AvdR Webinars

403
WWW.AVDRWEBINARS.NL ONRECHTMATIGE DAAD SPREKER MR. R.J.Q. KLOMP, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF AMSTERDAM 13 NOVEMBER 2013 09:00 – 12:15 UUR

description

Onrechtmatige daad

Transcript of AvdR Webinars

  • WWW.AVDRWEBINARS.NL

    ONRECHTMATIGE DAAD

    SPREKER MR. R.J.Q. KLOMP, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF

    AMSTERDAM

    13 NOVEMBER 2013 09:00 12:15 UUR

  • ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN START 6 DECEMBER 2013

    De sprekers:

    Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen Waarheid in het materile en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges. Vol is vol, dus schrijf u snel in! Kosten: 125,- voor onze alumni.

    4 PO

  • 3

    Inhoudsopgave

    Mr. R.J.Q. Klomp

    Jurisprudentie

    Hoge Raad, 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161 (Lindenbaum/Cohen) p. 4

    Hoge Raad, 14 april 1989, NJ 1990, 712 (Benckiser) p. 12

    Hoge Raad, 6 april 1979, NJ 1980, 34 (Kleuterschool Babbel) p. 56

    Hoge Raad, 31 maart 1995, NJ 1997, 592, m.nt. CJHB (Krab als toetje) p. 83

    Hoge Raad, 28 maart 2003, NJ 2003, 718 (Witmarsumer Merke) p. 100

    Hoge Raad, 12 mei 2000, NJ 2001, 300 (Wendy Jansen/Monique Jansen -

    De verhuizende zusjes) p. 115

    Hoge Raad, 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluikcriteria) p. 128

    Hoge Raad, 28 mei 2004, NJ 2005, 105 (Jetblast) p. 136

    Hoge Raad, 17 januari 1958, NJ 1961, 568 (Tandartsenarrest) p. 152

    Hoge Raad, 13 april 2007, NJ 2008, 576, LJN AZ8751 (Staat/Yazdanlatif) p. 161

    Hoge Raad, 19 december 2008, NJ 2009, 28 (Smeets/Heerlen) p. 188

    Hoge Raad, 31 maart 2006, LJN AU6092 (Nefalit/Karamus) p. 211

    Hoge Raad, 24 december 2010, NJ 2011, 251, LJN BO1799 (Fortis/Bourgonje) p. 218

    Hoge Raad, 3 februari 2012, LJN BU4914 (Rabobank Vaart en Vecht/X) p. 225

    Hoge Raad, 24 oktober 1997, NJ 1998, 257, LJN ZC2467 (Baijings/Mr. H.) p. 234

    Hoge Raad, 9 oktober 1992, NJ 1994, 286 (Maassluis, Steendijkpolder) p. 258

    Hoge Raad, 25 november 2005, NJ 2007, 141 (Skeelercursus) p. 288

    Hoge Raad, 29 april 2011, LJN BP4012 (VdH/Dexia) p. 322

    Hoge Raad, 10 juli 2009, RvdW 2009, 847 (Vos Logistics/TSN) p. 331

    Hoge Raad, 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3751 (Waterscooter-duik-

    ongeval Jan Thielbaai) p. 343

    Hoge Raad, 18 juni 2010, LJN BM0893 (X/Ymere) p. 347

    Hoge Raad, 9 november 2007, RvdW 2007, 960 (Brand tijdens personeelsfeest) p. 352

    Hoge Raad, 8 oktober 2010, RvdW 2010, 1164 (Man-Achmea/Vrouw (Hangmat) p. 373

  • 4

    NJ 1919, p. 161: Lindenbaum/Cohen

    Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 31 januari 1919

    Magistraten:

    Voorzitter: Jhr. Mr. W. H. de Savornin Lohman. Raden: Mrs. B. C. J. Loder, C. O. Segers,

    Jhr. R. Feith en Dr. L. E. Visser;

    Zaaknr: [1919-01-31/NJ_137957]

    Conclusie:

    A-G Tak

    LJN: AG1776

    Noot: Molengraaff Roepnaam: Lindenbaum/Cohen

    Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1919:AG1776, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

    31011919;

    ECLI:NL:PHR:1919:AG1776, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 31011919

    Wetingang: BW art. 1401; Rv art. 398; Rv art. 399; Rv art. 400; Rv art. 401; Rv art.

    402; Rv art. 403; Rv art. 404; Rv art. 405; Rv art. 406; Rv art. 407; Rv art. 408; Rv art.

    409; Rv art. 410; Rv art. 411; Rv art. 412; Rv art. 413; Rv art. 414; Rv art. 415; Rv art.

    416; Rv art. 417; Rv art. 418; Rv art. 419; Rv art. 420; Rv art. 421; Rv art. 422; Rv art.

    423; Rv art. 424; Rv art. 425; Rv art. 426; Rv art. 427; Rv art. 428; Rv art. 429

    Brondocument: HR, 31-01-1919, nr [1919-01-31/NJ, 137957]

    Snel naar: SamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

    SamenvattingNaar boven

    Onder onrechtmatige daad is te verstaan een handelen of nalaten, dat f inbreuk maakt

    op eens anders recht, f in strijd is met des daders rechtsplicht f indruischt, hetzij tegen

    de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer

    betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed.

    Toetsing van de daad aan dit begrip in cassatie.

    Partij(en)Naar boven

    M. Lindenbaum, handelsdrukker, wonende te Amsterdam, aldaar handelende onder de

    firma M. Lindenbaum & C., eischer tot cassatie van een arrest tusschen partijen op 18

    Maart 1918 door het gerechtshof te Amsterdam gewezen, (N. J. 1918, blz. 1094 Red.),

    Mr. M. P. G. Kappeyne v. d. Coppello,

    tegen

    S. Cohen, wonende te Amsterdam, verweerder, Mr. J. Limburg.

  • 5

    Bewerkte uitspraakNaar boven

    Voorgaande uitspraakNaar boven

    De Hooge Raad, enz.;

    O., dat uit het bestreden arrest en de vonnissen door de Arr. Rechtbank te Amsterdam

    op 24 Januari 1916 (N. J. 1916 blz. 217 Red.) en 22 Januari 1917 tusschen partijen

    gewezen, welker inhoud voor zooveel de feiten betreft in het arrest is opgenomen, blijkt:

    dat bij inleidende dagvaarding partij Lindenbaum tegen partij Cohen veroordeeling heeft

    gevorderd tot vergoeding van schade, hem veroorzaakt ter zake dat Cohen een bediende

    van Lindenbaum door giften en beloften heeft overgehaald, hem Cohen inlichtingen

    te verstrekken omtrent al hetgeen ten kantore van Lindenbaum gebeurde, hem copie te

    geven van de door laatstgenoemde gedane offerten en opgaaf te doen van klanten, die

    bestellingen deden of prijsopgaven vroegen, welke handelingen, in de dagvaarding in

    bijzonderheden omschreven, door Lindenbaum geoordeeld werden onrechtmatig te zijn;

    dat Cohen in hoofdzaak hiertegen aanvoerde, dat rechtens alleen verboden is uitlokking,

    door bepaalde middelen tot een strafbaar feit, het geen bij dagvaarding niet ten laste zou

    zijn gelegd;

    dat de handelingen waartoe dan zoude zijn uitgelokt evenmin door de civiele recht

    zouden zijn verboden en dat, indien de uitgelokte handelingen wl verboden waren,

    Lindenbaum alleen vergoeding zou kunnen vragen van den bediende, die ze pleegde,

    doch tegen hem, Cohen, daaruit geen vorderingsrecht ontstond;

    dat de Rechtbank bij haar vonnis van 24 Januari 1916 overwoog:

    dat een bediende, handelde als ten processe werd beweerd, ook al mochten zijne

    handelingen niet onder het bereik der strafwet vallen, niettemin handelde in strijd met

    zijn in de artikelen 1639 d en 1639 p sub 9 in het B. W. neergelegde plicht tot

    geheimhouding en dat, waar die bediende aldus zijn rechtsplicht verzaakte, dit evenzeer

    gold voor den concurrent, die hem door giften en beloften daartoe overhaalde;

    dat de Rechtbank verder, aannemende dat die handelingen van den concurrent voor den

    eischer schade ten gevolge konden hebben, als haar oordeel uitsprak, dat de eischer

    tegen dien concurrent vergoeding daarvan kon vragen, en zijn recht om die evenzeer van

    den bediende te vorderen, daaraan geen afbreuk deed;

    dat zij eindelijk, naardien de feiten waren ontkend, den eischer toeliet het bewijs daarvan

    door getuigen te leveren;

    dat de Rechtbank bij haar vonnis van 22 Januari 1917, oordeelende dat door de

    verklaringen der gehoorde getuigen de te bewijzen opgelegde feiten waren bewezen, den

    eischer ontvankelijk heeft verklaard in zijne vordering en den gedaagde Cohen heeft

    veroordeeld om aan den eischer te voldoen de kosten, schaden en interessen door zijne

    onrechtmatige daad aan eischer veroorzaakt, nader op te maken bij staat en te

    vereffenen volgens de wet;

    O., dat het Hof bij het bestreden arrest de beide vermelde vonnissen der Rechtbank heeft

    vernietigd en den oorspronkelijken eischer niet-ontvankelijk heeft verklaard in de door

    hem ingestelde vordering;

  • 6

    dat 's-Hofs beslissing in hoofdzaak is gegrond op de overweging, dat al mocht de

    bediende van partij Lindenbaum, door te handelen in strijd met de bepalingen van de

    artt. 1639d en 1639p sub 9 B. W. een rechtsplicht hebben geschonden, die rechtsplicht

    dan toch slechts voor den bediende bestond, krachtens de door hem aangegane

    arbeidsovereenkomst, doch daaruit voor derden, dus ook voor Cohen geen verplichtingen

    ontstonden, en de Rechtbank nu wel beweerde dat de wet blijk zou geven dat zij het

    mede in het leven roepen van een daad, die de wet als schending van een rechtsplicht

    beschouwt, eveneens verwaarloozing van een rechtsplicht acht, doch zij voor die

    meening geen gronden had aangevoerd;

    dat naar 's-Hofs oordeel de wet nergens uitdrukkelijk verbiedt mede een niet door de wet

    gewenscht gevolg in het leven te roepen en al mocht zij dat ook afkeuren, daaruit nog

    geenszins zoude volgen het bestaan van een algemeenen rechtsregel waaruit een

    zoodanige rechtsplicht om die handeling na te laten zoude voortvloeien;

    dat schending van dien rechtsplicht eene vordering gegrond op art. 1401 B.W zoude

    wettigen, hetgeen naar 's-Hofs oordeel zeker niet zonder uitdrukkelijke wetsbepaling

    mag worden aangenomen;

    dat het Hof overigens op de daad van den bediende, noch art. 272 noch art. 273 Sr.

    toepasselijk achtte;

    O., dat tegen 's-Hofs beslissing de volgende middelen van cassatie zijn aangevoerd: zie

    concl. Adv.-Gen.;

    O., ten aanzien van het eerste middel:

    dat 's-Hofs beslissing aan de uitdrukking 'onrechtmatige daad' eene beteekenis toekent

    dermate beperkt, dat daaronder alleen kunnen begrepen worden die handelingen

    waarvan het geoorloofde uit eenig wets-voorschrift rechtstreeks is af te leiden, terwijl

    daarbuiten vallen alle handelingen van welke dit niet kan worden aangetoond, ook al

    mogen deze strijdig zijn met maatschappelijke betamelijkheid en zedelijkheid;

    dat echter tot zoodanig beperkte uitlegging het artikel geen grond geeft, noch door de

    bewoording waarin het is vervat, noch door de geschiedenis zijner wording;

    dat immers het woord onrechtmatig niet gelijkwaardig is met strijdig tegen een

    wetsbepaling, en blijkens de geschiedenis de uitdrukking 'tout fait quelconque de

    l'homme' alleen vervangen is door onrechtmatige daad, om uitdrukkelijk buiten te sluiten

    de daad van hem, die behoudens nalatigheid of onvoorzichtigheid, handelt krachtens

    eigen recht;

    dat onder onrechtmatige daad is te verstaan een handelen of nalaten, dat f inbreuk

    maakt op eens anders recht, f in strijd is met des daders rechtsplicht f indruischt,

    hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het

    maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed, terwijl

    hij door wiens schuld tengevolge dier daad aan een ander schade wordt toegebracht, tot

    vergoeding daarvan is verplicht;

    O., dat onder dit begrip zeker valt de daad van hem, die tot eigen baat, door giften en

    beloften den bediende van een concurrent overhaalt de beroepsgeheimen van zijn

    meester aan dezen afhandig te maken en aan hemzelven te openbaren;

  • 7

    O., dat mitsdien het Hof door zijne beslissing art. 1401 B. W. heeft geschonden en alzoo

    het middel is gegrond;

    O., met betrekking tot het tweede middel:

    dat na beslissing omtrent het eerste middel, dit niet behoeft te worden onderzocht;

    Vernietigt het arrest op 18 Maart 1918 door het Gerechtshof te Amsterdam tusschen

    partijen gewezen;

    Wijst de zaak terug naar gemeld Hof, ten einde, met inachtneming van 's-Raads arrest,

    verder te worden berecht en afgedaan.

