Havermans dat Baaren afgekeurd moet

worden behoudens voor zover Baaren dit ongeval evenals het ongeval van 1969

volgens Havermans neurotisch heeft verwerkt.

16

De neurochirurg Lambooy maakt geen melding van het ongeval van eind 1978 en

komt in zijn rapport tot de conclusie dat de cervicogene hoofdpijn met vage klachten

over de linker arm niet berust op compressie van wortels of van een perifere

beschadiging van zenuwweefsel.

17

Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat de bij Baaren geconstateerde

compressiefractuur is veroorzaakt door de aanrijding van 1969 en heeft geleid tot de

bij Baaren nadien opgetreden lichamelijke klachten: zulks kan worden afgeleid uit het

ten processe gebleken feit dat Baaren tot 1969 geen ziekteverzuim van enige

betekenis had behoudens op grond van twee duidelijke oorzaken in 1967 en

omstreeks augustus 1969. Niet is gebleken van enig ziekteverzuim van Baaren voor

het ongeval van oktober 1969 op grond van klachten die in verband zouden kunnen

worden gebracht met letsel aan de cervicale wervelkolom.

18

Anderzijds is op grond van de medische rapportage duidelijk dat het ongeval naast

somatische ook psychische klachten teweeg heeft gebracht en dat de

persoonlijkheidsstructuur van Baaren alsmede moeilijkheden in zijn prive-leven

(problemen met zijn schoolhoofd en in zijn huwelijk) in belangrijke mate tot het

klachtenpatroon hebben bijgedragen.

19

In zoverre is sprake van bijzondere omstandigheden welke liggen in de risicosfeer van

de benadeelde en derhalve aan hem moeten worden toegerekend als een vorm van

'eigen schuld'.

20

In aanmerking genomen de hiervoor weergegeven conclusie van het rapport van dr

Harmsen van 23 jan. 1976 en gezien de resultaten van de onderzoeken in 1979, is

het hof van oordeel dat bij de in 1978 opnieuw ingetreden arbeidsongeschiktheid die

heeft geleid tot de afkeuring van Baaren in mei 1980, overwegend psychische

factoren een rol hebben gespeeld en het bij de aanrijding in 1969 door Baaren

opgelopen letsel op die afkeuring nauwelijks nog van invloed is geweest.

21

Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid mag echter niet uit het oog worden

verloren dat het ongeval de psychische complicaties heeft wakker geroepen, waarbij

ook de vele medische onderzoeken, waaraan Baaren zich in de loop der tijd heeft

moeten onderwerpen, neurotiserend zullen hebben gewerkt.

22

Derhalve moet ook de in mei 1980 ingetreden schade nog worden toegerekend aan

het ongeval van 1969, doch dient de vergoedingsplicht van Van Stuyvenberg in

verband met 'eigen schuld' van het slachtoffer te worden verminderd in dier voege

dat het Pensioenfonds — eventuele beperkingen van de schadevergoedingsplicht in

verband met het zogenaamde 'civiele plafond' buiten beschouwing gelaten — niet

meer dan een vierde deel van de aan Baaren gedane uitkeringen op Van Stuyvenberg

zal kunnen verhalen.

186

23

Uit het vorenoverwogene volgt dat de grieven gedeeltelijk gegrond zijn.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming

nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in zijn arrest vermelde en hier als

herhaald en overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in het bestreden

arrest overwogen, zulks ten onrechte om de navolgende, zonodig in onderling

verband en samenhang te beschouwen, redenen:

1. Het hof acht (r.o. 17) voldoende aannemelijk gemaakt dat de bij Baaren

geconstateerde compressiefractuur is veroorzaakt door de aanrijding in 1969 en

heeft geleid tot de bij Baaren nadien opgetreden lichamelijke klachten.

Voorts acht het hof (r.o. 18) duidelijk dat het ongeval naast somatische ook

psychische klachten teweeg heeft gebracht en dat de persoonlijkheidsstructuur

van Baaren alsmede moeilijkheden in zijn prive-leven in belangrijke mate tot het

klachtenpatroon hebben bijgedragen.

In r.o. 11 overweegt het hof dat Baaren in de diverse ten processe overgelegde

medische rapporten wordt beschreven als een persoon met een hysterisch-

neurotische persoonlijkheidsstructuur en een sterke neiging tot aggravatie.

Het hof meent (r.o. 19) kennelijk dat deze persoonlijke predispositie van Baaren

aan laatstgenoemde moet worden toegerekend.

Het hof geeft, door in dit verband te spreken van (een vorm van) 'eigen schuld',

blijk van een onjuiste rechtsopvatting: 's Hofs overwegingen geven geen basis

voor enige (vorm van) schuld aan de zijde van Baaren.

Ook indien 'eigen schuld' in r.o. 19 zou moeten worden verstaan als 'eigen risico'

of '(voor) eigen rekening', geldt dat het oordeel van het hof, dat vorenomschreven

persoonlijke omstandigheden in de risicosfeer liggen van Baaren en derhalve als

een vorm van 'eigen schuld' aan hem moeten worden toegerekend, rechtens

onjuist is.

Naar geldend recht worden (in beginsel) alle, niet alleen lichamelijke maar ook

psychische, gevolgen van letsel toegerekend aan de aansprakelijke persoon. Dit

geldt (in beginsel ook wanneer de oorzaak, dan wel een van de oorzaken, van het

uitblijven van de genezing gelegen is in de bijzondere kwetsbaarheid van het

slachtoffer, tenzij de genezing van het letsel is of wordt belemmerd door bepaalde

omstandigheden van zodanige aard, dat het uitblijven van genezing niet (meer)

als gevolg van de aanrijding aan de dader kan worden toegerekend.

Het bestaan van dergelijke omstandigheden heeft het hof niet vastgesteld.

Weliswaar merkt het hof in r.o. 19 de persoonlijkheidsstructuur van Baaren en de

moeilijkheden in zijn prive-leven aan als bijzondere omstandigheden, doch het hof

stelt niet vast dat deze omstandigheden van dien aard zijn, dat het uitblijven van

de genezing niet (meer) als gevolg van het ongeval aan Van Stuyvenberg kan

worden toegerekend. Voor een verminderde toerekening van de gevolgen van het

ongeval aan Van Stuyvenberg en voor toerekening van genoemde

omstandigheden aan Baaren is derhalve rechtens geen plaats.

Ingeval onder 'eigen schuld' in r.o. 19 iets anders zou moeten worden verstaan

dan 'eigen risico' of 'eigen rekening', geldt dat het hof niet duidelijk maakt hoe

deze woorden in r.o. 19 dan wel moeten worden opgevat: in zoverre schiet 's hofs

motivering te kort.

2. Indien het hof in r.o. 18 en 19 al bedoeld zou hebben te zeggen dat de aldaar

genoemde omstandigheden, de persoonlijkheidsstructuur van Baaren en de

problemen in zijn prive-leven, van dien aard zijn dat het uitblijven van de

genezing niet (meer) als een gevolg van het ongeval aan Van Stuyvenberg is toe

te rekenen, geldt eveneens dat de beslissing van het hof rechtens onjuist en/of

onbegrijpelijk is.

De persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer vormt in het algemeen op zichzelf

niet, althans niet zonder meer, aanleiding tot verminderde toerekening aan de

dader van de gevolgen van het letsel.

Het hof heeft geen omstandigheden vastgesteld op grond waarvan in dit geval

187

anders zou moeten worden geoordeeld. Voor een verminderde toerekening aan

Van Stuyvenberg en dienovereenkomstige toerekening aan Baaren van de

gevolgen van het letsel was daarom rechtens geen plaats.

Zo het hof al bedoeld zou hebben te zeggen dat specifiek de

persoonlijkheidsstructuur van Baaren in deze aanleiding vormt tot verminderde

toerekening aan Van Stuyvenberg van de gevolgen van het letsel, is onduidelijk

waarin dat specifieke karakter van de persoonlijkheidsstructuur van Baaren

bestaat. In het bijzonder had het hof moeten aangeven waarom de

persoonlijkheidsstructuur van Baaren zodanig specifiek is, dat aanleiding bestaat

tot een verminderde toerekening van de gevolgen van het letsel aan Van

Stuyvenberg.

3. Indien het hof de persoonlijkheidsstructuur van Baaren in zijn beoordeling de

mate van de gevolgen van het onderhavige ongeval aan Van Stuyvenberg moeten

worden toegerekend zou mogen hebben betrokken en/of indien het hof van

opvatting kon zijn dat de prive-problemen van Baaren omstandigheden konden

vormen die van dien aard zouden kunnen zijn dat van het uitblijven van genezing

niet (meer) als gevolg van het ongeval aan Van Stuyvenberg zou kunnen worden

toegerekend, geldt dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is.

In r.o. 7 stelt het hof vast dat Baaren van 1964 tot aan het ongeval in 1969,

behoudens een wat langere afwezigheid in 1967 en augustus 1969 ten gevolge

van een blindedarm- respectievelijk kaakoperatie, een zeer gering ziekteverzuim

had. In r.o. 9 overweegt het hof dat Baaren in de periode rondom 9 sept. 1970 —

na het ongeval derhalve — conflicten had met de rector van zijn school en dat er

eind 1971 problemen zijn geweest in zijn huwelijk.

De opvatting van het hof vindt steun in de in het geding gebrachte medische

rapportages van — met name — de neurologen Schouten (24 maart 1972) en

Bethlem (1 sept. 1972), de onderzoeksarts van de GMD Harkink (5 mei 1972) en

de psychiater Havermans (19 maart 1979).

Voorts geven de diverse (medische) rapportages geen basis voor de opvatting dat

zich voor het ongeval in de verhouding met het schoolhoofd, en/of in het huwelijk

problemen van enige betekenis hebben voorgedaan.

Daarentegen bieden bedoelde rapportages wel steun voor de opvatting dat — in

het bijzonder — de huwelijksproblemen hun oorsprong vinden in de lichamelijke

en psychische klachten die zich bij Baaren als gevolg van het ongeval voordeden,

onder meer door het gebruik van medicijnen.

Gelet op het voorgaande is niet zonder meer begrijpelijk hoe het hof tot het

oordeel kon komen dat de in r.o. 18 en 19 bedoelde omstandigheden van dien

aard zijn dat het uitblijven van de genezing niet (meer) als gevolg van het ongeval

aan Van Stuyvenberg is toe te rekenen.

Het hof had in het bijzonder moeten nagaan of de klachten van Baaren, zoals die

zich hebben gemanifesteerd na het ongeval, ook (in die mate) zouden zijn

opgetreden indien het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden.

4. In r.o. 18 acht het hof op grond van de medische rapportage duidelijk dat het

ongeval naast somatische ook psychische klachten teweeg heeft gebracht. Hieruit

kan niet anders worden afgeleid dan dat naar het oordeel van het hof door het

ongeval van Baaren zowel lichamelijk als psychisch letsel is ontstaan.

In dit licht is onbegrijpelijk r.o. 20 waarin het hof zegt van oordeel te zijn dat bij

de in 1978 opnieuw ingetreden arbeidsongeschiktheid, die heeft geleid tot de

afkeuring van Baaren in mei 1980, overwegend psychische factoren een rol

hebben gespeeld en het bij de aanrijding in 1969 door Baaren opgelopen letsel op

die afkeuring nauwelijks nog van invloed is geweest. R.o. 18 en r.o. 20, in

onderling verband beschouwd, zijn innerlijk tegenstrijdig.

Onduidelijk is hoe enerzijds het door het ongeval opgelopen letsel, hetwelk naar

het hof vaststelt deels bestaat uit psychische klachten, bij de uiteindelijke

afkeuring nog nauwelijks van invloed kan zijn geweest, terwijl anderzijds, zoals

het hof van oordeel is, bij deze afkeuring juist overwegend psychische factoren

188

een rol hebben gespeeld.

5. Zo de beslissing van het hof aldus verstaan zou moeten worden, dat het hof de

persoonlijkheidsstructuur en de prive-problemen van Baaren al (uitsluitend) zou

hebben laten meewegen bij de vaststelling van de omvang van de schade, geldt

dat de beslissing van het hof dienaangaande innerlijk tegenstrijdig en derhalve

onbegrijpelijk is.

In r.o. 24 stelt het hof immers vast dat partijen het debat over de omvang van de

schade in afwachting van de beslissing over de aansprakelijkheid nog grotendeels

hebben laten rusten, waarna het hof de zaak naar de rol verwijst opdat het ABP

zich in een nadere conclusie kan uitlaten over hetgeen reeds terzake door Van

Stuyvenberg is aangevoerd.

Deze overweging valt niet te rijmen met de eventuele bedoeling van het hof

vorenbedoelde omstandigheden (slechts) een rol te laten spelen bij de

schadebegroting.

In ieder geval is de beslissing van het hof in dat geval niet naar behoren met

redenen omkleed. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat Baaren ook geheel of

gedeeltelijk arbeidsongeschikt zou zijn geworden indien het ongeval niet zou

hebben plaatsgevonden. Zodanige vaststelling zou overigens niet zonder meer

begrijpelijk zijn in het licht van de diverse medische rapportages die door het ABP

in het geding zijn gebracht.

6. In het licht van het vorengaande is, bij geheel of gedeeltelijke gegrondbevinding

(van een of meer onderdelen) van dit middel, rechtens onjuist r.o. 22 waarin het

hof beslist dat de vergoedingsplicht van Van Stuyvenberg in verband met 'eigen

schuld' van het slachtoffer met 3/4 deel dient te worden verminderd. In ieder

geval is de beslissing van het hof niet volgens de wet met redenen omkleed.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder aan te duiden met ABP — heeft bij exploot van 20

dec. 1984 verweerster in cassatie — verder te noemen Van Stuyvenberg —

gedagvaard voor de Rb. te 's-Gravenhage en gevorderd dat de Rb. Van

Stuyvenberg zal veroordelen aan ABP te betalen een bedrag van ƒ 28 471,36.

Nadat Van Stuyvenberg tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rb.

bij tussenvonnis van 19 maart 1985, alvorens verder te beslissen, een

comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 26 juni 1985 de vordering

afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft ABP hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-

Gravenhage.

Bij arrest van 9 okt. 1986 heeft het hof, met aanhouding van iedere verdere

beslissing, de zaak verwezen naar de rol van de enkelvoudige kamer voor

burgerlijke zaken voor het nemen van een nadere conclusie door ABP als in

r.o. 24 van het arrest aangegeven.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft ABP beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Van Stuyvenberg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de A-G Asser strekt tot vernietiging van het bestreden arrest

en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof ter verdere

berechting.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het gaat in deze zaak om een op art. 2 Verhaalswet ongevallen

ambtenaren (VOA) gebaseerde vordering van ABP ter zake van aan H.

Baaren over de periode van 18 mei 1980 tot 1 juli 1983 uitgekeerde

189

bedragen.

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:

— Op 10 okt. 1969 heeft een aanrijding plaatsgevonden tussen een door

Baaren bestuurde auto en een door Van Stuyvenberg bestuurde auto,

waarbij beide auto's slechts licht werden beschadigd.

— Het ongeval was te wijten aan de schuld van Van Stuyvenberg.

— Baaren was ten tijde van het ongeval werkzaam als amanuensis en hij

was ambtenaar in de zin van de VOA en de Algemene burgerlijke

pensioenwet.

— In april 1970 is bij Baaren een oude compressiefractuur aan de

halswervels geconstateerd, welke is veroorzaakt door de aanrijding

van 1969 en welke heeft geleid tot de bij Baaren opgetreden in 's hofs

r.o. 8 en 9 omschreven lichamelijke klachten.

— Baaren is — nadat hij in de periode van 9 sept. 1970 tot maart 1975

veelvuldig gedurende kortere of langere tijd geheel of gedeeltelijk

arbeidsongeschikt is geweest — in 1978 opnieuw arbeidsongeschikt

geworden; deze arbeidsongeschiktheid heeft geleid tot zijn hierna te

melden afkeuring.

— Bij deze opnieuw opgetreden arbeidsongeschiktheid hebben

overwegend psychische factoren een rol gespeeld en is het bij de

aanrijding in 1969 door Baaren opgelopen lichamelijk letsel nauwelijks

nog van invloed geweest.

— Baaren heeft in de jaren 1970 en 1971 moeilijkheden in zijn prive-

leven ondervonden (problemen met zijn schoolhoofd en in zijn

huwelijk).

— ABP heeft in mei 1980 Baaren ongeschikt verklaard voor de

uitoefening van zijn functie van amanuensis en hem met ingang van

18 mei 1980 in het genot gesteld van een door ABP uit te keren

invaliditeitspensioen.

3.2. Het middel richt zich in hoofdzaak tegen de r.o. 18 en 19 van het hof. In

r.o. 18 oordeelt het hof dat het ongeval — de aanrijding — naast

somatische ook psychische klachten teweeg heeft gebracht en voorts dat

de persoonlijkheidsstructuur van Baaren alsmede moeilijkheden in zijn

prive-leven — hiervoor in 3.1 vermeld — in belangrijke mate tot het

klachtenpatroon hebben bijgedragen. In r.o. 19 oordeelt het hof

vervolgens dat er 'in zoverre' sprake is van bijzondere omstandigheden

welke liggen in de risicosfeer van de benadeelde en derhalve aan hem

moeten worden toegerekend als een vorm van 'eigen schuld'

(aanhalingstekens van het hof). Tegen de achtergrond van de overige

rechtsoverwegingen van het hof — en in het bijzonder van r.o. 22 —

moet dit oordeel aldus worden begrepen dat, hoewel de in mei 1980

ingetreden schade als een gevolg van de aanrijding aan Van Stuyvenberg

moet worden toegerekend, haar vergoedingsplicht moet worden

verminderd omdat deze schade mede een gevolg is van de

persoonlijkheidsstructuur van Baaren alsmede van de moeilijkheden in

diens prive-leven, welke omstandigheden aan Baaren kunnen worden

toegerekend.

Het middel voert terecht aan dat aan voormelde overwegingen een

onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt. Weliswaar is het hof er

klaarblijkelijk en terecht vanuit gegaan dat indien bij een onrechtmatige

daad als de onderhavige — bestaande in het veroorzaken van letsel —

het in de normale lijn van de verwachtingen liggende herstel uitblijft als

gevolg van de persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer of als gevolg

190

van moeilijkheden in diens prive-leven als hiervoor vermeld, het

uitblijven van het herstel niettemin als gevolg van de daad aan de dader

moet worden toegerekend (HR 8 febr. 1985, NJ 1986, 136 en 137). Maar

het hof heeft ten onrechte de persoonlijkheidsstructuur van het

slachtoffer en de moeilijkheden in diens prive-leven aangemerkt als

omstandigheden die aan het slachtoffer moeten worden toegerekend en

op die grond de vergoedingsplicht verminderd door de schade te verdelen

over het slachtoffer en de dader. Voor zulk een verdeling is slechts plaats

onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld indien het slachtoffer van

zijn kant zich — mede in aanmerking genomen zijn

persoonlijkheidsstructuur en zijn prive-moeilijkheden — onvoldoende

inspant om een bijdrage te leveren aan het herstelproces. Dat zich

zodanige omstandigheden te dezen zouden hebben voorgedaan, heeft het

hof evenwel niet vastgesteld.

In verband met het voorgaande behoeven de overige klachten van het

middel geen bespreking.

4. Beslissing

De HR:

vernietigt het arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 9 okt. 1986;

verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Van Stuyvenberg in de kosten van het geding in cassatie, tot op

deze uitspraak aan de zijde van ABP begroot op ƒ 736,85 aan verschotten en

ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie

Naar boven

Conclusie A-G Mr. Asser

1 Inleiding

1.1

De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan zijn de volgende (Ik ontleen

het volgende voornamelijk aan r.o. 1 van het in deze zaak door de Rb. gewezen

vonnis en r.o. 7–10 van het thans bestreden arrest van het hof.). Op 10 okt. 1969

heeft een ongeval — hierna verder door mij aan te duiden als: het ongeval —

plaatsgevonden tussen een door H. Baaren — Baaren — bestuurde auto en een door

verweerster in cassatie — Van Stuyvenberg — bestuurde auto. De toedracht was kort

gezegd deze, dat laatstgenoemde met haar auto botste tegen de achterzijde van de

auto van Baaren die op dat moment stilstond voor een voetgangersoversteekplaats.

De schade aan beide auto's was licht. Het ongeval was te wijten aan de schuld van

Van Stuyvenberg.

1.2

Volgens Baaren heeft hij korte tijd na het ongeval, waarbij hij volgens zijn zeggen

het gevoel had een klap in zijn nek gekregen te hebben, last gekregen van hoofd- en

nekpijn. Pas na enige tijd heeft hij deze pijnen in verband gebracht met het ongeval.

Toen de klachten ondanks het gebruik van medicijnen bleven, zijn in april 1970

rontgenfoto's gemaakt, welke o.m. een wigvormige afplatting van het wervellichaam

van C VI vertoonden, waarschijnlijk door een oude compressiefractuur. In latere

jaren gemaakte rontgenfoto's vertonen een overeenkomstig beeld.

1.3

Ondanks medische behandeling namen de klachten van Baaren toe. Hij kreeg pijn in

zijn linkerarm en last van zijn linkerbeen en had af en toe duizelingen. Op 9 sept.

1970 trof men hem bewusteloos aan onder aan een trap op school waaraan hij toen,

evenals ten tijde van het ongeval, als amanuensis verbonden was. In die tijd had hij

conflicten met de rector van zijn school. In de periode van 9 sept. 1970 tot maart

1975 is Baaren veelvuldig gedurende kortere of langere tijd geheel of gedeeltelijk

arbeidsongeschikt geweest. Hij bleef in die tijd dezelfde klachten houden. Eind 1971

zijn er problemen geweest in zijn huwelijk en in die tijd gebruikte hij veel

alcoholhoudende drank.

191

1.4 Van 14 maart 1975 tot 10 nov. 1978 heeft Baaren weer volledig gewerkt ondanks

het voortduren van pijnklachten. Nadien heeft hij zijn werkzaamheden gestaakt.

1.5 Eind 1978 reed Baaren in een soort absence met zijn auto in het water, doch hij wist

zichzelf te bevrijden en er waren geen restverschijnselen.

1.6

Baaren die als amanuensis ambtenaar was in de zin van de Verhaalswet ongevallen

ambtenaren (VOA) en van de ABPW, is vervolgens door eiser tot cassatie — het ABP

— ongeschikt verklaard voor de uitoefening van zijn functie en met ingang van 18

mei 1980 in het genot gesteld van een door het ABP uit te keren

invaliditeitspensioen.

1.7

Bij inleidende dagvaarding heeft het ABP Van Stuyvenberg gedagvaard voor de Rb.

te Den Haag met een vordering tot betaling van ƒ 28 471,36 stellende dat de

afkeuring van Baaren een rechtstreeks gevolg van het ongeval is geweest en dat het

ABP krachtens art. 2 VOA gerechtigd is genoemd bedrag op Van Stuyvenberg te

verhalen.

1.8 Na verweer van Van Stuyvenberg heeft de Rb. bij vonnis van 26 juni 1985 de

vordering afgewezen.

1.9

Daarvan is het ABP in hoger beroep gegaan bij het Haagse Hof. Dat heeft bij

tussenarrest van 9 okt. 1986 beslist — kort gezegd — dat 'de in mei 1980 ingetreden

schade' moet worden toegerekend aan het ongeval, maar dat de vergoedingsplicht

van Van Stuyvenberg 'in verband met 'eigen schuld' van het slachtoffer' moet

worden verminderd tot een kwart van de aan Baaren gedane uitkeringen (eventuele

beperkingen in verband met het civiele plafond van de VOA buiten beschouwing

gelaten). Het hof verwees de zaak naar de rol voor verder debat over de

schadeomvang.

1.10

Tegen dit arrest heeft het ABP tijdig beroep in cassatie ingesteld met een uit zes

onderdelen opgebouwd middel. Van Stuyvenberg heeft bij antwoord geconcludeerd

tot verwerping van het beroep, waarna pp. haar standpunten schriftelijk hebben

toegelicht en vervolgens arrest hebben gevraagd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Laat ik eerst nagaan wat het hof in zijn arrest heeft overwogen.

2.2

In r.o. 17 acht het voldoende aannemelijk gemaakt dat de bij Baaren geconstateerde

compressiefractuur door het ongeval is veroorzaakt en heeft geleid tot de bij Baaren

nadien opgetreden lichamelijke klachten. Dit wordt door het middel niet bestreden.

2.3

In r.o. 18 oordeelt het hof dat anderzijds op grond van de medische rapportage

duidelijk is dat het ongeval ook psychische klachten teweeg heeft gebracht en dat de

persoonlijkheidsstructuur van Baaren en de door het hof genoemde moeilijkheden in

zijn prive-leven in belangrijke mate tot het klachtenpatroon hebben bijgedragen. Ik

ga ervan uit dat met 'het klachtenpatroon' wordt gedoeld op de psychische klachten.

2.4

Aldus heeft het hof, als ik het wel heb, naast het ongeval een tweetal factoren gezet

die hebben geleid tot, in causaal verband staan met de psychische klachten: de

persoonlijkheidsstructuur van Baaren en de moeilijkheden in zijn prive-leven.

2.5

In r.o. 19 noemt het hof deze factoren 'omstandigheden welke liggen in de

risicosfeer van de benadeelde en derhalve aan hem moeten worden toegerekend als

een vorm van 'eigen schuld'.

2.6

In r.o. 20 beslist het hof dat het overwegend psychische factoren zijn geweest die

een rol hebben gespeeld bij de in 1978 opnieuw ingetreden arbeidsongeschiktheid

die heeft geleid tot de afkeuring van Baaren en dat het letsel dat Baaren bij het

ongeval heeft opgelopen op die afkeuring nauwelijks nog van invloed is geweest.

Hiermee bedoelt het hof kennelijk dat het letsel aan de cervicale wervelkolom — de

compressiefractuur — een verwaarloosbare rol heeft gespeeld bij het opnieuw

intreden van arbeidsongeschiktheid in 1978.

192

2.7

In r.o. 21 houdt het hof echter de causale keten tussen ongeval en de 'in mei 1980

ingetreden schade' in stand door te overwegen dat bij de beoordeling van de

aansprakelijkheid niet uit het oog mag worden verloren dat het ongeval 'de

psychische complicaties' heeft 'wakker geroepen' en dat daarbij de vele medische

onderzoeken waaraan Baaren zich in de loop der tijd heeft moeten onderwerpen,

neurotiserend zullen hebben gewerkt. Kennelijk bedoelt het hof hiermee dat de in

r.o. 20 genoemde psychische factoren mede zijn veroorzaakt door het 'neurotiserend'

effect op Baaren van de onderzoeken naar de door het ongeval veroorzaakte

lichamelijke of psychische klachten (zie r.o. 17 en 18) die werden verricht voordat in

1978 de arbeidsongeschiktheid opnieuw intrad. De genoemde psychische factoren

zijn dus, als ik r.o. 21 goed lees, 'wakker geroepen' door het ongeval en mede

veroorzaakt door de genoemde onderzoeken, die weer in verband stonden met de

door het ongeval veroorzaakte klachten.

2.8

In r.o. 22 tenslotte beslist het hof, klaarblijkelijk op het voetspoor van art. 6010906

NBW, dat de vergoedingsplicht van Van Stuyvenberg in verband met 'eigen schuld'

van Baaren — wat het hof daaronder verstaat valt in r.o. 19 te lezen, te weten:

omstandigheden die aan Baaren moeten worden toegerekend — moet worden

verminderd tot een kwart.

2.9

De redenering die het hof aldus heeft gekozen acht ik niet goed houdbaar in het licht

van in het bijzonder de beide arresten van Uw Raad van 8 febr. 1985, NJ 1986, 136

(Zie ook VR 1985, 108 (m.nt. vWvC).) en 137 (Zie ook VR 1985, 107 (m.nt. vWvW);

AA 1985, p. 417 (m.nt. J.H. Nieuwenhuis).) (m.nt. CJHB), waarin, in het spoor van

eerdere rechtspraak (HR 9 juni 1972, NJ 1972, 360 (m.nt. GJS), VR 1973, 5 (m.nt.

Van den Haak), AA 1972, p. 566 (m.nt. PAS) (posttraumatische depressie); HR 21

maart 1975, NJ 1975, 372 (m.nt. GJS), VR 1975, 85 (m.nt. Brunner), AA 1976, p. 54

(m.nt. G) (coronaire trombose); HR 2 nov. 1979, NJ 1980, 77 (m.nt. GJS) (Vader

Versluis); HR 9 dec. 1983, NJ 1984, 708.), de reactie op een ongeval die wordt

teweeggebracht door de persoonlijke predispositie van een slachtoffer nu juist niet

voor diens rekening wordt gelaten, maar aan de laedens moet worden toegerekend

als ongevalsgevolg (Zie over deze rechtspraak behalve de reeds genoemde

annotaties o.m.: Brunner, Causaliteit en toerekening van schade, in: VR 1981, p.

214–216; J.D.L. Nuis, Differentiatie van de causaliteits-/aansprakelijkheidscriteria,

in: WPNR 5555 (1981), p. 150–151; Van Wassenaer, Nieuwe ontwikkelingen op het

stuk van aansprakelijkheid van artsen voor beroepsfouten (naar aanleiding van het

Vader Versluis-arrest), in: Tijdschrift voor gezondheidsrecht, 1983, p. 16–22; Van

Schellen, Toerekening naar redelijkheid naar huidig en komend recht, Studiepockets

privaatrecht nr. 35, 1985, p. 78–85; Schut, Onrechtmatige daad volgens BW en

NBW, Studiepockets privaatrecht nr. 21, 1985, p. 91–98; Van Wassenaer, Eigen

schuld en medeschuld volgens BW en NBW, Studiepockets privaatrecht nr. 36, 1985,

p. 115–117; Knol, Vergoeding van letselschade volgens huidig en komend recht,

Studiepockets privaatrecht nr. 40, 1986, p. 82–84. Zie verder Onrechtmatige Daad I

(De Groot), nr. 315 a onder e, 325, 326; II (De Groot), nr. 376.).

2.10

Nu is er met name door Van Wassenaer (In zijn dissertatie Eigen schuld, 1971, p.

213; genoemd opstel in Tijdschrift voor gezondheidsrecht; Studiepocket, p. 115–

117.) kritiek op deze rechtspraak geleverd. Hij verkiest de mogelijkheid van

schadeverdeling in 'predispositiegevallen' op de voet van art. 6010906 NBW (Zie

naar aanleiding van zijn opvatting Van Schellen, Studiepocket, p. 78, die zich er

over verbaast, en Nieuwenhuis in zijn noot in AA onder HR 8 febr. 1985, die Van

Wassenaers standpunt in zijn algemeenheid te ver vindt gaan, maar in bepaalde

situaties hem zou willen volgen.). Het lijkt er op dat het hof hem is bijgevallen.

2.11

Ik ben geen voorstander van deze benadering in een geval als dit. Zij doet te zeer

afbreuk aan de hierboven genoemde rechtspraak van Uw Raad, die recent is, niet

op fundamentele kritiek is gestuit en bovendien in de lijn ligt van wat in de landen

om ons heen op dit punt geldt (Zie daarover met name Van Schellen, Studiepocket,

p. 78–85.). Met Van Schellen (Studiepocket, p. 78.) zou ik willen zeggen dat men

193

aldus de via de causaliteit behaalde winst via art. 6010906 NBW weer zou

prijsgeven. Dit artikel dwingt daartoe ook niet, want het is nu juist de vraag welke

omstandigheden liggen in de risicosfeer van het slachtoffer, om met de Toelichting-

Meijers te spreken (Zie Van Zeben, Parl.Geschiedenis NBW, Boek 6, 1981, p. 351.).

Dat Uw Raad in de arresten van 8 febr. 1985 als uitzondering op de toerekening

van de predispositie van het slachtoffer als ongevalsgevolg aan de dader noemt de

omstandigheid dat het slachtoffer heeft nagelaten alles in het werk te stellen wat

redelijkerwijs — mede in aanmerking genomen zijn persoonlijkheidsstructuur — van

hem kan worden verlangd om tot het herstelproces bij te dragen, ligt geheel in de

lijn van wat in die toelichting als ook in de m.v.a. (Van Zeben, p. 352–353.) wordt

genoemd als voorbeelden van de toepassing van art. 6010906. Hier is dan sprake

van een nalaten dat het slachtoffer kan worden verweten. Maar bij niet verwijtbare

omstandigheden — en daar gaat het in predispositie-gevallen toch om — moet

men, zou ik menen, bij letselschade tengevolge van onrechtmatig handelen als in

dit geval, niet al te snel aannemen dat zo'n omstandigheid ligt in de risicosfeer van

het slachtoffer met als gevolg dat door toepassing van de in art. 6010906 NBW

gecodificeerde regel de vergoedingsplicht van de dader wordt verminderd.

2.12

In het licht van het voorgaande meen ik dat het hof, door met name de

'persoonlijkheidsstructuur' van Baaren op te vatten als een bijzondere

omstandigheid die in zijn risicosfeer ligt, derhalve aan hem moet worden

toegerekend als een vorm van 'eigen schuld' (voorzover die

persoonlijkheidsstructuur heeft bijgedragen tot 'het klachtenpatroon') en mede op

grond daarvan de vergoedingsplicht van Van Stuyvenberg te verminderen, heeft

blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.13

En als zou moeten worden aangenomen dat het hof hier een uitzondering aanwezig

achtte op de regel die Uw Raad in bovengenoemde arresten heeft ontwikkeld, wordt

niet duidelijk uit het arrest op grond waarvan het tot dat oordeel is gekomen, nu

het wel vindt dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de in mei 1980

ingetreden schade en het ongeval. Dat verband wordt, zoals uit het arrest blijkt,

gevormd door de door het ongeval 'wakker geroepen' 'psychische complicaties' en

daaraan heeft nu juist mede de persoonlijkheidsstructuur van Baaren in belangrijke

mate bijgedragen. Kortom, hier vertonen ongeval, persoonlijkheidsstructuur en

schade een duidelijke samenhang. In zo'n geval kan in beginsel de

persoonlijkheidsstructuur niet leiden tot vermindering van de vergoedingsplicht.

Waarom dat in dit geval wel zou zijn wordt uit 's hofs arrest niet duidelijk.

2.14 De onderdelen 1 en 2 slagen voorzover daarin over een en ander wordt geklaagd.

2.15

Onderdeel 3 behoeft na het voorgaande geen behandeling. Wel meen ik dat het

onderdeel terecht klaagt over de onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat de in r.o.

18 genoemde moeilijkheden in het prive-leven van Baaren aan deze moeten

worden toegerekend als een vorm van 'eigen schuld' waardoor de vergoedingsplicht

van Van Stuyvenberg wordt verminderd. Het hof maakt nl. niet duidelijk dat bij het

ontstaan van die moeilijkheden het ongeval en de — mede door de

persoonlijkheidsstructuur van Baaren beinvloede — lichamelijke en psychische

gevolgen daarvan, geen enkele rol hebben gespeeld, iets dat, naar ik zou menen,

toch wel tenminste vereist is om deze omstandigheden als zelfstandige en voor

rekening van Baaren komende schadeoorzaken te kunnen beschouwen.

Integendeel, in r.o. 21 overweegt het hof zonder in dit verband onderscheid te

maken, dat 'de psychische complicaties' door het ongeval zijn wakker geroepen.

Bovendien valt uit de medische rapportage nergens een in medisch opzicht

aantoonbaar verband te destilleren tussen die moeilijkheden en het ontstaan in

1978 van de arbeidsongeschiktheid die tot afkeuring heeft geleid. Op dit punt geeft

het bestreden arrest dan ook onvoldoende inzicht in 's hofs gedachtengang.

2.16 Onderdeel 4 dat ik thans bespreek, voor het geval dat Uw Raad mij bij het

voorgaande niet zou volgen, faalt. Het berust op een verkeerde lezing van het

194

arrest. In r.o. 20 bedoelt het hof met 'letsel' kennelijk 'lichamelijk letsel', zoals ik

hierboven al heb betoogd.

2.17

Onderdeel 5 berust eveneens op een verkeerde lezing van het arrest zoals moge

blijken uit het voorgaande. Het hof heeft niet het oog op de omvang van de schade,

op de schadebegroting, maar op de aansprakelijkheid voor de schade, op de

vergoedingsplicht.

2.18 Onderdeel 6 tenslotte mist zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking.

2.19

Ik ben aan het einde van mijn betoog. Het zal duidelijk zijn dat het arrest in mijn

ogen niet in stand kan blijven door het slagen van onderdeel 1 van het middel,

althans de onderdelen 2 en 3. Het lijkt mij dat de zaak opnieuw aan een feitelijk

onderzoek zal moeten worden onderworpen zodat verwijzing nodig is. Ik bereik dan

ook de volgende conclusie.

3 Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een

aangrenzend hof ter verdere berechting.

Noot

Naar boven

Auteur: C.J.H. Brunner

1

Als schade het gevolg is van onrechtmatig gedrag van een ander, maar mede van een

omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de

vergoedingsplicht verminderd in evenredigheid met de mate waarin de onrechtmatige

daad en de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben

bijgedragen. Aldus art. 6010906 NBW.

Hier paste het hof die regel toe door enerzijds aan te nemen (r.o. 21 en 22) dat de in

mei 1980 ingetreden invaliditeit moest worden toegerekend aan de aanrijding van

1969, maar tevens te oordelen dat ‗de persoonlijkheidsstructuur van Baaren alsmede

moeilijkheden in zijn prive-leven ... in belangrijke mate tot het klachtenpatroon hebben

bijgedragen‘ (r.o. 18) en vervolgens te oordelen dat ‗in zoverre sprake is van

bijzondere omstandigheden welke liggen in de risicosfeer van de benadeelde en

derhalve aan hem moeten worden toegerekend als een vorm van ‗eigen schuld‘ (r.o.

19). De vraag is of een bijzondere psychische kwetsbaarheid van het slachtoffer die tot

vergroting van de schade leidt aan de benadeelde moet worden toegerekend. In

overeenstemming met eerdere uitspraken (HR 9 juni 1972, NJ 1972, 360, HR 8 febr.

1985, NJ 1986, 136 en 137) en de conclusie van de A-G, beantwoordt de HR die vraag

ontkennend. Het andersluidende oordeel van het hof sloot aan bij de opvatting van Van

Wassenaer, laatstelijk in Eigen schuld en medeschuld volgens BW en NBW,

Studiepockets privaatrecht nr. 36 (1985), p. 115 e.v. die voor predispositiegevallen

aan schadeverdeling de voorkeur geeft. Ook Rb. Amsterdam 11 mei 1983, VR 1984, 82

bracht een depressie gedeeltelijk ten laste van de gelaedeerde op de grond dat zij in

belangrijke mate werd bepaald door diens persoonlijkheid en de leeftijdsfase waarin hij

verkeerde.

2

Het standpunt van de HR is in overeenstemming met de opvattingen in de ons

omringende landen (zie Van Schellen, Toerekening naar redelijkheid naar huidig en

komend recht, Studiepockets privaatrecht nr. 21 (1985), p. 78 e.v. en conclusie OM

voor en noot onder HR 8 febr. 1985, NJ 1986, 137).

De HR geeft geen argumenten voor zijn oordeel, deed dat ook niet in zijn vroegere

arresten. Die argumenten zijn er wel.

In de eerste plaats moet worden bedacht, dat aan mensen niet de eis kan worden

gesteld, dat zij gemiddeld gezond en robuust zijn, een eis die wel aan zaken kan

worden gesteld. Er zijn nu eenmaal sterken en zwakken, jongeren en ouderen. Het

recht moet hen allen beschermen tegen de gevolgen van onrechtmatige daden. Wie

oordeelt, dat de kwetsbaren voor eigen risico aan het maatschappelijk verkeer

deelnemen, ontneemt de bescherming van het recht aan hen die deze het meest

behoeven.

195

Daar komt bij dat het veelal van het toeval afhankelijk is hoeveel schade door

verwonding of overlijden wordt veroorzaakt, omdat die schade mede afhangt van

leeftijd, inkomen, loopbaanvooruitzichten, kostwinnerschap etc. Al evenzeer hangt het

van toevallige omstandigheden af of een bepaalde verwonding zal leiden tot korte of

langdurige arbeidsongeschiktheid. Is het slachtoffer jong en vitaal, dan zal die periode

relatief kort zijn, maar bij een zwakke lichamelijke of geestelijke conditie zal zij vaak

langer dan gemiddeld duren. Het is ongerijmd om de meer dan gemiddeld goede

conditie van het slachtoffer ten gunste van de aansprakelijke persoon te doen strekken

en de bijzonder kwetsbare conditie ten laste van de benadeelde te brengen. Bovendien

wordt letsel- en overlijdensschade concreet begroot, dat wil zeggen dat op de

individuele omstandigheden van het slachtoffer wordt afgestemd. Daarmee is niet te

verenigen, dat voor de lichamelijke en geestelijke conditie van het slachtoffer als factor

die de schadeomvang mede bepaalt, een uitzondering wordt gemaakt en het

normatieve criterium van de gezondheid van de gemiddelde mens bepalend zou zijn.

Tenslotte bedenke men, dat verdeling van de schade tussen benadeelde en dader er

toe leidt, dat de bijzondere kwetsbaarheid van het slachtoffer tweemaal op zijn

schadevordering in mindering wordt gebracht. Bij de begroting van letsel- en

overlijdensschade wordt een schatting gemaakt van het inkomen dat de gelaedeerde

zou hebben verdiend, indien hij niet tengevolge van het ongeval zou zijn gewond of

gedood. Daarbij moet rekening worden gehouden niet alleen met de leeftijd van het

slachtoffer, zijn inkomsten en vooruitzichten, maar ook met diens bijzondere

kwetsbaarheid, indien een normale voortzetting van zijn werkzaamheden tot aan de

pensioengerechtigde leeftijd onwaarschijnlijk is. Dat bij de schadebegroting rekening

kan worden gehouden met de bijzondere kwetsbaarheid van het slachtoffer is bij

herhaling door de HR uitgemaakt. Zie HR 21 maart 1975, NJ 1975, 372, HR 8 febr.

1985, NJ 1986, 136 en 137. Door bij de vergoedingsplicht een deel van de schade

wegens de bijzondere kwetsbaarheid van het slachtoffer voor zijn rekening te laten en

daarna bij de schadebegroting de in de toekomst te lijden schade op een lager bedrag

te stellen dan bij de normaal gezonde mens redelijk zou zijn, wordt tweemaal gekort

voor dezelfde omstandigheid. Ook in het systeem van de HR draagt het slachtoffer het

risico van zijn kwetsbaarheid, maar alleen via de schadebegroting. In het systeem van

het hof werd eerst driekwart van de schade voor rekening van het slachtoffer gelaten,

maar zou bij de vaststelling van het hypothetisch inkomen als basis voor de bepaling

van de schade opnieuw rekening moeten worden gehouden met de bijzondere

kwetsbaarheid van de gelaedeerde. Een juiste toepassing van het stelsel van de HR

geeft Rb. Amsterdam 10 nov. 1982, VR 1984, 81. Daarin werd bij de begroting van de

schade door knieletsel waarschijnlijk geacht, dat het slachtoffer, gezien haar

lichamelijke conditie binnen afzienbare tijd dezelfde problemen met haar knie zou

hebben gekregen die nu door het ongeval waren veroorzaakt.

3

De HR herhaalt zijn uitspraak van 8 febr. 1985, NJ 1986, 136 en 137, dat voor een

verdeling van de schade over slachtoffer en dader alleen plaats is onder bijzondere

omstandigheden. Als voorbeeld wordt opnieuw genoemd, dat het slachtoffer zich

onvoldoende inspant voor zijn herstel. Daarbij moet echter rekening worden gehouden

met zijn persoonlijkheidsstructuur en zijn prive-moeilijkheden. Het gaat er om wat van

deze persoon in zijn toestand in redelijkheid kan worden gevergd. Lijdt het slachtoffer

aan een zgn. renteneurose dan zal onvoldoende inspanning voor herstel veelal aan de

ziekte moeten worden toegeschreven. In andere gevallen kan de eis van voldoende

inspanning voor het herstel als voorwaarde voor schadevergoeding er mogelijk toe

bijdragen, dat medische behandeling niet wordt geweigerd en dat medische adviezen

worden opgevolgd.

196

NJ 1991, 292

Instantie: Hoge Raad Datum: 2 februari

1990

Magistraten: Martens, Ras, De Groot, Hermans, Boekman,

Strikwerda Zaaknr: 13789

Conclusie: - LJN: AB7897

Noot: C.J.H. Brunner Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 1401; VOA art. 3

Essentie

Onrechtmatige daad. Schade. Verhaal ex Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren. Civiel

plafond. Causaliteit; naderhand opkomende schade-oorzaak die voor risico is van

gelaedeerde.

Samenvatting

De verplichting tot vergoeding van door een ongeval veroorzaakte schade gaat niet zover

dat degeen die voor die schade aansprakelijk is, de gelaedeerde ook moet behoeden voor

schade die zonder dat ongeval voor diens eigen risico zou komen, zoals schade als gevolg

van een later door de gelaedeerde opgelopen ziekte die geen verband houdt met het

door het ongeval veroorzaakte letsel.

Partij(en)

Reinier Hermanus Vermaat, te 's-Gravenhage, eiser tot cassatie, adv. Mr. J.L.W. Sillevis

Smitt,

tegen

1. De Staat der Nederlanden, te 's-Gravenhage,

2. Het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, te Heerlen, verweerders in cassatie, adv. Mr.

J.L. de Wijkerslooth.

Voorgaande uitspraak

Gerechtshof:

4

Grief III richt zich tegen hetgeen de Rb. onder 8 en 9 heeft overwogen. Vermaat is van

mening dat terzake van de omvang van het hartinfarct de bewijslast bij geintimeerden

ligt, omdat het een gemotiveerd verweer betreft ten aanzien van de omvang van de

schade en omdat de beoordeling van de juistheid van het verweer afhankelijk is van

medische gegevens, die slechts van de zijde van geintimeerden kan worden verschaft.

Het hof onderschrijft het oordeel van de Rb. Nu eenmaal vaststaat, zoals hier, dat Van

Ruijven ten gevolge van de aanrijding invalide is geworden en niet in staat tot werken,

valt niet in te zien dat een later door het slachtoffer opgelopen ziekte tot vermindering

van de schadevergoedingsplicht moet leiden, tenzij die ziekte voor het slachtoffer een

ander recht op uitkering zou hebben opgeleverd hetgeen echter niet is gesteld of

gebleken. De grief faalt.

Cassatiemiddel:

De cassatiegronden zijn schending van het recht en verzuim van vormen als bedoeld in

art. 99 Wet RO.

De in cassatie bestreden beslissingen zijn vervat in r.o. 4 van het arrest a quo, waarop

hierna nog wordt teruggekomen.

Op de daarin vervatte gronden heeft het hof het vonnis waarvan beroep, waarbij — kort

gezegd — aan de Staat en het ABP (thans verweerders in cassatie) hun

verhaalsvorderingen op grond van de Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren (VOA) zijn

toegewezen, bekrachtigd.

Al deze beslissingen zijn onjuist om een of meer van de navolgende, zonodig in

onderlinge samenhang te beoordelen redenen.

1 Na te hebben vastgesteld, dat grief III van Vermaat (thans eiser tot cassatie) zich richt

197

tegen r.o. 8 en 9 van het vonnis a quo en na een verkorte weergave van hetgeen

Vermaat in deze grief heeft aangevoerd (r.o. 4, 1e alinea) heeft het hof beslist (in de

2e alinea): (enz.)

Deze beslissing is rechtens onjuist. Het hof heeft miskend, dat in een geval als het

onderhavige, waarin het slachtoffer van een verkeersongeval (de ambtenaar) ten

gevolge daarvan lichamelijk letsel heeft opgelopen ('invalide is geworden') en

arbeidsongeschikt is geworden ('niet in staat tot werken'), het antwoord op de vraag,

of de daardoor ontstane schadevergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon

(Vermaat) wordt verminderd ten gevolge van het feit, dat het slachtoffer enige jaren

later wordt getroffen door een hartinfarct ('een latere door het slachtoffer opgelopen

ziekte'), waarvan is gesteld, dat zij — mede gelet op de leeftijd van het slachtoffer en

de aanrijding weggedacht — zou hebben geleid tot afkeuring en volledige

arbeidsongeschiktheid van het slachtoffer (de ambtenaar), niet, althans niet alleen,

onafhankelijk is van de omstandigheid, of die latere ziekte voor het slachtoffer een

ander recht op uitkering zou hebben opgeleverd, maar primair, althans mede, van het

antwoord op de vraag, of — kort gezegd —, de later opgetreden ziekte een zodanige

bijzondere omstandigheid oplevert, dat de arbeidsongeschiktheid vanaf het optreden

van die ziekte in redelijkheid niet (of niet meer ten volle) als gevolg van zijn

onrechtmatige daad aan de aansprakelijke persoon kan worden toegerekend.

2

Verder heeft het hof in zijn beslissing van r.o. 4, 2e alinea miskend, dat, indien juist is

de stelling van Vermaat — kort gezegd — dat het hartinfarct (de later opgelopen

ziekte) — mede gelet op de leeftijd van de ambtenaar en de aanrijding weggedacht —

zou hebben geleid tot afkeuring en volledige arbeidsongeschiktheid, welke stelling het

hof niet heeft onderzocht, zodat van de juistheid daarvan in cassatie mag worden

uitgegaan, de ambtenaar op grond daarvan krachtens zijn rechtspositieregeling jegens

de Staat en/of het ABP een aanspraak op invaliditeitspensioen zou hebben verkregen.

Dientengevolge is onjuist en/of onbegrijpelijk, dat het hof heeft aangenomen, dat niet

is gesteld of gebleken, dat de ziekte van het slachtoffer voor hem een ander recht op

uitkering zou hebben opgeleverd.

3

Bovendien heeft het hof miskend, dat uitgaande van de juistheid van de in onderdeel 2

bedoelde stelling van Vermaat, aangenomen moet worden, dat de door de Staat en het

ABP aan de ambtenaar verstrekte uitkeringen, waarvoor zij in deze zaak verhaal

zoeken, vanaf het moment, dat aangenomen moet worden, dat de

arbeidsongeschiktheid niet meer aan de aansprakelijke persoon als gevolg van zijn

handelen kan worden toegerekend, niet meer terzake van een aan de ambtenaar

overkomen ongeval zijn verleend in de zin van art. 2 VOA, zodat reeds daarom van een

verhaalsrecht voor die uitkeringen geen grond meer bestaat.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerders in cassatie — verder te noemen de Staat c.s. — hebben bij exploot van

15 okt. 1985 eiser tot cassatie — verder te noemen Vermaat — gedagvaard voor de

Rb. te 's-Gravenhage en gevorderd dat de Rb. Vermaat zal veroordelen aan de

Staat te betalen een bedrag van ƒ 45 815,18 met de wettelijke rente daarover

vanaf 10 jan. 1979 en aan het ABP een bedrag van ƒ 169 910,70 met de wettelijke

rente over ƒ 124 082,05 vanaf 1 febr. 1984 en over de rest vanaf 1 sept. 1985 tot

de dag der betaling.

Nadat Vermaat tegen die vorderingen verweer had gevoerd en de Staat c.s. hun

vorderingen hadden gewijzigd, heeft de Rb. bij vonnis van 15 okt. 1986 Vermaat

veroordeeld aan de Staat te betalen een bedrag van ƒ 72 483,23, te vermeerderen

met de wettelijke rente over een bedrag van ƒ 45 815,18 vanaf 10 jan. 1979 en

over een bedrag van ƒ 26 668,05 vanaf de datum der conclusie van repliek (8 april

1986), in beide gevallen de rente te rekenen tot de dag der voldoening en aan het

ABP te betalen een bedrag van ƒ 66 434,34, te vermeerderen met de wettelijke

rente over ƒ 45 828,65 vanaf 1 sept. 1985, over ƒ 5345,67 vanaf 15 okt. 1985 en

over ƒ 15 260,02 vanaf de datum der conclusie van repliek (8 april 1986), in ieder

198

dezer gevallen de rente te rekenen tot de dag der voldoening.

Tegen dit vonnis heeft Vermaat hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-

Gravenhage.

Bij arrest van 8 april 1988 heeft het hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd.

(…)

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

A.J. van Ruijven, die ambtenaar was in de zin van de VOA, is op 26 mei 1976

ernstig gewond geraakt bij een verkeersongeval dat aan de schuld van

Vermaat was te wijten. Van Ruijven is dientengevolge arbeidsongeschikt

geworden en is met ingang van 1 aug. 1979 in het genot gesteld van een

invaliditeitspensioen.

De Staat c.s. die aan Van Ruijven terzake van zijn arbeidsongeschiktheid

uitkeringen hebben gedaan krachtens zijn rechtspositieregeling, hebben op de

voet van art. 2 VOA van Vermaat vergoeding gevorderd van de uitgekeerde

bedragen, verminderd met een reeds door de assuradeur van Vermaat betaald

bedrag.

Vermaat heeft — voor zover in cassatie van belang — het verweer gevoerd

dat Van Ruijven in 1983, toen hij 54 jaar oud was, een hartinfarct heeft gehad

en, het ongeval weggedacht, toch definitief arbeidsongeschikt zou zijn

geworden ten tijde en ten gevolge van dat hartinfarct.

3.2. De Rb. heeft dit verweer, dat door de Staat c.s. op verscheidene gronden is

bestreden, verworpen op de grond dat, nu de aansprakelijkheid van Vermaat

voor de gevolgen van het aan Van Ruijven overkomen ongeval vaststaat, op

hem de bewijslast rust van feiten of omstandigheden waarop hij zich beroept

omdat zij die aansprakelijkheid kunnen beperken en hij met zoveel woorden

heeft doen blijken die bewijslast niet te aanvaarden.

De tegen dit oordeel van de Rb. gerichte grief van Vermaat heeft het hof

verworpen. De desbetreffende overweging van het hof moet aldus worden

verstaan, dat het hof, evenals de Rb., het verweer van Vermaat heeft

aangemerkt als een beroep op beperking van aansprakelijkheid op de voet

van art. 3 VOA, heeft uiteengezet van welke rechtsregel de Rb. naar 's hofs

oordeel bij haar verwerping van dat verweer stilzwijgend is uitgegaan. Die

rechtsregel is volgens het hof, dat een later door het slachtoffer opgelopen

ziekte alleen dan tot vermindering van de schadevergoedingsplicht leidt,

indien die ziekte voor het slachtoffer een ander recht op uitkering zou hebben

opgeleverd. Op de grond dat dit laatste niet is gesteld of gebleken, heeft het

hof het oordeel van de Rb. onderschreven.

3.3. Het middel bevat 3 onderdelen. Onderdeel 1 dat de juistheid bestrijdt van de

door het hof geformuleerde rechtsregel is gegrond.

Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat in dit geval naar de maatstaven van

art. 3 VOA voor de grens van de aansprakelijkheid van Vermaat bepalend is

welke bedragen hij — bij gebreke van de door de Staat c.s. op grond van het

ongeval aan Van Ruijven verstrekte uitkeringen — zou hebben moeten betalen

ter vergoeding van de door Van Ruijven geleden en te lijden inkomensschade

veroorzaakt door diens arbeidsongeschiktheid ten gevolge van het ongeval.

Het hof heeft echter miskend dat wanneer bij zulk een voortdurende

inkomensschade blijkt dat de gelaedeerde, ook indien het ongeval niet had

plaatsgevonden, op enigerlei tijdstip geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt

zou zijn geworden ten gevolge van een omstandigheid die voor zijn risico

komt — zoals het geval kan zijn bij een door de gelaedeerde opgelopen ziekte,

wanneer die geen verband houdt met het door het ongeval veroorzaakte letsel

— er geen reden is om de inkomensschade vanaf het tijdstip dat de voor eigen

risico komende arbeidsongeschiktheid zou zijn ingetreden, nog toe te rekenen

aan degeen die voor het ongeval aansprakelijk is. In geval van voor eigen

199

risico komende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid geldt hetzelfde voor het

deel van de inkomensschade dat van die gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid

het gevolg zou zijn. De vraag of die ziekte (of andere omstandigheid) voor de

gelaedeerde een ander recht op uitkering oplevert, is daarbij rechtens niet

relevant. De verplichting tot vergoeding van door een ongeval veroorzaakte

schade gaat niet zover dat degeen die voor die schade aansprakelijk is, de

gelaedeerde ook moet behoeden voor schade die zonder dat ongeval voor

diens eigen risico zou komen.

Het arrest van het hof kan derhalve niet in stand blijven. De andere

onderdelen behoeven geen behandeling.

4

Beslissing

De HR:

vernietigt het arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 8 april 1988;

verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Staat c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak

aan de zijde van Vermaat begroot op ƒ 839 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie

Naar boven

Conclusie A-G Mr. Strikwerda

1 Korte beschrijving van de zaak

1.1

Op 26 mei 1976 raakte Van Ruijven, toen ambtenaar in de zin van de Verhaalswet

Ongevallen Ambtenaren (Wet van 31 juli 1965, Stb. 354, hierna aan te duiden als

VOA), ernstig gewond tengevolge van een verkeersongeval dat was te wijten aan de

schuld van eiser tot cassatie, Vermaat. Vanaf de dag van het ongeval hebben

verweerders in cassatie, de Staat en het ABP, aan Van Ruijven uitkeringen gedaan.

In deze procedure vorderen de Staat en het ABP op grond van art. 2 VOA van

Vermaat het bedrag van de door hen aan Van Ruijven gedane uitkeringen op.

1.2

Voor zover in cassatie van belang heeft Vermaat tot zijn verweer aangevoerd dat Van

Ruijven in de loop van 1983 door een hartinfarct is getroffen, zodat de

schadeplichtigheid van Vermaat op dat moment eindigt, aangezien Van Ruijven, het

ongeval weggedacht, toch definitief arbeidsongeschikt zou zijn geworden ten tijde en

als gevolg van het hartinfarct.

1.3

In eerste aanleg heeft de rechtbank dit verweer verworpen op de grond dat, kort

gezegd, op Vermaat de bewijslast rust van de stelling dat Van Ruijven na het

hartinfarct definitief arbeidsongeschikt zou zijn geworden en dat Vermaat te kennen

heeft gegeven deze bewijslast niet te willen aanvaarden.

1.4

In hoger beroep verwerpt het hof in zijn thans in cassatie bestreden arrest de tegen

dit oordeel van de rechtbank door Vermaat aangevoerde grief (grief III) en

overweegt daartoe (r.o. 4):

'Grief III richt zich tegen hetgeen de rechtbank onder 8 en 9 heeft overwogen.

Vermaat is van mening dat ter zake van de omvang van het hartinfarct de bewijslast

bij geintimeerden ligt, omdat het een gemotiveerd verweer betreft ten aanzien van

de omvang van de schade en omdat de beoordeling van de juistheid van het verweer

afhankelijk is van medische gegevens, die slechts van de zijde van geintimeerden

kan worden verschaft.

Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank. Nu eenmaal vaststaat, zoals hier,

dat Van Ruijven ten gevolge van de aanrijding invalide is geworden en niet in staat

tot werken, valt niet in te zien dat een later door het slachtoffer opgelopen ziekte tot

vermindering van de schadevergoedingsplicht moet leiden, tenzij die ziekte voor het

slachtoffer een ander recht op uitkering zou hebben opgeleverd hetgeen echter niet

is gesteld of gebleken. De grief faalt.'

