Avdr Webinars

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0214

LUNCHWEBINAR

INSOLVENTIERECHT

SPREKER

MR. E.J. DULLAART, ADVOCAAT WESSEL TIDEMAN EN SASSEN

6 FEBRUARI 2013

12:00 – 14:15 UUR

Inhoudsopgave Spreker

Mr. J.A. Dullaart

jurisprudentie

Hoge Raad, 12 april 1985, NJ 1986, 808 p. 4

Hoge Raad, 24 februari 1995, NJ 1996, 472 p. 19

Rechtbank Roermond, 28 januari 1999, JOR 1999/37 p. 35

Hoge Raad, 12 juli 2002, NJ 2002,437 p. 39

Rechtbank Almelo, 13 juli 2010, LJN BN3536 p. 51

Rechtbank Breda, 4 augustus 2010, RI 2011/6 p. 57

Rechtbank Dordrecht, 5 augustus 2010, LJN BN2842 p. 68

Hoge Raad, 5 oktober 2011, JOR 2012/29 p. 75

Gerechtshof Amsterdam, 1 november 2011, LJN BU3293 p. 84

Hoge Raad, 9 december 2011, RI 2012/32 p. 89

Hoge Raad, 9 november 2012, JOR 2013/29 p. 98

literatuur

Bosch, R. van den, ‘Belastingplan 2013: de beoogde versterking van het

bodemvoorrecht van de fiscus’, MvV 2012/11, p. 309-316 p. 103

Eijsen, A van, ‘Bodemrecht Exit?’, TvI 2010,18 p. 114

Memorie van Toelichting, TK 2012-2013, 33 402, nr. 3 p. 119

4

NJ 1986, 808

Instantie: Hoge Raad Datum: 12 april 1985

Magistraten: Snijders, Royer, Martens, Van Den Blink, Boekman, Mok Zaaknr: 12420

Conclusie: - LJN: AG4994

Noot: W.H. Heemskerk Roepnaam: -

Wetingang: Inv.w art. 16 lid 3art. 16 lid 3; BW art. 1371; BW art. 1377; Fw art. 49art.

49

Essentie

Bodembeslag van de fiscus op goederen die zich bevinden in een door de

faillissementscurator aan de zekerheidseigenaar der goederen verhuurd bedrijfspand.

Schijnhandeling? Valse Oorzaak? Ongeoorloofde oorzaak? Individuele schuldeisers

kunnen handelingen van de curator niet met de Pauliana aantasten.

Partij(en)

De ontvanger der rijksbelastingen, te Terneuzen, eiser tot cassatie, adv. Mr. H.D.O.

Blauw,

tegen

Nederlandsche Middenstandsbank NV, te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. Mr.

P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Voorgaande uitspraak

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen de NMB — heeft bij exploot van 15 dec.

1982 eiser tot cassatie — verder te noemen de ontvanger in k.g. gedagvaard voor de

Pres. Van de Rb. Te Middelburg en gevorderd primair de ontvanger te bevelen het

beslag, gelegd op de aan de NMB in eigendom toebehorende roerende goederen op te

heffen, zulks binnen 24 uur na betekening van het vonnis en de ontvanger te verbieden

over te gaan tot openbare verkoop van deze goederen, zulks op verbeurte van een

dwangsom van ƒ 150 000 en subs. De ontvanger te verbieden over te gaan tot openbare

verkoop van de zich in de fabriek bevindende roerende goederen zolang niet in hoogste

ressort zal zijn beslist in een binnen door de Pres. Te bepalen termijn aanhangig te

maken bodemgeschil.

Nadat de ontvanger tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Pres. Bij vonnis

van 24 dec. 1982 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de ontvanger hoger beroep ingesteld bij het Hof te ‘s-Gravenhage.

Bij arrest van 26 okt. 1983 heeft het hof het vonnis van de Pres. Bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de ontvanger beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De NMB heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. Bepleit door hun advocaten.

De conclusie van de A-G Mok strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

Timmerfabriek Verlinde BV — hierna te noemen Verlinde — heeft bij akte van 29 maart

1977 de haar toebehorende inventaris en bedrijfsmiddelen overgedragen aan NMB tot

zekerheid, kort samengevat, van al hetgeen Verlinde aan NMB te eniger tijd verschuldigd

is of mocht worden. Op 27 okt. 1982 is Verlinde in staat van faillissement verklaard. NMB

had toen op Verlinde een opeisbare vordering van ƒ 424 469,19.

De curator in het faillissement van Verlinde en NMB hebben op 8 nov. 1982 een akte

getekend, o.m. inhoudende dat NMB het gebouw waarin de timmerfabriek van Verlinde

gevestigd was, voor een tijdvak van drie maanden, nl. van 1 nov. 1982 tot 1 febr. 1983,

5

van de curator huurde voor een huurprijs van ƒ 3000 per maand. Naar de stellingen van

NMB betrof deze akte een door haar eerder met de curator gesloten huurovereenkomst

met dien verstande dat niet alle in die akte verder opgenomen bedingen door haar met

de curator overeengekomen waren.

Op 9 nov. Heeft de ontvanger ter zake van belastingschulden van Verlinde op de in het

gebouw van de timmerfabriek aanwezige inventaris en bedrijfsmiddelen bodembeslag

gelegd als bedoeld in art. 16art. 16 Invorderingswet. Een door NMB daartegen gericht

bezwaarschrift is op 6 dec. 1982 afgewezen. Bij de betekening van deze afwijzing aan

NMB heeft de ontvanger tevens aan deze aangezegd dat verkoop van de

inbeslaggenomen goederen zou geschieden op 22 dec. 1982, te 10.00 uur.

De door NMB in deze zaak ingestelde vorderingen strekken tot opheffing van de gelegde

beslagen en tot het verbieden van de aangezegde verkoop. Zij zijn gegrond op de stelling

dat de goederen zich op het tijdstip van het beslag niet meer op de bodem van de

belastingschuldenaar bevonden, nu NMB op dat tijdstip huurder van het gebouw was.

Daartegenover heeft de ontvanger een aantal stellingen ontwikkeld die er alle op

neerkomen dat geen geldige huurovereenkomst is tot stand gekomen of dat die

overeenkomst vatbaar is voor vernietiging. Niet aan de orde is gesteld of de eventuele

omstandigheid dat de goederen zich in een ruimte bevinden, die als gevolg van de

uitvoering van een overeenkomst niet meer feitelijk ter beschikking van de

belastingschuldenaar staat, een beletsel voor bodembeslag oplevert in het geval dat de

overeenkomst nietig blijkt te zijn.

3.2 Het eerste onderdeel van het middel richt zich met enige motiveringsklachten tegen

‘s hofs verwerping van een tegen het vonnis van de Pres. Gerichte grief, die erop

neerkomt dat de Pres. Ten onrechte niet heeft aangenomen dat de voormelde (huur-

)overeenkomst een schijnhandeling is. Deze klachten falen. Het hof heeft aangenomen

dat NMB en de curator ter zake van voormeld gebouw een huurovereenkomst hebben

gesloten voor de periode van 1 nov. 1982 tot 1 febr. 1983 tegen een huurprijs van ƒ

3000 per maand en dat de achter die overeenkomst liggende bedoeling van pp. Daar niet

aan afdoet omdat beslissend is of pp. (‘om welke reden dan ook’) die overeenkomst

werkelijk hebben gewild, terwijl daaraan ook niet afdoet dat door het gebruik van een

standaardformulier in het contract bepalingen zijn opgenomen die pp. Niet hebben

gewild, omdat die bepalingen niet tot de essentialia van de overeenkomst behoren. Aldus

heeft het hof geen stellingen van de ontvanger onweerlegd gelaten, terwijl ‘s hofs

oordeel dat een huurovereenkomst als voormeld is tot stand gekomen in het licht van de

gedingstukken niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde.

Op dezelfde gronden faalt ook het tweede onderdeel, dat van een onjuiste

rechtsopvatting uitgaat, voor zover het aanvoert dat een rechtshandeling die geen

schijnhandeling is, niettemin een ‘valse oorzaak’ in de zin van art. 1371 BW kan hebben.

3.3 Ook het derde onderdeel faalt. Een overeenkomst als de onderhavige, waarbij de

curator een gebouw waarin zich tot zekerheid overgedragen goederen bevinden, aan de

zekerheidseigenaar verhuurt met als gevolg dat deze die goederen niet terstond na de

bedrijfsbeeindiging behoeft weg te voeren en tegen mogelijk hogere kosten elders op te

slaan, heeft geen ongeoorloofde oorzaak, ook al hebben pp. Bij het sluiten van deze

overeenkomst mede voor ogen gehad dat dit wegvoeren aldus ook niet meer met het

oog op een eventueel bodembeslag van de ontvanger zou behoeven te geschieden. In

het midden kan blijven in hoeverre op een zodanige overeenkomst en de eventueel

daardoor ontstane feitelijke situatie een beroep jegens de ontvanger kan worden gedaan

in geval de curator en de zekerheidseigenaar zich kennelijk slechts ten doel hebben

gesteld aldus een reeds dreigend bodembeslag te frustreren. Het hof heeft immers

vastgesteld dat dit geval zich hier niet voordoet.

3.4 Het vierde onderdeel treft evenmin doel. Met het stelsel van de

FaillissementswetFaillissementswet, zoals dit tot uiting komt in art. 49 van die Wet en in

de bepalingen betreffende bevoegdheden van de curator ten aanzien van de boedel en

van de goederen van derden die hij in de boedel aantreft, strookt niet dat de individuele

schuldeisers van de gefailleerde die regeling zouden kunnen doorkruisen door de

handelingen van de curator met een beroep op art. 1377 BW aan te tasten op de grond

6

dat de curator voor de toepassing van dat artikel met de schuldenaar gelijk zou moeten

worden gesteld.

3.5 Voor zover het vijfde onderdeel een onderbouwing van de voorafgaande onderdelen

vormt, faalt het op dezelfde gronden. Voor zover het betoogt dat het hof aan het

karakter van het bodemrecht een zelfstandige grond tot afwijzing van de vorderingen

had moeten ontlenen, faalt het eveneens. Zoals onder 3.3 reeds aangestipt zal op een

overeenkomst als de onderhavige en de eventueel daardoor ontstane feitelijke situatie

jegens de ontvanger die bodembeslag heeft doen leggen, niet onder alle omstandigheden

een beroep kunnen worden gedaan, maar sluiten de vaststellingen van het hof uit dat

zulks in deze zaak aan de orde kan komen.

4 Beslissing

De HR:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van NMB begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris.

Gerechtshof:

1. Appellant heeft — het vonnis waarvan beroep in volle omvang bestrijdend — als enige

grief aangevoerd dat de Pres. Ten onrechte, op grond van de overwegingen van zijn

vonnis, het op 9 nov. 1982 door appellant gelegde bodembeslag heeft opgeheven en

appellant heeft verboden om ten aanzien van de door dat beslag getroffen roerende

goederen, waarvan geintimeerde fiduciair eigenaar is, tot openbare verkoop over te

gaan.

2. Ter toelichting en uitwerking heeft appellant een beroep gedaan op nietigheid van de

tussen geintimeerde en de curator gesloten overeenkomst d.d. 8 nov. 1982 waarbij, kort

gezegd, de bodem aan geintimeerde werd verhuurd en daardoor ophield bodem van de

belastingschuldige te zijn, aangezien dit een schijnhandeling was, althans een

overeenkomst met een ongeoorloofde of valse oorzaak, althans een overeenkomst met

een paulianeus karakter, en heeft appellant subs. Nog betoogd dat de aldus verhuurde

bodem als bodem van de belastingschuldige in stand bleef, aangezien minstens moet

worden aangenomen dat tussen geintimeerde en de belastingschuldige een

‘gemeenschappelijke bodem’ bestond.

3. Wat de schijnhandeling betreft heeft appellant aangevoerd dat de gewraakte

huurovereenkomst, zoals geintimeerde thans onomwonden toegeeft, enkel en alleen ten

doel had, het aan appellant bij de wet gegeven bodemrecht te frustreren en te

elimineren, terwijl in de bewoordingen van het contract een geheel andere bedoeling tot

uitdrukking komt, nu bij dat contract geintimeerde zich uitdrukkelijk verbond om in het

gehuurde ‘het bedrijf van timmerfabriek’ te gaan uitoefenen.

4. Dit betoog moet worden verworpen. Appellant miskent hier het onderscheid tussen de

wil tot het sluiten van een overeenkomst en de achter die wil liggende bedoeling. Door de

aan een overeenkomst ten grondslag liggende beweegreden — het motief dat pp. Tot de

overeenkomst bracht — wordt die overeenkomst nog geen schijnhandeling. Wat dit

betreft is beslissend of pp., om welke reden dan ook, de overeenkomst werkelijk hebben

gewild. Dienaangaande staat vast dat geintimeerde het onderhavige fabrieksgebouw c.a.

voor een tijd van drie maanden tegen een huurprijs van ƒ 3000 per maand — in het

vonnis waarvan beroep wordt driemaal abusievelijk een bedrag van ƒ 1300 genoemd —

van de curator heeft gehuurd en deze huurprijs ook werkelijk heeft betaald, althans

verschuldigd is geworden, en dat voorts de sleutel van het gehuurde aan geintimeerde is

overhandigd. Naar het oordeel van het hof is daarmee op zichzelf een geldige

huurovereenkomst tot stand gekomen, waaraan de achter die overeenkomst liggende

bedoeling niet kan afdoen en evenmin kan afdoen dat, kennelijk door het gebruik van

een standaardformulier, in het huurcontract bepalingen zijn opgenomen, die pp. Niet

hebben gewild, nu het hier gaat om bepalingen welke niet tot de essentialia van de

overeenkomst behoren.

5 Hieruit volgt tevens dat het beroep op een aan de overeenkomst ten grondslag

liggende valse oorzaak eveneens moet worden verworpen. En de gestelde ongeoorloofde

7

oorzaak — die op zichzelf wel een beetje voor de hand ligt (door de huurovereenkomst

werd het bodembeslag, dat appellant reeds had aangekondigd, te elfder ure verijdeld) —

is i.c. evenmin komen vast te staan aangezien de raadsman van appellant, ter

gelegenheid van zijn pleidooi in hoger beroep, desgevraagd uitdrukkelijk heeft

medegedeeld dat de curator, derhalve een van de bij de overeenkomst betrokken pp.,

‘volstrekt te goeder trouw’ was en dat het niet zijn bedoeling was te stellen dat die

curator en geintimeerde tegen appellant zouden hebben samengespannen.

6 Aangaande het beweerde paulianeuze karakter van de huurovereenkomst is het hof

van oordeel, dat het beroep op de Pauliana van art. 1377 BW reeds daarom niet opgaat,

omdat het hier niet een rechtshandeling van de schuldenaar betreft, maar een handeling

van de curator, en omdat bovendien — als het al een rechtshandeling van de schuldenaar

was geweest — in een faillissement een dergelijk beroep uitsluitend door de curator kan

worden gedaan (art. 49art. 49 Fw).

7 Wat het subsidiaire beroep op de ‘gemeenschappelijke bodem’ betreft, heeft appellant

volstaan met de stelling dat, ook al was hier sprake van een geldige huurovereenkomst,

de curator niettemin zowel in zijn hoedanigheid van verhuurder rechtens en feitelijk het

fabrieksterrein kon blijven betreden, zonder daarvoor van geintimeerde afhankelijk te

zijn, iets wat appellant slechts heeft toegelicht met een verwijzing naar de ‘wettelijke

taak’ van de curator — waardoor een afhankelijkheid van geintimeerde wat de toegang

tot het fabrieksterrein betreft ‘volmaakt onaannemelijk zou zijn’ (die wettelijke taak zou

deze toegang ‘eenvoudig’ meebrengen) — resp. met een beroep op de art. 14 en 15

huurcontract, inhoudende een verplichting van de huurder om de verhuurder steeds voor

controle en reparaties toe te laten (art. 14) en voorts de mogelijkheid voor de verhuurder

om bij niet-gebruik van het gehuurde de beschikking daarover te herkrijgen (art. 15).

Van belang is in dit verband nog dat de raadsman van appellant, ter gelegenheid van zijn

pleidooi in hoger beroep, desgevraagd niet kon mededelen of de curator feitelijk nog iets

op het fabrieksterrein had te zoeken, bijv. omdat in het kantoor nog administratie van de

gefailleerde lag danwel andere boedelgoederen waren achtergebleven.

8 Aangezien voor het begrip ‘bodem’ van art. 16 lid 3art. 16 lid 3 Invorderingswet de

feitelijke verhouding van de belastingschuldige tot het betreffende perceel beslissend is,

kan onder de boven geschetste omstandigheden, hierop neerkomende dat het

fabrieksterrein aan geintimeerde in huur was afgestaan zonder dat blijkt van enig

medegebruik bij de belastingschuldige, niet worden gezegd dat dit fabrieksterrein

ondanks die huur mede als ‘bodem’ van deze laatste was blijven gelden, weshalve ook

het subsidiaire beroep op de ‘gemeenschappelijke bodem’ faalt en door het hof wordt

verworpen.

9 Tenslotte moet nog worden ingegaan op een betoog van de raadsman van appellant ter

gelegenheid van zijn pleidooi in hoger beroep, waar hij uitvoerig heeft stilgestaan bij het

karakter van het bodemrecht van de fiscus, zoals dit recht in art. 16 lid 3art. 16 lid 3

Invorderingswet is neergelegd. Daarbij heeft hij, kort samengevat, betoogd dat de ‘ratio

en ontstaansgrond’ van het bodemrecht, te weten het tegengaan van juridische

constructies om verhaal door de fiscus te verijdelen, ‘dwingt tot de conclusie’ dat dit

bodemrecht niet illusoir behoort te worden gemaakt doordat een bank/fiduciair eigenaar

van de bodemgoederen de gehele bodem als huurder in gebruik krijgt en aldus een

bodembeslag met een huurrecht doorkruist.

10 Dienaangaande is van belang dat aan het bodemrecht van de fiscus, anders dan aan

het voorrecht van de verhuurder (art. 1188 BW jo. Art. 1186 BW en art. 758art. 758 e.v.

Rv), geen ‘droit de suite’ is verbonden, iets waaraan meer dan ondergeschikt gewicht

moet worden toegekend, aangezien het voorrecht van de verhuurder bij de regeling van

dat bodemrecht model heeft gestaan (vgl. de MvA naar aanleiding van het ontwerp

InvorderingswetInvorderingswet ad art. 18, inmiddels 16, in de Handelingen der Staten-

Generaal 1844/1845 op p. 883/884). Dit vooropgesteld, moet bij een conflict tussen het

bodemrecht van de fiscus en het recht van een derde worden aangenomen, dat dat

bodemrecht staat of valt met een tijdige beslaglegging door de fiscus en dat, als bij het

bodembeslag de betreffende ‘bodem’ niet meer de bodem van de belastingschuldige

blijkt te zijn, de fiscus voor de derde zal moeten wijken, tenzij uiteraard in geval van

8

samenspanning ten nadele van de fiscus, in welk geval ofwel de overeenkomst waarbij

dat gebeurde krachteloos is (art. 1371 en 1373 BW) ofwel de fiscus zijn schade op de

betrokkenen kan verhalen (art. 1401 BW).

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven

vormen doordat het hof het vonnis van de Pres. Van de Rb. Te Middelburg van 24 dec.

1982 heeft bekrachtigd, zulks ten onrechte om de navolgende zowel zelfstandig als in

onderling verband te lezen redenen.

1 Schijnhandeling

— De ontvanger heeft gesteld dat het op 8 nov. 1982, daags voor de (tevoren

aangekondigde) beslaglegging, door de curator in het op 27 okt. 1982 uitgesproken

faillissement van Timmerfabriek Verlinde BV (hierna: de curator te noemen) en

Nederlandsche Middenstandsbank NV (hierna: NMB te noemen) gesloten huurcontract

een schijnhandeling was en dat de NMB en de curator iets geheel anders beoogden dan

het tot stand brengen van een huurovereenkomst voor de duur van drie maanden.