    ConclusieNaar boven

    ConclusieA-G Mr. Tak

    Van den verweerder in cassatie vorderde de eischer bij inleidende dagvaarding, dat diens

    handeling zou worden verklaard onrechtmatig en hij deswege tot schadevergoeding

    verplicht, aangezien hij een van eischers bedienden door giften en beloften zou hebben

    overgehaald hem inlichtingen te verstrekken omtrent al hetgeen ten kantore van dezen

    gebeurde, hem copie te geven van gedane offerten en opgaaf te doen van de klanten,

    die bestellingen of prijsopgaaf vroegen, waardoor eischer als concurrent van gedaagde in

    zijn bedrijf ernstig zou zijn benadeeld.

    Nadat de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam bij interlocutoir vonnis het bewijs

    der gestelde feiten had toegestaan, verklaarde zij op 22 Juni 1917, den eischer in zijne

    vordering ontvankelijk en wees zij die toe, terwijl na ingesteld hooger beroep het

    Gerechtshof aldaar bij arrest van 18 Maart jl., W. 10 264 (N.J. 1918 blz. 1094 Red.)

    beide beslissingen vernietigde en alsnog de niet-ontvankelijkheid der actie uitsprak met

    veroordeling van de in het ongelijk gestelde partij in de kosten der twee instanties.

    Tegen laatstgemelde beslissing nu richt zich de onderwerpelijke voorziening ter

    ondersteuning waarvan als middelen gesteld zijn:

    Schending of verkeerde toepassing van art. 1401 B. W., omdat het Hof heeft beslist, dat

    het bestaan van een rechtsplicht voor appellant om niet mede te werken tot de

    schending van rechtsplicht door gentimeerde's bediende, niet zonder uitdrukkelijke

    wetsbepaling daaromtrent mag worden aangenomen;

    Schending of verkeerde toepassing van art. 1401 B. W. en art. 272 Sr., in verband met

    de artikelen 47 en 48 Sr. en de artikelen 1639 d en 1639 p 4e en 9e B. W., omdat het

    Hof ontkennend heeft beantwoord de vraag of appellant's daad hierom onrechtmatig is,

    dat hij tot het plegen van een strafbaar feit zou hebben uitgelokt, zulks op grond:

    1

    dat artikel 272 Sr. niet toepasselijk zou zijn op gentimeerde's kantoorbediende, daar een

    kantoorbediende geen ambt zou bekleeden ot beroep uitoefenen, dat hem als zoodanig

    den plicht tot het bewaren van geheimen oplegt;

  • 8

    2

    dat het door artikel 272 Sr. gevorderde opzet zou zijn te verstaan in dien zin, dat des

    daders bedoeling moet zijn de bekendmaking van geheimen.

    Bij tal van uitspraken heeft Uw Raad beslist, dat eene daad eerst dan onrechtmatig mag

    worden genoemd, indien zijn inbreuk maakt op eens anders subjectief recht of daardoor

    een rechtsplicht geschonden wordt. Het is nu de vraag, of die jurisprudentie sedert Uw

    arrest van 13 Juni 1913, W. 9531 (N.J. 1913 bl. 782 Red.) veranderd is en of Uw Raad

    sinds dien het gevoelen aanhangt, hetwelk door Prof. Molengraaff in zijn bekend artikel in

    het Rechtsgeleerd Magazijn van 1887, blz. 373 vlg., is verdedigd. Zou dit niet het geval

    zijn, dan geeft de geerde pleiter voor eischer zelf toe, dat zijn eerste middel waardeloos

    is, daar geen rechtsplicht kan worden aangetoond, die door den oorspronkelijken

    gedaagde zou zijn gekrenkt.

    Mij komt het voor, dat evengenoemde beslissing geen wijziging heeft meegebracht in Uw

    sedert jaren heerschende meening. Daarvoor beroep ik mij in de eerste plaats op de

    motiveering, die zeker ruimer zou zijn geweest in verband met het gewicht der uitspraak.

    En vervolgens schijnt het mij aannemelijk naar luid van de bewoordingen der toen

    beroepen uitspraak, dat Uw Raad op het voetspoor van zijn Procureur-Generaal de

    schending van den rechtsplicht en dus de onrechtmatige daad gevonden heeft in de niet-

    eerbiediging door eischeresse van de detentie des gedaagden, waardoor zij de openbare

    orde aantastte.

    Wilde derhalve de eerste grief kans van slagen hebben van krenking der openbare

    orde is hier niet de rede dan zou eene positieve wetsbepaling moeten kunnen worden

    aangehaald, die den gedaagde verbiedt te handelen, zooals hij deed en waar dit niet is

    geschied, omdat daarnaar tevergeefs zou worden gezocht, behoort zij mitsdien te

    worden afgewezen.

    Gelijk lot staat, maar ik meen, ook het tweede verweer te wachten. In zijn eerste

    onderdeel, omdat krachtens algemeene erkenning wel de geestelijke, de geneesheer en

    de advocaat krachtens hun beroep tot het bewaren van geheimen verplicht zijn, doch

    hetzelfde niet kan gezegd worden van een kantoorbediende, die in tegenstelling met de

    zooeven geschetste vertrouwensmannen bij uitnemendheid, louter privaat belang

    behartigt. En in zijn laatste onderdeel, daar dit eene door het Hof gegeven uitlegging der

    dagvaarding aantast, hetgeen in cassatie ontoelaatbaar is.

    Ik concludeer mitsdien tot verwerping dezer voorziening met veroordeeling van de

    eischer in de kosten van het beroep in cassatie.

    NootNaar boven

    Auteur: Molengraaff

    Het is thans bijkans 32 jaren geleden, dat ik in een opstel over De oneerlijke

    concurrentie voor het forum van den Nederlandschen rechter (Rechtsgel. Mag. 1887, blz.

    373 v.) in verzet kwam tegen de beperkte opvatting van het woord onrechtmatig in art.

    1401B. W.

    Ik was niet de eerste die eene ruimere uitlegging van dit artikel bepleitte. Vr mij was

    het o. a. gedaan door Mr. G. Belinfante in Themis 1865, bl. 341 v., en 1869, bl. 285 v.

    Maar de heerschende meening was een andere; men zie van der Does de Bije, in Themis

  • 9

    1866, bl. 389 v.; F. A. R. A. van Ittersum, in Nw. Bijdr. 1866, bl. 101 v.; W. Thorbecke,

    Iets over de verbintenis tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, Prft. 1867;

    H. J. Kist, Over de verbintenissen die uit onrechtmatige daad ontstaan, Prft. Leiden 1861;

    Opzoomer, Het Burg. Wetb. verklaard, dl. 6, bl. 313 v.; Diephuis, Ned. Burg. Regt, dl.

    11, bl. 81.

    Ook de Hooge Raad had in zijn arrest van 6 April 1883, W. 4901, beslist, dat voor de

    toepasselijkheid van artt. 1401 en 1402 B. W. wordt vereischt, dat de daad of het

    verzuim in strijd is met des daders rechtsplicht of inbreuk maakt op een anders recht. Uit

    den verderen inhoud van dit arrest blijkt, dat de Hooge Raad daarbij het oog had op door

    de wet opgelegde verplichtingen en op wettige rechten, uitdrukkingen gebruikt in het

    door mij als een afschrikwekkend voorbeeld aangehaalde vonnis van de Rb. te Eindhoven

    van 11 Dec. 1876, welke rechtbank in verband hiermede overwoog, dat de wet nergens

    de verplichting oplegt om niet dan ware feiten te publiceeren. Maar naast 's Hoogen

    Raads arrest van 1883 stonden andere arresten, die er op schenen te wijzen, dat de

    Hooge Raad geen bezwaar maakte ook rechtsplichten en rechten te erkennen, buiten die

    welke uitdrukkelijk in de wet worden omschreven, zooals den plicht tot het nemen van

    alle redelijke voorzorgen tot voorkoming van schade of van ongevallen (arresten van 8

    April 1881, W. 4663; 14 April 1881, W. 4659; 8 Jan. en 27 Nov. 1885, W. 5140 en 5238,

    en in revisie 23 Juni 1882, W. 4791; 19 Mei 1882, W. 4826; 28 April 1887, W. 5435), het

    recht op het leven en de persoonlijke veiligheid der ingezetenen (arrest van 29 Juni

    1883, W. 4927), en dat op het uitsluitend gebruik van den naam of de firma (arrest van

    21 April 1882, W. 4770).

    Sedert mijn boven aangehaald opstel bleef de vraag aan de orde. Mocht mijne opvatting

    bij verschillende, vooral bij jongere schrijvers instemming vinden (Hamaker, Het recht en

    de maatschappij, 1888, bl. 79; J.H. Roelfsema, De beteekenis der woorden

    onrechtmatig en schuld in art. 1401 B.W., Prft. 1893; B. J. M. Aalberse, Oneerlijke

    concurrentie, Prft. 1897, bl. 64, aan bestrijding ontbrak het evenmin N. K. F. Land,

    Beschouwingen over de verbintenis uit onrechtmatige daad, 1896; D. Simons, Ons

    burgerlijk delichtsrecht, in Themis 1902, bl. 6 v.).

    Sedert is ook de Hooge Raad herhaaldelijk geroepen geworden, opnieuw zijn oordeel uit

    te spreken. Met handhaving van de omschrijving, voorkomende in de aangehaalde

    arresten van 6 April en 29 Juni 1883, bleek de Hooge Raad telkens den rechtsplicht te

    beperken tot de door de wet opgelegde verplichtingen en onder recht alleen een op de

    wet steunend recht te verstaan (arresten van 2 Dec. 1904, W. 8150; 6 Jan. 1905, W.

    8163; 24 Nov. 1905, W. 8304; 10 Juni 1910, W. 9038; 16 Dec. 1910, W. 9117).

    De uitkomsten dezer rechtspraak waren verbijsterend. Ik herinner aan de zaak van The

    Singer Manufacturing Company (arrest van 6 Jan. 1905, waarin wij lezen: dat indien de

    grondslag van beslissing hierover [d.w.z. over de onrechtmatigheid van de gestelde

    handeling van oneerlijke mededinging] moest zijn het oordeel of zulk eene gedragslijn,

    gevolgd met de door het arrest uitgemaakte in het middel omschreven bedoeling, al dan

    niet indruischt tegen hetgeen bij het drijven van zaken, maatschappelijk betaamt alsdan

    de onrechtmatigheid van gezegd handelen of nalaten zou kunnen zijn aangenomen); het

    Arnhemsche geval van het leugenachtige prospectus betreffende een op te richten

    naamlooze vennootschap (arrest van 24 Nov. 1905, waarin wordt overwogen dat, al is

    het betrachten van omzichtigheid bij financieele raadgevingen plichtmatig van een

    zedelijk en behoorlijk van een maatschappelijk standpunt, het verzuimen daarvan geen

    schending van eenen rechtsplicht vormt); het beruchte Zutfensche geval van weigering,

  • 10

    de hoofdkraan van een gesprongen waterleidingsbuis te sluiten (arrest van 10 Juni

    1910). Door niets kon het onhoudbare van de enge uitlegging van art. 1401 beter

    worden aangetoond dan door de beslissingen, in deze zaken gegeven.