1.5 In zijn uit drie onderdelen opgebouwde middel bestrijdt Vermaat, die tijdig in

cassatie is gekomen, dit oordeel van het hof. De Staat en het ABP hebben verweer

200

gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Onderdeel 1 verwijt het hof een onjuiste causaliteitsopvatting. Het hof zou hebben

miskend dat de vraag of de schadevergoedingsplicht van Vermaat wordt verminderd

door het aan Van Ruijven overkomen hartinfarct niet (alleen) afhankelijk is van de

vraag of daardoor voor Van Ruijven een ander recht op uitkering zou zijn ontstaan,

maar (vooral) van de vraag of de arbeidsongeschiktheid van Van Ruijven sinds het

hartinfarct nog wel (ten volle) aan de onrechtmatige daad van Vermaat kan worden

toegerekend.

2.2

Bij de beoordeling van deze klacht moet voorop gesteld worden dat het hof, anders

dan de rechtbank, voor de vraag naar de gegrondheid van het verweer van Vermaat

kennelijk geen betekenis toekent aan het tussen partijen omstreden punt of het

hartinfarct, het ongeval weggedacht, tot volledige arbeidsongeschiktheid van Van

Ruijven zou hebben geleid. Volgens het hof valt immers niet in te zien dat een later

door het slachtoffer opgelopen ziekte tot vermindering van de

schadevergoedingsplicht moet leiden.

Niettemin geeft het hof te kennen het oordeel van de rechtbank te onderschrijven.

Dit kan m.i. niet anders begrepen worden dan dat het hof met de rechtbank van

oordeel is dat het verweer van Vermaat verworpen dient te worden, doch op een

andere grond, te weten de in de tweede alinea van r.o. 4 aangegeven grond.

2.3

Voorts dient in aanmerking genomen te worden dat het hof niet ingaat op de door de

Staat en het ABP aan het slot van hun memorie van antwoord in hoger beroep

aangevoerde stelling dat het niet onwaarschijnlijk is dat het ongeval en de nasleep

daarvan mede hebben bijgedragen tot het hartinfarct. Het hof spreekt kleurloos van

'een later door het slachtoffer opgelopen ziekte' en acht voor zijn in de tweede alinea

van r.o. 4 weergegeven oordeel dus kennelijk niet van belang of er al dan niet een

verband bestaat tussen de aanrijding en de later opgelopen ziekte.

2.4

Dit een en ander betekent dat in cassatie tot uitgangspunt moet worden genomen

dat het hof van oordeel is dat, zelfs indien het hartinfarct — het ongeval weggedacht

— volledige arbeidsongeschiktheid van Van Ruijven tot gevolg zou hebben gehad en

zelfs indien er geen enkel verband bestaat tussen het ongeval en de nasleep daarvan

enerzijds en het hartinfarct anderzijds, de na het hartinfarct geleden

inkomensschade volledig aan de onrechtmatige daad van Vermaat toegerekend dient

te worden, zodat de Staat en het ABP ook verhaal op Vermaat kunnen nemen voor

de na het hartinfarct gedane uitkeringen.

2.5

Dit oordeel van het hof wordt door het middelonderdeel m.i. terecht als onjuist

bestreden. Naar algemene opvatting kan, indien voortdurende schade, zoals

inkomensschade, het gevolg is van gelijktijdig werkende oorzaken, waarvan de eerst

optredende oorzaak een onrechtmatige daad is en de daarna optredende oorzaak

voor risico van het slachtoffer komt, de pleger van de onrechtmatige daad niet

aansprakelijk worden gesteld voor de schade die wordt geleden na het optreden van

de tweede oorzaak.

Die schade zou vanaf dat moment immers toch zijn geleden en kan derhalve, nu in

ons recht als uitgangspunt geldt dat ieder in beginsel zijn eigen schade draagt, niet

aan de onrechtmatige daad worden toegerekend. Vgl. F.B. Dozy, WPNR nr. 4148

(1950); Hofmann-Drion-Wiersma (1959), p. 115 (noot 2); A.R. Bloembergen,

Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. 1965, p. 233–237; J. van Schellen,

Juridische causaliteit, diss. 1972, p. 281–285; Onrechtmatige daad, losbl., I, nr. 313

(G.J. de Groot); conclusie OM (A-G Mr. Biegman-Hartogh) voor HR 23 juni 1989, NJ

1990, 441. Zie ook H.L.A. Hart and Tony Honore, Causation in the Law, 2nd ed.

1985, p. 245–249, over 'additional overtaking casue'.

2.6

Aangezien art. 3 VOA bepaalt dat de verhaalsmogelijkheid ex art. 2 VOA de

maximale omvang van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van degene op wie

wordt verhaald niet te boven mag gaan (het zgn. civiele plafond), is het

201

verhaalsrecht van de Staat en het ABP jegens Vermaat beperkt tot de uitkeringen die

aan Van Ruijven zijn verstrekt over de periode tot de dag waarop deze door het

hartinfarct werd getroffen, indien althans dat hartinfarct tot volledige

arbeidsongeschiktheid van Van Ruijven zou hebben geleid.

Onderdeel 1 acht ik dan ook gegrond.

2.7 Aan de subsidiaire klachten geformuleerd in de onderdelen 2 en 3 kom ik, na

gegrondbevinding van onderdeel 1, niet toe.

2.8

Welke gevolgen heeft gegrondbevinding van onderdeel 1 voor de beslissing op het

cassatieberoep? De rechtbank heeft het verweer van Vermaat verworpen op de

grond dat, kort gezegd, op Vermaat de bewijslast rust van de stelling dat Van

Ruijven na het hartinfarct definitief arbeidsongeschikt zou zijn geworden en dat

Vermaat te kennen heeft gegeven deze bewijslast niet te aanvaarden. Indien dit

oordeel van de rechtbank juist is, moet grief III alsnog falen en kan onderdeel 1 van

het cassatiemiddel, hoewel gegrond, wegens gebrek aan belang geen doel treffen.

Indien echter het oordeel van de rechtbank onjuist is, slaagt grief III en heeft

Vermaat wel belang bij onderdeel 1.

2.9

Aangezien de vraag of het oordeel van de rechtbank juist is geen (nader) feitelijk

onderzoek vergt, zou ik menen dat Uw Raad die vraag zelf kan afdoen. Hiervan

uitgaande, ben ik van oordeel dat grief III het oordeel van de rechtbank terecht als

onjuist bestrijdt. In HR 13 dec. 1985, NJ 1986, 246 werd onder verwijzing naar HR

24 mei 1985, NJ 1985, 732 overwogen (r.o. 3.6):

'Indien een partij op wie ingevolge art. 2 VOA verhaal gezocht wordt, een beroep

doet op het bepaalde in art. 3, rust in dat kader op hem niet een andere stelplicht en

bewijslast dan op hem zou hebben gerust ware hij door de getroffene of diens

nagelaten betrekkingen zelf aangesproken tot schadevergoeding. Dat brengt niet

mede dat het verhalend lichaam, zo laatstbedoelde stelplicht op hem rust, reeds bij

inleidende dagvaarding gemotiveerd zou moeten stellen dat zijn verhaalsvordering

het 'civiele plafond' niet te boven gaat. Een stelplicht ter zake ontstaat voor het

verhalend lichaam eerst indien verweerder gemotiveerd stelt dat de vordering hoger

is dan het in art. 3 bedoelde bedrag.'

Vermaat heeft onbestreden door de Staat en het ABP gesteld dat Van Ruijven in de

loop van 1983 door een hartinfarct is getroffen. Voorts heeft Vermaat aangevoerd —

ik volg r.o. 8 van de rechtbank — dat Van Ruijven toen 54 jaar oud was en dat deze

in verband met het hartinfarct in totaal omstreeks zes weken in een ziekenhuis is

verpleegd, waarvan zes a acht dagen op de afd. hartbewaking, en dat Van Ruijven in

januari 1986 nog onder controle van een cardioloog was. Daaraan heeft Vermaat de

stelling verbonden dat Van Ruijven, het ongeval weggedacht, toch definitief

arbeidsongeschikt zou zijn geworden ten tijde en als gevolg van het hartinfarct. Het

komt mij voor dat Vermaat, dit alles aanvoerende, gemotiveerd heeft gesteld dat de

vordering van de Staat en het ABP hoger is dan het in art. 3 VOA bedoelde bedrag,

zodat het aan de Staat en het ABP is om te stellen en te bewijzen dat de

verhaalsvordering het 'civiele plafond' niet te boven gaat, of anders gezegd, dat Van

Ruijven na het hartinfarct inkomensschade heeft geleden die aan ongeval kan

worden toegeschreven.

2.10 Dit betekent dat het door Vermaat als grief III tegen het vonnis van de rechtbank

aangevoerde bezwaar gegrond is. Vermaat heeft dan ook belang bij onderdeel 1.

2.11

Op grond van het vorenstaande kom ik tot de slotsom dat het bestreden arrest van

het hof vernietigd dient te worden en dat de zaak verwezen dient te worden naar

een ander hof om, met inachtneming van hetgeen is opgemerkt onder 2.9 en 2.10,

de zaak verder te behandelen en te beslissen.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de

zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.

Noot

202

Naar boven

Auteur: C.J.H. Brunner

1

De Hoge Raad geeft in dit arrest een antwoord op een algemene causaliteitsvraag, die

slechts min of meer toevallig in het kader van het civiele plafond van art. 3 VOA aan de

orde komt. Het gaat om een van de veel voorkomende gevallen waarin duurschade het

gevolg is van twee los van elkaar staande oorzaken, die beide voldoende zijn om de

schade te veroorzaken, terwijl tenminste voor een van die oorzaken een derde

aansprakelijk is. Het bijzondere van deze gevallen is, dat geen van beide oorzaken een

noodzakelijke voorwaarde (conditio sine qua non) voor de schade is. Hier gaat het om

inkomensschade als gevolg van invaliditeit veroorzaakt door een aanrijding, terwijl

later een andere oorzaak voor invaliditeit optreedt. De causaliteitsvraag rijst echter niet

alleen bij arbeidsongeschiktheid. Te denken valt bijv. ook aan het geval dat een fabriek

niet produceren kan door wanprestatie van de leverancier van grondstoffen, terwijl

later ook om een andere reden — wanprestatie van de leverancier van machines, brand

als gevolg van brandstichting of blikseminslag, staking van het personeel, uitvallen van

de stroomlevering — produktie onmogelijk zou zijn geweest, indien de leverantie van

de grondstoffen wel had plaatsgevonden.

2

Indien voor iedere oorzaak een ander aansprakelijk is, moeten zij niet beiden aan

aansprakelijkheid kunnen ontkomen door aan te voeren dat dezelfde schade ook

zonder de oorzaak waarvoor zij aansprakelijk zijn, zou zijn ontstaan. Het vereiste dat

de oorzaak een noodzakelijke voorwaarde voor de schade moet zijn, lijdt dan ook

uitzondering voor gevallen waarin meerdere oorzaken die ieder op zich voldoende zijn

voor het intreden van het gevolg, tegelijk werkzaam zijn. Zie Hofmann-Drion II, p. 115

en de Toelichting Meijers op art. 6:102 (6010908), PG p. 354.

Voor de vraag of beide gebeurtenissen ook werkelijk de schade hebben veroorzaakt,

moet worden onderscheiden naar de aard van de schade. Wordt een zaak beschadigd,

dan ontstaat direct vermogensschade gelijk aan de waardevermindering van de zaak,

die in het algemeen kan worden gesteld op de objectieve herstelkosten en eventuele

waardevermindering na herstel, ongeacht of de zaak wordt gerepareerd en of de

waardevermindering na herstel wordt gerealiseerd. Zie HR 13 dec. 1963, NJ 1964, 449.

Dat betekent, dat een latere gebeurtenis niet meer deze schade kan doen intreden,

zodat in zoverre van een dubbele oorzaak geen sprake is. Zie HR 4 maart 1966, NJ

1966, 268 en HR 23 juni 1989, NJ 1990, 441. Dergelijke op een moment ontstane

schade wordt alleen door samenlopende oorzaken teweeggebracht, indien die oorzaken

tegelijkertijd werken op het moment van het intreden van die schade (bijv. een

aanrijding door schuld van meerdere verkeersdeelnemers, waaronder eigen schuld van

de benadeelde of andere oorzaken die voor zijn rekening komen).

Is de schade te wijten aan de schuld van meerdere derden, dan zijn zij ieder voor het

geheel aansprakelijk, ook als zij onafhankelijk van elkaar onrechtmatig hebben

gehandeld. Zie art. 102 NBW en voor rechtspraak en literatuur Onrechtmatige Daad I

(De Groot), nrs. 312 en 354 en Asser-Hartkamp I, 8e druk, nrs. 458 en 459. ‗Eigen

schuld‘ van de gelaedeerde leidt tot vermindering van de vergoedingsplicht, maar in

beginsel niet tot verval van de aansprakelijkheid van de derden. Zo art. 100 jo. 102 lid

2 NBW.

Voor duurschade — schade die eerst in de toekomst zal worden geleden met het

verstrijken van de tijd — geldt in beginsel hetzelfde. Daaronder valt bijv. de schade die

het gevolg is van de omstandigheid dat een beschadigde zaak, enige tijd niet kan

worden gebruikt, of de inkomensschade die geleden zal worden als gevolg van

arbeidsongeschiktheid. Is de duurschade het gevolg van twee samenlopende oorzaken

die voor rekening komen van verschillende derden, dan is ieder van hen voor het

geheel aansprakelijk (krachtens art. 6:102 zijn zij hoofdelijk verbonden) gedurende de

tijd dat beide oorzaken samenlopen.

Eigen schuld aan de beschadiging leidt tot vermindering van de vergoedingsplicht, niet

tot verval daarvan.

3 Een causaliteitsprobleem doet zich voor, indien de duurschade het gevolg is van

onafhankelijk van elkaar en na elkaar optredende oorzaken, terwijl ieder van die

203

oorzaken op zichzelf voldoende is voor het intreden van de schade. Het gaat dan om

wat in Duitsland wordt aangeduid als uberholende Kausalitat en in Engeland als

additional (overtaking) causality. Een Nederlandse term bestaat daarvoor niet. Men

spreekt wel van hypothetische of alternatieve oorzaken, maar in feite gaat het om

werkelijke oorzaken van hetzelfde gevolg, die vanaf zeker moment samenlopen. Ook in

dat geval is iedere oorzaak een rechtens relevante oorzaak die de vergoeding van de

hele schade tijdens het samenlopen van de oorzaken rechtvaardigt. Zo terecht

Bloembergen, diss.nrs. 161–164, met als belangrijkste argument dat de benadeelde

anders het risico draagt van de insolventie van de eerste dader.

Komt echter de latere oorzaak voor rekening van de gelaedeerde (na de wanprestatie

van de grondstoffenleverancier ontstaat brand in de fabriek door een fout van een

ondergeschikte; na de aanrijding waardoor iemand blijvend en geheel

arbeidsongeschikt is geworden, wordt hij door een hem toe te rekenen ongeval of door

ziekte op andere wijze blijvend of tijdelijk geheel arbeidsongeschikt), dan rijst de vraag

wat nu rechtens is. Er zijn drie mogelijkheden: 1. de oorspronkelijke veroorzaker blijft

aansprakelijk, omdat de latere oorzaak de schade niet veroorzaakte, omdat de

toestand waaruit zij voortvloeide reeds was ontstaan door de eerste oorzaak; 2. die

aansprakelijkheid eindigt, omdat dezelfde duurschade na de tweede oorzaak ook zou

zijn ontstaan, indien de eerste zich niet had voorgedaan en 3. de aansprakelijkheid van

de eerste veroorzaker wordt verminderd met de helft, omdat de tweede oorzaak die

voor rekening van de gelaedeerde komt die schade in gelijke mate veroorzaakt.

De Hoge Raad acht — in navolging van de A-G Strikwerda — de tweede oplossing de

juiste: gedurende de tijd dat de oorzaken samenlopen komt de schade voor rekening

van de gelaedeerde. Hij zegt het zo: ‗er is geen reden de voor eigen risico komende

arbeidsongeschiktheid nog toe te rekenen aan degeen die voor het ongeval

aansprakelijk is‘. Komt de tweede oorzaak slechts gedeeltelijk voor rekening van de

gelaedeerde of veroorzaakt die slechts gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, dan blijft

de schade slechts gedeeltelijk voor zijn rekening.

4

De Hoge Raad zegt niet waarom er geen reden is de schade nog geheel of gedeeltelijk

toe te rekenen aan degeen die aansprakelijk is voor de eerste oorzaak van de

arbeidsongeschiktheid, indien de tweede oorzaak voor rekening van de benadeelde

komt. De advocaat-generaal had als argument daarvoor aangereikt, dat in ons recht

als uitgangspunt geldt dat ieder in beginsel zijn eigen schade draagt. De schrijvers die

zich over het antwoord op de vraag het hoofd hebben gebroken — zie de conclusie OM

onder 2.5 — kwamen tot dezelfde conclusie, zij het op onderling verschillende gronden.

Wel voeren zij allen aan, dat de eerste oorzaak niet meer relevant is voor de schade na

het intreden van de tweede oorzaak, omdat de schade ook zonder die oorzaak zou zijn

ontstaan. In feite zeggen zij daarmee, dat de eerste oorzaak niet meer een conditio

sine qua non voor de schade is en dat daarmee het causaal verband tussen de eerste

oorzaak en de schade is doorbroken. Zij handhaven voor dit geval dus de hoofdregel,

dat de oorzaak conditio sine qua non voor de schade moet zijn. De uitzondering op die

regel geldt alleen voor het geval meer daders onafhankelijk van elkaar de schade

toebrengen en is alleen noodzakelijk om kras onbillijke resultaten te voorkomen. Zo

terecht Hofmann-Drion, p. 115 noot 2. In het geval een van de samenlopende

oorzaken voor rekening van de benadeelde komt, is die uitzondering niet nodig en niet

wenselijk.

204

LJN: AO1330, Hoge Raad , R03/045HR

Datum uitspraak: 26-03-2004

Datum publicatie: 26-03-2004

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: 26 maart 2004 Eerste Kamer Rek.nr. R03/045HR JMH/AS Hoge Raad

der Nederlanden Beschikking in de zaak van: Verzoekster], wonende

te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel

verweerster,advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n LEVOB

SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Amersfoort, VERWEERSTER

in cassatie, voorwaardelijk incidenteel verzoekster, advocaat: mr. M.J.

Schenck. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaats(en): JBPr 2004, 37 m. nt. mw. prof. mr. C.J.M. Klaassen

JOL 2004, 157

JOL 2004, 159

NJ 2009, 340 m. nt. F.C.B. van Wijmen

Rechtspraak.nl

RvdW 2004, 54

VR 2004, 105

Uitspraak

26 maart 2004

Eerste Kamer

Rek.nr. R03/045HR

JMH/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoekster],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie, voorwaardelijk

incidenteel verweerster,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

LEVOB SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Amersfoort,

VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk

incidenteel verzoekster,

advocaat: mr. M.J. Schenck.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 12 december 2000 ter griffie van de rechtbank te Roermond ingekomen

verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: Levob - in de procedure

tegen verzoekster tot cassatie - verder te noemen: [verzoekster] - zich gewend tot die

rechtbank en verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen als vermeld in het

verzoekschrift.

205

[Verzoekster] heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 22 februari 2001 het verzoek afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft Levob hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-

Hertogenbosch.

Bij tussenbeschikking van 30 mei 2001 heeft het hof de beschikking van de rechtbank

van 22 februari 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de behandeling van de zaak

aangehouden in afwachting van de uitkomst van overleg tussen partijen omtrent de

persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen.

Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 8 augustus 2001 een voorlopig

deskundigenonderzoek bevolen, een deskundige benoemd en de deskundige verzocht

zijn schriftelijk bericht ter griffie van het hof in te leveren.

[Verzoekster] heeft daarop met een beroep op het inzage- en blokkeringsrecht van art.

7:464 lid 2, onder b, BW de deskundige verzocht zijn bericht, in afwijking van de

opdracht van het hof, eerst aan haar toe te zenden.

Levob heeft zich naar aanleiding van dat verzoek tot het hof gewend.

Het hof heeft bij beschikking van 9 januari 2003 bepaald dat het inzage- en

blokkeringsrecht zoals geregeld in art. 7:464 lid 2, onder b, BW op het onderhavige

voorlopig deskundigenonderzoek niet van toepassing is.

De beschikking van het hof van 9 januari 2003 is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen laatstvermelde beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie

ingesteld. Levob heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het

cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel

beroep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt ertoe dat de

Hoge Raad de bestreden beschikking zal vernietigen en de zaak zelf zal afdoen door te

bepalen dat aan [verzoekster] ten aanzien van het onderhavige voorlopige

deskundigenbericht het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2, onder b, BW

toekomt.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In deze zaak staat centraal de vraag of iemand die vergoeding van letselschade

vordert en zich in dat kader onderwerpt aan een door de rechter gelast

deskundigenonderzoek door een arts, op grond van art. 7:464 lid 2, onder b, BW het

recht heeft als eerste kennis te nemen van de uitslag en de gevolgtrekking van het

onderzoek teneinde te kunnen beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt

gedaan.

3.2 Levob heeft als WAM-verzekeraar erkend aansprakelijk te zijn voor de gevolgen van

een aan [verzoekster] overkomen verkeersongeval. Het hof heeft op 8 augustus 2001,

met vernietiging van de onder 1 genoemde beschikking van de rechtbank, het door

Levob verzochte voorlopig deskundigenonderzoek met betrekking tot de aan dat

verkeersongeval toerekenbare medische beperkingen van [verzoekster] gelast en de

psychiater [betrokkene 1] tot deskundige benoemd. Nadat het onderzoek had

plaatsgevonden, heeft [verzoekster] met een beroep op het inzage- en blokkeringsrecht

van art. 7:464 lid 2, onder b, BW in verbinding met art. 7:446 lid 5 BW aan de

deskundige verzocht de conceptrapportage in eerste instantie alleen aan haar te zenden.

Levob heeft zich daarop tot het hof gewend teneinde een beslissing te verkrijgen over de

toepasselijkheid van art. 7:464 lid 2, onder b, BW in dit geval.

3.3 Het hof heeft beslist dat het inzage- en blokkeringsrecht zoals geregeld in art. 7:464

lid 2, onder b, BW op het onderhavige deskundigenbericht niet van toepassing is.

Hetgeen het hof daartoe in zijn rov. 12.5 en 12.6 heeft overwogen, kan als volgt worden

206

weergegeven. Ingevolge art. 7:446 lid 5 BW is tussen de deskundige en [verzoekster]

geen sprake van een behandelingsovereenkomst in de zin van dit artikel, gegeven het

feit dat de deskundige de gezondheidstoestand van [verzoekster] heeft onderzocht in

opdracht van het hof in verband met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen.

Ingeval anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied

van de geneeskunst worden verricht, bepaalt art. 7:464 lid 1 BW dat afdeling 5 van titel

7 van Boek 7 BW, van welke afdeling art. 7:446 lid 5 en art. 7:464 lid 2 BW beide deel

uitmaken, van overeenkomstige toepassing is voor zover de aard van de

rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. De aard van de rechtsbetrekking tussen de

deskundige en [verzoekster], welke rechtsbetrekking op zich genomen onder de definitie

van art. 7:446 lid 5 valt, verzet zich tegen de toepassing van art. 7:464 lid 2, onder b:

wanneer de rechter een deskundigenonderzoek gelast, kan de persoon op wie het

onderzoek betrekking heeft niet verhinderen dat het rapport van de artsdeskundige aan

de opdrachtgever wordt uitgebracht. Op de onderhavige situatie is daarentegen wel art.

198 lid 3 Rv. van toepassing, ingevolge welke bepaling partijen verplicht zijn mee te

werken aan een onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze verplichting niet voldaan,

dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht, aldus nog

steeds het hof.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 Het middel bestrijdt dat het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2, onder

b, BW in een geval als dit niet van toepassing is. Het betoogt daartoe primair dat het hof

de clausulering van art. 7:464 lid 1 ("... van overeenkomstige toepassing voor zover de

aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet") ten onrechte tevens betrekt op

het bepaalde in lid 2 van dat artikel. Genoemd recht, aldus het middel, is dwingend,

rechtstreeks en onverkort van toepassing op onderzoeken/keuringen als hier aan de

orde.

4.2 Levob, die - evenals [verzoekster] - met het hof van oordeel is dat art. 7:446 lid 5

BW op een voorlopig deskundigenonderzoek als het onderhavige van toepassing is, heeft

zich in cassatie, evenals voor het hof, primair op het standpunt gesteld dat in

aansprakelijkheids(verzekerings)situaties aan de keurling het inzage- en blokkeringsrecht

niet toekomt, omdat de inwerkingtreding van art. 7:464 lid 2, onder b, BW (ook) voor

dergelijke situaties is uitgesteld, laatstelijk tot 1 mei 2005.

4.3 De Wet van 17 november 1994 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enige

andere wetten in verband met de opneming van bepalingen omtrent de overeenkomst tot

het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst (hierna: WGBO) is op

1 april 1995 in werking getreden. Art. V WGBO bepaalt echter dat art. 1653t BW (thans

art. 7:464 BW) eerst in werking treedt met ingang van de eerste kalendermaand na

verloop van vijf jaren na de inwerkingtreding van die wet, en derhalve op 1 mei 2000,

met dien verstande dat dit uitstel niet geldt voor (keurings)handelingen omschreven in

art. 1653 lid 5 (thans art. 7:446 lid 5), die worden verricht in verband met een beoogde

arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke verzekering, dan wel de toelating tot

een opleiding. Een deskundigenonderzoek als door het hof gelast betreft geen van deze

drie situaties. Ten aanzien van de uitkomsten van een dergelijk onderzoek gold dus de

uitgestelde inwerkingtreding van het inzage- en blokkeringsrecht. Bij Besluit van 13

maart 2000, houdende aanwijzing van situaties, bedoeld in artikel 464 van Boek 7 van

het Burgerlijk Wetboek, waarvoor dit artikel later dan met ingang van 1 mei 2000 in

werking zal treden, is - voor zover thans van belang - de inwerkingtreding van art. 7:464

lid 2, onder b, BW indien het gaat om in art. 7:446 lid 5 omschreven handelingen in

verband met een totstandgekomen arbeidsverhouding, een totstandgekomen

burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten,

nader bepaald op 1 mei 2005. Anders dan Levob betoogt, gaat het bij het door

[betrokkene 1] verrichte onderzoek niet om in art. 7:446 lid 5 omschreven handelingen

in verband met een totstandgekomen burgerrechtelijke verzekering, maar om het

207

daarvan te onderscheiden geval van zodanige handelingen verricht in verband met een

door de rechter gelast voorlopig deskundigenonderzoek met het oog op de bepaling van

de omvang van de aansprakelijkheid van een verzekeraar voor door zijn verzekerde aan

een derde toegebracht letsel. Bovendien brengt een redelijke uitleg van voormeld Besluit

mee dat daarin onder "burgerrechtelijke verzekering" slechts wordt begrepen een

verzekering waarbij sprake is van een - hier ontbrekende - contractuele relatie tussen

keurling en verzekeraar. Een andere uitleg zou tot onaanvaardbaar gevolg hebben dat de

benadeelde tegenover de WAM-verzekeraar van de aansprakelijke persoon geen beroep

zou toekomen op het inzage- en blokkeringsrecht, maar tegenover die aansprakelijke

persoon zelf wel. Dit alles leidt tot het oordeel dat art. 7:464 lid 2, onder b, BW voor de

uitkomsten van een door de rechter gelast deskundigenonderzoek op 1 mei 2000 in

werking is getreden, zodat het andersluidende standpunt van Levob moet worden

verworpen.

4.4 Het, op zichzelf door Levob onderschreven, middel is gegrond. Art. 7:464 lid 2 BW is

blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld als een specifieke regeling met betrekking tot

keuringen verricht in opdracht van een ander dan de keurling. Met name in dit licht

bestaat er geen grond deze, in haar oorspronkelijke vorm bij nota van wijziging van 22

juli 1991 als tweede lid aan art. 1653t toegevoegde, bepaling, uit te leggen in

samenhang met het bepaalde in het eerste lid, zoals het hof heeft gedaan. Gegeven het

in cassatie niet bestreden - en overigens ook juiste - oordeel van het hof dat art. 7:446

lid 5 BW op een deskundigenonderzoek als het onderhavige van toepassing is en dat het

daarbij dus gaat om - in de bewoordingen van de aanhef van art. 7:464 lid 2 BW -

handelingen als omschreven in artikel 446 lid 5, komt aan [verzoekster] zonder meer het

inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2, onder b, BW toe. Vooralsnog is hier

alleen (de uitoefening van) het inzagerecht aan de orde. Of [verzoekster] ook van haar

blokkeringsrecht gebruik zal maken, staat nog geenszins vast. Een partij in een civiele

procedure is - sedert 1 januari 2002 op grond van art. 198 lid 3 Rv. - verplicht mee te

werken aan een door de rechter gelast deskundigenonderzoek. Wordt aan deze

verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij in

de omstandigheden van het gegeven geval geraden acht. Van zulk niet voldoen is sprake

indien een partij met een beroep op het blokkeringsrecht heeft verhinderd dat van het

deskundigenbericht mededeling wordt gedaan aan de wederpartij en de rechter.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 Nu het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het

incidentele beroep is ingesteld, vervuld, zodat het daarin voorgestelde middel moet

worden onderzocht.

5.2 De primaire klacht is gelijkluidend aan het hiervoor in 4.3 verworpen verweer en

behoeft derhalve geen behandeling meer.

5.3 De subsidiaire klacht houdt in dat de benadeelde die, zoals [verzoekster], aanspraak

maakt op schadevergoeding geacht moet worden toestemming te hebben gegeven niet

alleen voor een door de aangesprokene of diens verzekeraar noodzakelijk geachte

keuring, maar ook voor de mededeling van de resultaten daarvan aan de aangesprokene

of diens verzekeraar, althans dat in dit in of buiten rechte aanspreken besloten ligt dat

hij afstand doet van zijn inzage- en blokkeringsrecht, althans dat hij aldus het recht

verwerkt zich op dat recht te beroepen. De meer subsidiaire klacht komt erop neer dat

instemming met de keuring een krachtig extra argument oplevert voor de in de

subsidiaire klacht bepleite stilzwijgende instemming (met de mededeling van de

resultaten), afstand van recht en rechtsverwerking.

5.4 Ook deze beide klachten falen. Zij miskennen dat het inzage- en blokkeringsrecht er

juist toe strekt de keurling de gelegenheid te bieden om met kennis van de inhoud van

het deskundigenbericht te beslissen of van die inhoud ook aan anderen mededeling kan

208

worden gedaan. Aan die strekking zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan,

indien het standpunt van Levob, zoals verwoord in de klachten, zou worden gevolgd.

5.5 Het door Levob uiterst subsidiair naar voren gebrachte, ten slotte, behelst geen

klacht.

6. Verdere behandeling

De Hoge Raad kan, na vernietiging van de beschikking van het hof op grond van het

middel in het principale beroep, zelf de zaak afdoen.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 januari 2003;

bepaalt dat [verzoekster] ten aanzien van het onderhavige deskundigenbericht het

inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2, onder b, BW toekomt;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter, D.H.

Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein en E.J. Numann, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 maart 2004.

Conclusie

Rekestnr. R03/045HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 19 december 2003

Conclusie inzake:

[Verzoekster]

tegen

Levob Schadeverzekering N.V.

In deze zaak is de voor de praktijk belangrijke vraag(1) aan de orde of een gelaedeerde

die schadevergoeding wegens letsel vordert en zich in dat kader onderwerpt aan een

door de rechter gelast medisch deskundigenbericht, het recht heeft om als eerste kennis

te nemen van de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek teneinde te kunnen

beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan (art. 7:464 lid 2 onder b

BW).

1. Feiten(2) en procesverloop

1.1 Op 13 augustus 1994 is aan verzoekster tot cassatie, [verzoekster], een

verkeersongeval overkomen, veroorzaakt door een WAM-verzekerde van verweerster in

cassatie, Levob. Levob heeft erkend dat zij jegens [verzoekster] voor de gevolgen van dit

ongeval aansprakelijk is. Partijen zijn verdeeld over de vraag welke schade [verzoekster]

ten gevolge van het ongeval heeft geleden en over de omvang van de schade.

209

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 2 augustus 2000 heeft [verzoekster] Levob

gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Roermond en betaling gevorderd van

een bedrag van in totaal ƒ 857.628,70 met rente en kosten.

[Verzoekster] heeft daartoe aangevoerd dat zij door het verkeersongeval, waarvoor

Levob aansprakelijk is, een whiplash heeft opgelopen waarvan zij blijvende beperkingen

ondervindt. Als gevolg daarvan lijdt zij schade bestaande uit benodigde huishoudelijke

hulp (gemis aan zelfwerkzaamheid), gemis aan arbeidsvermogen en smartengeld.

[Verzoekster] heeft twee deskundigenrapporten overgelegd, uitgebracht door een

neuroloog en een neuropsycholoog.

1.3 Levob heeft tegen de vordering verweer gevoerd. Zij heeft daarbij onder meer

gesteld dat de door [verzoekster] overgelegde deskundigenrapporten zonder overleg met

haar, Levob, tot stand zijn gekomen, dat op grond van de bevindingen van deze

deskundigen niet kan worden aanvaard dat [verzoekster] volledig is geïnvalideerd en dat

nader psychiatrisch onderzoek onontbeerlijk is.

Teneinde af te spreken dat een psychiatrisch onderzoek noodzakelijk is en afspraken te

maken over de wijze waarop het onderzoek wordt verricht, heeft Levob de rechtbank

verzocht een comparitie van partijen te gelasten. Levob heeft tevens aangegeven dat zij

een verzoek zou indienen tot het doen houden van een voorlopig deskundigenbericht,

indien de rechtbank geen comparitie van partijen zou gelasten(3).

1.4 De rechtbank heeft geen comparitie van partijen gelast.

1.5 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Roermond op 12 december

2000(4), heeft Levob de rechtbank verzocht een voorlopig deskundigenbericht te

bevelen. [Verzoekster] heeft zich tegen dit verzoek verweerd.

Bij beschikking van 22 februari 2001 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen.

1.6 Levob is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-

Hertogenbosch. Het beroepschrift is op 6 maart 2001 ter griffie van het hof ingekomen.

1.7 Het hof heeft bij beschikking van 30 mei 2001 de beschikking van de rechtbank

vernietigd en de behandeling van de zaak aangehouden in afwachting van de uitkomst

van overleg tussen partijen omtrent de persoon van de te benoemen deskundige en de

aan de deskundige te richten vragen.

Bij beschikking van 8 augustus 2001 heeft het hof vervolgens - kort samengevat - een

voorlopig deskundigenonderzoek gelast en [betrokkene 1], psychiater, tot deskundige

benoemd. Het hof heeft in het dictum van deze beschikking de deskundige verzocht zijn

schriftelijk bericht ter griffie van het hof in te leveren.

1.8 Bij fax van 1 november 2002 heeft Levob het hof bericht dat [verzoekster] de

deskundige heeft benaderd en hem heeft verzocht om, in afwijking van de opdracht van

het hof, de conceptrapportage in eerste instantie alleen aan [verzoekster] toe te zenden,

dus zonder dat ook de rechter of medisch adviseur van Levob van de conceptrapportage

kennis kan nemen. [Verzoekster] heeft zich beroepen op het inzage- en blokkeringsrecht

zoals geregeld in art. 7:464 lid 2 onder b in verbinding met art. 7:446 lid 5 BW. Levob

heeft zich tegenover de deskundige uitdrukkelijk tegen dit verzoek van [verzoekster]

verzet. Levob heeft het hof dan ook verzocht te interveniëren en een comparitie van

210

partijen te gelasten teneinde te onderzoeken of de ontstane impasse kan worden

doorbroken en - zo nodig - een beslissing hierover te nemen(5).

1.9 Op 28 mei 2002 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [Verzoekster] is

daarbij niet verschenen.

1.10 Het hof heeft bij beschikking van 9 januari 2003 - zakelijk weergegeven - bepaald

dat het inzage- en blokkeringsrecht zoals geregeld in art. 7:464 lid 2 onder b BW op het

onderhavige voorlopig deskundigenonderzoek niet van toepassing is.

1.11 [Verzoekster] is tijdig(6) van deze beschikking in cassatie gekomen.

Bij verweerschrift in cassatie heeft Levob geconcludeerd tot verwerping van het beroep,

althans dat de Hoge Raad, de zaak zelf afdoende, bepaalt dat aan [verzoekster] het

blokkeringsrecht niet toekomt, primair op de grond dat het blokkeringsrecht voor

gevallen als het onderhavige, waarin het gaat om een keuring in het kader van (een

beslissing terzake van) aansprakelijkheid(sverzekering) wegens onrechtmatige daad of

wanprestatie, (nog) niet in werking getreden is(7).

1.12 Levob heeft bij haar verweerschrift tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

ingesteld, waarbij zij - verkort weergegeven - heeft gevorderd dat de Hoge Raad de

beschikking van het hof vernietigt, voorzover daarin besloten ligt de verwerping van het

betoog dat het blokkeringsrecht op grond van art. 7:464 lid 2 onder b voor gevallen als

het onderhavige (nog) niet in werking getreden is en, opnieuw rechtdoende, bepaalt dat

aan [verzoekster] het blokkeringsrecht niet toekomt, op de grond dat het

blokkeringsrecht voor gevallen als het onderhavige (nog) niet in werking getreden is.

[Verzoekster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1 [Verzoekster] heeft allereerst haar eigen ontvankelijkheid aan de orde gesteld in

verband met het bepaalde in art. 204 lid 2 Rv.

Voorzover de Hoge Raad zou oordelen dat het principaal cassatieberoep wordt getroffen

door het rechtsmiddelenverbod van art. 204 lid 2 Rv., klaagt [verzoekster] dat het hof

met zijn beschikking buiten het toepassingsgebied van de wettelijke bepalingen omtrent

het al dan niet toewijzen van een voorlopig deskundigenbericht is getreden en, meer

subsidiair, dat het hof de art. 202 e.v. Rv. ten onrechte en/of met verzuim van essentiële

vormen heeft toegepast(8).

2.2 Art. 204 lid 2 Rv., dat niet wezenlijk afwijkt van art. 229 lid 2 Rv. oud, bepaalt dat

voorzover het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht wordt

toegewezen, geen hogere voorziening wordt toegelaten. Voorzover het verzoek is

afgewezen, staan van de beschikking wel de gewone rechtsmiddelen open(9).

M.i. betreft de hier aan de orde zijnde beschikking van het hof niet de toewijzing van het

oorspronkelijke verzoek als bedoeld in art. 227 Rv. oud, thans art. 202 Rv. Dat is immers

de beschikking van het hof van 8 augustus 2001.

2.3 Het hof zelf beschouwt de bestreden beschikking van 9 januari 2003 "als vervolg op

de op 8 augustus 2001 door het hof tussen partijen gegeven beschikking"(10).

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het verzoek van Levob tot interventie ter

211

beoordeling van de vraag of [verzoekster] zich op het inzage- en blokkeringsrecht kan

beroepen, "gaat om een geschilpunt, dat rechtstreeks van invloed is op de

totstandkoming van het voorlopig deskundigenonderzoek" (rov. 12.3).

Het hof was derhalve van oordeel dat zijn bemoeienis met de zaak nog niet was

beëindigd met de beschikking van 8 augustus 2001.

2.4 Ik meen dat dit oordeel juist is.

Krachtens de schakelbepaling van art. 230 Rv. oud / art. 205 Rv. zijn op het voorlopig

deskundigenbericht de bepalingen betreffende deskundigen van overeenkomstige

toepassing. In die bepalingen is het voorschrift opgenomen dat de deskundige zijn

schriftelijk bericht ter griffie van het hof moet inleveren en dat de deskundige contact

dient op te nemen met de griffie indien hem blijkt dat het voorschot ontoereikend zal zijn

ter bestrijding van de te maken kosten (art. 223 Rv. oud)(11).

2.5 Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de deskundige onder leiding van de rechter

zijn onderzoek instelt (art. 223 lid 5 Rv. oud / art. 198 lid 2 Rv.). Het hof heeft de zaak

mitsdien nog "onder zich" totdat het voorlopig deskundigenbericht is uitgebracht en kan

tot die tijd dan ook ordemaatregelen nemen, ook over een procedurele kwestie met

inhoudelijke gevolgen.

2.6 Met de beslissing op het door Levob bij fax gedane verzoek om te interveniëren in

het deskundigenonderzoek heeft het hof m.i. een dergelijke beschikking gegeven. Een

ander voorbeeld van een beslissing over een procedurele kwestie met inhoudelijke

gevolgen tijdens een lopende procedure is de beslissing van de rechter-commissaris op

een beroep van een getuige op zijn verschoningsrecht in een voorlopig getuigenverhoor.

2.7 De opvatting dat de beschikking van het hof in de loop van een al aanhangige

procedure inzake het voorlopig deskundigenbericht is gegeven, heeft overigens tot

gevolg dat op deze zaak het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing is

(zie hiervoor onder 1.6).

2.8 Ambtshalve dient nog de vraag onder ogen te worden gezien of de bestreden

beschikking een eindbeschikking is.

Gelet op het dictum van de bestreden beschikking ben ik van oordeel dat dat inderdaad

het geval is(12). Daarin heeft het hof aan het geding omtrent enig deel van het

verzochte een eind gemaakt, waarbij "het verzochte" het verzoek van Levob bij fax van 1

november 2002 om een beslissing te nemen over het inzage- en blokkeringsrecht is(13).

2.9 [Verzoekster] is derhalve ontvankelijk in haar cassatieberoep.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

Inleidende opmerkingen

3.1 Het hof heeft geoordeeld dat de toepassing van het inzage- en blokkeringsrecht van

art. 7:464 lid 2 onder b BW afstuit op het in het eerste lid van dat artikel bepaalde dat de

wet van toepassing is voorzover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet

verzet.

212

3.2 Ter beoordeling van het daartegen gerichte principale beroep alsmede van de stelling

van Levob dat het inzage- en blokkeringsrecht nog helemaal niet in werking is getreden,

zal ik eerst - uitgebreid - de parlementaire geschiedenis van de Wet geneeskundige

behandelingsovereenkomst schetsen aan de hand van de vier volgende vragen:

1. Is de wet van toepassing op de onderhavige situatie, te weten de onderwerping aan

een door de rechter gelast medisch deskundigenbericht?

2. Wat is de verhouding tussen het eerste en het tweede lid van art. 7:464 BW?

3. Is de bepaling omtrent het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2 onder b

BW inmiddels in werking getreden?

4. Hoe verhoudt dit inzage - en blokkeringsrecht zich tot de verplichting van het derde lid

van art. 198 Rv. om medewerking te verlenen aan een deskundigenbericht en dient

daarover anders gedacht te worden onder het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht?

3.3 Op 1 april 1995 is in werking getreden de Wet van 17 november 1994 tot wijziging

van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met de opneming van

bepalingen omtrent de overeenkomst tot het verrichten van handelingen op het gebied

van de geneeskunst, ook wel genoemd de "Wet geneeskundige

behandelingsovereenkomst", afgekort als "WGBO"(14). Krachtens deze wet is afdeling 5

(de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling) in titel 7 (opdracht) van boek 7

(bijzondere overeenkomsten) BW opgenomen(15).

3.4 De wet is voortgekomen uit de behoefte aan versterking van de rechtspositie van de

patiënt(16) en bevat dwingendrechtelijke bepalingen. De opzet van de wettelijke regeling

is privaatrechtelijk. Dit vindt zijn grondslag in de overweging dat de relatie tussen

hulpverlener en patiënt veelal berust op een overeenkomst. Daarnaast is aansluiting

gezocht bij het leerstuk van de opdracht(17).

3.5 Art. 7:464 lid 2 onder b BW bevat het zogeheten inzage- en blokkeringsrecht. De

bepaling luidt:

"Betreft het handelingen als omschreven in artikel 446 lid 5, dan:

a. (...);

b. wordt de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft in de gelegenheid gesteld

mee te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek wenst te

vernemen en, zo ja, of hij daarvan als eerste wenst kennis te nemen teneinde te kunnen

beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan."

3.6 In het oorspronkelijke wetsvoorstel bevatte art. 1653(18), thans art. 7:446 BW, in

het eerste lid de definitie van een behandelingsovereenkomst, waaronder de medische

keuringen konden worden begrepen die in opdracht van de keurling zelf worden verricht,

zoals een aanstellingskeuring, de keuring in verband met een levensverzekering, of de

keuring voor het verkrijgen van een medisch attest.

3.7 In het vijfde lid van art. 7:446 BW werden handelingen op het gebied van de

geneeskunst die plaatsvinden op grond van een arbeidsverhouding van de persoon op

wie zij betrekking hebben, geacht te zijn verricht in het kader van een

behandelingsovereenkomst(19).

De bedoeling was langs deze weg de bedrijfsgeneeskundige handelingen onder de WGBO

te brengen.

213

3.8 Vervolgens werd de wet op niet-contractuele relaties van overeenkomstige

toepassing verklaard via de schakelbepaling van art. 1653t. Deze bepaling luidde:

"Deze titel is voorts van overeenkomstige toepassing indien een hulpverlener, buiten het

geval, bedoeld in artikel 1653s, anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst in

de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ten aanzien van een persoon handelingen

verricht als bedoeld in artikel 1653."(20)

3.9 In de Memorie van Toelichting wordt een niet-limitatieve opsomming gegeven van de

niet-contractueel bepaalde situaties(21):

"Het gaat om een veelheid van situaties waarin artsen en andere medische

beroepsbeoefenaren of instellingen als zodanig werkzaam zijn doch waarin het aangaan

van een overeenkomst tussen de beroepsbeoefenaar/instelling en de behandelde persoon

niet aan de orde is aangezien hun relatie op andere grondslagen berust. Genoemd

kunnen worden de verlening van medische zorg in de krijgsmacht voor wat betreft de

dienstplichtigen alsmede die ten behoeve van tewerkgestelde erkende

gewetensbezwaarden, de medische verzorging in de gevangenissen, de zorg ten aanzien

van patiënten die in een justitiële inrichting voor verpleging van ter beschikking

gestelden ter uitvoering van een beslissing van de strafrechter een gedwongen

verpleging ondergaan, de werkzaamheden in het kader van de sociale

verzekeringsgeneeskunde of de kinderbescherming, het optreden als getuige-deskundige

voor rechterlijke instanties (curs. W-vG), werkzaamheden in het kader van de uitvoering

van wetten als de Quarantainewet of de Kernenergiewet, enzovoorts."

3.10 De verantwoordelijke bewindslieden realiseerden zich echter dat zij niet geheel

konden overzien in hoeverre de schakelbepaling van art. 1653t BW zonder bezwaar

toepassing zou kunnen vinden in al die situaties.

Daarom werd de datum van inwerkingtreding van art. 1653t uitgesteld. Art. V van het

oorspronkelijke voorstel van wet bepaalde daaromtrent(22):

"1. De artikelen van deze wet treden, behoudens het bepaalde in het tweede lid, in

werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

2. Artikel 1653t van het Burgerlijk Wetboek treedt in werking met ingang van de eerste

kalendermaand na verloop van vijf jaren na het in het eerste lid bedoelde tijdstip. Bij

algemene maatregel van bestuur kan, voor daarin aan te geven situaties als in artikel

1653t van het Burgerlijk Wetboek bedoeld, een later tijdstip van inwerkingtreding

worden bepaald."

3.11 De reden van deze uitgestelde inwerkingtreding wordt in de Memorie van

Toelichting zo toegelicht(23):

"Of al deze en dergelijke werkzaamheden inderdaad in volle omvang onder de

onderhavige regeling dienen te vallen is op dit ogenblik niet geheel te overzien. Denkbaar

is dat uitzonderingen dienen te worden gemaakt; eveneens denkbaar is dat voor

sommige gebieden een regeling overeenkomstig de onderhavige beter in andere

wetgeving dan het Burgerlijk Wetboek kan worden neergelegd. Met het oog daarop is in

artikel V van het onderhavige wetsvoorstel bepaald dat dit artikel eerst na verloop van

214

vijf jaren in werking treedt. In die tijd kunnen de zojuist genoemde punten - mede aan

de hand van de ter zake in te winnen adviezen - nader onder het oog worden gezien."

3.12 Op het voorgestelde artikel 1653t kwam vervolgens veel commentaar, zowel van de

verschillende Tweede Kamer-fracties als in de literatuur(24). Dit was voor de

verantwoordelijke bewindslieden aanleiding zowel art. 1653 als art. 1653t te

wijzigen(25).

Allereerst werd het vijfde lid van art. 1653(26) vervangen door een nieuwe bepaling op

grond waarvan "alle keuringen in opdracht van een ander dan de keurling, hetzij voor de

vaststelling van aanspraken of verplichtingen (curs. W-vG), hetzij voor de toelating tot

een verzekering of een voorziening, hetzij voor de beoordeling van de geschiktheid voor

een opleiding, een arbeidsverhouding of de uitvoering van bepaalde werkzaamheden",

niet meer tot de behandelingsovereenkomst werden gerekend van het eerste lid van art.

1653, maar onder art. 1653t vielen(27).

3.13 Art. 1653t werd vervolgens van twee leden voorzien(28).

Het eerste lid bevatte de volgende schakelbepaling:

"1. Indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf anders dan

krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst

worden verricht, is deze titel van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de

rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet."

3.14 In de Memorie van Antwoord(29) wordt hierover opgemerkt dat de formulering "van

(overeenkomstige) toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich

daartegen niet verzet" ook gebruikt wordt in de artikelen 15, 59, 79, en 326 van Boek 3

nieuw BW en dat deze het mogelijk maakt dat in gevallen waarin strikte toepassing van

de overige bepalingen van de desbetreffende titel zou gaan wringen, de rechter een

handvat wordt geboden om gelet op de rechtsverhouding die in het geding is tot een

redelijke oplossing te komen.

3.15 In de schakelbepaling van art. 1653t werden daarnaast in een nieuw tweede lid

bepalingen opgenomen die specifiek op keuringssituaties werden toegesneden:

"2. Betreft het handelingen als omschreven in artikel 1653, vijfde lid, dan:

a. worden de in artikel 1653i bedoelde bescheiden slechts bewaard zolang dat

noodzakelijk is in verband met het doel van het onderzoek;

b. kan, nadat de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft als eerste kennis heeft

genomen van de uitslag van het onderzoek, de opdrachtgever de gevolgtrekking van het

onderzoek worden meegedeeld, tenzij de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft,

daartegen bezwaar maakt."

3.16 Volgens de toelichting bestond "behoefte aan enkele specifieke bepalingen met

betrekking tot keuringen in opdracht van een ander" (30).

Het blokkeringsrecht was hiermee in het wetsvoorstel opgenomen.

3.17 Een en ander had ook gevolgen voor de inwerkingtreding. De verantwoordelijke

bewindslieden vonden het met leden van de Tweede Kamer niet juist dat op veel

keuringssituaties de wet pas na vijf jaar van toepassing zou zijn. Art. V werd daarom

215

zodanig gewijzigd, dat de bepalingen van deze titel gelijktijdig en niet pas na verloop van

vijf jaar van toepassing zouden zijn op keuringssituaties, met uitzondering van keuringen

in het kader van de sociale verzekeringen(31).

3.18 Inmiddels had het Verbond van Verzekeraars kritische kanttekeningen geplaatst bij

de voorgestelde regeling. In antwoord op vragen daaromtrent van de verschillende

fracties, werd in de Nadere Memorie van Antwoord als volgt gereageerd(32):

"Het Verbond van Verzekeraars stelt verder in zijn commentaar dat bij de zogenaamde

lopende verzekeringen artikel 1653t, tweede lid, de verzekeraars voor ernstige

uitvoeringsproblemen stelt nu dit artikellid de keurling het recht geeft te verhinderen dat

de verzekeraar wordt ingelicht over een de keurling betreffend medisch advies, oftewel

de gevolgtrekking van het onderzoek. Hierdoor zou bij lopende

arbeidsongeschiktheidsverzekeringen die voorzien in regelmatige herkeuringen de

verzekeraar belet kunnen worden het juiste uitkeringspercentage vast te stellen. Daaraan

kan worden toegevoegd, dat aansprakelijkheidsverzekeraars, naar hun zeggen, dezelfde

uitvoeringsproblemen voorzien als arbeidsongeschiktheidsverzekeraars en

levensverzekeraars die aanvullende verzekeringen bij arbeidsongeschiktheid uitvoeren.

Een verschil is wel dat er hier tussen de gelaedeerde en de

aansprakelijkheidsverzekeraar geen contractuele band bestaat. Ook hier stellen de

verzekeraars dat beide partijen behoren mee te werken aan de juiste vaststelling van de

verplichtingen die op de verzekeraar rusten.

Wij zijn tot de conclusie gekomen, dat de tot dusverre voorgestelde opzet, waarbij de

keurling ook in het geval van lopende burgerrechtelijke verzekeringen kan beletten dat

de gevolgtrekking van de keuring wordt medegedeeld, nog nadere overweging en

bestudering verdient.

Weliswaar zouden de redelijkheid en de billijkheid met zich kunnen brengen dat de

verzekeraar aan de weigering van de keurling een vermoeden ten nadele van de keurling

ontleent en bijvoorbeeld het uitkeringspercentage vervolgens ten nadele van de keurling

inschat. Of deze uitkomst in de hierbedoelde gevallen in het algemeen aanvaardbaar kan

worden geacht is evenwel voor ons nog een vraag. Wij geven er daarom de voorkeur aan

artikel 1653t voor lopende burgerrechtelijke verzekeringen voorhands niet te doen

gelden. Door invoeging van het woord <>, vóór burgerrechtelijke verzekering, in artikel

V van het wetsvoorstel zal ook voor lopende burgerrechtelijke verzekeringen het

wetsvoorstel eerst na vijf jaren in werking treden. Dit geeft de gelegenheid tot nadere

bestudering van het vraagstuk."

3.19 Als gevolg van de in het vooruitzicht gestelde studie zijn bij de Tweede Nota van

Wijziging de artt. 1653 lid 5, 1653t en V dan ook weer gewijzigd(33).

3.20 Daarop werd in de Nota naar aanleiding van het Eindverslag opgemerkt(34) dat het

bij nader inzien eveneens gewenst is keuringen in verband met bestaande

arbeidsverhoudingen van de reguliere inwerkingtreding van artikel 1653t uit te sluiten en

nader te bezien of de werknemer kan beletten dat de gevolgtrekking van de keuring aan

zijn werkgever wordt medegedeeld. In de Derde Nota van Wijziging werd de uitgestelde

inwerkingtreding van art. 1653t, thans art. 7:464 BW met vijf jaar vervolgens niet van

toepassing verklaard op handelingen die worden verricht in verband met een beoogde

arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke verzekering, dan wel de toelating tot

een opleiding.

216

3.21 Dit alles heeft ertoe geleid dat de wet thans luidt:

Art. 7:446 lid 5 BW:

"Geen behandelingsovereenkomst is aanwezig, indien het betreft handelingen ter

beoordeling van de gezondheidstoestand of medische begeleiding van een persoon,

verricht in opdracht van een ander dan die persoon in verband met de vaststelling van

aanspraken of verplichtingen, de toelating tot een verzekering of voorziening, of de

beoordeling van de geschiktheid voor een opleiding, een arbeidsverhouding of de

uitvoering van bepaalde werkzaamheden."

Art. 7:464 BW:

"1. Indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf anders dan

krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst

worden verricht, zijn deze afdeling alsmede de artikelen 404, 405 lid 2 en 406 van

afdeling 1 van deze titel van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de

rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

2. Betreft het handelingen als omschreven in artikel 446 lid 5, dan:

a. (...)

b. wordt de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft in de gelegenheid gesteld

mee te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek wenst te

vernemen en, zo ja, of hij daarvan als eerste wenst kennis te nemen teneinde te kunnen

beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan."

3.22 Bij art. V lid 2 aanhef werd, zoals gezegd, de inwerkingtreding van de

schakelbepaling van thans art. 7:464 BW / art. 1653t uitgesteld met vijf jaar na de

eerste kalendermaand na de inwerkingtreding van de WGBO, derhalve tot 1 mei 2000.

Op 1 mei 2000 zou de inwerkingtreding van art. 7:464 BW dan eindelijk een feit zijn (en

daarmee de overeenkomstige toepasselijkheid van de WGBO op alle keuringen). De

ministers van Justitie en Volksgezondheid, Welzijn en Sport hebben vlak daarvoor bij

Besluit van 13 maart 2000(35) echter nog gebruik gemaakt van de mogelijkheid bij

algemene maatregel van bestuur in verder uitstel te voorzien en wel voor keuringen in

verband met bestaande arbeidsovereenkomsten, burgerrechtelijke verzekeringen of een

opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten. Het uitstel van de inwerkingtreding

betreft uitsluitend het inzage- en blokkeringsrecht en niet art. 7:464 in zijn geheel.

3.23 Het enige artikel van het Besluit van 13 maart 2000 luidt:

"Artikel 464 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek treedt voor de hierna aangegeven

situaties, bedoeld in dat artikel, in werking op het desbetreffende daarbij telkens

vermelde latere tijdstip:

a. (...)

b. indien het betreft handelingen op het gebied van de geneeskunst die worden verricht

in verband met de uitvoering van wettelijke voorschriften op het terrein van de

arbeidsomstandigheden, de sociale zekerheid en de sociale voorzieningen, alsmede van

pensioenregelingen en collectieve arbeidsovereenkomsten, en uitsluitend voor zover het

betreft de overeenkomstige toepassing van de artikelen 457 en 464, tweede lid, onder b,

van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek: met ingang van 1 mei 2005;

c. indien het betreft handelingen omschreven in artikel 446, vijfde lid, van Boek 7 van

217

het Burgerlijk Wetboek die worden verricht in verband met een tot stand gekomen

arbeidsverhouding, een tot stand gekomen burgerrechtelijke verzekering dan wel een

opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten, en uitsluitend voor zover het betreft de

overeenkomstige toepassing van artikel 464, tweede lid, onder b, van Boek 7 van het

Burgerlijk Wetboek: met ingang van 1 mei 2005."

3.24 Dit artikel is als volgt toegelicht:

"Het ligt in de bedoeling om de werking van lid 2 onder b van dit artikel voor wat betreft

de handelingen bedoeld in artikel 7:446 lid 5 BW, die nu beperkt is tot de situaties,

bedoeld in artikel V, tweede lid onder c, ook na 1 mei 2000 blijvend te beperken tot

beoogde arbeidsverhoudingen en burgerrechtelijke verzekeringen alsmede tot de

toelating tot een opleiding."(36)

en

"Gelet op het voorgaande wordt in onderdeel c van het enig artikel van de onderhavige

algemene maatregel van bestuur voorgesteld de overeenkomstige toepassing van artikel

7:464, tweede lid, onder b, BW op tot stand gekomen arbeidsverhoudingen en

burgerrechtelijke verzekeringen met een termijn van vijf jaar uit te stellen. Het

voornemen bestaat gedurende deze termijn de WGBO zo te wijzigen, dat het

blokkeringsrecht straks uitsluitend zal zien op handelingen omschreven in artikel 446 lid

5 die worden verricht in verband met een beoogde arbeidsverhouding, een beoogde

burgerrechtelijke verzekering dan wel de toelating tot een opleiding."(37)

3.25 Navraag bij het Ministerie van Justitie heeft mij geleerd dat dit voornemen nog

steeds bestaat, maar dat het daartoe benodigde wetsvoorstel nog moet worden

opgesteld.