— Te dien aanzien overwoog de Pres., dat de bewoordingen van de schriftelijke

huurovereenkomst de bedoeling van pp. Niet goed weergeven en dat ‘in zoverre’ van een

schijncontract sprake is. Achter de aldus gesimuleerde overeenkomst zag de Pres. Echter

een reele huurovereenkomst tussen NMB en de curator, inhoudende verhuur van het

gebouw van de gefailleerde aan NMB voor een huurprijs van ƒ 1300 (lees: ƒ 3000) per

maand, waarbij naar zijn oordeel buiten beschouwing kon blijven of de verdere inhoud

van het huurcontract tussen NMB en de curator geldt.

— De ontvanger heeft dat oordeel in hoger beroep bestreden. Hij heeft gesteld dat

hetgeen tussen NMB en de curator wel geldt iets wezenlijks anders is (dan een

huurovereenkomst) en dat NMB en de curator in feite beoogden: opzettelijke frustratie

(verijdelen) van het wettelijk verhaalsrecht (bodemrecht) van de ontvanger en het

uitsluitend ten bate van NMB kunnen verkopen van de zich in het gebouw van de

gefailleerde bevindende, aan NMB in fiduciaire eigendom toebehorende, inventaris en

bedrijfsmiddelen, met een beloning van ƒ 9000 (zgn. drie maanden huur) voor de curator

voor diens medewerking.

— Het hof heeft, met voorbijgaan van die stelling van de ontvanger, als vaststaand

aangenomen dat het onderhavige fabrieksgebouw voor ƒ 3000 per maand door de

curator aan NMB is verhuurd en dat NMB die huurprijs ook daadwerkelijk heeft betaald,

althans verschuldigd is geworden en dat voorts de sleutel van het gehuurde aan NMB is

overhandigd (r.o. 4). Naar het oordeel van het hof is daarmede op zichzelf een geldige

huurovereenkomst tot stand gekomen, waaraan het feit dat in het huurcontract

bepalingen zijn opgenomen die door NMB en curator niet zijn gewild, niet af doet.

— Nu de ontvanger zulks heeft betwist is zonder nadere motivering onbegrijpelijk ‘s hofs

oordeel dat vaststaat dat NMB het fabrieksgebouw van de curator heeft gehuurd en

daarvoor een huurprijs verschuldigd is geworden. In dit verband is relevant dat de

onderhandse akte die NMB heeft overgelegd ten bewijze van haar stelling dat zij van de

curator huurde door de ontvanger niet als juist is erkend, doch nu juist als

schijnhandeling is bestreden en dat door die onderhandse akte (het huurcontract van 8

nov. 1982) niet is komen vast te staan dat NMB daadwerkelijk van de curator huurde.

— ‘s Hofs beslissing is voorts niet duidelijk nu het hof overweegt dat beslissend is of pp.

‘de’ overeenkomst werkelijk hebben gewild (waarbij het hof kennelijk de overeenkomst

als gesloten op het oog heeft), vervolgens tot de conclusie komt dat de overeenkomst als

gesloten (op onderdelen) door NMB en de curator niet is gewild en niettemin oordeelt dat

‘een’ (andere?) geldige huurovereenkomst tot stand is gekomen.

2 Valse oorzaak

Onjuist, althans zonder nadere redengeving onbegrijpelijk, is ‘s hofs oordeel dat uit het in

r.o. 4 overwogene volgt dat het beroep op een aan de overeenkomst ten grondslag

liggende valse oorzaak moet worden verworpen (r.o. 5). Wanneer van een

schijnhandeling i.c. geen sprake was, impliceert dat niet, althans niet zonder meer, dat

9

de overeenkomst NMB/curator niet krachteloos zou kunnen zijn doordat die

overeenkomst een valse oorzaak heeft.

3 Ongeoorloofde oorzaak

De ontvanger heeft gesteld dat, wanneer van een schijnhandeling tussen NMB en de

curator geen sprake was, de door NMB gestelde huurovereenkomst een geoorloofde

oorzaak mist, nu de bedoeling van die overeenkomst uitsluitend was om het bodemrecht

van de ontvanger te frustreren. Met betrekking tot de gestelde ongeoorloofde oorzaak

overweegt het hof enerzijds dat ‘… die op zichzelf wel een beetje voor de hand ligt (door

de huurovereenkomst werd het bodembeslag, dat appellant reeds had aangekondigd, te

elfder ure verijdeld)’, doch anderzijds dat de ongeoorloofde oorzaak niet is komen vast te

staan gezien de mededelingen die de raadsman van de ontvanger volgens het hof bij de

pleidooien in hoger beroep zou hebben gedaan (r.o. 5).

Dat oordeel is onbegrijpelijk en gaat uit van een onjuiste opvatting met betrekking tot

het begrip ongeoorloofde oorzaak.

a. Rechtens onjuist, omdat het hof er kennelijk en ten onrechte vanuit gaat, dat van een

ongeoorloofde oorzaak geen sprake kan zijn resp. is, wanneer een van de bij de

desbetreffende overeenkomst betrokken pp. ‘volstrekt te goeder trouw’ was en degene

die zich erop beroept dat van een ongeoorloofde oorzaak sprake is, niet stelt dat de pp.

Bij de overeenkomst tegen hen samengespannen (wat het hof daarmede ook precies

bedoelt).

b. Onbegrijpelijk, omdat ‘s hofs gedachtengang niet duidelijk is, met name niet

begrijpelijk is hoe het hof enerzijds het ongeoorloofde karakter van de oorzaak ‘op

zichzelf wel een beetje’ voor de hand liggend acht, aldus de stellingen van de ontvanger

onderschrijvend, doch anderzijds door mededelingen van de raadsman van de ontvanger

bij pleidooi het ongeoorloofde karakter van de oorzaak verwerpt. Indien de mededelingen

van de raadsman van de ontvanger bij pleidooi al moeten worden opgevat als het hof

heeft gedaan, impliceren die mededelingen immers niet — en door het hof is dat ook

terecht niet aangenomen — dat de ontvanger op zijn stelling dat van een ongeoorloofde

oorzaak sprake is, is teruggekomen. Die mededelingen als door het hof opgevat en

weergegeven, moeten worden gelezen in de context van de stellingen van de ontvanger

als verwoord in de processtukken en aangevuld, uitgewerkt en toegelicht bij pleidooi.

Gezien die stellingen is evident dat de raadsman van de ontvanger uitsluitend de

subjectieve goede trouw van de curator op het oog kan hebben gehad en dat aan de

mededeling ‘dat het niet zijn bedoeling was te stellen dat die curator en geintimeerde

tegen appellant zouden hebben samengespannen’, slechts de conclusie mag worden

verbonden dat de raadsman van de ontvanger in het midden liet of van ‘samenspanning’

tussen curator en NMB sprake was. Terecht is door het hof niet aangenomen dat de

ontvanger daarmede, bijv., op zijn stellingen is teruggekomen, dat het opofferen van het

rechtmatig belang van de ontvanger door curator en NMB in strijd met de goede zeden is

en dat de curator en NMB van de benadeling van de ontvanger wetenschap hadden, ja

zelfs: de bedoeling daartoe hadden (p. 14 en 15 pleitnota raadsman ontvanger in hoger

beroep).

4 Pauliana

Rechtens onjuist is het oordeel van het hof (r.o. 6), dat de ontvanger zich niet op de

nietigheid van de huurovereenkomst tussen NMB en de curator (voor zover die

overeenkomst niet reeds als schijnhandeling, resp. door een valse of ongeoorloofde

oorzaak nietig is) op grond van het bepaalde bij art. 1377 BW kan beroepen, omdat het

hier niet een rechtshandeling van de schuldenaar betreft, maar een handeling van de

curator. Het hof miskent, dat onder ‘schuldenaar’ in de zin van art. 1377 BW tevens is te

verstaan de curator in het faillissement van de schuldenaar, die de vermogensrechten

van de gefailleerde schuldenaar uitoefent (gelijk in het onderhavige geval de curator

deed door de — pretense — verhuur van het bedrijfsgebouw van de gefailleerde

schuldenaar). Althans dient de curator, in het bijzonder wanneer het gaat om

rechtshandelingen die de gefailleerde binden (gelijk i.c.), als vertegenwoordiger van de

gefailleerde schuldenaar te worden gezien. Bij het beheren van vereffenen van de boedel

10

heeft de curator niet alleen dezelfde bevoegdheden, doch ook dezelfde beperkingen als

de gefailleerde tot de faillietverklaring had. Derden, waaronder de crediteuren van de

gefailleerde, kunnen aan de curator tegenwerpen hetgeen zij aan de gefailleerde voor het

faillissement konden tegenwerpen. Daartoe behoort ook de nietigheid van een (rechts-

)handeling van de curator op grond van het bepaalde bij art. 1377 BW.

Onjuist, althans onbegrijpelijk, is voorts hetgeen het hof aan het slot van r.o. 6

overweegt, omdat de ontvanger zich niet op de nietigheid van een door de gefailleerde

schuldenaar verrichte handeling beroept, doch op de nietigheid van een door de curator

verrichte handeling.

5 Uitoefening bodemrecht fiscus

Ten onrechte gaat het hof er vanuit dat bij een conflict tussen het bodemrecht van de

fiscus en het recht van een derde moet worden aangenomen, dat het bodemrecht staat

of valt met een tijdige beslaglegging door de fiscus en dat, als bij het bodembeslag de

betreffende ‘bodem’ niet meer de bodem van de belastingschuldige blijkt te zijn, de

fiscus voor de derde zal moeten wijken, tenzij uiteraard in geval van samenspanning ten

nadele van de fiscus, in welk geval het hof een beroep op het bepaalde bij de art. 1371

en 1373 BW danwel art. 1401 BW mogelijk acht (r.o. 10).

Aldus beslissend miskent het hof op de eerste plaats dat de fiscus onder de door het hof

bedoelde omstandigheden, niet voor ieder recht van een (willekeurige) derde zal moeten

wijken.

Voorts is — in zijn algemeenheid onjuist — dat de fiscus alleen bij samenspanning te

zijnen nadele niet voor de derde zal moeten wijken en de overeenkomst, waarbij dat (de

samenspanning) gebeurde, krachteloos is ex de art. 1371 en 1373 BW resp. de fiscus

zijn schade op betrokkenen kan verhalen (ex art. 1401 BW). Het hof gaat er aldus ten

onrechte aan voorbij dat, ook wanneer van samenspanning tegen de fiscus geen sprake

is, overeenkomsten resp. (rechts-)handelingen waardoor het de fiscus onmogelijk wordt

gemaakt zijn bodemrecht uit te oefenen, althans de fiscus in de uitoefening van zijn

bodemrecht wordt belemmerd — al dan niet omdat bij de beslaglegging de

oorspronkelijke ‘bodem’ van de belastingschuldige niet meer de bodem (in de zin van art.

16art. 16 Invorderingswet) van de belastingschuldige blijkt te zijn — in beginsel een

ongeoorloofde oorzaak kunnen hebben, danwel de fiscus zich op andere gronden (bijv.

art. 1377 BW) op de nietigheid van die overeenkomsten en/of (rechts-)handelingen kan

beroepen danwel uit onrechtmatige daad tegen de betrokkenen kan ageren. Althans is

het desbetreffend oordeel van het hof onbegrijpelijk nu het hof niet toelicht wat het

onder ‘samenspanning ten nadele van de fiscus’ verstaat.

Conclusie A-G Mr. Mok

1 De feiten en het procesverloop

Timmerfabriek Verlinde BV heeft in 1979 bij akte de haar toebehorende inventaris en

bedrijfsmiddelen in fiduciaire eigendom overgedragen aan verweerster in cassatie (hierna

te noemen de NMB). Op 27 okt. 1982 is timmerfabriek Verlinde failliet verklaard. De NMB

had op de boedel een vordering van ruim ƒ 400 000.

Tussen de curator in het faillissement van Verlinde en de NMB is overeengekomen dat de

NMB het gebouw waarin de timmerfabriek gevestigd was, met erf enz., zou huren voor

een tijdvak van drie maanden, te weten van 1 nov. 1982 tot 1 febr. 1983, voor een

huurprijs van ƒ 3000 per maand. Dit huurcontract is schriftelijk vastgelegd en

ondertekend op 8 nov. 1982. Het hield o.m. in dat de NMB verplicht was het gehuurde

overeenkomstig de bestemming als timmerfabriek te blijven gebruiken, een verbod om

zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder in het verhuurde iets te verbreken of

te veranderen en een verbod om aldaar een openbare verkoping te houden.

Op 9 nov. 1982 heeft eiser tot cassatie (hierna te noemen de ontvanger) ter zake van

belastingschulden van de timmerfabriek Verlinde bodembeslag gelegd op de in het

gebouw van de timmerfabriek aanwezige inventaris en bedrijfsmiddelen.

In dit verband vestig ik de aandacht op de precieze chronologie van de gebeurtenissen,

zoals die zijn gesteld door de ontvanger (Zie bijv. de pleitnota van de pleiter voor de

ontvanger in appel, nr. 2 op p. 2/3.) . Op 1 nov. 1982 zou de deurwaarder der directe

11

belastingen zich bij de curator hebben vervoegd om enige dwangbevelen te betekenen.

Hij deelde mee dat hij voornemens was bodembeslag in de timmerfabriek te leggen en

informeerde of die nog open was. De curator verwees hem naar de directeur van de

failliete BV, die nog in het bezit van de sleutels was. Vervolgens duurde het even eer de

deurwaarder de directeur te pakken kon krijgen, maar ten slotte sprak hij met hem af

dat hij op 9 nov. 1982 op het terrein van de fabriek aanwezig zou zijn voor de

beslaglegging. Zoals bleek was de huurovereenkomst tussen de curator en de NMB een

dag eerder gesloten en met terugwerkende kracht op 1 november ingegaan. Evenwel

heeft de pleiter voor de NMB betoogd (Pleitnota van de pleiter voor de NMB in appel, nr.

II op p. 2.) dat er reeds in de eerste week van het faillissement contact tussen de curator

en de bank over die huurovereenkomst was geweest. Omstreeks 1 november zou

mondelinge overeenstemming zijn bereikt, die geleid heeft tot de schriftelijke vastlegging

in de akte van 8 november.

De NMB heeft zich op het standpunt gesteld dat de inbeslaggenomen goederen zich ten

tijde van de beslaglegging niet bevonden op de bodem van de failliete timmerfabriek,

maar op de bodem van de NMB. Het bodembeslag zou daarom ten onrechte zijn gelegd

en de ontvanger zou onrechtmatig jegens de NMB handelen indien hij de aan de NMB in

eigendom toebehorende goederen krachtens dit bodembeslag zou verkopen.

De ontvanger heeft daar tegenover gesteld dat de huurovereenkomst nietig was, althans

ten opzichte van de ontvanger, o.m. omdat deze overeenkomst een schijnhandeling zou

zijn.

De NMB heeft tegen het leggen van het bodembeslag een bezwaarschrift ingediend, dat

door de directeur der rijksbelastingen in Noord-Brabant en Zeeland op 6 dec. 1982 is

afgewezen.

Vervolgens heeft de NMB tegen de ontvanger een kg aangespannen voor de Pres. Van de

Rb. Te Middelburg. Bij vonnis van 24 dec. 1982 heeft deze Pres. Het bodembeslag op aan

de NMB in eigendom toebehorende roerende goederen, zich bevindende in de

timmerfabriek Verlinde te Terneuzen opgeheven. Hij heeft de ontvanger verboden tot

openbare verkoop van deze goederen over te gaan en in zoverre het vonnis uitvoerbaar

bij voorraad verklaard.

De ontvanger heeft hoger beroep ingesteld, waarop het Hof in Den Haag de zaak in volle

omvang opnieuw heeft onderzocht, hetgeen heeft geleid tot bekrachtiging van het vonnis

van de Pres. Tegen dat arrest heeft de ontvanger het onderhavige cassatieberoep

ingesteld, waarbij hij een middel, bestaande uit vijf onderdelen, heeft doen aanvoeren.

2 Het bodemrecht van de fiscus

Het zgn. bodemrecht van de fiscus is te vinden in art. 16 Wet van 22 mei 1845, Stb. 22

op de invordering van ‘s Rijks directe belastingen (InvorderingswetInvorderingswet

(Kluwer, Ned. Wetgeving B. IX, 4; ed. S en J 114.)). Het bodembeslag kwam van het

begin af aan in die wet voor en had een voorloper in het daaraan voorafgaande recht.

Het eerste lid van art. 16 van die Wet bepaalt dat degenen die recht menen te hebben op

roerende goederen die ter zake van belastingschuld in beslag zijn genomen een

bezwaarschrift kunnen richten tot de directeur der directe belastingen. Het tweede lid

voegt daaraan toe dat door het indienen van zo’n bezwaarschrift de belanghebbende niet

het recht verliest om zijn verzet voor de gewone rechter te brengen. Het derde lid bevat

dan het hier bedoelde bodemrecht. Die bepaling luidt:

‘3. Behoudens het recht van terugvordering, toegekend bij art. 2014 BW en bij art. 230

e.v. K, kunnen derden echter nimmer verzet in rechte doen tegen de inbeslagneming ter

zake van belastingen, uitgezonderd de grondbelasting, indien de ingeoogste of nog niet

ingeoogste vruchten, of roerende goederen tot stoffering van een huis of landgoed, of tot

bebouwing of gebruik van het land, zich tijdens de inbeslagneming op den bodem van

den belastingschuldige bevinden.’

De historische achtergrond van deze wetsbepaling is enkele jaren geleden uitvoerig

geschetst in een conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate, waarnaar ik verwijs (Conclusie

OM bij HR 9 jan. 1981, NJ 1981, 656NJ 1981, 656, m.nt. F.H.J. Mijnssen (zie p.

2186/7).). Het bodemrecht vindt zijn rechtvaardiging, aldus mijn ambtgenoot, in de

12

omstandigheid dat de fiscus, die zijn debiteuren niet uitzoekt, niet vooraf zekerheid kan

bedingen en bovendien ook geen faillissement kan aanvragen. De bedoeling van de

regeling kan aldus worden samengevat als: tegengaan van samenspanning tussen

belastingschuldigen en derden (H.J. Hofstra, Inleiding tot het Nederlands belastingrecht,

1980, p. 289, noot 2.

Zie over het bodemrecht voorts: H.J. Hofstra, Invordering, 1938, p. 175 e.v.; W.P.

Erasmus, Invordering van belastingen, 1978, hfdst 7, p. 264 e.v., bij faillissement: p.

274 e.v.; Editie vakstudie belastingwetgeving, Het invorderingsrecht van de fiscus

(losbl.), p. 462b e.v. (art. 16, aant. 4a e.v.); voor fiduciair overgedragen goederen: nr.

13 op p. 470; Rapport van de commissie bevoorrechting van vorderingen (Cie-Houwing),

1974, p. 74 e.v.; O.K. Brahn in Tolvrije gedachten (Doedens-bundel) 1980, p. 235; T.

Blokland, preadv. Ver. Handelsrecht, 1983, p. 136 e.v.).

Het spreekt wel vanzelf dat er, vooral in geval van faillissement, tegenstellingen bestaan

tussen de fiscus enerzijds en andere crediteuren en belanghebbenden anderzijds. Het is

dan ook geen wonder dat gezocht wordt naar middelen (‘listige trucs’ (F. Hamminga in

Adv.bl. 1982, p. 500.)) om aan het bodembeslag te ontkomen.

Ook is de vraag of het bodemrecht, althans in zijn huidige vorm, moet blijven bestaan,

aan de orde gesteld (Bijv. in het eerder (noot 5) genoemde rapport van de Ci-Houwing.

Zie voorts: C. van Soest in TVVS 1979, p. 126 e.v.).

Dat faillissementscuratoren dikwijls niet erg gelukkig zijn met het bodemrecht ligt voor

de hand. Het gaat in de praktijk steeds om faillissementen van ondernemingen; bij

particulieren speelt het bodemrecht geen rol.