    Thans is de Hooge Raad naar aanleiding van een niet minder ergerlijk geval op zijn

    meening teruggekomen. De ruime opvatting van onrechtmatig is aanvaard, door aan de

    omschrijving van vroeger (de inbreuk op een anders recht en de strijd met des daders

    rechtsplicht) toe te voegen het indruischen van het handelen of nalaten, hetzij tegen de

    goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer

    betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed, eene toevoeging, ontleend aan

    het reeds sedert Jan. 1911 bij de Tweede Kamer aanhangige wetsontwerp tot wijziging

    en aanvulling van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek omtrent de verbintenis uit

    onrechtmatige daad. Wat de wetgever in gebreke bleef te doen, heeft de Hooge Raad

    gedaan; hij heeft vastgesteld, dat recht is, wat in bedoeld wetsontwerp als recht wordt

    voorgesteld.

    In het arrest wordt terecht overwogen, dat het woord onrechtmatig in art. 1401 niet

    gelijkwaardig is met strijdwaardig tegen een wetsbepaling. Het woord wordt in den

    Franschen tekst van het ontwerp Burg. Wetb. van 1824 weergegeven niet door illgal

    maar door illicite, dat stellig een ruimere beteekenis heeft dan in strijd met de wet,

    terwijl het blijkens de toelichting van Barthelemy in het artikel was ingevoegd attendu

    que celui qui ne fait qu'user de son droit ne peut faire injure personne. Men wilde

    voorkomen, dat op grond van de woorden van het artikel van den Code: tout fait

    quelconque de l'homme qui cause autrui un dommage, ook hij, die niets anders doet

    dan datgene waartoe hij recht heeft, indien een ander daardoor schade lijdt, die schade

    zou moeten vergoeden; men denke aan het openen van een bedrijf, waardoor de zaak

    van een ander achteruit gaat. Uit niets echter blijkt, dat men, om bij dit voorbeeld te

    blijven, met den eerlijken mededinger k den oneerlijken wilde behoeden tegen

    aanspraken op schadevergoeding. Barthelemy laat dan ook op de aangehaalde woorden

    volgen; Si cependant, en usant de son droit, on causait un dommage par sa ngligence

    ou son imprudence, on serait responsable, non cause du fait en soi, mais cause de la

    ngligence ou de l'imprudence qui aurait accompagn le fait.

    De enge opvatting van onrechtmatige daad is in den grond der zaak een uitvloeisel van

    de leer, dat er geen recht is buiten de wet, dat de wetboeken geven een volledige en

    afgesloten beschrijving van het recht. Rechtmatig en wetmatig dekken elkander bij

    deze beschouwing. Daarnaast staat de meening, dat slechts een deel der regels van doen

    en laten, die in het maatschappelijk verkeer gelden, in de wetboeken en wetten is

    beschreven, terwijl een ander deel onbeschreven is gebleven. De onbeschreven regels

    hebben echter een niet minder reel bestaan dan die welke in de wet eene meer of

    minder nauwkeurige beschrijving hebben gevonden.

    Ten aanzien van art. 1401 B. W. is nu het eigenlijke geschilpunt dit: of daarin wordt

    verwezen uitsluitend naar de in de wet beschreven regels van doen en laten, of ook naar

    de onbeschreven gedragsregels, die bovendien in het maatschappelijk verkeer van kracht

    zijn. Men zie hetgeen ik daaromtrent opmerkte in Rechtsgel. Mag. 1898, bl. 322 v., en in

    Hand. Ned. Jur. Ver. 1903, dl. 2, bl. 118 v.

    Wie inziet, dat de mogelijkheid eener volledige beschrijving van het recht een waan is,

    omdat niemand k niet de wetgever, de geheele rechtstof kan beheerschen en alle

    mogelijkheden kan overzien, dat dus iedere beschrijving van het recht, ook die in ons

  • 11

    Burgerlijk Wetboek wordt gegeven, noodzakelijk onvolledig en gebrekkig is, moet er zich

    in verheugen, dat de Hooge Raad de opvatting van art. 1401 heeft aanvaard, die het den

    rechter mogelijk maakt, het gedrag van eenen mensch tegenover den anderen te toetsen

    ook aan de onbeschreven regels, welke men naar onze door ons zedelijk en ons

    rechtsbewustzijn gedragen, begrippen van hetgeen in het maatschappelijk verkeer

    betaamt, tegenover elkander behoort in acht te nemen.

    Er is door ons hoogste rechtscollege zelden een arrest gewezen, waarvan zoo heilzame

    invloed op ons rechtsleven mag worden verwacht.

  • 12

    NJ 1990, 712

    Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 14 april 1989

    Magistraten:

    Snijders, De Groot, Bloembergen, Roelvink, Davids, Asser

    Zaaknr: 13475

    Conclusie: - LJN: AC3549

    Noot: C.J.H. Brunner, J.C. Schultsz Roepnaam: -

    Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1989:AC3549, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

    14041989; ECLI:NL:PHR:1989:AC3549, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 14041989 Wetingang: GW art. 21; BW art. 1401; EVRM art. 8; Wet ABart. 1; Wet ABart. 2; Wet

    ABart. 3; Wet ABart. 4; Wet ABart. 5; Wet ABart. 6; Wet ABart. 7; Wet ABart. 8; Wet

    ABart. 9; Wet ABart. 10; Wet ABart. 11; Wet ABart. 12; Wet ABart. 13; Wet ABart. 14;

    IBS art. 21

    Brondocument: HR, 14-04-1989, nr 13475

    Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

    EssentieNaar boven

    Milieurecht. Bodemvervuiling. Onrechtmatige daad. Door art. 1401 BW beschermd

    belang. Deelneming aan onrechtmatige daad van derden. Bewijsmateriaal uit strafzaak.

    Internationaal privaatrecht.

    SamenvattingNaar boven

    Aansprakelijkheid voor illegale storting van cyanide-houdend afvalgips. De Staat vordert

    verwijdering van gips uit Nederland.

    Een door art. 1401 BW beschermd belang van de Staat. Niet kan worden gezegd dat voor

    de Staat publiekrechtelijke wegen openstonden, waarmee de Staat in dit geval een met

    de gevorderde voorziening vergelijkbaar resultaat had kunnen bereiken.

    Onrechtmatig gehandeld als deelnemer aan de onrechtmatige daad van derden.

    Het in de onderhavige zaak gebruik maken van het proces-verbaal met bijlagen van een

    strafzaak tegen een derde. Belangenafweging. Belang van de waarheidsvinding

    prevaleert i.c.

    Internationaal privaatrecht. Onrechtmatigheidsvraag naar Nederlands recht beoordeeld.

    Partij(en)Naar boven

    De rechtspersoon naar het recht van de Duitse Bondsrepubliek Joh.A. Benckiser GmbH,

    te Ludwigshafen/Rhein, BRD, eiseres tot cassatie, adv. Mr. J.W. Lely,

    tegen

    1. De Staat der Nederlanden (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en

    Milieubeheer), te 'sGravenhage, adv. Mr. J.L. de Wijkerslooth, 2. X te A, niet verschenen,

    3. Mr. R.A.A. Geene, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bos

    Bouwstoffen BV te Rolde, te Borger, niet verschenen, verweerders in cassatie.

    Bewerkte uitspraakNaar boven

    Voorgaande uitspraakNaar boven

    President Rechtbank:

    Omschrijving van het geschil

    1

    Benckiser produceert in haar fabriek in Ladenburg/Neckar te West-Duitsland citroenzuur.

    Bij dat produktieproces ontstaat als restprodukt gips met daarin diverse voor de

    desbetreffende produktie specifieke chemische stoffen, waaronder cyaniden. Op 25 nov.

    1985 is tussen Benckiser en Bos Bouwstoffen een overeenkomst gesloten met betrekking

    tot de afvoer naar Nederland van grote hoeveelheden cyanidehoudend gips.

    In het contract staat vermeld dat Bos Bouwstoffen zoals zij door onderzoek van monsters heeft vastgesteld het gips na behandeling in haar bouwmaterialenbedrijf te Deventer als toeslagstof in de bouw- en betonindustrie kan verwerken. Dat bedrijf in

    Deventer bestaat niet, noch aldaar noch elders.

    Het contract voorziet in afvoer door Bos Bouwstoffen van 60 000 tot 80 000 ton tegen

    een prijs van ruim 53 per ton. Door of vanwege Bos Bouwstoffen is ruim 60 000 ton

  • 13

    naar Nederland vervoerd. Benckiser heeft uit dien hoofde een bedrag van circa DM 3,3

    miljoen ten verzoeke van Bos Bouwstoffen betaald op de rekening van Boko

    Handelsgesellschaft te Haren-Fehndorf in de BRD. Alle zeggenschap in Boko

    Handelsgesellschaft lag in handen van X. Het restant van de rekening van Boko van circa

    DM 2,7 miljoen is door X in contanten opgenomen en verdwenen. X bevindt zich in

    voorlopige hechtenis verdacht van overtreding van de art. 3, 8 en 16 Wet Chemische

    Afvalstoffen, van valsheid in geschrifte en van oplichting. Op 9 juni 1986 is hij in

    verzekering gesteld.

    2

    Het contract voorzag erin dat Bos Bouwstoffen eerst 2 scheepsladingen zou ontvangen

    van circa 1000 ton om daarmee de bruikbaarheid op grote schaal te kunnen toetsen.

    Die ladingen zijn in december 1985 naar Nederland vervoerd en aldaar opgeslagen op

    het terrein in Druten.

    Aldaar werd deze lading bekeken door een ambtenaar van de Dienst Milieuhygiene van

    de provincie Gelderland die daarover op 9 jan. 1986 telefonisch contact heeft opgenomen

    met Benckiser. Bij telex van 14 jan. 1986 is dat telefoongesprek aan Benckiser

    bevestigd. In die telex wordt onder meer meegedeeld dat voor de invoer van het gips

    een ontheffing is vereist op grond van de Afvalstoffenwet en dat de huidige invoer een

    illegale aktiviteit is welke onmiddellijk dient te worden gestaakt.

    Tot het staken van de invoer van het gips heeft die telex niet geleid. Nadien is, in de

    periode van 16 jan. 1986 tot 26 maart 1986, nog ruim 60 000 ton gips naar Nederland

    vervoerd hetgeen aldaar nu op 8 verschillende plaatsen ligt opgeslagen. Bij het

    Zeehavenbedrijf ligt circa 17 500 ton en bij Koek ligt circa 14 000 ton.

    Bos Bouwstoffen is niet in het bezit van een vergunning op grond van de Wet Chemische

    Afvalstoffen.

    X is directeur en enig aandeelhouder van Bos Bouwstoffen.

    3

    Eind januari 1986 heeft X in zijn hoedanigheid van direkteur van Bos Bouwstoffen bij

    Zeehavenbedrijf geinformeerd of deze laatste een partij van circa 17 500 ton

    industriegips in tijdelijke opslag kon nemen.

    Daarnaar gevraagd bevestigde X dat het materiaal niet toxisch was en voor de wegen-

    en betonbouw zou worden gebruikt.

    X zegde toe dat hij een analyse zou zenden die hij gezonden heeft bij schrijven van 20

    febr. 1986. Na naderhand is gebleken, is die analyse vervalst.

    Van het voorkomen van cyanide in het gips wordt in die analyse geen melding gemaakt.

    Zeehavenbedrijf heeft de partij in tijdelijke opslag genomen.

    De eerste lading(en) kwam(en) reeds aan nog voordat voormelde analyse was

    ontvangen.