Beantwoording van de vragen

3.26 Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat de rechtsbetrekking tussen

de deskundige [betrokkene 1] en [verzoekster] op zich genomen valt onder de definitie

van art. 7:446 lid 5 BW(38).

Dit oordeel is naar mijn mening juist. Het deskundigenonderzoek door [betrokkene 1]

moet worden gekwalificeerd als een handeling op het gebied van de geneeskunst als

bedoeld in art. 7:446 lid 2 onder a BW, namelijk een verrichting die rechtstreeks

betrekking heeft op [verzoekster] en die ertoe strekt haar gezondheidstoestand te

beoordelen. Deze handeling ter beoordeling van de gezondheidstoestand van

[verzoekster] wordt verricht in opdracht van een ander dan [verzoekster], in verband

met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen. Uit art. 7:446 lid 5 BW volgt

derhalve dat tussen [verzoekster] en [betrokkene 1] geen behandelingsovereenkomst

bestaat.

3.27 Volgens de schakelbepaling van art. 7: 464 lid 1 BW zijn de bepalingen van de

WGBO dan van overeenkomstige toepassing voorzover de aard van de rechtsbetrekking

zich daartegen niet verzet(39).

Het hof heeft geoordeeld dat de aard van de rechtsbetrekking tussen de deskundige

[betrokkene 1] en [verzoekster] zich verzet tegen de toepassing van art. 7:464 lid 2

onder b BW(40).

218

3.28 Het hof oordeelt mitsdien dat het tweede lid van art. 7:464 BW pas aan de orde

komt indien eerst via het eerste lid is vastgesteld dat de WGBO op de onderwerpelijke

keuring van toepassing is.

3.29 Partijen zijn het erover eens dat dit oordeel onjuist is(41).

Ik meen dat partijen het bij het rechte eind hebben, zowel op grond van de wettekst als

op basis van de wetsgeschiedenis. Steun voor deze opvatting is er eveneens in de

literatuur(42).

3.30 Art. 7:464 lid 2 onder b BW bepaalt dat wanneer er handelingen worden verricht als

bedoeld in art. 7:446 lid 5 BW, de keurling een inzage-en blokkeringsrecht heeft.

Zoals hiervoor vermeld heeft het hof met juistheid geoordeeld dat de relatie tussen

[betrokkene 1] en [verzoekster] onder art. 7:446 lid 5 BW valt.

[Verzoekster] heeft m.i. dan vervolgens rechtstreeks op grond van het bepaalde in de

aanhef van art. 7:464 lid 2 BW het onder b genoemde recht. Deze toekenning loopt niet

via de schakelbepaling van het eerste lid van art. 7:464 BW.

3.31 Uit de Memorie van Antwoord (zie hiervoor onder 3.15-3.16) blijkt dat de

verantwoordelijke bewindslieden, toen de keuringen in opdracht van een derde onder de

schakelbepaling van 1653t werden gebracht, meenden dat er behoefte was aan enkele

specifieke bepalingen met betrekking tot keuringen in opdracht van een ander. Deze

specifieke bepalingen weken deels af van de regeling van de WGBO (voor wat betreft de

bewaartermijn, zie art. 7:464 lid 2 onder a BW) en vulden deze deels aan (met het

inzage- en blokkeringsrecht).

In de parlementaire geschiedenis wordt nergens opgemerkt dat deze specifieke

bepalingen slechts zouden gelden voorzover de aard van de rechtsbetrekking zich

daartegen niet verzet. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat deze bepalingen, anders

dan de overige bepalingen van de WGBO, nu juist zijn toegesneden op de keuringen in

opdracht van een derde.

Er is dan ook, anders dan bij de overige bepalingen van de WGBO, geen sprake van

overeenkomstige toepassing, maar van directe toepassing van de specifieke bepalingen

van art. 7:464 lid 2 BW.

3.32 Toegegeven kan worden dat de wetgever verwarring op dit punt heeft gezaaid in

het Besluit van 13 maart 2000. In het in dat besluit opgenomen artikel wordt onder b en

c ineens wel gesproken van de overeenkomstige toepassing van art. 7:464 lid 2 onder b

BW. Ik meen dat daaraan echter geen doorslaggevende betekenis toekomt.

3.33 Ook indien evenwel de toepasselijkheid van het inzage- en blokkeringsrecht pas aan

de orde komt indien de hindernis van het eerste lid is genomen, meen ik dat het oordeel

van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Uit de wetsgeschiedenis (zie hiervoor onder 3.9) komt duidelijk naar voren dat de

wetgever heeft bedoeld deze bepalingen van de WGBO van toepassing te laten zijn op

een keuring in het kader van een deskundigenbericht. In de Memorie van Toelichting

wordt het optreden als getuige-deskundige voor rechterlijke instanties met zoveel

woorden genoemd als een niet-contractuele relatie waarop via de schakelbepaling van

art. 1653t de WGBO van toepassing zou moeten zijn(43).

3.34 Vervolgens is de vraag aan de orde of art. 7:464 lid 2 onder b BW voor keuringen

219

als de onderhavige in werking is getreden.

Bij de inwerkingtreding van de WGBO op 1 mei 1995 was ten aanzien van art. 7:464 BW

het volgende bepaald:

"Artikel V

1. De artikelen van deze wet treden, behoudens het bepaalde in het tweede en derde lid,

in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

2. Artikel 1653t van het Burgerlijk Wetboek treedt in werking met ingang van de eerste

kalendermaand na verloop van vijf jaren na het in het eerste lid bedoelde tijdstip, tenzij:

a. (...);

b. (...);

c. het betreft handelingen omschreven in artikel 1653, vijfde lid, die worden verricht in

verband met een beoogde arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke

verzekering, dan wel de toelating tot een opleiding.

3. (...)

4. (...)"(44).

3.35 Nu het deskundigenbericht ter beoordeling van de letselschade van [verzoekster]

niet valt onder de categorieën genoemd in art. V lid 2 onder c, is art. 7:464 BW daarvoor

in ieder geval niet per 1 april 1995 in werking getreden.

3.36 Levob betoogt dat art. 7:464 lid 2 onder b BW nog steeds niet in werking is

getreden.

Ik meen dat deze opvatting niet juist is. Volgens de tekst van het Besluit van 13 maart

2000 (zie hiervoor onder 3.23) is alleen de inwerkingtreding van keuringen in opdracht

van derden die worden verricht in verband met een tot stand gekomen

arbeidsverhouding, een tot stand gekomen burgerrechtelijke verzekering dan wel een

opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten, tot 1 mei 2005 uitgesteld.

3.37 Anders dan Levob aanvoert(45), kan de keuring van [verzoekster] niet onder een

van die categorieën worden begrepen.

De keuring wordt verricht in verband met het feit dat Levob en haar verzekerde jegens

[verzoekster] aansprakelijk zijn voor de gevolgen van de haar overkomen aanrijding.

Tussen Levob en [verzoekster] bestaat geen verzekeringsovereenkomst. Het is naar mijn

mening duidelijk dat de wetgever bij de verwijzing naar keuringen in verband met een

"burgerrechtelijke verzekering" heeft gedoeld op keuringen die plaatsvinden in verband

met een verzekeringsovereenkomst tussen de keurling (verzekerde) en de opdrachtgever

(verzekeraar), zoals bij een arbeidsongeschiktheidsverzekering.

Ik meen derhalve dat geen sprake is van een keuring die wordt verricht in verband met

een tot stand gekomen burgerrechtelijke verzekering.

3.38 Uit de toelichting op het Besluit zou nog kunnen worden afgeleid dat het nimmer de

bedoeling van de wetgever is geweest het blokkeringsrecht voor dit soort keuringen te

laten gelden. In die toelichting wordt immers de intentie uitgesproken dat de WGBO

zodanig zal worden gewijzigd dat het blokkeringsrecht uitsluitend zal zien op keuringen in

verband met een beoogde arbeidsverhouding, beoogde burgerrechtelijke verzekering dan

wel de toelating tot een opleiding.

3.39 Uit deze toelichting zou daarentegen ook kunnen worden geconcludeerd dat, nu

220

daar wetgeving voor nodig is, het blokkeringsrecht thans wel geldt voor die en overige

gevallen. Voorzichtigheid is echter geboden bij a contrario redeneringen.

In ieder geval gaat het niet aan deze vermoedelijke bedoeling van de wetgever de

doorslag te laten geven bij de beantwoording van de vraag of art. 7:464 lid 2 onder b BW

voor de onderhavige keuring inwerking is getreden.

Bij de beantwoording van de vraag of een wetsbepaling in werking is getreden, behoort

men naar mijn mening te kunnen afgaan op de tekst van de desbetreffende regeling.

Bovendien mag bij de uitleg van de parlementaire geschiedenis aan de nota van

toelichting op het Besluit van 13 maart 2000, dat slechts een algemene maatregel van

bestuur behelst, niet teveel gewicht worden toegekend.

3.40 Dit leidt mij tot de conclusie dat art. 7:464 lid 2 onder b BW van toepassing is voor

keuringen als de onderhavige(46).

3.41 Ten slotte bespreek ik de verhouding tussen het inzage- en blokkeringsrecht en de

verplichting om mee te werken aan een deskundigenbericht.

Het hof ziet in zijn oordeel een niet te overbruggen tegenstelling tussen het inzage- en

blokkeringsrecht en de verplichting tot medewerking aan een deskundigenonderzoek:

een procespartij/keurling kan het uitbrengen van een deskundigenbericht aan de rechter

verhinderen op grond van art. 7:464 lid 2 onder b BW, maar is tevens op grond van art.

198 lid 3 Rv. juist verplicht aan het onderzoek mee te werken. Gelet op deze

tegenstelling is het hof van oordeel dat de aard van de rechtsbetrekking tussen

[betrokkene 1] en [verzoekster] zich tegen toepassing van art. 7:464 lid 2 onder b

verzet, waarmee het hof kennelijk doelt op het feit dat de rechter het

deskundigenonderzoek heeft gelast.

3.42 Het desbetreffende oordeel van het hof luidt (rov. 12.6):

"De aard van de rechtsbetrekking tussen de deskundige [betrokkene 1] en [verzoekster],

welke rechtsbetrekking op zich genomen valt onder de definitie van artikel 7:446 lid 5,

verzet zich echter naar het oordeel van het hof tegen de toepassing van artikel 7:464 lid

2. Wanneer de rechter een deskundigenonderzoek gelast, ambtshalve of op verzoek van

partijen, kan de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft niet verhinderen dat het

rapport van de arts-deskundige aan de opdrachtgever wordt uitgebracht.

Op de onderhavige situatie is daarentegen wél het artikel 198 lid 3 van het wetboek van

Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing. Op grond van dit artikel zijn partijen

verplicht mee te werken aan een onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze

verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij

geraden acht.

Dit betekent dat [verzoekster] geen beroep kan doen op het door haar vermeende

inzage- en blokkaderecht zoals geregeld in artikel 7:464 lid 2 sub b BW."

3.43 Het hof ziet een tegenstelling die er m.i. niet is. De vraag of [verzoekster] het recht

op inzage- en blokkering toekomt is een andere dan de vraag wat de eventuele gevolgen

zijn indien zij op dat recht een beroep doet.

3.44 Het inzage- en blokkeringsrecht geeft de keurling het recht het rapport in te zien

en, desgewenst, het afgeven van het rapport aan de andere procesdeelnemers te

blokkeren. Art. 7:464 lid 2 onder b BW geeft de keurling niet het recht om de deskundige

221

te verzoeken iets aan het rapport te wijzigen, zelfs niet aperte fouten.

Dit laatste behoort te geschieden bij het opmerkingen maken en verzoeken doen op

grond van art. 198 lid 2 Rv., dat wil dus zeggen nadat de keurling het rapport heeft

mogen inzien en besloten heeft het niet te zullen blokkeren.

[Verzoekster] verwacht - denk ik - meer van het inzage- en blokkeringsrecht dan het

haar kan bieden. Dit recht geeft uitsluitend de mogelijkheid om te voorkomen dat

informatie die men voor zich wil houden, aan de opdrachtgever tot de keuring wordt

doorgegeven.

3.45 De sanctie van art. 198 lid 3 Rv. houdt slechts in dat de rechter uit een gebrek aan

medewerking de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Het staat een partij dus

in zekere zin vrij om niet aan het deskundigenonderzoek mee te werken, hoewel dat in

de regel wel processuele consequenties met zich mee zal brengen.

3.46 Ik acht dat laatste terecht. Wanneer een keurling overgaat tot het blokkeren van

het deskundigenbericht, dient dat onvermijdelijk gevolgen te hebben voor zijn

processuele positie. Een deskundigenbericht is immers ook een bewijsmiddel. Ik meen

dan ook dat de rechter inderdaad onder omstandigheden gevolgen zal mogen verbinden

aan een dergelijke blokkade.

Het uitoefenen van het blokkeringsrecht heeft altijd een prijs, te weten dat de keuring

niet tot het door de keurling beoogde resultaat leidt, bijvoorbeeld omdat een beoogde

verzekering niet tot stand komt. De parlementaire geschiedenis biedt geen

aanknopingspunt voor de gedachte dat een beroep op het inzage- en blokkeringsrecht

geen consequenties zou mogen hebben(47).

3.47 Art. 198 lid 3 Rv. is sinds 1 januari 2002 in de wet opgenomen en ligt volgens de

toelichting in het verlengde van de verplichting van art. 21 Rv. om de voor de beslissing

van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren(48).

De plicht van procespartijen om in een civiele procedure mee te werken aan een

onderzoek door deskundigen is daarentegen niet nieuw en is als zodanig terug te vinden

in de rechtspraak van de Hoge Raad sinds zijn arrest van 12 juni 1953, NJ 1954, 61

m.nt. DJV(49), waar de Hoge Raad in een zaak over een geweigerd bloedonderzoek voor

een vaderschapsactie heeft aangegeven dat in het Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering niet onbekend is de figuur dat van een partij medewerking aan een

gerechtelijke verrichting wordt verlangd (de persoonlijke verschijning van art. 19a Rv.

oud en het verhoor op vraagpunten op grond van art. 184 lid 1 onder 4 Rv. oud) welk

bewijs tegen haar kan opleveren en dat zij door die medewerking te weigeren weliswaar

de desbetreffende gerechtelijke verrichting kan verijdelen doch de rechter dan die

houding (art. 19a lid 2, art. 184 lid 2 en art. 244 lid 1 oud Rv.) ten nadele van de partij

kan doen strekken(50).

3.48 Het hierboven besprokene geldt derhalve ook voorzover het oude procesrecht, zoals

hier, van toepassing is.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

3.49 Het cassatiemiddel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 12.6 en 12.7 van de

beschikking van 9 januari 2003. Deze rechtsoverwegingen luiden:

222

"12.6. Artikel 7:446 lid 5 BW staat in de in artikel 7:464 lid 1 BW aangehaalde afdeling 5

van titel 7 van boek 7 BW. Ook artikel 7:464 lid 2 staat in deze afdeling. De aard van de

rechtsbetrekking tussen de deskundige [betrokkene 1] en [verzoekster], welke

rechtsbetrekking op zich genomen valt onder de definitie van artikel 7:446 lid 5, verzet

zich echter naar het oordeel van het hof tegen de toepassing van artikel 7:464 lid 2.

Wanneer de rechter een deskundigenonderzoek gelast, ambtshalve of op verzoek van

partijen, kan de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft niet verhinderen dat het

rapport van de arts-deskundige aan de opdrachtgever wordt uitgebracht.

Op de onderhavige situatie is daarentegen wél het artikel 198 lid 3 van het wetboek van

Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing. Op grond van dit artikel zijn partijen

verplicht mee te werken aan een onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze

verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij

geraden acht.

Dit betekent dat [verzoekster] geen beroep kan doen op het door haar vermeende

inzage- en blokkaderecht zoals geregeld in artikel 7:464 lid 2 sub b BW. Zij heeft

hoogstens de vrijheid om al dan niet aan het onderzoek mee te werken, waarna het aan

de rechter is om hieraan consequenties te verbinden.

12.7. Nu het hof concludeert dat het inzage- en blokkaderecht zoals geregeld in artikel

7:464 lid 2 sub b BW op de onderhavige situatie, waarin door het hof een

deskundigenonderzoek is gelast, niet van toepassing is, behoeven de overige grieven van

Levob geen behandeling. (...)".

3.50 De primaire klacht in het principale cassatieberoep richt zich tegen dit oordeel.

[verzoekster] voert aan dat de tournure waarmee het hof de clausulering van art. 7:464

lid 1 ("van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich

daartegen niet verzet") tevens betrekt op het bepaalde in lid 2, onjuist is. Zowel de

totstandkomingsgeschiedenis als de systematiek van dit artikel en met name ook de

tekst en strekking van lid 2 stellen buiten twijfel dat het hier om een "imperatieve lex

specialis" gaat, aldus deze klacht.

De subsidiaire klacht houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de aard van

de rechtsbetrekking tussen de deskundige en [verzoekster] zich tegen toepassing van

het inzage- en blokkeringsrecht verzet.

3.51 Ik meen dat zowel de primaire klacht als de subsidiaire klacht slaagt. Zoals hiervoor

beargumenteerd, ben ik van oordeel dat de opvatting van het hof blijk geeft van een

onjuiste rechtsopvatting.

4. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep

4.1 Levob heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de dubbele voorwaarde dat

a) een of meer van de klachten in het principale beroep gegrond worden bevonden en

b) in de beslissing van het hof besloten ligt dat art. 7:464 lid 2 onder b BW voor gevallen

als de onderhavige in werking is getreden en in beginsel van toepassing is.

Aan beide voorwaarden is voldaan.

4.2 Levob heeft het incidentele cassatieberoep vorm gegeven doordat zij de Hoge Raad

verzoekt het verweerschrift tevens te beschouwen als een verzoekschrift in incidenteel

cassatieberoep. Levob voert dan ook geen aparte als zodanig benoemde klachten

223

aan(51). Ik neem aan dat Levob met haar verzoek beoogt de standpunten die zij onder

4.8.2 t/m 4.8.4 en 4.8.7 van haar verweerschrift heeft ingenomen, als klachten aan te

voeren(52).

4.3 Primair heeft Levob zich op het standpunt gesteld dat voor situaties als deze het

blokkeringsrecht nog niet in werking is getreden. Dit betoog is naar mijn mening onjuist,

zie hiervoor onder 3.36 -3.40.

4.4 Subsidiair heeft Levob gesteld dat de gelaedeerde die aanspraak maakt op

schadevergoeding geacht moet worden toestemming te hebben gegeven, niet alleen voor

de keuring, maar ook voor mededeling daarvan aan de aangesprokene en/of diens

aansprakelijkheidsverzekeraar, althans dat daarin afstand van het inzage- en

blokkeringsrecht besloten ligt, althans dat de gelaedeerde aldus zijn recht verwerkt zich

op het inzage- en blokkeringsrecht te beroepen.

4.5 Naar mijn mening miskent deze redenering dat [verzoekster] zich in dit concrete

geval juist in twee instanties heeft verzet tegen het deskundigenonderzoek en dat zij zich

uitdrukkelijk heeft beroepen op haar inzage- en blokkeringsrecht. Men kan dus

bezwaarlijk zeggen dat zij toestemming heeft gegeven tot het, zonder inzage- en

blokkeringsmogelijkheid, vrijgeven van de resultaten van het onderzoek.

4.6 Meer in het algemeen geldt dat het ondergaan van een keuring nog niet meebrengt

dat men een speciaal voor die situatie gegeven recht op voorhand heeft prijsgegeven. Als

voorbeeld kan de aanstellingskeuring worden genomen, een situatie waarin het inzage-

en blokkeringsrecht onbetwist geldt. Ook in die situatie kan men toch moeilijk volhouden

dat men met het solliciteren als zodanig al geacht moet worden toestemming te hebben

gegeven voor de keuring en mededeling van de uitslag daarvan aan de opdrachtgever.

4.7 Hetzelfde geldt voor het meer subsidiair aangevoerde argument dat het feit dat de

gelaedeerde heeft ingestemd met de keuring een krachtig extra argument oplevert voor

de stilzwijgende instemming met de mededeling van de resultaten, de afstand van recht

en de rechtsverwerking.

Bovendien meen ik dat het geven van toestemming tot het ondergaan van de keuring en

het inzage- en blokkeringsrecht juist heel goed complementair kunnen zijn, in die zin dat

een keurling zijn toestemming tot de keuring juist geeft in de wetenschap dat hem het

inzage- en blokkeringsrecht toekomt. Met dit laatste recht behoudt hij immers de

controle over wat aan de opdrachtgever bekend wordt gemaakt. Die wetenschap kan van

belang zijn bij het verlenen van toestemming tot het ondergaan van de keuring.

4.8 In het uiterst subsidiaire standpunt van Levob (nr. 4.8.7 van het verweerschrift) dat

het blokkeringsrecht voor gevallen als het onderhavige wel geldt, kan ik mij vinden. Ik

lees in deze passage echter geen klacht.

5. Wijze van afdoening

De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door te bepalen dat aan [verzoekster] ten aanzien

van het onderhavige voorlopige deskundigenbericht het inzage- en blokkeringsrecht van

art. 7:464 lid 2 onder b BW toekomt.

224

6. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en afdoening als

hierboven onder 5 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Levob verzoekt de Hoge Raad daarom deze vraag zelfs - als obiter dictum - te

beantwoorden voor het geval [verzoekster] niet-ontvankelijk zou worden verklaard in

haar cassatieberoep (zie haar verweerschrift in cassatie onder 2.4).

2 Zie de beschikking van het hof Den Bosch van 30 mei 2001 onder 4.1.

3 CvA nrs. 6-8 (overgelegd als produktie 3 bij het inleidend verzoekschrift).

4 Zo blijkt uit de beschikking van de rechtbank Roermond van 22 februari 2001. Geen

van beide in de procesdossiers overgelegde exemplaren van het verzoekschrift is

gedateerd.

5 Zie de beschikking van het hof Den Bosch van 9 januari 2003, rov. 12.1 en 12.2.

6 Het verzoekschrift tot cassatie is op 8 april 2003 ingekomen ter griffie van de Hoge

Raad.

7 Zie verder het verweerschrift in cassatie, p. 28.

8 Zie verzoekschrift tot cassatie onder 4.4. e.v.

9 Zie HR 5 januari 2001, NJ 2001, 77; Parl. Gesch. nieuw Bewijsrecht, 1988, p. 362-363.

10 Zie de beschikking, p. 2, eerste volzin.

11 Zie ook het dictum van de beschikking van het hof van 8 augustus 2001.

12 Zie bijv. HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709.

13 Zie ook rov. 12.3 van de beschikking van het hof.

14 Stb. 1994, 837. De datum van inwerkingtreding is vastgesteld bij Besluit van 13

december 1994, Stb. 1994, 845.

15 Zie art. VI lid 1 van de Wet van 17 november 1994, Stb. 1994, 837. Krachtens

Beschikking van de Minister van Justitie van 15 december 1994, Stb. 1994, 838 is de

tekst van de Wet nogmaals in het Staatsblad geplaatst, onder hernummering van de

artikelen conform het bepaalde in art. VI lid 3.

16 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 1.

17 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 3 en 7.

18 De artikelnummering van het oorspronkelijke wetsvoorstel was nog afgestemd op het

oude BW. Bij art. VI is bepaald dat de artikelen zouden worden opgenomen in boek 7 BW

en dat de Minister van Justitie voor een hernummering diende te zorgen, hetgeen is

geschied bij Beschikking van 15 december 1994, Stb. 838.

19 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nrs. 1-2, p. 2.

20 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nrs. 1-2, p. 6. Art. 1653s zag op de situatie dat

door bijzondere omstandigheden de behandelingsovereenkomst nog niet tot stand was

gekomen.

21 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 46-47. Zie over de achtergrond van deze

bepaling voorts J.K.M. Gevers, De toepasselijkheid van de WGBO bij het ontbreken van

een behandelingsovereenkomst, in: De WGBO: van tekst naar toepassing, 3e druk 1998,

p. 117-126.

22 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nrs. 1-2, p. 8.

225

23 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 47.

24 Zie o.m. J.K.M. Gevers, Het wetsvoorstel geneeskundige behandelingsovereenkomst

en medische keuringen, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, 1991, p. 215-225.

25 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 21-22.

26 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 7, p. 1 en nr. 8, p. 2.

27 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 24-25.

28 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 7, p. 2 en nr. 8, p. 5.

29 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 22. Zie ook de nadere MvA

Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 11, p. 16-17.

30 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 22.

31 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 25. Kamerstukken II, 1990/91, 21 561,

nr. 7, p. 3-4 en nr. 8, p. 8.

32 Kamerstukken II, 1991/92, 21 561, nr. 11, p. 14.

33 Kamerstukken II, 1991/92, 21 561, nr. 12, p. 1-2.

34 Kamerstukken II, 1992/93, 21 561, nr. 15, p. 14.

35 Besluit van 13 maart 2000, houdende aanwijzing van situaties, bedoeld in artikel 464

van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, waarvoor dit artikel later dan met ingang van 1

mei 2000 in werking zal treden, Stb. 2000, 121.

36 Besluit, nota van toelichting, p. 5.

37 Besluit, nota van toelichting, p. 27.

38 Rov. 12.6.

39 Zie over de gevolgen Gevers in De WGBO: van tekst naar commentaar, 3e druk 1998,

p. 119-120. Zie ook C.J.M. Klaassen, TCR 2002, p. 93-102, i.h.b. p. 100.

40 Rov. 12.6 derde volzin.

41 Primaire klacht in het principale cassatieberoep en verweerschrift onder 4.1.3.

42 Zie Leenen, Kader en reikwijdte van de Wet op de geneeskundige

behandelingsovereenkomst in: De wet WGBO: van tekst naar toepassing, p. 12 en

Gevers in dezelfde uitgave op p. 122: "Andere bepalingen (van de WGBO, W-vG) zijn niet

altijd voldoende op medische keuringen toegesneden. De wetgever heeft getracht dit

laatste probleem althans ten dele te ondervangen door in lid 2 van art. 7:464 twee

bijzondere regels op te nemen die vooralsnog bij keuringen van belang zijn.

43 Zie ook J.M. Beer, De medische keuring of expertise en het blokkeringsrecht van de

betrokkene, Verkeersrecht 2002, p. 5-7.

44 Wet van 17 november 1994, Stb. 837.

45 Verweerschrift nr. 4.8.2.

46 Zie ook Beer, t.a.p., p. 7.

47 Zie ook hiervoor de onder 3.18 geciteerde opvatting van de verantwoordelijke

bewindslieden.

48 Zie Parl. Gesch. Burgerlijk procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 372.

49 Vgl. F.C.B. van Wijmen onder HR 9 januari 1998, NJ 1998, 456 (onder 2.1) en bijv.

Morée 2002 (T&C Rv.), art. 198, aant. 4.

50 Zie o.m. HR 28 april 1978, NJ 1979, 104; HR 7 maart 1980,NJ 1980, 441 m.nt. PAS;

HR 17 november 1995, NJ 1996, 666 m.nt. JdB; HR 9 januari 1998, NJ 1998, 456 en A-G

Langemeijer in zijn conclusie vóór dit arrest (onder 2.1-2.3). Zie over het nemo tenetur-

beginsel ex art. 6 EVRM in civiele zaken HR 28 september 2001, NJ 2002, 104 m.nt.

DWFV (rov. 3.5): De opvatting dat (ook) in een civiele procedure niemand gedwongen

kan worden eraan mee te werken bewijs tegen zichzelf of te zijnen nadele bij te brengen,

kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Zie ook de conclusie van A-G

Langemeijer voor dat arrest met verdere gegevens onder 2.19.

226

51 Waar Levob onder 4.9.2 verwijst naar "de hiervoor, onder 4.1.1 kort weergegeven

klachten", bedoelt zij kennelijk de samenvatting (onder 4.1.2) van de klachten in het

principale cassatieberoep.

52 [verzoekster] is in haar verweerschrift in het incidentele cassatieberoep inhoudelijk op

deze punten ingegaan.

227

LJN: AT3477, Hoge Raad , C04/095HR

Datum uitspraak: 12-08-2005

Datum publicatie: 12-08-2005

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: 12 augustus 2005 Eerste Kamer Nr. C04/095HR JMH/RM Hoge Raad

der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te

[woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e

n de onderlinge waarborgmaatschappij UNIVÉ SCHADE B.A., gevestigd

te Assen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H.A. Groen. 1. Het

geding in feitelijke instanties...

Vindplaats(en): JA 2005, 94 m. nt. mr. M.H. Elferink, tevens behorend bij «JA»

2005/100

JOL 2005, 435

NJ 2009, 341 m. nt. F.C.B. van Wijmen

Rechtspraak.nl

RvdW 2005, 90

Uitspraak

12 augustus 2005

Eerste Kamer

Nr. C04/095HR

JMH/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

t e g e n

de onderlinge waarborgmaatschappij UNIVÉ SCHADE B.A.,

gevestigd te Assen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. H.A. Groen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: Univé - heeft bij exploot van 21 maart 2003

eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - in kort geding gedagvaard voor de

voorzieningenrechter van de rechtbank te Roermond en gevorderd bij vonnis in kort

geding, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [Eiseres] te veroordelen om, binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis,

schriftelijk aan [betrokkene 1] te laten weten dat zij zich niet langer beroept op het

blokkeringsrecht en aan [betrokkene 1] opdracht te geven het voormelde conceptrapport

- en, nadat dit is totstandgekomen, het definitieve rapport van [betrokkene 1] - aan

Univé te doen toekomen, op straffe van een door [eiseres] aan Univé te verbeuren

228

dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of resterend gedeelte van een dag dat [eiseres]

in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, althans een zodanige voorziening te

treffen en een zodanige dwangsom vast te stellen als door de voorzieningenrechter in

goede justitie te bepalen;

II. Univé, met toepassing van artikel 3:299 BW, te machtigen om, indien [eiseres]

gedurende één maand na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijft aan dit

vonnis te voldoen, zelf aan [betrokkene 1] opdracht te geven het voormelde

conceptrapport - en, nadat dit is totstandgekomen, het definitieve rapport van

[betrokkene 1] - aan Univé te doen toekomen;

III. [Eiseres] te veroordelen om, binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis,

een afschrift van het door haar van [betrokkene 1] ontvangen conceptrapport aan Univé

te doen toekomen, op straffe van een door [eiseres] aan Univé te verbeuren dwangsom

van € 500,-- voor iedere dag of resterend gedeelte van een dag dat [eiseres] in gebreke

blijft aan de veroordeling te voldoen;

IV. [Eiseres] te veroordelen in de kosten van het geding.

[Eiseres] heeft de vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 2 mei 2003 de vorderingen in essentie

toegewezen en [eiseres] in de kosten van dit geding veroordeeld.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] spoedappel ingesteld bij het gerechtshof te 's-

Hertogenbosch. Univé heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 13 januari 2004 heeft het hof in het principale en het incidentele appel het

vonnis waarvan beroep met aanvulling van gronden bekrachtigd, [eiseres] veroordeeld in

de proceskosten van het principale appel en Univé in de proceskosten van het incidentele

appel.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Univé heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Univé mede door mr. T.F.E.

Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest, tot verwerping van het incidenteel hoger beroep, en op het principale

hoger beroep: tot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter van de

rechtbank te Roermond van 2 mei 2003 en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van

Univé.

De advocaat van Univé heeft bij brief van 21 april 2005 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Univé is als WAM-verzekeraar aansprakelijk voor de gevolgen van een ongeval dat

[eiseres] op 18 maart 1989 is overkomen.

(ii) [Eiseres] heeft in een door haar bij de rechtbank te Roermond aanhangig gemaakte

bodemprocedure gevorderd Univé te veroordelen tot vergoeding van de schade als

gevolg van dat ongeval.

(iii) Univé heeft in de bodemprocedure aangekondigd een verzoek te zullen indienen tot

het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek teneinde duidelijkheid te krijgen

over de ongevalgerelateerde klachten en beperkingen van [eiseres]. Hierop heeft overleg

tussen partijen plaatsgevonden, waarin [eiseres] de voorkeur eraan gaf dat een

deskundige in opdracht van beide partijen, dus buiten de rechter om, een medisch

onderzoek zou verrichten. Univé heeft daarmee ingestemd.

(iv) Partijen zijn overeengekomen dat [betrokkene 1], psychiater te [plaats], [eiseres]

zou onderzoeken en rapport zou uitbrengen. Beide partijen hebben daartoe een

229

vragenlijst opgesteld en aan [betrokkene 1] verzocht deze vragen te beantwoorden. Aan

[betrokkene 1] is verzocht eerst een conceptrapport op te stellen en dat aan beide

partijen toe te zenden. De opdracht is neergelegd in een brief van de raadsman van

[eiseres] d.d. 27 september 2000 aan [betrokkene 1].

(v) Na het gereedkomen van het conceptrapport heeft [betrokkene 1] dit op 22 augustus

2002 aan [eiseres] toegestuurd met de mededeling dat zij het recht heeft de verzending

van het gehele rapport aan de opdrachtgever te blokkeren. [Eiseres] heeft zich

vervolgens op het blokkeringsrecht beroepen.

3.2 Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft Univé ten grondslag gelegd,

primair, dat het beroep van [eiseres] op het blokkeringsrecht als bedoeld in art. 7:464 lid

2, onder b, BW in strijd is met de tussen partijen gemaakte afspraken, dat in de door

partijen gezamenlijk gegeven opdracht uitdrukkelijk aan [betrokkene 1] is verzocht het

conceptrapport aan beide partijen toe te zenden en dat [eiseres] tevoren nimmer te

kennen heeft gegeven dat zij als eerste van het (concept)rapport wilde kennisnemen en

zich het blokkeringsrecht wilde voorbehouden. Subsidiair heeft Univé aangevoerd dat de

aard van de rechtsbetrekking tussen [eiseres] en [betrokkene 1] zich verzet tegen het

honoreren van een beroep op het blokkeringsrecht. Meer subsidiair heeft Univé gesteld

dat het beroep van [eiseres] op het blokkeringsrecht in de gegeven omstandigheden naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.3 De voorzieningenrechter heeft de vordering van Univé in hoofdzaak toegewezen,

doch met afwijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. In hoger

beroep heeft het hof het vonnis bekrachtigd. De primaire grondslag van de vordering

achtte het hof ondeugdelijk, aangezien ingevolge art. 7:468 BW de gehele afdeling 5 van

titel 7 van Boek 7 BW van dwingend recht is, zodat de stelling van Univé dat de

vordering reeds op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken toewijsbaar is,

moet worden verworpen (rov. 6.2.1). Naar het voorlopig oordeel van het hof moet de

rechtsverhouding tussen [eiseres] en [betrokkene 1] niet worden aangemerkt als een

behandelingsovereenkomst, maar als een keuring in opdracht van een ander, als bedoeld

in art. 7:446 lid 5 BW, nu het onderzoek in opdracht van [eiseres] en Univé gezamenlijk

is verricht en in de wijze van totstandkoming en de processuele waarborgen zoveel

overeenkomsten vertoont met een door de rechter opgedragen deskundigenonderzoek,

dat het daarmee in dat opzicht moet worden gelijkgesteld (rov. 6.2.2). Het hof was

evenwel van oordeel dat art. 7:464 lid 1 BW, en daarmee het blokkeringsrecht van art.

7:464 lid 2 , onder b, BW, in dit geval niet van toepassing is als gevolg van de

uitgestelde inwerkingtreding van deze bepaling. Aan [eiseres] komt dus geen

blokkeringsrecht toe, volgens het hof (rov. 6.4.1 - 6.4.3). In rov. 6.3 overwoog het hof

ten overvloede dat het blokkeringsrecht van [eiseres], indien het zou bestaan, zou

worden beperkt door de restrictie "voor zover de aard van de rechtsverhouding zich

daartegen niet verzet" in het eerste lid van art. 7:464 BW. Indien zou moeten worden

aangenomen dat hier wel sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst

(met inbegrip van het recht van de patiënt op vernietiging van medische gegevens in art.

7:455 en de geheimhoudingsplicht van de arts in art. 7:457 BW), of indien zou moeten

worden aangenomen dat het blokkeringsrecht hier wel van toepassing is, verzet de aard

van de rechtsbetrekking tussen [eiseres] en [betrokkene 1] zich tegen de toepassing van

een vernietigings-, geheimhoudings- of blokkeringsrecht tegen de wens van Univé als

mede-opdrachtgever. Het beroep van [eiseres] op een zodanig recht is volgens het hof

niet verenigbaar met de gezamenlijk gegeven opdracht, noch met het doel van het

onderzoek (rov. 7.1).

3.4.1 Het tegen deze uitspraak in stelling gebrachte middel telt vijf onderdelen.

Onderdeel 1 bestrijdt de in rov. 6.2.2 neergelegde beslissing als onjuist, althans

onvoldoende gemotiveerd, en betoogt dat een onderzoek zoals in deze door [betrokkene

1] in opdracht van [eiseres] en Univé uitgevoerd, moet worden aangemerkt als een

behandelingsovereenkomst in de zin van art. 7:446 lid 1 BW, zodat geen sprake is van

de situatie, bedoeld in het vijfde lid. De rechtsklacht faalt omdat 's hofs oordeel juist is.

230

Art. 7:446 lid 1 geeft een omschrijving van de overeenkomst inzake geneeskundige

behandeling, waaronder opdrachten zijn begrepen die afkomstig kunnen zijn zowel van

de patiënt als van een derde. Het vijfde lid zondert daarvan de gevallen uit waarin het

gaat om in opdracht van een derde verrichte medische keuringen of begeleiding, onder

meer 'in verband met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen'. De nota van

wijziging houdende aanpassing van het voorstel van wet dat tot de totstandkoming van

de onderhavige afdeling heeft geleid, vermeldt onder meer:

"Het vijfde lid van art. 1653 [thans art. 7:446] is vervangen door een nieuw lid, dat

bewerkstelligt dat alle keuringssituaties waarbij de opdracht door een ander dan de

keurling zelf is gegeven, niet meer worden gerekend tot de behandelingsovereenkomst

waarop het eerste lid van artikel 1653 doelt. Alleen de keuringssituatie waarin de

keurling zelf het initiatief neemt en een arts vraagt een keuring te verrichten, vertoont

zodanige overeenkomst met de overige behandelingsovereenkomsten dat onverkorte

toepassing van de bepalingen van deze titel niet op bezwaren stuit, aangezien de

opdrachtgever-keurling een en ander in eigen hand heeft.

(...)

Uit het bepaalde onder b van artikel 1653t [thans art. 7:464], tweede lid, vloeit voort dat

slechts de gevolgtrekking (niet de diagnose) van de keuring - uiteraard gerelateerd aan

de vraagstelling (bijvoorbeeld de geschiktheid voor een bepaalde functie) en eventueel

bepaalde voorwaarden of beperkingen - aan de werkgever mag worden verstrekt, tenzij

de keurling hiertegen bezwaar maakt. In zoverre wordt hiermee afgeweken van artikel

1653l [thans art. 7:457], dat in geen geval toestemming verlangd wordt. Anderzijds is

artikel 1653t, tweede lid, onder b, strenger dan art. 1653l in zoverre dat de keurling

altijd als eerste de uitslag moet hebben vernomen. Toestemming vooraf is hier

uitgesloten." (Kamerstukken II 1990/91 21 561, nr. 6, blz. 21, 22)

Het is derhalve de bedoeling van de wetgever geweest keuringsopdrachten waarover de

keurling niet zelf de zeggenschap heeft, buiten het bereik van de wettelijke regeling van

de behandelingsovereenkomst te laten - behoudens de geclausuleerde overeenkomstige

toepassing ingevolge art. 7:464 lid 1 - en deze te onderwerpen aan het blokkeringsrecht

van art. 7:464 lid 2, onder b. Daarmee is niet verenigbaar een door de keurling en een

derde gezamenlijk verstrekte keuringsopdracht niettemin onder de omschrijving van de

behandelingsovereenkomst te rangschikken. Ook de motiveringsklacht van het onderdeel

faalt, nu het gericht is tegen een rechtsoordeel.

3.4.2 Onderdeel 3 klaagt over 's hofs oordeel (rov. 6.4.1-6.4.2) dat voor een geval als

het onderhavige art. 7:464 lid 2 eerst op 1 mei 2005 in werking is getreden en daarom in

dit geding geen toepassing kan vinden. Dienaangaande geldt het volgende. De Wet van

17 november 1994 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in

verband met de opneming van bepalingen omtrent de overeenkomst tot het verrichten

van handelingen op het gebied van de geneeskunst (hierna: WGBO) is op 1 april 1995 in

werking getreden. Art. V WGBO bepaalt echter dat art. 1653t BW (thans art. 7:464 BW)

eerst in werking treedt met ingang van de eerste kalendermaand na verloop van vijf

jaren na de inwerkingtreding van die wet, en derhalve op 1 mei 2000, met dien

verstande dat dit uitstel niet geldt voor (keurings)handelingen omschreven in art. 1653

lid 5 (thans art. 7:446 lid 5), die worden verricht in verband met een beoogde

arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke verzekering, dan wel de toelating tot

een opleiding. Bij Besluit van 13 maart 2000, houdende aanwijzing van situaties, bedoeld

in artikel 464 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, waarvoor dit artikel later dan met

ingang van 1 mei 2000 in werking zal treden, is - voor zover thans van belang - de

inwerkingtreding van art. 7:464 lid 2, onder b, BW indien het gaat om in art. 7:446 lid 5

omschreven handelingen in verband met een totstandgekomen arbeidsverhouding, een

totstandgekomen burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de

betrokkene is toegelaten, nader bepaald op 1 mei 2005. Anders dan het hof heeft

geoordeeld, gaat het bij het door [betrokkene 1] verrichte onderzoek niet om in art.

7:446 lid 5 omschreven handelingen in verband met een totstandgekomen

burgerrechtelijke verzekering, maar om het daarvan te onderscheiden geval van

231

zodanige handelingen verricht in verband met de bepaling van de omvang van de

aansprakelijkheid van een WAM-verzekeraar voor door zijn verzekerde aan een derde

toegebracht letsel. Bovendien brengt een redelijke uitleg van voormeld Besluit mee dat

daarin onder "burgerrechtelijke verzekering" slechts wordt begrepen een verzekering

waarbij sprake is van een - hier ontbrekende - contractuele relatie tussen keurling en

verzekeraar (vgl. HR 26 maart 2004, nr. R03/045, RvdW 2004, 54, rov. 4.3). Dit een en

ander leidt tot het oordeel dat art. 7:464 lid 2, onder b, BW voor de uitkomsten van een

onderzoek als hier aan de orde op 1 mei 2000 in werking is getreden, zodat het

onderdeel terecht is voorgesteld.

3.4.3 Onderdeel 2 keert zich met een rechtsklacht tegen het in rov. 6.3 neergelegde

oordeel van het hof dat het blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2, onder b - gesteld dat

het [eiseres] zou toekomen - is onderworpen aan de restrictie 'voor zover de aard van de

rechtsverhouding zich daartegen verzet', vermeld in het eerste lid van dat artikel. Deze

klacht treft doel. Zoals hiervoor in 3.4.1 is overwogen, is art. 7:464 lid 2 BW blijkens de

wetsgeschiedenis bedoeld als een specifieke regeling met betrekking tot keuringen

verricht in opdracht van een ander dan de keurling, omdat deze de vraag of van de

uitslag gebruik wordt gemaakt dan niet in eigen hand heeft. Met name in dit licht bestaat

er geen grond deze, later aan art. 1653t toegevoegde, bepaling uit te leggen in

samenhang met het bepaalde in het eerste lid, zoals het hof heeft gedaan (vgl. HR 26

maart 2004, vermeld in 3.4.2, rov. 4.4).

3.4.4 Onderdeel 4a, dat voortbouwt op deze klacht met een rechts- en een

motiveringsklacht tegen 's hofs in rov. 7.1 gegeven oordeel dat de aard van de

rechtsbetrekking tussen [betrokkene 1] en [eiseres] zich verzet tegen toepassing van

(onder meer) het blokkeringsrecht, slaagt daarom eveneens.

3.4.5 Het vorenoverwogene brengt mede dat de bestreden uitspraak niet in stand kan

blijven en de onderdelen 4b en 5 geen behandeling behoeven. De Hoge Raad zal

niettemin onderdeel 4b bespreken, gelet op het belang voor de praktijk van de daarin

aan de orde gestelde vraag. Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 7.1 bovendien heeft

miskend dat het bepaalde in deze afdeling over de overeenkomst inzake geneeskundige

behandeling dwingend recht vormt. De Hoge Raad begrijpt de klacht aldus dat betoogd

wordt dat de dwingendrechtelijke aard van de wettelijke regeling meebrengt dat in een

geval als het onderhavige de keurling niet op voorhand afstand kan doen van het

blokkeringsrecht. Die klacht is gegrond. Zoals de Hoge Raad in zijn meergenoemde

beschikking van 26 maart 2004 heeft beslist (rov. 5.4) en ook blijkt uit de slotzin van de

hiervoor in 3.4.1 aangehaalde nota van wijziging, heeft de wetgever met het voorschrift

van art. 7:468 BW beoogd te waarborgen dat de keurling slechts beslist of van de inhoud

van het omtrent hem opgestelde keuringsrapport ook aan anderen mededeling kan

worden gedaan nadat hij van die inhoud kennis heeft genomen. Daarmee is

onverenigbaar dat de keurling bij een met een aansprakelijke persoon of diens

verzekeringsmaatschappij voorafgaand aan het onderzoek gesloten overeenkomst

afstand zou doen van het blokkeringsrecht. Aan die strekking zou voorts op

onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan, indien de keurling zijn blokkeringsrecht

aldus zou kunnen uitoefenen dat hij bij een dergelijke overeenkomst op voorhand ermee

zou instemmen dat het keuringsresultaat aan de wederpartij wordt bekend gemaakt.

3.5 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit het vorenoverwogene volgt dat de

primaire en de subsidiaire grondslag van de vorderingen van Univé niet tot toewijzing

kunnen leiden. De meer subsidiaire grondslag, die inhoudt dat het beroep van [eiseres]

op het blokkeringsrecht in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid

en billijkheid onaanvaardbaar is, kan evenmin tot toewijzing van de vorderingen leiden,

nu die niet anders is toegelicht dan met een herhaling van hetgeen Univé in het kader

van de primaire en de subsidiaire grondslag heeft aangevoerd en die stellingen niet

kunnen leiden tot het oordeel dat aan de maatstaf van art. 6:2 BW is voldaan. Het vonnis

van de voorzieningenrechter dient derhalve eveneens te worden vernietigd en de

232

vorderingen van Univé dienen alsnog te worden afgewezen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2004;

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Hertogenbosch

van 2 mei 2003;

wijst de vorderingen van Univé af;

veroordeelt Univé in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van

[eiseres] begroot:

- in eerste aanleg op € 908,--;

- in hoger beroep op € 2.639,16;

- in cassatie op € 452,96 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het

openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 12 augustus 2005.

Conclusie

C04/095HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 8 april 2005

Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

Univé Schade B.A.

In dit kort geding gaat het om de vraag of het zgn. blokkeringsrecht (art. 7:464, lid 2

onder b, BW) van toepassing is op de afwikkeling van een letselschadeclaim waarbij

partijen gezamenlijk de opdracht tot de medische keuring hebben gegeven.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof in rov. 4.1 tot en met

4.2.8 heeft vastgesteld. In het kort komen deze feiten neer op het volgende.

1.1.1. Verweerster in cassatie, hierna aangeduid als Univé, is als verzekeraar

aansprakelijk voor de gevolgen van een ongeval dat op 18 maart 1989 aan eiseres tot

cassatie, [eiseres], is overkomen.

1.1.2. [Eiseres] heeft in een door haar bij de rechtbank te Roermond aanhangig

gemaakte bodemprocedure gevorderd Univé te veroordelen tot vergoeding van de

schade als gevolg van dat ongeval.

1.1.3. Univé heeft aangekondigd een verzoek te zullen indienen tot het gelasten van een

voorlopig deskundigenonderzoek(1) teneinde duidelijkheid te krijgen over de ongeval-

gerelateerde klachten en beperkingen van [eiseres]. Hierop heeft overleg tussen partijen

plaatsgevonden, waarin [eiseres] de voorkeur eraan gaf dat op verzoek van beide

partijen, dus buiten de rechter om, een medisch onderzoek zou plaatsvinden. Univé heeft

233

daarmee ingestemd.

1.1.4. Partijen zijn overeengekomen dat [betrokkene 1], psychiater te [plaats], [eiseres]

zou onderzoeken en rapport zou uitbrengen. Beide partijen hebben daartoe een

vragenlijst opgesteld en aan [betrokkene 1] verzocht deze vragen te beantwoorden. Aan

[betrokkene 1] is verzocht eerst een conceptrapport op te stellen en dat aan beide

partijen toe te zenden. De opdracht is neergelegd in een brief van de raadsman van

[eiseres] d.d. 27 september 2000 aan [betrokkene 1].

1.1.5. Na het gereedkomen van het conceptrapport heeft [betrokkene 1] dit op 22

augustus 2002 aan [eiseres] toegestuurd met de mededeling dat zij het recht heeft de

verzending van het gehele rapport aan de opdrachtgever te blokkeren. [Eiseres] heeft

zich vervolgens op het blokkeringsrecht beroepen.

1.2. Univé heeft op 21 maart 2003 het onderhavige kort geding aangespannen en

gevorderd [eiseres] te veroordelen om, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

schriftelijk aan [betrokkene 1] te laten weten dat zij zich niet langer beroept op het

blokkeringsrecht en om aan [betrokkene 1] opdracht te geven het conceptrapport en -

nadat dit tot stand gekomen is - het definitieve rapport aan Univé te doen toekomen.

Daarnaast heeft Univé gevorderd dat zij met toepassing van art. 3:299 BW wordt

gemachtigd om zo nodig zelf deze opdrachten aan [betrokkene 1] te verstrekken.

1.3. Aan haar vorderingen heeft Univé primair ten grondslag gelegd dat het beroep van

[eiseres] op een blokkeringsrecht in strijd is met de tussen partijen gemaakte afspraken,

dat in de namens [eiseres] verzonden opdrachtbrief uitdrukkelijk aan [betrokkene 1] is

verzocht het conceptrapport aan beide partijen toe te zenden en dat [eiseres] tevoren

nimmer te kennen heeft gegeven dat zij zich het blokkeringsrecht wilde voorbehouden.

Subsidiair heeft Univé aangevoerd dat de aard van de rechtsbetrekking tussen [eiseres]

en [betrokkene 1] zich verzet tegen het honoreren van een beroep op een

blokkeringsrecht. Meer subsidiair heeft Univé gesteld dat het beroep van [eiseres] op een

blokkeringsrecht in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is.

1.4. Bij vonnis van 2 mei 2003 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te

Roermond de vorderingen van Univé in essentie toegewezen(2). De voorzieningenrechter

overwoog dat hier geen sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst

maar van een keuring als bedoeld in art. 7:464, lid 2 onder b, BW, zodat aan [eiseres]

het blokkeringsrecht toekomt. Ingevolge art. 7:468 BW kan van deze regel niet ten

nadele van de patiënt worden afgeweken. De voorzieningenrechter achtte de vorderingen

van Univé niettemin toewijsbaar, omdat de situatie gelijk te stellen is met die waarin de

rechter opdracht tot het deskundigenonderzoek heeft gegeven; in dit verband verwees

de voorzieningenrechter naar de beslissing van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van

9 januari 2003(3).

1.5. [Eiseres] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 13 januari

2004 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch het beroepen vonnis bekrachtigd met

aanvulling van gronden. Evenals de voorzieningenrechter was het hof van oordeel dat de

rechtsverhouding tussen [eiseres] en [betrokkene 1] niet moet worden aangemerkt als

een geneeskundige behandelingsovereenkomst, maar als een keuring in opdracht van

een ander, zoals bedoeld in art. 7:446 lid 5 BW (rov. 6.2.2). Het hof overwoog dat art.

7:464 lid 1 BW, en daarmee het blokkeringsrecht van art. 7:464, lid 2 onder b, BW, in dit

234

geval niet van toepassing is als gevolg van de uitgestelde inwerkingtreding van deze

bepaling. Aan [eiseres] komt dus geen blokkeringsrecht toe (rov. 6.4.1 - 6.4.3).

1.6. Het hof voegde hieraan een overweging ten overvloede toe. Uitgaande van de

veronderstelling dat aan [eiseres] wel een blokkeringsrecht toekomt, zou dit recht

worden beperkt door de restrictie "voor zover de aard van de rechtsverhouding zich

daartegen niet verzet" in het eerste lid van art. 7:464 lid 1 BW (rov. 6.3). Indien zou

moeten worden aangenomen dat hier wél sprake is van een geneeskundige

behandelingsovereenkomst (met inbegrip van het recht van de patiënt op vernietiging

van medische gegevens in art. 7:455 en de geheimhoudingsplicht van de arts in art.

7:457 BW), of indien zou moeten worden aangenomen dat het blokkeringsrecht van art.

7:464, lid 2 onder b, BW hier wél van toepassing is, verzet de aard van de

rechtsbetrekking tussen [eiseres] en [betrokkene 1] zich tegen de toepassing van een

vernietigings-, geheimhoudings- of blokkeringsrecht. Het beroep van [eiseres] op een

zodanig recht is volgens het hof niet verenigbaar met de gezamenlijk gegeven opdracht,

noch met het doel van het onderzoek (rov. 7.1).(4)

1.7. Tegen dit arrest heeft [eiseres] - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. Univé heeft

geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten

schriftelijk laten toelichten.

2. Inleidende beschouwingen

2.1. De geneeskundige behandelingsovereenkomst is de overeenkomst waarbij een

natuurlijk persoon of een rechtspersoon, de hulpverlener, zich in de uitoefening van een

geneeskundig beroep of bedrijf tegenover een ander, de opdrachtgever, verbindt tot het

verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst(6), rechtstreeks

betrekking hebbende op de persoon van de opdrachtgever of van een bepaalde derde

(art. 7:446 lid 1 BW).

2.2. Het vijfde lid van art. 7:446 BW beperkt de reikwijdte:

"Geen behandelingsovereenkomst is aanwezig, indien het betreft handelingen ter

beoordeling van de gezondheidstoestand of medische begeleiding van een persoon,

verricht in opdracht van een ander dan die persoon in verband met de vaststelling van

aanspraken of verplichtingen, de toelating tot een verzekering of voorziening, of de

beoordeling van de geschiktheid voor een opleiding, een arbeidsverhouding of de

uitvoering van bepaalde werkzaamheden".

2.3. Art. 7:464 BW geeft evenwel twee bijzondere regels:

"1. Indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf anders dan

krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst

worden verricht, zijn deze afdeling alsmede de artikelen 404, 405 lid 2 en 406 van

afdeling 1 van deze titel van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de

rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

2. Betreft het handelingen als omschreven in artikel 446 lid 5, dan:

a. worden de in artikel 454 bedoelde bescheiden slechts bewaard zolang dat noodzakelijk

is in verband met het doel van het onderzoek, tenzij het bepaalde bij of krachtens de wet

zich tegen vernietiging verzet;

b. wordt de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft in de gelegenheid gesteld

235

mee te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek wenst te

vernemen en, zo ja, of hij daarvan als eerste wenst kennis te nemen teneinde te kunnen

beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan."

2.4. De wetgever streefde ernaar de bepalingen van de wet inzake de geneeskundige

behandelingsovereenkomst (WGBO)(7), welke een versterking van de rechtspositie van

de patiënt inhielden, waar mogelijk, overeenkomstig van toepassing te doen zijn in

andere arts/patiënt-relaties dan behandelingsovereenkomsten. De wetgever zag zich

echter gesteld voor de moeilijkheid dat niet terstond kon worden overzien wat het effect

daarvan zou zijn, in het bijzonder in die arts/patiënt-contacten waar andere belangen

dan uitsluitend die van de patiënt zelf aan de orde zijn. Tot de laatste categorie behoren

onder meer de medische keuringen. De wetgever heeft daarom gekozen voor een

gefaseerde inwerkingtreding van art. 1653t (thans 7:464) BW. De parlementaire

geschiedenis is uiteengezet in de conclusie van de A-G Wesseling-van Gent voor HR 26

maart 2004, RvdW 2004, 54. Daardoor kan ik mij thans beperken tot het navolgende.

2.5. Ten aanzien van (kort gezegd) keuringen die worden verricht in verband met een

beoogde arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke verzekering of de toelating

tot een opleiding, trad art. 1653t (thans 7:464) BW tegelijk met de WGBO in werking op

1 april 1995(8). Voor andere medische keuringen bracht art. V van de WGBO mee dat

art. 1653t (thans 7:464) BW in werking zou treden op 1 mei 2000, tenzij bij AMvB voor

daarin aan te geven situaties, bedoeld in art. 7:464 BW, een eerder of later tijdstip van

inwerkingtreding is bepaald.

2.6. Ter uitvoering hiervan is een AMvB tot stand gebracht, te weten het KB van 13

maart 2000, Stb. 121. Voor de onderhavige zaak is alleen van belang het bepaalde onder

c in dat KB. Een nadere bestudering van de gevolgen van het alsnog van

overeenkomstige toepassing worden van de WGBO op lopende arbeidsverhoudingen en

burgerrechtelijke verzekeringen heeft de regering tot de conclusie geleid dat het

blokkeringsrecht van de keurling ook in den vervolge niet van toepassing dient te zijn op

deze gevallen. In dit KB is de inwerkingtreding van art. 7:464 BW vijf jaar verder

opgeschoven, dus tot 1 mei 2005, indien het betreft handelingen omschreven in art.

7:446, lid 5, BW die worden verricht in verband met een totstandgekomen

arbeidsverhouding, een totstandgekomen burgerrechtelijke verzekering dan wel een

opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten, en uitsluitend voor zover het betreft de

overeenkomstige toepassing van art. 7:464, lid 2 onder b, BW (inzage- en

blokkeringsrecht keurling). Het voornemen bestond gedurende deze verlengde termijn de

WGBO zo te wijzigen dat het blokkeringsrecht niet geldt voor handelingen omschreven in

art. 7:446 lid 5 die worden verricht in verband met een totstandgekomen

arbeidsverhouding of burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de

betrokkene is toegelaten(9). Zeer kort geleden is een voorstel tot wijziging van art.

7:464 lid 2 BW op dit punt ingediend (Kamerstukken II 2004/05, 30 049, nr. 2).