De curator moet een veelheid van belangen behartigen, terwijl het bodemrecht er juist

op gericht is de fiscus, ten koste van alle anderen, verhaal te bieden. Vooral wanneer een

curator mogelijkheden ziet een bedrijf waarvan de eigenaar failliet is geheel of

gedeeltelijk voort te zetten, en daarmee althans een deel van de werkgelegenheid te

redden, zal hij bodembeslag met lede ogen aanzien en is het niet geheel te verbazen

wanneer hij enige medewerking verleent aan pogingen van andere crediteuren om aan

de uitoefening van het bodemrecht te ontkomen (Vgl. J.G.C. Kamphuisen in Adv.bl.

1976, p. 62 e.v., in het bijzonder p. 65.).

Bij de behandeling van geschillen tussen de fiscus, die zich op het bodemrecht beroept,

en anderen, die de uitoefening daarvan willen verhinderen, heeft de rechter een zekere

speelruimte. In de, niet zo overvloedige, rechtspraak die ter zake bestaat (HR 5 okt.

1979, NJ 1980, 280NJ 1980, 280, m.nt. F.H.J. Mijnssen en W.H. Heemskerk; HR 3 okt.

1980, NJ 1981, 60NJ 1981, 60, m.nt. W.M. Kleijn; HR 5 jan. 1981 (genoemd in noot 3);

HR 8 april 1983, NJ 12984, 434, m.nt. B. Wachter (waar het niet gaat om de rechten van

de fiscus maar om die van een pandhouder);

Enkele recente uitspraken van lagere rechters; Rb. Utrecht 25 mei 1983, NJ 1984, 31NJ

1984, 31;Rb. Zuphen 19 mei 1983, NJ 1984, 123NJ 1984, 123; Rb. Den Haag 28 sept.

1983, NJ 1984, 505NJ 1984, 505; Rb. Den Haag 26 okt. 1983, NJ 1984, 506NJ 1984,

506.), heb ik geen algemene tendenties ten gunste of ten ongunste van de fiscus kunnen

ontdekken. Belangrijker lijken beoordeling en afweging van de omstandigheden van het

concrete geval.

3 Het cassatiemiddel

3.1 Schijnhandeling

De ontvanger heeft betoogd dat hetgeen tussen de timmerfabriek en de curator tot stand

was gekomen iets wezenlijks anders was dan een huurovereenkomst.

Volgens hem was er een schijnhandeling met de bedoeling het bodemrecht van de

ontvanger te verijdelen. Het hof heeft die opvatting in r.o. 4 verworpen. Tegen die

verwerping keert zich onderdeel 1 van het middel met enkele klachten.

De eerste klacht houdt in dat het hof, met voorbijgaan van de stelling van de ontvanger,

volgens welke tussen de NMB en de curator iets wezenlijks anders dan een

huurovereenkomst tot stand was gekomen, als vaststaand heeft aangenomen dat het

fabrieksgebouw voor ƒ 3000 per maand door de curator aan de NMB was verhuurd. Ik

meen dat het hof niet aan de stelling van de ontvanger voorbij is gegaan. Het hof heeft

die stelling verworpen (eerste zin van r.o. 4).

13

De tweede klacht, die nauw met de eerste samenhangt, houdt in dat het oordeel van het

hof volgens welk vaststaat dat de NMB het fabrieksgebouw van de curator had gehuurd

onbegrijpelijk is, aangezien de onderhandse akte die de NMB had overgelegd ten bewijze

van haar stelling dat zij het pand had gehuurd, door de ontvanger nu juist was

aangemerkt als een schijnhandeling.

Dat er sprake zou zijn van een schijnhandeling heeft het hof echter met zoveel woorden

verworpen. Beslissend was volgens het hof dat pp. De (huur)overeenkomst werkelijk

hebben gewild. Dat betekent dat er geen tegenstrijdigheid was tussen de wil van de pp.

En de in de akte neergelegde verklaring. Het hof is derhalve niet van een onjuiste

rechtsopvatting uitgegaan (Zie voor schijnhandeling of simulatie Asser-Rutten, Algemene

leer der overeenkomsten (Asser-serie, 4-II), 1982, p. 89; voorts Drion-Kakebeeke-V.d.

Put, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, 1976, nr. 248 op p. 92, waar de

door het hof gebruikte woorden vrijwel letterlijk voorkomen (‘Van een

schijnovereenkomst spreekt men, als pp. De overeenkomst niet werkelijk gewild hebben

…’), hetgeen het middel overigens ook niet stelt.

Zijn (feitelijke) beslissing dat de geldige huurovereenkomst tot stand was gekomen heeft

het hof gemotiveerd door erop te wijzen dat de NMB de huurprijs werkelijk heeft betaald,

althans verschuldigd is geworden, en dat de sleutel van het gehuurde aan de NMB is

overhandigd. Die motivering lijkt mij voldoende en begrijpelijk.

Het hof heeft ook nog gezegd dat het niet gaat om de achter de wil van pp. Liggende

bedoeling. Die achterliggende bedoeling kan, zo vul ik aan, zeer wel geweest zij het

bodemrecht van de fiscus te verijdelen. Om die reden had de NMB zich wellicht kunnen

beroepen op fraus legis (wetsontduiking), maar dat heeft zij niet met zoveel woorden

gedaan (wel op ongeoorloofde oorzaak; zie onder 3.3).

Een derde klacht stelt dat de beslissing van het hof niet duidelijk is aangezien het

overweegt dat beslissend is of pp. De overeenkomst werkelijk hebben gewild en dan

vervolgens tot de conclusie komt dat de overeenkomst, zoals deze gesloten is (op

onderdelen) door de NMB en de curator niet is gewild. Deze klacht mist m.i. feitelijke

grondslag, aangezien het hof zich anders heeft uitgedrukt dan in het middel wordt

gesteld. Het hof heeft nl. gezegd dat in het schriftelijke huurcontract, door het gebruik

van het standaardformulier, bepalingen zijn opgenomen, die pp. Niet hebben gewild,

maar dat dit niet afdeed aan het tot stand komen van een geldige huurovereenkomst,

omdat laatstbedoelde bepalingen niet tot de essentialia van de overeenkomst behoren.

Onderdeel 1 is derhalve vruchteloos voorgesteld.

3.2 Valse oorzaak

Onderdeel 2 keert zich tegen de beslissing in het bestreden arrest (r.o. 5, eerste zin)

waarin het beroep op een valse oorzaak is verworpen.

Het begrip valse oorzaak (van een overeenkomst) komt voor in art. 1371 BW, waar het

letterlijk ontleend is aan art. 1131 CC (voor een verbintenis).

Over de betekenis van het begrip valse oorzaak bestaat nogal wat verschil van mening.

Er zijn vier opvattingen onderscheiden (J.B.M.M. Wuisman in Contractenrecht (losbl.),

III-273.). Van deze opvattingen vindt een echter geen aanhang meer (De door Wuisman

t.a.p. sub c genoemde opvatting, inhoudend dat ‘ valse oorzaak’ hetzelfde betekent als

‘zonder oorzaak’, was te vinden bij Hofmann, Verbintenissenrecht I, 6e druk, p. 255/6. Zij

is in een latere druk van dat handboek echter teruggenomen (Hofman-Abas, 9e druk,

1977), p. 123.), zodat ik daaraan voorbij ga. De opvatting volgens welke valse oorzaak

gelijk staat aan een vorm van dwaling lijkt ook achterhaald, maar is hier bovendien niet

aan de orde, omdat niet voorstelbaar dat een derde zich, tegen de verklaringen van

beide contractspartijen in, op dwaling beroept. Er blijven dan twee mogelijkheden over.

Volgens de eerste, die kennelijk door het hof is gevolgd, staat valse oorzaak gelijk met

een schijnhandeling (Die opvatting vindt ook aanhang bij het merendeel van de

schrijvers; zie Asser-Rutten, t.a.p. 192/3.). Het lijkt mij duidelijk dat uit het verwerpen

van een schijnhandeling de verwerping van een valse oorzaak volgt. Het beroep op valse

oorzaak komt dan, naast dat op schijnhandeling, geen zelfstandige betekenis toe.

Hetzelfde geldt bij aanvaarding van de nog overblijvende opvatting van valse oorzaak,

14

waarin deze gelijk staat aan ongeoorloofde oorzaak. Ook daarop is in deze zaak een

afzonderlijk beroep gedaan (in cassatie: onderdeel 3 van het middel).

Ook onderdeel 2 kan niet tot cassatie leiden.

3.3 Ongeoorloofde oorzaak

In r.o. 5 heeft het hof het beroep op ongeoorloofde oorzaak (van de huurovereenkomst)

verworpen. Het hof meende kennelijk dat op zichzelf wel iets voor aanwezigheid van een

ongeoorloofde oorzaak viel te zeggen (‘de gestelde ongeoorloofde oorzaak — die op

zichzelf wel een beetje voor de hand ligt (door de huurovereenkomst werd het

bodembeslag, dat appellant reeds had aangekondigd, te elfder ure verijdeld) — …’. Om

feitelijke redenen evenwel meende het hof dat de gestelde ongeoorloofde oorzaak niet

was komen vast te staan. De reden daarvan was dat de raadsman van de ontvanger bij

zijn pleidooi in hoger beroep desgevraagd uitdrukkelijk had meegedeeld van oordeel te

zijn dat de curator ‘volstrekt te goeder trouw’ was en dat het niet zijn bedoeling was te

stellen dat de curator en geintimeerde tegen appellant zouden hebben samengespannen.

Onderdeel 3 van het middel keert zich daartegen met een rechtsklacht en een

motiveringsklacht.

De rechtsklacht zegt dat het hof er kennelijk en ten onrechte van uitgaat dat van een

ongeoorloofde oorzaak geen sprake kan zijn wanneer een van de bij de overeenkomst

betrokken pp. Te goeder trouw was en degene die zich erop beroept dat van een

ongeoorloofde oorzaak sprake is, niet stelt dat de pp. Bij de overeenkomst tegen hem

samenspannen.

Op te merken is dat het hof heeft overwogen dat ‘i.c.’ niet is komen vast te staan dat er

een ongeoorloofde oorzaak was. Het ging het hof daarbij niet om het begrip

ongeoorloofde oorzaak in het algemeen, maar alleen om het in deze zaak door de

ontvanger gedane beroep op ongeoorloofde oorzaak. De ontvanger had in de memorie

van grieven (sub 6) gesteld dat de bedoeling van het in allerijl vervaardigde huurcontract

uitsluitend was het verwachte bodembeslag te frustreren. Ter ondersteuning van die

stelling voerde de ontvanger aan dat de belastingdeurwaarder enige tijd aan het lijntje

gehouden was. In de pleitnota van de raadsman van de ontvanger in appel (P. 14 sub

12.) is gesproken over een constructie en over het opofferen van de rechtmatige

belangen van de ontvanger aan het eigen belang (hetgeen in strijd met de goede zeden

zou zijn).

Tegen deze achtergrond lijkt mij duidelijk hoe het hof de stellingen van de ontvanger

begrepen moet hebben; het sluiten van de huurovereenkomst was in strijd met de goede

zeden, omdat deze een constructie vormde, met behulp waarvan pp. Hun eigen belang

dienden ten koste van het rechtmatige belang van de ontvanger. Het gezamenlijk

opzetten van deze constructie door curator en bank heeft het hof aangeduid als

samenspanning. Vervolgens echter heeft het hof uit de in r.o. 5 gedane mededeling van

de raadsman van de ontvanger afgeleid, dat de ontvanger van mening was dat de

curator de bedoelde constructie niet bewust had willen opzetten, dus niet had willen

samenspannen tegen de ontvanger.

Daarmee viel de feitelijke basis van de beweerde ongeoorloofde oorzaak weg, wat leidde

tot verwerping van het beroep op ongeoorloofde oorzaak (dus op nietigheid). Tegen die

achtergrond is er geen aanleiding voor de conclusie dat het hof van een onjuiste

rechtsopvatting zou zijn uitgegaan.

De motiveringsklacht bestaat uit twee, samenhangende, elementen. De gedachtengang

van het hof wordt niet duidelijk genoemd omdat niet begrijpelijk is hoe het hof enerzijds

het ongeoorloofde karakter van de oorzaak een beetje voor de hand liggend kon achten,

anderzijds dit karakter op grond van mededelingen van de raadsman van de ontvanger

bij pleidooi verwerpt.

De gedachtengang van het hof in deze lijkt mij echter wel degelijk duidelijk en ook

consistent. Op zichzelf genomen achtte het aannemelijk dat het sluiten van de

huurovereenkomst een constructie was, waartoe de curator en de NMB gezamenlijk hun

toevlucht hadden genomen om het bodemrecht van de fiscus te doorkruisen. Toen nu

echter de vertegenwoordiger van de ontvanger opmerkingen maakte die met het

doelbewust meewerken van de curator aan zo’n constructie niet verenigbaar waren, heeft

15

het hof ten slotte gemeend dat de feitelijke grondslag voor het aannemen van de

ongeoorloofde oorzaak van de huurovereenkomst niet bewezen was.

Het tweede element van de motiveringsklacht houdt, kort samengevat in gewone taal,

in: ‘zoiets kan de raadsman van de ontvanger toch nooit gezegd hebben’. Die klacht faalt

echter, aangezien zowel de weergave als de uitleg van hetgeen pp. Bij de behandeling

van hun taak voor het hof naar voren brengen, aan het hof is voorbehouden.

3.4 Pauliana

Onderdeel 4 van het middel heeft betrekking op r.o. 6 in het bestreden arrest. De

ontvanger had gesteld dat de huurovereenkomst (ook) nietig was op grond van art. 1377

BW. Het hof wees deze stelling af op twee zelfstandige gronden:

a. het ging hier niet om een rechtshandeling van de schuldenaar, maar om een van de

curator;

b. indien al sprake van een rechtshandeling van de schuldenaar was geweest zou in een

faillissement een beroep daarop uitsluitend door de curator kunnen worden gedaan (art.

49art. 49 Fw).

Het middel stelt tegenover overweging a dat onder rechtshandeling in de zin van art.

1377 BW ook een handeling van de curator is te begrijpen. Tegenover overweging b stelt

het middel dat dit onjuist, althans onbegrijpelijk is omdat de ontvanger zich niet op de

nietigheid van een door de gefailleerde schuldenaar verrichte handeling beriep, doch op

de nietigheid van een door de curator verrichte handeling.

Ik zou voorop willen stellen dat de overwegingen a en b, die ik hierboven in r.o. 6 van

het bestreden arrest heb onderscheiden, niet werkelijk van elkaar te scheiden zijn. Art.

49Art. 49 Fw kent de curator een monopolie toe voor de instelling van de Pauliana van

art. 42. Daaruit volgt dat die aktie niet tegen de curator zelf kan worden ingesteld.

Weliswaar beroept de ontvanger zich niet op art. 42art. 42 Fw maar op art. 1377 BW,

maar het kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest door toepassing van die

laatste wetsbepaling tijdens faillissement de exclusieve bevoegdheid van de curator, die

art. 49 Fw hem toekent, krachteloos te maken (Het is de uitdrukkelijke opzet van de

wetgever geweest dat de individuele schuldeisers niet bevoegd zouden zijn de Pauliana in

te stellen, aldus blijkt uit de MvT ad art. 49. Zie V.d. Feltz I, p. 455 onderaan. Zie voorts

J.A. Ankum, De Pauliana buiten faillissement, 1962 in het bijzonder p. 19.).

De problematiek hangt, afgezien van het voorgaande, nauw samen met de vanouds

omstreden vraag wat de positie van de curator is. Instelling van een Pauliana wegens

een door de curator verrichte handeling is alleen mogelijk wanneer men de curator

beschouwt als vertegenwoordiger van de gefailleerde schuldenaar. Die positie kan hij

soms hebben, maar heeft hij, naar gewoonlijk wordt verdedigd, niet steeds (Vgl. A. van

den Ende in FaillissementswetFaillissementswet (losbl.) ad art. 68 en de daar genoemde

verdere literatuur. Daaraan is nog toe te voegen: H.C.F. Schoordijk, Als

vertegenwoordiger van wie treedt de faillissementscurator op? In: Goed en trouw (V.d.

Grinten-bundel), 1984, p. 531 e.v., de noot van B. Wachter onder HR 14 jan. 1983, NJ

1983, 597NJ 1983, 597 en die van Van Schilfgaarde onder dat arrest in AA 1983, p. 221

e.v., A. van Oven in Handelsrecht, 1981, p. 511 en A.M.J. van Buchem-Spapens,

Faillissement en surseance (Studiepockets privaatrecht), 1984, p. 65 e.v.).

Bij pleitnota heeft de ontvanger het onderdeel o.m. als volgt doen toelichten:

‘Of de curator nu wel of niet als vertegenwoordiger geldt van de gefailleerde: niet

dubieus is dat de curator, die de vermogensrechten van de gefailleerde uitoefent, in

beginsel dezelfde positie inneemt als de gefailleerde (zie bijv. art. 123art. 123 Fw en de

MvT, Van der Feltz II, p. 104), zodat voor hem ook dezelfde bevoegdheden en

beperkingen gelden als voor de gefailleerde (Polak-Polak, p. 220). Het is niet logisch dat

daarbij voor de curator andere maatstaven zouden gelden dan voor de gefailleerde. Er

gelden ook geen andere maatstaven: de handelingen van de curator moeten aan

dezelfde normen voldoen als die voor andere deelnemers aan het rechtsverkeer gelden.

Tot die normen behoort ook het bepaalde bij art. 1377 BW. Evenmin als de schuldenaar

met onverplichte handelingen zijn crediteuren mag benadelen, mag de curator dat. Het

16

ligt voor de hand, dat wat de schuldenaar een dag voor zijn faillissement niet vrij stond,

de curator een dag later dit wel vrij staat te doen.’

Men moet hier onderscheid maken tussen benadeling van de collectiviteit van

schuldeisers en benadeling van een bepaalde schuldeiser. Hier doet zich alleen het

laatste voor. Ik zou menen dat de logica waarop de pleiter voor de ontvanger zich

beroept, zich ertegen verzet dat de faillissementscurator met een Pauliana kan worden

besprongen wanneer hij een handeling verricht die een bepaalde schuldeiser benadeelt.

Dat zal de curator immers vaak, ten behoeve van de boedel als zodanig, moeten doen.

Daarbij treedt de curator niet op als vertegenwoordiger van de gefailleerde, doch van de

boedel.

Het komt mij daarom voor dat het hof terecht heeft beslist dat het door de ontvanger

tegenover de curator gedane beroep op art. 1377 BW niet opgaat. Daarvoor zijn nog wel

andere redenen aan te voeren dan het hof heeft gedaan, hetgeen het hof overigens

kennelijk zelf ook van mening was (‘reeds daarom’).

3.5 Uitoefening bodemrecht fiscus

Onderdeel 5 klaagt over hetgeen het hof in r.o. 10 heeft overwogen. Volgens het middel

heeft het hof miskend dat de fiscus onder de door het hof bedoelde omstandigheden niet

voor ieder recht van een willekeurige derde zal behoeven te wijken. Voorts zou in zijn

algemeenheid onjuist zijn dat de fiscus alleen bij samenspanning te zijnen nadele niet

voor een derde zou moeten wijken.

M.i. behoeft dit onderdeel geen nadere behandeling, aangezien in de onbepaalde vorm

waarin het is gegoten niet duidelijk is welk belang de ontvanger daarbij heeft. Het zou

anders zijn geweest indien de ontvanger had gesteld dat hij, ook wanneer men aanneemt

dat de huurovereenkomst geldig was en reeds tot stand was gekomen voordat het

bodembeslag was gelegd, toch niet voor het recht van de NMB had behoeven te wijken.

Dat had eventueel geconcretiseerd kunnen worden door de toevoeging dat zich hier

misschien geen (feitelijk bewezen) samenspanning tussen curator en NMB voordeed,

maar een andere, nader omschreven, omstandigheid die tot hetzelfde resultaat leidde.