    4

    Op 18 april 1986 is die partij getroffen door een voorlopige maatregel ex art. 28 Wet op

    de Economische Delicten, bevolen door de officier van justitie te Dordrecht. Een

    dergelijke maatregel is ook uitgevaardigd voor de andere lokaties.

    5

    Op grond van die maatregel heeft het Zeehavenbedrijf harerzijds een analyse doen

    opstellen door de NV Regionaal Energiebedrijf Dordrecht. Die analyse vermeldt, dat het

    gemiddeld gehalte aan totaal cyanide bedraagt 980 mg./per kg. droge stof en het

    gemiddeld gehalte aan vrij cyanide 420 mg./per kg. droge stof, alsmede dat de partij

    homogeen met cyanide is belast.

    6

    Benckiser, noch Bos Bouwstoffen, noch X hebben bij de Nederlandse overheid melding

    gemaakt van de invoer van het industriegips in Nederland.

    7

    Op soortgelijke wijze als dat is toegegaan bij het Zeehavenbedrijf heeft Bos Bouwstoffen

    een partij van circa 14 000 ton voor tijdelijke opslag ondergebracht bij Koek.

    De scheepsladingen zijn bij Koek gearriveerd omstreeks de periode 8 maart t/m 25

    maart 1986.

  • 14

    Het vervalste analyserapport is door Bos Bouwstoffen op 23 april 1986 aan Koek toegezonden.

    Ook de partij die bij Koek in opslag ligt is getroffen door de voorlopige maatregel van de

    officier van justitie ex art. 28 Wet op de Economische Delicten.

    Uit monsters die zijn genomen door de Regionale Inspectie voor de Volksgezondheid 's-

    Hertogenbosch is na analyse gebleken dat de partij gips die bij Koek is opgeslagen een

    concentratie gebonden cyaniden bevat van 1100 a 1200 mg./per kg. droge stof.

    Teneinde vervuiling van het aangrenzend rivierwater te voorkomen heeft Koek op last

    van Rijkswaterstaat te Dordrecht een aarden wal om het gipsafval moeten aanbrengen

    hetgeen circa 2000 heeft gekost. 8

    Tot 31 jan. 1982 mocht het gips door Benckiser worden gestort in een depot te

    Gerolsheim. Met ingang van laatstgenoemde datum werd die stortvergunning

    ingetrokken. Benckiser kreeg dientengevolge te maken met een aanzienlijk probleem,

    namelijk hoe te handelen met het vrijkomende gips. Een oplossing werd gezocht in

    opslag van het gips op eigen terrein nabij de fabriek, tevens werd getracht het gips

    zodanig te bewerken dat het bruikbaar werd in de cementindustrie.

    Van de voor haar ontstane problemen geeft Benckiser een uitvoerig overzicht in het

    memorandum van 24 juni 1985 aan de desbetreffende Landesminister. Daarin wordt

    onder meer vermeld:

    'Die auf der rechtzeitig in Betrieb genommen Gipsaufbereitungsanlage erzeugte

    Gipsqualitat erwies sich fur die Einarbeitung in Zement als nicht hinreichend geeignet und

    konstant. Als Ursache wurden organische Veruntreinigungen erkannt.'

    'Aus den unter 4.1. genannten Grunden hat sich der auf der Zwischenlagerung (blauer

    Berg) befindliche Gips als fur die nachtragliche Aufarbeitung ungeeignet erwiesen.'

    Uit dat memorandum blijkt tevens, dat ook na verbetering van de opwerkingsinstallatie,

    nog steeds 20% van het gips zal overblijven dat niet voor hergebruik geschikt is.

    Verder vermeldt het memorandum:

    'Eine Ablagerung des Gipses im Ausland hangt von so vielen genehmigungstechnischen

    Voraussetzungen ab, dass darum in keinem Fall eine dauerhafte Sicherung der

    Beseitigung gesehen werden kann.

    Die Kosten fur eine Deponie des Abfallgipses im Ausland sind schon wegen der hohen

    Transportkostenanteile und des ausschliesslichen finanziellen Interesses der Betreiber

    abenteuerlich und auf die Dauer wettbewerbsmassig nicht verkraftbar.'

    Benckiser heeft de mogelijkheden onderzocht om het gipsafval te storten in Belgie en in

    Frankrijk, doch daarvan afgezien omdat het stuitte op vele moeilijkheden, met

    vergunningen en wat dies meer zij.

    Benckiser heeft ook de mogelijkheden onderzocht in de DDR. Daar deed zich een

    mogelijkheid tot het legaal storten van het afval hetgeen voor Benckiser kosten met zich

    zou brengen van DM 100 a DM 150 per ton exclusief vervoerskosten. Van die

    mogelijkheid heeft Benckiser tot op heden nog geen gebruik gemaakt.

    9

    De Staat stelt nu dat de gedaagden een onrechtmatige daad plegen, immers handelen in

    strijd met de Wet Chemische Afvalstoffen, Bos Bouwstoffen in strijd met de art. 8 en 16

    en tevens in strijd met art. 6 jo. het Meldingsbesluit Chemische Afvalstoffen 1979, daar

    zij de vereiste melding heeft achterwege gelaten. Voorts aldus de Staat heeft Bos Bouwstoffen zich bediend van leugens en misleidingen.

    Benckiser handelt in strijd met de art. 4 en 16 Wet Chemische Afvalstoffen althans heeft

    zij bewerkstelligd c.q. bevorderd dat Bos Bouwstoffen in strijd met die wet heeft

    gehandeld, terwijl Benckiser tevens in hoge mate onzorgvuldig heeft gehandeld door

    zonder enig nader onderzoek te kontrakteren met Bos Bouwstoffen en uitvoering van de

    overeenkomst te verlangen, zulks hoewel zij bekend was met de grote problemen die de

    afvoer van het gips met zich bracht.

    Zulks geldt temeer nu zij daarmee is doorgegaan na de waarschuwing bij voormelde

    telex van 14 jan. 1986. Eveneens heeft zij gehandeld in strijd met de Duitse uitwerking

    van het gestelde in de EEG richtlijn 84/631 van 13 dec. 1984 door de Nederlandse

  • 15

    autoriteiten niet door middel van toezending van het daarvoor bestemde formulier op de

    hoogte te brengen.

    10

    Op grond daarvan vordert de Staat kort gezegd dat gedaagden zullen worden veroordeeld tot verwijdering van het gips uit Nederland op straffe van een dwangsom.

    11

    Zeehavenbedrijf en Koek stellen, dat door de opgeslagen partijen hun terreinen worden

    vervuild en te zijner tijd voor hun rekening zullen moeten worden gesaneerd, terwijl zij

    tevens verplicht kunnen worden en deels zal zijn geworden tot het nemen van voorlopige

    maatregelen en zodra de voorlopige maatregel van de officier van justitie ex art. 28 Wet

    Economische Delicten is opgeheven kunnen worden genoodzaakt tot verwijdering van het

    gips terwijl voorts gevaar dreigt voor het grondwater en het oppervlaktewater.

    12

    Zij stellen dat ook X, die als direkteur en enig aandeelhouder alle handelingen van Bos

    Bouwstoffen bepaalde, onrechtmatig heeft gehandeld.

    13

    Zij vullen voorts nog aan dat Benckiser heeft gehandeld in strijd met paragraaf 13 van

    het Abfallbeseitigungsgesetz omdat zij niet heeft zorggedragen voor de uit dien hoofde

    vereiste vergunning.

    14

    Op voormelde gronden vorderen Zeehavenbedrijf en Koek ieder voor zich dat gedaagden

    zullen worden veroordeeld om kort gezegd de beide partijen gips voor hun rekening op legale wijze af te voeren op straffe van een dwangsom.

    15

    Gedaagde Benckiser heeft vraagtekens geplaatst bij de rechtsmacht van de president in

    internationaal verband gezien en zij heeft bestreden de absolute bevoegdheid van de

    president ten aanzien van de vordering door de Staat ingesteld, omdat deze immers aldus Benckiser niet ageert op grond van enig burgerlijk recht, doch niet anders doet dan trachten de haar krachtens de Wet Chemische Afvalstoffen opgedragen

    overheidstaak te vervullen door het uitlokken van het gevraagde bevel in kort geding.

    16

    De gedaagden X en Benckiser hebben aangevoerd dat de president niet mag kennis

    nemen van de processen-verbaal die zijn overgelegd door de eisers, de Staat en

    Zeehavenbedrijf, omdat deze de desbetreffende processen-verbaal van de officier van

    Justitie in strijd met de richtlijnen en derhalve onrechtmatig hebben verkregen.

    17

    Dezelfde gedaagden betwisten dat het gips giftig is. Zij bedoelen daarmee dat de

    cyaniden die in het gips voorkomen daarin slechts voorkomen in de vorm van complexe

    ijzerverbindingen en andere complexe verbindingen, waaruit de cyanide zich er slechts

    zeer moeilijk laat losmaken en dat vrij cyanide of makkelijk vrijkomend cyanide niet of

    nauwelijks in het gips voorkomt.

    Dientengevolge is het materiaal ook niet of nauwelijks toxisch en derhalve is er ook geen

    spoedeisend belang tot verwijdering van de partijen gips.

    Dat blijkt aldus Benckiser ook uit het feit dat de minister tot op heden geen enkele maatregel tot verwijdering heeft genomen.

    Daarenboven wordt door Ingenieursbureau Haskoning te Nijmegen onderzoek gedaan om

    te bezien of het gips in Nederland inzetbaar is bij de beton-/cementindustrie en/of

    klinkerbereiding, zodat onder die omstandigheden niet van Benckiser kan worden

    gevergd om zorg te dragen voor afvoer buiten Nederland.

    18

    Gedaagde Benckiser betwist dat zij in strijd gehandeld zou hebben met voormelde EEG

    richtlijn. Deze richtlijn richt zich immers niet tot gedaagde, doch tot de nationale Staten

    i.c. de BRD en gedaagde heeft dus slechts te maken met de door deze laatste getroffen

    maatregelen. Daar heeft zij zich aan gehouden. Immers nu het gips werd afgevoerd niet

    als afval, doch voor herverwerking was het feit dat Bos Bouwstoffen in het afgesloten

    contract de verplichting tot herverwerking op zich had genomen voldoende en mocht

  • 16

    Benckiser gips naar Nederland doen afvoeren, zonder daarmee te handelen in strijd met

    het Abfallbeseitigungsgesetz.

    19

    Op voormelde grond handelde zij ook niet in strijd met de Wet Chemische Afvalstoffen.

    Het feit dat X zijn verplichtingen niet is nagekomen kan aan Benckiser niet worden

    verweten. Bovendien is de tijdelijke opslag die thans plaatsvindt bij de gedaagden

    Zeehavenbedrijf en Koek geen op of in de bodem brengen in de zin van de Wet

    Chemische Afvalstoffen.

    20

    X is bij Benckiser geintroduceerd door grote en jarenlange relaties die bij Benckiser te

    goeder naam en faam bekend stonden. Bij de onderhandelingen met X heeft deze steeds

    op ter zake deskundige wijze over de materie gesproken. Benckiser heeft op zorgvuldige

    wijze met X gehandeld door de opstelling van het gesloten contract.

    Op grond van het voorgaande mocht Benckiser erop af gaan dat Bos Bouwstoffen de op

    haar genomen verplichtingen tot herverwerking zou nakomen.

    21

    Ten aanzien van het Zeehavenbedrijf en Koek voert Benckiser nog aan, dat als er sprake

    is van handelen in strijd met de Wet Chemische Afvalstoffen ook deze beide handelen in

    strijd met de Wet Chemische Afvalstoffen en op onzorgvuldige wijze het gips van Bos

    Bouwstoffen in opslag hebben genomen afgaande op de enkele mededelingen van X en

    nog voor dat het toegezegde analyserapport was ontvangen en voorts na ontvangst van

    dat analyserapport niet hebben geconstateerd dat dat kennelijk was vervalst.

    Dit onrechtmatig handelen van de beide eisers belet hen een beroep te doen op een

    eventuele onrechtmatige daad van gedaagden en de gevraagde verwijdering te vorderen.