2.7. De opeenstapeling van regels doet de lezer duizelen. Inmiddels is enige duidelijkheid

verkregen door de genoemde beschikking van 26 maart 2004. In die zaak ging het om

een door de rechter bevolen onderzoek door een medisch deskundige in een geschil

tussen een slachtoffer van letselschade en een WAM-assuradeur. De Hoge Raad besliste

dat art. 7:464, lid 2 onder b, BW (inzage- en blokkeringsrecht keurling) voor de

uitkomsten van een door de rechter gelast deskundigenonderzoek in werking is treden op

236

1 mei 2000 (rov. 4.3)(10).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6.2.2. Het bestrijdt de beslissing van het hof dat

hier geen sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst maar van een

handeling als bedoeld in het vijfde lid van art. 7:446 BW. Het onderdeel ziet als

kenmerkend voor de onderhavige opdracht aan [betrokkene 1], dat de opdracht mede

door de patiënt zelf is gegeven.

3.2. Er is sprake van handelingen op het gebied van de geneeskunst, in de zin welke de

WGBO hieraan geeft, en er is ook sprake van een contractuele relatie tussen [betrokkene

1] als de opdrachtnemer en [eiseres] (de patiënt) als mede-opdrachtgeefster tot het

onderzoek. Toch heeft het hof bij de beantwoording van de vraag of aan [eiseres] een

inzage- en blokkeringsrecht toekomt vóórdat het rapport aan Univé ter beschikking wordt

gesteld, terecht aansluiting gezocht bij het vijfde lid van art. 7:446 BW en, via dat vijfde

lid, bij het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464, lid 2 onder b, BW. Juist omdat in

het eerste lid de geneeskundige behandelingsovereenkomst zo ruim is omschreven - ook

een ander dan de patiënt kan opdrachtgever zijn -, was het nodig in het vijfde lid van

art. 7:446 een bijzondere regel te geven voor handelingen ter beoordeling van de

gezondheidstoestand van een persoon, verricht in opdracht van een ander dan die

persoon, in verband met de vaststelling van (o.m.) aanspraken of verplichtingen. In de

driehoeksverhouding tussen keurling, keuringsarts en opdrachtgever heeft de wetgever

gekozen voor een inzage- en blokkeringsrecht van de keurling. Van een dergelijke

driehoeksverhouding is ook sprake wanneer de keurling tezamen met een ander de

opdrachtgever tot het onderzoek is.

3.3. Hoewel de situatie van een mede-opdrachtgeverschap in de parlementaire

geschiedenis van de WGBO niet uitdrukkelijk aan de orde is gekomen, valt aan de

wetsgeschiedenis enige steun voor deze zienswijze te ontlenen. De bijzondere regeling

voor, kort gezegd, keuringssituaties is in het voorstel voor de WGBO gekomen door een

Nota van wijziging. De wijziging werd toegelicht als volgt:

"Het vijfde lid van art. 1653 [thans art. 7:446, noot A-G] is vervangen door een nieuw

lid, dat bewerkstelligt dat alle keuringssituaties waarbij de opdracht door een ander dan

de keurling zelf is gegeven, niet meer worden gerekend tot de

behandelingsovereenkomst waarop het eerste lid van artikel 1653 doelt. Alleen de

keuringssituatie waarin de keurling zelf het initiatief neemt en een arts vraagt een

keuring te verrichten, vertoont zodanige overeenkomst met de overige

behandelingsovereenkomsten dat onverkorte toepassing van de bepalingen van deze titel

niet op bezwaren stuit, aangezien de opdrachtgever-keurling een en ander in eigen hand

heeft."(11)

3.4. Hieruit kan worden afgeleid dat in een geval waarin de patiënt-opdrachtgever niet

"in eigen hand heeft" wat er met de uitslag van de keuring gebeurt - in dit geval: omdat

hij niet de enige opdrachtgever is - de regel van het vijfde lid van art. 7:446 prevaleert.

Voor dit geschil is ook een andere passage uit de Nota van wijziging van belang, waarin

art. 1653t, thans art. 7:464, lid 2 onder b, BW wordt toegelicht:

"Uit het bepaalde onder b van artikel 1653t, tweede lid, vloeit voort dat slechts de

gevolgtrekking (niet de diagnose) van de keuring - uiteraard gerelateerd aan de

237

vraagstelling (bijvoorbeeld de geschiktheid voor een bepaalde functie) en eventueel

bepaalde voorwaarden of beperkingen - aan de werkgever mag worden verstrekt, tenzij

de keurling hiertegen bezwaar maakt. In zoverre wordt hiermee afgeweken van artikel

1653l [thans art. 7:457, noot A-G], dat in geen geval toestemming verlangd wordt.

Anderzijds is artikel 1653t, tweede lid, onder b, strenger dan art. 1653l in zoverre dat de

keurling altijd als eerste de uitslag moet hebben vernomen. Toestemming vooraf is hier

uitgesloten".(12)

3.5. Tegen deze achtergrond bezien, geeft rov. 6.2.2 niet blijk van een onjuiste opvatting

van de aangehaalde wettelijke bepalingen. Een rechtsoordeel kan niet met vrucht met

een motiveringsklacht worden bestreden. Om deze redenen leidt onderdeel 1 niet tot

cassatie.

3.6. Systematisch komt nu eerst onderdeel 3 aan de orde, waarin [eiseres] het oordeel

bestrijdt dat de bepaling over het blokkeringsrecht van de keurling nog niet in werking is

getreden (rov. 6.4.1 - 6.4.2). Het onderdeel komt erop neer dat deze wettelijke bepaling

voor bepaalde gevallen reeds in werking is getreden op 1 april 1995(13), dat de

inwerkingtreding voor bepaalde andere situaties is uitgesteld tot 1 mei 2005(14) en dat

deze bepaling ten aanzien van alle overige gevallen - waaronder het onderhavige - in

werking is getreden per 1 mei 2000.

3.7. De klacht is gegrond(15). Het gaat in dit geval niet om handelingen die worden

verricht in verband met een reeds totstandgekomen arbeidsverhouding, een

totstandgekomen burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de

betrokkene is toegelaten. Het KB van 13 maart 2000, Stb. 121, onder c, ziet uitsluitend

op een totstandgekomen verzekeringovereenkomst met de keurling, dus niet op de

aansprakelijkheidsverzekering van een derde. Zie ook HR 26 maart 2004, reeds

aangehaald. De slotsom is dat de inwerkingtreding van art. 7:464 BW voor een geval als

het onderhavige per 1 mei 2000 heeft plaatsgevonden en niet verder is uitgesteld.

3.8. Hiermee is de grond weggevallen onder de primaire redenering van het hof. De

overige klachten bestrijden de subsidiaire redenering waarop het arrest berust.

Onderdeel 2 klaagt over rov. 6.3, waarin het hof ervan uitgaat dat de uitoefening van het

blokkeringsrecht als bedoeld in art. 7:464, lid 2 onder b, BW wordt beperkt door de

clausule "voor zover de aard van de rechtsverhouding zich daartegen niet verzet" in het

eerste lid van art. 7:464 BW.

3.9. Deze vraag is - kort na de uitspraak van het hof - aan de orde gekomen in HR 26

maart 2004, reeds aangehaald, en wel in rov. 4.4:

"Art. 7:464 lid 2 BW is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld als een specifieke regeling

met betrekking tot keuringen verricht in opdracht van een ander dan de keurling. Met

name in dit licht bestaat er geen grond deze, in haar oorspronkelijke vorm bij nota van

wijziging van 22 juli 1991 als tweede lid aan art. 1653t toegevoegde, bepaling, uit te

leggen in samenhang met het bepaalde in het eerste lid, zoals het hof heeft gedaan.

Gegeven het in cassatie niet bestreden - en overigens ook juiste - oordeel van het hof

dat art. 7:446 lid 5 BW op een deskundigenonderzoek als het onderhavige van

toepassing is en dat het daarbij dus gaat om (...) handelingen als omschreven in artikel

446 lid 5, komt aan [...] zonder meer het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid

2, onder b, BW toe."

238

Hieruit volgt dat wanneer art. 7:446 lid 5 BW van toepassing is, zoals ik bij de

bespreking van onderdeel 1 heb verdedigd, aan [eiseres] zonder meer een beroep

toekomt op het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464, lid 2 onder b, BW, dus

zonder de restrictie "voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet

verzet". Onderdeel 2 is gegrond. In het voetspoor daarvan slaagt ook de klacht van

onderdeel 4 onder a. In rov. 7.1 bouwt het hof immers voort op het oordeel in rov. 6.3

dat het blokkeringsrecht slechts geldt voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich

daartegen niet verzet.

3.10. Onderdeel 4 onder b is kennelijk subsidiair bedoeld: indien het blokkeringsrecht

slechts geldt voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet,

zoals het hof heeft aangenomen, klaagt dit middelonderdeel dat het hof miskent dat die

restrictie op haar beurt restrictief moet worden uitgelegd. In dit verband voert [eiseres]

aan dat het blokkeringsrecht (en, voor zover de bepalingen over de geneeskundige

behandelingsovereenkomst van toepassing zouden zijn: het recht van de patiënt op

vernietiging van zijn medische gegevens en op geheimhouding door de arts) berust op

zeer belangrijke, uit fundamentele beginselen voortvloeiende rechten.

3.11. Indien onderdeel 4 onder a slaagt, kan het bestreden arrest niet in stand blijven en

komt de Hoge Raad aan onderdeel 4 onder b niet meer toe. Univé heeft Uw Raad

verzocht in cassatie toch een beslissing te geven over de vraag of in een situatie als de

onderhavige de keurling op voorhand afstand kan doen van zijn blokkeringsrecht.

3.12. Een hieraan verwante vraag is beantwoord in HR 26 maart 2004, rov. 5.3 en 5.4:

"5.3. De subsidiaire klacht houdt in dat de benadeelde die, zoals [...], aanspraak maakt

op schadevergoeding geacht moet worden toestemming te hebben gegeven niet alleen

voor een door de aangesprokene of diens verzekeraar noodzakelijk geachte keuring,

maar ook voor de mededeling van de resultaten daarvan aan de aangesprokene of diens

verzekeraar, althans dat in dit in of buiten rechte aanspreken besloten ligt dat hij afstand

doet van zijn inzage- en blokkeringsrecht, althans dat hij aldus het recht verwerkt zich

op dat recht te beroepen. De meer subsidiaire klacht komt erop neer dat instemming met

de keuring een krachtig extra argument oplevert voor de in de subsidiaire klacht bepleite

stilzwijgende instemming (met de mededeling van de resultaten), afstand van recht en

rechtsverwerking.

5.4. Ook deze beide klachten falen. Zij miskennen dat het inzage- en blokkeringsrecht er

juist toe strekt de keurling de gelegenheid te bieden om met kennis van de inhoud van

het deskundigenbericht te beslissen of van die inhoud ook aan anderen mededeling kan

worden gedaan. Aan die strekking zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan,

indien het standpunt van Levob, zoals verwoord in de klachten, zou worden gevolgd."

3.13. De huidige zaak onderscheidt zich van de zaak die in HR 26 maart 2004 werd

berecht: toen ging het om een deskundigenonderzoek dat door de rechter was bevolen,

thans gaat het om een deskundigenonderzoek waartoe beide partijen gezamenlijk

opdracht hebben gegeven. Voor de wet maakt dit geen verschil. Van de bepalingen van

Afdeling 5 van Titel 7 van Boek 7 BW, dus ook van het bepaalde in art. 7:464, lid 2 onder

b, mag niet ten nadele van de patiënt worden afgeweken; zie art. 7:468 BW, waarop

door [eiseres] een beroep is gedaan. Om deze reden faalt het beroep van Univé op het

beginsel "pacta servanda sunt". Wanneer [eiseres] - uitdrukkelijk of impliciet - zich

239

contractueel heeft verbonden om geen beroep te zullen doen op een aan haar toekomend

blokkeringsrecht, is die afspraak vernietigbaar wegens strijd met de wet.

3.14. In dit verband heeft Univé aangevoerd dat reeds het gezamenlijk geven van een

opdracht aan een medisch deskundige tot het doen van onderzoek en het uitbrengen van

een rapport aan beide partijen kan worden beschouwd als het uitoefenen door [eiseres]

van haar blokkeringsrecht, in die zin dat zij op voorhand ermee instemt dat de

deskundige het onderzoeksresultaat ook aan Univé bekend maakt. Univé voert aan:

"Het is uiteraard onwenselijk dat een patiënt zijn blokkeringsrecht voor de toekomst voor

alle mogelijke geschillen kan wegcontracteren. Dat neemt niet weg dat zodra een

concreet onderzoek ten behoeve van een specifiek geschil moet worden uitgevoerd, de

zaak zo duidelijk ligt dat er niets aan in de weg staat dat de patiënt over zijn

blokkeringsrecht afspraken kan maken. Zijn autonomie vergt dan juist dat hij wèl kan

contracteren over de uitoefening in de toekomst van zijn blokkeringsrecht."(16)

3.15. Daarnaast voert Univé in cassatie aan, dat beide partijen (slachtoffers en

aansprakelijkheidsverzekeraars) erbij gebaat zijn dat de huidige praktijk kan worden

voortgezet, waarin dikwijls niet de benoeming van een deskundige door de rechter wordt

afgewacht, maar de betrokken partijen gezamenlijk aan een deskundige opdracht geven

tot het verrichten van het medisch onderzoek dat nodig is om de gegrondheid van de

schadeclaim te beoordelen. Indien de keurling in zo'n geval door uitoefening van het

blokkeringsrecht zou kunnen beletten dat het keuringsresultaat aan de

aansprakelijkheidsverzekeraar bekend wordt gemaakt, is het volgens Univé voor

aansprakelijkheidsverzekeraars niet langer aantrekkelijk aan de totstandkoming van

gezamenlijke onderzoeksopdrachten mee te werken. Univé geeft twee redenen op:

"Als de keurling altijd aanspraak zou kunnen maken op zijn blokkeringsrecht, zou hij de

negatieve informatie kunnen tegenhouden en slechts voor hem positieve informatie laten

doorgeven: dat komt wel héél dicht bij een loterij zonder nieten." (s.t. onder 2.10) en

"Het probleem bij een rapportage buiten een geding wordt dat het voor de verzekeraar

op het moment van de weigering van de keurling onzeker is hoe de rechter te zijner tijd

met de weigering om zal gaan, waardoor de verzekeraar lange tijd in onzekerheid blijft,

terwijl hem cruciale feiten voor de bepaling van zijn rechtspositie worden onthouden"

(s.t. onder 2.11).

3.16. Het is waar, dat de patiënt in een geval als hier aan de orde niet "in den blinde"

afstand doet van een hem toekomend blokkeringsrecht, maar hiervan afstand doet op

een moment waarop reeds een concreet geschil voorligt: de betwiste claim tot

vergoeding van letselschade. In zoverre kan de patiënt overzien wat hij prijsgeeft. Toch

gaat het argument van Univé voorbij aan de strekking van het inzage- en

blokkeringsrecht van art. 7:464, lid 2 onder b, BW. Die strekking is, zoals de Hoge Raad

in de beschikking van 26 maart 2004 heeft overwogen: dat de keurling met kennis van

de inhoud van het deskundigenbericht beslist of van die inhoud ook aan anderen

mededeling kan worden gedaan. Ten tijde van de gezamenlijke opdracht aan de

deskundige had [eiseres] geen kennis van de inhoud van het deskundigenbericht. De

gezamenlijke opdracht kan daarom niet worden beschouwd als een vorm van uitoefening

van het blokkeringsrecht.

3.17. In de discussie over het blokkeringsrecht heeft de equality of arms in de zin van

art. 6 EVRM een rol gespeeld: wanneer relevante informatie beschikbaar is en één van de

240

procespartijen eenzijdig zou kunnen beslissen of die informatie wel of niet in het geding

mag worden gebracht, kan dan nog dan aan het vereiste van fair trial worden voldaan?

In de meergenoemde beschikking van 26 maart 2004 heeft de Hoge Raad dit argument

weerlegd als volgt:

"Een partij in een civiele procedure is - sedert 1 januari 2002 op grond van art. 198 lid 3

Rv. - verplicht mee te werken aan een door de rechter gelast deskundigenonderzoek.

Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking

maken die hij in de omstandigheden van het gegeven geval geraden acht. Van zulk niet

voldoen is sprake indien een partij met een beroep op het blokkeringsrecht heeft

verhinderd dat van het deskundigenbericht mededeling wordt gedaan aan de wederpartij

en de rechter."

Buiten rechte is art. 198 lid 3 Rv niet toepasselijk. Wanneer in een geval als het

onderhavige een slachtoffer dat vergoeding van letselschade claimt, zich tegenover de

aansprakelijkheidsverzekeraar beroept op zijn blokkeringsrecht - wat zijn goed recht is -

zal de uitoefening van het blokkeringsrecht doorgaans tot resultaat hebben dat de

juistheid van de betwiste schadeclaim tussen partijen niet vaststaat. In dat geval zal de

aansprakelijkheidsverzekeraar niet bereid zijn het volle gevorderde bedrag aan

schadevergoeding uit te keren. De door Univé gestelde onzekerheid over de vraag "hoe

de rechter te zijner tijd met de weigering om zal gaan" zie ik niet als doorslaggevend. De

verzekeraar die hierover onzeker is kan een voorschot verstrekken of alvast het

onbetwiste gedeelte van de geclaimde schade vergoeden. In zoverre maakt het geen

wezenlijk verschil of het beroep op een blokkeringsrecht in rechte of buiten rechte wordt

gedaan.(17)

3.18. De slotsom is dat er onvoldoende grond is om met voorbijgaan aan de wettelijke

regel te oordelen dat bij een overeenkomst tot het geven van een gezamenlijke

onderzoeksopdracht aan een medisch deskundige het blokkeringsrecht uitdrukkelijk of

stilzwijgend door de keurling kan worden prijsgegeven.

3.19. Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat het bestreden arrest moet worden

vernietigd. Het komt mij voor dat de Hoge Raad de zaak zelf zal kunnen afdoen. De

primaire en subsidiaire grondslagen (zie alinea 1.3 hiervoor) kunnen de vordering van

Univé niet dragen. De meer subsidiaire grondslag is door Univé niet anders toegelicht

dan met een verwijzing naar de op verzoek van [eiseres] zelf totstandgekomen

gezamenlijke opdracht aan [betrokkene 1]. Niet valt in te zien waarom naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] zich op het

blokkeringsrecht beroept. Na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, behoort de

vordering van Univé te worden afgewezen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwerping van het

incidenteel hoger beroep en op het principaal hoger beroep: tot vernietiging van het

vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Roermond van 2 mei 2003 en tot

alsnog afwijzing van de vorderingen van Univé.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

241

1 Zie art. 202 Rv.

2 Het vonnis is gepubliceerd in KG 2003, 123 en becommentarieerd door M.H. Elferink in

TVP 2003, blz. 130 e.v., met reactie van J.W. Oele in TVP 2004, blz. 68 en repliek van de

auteur.

3 Dat is de beschikking die in de zaak van HR 26 maart 2004, RvdW 2004, 54, met

succes werd bestreden.

4 Het incidenteel hoger beroep van Univé had betrekking op de weigering van een

uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Ook het hof heeft geweigerd de veroordeling

uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, gelet op het onomkeerbare karakter daarvan (rov.

8).

5 De cassatietermijn bedraagt hier 8 weken: zie art. 339 lid 2 jo. art. 402 lid 2 Rv.

6 Handelingen op het gebied van de geneeskunst zijn:

a. alle verrichtingen - het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen -

rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende hem van een

ziekte te genezen, hem voor het ontstaan van een ziekte te behoeden of zijn

gezondheidstoestand te bevorderen, dan wel deze verloskundige bijstand te verlenen;

b. andere dan de onder a bedoelde handelingen, rechtstreeks betrekking hebbende op

een persoon, die worden verricht door een arts of tandarts in die hoedanigheid. (art.

7:446 lid 2 BW).

7 Wet van 17 november 1994, Stb. 837.

8 Dit volgt uit art. V, lid 2 onder c, WGBO, in verbinding met het KB van 13 december

1994, Stb. 845.

9 Zie de Nota van toelichting, Stb. 2000, 121, blz. 26-27.

10 Het arrest van 26 maart 2004 is besproken door J. van der Burg in TvGR 2004 blz.

366 e.v., die op blz. 384-385 ook de vraag opwerpt hoe het nu zit met medische

onderzoeken van letselschadeslachtoffers die niet door de rechter gelast, maar door

partijen overeengekomen zijn. De s.t. namens Univé vermeldt correct dat J. van der Burg

in het huidige geding in appel is opgetreden als haar raadsman.

11 Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 6, blz. 21. De formulering van het vijfde lid is

ontleend aan een in opdracht van WVC verrichte studie van A. Bosma, J.K.M. Gevers en

N.C.V. Labrouche, Rechtsbescherming bij medische keuringen, UvA 1991, blz. 211-212.

12 Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 6, blz. 22.

13 Zie alinea 2.5 hiervoor (aanstellingskeuringen, keuringen voorafgaand aan het sluiten

van een verzekering e.d.).

14 Zie alinea 2.6 hiervoor.

15 Dat is ook de mening van verweerster in cassatie: zie de s.t. van Univé onder 4.5.

16 S.t. Univé onder 2.6; Univé wijst er nog op dat [eiseres] werd bijgestaan door een

advocaat. In gelijke zin: s.t. Univé onder 4.10.

17 De laatste tijd wordt wel gepleit voor normering van de schadeafwikkeling. Zie bijv.

W.C.T. Weterings, Efficiëntere en effectievere afwikkeling van letselschadeclaims, diss.

2004; J.M. Barendrecht e.a., Schadeclaims: kan het goedkoper en minder belastend?,

2004. Normering van het gebruik van het blokkeringsrecht is hieronder niet begrepen.

242

11. Zie RvT III-99/7.

T V P 2 0 0 3 , n u m m e r 1

9. Eiser heeft er in cassatie over geklaagd dat het hof zondernadere motivering de vordering tot afgifte van kopieën van defoto’s en de video-opnamen niet had mogen afwijzen. Dezevordering werd gebaseerd op de stelling dat nu het materiaalvoor het merendeel eiser zelf betrof, hij in beginsel recht heeftop afgifte van dát materiaal. Daarover heeft de Hoge Raadoverwogen dat een verplichting tot afgifte van het materiaalnoch uit het bepaalde in artikel 843a (oud) Rv (een beperkteexhibitieplicht), noch uit het beginsel van ‘equality of arms’voortvloeit. Daaraan voegt de Hoge Raad toe, dat eiser zichover dat materiaal kan uitlaten zodra Aegon zich in de bodem-procedure op dat materiaal zou beroepen. Bij die beslissingmoet worden bedacht dat het hof in deze kortgedingprocedu-re niet had vastgesteld dat er sprake was van onrechtmatigverkregen bewijs.Onder het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvorderinggeldt een uitgebreide exhibitieplicht (art. 128 lid 5 Rv) voorbeide partijen. In beginsel zal de verzekeraar gehouden zijnalle voor de beslissing relevante informatie bij antwoord in hetgeding te brengen.

10. Tot slot wijs ik op de beslissing van de Hoge Raad dat de Wetpersoonsregistraties (thans de Wet bescherming persoonsge-gevens, ingevoerd per 1 september 2001) niet van toepassingis op de vraag of Aegon a1 dan niet mag beschikken over doorzelfstandig onderzoek verzamelde informatie. Daaraan heeftde Hoge Raad toegevoegd dat hetgeen eiser had gesteld, nietde conclusie rechtvaardigt dat van een persoonsregistratie alsbedoeld in de wet sprake was. Onder omstandigheden zou vaneen dergelijke persoonsregistratie wel sprake kunnen zijn, metals gevolg dat de verzekeraar op grond van de wet betrokkeneeen volledig overzicht zou moeten geven van hetgeen in deverzameling van persoonsgegevens is opgenomen. Daarvankan eerst sprake zijn indien sprake is van een verzameling vanpersoonsgegevens als bedoeld in de zin van de wet.In artikel 3.7 van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoekwordt bepaald dat de verzekeraar alvorens hij negatieve con-sequenties verbindt aan de resultaten van het onderzoek, en/ofde onderzoeksgegevens in het dossier wil bewaren, hij dezeresultaten aan betrokkene dient mee te delen en hem in degelegenheid moet stellen om zijn reactie hierop te geven.Daarmee is niet gezegd dat de verzekeraar op grond van deGedragscode ook gehouden is tot afgifte van het verzameldemateriaal.11

Indien de verzekeraar zich in een procedure ter afwering vaneen door betrokkene ingestelde vordering echter op het ver-kregen materiaal wil beroepen, zal hij dit materiaal in hetgeding dienen te brengen, waarna betrokkene zich daartegenkan verweren.

Mr. L.J.F.E. de Wijkerslooth

30

Vergoeding Personenschade

Tijdschrift voor

MEDISCHE EXPERTISE BIJ ‘VAGE KLACHTEN’– FIBROMYALGIE EN WHIPLASH

Hof Arnhem 13 augustus 2002, rolnr. 00/425(Univé/Keller)

InleidingHet gaat hier om het arrest van het Hof Arnhem in het door Univéingestelde hoger beroep van het vonnis van de Rechtbank Zwollevan 16 februari 2000, dat eerder in dit tijdschrift werd besproken.1

De uitspraak van het hof pakt radicaal anders uit dan die van derechtbank: bijna alle in eerste aanleg toegewezen schadevergoe-ding moet worden terugbetaald (tot een bedrag van € 58.529,10)en ook de kosten van Univé in eerste en tweede instantie (in totaalmeer dan € 25.000) moeten door Keller, die leeft van een bij-standsuitkering, worden vergoed. Het hof komt tot zijn anderslui-dende oordeel op basis van een medische expertise waarin demedische rapportage waarop de rechtbank zich had gebaseerd,volledig wordt ontkracht.

Feiten en procesverloopKeller lijdt sinds 1977 aan een aandoening die in 1988 is gedia-gnosticeerd als fibromyalgie. Fibromyalgie (men spreekt ook welvan wekedelenreuma) is een diagnose voor bepaalde chronischeklachten, zoals spierpijn in het bindweefsel en vermoeidheid. Deoorzaak is niet bekend, een echt effectieve behandelmethodeevenmin. Het verloop van de klachten is doorgaans progressief,dat wil zeggen dat de lichamelijke mogelijkheden afnemen. In1980 is Keller in de Ziektewet gekomen en sindsdien heeft hij nietmeer gewerkt. Via WAO en WW is hij in de bijstand terechtgeko-men. Buitenshuis verplaatste hij zich in een invalidenwagen. Op 5 april 1996 is Keller in die invalidenwagen van achteren aangere-den door een tractor die werd bestuurd door de verzekerde vanUnivé, waarvoor Univé aansprakelijkheid heeft erkend.

In eerste aanleg had de rechtbank zich gebaseerd op een rapporta-ge van een revalidatiearts van Keller, dr. R. Soerjanto. Volgensdeze rapportage had het ongeval whiplashletsel veroorzaakt, als-mede de verergering van de fibromyalgiesymptomen, en alssecundair effect een sterke vermagering. Het ging hier dus omrapportage van een behandelend arts, niet van een door de recht-bank benoemde deskundige. Univé had wel om een deskundigen-bericht verzocht, maar de rechtbank achtte zich:

‘door de overlegde medische rapportage, voorzover onbestre-den, de daarop gebaseerde correspondentie en de standpuntenvan partijen voldoende voorgelicht’.

Op basis hiervan wees de rechtbank ƒ 25.000 smartengeld toe; debelangrijkste post materiële schade bestond uit een vergoedingvan ƒ 80.000 voor de hulp die Keller van zijn echtgenote ontvingbij de algemene dagelijkse levensverrichtingen. Het rechtbank-vonnis was interessant vanwege de abstracte wijze van schade-

1. Rb. Zwolle 16 februari 2000, TVP 2000, p. 78 e.v. (Keller/Univé).

243

2. HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 m.nt. ARB (Gemeente Losser/De Vries).

waardering die de rechtbank op de voet van het JohannaKruidhof-arrest2 voor deze schadepost hanteerde, alsmede van-wege de vermindering van de omvang van schadevergoedingwegens de predispositie van Keller. Ik verwijs daarvoor naar mijnbespreking van het vonnis van de rechtbank in TVP 2000, p. 78e.v. In totaal werd aan Keller ƒ 122.982 vergoed, vermeerderd metde wettelijke rente.

Univé komt in hoger beroep van het vonnis van de rechtbank, enverzoekt het hof tot het gelasten van een voorlopig deskundigen-onderzoek. Als deskundige wordt de neurochirurg prof. dr.H.A.M. van Alphen benoemd. Deze komt tot het oordeel:

‘– dat Keller reeds vóór het ongeval leed aan een complexsomatisch en psychisch klachtenpatroon dat op arbitrairegronden zowel met “fibromyalgie” als met “postwhip-lash-syndroom” kan worden aangeduid;

– dat er geen argumenten of aanwijsbare medische feitenzijn genoemd die aannemelijk maken dat de huidige ziek-tetoestand van Keller geheel of gedeeltelijk aan het hemop 5 april 1996 overkomen ongeval moet worden toege-schreven;

– dat de klachten en verschijnselen die zich bij Keller vooren na het ongeval hebben voorgedaan en zich ook thansnog voordoen, een grote mate van overeenkomst en conti-nuïteit tonen zonder dat sprake is van een wezenlijke ver-andering die op medische gronden aan het ongeval zoudenmoeten worden toegeschreven;

– dat de verergering die in de loop der jaren in de ziektetoe-stand van Keller is opgetreden, in de lijn der verwachtinglag en reeds in 1994 is voorspeld door de revalidatieartsdr. R. Soerjanto;

– dat het aannemelijk is dat het beloop van het ziektebeeldvan Keller na 5 april hetzelfde zou zijn geweest, ookindien het ongeval op die datum zich niet had voorgedaan;

– dat er geen restklachten en/of verschijnselen zijn die opmedische gronden als direct of indirect ongevalsgevolgmoeten worden beschouwd.’

Het hof neemt de oordelen in dit deskundigenbericht over enmaakt deze tot de zijne. Voordat deze stap wordt gezet, verwerpthet hof een aantal bezwaren dat door Keller tegen de deskundigewordt gemaakt. Zo voert Keller aan dat ten onrechte een neu-rochirurg en niet een neuroloog tot deskundige is benoemd. Hethof overweegt daarover:

‘Keller miskent hierbij dat naast een neuroloog ook een neu-rochirurg niet minder deskundig is op het gebied van de litigi-euze aandoeningen (whiplashletsel). Feiten of omstandighe-den waaruit blijkt dat de door het hof benoemde deskundigeniet deskundig op dit gebied is, zijn niet gebleken. De doorKeller gestelde feiten dat professor Van Alphen bij deWhiplash Stichting Nederland niet als keuringsarts bekend isen dat bij die stichting geen ervaringen bekend zijn met neu-rochirurgen die een diagnose hebben gesteld bij een patiëntmet whiplashletsel, doen aan de deskundigheid van deze doorhet hof benoemde deskundige niet af.’

Ook voert Keller aan dat de deskundige niet onpartijdig is.Hierover overweegt het hof:

‘Keller heeft echter geen feiten of omstandigheden gesteld opgrond waarvan aan de onpartijdigheid van de deskundigemoet worden getwijfeld. In het bijzonder kan ook het doorKeller genoemde feit dat de deskundige als adviseur is ver-bonden aan Veduma medisch adviseurs – welk bureau vol-gens Keller alleen in opdracht van verzekeraars werkt, het-geen door Univé (...) is betwist met de overlegging van eenbrief van dit bureau volgens welke dit in 2000 en 2001 werk-zaam was voor zowel verzekeraars als belangenbehartigersvan slachtoffers – niet zonder meer leiden tot de conclusie dataan de onpartijdigheid van de deskundige moet wordengetwijfeld.’

Voorts heeft Keller het concept van een dagvaarding overgelegdwaarin hij van de deskundige een schadevergoeding vordertomdat hij door de inhoud van het deskundigenbericht in zijn eer ofgoede naam geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aange-tast, alsmede een aan het Medisch Tuchtcollege gerichte klachttegen de deskundige. Dit laatste wegens het aanvaarden van deopdracht als deskundige, het niet op de hoogte stellen van het hofdat het hem niet vrijstond de opdracht te aanvaarden, het feit dathij zich niet heeft laten schrappen als deskundige van de lijst vandeskundigen van het hof (omdat hij geen onafhankelijke en onpar-tijdige deskundige is) en vooringenomenheid. Ook deze stukkengeven het hof geen aanleiding tot andere oordelen over de des-kundige of tot twijfel over de integriteit van de deskundige en dejuistheid van diens bericht.

Het hof overweegt vervolgens:

‘Op grond hiervan is het hof, ofschoon het niet te hoge eisenaan het bewijs van het causaal verband tussen ongeval en let-sel in een zaak als de onderhavige stelt, van oordeel dat nietgebleken is dat het ziektebeeld en de (mate van) invaliditeitvan Keller na 5 april 1996 anders zouden zijn geweest, indienop die datum het litigieuze ongeval hem niet zou zijn overko-men. Dit brengt mede dat het causaal verband tussen het onge-val en de door Keller gestelde gezondheidsschade niet iskomen vast te staan.’

Ook een beroep op de omkeringsregel wordt verworpen:

‘Keller heeft nog gesteld dat het oorzakelijk verband tussenhet ongeval en zijn klachten is gegeven behoudens tegenbe-wijs. Door het deskundigenbericht is echter voldoende aanne-melijk dat er in casu geen oorzakelijk verband is tussen hetongeval en de door Keller gestelde klachten en schade. Voorverplaatsing van de bewijslast naar Univé (...) wegens onze-kerheid over (het ontbreken van) dit causaal verband is mits-dien geen plaats.’

31T V P 2 0 0 3 , n u m m e r 1

Vergoeding Personenschade

Tijdschrift voor

244

3. A.J. Akkermans & A.J. Van, De medische expertise bij personenschade:knelpunten en mogelijke oplossingen, TVP 2002, p. 57-61.

T V P 2 0 0 3 , n u m m e r 1

Op grond hiervan wordt Keller zijn vordering tot vergoeding vanmateriële schade volledig ontzegd. Over de vergoeding van imma-teriële schade overweegt het hof dat ook de vordering daartoe isgebaseerd op invaliditeit ten gevolge van het ongeval, en dat nuhet ongeval geen invaliditeit heeft veroorzaakt, de op die grond-slag ingestelde vordering moet worden ontzegd. Vervolgens over-weegt het hof echter nog:

‘Voor zover Keller tevens heeft bedoeld de vordering op ditonderdeel te gronden op de stelling dat hij ten gevolge van hetongeval ook pijn en/of ongemak heeft geleden op het momentvan en in de periode van het ongeval, overweegt het hof datKeller wellicht immateriële schade ten gevolge van het onge-val heeft geleden. Er zijn echter geen feiten of omstandighe-den gesteld of gebleken waaruit volgt dat deze schade op eenhoger bedrag dan ƒ 15.000,– (het bedrag dat Univé aan Kellerte dezer zake heeft uitgekeerd; zij heeft verklaard dit bedragniet te zullen terugvorderen) moet worden begroot, waarbijhet hof overweegt dat uit het deskundigenbericht volgt dat hetongeval geen blijvend letsel bij Keller heeft veroorzaakt.’

Volgt de veroordeling van Keller tot terugbetaling aan Univé van€ 58.529,10 met wettelijke rente, en tot betaling van de kosten vanUnivé in eerste en tweede instantie, in totaal meer dan € 25.000(waaronder een bedrag van ƒ 25.000 voor het deskundigenbe-richt).

Commentaar1. The road to hell is paved with good intentions, zo luidt een

Engels spreekwoord. Deze procedure lijkt daarvan een voor-beeld. Behalve de hiervoor geciteerde overweging van derechtbank dat zij zich door de overgelegde medische rapporta-ge ‘voldoende voorgelicht’ achtte, geeft het vonnis geen blijkvan haar motieven om niet een onafhankelijk deskundigenon-derzoek te gelasten. Ik stel mij voor dat die motieven medezullen hebben gelegen in de wens om de reeds jaren door‘vage klachten’ geplaagde Keller, die in het kader vanZiektewet en WAO vermoedelijk al een uitvoerig medisch tra-ject had doorlopen, niet aan wéér een medisch onderzoekbloot te stellen. Met wijsheid achteraf is het altijd makkelijkpraten, maar vastgesteld moet worden dat deze beslissing hierwel zeer ongelukkig heeft uitgepakt. We weten allemaal datbij ‘vage klachten’, zoals whiplash, het zo kan zijn dat de enearts A zegt en de andere B. De afwezigheid van een onpartij-dig te achten expertise in de procedure in eerste aanleg brengtdaarom niet alleen een grote kans mee dat de partij die aan hetkortste eind trekt, het er niet bij laat zitten, maar maakt het ookhaast onafwendbaar dat in hoger beroep een verzoek om als-nog een deskundigenbericht te gelasten, zal worden toegewe-zen. In dit geval met wel bijzonder trieste consequenties voorKeller, die door de hele procedure nog verder in de ellende isgebracht dan hij toch al zat. Een resultaat waarmee niemandblij kan zijn.

2. Meer in het algemeen laat deze procedure zien tot wat voorgevolgen de meningsverschillen binnen de medische standover vage klachten als de onderhavige kunnen leiden. De

ongemakkelijke waarheid is dat ook als wél een onafhankelij-ke expertise wordt gelast, denkbaar is dat de ene deskundigetot een heel ander oordeel komt dan de ander. Ik schreef in dittijdschrift al eerder over deze problematiek en over initiatie-ven die beogen haar aan te pakken.3 Voorzover er verschillen-de ‘scholen’ onder medici bestaan ter zake van omstreden let-sels, zoals whiplash, behoort dit uit de taboesfeer te wordengehaald en onderwerp te worden gemaakt van een zakelijkediscussie, gericht op het praktisch meer hanteerbaar makenvan deze problematiek. Dat is een moeizaam proces, eenvou-dige oplossingen zijn er niet, en intensieve samenwerking tus-sen medici en juristen is vereist. Maar zoals de procedure tus-sen Keller en Univé laat zien, gaat het hier om een urgentekwestie.

Prof. mr. A.J. Akkermans

32

Vergoeding Personenschade

Tijdschrift voor

245

20 L&S 2008 nr. 1

schrijven en zo nodig toelichten ten behoeve van een even-tueel in te schakelen arbeidsdeskundige?

i. Acht U de huidige toestand van betrokkene zodanig dat eenbeoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mo-gelijk is, of verwacht U in de toekomst nog een belangrijkeverbetering of verslechtering van het op Uw vakgebied ge-constateerde letsel?

j. Zo ja welke verbetering of verslechtering verwacht u?k. Kunt U aangeven op welke termijn en in welke mate U die

verbetering dan wel verslechtering verwacht?1. Kunt U aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel

verslechtering zal hebben voor de mate van functieverlies(als bedoeld in vraag 1g) en de beperkingen (als bedoeld invraag 1h)?

2. De hypothetische situatie zonder ongevala. Zijn er op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook

zouden zijn geweest, of op enig moment ook hadden kun-nen ontstaan, als het ongeval betrokkene niet was overko-men?

b. Voorzover u de vorige vraag bevestigend beantwoordt (duszonder ongeval ook klachten), kunt U dan een indicatie ge-ven met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke ter-mijn en in welke omvang de klachten en afwijkingen danhadden kunnen ontstaan?

c. Kunt U aangeven welke mate van functieverlies (als bedoeldin vraag 1g) en welke beperkingen (als bedoeld in vraag 1h)uit deze klachten en afwijkingen zouden zijn voortgevloeid?

3. Overige aspecten van de hypothetische situatie zonder on-gevalWilt u, tegen deze achtergrond, een inventarisatie makenvan de feiten en omstandigheden uit het medisch dossiervan betrokkene die naar Uw mening in dit opzicht relevantzijn?

4. Het genezingsproces en de opstelling van de betrokkenedaarin

a. Welke behandelingen of therapieën op Uw vakgebied zijnmedisch geïndiceerd voor het letsel van betrokkene?

b. Welke behandelingen of therapieën zijn ingesteld en metwelk resultaat?

c. Indien niet alle medisch geïndiceerde behandelingen oftherapieën zijn ingesteld of volledig afgerond, kunt U danaangeven wat daarvoor de reden is geweest? Indien niet allemedisch geïndiceerde behandelingen of therapieën zijn in-gesteld of volledig afgerond, kunt U dan aangeven:

d. in hoeverre behandeling of voortzetting bij betrokkene zouhebben kunnen leiden tot een vermindering van het func-tieverlies (als bedoeld in vraag 1g) en van de beperkingen(als bedoeld in vraag 1h);

e. of u aanleiding ziet om door een deskundige op een andervakgebied (bijvoorbeeld een psychiater of een psycholoog)te laten onderzoeken of deze weigering verband houdt met,of kan worden gezien als een uitvloeisel van, de persoonlijk-heidsstructuur of van betrokkene of het bij hem bestaandeklachtenpatroon;

benoemt tot deskundige:dr. R.J.A.M. van der Hulst,verbonden aan het Ziekenhuis Amstelland(...)(................)verstaat dat de deskundige bij het onderzoek partijen inde gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken enverzoeken te doen, dat uit het schriftelijk bericht van dedeskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaanen dat de inhoud van de eventuele opmerkingen en ver-zoeken moet worden vermeld in dit schriftelijke bericht;

wijst erop dat G een blokkeringsrecht als bedoeld inartikel 7:464 lid 2 onder b BW heeft.verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 10 april2008 voor memorie na deskundigenbericht aan de zijdevan G;houdt iedere verdere beslissing aan.

Hoge Raad 22 februari 2008(mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. vanBuchem-Spapens, A. Hammerstein en W.D.H. Asser; concl. A-Gmr. J. Spier; nr. R06/129HR, LJN BB5626)

Inzagerecht aansprakelijke wederpartij van medische ge-gevens slachtoffer bij (voorlopig) deskundigenonder-zoek. “Fishing expedition” en “bezemvraag” aan deskun-dige ongeoorloofd.(Opmerking red.: dit arrest en het volgende zijn gewijd aan dezekwestie).De verzekeraar vraagt de deskundige of hij het volledig medischdossier op wil vragen en een inventarisatie wil maken van feitenin het medisch dossier, ook buiten de klachten en symptomen vanhet eigen vakgebied van de deskundige gelegen, die aanleidingkunnen geven te veronderstellen dat bij het slachtoffer ook zonderongeval op enig moment beperkingen zouden zijn opgetreden.Het hof wijst deze “bezemvraag” (terminologie A-G Spier) af endraagt de deskundige op alleen die medische informatie aan demedisch adviseur te verstrekken, die de deskundige aan zijn oor-deel ten grondslag heeft gelegd. De verzekeraar gaat in cassatie.A-G Spier concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. DeHoge Raad stelt, in volstrekt identieke bewoordingen als in hetvolgende arrest, dat het voorlopig deskundigenonderzoek dientom zekerheid te krijgen over bepaalde vragen, die de deskundigemogelijk kan beantwoorden door zijn specifieke deskundigheid ophet terrein waarop de vragen zich bevinden. De partijen moetende informatie verschaffen waar de deskundige om vraagt en alspartijen dat niet doen, kan de rechter daaraan de gevolgtrekkin-gen verbinden die hij gewenst acht. Het is de deskundige diebeslist, welke medische informatie hij nodig heeft om de gesteldevragen te beantwoorden. In het stelsel van het voorlopig deskun-digenonderzoek en het deskundigenonderzoek past het niet dat dedeskundige wordt gevraagd om alle beschikbare medische infor-matie te verzamelen. De vraag is vervolgens of de medische infor-matie die de deskundige opvraagt moet worden doorgestuurdnaar de wederpartij. De informatie die de ene partij heeft, moetvanwege het contradictoire karakter van het civiele proces ook terbeschikking staan aan de andere partij. Dat geldt echter niet voormedische informatie voordat het slachtoffer de keus heeft gekregenzijn blokkeringsrecht uit te oefenen. Als een verzekeraar voor deaansprakelijke partij optreedt die een medisch adviseur heeft,moet het slachtoffer de medische informatie die de deskundigeheeft gevraagd doorsturen naar die medisch adviseur, omdat“aangenomen moet worden” dat die een beroepsgeheim heeft. Hetslachtoffer hoeft niet de medische informatie die hij de deskundigeheeft verstrekt doorsturen naar de aansprakelijke wederpartijvoordat het slachtoffer in de gelegenheid is gesteld zijn blokke-ringsrecht uit te oefenen. Als het slachtoffer ervoor kiest zijn blok-keringsrecht niet uit te oefenen moet hij alle informatie die de des-kundige heeft opgevraagd naar de aansprakelijke wederpartij

6

246

L&S 2008 nr. 1 21

sturen, ook de informatie die de deskundige niet aan zijn oordeelten grondslag heeft gelegd maar waar de deskundige wel om heeftgevraagd. Om die reden moet de deskundige een lijst maken vande medische informatie die hij opvraagt, ook van de informatiedie hij niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.(In dit arrest komt nog deze overweging voor, die in het volgendeontbreekt, red.). Het Hof Arnhem heeft bepaald dat de deskundi-ge de medische informatie, die hij aan zijn oordeel ten grondslaglegt, moet doorsturen naar de medisch adviseur van de verzeke-raar. Het middel komt hier terecht tegen op: de deskundige moetalle medische informatie die hij opvraagt, terstond doorsturennaar de medisch adviseur van de verzekeraar. Toch kan het mid-del niet tot cassatie leiden. De regeling van het voorlopig deskun-digenbericht staat niet toe dat de rechter de deskundige een derge-lijk algemeen bevel geeft, voordat de deskundige zelf heeft bepaaldwelke informatie hij gaat verzamelen. De regeling van het voor-lopig deskundigenonderzoek staat ook niet toe, dat er een gelijk-tijdig verzoek in opgenomen wordt dat de ene partij alle relevanteinformatie verstrekt aan de aansprakelijke wederpartij. Als in deprocedure waarin het voorlopig deskundigenonderzoek wordtovergelegd blijkt dat aanvullende gegevens nodig zijn, kan derechter volgens art. 22 Rv. een partij bevelen die gegevens te ver-strekken. Eventueel kan art. 843a Rv. toepassing vinden.In het incidenteel cassatieberoep betoogt het slachtoffer dat hogerberoep op de beschikking van de rechtbank niet is toegelaten. Datberoep wordt verworpen omdat de Hoge Raad eerder in het arrestheeft bepaald dat nevenverzoeken als de “bezemvraag” niet horenbij het voorlopig deskundigenonderzoek en buiten het bereik vanart. 202 Rv. en dus ook buiten het rechtsmiddelenverbod inart. 204 lid 2 vallen.

Fortis ASR Schadeverzekering NV, voorheen genaamd NV Ver-zekering Maatschappij Woudsend anno 1816, gevestigd teUtrecht, verzoekster tot cassatie, verweerster in het incidentelecassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,tegenFikri Can, wonende te (..), verweerder in cassatie, verzoeker inhet incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van derWiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Fortisen Can.

1. Het geding in feitelijke instantiesMet een op 30 augustus 2005 ter griffie van de rechtbankArnhem ingediend verzoekschrift heeft Fortis zich ge-wend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, eenvoorlopig deskundigenbericht te bevelen.Can heeft het verzoek bestreden.Na mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij be-schikking van 24 oktober 2005 het verzochte onderzoekbevolen, daartoe vragen geformuleerd en een deskundi-ge benoemd. Het verzoek van Fortis om te bepalen datCan zowel aan de medisch adviseur als aan de deskundi-ge alle medische gegevens omtrent hemzelf van vóór enna het ongeval dient te verschaffen, heeft de rechtbankafgewezen. Tegen deze beschikking heeft Fortis hogerberoep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij be-schikking van 27 juni 2006 heeft het hof de beschikkingwaarvan beroep bekrachtigd. De beschikking van het hofis aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatieTegen de beschikking van het hof heeft Fortis beroep incassatie ingesteld. Can heeft verzocht het beroep te ver-werpen en incidenteel beroep ingesteld. Het cassatiere-kest en het verweerschrift, tevens houdende incidenteelcassatieberoep, zijn aan deze beschikking gehecht en ma-ken daarvan deel uit.De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt totverwerping van het principale beroep.De advocaat van Fortis heeft bij brief van 17 september2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(i) Can is op 2 november 2000 een verkeersongeval over-komen.(ii) NV Verzekering Maatschappij Woudsend anno 1816,rechtsvoorgangster van thans verzoekster tot cassatie inhet principaal cassatieberoep en verweerster in het inci-denteel cassatieberoep, Fortis, heeft als regelend WAM-verzekeraar de afwikkeling van schade die Can heeft ge-leden, op zich genomen.3.2 Fortis heeft de rechtbank Arnhem verzocht een voor-lopig deskundigenbericht te gelasten onder de bepaling,dat Can is gehouden al zijn medische gegevens van vooren na het ongeval over te leggen aan zowel de medischadviseur van Fortis als de te benoemen deskundige. Canheeft zich tegen dit overleggen verzet en daartoe aange-voerd dat slechts de te benoemen deskundige recht heeftom alle medische informatie op te vragen die hij nodigacht.3.3 De rechtbank heeft het verzoek tot het houden vaneen voorlopig deskundigenbericht toegewezen. Zij heeftdaarbij, voorzover in cassatie van belang, bepaald dat debeide partijen zo spoedig mogelijk – doch in elk gevaleen week vóór de aanvang van het onderzoek – kopieënvan de door de deskundige noodzakelijk geachte stukkenaan de deskundige zullen doen toekomen. De rechtbankheeft echter het verzoek van Fortis om te bepalen datCan gehouden is zonder meer al zijn medische gegevensvan voor en na het ongeval aan de medisch adviseur vanFortis te verstrekken afgewezen.3.4 In het door Fortis tegen deze afwijzing ingestelde ho-ger beroep heeft het hof Fortis in haar beroep ontvanke-lijk verklaard en de beschikking van de rechtbank be-krachtigd.

3.5 Het hof heeft het standpunt van Fortis – in cassatieniet bestreden – aldus begrepen dat zij bepleit dat(i) het gehele medische dossier van Can van vóór en nahet ongeval ter beschikking van de deskundige moet wor-den gesteld;(ii) aan de medisch adviseur van Fortis dezelfde medi-sche gegevens moeten worden verstrekt die ter beschik-king van de deskundige worden gesteld;(iii) onafhankelijk van i) en ii), het gehele medische dos-sier van Can van vóór en na het ongeval ter beschikkingvan de medisch adviseur van Fortis moet worden gesteld.

247

22 L&S 2008 nr. 1

Het hof heeft deze stellingen verworpen en de middelon-derdelen 1-3 klagen daarover successievelijk.Bij de beoordeling van het middel dient van het volgen-de te worden uitgegaan.

3.6.1 Een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld inart. 202 Rv. strekt ertoe de verzoekende partij door mid-del van het uit te brengen deskundigenbericht bewijs teverschaffen van feiten en omstandigheden die zij in eeneventueel te beginnen of reeds aanhangige procedurezou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te ver-schaffen aan de hand van het uit te brengen deskundi-genbericht meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor debeslissing van het geschil relevante feiten en omstandig-heden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raad-zaam is een procedure te beginnen of deze voort te zet-ten (vgl. voor dit laatste HR 19 december 2003, nr.R03/017, NJ 2004, 584).3.6.2 Beoogd is dus het verkrijgen van een antwoord vande deskundige op de hem gestelde vragen. Dat oordeelgeeft de deskundige naar het voorschrift van art. 198 lid1 Rv. (ingevolge art. 205 lid 1 Rv. op het voorlopige des-kundigenonderzoek van toepassing) onpartijdig en naarbeste weten. Dit brengt mee dat het de deskundige is, dieheeft te bepalen welke door partijen te verschaffen gege-vens voor de uitvoering van het hem opgedragen onder-zoek noodzakelijk zijn. De partijen zijn op grond vanart. 198 lid 3 Rv. tot medewerking aan het deskundigen-onderzoek verplicht – en dat geldt dus ook voor de (even-tuele) wederpartij van de verzoeker indien haar mede-werking voor de uitvoering van het onderzoek naar hetoordeel van de deskundige noodzakelijk is -, zodat zij des-gevraagd de deskundige die gegevens moeten verstrek-ken. Uit een weigering tot medewerking aan het deskun-digenonderzoek zal, indien het deskundigenbericht inde procedure wordt overgelegd, de rechter die in het ge-schil beslist, de gevolgtrekking kunnen maken die hij ge-raden acht (vgl. HR 26 maart 2004, nr. R03/045, RvdW2004, 54).In dit stelsel past niet dat de verzoeker bij zijn verzoek tothet bevelen van een voorlopig deskundigenbericht aande rechter die over het verzoek oordeelt, het nevenver-zoek doet de (eventuele) wederpartij op voorhand te be-velen bepaalde gegevens aan de deskundige te verschaf-fen.3.6.3 Vervolgens rijst de – door het hof in rov. 3.8 – 3.19behandelde – vraag of, zoals Fortis meent, de verzoekeraanspraak kan maken op verstrekking van of inzage inalle medische gegevens die haar wederpartij aan de des-kundige heeft verschaft. Dienaangaande geldt het vol-gende.Het bepaalde in de slotzin van het tweede lid van art. 198alsmede het daaraan ten grondslag liggende contradic-toire beginsel brengt mee dat gegevens die door de enepartij aan de deskundige worden verschaft, tegelijkertijdin afschrift of ter inzage worden verstrekt aan de weder-partij. Dit geldt echter niet onverkort voor medische ge-gevens die aan de deskundige worden verstrekt door departij die eventueel gebruik kan maken van het blokke-ringsrecht als bedoeld in art. 7:464 lid 2, aanhef en onder

b, BW. Deze partij is, met het oog op de eventuele uitoe-fening van haar blokkeringsrecht, in beginsel niet ver-plicht de door haar aan de deskundige verschafte medi-sche gegevens tegelijkertijd aan de wederpartij inafschrift of ter inzage te verstrekken. Dit lijdt echter ineen geval dat de wederpartij een verzekeraar is die be-schikt over een medisch adviseur, in zoverre uitzonde-ring dat tevens en tegelijkertijd aan de medisch adviseurvan de verzekeraar alle aan de deskundige verschafte me-dische gegevens in afschrift of ter inzage dienen te wor-den verstrekt. Aangenomen moet immers worden dat demedisch adviseur, ook ten opzichte van de verzekeraar,de aldus verkregen medische informatie als hem onderzijn geheimhoudingsplicht toevertrouwd zal beschou-wen en behandelen.Aantekening verdient verder nog dat de deskundige inzijn bericht zal hebben aan te geven welke medische ge-gevens hij heeft ontvangen, waaronder ook die welke hijweliswaar heeft ontvangen maar niet aan zijn deskundigoordeel ten grondslag heeft gelegd.Al het voorgaande geldt ook met betrekking tot een doorde rechter in de procedure op de voet van art. 194 Rv. be-volen deskundigenbericht.Indien de partij die het blokkeringsrecht heeft, van ditrecht geen gebruik maakt en het deskundigenbericht terbeschikking van de wederpartij wordt gesteld, dan iseerstgenoemde partij, indien de wederpartij het verlangtof op bevel van de rechter die het bevel tot het deskundi-genbericht heeft gegeven dan wel de rechter in de hoofd-procedure, alsnog verplicht alle door haar aan de des-kundige verschafte medische gegevens aan dewederpartij in afschrift of ter inzage te verstrekken. Wei-gert zij dit te doen, zonder dat zij daartoe gewichtige re-denen als bedoeld in art. 22 Rv. heeft aangevoerd welkedoor de rechter gegrond zijn geoordeeld, dan zal derechter in de hoofdprocedure uit die weigering de ge-volgtrekking kunnen maken die hij geraden acht.

3.6.4 Hetgeen het hof in rov. 3.8-3.18 van de bestredenbeschikking heeft overwogen ten aanzien van de vraag ofCan de aan de deskundige te verstrekken gegevens te-vens dient te verstrekken aan de medisch adviseur vanFortis, is in zoverre niet juist dat het hof niet als uitgangs-punt heeft genomen dat Can alle aan de deskundige ver-schafte medische gegevens tevens en tegelijkertijd aan demedisch adviseur van Fortis dient te verstrekken. Hetmiddel klaagt daarover dus terecht. Dit leidt evenwel niettot vernietiging van de bestreden beschikking omdat deregeling van het voorlopige deskundigenbericht de rech-ter geen grondslag biedt om alvorens de deskundige zelfheeft beslist welke gegevens Can hem ten behoeve vanhet onderzoek dient te verschaffen, een algemeen gefor-muleerd bevel aan Can te geven als door Fortis verzocht.Dit is dus terecht afgewezen.

3.6.5 Buiten het voorgaande geval biedt de regeling vanhet voorlopige deskundigenbericht evenmin als die metbetrekking tot het voorlopig getuigenverhoor en de voor-lopige plaatsopneming en bezichtiging een grondslagvoor een verplichting van de (eventuele) wederpartij van

248

L&S 2008 nr. 1 23

de verzoeker aan laatstgenoemde zelf of een door dezeaangewezen persoon andere, dat wil zeggen niet ter be-schikking van de deskundige gestelde, gegevens te ver-strekken welke relevant zouden kunnen zijn voor de be-oordeling van het uit te brengen deskundigenbericht.Indien in de procedure waarin het voorlopige deskundi-genbericht wordt overgelegd, blijkt dat voor de beoorde-ling daarvan of voor een aanvullend onderzoek dergelij-ke gegevens nodig zijn, dan zal de rechter in deprocedure op de voet van art. 22 Rv. de partij die het aan-gaat een bevel tot het overleggen daarvan kunnen geven.Eventueel kan, waar dat mogelijk is, art. 843a Rv. toepas-sing vinden.

3.7 Het voorgaande brengt mee dat ook de overige ne-venverzoeken van Fortis, die betrekking hebben op hetverschaffen van medische gegevens door Can aan de des-kundige en aan Fortis en haar medisch adviseur, terechtzijn afgewezen, zodat, wat er zij van de door de middelon-derdelen aangevallen oordelen, geen van die onderde-len kan slagen.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep4.1 Het – in de kop van het verweerschrift bij gebreke vaneen daarin geformuleerde voorwaarde per abuis als voor-waardelijk aangeduide – incidenteel cassatiemiddel be-vat twee onderdelen.4.2 Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof in rov. 3.3 tenonrechte Fortis ontvankelijk heeft verklaard in het doorhaar ingestelde hoger beroep, nu ingevolge art. 204 lid 2Rv. bij toewijzing van een verzoek tot het gelasten van eenvoorlopig deskundigenbericht geen hogere voorzieningis toegelaten.4.3 Het onderdeel faalt. Voor de beoordeling van de ont-vankelijkheid van het hoger beroep van de beschikkingvan de rechtbank voorzover daarbij de nevenverzoekenvan Fortis met betrekking tot het verschaffen van medi-sche gegevens zijn afgewezen, is niet ter zake dienend ofdeze verzoeken al dan niet toewijsbaar zijn, maar of ho-ger beroep tegen de afwijzing van die verzoeken open-stond. Dit beroep stond open omdat, indien de neven-verzoeken al zouden moeten worden opgevat als deeluitmakende van het verzoek tot het voorlopige deskundi-genbericht, dit verzoek in zoverre is afgewezen, zodat hetrechtsmiddelenverbod van art. 204 lid 2 Rv. niet geldt.Doch afgezien daarvan is dit rechtsmiddelenverbodreeds daarom niet van toepassing op de afwijzing van denevenverzoeken omdat, zoals blijkt uit hetgeen hiervoorten aanzien van het principale beroep is overwogen, denevenverzoeken buiten het toepassingsgebied vanart. 202 Rv. vallen.4.4 Hoewel het tweede onderdeel van het incidenteel cas-satiemiddel gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien vanhet principale beroep is overwogen, geen behandelingmeer behoeft, zal de Hoge Raad daartoe toch overgaan,aangezien het erover klaagt dat het hof een onbegrijpe-lijke uitleg heeft gegeven aan de beschikking van derechtbank, die door de in deze te wijzen beschikking vande Hoge Raad in kracht van gewijsde zal gaan.