4 Conclusie

Volgens bovenstaande uiteenzettingen treft het middel in geen van zijn onderdelen doel,

zodat de conclusie luidt tot verwerping van het beroep met veroordeling van de

ontvanger in de cassatiekosten.

Noot Auteur: W.H. Heemskerk

De fiscus en de bank waren beiden crediteuren van de failliete BV. De bank was fiduciair

eigenaar van de inventaris en bedrijfsmiddelen van de timmerfabriek. De fiscus legde

tijdens het faillissement beslag op die inventaris en bedrijfsmiddelen. Naar de bedoeling

van de fiscus was dit het bodembeslag in de zin van art. 16 lid 3art. 16 lid 3

Invorderingswet. Voor de beslaglegging had de curator het gebouw van de fabriek,

waarin de roerende goederen zich bevonden, voor een periode van drie maanden aan de

bank verhuurd en in gebruik afgestaan. Het geschil betrof de vraag of de goederen zich

ten tijde van de beslaglegging op ‘de bodem van de belastingschuldige’ bevonden. De

bank stelde dat dit niet het geval was, de fiscus stelde het tegendeel en beriep zich erop

dat de huurovereenkomst nietig of vernietigbaar was.

De HR verwerpt de klachten die de geldigheid van de huurovereenkomst betreffen en

stelt de fiscus in het ongelijk. Zie ook het vonnis in eerste aanleg Pres. Rb. Middelburg 24

dec. 1982, KG 1983, 33KG 1983, 33. Vgl. in andere zin Pres. Rb. Rotterdam 9 febr.

1983, KG 1983, 89KG 1983, 89 (buiten faillissement), vernietigd door Hof ‘s‑Gravenhage

8 jan. 1985, KG 1986, 162KG 1986, 162; Pres. Rb. Roermond 12 dec. 1983, KG 1984,

21KG 1984, 21; Pres. Rb. Middelburg 2 juli 1985, KG 1985, 218KG 1985, 218; Pres. Rb.

Rotterdam 8 jan. 1986, KG 1986, 81KG 1986, 81.

Een bodembeslag kan worden gelegd op roerende goederen (tot stoffering etc.) hetzij

van de belastingschuldige hetzij van een derde, mits zij zich tijdens de beslaglegging op

de bodem van de belastingschuldige bevinden. Door faillissement van de debiteur vervalt

het beslag, voor zover gelegd op zijn goederen, maar het vervalt niet voor zover gelegd

op goederen van derden. Het kan ook na de faillietverklaring op goederen van derden

17

worden gelegd. Tot zekerheid overgedragen goederen blijven veelal op de bodem van de

schuldenaar. De fiduciair eigenaar kan deze weghalen en elders opslaan, vervolgens als

separatist executoriaal verkopen en zich op de opbrengst verhalen, tenzij de fiscus al

bodembeslag had gelegd.

Wat is de ‘bodem van de belastingschuldige’? In de aangehaalde uitspraken stond deze

vraag centraal. Daarin overheerst de mening, dat dit afhangt van de feitelijke situatie,

van de feitelijke betrekking waarin de belastingschuldenaar staat tot het perceel waarin

de goederen zich bevinden. Heeft hij de vrije beschikking daarover en maakt hij

daadwerkelijk gebruik daarvan? De HR gaat in dit arrest in dezelfde richting met de

opmerking: ‘Niet aan de orde is gesteld of de eventuele omstandigheid dat de goederen

zich in een ruimte bevinden, die als gevolg van de uitvoering van een overeenkomst niet

meer feitelijk ter beschikking van de belastingschuldenaar staat, een beletsel voor

bodembeslag oplevert in het geval dat de overeenkomst nietig blijkt te zijn’. Dezelfde

benadering vindt men in Hof ‘s‑Gravenhage 8 jan. 1985, KG 1986, 162KG 1986, 162.

Tegen deze achtergrond was de strijd over de nietigheid van de huurovereenkomst niet

zo belangrijk meer. Al zou de HR de nietigheid hebben aangenomen, dan zou uit de

processtukken en met name het vonnis in eerste aanleg voldoende vaststaan dat de

curator het gebruiksrecht en het feitelijk gebruik had afgestaan aan de bank.

Te signaleren valt, dat de HR de mening, dat een rechtshandeling die geen

schijnhandeling is niettemin een ‘valse oorzaak’ in de zin van art. 1371 BW kan hebben,

een onjuiste rechtsopvatting noemt. Daarmee aanvaardt de HR kennelijk de mening van

de meeste schrijvers, dat onder een valse oorzaak moet worden verstaan een

gesimuleerde oorzaak. Zie Asser-Rutten II, 6e druk, 1982, p. 192.

De onderhavige overeenkomst had naar het oordeel van de HR geen ongeoorloofde

oorzaak, omdat de overeenkomst hoewel nadelig voor de ontvanger redelijke belangen

van pp. Diende. Die beslissing lijkt mij juist evenals die betreffende het beroep op de

Pauliana: individuele schuldeisers van de gefailleerde kunnen handelingen van de curator

niet aantasten met een beroep op art. 1377 BW. De FaillissementswetFaillissementswet

kent een bijzondere Pauliana in het belang van de boedel, tegen handelingen voor de

faillietverklaring door de schuldenaar verricht. Het is niet gewenst als schuldeisers de

nietigheid zouden kunnen inroepen van na de faillietverklaring door de curator verrichte

handelingen, waardoor zij zich benadeeld achten. De curator treedt in het belang van de

boedel en van de collectiviteit der schuldeisers op, waarbij hij tal van handelingen moet

verrichten, die voor een bepaalde schuldeiser wel eens nadelig kunnen zijn. In dit geval

leverde de transactie ƒ 9000 voor de boedel op.

De overeenkomst heeft eveneens een redelijk en gerechtvaardigd doel (een geoorloofde

oorzaak), als de curator het bedrijf van de gefailleerde onderneming wil voortzetten met

behulp van de inventaris en de bedrijfsmiddelen en door de overeenkomst een

bodembeslag daarop tracht te voorkomen. Ook hier staat het belang van de boedel

tegenover het belang van een schuldeiser. De overeenkomst wordt gesloten in een

stadium dat er (nog) geen bodembeslag is gelegd en dat de fiscus dus ook geen rechten

aan een gelegd bodembeslag kan ontlenen.

De mogelijkheid wordt opengelaten, dat op een zodanige overeenkomst en de daardoor

ontstane feitelijke situatie geen beroep jegens de ontvanger kan worden gedaan, als

blijkt dat het enige doel van de overeenkomst was het frustreren van een reeds dreigend

bodembeslag. De HR stelt dit in het kader van de behandeling van de al of niet

geoorloofde oorzaak en niet in verband met de Pauliana. Het gehanteerde criterium

vertoont gelijkenis althans verwantschap met het eerste criterium voor misbruik van

bevoegdheid: uitoefening van een bevoegdheid met geen ander doel dan een ander te

schaden (art. 30101014 lid 2). Daarvan zal in dit verband maar zelden sprake zijn. De

zekerheidseigenaar zal steeds als hoofddoel hebben zijn verhaalsrechten op de goederen

veilig te stellen. Hetzelfde geldt als hij de goederen doet wegvoeren. Het veilig stellen

van verhaalsrechten brengt met zich mee het voorkomen van bodembeslag. Tussen

schuldeisers van dezelfde schuldenaar bestaat een concurrentie in de zin van wedijver,

die in andere gevallen door een rangregeling kan worden opgelost. In dit geval is de

snelheid van handelen beslissend. Als de ontvanger tijdig bodembeslag legt op in

18

eigendom tot zekerheid overgedragen goederen, frustreert hij daardoor de rechten van

de fiduciair eigenaar. Toch zal niemand staande kunnen houden dat hij daardoor misbruik

van zijn bevoegdheid maakt. Iedere schuldeiser streeft een eigen rechtmatig belang na

en er is ook niet een zo grote onevenredigheid tussen het eigen belang en dat van de

ander, dat de schuldeiser die het eerst handelt naar redelijkheid niet tot de uitoefening

van zijn bevoegdheid had kunnen komen.

WHH

19

NJ 1996, 472: Faillissement; inlossing zekerheidseigendom door curator; verval

bodembeslag fiscus / pauliana; onrechtmatige daad / beleidsvrijheid …

Instantie: Hoge Raad Datum: 24 februari 1995

Magistraten: Snijders, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis, Hartkamp

Zaaknr: 15573

Conclusie: - LJN: ZC1643

Noot: W.M. Kleijn Roepnaam: Ontvanger/Gerritse q.q.; Sigmacon II

Wetingang: BW art. 3:48art. 3:48; BW art. 6:162art. 6:162; BW art. 1377 (oud); BW

art. 1401 (oud); Fw art. 58art. 58; Inv.wInv.w 1845 art. 16

Essentie

Faillissement; inlossing zekerheidseigendom door curator; verval bodembeslag fiscus.

Pauliana; onrechtmatige daad. Beleidsvrijheid curator; meewegen maatschappelijke

belangen.

Samenvatting

Vervolg van HR 12 mei 1989, NJ 1990, 130NJ 1990, 130.

Een individuele schuldeiser van de gefailleerde kan niet met een beroep op art. 1377 BW

(oud) opkomen tegen rechtshandelingen door de curator met derden verricht in dier

voege dat de curator gelijk wordt gesteld met de schuldenaar in de zin van dat artikel

(HR 12 april 1985, NJ 1986, 808)NJ 1986, 808). Wel is mogelijk dat een schuldeiser die

voor een vordering op de gefailleerde verhaal heeft op goederen van een ander dan de

gefailleerde, art. 1377 (oud) kan inroepen tegen deze ander en degene met wie deze

heeft gehandeld, zoals in dit geval de curator, in dier voege dat deze ander moet worden

gelijkgesteld met de schuldenaar, bedoeld in art. 1377, en de curator met degene met

wie deze heeft gehandeld en van wie, bij een handeling anders dan om niet, mede

wetenschap van benadeling moet worden aangetoond. Een en ander is tevens van belang

voor de vraag in hoeverre de curator en daardoor ook de boedel ter zake van benadeling

van een individuele schuldeiser aansprakelijk kan worden gesteld op grond van

onrechtmatige daad. Waar toepassing van art. 1377 op handelingen van de curator als

schuldenaar in de zin van dat artikel is uitgesloten, kan op dezelfde handelingen evenmin

een aansprakelijkheid van de boedel wegens onrechtmatige daad van de curator worden

gegrond.

‘s Hofs opvatting dat er, nu aan de vereisten van art. 1377 niet is voldaan, geen grond is

voor een op de omstandigheden van het geval berustende aansprakelijkheid uit

onrechtmatige daad, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het voor de beoordeling van het beleid van de curator aanleggen van een strengere

maatstaf dan aan de algemene regels betreffende onrechtmatige daad kan worden

ontleend, vindt geen steun in het recht. Het enkele feit dat de ontvanger ‘alternatieve

oplossingen’ heeft bepleit die per saldo voor de boedel — en zeker voor de ontvanger —

voordeliger waren dan de door de curator feitelijk gerealiseerde oplossing, maakt de

keuze van de curator niet onrechtmatig. ‘s Hofs oordeel dat de curator ook rekening

heeft te houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de

onderneming en de werkgelegenheid, geeft geen blijk van een onjuiste

rechtsopvatting.[1][1]

Partij(en)

De ontvanger der directe belastingen te Tilburg, te Tilburg, eiser tot cassatie, adv. Mr.

J.K. Franx,

tegen

1. Mr. H.P.P.M. Gerritse, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van

Sigmacon B.V., Koninklijke AaBe Fabrieken B.V., Jansen’s de Horion’s

Wollenstoffenfabrieken B.V., Ambiance Mode B.V. en Zaalberg Textiel Leiden B.V., te

Berkel-Enschot,

20

2. AaBe Fabrieken B.V., te Tilburg,

3. Amsterdam-Rotterdam Bank N.V., te Amsterdam,

4. De Nationale Investeringsbank N.V., te ‘s‑Gravenhage, verweerders in cassatie, adv.

Mr. S.A. Boele.


Hof:

(…)

4 Het hof zal thans eerst behandelen de vraag, of de grondslag van de primaire vordering

bestaande in de nietigheid van (rechts)handelingen van de curator, ABN Amro en NIB

thans nog aan de orde is.

5 Die vraag wordt ontkennend beantwoord. De Ontvanger heeft zijn grief II, welke

daarop betrekking had, ter gelegenheid van de pleidooien voor het hof te ‘s-

Hertogenbosch ingetrokken. Die intrekking geldt tevens de bij memorie van grieven in de

toelichting op grief II gedane aanvulling van de vordering in die zin, dat de Ontvanger

zich ook tegenover ABN Amro en NIB — naast de curator — uitdrukkelijk beriep op de

nietigheid van hun handelingen ex artikel 1377 BW (oud).

6 De stelling van de Ontvanger, dat het hof met aanvulling van rechtsgronden artikel

1377 ambtshalve moet toepassen, is onjuist. Allereerst stelt het hof vast dat juist door

de intrekking van grief II het oorspronkelijke geschil niet meer — anders dan de

Ontvanger stelt — in volle omvang ter berechting voorlicht. Door desondanks te

onderzoeken of de niet langer bestreden beslissing van de rechtbank onder g van haar

vonnis juist is, zou het hof zich buiten het door het hoger beroep afgebakende terrein

begeven.

7 Aldus rest nog slechts de stelling van de Ontvanger, dat de curator, AaBe, ABN Amro

en NIB onrechtmatig jegens de Ontvanger hebben gehandeld en deswege verplicht zijn

tot schadevergoeding.

8 Gelet op de mogelijkheid dat het plegen van een rechtshandeling, welke door artikel

1377 BW met vernietigbaarheid wordt getroffen, tevens een onrechtmatige daad

oplevert, zal het hof allereerst nagaan of aan alle elementen van genoemd artikel is

voldaan. Dit geldt niet AaBe, te wier aanzien de Ontvanger zulks niet heeft gesteld.

9 Met betrekking tot de curator stelt het hof voorop, dat hij handelde ter uitvoering van

een ingevolge de FaillissementswetFaillissementswet op hem rustende taak, en krachtens

de hem op voet van artikel 58 lid 2artikel 58 lid 2 FW toekomende bevoegdheid tot

inlossing van de tot zekerheid verbonden goederen.

10 Uit het hiervoor overwogene vloeit voort, dat ABN Amro en NIB op zichzelf verplicht

waren mee te werken aan aflossing van hun vorderingen door de curator. Voorts volgt uit

hetgeen de Hoge Raad met betrekking tot grond D van cassatiemiddel III heeft

overwogen, dat voor het wederom eigendom worden van de betrokken goederen van de

belastingschuldige en het daaraan verbonden verval van het bodembeslag geen nadere

standpuntbepaling van de zekerheidseigenaren was vereist. Onder deze omstandigheden

kan niet worden geoordeeld dat sprake was van enig onverplicht handelen van ABN Amro

en NIB in de zin van artikel 1377 BW.

11 Tussen partijen staat onweersproken vast, dat de overdracht van Sigmacon als going

concern de boedel rond ƒ 600 000 aan baten heeft opgeleverd en dat de overname van

rond 200 werknemers van Sigmacon door AaBe de boedel rond ƒ 2 000 000 heeft

bespaard aan boedelschulden wegens loon over de opzegtermijn van die werknemers. De

stelling van de Ontvanger, dat deze besparing van boedelkosten bij een toch reeds

negatieve boedel illusoir is, miskent, dat dit de curator geen vrijbrief geeft om de

boedelkosten ongelimiteerd te laten oplopen. Daarbij zijn ook andere belangen gemoeid

welke de curator in zijn beleidsafweging dient te betrekken.

12 Ook indien wordt aangenomen dat een op artikel 1377 BW gebaseerde vordering kan

worden ingesteld tegen de curator zelf, kan onder de in rechtsoverweging 9 en 11

vermelde omstandigheden — en mede gelet op de bijzondere positie die een

faillissementscurator ten opzichte van de gezamenlijke crediteuren enerzijds en de

gefailleerde onderneming en haar werknemers anderzijds inneemt — niet worden

21

geoordeeld dat de curator in dit geval, door de vorderingen van ABN Amro en NIB te

voldoen met behulp van een daartoe aangetrokken boedelkrediet, onverplicht in de zin

van het genoemde artikel heeft gehandeld. Daarbij laat het hof meewegen de

maatschappelijke aspecten van de taak van curatoren zoals deze zich gaandeweg heeft

ontwikkeld, en de noodzaak om bij de uitvoering van die taak vaak ingrijpende

beleidskeuzes te maken, veelal onder de druk van de tijd.

13 Nu een der elementen voor de toepasselijkheid van artikel 1377 ontbreekt, kan van

onrechtmatigheid door te handelen als bedoeld in dat artikel geen sprake zijn.

14 Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, maakt de omstandigheid dat de

executiewaarde van de bodemgoederen uitzicht bood op volledig verhaal van de

vordering van de Ontvanger de handelingen van geïntimeerden niet anderszins

onrechtmatig. Ook de wetenschap bij alle betrokkenen dat de Ontvanger door het verlies

van zijn verhaalsmogelijkheden zou worden benadeeld, en de omstandigheid dat de

diverse transacties er — mede — toe strekten dat ABN Amro en NIB in plaats van de

gefailleerde vennootschap een nieuwe debiteur kregen maken de handelingen van

geïntimeerden niet onrechtmatig.

15 Tenslotte is de vaststaande verrijking van ABN Amro en de eventuele verrijking van

NIB — welke door haar is betwist — niet ongerechtvaardigd, er van uitgaande dat het

aanvaarden van de betaling van hun vorderingen, dat onvermijdelijk tot gevolg had dat

het bodembeslag kwam te vervallen, zoals overwogen noch onverplicht was noch

overigens onrechtmatig jegens de Ontvanger.

16 Het hof gaat voorbij aan het aanbod van de Ontvanger, te bewijzen dat bij overdracht

aan een andere gegadigde dan AaBe, dan wel bij onderhandse verkoop van de activa,

een hogere opbrengst zou zijn verkregen. Een feit van algemene bekendheid is zulks

niet. In de situatie van dat moment was de keuze van de curator voor de onderhavige

transacties, gelet op alle betrokken belangen, niet onredelijk.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het Nederlandse recht en verzuim van vormen waarvan de niet-

inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of waarvan de aard zodanige

nietigheid meebrengt, door op de in het arrest, in de rechtsoverwegingen (r.o.) 8 tot en

met 17, gebezigde gronden te beslissen als daarin vermeld.

Deze algemene klacht wordt hierna onder III uitgewerkt en vertakt in een aantal in

onderling verband te beoordelen rechts- en motiveringsklachten.

(…)

A.1. Het Hof Arnhem heeft bij de beantwoording van de vraag of de curator, ABN Amro,

NIB en/of AaBe een onrechtmatige daad jegens de Ontvanger heeft c.q. hebben

gepleegd, aan na te melden (deels verkort en zakelijk weergegeven) reeds in eerste

aanleg geponeerde en in hoger beroep, ook na vernietiging en verwijzing, herhaalde

essentiële stellingen van de Ontvanger geen althans volstrekt onvoldoende aandacht

besteed en daarover geen voldoende gemotiveerde beslissing gegeven:

a. Het faillissement zoals in de FaillissementswetFaillissementswet geregeld strekt er niet

primair toe de onderneming van (een deel van) haar schuldenlast en van een deel van

haar werknemers te bevrijden noch (primair) tot maximaal behoud van werkgelegenheid,

maar in de eerste plaats tot waarborg van de rechten van crediteuren door middel van

liquidatie (behoudens akkoord). Zulks is miskend door de curator, die het

crediteursbelang van de Ontvanger in de vorm van diens in het bodembeslag gelegen (en

praktisch daartoe beperkte) verhaalsmogelijkheden heeft opgeofferd aan het behoud van

werkgelegenheid en het ‘overleven’ (voortzetten) van de onderneming in ‘afgeslankte’

vorm in een andere rechtspersoon die slechts met een deel van de schulden van de

gefailleerde is belast.