    Het voorlopig oordeel

    22

    De rechtsmacht van de Nederlandse rechter en daarmee van de president in kort geding

    is gegeven op grond van het bepaalde in art. 5 sub 3 EEG-executieverdrag omdat naar

    de stellingen van eisers de schadelijke gevolgen van de gepleegde onrechtmatige daad de milieuverontreiniging ten gevolge van de gedeponeerde gipsbergen zich hier in Nederland voordoen.

    23

    De relatieve competentie van deze president is niet bestreden.

    24

    Er is geen bezwaar tegen het kennisnemen en gebruik maken van de door de Staat en

    Zeehavenbedrijf overgelegde processen-verbaal. De gedaagden hebben niet betwist, dat

    de eisende partijen hen tijdig de desbetreffende produkties hebben doen toekomen zodat

    de wederzijdse pp. in de gelegenheid zijn om op basis van een zelfde materiaal hun

    standpunten te verdedigen en aan de rechter voor te leggen.

    Niet van belang is daarbij, of de bedoelde processen-verbaal wellicht aan de beide

    voormelde eisers in strijd met de richtlijnen zijn afgegeven. Het leerstuk van het

    onrechtmatig verkregen bewijs dat opgeld doet in het strafrecht kan niet worden

    overgeplaatst en zeker niet zonder meer worden overgeplaatst naar het civiele geding.

    Door dat te doen zien gedaagden voorbij aan de totaal verschillende positie van eisers en

    gedaagden in dit geding ten opzichte van elkaar vergeleken met de positie van de

    verdachte tijdens opsporing en vervolging en in het strafproces.

    Met betrekking tot de vordering van de Staat.

    25

    Blijkens de stellingen van de Staat zoals in de dagvaarding weergegeven baseert de

    Staat haar vordering op het plegen van een onrechtmatige daad naar burgerlijk recht,

    zoals hiervoor nader aangegeven. Daarmee is de bevoegdheid van de president in kort

    geding tot beoordeling van het geschil gegeven.

    26

    Als grondslag van de door gedaagden gepleegde onrechtmatige daad stelt de Staat

    uitsluitend dat gedaagden handelen dan wel doen handelen c.q. bevorderen van

    handelen in strijd met de Wet Chemische Afvalstoffen.

  • 17

    De stelling dat Benckiser eveneens heeft gehandeld in strijd met 'de Duitse

    afvalstoffenwetgeving' is daarnaast geen zelfstandige grondslag.

    De gevraagde voorziening strekt uitsluitend tot het bereiken van een resultaat dat de

    Staat zonder rechterlijk bevel kan bewerkstelligen op grond van de haar gegeven

    bevoegdheden krachtens de Wet Chemische Afvalstoffen, waarin haar blijkens het

    bepaalde in art. 49 ook de bevoegdheid tot politiedwang is gegeven.

    Het algemeen belang dat voor de overheid is betrokken bij de naleving van de in de Wet

    Chemische Afvalstoffen gegeven voorschriften behoort op zichzelf niet tot de belangen

    welke art. 1401 BW beoogt te beschermen. Dit brengt met zich dat de vordering van de

    Staat moet worden afgewezen.

    Met betrekking tot de vorderingen van Zeehavenbedrijf en Koek.

    27

    Uit de door pp. overgelegde analyses de vervalste rapporten buiten beschouwing gelaten blijkt, ook wanneer de door gedaagden bestreden analyse van het Regionaal Energiebedrijf Dordrecht buiten beschouwing wordt gelaten, dat in de partijen,

    homogeen belast, tussen de 300 en 1200 mg cyanide per kg droge stof voorkomt tevens

    blijkt daaruit dat, zij het in geringe hoeveelheden, ook vrij cyanide, of gemakkelijk

    vrijkomend cyanide wordt aangetroffen.

    Voorts blijkt uit de overgelegde verklaringen van deskundigen, dat het gevaar van

    uitspoelen van cyanide onder invloed van regenwater niet moet worden uitgesloten, dat

    in een zuur milieu het vrijkomen van cyanide zal worden bevorderd en onder meer

    gevaar bestaat voor het vrijkomen van het vluchtige en gevaarlijke HCN of

    blauwzuurgas.

    Al moge het dan zo zijn dat er wellicht niet sprake is van een zo acuut gevaar voor

    volksgezondheid en/of milieu, dat zich dat binnen enkele dagen of op zeer korte termijn

    zou realiseren, ook de deskundigen zijn niet in staat om met enige redelijke zekerheid

    aan te geven of en zo ja wanneer en in welke mate verontreiniging van de bodem,

    grond- en/of oppervlaktewater door de gedeponeerde gipsbergen zal ontstaan. Mede

    gezien in het licht van het feit dat een bodemprocedure nog wel eens zeer geruime tijd

    zou kunnen vergen en dat ook reeds de te nemen maatregelen nog geruime tijd zullen

    vergen, moet worden verworpen de stelling van gedaagden dat het gif niet giftig is en

    dat op die grond de eisers niet een spoedeisend belang zouden hebben bij verwijdering

    van het gips van hun terreinen.

    Dat de overheid wellicht onbegrijpelijk lang heeft stilgezeten kan aan Zeehavenbedrijf en

    Koek niet worden tegengeworpen.

    28

    X heeft reeds eind 1985 van Benckiser met betrekking tot het af te voeren materiaal

    analyserapporten van Dr. Nagel ontvangen. Uit de analyserapporten bleek dat het

    materiaal cyanide bevatte. Weliswaar heeft X de ontvangst van die analyserapporten

    betwist doch die betwisting komt Ons voorshands ongeloofwaardig voor gezien de

    desbetreffende mededelingen van Benckiser en de opname daarvan in het mede door X

    ondertekende contract van 25 nov. 1985.

    Op grond van die mededeling diende X zich te realiseren dat hij rekening moest houden

    met de mogelijkheid dat het materiaal toxisch was en zou vallen onder de Wet

    Chemische Afvalstoffen hetgeen voor hem de verplichting met zich bracht om zich

    dienaangaande nader te informeren, onder meer door het vragen van nadere informatie

    aan de bevoegde overheidsinstanties.

    Voor zover zulks al niet gold voor een ieder, dan gold dat in elk geval voor X als

    bouwmaterialenhandelaar, met zijn kennis van het bouwbedrijf waarin de confrontatie

    met chemische verontreinigingen en chemische afvalstoffen al sinds jaren een veel

    voorkomende zaak is. Gezien het bepaalde in art. 1 Wet Chemische Afvalstoffen, jo. het

    bepaalde in het Stoffen- en Processenbesluit is het onderhavige materiaal chemisch afval

    omdat daarin cyaniden voorkomen in een gehalte van meer dan 50 mg. cyanide per kg

    droge stof en behoren de cyaniden tot de zogenaamde klasse A, van de meest

    milieugevaarlijke stoffen.

    Niettegenstaande voormelde kennis en wetenschap heeft X, zonder het vereiste

    onderzoek in te stellen, wetende dat hij vooralsnog geen enkele mogelijkheid had tot

  • 18

    verwerking en dat het gepretendeerde verwerkingsbedrijf in Deventer niet bestond het

    chemisch afval in Nederland ingevoerd, zonder de autoriteiten daarvan op de hoogte te

    stellen en het vervolgens op verschillende plaatsen in Nederland 'tijdelijk' doen opslaan.

    29

    Teneinde de eisers ertoe te bewegen het chemisch afval 'tijdelijk' in opslag te nemen

    heeft hij aan deze een valse voorstelling van zaken gegeven door het voor te stellen als

    niet toxisch industriegips dat verwerkt ging worden in de cement-en betonindustrie en

    tot dat doel binnen betrekkelijk korte tijd weer zou worden verwijderd. Voorts heeft hij,

    te laat, immers eerst na of tijdens de aanvoer, vervalste analyserapporten verstrekt,

    waaruit van het cyanidehoudend karakter van het materiaal niet bleek.

    30

    Door aldus te handelen hebben zowel Bos Bouwstoffen als X gehandeld in strijd met de

    Wet Chemische Afvalstoffen en onrechtmatig jegens de beide eisers die dientengevolge

    schade dreigden te lijden door verontreiniging van de bodem, grond- en

    oppervlaktewater, als hiervoor overwogen en die dientengevolge een spoedeisend belang

    hebben bij de verwijdering van het gestorte gipsafval.

    De vordering jegens Bos Bouwstoffen en X is derhalve toewijsbaar in voege als na te

    melden en met dien verstande dat jegens de failliete boedel geen dwangsom kan worden

    bepaald. Dit laatste is ook niet noodzakelijk nu de curator zich bereid heeft verklaard om

    zijnerzijds zijn volle medewerking te verlenen.

    De vordering jegens Benckiser.

    31

    Indien zij er redelijkerwijze ernstig rekening mee moest houden, dat als gevolg van de

    uitvoering van het met Bos Bouwstoffen gesloten contract Bos Bouwstoffen en X

    onrechtmatig zouden handelen op een wijze als hiervoor omschreven dan was Benckiser

    jegens eisers gehouden om zich van het aangaan van dat contract te onthouden en heeft

    zij door dat toch te doen jegens eisers onrechtmatig gehandeld.

    32

    Benckiser wist dat het storten en/of verwerken van het chemisch gipsafval in

    toenemende mate een probleem vormde dat steeds nijpender werd.

    Zij wist dat de stortingsmogelijkheden steeds geringer werden en aan zeer stringente

    voorwaarden waren gebonden en dat reeds de tijdelijke opslag op haar eigen terrein

    gebonden was aan zeer stringente voorwaarden, die kostbare maatregelen vereisten. Zij

    wist voorts dat de opwerking van het gips, zodanig dat het tot grondstof in de

    bouwstoffenindustrie zou kunnen worden gebruikt een ingewikkeld technisch proces was

    dat haarzelf ook aanvankelijk niet met genoegzame resultaten was gelukt. Voorts was zij

    ermee bekend dat wanneer die verwerkingsmethode voldoende zou zijn geperfectioneerd

    er nog steeds 15% van het gips overbleef dat niet voor verwerking geschikt was en

    uitsluitend door stort kon worden verwijderd.

    Zij wist voorts door het onderzoek dat zij daarnaar had ingesteld dat voor eventuele

    storting in Belgie en in Frankrijk aan zeer vele voorwaarden en vergunningen zou moeten

    worden voldaan, zodanig dat zij nader onderzoek daarnaar heeft gestaakt. Tenslotte

    kende zij een legale mogelijkheid van storting in de DDR die echter 2 a 3 maal meer zou

    moeten kosten dan de thans gerealiseerde afzet naar Bos.

    Zij waarschuwde in haar hiervoor vermelde memorandum dat de afzet van dat chemisch

    afval, waarvoor grote bedragen moesten worden betaald, avontuurlijk was en het risico

    inhield dat het in handen zou kunnen komen van mensen die alleen maar in het geld

    geinteresseerd waren en zich niet zouden bekommeren om de wijze waarop zij het afval

    kwijt raakten.

    Gezien deze bij haar aanwezige wetenschap rustte op haar de verplichting om zeer

    zorgvuldig te onderzoeken of zij in X een betrouwbare partner trof en er redelijkerwijs

    van verzekerd kon zijn dat het chemisch afval op legale wijze zou worden verwerkt en/of

    afgezet.

    Zij heeft geen enkel onderzoek gedaan naar de moraliteit en de capaciteit van X en/of de

    aard en de omvang van zijn bedrijf. Zij heeft niet de moeite genomen om te onderzoeken

    of het Bouwstoffenbedrijf van X in Deventer waar volgens het contract de opwerking

  • 19

    zou geschieden daartoe ook werkelijk in staat was. Bij dat onderzoek zou zij immers hebben geconstateerd dat het bedrijf in het geheel niet bestond.

    Zij heeft geen enkel onderzoek gedaan naar de voorwaarden en vergunningen waaraan

    de verwerking en/of het storten van het gipsafval in Nederland zou moeten voldoen en/of

    zou zijn gebonden en zich er derhalve ook niet van vergewist of X over de vereiste

    vergunningen beschikte.