4.5.1 Het onderdeel acht onbegrijpelijk, dat het hof inrov. 3.7 van de bestreden beschikking de beschikking vande rechtbank aldus heeft uitgelegd, dat Can aan de des-kundige alle medische informatie dient te verstrekkendie betrekking heeft op psychische aandoeningen.4.5.2 Het onderdeel faalt. In het licht van rov. 3.28 van debestreden beschikking, moet hetgeen het hof in rov. 3.7overweegt worden gelezen in verband met de aan de des-kundige geformuleerde vragen en hetgeen de rechtbankin rov. 5 en 6 van haar beschikking van 24 oktober 2005heeft overwogen. Daarom moet worden aangenomen dathet hof het oog heeft op dezelfde maatstaf als de recht-bank heeft voorgeschreven voor de bepaling welke gege-vens Can aan de deskundige zal hebben over te leggen.

5. BeslissingDe Hoge Raad:in het principale beroep: verwerpt het beroep;veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in cassatie,tot op deze uitspraak aan de zijde van Can begroot opE 2.167,34 in totaal, waarvan E 2.093,34 op de voet vanart. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en E 74,-- aan Can.in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroor-deelt Can in de kosten van het geding in cassatie, tot opdeze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op E 45,38aan verschotten en E 1.800,-- voor salaris.

Conclusie A-G mr. J. Spier

Opbouw van de conclusie1. Inleidende opmerkingen2. Feiten3. Procesverloop4. Fortis mist belang bij haar klachten5. Is sprake van misbruik van (proces)bevoegdheid?

Misbruik van bevoegdheid (5.1-5.17)Het verzoek strandt ook op andere gronden (5.18-5.20)Ook misbruik buiten de door het Hof aangenomengevallen (5.21-5.25)Belang van de juridische causaliteit (5.26-30)Afronding (5.31)

6. De reikwijdte van het verzoek van Fortis7. De reikwijdte van de artikelen 202 e.v. Rv. en het ver-

bod op fishing expeditionsDe strekking van de artikelen 202 e.v. Rv. (7.1-7.7)Fishing expeditions (7.8-7.15)Een breder perspectief: full disclosure alom?? (7.16-7.28)

8. Art. 843a Rv.9. Toepasselijkheid van art. 6 EVRM?10. Het blokkeringsrecht11. Art. 8 EVRM12. Afdoening van de resterende klachten13. Afronding14. Het lot van het voorwaardelijk incidenteel beroep

1. Inleidende opmerkingen1.1 Fortis’ cassatieberoep lijkt er op te zijn gericht eenprincipiële uitspraak van Uw Raad te ontlokken(1) over

249

24 L&S 2008 nr. 1

de vraag in hoeverre in het kader van een voorlopig des-kundigenbericht de deskundige en (de medisch adviseurvan) de aansprakelijke (WAM-)verzekeraar inzage mo-gen krijgen in de volledige patiëntenkaart en de anderemedische gegevens van gelaedeerde die een schadevor-dering instelt.1.2 Inzet van Fortis is dat haar medisch adviseur inzagekrijgt in de volledige medische gegevens van Can. Ookde door de rechter benoemde deskundige zou volledigeinzage moeten krijgen.1.3 Het betoog van Fortis is geheel ingebed in de contextvan de onderhavige zaak. Honorering van haar verzoekzou evenwel een olievlekwerking hebben. Daarom wordtdeze kwestie onder 7.16 e.v. in een bredere context ge-plaatst. Dan wordt alras duidelijk dat Fortis met vuurspeelt en dat verzekeraars en vele anderen van een koudekermis thuis zouden kunnen komen bij omarming vanFortis’ benadering.

2. Feiten2.1 Aan rov. 3.1 van de bestreden beschikking van hetHof Arnhem kunnen de volgende feiten worden ont-leend.2.2 Can is op 2 november 2000 een verkeersongeval over-komen. Fortis heeft als regelend (WAM-)verzekeraar de“afwikkeling” van (Cans) schade op zich genomen.2.3 Omdat Can sinds het ongeval onder meer met psychi-sche klachten kampt, wenst Fortis onderzocht te zien ofde psychische problematiek van Can een gevolg is vanhet ongeval.

3. Procesverloop3.1.1 Op 30 augustus 2005(2) heeft (de rechtsvoorgan-ger van)(3) Fortis bij de Rechtbank Arnhem een verzoektot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht in-gediend.3.1.2 Volgens Fortis hebben partijen eerder gezamenlijkeen deskundige benoemd. Deze zou – kort gezegd – geenverklaring hebben voor Cans klachten. Volgens Fortiszou de “relevante medische voorgeschiedenis” licht opde zaak kunnen werpen. Uiteindelijk heeft zij de beschik-king gekregen over gegevens waaruit zou blijken dat“Can al voor het ongeval bekend was met rugklachten”.Om “uiterste zorgvuldigheid te betrachten” wenst Fortis“onderzocht te zien of de psychische problematiek vanCan ongevalsgevolg is”.3.1.3 Fortis dringt aan op afgifte aan de deskundige énaan haar medisch adviseur van “genoemde gegevens”.(4)Aan haar medisch adviseur dienen ze voorafgaand aanhet onderzoek te worden verstrekt. Subsidiair vraagt For-tis om een inventarisatie van stukken waarvan de deskun-dige kennis zal nemen, beschrijving door de deskundigevan “relevante medische informatie” en “zo nodig enwaar van belang” citaten hieruit.3.2 Can heeft het verzoek bestreden. Hij heeft geen be-zwaar relevante medische gegevens over te leggen; datheeft hij trouwens al ruimschoots gedaan. Uit privacy-overwegingen verzet hij zich er evenwel tegen alle gege-vens te verstrekken.

3.3 Blijkens der Rechtbank beschikking van 24 oktober2005 is ter zitting komen vast te staan dat geen geschil be-staat dát een psychiatrisch deskundigenbericht moetworden gelast. Eveneens bestaat overeenstemming overde te benoemen deskundige (de psychiater dr. Koelen)alsmede over de aan hem voor te leggen vragen (rov. 3).3.4.1 Partijen verschillen, volgens de beschikking, welvan mening of Can aan de medisch adviseur van Fortis in-zage dient te verschaffen in alle beschikbare medische in-formatie omtrent zijn persoon. Fortis betoogt dat dit van-uit een oogpunt van gelijkheid van wapenen het geval is,terwijl Can zich op het standpunt stelt dat alleen in rele-vante medische gegevens inzage verschaft behoeft te wor-den.3.4.2 De Rechtbank heeft hieromtrent, onder verwijzing(in rov. 6) naar een beschikking van het Hof Arnhem alsvolgt geoordeeld:“5. Voor het vaststellen van de door het ongeval veroorzaakteschade kan de gehele medische geschiedenis van Can van be-lang zijn. Daarom zal de te benoemen onafhankelijke deskun-dige aan de hand van alle medische stukken die in het bezit zijnvan partijen kennis dienen te nemen van die geschiedenis. Voorzover de deskundige om door hem te vermelden redenen be-hoefte heeft aan aanvullende (medische) informatie vraagt hijdie op. Voor zover die gegevens van belang zijn voor het beant-woorden van de onderzoeksvragen worden zij in het deskundi-genbericht vermeld. Daarmee is voldoende gewaarborgd dat degegevens die voor het bepalen van het uit het ongeval voort-vloeiende letsel/klachten relevant zijn (via het deskundigenbe-richt) aan Fortis bekend worden, terwijl anderzijds wordt voor-komen dat persoonlijke gegevens betreffende Can onnodig inhanden van de medisch adviseur van Fortis raken. Zodoendewordt aan zowel het belang van Fortis bij het kennen van de re-levante feiten als aan het belang van Can bij een beperkte ken-nisname van persoonlijke informatie, in voldoende mate rechtgedaan.”

3.4.3 De Rechtbank heeft vervolgens het verzoek om tebepalen dat Can zonder meer al zijn medische gegevensaan de medisch adviseur dient te verstrekken afgewezen(rov. 7).(5)

3.5.1 Fortis heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoe-ring van twee grieven, beide gericht tegen rov. 5.3.5.2 Grief 1 heeft betrekking op de mate waarin medi-sche informatie moet worden verstrekt. Volgens Fortiszal bij het onderzoek naar pre-existente klachten steedsde gehele medische voorgeschiedenis moeten wordenbetrokken. Daarom kan, aldus nog steeds Fortis, niet aande deskundige worden overgelaten of hij, buiten de aanhem over te leggen medische stukken die reeds in bezitzijn van partijen, behoefte heeft aan aanvullende infor-matie (mvg par. 25, 28 en 29). Zij beroept zich in dit ver-band op het in art. 6 EVRM neergelegde vereiste van ge-lijkheid van wapenen (par. 30-32). Dit brengt volgensFortis mee dat haar medisch adviseur hoe dan ook rechtheeft op inzage in het gehele dossier, opdat zij zich zelf-standig een oordeel kan vormen over de omvang van dedoor Can geleden schade (mvg par. 30). Indien aan dedeskundige zou worden overgelaten om te bepalen welkeaanvullende medische informatie door Can moet wor-den overgelegd en welke informatie de deskundige in

250

L&S 2008 nr. 1 25

zijn onderzoek betrekt, wordt volgens Fortis per definitieaan dit recht onvoldoende recht gedaan, waarbij nog valtte bedenken dat een deskundige slechts op een beperktgebied expertise bezit (mvg par. 31, 37 en 60). Ook heeftde deskundige geen kennis van juridische causaliteit (on-der 38).3.5.3 Los van de vraag of de medisch adviseur inzagedient te krijgen in het volledige dossier, is Fortis van me-ning dat de deskundige deze inzage dient te krijgen.Voor de deskundige is het niet uitvoerbaar om stukkenop te vragen waarvan hij het bestaan niet kent (mvg. par.34). Bovendien wordt anders aan hem een grote, zo nietdoorslaggevende rol bij de bepaling van de uitslag van dezaak toegekend. Immers zal, volgens Fortis, de uiteinde-lijke omvang van de schade grotendeels afhankelijk zijnvan wat er tijdens het deskundigenbericht boven tafelkomt terzake het bestaan van pre-existente klachten die– het ongeval weggedacht – zelfstandig tot een verlies van(arbeids)vermogen zouden hebben geleid (mvg par. 36).3.5.4 Grief 2 ziet op de vraag of en zo ja welke en op welkewijze, informatie ook aan de medisch adviseur moet wor-den verstrekt. Volgens Fortis heeft zij in beginsel recht opinzage in het gehele dossier van Can opdat zij zich zelf-standig een oordeel kan vormen over de omvang van dedoor Can geleden schade. Fortis wil daarom dat haar me-disch adviseur in de gelegenheid wordt gesteld om zelf-standig te beoordelen of bij Can sprake is van voor deomvang van de schade relevante preëxistente klachten(mvg par. 42 en 45).3.6 Can heeft ermee ingestemd om de beantwoordingvan de partijen verdeeld houdende vraag óf door hem in-zage zou moeten worden gegeven in medische gegevensvan vóór het ongeval over te laten aan de deskundige.Eveneens stemt hij ermee in om de deskundige op voor-hand te machtigen deze gegevens in te winnen indien dedeskundige zulks geboden zou achten. Can is evenwelvan mening dat deze gegevens niet rechtstreeks aan demedisch adviseur mogen worden verstrekt en dat de des-kundige van deze gegevens enkel verslag zou mogendoen in het deskundigenrapport (mva blz. 2).

3.7 Blijkens het p.v. van de mondelinge behandeling isCan bereid om alle gegevens van ná het ongeval en de pa-tiëntenkaart van drie jaar vóór het ongeval aan de des-kundige én aan Fortis te overhandigen.

3.8.1 Het Hof heeft de bestreden beschikking bekrach-tigd. Het Hof verstaat de grieven aldus dat Fortis meentdat(i) het gehele medisch dossier van vóór en na het onge-val ter beschikking moet worden gesteld aan de deskun-dige;(ii) aan haar medisch adviseur dezelfde gegevens moe-ten worden verstrekt die aan de deskundige ter beschik-king worden gesteld; en(iii) onafhankelijk van (i) en (ii), het gehele dossier vanvóór en na het ongeval aan haar medisch adviseur ter be-schikking moet worden gesteld (rov. 3.2).3.8.2 In rov. 3.3 geeft het Hof aan dat en waarom Fortisontvankelijk is in haar hoger beroep.

3.8.3 Met betrekking tot de onder 3.8.1 sub (i) vermeldestelling overweegt het Hof:“3.6 Het hof stelt voorop dat Fortis het onderwerp van het voor-lopig deskundigenonderzoek nadrukkelijk heeft beperkt toteen psychiatrisch onderzoek, waarbij het dus in de kern neer-komt op de vraag welke psychische klachten Can zou hebbenondervonden indien het ongeval niet zou hebben plaatsgehad,aan de hand waarvan de rechter vervolgens het (juridische) cau-sale verband tussen het ongeval en de psychische klachten dieCan thans ondervindt dient vast te stellen. Het door Fortis ver-zochte voorlopige deskundigenonderzoek strekt zich wat be-treft de te benoemen deskundige niet uit tot andere medischedisciplines. Fortis heeft ook geen grief gericht tegen het onder-zoeksterrein noch tegen de vraagstelling van de rechtbank. For-tis heeft ter zitting bij het hof zelfs nog uiteengezet dat de doorde rechtbank benoemde deskundige (psychiater) zich ook nietkan en mag uitlaten over (het effect op het hypothetisch ver-loop van) zijn discipline overschrijdende, uit de medische gege-vens van Can blijkende feiten.3.7 Gelet op de (beperkte) strekking van het deskundigenon-derzoek is het hof met de rechtbank van oordeel dat de door derechtbank bepaalde wijze van informatieverschaffing aan dedeskundige volstaat. Dit betekent dat Can aan de deskundigealle medische informatie die betrekking heeft op psychischeaandoeningen dient te verstrekken. De strekking van het des-kundigenonderzoek brengt mee dat de deskundige zeer gerichtnadere informatie kan opvragen met betrekking tot voor hetongeval bestaande psychische klachten. Het gevaar dat hierom-trent informatie wordt gemist, acht het hof, zonder nadere toe-lichting, die ontbreekt weinig reëel. Voor zover Fortis haar ver-zoek om het volledige medische dossier aan de deskundige teverstrekken erop baseert dat het deskundigenonderzoek ermede toe strekt om de deskundige alle relevante preëxistenteklachten te laten constateren, gaat het hof daaraan voorbij opgrond van de hiervoor overwogen reikwijdte van het deskundi-genonderzoek en de bevoegdheden en mogelijkheden van debenoemde deskundige. Kennisneming door die deskundigevan andere dan medische stukken van psychiatrische aard metbetrekking tot de persoon van Can, dient zoals ook uit de eigenstelling van Fortis volgt, geen enkel doel. Het door Fortis ken-nelijk gewenste bredere deskundigenonderzoek, in welk kaderzij volledige informatieverschaffing verlangt, kan dan ook nietworden ingepast in en worden gebaseerd op het verzochte psy-chiatrische deskundigenonderzoek.”3.8.4 Het Hof verwerpt vervolgens de onder 3.8.2 sub (ii)weergegeven stelling:“3.9 Bij de beantwoording van die vraag staat voorop dat inzagedoor (de medisch adviseur van) Fortis in medische stukken metbetrekking tot Can in beginsel een schending oplevert van zijnrecht op een privé-leven dat onder meer is gewaarborgd inartikel 8 EVRM. Een schending van artikel 8 EVRM is toege-staan indien is voldaan aan de daarvoor in artikel 8 lid 2 EVRMgestelde vereisten, voor zover hier van belang inhoudend dat ersprake moet zijn van een wettelijke voorziening en dat een in-breuk in een democratische samenleving noodzakelijk is in hetbelang van de bescherming van rechten van anderen.3.10 Het in artikel 19 Rv. neergelegde beginsel van hoor en we-derhoor kan gelden als een wettelijke voorziening in de zin vanartikel 8 lid 2 EVRM, omdat deze wettelijke voorziening “acces-sible” en “foreseeable” is. Laatstgenoemd vereiste houdt in datzij met voldoende precisie moet zijn geformuleerd om de des-betreffende persoon – zo nodig met voldoende advies – zijn ge-drag te doen reguleren (zie onder meer EHRM 27 april 2004,nr. 50210/99, NJ 2004, 651 onder 49 en 50).3.11 Het beginsel van hoor en wederhoor als neergelegd inartikel 19 Rv. houdt in dat de rechter partijen over en weer in

251

26 L&S 2008 nr. 1

de gelegenheid stelt zich – voorzover van belang – uit te latenover alle bescheiden en andere gegevens die in de procedureter kennis van de rechter zijn gebracht, tenzij uit de wet andersvoortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel,ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of anderegegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnenuitlaten.3.12 Bij de totstandkoming van artikel 19 Rv. heeft de wetgeverer blijk van gegeven zich mede te hebben laten inspireren doorhet in artikel 6 lid 1 EVRM belichaamde recht van hoor en we-derhoor (‘adversarial proceedings’ als onderdeel van een ‘fairhearing’). Zie vooral NvW I en MvA I, Parl.Gesch. Nieuw Rv., p.131 respectievelijk p. 132. In zoverre kan de rechtspraak van hetEuropese Hof voor de Rechten van de Mens een bron van inspi-ratie zijn.3.13 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM18 maart 1997, NJ 1998, 278) heeft in het kader van artikel 6 lid1 EVRM geoordeeld, dat de waarborgen van artikel 6 EVRM inhun algemeenheid wel voor een rechterlijke procedure geldenmaar niet voor een op zichzelf beschouwd deskundigenonder-zoek (onder 33) of op zichzelf beschouwde bewijsmiddelen(onder 34) en dat het beginsel van hoor en wederhoor nietnoodzakelijkerwijs inhoudt dat partijen de gelegenheid moetenkrijgen de door een deskundige aan zijn deskundigenberichtten grondslag gelegde documenten in te zien (onder 33, laatstealinea), maar dat een en ander niet uitsluit dat de procedure “asa whole, including the way in which the evidence was taken”moet voldoen aan de eisen van een eerlijk proces. Wat betrefteen deskundigenrapport gaat het erom of partijen “a real op-portunity to comment effectively on it” (onder 36, eerste zin)hebben gehad. Daarbij is van belang of de conclusies van de ex-pert betrekking hadden op technische kennis buiten het vakge-bied van de rechter en als zodanig geschikt waren om een pre-ponderante invloed te hebben op de beslissing van de rechteromtrent de feiten (onder 36, eerste alinea, slot).3.14 Zoals gezegd, staat in artikel 19, eerste zin, Rv. dat de rech-ter partijen in de gelegenheid moet stellen zich uit te laten overalle bescheiden en andere gegevens die in de procedure terkennis van de rechter zijn gebracht. Naar de kern genomen be-tekent dit dat de rechter recht moet doen op dezelfde geding-stukken als partijen ter beschikking staan; een recht op inzagein de aan een voorlopig deskundigenbericht ten grondslag lig-gende bescheiden kan hieruit niet worden afgeleid.3.15 In artikel 19, tweede zin, Rv. wordt gewaarborgd dat par-tijen zich voldoende hebben moeten kunnen uitlaten over ge-gevens waarop de rechter zijn oordeel baseert (ten nadele vanéén van de partijen). Naar het oordeel van het hof brengt ditmet zich – overeenkomstig de rechtspraak van het EHRM alsvermeld in 3.13 – dat een partij de daadwerkelijke mogelijkheidmoet hebben om effectief commentaar te kunnen leveren opeen (voorlopig) deskundigenrapport. Vgl. ook HR 18 februari1994, NJ 1994, 742, rov. 3.4. Dit klemt in het bijzonder bij eenmedisch (voorlopig) deskundigenrapport, dat betrekking heeftop kennis buiten het vakgebied van de rechter en waaraan derechter om die reden bij zijn beslissing grote waarde zal toeken-nen. Hierbij maakt het geen verschil dat het gaat om een voor-lopig deskundigenbericht, omdat aan die berichten in de prak-tijk in een procedure dezelfde – als regel: grote – waardetoekomt als aan een ‘gewoon’ deskundigenbericht. Belang bijinzage in de onderliggende (delen van) medische bescheidenkan voorts bestaan indien tegenbewijs wordt aangeboden van inhet deskundigenrapport vermelde feitelijke vaststellingen (HR12 mei 2000, NJ 2000, 440). Het belang van een partij om effec-tief commentaar te kunnen leveren op een medisch deskundi-genrapport is in het bijzonder van belang als de (verwachte) ge-vorderde schade aanzienlijk is. Voor het effectief kunnen

leveren van commentaar op een medisch (voorlopig) deskundi-genrapport kan naar het oordeel van het hof zijn vereist dat eenpartij inzage krijgt in de onderliggende (delen van) medischebescheiden die de deskundige aan zijn oordeel ten grondslagheeft gelegd. Geen recht op inzage bestaat in (delen van) medi-sche gegevens die de deskundige niet aan zijn deskundigenbe-richt ten grondslag heeft gelegd. In verband met de met voor-melde inzage gepaard gaande schending van de privacy van debetrokkene is, gelet op de in artikel 8 lid 2 EVRM besloten lig-gende proportionaliteitseis, vereist dat daartoe andere moge-lijkheden tot verheldering ontoereikend zijn gebleken. Het hofwijst in dit verband op het volgende.3.16 Het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering biedt par-tijen verschillende mogelijkheden om van de medische deskun-dige een nadere motivering van zijn (voorlopige) deskundigen-bericht te verlangen, ook zonder dat hij daartoenoodzakelijkerwijs inzage geeft in de aan zijn deskundigenrap-port ten grondslag gelegde medische gegevens. In de fase vande totstandkoming van het (voorlopige) deskundigenbericht isdit de mogelijkheid van partijen om opmerkingen te maken enverzoeken te doen (artikel 198 lid 2 Rv.). In de fase nadat eendeskundigenbericht tot stand is gekomen kunnen partijenschriftelijk en/of mondeling aan de deskundige vragen (doen)stellen. Het hof tekent hierbij nog aan, dat een deskundige inbeginsel niet gehouden is tot het honoreren van elk in enigefase van het onderzoek door een der partijen gedaan verzoekom in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige be-vindingen van de deskundige kennis te nemen en daarop com-mentaar te leveren (HR 20 september 1996, NJ 1997, 328, Up-john/Van O., rov. 3.1).3.17 Indien een partij, teneinde effectief commentaar te kun-nen leveren op een (voorlopig) deskundigenrapport, voldoen-de belang heeft de aan het (voorlopige) deskundigenrapportten grondslag liggende medische bescheiden in te zien, omdateen nadere opheldering of aanvulling van de deskundige zon-der openbaarmaking van (delen van) medische bescheidenniet volstaat, brengt de gehoudenheid van de rechter om par-tijen voldoende – dat wil zeggen: daadwerkelijk en effectief – instaat te stellen om zich over gegevens uit te laten waarop hij zijnbeslissing baseert, met zich dat een partij in beginsel recht heeftde (onderdelen van) de patiëntenkaart, onderzoeksrapportenen andere medische documentatie in te zien waarop de deskun-dige zijn oordeel heeft gebaseerd. Voor zover het gaat om me-dische documentatie waarin tevens melding wordt gemaakt vanCan betreffende medische feiten die niets van doen hebbenmet het onderhavige voorlopige deskundigenonderzoek en dievallen buiten de discipline van de deskundige, dient de deskun-dige de aan zijn onderzoek ten grondslag gelegde gegevens inzijn deskundigenbericht te citeren (bijvoorbeeld relevante ge-gevens van de patiëntenkaart: datum consult en citaat van demededeling op de patiëntenkaart). Voor zover het medischedocumentatie betreft waarvan de inhoud volledig betrekkingheeft op het deskundigenonderzoek en die door de deskundigevolledig aan zijn deskundigenbericht ten grondslag zijn gelegd,dient deze documentatie als bijlage bij het deskundigenberichtte worden gevoegd. Met het oog hierop verdient het aanbeve-ling dat de deskundige zijn deskundigenrapport zodanig in-richt dat hij duidelijk aangeeft op welke medische gegevens hijzijn oordeel baseert. Een partij kan de haar ter beschikkingstaande (delen van) stukken vervolgens ter hand stellen aanhaar medisch adviseur en/of rechtsgeleerd raadsman voor na-der commentaar.3.18 Of de onder 3.17 vermelde inbreuk op de privacy van Can– zoals artikel 8 EVRM vereist – noodzakelijk is in een democra-tische samenleving in het belang van de bescherming van rech-ten van Fortis, vergt vervolgens altijd een nadere afweging van

252

L&S 2008 nr. 1 27

belangen. Welke van de genoemde hoogwaardige belangen(het recht op privacy of het recht op hoor en wederhoor) in eenvoorliggend geval behoort te prevaleren, kan niet in abstractoworden beoordeeld. Indien Can geen gebruik heeft gemaaktvan zijn blokkeringsrecht, ligt het niet voor de hand zijn rechtop privacy te laten prevaleren boven het recht op hoor en we-derhoor van Fortis. Dit klemt temeer als de door Can gevorder-de of te vorderen schade aanzienlijk is.3.19 Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, verdient het tensterkste aanbeveling dat het instellen door een deskundige vaneen voorlopig deskundigenonderzoek naar een psychische en/of medische kwestie onder leiding van de rechter geschiedt(artikel 198 lid 2, eerste zin, juncto artikel 205 lid 1 Rv.). Derechter kan de deskundige voorlichten of en, zo ja, in welkemate de deskundige moet voldoen aan of ingaan op verzoekenen vragen namens partijen tot inzage van (delen van) onderlig-gende bescheiden. In het vonnis waarvan beroep is weliswaarniet met zoveel woorden aangegeven onder wiens leiding dedeskundige zijn onderzoek dient te verrichten, maar het hofgaat ervan uit dat dit de rechter is die het vonnis heeft gewe-zen.”

3.8.5 Met betrekking tot onder 3.8.2 sub (iii) vermeldestelling overweegt het Hof:“3.21 Het hof stelt voorop dat een voorlopig deskundigenbe-richt als het onderhavige er niet toe strekt om alle (medische)bescheiden van de wederpartij te verkrijgen. Een voorlopig des-kundigenbericht strekt er in het bijzonder toe om een partij demogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengendeskundigenbericht meer zekerheid te verkrijgen omtrent voorde beslissing van het geschil relevante feiten en omstandighe-den en aldus beter te kunnen oordelen of het raadzaam is eenprocedure te beginnen of deze voort te zetten (zie HR6 februari 1998, NJ 1999, 478). Teneinde bescheiden van de we-derpartij te verkrijgen, dienen, als aan de wettelijke criteria isvoldaan, andere wettelijke procedures te worden benut, zoalsde daartoe strekkende (incidentele) vordering op grond vanartikel 843a Rv. Indien met laatstgenoemd doel de bevoegdheidtot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht wordtgebruikt, dan is er sprake van het gebruik van een bevoegdheidvoor een ander doel dan waarvoor die is gegeven. Waar Fortismet haar verzoek om een voorlopig deskundigenbericht (allemedische) bescheiden van Can wenst te ontvangen, is sprakevan misbruik van bevoegdheid in voormelde zin (artikel 3:13juncto 15 BW) tot het doen van een zodanig verzoek en moetdit verzoek om die reden worden afgewezen (zie onder meerHR 12 februari 2005, NJ 2005, 442, rov. 3.2.2).3.22 Het hof overweegt verder nog dat uit het in 3.21 vermeldekarakter van het voorlopig deskundigenbericht naar Neder-lands procesrecht blijkt dat daarbij noch ten aanzien van ver-zoeker, noch ten aanzien van zijn wederpartij, sprake is van “hetvaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen” in dezin van artikel 6 EVRM. Zie HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414,rov. 3.4.5, met een beroep op paragraaf 56 van EHRM21 september 1994, Series A vol. 294-B (ook gepubliceerd in NJ1995/463) (Fayed/Verenigd Koninkrijk). Anders dan Fortisonder verwijzing naar de uitspraak van het Europese het van12 februari 2006 (Mizza/Malta) (pleitnotitie onder 11) be-toogt, kan, gelet op het hiervoor omschreven (rov. 3.15) doelvan een voorlopig deskundigenbericht, niet worden gezegd datde uitkomst van de onderhavige procedure rechtstreeks beslis-send is voor het recht in kwestie. Fortis kan voor het onderhavi-ge deel van haar verzoek daarom geen directe steun ontlenenaan artikel 6 EVRM.3.23 Ingevolge artikel 21 Rv. zijn partijen verplicht de voor debeslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid

aan te voeren. Naar het oordeel van het hof betreft de plicht in-gevolge artikel 21 Rv. echter geen rechtens afdwingbare ver-plichting van partijen jegens elkaar, maar een gehoudenheid(‘obliegenheit’). In de MvT (Parl. Gesch. Nieuw Rv., p. 154)staat dat:“een uit artikel 21 (...) voortvloeiende verplichting, een ver-plichting van procesrechtelijke aard is waartegenover niet zon-der meer een vorderingsrecht van de wederpartij staat. Dat kananders zijn als de wederpartij aan artikel 843a een vorderings-recht kan ontlenen.(...)”De sanctie op het niet-voldoen aan de gehoudenheid vanartikel 21 Rv. is dat de rechter daaraan “de gevolgtrekking(kan) maken die hij geraden acht (artikel 21 Rv.) of dat derechter aanleiding ziet gebruik te maken van zijn discretionairebevoegdheid (Nota, Parl. Gesch. Nieuw Rv., p. 157) een partij tebevelen stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrek-king hebbende, bescheiden over te leggen, bij niet voldoeningwaaraan hij – buiten gevallen van het aanvaarden van een ge-wichtige reden om die informatie niet te verstrekken (waartoeook de medische status kan behoren, Nota, Parl. Gesch. NieuwRv., p. 157) – eveneens die gevolgtrekking kan maken die hij ge-raden acht (artikel 22 Rv.). Zie MvT, Parl. Gesch, Nieuw Rv., p.147 onder en Nota, a.w., p. 149-151). Het voorgaande geldtevenzeer voor artikel 22 Rv., dat bepaalt dat de rechter partijenof een van hen kan bevelen op de zaak betrekking hebbende be-scheiden over te leggen (zie MvT, Parl. Gesch, Nieuw Rv., p.154). Op grond van een bijzondere wettelijke regeling, zoalsartikel 843a Rv. kan een partij wel jegens haar wederpartij aan-spraak maken op overlegging van bescheiden, maar toepassingvan dit artikel (dat een daartoe strekkende [incidentele] vorde-ring vereist) is in het voorliggende geval niet aan de orde.3.24 Zonder nadere feiten en omstandigheden, die Fortis nietheeft gesteld, volgt een zodanige verplichting ook niet uit de re-delijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van Fortis alsWAM-verzekeraar met Can als slachtoffer van een verkeersonge-val in het kader van een schaderegeling beheerst. Hierbij moetworden bedacht dat de rechtsverhouding door partijen niet vrij-willig is aangegaan en dat de belangen van Can en Fortis binnendie rechtsverhouding in aanzienlijke mate uiteenlopen.3.25 Ingevolge artikel 198 lid 2 Rv. juncto 205 lid 1 Rv. moet bijeen voorlopig deskundigenbericht de deskundige bij zijn on-derzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te ma-ken en verzoeken te doen en moet uit het schriftelijke berichtblijken of aan dit voorschrift is voldaan. Van de inhoud van deopmerkingen en verzoeken wordt in het schriftelijk berichtmelding gemaakt.3.26 De stelling van Fortis gebaseerd op artikel 198 lid 2 (junctoartikel 205 lid 1) Rv. (beroepschrift onder 12 iii) moet kennelijkaldus worden begrepen dat zij haar genoemde recht om overhet onderzoek jegens de deskundige opmerkingen te maken enverzoeken te doen niet effectief kan uitoefenen als zij niet debeschikking heeft over alle medische gegevens van Can, althansde medische gegevens die betrekking hebben op de door Fortisgenoemde klachten van Can.3.27 Artikel 198 lid 2 (juncto artikel 205 lid 1) Rv. geeft Fortisniet het recht om alle medische informatie van Can te ontvan-gen. Een voorlopig deskundigenbericht is gericht op het ver-krijgen van een deskundig oordeel over één of meer bepaaldevragen. In artikel 203 lid 2 onder b. Rv. is daarom bepaald datin het verzoekschrift moeten worden opgenomen de puntenwaarover het oordeel van de deskundige wordt gevraagd. Eenvoorlopig deskundigenbericht is geen ‘fishing expedition’ ten-einde zoveel mogelijk preëxistente klachten, die het causaal ver-band tussen de door Can gevorderde schade en het ongevaldoorbreken of verminderen, te achterhalen. Een ‘fishing expe-

253

28 L&S 2008 nr. 1

dition’ is naar Nederlands recht niet geoorloofd (MvT, Parl. Ge-sch. Nieuw Rv., p. 154).3.28 De door de rechtbank bepaalde vraagstelling strookt metFortis’ verzoek. De deskundige moet in antwoord daarop in zijnrapport feiten weergeven (onder meer blijkend uit het medischdossier van Can) die relevant zijn voor de beoordeling van dehem voorgelegde vragen. Het deskundigenbericht dient im-mers met redenen omkleed te zijn (artikel 198 lid 4 Rv. junctoartikel 205 lid 1 Rv.). Het is vervolgens aan Can om te beslissenof hij, bij voorbeeld om redenen van privacy, gebruik wil makenvan zijn blokkeringsrecht (artikel 7:464 lid 2 BW) om medede-ling van de inhoud van het deskundigenrapport aan de weder-partij en de rechter te voorkomen. Nu een partij ingevolgeartikel 198 lid 3 Rv. jo artikel 205 lid I Rv. verplicht is om mee tewerken aan een door de rechter te gelasten voorlopig deskun-digenonderzoek, kan de rechter, indien een beroep wordt ge-daan op het blokkeringsrecht, daaruit de gevolgtrekking makendie hij in de omstandigheden van het gegeven geval geradenacht (HR 26 maart 2004, RvdW 2004, 54, rov. 4.4).3.29 Indien de deskundige naar het oordeel van Fortis ter be-antwoording van de hem voorgelegde vragen in zijn onderzoek(mede) de door Fortis gestelde (preëxistente) klachten vanCan dient te onderzoeken, dan kan zij dat ter gelegener tijd aande deskundige verzoeken. Hierop dient de deskundige te reage-ren. Zo nodig kan de rechter, op verzoek van Fortis, aan de des-kundige het geven van een nadere mondelinge of schriftelijketoelichting of aanvulling bevelen, dan wel, na overleg met par-tijen, een of meer andere deskundigen benoemen (artikel 194lid 5 juncto artikel 205 lid 1 Rv.).”

3.9 Fortis heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Can heefthet beroep bestreden en zijnerzijds voorwaardelijk(6) in-cidenteel cassatieberoep ingesteld. Fortis heeft het inci-dentele beroep bestreden. Beide partijen hebben hunstandpunten schriftelijk toegelicht, waarna Fortis heeftgerepliceerd.

4. Fortis mist belang bij haar klachten4.1 Zoals reeds vermeld onder 3.1.2 heeft Fortis aange-voerd dat een eerder door partijen benoemde deskundi-ge – kort gezegd – geen verklaring voor Cans klachtenkon geven.(7)4.2.1 Als hoofdregel geldt dat een benadeelde zijn scha-de en het causaal verband (beide lopen in elkaar over)zal moeten bewijzen als zij gemotiveerd worden betwist.4.2.2 Als de benadeelde niet in staat is om beide, veelalmet behulp van deskundigen, plausibel te maken, valtvoor hem het doek.(8) Hierbij valt te bedenken dat deenkele stelling dat de benadeelde vóór het ongeval ge-zond was, onvoldoende is voor het aannemen van causaalverband.(9)4.2.3 In een situatie als bedoeld onder 4.2.2 zijn vorderin-gen als de onderhavige overbodig.4.3 Bij deze stand van zaken is niet goed duidelijk waar-om Fortis het verzoek heeft ingediend en evenmin welkbelang zij daarbij heeft. Reeds daarop stuiten alle klach-ten af.(10)4.4 Een geheel andere kwestie is of de benadeelde (incasu Can) werkelijk gediend is met een opstelling waarinhij bepaalde gegevens (zelfs wanneer de verzekeraardaarom niet mag vragen) niet wil verstrekken. Dat kanvragen oproepen, achterdocht wekken en zelfs een snelleafwikkeling van schade belemmeren.(11) Uiteindelijk is

dat zijn vrije keuze en zal hij zelf de voordelen tegen denadelen moeten afwegen.

5. Is sprake van misbruik van (proces)bevoegdheid?Misbruik van bevoegdheid5.1 Het Hof heeft in rov. 3.21 geoordeeld dat sprake isvan misbruik van (proces)bevoegdheid voor zover Fortismet haar verzoek “(alle medische) bescheiden van Canwenst te ontvangen”.5.2 Dit oordeel kan, indien juist, ’s Hofs beslissing volle-dig dragen.(12) Het lijkt daarom nuttig eerst de daarte-gen gerichte klachten van onderdeel 3 – waarvan § 3geen klacht behelst – te bespreken.5.3 Onderdeel 3.1 berust op de lezing dat het Hof Fortis’stellingen aldus heeft uitgelegd dat zij meent dat haarmedisch adviseur recht heeft op inzage in het gehele dos-sier, los van het deskundigenonderzoek en wel in die zindat dit onderzoek kan dienen voor het opvragen van ge-gevens zonder daarbij een onderzoek van de deskundigete verlangen. Fortis heeft betoogd dat zij meent te mogenbeschikken over de medische gegevens voorafgaand aanen dus niet los van het deskundigenonderzoek. Fortisstelt deze zienswijze nader te hebben onderbouwd doorer op te wijzen dat zij de gegevens door haar medisch ad-viseur (een generalist) wil laten beoordelen teneinde tebezien of een deskundigenonderzoek op een ander vak-gebied eventueel is aangewezen en ook om reeds aan hetbegin van het onderzoek de juiste vragen te kunnen stel-len.5.4.1 ’s Hofs oordeel moet worden begrepen in het lichtvan de navolgende stellingen van Fortis waarvan ook hetHof is uitgegaan:a. zij wenst slechts een psychiatrisch onderzoek en in ver-band daarmee benoeming van een psychiater (zie rov.3.6);b. naar haar inzicht mist een psychiater voldoende in-zicht in alle van belang zijnde kwesties, waarop het ge-vraagde onderzoek geen betrekking heeft (rov. 3.7);c. nochtans wil zij de beschikking hebben over alle stuk-ken (rov. 3.2) opdat deze, naar het onderdeel beklem-toont, door haar wél algemeen deskundige medisch advi-seur kunnen worden beoordeeld.(13)5.4.2 Ik realiseer me dat Fortis mogelijk – het is niet tenvolle duidelijk – ten strijde trekt tegen het onder 5.4.1sub a vermelde oordeel. In § 6 wordt uiteengezet dat enwaarom ’s Hofs oordeel hoe dan ook tevergeefs wordt be-streden.5.5 Fortis voert – begrijpelijkerwijs – niet aan dat zij geenfiducie heeft in de deskundige op het terrein waarvoordeze (op haar verzoek) is benoemd. Zij wil evenwel debuiten zijn specialisme gelegen stukken bemachtigen.Dat blijkt niet alleen uit rov. 3.2 – door het middel nietbestreden – maar ook uit de klacht zelf. Wat er ook zij vande bedoeling die bij Fortis heeft voorgezeten, feit blijftdat zij vraagt om “de gegevens”. In het licht van ondermeer het appèlschriftuur onder 19 – waar voetnoot 26naar verwijst – wordt daar onmiskenbaar gedoeld op “hetgehele medische dossier” en zelfs nog “de volledigeWAO-gegevens”.

254

L&S 2008 nr. 1 29

5.6 ’s Hofs onder 5.4.1 samengevatte oordeel is dus alles-zins begrijpelijk. De klacht faalt.5.7 Onderdeel 3.2 stelt dat het Hof heeft blijk gegevenvan een onjuiste zienswijze omtrent de uit art. 198 lid 2jo. art. 205 lid 1 Rv voortvloeiende medewerkingsver-plichting voor partijen. Deze klacht wordt uitgewerkt inde onderdelen 3.2.1 t/m 3.2.3.5.8 Onderdeel 3.2.1 wijst erop dat het beperken van hetonderzoek door één deskundige in het belang is van hetslachtoffer. Indien de lijn van het Hof zou worden ge-volgd, zou de (verzekeraar van de) aansprakelijke partijjuist genoodzaakt worden om meerdere deskundigenon-derzoeken op allerlei terrein te vragen om zodoende deinformatie compleet te krijgen.5.9 Inderdaad kan niet worden uitgesloten dat ’s Hofs be-nadering in voorkomende gevallen zou kunnen leidentot een toename van het aantal deskundigen(onderzoe-ken).5.10 De klacht gaat kennelijk uit van de gedachte dat eenverzekeraar onbekommerd en onbeperkt kan vragen omeen voorlopig deskundigenverzoek en dat de rechterzo’n verzoek vervolgens zou moeten honoreren. Die ge-dachte berust evenwel op een misvatting. Een verzoekmoet immers ter zake dienend zijn.(14)5.11 De vraag of het door het onderdeel geschetste risicoin een concreet geval bestaat, kan dus niet in abstractoworden beoordeeld. Fortis heeft op dit punt in feitelijkeaanleg niets aangevoerd; in elk geval doet het onderdeeler geen beroep op. Daarom heeft Can ook geen gelegen-heid gehad om op het onder 5.8 genoemde argument –dat zeer wel eerder had kunnen worden aangevoerd – tereageren. Daarop en op de zojuist gesignaleerde misvat-ting stuit het onderdeel af.5.12 Ten overvloede stip ik nog aan dat het hier bespro-ken argument er andermaal op duidt dat het Fortis omniets anders dan het gehele dossier te doen is. Aldusgrijpt zij het middel van het voorlopig deskundigenbe-richt aan voor een ander doel dan waarvoor het in het le-ven is geroepen zodat zij zich bezondigt aan misbruik vanrecht.5.13 Onderdeel 3.2.2 betoogt dat Can met het onderzoekheeft ingestemd, inclusief de daarbij behorende vraag-stelling en de te benoemen deskundige. Onder die om-standigheden is niet in te zien waarom de op Can rusten-de meewerkverplichting niet zou meebrengen dat hijinzage dient te verstrekken in zijn gehele medische dos-sier.5.14.1 De klacht loopt reeds hierop stuk dat Can in feite-lijke aanleg op niet voor misverstand vatbare wijze be-zwaar heeft gemaakt tegen overlegging van alle medischegegevens aan de medisch adviseur van Fortis; zie onder3.6. Fortis heeft daarom uit de instemming met de vraag-stelling bezwaarlijk kunnen afleiden dat Can met onver-korte terbeschikkingstelling der stukken instemde.5.14.2 Can heeft trouwens ook niet zonder meer inge-stemd met overlegging van alle gegevens aan de te be-noemen deskundige. Hij heeft immers een voorbehoudgemaakt tot hetgeen deze voor zijn onderzoek van be-lang acht; zie onder 3.6.

5.15 Voor zover de klacht tot uitdrukking wil brengen datde daarin genoemde vraagstelling beoogt om alle stuk-ken, ook voor zover gelegen buiten het eigenlijke onder-zoeksterrein, los te weken is sprake van misbruik van be-voegdheid. Ware dat anders: de regeling van hetvoorlopig deskundigenonderzoek biedt geen steun voordergelijke verzoeken; zie nader hieronder sub 7.5.16 Onderdeel 3.2.3 stelt dat ook overigens Fortis’ ver-zoek niet onredelijk is. Het verwijst daartoe onder anderenaar een niet overgelegd rapport van dr. Edixhoven diereeds een eerdere rapportage zou hebben gemaakt. Hetbenadrukt andermaal dat kennisname van het volledigedossier vereist is teneinde duidelijkheid te verkrijgenover bestaan en omvang van de (arbeids)vermogensscha-de. Het wijst er ten slotte met nadruk op dat “van de zijdevan Can” op een voorlopig deskundigenbericht zou zijnaangedrongen.5.17.1 De klacht faalt omdat:a. op de in noot 28 genoemde vindplaats niet is te lezendat door of (als dat mocht zijn bedoeld) namens Can isaangedrongen op een voorlopig deskundigenbericht;b. niet valt in te zien waarom Fortis enerzijds een beperktdeskundigenonderzoek verlangt, naar anderzijds ookalle buiten dat onderzoeksterrein gelegen stukken wilzien. Voor zover dat is wat haar voor ogen staat (hetgeenongetwijfeld het geval is) is sprake van misbruik van be-voegdheid.5.17.2 Onderdeel 2.7 deelt dit lot. Stellingen die zich nietlenen voor inhoudelijke beoordeling kunnen niet essen-tieel zijn.

Het verzoek strandt ook op andere gronden5.18 ’s Hofs hier besproken oordeel is, als gezegd, gesteldin de sleutel van misbruik van bevoegdheid. Het Hof hadzich daarop evenwel niet behoeven te beroepen. Het hader m.i. mee kunnen volstaan te oordelen dat deartikelen 202 e.v. Rv. geen enkele basis bieden voor hetopvragen van gegevens die (ver) buiten het gevraagdeonderzoek liggen. Dat spreekt m.i. zozeer voor zich datde ontwerper er in de parlementaire stukken geen mel-ding van behoefde te maken.5.19 De parlementaire geschiedenis biedt intussen – naarhet Hof met juistheid heeft overwogen – wél sterke argu-menten die tegen de door Fortis verdedigde opvattingpleiten. Immers blijkt daaruit dat de wetgever is gekanttegen “fishing expeditions”. Datzelfde geldt trouwensvoor Uw Raad. Zie nader § 7.5.20 Ook art. 843a Rv. maakt duidelijk dat deartikelen 202 e.v. Rv. niet als basis kunnen dienen voorverzoeken als hier bedoeld. Zie nader § 8.

Ook misbruik buiten de door het Hof genoemde gevallen5.21 Het Hof heeft slechts overwogen dat in het onder3.2 sub (iii) genoemde geval sprake is van misbruik vanbevoegdheid. Het Hof heeft niet geoordeeld dat ook hetin rov. 3.2 sub (ii) genoemde verzoek misbruik van be-voegdheid oplevert. Nochtans geldt daarvoor m.i. het-zelfde als met betrekking van de in deze paragraaf be-doelde kwestie. Na een eventuele vernietiging en

255

30 L&S 2008 nr. 1

verwijzing zal de verwijzingsrechter ongetwijfeld tot datoordeel komen.5.22.1 Fortis heeft, als gezegd, zelf gekozen voor een be-perkt onderzoek door één deskundige op een specifiekterrein. Op dat terrein mist Fortis een redelijk belang omafgifte van alle aan hem verstrekte stukken. Redelijker-wijs voldoende moet zijn dat – zoals het Hof nodig acht –alle medische informatie die daarop betrekking heeftwordt verschaft, waarbij het Hof aantekent dat en waar-om het gevaar dat informatie wordt gemist weinig reëel is(rov. 3.7). De – mede door Fortis voorgestelde – deskun-dige moet in staat worden geacht zelf uit te kunnen ma-ken welke stukken van belang zijn en welke niet.5.22.2 Eens te meer omdat het Hof in rov. 3.16 e.v. heeftaangegeven dat onder omstandigheden meer aangewe-zen kan zijn.5.23 Het Hof noopt de deskundige tot het citeren vanmedische gegevens die niets met het onderzoek vandoen hebben en die buiten de discipline van de deskun-dige vallen. Gegevens die binnen zijn discipline vallen endie door de deskundige volledig aan zijn onderzoek tengrondslag worden gelegd, moeten als bijlage worden toe-gevoegd (rov. 3.17).5.24 Dit alles moet redelijkerwijs voldoende zijn.(15)5.25 Met name valt niet in te zien dat de medisch advi-seur van Fortis – naar zij stelt een generalist – beter instaat zou zijn dan de deskundige om de door de deskun-dige niet relevant geachte stukken te beoordelen. Het ei-senpakket van Fortis laat geen andere gevolgtrekking toedan dat zij uit is op een fishing expedition. Daarvoor isevenwel geen plaats zoals in § 7 nader wordt uitgewerkt.

Het belang van de juridische causaliteit5.26 In het licht van de uitvoerige stellingen van Fortis,lijkt goed ten slotte nog in te gaan op de door Akkermansaangezwengelde discussie over de problematiek van debeoordeling van het causaal verband,(16) waarvoor ookFortis aandacht heeft gevraagd; zie onder 3.5.2. Akker-mans wijst op verschillende begrippen die door juristenen medici worden gehanteerd en op de problemen diedaardoor kunnen ontstaan.(17) Ik neem zonder meeraan dat hij daarin gelijk heeft.5.27 Maar dat betekent m.i. allerminst dat een rechtvaar-diging bestaat voor een “overkill” als door Fortis gepropa-geerd en waarop ook onderdeel 2.6.2 inzet.5.28 Vooreerst staat voor mij allerminst vast – en lijkt, toe-gegeven zonder kennis van zaken in medische kwesties,ook niet erg plausibel(18) – dat het verschil in optiek inde meeste of in een veelheid van zaken een relevante rolspeelt. Het valt wellicht niet uit te sluiten dat een medischdeskundige, vertrekkend vanuit een ander causaliteits-perspectief dan juristen,(19) bepaalde feiten als niet re-levant aanmerkt terwijl juristen daarover anders zoudenhebben geoordeeld. Zonder gedegen onderbouwing –die vooralsnog bij mijn weten ontbreekt – zou ik daarvanniet zonder meer willen uitgaan. Nu de deskundige, naar’s Hofs juiste oordeel, Fortis inzage in de door hem rele-vant geachte gegevens moet verschaffen, komt zij naarmijn inschatting doorgaans voldoende aan haar trekken.

5.29 Ook wanneer juist zou zijn dat dit in bijzondere ge-vallen anders zou kúnnen zijn, kan daarin m.i. geen re-den worden gevonden voor het steeds moeten verschaf-fen van alle medische gegevens. Sprake zou dan immerszijn van in het oog springende onevenwichtige afwegingvan belangen; zie nader § 11.

5.30 Hier komt nog het volgende bij:a. waar de inzichten van medici en juristen uiteenlopen,moet toch ten minste rekening worden gehouden met demogelijkheid dat juristen de verkeerde vragen stellen ofeen in dit soort zaken een onbevredigende causaliteits-maatstaf hanteren;b. zou het niet zo zijn dat in het soort gecompliceerde ge-vallen waarop Fortis en Akkermans c.s. klaarblijkelijk hetoog hebben ook juristen niet veel nuttigs kunnen doenmet de gegevens die zij zeggen te willen bemachtigen?Zulks omdat ze te vaag zijn en dus geen of onvoldoendebasis bieden voor gefundeerde berekeningen of zelfsmaar schattingen?(20)c. in concrete gevallen waarin, objectief bezien en ná ge-reedkoming van het deskundigenrapport, voldoendegrond bestaat te twijfelen of voor de beoordeling van dejuridische causaliteit voldoende en (potentieel) bruikba-re gegevens beschikbaar zijn, bestaan voldoende moge-lijkheden om een mouw aan dat probleem te passen. Iknoem – in het voetspoor van het lid van Uw Raad Asser –slechts benoeming van een derde die zou moeten beoor-delen of privacy-gevoelige gegevens al dan niet aan deverzoeker moeten worden verstrekt.(21) Wellicht zou-den de betrokken gegevens in heel bijzondere gevallenook alleen aan de rechter moeten worden overgelegd terbeoordeling van de vraag of ze aan verzoeker moetenworden verstrekt.(22) Ter vermijding van misverstand:het gaat in beide gevallen om uitzonderingssituaties;d. ik ben geneigd te denken dat het mogelijk moet zijnom een toelichting bij standaardvraagstellingen (en trou-wens ook bij afwijkende) te schrijven waarin de juridischrelevante vragen in voor artsen begrijpelijke taal wordengeformuleerd. Een samenwerking tussen artsen en medi-ci zal daarbij allicht behulpzaam kunnen zijn.Afronding5.31 Op dit alles loopt alles lopen ook de onderdelen2.5.4 en 2.6.2 stuk.

6. De reikwijdte van het verzoek van Fortis6.1 Zoals reeds vermeld onder 5.4.2 heeft het Hof in rov.3.6 uiteengezet welk deskundigenonderzoek Fortis voorogen stond. De onderdelen 1.3 en 1.6 bevatten op datpunt (mogelijk) klachten.6.2 Onderdeel 1.3.3 wijst erop dat van de deskundige eeninventarisatie wordt gevraagd van “alle aanwezige klach-ten die mogelijk van invloed kunnen zijn op de schade-omvang”. Bedoeld is, aldus nog steeds dit onderdeel, datde deskundige deze “meldt”. Fortis verwijst in dit ver-band naar vraag 3.6.3 Met de geëerde steller van het middel meen ik datvraag 3 in deze zin kan worden begrepen. Het kan Fortisevenwel niet baten. Het Hof heeft immers, in cassatieniet bestreden, geoordeeld dat Fortis ter zitting heeft uit-eengezet

256

L&S 2008 nr. 1 31

“dat de door de rechtbank benoemde deskundige (psychiater)zich ook niet kan en mag uitlaten over (het effect op het hypo-thetisch verloop van) zijn discipline overschrijdende, uit de me-dische gegevens van Can blijkende feiten.”6.4.1 Uit de zojuist geciteerde uitlating kan bezwaarlijkeen andere conclusie worden getrokken dan dat Fortisafstand van de onder 6.2 genoemde vraagstelling heeftgenomen. Daarop wijst ook haar nadrukkelijke stellingdat de deskundige slechts expertise heeft op een beperktvakgebied (mvg onder 31, 37 en 60) en dat zij deson-danks slechts op zijn benoeming heeft aangedrongen.6.4.2 Redelijkerwijs kan trouwens van de deskundige,die, naar het inzicht van Fortis immers slechts over eenbeperkt medisch inzicht beschikt, niet worden gevergddat hij melding maakt van kwesties die buiten het gebiedvan zijn kennis liggen. Evenmin zinvol is dat hij meldingmaakt van gegevens die hij, naar Fortis zelf aanvoert, nietkan beoordelen.6.5.1 Volledigheidshalve merk ik nog op dat in een aantalpublicaties wordt aangevoerd dat het soort bezemvragenals weergegeven onder 6.2 – kort gezegd – de deskundigenoopt buiten zijn vakgebied gelegen stellingen te signa-leren. Bij zodanig signaleren zou hij, als ik het betoog vanFortis goed begrijp, niet buiten zijn vakgebied tre-den.(23)6.5.2 De feitelijke juistheid van dit soort beweringen kanik niet beoordelen, al word ik wel door twijfel bevangen.Een deskundige op het gebied van zeg Engels transpor-trecht is m.i. niet zonder meer in staat tot het signalerenvan relevantia op het terrein van bijvoorbeeld het Neder-landse, Duitse of Griekse familierecht; of, wanneer menblijft binnen de Nederlandse sferen, een deskundige ophet gebied van de omzetbelasting zal niet (steeds) rele-vantia kunnen signaleren op het terrein van kinderont-voering of winning van delfstoffen op het continentaalplat. Zou dat voor medisch specialisten anders liggendaar waar zij (mogelijk) vér buiten de grenzen van hunexpertise komen?(24)

6.5.3 Hoe dat ook zij, het onschuldig gepresenteerde be-toog komt er, naar de kern genomen, op neer dat het vra-gen van een specialistisch onderzoek een basis vormt omverzekeraars te helpen aan allerhande andere gegevens.Die gedachte spreekt in het geheel niet aan. Een wettelij-ke basis daarvoor zie ik niet,(25) zoals in de volgende pa-ragrafen nader wordt uitgewerkt.6.5.4 Hier komt nog bij dat tegen de hier verworpen op-vatting pleit dat zij nog een andere vorm van misbruik inde hand werkt. Misbruik hierin gelegen dat de gevraagdegegevens worden gebruikt voor een geheel anderdoel.(26) Bijvoorbeeld in die zin dat medische ongevals-gegevens die beweerdelijk worden “opgevraagd” in hetkader van de beoordeling van causaal verband (mede)worden gebruikt om een beroep op bijvoorbeeld verzwij-ging te kunnen onderbouwen. Ik zeg hiermee zeker nieten wil evenmin suggereren dat daarvan in casu sprakeis.(27) Daarom gaat het evenwel niet. Zou men aanvaar-den dat een verzekeraar door het stellen van bezemvra-gen allerhande buiten het gevraagde onderzoekterreingelegen gegevens zou kunnen bemachtigen, dan zou dat

wél de consequentie kunnen zijn. De rechter zal immersdoorgaans niet kunnen beoordelen of de verzekeraar (ofeen andere verzoeker) tevens niet genoemde nevendoe-len nastreeft.6.6 Onderdeel 1.6 acht onbegrijpelijk ’s Hofs oordeeldat, zonder nadere toelichting van Fortis die evenwel zouontbreken, weinig reëel is dat de deskundige op zijn vak-gebied gelegen informatie zou missen (rov. 3.7). Immerszou het stellen van gerichte vragen niet mogelijk zijn zon-der dat men weet waarnaar men moet vragen. Een des-kundigenrapport dat uitsluitend gebaseerd is op deanamnese (het verhaal) van de benadeelde zonder datde deskundige beschikt over het volledige medische dos-sier wordt slechts van beperkte waarde genoemd.6.7 Fortis ziet er andermaal aan voorbij dat ’s Hofs oor-deel is ingebed in de door haar zelf gekozen beperkte op-zet van het onderzoek. Het is niet onbegrijpelijk dat hetHof heeft geoordeeld dat de door Fortis gekozen reik-wijdte het onnodig maakt allerlei gegevens die vallen bui-ten het expertiseterrein van de deskundige aan hem wor-den verstrekt.6.8.1 Het is evenmin juist dat de deskundige zich, in’s Hofs visie, zou moeten beperken tot het “verhaal” vanCan. Uit rov. 3.7 in samenhang met onderdeel 6 van hetdictum van der Rechtbank beschikking blijkt immers datCan alle daar genoemde gegevens aan de deskundigemoet verstrekken. Ook kan de deskundige nadere infor-matie opvragen. Daarom acht het Hof de kans dat ietswordt gemist zeer gering (rov. 3.7). Dat oordeel is feite-lijk en niet onbegrijpelijk. Daarbij valt nog te bedenkendat een deskundige die zijn vak verstaat, naar het Hofklaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld:a. weet naar welke gegevens hij moet vragen;b. zich niet licht met een kluitje in het riet zal laten stu-ren;c. aannemelijk is dat hij lacunes op het spoor zal komen.6.8.2 Voor zover een benadeelde of zijn artsen werkelijkiets willen achterhouden – wat gesteld noch gebleken is;integendeel: Can heeft verklaard mee te willen wer-ken(28) – valt daaraan ook niets te doen wanneer de ver-plichting wordt opgelegd alles over te leggen.6.8.3 De uiteenzettingen over hetgeen na het rapport vandr Edixhoven aan het licht zou zijn gekomen, kunnenniet op hun juistheid worden getoetst nu zijn rapportniet is overgelegd. Daarom kan onder veel meer niet wor-den beoordeeld wat de vraagstelling aan hem was en ofer reden bestond hem eerder in te lichten over de in hetonderdeel genoemde kwesties.6.8.4 Ten overvloede: zeker in een zaak waarin de hoofd-regel is dat geen hoger beroep openstaat, kunnen aan’s Hofs motivering van feitelijke oordelen geen hoge ei-sen worden gesteld.