Het gaat niet aan om op deze wijze, via een faillissement, de fiscus te plaatsen in de rol

van subsidiërende overheid ten opzichte van een onderneming voor wie het

overheidsorgaan dat in beginsel voor die rol bestemd is, te weten het Ministerie van

Economische Zaken, de subsidiekraan had dichtgedraaid.

22

b. De curator heeft daartoe (nl. als middel om de gefailleerde onderneming van een

belangrijk deel van haar schuldenlast te bevrijden met maximaal behoud van

werkgelegenheid) een constructie toegepast die het verval van het bodembeslag en

daarmee benadeling van de Ontvanger beoogde en de opbrengst van de bodemgoederen

buiten bereik van de Ontvanger bracht.

c. Die constructie, waaraan niet alleen Amro, NIB en AaBe maar ook Van Lanschot

meewerkten, voorzag in feite in financiering door Amro en NIB zelf van de voldoening

van hun eigen vorderingen langs de weg van een tijdelijk, zeer kort (minder dan twee

dagen!) durend boedelcrediet door Van Lanschot.

d. Bedoelde constructie heeft de Ontvanger, die zijn bodemrecht verloor en geen uitzicht

heeft op een reële uitkering uit het faillissement, benadeeld en Amro en NIB

bevoordeeld. Amro en NIB herkregen een niet met een bodembeslag belast fiduciair

zekerheidsrecht op dezelfde (voormalige ‘bodem’—)goederen en een andere, financieel

gezondere debiteur in plaats van de gefailleerde.

e. Bedoelde constructie was niet in het belang van de boedel, nu er andere (door de

Ontvanger aangeduide) mogelijkheden van liquidatie voorhanden waren die tot een

hogere opbrengst voor de boedel zouden hebben geleid en voor de boedel gunstiger

waren en die bovendien de Ontvanger niet althans in mindere mate zouden hebben

benadeeld.

f. De curator heeft niet serieus zulke andere mogelijkheden onderzocht, maar van meet

af aan gestreefd naar het realiseren van hetgeen er tenslotte in feite is geschied, zoals

aangeduid onder (a)—(e), en zich zelfs van meet af aan daartoe (‘moreel’ of anderszins)

verplicht geacht. Noch de curator noch Amro, NIB of AaBe heeft serieus het belang van

de Ontvanger bij diens in het bodembeslag besloten verhaalsmogelijkheid in de afweging

betrokken en in ieder geval hebben zij ieder zonder redelijke grond dat belang niet

althans in volstrekt onvoldoende mate mede in aanmerking genomen. De curator heeft

jegens de Ontvanger niet blijk gegeven van enige bereidheid met de Ontvanger in

overleg te treden over een andere, voor de Ontvanger minder nadelige wijze van

afwikkeling van het faillissement.

g. Alle gedaagden waren van alle onder (a)—(e) beschreven feiten en omstandigheden

op de hoogte bij het tot stand komen en uitvoeren van de ‘overeenkomst tot verkoop van

de bedrijfsactiva’.

h. Het verhaal (via bodembeslag) op goederen van derden is gerechtvaardigd niet alleen

indien de omstandigheid dat juridisch de goederen aan een ander toebehoren in

hoofdzaak is geschapen om verhaal op de goederen ten laste van de belastingschuldige

uit te sluiten, maar ook indien die omstandigheid is geschapen ‘om te bereiken dat de

derde zich bij voorrang op die goederen kan verhalen’.

2. Indien en voor zover het Hof de hierboven weergegeven stellingen van de Ontvanger

niet heeft gelezen in de gedingstukken, dan is zulks in het licht van de tekst van die

gedingstukken onbegrijpelijk.

3. Indien en voor zover het Hof in r.o. 8 en elders in zijn arrest tot uiting heeft gebracht

dat de Ontvanger voor de aansprakelijkheid van AaBe uit onrechtmatige daad niets

althans onvoldoende heeft gesteld, is dat onbegrijpelijk in het licht van de hierboven en

hierna bedoelde stellingen van de Ontvanger.

Althans heeft het Hof niet, althans in het licht van de stellingen van de Ontvanger: niet

op begrijpelijke wijze, een onderzoek ingesteld naar de door de Ontvanger ingeroepen

aansprakelijkheid van AaBe uit onrechtmatige daad.

B. Het Hof heeft uit het oog verloren dat de Ontvanger zich heeft beroepen op een

‘conglomeraat van handelingen’ als bedoeld onder A hierboven en met name heeft het

Hof de door de Ontvanger eveneens ingeroepen onderlinge samenhang van de in dat

verband door de Ontvanger aangevoerde feiten en omstandigheden miskend.

Wat betreft deze onderlinge samenhang, het Hof isoleert (in de r.o. 14, 15 en 16) enkele

van bedoelde feiten en omstandigheden uit het gehele complex, behandelt die dan stuk

voor stuk en beslist telkens dat zo’n feit of omstandigheid het beroep op

onrechtmatigheid niet kan dragen. Daarbij is het Hof van een verkeerde rechtsopvatting

uitgegaan (althans heeft het Hof een onbegrijpelijke gedachtengang gevolgd) indien en

23

voor zover in het arrest als uitgangspunt is gekozen dat alleen de met zoveel woorden

genoemde concrete feiten en omstandigheden essentieel althans terzake dienende zijn.

C. Bovenbedoeld conglomeraat van feiten en omstandigheden laat geen andere conclusie

toe dan dat de curator, ABN Amro, NIB en AaBe ieder door zijn c.q. haar aandeel in dat

conglomeraat, onverplichte handelingen als bedoeld in art. 1377 lid 1-oud BW waardoor

de Ontvanger, zoals ieder van hen wist, is benadeeld, hebben verricht, en in ieder geval

door bedoeld aandeel in dat conglomeraat een onrechtmatige daad jegens de Ontvanger

hebben gepleegd. Door in andere zin te oordelen heeft het Hof het recht geschonden

althans gebrekkig gemotiveerd.

D. Indien en voorzover het Hof, in r.o. 16 lettende op ‘alle betrokken belangen’,

inderdaad doelde op alle door de Ontvanger ingeroepen feiten en omstandigheden, dan is

het oordeel in de laatste zin van die rechtsoverweging dat de keuze van de curator in de

situatie van dat moment niet onredelijk was, hetzij in strijd met het recht hetzij in het

licht van die ‘betrokken belangen’ (of: de door de Ontvanger ingeroepen feiten en

omstandigheden) en van de desbetreffende klachten onder A–C hierboven,

onbegrijpelijk.

E. Het voorbijgaan, in r.o. 16, door het Hof aan het aldaar bedoelde bewijsaanbod is

onbegrijpelijk in het licht van de hierboven onder A sub e omschreven, essentiële stelling

van de Ontvanger en in het licht van de klachten onder B en C hierboven, nu dat

bewijsaanbod derhalve slechts kan worden beschouwd als voldoende gepreciseerd en

terzake dienende.

F. Hetgeen het Hof onder 9, 11 en 12 overweegt is in strijd met het recht althans

onbegrijpelijk, voorzover daarin is miskend (1) dat de curator de medewerking van Amro

en NIB niet nodig had om over de bodemzaken te beschikken, en bovendien (2) dat, ook

al zou de feitelijke situatie aldus zijn geweest — quod non — dat de curator in een

dwangpositie verkeerde en praktisch niet anders kon doen dan de (door de Ontvanger

aangevochten) transacties te verrichten, zulks aan die transacties het karakter van

onverplicht verrichte handelingen als bedoeld in art. 1377 BW niet ontneemt nu noch

voor de curator noch voor de andere bij die transactie(s) betrokkenen een rechtsplicht

tot het mede verrichten daarvan bestond en de door het Hof onder 9, 11 en 12

opgesomde feiten en omstandigheden de conclusie dat een zodanige rechtsplicht wel

bestond, niet kunnen dragen.

Zulks klemt temeer nu van een dwangpositie voor de curator geen sprake was: hij

beschikte over andere oplossingen zoals aangegeven hierboven onder A sub e.

G.1. De eerste zin van r.o. 10 is irrelevant en kan de negatieve beslissing van het Hof op

de appèlgrieven niet dragen, nu het Hof zijn onderzoek — gelet op de klachten hierboven

onder A en B: ten onrechte en onbegrijpelijkerwijze — heeft beperkt tot slechts één van

de wijzen waarop ABN Amro en NIB betrokken waren bij het door de Ontvanger

aangevochten ‘conglomeraat van handelingen’.

2. De slotsom van r.o. 10 — dat geen sprake was van enig onverplicht handelen van ABN

Amro en NIB in de zin van art. 1377 BW — wordt gevitieerd door de klachten onder A, B

en G1 hierboven, en bovendien door de omstandigheid dat die slotsom niet (mede) kan

worden gedragen door de daaraan voorafgaande (tweede) zin van r.o. 10.

H.1. Onder 11 miskent het Hof dat de curator, zoals aangegeven hierboven onder A sub

e en f, in staat en bevoegd was te kiezen voor een andere, voor de boedel en de

Ontvanger gunstiger mogelijkheid (afwikkeling) dan de in r.o. 11 bedoelde ‘overdracht

van Sigmacon’, zodat reeds op die grond de door de curator gekozen constructie als

‘onverplicht’ in de zin van art. 1377 lid 1-oud BW moet worden aangemerkt.

2 De laatste zin van r.o. 11 is ontoelaatbaar onduidelijk, nu het Hof niet aangeeft welke

‘andere belangen’ zijn bedoeld. Indien daarmee ook de belangen van de Ontvanger zijn

bedoeld, is dat onbegrijpelijk, nu die belangen — als aangegeven onder A sub a, b, e en f

hierboven — door de curator (en door ABN Amro, NIB en AaBe) in feite zijn opgeofferd

althans niet op herkenbare wijze mede in de ‘beleidsafweging’ zijn betrokken. Indien met

‘andere belangen’ niet mede het crediteursbelang van de Ontvanger is bedoeld, dan is de

24

desbetreffende overweging (in de laatste zin van r.o. 11) in strijd met het recht althans

onbegrijpelijk, zulks op grond van de klachten onder A sub a, d en h hierboven.

3 Onder 11 heeft het Hof bovendien miskend dat de overdracht van Sigmacon voor de

boedel niet de gunstigste oplossing was en dat het ‘ongelimiteerd oplopen’ van de

boedelkosten geenszins opgesloten ligt in noch het gevolg behoefde te zijn van de door

de Ontvanger bepleite alternatieve oplossingen die ondanks enig oplopen van de

boedelkosten per saldo voor de boedel — en zeker voor de Ontvanger — voordeliger

waren dan de door de curator feitelijk gerealiseerde ‘oplossing’.

I.1. Hetgeen het Hof in r.o. 12 overweegt wordt gevitieerd door de klachten onder A, B,

C, F, G en H hierboven.

2 Voorzover het Hof onder 12 mede tot uiting heeft willen brengen dat in het

onderhavige geval ‘de druk van de tijd’ het handelen en nalaten van de curator mede

heeft gelegitimeerd, is zulks onbegrijpelijk, nu de curator — zoals aangegeven in de

klachten hierboven onder A sub e en f en H sub 1 — in staat en bevoegd was te kiezen

voor een andere, voor boedel en Ontvanger gunstigere wijze van afwikkeling, te

realiseren in overleg met de Ontvanger en (desgewenst) buiten ABN Amro en NIB om,

terwijl in cassatie veronderstellenderwijs als vaststaand moet worden aangenomen dat

de curator tegenover de Ontvanger niet blijk heeft gegeven bereid te zijn met de

Ontvanger over zo’n andere wijze van afwikkeling in overleg te treden hoewel daartoe

wel degelijk de tijd en de mogelijkheden beschikbaar waren.

J. De hierboven geformuleerde klachten vitiëren eveneens hetgeen het Hof onder 13

overweegt, alsmede de verdere inhoud van het bestreden arrest.

Hoge Raad:

1. Het geding in voorgaande instanties

Voor het verloop van het geding voorafgaande aan zijn arrest van 12 mei 1989, NJ 1990,

130NJ 1990, 130 verwijst de Hoge Raad naar dit arrest.

Bij dit arrest heeft de Hoge Raad in het principaal en in het incidenteel cassatieberoep

het arrest van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 27 januari 1987 vernietigd en

het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te

Arnhem.

Eiser tot cassatie — verder te noemen: de Ontvanger — heeft bij exploiten van 21 juni,

28 juni en 3 juli 1991 verweerders in cassatie — verder te noemen: Gerritse c.s. —

opgeroepen voor het Gerechtshof te Arnhem teneinde voort te procederen.

Nadat alle partijen een memorie na verwijzing hadden genomen en de zaak hadden

bepleit, heeft het Hof bij arrest van 28 september 1993 het vonnis van de Rechtbank te

Breda van 6 december 1983 bekrachtigd.

(…)

3 Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie is nog slechts aan de orde de — aan de hand van het vóór 1 januari 1992

geldende recht te beantwoorden — vraag of de curator, AaBe, ABN Amro en NIB

onrechtmatig jegens de Ontvanger hebben gehandeld doordat de Ontvanger werd

benadeeld in het hem door art. 16 lid 3art. 16 lid 3 (oud) Invorderingswet 1845

gewaarborgde verhaalsrecht op de door de belastingplichtige tot zekerheid overgedragen

en door het bodembeslag van de Ontvanger getroffen goederen, zulks als gevolg van het

samenstel van overeenkomsten tussen de curator, AaBe, ABN Amro en NIB, waardoor (i)

de curator in staat werd gesteld om door middel van een bij een andere bank opgenomen

tijdelijk boedelkrediet ABN Amro en NIB te voldoen en zo deze goederen in de boedel te

doen terugkeren, (ii) het bodembeslag van de Ontvanger verviel, (iii) de curator in staat

was de goederen te verkopen en terstond te leveren aan AaBe in het kader van de

overname door deze van het gehele bedrijf van de gefailleerde en (iv) hij de aldus

verkregen opbrengst van die goederen kon gebruiken ter aflossing van het door hem

opgenomen boedelkrediet, dat hem in staat had gesteld ABN Amro en NIB te voldoen.

3.2 Het Hof heeft bij zijn beantwoording van voormelde vraag in het voetspoor van rov.

3.6 van het eerste arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak, vooropgesteld dat,

25

hoewel vernietigbaarheid van de voormelde rechtshandelingen op grond van art. 1377

(oud) BW in deze zaak niet meer aan de orde kan komen, mogelijk is dat die

rechtshandelingen een onrechtmatige daad opleveren, wanneer aan alle elementen van

dat artikel is voldaan.

Het Hof heeft geoordeeld dat dit laatste hier niet het geval is. Daartoe heeft het Hof

overwogen dat, voor wat betreft AaBe, door de Ontvanger op dit punt onvoldoende is

gesteld, en voorts dat de curator niet, in de zin van art. 1377, onverplicht heeft

gehandeld in verband met de ingevolge de FaillissementswetFaillissementswet op hem

rustende taak en zijn bevoegdheid tot inlossing van de tot zekerheid overgedragen

goederen op de voet van art. 58 lid 2F., terwijl ABN Amro en NIB evenmin onverplicht

hebben gehandeld, omdat zij immers verplicht waren mee te werken aan aflossing van

hun vorderingen door de curator.

3.3 Bij de beoordeling van het middel is in de eerste plaats van belang dat een

individuele schuldeiser van de gefailleerde niet met een beroep op art. 1377 BW kan

opkomen tegen rechtshandelingen door de curator met derden verricht in dier voege dat

de curator gelijk wordt gesteld met de schuldenaar in de zin van dat artikel (HR 12 april

1985, NJ 1986, 808)NJ 1986, 808). Wel is mogelijk dat een schuldeiser die voor een

vordering op de gefailleerde verhaal heeft op goederen van een ander dan de

gefailleerde, art. 1377 (oud) kan inroepen tegen deze ander en degene met wie deze

heeft gehandeld, zoals in dit geval de curator, in dier voege dat deze ander moet worden

gelijkgesteld met de schuldenaar, bedoeld in art. 1377, en de curator met degene met

wie deze heeft gehandeld en van wie, bij een handeling anders dan om niet, mede

wetenschap van benadeling moet worden aangetoond. In het huidige recht heeft deze

figuur uitdrukking gevonden in art. 3:48art. 3:48 BW. Een en ander is reeds als

uitgangspunt vermeld in het eerste arrest van de Hoge Raad in deze zaak, rov. 3.5, zulks

op het voetspoor van HR 28 oktober 1988, NJ 1989, 450NJ 1989, 450. Een en ander is

tevens van belang voor de vraag in hoeverre de curator en daardoor ook de boedel ter

zake van benadeling van een individuele schuldeiser aansprakelijk kan worden gesteld op

grond van onrechtmatige daad. Waar toepassing van art. 1377 op handelingen van de

curator als schuldenaar in de zin van dat artikel is uitgesloten, kan op dezelfde

handelingen evenmin een aansprakelijkheid van de boedel wegens onrechtmatige daad

van de curator worden gegrond.

Het voorgaande brengt mee dat in de onderhavige zaak van belang is of de

rechtshandelingen waarom het gaat, aan de zijde van ABN Amro en NIB onverplicht

waren, terwijl de vraag of de curator onverplicht in de zin van art. 1377 heeft gehandeld,

belang mist.

3.4 Het middel richt onder G, gelezen in samenhang met de onderdelen A en B, en in

algemene bewoordingen ook onder C klachten tegen ‘s Hofs oordeel dat ABN Amro en

NIB niet onverplicht hebben gehandeld. Deze klachten falen. Zij richten zich immers niet

tegen de kern van ‘s Hofs oordeel op dit punt, nl. dat ABN Amro en NIB verplicht waren

mee te werken aan de aflossing door de curator van hun vorderingen op de gefailleerde.

De vraag of, in weerwil van het beginsel dat ten grondslag ligt aan de huidige art.

6:58art. 6:58 e.v. BW en de samenhang van deze aflossing met het voormelde

samenstel van volgens het middel onverplichte overeenkomsten, een dergelijke

verplichting kan worden aanvaard, kan in cassatie derhalve niet aan de orde komen.

Uit het hiervoor in 3.3 overwogene volgt dat onderdeel F, dat de vraag betreft of de

curator onverplicht heeft gehandeld, evenmin tot cassatie kan leiden, nu zulks voor de

toepassing van art. 1377 niet van belang is.

3.5 Het middel faalt ook overigens. Voor zover het uitgaat van een andere opvatting

omtrent de toepassing van art. 1377 in een situatie als hier aan de orde is, gaat het uit

van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover onderdeel A van het middel aanvoert dat het Hof geen acht heeft geslagen op

essentiële stellingen, mist het feitelijke grondslag. Het Hof heeft in zijn

rechtsoverwegingen 14–16 kennelijk geoordeeld dat — bij het in cassatie niet afdoende

bestreden uitgangspunt dat aan de vereisten van art. 1377 niet is voldaan — de

omstandigheden van het onderhavige geval de Ontvanger ook overigens geen grond

26

geven voor een vordering uit onrechtmatige daad. Dit oordeel is in het licht van de

gedingstukken voldoende gemotiveerd. Voor zover het onderdeel betoogt dat het Hof in

zijn rechtsoverweging 8 tot uiting heeft gebracht dat de Ontvanger onvoldoende heeft

gesteld voor een onrechtmatig handelen van AaBe, faalt het eveneens. In de eerste

plaats heeft ‘s Hofs overweging 8 slechts betrekking op de vraag of aan de vereisten voor

toepassing van art. 1377 is voldaan. In de tweede plaats heeft het Hof in zijn

rechtsoverwegingen 14–16, kennelijk ervan uitgaande dat aan voormelde vereisten niet

was voldaan, de gestelde omstandigheden mede onvoldoende geacht voor

aansprakelijkheid van AaBe, hetgeen, gegeven dit uitgangspunt, niet blijk geeft van een

onjuiste rechtsopvatting.