    Nu zij niet beschikte over de zelfs maar geringste aanwijzing dat de verwerking door X

    inderdaad op legale wijze kon geschieden had zij ook geen grond om aan te nemen dat

    het gipsafval als 'Wirtschaftsgut' zou mogen worden beschouwd en kon zij niet volstaan

    met in het contract op te nemen dat het gipsafval door X zou worden verwerkt.

    Aan een en ander kan niet afdoen, dat X bij haar was geintroduceerd door bij haar te

    goeder naam en faam bekende langdurige relaties noch dat X deskundig over

    afvalverwerking sprak, noch dat zij er wellicht geen rekening mee behoefde te houden

    dat X aan eisers vervalste analyses zou overleggen.

    Waar zij immers gezien het vorenstaande wel ernstig rekening mee moest houden was

    dat X wel illegale wegen zou moeten zoeken om zich van het gipsafval te ontdoen.

    Ondanks voormelde telex van 14 jan. 1986 waarin zij werd gewaarschuwd dat X reeds

    doende was met illegale afzet heeft zij niets gedaan om te voorkomen dat zulks zou

    voortgaan.

    33

    Uit het voorgaande volgt dat Benckiser heeft gehandeld in strijd met de bepalingen van

    het 'Abfallbeseitigungsgesetz' en in het bijzonder par. 13 daarvan en in elk geval, ook

    voor zover zij niet zelf de Wet Chemische Afvalstoffen zou hebben overtreden

    onrechtmatig heeft gehandeld jegens de eiseressen die, gelijk hiervoor reeds overwogen,

    schade dreigen te lijden en spoedeisend belang hebben bij de verwijdering van de

    gipsberg.

    34

    Aan Benckiser kan worden toegegeven dat ook Zeehavenbedrijf en Koek onzorgvuldig

    hebben gehandeld, door het gips in opslag te nemen nog voordat zij de analyserapporten

    hadden ontvangen (en wanneer die eventueel twijfel zouden doen rijzen desnodig zelf

    zouden hebben geanalyseerd).

    Daarbij moet wel in aanmerking worden genomen dat de eiseressen op de mededelingen

    van X hebben aangenomen dat zij dit gips tijdelijk in opslag zouden nemen en dat het op

    korte termijn weer weggehaald zou worden om gebruikt te worden in de wegenbouw

    en/of de bouwstoffenindustrie.

    In elk geval is deze fout van eiseressen ten opzichte van het boos opzet van X van een

    zodanige omvang dat deze aan het gevraagde bevel niet in de weg staat. Derhalve dient

    ook tegen Benckiser de vordering in voege als na te melden te worden toegewezen.

    Beslissing in kort geding

    Wijzen af de vordering van de Staat der Nederlanden.

    De vordering van Zeehavenbedrijf en Koek:

    Veroordelen gedaagden, zo voor zich als gezamenlijk, des dat de een presterende de

    anderen zullen zijn bevrijd, om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis over te

    gaan tot het voor hun rekening en risico verwijderen of doen verwijderen van de partij

    gips van circa 17 000 ton liggende op de lokatie Moerdijk van Zeehavenbedrijf Dordrecht

    en de partij gips van circa 14 000 ton liggende op de lokatie van Koek aan de Bandijk te

    Werkendam, zodanig dat binnen een termijn van vier maanden na de betekening van dit

    vonnis al het gips verwijderd zal zijn.

    Een en ander behoudens ten aanzien van de curator in het faillissement van Bos Bouwstoffen op verbeurte van een dwangsom van 100 000 ten behoeve van ieder van de eiseressen, tegenover welke zij in gebreke zijn gebleven, voor elke dag dat aan

    deze veroordeling geen gevolg wordt gegeven, met dien verstande dat ten aanzien van

    Zeehavenbedrijf boven 5 000 000 en ten aanzien van Koek boven 4 000 000 geen dwangsom zal worden verbeurd.

    Gerechtshof:

    Ten aanzien van het recht

    In het principaal appel

  • 20

    1

    Alvorens op de grieven in te gaan, verdient allereerst opmerking dat naar het oordeel

    van het hof de vordering van de Staat, voorzover strekkende tot het treffen van

    maatregelen om, zolang het gips nog niet is verwijderd, (verdere) aantasting van het

    milieu te voorkomen, in elk geval niet toewijsbaar is aangezien onvoldoende werd

    verduidelijkt, wat men zich hierbij concreet moet voorstellen, zodat dit gedeelte van de

    vordering te weinig houvast biedt.

    In het principaal appel en het incidenteel appel

    2

    Over en weer in totaal vijftien grieven aangevoerd. De grieven van de Staat betreffen

    grotendeels het feit dat de president aan een materiele behandeling van de stellingen

    van de Staat eigenlijk niet toekwam omdat hij meende dat hier sprake was van niet door

    art. 1401 BW beschermde belangen. De grieven van Benckiser betreffen voor een deel

    het feit dat de president zich bevoegd heeft geacht om het geschil te beoordelen en voor

    een ander deel het feit dat de president, althans volgens Benckiser, ten aanzien van de

    vordering van de Staat zich nog terughoudender had moeten opstellen dat hij i.c. reeds

    deed en betreffen tenslotte ook overwegingen waarin de president toch nog materieel op de zaak inging.

    3

    Aangezien laatstgenoemd gedeelte van de grieven van Benckiser meestal overwegingen

    betreft, die aan de beoordeling van de vordering van de Staat niet ten grondslag liggen,

    maar voor de andere in het geding betrokken pp. zijn geschreven, zouden in zoverre de

    grieven van Benckiser, indien het hof er al aan toekomt, buiten beschouwing kunnen

    blijven. Anderzijds is echter het hof, als de grieven van de Staat zouden opgaan,

    verplicht om de stellingen van beide pp., voorzover de Pres. er niet aan toekwam, alsnog

    in zijn beoordeling te betrekken, ongeacht de vraag of er een grief aan werd gewijd. Een

    en ander brengt met zich mee dat het hof de zaak in volle omvang moet onderzoeken.

    Daarom zal het hof, los van de grieven, alle relevante punten achtereenvolgens

    bespreken. Uiteraard zal daarbij, ook al blijkt dat niet uitdrukkelijk, het over en weer bij

    de grieven gestelde in het oog worden gehouden.

    4

    De zaak is echter inzoverre niet in volle omvang aan het oordeel van het hof

    onderworpen, dat van twee locaties waarover de procedure gaat, het gips inmiddels

    reeds werd verwijderd: na het vonnis waarvan beroep werden immers zowel het terrein

    van ZHD in Moerdijk als het terrein van Koek in Werkendam, waarop circa 17 500 resp.

    14 000 ton gips heeft gelegen, van dat gips bevrijd. Derhalve gaat het nog slechts om de

    volgende locaties en de volgende hoeveelheden:

    Drunen (Afferden) circa 1400 ton

    Steenfabriek Turkswaard Waalbandkade 65

    Oss circa 4500 ton

    Oss-Overslagcentrale BV Waalkade 17/c

    Wijk bij Duurstede circa 1300 ton

    Jo van Beek BV Steenstraat 1 Utrecht circa 2000 ton

    Cobu BV Atoomweg 51 Waalwijk circa 23 000 ton

    L. Moonen en Zn. BV Laageinde 14 Goor circa 700 ton

    Goorsch Overslag- en Transportbedrijf v/h Wibbelink BV

    Oude Raaksbergerstraat 131

    5

    Aangezien door Benckiser op erg veel details werd ingegaan en, in een telkens

    verschillende context, vele malen hetzelfde werd betoogd, zodanig dat men het zicht op

    de zaak zou verliezen, stelt het hof met nadruk voorop dat de onderhavige procedure een

    kort geding betreft, waarin al die details onmogelijk kunnen worden besproken. Wel zal

    uiteraard datgene wat wezenlijk is, ook voorzover het om details gaat, de revue passeren

    en aan een voorlopig oordeel worden onderworpen.

    6

    Ervan uitgaande dat in eerste aanleg, behalve de Staat, nog twee andere pp. als eisers

    optraden (ZHD en Koek) en dat deze andere eisers binnen het rechtsgebied van de

  • 21

    president waren gevestigd (Dordrecht respectievelijk Werkendam) en dat voorts een van

    deze eisers (Koek) een onmiddellijke voorziening had gevorderd, die binnen dat

    rechtsgebied moest worden getroffen (Werkendam), terwijl de vordering van de Staat

    daarop aansloot, moet reeds op die grond de bevoegdheid van de Pres. worden

    aangenomen (vgl. art. 289 jo. art. 126, lid 3 en 5 Rv).

    7

    Thans rijst de vraag of in een geval als het onderhavige, waarin de Staat voor een

    algemeen milieubelang opkomt, de burgerlijke rechter wel bevoegd is. Benckiser heeft

    deze vraag met een beroep op artikel 2 Wet RO ontkennend beantwoord. Een dergelijk

    geval behoort volgens haar bij de administratieve rechter thuis. Zij stelt zich op het

    standpunt dat het algemeen belang, betrokken bij de naleving van de milieu-wetgeving,

    op zichzelf niet behoort tot de belangen die art. 1401 BW beschermt. Volgens haar is het

    stelsel van de Wet chemische afvalstoffen'alomvattend' en heeft de Staat, naast de in

    deze wet gegeven mogelijkheden zoals de bestuursdwang van art. 49, niet ook nog de

    mogelijkheid om bij de burgerlijke rechter aan te kloppen.

    8

    Dienaangaande is allereerst van belang dat art. 21 Gr.w onder meer bepaalt dat de zorg

    van de overheid is gericht op 'de bescherming en verbetering van het leefmilieu'. Hiervan

    uitgaande, valt niet goed in te zien, waarom milieuverenigingen de weg naar de rechter

    wel zouden mogen bewandelen (HR 17 juni 1986, RvdW 1986, 135) en de Staat niet.

    Art. 21 Interimwet bodemsanering doet in zijn eerste lid dan ook duidelijk uitkomen dat

    de overheid zich bij een bodemverontreiniging met een beroep op 'onrechtmatige daad'

    tot de rechter kan wenden, hetgeen door de regering onder meer werd toegelicht met de

    opmerking 'dat een verontreiniging van de bodem in het algemeen onrechtmatig is mede

    jegens het Rijk, omdat het Rijk zich terecht het belang van de bodemsanering aantrekt

    en uit dien hoofde (een gedeelte van) de kosten daarvan voor zijn rekening neemt'.

    9

    Het gaat hier ook zeker niet om een vaag en algemeen belang bij de naleving van de

    milieuwetgeving. In casu werd immers volgens de stellingen van de Staat, reeel en

    concreet, op acht verschillende plaatsen in Nederland de bodem ernstig vervuild doordat

    een grote hoeveelheid cyanidehoudend afvalgips, afkomstig van Benckiser, door X en Bos

    Bouwstoffen op die plaatsen werd gestort.

    10

    Dat de Wet chemische afvalstoffen ook nog andere wegen openstelt, kan aan het recht

    van de Staat om bij de burgerlijke rechter aan te kloppen, geen afbreuk doen. Uit die wet

    valt immers niet af te leiden dat zij, wat dit betreft, een exclusief karakter zou hebben.

    Het komt wel vaker voor dat meerdere rechtsmogelijkheden openstaan.

    11

    Uit een en ander volgt dat de in punt 7 vermelde vraag bevestigend moet worden

    beantwoord en dat dus in zoverre het verweer van Benckiser moet worden verworpen en

    de president ten onrechte anders heeft beslist. Dit betekent dat thans alsnog op de

    stellingen van de Staat en de daartegen gevoerde verweren materieel moet worden

    ingegaan.