7. De reikwijdte van de artikelen 202 e.v. Rv. en het verbod opfishing expeditionsDe strekking van de artikelen 202 e.v. Rv.7.1 De artikelen 202 e.v. Rv. stemmen goeddeels overeenmet de oude artikelen 227 e.v. Rv.(29) Los van het appèl-verbod van het huidige art. 204 lid 2 zijn de aangebrach-te veranderingen in casu zonder belang.

257

32 L&S 2008 nr. 1

7.2 Voor de bedoeling van de wetgever zullen we dus terade moeten gaan bij de oude bepalingen die op 1 april1988 inwerking zijn getreden. De wetsgeschiedenisbrengt ons evenwel niet verder.7.3 De losbladige Rechtsvordering verwijst voor de vraagnaar de toewijsbaarheid van het verzoek naar “aant. 7 opart. 214 (Haardt)”.(30) Bedoeld zal zijn te verwijzen naarart. 186.(31) Dat leert ons dat sprake kan zijn van mis-bruik, waaraan reeds in § 5 aandacht werd besteed enwaarop hierna in het kader van fishing expeditions naderwordt ingegaan. Met betrekking tot de kwestie die onsthans interesseert brengt de wetsgeschiedenis ons nietverder.7.4 Bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeelligt heel weinig voor de hand dat de wetgever zou hebbenbeoogd dat in het kader van een voorlopig deskundigen-onderzoek (één der) partijen gehouden zou zijn om al-lerhande buiten het onderzoek gelegen gegevens ter be-schikking te stellen. Niet aan de deskundige en alhelemaal niet aan de andere partij (of een van haar advi-seurs).7.5.1 Evenmin is er enig aanknopingspunt dat de wetge-ver zou hebben beoogd dat ook aan de wederpartij (veel-al de verzoeker) alle gegevens die aan de deskundige(n)worden verschaft zouden moeten worden verstrekt, ookindien en voor zover de deskundige deze gegevens nietvan belang acht; dat geldt a fortiori wanneer het gaat ombuiten het onderzoeksterrein gelegen gegevens.7.5.2 In het algemeen lijkt voldoende, maar tevens nood-zakelijk, dat de betrokken partij adequaat inzage krijgt ingegevens die de deskundige wél van belang acht. Zoals alvaker gezegd: het Hof houdt zelfs de mogelijkheid opendat meer gegevens zullen moeten worden verstrekt; zierov. 3.17-3.19.7.6.1 Het ontbreken van een (duidelijke, kenbare en vol-doende afgebakende) wettelijke basis is cruciaal in hetlicht van art. 8 EVRM. Immers is inbreuk als bedoeld inart. 8 EVRM slechts toelaatbaar voor zover bij de wetvoorzien (lid 2). Discussies enkel over afweging van be-langen in de zin van art. 8 EVRM slaan dus een essentiëlestap over. Aan de vaak goed gedocumenteerde uiteenlo-pende en op zich alleszins boeiende uiteenzettingen inde doctrine,(32) waarin deze kwestie pleegt te wordenveronachtzaamd, komt daarom m.i. geen doorslaggeven-de betekenis toe.7.6.2 Volledigheidshalve stip ik aan dat art. 19 Rv. even-min een basis voor zodanige terbeschikking stellingbiedt, gericht als het is op de rechter. Art. 6 EVRM biedtal evenmin soelaas, naar het Hof met juistheid heeftgeoordeeld. Ik kom daarop in § 9 terug.7.6.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof inrov. 3.10 oordeelt dat art. 19 Rv. een wettelijke voorzie-ning is in de zin van art. 8 lid 2 EVRM. Zoals zojuist ver-meld, waag ik dat te betwijfelen. De onjuistheid van’s Hofs oordeel volgt m.i. uit hetgeen het college zelfoverweegt: art. 8 lid 2 EVRM vereist dat de wettelijkevoorziening met voldoende precisie “het gedrag regu-leert”. Art. 19 Rv. laat evenwel geheel in het ongewisse enin de feitenrechtspraak is ook omstreden wat rechtens ismet betrekking tot de vraag waar het hier om gaat.

7.6.4 Het is intussen lood om oud ijzer nu het Hof – te-recht – niet heeft geoordeeld dat art. 19 Rv. een basisbiedt voor toewijzing van het verzoek van Fortis. Een der-gelijk oordeel ligt ook niet besloten in rov. 3.11, daarge-laten wat het Hof daar nauwkeurig bedoelt. Opmerkingverdient ten slotte nog dat het Hof in rov. 3.11 – 3.15(33)duidelijk aangeeft dat zijn oordeel (veeleer) ziet op eeneventuele procedure waarin partijen ná een voorlopigdeskundigenbericht onverhoopt nog terecht kunnen ko-men, terwijl het Hof blijkens rov. 3.12 art. 6 EVRM nietmeer betekenis geeft dan als “bron van inspiratie” (wathet ongetwijfeld is, indien en voor zover van toepassing).7.6.5 Onderdeel 2 leest rov. 3.11-3.17 aldus dat de beper-kingen die het Hof aanbrengt in de overlegging van stuk-ken louter in de disproportionaliteit zijn gelegen. Die le-zing is zeker mogelijk. Maar m.i. bedoelt het Hof veeleerdat art. 19 Rv. niet noopt tot verdergaande aansprakendan voortspruitend uit de mogelijkheid effectief com-mentaar te leveren.7.7 Zelfs wanneer men zou willen aannemen dat er wéleen wettelijke basis is en toe zou komen aan toetsing opde voet van art. 8 lid 2 EVRM, dan is terstond duidelijkdat deze niet zonder meer en steeds zal uitvallen in hetvoordeel van de verzekeraar. Voor een algemene regelals door Fortis kennelijk bepleit, is dus hoe dan ook geengrond;(34) zie nader onder 11.

Fishing expeditions7.8 Het Hof heeft er in rov. 3.27 – geparafraseerd weer-gegeven – op gewezen dat ons recht geen basis biedt voor“fishing operations”.7.9 Onderdeel 3.3 trekt daartegen ten strijde. Het Hofzou er – kort gezegd – aan voorbijzien dat er voldoendewaarborgen zijn “in het kader van het voorlopig deskun-digenonderzoek”.7.10 Als ik het goed zie, dan doelt Fortis – die in onder-deel 3.3 verwijst naar de onderdelen 1.3.1 t/m 1.3.3 – erhierbij op dat het verzoek ter zake dienend en voldoendeconcreet moet zijn. Onbegrijpelijk is evenwel waaromdaarin enige waarborg zou kunnen worden gezien tegenhet moeten verstrekken van gegevens die liggen buitenhet onderzoeksterrein. Reeds hierop strandt de klacht.7.11 Ik wil hiermee evenwel niet volstaan omdat de heer-sende opvattingen op dit punt inhoudelijk sterk tegenhet door Fortis gepropageerde standpunt pleiten.7.12 In het kader van het in de volgende paragraaf te be-spreken art. 843a Rv. heeft de Minister van Justitie zichgekant tegen “fishing expeditions”:(35)“Voorwaarde voor de mogelijkheid van een vordering op grondvan artikel 843a is dat daarvoor een “rechtmatig belang” komtvast te staan, alsmede dat het gaat om “bepaalde” bescheiden.Door deze beperkingen kunnen zogenaamde ‘fishing expedi-tions’ worden voorkomen. Daarnaast zijn (in het nieuwe vierdelid) twee andere beperkingen opgenomen die duidelijk makendat er grenzen zijn aan de verplichting tot het produceren vanstukken. De eerste houdt in dat gewichtige redenen daaraan inde weg kunnen staan. Deze uitzondering komen we ook tegenbij artikel 22. In de tweede plaats is er geen goede grond vooreen exhibitieplicht indien productie van bewijsmiddelen uitoogpunt van een behoorlijke rechtsbedeling kan worden ge-mist.”

258

L&S 2008 nr. 1 33

7.13 De MvT op art. 22 Rv. geeft aan:“dat de verplichting van een partij om te voldoen aan een rech-terlijk bevel ingevolge artikel 22 (..), evenals een uit artikel 21(..) voortvloeiende verplichting, een verplichting van proces-rechtelijke aard is waartegenover niet zonder meer een vorde-ringsrecht van de wederpartij staat. Dat kan anders zijn als dewederpartij aan artikel 843a een vorderingsrecht kan ontlenen.De beperkingen die in artikel 843a worden gesteld, sluiten der-halve uit dat de ene partij de andere partij kan noodzaken totmedewerking aan een ‘fishing expedition.”(36)7.14 Ook gezaghebbende auteurs hebben de staf gebro-ken over dit soort “expeditions”.(37) Het huidig lid vanUw Raad Asser heeft met name ook gewezen op het ge-vaar van afdwinging van allerhande privacy-gevoelige,wellicht ook niet relevante medische gegevens of inzagein het hele dossier. Een daarop gericht verzoek kan doorde rechter worden afgewezen als sprake is van misbruikof onevenredigheid.(38)7.15.1 Uw Raad heeft zich evenmin gecharmeerd be-toond van dit soort acties, zelfs niet in een zaak waarinhet standpunt van degene die een blokkade opwierp nietin hoge mate aansprak.(39)7.15.2 In het arrest K-Aegon(40) had Aegon als WAM-verzekeraar aansprakelijkheid aanvaard; zij had zelfstan-dig onderzoek gedaan naar de door K. geleden schade,waarbij buiten diens medeweten foto’s en video-opna-men waren gemaakt. Ook had Aegon vragen gesteld aantwee bedrijven waarvoor K vóór het ongeval schoonmaak-werkzaamheden verrichtte. K, die van mening was in zijnprivacy te zijn aangetast, stelde onder andere dat het be-ginsel van gelijkheid van wapenen ertoe noopt dat hij inhet betreffende kort geding vrijelijk de beschikking zoukrijgen over het door Aegon verzamelde materiaal.7.15.3 Uw Raad overwoog dat deze klacht berust op deopvatting“dat Aegon, ongeacht dienaangaande door de bodemrechter tegeven beslissingen, verplicht is het door haar verzamelde feiten-materiaal aan K. ter beschikking te stellen, opdat hij dat materi-aal desgewenst zelf in het geding kan brengen en de volledig-heid en de authenticiteit van het materiaal kan controleren. Dieopvatting kan echter niet als juist worden aanvaard, omdat eenzovergaande verplichting noch uit het bepaalde in art. 843a Rv,noch uit het beginsel van “equality of arms” voortvloeit. Daarbijis in aanmerking te nemen dat in de bodemprocedure nietslechts de eventuele toelaatbaarheid van het door Aegon verza-melde materiaal aan de orde is, waarover K. zich (...) in de bo-demprocedure zal kunnen uitlaten, maar tevens de vorderingvan K. tot vergoeding van immateriële schade wegens inbreukop zijn privé-leven door de wijze waarop Aegon dat materiaalheeft verzameld. Ook deze klacht faalt derhalve.”(41)

Een breder perspectief: full disclosure alom??7.16 Het intrigerend dat en waarom de propagandistenvan full disclosure in medische kwesties zich niet uitlatenover de vraag of deze daartoe beperkt zou moeten zijn.En zo ja, wat de rechtsgrond daarvoor is. Het lijkt in elkgeval noodzakelijk om de eerste vraag ambtshalve onderogen te zien. De tweede is het intrappen van een opendeur. Die rechtsgrond ontbreekt uiteraard.7.17 Alvorens hierop nader in te gaan, is wellicht goedaan te geven dat full disclosure en fishing operations el-kaar niet geheel overlappen. Alleen al niet omdat het

tweede (in zekere zin) oneigenlijke bedoelingen veron-derstelt; voor het eerste behoeft dat niet te gelden.7.18 Fortis heeft, naar de kern genomen, aangedragendat haar verzoek is ingegeven door goedertieren-heid(42) die – naar ik begrijp – zo ver gaat dat zij Can, indrie instanties, tegen zijn wil wordt opgedrongen. Wathiervan ook zij, het komt niet aan op de al dan niet goedebedoeling van Fortis. Het betreft hier een algemene pro-blematiek. Zou daarop het door Fortis bepleite antwoordworden gegeven, dan zou dat (rechts)personen met(minder) goede bedoelingen in de kaart spelen.7.19 Full disclosure past zonder twijfel niet in het Neder-landse systeem. Dat blijkt heel duidelijk uit de MvAI opart. 21 Rv.:“Artikel 21 valt daarom niet te beschouwen als een uit-vloeisel van het Anglo-Amerikaanse systeem (...). Hetdaar bestaande “disclosure”-systeem, waar partijen overen weer verplicht kunnen worden elkaar op grote schaalinzage te verschaffen van allerlei stukken, is van een ge-heel andere orde dan de hierboven beschreven en inge-kaderde waarheidsplicht in een procedure tegenover derechter. Een risico dat ook hier dergelijke “Amerikaansetoestanden” zullen ontstaan, acht ik dan ook niet aanwe-zig.”(43)7.20 Ook trouwens in de reactie van de Minister op hetbelangrijke rapport inzake een fundamentele herbezin-ning burgerlijk procesrecht klinkt grote reserve door:“In kostbare disclosure of discovery procedures voorafgaandaan of bij het begin van de procedure schuilt een gevaar. Hetjaagt partijen op kosten en is lang niet altijd nuttig voor een ver-loop van de verdere procedure (en kan leiden tot fishing expe-ditions). De uitdaging is om hierin een balans te zoeken. De Ad-viescommissie voor het burgerlijk procesrecht heeft zich bereidverklaard dit onderwerp op te pakken en nader uit te wer-ken.”(44)7.21.1 Dat full disclosure met argusogen wordt bekekenen terughoudend wordt benaderd, is maar goed ook.Full disclosure in de Verenigde Staten heeft stellig nietalleen nadelen. Het helpt vele (doorgaans jonge en am-bitieuze) advocaten aan een goed (niet steeds gezond)belegde boterham. Er zijn zeker zaken waarin alleen opdie wijze de waarheid aan het licht komt en waarin de im-mense kosten daarvoor voldoende rechtvaardiging bie-den. Maar alleen al deze kosten brengen niet zelden meedat een partij die met full discovery wordt bedreigd zichgedwongen voelt een schikking aan te gaan alleen om dekosten te vermijden. Dat gebeurt ook in zaken waarinvoor zo’n schikking inhoudelijk weinig of geen grond be-stond.7.21.2 De nadelen van discovery worden in de VerenigdeStaten uiteraard ook onderkend. Justice Scalia heeft eropgewezen dat“the duty-to-disclose regime does not replace the current,much-criticized discovery process; rather, it adds a further layerof discovery. It will likely increase the discovery burdens on dis-trict judges, as parties litigate about what is “relevant” to “dispu-ted facts”, whether those facts have been alleged with sufficientparticularity, whether the opposing side has adequately disclo-sed the required information (...)”(45)7.21.3 In een recent paper wordt, bezien vanuit rechtse-conomisch oogpunt, grote twijfel geuit

259

34 L&S 2008 nr. 1

“on any broad claim for the superior efficiency of “disclosure”,even in terms of costs of litigation narrowly considered. (...)Despensing with the convenient view assumptions that informa-tion is free and its supply is perfectly inelastic -both within litiga-tion and externally- severely weakens the argument that impo-sing “disclosure” in litigation would be efficient in a largenumber of cases.”(46)7.21.4 Kobayashi en Parker hebben er op gewezen dat dekosten worden verschoven naar de verwerende partij“thereby introduce both a potential moral-hazard problem andstrategic behaviour into the demand for pretrial discovery. Be-cause the costs of responding a discovery request are, in manycases, larger than the cost of making a request, this externaliza-tion predicts that parties will request information well past thepoint where the marginal value of information outweighs themarginal costs of gathering the information. (..)”(47)7.22.1 Het is dan ook niet verrassend dat de ALI/Unid-roit Principles of Transnational Civil Procedure op derem gaan staan. Uit de toelichting op art. 16 blijkt dat deprinciples “limited “discovery” under the supervision ofthe court” toestaan.(48)7.22.2 Dat gaat verder dan het Nederlandse recht (m.i.ook te ver), maar dat houdt er ongetwijfeld verband meedat sprake is van een gedeeltelijk Amerikaanse co-pro-ductie, namelijk met ALI.(49) Daarvan kan niet wordenverwacht dat de Amerikaanse ideeën naar de prullen-mand worden verwezen.7.22.3 De Principles wijzen fishing expeditions af.(50)7.23 Laten we nu eens een ogenblik aannemen dat fulldisclosure (of fishing expeditions) hiertelande wél moge-lijk zou(den) zijn. Waartoe zou dat dan kunnen leiden?7.24.1 Wij allen zijn vertrouwd met de juridische nasleepvan brandzaken. Het is opmerkelijk hoe vaak brandenzouden zijn aangestoken. Althans volgens verzekeraars.Nu kan dat best waar zijn. Loslating van het indemniteits-beginsel zou daarvoor een stimulans kunnen vormen. Indit soort zaken (en niet alleen daarin) zien we nogal eensdat de verzekeraar delen van op zijn verzoek opgestelderapporten overlegt, soms met en soms zonder vraagstel-ling. Wat daaraan vooraf is gegaan, komt zelden uit deverf. Disclosure (en fishing expeditions) zouden daarinverandering brengen.7.24.2 Een zekere onevenwichtigheid doet zich trouwensook in deze zaak voor. Fortis beroept zich (ook in cassa-tie) op een rapport van dr Edixhoven; maar zij heeft datniet in geding gebracht zodat haar stellingen niet kun-nen worden beoordeeld.7.25 Een gelaedeerde zou zeer wel interesse kunnen to-nen in het antwoord op de vraag waarom een aansprake-lijke persoon (of zijn verzekeraar) een bepaalde deskun-dige voorstelt, of deze deskundige mogelijk in hetverleden heeft gerapporteerd op een wijze die juist deverzekeraar tot tevredenheid heeft gestemd. Of, indiende verzekeraar een deel van een rapport van een doorhem aangestelde deskundige overlegt, dan wel uit eendergelijk rapport slechts gedeelten citeert, zou hij danhet volledige rapport moeten kunnen opvragen? En in-dien het volledige rapport wel is overgelegd, bestaan ermogelijk eerdere concepten die op aandringen van deverzekeraar zijn aangepast te bemachtigen?

7.26 Zou in elke zaak waarin bedrijfsschade wordt ge-claimd aanspraak kunnen worden gemaakt op overleg-ging van alle bedrijfsgegevens (boekhouding; verslagenvan directievergaderingen etq) om na te gaan of de voor-uitzichten inderdaad rooskleurig waren, wellicht sprakewas van incidentele baten in voorafgaande jaren waar-door de winst is geflatteerd, markten dreigen in te stor-ten of de concurrentiepositie verslechtert?7.27.1 En zou, ten slotte, de verzekeraar inzicht moetengeven in alle gegevens omtrent zijn inzichten, verwach-tingen en calculaties met betrekking tot de ontwikkelingvan (nieuwe) risico’s wanneer hij op enig moment zoubesluiten een bepaald risico weg te snijden uit de claimsmade-dekking als gevolg waarvan – in feite – jarenlang“voor niets” premies zijn betaald?7.27.2 Of, meer in het heden, zouden verzekerden dieplotsklaps worden geconfronteerd met aanpassing tehunnen detrimente van polisvoorwaarden met toepas-sing van de en bloc-clausule kunnen gaan vissen naar deprecieze achtergronden, de vraag of de verzekeraar deproblemen al eerder heeft onderkend en waarom de be-trokken dekking (toch) is verstrekt? Vragen die trouwensook van belang zouden kunnen zijn voor de aansprake-lijkheid van de makelaar die de betrokken polis aan zijnrelaties heeft aanbevolen.7.28 Ik zou een dergelijke ontwikkeling weinig aantrek-kelijk vinden. Zij past ook niet in het geldende Neder-landse recht. Het zou Fortis en universitaire onderzoeks-groepen natuurlijk vrijstaan dat anders te zien. Maar zienzij het daadwerkelijk anders? Of hebben ze er zich in hetgeheel niet om bekommerd? Men kan het zich nauwe-lijks voorstellen.

8. Art. 843a Rv.8.1 In rov. 3.21 overweegt het Hof dat andere wegen, zo-als de incidentele vordering van art. 843a Rv., moetenworden bewandeld als men bescheiden van de wederpar-tij wil verkrijgen.8.2 Tegen dat oordeel is geen klacht gericht. Ook dat be-zegelt m.i. het lot van de klachten.8.3 Ten overvloede: ’s Hofs oordeel lijkt mij juist. Daarbijmoet worden bedacht dat een verbintenis uit onrechtma-tige daad onder de bepaling valt.(51)8.4 Opmerking verdient dat art. 843a Rv. geen onbeperktrecht geeft op gegevens als wat vaag aangeduid in lid 1.Uit de MvT blijkt dat de bepaling in zoverre een ruimestrekking heeft.(52)8.5 Bovendien is een rechtmatig belang vereist, waardooreen dam wordt opgeworpen tegen fishing expedi-tions.(53) Gewichtige redenen kunnen aan toewijzingvan het verzoek in de weg staan (lid 4). Daarvan zal spra-ke zijn wanneer – zoals het Hof in casu heeft aangeno-men op gronden die tevergeefs worden bestreden – debewijsmiddelen uit een oogpunt van behoorlijke rechts-pleging kunnen worden gemist.(54)8.6 Uit de MvT blijkt ten slotte nog dat een behoorlijkerechtsbedeling ook is gewaarborgd als het bewijs redelij-kerwijs langs andere weg, zoals het horen van getuigen,mogelijk is.(55) Dat is belangrijk omdat daaruit voort-vloeit dat de verzoekende partij klaarblijkelijk geen recht

260

L&S 2008 nr. 1 35

heeft op de stukken om de verklaring van de getuige opjuistheid te beoordelen. Dan valt ook niet goed in te zienwaarom dat anders zou liggen voor een deskundige diemeent dat bepaalde gegevens zonder belang zijn.

9. Toepasselijkheid van art. 6 EVRM?9.1 Volgens het Hof gaat het bij een voorlopig deskundi-genbericht niet om het vaststellen van burgerlijke rech-ten of verplichtingen in de zin van art. 6 EVRM (rov.3.22).9.2 Dit oordeel wordt in cassatie bestreden door onder-deel 2.1 tweede alinea. Deze klacht voldoet evenwel nietaan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. omdat zij blijft stekenin niet nader genoemde “rechtspraak van Uw Raad” enart. 205 lid 1 Rv.9.3 Art. 205 lid 2 Rv. heeft evenwel niet van doen metart. 6 EVRM. Er is trouwens geen bepaling in Rv. nodigom art. 6 EVRM van toepassing te verklaren.9.4 Ook onderdeel 2.3 bestrijdt ’s Hofs oordeel. Tusseneen voorlopig getuigenverhoor en een voorlopig deskun-digenonderzoek bestaan relevante verschillen zodat hetarrest waarop het Hof beroep doet – dat ziet op een voor-lopig getuigenverhoor -niet redengevend is. Volgens For-tis is de uitkomst van een voorlopig deskundigenonder-zoek wel – in haar visie kennelijk steeds – beslissend voorhet vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingenals bedoeld in art. 6 EVRM.9.5 Beide klachten falen m.i. want ’s Hofs oordeel is juist.Voor een voorlopig getuigenverhoor heeft Uw Raad datreeds uitgemaakt.(56) Anders dan Fortis zie ik geen hierwezenlijke verschillen tussen deze voorziening en eenvoorlopig deskundigenonderzoek.9.6.1 Ook het huidige lid van Uw Raad Asser meent, on-der verwijzing naar HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 Ma,dat art. 6 EVRM niet rechtstreeks betrekking heeft op hetonderzoek door de deskundigen.(57) In die beschikkingoordeelde Uw Raad (in rov. 6.1) dat noch art. 6 EVRM,noch ook de fundamentele beginselen van procesrecht,betrekking hebben op de werkwijze van de door de On-dernemingskamer overeenkomstig art. 2:345 BW be-noemde personen.9.6.2 Zo men al zou menen dat tussen beide in 9.5 ge-noemde voorzieningen voldoende hier relevante ver-schillen zouden bestaan, dan geldt dat m.i. niet voor devoorziening genoemd onder 9.6.1 en die van art. 202 e.v.Rv.9.6.3 Bij dit alles valt nog te bedenken dat ook in zakenals bedoeld onder 9.6.1 grote belangen, zoals werkgele-genheid, op het spel kunnen (en veelal zullen) staan. Be-langen die – mede door het soms massale karakter – ze-ker niet kleiner behoeven te zijn dan die in een doorsneeletselzaak.9.7.1 De onder 9.6.1 genoemde opvatting sluit m.i. naad-loos aan bij het Mantovanelli-arrest,(58) waarin hetEHRM heeft geoordeeld dat “compliance with the ad-versarial principle relates to proceedings to a ‘tribunal’”(§ 33). Bij (het houden van een) voorlopig deskundigen-onderzoek is immers geen sprake van een “proceedingsto a ‘tribunal’.

9.7.2 De vraag of hierin verandering komt wanneer deuitkomsten van zo’n onderzoek vervolgens zouden wor-den gebruikt in een procedure, behoeft thans geen be-antwoording.(59)9.8 Voor zover het onderdeel nog aanvoert dat uit hetDombo-arrest(60) een recht op inzage voortvloeit, mis-lukt het omdat dit arrest ziet op een procedure waarvanin casu geen sprake is.9.9 Reeds de omstandigheid dat art. 843a Rv. een speci-fieke mogelijkheid biedt,(61) brengt mee dat er geengoede grond bestaat om de bestaande rechtspraak te her-overwegen.9.10 Bij deze stand van zaken behoeft het beroep dat For-tis heeft gedaan op rechtspraak van de Centrale Raad vanBeroep(62) geen afzonderlijke bespreking. Immers wor-telt die rechtspraak (mede) in art. 6 EVRM welke bepa-ling in casu evenwel toepassing mist.

9.11.1 Nu art. 6 EVRM in casu toepassing mist, falen ookde klachten van onderdeel 2.4, wat daarvan verder ookzij.9.11.2 Volledigheidshalve zij eraan herinnerd dat hetHof niet heeft geoordeeld dat uit art. 19 Rv. het recht vanhoor en wederhoor in voege als aan het verzoek van For-tis ten grondslag gelegd ten grondslag ligt; zie onder7.6.3/4.9.12.1 Nu de wetsgeschiedenis van de artikelen 202 e.v.Rv. daarvoor geen enkel aanknopingspunt biedt, art. 6EVRM daartoe geenszins dwingt en de gevolgen onwen-selijk zouden zijn, gaat het te ver alleen uit de schakelbe-paling van art. 205 lid 1 Rv. af te leiden dat de wetgeverde door Fortis aan hem toegeschreven bedoeling zouhebben gehad.9.12.2 Hierbij moet nog worden bedacht dat:a. ook (zo men wil, zelfs) voor een deskundigenberichtals bedoeld in art. 194 e.v. Rv. geen onbeperktediscovery-regel geldt; zie § 7;b. het aanvaarden van de door Fortis met zoveel vuur enovertuiging bepleite benadering de rechter in veel (zoniet veruit de meeste) zaken voor een schier onmogelijkeopgave zou plaatsen. Hij zou, in de benadering van For-tis, een gefundeerde afweging op de voet van art. 8 lid 2EVRM moeten gaan maken.(63) Maar dat kan hij niet bijgebreke van een uitgekristalliseerd debat en zonder datrelevante stukken zijn overgelegd. Zelfs in deze procedu-re, waarin Fortis haar standpunt uitvoerig juridisch heeftgedocumenteerd en die zij klaarblijkelijk als proefproce-dure ziet, heeft zij relevante stukken voor de beoordelingvan haar stellingen niet overgelegd; zie onder 5.16. In-houdelijke beoordeling is voor de rechter in het alge-meen wel, in elk geval veel beter, mogelijk in een “gewo-ne” civiele procedure.9.13 De artikelen 19 en 21 Rv. missen hier toepassing zo-dat Fortis haar verzoek daarop niet kan bouwen.9.14 Voor zover onderdeel 2.4.3 tot uitdrukking beoogtte brengen dat de daarin bedoelde regels benadeeldentegen zich zelf bedoelen te beschermen, faalt het. Voorhet overige kan het niet slagen op de hiervoor genoemdegronden.

261

36 L&S 2008 nr. 1

9.15 Nu (in elk geval in het kader van een voorlopig des-kundigenonderzoek) voor een algemeen inzagerecht ofeen algemeen recht op alle gegevens, ook voor zover dedeskundigen deze niet van belang achten, geen wettelij-ke/verdragsrechtelijke basis bestaat, kan blijven rustenof Fortis daarbij (voldoende) belang heeft zoals onder-deel 2.5 in verschillende toonaarden bezingt.

9.16 Hierbij zij nog aangetekend:a. dat Fortis, naar ’s Hofs tevergeefs bestreden oordeel –kort gezegd – geen gerechtvaardigd belang heeft bij haarverzoek; zie met name rov. 3.7 en hiervoor onder 5.22 e.ven 6.8.1;b. vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de stellingdat Fortis (en verzekeraars in het algemeen) ten opzichtevan benadeelden in een achterstandspositie verkeren.Verzekeraars beschikken veelal over de beste advocaten,“zitten op het geld” en hebben dus de tijd, beschikkenover medisch adviseurs en hebben goed zicht op het“veld” van deskundigen. De laatste jaren hebben verzeke-raars lovenswaardige initiatieven ontplooid om tot eensnelle(re) afwikkeling van letselschadezaken te komen,maar dat neemt niet weg dat – geenszins bedoeld in pe-joratieve zin – zij nu eenmaal de voordelen van “repeat-players” hebben;c. dat niet, laat staan zonder meer, juist is dat Fortis geencontrole kan uitoefenen op de werkzaamheden en bevin-dingen van deskundigen; zie nader onder 5.23 – 5.25. Bo-vendien bestaan er, zoals al vaker geschetst, verschillentussen voorzieningen op de voet van enerzijds art. 204 e.ven anderzijds 194 e.v. Rv.

9.17.1 De vraag welke consequenties verbonden moetenworden aan Cans weigering zal, zo nodig, moeten wor-den beslecht in de procedure ten gronde. Daarop looptonderdeel 2.5.3 stuk.(.....)9.21.1 Inhoudelijk ben ik het intussen in essentie metFortis eens. Ook naar mijn mening lopen de verschillen-de kwesties in belangrijke mate in elkaar over. Daaromworden in deze conclusie de verschillende juridische as-pecten in meer algemene zin behandeld.(....)9.22 Volledigheidshalve sta ik nog kort stil bij enkeleEHRM-uitspraken met betrekking tot art. 6 EVRM, hoe-wel deze in casu m.i. belang missen.9.23 In het al genoemde Mantovanelli-arrest(64) gaat hetEHRM in op de vraag op welke wijze de beginselen vangelijkheid der wapenen en van hoor en wederhoor gel-den indien de rechter een deskundige heeft benoemd.Het Hof overweegt(..):“33. The Court notes that one of the elements of a fair hearingwithin the meaning of Article 6 § 1 is the right to adversarialproceedings; each party must in principle have an opportunitynot only to make known any evidence needed for his claims tosucceed, but also to have knowledge of and comment on all evi-dence adduced or observations filed with a view to influencingthe court’s decision (...).In this connection, the Court makes it clear at the outset that,just like observance of the other procedural safeguards ensh-rined in Article 6 § 1, compliance with the adversarial principle

relates to proceedings in a ‘tribunal’; no general, abstract prin-ciple may therefore be inferred from this provision that, wherean expert has been appointed by the court, the parties must inall instances be able to attend the interviews held by him or tobe shown the documents he has taken into account. What is es-sential is that the parties should be able to participate properlyin the proceedings before the ‘tribunal’ (...).34. Moreover, the Convention does not lay down rules of evi-dence as such. The Court therefore cannot exclude as a matterof principle and in the abstract that evidence obtained inbreach of provisions of domestic law may be admitted. It is forthe national courts to assess the evidence they have obtainedand the relevance of any evidence that a party wishes to haveproduced. The Court has nevertheless to ascertain whether theproceedings considered as a whole, including the way in whichevidence was taken, were fair as required by Article 6 § 1 (...).”9.24 Bovenstaande overwegingen komen in ongeveer ge-lijkluidende, zij het Franse, bewoordingen terug in hetrecente arrest Cottin-België,(65) in welk arrest meerma-len wordt verwezen naar Mantovanelli.9.25 Zoals reeds geschetst, speelt art. 6 EVRM in casugeen rol. Daarom komen we thans aan de regel van beidezojuist genoemde arresten niet toe. Volledigheidshalvevermeld ik nog enkele andere verschillen tussen de on-derhavige zaak en Mantovanelli. De onderzoeksvraag aande deskundige was een andere dan de beantwoordingvan de juridische causaliteit in letselschadezaken. Boven-dien heeft het Hof Arnhem in rov. 3.17 vastgelegd dat enop welke wijze Fortis inzage krijgt in de relevante docu-menten die de deskundige aan zijn beslissing ten grond-slag legt.9.26 In de strafrechtelijke zaak tegen Cottin werd dezeverdacht van de mishandeling van drie personen. De Bel-gische rechter gelastte ten aanzien van een van de slacht-offers een medisch onderzoek naar de gevolgen van demishandeling om na te gaan of zich een strafverzwarendeomstandigheid voordeed. De daartoe benoemde deskun-dige bracht een rapport uit dat ongunstig uitviel voorCottin. Cottin voerde aan dat hij niet de gelegenheid hadgekregen bij het onderzoek van de deskundige (middel-lijk of onmiddellijk) aanwezig te zijn, opmerkingen temaken, vragen te stellen en verzoeken te doen. Ook datis een geheel andere setting dan in onze zaak, terwijl hetHof daarin, als gezegd, de deskundige wel degelijk nooptom de relevante stukken aan Fortis te verstrekken.

9.27 In par. 3.2 van haar s.t. haalt mr. Van Duijvendijk-Brand de zaak H.A.L.-Finland(66) aan waarin het Hof“placed the onus on the competent tribunal to ensure his pro-per participation in the proceedings, including by communica-ting all documents on file, even if only potentially relevant tothe outcome of the matter.”9.28 De feitelijke omstandigheden in H.A.L.-Finland zijnevenwel moeilijk te vergelijken met de onderhavige:“Klager had een arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekendgekregen voor een bepaalde periode op basis van een rapportvan zijn psychiater. Zijn verzoeken tot verlenging van deze uit-kering, wederom ondersteund door dergelijke rapporten, wer-den evenwel afgewezen door de ‘socialezekerheidscommissie’.Zijn beroep tegen de afwijzingen werd tot in hoogste instantieverworpen, met verwijzing naar de redenering van de commis-sie. Die had evenwel in haar afwijzende beslissing slechts ver-meld welk bewijs klager had aangevoerd en dat het verzoek

262

L&S 2008 nr. 1 37

werd afgewezen. Dat de commissie haar afwijzende beslissinghad gestoeld op het oordeel van twee door haar geconsulteerdepsychiaters (die klager niet zelf hadden onderzocht), kwam kla-ger aldus niet te weten.”(67)

10. Het blokkeringsrecht10.1 Het Hof heeft in rov. 3.28 nog aandacht besteed aanart. 7:464 lid 2 (onder b) BW. Ingevolge deze bepalingmoet de persoon op wie een onderzoek als bedoeld inart. 7:446 lid 5 BW betrekking heeft in gelegenheid wor-den gesteld om mee te delen of hij de uitslag en de ge-volgtrekkingen van het onderzoek wenst te vernemen en,zo ja, of hij daarvan als eerste wenst kennis te nemen ten-einde te beslissen of daarvan mededeling wordt gedaanaan anderen.10.2 Een voorlopig deskundigenonderzoek valt onderart. 7:446 lid 5 BW.(68)10.3 Bij deze stand van zaken is duidelijk dat het verzoekvan Fortis niet kan worden gehonoreerd. In elk geval nietvoor zover zij de gegevens voorafgaand aan het onder-zoek wil hebben. Evenmin voor zover zij er de hand opwil leggen ongeacht de vraag of Can van zijn blokkerings-recht gebruik maakt.10.4 Art. 7:464 BW heeft trouwens een veel verderstrek-kende consequentie. Het zou buitengewoon merkwaar-dig zijn wanneer een persoon op wie zulk een onderzoekbetrekking heeft zich wél zou kunnen verzetten tegenverstrekking aan de wederpartij van het rapport van dedeskundige, maar niet tegen gegevens die zich buitenhet onderzoeksterrein bevinden.10.5 Ook art. 7:464 BW staat derhalve aan inwilliging vanhet verzoek in de weg.

11. Art. 8 EVRM11.1 Het Hof heeft nog aandacht besteed aan de afwe-ging op de voet van art. 8 EVRM.11.2 M.i. komen we daaraan niet toe omdat:a. Fortis geen redelijk belang heeft bij haar verzoek; zieonder 4;b. art. 202 e.v. Rv. sowieso geen basis bieden voor toewij-zing van het verzoek van Fortis, terwijl art. 6 EVRM nietvan toepassing is; zie onder 7.6 en § 9;c. art. 843a Rv. wél een mogelijkheid biedt wanneer aande daarin genoemde voorwaarden is voldaan; zie § 8;d. het onder 10 besproken blokkeringsrecht in de wegstaat aan bedoelde toewijzing.11.3 Te allen overvloede sta ik bij deze op zich belangrij-ke kwestie stil. In dat verband lijkt goed om eerst enigs-zins uitvoerig aan te geven waarom Fortis meent aan-spraak te kunnen maken op een bepaaldelijk zéér ruimeinzage van Cans medische gegevens.11.4 Fortis zoekt dit belang in de beoordeling van devraag in hoeverre de geleden en in de toekomst nog te lij-den schade in causaal verband staat met het ongeval. Devaststelling voor in de toekomst te lijden (arbeidsvermo-gens-)schade geschiedt aan de hand van de vergelijkingvan twee hypotheses: de te verwachten toekomstige in-komsten uit arbeid indien het ongeval wel en niet zouhebben plaatsgevonden.(69) Teneinde deze twee hypo-theses op te stellen heeft Fortis, naar zij stelt, belang bij

kennis omtrent eventuele pre-existente klachten, alsme-de omtrent eventuele predisposities. Ook kwalen en ge-breken die niets met het ongeval te maken hebben, kun-nen immers van belang zijn bij het vaststellen van deschade.

11.5 Hiervoor werd al besproken dat het Hof heeft uit-eengezet dat en waarom dit belang schromelijk wordtoverdreven, bezien tegen de achtergrond van het feit datde deskundige alle volgens het Hof redelijkerwijs rele-vante gegevens moet verstrekken, terwijl de kans dat dedeskundige relevante gegevens mist gering is; zie onder5.23 e.v. Oordelen die tevergeefs worden bestreden, nogdaargelaten dat het belang van Fortis m.i. volledig ont-breekt; zie onder 4.11.6 Bij het verlenen van inzage aan de deskundige ofaan de medisch adviseur kan art. 8 EVRM een rol spelen.Deze bepaling komt, zoals onder 7.6 en 11.2 geschetst, incasu niet in beeld. Maar laten we er nu eens veronderstel-lenderwijs vanuit gaan dat zulks anders ligt en dat dezewél een rol speelt. Zou dat Fortis kunnen baten?11.7 Hoewel art. 8 EVRM is geschreven voor verticalehoudingen, heeft deze bepaling ook een zekere indirectehorizontale werking(70) die ook door Uw Raad is er-kend.(71) Het EHRM heeft omtrent horizontale werkingoverwogen:(72)“Although the object of Article 8 is essentially that of protectingthe individual against arbitrary interference by the public au-thorities, it may involve the authorities’ adopting measures de-signed to secure respect for private life even in the sphere of therelations of individuals between themselves (...).”11.8.1 Het grootste belang is gelegen in de verwezenlij-king van het recht om ‘highly personal and sensitive da-ta’ privé te houden:(73)“(T)he protection of personal data, particularly medical data, isof fundamental importance to a person’s enjoyment of his orher right to respect for private and family life as guaranteed byArticle 8 of the Convention. Respecting the confidentiality ofhealth data is a vital principle in the legal systems of all the Con-tracting Parties to the Convention.”(74)11.8.2 Deze overweging wordt intussen gevolgd door eenrov. die op het eerste gezicht koren op de molen van For-tis is en die in de s.t. van mr Van Duijvendijk-Brand opblz. 42 dan ook wordt geciteerd. Inderdaad blijkt daaruitdat denkbaar is dat onvoldoende reden bestaat om de ge-gevens niet ter beschikking te stellen. In die situatie om-dat betrokkene “has not substantiated her allegation thatthe clinic could not reasonably have considered her post1981 medical records to be material to the Office’s (d.i.de verzoekers) decision” (rov. 42).11.8.3 Het Hof tekent daarbij nog aan dat de staf en dekliniek strafrechtelijke én civielrechtelijke aansprakelijk-heid riskeerden “for imparting the data concerned thatthe Office has made a request and that the informationbe of importance for its application of the Insurance Act”(rov. 43).11.8.4 Ten slotte wijst het EHRM er nog op dat het Officeonder “a similar duty to treat the data as confidential”stond als de kliniek.11.8.5 Op grond van dit een en ander is van disproportio-naliteit geen sprake.

263

38 L&S 2008 nr. 1

11.9.1 Het is ongetwijfeld juist dat uit deze uitspraak valtaf te leiden dat art. 8 EVRM niet zonder meer in de wegstaat aan het (moeten) overleggen van medische gege-vens. Ik laat daarbij daar dat – als deze opmerking tenaanzien van een hogere rechter gepast is -men zich nietsteeds aan de indruk kan onttrekken dat ook het EHRMniet weet te ontsnappen aan een erg case-gerichte recht-spraak, hetgeen zich kan wreken wanneer men deze pro-beert toe te passen op andere gevallen of in wil passen inalgemenere leerstukken.11.9.2 In de onder 11.8 besproken zaak zitten enkele bij-zonderheden die ontbreken in de onderhavige, terwijlanderzijds Fortis meer en anders wil dan in genoemd ar-rest aan de orde was.11.9.3.1 In casu wil Fortis alle gegevens, terwijl het Officeslechts gegevens vanaf het ongeval wilde hebben. Fortisheeft aangedrongen op een beperkt onderzoek, maar wildesondanks ook alle buiten dat gebied gelegen gegevensbemachtigen. Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat1) Fortis aanspraak heeft op alle gegevens die de deskun-dige van belang acht en 2) dat de kans dat hij relevantegegevens over het hoofd ziet gering is. Daarenbovenhoudt het Hof de mogelijkheid open dat Fortis nog aan-spraak kan maken op meer of andere gegevens.11.9.3.2 Can heeft trouwens aangegeven er geen bezwaartegen te hebben dat alle gegevens vanaf drie jaar vooraf-gaand aan het ongeval aan de deskundige en aan Fortisworden verstrekt; zie onder 3.7.11.9.4 Het moge zijn dat Can niet erg gemotiveerd uit dedoeken heeft gedaan welke bezwaren hij nauwkeurigheeft tegen inwilliging van Fortis’ verzoek,(75) ook Fortisheeft niet wezenlijk en in elk geval zeer abstract onder-bouwd waarom hetgeen het Hof heeft toegestaan – kortsamengevat onder 11.9.3 – in casu onvoldoende zou zijn.11.9.5 Daar komt nog bij dat straf- of civielrechtelijkeaansprakelijkheid bij het niet opvragen van de gegevensvoor Fortis, anders dan in de zaak M-S/Zweden, nietspeelt(76), terwijl ten minste aan gerede twijfel onderhe-vig is of wel sprake is van waarborgen als bedoeld onder11.8.4. Daarbij valt te bedenken dat Fortis het verzoek in-kleedt als afgifte aan haar medisch adviseur, terwijl uithaar latere uiteenzettingen voortvloeit dat deze daargeenszins steeds zullen blijven.11.9.6 Aldus is sprake van zodanig wezenlijke verschillenmet het arrest waarop Fortis beroep doet dat dit haar m.i.niet kan baten.11.10 In veel gevallen zal het medisch dossier zeer per-soonlijke informatie bevatten en vormt de openbaringervan dan ook een grote inbreuk op het recht op eerbie-diging van de persoonlijke levenssfeer, terwijl veel vandie persoonlijke informatie niet van belang is voor de ver-zekeraar.11.11 Niet zelden – en steeds vaker – zal het medisch dos-sier informatie bevatten waarvan de benadeelde niet opde hoogte is, terwijl hij daarvan wellicht ook niet op dehoogte wil zijn of geraken. Zo worden sinds 2007 pasge-boren baby’s gescreend op 17 erfelijke ziektes en gaanreeds nu stemmen op of niet ook screening zou moetenplaatsvinden op 33 (thans) onbehandelbare erfelijkeziektes.(77) De kans dat het medisch dossier informatie

bevat omtrent mogelijke toekomstige (erfelijke) ziekteswaarvan de gelaedeerde zelf geen kennis heeft, zal in detoekomst vermoedelijk alleen maar toenemen. Naarmatede kennis omtrent genetische afwijkingen toeneemt, zouhet recht op niet weten meer en meer in het geding kun-nen komen.11.12 In dergelijke situaties is het recht van de benadeel-de op niet weten in geding. Dit recht maakt zonder twij-fel deel uit van het “aan grondrechten als het recht oprespect voor het privé leven, het recht op vrijheid van ge-dachte, geweten en godsdienst en het recht op vrijheidvan meningsuiting ten grondslag liggende algemene per-soonlijkheidsrecht.”(78) Het komt onder andere tot ui-ting in art. 7:455 BW op grond waarvan een medischhulpverlener op verzoek van de patiënt het medisch dos-sier moet vernietigen. Het recht op niet weten heeft bo-vendien mede ten grondslag gelegen aan de hierna te be-spreken Wet op de Medische Keuringen.11.13 Het recht op niet weten is in het geding indien hetgehele medische dossier zou worden geopenbaard en deverzekeraar de gelaedeerde confronteert met medischegegevens omtrent bijvoorbeeld genetische (pre)disposi-ties waarvan de gelaedeerde geen weet heeft en geenweet wil hebben.(79) Op het grote belang ervan heeftNieuwenhuis indringend gewezen.(80)11.14 Kolder en Schultz noemen als argument tegen vol-ledige inzage het risico dat de daardoor verkregen infor-matie ‘oneigenlijk’ wordt gebruikt, bijvoorbeeld doorwaar mogelijk oneffenheden in de medische levensloopten onrechte op te voeren als grond ter beperking van deschadevergoedingsplicht.(81) Volgens hen is een lange-re procedure een mogelijk gevolg, die voor het slachtof-fer een grote financiële, emotionele en psychische belas-ting meebrengt. Zij noemen tevens het risico vansecundaire victimisatie, wanneer het oprakelen van be-paalde (voor het geschil irrelevante) gebeurtenissen uithet verleden voor gelaedeerde zeer problematischis.(82)11.15 Daarnaast is volgens het EHRM het algemeen be-lang gediend bij het vertrouwelijk houden van patiënten-gegevens:“(..) the protection of personal data, particularly of medical da-ta, is of fundamental importance to a person’s enjoyment of hisof her right to respect for private and family life as guaranteedby Article 8 of the Convention. Respecting the confidentiality ofhealth data is crucial not only to respect the sense of privacy ofa patient but also to preserve his or her confidence in the medi-cal profession and in the health services in general. The domes-tic law must afford appropriate safeguards to prevent any suchcommunication or disclosure of personal health data as may beinconsistent with the guarantees of Article 8 of the Conven-tion.”(83)11.16 Ook in de literatuur wordt gewezen op het algeme-ne belang bij het waarborgen van de vertrouwelijkheidvan de patiëntenkaart teneinde te voorkomen dat “deaansprakelijke partij vanaf de dag van het ongeval bij depatiënt en zijn arts in de spreekkamer (zit).”(84) VolgensDennekamp is het juist in situaties waarin betrokkenewordt geconfronteerd met arbeidsongeschiktheid ge-wenst en zelfs noodzakelijk om in de medische sector eendeskundige vertrouwenspersoon te hebben met wie alles

264

L&S 2008 nr. 1 39

besproken kan worden, zonder daarbij gehinderd te wor-den door de gedachte dat de aansprakelijke partij overde schouder meekijkt.(85) Hij verwijst naar medische pu-blicaties waaruit zou blijken dat de aanwezigheid van eenletselzaak een negatieve invloed heeft op de prognosevan een behandeling.(86)11.17 Ook psychiater-neuroloog Van Egmond wijst oponderzoek waaruit blijkt dat de bewuste aanwezigheidvan een claim bestaande klachten op een al dan niet be-wuste wijze kan verergeren.(87) Volgens hem moet dekamer van de psychiater of psychotherapeut“daarom geen markplaats worden waar symptomen verergerendoordat de therapeut behulpzaam kan zijn bij andere voorde-len dan het verbeteren van geestelijk evenwicht. Het crucialepunt ligt hierbij in de gedwongen informatieverschaffing aanmaatschappelijke instanties die sancties en uitkering regelen.Gevoelige informatie over intieme zaken, die helemaal niet totdit doel geschreven is, maar met omrekentabellen (...) hier welvoor gebruikt wordt. (...) Het is op zich geen kunstfout om eenin behandeling zijnde patiënt behulpzaam te zijn. Hier gaat hetechter om onbedoelde hulp die, zoals door empirisch onder-zoek aangetoond is, het bereiken van geestelijk evenwicht doetstagneren. Patiënten zoeken hulp, die ze zonder deze bonusniet zouden zoeken, of blijven langer ziek in afwachting van be-oogd voordeel. Impliciet aan het proces van de schadevaststel-ling vindt er een schadeverergering plaats.”(88)11.18 Ook de geëerde raadsman van Fortis – van Dijk –onderschrijft het belang van vertrouwelijkheid van medi-sche gegevens voor patiënt en de volksgezondheid in hetalgemeen. Hij wijst op het belang dat de patiënt erop kanvertrouwen dat wat hij aan de (huis)arts vertelt, niet te-gen hem kan worden gebruikt, omdat hij anders tegenzijn belang zou kunnen afzien van (huis)artsbezoek,(89)zij het dat ook dat hij meent dat dit onder omstandighe-den voor dat van verzekeraars moet wijken.11.19 Volgens Verheij, Kolder en Schultz bestaat het risi-co dat slachtoffers ervan zouden afzien een arts te consul-teren, hetgeen de vrije toegang tot de gezondheidszorgonder druk kan zetten.(90) Zij vragen aandacht voor hetrisico dat een benadeelde zich mogelijk minder snel toteen arts zal wenden of aan deze niet alles zal willen zeg-gen, indien hij weet dat zijn claim nog moet worden be-oordeeld.(91)11.20 Veronderstelde toepasselijkheid van art. 8 EVRMbrengt mee dat ook de beperkingsystematiek van art. 8lid 2 EVRM van belang is. Inmenging in het privélevenkan gerechtvaardigd zijn, onder andere indien zij nood-zakelijk is in een democratische samenleving. Daartoemoet sprake zijn van een ‘pressing social need.’(92) On-derdeel van deze ‘noodzakelijkheidseis’ vormt een pro-portionaliteitseis, in welk kader centraal staat de verhou-ding tussen de inmenging van het recht op privéleven ende legitieme doelstelling die nagestreefd wordt ander-zijds. Hoe sterker de legitieme doelstelling, hoe meer deinbreuk gerechtvaardigd kan zijn. (93)11.21 Onderdeel van de proportionaliteitseis is de ‘rele-vant reasons’ test en de ‘sufficient reasons’ test:“The Strasbourg organs have held that the principle of propor-tionality employed under the second paragraph of Articles 8-11entails a subsidiary requirement that the reasons adduced by arespondent State for justifying interference must be both ‘rele-vant and sufficient’. The ‘relevant reasons’ test, which is related

to the legitimate aim standard, can readily be met. In contrast,the ‘sufficient reasons’ test requires a more careful analysis offactors including the nature, severity and effects of obstructingmeasures in tandem with any expected harm caused to therights of a citizen. It is closely intertwined with the proportiona-lity assessment, with the failure to meet the sufficient reasonstest resulting in the proportionate balance being upset.”(94)11.22 Volgens Vande Lanotte en Haeck ‘schijnt’ hetEHRM bovendien een nieuw criterium te hebben geïn-troduceerd, te weten dat van de subsidiariteit:“De overheid dient inbreuken op de rechten van burgers zoveelmogelijk te minimaliseren door alternatieve oplossingen te ver-gelijken en vervolgens te trachten haar doelen te bereiken ‘inthe least onerous way as regards human rights’.”(95)11.23.1 De vraag rijst dan hoe de proportionaliteitseisdoorwerkt in gevallen waarin de verzekeraar inzagewenst in de patiëntenkaart. Ik zou menen dat dit afhangtvan de omstandigheden van het geval. Daarbij is aller-eerst van belang in hoeverre art. 6 EVRM/art. 19 Rv inza-ge vereist; is dat niet het geval dan komen we er m.i. nietaan toe. In het licht van het al gesignaleerde, door hetEHRM onderstreepte, belang van bescherming van me-dische gegevens zal het belang van de verzekeraar grooten geloofwaardig moeten zijn.11.23.2 Met name zal de verzekeraar m.i. gemotiveerd entoegespitst op het concrete geval moeten stellen en, bijvoldoende betwisting, aannemelijk moeten maken:a. dat hij de gegevens daadwerkelijk nodig heeft. In eensituatie als vermeld onder 4 lijkt dat in beginsel onmoge-lijk;b. dat er daadwerkelijk een serieuze kans bestaat dat errelevante gegevens zijn in het medisch dossier die vol-doende verband houden met het geëntameerde onder-zoek en die hem – verzekeraar – worden onthouden; vra-gen om gegevens (ver) buiten het gevraagde onderzoekzullen vrijwel steeds disproportioneel zijn. Bezemvragendoen daaraan niet af;c. dat de hem geboden mogelijkheid er kennis van te ne-men redelijkerwijs ontoereikend is. In een geval waarinde kans dat de deskundige relevante gegevens over hethoofd ziet en waarin de verzekeraar de wél van belang ge-achte gegevens onder ogen krijgt, is daarvan m.i. geensprake;d. er geen andere mogelijkheden bestaan om aan de pre-tense problemen die door de verzekeraar worden ge-schilderd tegemoet te komen. Op dit punt heeft Fortisniets (nuttigs) te berde gebracht.11.23.3 Wanneer er aanwijzingen bestaan dat de verzeke-raar de gegevens die hij wenst te zien zou kunnen aan-wenden voor een ander doel dan waarvoor deze wordenopgevraagd, zal allicht reeds daarom sprake zijn van dis-proportionaliteit. Zo’n situatie zal zich zeer wel kunnenvoordoen – en de verzekeraar zal waarborgen moeten ge-ven dat dit niet het geval is – wanneer hij objectief beziengeen redelijk belang heeft bij zijn verzoek.

11.24 Bij het maken van een afweging tussen de botsenderechten en belangen kan in voorkomende gevallen mo-gelijk een zeker referentiekader worden gevonden in deWet op de Medische Keuringen (hierna: WMK).(96)Deze wet beoogt rechtsbescherming te bieden bij keurin-

265

40 L&S 2008 nr. 1

gen in verband met het aangaan van een dienstverbanden bij het afsluiten van particuliere verzekeringen.(97)De WMK is dus niet rechtstreeks van toepassing in het on-derhavige geval.11.25 De indiener van het initiatief-wetsvoorstel beoogdede persoonlijke levenssfeer en de lichamelijke integriteit,alsmede sociale grondrechten, zoals het recht op arbeidin het recht op bestaanszekerheid van de keurlingen tebeschermen. Uitdrukkelijk wordt in de MvT bovendienhet recht op niet weten erkend:“Keuringen vinden veelal niet, althans niet primair plaats in hetbelang van de keurling, het ondergaan van een keuring ge-schiedt niet op verzoek van de keurling, terwijl de keuringplaats heeft in een situatie waarin deze een min of meer ge-dwongen karakter heeft. Op grond van deze argumenten geldtvoor het medisch onderzoek dat moet worden voorkomen datde keurling in dat kader met ernstige nieuwe ziektekenniswordt geconfronteerd die zijn leven ingrijpend verandert ter-wijl er geen mogelijkheden van behandeling zijn dan wel moge-lijkheden om er overigens iets aan te doen.Het doorkruisen van het recht om niet te weten leidt tot een on-toelaatbaar zware last, een ingreep in het leven van de keurlingwelke niet door het belang van de keuringvrager wordt gerecht-vaardigd.”(98)11.26 In de WMK is een afweging gemaakt tussen ener-zijds bovengenoemde rechten van de keurling en ander-zijds het belang van keuringvragers (kort gezegd: aan-staande verzekeraars en werkgevers)(99) om over zo veelmogelijk medische informatie over de keurling te be-schikken bij het aangaan van de verzekering, respectieve-lijk het dienstverband.

11.27 Voor zover hier van belang, heeft de afweging doorde wetgever tot het volgende geleid:Artikel 21. Keuringen worden naar hun aard, inhoud en omvang be-perkt tot het doel waarvoor zij worden verricht.2. Keuringsgegevens mogen slechts worden gebruikt voor hetdoel waarvoor zij zijn verkregen.Artikel 31. Bij een keuring worden geen vragen gesteld en geen medi-sche onderzoeken verricht die een onevenredige inbreuk bete-kenen op de persoonlijke levenssfeer van de keurling.2. In ieder geval mogen geen onderdeel van een medisch on-derzoek bij een keuring uitmaken:a. onderzoek waarvan het te verwachten belang voor de keu-

ringvrager niet opweegt tegen de risico’s daarvan voor dekeurling, waaronder begrepen onderzoek specifiek gerichtop het verkrijgen van kennis over de kans op een ernstigeziekte waarvoor geen geneeswijze voorhanden is, dan welwaarvan de ontwikkeling niet door medisch ingrijpen kanworden voorkomen of in evenwicht gehouden, of van ken-nis over een aanwezige, niet behandelbare ernstige ziektewelke naar verwachting eerst na langere tijd manifest zalworden;

b. onderzoek dat anderszins voor de keurling een onevenre-dig zware belasting met zich meebrengt.