Anders dan onderdeel B aanvoert, heeft het Hof in zijn rechtsoverwegingen 14–16 niet

uit het oog verloren dat de Ontvanger de hiervoor bedoelde omstandigheden in onderling

verband naar voren heeft gebracht. Voor zover het aanvoert dat het Hof niet met alle

omstandigheden rekening heeft gehouden, faalt het, nu het niet aangeeft welke

omstandigheden het Hof ten onrechte ter zijde zou hebben gelaten.

Anders dan onderdeel C betoogt, geeft ‘s Hofs opvatting dat er, nu aan de vereisten van

art. 1377 niet is voldaan, geen grond is voor een op de omstandigheden van het geval

berustende aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, geen blijk van een onjuiste

rechtsopvatting. Dit met feitelijke waarderingen verweven oordeel behoefde ook geen

nadere motivering. Ook onderdeel D faalt, nu ook ‘s Hofs oordeel dat de keuze van de

curator in de situatie van dat moment niet onredelijk was, niet met enige rechtsregel in

strijd komt en geen nadere motivering behoefde, ook niet waar het Hof spreekt van ‘alle

betrokken belangen’.

In ‘s Hofs hiervoor weergegeven, in cassatie niet afdoende bestreden gedachtengang was

het in onderdeel E van het middel bedoelde bewijsaanbod niet ter zake dienende, zodat

ook dit onderdeel tevergeefs wordt voorgesteld.

Onderdeel H berust niet alleen op een hiervoor onjuist bevonden opvatting omtrent art.

1377, maar legt ook voor de beoordeling van het beleid van de curator een strengere

maatstaf aan dan aan de algemene regels betreffende onrechtmatige daad kan worden

ontleend, welke maatstaf dan ook geen steun vindt in het recht. Het enkele feit dat de

Ontvanger ‘alternatieve oplossingen’ heeft bepleit die per saldo voor de boedel — en

zeker voor de Ontvanger — voordeliger waren dan de door de curator feitelijk

gerealiseerde oplossing, maakt de keuze van de curator niet onrechtmatig, al

aangenomen dat achteraf met voldoende zekerheid vastgesteld kan worden welke keuze

inderdaad ‘voordeliger’ was. Met de ‘andere belangen’ waarmee de curator hier ook

rekening heeft te houden, heeft het Hof kennelijk het oog op belangen van

maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid

voor de werknemers die in het bedrijf van de gefailleerde Sigmacon werkzaam waren en

van wie 200 in het kader van de voormelde overeenkomsten te zamen met het bedrijf

van de gefailleerde door AaBe zijn overgenomen. Het oordeel dat de curator ook dit

belang in zijn beleidsafweging heeft te betrekken, geeft geen blijk van een onjuiste

rechtsopvatting.

De onderdelen I en J missen zelfstandige betekenis.

4 Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van de curator, AaBe, ABN Amro en NIB begroot op ƒ 1482,20 aan

verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie A-G mr. Hartkamp

Feiten en procesverloop

1 De onderhavige zaak is een voortzetting na cassatie en verwijzing van HR 12 mei

1989, NJ 1990, 130NJ 1990, 130 m.nt. WHH (ook besproken door Kortmann in AA 1990,

p. 104 en door Reehuis in KwKw. NBW 1990, p. 97 e.v.). Voor een overzicht van de loop

van het geding bij de rechtbank in Breda en bij het hof in ‘s-Hertogenbosch verwijs ik

27

naar het zojuist genoemde arrest van Uw Raad (r.o. 1). Voor een volledig overzicht van

de vaststaande feiten verwijs ik naar r.o. 3a van het vonnis van de rechtbank van 6

december 1983. Hieronder geef ik een korte weergave van het geschil en hetgeen tot

dusverre reeds is beslist. Na het uitspreken van het faillissement heeft eiser tot cassatie

(hierna: de ontvanger) onder de belastingschuldige (Sigmacon BV) bodembeslag gelegd

op goederen die de belastingschuldige tot zekerheid voor hem verstrekt bedrijfskrediet

aan derden (de ABN Amro en de NIB, verweerders in cassatie sub 3 en 4) fiduciair in

eigendom had overgedragen. Vervolgens heeft de curator, verweerder in cassatie sub 1,

met behulp van een hem tijdelijk door Van Lanschot Bankiers BV verleend boedelkrediet,

de vorderingen van de zekerheidseigenaars voldaan. Daardoor is het recht van de

fiduciaire eigenaars vervallen, zijn de tot zekerheid overgedragen goederen wederom

eigendom van de schuldenaar geworden en is het bodembeslag alsnog ingevolge art. 33

lid 2art. 33 lid 2 Fw komen te vervallen. De goederen konden daardoor door de curator

worden geëxecuteerd en de fiscus moest bijdragen in de algemene faillissementskosten

(zie r.o. 3.4 arrest Hoge Raad). De curator heeft in het onderhavige geval de

bodemgoederen verkocht aan AaBe (verweerster in cassatie sub 2) en de opbrengst

daarvan besteed aan het aflossen van het tijdelijk boedelkrediet. De vorenstaande

constructie berust op een overeenkomst van de zekerheidseigenaars, ABN Amro en NIB,

met de curator en de koper van de bodemgoederen, AaBe (zie arrest Hoge Raad r.o.

4.4). Dit complex van handelingen duid ik in het onderstaande ook wel aan als ‘de

constructie’. Deze constructie is in de literatuur inmiddels aangeduid als de ‘Sigmacon-

constructie’. Zie De Liagre Böhl, Sanering en faillissement, 1991, p. 195.

Het bodemrecht strekt er, kort gezegd, toe te waarborgen dat de fiscus zich op de

inbeslaggenomen goederen kan verhalen alsof zij aan de belastingschuldige

toebehoorden. Indien de fiscus in de uitoefening van dit verhaalsrecht wordt benadeeld

door handelingen van de (zekerheids)eigenaar van die goederen, kan de ontvanger

daartegen — voor zover hier van belang — opkomen op de voet van art. 1377

(oud)/3:45 BW (Pauliana buiten faillissement). Dat geldt ook voor het geval het gaat om

handelingen verricht met of jegens de curator in het faillissement van de

belastingschuldige (r.o. 3.5 arrest Hoge Raad).

2 De ontvanger heeft op grond van de geschetste gang van zaken primair een beroep

gedaan op de nietigheid van de door de zekerheidseigenaars met de curator en de koper

van de bodemgoederen gesloten overeenkomsten en verrichte rechtshandelingen

ingevolge art. 1377 (oud) BW. Subsidiair heeft de ontvanger zich erop beroepen dat de

curator, de ABN Amro en de NIB onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld.

De rechtbank Breda heeft beide vorderingen van de ontvanger afgewezen. Het hof ‘s-

Hertogenbosch heeft de primaire vordering toegewezen. Daartegen keerden zich de

middelen in het door Gerritse c.s. ingestelde cassatieberoep dat heeft geleid tot het

arrest van de Hoge Raad van 1989. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof

vernietigd. De zaak is daarbij verwezen naar het hof Arnhem voor een verdere

behandeling en beslissing.

Bij arrest van 28 september 1993 heeft dit hof het vonnis van de rechtbank in Breda

bekrachtigd. Het heeft ten aanzien van de primaire vordering van de ontvanger beslist

dat deze niet meer kon worden beoordeeld omdat de daartegen gerichte appelgrief was

ingetrokken (zie r.o. 4 t/m 6). De subsidiaire vordering van de ontvanger heeft het hof

verworpen (r.o. 7 t/m 16).

3 Tegen het arrest van het hof heeft de ontvanger bij dagvaarding van 28 december

1993 (dus tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Daarbij is één middel van cassatie

voorgesteld, bestaande uit negen onderdelen (A t/m J), waarvan een aantal weer is

onderverdeeld in sub-onderdelen. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten,

waarna de ontvanger heeft gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

4 Het cassatiemiddel richt zich tegen de verwerping door het hof (r.o. 7 e.v.) van de

subsidiaire stelling van de ontvanger dat Gerritse c.s. onrechtmatig jegens hem hebben

gehandeld.

28

Bij de beoordeling van die stelling is het hof eerst ingegaan op de vraag of er sprake is

geweest van onrechtmatig handelen van Gerritse c.s. wegens schending van art. 1377

(oud) BW.

Daarvoor is vereist, zoals het hof heeft voorop gesteld (r.o. 8), dat zowel aan de

vereisten voor toepassing van art. 1377 (oud) BW als aan de vereisten voor toepassing

van art. 1401 (oud) BW is voldaan. Zie het arrest van de Hoge Raad in de onderhavige

zaak (r.o. 3.6) en Asser-Hartkamp 4-II (1993), nr. 439 (slot) met meer gegevens. Voor

de volledigheid merk ik op dat ook naar huidig recht een samenloop van acties uit

onrechtmatige daad (art. 6:162art. 6:162 BW) en Pauliana (art. 3:45art. 3:45 BW)

mogelijk wordt geacht; zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 216.

Een beroep van een schuldeiser op art. 1377 (oud)/3:45 BW slaagt indien (a) de

rechtshandeling onverplicht is verricht, (b) de schuldeiser is benadeeld in zijn

verhaalsmogelijkheden en (c) zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie hij

handelde, bij het verrichten van de handeling wisten of behoorden te weten dat daarvan

benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. Zie in het algemeen o.m.

Asser-Hartkamp 4–I, nr. 438 e.v., Contractenrecht V (Mellema-Kranenburg), aant. 1821

e.v. en Mellema-Kranenburg, De actio Pauliana naar BW en NBW, 1990, p. 18–43. Hierbij

merk ik op dat onder ‘schuldenaar’ in de zin van art. 1377 (oud) BW mede is begrepen

hij op wiens goed voor de schuld van een ander verhaal kan worden genomen (zie arrest

Hoge Raad r.o. 3.5, waarbij is geanticipeerd op art. 3:48art. 3:48 BW).

Het hof is van oordeel dat van enig onverplicht handelen geen sprake is (r.o. 9 t/m 13).

Daarna gaat het hof in op de vraag of Gerritse c.s. anderszins — dat wil zeggen afgezien

van schending van art. 1377 (oud) BW — onrechtmatig hebben gehandeld jegens de

ontvanger. Deze vraag heeft het hof eveneens ontkennend beantwoord (r.o. 14 en 15).

5 Subonderdeel A.1 klaagt er — kort gezegd — over dat het hof in de r.o. 7 t/m 15

essentiële stellingen van de ontvanger, die ertoe strekten te betogen dat Gerritse c.s.

onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld, niet althans onvoldoende gemotiveerd

heeft behandeld.

Het betreft de volgende stellingen van de ontvanger. De curator heeft het

crediteursbelang van de ontvanger (de verhaalsmogelijkheid via het bodembeslag)

opgeofferd aan het voortzetten van de onderneming in een andere rechtspersoon (ten

gevolge waarvan de onderneming is bevrijd van haar schuldenlast en werkgelegenheid is

behouden) (sub a). Met de constructie werd de benadeling van de ontvanger beoogd

(sub b) en bevoordeling van de ABN Amro en de NIB (sub d) (vgl. ook sub g: de

gedaagden waren van de constructie op de hoogte bij de totstandkoming en uitvoering

van de overeenkomst tot verkoop van alle bedrijfsactiva). De ABN Amro en de NIB

zorgden door het boedelkrediet in feite voor financiering van hun eigen vorderingen (sub

c). De constructie was niet in het belang van de boedel, omdat er andere mogelijkheden

voorhanden waren (sub e), die de curator niet serieus heeft onderzocht (sub f). Het

bodemrecht strekt er mede toe te voorkomen dat derden zich bij voorrang op de hun

toebehorende goederen kunnen verhalen (sub h). In de schriftelijke toelichting namens

de ontvanger (nr. 5.2) zijn de vindplaatsen van deze stellingen in de gedingstukken

vermeld.

Vooropgesteld moet worden dat dit onderdeel moet falen voor zover het tracht het

onrechtmatigheidsoordeel van het hof gegrond op art. 1377 jo 1401 (oud) BW aan te

tasten (r.o. 8 t/m 13). Het hof heeft ten aanzien van die door de ontvanger gestelde

rechtsgrond beslist dat er geen sprake is van onrechtmatigheid, omdat niet is voldaan

aan het vereiste dat de handelingen onverplicht verricht moeten zijn. De in onderdeel A

aangevoerde stellingen hebben geen betrekking op de onverplichtheid van de betreffende

handelingen en zijn in zoverre niet relevant.

6 Rest de vraag of het hof voldoende op de genoemde stellingen is ingegaan in het kader

van de beoordeling van de vraag of Gerritse c.s. anderszins (d.w.z. los van schending

van art. 1377) onrechtmatig jegens de ontvanger hebben gehandeld (r.o. 14 en 15).

Het standpunt van de ontvanger dat Gerritse c.s. ‘overigens’ onrechtmatig jegens de

ontvanger hebben gehandeld, is — kort gezegd — gebaseerd op drie stellingen (zie

inleidende dagvaarding, nrs. 19–20, de pleitnota van mr Blauw in eerste aanleg, nr. 7.1

29

e.v., de pleitnota van mr Blauw in appel, nr. 7, de memorie na verwijzing, nr. 13 e.v. en

de pleitnota van mr Van Oven, nr. 29 e.v.). In de eerste plaats heeft de ontvanger

gesteld dat Gerritse c.s. bewust inbreuk hebben gemaakt op het (bodem)recht van de

fiscus teneinde de ABN Amro en de NIB uit de opbrengst van de goederen te voldoen. In

de tweede plaats dat Gerritse c.s. onvoldoende rekening hebben gehouden met de

belangen van de ontvanger. In de derde plaats dat Amro en NIB ongegrond zijn verrijkt

door de betreffende handelingen.

Ik meen dat deze stellingen — voor zover de eerste niet reeds afstuit op het feit dat de

Hoge Raad (r.o. 4.4) heeft beslist dat Gerritse c.s., d.w.z. de partijen bij de

overeenkomst op grond waarvan de algehele voldoening van de zekerheidseigenaars is

geschied, zich met die overeenkomst noch uitsluitend noch in de eerste plaats ten doel

hebben gesteld het gelegde bodembeslag te frustreren — door het hof zijn behandeld en

verworpen in de r.o. 14–16. De beslissing is m.i. voldoende gemotiveerd, waarbij moet

worden bedacht dat het hof niet gehouden was om op alle aangevoerde argumenten

afzonderlijk in te gaan. Vgl. o.a. HR 28 juni 1985, NJ 1986, 357NJ 1986, 357 m.nt. EAAL

(r.o. 3.6) en HR 24 april 1992, NJ 1993, 232NJ 1993, 232 m.nt. MS (r.o. 3.5, slotalinea)

alsmede Korthals Altes, in Gemotiveerd gehuldigd (Van Boeschoten-bundel), 1993, p.

100 (nr. 10), die meer rechtspraak noemt.

7 Subonderdeel A.2 bevat een klacht die wordt voorgesteld onder de voorwaarde dat het

hof de in sub-onderdeel A.1 weergegeven stellingen niet in de gedingstukken heeft

gelezen. Deze klacht behoeft geen behandeling, omdat uit ‘s hofs arrest niet blijkt dat

aan die voorwaarde is voldaan.

Subonderdeel A.3 is gericht tegen ‘s hofs oordeel in r.o. 8 dat de ontvanger voor de

aansprakelijkheid van AaBe niets althans onvoldoende heeft gesteld. Deze klacht wordt

m.i. terecht voorgesteld. Het gaat hier om het oordeel van het hof dat betrekking heeft

op de vordering uit onrechtmatige daad voorzover gegrond op schending van art. 1377

(oud) BW. M.i. is dit oordeel gelet op de gedingstukken onbegrijpelijk. In de memorie na

verwijzing heeft de ontvanger niet tussen de verschillende gedaagden onderscheiden:

nadat hij ten aanzien van hen allen had betoogd dat aan de vereisten voor de

toepasselijkheid van art. 1377 was voldaan (nr. 7 e.v.), heeft hij vervolgens in nr. 13

e.v. ten aanzien van alle gedaagden betoogd dat zij aansprakelijk zijn uit onrechtmatige

daad. Men zie met name de nrs. 17–19 waarin telkens over AaBe, Amro en NIB wordt

gesproken. Daaraan doet m.i. niet af dat de ontvanger zich wat betreft het — niet meer

aan de orde zijnde — beroep op de Pauliana zélf heeft beperkt tot Amro en NIB (memorie

van grieven p. 23), op de grond dat zij als schuldenaren in de zin van art. 1377 (vgl. art.

3:48) konden worden aangemerkt. Dit sluit immers niet uit dat Aabe, indien hetgeen de

curator heeft gesteld omtrent het onverplichte karakter van haar aandeel in de

overeenkomst en haar wetenschap van benadeling juist is, het beroep op onrechtmatige

daad jegens haar op dezelfde wijze kan worden beoordeeld als dat jegens de curator,

ABN Amro en NIB.

8 Onderdeel B komt op tegen de r.o. 14–16 en voert aan dat het hof ten onrechte alleen

de met zoveel woorden genoemde concrete feiten en omstandigheden essentieel althans

ter zake dienend heeft geacht en slechts daarop is ingegaan in plaats van mede acht te

slaan op de onderlinge samenhang daarvan.

Naar mijn mening faalt dit onderdeel. Het hof had te maken met een aantal stellingen

van de curator waarvan een deel reeds door de Hoge Raad was afgedaan. Uit het arrest

blijkt m.i. niet dat het hof de resterende stellingen van de curator niet mede in hun

onderlinge samenhang heeft beschouwd.

9 Onderdeel C stelt enerzijds dat het vaststaande conglomeraat van feiten geen andere

conclusie toelaat dan dat Gerritse c.s. onverplicht hebben gehandeld, en anderzijds dat

zij in ieder geval een onrechtmatige daad jegens de ontvanger hebben verricht.

Het eerste punt komt meer uitgebreid aan de orde in de onderdelen F–I; zie hierna nr.

11 e.v. Zoals daar zal blijken, acht ik de klacht tegen de beslissing dat niet van

onverplicht handelen sprake is, gegrond.

Ik zou echter niet willen aannemen dat het hof op basis van de vaststaande feiten niet

anders dan tot onrechtmatigheid — d.w.z. onrechtmatigheid los van de vraag of aan de

30

Pauliana-vereisten is voldaan — kon besluiten: daarvoor is ‘s hofs beslissing te zeer

verweven met de omstandigheden van het geval. De tweede klacht van het onderdeel

faalt daarom naar mijn mening. Om dezelfde reden moet m.i. onderdeel D falen.

10 Onderdeel E acht het onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 16 is voorbijgegaan aan het

bewijsaanbod van de ontvanger gezien zijn in onderdeel A.1 sub e genoemde stelling (de

curator had andere alternatieven dan de constructie aan te gaan) en in het licht van de

onderdelen B en C.

Ik meen dat deze klacht tevergeefs wordt voorgesteld. Aan de stelling en het

bewijsaanbod van de ontvanger, dat bij de overdracht aan een andere gegadigde dan

AaBe of bij een onderhandse verkoop van de activa een hogere opbrengst zou zijn

verkregen, kon het hof voorbijgaan omdat deze stelling en het bewijsaanbod in de

redenering van het hof niet ter zake dienend waren. Het hof heeft immers geoordeeld dat

de curator redelijk handelde door de ten processe bedoelde overeenkomsten aan te

gaan. Dit wordt niet anders doordat op een andere wijze — wellicht — een hogere

opbrengst verkregen had kunnen worden.

11 In de rechtsoverwegingen 9–12 heeft het hof, in verband met de mogelijkheid dat een

rechtshandeling in strijd met art. 1377 (oud) BW tevens een onrechtmatige daad

oplevert, onderzocht of aan alle door art. 1377 gestelde voorwaarden is voldaan. Het

heeft die vraag ontkennend beantwoord aangezien de overeenkomst door de curator,

ABN Amro en NIB naar zijn oordeel niet onverplicht is verricht. De onderdelen F–I

(alsmede de eerste klacht van onderdeel C) komen tegen dit oordeel op.