    12

    Dit doende zal het hof, evenals de president in de zaak tussen ZHD en Koek enerzijds en

    Benckiser, Mr. Geene en X anderzijds, bij het beoordelen van de feiten onder meer

    gebruik maken van de processen-verbaal met bijlagen, behorende tot de strafzaak tegen

    X, voorzover althans deze stukken in het geding werden gebracht. Benckiser heeft tegen

    dat gebruik weliswaar bezwaar gemaakt, doch dit bezwaar behoort reeds daarom te

    worden verworpen, omdat met de inhoud van bedoelde stukken de waarheidsvinding ten

    zeerste wordt gediend en omdat Benckiser, die de 'achterkant' van de onderhavige zaak

    beter kent dan haar wederpartij, voldoende gelegenheid heeft gehad om de inhoud van

    die stukken in haar verweer te betrekken, welk een en ander de conclusie rechtvaardigt

    dat de in casu op grond van art. 8 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in verband met de art. 1 en 4 Wet

    openbaarheid van bestuur (HR 23 mei 1986, RvdW 1986, 111) toe te passen belangenafweging in het nadeel van Benckiser behoort uit te vallen. Daarbij verdient nog

  • 22

    opmerking dat het hof, evenals de Pres. in genoemde andere zaak, van oordeel is dat de

    vraag of bedoelde stukken geheel overeenkomstig de op dit punt geldende richtlijnen

    werden verkregen, niet van belang moet worden geacht.

    13

    Wat de spoedeisendheid betreft is het hof van oordeel dat, gelet op de hieronder nog

    nader te omschrijven risico's van het thans in geding zijnde afvalgips, hierop

    neerkomend dat cyanide-bestanddelen van dat gips in de bodem kunnen doordringen en

    de kwaliteit van het grondwater bedreigen, aan die spoedeisendheid niet kan worden

    getwijfeld.

    14

    Wat nu de zaak zelf betreft neemt het hof, mede gezien de overgelegde produkties, het

    volgende in aanmerking:

    a.

    Sedert 1942 produceert Benckiser in haar fabriek in Ladenburg, West-Duitsland,

    citroenzuur. Bij de produktie van dit citroenzuur komt jaarlijks 60 000 tot 80 000 ton

    afvalgips vrij. Dat afvalgips bevat verschillende chemische stoffen, waaronder cyanide,

    zijnde een stof die in de Wet chemische afvalstoffen tot de zwaarste categorie vervuilers

    wordt gerekend.

    b.

    Terwijl in de zoeven genoemde wet een concentratiegrens van 50 milligram cyanide op

    een kilogram gips wordt getrokken, is uit een verhoor in de strafzaak tegen X gebleken

    dat door het 'Institut fur Analytische Chemie', waar het afvalgips in opdracht van

    Benckiser regelmatig wordt onderzocht, de laatste jaren een cyanidegehalte van 300 tot

    1200 milligram cyanide per kilogram gips werd aangetroffen.

    c.

    In het verleden heeft Benckiser haar afvalgips steeds op een vuilstortplaats in het Duitse

    Gerolsheim gestort. Omdat echter de hiervoor gegeven toestemming op 31 jan. 1983

    afliep de reden daarvan kan gevoeglijk in het midden blijven (volgens Benckiser was het gips 'onvoldoende verontreinigd' maar het lijkt weinig waarschijnlijk dat men na 40

    jaar daar pas achter kwam en hieronder zal nog blijken dat deze stelling allerminst

    plausibel is) hebben de Duitse autoriteiten Benckiser begin 1983 een vergunning verleend om tot 31 jan. 1984, derhalve tijdelijk, op haar eigen terrein in Ladenburg dat

    afvalgips op te slaan, zulks echter onder strikte voorwaarden ten aanzien van

    bodemafdichting, drainage, zuivering van percolatiewater en soortgelijke andere zaken,

    terwijl voorts Benckiser door middel van een bankgarantie van 1,5 miljoen DM moest

    verzekeren dat uiterlijk 31 jan. 1985 het opslagterrein weer in de oude staat zou zijn

    hersteld. Daarbij werd ervan uitgegaan dat voor Benckiser vanaf 1984 'die sichere

    Moglichkeit' zou bestaan om het afvalgips 'in der Zementindustrie unterzubringen',

    waartoe afspraken met de firma Dyckerhoff in Wiesbaden zouden zijn gemaakt, zodat

    slechts tijdelijk een 'Zwischenlagerung' nodig was.

    d.

    Nadat vervolgens deze vergunning met een jaar was verlengd, waardoor Benckiser nog

    tot 31 jan. 1985 met het storten van afvalgips op haar eigen terrein mocht doorgaan en

    uiterlijk 31 jan. 1986 dat terrein in de oude staat moest herstellen, heeft Benckiser bij

    besluit van 26 maart 1985 opnieuw een verlenging van haar vergunning verkregen,

    thans tot 31 jan. 1987 resp. 31 jan. 1988, derhalve in een keer met twee jaar. Bij deze

    laatste verlenging werd onder meer overwogen dat wegens 'Qualitatsproblemen' de

    afname van het gips door de cementindustrie vanaf oktober 1984 was beeindigd en dat

    Benckiser, teneinde alsnog dat gips voor de cementindustrie te kunnen opwerken,

    'weitere umfassende verfahrenstechnische Masznahmen' moest treffen 'deren

    erfolgreicher Abschlusz noch nicht abzusehen sei'.

    e.

    Terwijl deze laatste verlenging nog slechts enkele maanden oud was, heeft Benckiser op

    24 juni 1985 aan de Duitse autoriteiten een 'Memorandum' aangeboden, kort gezegd en

    voorzover thans van belang inhoudend dat er 'neue Gesichtspunkte' waren, volgens

    welke de door haar opwerkingsinstallatie geproduceerde gipskwaliteit wegens 'organische

    Verunreinigungen' ongeschikt was om in cement te worden verwerkt, en dat daarom

  • 23

    haar gehele voorraad gips, die per 1 nov. 1985 naar verwachting 91 000 ton zou

    omvatten, 'nur durch Ablagerung auf einer Deponie' kon worden 'entsorgt', terwijl om

    dezelfde reden ('organische Verunreinigungen') ook in de toekomst minstens ongeveer

    20% van haar afvalgips, circa 15 000 ton per jaar, uitsluitend voor depot in aanmerking

    zou komen, weshalve zij 'dauerhaft' behoefte had aan een 'Deponiemoglichkeit zu

    vertretbaren Kosten' en dringend verzocht 'kurzfristig Moglichkeiten der Gipsdeponie zu

    erschlieszen und zur Verfugung zu stellen'. Wat de mogelijkheid van 'Gipsdeponie im

    Ausland' betreft, werd tenslotte nog opgemerkt dat dit van 'so vielen

    genehmigungstechnischen Voraussetzungen' afhing, dat daarin geen 'dauerhafte

    Sicherung der Beseitigung' kon worden gezien, en dat voorts de kosten daarvan alleen al

    vanwege 'den hohen Transportkostenanteile und des ausschlieszliche finanziellen

    Interesses der Betreiber abenteuerlich und auf die Dauer wettbewerbsmaszig nicht

    verkraftbar' waren.

    f.

    Ook uit andere produkties blijkt dat Benckiser naar een stortplaats voor haar afvalgips

    zocht. Zo werd bijvoorbeeld medio 1985 ZHD reeds door Koreman en Zoon uit Maastricht

    benaderd, met een verzoek tot opslag van dat afvalgips, en werd in diezelfde tijd de

    mogelijkheid van storting in Sinsheim onderzocht.

    g.

    In elk geval staat vast dat Benckiser in die tijd haar afvalgips in de DDR kon storten en

    hiervoor, exclusief transportkosten, DM 100 a 150 per ton moest betalen. Aangezien

    Benckiser dit te duur vond onder letter e bleek reeds dat dit 'abenteuerlich' en 'wettbewerbsmaszig nicht verkraftbar' werd geacht zocht Benckiser naar een goedkopere oplossing.

    h.

    Aldus kwam Benckiser in contact met X, die daarbij optrad namens Bos Bouwstoffen BV,

    zijnde een Nederlandse vennootschap. Het eerste gesprek was op 17 sept. 1985 bij

    Benckiser in Ladenburg. X heeft daar aanvankelijk laten blijken dat hij over een

    stortplaats beschikte en in verband daarmee bereid was om tegen betaling door

    Benckiser haar afvalgips af te nemen. Uit een verhoor van Sanderse, directeur van

    Redichem BV in Culemborg, blijkt ook dat X reeds op 26 sept. 1985 aan deze

    vennootschap aanbood om, opnieuw tegen betaling, thans door Redichem, 80 000 ton

    Benckiser-gips als vulmateriaal in een zandgat te storten. Bij bovengenoemd gesprek

    heeft X echter niet slechts over de mogelijkheid van storting gesproken maar ook aan

    Benckiser laten blijken dat hij het gips voor de cementindustrie en de wegenbouw kon

    gebruiken. Aangezien duidelijk was dat Benckiser, althans op papier, de voorkeur aan dit

    laatste gaf, is er uiteindelijk op 25 nov. 1985 tussen Benckiser en Bos Bouwstoffen een

    overeenkomst gesloten, volgens welke Bos Bouwstoffen na een proefzending van twee

    scheepsladingen afvalgips, binnen zes maanden 60 000 tot 80 000 ton gips voor de

    bouw- en betonindustrie van Benckiser zou afnemen.

    i.

    De overeenkomst van 25 nov. 1985 hield onder meer het volgende in. Het afvalgips, in

    die overeenkomst tamelijk vriendelijk omschreven als 'Gips mit produktionsspezifischen

    Beimengungen', zou naar het bedrijf van X in Deventer worden verscheept en aldaar 'als

    Zuschlagstof in der Bau- und Betonindustrie' worden aangewend. Daarbij werd

    uitdrukkelijk over de 'Aufbereitungsanlage' van X 'in Deventer' gesproken. Verder werd

    verwezen naar EEG-richtlijnen op het gebied van grensoverschrijdende overbrenging van

    gevaarlijke afvalstoffen en werd aan Bos Bouwstoffen de verplichting opgelegd om te

    zorgen dat de in Nederland benodigde vergunningen alsnog zouden worden verkregen.

    Tenslotte werd door Benckiser aan Bos Bouwstoffen toegezegd dat op de rekening van

    Boko Handelsgesellschaft in Haren-Fehndorf, zijnde een eind 1985 door X opgerichte

    Duitse vennootschap, per ton afgenomen gips inclusief transportkosten een bedrag van 53,48 zou worden overgemaakt.

    j.

    Aangezien tevens vaststaat dat Benckiser haar afvalgips nergens zo goedkoop kwijt kon

    onder letter g werd reeds vermeld dat storting in de DDR, exclusief transportkosten, DM 100 a 150 per ton zou hebben gekost -heeft Benckiser dus kans gezien om een grote

  • 24

    hoeveelheid cyanidehoudend gips, waarmee zij blijkens het bovenstaande geen raad

    wist, voor betrekkelijk weinig geld aan Bos Bouwstoffen te slijten, met de afspraak dat

    Bos Bouwstoffen het gips in haar 'Aufbereitungsanlage in Deventer' voor gebruik in de

    'Bau- und Betonindustrie' zou opwerken.

    k.

    Dat echter Bos Bouwstoffen tot deze opwerking ook in staat was, moest na de hierboven

    vermelde voorgeschiedenis ernstig worden betwijfeld, aangezien Benckiser zelf ondanks

    verwoede pogingen daarin niet was geslaagd en derhalve het afvalgips uitsluitend voor

    storting had bestemd. Later is dan ook gebleken dat Bos Bouwstoffen, anders dan X aan

    Benckiser had voorgespiegeld, in Deventer geen enkele fabriek had, laat staan een

    opwerkingsinstallatie voor afvalgips. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst heeft

    Benckiser verzuimd om op dit punt een onderzoek in te stellen en zo dadelijk zal nog

    blijken dat Benckiser met de aflevering van het gips zelfs is doorgegaan toen zij positief

    aanwijzingen kreeg dat het gips niet in Deventer maar elders terechtkwam.

    l.