11.28 Art. 3 WMK houdt dus in dat onderzoeken die eenonevenredige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer vande keurling meebrengen geen deel mogen uitmaken vande keuring. Hiervan is in ieder geval sprake, indien het teverwachten belang van de keuringvrager niet opweegtvoor de risico’s daarvan voor de keurling. Hieronder

wordt in ieder geval begrepen, kort gezegd ernstige on-behandelbare, te voorkomen of in evenwicht te houdenziektes, of van kennis over aanwezige, niet behandelbareernstige ziekte die pas na langere tijd manifest zal wor-den.11.29 Het Verbond van Verzekeraars heeft in 2003 eenprotocol opgesteld waarin nadere invulling wordt gege-ven aan onder andere art. 3 (en 5) WMK.(100)11.30 In een geval als het onderhavige worden gelaedeer-de en verzekeraar met elkaar geconfronteerd in een si-tuatie die geen van beiden heeft gewenst. In een situatiewaarin de WMK van toepassing is, onderwerpt de keur-ling zich aan een keuring waarvoor hij evenmin zelf zouhebben gekozen. Niettemin wordt de keuring ondergaanmet het oog op het sluiten van een overeenkomst. In eenWMK-verhouding zal de redelijkheid en billijkheid mo-gelijk om die reden een belangrijker rol spelen dan bij deafwikkeling van een reeds erkende aansprakelijkheid. Ditzou m.i. kunnen meebrengen dat in WMK-situaties vande keurling kan worden gevergd meer rekening te hou-den met de gerechtvaardige belangen van de verzekeraardan bij de afwikkeling van aansprakelijkheid.11.31 Hoe dit ook zij, duidelijk is dat de WMK de positievan de keurling aanzienlijk verdergaand waarborgt danFortis voorstaat in deze procedure. Dat onderstreepteens te meer dat zij schromelijk overvraagt.

11.32 Gewezen kan ten slotte nog worden op art. 8:48Awb waarvan het tweede lid doet denken aan art. 3 lid 1WMK. Daarbij verdient opmerking dat art. 8:48 Awb isgeschreven voor procedures, waarvan in casu, als gezegd,geen sprake is; zie § 9.11.33.1 Het Hof staat in rov. 3.9 (inzage is in beginsel eenschending van Cans recht op privacy, maar zij kan zijntoegestaan) zomede rov. 3.15 (er bestaat een recht om ef-fectief commentaar te kunnen leveren, maar geen rechtop inzage bestaat op medische gegevens die de deskundi-ge niet aan zijn bericht ten grondslag heeft gelegd, tenzijandere mogelijkheden ontoereikend zijn gebleken(waarop het Hof in rov. 3.16 – 3.19 nader ingaat) bij dezekwestie stil.(101)11.33.2 In rov. 3.7 geeft het Hof aan dat de kans dat dedeskundige relevante informatie mist weinig reëel is, ter-wijl in rov. 3.17 wordt vermeld welke gegevens de deskun-dige in elk geval – in de vorm van citaten of als bijlage –aan Fortis ter beschikking moet stellen. In elk geval, wantuit rov. 3.16 – 3.19 volgt dat zij in de daar genoemde ge-vallen en op de daar vermelde wijze meer kan krijgen.11.34 ’s Hofs oordeel pakt gunstig voor Fortis uit omdathet Hof meer inspiratie uit art. 6 EVRM heeft geput dannodig was geweest. Hoe dat zij, voor zover we aan afwe-ging op de voet van art. 8 lid 2 EVRM al zouden toeko-men, is ’s Hofs oordeel juist. De daartegen gerichteklachten falen. Nog daargelaten dat het Hof, naar Canmet juistheid heeft betoogd, in het midden heeft gelatenóf sprake is van een schending van art. 8 EVRM.(102)

12. Afdoening van de resterende klachten(................)

266

L&S 2008 nr. 1 41

13. Afronding13.1 Zoals bekend woedt al jaren de discussie over dejuistheid van de beweringen van verzekeraars dat de scha-delast stijgt en dat het aantal claims toeneemt. Stellingendie ten dele aantoonbaar onjuist zijn.13.2 Steevast hebben verzekeraars aangevoerd geen con-crete cijfers te hebben.(104) Deze zouden ze ook nietverzamelen; wél verzamelen zou te duur en/of te om-slachtig zijn.13.3 Bij deze stand van zaken moet men zich wel even deogen uitwrijven wanneer achteloos – en zonder enige on-derbouwing – wordt meegedeeld dat “ruim 40% van deschadelast bij verzekeraars” verband houdt met “frustre-rende discussies over het al dan niet ongevalsgerelateerdzijn van met name moeilijk objectiveerbaar letsel” (s.t.namens Fortis onder 8.2).13.4 Vooreerst rijst de vraag hoe Fortis op de hoogte is(en kan zijn) van gegevens van andere verzekeraars (enof haar impliciete stelling dat zij daarover beschikt welwaar is). Verder valt de vaagheid van de bewering op. Be-doelt zij inderdaad de schadelast in het algemeen of zietzij op de WA-schadelast, en mocht dit laatste zijn be-doeld: gaat het dan om WA in het algemeen, of alleen(ernstige?) letselzaken? Maar bovenal: betreft het hiereen schatting uit de losse pols, een losse bewering of gaathet om deugdelijk onderzoek? Is daarvoor wellicht eenbron beschikbaar en is deze verifieerbaar (een vraag dieFortis, gezien het door haar betrokken standpunt allichtkan billijken)?13.4a Illustratief is wellicht nog Verzekerd van Cijfers2007, een uitgave van het Verbond van Verzekeraars.Daarin komt een overzicht voor van de ontwikkeling vande bruto geboekte premie van aansprakelijkheid bedrij-ven en particulieren (blz. 64). Waar het de geboekteschade betreft, worden de aansprakelijkheidsverzekerin-gen onder het hoofdje “Overige verzekeringen” samen-geveegd met rechtsbijstand- en reisverzekeringen (blz.65). Verderop wordt de ontwikkeling van “de gemiddel-de bedragen” van “enkele veelkomende schaden” ge-schetst, maar weer alleen voor aansprakelijkheid voorparticulieren (blz. 72). Hetzelfde geldt voor de claimfre-quentie “van enkele veelvoorkomende schaden”. Het isvan tweeën een: verzekeraars hebben de relevante gege-vens niet, of ze trekken bewust mist op. In beide gevallenpast grote voorzichtigheid voetstoots op niet onderbouw-de stellingen af te gaan.13.5.1 Zelfs als men zou willen aannemen dat een belang-rijk deel van de schadelast verband houdt met bedoeldefrustrerende discussies dan is dat niet, laat staan zondermeer, van belang. Van veel meer belang is hoe vaak hetvoorkomt dat benadeelden bepaalde gegevens niet wil-len overleggen. En, daaraan gekoppeld, of dat wel-licht(105) verband houdt met de ervaring van degenendie slachtoffers bijstaan dat (sommige) verzekeraars eroneigenlijk gebruik van maken, bijvoorbeeld door hetopwerpen van (allerhande) chicanes over pretense pre-existente klachten.13.5.2 Het is wellicht goed er nog op te wijzen dat Fortisin de parallelzaak, waarin eveneens heden wordt gecon-cludeerd (R06/166) heeft betoogd dat

“de discussie over medische gegevens i.h.a. slechts speeltbij potentieel hoge claims met een lange looptijd. Op hettotaal aantal claims gaat het om zeer beperkte aantallenzaken.”(106)Begrijp ik goed dat dit “zeer beperkt aantal zaken” goedzou zijn voor 40% van de schadelast? Dat behoeft tochten minste nadere onderbouwing.13.6 Fortis ziet er bovendien aan voorbij dat benadeel-den een hoge prijs moeten betalen voor het zonder goe-de grond (en in voorkomende gevallen: zelfs op goedegronden) weigeren bepaalde gegevens te verstrekken. Zijlopen de niet te verwaarlozen kans dat verzekeraars ach-terover gaan leunen omdat de benadeelde nu eenmaalschade en causaal verband moet aantonen. Dat kan in-derdaad nopen tot procedures waarvan de benadeeldemeer last heeft dan de verzekeraar. Immers blijft eerstge-noemde jarenlang geconfronteerd met de ellende van deschadegebeurtenis en moet hij heel lang op afdoeningwachten.13.7 Zelfs wanneer men zou menen dat Can het volste ge-lijk van de wereld heeft en voorbijgaat aan ’s Hofs m.i. ge-nuanceerde benadering, blijft overeind dat verwerpingvan het beroep in feite een pyrrhus-overwinning voorCan is. Zeker, hij hoeft niet alles over te leggen. Maar deafwikkeling van zijn schade wordt daarmee geen stap na-derbij gebracht.13.8 Vernietiging zou, bij enig doordenken, een pyrrhus-overwinning kunnen zijn voor Fortis en haar lotgenoten.Zij geeft onvermijdelijk de stoot tot reeksen fishing ope-rations en andere vormen van discovery. Het is ten min-ste zéér de vraag of de samenleving als geheel en ook zijdaarmee zijn gebaat. Zo’n ontwikkeling zou haaks staanop de thans levende ideeën en vooruitlopen op de nade-re discussies die de Minister van Justitie voor ogen staan;zie § 7.13.9 Ten slotte heb ik mij de vraag gesteld waarom Fortis(en, naar zij stelt verzekeraars in het algemeen) ineenszo’n belangstelling hebben voor pre-existente klachten.13.10 In elk geval sinds het neurotische depressie-arrestis duidelijk dat dergelijke klachten rechtens van invloedkunnen zijn op de omvang van de schade.(107) Hetheeft er zéér sterk de schijn van dat discussies daarovertot voor kort zelden voorkwamen. In de gezaghebbendeliteratuur over personenschade wordt er in elk geval nau-welijks aandacht aan besteed.(108)13.11.1 Bouwman en Tilanus-van Wassenaer, door de wolgeverfd in de schadepraktijk (bij mijn weten veelal voorverzekeraars) wijzen erop:“(t)heoretisch vormen predispositie en/of verminderde levens-kansen een interessant probleem voor de schadeberekeningen(..), maar in de praktijk komt het zelden en hoogstens als eenimpliciete factor in een ex aequo et bono waardering aan de or-de. (..) een medisch deskundige [zal] zich niet gauw (..) wagenaan een concrete voorspelling van de – verminderde – levens-verwachting van dít letselschadeslachtoffer of van het tijdstipwaarop hij tóch arbeidsongeschikt zou zijn geworden”.(109)13.11.2 Akkermans(110) en Hartlief(111) hebben – m.i.terecht – betoogd dat voor verdiscontering vereist is datwerkelijk aannemelijk is dat de pre-existente klachten,het ongeval weggedacht, tóch “schade” zouden hebbenveroorzaakt.

267

42 L&S 2008 nr. 1

13.12 Waarom ineens de belangstelling voor dit thema,nog wel in een tijd waarin verzekeraars zich laten voor-staan op hun – waardevolle – inspanningen letselschade-zaken sneller af te handelen?13.13 De onder 13.11.1 geciteerde passage illustreert inelk geval dat ze zich op een – weliswaar juridisch gepla-veid – hellend vlak begeven. Ook dat het niet werkelijkvreemd is dat slachtoffers terughoudend zijn alle gege-vens “zo maar” over te leggen. Het plaatst bovendien se-rieuze vraagtekens bij de – weliswaar theorerisch juiste –discussie over het verschil in optiek van juristen en medi-ci over de causaliteit.(112) Op de impliciete stelling datjuristen daarover zinnige uitspraken kunnen doen, ookwanneer medici daartoe niet in staat zijn, is minstgeno-men iets af te dingen.(113)13.14 Nog steeds aannemend – voor het tegendeel vond ikgeen aanknopingspunten, wat niet uitsluit dat ze er welzijn – dat het hier gaat om een betrekkelijk nieuwe bena-dering van (sommige) verzekeraars, rijst andermaal twijfelover de invloed op de schadelast. Dat hun vele bekwamejuridisch adviseurs vele jaren een zo relevante factor overhet hoofd zouden hebben gezien, is niet heel plausibel.

14. Het lot van het voorwaardelijk incidentele beroep14.1 Nu alle klachten van het principale beroep falen, isde impliciete en gebruikelijke voorwaarde waaronder hetincidentele beroep is ingesteld niet vervuld.(......)14.7 Can blijft een kostenveroordeling bespaard wanneerzijn beroep wordt gelezen zoals onder 14.1 en 2 ge-noemd en zoals ook Fortis heeft gedaan. Ik vertrouwdaarom dat hij mijn lezing van het incidentele beroepkan billijken.

ConclusieDeze conclusie strekt ertoe dat:a. het principale beroep wordt verworpen;b. het incidenteel beroep wordt opgevat als voorwaarde-lijk ingesteld, waardoor het niet aan de orde komt.

Noten1 Vgl. s.t. mr Van Duijvendijk-Brand onder 1.2.2 Zie rov. 1 van de beschikking van de Rechtbank.3 Niet geheel duidelijk is of sprake is van naamswijziging (zo-

als haar pleitnota in prima lijkt te zeggen) of van een fusie.Voor de beoordeling van de zaak doet dat er verder niet toe.

4 Verderop blijkt dat hier wordt gedoeld op medische infor-matie die zich bevindt bij de huisarts en andere door Cangeraadpleegde artsen.

5 In het dictum wordt deze afwijzing niet genoemd.6 Zie onder 14.1-14.3.7 Inleidend verzoekschrift onder 5.8 Zie nader ook W.D.H. Asser, in Waarheidsvinding en priva-

cy, LSA-bundel (2005) blz. 17 met verdere uitwerking opblz. 19 e.v. Asser wijst er terecht op dat de benadeelde – kortgezegd – relevante gegevens moet verstrekken.

9 Vgl. HR 15 juni 2007, NJ 2007, 335.10 Vgl. HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 DA rov. 3.2.2.11 Daarop wordt o.m. gewezen door W.D.H Asser, a.w. blz. 25;

zie ook rov. 3.28 van ’s Hofs beschikking.12 HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 rov. 3.2.2; HR

12 september 2003, NJ 2005, 441. Zie voor verdere recht-

spraak Burgerlijke Rechtsvordering art. 186 aant. 6. Snij-ders/Ynzoni-des/Meijer, Nederlands burgerlijk proces-recht (2002) maken aan deze kwestie niet veel woordenvuil. Ze volstaan ermee op te merken dat het verzoek ingevalvan misbruik natuurlijk wordt afgewezen (nr 232).

13 Chr.H. van Dijk, TVP 2006 blz. 14 r.k. neemt, als ik het goedzie en in dat geval terecht, afstand van deze opvatting.

14 HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 HJS rov. 3.3; conclusie vanA-G Bakels voorafgaand aan het arrest onder 2.3 en de an-notator Snijders onder 7.

15 Ook G. de Groot meent dat er uit een oogpunt van hoor enwederhoor weinig bezwaar tegen lijkt te bestaan dat stukkenten aanzien waarvan redelijke twijfel ontbreekt dat ze irrele-vant zijn niet voor beide partijen toegankelijk behoeven tezijn (TCR 2007 blz. 40). Deze opmerking is geplaatst in decontext van een procedure; om de onder 9 genoemde redenkomen we aan deze kwestie in casu in het geheel niet toe.

16 Zie uitvoerig zijn interessante uiteenzetting in TVP 2003 blz.93 e.v.

17 Idem blz. 93.18 Het tegendeel is zelfs niet gemotiveerd gesteld.19 Die, naar Akkermans benadrukt, zelf ook niet steeds een in

zijn ogen juiste benadering volgen: t.a.p. blz. 93 r.k. in fine.20 Vgl. de interessante bijdrage van J.F.M. Jansen, NTBR 2007

blz. 99 e.v. en hierna onder 13.11.21 A.w. blz. 25.22 Vgl. 20 december 2002, NJ 2004, 4 rov. 4.4.6 en de boeiende

noot van Vranken met veel verdere gegevens.23 Zie ook A. Kolder en J.F. Schultz, TVP 2007 blz. 13.24 Deze vraag wordt ontkennend beantwoord door Chr.H. van

Dijk, TVP 2006 blz. 14 r.k. in fine. Zijn betoog acht ik over-tuigend.

25 G. de Groot meent, m.i. terecht, dat in zo’n geval geen nood-zaak bestaat de gegevens over te leggen: TCR 2007 blz. 41.

26 Vgl. Kolder en Schultz, t.a.p. blz. 14 en 17.27 Daarvoor bestaan ook geen aanwijzingen trouwens.28 Zie onder 3.7.29 PG Herziening burgerlijk procesrecht blz. 376.30 Burgerlijke Rechtsvordering art. 203 (Rutgers) aant. 6.31 Thans eveneens door Rutgers bewerkt.32 Zie bijv. Chr. van Dijk, TVP 2006 blz. 8 e.v.; A. Kolder en J.F.

Schultz, TVP 2007 blz. 5 e.v.; E.M. Deen, TVP 2005 blz. 1 e.v;E.J. Deenekamp, TVP 2003 blz. 93 e.v.

33 Rov. 3.15 is niet geheel consistent.34 In gelijke zin Van Dijk, TVP 2006 blz. 15 l.k. en A.J. Akker-

mans, TVP 2003 blz. 104 r.k. Veel stelliger E.J. Deenekamp,TVP 2003 blz. 98.

35 PG Herziening burgerlijk procesrecht blz. 553.36 PG, a.w. blz. 154.37 Asser, a.w. blz. 21/22, 25 en onder HR 11 februari 2005, NJ

2005, 442.38 A.w. blz. 22/3. Zie ook HR 13 september 2002, NJ 2004, 18

HJS; HR 12 september 2003, NJ 2005, 441 en HR11 februari 2005, NJ 2005, 442.

39 Dat van de benadeelde trouwens evenmin.40 HR 31 mei 2002, NJ 2003, 589 JBMV.41 Vgl., maar sterk gesteld in de sleutel van het faillissements-

recht, HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250 PvS en de uitvoeri-ge uiteenzetting van mijn ambtgenoot Huydecoper in zijnaan het arrest voorafgaande conclusie onder 9 e.v.

42 Zie onder 3.1.2 en 4.43 A.w. blz. 153.44 Blz. 19/20.45 Geciteerd door Bruce H. Kobayashi, Jeffrey S. Parker en

Larry E. Ribstein, The Process of Procedural Reform, Paperblz. 6.

268

L&S 2008 nr. 1 43

46 Kobayashi e.a., a.w. blz. 7.47 In: Boudewijn Bouchaert en Garrit DeGeest (eds), The En-

cyclopedia of law and economics, vol V. nr 7000 par. 13.48 Unif.L.Rev.2004-4 blz. 788.49 Zie nader R.R. Verkerk en R. Verkijk, NTBR 2006 blz. 212

e.v.50 Toelichting op art. 16, P-16A.51 PG, a.w. blz. 554.52 PG, a.w. blz. 553.53 PG, a.w. blz. 553; zie daarover hiervoor onder 7.8 e.v.54 Idem.55 Idem.56 HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414 PV rov. 3.4.5; de Hoge

Raad verwijst naar rov. 56 van EHRM 21 september 1994, NJ1995, 463 (Fayed/Groot Britannië).

57 Conclusie voor 20 september 1996, NJ 1997, 328 GRR (Hal-cion) par. 2.41.

58 EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 HJS.59 Zie nader, ook voor verdere bronnen, G. de Groot, TCR

2007 blz. 38 e.v.60 EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 HJS.61 Zie § 8 van deze conclusie.62 S.t. onder 4.3.63 Zie daarover § 11.64 EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 HJS; JB 1997, 112 AWH.65 EHRM 2 juni 2005, EHRC 2005, 72 Fernhout, i.h.b. § 29 e.v.

Weliswaar is Cottin gewezen in een strafrechtelijke context,maar de verschillende verwijzingen naar Mantovanelli bren-gen naar mijn idee mee dat aan dit verschil voor wat betreftde algemeen geformuleerde overwegingen geen waarde be-hoeft te worden toegekend. Anders kan het liggen indien dealgemeen geformuleerde begrippen in een concreet gevalmoeten worden ingevuld. Vgl. ook de noot van Fernhout i.f.

66 EHRM 27 januari 2004, Appl.nr. 38267/97, § 45.67 L. van Lent, J. Lindeman en M. Luchtman, Kroniek juris-

prudentie EHRM, januari-maart 2004, NJCM-Bulletin 2004,blz. 1189-1190.

68 HR 26 maart 2004, JBPr C.J.M. Klaassen.69 Zie over die problematiek onder veel meer, A J. Akkermans,

TVP 2003 blz. 93-104; E.M. Deen, TVP 2005 blz. 1-10;Chr.H. van Dijk, TVP 2006 blz. 8-17. De website van deInterdisciplinaire Werkgroep Medische Deskundigen(IWMD) www.rechten.vu.nl/iwmd > publicaties) bevat eenoverzicht van publicaties en rechtspraak hieromtrent.

70 Zie bijv. J. vande Lanotte/Y. Haeck, Handboek EVRM I, blz.108 en L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrech-ten, in het bijzonder van het recht op privacy, diss. 1992 blz48 e.v.

71 HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 EAA, rov. 4.4.72 EHRM 16 november 2004, Recueil/Reports 2004, § 55 (Mo-

reno Gomez-Spanje). Zie ook J. vande Lanotte en Y. Haeck(ed.), Handboek EVRM 2-I (2004) blz. 715.

73 Vgl. EHRM 27 augustus 1997, NJ 1999, 464 J.C.J. Dute, § 35(M.S.-Zweden).

74 M.S.-Zweden, § 41.75 Dat is evenwel inherent aan een beroep op privacy.76 In beginsel is zij evenmin gehouden de gevorderde schade-

vergoeding te betalen nu de bewijslast bij Can ligt.77 Zie hierover het rapport van de Gezondheidsraad, Neonata-

le screening 2005, te raadplegen op http://www.gezond-heidsraad.nl/pdf.php?ID=1244&p=1, alsmede De hielprik,ethiek en het recht op kennis, hoofdredactioneel commen-taar NRC Handelsblad 6 januari 2007 en E. Rosenberg, Al-les weten heeft wel een prijs, NRC Handelsblad 19 januari2007.

78 HR 15 april 1994, NJ 1994, 608 WH-S (Valkenhorst I).

79 Hierover ook J.H. Nieuwenhuis, Wat is waarheid? Waar-heidsvinding en privacy in het letselschaderecht, in Waar-heidsvinding en privacy, LSA-bundel 2005, blz. 84. Vgl. te-vens HvJ EG 5 oktober 1994 zaak C-404/92 P waarin deerkenning door het HvJ van het recht op niet weten beslo-ten ligt.

80 T.a.p.81 A. Kolder en J.F. Schultz, De patiëntenkaart: knel- en strijd-

punt, TVP 2007, blz. 14.82 T.a.p. Evenzo E.J. Dennekamp, De patiëntenkaart in letsel-

schadeland, TVP 2005, blz. 96.83 EHRM 27 augustus 1997, NJ 1999, 464 J.C.J. Dute, § 41

(M.S.-Zweden).84 E.J. Dennekamp, a.w., blz. 95.85 A.w., blz 95-96.86 A.w., blz. 96.87 J.J. van Egmond, Oneigenlijk gebruik van de geestelijke ge-

zondheidszorg voor de vaststelling van psychische schade,TVP 2004, blz. 83-86.

88 A.w., blz. 85-86.89 Chr.H. van Dijk, Ter beschikking stellen van de patiënten-

kaart: aan wie? TVP 2006, blz. 16.90 Kolder en Schultz, t.a.p.; A.J. Verheij, L&S 2005, blz. 4.91 A.w., blz. 16.92 J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), Handboek EVRM 2-I

(2004) blz. 719.93 J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), a.w., blz. 720.94 P. van Dijk e.a. (ed.) Theory and practice of the European

Convention on Human Rights, 2006, blz. 341, met verwij-zingen naar rechtspraak. Zie over het proportionaliteitsver-eiste in art. 8 lid 2 ook blz. 747 e.v.

95 J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), t.a.p., met verdere ver-wijzingen naar rechtspraak.

96 Stb. 1997, 365, nadien gewijzigd.97 J.K.M. Gevers, Wettelijke bescherming bij verzekeringskeu-

ringen: hoe verder? TvGR 4-2006, blz. 276.98 TK zitting 1993-1994, 23 259, nr. 7 blz. 17.99 De volledige definitie is opgenomen in art. 1 sub c WMK.100 Te raadplegen op www.verzekeraars.nl > publicaties >

downloads > protocollen > protocol verzekeringskeurin-gen.

101 Rov. 3.10 e.v. werden al behandeld, zodat zij blijven rusten.102 S.t. mr Van der Wiel onder 4.4.2.103 (....)104 Zie onder veel meer O.A. Haazen en J. Spier, preadv. NJV

1996 blz. 8 e.v.105 Het gaat hier uitdrukkelijk om een vraag. Het antwoord

daarop ken ik niet.106 Pleitnotities mr Van Dijk in appèl onder 31.107 HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137 CJHB rov. 3.3 in fine.108 Zie Handboek Personenschade (M.C.J. Peters) 3030-51/

53; J.M. Tromp, Personenschade in de Praktijk blz. 128/9;Schadevergoeding (Bolt) art. 107 aant. 14 en 19; H.A. Bou-man en G.M. Tilanus-van Wassenaer, mon. Nieuw BW B37nr 32 sub b in fine. Zie ook T. Hartlief, AV&S 2005 blz. 163e.v. met verdere verwijzingen.

109 T.a.p.110 TVP 2003 blz. 103.111 AV&S 2005 blz. 165.112 Zie daarover nader onder 5.21-5.25.113 Dat de rechter op dat punt even (on)deskundig is als de

medicus (Akkermans, TVP 2003 blz. 103) moge zijn, maaris geen goede grond om er maar een slag naar te slaan. Mil-de kritiek daarop klinkt ook door bij Hartlief, AV&S 2005blz. 164.

269

44 L&S 2008 nr. 1

Hoge Raad 22 februari 2008(mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. vanBuchem-Spapens, A. Hammerstein en W.D.H. Asser; concl. A-Gmr. J. Spier; nr. R06/166HR, LJN: BB3676)

Inzagerecht aansprakelijke wederpartij van medische ge-gevens slachtoffer bij voorlopig deskundigenonderzoek.Art. 22 en 843a Rv.De verzekeraar vraagt de deskundige of hij het volledig medischdossier op wil vragen en een inventarisatie wil maken van feitenin het medisch dossier, ook buiten de klachten en symptomen vanhet eigen vakgebied van de deskundige gelegen, die aanleidingkunnen geven te veronderstellen dat bij het slachtoffer ook zonderongeval op enig moment beperkingen zouden zijn opgetreden.Het Hof Amsterdam concludeert dat de verzekeraar helemaalgeen onderzoek door de deskundige wil, maar het voorlopig des-kundigenonderzoek wil gebruiken om het volledig medisch dos-sier van het slachtoffer ter inzage te krijgen. Het Hof Amsterdamkwalificeert dit als misbruik van recht. Tevens meent het hof datin het kader van het voorlopig deskundigenonderzoek voor eenvolledige belangenafweging tussen de privacy van het slachtofferen het recht op informatie van de verzekeraar geen plaats is. A-GSpier is het eens met het hof en concludeert tot verwerping van hetcassatieberoep. De Hoge Raad stelt, in identieke bewoordingenals in het vorige arrest, dat het voorlopig deskundigenonderzoekdient om zekerheid te krijgen over bepaalde vragen, die de des-kundige mogelijk kan beantwoorden door zijn specifieke deskun-digheid op het terrein waarop de vragen zich bevinden. De par-tijen moeten de informatie verschaffen waar de deskundige omvraagt en als partijen dat niet doen, kan de rechter daaraan degevolgtrekkingen verbinden die hij gewenst acht. Het is de des-kundige die beslist, welke medische informatie hij nodig heeft omde gestelde vragen te beantwoorden. In het stelsel van het voorlo-pig deskundigenonderzoek en het deskundigenonderzoek past hetniet dat de deskundige wordt gevraagd om alle beschikbare medi-sche informatie te verzamelen. De vraag is vervolgens of de medi-sche informatie die de deskundige opvraagt moet worden doorge-stuurd naar de wederpartij. De informatie die de ene partij heeft,moet vanwege het contradictoire karakter van het civiele procesook ter beschikking staan aan de andere partij. Dat geldt echterniet voor medische informatie voordat het slachtoffer de keus heeftgekregen zijn blokkeringsrecht uit te oefenen. Als een verzekeraarvoor de aansprakelijke partij optreedt die een medisch adviseurheeft, moet het slachtoffer de medische informatie die de deskun-dige heeft gevraagd doorsturen naar die medisch adviseur, om-dat “aangenomen moet worden” dat die een beroepsgeheim heeft.Het slachtoffer hoeft niet de medische informatie die hij de des-kundige heeft verstrekt doorsturen naar de aansprakelijke weder-partij voordat het slachtoffer in de gelegenheid is gesteld zijn blok-keringsrecht uit te oefenen. Als het slachtoffer ervoor kiest zijnblokkeringsrecht niet uit te oefenen moet hij alle informatie die dedeskundige heeft opgevraagd naar de aansprakelijke wederpartijsturen, ook de informatie die de deskundige niet aan zijn oordeelten grondslag heeft gelegd maar waar de deskundige wel om heeftgevraagd. Om die reden moet de deskundige een lijst maken vande medische informatie die hij opvraagt, ook van de informatiedie hij niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

(In dit arrest komt nog deze overweging voor, die in het vorigeontbreekt, red.). Het Hof Amsterdam heeft overwogen dat devraag of het slachtoffer alle medische informatie moet overleggenmoet worden beantwoord in het kader van het belangenafwegingtussen het belang van de verzekeraar op alle relevante informatieom zich te kunnen verdedigen tegen een aanspraak (recht op eer-lijk proces, art. 6 EVRM) en het recht van het slachtoffer op zijnprivacy (art. 8 EVRM). Het slachtoffer dient echter, als hij vanzijn blokkeringrecht geen gebruik maakt, de informatie die de des-kundige heeft opgevraagd aan de wederpartij over te leggen. Alshet slachtoffer alsnog weigert deze informatie over te leggen meteen beroep op een gewichtige reden in de zin van art. 22 Rv., kandan de belangenafweging tussen art. 6 en art. 8 EVRM plaats-vinden. In zoverre was de overweging van het Hof Amsterdamjuist.

Fortis ASR Schadeverzekering NV, voorheen genaamd AMEVSchadeverzekering N.V., gevestigd te Utrecht, verzoekster totcassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,tegenP. van Veen, wonende te (..), verweerster in cassatie, advocaat:mr. J.F.M. van Weegberg.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Fortisen Van Veen.

1. Het geding in feitelijke instantiesMet een op 21 december 2004 ter griffie van de recht-bank Utrecht ingediend verzoekschrift heeft Fortis zichgewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, om-trent de in het verzoekschrift omschreven feiten en om-standigheden een voorlopig deskundigenonderzoek tebevelen. Van Veen heeft het verzoek bestreden.Na mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij be-schikking van 23 maart 2005 het verzochte onderzoek be-volen, daartoe vragen geformuleerd en een deskundigebenoemd. Tegen deze beschikking heeft Fortis hoger be-roep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij be-schikking van 24 augustus 2006 heeft het hof de beschik-king waarvan beroep bekrachtigd.De beschikking van het hof is aan deze beschikking ge-hecht.

2. Het geding in cassatieTegen de beschikking van het hof heeft Fortis beroep incassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschik-king gehecht en maakt daarvan deel uit.Van Veen heeft verzocht het beroep te verwerpen. Dezaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. Deconclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot ver-werping van het beroep. De advocaat van Fortis heeft bijbrief van 17 september 2007 op die conclusie gerea-geerd.

3. Beoordeling van het middel3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(i) AMEV Schadeverzekering N.V., de rechtsvoorgang-ster van Fortis en hierna verder aan te duiden als Fortis,heeft als WAM-verzekeraar de aansprakelijkheid erkendvoor het verkeersongeval dat Van Veen, als inzittendevan een auto, op 23 oktober 2000 is overkomen.

7

270

L&S 2008 nr. 1 45

(ii) Van Veen heeft opgegeven dat zij ten gevolge van hetongeval hoofdpijn en pijnklachten aan haar nek, schou-ders en armen heeft opgelopen. Ook stelt zij last vanslaap- en concentratiestoornissen te hebben gekregen.(iii) Van Veen is als gevolg van haar arbeidsongeschikt-heid volledig uitgevallen voor haar werk. Zij is inmiddelsingedeeld in de arbeidsongeschiktheidklasse80-100% WAO.(iv) Tussen (de adviseurs van) partijen is vruchteloosoverleg gevoerd over de aan Van Veen ten gevolge vanhet ongeval geleden schade.3.2 Fortis heeft de rechtbank Utrecht verzocht een voor-lopig deskundigenbericht te gelasten door een onafhan-kelijk neuroloog. Daartoe voerde Fortis aan dat zij, meerdan vier jaar na het ongeval, duidelijkheid wil verkrijgenover de toen eventueel bestaande beperkingen van VanVeen, het gestelde causaal verband tussen die beperkin-gen en het ongeval en omtrent de uit het ongeval voort-gevloeide schade. Bij dat onderzoek is volgens Fortis devolledige medische geschiedenis van Van Veen (van vooren na het ongeval) van evident belang “onder meer voor debeantwoording van de aan de deskundige voor te leggen vraagof er klachten zijn die er ook zouden zijn geweest, of op enigmoment ook zouden kunnen zijn ontstaan, als het ongeval niethad plaatsgehad, alsmede voor de vraag of Van Veen, het onge-val weggedacht, op enig moment eveneens zou zijn uitgeval-len”. Fortis verzocht daarom de rechtbank te bepalen datde te benoemen deskundige zal beschikken over het ge-hele medische dossier van Van Veen (van voor en na hetongeval), inclusief de huisartsenkaart van de tien jarenvoor het ongeval alsmede stukken waaruit haar ziektever-zuim in die periode blijkt, en voorts dat een afschrift vandeze stukken zal worden verstrekt aan de medisch advi-seur van Fortis.3.3.1 De rechtbank heeft het voorlopig deskundigenon-derzoek bevolen. Zij heeft echter niet toegewezen hetverzoek van Fortis te bepalen dat de te benoemen des-kundige zal beschikken over het gehele medische dossiervan Van Veen (van voor en na het ongeval), inclusief dehuisartsenkaart van de tien jaren voor het ongeval alsme-de stukken waaruit haar ziekteverzuim in die periodeblijkt, en voorts dat een afschrift van deze stukken zalworden verstrekt aan de medisch adviseur van Fortis.Daartoe overwoog zij in rov. 3.4:“Ter terechtzitting heeft Van Veen verklaard geen bezwaar tehebben tegen het verstrekken van haar medische voorgeschie-denis. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat partijen de hier-na te benoemen deskundige inzage zullen geven in alle beschei-den die hij voor de uitvoering van zijn opdracht van belangacht. Indien een partij schriftelijke opmerkingen aan de des-kundige doet toekomen, verstrekt zij daarvan terstond een af-schrift aan de wederpartij. Hieronder verstaat de rechtbankmede dat de medische voorgeschiedenis van Van Veen ook aande medisch adviseur van Fortis zal worden verstrekt”.3.3.2 De rechtbank heeft voorts niet aan de deskundigeopgedragen de volgende door Fortis voorgestelde vraagte beantwoorden:“3. Overige aspecten van de hypothetische situatie zonder onge-valMet het oog op de bepaling van de looptijd van de even-tuele toekomstschade, is van belang te weten of in het

medisch dossier van betrokkene overigens feiten en om-standigheden voorkomen – ook buiten de klachten ensymptomen en/of uw eigen vakgebied gelegen – die aan-leiding zouden kunnen geven te veronderstellen dat bijbetrokkene ook zonder ongeval op enig moment beper-kingen zouden zijn opgetreden op het gebied van de uit-oefening van de beroepsactiviteiten of het verrichten vanwerkzaamheden in en rond de woning.Wilt u, tegen deze achtergrond, een inventarisatie makenvan de feiten en omstandigheden uit het medisch dossiervan betrokkene die naar uw mening in dit opzicht rele-vant zijn?”

3.4 In hoger beroep keerde Fortis zich met grief 1 tegende beslissing van de rechtbank het aan de deskundigeover te laten welke medische gegevens Van Veen aan dedeskundige en aan de medisch adviseur van Fortis dientover te leggen (zie hiervoor in 3.3.1).Met betrekking tot grief 1 heeft het hof, voor zover thansvan belang, het volgende overwogen:“3.10. Voorts heeft het volgende te gelden. Zoals ook doorAmev (terecht) is aangevoerd is het geen vanzelfsprekendheiddat Van Veen, een vordering tot schadevergoeding instellendwegens een haar overkomen verkeersongeval, haar volledigemedisch dossier aan de verzekeringsmaatschappij van de aan-sprakelijke partij afgeeft. Bij de beslissing of zij daartoe gehou-den is zullen tal van factoren (aldus ook Amev in haar toelich-ting, nr. 19, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling)een rol behoren te spelen. Het hof is van oordeel dat partijenzich hierover op deugdelijke wijze moeten kunnen uitlaten endat de rechter, in het kader van het volledige op de aansprake-lijkheid betrekking hebbende debat, zich hierover aan de handvan de stellingen over en weer – en mede gelet op het bepaaldein artikel 22 Rv. – een oordeel zal moeten vormen. Pas in dat de-bat – naar het oordeel van het hof: in het bodemgeschil – zalook de equality of arms (waarop door Amev in dit geding zwaarde nadruk is gelegd) als een belangrijke wegingfactor – tegen-over het door Van Veen gedane beroep op artikel 8 EVRM – aande orde zijn. Ook om deze reden leent deze procedure zich – inbeginsel – niet voor het door Amev gestelde doel.”Mede op grond hiervan oordeelde het hof dat grief 1geen doel trof.3.5.1 Hiertegen komt Fortis met in het bijzonder onder-deel 3 op. Dienaangaande geldt het volgende.3.5.2 Een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld inart. 202 Rv. strekt ertoe de verzoekende partij door mid-del van het uit te brengen deskundigenbericht bewijs teverschaffen van feiten en omstandigheden die zij in eeneventueel te beginnen of reeds aanhangige procedurezou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te ver-schaffen aan de hand van het uit te brengen deskundi-genbericht meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor debeslissing van het geschil relevante feiten en omstandig-heden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raad-zaam is een procedure te beginnen of deze voort te zet-ten (vgl. voor dit laatste HR 19 december 2003, nr. R03/017, NJ 2004, 584).3.5.3 Beoogd is dus het verkrijgen van een antwoord vande deskundige op de hem gestelde vragen. Dat oordeelgeeft de deskundige naar het voorschrift van art. 198 lid1 Rv. (ingevolge art. 205 lid 1 Rv. op het voorlopige des-kundigenonderzoek van toepassing) onpartijdig en naar

271

46 L&S 2008 nr. 1

beste weten. Dit brengt mee dat het de deskundige is, dieheeft te bepalen welke door partijen te verschaffen gege-vens voor de uitvoering van het hem opgedragen onder-zoek noodzakelijk zijn. De partijen zijn op grond vanart. 198 lid 3 Rv. tot medewerking aan het deskundigen-onderzoek verplicht – en dat geldt dus ook voor de (even-tuele) wederpartij van de verzoeker indien haar mede-werking voor de uitvoering van het onderzoek naar hetoordeel van de deskundige noodzakelijk is -, zodat zij des-gevraagd de deskundige die gegevens moeten verstrek-ken. Uit een weigering tot medewerking aan het deskun-digenonderzoek zal, indien het deskundigenbericht inde procedure wordt overgelegd, de rechter die in het ge-schil beslist, de gevolgtrekking kunnen maken die hij ge-raden acht (vgl. HR 26 maart 2004, nr. R03/045, RvdW2004, 54).In dit stelsel past niet dat de verzoeker bij zijn verzoek tothet bevelen van een voorlopig deskundigenbericht aande rechter die over het verzoek oordeelt, het nevenver-zoek doet de (eventuele) wederpartij op voorhand te be-velen bepaalde gegevens aan de deskundige te verschaf-fen.3.5.4. Vervolgens rijst de vraag of de verzoeker aanspraakkan maken op verstrekking van of inzage in alle medi-sche gegevens die haar wederpartij aan de deskundigeheeft verschaft. Dienaangaande geldt het volgende.Het bepaalde in de slotzin van het tweede lid van art. 198alsmede het daaraan ten grondslag liggende contradic-toire beginsel brengt mee dat gegevens die door de enepartij aan de deskundige worden verschaft, tegelijkertijdin afschrift of ter inzage worden verstrekt aan de weder-partij. Dit geldt echter niet onverkort voor medische ge-gevens die aan de deskundige worden verstrekt door departij die eventueel gebruik kan maken van het blokke-ringsrecht als bedoeld in art. 7:464 lid 2, aanhef en onderb, BW. Deze partij is, met het oog op de eventuele uitoe-fening van haar blokkeringsrecht, in beginsel niet ver-plicht de door haar aan de deskundige verschafte medi-sche gegevens tegelijkertijd aan de wederpartij inafschrift of ter inzage te verstrekken. Dit lijdt echter ineen geval dat de wederpartij een verzekeraar is die be-schikt over een medisch adviseur, in zoverre uitzonde-ring dat tevens en tegelijkertijd aan de medisch adviseurvan de verzekeraar alle aan de deskundige verschafte me-dische gegevens in afschrift of ter inzage dienen te wor-den verstrekt. Aangenomen moet immers worden dat demedisch adviseur, ook ten opzichte van de verzekeraar,de aldus verkregen medische informatie als hem onderzijn geheimhoudingsplicht toevertrouwd zal beschou-wen en behandelen.Aantekening verdient verder nog dat de deskundige inzijn bericht zal hebben aan te geven welke medische ge-gevens hij heeft ontvangen, waaronder ook die welke hijweliswaar heeft ontvangen maar niet aan zijn deskundigoordeel ten grondslag heeft gelegd.Al het voorgaande geldt ook met betrekking tot een doorde rechter in de procedure op de voet van art. 194 Rv. be-volen deskundigenbericht.Indien de partij die het blokkeringsrecht heeft, van ditrecht geen gebruik maakt en het deskundigenbericht ter

beschikking van de wederpartij wordt gesteld, dan iseerstgenoemde partij, indien de wederpartij het verlangtof op bevel van de rechter die het bevel tot het deskundi-genbericht heeft gegeven dan wel de rechter in de hoofd-procedure, alsnog verplicht alle door haar aan de des-kundige verschafte medische gegevens aan dewederpartij in afschrift of ter inzage te verstrekken. Wei-gert zij dit te doen, zonder dat zij daartoe gewichtige re-denen als bedoeld in art. 22 Rv. heeft aangevoerd welkedoor de rechter gegrond zijn geoordeeld, dan zal derechter in de hoofdprocedure uit die weigering de ge-volgtrekking kunnen maken die hij geraden acht.

3.5.5. Hetgeen het hof in rov. 3.10 heeft overwogen tenaanzien van de vraag of Van Veen gehouden is gegevensuit haar medisch dossier aan Fortis in afschrift of ter in-zage te verschaffen, dient in het licht van het vorenstaan-de als volgt te worden begrepen. Naar het oordeel vanhet hof dient ter beantwoording van die vraag een afwe-ging plaats te vinden van het in art. 8 EVRM gewaarborg-de recht van Van Veen op privacy en het in art. 6 EVRMbesloten liggende en in art. 19 Rv. tot uitdrukking ge-brachte contradictoire beginsel (equality of arms) waar-aan Fortis het recht ontleent effectief commentaar tekunnen leveren op het deskundigenbericht en daartoekennis te nemen van de aan de deskundige ter beschik-king gestelde medische gegevens. Kennelijk en terechtdoelt het hof daarbij niet op de situatie voorafgaande aanen tijdens het onderzoek door de deskundige – in welkesituaties Van Veen, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in3.5.4 is overwogen, in verband met haar blokkerings-recht, ten opzichte van Fortis nog geen verplichting heefttot het verschaffen van medische gegevens (doch wel tenopzichte van de medisch adviseur van Fortis) -, maarslechts op die welke zal zijn ontstaan nadat het voorlopi-ge deskundigenbericht is overgelegd en Van Veen metbetrekking tot het bericht dus geen gebruik heeft ge-maakt van haar blokkeringsrecht. Zoals gezegd dient indat geval Van Veen alle door haar aan de deskundige ver-schafte gegevens aan Fortis in afschrift of ter inzage teverstrekken. Voor de door het hof bedoelde afweging isdan ook slechts plaats indien Van Veen zulks weigert meteen beroep op een gewichtige reden als bedoeld inart. 22 Rv. Aldus begrepen geeft het oordeel van het hofblijk van een juiste rechtsopvatting. Onderdeel 3 faaltdaarom.

3.6 Met haar appelgrief 2 kwam Fortis op tegen het weg-laten uit de opdracht aan de deskundige van de hiervoorin 3.3.2 geciteerde vraag 3. Het hof oordeelde dat diegrief evenmin doel trof. Daartoe overwoog het met namehet volgende:“3.9. Vastgesteld moet worden dat het door Amev ingediendeverzoek, voorzover dat thans in hoger beroep nog aan de ordeis, ertoe strekt dat (specifiek) een neuroloog als deskundigewordt benoemd, maar dat het onderzoek dat deze neuroloogals deskundige zou kunnen verrichten, door Amev niet wordtgewenst. Het tegendeel doet zich eerder voor doordat de te be-noemen neuroloog informatie moet inwinnen over – en onder-zoek moet instellen naar – medische oorzaken van (eventuele)arbeidsongeschiktheid op gebieden die buiten zijn specifieke

272

L&S 2008 nr. 1 47

deskundigheid zijn gelegen. Aldus heeft – zo moet het hof con-cluderen – het verzochte deskundigenbericht geen betrekkingop “punten waarover het oordeel van deskundigen wordt ge-vraagd” (artikel 203, tweede lid sub b, Rv.) en wordt met het ver-zoek een ander doel nagestreefd dan met deze door de wet ge-boden mogelijkheid is beoogd. Op deze wijze gebruikt Amev –zo moet worden vastgesteld – het door artikel 202, eerste lid, Rv.geboden middel voor een ander doel dan waarvoor het is ver-leend en is sprake van misbruik van bevoegdheid.”3.7 Tegen het gedeelte vanaf “Het tegendeel doet zicheerder voor” richten zich de klachten van onderdeel 2,echter tevergeefs. Hetgeen het hof overweegt moet aldusworden verstaan dat naar het oordeel van het hof derechtbank terecht de onderhavige vraag 3 niet aan dedeskundige heeft gesteld omdat die vraag niet valt te ver-enigen met de taak van de door de rechter benoemdedeskundige. Deze taak bestaat hierin dat de deskundigeop het terrein dat wordt ontsloten door de hem door derechter gestelde vragen, een onderzoek verricht en opbasis daarvan een oordeel geeft. De deskundige doet eenen ander ingevolge art. 198 lid 1 Rv. naar beste weten,hetgeen impliceert dat hij op grond van zijn bijzonderekennis van en ervaring met het betrokken onderzoeksge-bied bij uitstek gekwalificeerd is voor het verrichten vandat onderzoek en het geven van dat oordeel. De rechteris dan ook bevoegd een of meer vragen aan de deskundi-ge niet toe te laten indien deze ertoe zouden leiden datde deskundige onderzoek zou dienen te verrichten eneen oordeel zou moeten geven waartoe hij niet bij uitstekgekwalificeerd is in de voornoemde zin. Het hof heeftevenals de rechtbank vraag 3 kennelijk als een dergelijkevraag beschouwd. Het bestreden oordeel, aldus verstaan,geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is nietonbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.8 Nu de hiervoor behandelde, tevergeefs bestredenoordelen de beslissing van het hof zelfstandig dragen,heeft Fortis geen belang bij onderdeel 1 dat zich keert te-gen hetgeen het hof overweegt in rov. 3.6 en de eerste zinvan rov. 3.9. Voorzover het onderdeel mede klaagt overde tweede zin van rov. 3.9 vindt het zijn weerlegging inhetgeen hiervoor in 3.7 is overwogen.

4. BeslissingDe Hoge Raad:verwerpt het beroep;veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in cassatie,tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Veen begrootop E 2.167,34 in totaal, waarvan E 2.093,34 op de voetvan art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en E 74,- aanVan Veen.

Conclusie A-G mr. J. Spier1. Samenhang met de zaak met reknr R06/1291.1 In zekere zin bestaat een samenhang tussen de onder-havige zaak en de zaak met reknr. R06/129. In beide ge-vallen heeft Fortis gevraagd om een voorlopig deskundi-genonderzoekin welk verband zij mede aanspraak maaktop alle medische gegevens van een slachtoffer van eenongeval waarvoor zij aansprakelijk is.

1.2 In de parallel-zaak, waarin eveneens heden wordt ge-concludeerd, wordt uitvoerig ingegaan op talloze kwes-ties die in dit soort zaken spelen. De conclusie is dat eenverzoek als door Fortis ingediend niet voor toewijzing vat-baar is op een aantal gronden.1.3 In casu komen we aan dit alles niet toe. Het Hof heeftgeoordeeld dat sprake is van misbruik van bevoegdheid.Dat oordeel houdt stand, verweven als het is met een al-lerminst onbegrijpelijke beoordeling van feitelijke aard.Dat wordt bij de bespreking van de klachten vanzelfspre-kend nader uitgewerkt.1.4.1 Dat laat onverlet dat deze procedure m.i. in zekerezin behulpzaam is bij beoordeling van de parallelzaak;Fortis heeft de rechtsontwikkeling dus een dienst bewe-zen door ook in het onderhavige geschil cassatieberoepin te stellen.1.4.2 Deze zaak vormt m.i. een treffende illustratie waar-toe aanvaarding van het door Fortis – het zij erkend: metveel vuur en overtuiging – verdedigde standpunt zou(kunnen) leiden. Duidelijk wordt dat de balans tussen degerechtvaardigde belangen van benadeelden en die vanlaedentes/hun verzekeraars(2) bepaaldelijk (ernstig)zou (kunnen) worden verstoord. Al was het maar omdatde indruk zou kunnen postvatten dat er in de wereld vanverzekeraars een stroming is die op zoek is naar medi-sche argumenten om het causaal verband en de hoogtevan de schade te bestrijden. In de eerste plaats zoudendeze verzekeraars daarmee in mijn ogen wat weinig be-grip voor de privacy van betrokkenen tonen. Bovendienrijst daarmee de vraag(3) of de waardevolle ontwikkelin-gen die de laatste jaren zijn ontplooid om tot een passen-de en vooral ook snellere schadeafwikkeling te gerakenniet weer enigszins teniet worden gedaan.

2. Feiten(....)

3. Procesverloop3.1 Bij verzoekschrift, op 21 december 2004(4) inge-diend bij de Rechtbank te Utrecht, heeft Fortis verzochteen voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen. Fortisvoert daartoe aan dat zij, meer dan vier jaar na het onge-val, duidelijkheid wil verkrijgen over de destijds even-tueel bestaande beperkingen van Van Veen, het gesteldecausaal verband tussen die beperkingen en het ongevalen omtrent de uit het ongeval voortgevloeide schade.Fortis stelt dat bij dat onderzoek de volledige medischegeschiedenis van Van Veen (van voor en ná het ongeval)van evident belang is “onder meer voor de beantwoordingvan de aan de deskundige voor te leggen vraag of er klachtenzijn die er ook zouden zijn geweest, of op enig moment ook zou-den kunnen zijn ontstaan, als het ongeval niet had plaatsgehad,alsmede voor de vraag of Van Veen, het ongeval weggedacht, openig moment eveneens zou zijn uitgevallen”. Fortis verzoektdaarom aan de Rechtbank te bepalen dat de te benoe-men deskundige zal beschikken over het gehele medischdossier van Van Veen (van vóór en ná het ongeval), inclu-sief de huisartsenkaart van de tien jaren vóór het ongeval,alsmede stukken waaruit haar ziekteverzuim in die perio-

273

48 L&S 2008 nr. 1

de blijkt en voorts dat een afschrift van deze stukken zalworden verstrekt aan haar medisch adviseur.3.1.2 Fortis tekent nog aan vragen als onder 3.1.1 be-doeld naar haar mening “in alle letselzaken beantwoordmoeten worden, omdat bevestigende beantwoording van dievragen een verminderd effect op de schadeomvang heeft” (on-der 19).3.2.1 Van Veen heeft het verzoek bestreden. Zij heefterop gewezen dat zij zelf heeft aangegeven dat sprake isvan pre-existente klachten. Zij beroept zich op een doorhaar overgelegd schrijfsel van Amev waarin is te lezen dathet causaal verband niet langer wordt betwist. Volgenshaar is sprake van “een inmiddels onsmakelijke gewoonte vanverzekeraars om te speuren naar aanwijzingen voor klachtendie mogelijk de causale relatie tussen ongeval en letsel kunnenbeïnvloeden” (verweerschrift onder 8).3.2.2 Volgens haar is het verzoek van Fortis klaarblijkelijkgericht op het verrichten van bedoeld speurwerk zodat,mede gelet op de al voorhanden informatie, sprake is vanmisbruik van bevoegdheid.3.3.1 Bij de mondelinge behandeling heeft Fortis nogaangevoerd dat haar verzoek stoelt op art. 6 EVRM (plei-taantekeningen mr Van den Broek onder 2, 17, 18). Ver-zekeraars moeten kunnen beoordelen of de klachtenniet “ingebeeld, voorgewend of overdreven” zijn (idemonder 11). Daarom zijn alle medische gegevens nodig.3.3.2 Fortis benadrukt dat overlegging van alle medischegegevens én toezending daarvan aan haar medisch advi-seur “essentiële voorwaarden voor haar verzoek (..) zijn. An-ders gezegd: indien aan die voorwaarden volgens uw Rechtbankniet kan worden voldaan, wenst AMEV niet langer een deskun-digenbericht en verzoekt AMEV u haar verzoek integraal af tewijzen” (onder 26).

3.4.1 In haar beschikking van 23 maart 2005 heeft deRechtbank in rov. 3.4 overwogen:“Ter terechtzitting heeft Van Veen verklaard geen bezwaar tehebben tegen het verstrekken van haar medische voorgeschie-denis. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat partijen de hier-na te benoemen deskundige inzage zullen geven in alle beschei-den die hij voor de uitvoering van zijn opdracht van belangacht. Indien een partij schriftelijke opmerkingen aan de des-kundige doet toekomen, verstrekt zij daarvan terstond een af-schrift aan de wederpartij. Hieronder verstaat de rechtbankmede dat de medische voorgeschiedenis van Van Veen ook aande medisch adviseur van Amev zal worden verstrekt.”3.4.2 Vervolgens beveelt de Rechtbank het verzochte on-derzoek. In de door Fortis voorgestelde vragen brengt zijenkele wijzigingen aan. De belangrijkste wijziging is datde Rechtbank niet overneemt de vraag:“3. Overige aspecten van de hypothetische situatie zonder onge-valMet het oog op de bepaling van de looptijd van de eventueletoekomstschade, is van belang te weten of in het medisch dos-sier van betrokkene overigens feiten en omstandigheden voor-komen – ook buiten de klachten en symptomen en/of uw eigenvakgebied gelegen – die aanleiding zouden kunnen geven teveronderstellen dat bij betrokkene ook zonder ongeval op enigmoment beperkingen zouden zijn opgetreden op het gebiedvan de uitoefening van de beroepsactiviteiten of het verrichtenvan werkzaamheden in en rond de woning.

Wilt u, tegen deze achtergrond, een inventarisatie maken vande feiten en omstandigheden uit het medisch dossier van be-trokkene die naar uw mening in dit opzicht relevant zijn?”3.4.3 Het meer of anders verzochte wordt afgewezen.

3.5 Nadat tussen partijen een meningsverschil was ont-staan over de uitleg van de beschikking, in dier voege datpartijen twistten over de vraag of de Rechtbank nu wel ofniet had bepaald dat Van Veen aan de deskundige haargehele medisch dossier diende over te leggen,(5) heb-ben de raadslieden van partijen de Rechtbank verzochthieromtrent duidelijkheid te verschaffen. Bij brief van19 mei 2005, gericht aan de raadslieden, is namens derechter die de beschikking heeft gegeven onder meer ge-schreven:“Nu Van Veen bereid is om de deskundige te machtigen aanvul-lende medische gegevens op te vragen is er geen reden waaromde deskundige niet met zijn onderzoek zal aanvangen. De des-kundige dient derhalve aan te geven welke gegevens hij nood-zakelijk acht om zijn opdracht uit te voeren, zoals ook bepaaldin r.o. 3.4”.