Dat de curator niet onverplicht heeft gehandeld door vorderingen te voldoen met behulp

van een daartoe aangetrokken boedelkrediet, heeft het hof in de eerste plaats gebaseerd

op de omstandigheid dat de curator handelde ter uitvoering van een op hem rustende

taak en krachtens de hem op voet van art. 58 lid 2art. 58 lid 2 Fw. Toekomende

bevoegdheid tot inlossing van de tot zekerheid verbonden goederen (r.o. 9). In de

tweede plaats noemt het hof het argument dat de curator de boedelkosten niet

ongelimiteerd mag laten oplopen (r.o. 12 jo r.o. 11). In de derde plaats wijst het hof op

andere belangen die de curator in zijn beleidsafweging moet betrekken (r.o. 12 jo r.o.

11). Het hof noemt in dat verband: (a) de bijzondere positie die een faillissementscurator

inneemt ten opzichte van de gezamenlijke crediteuren enerzijds en de gefailleerde

onderneming en haar werknemers anderzijds, (b) de maatschappelijke aspecten van de

taak van de curator zoals deze zich gaandeweg heeft ontwikkeld en (c) de noodzaak om

bij de uitvoering van die taak vaak ingrijpende beleidskeuzes te maken, veelal onder

druk van de tijd.

Ten aanzien van de onverplichtheid van de handelingen van de ABN Amro en de NIB

heeft het hof in de eerste plaats beslist dat zij verplicht waren mee te werken aan

aflossing van hun vorderingen door de curator (r.o. 10). In de tweede plaats heeft het

hof — verwijzend naar r.o. 4.4 van het arrest van de Hoge Raad — geoordeeld dat voor

het wederom eigendom worden van de betrokken goederen van de belastingschuldige en

het daaraan verbonden verval van het bodembeslag geen nadere standpuntbepaling van

de zekerheidseigenaars vereist was (r.o. 10).

12 Ten aanzien van het begrip ‘onverplichte rechtshandeling’ stemmen het oude en het

nieuwe recht overeen. De onder het oude recht gestelde vraag of de Pauliana ook

betrekking kon hebben op feitelijke handelingen (zie FaillissementswetFaillissementswet

(Van Galen en De Liagre Böhl), art. 42, aant. 2) is in deze zaak niet van belang.

Onverplichte rechtshandelingen in de zin van de Pauliana zijn rechtshandelingen die

verricht worden zonder dat daartoe een op de wet of een overeenkomst rustende

rechtsplicht bestond. Zie HR 8 januari 1937, NJ 1937, 431 m.nt. EMM en HR 10

december 1976, NJ 1977, 617NJ 1977, 617; vgl. ook HR 16 januari 1987, NJ 1987,

528NJ 1987, 528 m.nt. G. en HR 18 december 1992, NJ 1993, 169NJ 1993, 169. Van de

literatuur noem ik Asser-Hartkamp 4–I, nr. 443, Mellema-Kranenburg, a.w., p. 18 (§ 17),

Contractenrecht V, a.w., aant. 1837, alsmede specifiek over de faillissementspauliana de

memorie van toelichting Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het faillissement,

deel I, 1896, p. 434–436 (sub 1), FaillissementswetFaillissementswet, a.w., art. 42, aant.

3, Van Buchem-Spapens, a.w., p. 56 e.v., M. Polak/N.J. Polak, Faillissement en

31

surséance van betaling, 1972, p. 152 e.v. (sub 2) en N.J. Polak/C.E. Polak

Faillissementsrecht, 1992, p. 82–83 (sub 2). Er is geen sprake van een onverplicht

verrichte handeling indien de feitelijke situatie aldus is dat de schuldenaar praktisch niet

anders kon doen dan de bestreden handeling te verrichten (HR 10 december 1976, NJ

1977, 617)NJ 1977, 617).

13 Zijn de onderhavige handelingen van de curator (de ‘constructie’) wel of niet als

onverplicht te beschouwen? De curator is belast met het beheer en de vereffening van de

boedel (art. 68 lid 1art. 68 lid 1 Fw). In dat kader heeft hij ook de bevoegdheid tot

inlossing van de vorderingen van de panden hypotheekhouder (art. 58 lid 2art. 58 lid 2

Fw.). Zie daarover Faillissementswet, a.w., art. 58, aant. 3. Deze bevoegdheid heeft de

curator ook ten aanzien van de vorderingen van de zekerheidseigenaars (arrest Hoge

Raad r.o. 3.3). Het gebruik maken van deze bevoegdheid is in beginsel aan de vrije

beoordeling van de curator overgelaten. Weliswaar bestaan hierop beperkingen (zie

Polak/Polak, a.w. (1972), p. 225 e.v., Van Buchem-Spapens, a.w., p. 95 e.v. en

Polak/Polak, a.w. (1992), p. 123 e.v.), maar die zijn in het onderhavige geval niet

relevant.

Dat op de curator een op een overeenkomst of andere rechtshandeling berustende

verplichting rustte tot het aangaan van de onderhavige constructie is door het hof niet

vastgesteld. Schending van de zorgvuldigheid die de curator aan de dag behoort te

leggen bij het beheer en de vereffening van de boedel kan een onrechtmatige daad

opleveren jegens de schuldeisers. Zie Polak/Polak, a.w. (1972), p. 220 (boven),

FaillissementswetFaillissementswet, a.w., art. 68, aant. 6; zie ook Onrechtmatige daad

VIII (oud) (Michiels van Kessenich-Hoogendam), aant. 131 e.v. Maar ook het bestaan

van een zodanige rechtsplicht tot het aangaan van de ‘constructie’ is door het hof niet

vastgesteld. De door het hof vastgestelde omstandigheden kunnen het oordeel dat van

een onverplichte rechtshandeling in de zin van de Pauliana geen sprake is, m.i. niet

dragen.

Uit het vorenstaande volgt m.i. dat het hof ten onrechte althans op niet begrijpelijke

gronden heeft aangenomen dat er geen sprake was van een ‘onverplicht’ handelen van

de curator in de zin van art. 1377 (oud) BW. Aangezien ‘s hofs oordeel inzake de

(on)verplichtheid van het handelen van de curator kennelijk mede bepalend is geweest

voor zijn oordeel met betrekking tot het aandeel van ABN Amro en NIB in de transactie,

treft de gegrondheid van het middel tevens het laatstgenoemde oordeel.

Op deze grond meen ik dat onderdeel F sub 2) terecht is voorgesteld. De overige

klachten tegen de r.o. 9 t/m 12 behoeven daarom geen behandeling meer. Aangezien

het hof zich niet heeft uitgelaten over de andere in het kader van een beroep op de

Pauliana te stellen vereisten — met name het benadelingsvereiste, waarvan in r.o. 3.6

van het arrest van de Hoge Raad sprake is —, zal daarover na verwijzing alsnog moeten

worden beslist.

14 Onderdeel J tenslotte heeft geen zelfstandige betekenis.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de

zaak naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Noot Auteur: W.M. Kleijn

1 De plaats van de onderhavige uitspraak in het recht

Deze uitspraak is er één van een reeks, betreffende de situatie waarbij er een afweging is

tussen de curator van een failliete (industriële) BV die geconfronteerd wordt met de

mogelijkheid om het bedrijf van de failliete BV over te doen aan een nieuwe BV —

daarmede het bedrijf en ± 200 werknemers reddende — enerzijds en de ontvanger der

belastingen die op grond van zijn bodemrecht wil overgaan tot afzonderlijke executie van

de roerende bedrijfsmiddelen, die bij de betreffende credietgevers tot zekerheid zijn

ondergebracht voor een lopend crediet van de thans failliete BV. Men denke aan

eigendomsvoorbehoud en — als in casu — fiduciaire eigendom.

32

De curator leek in casu te willen kiezen voor het voortzetten van het bedrijf door deze

nieuwe BV en hij vond financiers bereid een boedelcrediet te verstrekken, waarmede de

voornoemde credietgevers zouden worden afgelost. Daartegenover zouden de financiers

aan de nieuwe BV een soortgelijk crediet, als thans zou worden afgelost, verstrekken om

het genoemde bedrijf over te nemen uit de failliete boedel. Met de daarvoor door de

nieuwe BV aan de boedel betaalde koopprijs zou dan weer het boedelcrediet afgelost

worden.

Een dergelijke constructie valt in beginsel binnen de mogelijkheden die een curator heeft,

mits hij uiteraard volledig beschikkingsbevoegd is over het over te dragen bedrijf cum

annexis. In het recht, geldende vóór 1992, was er veelal een situatie, die deze

bevoegdheid bepaalde, namelijk het feit dat de goederen van het failliete bedrijf waren

bezwaard met hypotheek, pand en — toen — fiduciaire eigendom, die allen een

separistisch karakter hebben.

In casu wilden degenen die over deze zekerheidsrechten beschikten — voornoemde

credietgevers — wel medewerken aan deze constructie en dus niet gebruik maken van

hun executierechten als separatist. In dit bolwerk zal echter één opening, nl. een (hoog

bevoorrecht) bodembeslag gelegd op zaken van de debiteur die zich wel op zijn bodem

bevonden, maar eigendom waren van een ander (meestal een credietverlener) en dus

buiten het faillissement vielen. Deze situatie deed zich vóór 1992 voor bij fiduciaire

eigendom — als in casu — en voorts (ook thans nog bij eigendomsvoorbehoud,

huurverkoop en leasing van roerende bedrijfsmiddelen. Degeen die niettemin beslag kan

leggen als crediteur van de zekerheidsgever, die immers juridisch geen eigenaar meer is

(fiducia) of nòg geen eigenaar is (eigendomsvoorbehoud e.d.) is de fiscus met zijn

bodembeslag.

Dit beslag wordt immers niet opgeslokt door het faillissementsbeslag (art. 33art. 33 FW),

omdat het niet de goederen van de failliet betreft.

In casu wilde de fiscus niet aan de overname-constructie medewerken, maar in stede

daarvan tot executie overgaan op grond van zijn bodemrecht.

De curator kon dit alleen verhinderen door de schuld, waarvoor de zekerheidseigendom

gevestigd was af te lossen, want daardoor vervalt een (nu eenmaal accessoire) fiduciaire

eigendom en keren de betreffende zaken terug in de boedel, waar krachtens art. 33art.

33 FW de beslagen (dus ook het bodembeslag) vervallen. De curator heeft gebruik

gemaakt van deze aflossingsmogelijkheid, waardoor executie door de ontvanger — zij

het op het nippertje en via een kort geding — werd voorkomen. Gevolg van dit alles was

onder meer:

1 Het bedrijf en de arbeidsplaats van ± 200 werknemers bleef behouden.

2 De fiscus moest genoegen nemen met verificatie — zij het met behoud van zijn hoge

voorrecht — via de uitdelingslijst in het faillissement waardoor hij in ieder geval in de

faillissementskosten moest meedragen.

Uit dit alles vloeide een geschil voort tussen de fiscus enerzijds en de curator, de

credietgevers en de nieuwe BV anderzijds, waarbij van de kant van de fiscus werd

gesteld:

A. De gehele transactie is nietig als in strijd met art. 1377 (oud) BW (actio Pauliana).

B. Met deze constructie hebben de curator en de financiers onrechtmatig gehandeld

tegenover de fiscus.

In de daarop volgende procedure heeft de Hoge Raad arrest gewezen op 12 mei 1989, NJ

1990, 130NJ 1990, 130 (m.n. WHH) daarbij de zaak terugverwezen naar het Hof

Arnhem, die op 28 september 1993 arrest wees in die zin dat de vordering sub A als

ingetrokken werd beschouwd en dat de vordering sub B werd verworpen. Over dit laatste

handelt de onderhavige uitspraak van de Hoge Raad. (NJ 1996, 119(NJ 1996, 119. Red.)

Opgemerkt moge nog worden, dat dit tenietdoen van het bodembeslag ingeval van

faillissement thans onder het huidig BW alleen nog speelt bij eigendomsvoorbehoud,

leasing en huurverkoop e.d. van bodemgoederen, nu fiducia is vervallen. Onder leasing

vallen dan m.i. ook de zaken door de failliet indertijd in sale and lease-back terzake van

een financiering aan de financier overgedragen (zie HR 19 mei 1995, RvdW 1995,

116RvdW 1995, 116, Sogelease-Keereweer).

33

2. De sterfhuis-constructie en de crediteuren van het eventueel over te dragen bedrijf

De onderhavige constructie, één van de sterfhuis-constructies, heeft o.a. ten doel het

bedrijf via een andere rechtspersoon geheel of gedeeltelijk voort te zetten, doch bevrijd

van de crediteuren van het bedrijf dat in déconfiture is geraakt. Dit raakt in beginsel alle

crediteuren van het oude bedrijf en bij gebruikmaking van de aflossingsconstructie als in

casu om de goederen die bij derden (tot zekerheid) in eigendom zijn uit het afzonderlijk

beslag te halen en onder het algemeen faillissementsbeslag te brengen met name de

betreffende beslaglegger e.d. Het bijzondere van dit laatste is dat hierbij niet de

betreffende crediteur (beslaglegger) wordt afgelost, maar de zekerheidseigenaar. De

beslaglegger ziet dan zijn beslag vervallen zonder dat hij zelf daarvoor enige

compensatie krijgt, anders dan het feit dat hij nu onder de faillissementsregeling zijn

rechten moet uitoefenen.

De curator die de sterfhuis-constructie overweegt staat dus voor het dilemma of bij de

beslissing de belangen van één of meer crediteuren — die door de sterfhuis-constructie

benadeeld worden — of de belangen van het bedrijf en de daarmede samenhangende

werkgelegenheid moeten laten voorgaan.

Naarmate de curator hierbij een grotere beleidsvrijheid heeft, zal zijn beslissing minder

snel onrechtmatig zijn tegenover deze crediteuren en omgekeerd. Hierbij gaat het om

een maatschappelijke afweging.

Uit het onderhavige arrest volgt, dat de Hoge Raad hier een ruime mate van

beleidsvrijheid aanwezig acht.

Thans een kort overzicht van de daaraan ten grondslag liggende juridische argumentatie.

3. Het verband tussen de actio Pauliana en de onrechtmatige daad

Het eerst kwam in dit arrest aan de orde het uitgangspunt van het Hof in het voetspoor

van het arrest van de Hoge Raad van 12 mei 1989, namelijk dat de onderhavige

constructie of een deel daarvan onrechtmatig is als aan alle elementen van de actio

Pauliana is voldaan.

In r.o.v. 3.3 constateert de Hoge Raad allereerst, dat een curator in relatie met

crediteuren van de failliet niet als schuldenaar in de zin van de actio Pauliana beschouwd

kan worden (met verwijzing naar HR 12 april 1985, NJ 1986, 808)NJ 1986, 808). Wel

kan een curator onder omstandigheden beschouwd worden als wederpartij bij een

Paulianeuze handeling als hij handelt met een ander op wiens goederen een

verhaalsrecht rust van een crediteur van de failliet (vgl. voor het huidig recht art.

3:48art. 3:48 BW). Wil een curator dus als wederpartij Paulianeus handelen dan moet de

handeling met die ander hetzij om niet zijn hetzij moet de curator wetenschap van

benadeling hebben als de handeling om baat is.

In beide gevallen speelt dus de vraag, of de handeling ook nog onverplicht is aan de kant

van de curator, geen rol.

Eerst als de curator Paulianeus handelt kan hij in deze opvatting onrechtmatig handelen,

aldus concludeert de Hoge Raad in r.o.v. 3.3

Gaat het om de vraag of de credietgevers en de nieuwe BV onrechtmatig (dus

Paulianeus) handelen, dan staat daar de onverplichtheid der handeling wél centraal.

Tenslotte: in hoeverre een onrechtmatige daad in dit verband aanwezig kan zijn, ook als

niet aan de eisen van de Pauliana is voldaan, blijft van geval tot geval m.i. discutabel (zie

4de alinea van rov. 3.5); in casu was dat kennelijk niet het geval.

4. Was de onderhavige constructie geheel of gedeeltelijk Paulianeus?

Hoewel de Hoge Raad deze vraag onbeantwoord laat met betrekking tot het medewerken

door de financiers aan de aflossing (waardoor het bodembeslag verviel) door de curator,

mag uit art. 6:58art. 6:58 BW worden afgeleid, dat hier geen sprake was van een

onverplichte handeling aan de kant van de afgeloste crediteuren. Een andere vraag is of

het gehele samenstel dat als sterfhuis-constructie (i.c. Sigmacon-constructie) wordt

betiteld, niet als een onverplicht geheel kan worden betiteld; de Hoge Raad achtte deze

vraag in casu niet aan de orde. Willen wij deze vraag beantwoorden, dan stuiten wij op

de problematiek, hiervoor in onderdeel 2 aangegeven en hierna in onderdeel 5

behandeld.

34

5. Overwegingen omtrent de grens tussen beleidsvrijheid van de curator en het

onrechtmatig handelen bij het maken van een bepaalde keuze

Hiervoor oordeelt de Hoge Raad in grote lijnen in het slot van rov. 3.5 aldus:

a. Een keuze is niet onrechtmatig, ook niet als er alternatieve oplossingen zijn die per

saldo voor de boedel of voor één crediteur waarschijnlijk voordeliger zouden uitvallen

dan de door de curator gekozen oplossing.

b. Een curator mag ook met ‘andere belangen’ dan die sub a genoemd rekening houden,

zoals de maatschappelijke belangen verbonden aan de continuïteit van het over te

dragen bedrijf en de daaraan verbonden werkgelegenheid (zie onderdeel 2 hierboven).

Hierover nog een slotopmerking. Deze beleidsvrijheid, op basis van belangenafweging

door de Hoge Raad hier gesteld, geeft blijk van een juiste maatschappelijke visie voor

het onderhavige geval. Het is in het algemeen beschouwd waard te onderzoeken na

hoeveel tijd het bedrag van de sociale voorzieningen benodigd voor de ± 200 ontslagen

werknemers, ingeval deze ontslagen hadden moeten worden, het bedrag dat de

ontvanger thans ontglipt, zou overtreffen; van dat moment af is de gemeenschap als

totaal ook gebaat door een sterfhuis-keuze als de onderhavige. Het zou goed zijn, dat

ook aan dergelijke overwegingen meer aandacht wordt besteed, los van de menselijke

kanten van een ontslag bij het kiezen voor liquidatie.

WMK

Voetnoten

[1][1] Zie ook A&V 1995/3, p. 70 (JS); TvJ 1995/3, p. 57 (N.E.D. Faber); red.

35

JOR 1999/37 Rechtbank Roermond, 28-01-1999, KGZA 99-11

Verhuurconstructie, Afgifte stil verpande zaken door verhuur van bedrijfspand in beginsel

geoorloofd, Faillissementspauliana, Handelingen stil pandhouder onrechtmatig wegens

het interfereren met taak curator

Aflevering 1999 afl. 2

Rubriek Insolventierecht

College President Rechtbank Roermond

Datum 28 januari 1999

Rolnummer KGZA 99-11

Rechter(s) Mr. Magnée

Partijen

Mr J.P. Zanders te Venlo,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Hacave

Elektro Techniek BV,

eiser,

procureur: Mr B.R.W. Krebbekx-van Schaik,

tegen

1. ING Bank NV te Venlo,

2. Troostwijk Waardering en Advies BV te Amsterdam,

3. Claessen-Basten O.G. BV te Venlo,

gedaagden,

procureur: Mr J.A. Wolter.

Trefwoorden

Verhuurconstructie, Afgifte stil verpande zaken door verhuur van bedrijfspand in beginsel

geoorloofd, Faillissementspauliana, Handelingen stil pandhouder onrechtmatig wegens

het interfereren met taak curator

Regelgeving

Fw – 42

BW Boek 3 – 237 lid 3

BW Boek 6 – 162

IW 1990 – 21

» Samenvatting

In geschil is of het samenstel van rechtshandelingen, te weten inroeping van het

pandrecht door de Bank, beëindiging van oude huurovereenkomsten door de schuldenaar

en het aangaan van nieuwe huurovereenkomst met Bank en wijziging inschrijving KvK,

faillissementspauliana oplevert.