    Dat verder X, anders dan Benckiser, de normen op dit gebied nauwelijks kende, blijkt uit

    een brief van Benckiser aan X d.d. 3 dec. 1985: daarbij werd namelijk, in aansluiting aan

    de sub i genoemde overeenkomst, de tekst van de EEG-richtlijnen waarop X moest

    letten, in de Nederlandse vertaling aan hem toegestuurd. Hieruit valt eens te meer het

    vermoeden te putten dat de gehele affaire met X voor Benckiser slechts een papieren

    zaak was en dat Benckiser probeerde haar verantwoordelijkheid voor het afvalgips door

    te schuiven naar iemand van wie zij niet wist, en ook liever maar niet wilde weten, of hij

    een dergelijke verantwoordelijkheid wel kon c.q. wilde dragen en aan wie zij als

    tegenprestatie een niet onaanzienlijk bedrag betaalde, daarmee haar eigen

    verantwoordelijkheid als het ware afkopend.

    m.

    Wat er verder gebeurde was voorspelbaar: X heeft tegen betaling van DM 3 384 081,98

    door Benckiser aan Boko Handelsgesellschaft, in korte tijd op acht verschillende plaatsen

    in Nederland, waaronder de opslagterreinen van ZHD in Moerdijk en Koek in Werkendam,

    ongeveer 64 400 ton afvalgips gestort, zonder daarbij enige voorziening te treffen. Het is

    zelfs zo dat X de exploitanten van de opslagterreinen heeft misleid door te doen alsof het

    volkomen onschuldig gips betrof en, ten bewijze daarvan, valse analyserapporten toe te

    sturen. Het restant van de rekening van Boko Handelsgesellschaft, circa DM 2,7 miljoen

    belopend, werd inmiddels door X in contanten opgenomen en naar een onbekende

    bestemming afgevoerd. In verband met deze zaak is X op 4 mei 1987 wegens

    overtreding van de art. 8 en 16 Wet chemische afvalstoffen en wegens valsheid in

    geschrift en oplichting door het Hof te Leeuwarden tot straffen veroordeeld.

    n.

    De eerste twee scheepsladingen afvalgips, volgens de overeenkomst bedoeld als

    proefzending, werden in december 1985 verstuurd. Dit afvalgips kwam niet in Deventer

    maar in Druten terecht. Aangezien de blauwachtige kleur argwaan wekte, is op verzoek

    van de gem. Druten een ambtenaar van de Dienst Milieuhygiene, behorende tot de

    provincie Gelderland, op 9 jan. 1986 ter plaatse komen kijken. Deze ambtenaar heeft

    nog diezelfde dag telefonisch kontakt opgenomen met X en met Benckiser, hetgeen wat

    Benckiser betreft is gevolgd door een telex van genoemde dienst d.d. 14 jan. 1986,

    waarin uitdrukkelijk aan Benckiser werd medegedeeld dat het gips in Druten terecht was

    gekomen en dat de invoer van dit gips waarvan men overigens de samenstelling nog niet kende (die werd pas enkele dagen later bekend 'een illegale activiteit' was 'welke u onmiddellijk dient te staken'.

    o.

    Opnieuw schoof Benckiser haar verantwoordelijkheid door naar X: bij brief van 21 jan.

    1986 schreef zij aan X dat 'die Sachlage, die sich auf Grund des Telex von der Provinz

    Gelderland ergibt, eindeutig geklart' moest worden 'damit die einwandfreie Lieferung

    unseres Gipses an Sie auch in Zukunft gesichert ist'.

    p.

    De waarschuwing die, als voormeld, door de provincie Gelderland per telex tot Benckiser

    was gericht, is door Benckiser in de wind geslagen: zij heeft namelijk ondanks deze

  • 25

    waarschuwing nog ruim 60 000 ton afvalgips naar X verscheept, welk afvalgips

    vervolgens, met vermijding van Gelders grondgebied, op verschillende plaatsen in

    Nederland terechtkwam. Toen op 11 april 1986 Benckiser een nieuwe telex ontving,

    thans afkomstig van de Afdeling Milieuhygiene van de Inspectie van de Volksgezondheid,

    werd hierop bij telex van 16 april 1986 door Benckiser geantwoord dat men voor

    informatie bij X moest zijn. Hoewel uit het bovenstaande blijkt dat Benckiser wist dat,

    althans in Duitsland, verwerking in bouwmaterialen onmogelijk was, heeft Benckiser in

    diezelfde telex aan de Inspectie gemeld dat in Duitsland haar gips 'in der zement- und

    betonindustrie' werd 'verwendet'. Inmiddels was het afvalgips waarover de procedure

    gaat volledig gestort.

    q.

    Hierboven bleek reeds dat het cyanidegehalte van het aldus gestorte gips vele malen

    hoger was dan in de Wet chemische afvalstoffen werd toegestaan. Terwijl 50 milligram

    cyanide per kilogram gips als wettelijke bovengrens gold, werd op het terrein van ZHD in

    Moerdijk zelfs een meting gedaan, die een concentratie van 1300 milligram aangaf. Ook

    elders zijn veel te hoge concentraties gemeten.

    r.

    Uit onderzoekingen blijkt dat het terrein van ZHD in Moerdijk, waarvan het afvalgips

    inmiddels is weggevoerd, tot een diepte van 0,25 meter werd verontreinigd. In een

    toplaag van 00,25 meter beneden maaiveld zijn namelijk verhoogde concentraties cyaniden geconstateerd. Aldus werd in betrekkelijk korte tijd de bodem ter plaatse

    aanzienlijk vervuild, hetgeen een bedreiging van het grondwater vormt, met alle gevaren

    die daaraan verbonden zijn.

    Het ligt voor de hand aan te nemen dat de andere terreinen een soortgelijke

    verontreiniging opliepen.

    s.

    Inmiddels heeft Benckiser bij brief van 13 april 1987 bericht ontvangen dat de in letter c

    bedoelde vergunning voor het houden van een 'Zwischenlagerung' op eigen terrein, weer

    opnieuw met twee jaar werd verlengd, zodat deze 'Zwischenlagerung' tot 31 jan. 1989

    mag worden gehandhaafd. De problemen met het opwerken van het afvalgips, waarmee

    Benckiser sinds 1983 kampt, zijn dus blijkbaar nog steeds niet ten volle opgelost en

    voorlopig naar 1989 verschoven.

    15

    Dat zowel X als Bos Bouwstoffen, door het storten van het afvalgips, tegenover de Staat

    een onrechtmatige daad hebben gepleegd, behoeft na het bovenstaande geen betoog.

    16

    Hiervan uitgaande, is het hof van oordeel dat, gezien de in punt 14 vermelde feiten en

    omstandigheden, voor Benckiser als deelnemer aan die onrechtmatige daad hetzelfde

    geldt. Vooropgesteld dat haar afvalgips in ernstige mate vervuild was en dat zijzelf

    daarmee geen raad wist, had immers Benckiser dat gips niet aan X mogen slijten zonder

    eerst naar diens betrouwbaarheid een grondig onderzoek te hebben gedaan, hetgeen nog

    te meer klemt nu er zelfs positief aanwijzingen waren dat X er alleen maar op uit was om

    ten koste van het milieu zichzelf te verrijken. Bij dit laatste moet onder meer worden

    gedacht aan de relatief lage prijs waarvoor X bereid was het karwei te klaren, aan het

    feit dat X de normen op dit gebied nauwelijks kende en aan de wens van X om de

    betalingen via een speciaal daartoe opgerichte vennootschap te laten lopen, althans niet

    rechtstreeks aan Bos Bouwstoffen te laten doen. Het verweer van Benckiser dat zij, wat

    de betrouwbaarheid van X betreft, op haar relaties was afgegaan, getuigt dan ook niet

    van verantwoordelijkheidsgevoel. Zeker na de telex van 14 jan. 1986, waarbij Benckiser

    uitdrukkelijk voor een verdere invoer van haar gips werd gewaarschuwd, had Benckiser

    zelf moeten nagaan of de afwikkeling van de overeenkomst met X, waarvan op dat

    moment alleen de proefzending was verstuurd, nog wel verantwoord moest worden

    geacht. Het ziet ernaar uit dat Benckiser haar ogen daarvoor heeft gesloten en bewust

    het risico heeft genomen dat achteraf de zaak zou blijken niet zuiver te zijn. Het storten

    van het afvalgips op de hierboven bedoelde acht locaties is als gevolg daarvan

    voorzienbaar geweest en derhalve aan Benckiser toe te rekenen.

    17

  • 26

    Al met al heeft Benckiser de milieu-belangen van de Staat op ontoelaatbare wijze aan

    haar eigen belangen opgeofferd. Zij heeft jegens de Staat in hoge mate onzorgvuldig

    gehandeld en aldus een onrechtmatige daad gepleegd.

    18

    Daarbij verdient nog opmerking dat X zich i.c. aan economische delicten heeft schuldig

    gemaakt en dat volgens art. 3 Wet op de economische delicten 'deelneming aan een

    binnen het Rijk in Europa gepleegd economisch delict' strafbaar is 'ook indien de

    deelnemer zich buiten het Rijk aan het feit heeft schuldig gemaakt', in welke bepaling

    een beginsel tot uitdrukking komt, dat naar het oordeel van het hof op het terrein van de

    zorgvuldigheidsnormen eveneens gelding heeft. Dat overigens de gedragingen van

    Benckiser ook volgens Duits recht onrechtmatig waren, immers op gespannen voet

    stonden met de bepalingen van het Abfallbeseitigungsgesetz, lijkt na het bovenstaande

    zonder meer duidelijk, aangezien de bewering van Benckiser dat hier sprake was van een

    'Wirtschaftsgut', gelet op de in punt 14 vermelde feiten en omstandigheden, niet is vol te

    houden.

    19

    Benckiser heeft nog een beroep gedaan op 'eigen schuld' van de Staat. Met name zou de

    Staat te lang stil hebben gezeten. Nadat op 14 jan. 1986 de in punt 14 onder n (slot)

    genoemde telex was verzonden, in welke telex aan Benckiser 'meer informatie' was

    toegezegd, en nadat reeds op 17 jan. 1986 de samenstelling van het gips uit een door de

    milieudienst van de provincie ingesteld onderzoek bekend was geworden, heeft men

    Benckiser niet op de hoogte gesteld en pas op 11 april 1986 Benckiser opnieuw met een

    telex benaderd, hetgeen Benckiser 'onbegrijpelijk' acht.

    20

    Dit verweer gaat wel erg ver. Benckiser wist precies dat haar afvalgips veel cyanide

    bevatte en had dus geen waarschuwing nodig. Daarentegen werd de Staat, die

    aanvankelijk van informatie van de provincie afhankelijk was, door de grote hoeveelheid

    gips overvallen. Kennelijk heeft de Staat niet geweten dat tussen Benckiser en Bos

    Bouwstoffen een overeenkomst was gesloten, waarin ruim 60 000 ton gips voor

    Nederland was bestemd, hetgeen hij ook niet heeft kunnen weten, nu hem dit niet was

    gemeld. Het beroep op 'eigen schuld' moet derhalve worden verworpen.

    21

    Gelet op al het bovenstaande, behoort de vordering van de Staat, met gedeeltelijke

    vernietiging van het vonnis waarvan beroep, alsnog te worden toegewezen in voege als

    hieronder zal worden bepaald. Naar aanleiding van stellingen van Benckiser (grief X)

    verdient daarbij nog opmerking dat, zoals hierboven reeds bleek, de gevraagde

    voorziening zeker nodig is en, juist in het kader van een kort geding, als nuttig en

    efficient moet worden aangemerkt en dat voorts de taak van de Staat op milieugebied

    aan een veroordeling als de onderhavige niet in de weg staat en dat tenslotte de stelling

    volgens welke 'het voldoen aan de veroordeling objectief gezien onmogelijk is' onjuist is

    gebleken, nu immers het vonnis waarvan beroep, voor zover de locaties van ZHD en

    Koek betreffend, inmiddels werd uitgevoerd.

    22

    Het hof zal Benckiser en X als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten

    veroordelen en Mr. Geene daarbuiten houden.

    Rechtdoende in hoger b