3.6.1 Fortis heeft (tijdig)(6) hoger beroep ingesteld on-der aanvoering van twee grieven. In Grief I heeft Fortisbetoogd dat inzage in het gehele medische dossier aanzowel de deskundige als aan de medisch adviseur moetworden verleend. Grief II komt op tegen het niet overne-men van de hierboven geciteerde vraag 3. Zij heeft an-dermaal art. 6 EVRM in stelling gebracht (onder 25 e.v.).3.6.2 Fortis herhaalt haar onder 3.3.2 weergegeven be-toog. Zij voegt daaraan toe dat “geen optie” is aan de des-kundige over te laten welke informatie zou moeten wor-den overgelegd (sub 10). Verderop zet zij uiteen dat heter “in eerste instantie immers om [gaat] dat door de des-kundige een inventarisatie wordt gemaakt van alle aan-wezige klachten die mogelijk van invloed kunnen zijn opde schadeomvang” (onder 44).3.7 Van Veen heeft het beroep bestreden.3.8 Bij de mondelinge behandeling op 30 mei 2006 heeftmr Van Dijk, Fortis’ raadsman, volgens het proces-ver-baal verklaard:“dat, hoewel Fortis geen belang heeft bij het onderzoek zoals derechtbank dat bevolen heeft en hij(7) in eerste aanleg ook tekennen heeft gegeven dat het verzoek wat hem betreft kan wor-den afgewezen als het niet in zijn geheel wordt toegewezen, hijhet verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenon-derzoek in hoger beroep toch handhaaft, ook als het hof tot hetoordeel zou komen dat de grieven niet slagen, omdat andersgeen cassatieberoep mogelijk zou zijn.”3.9 Blijkens de pleitnotities van mr Van Dijk heeft Fortisvoorts nog te berde gebracht dat“de stelling van Van Veen dat Fortis ASR het deskundigenbe-richt alleen heeft gevraagd om alle medische informatie te ver-krijgen onjuist is en een verdraaiing van de positie van FortisASR” (sub 5).3.10 In zijn beschikking van 24 augustus 2006 heeft hetHof de bestreden beschikking bekrachtigd. Ten grondeheeft het Hof overwogen:“3.6. In haar beroepschrift (onder 10) schrijft Amev dat het ver-zoek tot overlegging van alle medische informatie aan zowel deonafhankelijk deskundige als de medisch adviseur van Amevvoor haar een essentiële voorwaarde is voor haar verzoek om

274

L&S 2008 nr. 1 49

een deskundigenbericht. Amev heeft daarom de rechtbank ge-vraagd haar verzoek integraal af te wijzen wanneer aan die voor-waarde niet zou kunnen worden voldaan. Ook ter gelegenheidvan de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Amevverklaard dat het haar in deze zaak niet is te doen om het on-derzoek, zoals door de rechtbank is bevolen. Dat onderzoekhoeft van Amev niet te worden ingesteld. De strekking van hetverzoek van Amev is dat Van Veen haar volledige medische dos-sier aan de deskundige en aan de medisch adviseur van Amevverstrekt en dat aan de hand daarvan kan worden nagegaan ofer nog andere oorzaken zijn van de klachten dan wel of er bijVan Veen oorzaken aanwezig zijn die, los van het ongeval, tot ar-beidsongeschiktheid van Van Veen zouden hebben geleid c.q.in de toekomst kunnen leiden (in de woorden van Amev: hetgaat ook om het in kaart brengen van “de hypothetische toe-komstige gezondheidssituatie van Van Veen zonder ongeval”).(..)3.9. Vastgesteld moet worden dat het door Amev ingediendeverzoek, voorzover dat thans in hoger beroep nog aan de ordeis, ertoe strekt dat (specifiek) een neuroloog als deskundigewordt benoemd, maar dat het onderzoek dat deze neuroloogals deskundige zou kunnen verrichten, door Amev niet wordtgewenst. Het tegendeel doet zich eerder voor doordat de te be-noemen neuroloog informatie moet inwinnen over – en onder-zoek moet instellen naar – medische oorzaken van (eventuele)arbeidsongeschiktheid op gebieden die buiten zijn specifiekedeskundigheid zijn gelegen. Aldus heeft – zo moet het hof con-cluderen – het verzochte deskundigenbericht geen betrekkingop “punten waarover het oordeel van deskundigen wordt ge-vraagd” (artikel 203, tweede lid sub b, Rv.) en wordt met het ver-zoek een ander doel nagestreefd dan met deze door de wet ge-boden mogelijkheid is beoogd. Op deze wijze gebruikt Amev –zo moet worden vastgesteld – het door artikel 202, eerste lid, Rv.geboden middel voor een ander doel dan waarvoor het is ver-leend en is sprake van misbruik van bevoegdheid.3.10. Voorts heeft het volgende te gelden. Zoals ook door Amev(terecht) is aangevoerd is het geen vanzelfsprekendheid datVan Veen, een vordering tot schadevergoeding instellend we-gens een haar overkomen verkeersongeval, haar volledige me-disch dossier aan de verzekeringsmaatschappij van de aanspra-kelijke partij afgeeft. Bij de beslissing of zij daartoe gehouden iszullen tal van factoren (aldus ook Amev in haar toelichting,nr. 19, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling) eenrol behoren te spelen. Het hof is van oordeel dat partijen zichhierover op deugdelijke wijze moeten kunnen uitlaten en datde rechter, in het kader van het volledige op de aansprakelijk-heid betrekking hebbende debat, zich hierover aan de handvan de stellingen over en weer – en mede gelet op het bepaaldein artikel 22 Rv. – een oordeel zal moeten vormen. Pas in dat de-bat – naar het oordeel van het hof: in het bodemgeschil – zalook de equality of arms (waarop door Amev in dit geding zwaarde nadruk is gelegd) als een belangrijke wegingfactor – tegen-over het door Van Veen gedane beroep op artikel 8 EVRM – aande orde zijn. Ook om deze reden leent deze procedure zich – inbeginsel – niet voor bet door Amev gestelde doel.”

3.11 Fortis heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld datzich richt tegen de hierboven geciteerde rechtsoverwe-gingen. Van Veen heeft het beroep bestreden, waarnabeide partijen hun standpunten schriftelijk hebben toe-gelicht. Van Veen heeft vervolgens gedupliceerd.

4. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep4.1 Zoals vermeld onder 3.8 heeft Fortis haar standpuntbij de mondelinge behandeling in appèl gewijzigd in dier

voege dat zij haar verzoek in de daar genoemde situatie –die zich in casu voordoet – slechts handhaaft om cassatie-beroep open te stellen.4.2 Fortis wil in de gegeven omstandigheden dus geenvoorlopig deskundigenbericht. Zij heeft haar verzoekslechts gehandhaafd om beroep in cassatie open te hou-den.4.3 M.i. is aan gerede twijfel onderhevig of zij onder dezeomstandigheden wel ontvankelijk is. Ik laat die vraag ver-der rusten omdat het praktisch belang ontbreekt. Het be-roep is tot mislukken gedoemd. Verwerping of niet-ont-vankelijkheid is dan lood om oud ijzer.

5. Beoordeling van de klachten5.1 Onderdeel 1.1 in fine veronderstelt dat het Hof heeftgeoordeeld dat Fortis het deskundigenonderzoek in hetgeheel niet wenst maar dat het haar slechts te doen is omhet vergaren van medische informatie over Van Veen.5.2 In essentie is dat inderdaad wat het Hof oordeelt, aldrukt het Hof zich iets diplomatieker uit.5.3 Dat oordeel berust op een waardering van de stukkenen het verhandelde bij de mondelinge behandeling. Inhet licht van de uitlatingen van Fortis in feitelijke aanleg,zoals geciteerd onder 3.3.2, 3.6.2 en 3.8 is dat oordeelgeenszins onbegrijpelijk.5.4.1 Voor zover nodig moet daarbij nog worden bedachtdat weinig voor de hand ligt het oordeel van een medischspecialist te vragen over kwesties die zijn gelegen buitenzijn deskundigheid; evenmin om zo iemand – die zijn tijdbeter en, bezien vanuit een oogpunt van volksgezond-heid, nuttiger kan besteden aan het behandelen van pa-tiënten – te laten optreden als verzamelaar van gegevensbuiten het terrein van zijn expertise.5.4.2 Het Hof wijst daar in rov. 3.9 op, waarbij zij aange-tekend dat de passage onder 5.4.1 vanaf “en, bezien”mijn toevoeging is. Onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel al-lerminst.5.5 Alle klachten stuiten daarop af.5.6 Ten overvloede:a. anders dan Fortis meent (onderdeel 1.2.1) heeft hetHof niet miskend dat Fortis het onderzoek van belangachtte voor twee in elkaar overlopende kwesties: het cau-saal verband en de omvang van de schade. Weliswaarwordt in rov. 3.6 gesproken over “oorzaken”, maar uitniets blijkt dat het Hof bedoelt dat Fortis alleen op hetcausaal verband of alleen op de daarmee verwante vraagvan de omvang van de schade doelt. Waar het Hof in rov.3.6 spreekt van “nagaan of er nog andere oorzaken zijnvan de klachten” heeft het klaarblijkelijk beide op hetoog. Ware dat al anders, dan valt niet in te zien waarom’s Hofs oordeel anders zou hebben geluid wanneer hetHof het – in de visie van Fortis – niet genoemde elementwél in zijn oordeel zou hebben betrokken;b. het Hof oordeelt dat het Fortis – kort gezegd – slechtsom alle medische gegevens te doen is; dat blijkt duidelijkuit rov. 3.9 in samenhang met rov. 3.6 eerste volzin. Voorzover onderdeel 1.2.3 ervan uitgaat dat het Hof slechtsdoelt op pre-existente klachten, berust het op een ver-keerde lezing;

275

50 L&S 2008 nr. 1

c. voor zover onderdeel 1.3 aanvoert dat Fortis ook be-langstelling had voor het onderzoek door en het oordeelvan de deskundige, faalt het. Het Hof heeft immers uit deonder 5.3 genoemde uitlatingen van Fortis een andereconclusie getrokken. ’s Hofs lezing is van feitelijke aarden zeker niet onbegrijpelijk. Daaraan doet de onder 3.9geciteerde – ook in het onderdeel aangehaalde – passageniet af nu deze zich, naar het Hof klaarblijkelijk en nietonbegrijpelijk heeft geoordeeld, niet valt te rijmen metdaarmee strijdige uitlatingen van Fortis;d. onderdeel 1.2.3 acht verder onbegrijpelijk dat het HofFortis’ stellingen zo leest dat zij wenst dat de deskundigezelf “onderzoek instelt naar medische oorzaken (..) diebuiten zijn specifieke deskundigheid zijn gelegen”. Als ikhet goed begrijp dan leidt Fortis deze lezing af uit de pas-sage: “(..) en dat aan de hand daarvan kan worden nage-gaan of er nog andere oorzaken zijn.”(8) In die passageen hetgeen daarom heen staat, kan ik niet lezen datwordt gedoeld op door de deskundige in te stellen on-derzoek. Duidelijk is dat het Hof iets geheel anders be-doelt: Fortis wil de stukken bemachtigen en daaruit zelfconclusies gaan trekken (“nagaan of er nog andere oor-zaken zijn”).5.7 Onderdeel 1.2.4 neemt aan dat het Hof heeft geoor-deeld dat het Fortis slechts te doen was om, naar ik be-grijp,“het verkrijgen van zowel duidelijkheid over de omvangvan het ongevalsletsel als over de omvang van de onge-valsschade”.Daarvan uitgaande wordt ’s Hofs aan het slot van rov. 3.9verwoorde oordeel onjuist althans onbegrijpelijk ge-noemd. Deze klacht wordt vervolgens uitgewerkt in on-derdeel 2 dat het slot van rov. 3.9 onder vuur neemt (van-af: “Het tegendeel”).

5.8 Onderdeel 2.1 is een herhaling van zetten.5.9 Onderdeel 2.2 richt zich tegen de overweging dat hetverzochte deskundigenbericht geen betrekking heeft op“punten waarover het oordeel van deskundigen wordtgevraagd” (art. 203 lid 2 sub b Rv). Fortis betoogt dat hetHof eraan voorbij ziet dat (i) de vragen 1 en 2 wél speci-fiek op het terrein van de neuroloog liggen en (ii) de be-antwoording van de geschrapte ‘bezemvraag’ in de ogenvan Fortis essentieel is om de volledigheid en juistheidvan het rapport van de deskundige te kunnen toetsen.5.10 Het onderdeel berust op een misverstand. Het Hofheeft, als gezegd, geoordeeld dat het Fortis niet is begon-nen om onderzoek van de deskundige, maar dat zij hetmedisch dossier van Van Veen wil bemachtigen. In diebenadering is volkomen begrijpelijk en ook juist dat hetniet gaat om “punten waarover het oordeel van de des-kundige wordt gevraagd”. Het is Fortis immers te doenom de stukken.5.11 Met betrekking tot de ‘bezemvraag’ spreekt dat nogeens te sterker. Deze komt er immers op neer dat de des-kundige in die hoedanigheid een inventarisatie moetmaken van onderwerpen waaromtrent hij niet deskundigis. Omdat hij ten aanzien van de in de ‘bezemvraag’ aande orde zijnde onderwerpen niet als deskundige kan wor-den aangemerkt, heeft het daartoe strekkende verzoek

geen betrekking op punten waarover het oordeel van dedeskundigen wordt gevraagd. Dit oordeel is niet onbe-grijpelijk, ook niet indien men in aanmerking neemt datde ‘deskundige’ slechts een inventarisatie moet maken.Ook het maken van een inventarisatie vergt immers hetmaken van een schifting tussen mogelijk relevante en ir-relevante feiten uit de ziektegeschiedenis. Aldus laat dedeskundige zich uit over onderwerpen waarin hij niet isgespecialiseerd.5.12 Onderdeel 2.2 is daarom tevergeefs voorgesteld.

5.13 Bovendien ziet Fortis eraan voorbij dat het Hof tweegronden noemt die zijn oordeel ieder voor zich kunnendragen: het verzoek valt buiten het bereik van deartikelen 202 e.v. Rv. én sprake is van misbruik van be-voegdheid.5.14 Onderdeel 2.3 werpt klachten op tegen de laatstezin van rov. 3.9 waarin het Hof concludeert dat sprake isvan misbruik van bevoegdheid. Dit oordeel zou blijk ge-ven van een onjuiste rechtsopvatting zowel inzake doelen strekking van art. 202 Rv, als inzake het criterium vanmisbruik van bevoegdheid, althans zou ’s Hofs oordeelonvoldoende gemotiveerd zijn. Fortis veronderstelt dathet Hof hier doelt op “art. 13 lid 2 BW” waarbij zij stellighet oog heeft op art. 3:13 lid 2 BW.5.15 Het slot van onderdeel 2.3.1 komt op tegen ’s Hofsoordeel vervat in rov. 3.9 dat met het verzoek een anderdoel wordt nagestreefd dan met de door de wet gebodenmogelijkheid is beoogd.5.16 Uit art. 3:13 lid 2 BW blijkt dat een vorm van mis-bruik van recht is de uitoefening van een bevoegdheidvoor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Volgenshet Hof doet die situatie zich voor omdat het Fortis nietgaat om het deskundigenbericht; sterker nog: volgenshet Hof wenst zij dat niet eens (rov. 3.9 eerste volzin). Datoordeel werd door eerdere klachten tevergeefs bestre-den. Daarvan uitgaande is alleszins begrijpelijk en volko-men juist dat sprake is van misbruik van bevoegdheid inde zo-even bedoelde zin.5.17 De in het onderdeel ontwikkelde gedachtegang zietvoorbij aan ’s Hofs benadering en kan Fortis daarom nietbaten.5.18 Fortis mist trouwens belang bij deze klacht nu tever-geefs wordt bestreden dat haar verzoek buiten de gren-zen van art. 203 Rv. gaat.5.19 Ten overvloede: Fortis lijkt over het hoofd te ziendat de wet in een specifieke mogelijkheid voorziet omaan gegevens te komen: art. 843a Rv. wanneer aan dedaarin genoemde voorwaarden is voldaan.5.20 Bovendien heeft het door Fortis verdedigde stand-punt de facto het karakter van een fishing expedition.Het zou er het bovendien toe leiden dat gelaedeerdenvolledige openheid van zaken zou moeten geven. Op degronden ontwikkeld in de parallelconclusie in § 7 is daar-voor evenwel naar geldend recht geen plaats.5.21 De onderdelen 2.3.2 en 2.3.3 berusten op de lezingdat het Hof het deskundigenonderzoek heeft afgewezenomdat het onvoldoende terzake dienend is.(9)5.22 Zij ontberen feitelijke grondslag. Het Hof heeft zijnoordeel hierop gegrond dat 1) sprake is van misbruik van

276

L&S 2008 nr. 1 51

bevoegdheid en 2) het verzoek buiten de grenzen vanart. 202 e.v. Rv. valt.5.23 Onderdeel 2.4, dat wordt uitgewerkt in onderdeel2.4.1 klaagt erover dat ’s Hofs oordeel blijk geeft van eenonjuiste rechtsopvatting inzake het misbruik van be-voegdheid criterium. Uit HR 19 december 2003, NJ2004, 584 HJS volgt weliswaar dat ook van de bevoegd-heid om een voorlopig deskundigenonderzoek te verzoe-ken misbruik kan worden gemaakt, maar daarbij lijkt -volgens Fortis – Uw Raad vooral te hebben gedacht aande situatie waarin verzoeker wegens onevenredigheidvan de over en weer betrokken belangen in redelijkheidniet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kon wordentoegelaten.5.24 Vooreerst: Fortis mist belang bij de klacht omdat’s Hofs onder 5.9 – 5.12 besproken oordeel zijn beslissingzelfstandig kan dragen.

5.25 Bovendien blijkt uit art. 3:13 lid 2 BW dat een situa-tie als door het Hof genoemd geldt als misbruik van be-voegdheid. Er is geen goede grond om aan te nemen datde Hoge Raad in de door Fortis genoemde beschikkingin andere zin heeft geoordeeld. Uw Raad overwoog al-daar (rov. 3.4):“(...) Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek eendergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire be-voegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten,mits het daartoe strekkende verzoek terzake dienend en vol-doende concreet is en feiten betreft die met het deskundigen-onderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders in-dien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermeldenfeiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek instrijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toe-passing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt –bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van deover en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot hetuitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten – of dathet verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaar-wichtig geoordeeld bezwaar (vlg. HR 13 september 2002, nr. R02/005, RvdW 2002, 135 (10)en HR 12 september 2003, nr. R02/047, RvdW 2003, 140(11)).”5.26 Waar de Hoge Raad spreekt van misbruik wordt, hetis met zoveel woorden in de beslissing te lezen, een voor-beeld gegeven. Het is bijzonder onaannemelijk dat deHoge Raad heeft willen oordelen dat van misbruik geensprake zou kunnen zijn in een situatie die door de wet ex-pliciet als zodanig is aangeduid.5.27 De totnutoe besproken rov. kunnen ’s Hofs oordeelruimschoots dragen. Rov. 3.10 is een obiter dictum. Dedaartegen door onderdeel 3 gerichte klachten behoevendus geen zelfstandige bespreking.5.28 Ik volsta er thans mee op te merken dat ’s Hofs oor-deel ook in dat opzicht juist is. Voor motivering zij verwe-zen naar de parallel-conclusie.5.29 Voorts zij nog aangestipt dat art. 6 EVRM, waaropFortis zich vooral heeft beroepen, in casu toepassing misten dat de artikelen 202 e.v. Rv. geen basis bieden voorhetgeen Fortis wenst.5.30 In deze conclusie wordt een aantal malen verwezennaar de parallel-conclusie. Omdat sprake is van een an-dere verweerster die ook een andere advocaat heeft,wordt die – geanonimiseerde – conclusie aangehecht.

ConclusieDeze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noten1 Hangende de procedure in appèl is in plaats van AMEV

Schadeverzekering N.V. Fortis als partij genoemd. De ach-tergrond daarvan blijkt niet. In het navolgende zal gemaks-halve in beginsel van Fortis worden gesproken.

2 Voor die door hen met een aantal goed gedocumenteerdeargumenten breed uitgemeten belangen ben ik niet blind.Maar daarmee is niet gezegd dat verzoeken als de onderha-vige (zouden) moeten worden gehonoreerd, zoals uitvoeriguitgewerkt in de parallel-conclusie; al helemaal niet wan-neer sprake is van een oneigenlijk gebruik daarvan, zoalshet Hof op basis van de eigen stellingen van Fortis in casuheeft aangenomen.

3 Bedoeld is – uiteraard – nauwkeurig wat in de tekst staat.Waarom rijst die vraag? Wel, alleen al omdat 1) Fortis – naar’s Hofs m.i. tevergeefs bestreden oordeel – een oneigenlijkgebruik maakt van het instituut van het voorlopig deskundi-genbericht, 2) het lijkt te gaan om tot voor kort zelden ofniet voorkomende fishing expeditions (zie de parallel-con-clusie onder 13.11), 3) die volgens de stellingen van Fortisnu ineens de normaalste zaak van de wereld zijn (zie onder3.1.2), terwijl 4) ten minste aan gerede twijfel onderhevig isof medici (en a fortiori juristen) zinnige uitspraken kunnendoen over het soort vragen waarin Fortis is geïnteresseerd;zie de parallel-conclusie onder 13.11.

4 Zie rov. 1.1 van der Rechtbank beschikking.5 Zie rov. 3.4 van ’s Hofs beschikking. De brief is iets uitvoeri-

ger geciteerd dan vermeld door het Hof. Het citaat is ont-leend aan prod. 5 bij het appèlschrift.

6 Zie uitvoerig rov. 2 van ’s Hofs beschikking.7 Bedoeld zal wel zijn: de toenmalige raadsman van Fortis.8 De onderstreepte passage die voorafgaat aan onderdeel 1.2.9 HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 HJS en HR 19 december

2003, NJ 2004, 584.10 NJ 2004, 18.11 NJ 2005, 441.

Noot bij HR 22 februari 2008, L&S 2008/6 en 7

1. Heeft de aansprakelijke partij, c.q. diens verzekeraar ofdiens medisch adviseur recht op inzage van het hele me-disch dossier van het slachtoffer? De aansprakelijke we-derpartij heeft daar belang bij, want het medisch dossiervan het slachtoffer kan gegevens bevatten die doen ver-moeden, dat het slachtoffer ook zonder ongeval deklachten zou hebben ontwikkeld, waarvoor hij schadever-goeding vordert van de aansprakelijke partij. De aanspra-kelijke partij kan voor de rechter zijn belang gronden ophet contradictoire karakter van het civiele proces, neer-gelegd in art. 19 Rv. jo art. 21 en 22 Rv, en ook neerge-legd in art. 6 EVRM (recht op een eerlijk proces). Het isin strijd met het contradictoire karakter van het civieleproces dat een van de partijen of de rechter informatieheeft van belang voor de zaak, die de andere partij nietheeft.Het slachtoffer heeft echter het belang dat een anderniet zijn medische gegevens in kan zien, het recht op pri-

8

277

52 L&S 2008 nr. 1

vacy, voor patiënten beschermd door de geheimhou-dingsplicht van de arts (art. 7:457 BW) en door art. 8EVRM. Het recht van verzekeraars op informatie versushet recht van de patiënt op zijn privacy beheerst discus-sies tijdens de schaderegeling. Er is over het onderwerpdoor de jaren heen een uitvoerige discussie gevoerd inde tijdschriften, voor al in het Tijdschrift voor Personen-schade, zie daarover uitvoerig de conclusie van A-G Spieronder Fortis/Can (nr. 6 in deze aflevering). Chris vanDijk, redacteur van het TVP, heeft in bovenstaande za-ken als advocaat de belangen van Fortis behartigd. De ar-resten maken aan deze discussie geen eind. Maar er wor-den wel een paar piketpaaltjes geslagen die tijdens envlak na het (voorlopig) deskundigenonderzoek marke-ren op welk moment het slachtoffer welke informatie aanzijn wederpartij moet verstrekken. Dat is op zich als eengroot voordeel te beschouwen, al zal niet iedereen zichkunnen vinden in de oplossing die de Hoge Raad kiest.

2. De verzekeraar voegt in beide arresten bij zijn verzoektot een voorlopig deskundigenbericht een verzoek, in fei-te een vordering, namelijk dat de deskundige het volle-dig medisch dossier van het slachtoffer van voor en nahet ongeval opvraagt, inclusief de huisartsenkaart tot10 jaar terug, en dat de deskundige kopie van deze gege-vens verstrekt aan de medisch adviseur van de verzeke-raar. Voorts wordt de deskundige door de verzekeraarverzocht een inventarisatie te maken van de klachten diekunnen leiden tot de aanname van het feit dat het slacht-offer ook zonder ongeval beperkingen zou hebben ge-kregen – ook van de klachten die buiten de specifiekedeskundigheid van de deskundige liggen.De Hoge Raad geeft in beide arresten een identiek ant-woord. De aansprakelijke partij kan niet succesvol verzoe-ken dat de deskundige op voorhand alle medisch infor-matie opvraagt en aan de wederpartij verstrekt. Het is dedeskundige die bepaalt welke informatie hij nodig heeftvoor zijn onderzoek. Daarbij maakt het niet uit of hetgaat om een deskundigenonderzoek in een bodempro-cedure of een voorlopig deskundigenonderzoek.Het slachtoffer moet in de gelegenheid worden gesteldzijn blokkeringsrecht uit te oefenen. Zolang het slachtof-fer zijn blokkeringsrecht niet heeft uitgeoefend, moet dedeskundige kopie van de stukken die hij heeft opge-vraagd verstrekken aan de medisch adviseur van de verze-keraar, omdat “aangenomen moet worden” (sic!) dat deprivacy van de patiënt wordt beschermd door het be-roepsgeheim van de medisch adviseur. Als het slachtofferzijn blokkeringsrecht niet uitoefent, dient hij alle medi-sche informatie die de deskundige opvraagt ter beschik-king te stellen aan de wederpartij van wie hij zijn schadevordert, ook de informatie die de deskundige niet aanzijn oordeel ten grondslag legt.

3. Het recht van de aansprakelijke wederpartij op rele-vante informatie en op de mogelijkheid op die relevanteinformatie te reageren wordt beschermd omdat hetslachtoffer de medische informatie die de deskundigeopvraagt moet doorsturen aan de medisch adviseur vande verzekeraar zolang het slachtoffer nog niet heeft be-

slist of hij zijn blokkeringsrecht uitoefent, en ook aan deaansprakelijke wederpartij als het slachtoffer besluit omzijn blokkeringsrecht niet uit te oefenen. Het slachtoffermoet alle medische informatie doorsturen die de des-kundige heeft opgevraagd, ook de medische informatie die dedeskundige niet ten grondslag legt aan zijn deskundigenbericht.Daarom moet de deskundige volgens de Hoge Raad eenlijst maken van alle medische informatie die hij opvraagt.De Hoge Raad geeft hier de aansprakelijke wederpartijde mogelijkheid meer gegevens in te zien dan het HofArnhem in zijn twee uitspraken van 27 juni 20061. Inlaatstgenoemde arresten bepaalde het Hof Arnhem datde deskundige moet aangeven op welke medische infor-matie hij zijn oordeel baseert, waarna het slachtoffer dieinformatie aan de aansprakelijke wederpartij moet ver-strekken.

4. De privacy van het slachtoffer wordt ook beschermd.4A. Het Hof Arnhem heeft in zijn uitspraak van 27 juni2006 gesteld dat naar Nederlands recht een fishing expe-dition niet is toegestaan, onder verwijzing naar een rege-ringsstandpunt. Spier houdt in zijn conclusie onder For-tis/Can een zeer uitgebreid betoog tegen “fishingexpeditions” en “full disclosure”.Zonder dat de Hoge Raad de woorden “fishing expedi-tion” gebruikt, maakt hij een dergelijke zelfstandigezoektocht naar pre-existente factoren door de wederpar-tij onmogelijk door te verbieden aan de deskundige teverzoeken alle medische informatie op te vragen en inkopie aan de aansprakelijke wederpartij te verstrekken.Als de wederpartij meent meer medische informatie no-dig te hebben dan hij heeft, is daarvoor de aangewezenweg een incidentele of separate vordering ex art. 843aRv. In die, buiten het deskundigenbericht staande, pro-cedures kan dan de juridische discussie tussen slachtofferen aansprakelijke partij over de belangentegenstellingtussen art. 6 en art. 8 EVRM worden gevoerd.4B. Voorts kan de patiënt de deskundige informatie ont-houden en, nadat het deskundigenbericht er is, zijn blok-keringsrecht uitoefenen. In beide gevallen is het de rech-ter die oordeelt welke gevolgen daaraan verbonden zijn(art. 22 Rv.)Als het slachtoffer echter de deskundige informatie ont-houdt of zijn blokkeringsrecht uitoefent, zal in de regelde rechter bepalen dat het slachtoffer zijn gezondheids-schade en/of het causaal verband daarvan met het onge-val niet heeft bewezen.

5. In de balans die de Hoge Raad kiest, zal het vrijwel on-mogelijk zijn een grote letselschadevordering in te stel-len zonder dat de aansprakelijke wederpartij alle relevan-te medische informatie ter inzage heeft en kanbecommentariëren. Het slachtoffer kan altijd zijn privacybeschermen, maar tegen een prijs. Per saldo prevaleerthet contradictoire karakter van het civiele proces boven

1 Het Hof Arnhem wees op die datum twee op elkaar gelijkendearresten: Allianz/Coetsier, gepubliceerd in L&S 2006/65 (afl. 2) enhet arrest Fortis/Can, waarvan de cassatie is gepubliceerd in dezeaflevering van L&S onder nr. 6. A-G Spier behandelt de hofuit-spraak van Fortis/Can uitgebreid in zijn conclusie.

278

L&S 2008 nr. 1 53

de privacy van het slachtoffer. Het Hof Amsterdammeent in zijn uitspraak van 22 november 20072 dat dezekeuze voor de hand ligt.

6. Het is de medisch deskundige, die zowel het recht vanhet slachtoffer op zijn privacy als het recht van de aan-sprakelijke partij op informatie, zodat hij zich kan verwe-ren in een procedure, moet waarborgen. Er wordt eenzwaar appèl gedaan op de kwaliteit van medische deskun-digen. De deskundige moet wel overwegen welke medi-sche informatie hij opvraagt, want zodra hij die opvraagtmoet het slachtoffer die doorsturen naar de medisch ad-viseur van de verzekeringsmaatschappij en later, als hetslachtoffer niet zijn blokkeringsrecht uitoefent, naar dewederpartij. De medisch deskundige is in feite de zeefdie, lopende het (voorlopig) deskundigenonderzoek envlak na dat onderzoek, filtert welke persoonsgevoeligemedische informatie van het slachtoffer in de procedurekomt. De deskundige komt daarmee in een spagaat:enerzijds zal hij de informatie op willen vragen die rele-vant zou kunnen zijn, anderzijds zal hij zich na deze ar-resten zich ervan bewust (moeten) zijn dat het slachtof-fer deze medische informatie dan ook over moet leggenaan de wederpartij. De medisch deskundige zal de beno-digde informatie op moeten vragen door middel van vra-gen, die zeer zijn toegesneden op zijn vakgebied. Geenrestvragen in de zin van: “Hebt u ook andere informatiedie voor de beantwoording van de door mij gestelde vra-gen relevant kunnen zijn”? De informatie die hij bij dezevraag van de informatieverstrekkende arts krijgt kan he-lemaal niet relevant zijn, maar moet na verstrekking tochworden overgelegd aan de wederpartij. De medisch des-kundige wordt hier ingeklemd tussen waarheidsvindingen de privacy van het slachtoffer. De vraag laat zich stel-len of dat wenselijk is. De medisch deskundige zal degrenzen van zijn vakgebied goed moeten aangeven in debrief waarin hij informatie opvraagt; huisartsen, revalida-tie- en verzekeringsartsen zijn immers generalisten enzullen wat minder geïnteresseerd zijn in die grenzen. Alsde deskundige zelf revalidatie-arts of verzekeringsgenees-kundige is, zal hij over een breder terrein informatie op-vragen dan een neuroloog, psychiater of orthopeed. Teverwachten is na deze arresten dat verzekeraars eerdergeneigd zullen zijn verzekeringsartsen of revalidatie-art-sen als deskundige voor te stellen.Niet alleen op de kwaliteit van deskundigen wordt eenberoep gedaan, ook op de kwantiteit. De aangewezenweg voor de aansprakelijke wederpartij of diens aanspra-kelijkheidsverzekeraar om medische informatie over pre-existenties te verkrijgen, is immers door een (voorlopig)deskundigenbericht te verzoeken; een vordering exart. 843a Rv zonder dat er een (voorlopig) deskundigen-bericht is geweest zal weinig kans van slagen hebben, om-dat in het door de Hoge Raad gekozen stelsel de deskun-dige een essentiële rol heeft.

7. De Hoge Raad vergroot de spagaat waarin medisch ad-viseurs bij verzekeringsmaatschappijen verkeren, name-

lijk tussen het belang van hun opdrachtgever en hun ei-gen beroepsgeheim. Stel dat een deskundige dehuisartsenkaart opvraagt en daarin een korte aanteke-ning ziet, waarin wordt opgemerkt dat een slachtoffervan whiplash door een auto-ongeval enige weken voorhet ongeval zich na verwijzing door de huisarts bij hetRIAGG heeft vervoegd wegens een onverwerkte echt-scheiding. De medisch deskundige heeft het slachtofferonderzocht en acht het RIAGG-consult verder niet rele-vant, een op de drie van ons scheidt immers wel eens ener zullen weinig medisch deskundigen zijn die zich me-disch specialist op het gebied van echtscheidingen mo-gen noemen. Het slachtoffer moet deze informatie ech-ter wel verstrekken aan de medisch adviseur van deverzekeraar, als de deskundige de huisartsenkaart heeftopgevraagd. De medisch adviseur van de verzekeraar mag deinformatie echter niet melden aan de dossierbehandelaar of deadvocaat van de verzekeraar, want de informatie valt onder zijnmedisch beroepsgeheim, aldus de Hoge Raad. De vraag laatzich stellen waarom de Hoge Raad formuleert dat “aan-genomen moet worden” dat de medisch adviseurs bij ver-zekeringsmaatschappijen een beroepsgeheim hebben.A-G Spier zegt daarover: “Daarbij valt te bedenken datFortis het verzoek inkleedt als afgifte aan haar medischadviseur, terwijl uit haar latere uiteenzettingen voort-vloeit dat deze daar geenszins steeds zullen blijven.” Dezinsnede dat “aangenomen moet worden” dat de me-disch adviseurs bij verzekeringsmaatschappijen een be-roepsgeheim hebben zou wel eens een pietsje vileine,maar toch niet mis te verstane vingerwijzing van de HogeRaad kunnen zijn dat deze medisch adviseurs hun be-roepsgeheim serieus moeten nemen en niet alle gege-vens van het slachtoffer met hun opdracht- c.q. werkge-ver moeten delen. Wat is dan het praktisch nut, dat demedisch adviseur van de verzekeraar medische informa-tie heeft die hij niet met zijn opdracht/werkgever magdelen en ook niet met diens advocaat/dossierbehande-laar? Dat valt niet snel in te zien, en de vraag laat zich stel-len waarom de Hoge Raad niet heeft gekozen voor hetstelsel van het Hof Amsterdam in zijn uitspraak van22 november 20073, waarin dit Hof bepaalt dat hetslachtoffer geen medische informatie aan de medisch ad-viseur van de wederpartij hoeft over te leggen voordat hijheeft besloten zijn blokkeringsrecht niet uit te oefenen.Een mogelijke verklaring zou kunnen zijn dat de me-disch adviseur de aansprakelijke wederpartij c.q. diensverzekeraar kan adviseren, een separate of incidentelevordering ex art. 843a Rv. in te stellen en voor een derge-lijk advies de stukken reeds kan bestuderen voordat hetslachtoffer zijn blokkeringsrecht heeft uitgeoefend. Demedisch adviseur zal zijn advies echter niet aan zijn verzekeraarinhoudelijk mogen motiveren. De verzekeraar zal in een der-gelijk geval zijn vordering tot afgifte van de medischestukken niet anders kunnen onderbouwen dan met deenkele mededeling, dat zijn medisch adviseur hem daar-toe geadviseerd heeft. De rechter kan ter beoordelingvan de vordering tot afgifte van medische stukken de me-disch deskundige een aanvullende vraag stellen over de

2 Hierboven gepubliceerd onder L&S 2008/5. 3 Hierboven gepubliceerd onder L&S 2008/5.

279

54 L&S 2008 nr. 1

aard van de informatie – hij heeft die zelf immers ooknog niet – of zelfstandig na wederhoor van het slachtof-fer kunnen beslissen of de informatie moet worden over-gelegd.

8. Het slachtoffer staat in het buitengerechtelijk trajectnog steeds voor de keus wanneer en tot in hoeverre hijzijn medische gegevens prijsgeeft, als de wederpartij ominzage vraagt. Als hij die gegevens niet (volledig) prijs-geeft en de aansprakelijke wederpartij wil die wel inzien,kan de wederpartij een verzoek voorlopig deskundigen-onderzoek doen of afwachten of het slachtoffer dag-vaardt. Voormalig voorzitter van de WAA Piet Sieswerdais de opvatting toegedaan dat volledige uitwisseling vanmedische gegevens een barrière wegneemt in de schade-regeling en daar valt heel wat voor te zeggen, omdat hetslachtoffer zo laat blijken geen relevante gegevens achterte willen houden. Helaas zijn er nog steeds verzekeraarsdie het niet kunnen laten privacygevoelige gegevens vanhet slachtoffer die geen relevantie met de discussie heb-ben te misbruiken, door August Van het “alle-slakken-zout-probleem” genoemd. Een voorbeeld daarvan treft uin onderstaande uitspraak, L&S 2008/9. Als verzekeraars– en hun medisch adviseurs! – de zelfdiscipline op zou-den kunnen brengen niet op een dergelijke wijze met degegevens van het slachtoffer om te gaan, zouden slacht-offers minder moeite hebben al hun medische gegevensin de procedure in te brengen.

Clemens Roijackers.

Rechtbank Amsterdam 6 februari 2008(mr. N. van der Wijngaart; rolnr: 330357 / HA ZA 05-3373)

“Alle-slakken-zout-probleem”.De patiëntenkaart vermeldt: “Andere relatieproblemen met kind.P Afspraak met AMC’. Volgens de verzekeraar kan dit betekenendat het slachtoffer problemen had met haar geadopteerde dochter.De verzekeraar wijst er op dat indien geadopteerde kinderen pro-blemen hebben met hun identiteit dit ontwrichtende gevolgen opeen gezin kan hebben, onder meer met uitputting als gevolg. Deverzekeraar wil dan ook dat de deskundige hierover specifiekevragen beantwoordt. Het slachtoffer stelt volgens de rechtbank te-recht dat op grond van de hiervoor bedoelde opmerking op de pa-tiëntenkaart niet kan worden geconcludeerd dat haar dochterernstige gedrags- en/of ontwikkelingsproblemen had met als ge-volg ontwrichting van het gehele gezin. Het slachtoffer is bereidde patiëntenkaart aan de deskundige over te leggen. Aan de des-kundige wordt overgelaten of hij, gelet op de door hem te beant-woorden vragen, aanleiding ziet nader onderzoek te verrichten.Het is de bedoeling dat uitsluitend naar de (medische) gegevensvan het slachtoffer wordt gekeken bij de beantwoording van de(aanvullende) vragen. Het is dus niet de bedoeling dat de (me-dische) gegevens van de dochter van het slachtoffer in dit geschilbetrokken worden, en de vraag die van de verzekeraar die betrek-king heeft op de afspraak met het AMC (die overigens niet door-gegaan is) wordt door de rechtbank niet opgenomen. Het gaatuitsluitend om de vraag of het slachtoffer het ongeval wegge-

dacht, soortgelijke klachten en beperkingen zou ontwikkelen alsthans het geval is. De deskundige dient de richtlijnen van deNVvN toe te passen van het moment van het ongeval, 2004.

E, wonende te (..), eiseres, procureur mr. I.M.C.A. ReindersFolmer, advocaat mr. L. van Schoonhoven,tegenWinterthur Schadeverzekering Maatschappij NV, gevestigd teAmsterdam, gedaagde, procureur mr. Chr.H. van Dijk.

Partijen zullen hierna wederom E en Winterthur ge-noemd worden.(.................)

2. De verdere beoordeling2.1. De rechtbank verwijst naar en volhardt bij hetgeen inhet tussenvonnis is overwogen en beslist.Wijziging van eis2.2. Bij tussenvonnis (4.2.) is overwogen dat E heeft aan-gekondigd haar vordering te willen wijzigen, hetgeen zijbij akte na tussenvonnis heeft gedaan. Winterthur heeftgeen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Bij deverdere beoordeling wordt dan ook uitgegaan van dat E,bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, het volgende vordert:I. Een verklaring voor recht dat Winterthur ten volle aan-sprakelijk is voor het verkeersongeval dat E is overkomenop 2 augustus 1997.II. Veroordeling van Winterthur om, tegen afdoendekwijting, aan E te betalen:a. een bedrag van E 4.294,72 wegens kosten genezing enherstel, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf29 juli 2004, althans vanaf 29 november 2005 tot de dagder algehele voldoening,b. een bedrag van E 46.451,79 wegens verplaatste schadewegens de hulp in en om het huis, zoals de werkzaamhe-den in de tuin en schilderwerkzaamheden zowel buitenals binnen, te vermeerderen met de wettelijke rente van-af 29 juli 2004, althans vanaf 29 november 2005 tot dedag der algehele voldoening,c. een bedrag van E 4.558,69 wegens overige materiëleschade zoals hiervoor gespecificeerd, te vermeerderenmet de wettelijke rente vanaf 29 juli 2004, althans vanaf29 november 2005 tot de dag der algehele voldoening,d. een bedrag van E 22.397,16 wegens buitengerechtelij-ke kosten vanaf oktober 1997, te vermeerderen met dewettelijke rente vanaf 29 november 2005 tot de dag deralgehele voldoening.III. Veroordeling van Winterthur tot betaling aan E vaneen bedrag van E 46.179,70 wegens kosten van huishou-delijke hulp, te vermeerderen met de wettelijke rentevanaf 29 november 2005 tot de dag der algehele voldoe-ning, althans subsidiair een deskundige te benoemen exartikel 194 Rv, te weten de arbeidsdeskundige J. Lantingvan het bureau Terzet te Leusden, die de beperkingenvan E bij de huishoudelijke werkzaamheden kan vaststel-len en te bepalen dat Winterthur de kosten van het des-kundigenonderzoek zal betalen nu de aansprakelijkheidis erkend en deze kosten zijn te beschouwen als kostenter vaststelling van de schade ex artikel 6:96 lid 2 sub bBW.

9

280

– verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;– wijst af het meer of anders gevorderde.(Geen hoger beroep ingesteld, red.)

9Hof Amsterdam 29 januari 2004(mrs. Ingelse, Smit en Rotshuizen, rekestnummer 927/2003)

Voorschot voorlopig deskundigenonderzoek voor slacht-offer of voor verzekeraar?Verzoekster heeft de rechtbank verzocht om een voorlopigdeskundigenonderzoek. De rechtbank heeft dat verzoek toegekenden daarbij verzoekster opgedragen een voorschot op de kosten tedeponeren. Verzoekster gaat daartegen in beroep met het verzoekhet voorschot ten laste van de verzekeraar te brengen. Zij isontvankelijk in haar hoger beroep op grond van art. 202 Rv jo.art. 358 lid 1 Rv.Nu de verzekeraar aansprakelijk is voor de gevolgen van hetongeval, waarbij verzoekster gewond is geraakt, en de kosten vanhet voorlopig deskundigenonderzoek voor haar rekening komenals kosten ter vaststelling van de schade, als door het voorlopigdeskundigenonderzoek de stelling van verzoekster over deomvang van de schade komt vast te staan, dient de verzekeraarook het voorschot te betalen. Ook als de stelling van verzoeksterniet komt vast te staan, kan de rechter bepalen dat de kosten voorrekening komen van de verzekeraar. Dat gaat echter het bestekvan deze rekestprocedure te buiten.

Meike V, wonende te (...), appellante, procureur: mr. I.M.C.A.Reinders Folmer, advocaat: mr. J.L. van Schoonhoventegende vennootschap naar Zwitsers recht Winterthur Schweizeri-sche Versicherungsgesellschaft, statutair gevestigd te Winter-thur, Zwitserland, handelend onder de naam WinterthurSchadeverzekeringsmaatschappij, hier te lande kantoorhou-dende te Amsterdam, geıntimeerde, procureur: mr. Chr.H. vanDijk.Partijen worden hierna aangeduid als V en Winterthur.

1. Het geding in hoger beroepV is bij op 5 september 2003 ter griffie ingekomenberoepsschrift, met bijlagen, in hoger beroep gekomenvan een op 9 juli 2003 uitgesproken beschikking van derechtbank te Haarlem, gegeven onder zaaknummer/rekestnummer 92973/HA RK 03-90 tussen V als verzoek-ster en Winterthur als verweerster. Bij die beschikking iseen voorlopig deskundigenbericht bevolen.Het beroepsschrift strekt tot vernietiging van die beschik-king, voor zover de rechtbank daarbij – onder 3.8 en 3.10– heeft bepaald dat de kosten van het onderzoekvoorlopig ten laste van V komen en dat V het voorschotheeft te deponeren. V wenst – naar het hof haar begrijpt –dat het hof alsnog bepaalt dat Winterthur die kostenheeft te dragen en dat voorschot heeft te deponeren,alsmede dat Winterthur in de kosten van het geding inbeide instanties wordt verwezen.Bij op 1 december 2003 ter griffie ingekomen verweer-schrift, met bijlagen, heeft Winterthur aangevoerd dat Vniet in haar hoger beroep kan worden ontvangen en datde kosten van de deskundige terecht (voorlopig) ten laste

van V zijn gebracht. Winterthur verzoekt het hof V teveroordelen in de kosten van – begrijpt het hof – hethoger beroep.De zaak is ter terechtzitting van 2 december 2003mondeling behandeld. Partijen hebben toen hun stand-punten aan de hand van aan het hof overgelegdepleitnotities nader uiteengezet, V bij monde van mr.J.L. van Schoonhoven, advocaat te Amersfoort, Winter-thur bij monde van haar procureur. V heeft bij diegelegenheid nog een stuk in het geding gebracht.Nadat de behandeling was gesloten heeft het hof partijenbij brief van 6 januari 2004 verzocht zich uit te laten overde vraag welke rechtspersoon in deze zaak als verweersteren geıntimeerde is te beschouwen (de processtukken zijnop dit punt immers niet eenduidig). Bij faxbericht van15 januari 2004 heeft de procureur van Winterthur zichhierover uitgelaten en meegedeeld dat partijen het overdeze kwestie eens zijn. Op basis daarvan neemt het hofaan dat de in de kop van deze beschikking vermelderechtspersoon de verweerster en geıntimeerde is.

2. De ontvankelijkheid van het hoger beroep2.1 Winterthur voert allereerst aan dat V niet ontvankelijkis in haar beroep. Het betreft immers een beschikking opeen verzoek als bedoeld in artikel 202 van het Wetboekvan Burgerlijke Rechtsvordering, waartegen – zo stelt zij –ingevolge artikel 204 lid 2 van dat wetboek geen hogerevoorziening openstaat.2.2 Het hof verwerpt dit verweer. Art. 204 lid 2 Rv. bepaaltdat geen hogere voorziening is toegelaten, voor zover hetverzoek wordt toegewezen. In haar inleidend rekest, sub7, betoogt V dat de kosten van het deskundigenonder-zoek en van deze procedure voor rekening van Winter-thur komen, daarmee de rechtbank kennelijk verzoe-kend dienovereenkomstig te beslissen. Nu de rechtbankhet voorschot van het onderzoek voorlopig ten laste van Vheeft gebracht en geen proceskostenveroordeling heeftuitgesproken, is het verzoek van V op deze punten niettoegewezen. Om die reden is V, gelet op het bepaalde inart. 358 lid 1 Rv., ontvankelijk in haar (slechts tegen dieonderdelen van de beschikking gerichte) hoger beroep.Al hetgeen Winterthur tijdens de mondelinge behande-ling op dit punt nog heeft aangevoerd leidt niet tot eenander oordeel.

3. De beoordeling van de bestreden beschikking3.1 Op 2 augustus 1997 heeft te Heemstede een aanrij-ding plaatsgevonden. Toen V in de door haar bestuurdeauto voor een verkeerslicht stond te wachten, is deze autovan achteren aangereden door een auto waarvan debestuurder de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voorde door dat motorrijtuig veroorzaakte schade hadverzekerd bij Winterthur.3.2 Het door de rechtbank op verzoek van V bevolenvoorlopig deskundigenonderzoek dient ertoe, kort ge-zegd, vast te stellen of V, zoals zij stelt en Winterthurbetwist, als gevolg van deze aanrijding een zogehetenpost whiplash-syndroom heeft opgelopen en daardoor(geheel of gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geraakt.Winterthur heeft (als verzekeraar ingevolge de Wet

LETSELSCHADE&

L&S 2004 nr.1 33281

aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen) de aan-sprakelijkheid voor dit ongeval erkend.3.3 Het hof vindt in het navolgende aanleiding de kostenvan het voorlopig deskundigenbericht ten laste vanWinterthur te brengen:– tussen partijen staat vast dat Winterthur (als WAM-

verzekeraar) aansprakelijk is voor de door V alsgevolg van het ongeval geleden schade.

– de met het voorlopig deskundigenbericht gemoeidekosten zullen op grond van artikel 6:96 lid 2 aanhefen sub b van het Burgerlijk Wetboek in beginsel doorWinterthur moeten worden gedragen indien de doorV gestelde gevolgen van het ongeval komen vast testaan,

– denkbaar is dat deze kosten ook door Winterthurzullen moeten worden gedragen indien de door Vgestelde gevolgen van het ongeval niet komen vast testaan. In zoverre slaagt het beroep van V dus en zal debestreden beschikking worden vernietigd. VoorzoverV wenst dat het hof bepaalt dat Winterthur dezekosten definitief, dat wil zeggen ongeacht de uit-komst van een eventuele bodemprocedure, zalhebben te dragen, wordt opgemerkt dat een derge-lijke beslissing het bestek van deze rekestprocedure tebuiten gaat.

3.4 Het hof kan zich verenigen met de beslissing van derechtbank om geen kostenveroordeling uit te spreken enzal de bestreden beschikking op dat punt dan ookbekrachtigen. In zoverre heeft het beroep van V dus geensucces.3.5 Winterthur zal, als de in deze instantie grotendeels inhet ongelijk gestelde partij, worden verwezen in dekosten van het hoger beroep.

4. De beslissingHet hof:– vernietigt de beschikking waarvan beroep voor wat

betreft de onderdelen 3.8 en 3.10 en, in zoverreopnieuw rechtdoende:

– bepaalt dat de kosten van het voorlopig deskundi-genbericht ten laste van Winterthur komen;

– draagt Winterthur op het – op de voet van onderdeel3.9 van de bestreden beschikking – begrote bedrag alsvoorschot ter griffie van de rechtbank te Haarlem tedeponeren en wel binnen drie weken na hedendanwel, als de kostenbegroting nog niet is ontvangen,na ontvangst van die begroting;

– bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zoverdaarbij geen kostenveroordeling is uitgesproken;

– verwijst Winterthur in de kosten van het hogerberoep, aan de zijde van V gevallen en tot op hedenbegroot op s 1.787,86.

Noot

1. Het nieuwe burgerlijk procesrecht van 1 januari 2002heeft een aantal belangrijke wijzigingen met zich mee-gebracht voor de praktijk van de letselschadeadvocaat.Het meest ingrijpend was misschien wel artikel 205 lid 2Rv., dat de rechter verplichtte om na het uitbrengen vaneen voorlopig deskundigenbericht een kostenveroorde-

ling uit te spreken. Hiermee maakte de wetgever eeneinde aan de op dat moment bestaande praktijk vanonvermogende slachtoffers die door een bodemproce-dure achterwege te laten op kosten van de Staat eenvoorlopig deskundigenbericht lieten uitbrengen.1

2. De tekst van artikel 205 lid 2 Rv. geeft geen aankno-pingspunten voor de beantwoording van de vraag wie demeest gerede partij is om in de kosten van hetdeskundigenbericht te worden veroordeeld. De Parle-mentaire Geschiedenis biedt hierover evenmin duidelijk-heid. In zijn antwoord op een kamervraag over de kostenvan het deskundigenbericht gaf de minister aan geeninbreuk te willen plegen op het beginsel dat deverliezende partij de kosten draagt, zoals dat ook metde kosten van het voorlopig getuigenverhoor regel is.2

Wie is echter de verliezende partij als er na hetuitbrengen van het deskundigenbericht geen bodem-procedure volgt? Om dat vast te stellen, zal de rechterzich moeten verdiepen in de inhoud van het uit-gebrachte deskundigenbericht. Dat lijkt niet te passenbinnen het kader van een voorlopige voorziening.3

3. Een blik op de praktijk leert dat rechters bij hetuitspreken van een kostenveroordeling veeleer aanslui-ting zoeken bij de wijze waarop de betaling van de kostenvan deskundigen is geregeld voor ’betalende’ partijen,dat wil zeggen: partijen die niet in aanmerking komenvoor gefinancierde rechtsbijstand. Hier spreekt derechter geen kostenveroordeling uit – artikel 205 lid 2noopt daar niet toe – maar legt hij voorafgaand aan hetdeskundigenbericht aan een van beide partijen debetaling van een voorschot op. De kosten blijvenvervolgens voor rekening van deze partij, tenzij na hetuitbrengen van het deskundigenbericht een bodempro-cedure aanhangig wordt gemaakt. De tekst van artikel195 Rv. dwingt de rechter niet om in gevallen waarin hetslachtoffer procedeert op basis van gefinancierde rechts-bijstand hetzelfde stramien te volgen.4 In de praktijkgebeurt dat echter wel, en legt de rechter ook in dezegevallen aan een van beide partijen een voorschot op. Ditwordt vervolgens in debet gesteld, maar na het uitbren-gen van het deskundigenbericht wordt de partij aan wiehet voorschot is opgelegd veroordeeld in de kosten vanhet deskundigenbericht. Daardoor valt ook in toevoe-gingszaken de beslissing over de kosten al in een veelvroeger stadium van de procedure. De praktischeconsequentie daarvan is dat men in dit soort zaken nietalleen een kostenveroordeling, maar ook – en vooral! –oplegging van het voorschot aan de wederpartij dient tevragen.

LETSELSCHADE

L&S 2004 nr.134

&

1 Zie hierover: G. Beydals, Wetsvoorstel zet slachtoffers letselschadein de kou, L&S 2000, nr. 4, p. 3-5 en P.A. van Hecke, Het voorlopigdeskundigenbericht en het onvermogende slachtoffer in het nieuwburgerlijk procesrecht, L&S 2002, nr. 1, p. 13-17.

2 Kamerstukken I, 2001/2002, 26 855, nr. 16e, p. 2.3 Vgl. echter Hof Arnhem 8 juli 2003, VR 2004, 13 dat enige ruimte

lijkt te bieden voor een inhoudelijke beoordeling van het uit-gebrachte deskundigenbericht voorafgaand aan het uitspreken vande kostenveroordeling.

4 Artikel 195, derde volzin, bepaalt: "Aan partijen aan wie ingevolgede Wet op de rechtsbijstand een toevoeging is verleend of tenaanzien van wie ingevolge artikel 18 of artikel 18a van de Wettarieven in burgerlijke zaken het vast recht gedeeltelijk in debet isgesteld, wordt geen voorschot opgelegd."

282

4. Het voorgaande roept de vraag op welke factoren voorde rechter doorslaggevend zijn als het gaat om debeslissing aan welke partij het voorschot wordt opgelegd.Bovenstaand arrest van het hof Amsterdam licht een tipjevan de sluier op. De aanleiding tot de zaak was eenverkeersongeval waarbij V in haar auto van achteren wasaangereden door een voertuig waarvan de burgerrechte-lijke aansprakelijkheid was verzekerd bij Winterthur. Vstelde dat zij als gevolg van de aanrijding een postwhiplashsyndroom had opgelopen. Ter bepaling van deomvang van de ongevalsgevolgen diende zij bij derechtbank te Haarlem een verzoek in tot het gelastenvan een voorlopig deskundigenbericht. In haar verzoek-schrift betoogde zij dat de kosten van het deskundigen-onderzoek voor rekening dienden te komen van Winter-thur, omdat deze verzekeraar de aansprakelijkheid voorde gevolgen van het ongeval had erkend. De rechtbankging aan dit standpunt voorbij en bracht het voorschotten laste van V.5 V kwam tegen deze uitspraak in beroepbij het hof te Amsterdam.5. Twee dagen na de uitspraak van de rechtbankHaarlem verscheen een arrest van de Hoge Raad, waarindit rechtscollege overwoog dat kosten ter vaststelling vanschade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96lid 2 BW ook voor vergoeding in aanmerking komenwanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade isgeleden.6 Dit arrest heeft duidelijk model gestaan voorde beslissing van het hof Amsterdam in de onderhavigezaak. Dat blijkt met name in rechtsoverweging 3.3.Daarin motiveert het hof zijn beslissing om de kostenvan het voorlopig deskundigenbericht ten laste vanWinterthur te brengen als volgt:– tussen partijen staat vast dat Winterthur (als WAM-

assuradeur) aansprakelijk is voor de door V als gevolgvan het ongeval geleden schade;

– de met het voorlopig deskundigenbericht gemoeidekosten zullen op grond van art. 6:96 lid 2 aanhef ensub b van het Burgerlijk Wetboek in beginsel doorWinterthur moeten worden gedragen indien de doorV gestelde gevolgen van het ongeval komen vast testaan;

– denkbaar is dat deze kosten ook door Winterthurzullen moeten worden gedragen indien de door Vgestelde gevolgen van het ongeval niet komen vast testaan.

6. De uitspraak van het hof betekent een belangrijkesteun in de rug voor slachtoffers die zich geconfronteerdzien met een aansprakelijke wederpartij die niet ofslechts onder bepaalde voorwaarden wil meewerken aande totstandkoming van een deskundigenbericht. Zijkunnen zich nu zonder al te grote financiele risico’s totde rechtbank wenden. Hierbij past als kanttekening datsituaties denkbaar zijn waarin de door het hof genoemdeomstandigheden niet voldoende zijn om de kosten vanhet deskundigenbericht ten laste te brengen van deaansprakelijke partij. Te denken valt aan de gevallen dat

reeds een na onderling overleg totstandgekomen des-kundigenbericht voorhanden is, of dat het slachtofferbuiten rechte onvoldoende medewerking heeft verleendaan de benoeming van een onafhankelijke deskundige,of dat het slachtoffer het uitbrengen van een deskundi-genbericht heeft tegengehouden met een beroep op hetblokkeringsrecht van artikel 7:464 lid 2 sub b BW.7 Indeze situaties moet bovendien rekening worden gehou-den met de kans dat het verzoek om een voorlopigdeskundigenbericht zal worden afgewezen op grond vanmisbruik van bevoegdheid, strijd met een goede proces-orde of de aanwezigheid van een door de rechterzwaarwichtig geoordeeld bezwaar.8 Een goede onder-bouwing van het verzoek is hier een absolute noodzaak.

A.J. Van

10Rechtbank Alkmaar 12 september 2002,26 maart 2003 en 28 januari 2004.(mrs. P.H.B. Littooy, C.W.T. Vriezen en L. Janse; rolnr. 32644/HAZA 98-569).

Overlijdensschade, bepaling behoefte weduwe, waarde-ring diverse posten, waaronder lease-auto en levens-verzekering.Voor de samenvatting, zie de noot van mrs. A.M. Schneider enE. Verhoeven onder de uitspraken, red.

Elisabeth Rietvink, wonende te (...), eiseres bij dagvaardingvan 11 mei 1998, advocaat mr. W.A. van Veen te Utrecht,tegen:de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidJemo Apparatenbouw B.V., gevestigd en kantoor houdende teHoorn, gedaagde, advocaat mr. R.S. Meijer te ’s-Gravenhage,later mr. Griffioen-Kramer.

Rechtbank Alkmaar 12 september 2002(...)De behandeling van de zaak

Partijen zullen verder worden genoemd Jemo enRietvink.(...)4. De volgende feitelijke uitgangspunten zijn van belang:Van den Bergh is geboren op 17 januari 1951; Rietvink isgeboren op 25 juni 1950;hun kinderen zijn geboren op 14 augustus 1976 (Remco)respectievelijk 3 januari 1978 (Martijn);

LETSELSCHADE&

L&S 2004 nr.1 35

5 Rb. Haarlem 9 juli 2003, zaaknr. 92973/HA RK 03-90 (nietgepubliceerd).

6 HR 11 juli 2003, L&S 2003/62.

7 Zie over het blokkeringsrecht van de patient het recente arrest HR26 maart 2004, L&S 2004/5K. Een goed overzicht van de lagerejurisprudentie met betrekking tot het blokkeringsrecht biedt M.H.Elferink, Het ’blokkeringsrecht’ bij medische expertises in deletselschadepraktijk: een botsing tussen het recht op privacy en hetrecht op een eerlijk proces, TVP 2003, nr. 2, p. 33-39 en idem,Bespreking van Vzr. Rb. Roermond 2 mei 2003, KG 2003, 123(Unive/W), TVP 2003, nr. 4, p. 130-134.

8 Zie HR 19 december 2003, LJN-nummer AL8610 (losgebrokenpaard) en de bespreking van dit arrest door A.J. Akkermans, Debeoordeling van het verzoek om een voorlopig deskundigenbe-richt, in het bijzonder bij wijze van contra-expertise in eenletselschadezaak, AV&S 2004, nr. 3 (nog te verschijnen).

283