Vooropgesteld wordt dat de Bank als stil pandhouder op grond van art. 3:237 lid 3 BW

het recht had de verpande zaken in haar macht te brengen door deze feitelijk weg te

voeren uit het bedrijfspand van de vennootschap. Dit kan in beginsel ook worden bereikt

door de toegepaste verhuurconstructie, hetgeen door de president als toegestaan moet

worden geacht, nu zulks geen nadeel voor de boedel behoeft op te leveren en zelfs

voordelig kan zijn, mits tengevolge van deze (onverplichte) rechtshandeling geen

benadeling van schuldeisers en ook geen wijziging in de rangorde van schuldeisers

optreedt. Dat als gevolg van de verhuurconstructie de Ontvanger geen bodemrecht meer

heeft jegens de vennootschap, betekent niet de huurovereenkomst een ongeoorloofde

oorzaak heeft. Overigens is uit niets gebleken dat de Ontvanger ten tijde van het

aangaan van de huurovereenkomst bodembeslag heeft willen leggen. Van benadeling van

andere schuldeisers blijkt vooralsnog niet. Voorshands ligt pauliana in de zin van art. 42

Fw niet voor de hand.

36

De Bank, die over de gehele administratie van de vennootschap beschikt, heeft weliswaar

aangeboden desgevraagd (delen van) de administratie aan de curator ter beschikking te

willen stellen en de beoordeling van het eigendomsvoorbehoud van de crediteuren voor

haar rekening te willen nemen, doch deze laatste taak komt de Bank niet toe. De Bank

gaat met haar opstelling ‘op de stoel’ van de curator zitten en belemmert de curator

feitelijk in zijn wettelijke taak tot het inventariseren en verifiëren van de boedel, haar

bestanddelen en de aard en rangorde van de schuldeisers. Het is aan de curator om de

belangen van de schuldeisers te behartigen en ook te bezien of een voortzetting dan wel

verkoop van de onderneming tot de mogelijkheden behoort. De handelwijze van de Bank

jegens de curator als beredderaar van de boedel moet onrechtmatig worden geoordeeld

en op deze grond dient de curator de gevraagde toegang te worden verleend.

(…)

beslissing/besluit

» Uitspraak

2. De vaststaande feiten.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of ongenoegzaam gemotiveerd

weersproken, ofwel blijkend uit overgelegde en in zoverre niet betwiste produkties, staat

het volgende tussen partijen in rechte vast, voorzoveel in dit kort geding terzake doende:

2.1 Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 13 januari 1999 is Hacave Elektro Techniek B.V.

(hierna ook Hacave te noemen) in staat van faillissement verklaard met benoeming van

eiser tot curator;

2.2 Hacave, zijnde een groothandel in elektrotechnische produkten, oefende haar bedrijf

uit in het bedrijfspand, gelegen aan de Hagerhofweg 16 te Venlo, hetgeen zij huurde van

gedaagde sub 3, verder ook Claessen te noemen;

2.3 Op 6 juni 1997 sloot Hacave met de ING-bank een kredietovereenkomst, later nog

aangevuld met een overeenkomst d.d. 23-10-1997 in verband waarmee de bank tot

meerdere zekerheid voor de nakoming ervan van Hacave heeft bedongen en verkregen:

•pandrecht op de algehele bedrijfsuitrusting en handelsvoorraad alsmede op het

klantenbestand en de handelsnaam;

•overwaarde-arrangement met NMB-Heller;

•achterstelling door FEMA International B.V. van haar lening in hoofdsom groot ƒ

200.000,= ten opzichte van de kredietverlening door de ING;

•achterstelling door ESMA-belangen B.V. van haar lening in hoofdsom groot ƒ 100.000,=

ten opzichte van de kredietverlening door de ING.

2.4 Bij brief van 7 januari 1999 is de ING-bank overgegaan tot opeising en uitoefening

van haar zekerheidsrechten, waarbij de bank heeft verwezen naar de kredietopzegging in

haar brief van 16 november 1998;

2.5 Hacave heeft ingestemd met opzegging/ontbinding van de huurovereenkomst van

het pand Hagerhofweg 16 te Venlo en met ingang van 7 januari 1999 is gedaagde sub 2

– hierna ook Troostwijk te noemen – huurster van dat pand;

2.6 In opdracht dan wel in samenspraak met de ING-bank heeft Troostwijk namens de

bank de gehele onderneming in bezit genomen, waaronder alle in het bedrijfspand

aanwezige roerende zaken.

37

3. De stellingen en de vorderingen van de curator.

(…)

Kort gezegd stelt de curator zich op het standpunt dat er in deze sprake is van

paulianeus handelen ex artikel 42 van de Faillissementswet. Het gehele samenstel van de

rechtshandelingen rondom de uitgevoerde verhuurconstructie (inroepen vuistpand,

beëindiging oude huurovereenkomst, aangaan nieuwe huurovereenkomst, wijziging

inschrijving Kamer van Koophandel etc.) heeft benadeling meegebracht voor de

Ontvanger met het bodemrecht, voor de boedelschuldeisers en de schuldeisers met een

lager in rang zijnde vordering.

Op 15 januari 1999 heeft de curator dan ook terecht jegens gedaagden de pauliana

ingeroepen en de betreffende rechtshandeling vernietigd, waardoor de

huurovereenkomst tussen Hacave en Claessen herleeft.

De curator heeft er recht en belang bij te beschikken over de gehele onderneming in de

ruimste zin des woords.

Voor de overige wordt naar de inhoud van de pleitnota verwezen.

4. Het verweer van gedaagden.

(…)

Resumerend stellen gedaagden:

De huurovereenkomst gesloten tussen de eigenaar en Troostwijk is rechtsgeldig en zal

door de curator gerespecteerd dienen te worden. De vernietiging ervan door de daarop

gerichte buitengerechtelijke verklaring van de curator is ten onrechte gedaan. Zo deze

door de curator wordt gehandhaafd, zullen gedaagden een verklaring voor recht gaan

vorderen, dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is en de curator ten onrechte door een

buitengerechtelijke verklaring de huurovereenkomst vernietigd heeft.

Gelet op de voorspelbare uitkomst van een dergelijke procedure dient de vordering

afgewezen of ontzegd te worden, mede gelet op de bereidheid de curator door hem nodig

geacht onderzoek te laten verrichten.

Er is geen sprake van een onrechtmatig handelen jegens de curator, noch is hij in de

onmogelijkheid in het kader van de afwikkeling van het faillissement toegang te hebben

tot het bedrijfspand, nu hem dat immers op verzoek van de huurder en de ING-bank als

pandhouder en voor zoveel nodig ook door de eigenaar zal worden toegestaan.

De administratie bevindt zich niet meer in het pand en staat op eerste verzoek in volle

omvang geheel ter beschikking van de curator, hetgeen ook reeds buiten procedure is

medegedeeld.

5. Het voorlopig oordeel van de president van de rechtbank.

De vraag in dit kort geding is of het samenstel van de rechtshandelingen rondom de

uitgevoerde verhuurconstructie, zoals genoemd onder 2.5. van de vaststaande feiten,

een paulianeus handelen oplevert als bedoeld in artikel 42 van de Faillissementswet.

Vooropgesteld zij dat de ING-bank als bezitloos pandhouder op grond van het bepaalde

in artikel 3:237 lid 3 Burgerlijk Wetboek het recht had de verpande zaken in haar macht

te brengen door deze feitelijk weg te voeren uit het bedrijfspand van Hacave. Met

gedaagden is de president van oordeel dat het vorenstaande in beginsel ook kan worden

bereikt en toegestaan moet worden geacht door de toegepaste verhuurconstructie, nu

zulks geen nadeel voor de boedel behoeft op te leveren en zelfs voordelig kan zijn, mits

38

tengevolge van deze (onverplichte) rechtshandeling geen benadeling van schuldeisers en

ook geen wijziging in de rangorde van schuldeisers optreedt.

Dat als gevolg van de verhuurconstructie de Ontvanger geen bodemrecht meer heeft

jegens Hacave betekent niet dat de huurovereenkomst een ongeoorloofde oorzaak heeft.

Overigens is uit niets gebleken dat de Ontvanger ten tijde van het aangaan van de

huurovereenkomst bodembeslag heeft willen leggen.

Van benadeling van andere schuldeisers blijkt vooralsnog niet.

Voorshands ligt een pauliana in de zin van artikel 42 Fw niet voor de hand.

Bij de behandeling van deze zaak is evenwel gebleken dat de gehele (geautomatiseerde)

administratie van Hacave zich in het bezit van Troostwijk c.q. de ING-bank bevindt en de

onderneming volledig is ontmanteld. De curator heeft onweersproken gesteld dat een

groot aantal crediteuren een eigendomsvoorbehoud claimt op de verpande zaken.

De ING-bank heeft weliswaar aangeboden desgevraagd (delen van) de administratie aan

de curator ter beschikking te willen stellen en de beoordeling van het

eigendomsvoorbehoud van de crediteuren voor haar rekening te willen nemen, doch deze

laatste taak komt de ING-bank niet toe. De ING-bank gaat met haar opstelling ‘op de

stoel’ van de curator zitten en belemmert de curator feitelijk in zijn wettelijke taak tot

het inventariseren en verifiëren van de boedel, haar bestanddelen en de aard en

rangorde van de schuldeisers.

Het is aan de curator om de belangen van de schuldeisers te behartigen en ook te bezien

of een voortzetting dan wel verkoop van de onderneming tot de mogelijkheden behoort.

De handelwijze van gedaagden jegens de curator als beredderaar van de boedel moet

onrechtmatig worden geoordeeld en op deze grond dient de curator de gevraagde

toegang te worden verleend.

Alles overziende oordeelt de president het gevorderde toewijsbaar, dit met matiging van

de dwangsom.

Gedaagden worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van

deze procedure.

Beslissing

De president van de rechtbank:

Veroordeelt gedaagden, hoofdelijk, om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis

aan de Curator het bedrijfspand aan de Hagerhofweg nr 16 te Venlo, alsmede de gehele

onderneming, ter beschikking te stellen en al het nodige te doen zodat deze

terbeschikkingstelling wordt gerealiseerd, zulks op straffe van verbeurte van een

dwangsom van ƒ 5.000,= per dag dat gedaagden, ná voormelde termijn van twee dagen,

in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen.

Veroordeelt gedaagden in de kosten van dit kort geding, ….

Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

39

NJ 2002, 437: Faillissement; stil pandrecht en bodemvoorrecht fiscus.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 12 juli 2002

Magistraten: P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, O. de

Savornin Lohman Zaaknr: C01/343HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN: AE1547

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 3:277art. 3:277; BW art. 3:278art. 3:278; BW art. 3:279art. 3:279;

Fw art. 57art. 57; Fw art. 182art. 182; Inv.wInv.w 1990 art. 21

Essentie

Faillissement; stil pandrecht en bodemvoorrecht fiscus.

Uit art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990 in verbinding met art. 57 lid 3art. 57 lid 3 en art.

182art. 182 Fw. Volgt dat bij de afwikkeling van een faillissement de Ontvanger, na

aftrek van hetgeen hij uit de netto-opbrengst van het vrije actief heeft verkregen, voor

het restant van zijn vordering aanspraak kan maken op de opbrengst — de

verkoopopbrengst verminderd met de faillissementskosten — van de verpande

bodemzaken. De opvatting dat vóór de omslag van de algemene faillissementskosten

moet worden beoordeeld of de fiscale vorderingen uit het vrije actief kunnen worden

voldaan, is onjuist.

Samenvatting

De Ontvanger heeft een ingevolge art. 21 lid 1art. 21 lid 1 Iw 1990 preferente vordering

wegens loonheffing en omzetbelasting ingediend in een faillissement. Voor deze

vordering geldt het in art. 21 lid 2art. 21 lid 2, tweede zin, Iw 1990 geregelde

bodemvoorrecht. De opbrengst van de niet met zekerheden van derden belaste activa

(het vrije actief) bedraagt vóór omslag van de faillissementskosten meer en na omslag

van de faillissementskosten minder dan de preferente vordering van de Ontvanger. Het

gaat in dit geding om de vraag hoe de curator bij de afwikkeling van het faillissement

moet vaststellen of de Ontvanger een bodemvoorrecht kan uitoefenen op de opbrengst

van goederen die door de schuldenaar waren verpand: vóór of ná de omslag van de

algemene faillissementskosten? Hetgeen de Rechtbank heeft overwogen, kan als volgt

worden samengevat. Als regel geldt dat in geval van uitwinning van goederen van een

schuldenaar de netto-opbrengst van de uitgewonnen goederen onder de (executerende)

schuldeisers overeenkomstig de onderlinge rangorde van hun vorderingen wordt

verdeeld. Hierbij dient onder de netto-opbrengst te worden verstaan de

verkoopopbrengst verminderd met de kosten van executie. Dit geldt zowel in als buiten

faillissement; in het eerste geval kunnen de boedelschulden als kosten van executie

worden aangemerkt (rov. 3.1). Dit brengt mee dat de Ontvanger, na aftrek van hetgeen

hij uit de netto-opbrengst van het vrije actief heeft verkregen, voor het restant van zijn

vordering aanspraak kan maken op de opbrengst — de verkoopopbrengst verminderd

met de (executie)kosten — van de verpande bodemzaken. De opvatting van de curator

dat vóór de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden beoordeeld of de

fiscale vorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, is met het in rov. 3.1

beschreven stelsel van de wet in strijd. Dat dit stelsel leidt tot een inbreuk op de

separatistenpositie van de bank als bezitloos pandhouder, is niet ontoelaatbaar,

aangezien die inbreuk haar wettelijke basis vindt in art. 21 lid 2, tweede volzin, Iw 1990.

De curator klaagt in cassatie dat de Rechtbank heeft miskend dat de hiervoor bedoelde

inbreuk op de positie van de pandhouder als separatist verder gaat dan strikt

noodzakelijk is, en dat een zo ver gaande inbreuk dat de pandhouder ook meedeelt in de

faillissementskosten niet door art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990 wordt gelegitimeerd.

Het middel faalt, omdat het oordeel van de Rechtbank juist is, zoals volgt uit art. 21 lid

2art. 21 lid 2 Iw 1990, in verbinding met art. 57 lid 3art. 57 lid 3 en art. 182art. 182 Fw.

De Rechtbank behoefde zich niet van haar oordeel te laten weerhouden door de

omstandigheid dat, naar het middel nog betoogt, haar opvatting ‘curatoren voor schier

onoplosbare, althans in elk geval zeer gecompliceerde rekenkundige puzzels plaatst’. Ook

40

al moet worden aangenomen dat de berekening van met name de omslag van de

algemene faillissementskosten over het vrije actief en over datgene wat de Ontvanger uit

de opbrengst van de stil verpande bodemzaken ontvangt, enige rekenkundige

vaardigheid vereist, niet kan worden gezegd dat deze berekening onuitvoerbaar of

onaanvaardbaar ingewikkeld is.[1][1]

Partij(en)

Mr. Robert Verdonk, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van H.S.B.

Rotsterhaule B.V., te Heerenveen, eiser tot cassatie, adv. Mr. T.H. Tanja-van den Broek,

tegen

De Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Heerenveen, te Heerenveen,

verweerder in cassatie, adv. Mr. H.D.O. Blauw.


Rechtbank:

2. Het geschil

2.1 De ontvanger vordert in conventie bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad, (a) verklaring voor recht dat de ontvanger zich op grond van zijn

bodemvoorrecht in het faillissement van de besloten vennootschap HSB Rotsterhaule BV

kan verhalen op de volledige (netto-)opbrengst van de verpande bodemzaken en (b)

veroordeling van de curator om daarmee bij de definitieve afwikkeling van het

faillissement rekening te houden en (c) de curator te veroordelen in de proceskosten.

2.2 De ontvanger voert daartoe aan dat het in deze zaak gaat om de vraag wat rechtens

moet worden verstaan onder het begrip ‘vrij actief’ of ‘de opbrengst van de onbelastbare

goederen’ als bedoeld in rechtsoverweging 4.1.3. van het arrest van de Hoge Raad van

26 juni 1998, NJ 1998/745NJ 1998/745, m.nt. PvS (hierna: ‘het Rijkaart-arrest’).

De ontvanger stelt dat onder het vrije of onbelaste actief van de boedel díe opbrengst

dient te worden verstaan die ook daadwerkelijk ter voldoening van de vorderingen van

de ontvanger beschikbaar komt, derhalve de (netto-) opbrengst van de onbelaste

goederen die eerst verkregen kan worden na aftrek van de algemene

faillissementskosten.

2.3 De curator voert gemotiveerd verweer. Volgens de curator spitst het geschil zich toe

op de vraag of de beoordeling of bevoorrechte belastingvorderingen ‘uit het vrije actief

kunnen worden voldaan’ (rechtsoverweging 4.2, derde alinea van het Rijkaart-arrest)

dient plaats te vinden vóórdat de omslag van de faillissementskosten heeft

plaatsgevonden — hetgeen volgens de curator het geval is — of nádat de omslag heeft

plaatsgevonden.

2.4 De curator vordert in voorwaardelijke reconventie — uitsluitend voor het geval de

vordering van de ontvanger in conventie wordt afgewezen — primair verklaring voor

recht dat indien de curator tot uitdeling overgaat zoals aangegeven in het door hem

gedeponeerde concept financieel eindverslag d.d. 1 november 2000 in het faillissement

van de besloten vennootschap HSB Rotsterhaule BV er een rechtens juiste uitdeling aan

de crediteuren in dat faillissement plaatsvindt en subsidiair vaststelling van de uitdeling

aan de crediteuren in dat faillissement van de besloten vennootschap HSB Rotsterhaule

BV op basis van de gegevens die blijken uit het door de curator op 1 november 2000 in

dat faillissement gedeponeerde financieel eindverslag.

2.5 De ontvanger heeft geen bezwaar tegen de primaire vordering in voorwaardelijke

reconventie indien een eventuele afwijzing van zijn standpunt in conventie er op

neerkomt dat de opbrengst van de verpande bodemzaken volledig bij de pandhouder

blijft en terzake van de subsidiaire vordering in voorwaardelijke reconventie refereert de

ontvanger zich aan het oordeel van de rechtbank.

3. De beoordeling van het geschil

3.1 Als regel geldt dat ingeval van uitwinning van goederen van een schuldenaar de

netto-opbrengst van de uitgewonnen goederen onder de (executerende) schuldeisers

wordt verdeeld overeenkomstig de onderlinge rangorde van hun vorderingen (vide onder

41

meer de artikelen 3:277artikelen 3:277 BW en 480 RvRv.). Hierbij dient onder de netto-

opbrengst te worden verstaan de verkoopopbrengst verminderd met de kosten van

executie (Parlementaire Geschiedenis Boek 3, Invoering boeken 3, 5 en 6, blz. 1390). Dit

geldt zowel in als buiten faillissement. Dat de netto-opbrengst van goederen in

faillissement doorgaans lager zal zijn dan buiten faillissement als gevolg van het feit dat

eerst alle boedelschulden dienen te worden voldaan maakt één en ander niet anders. De

boedelschulden kunnen met andere woorden als kosten van executie worden aangemerkt

(Parlementaire Geschiedenis Boek 3, blz. 856).

3.2 Dit brengt het volgende met zich. Aangezien de ontvanger uit de verdeling van de

netto-opbrengst van het vrij actief (de opbrengst van de onbelaste activa) een bedrag

van ƒ 58 883,53 toekomt, strekt dat bedrag op zijn vordering in mindering en behoudt

de ontvanger ter zake van het restant zijn vorderingsrecht.

Voor het restant kan de ontvanger in dit geval aanspraak maken op de gehele opbrengst

van de bezitloos verpande bodemzaken, die immers lager is dan de restantvordering van

de ontvanger. Daarbij dient onder ‘opbrengst’ te worden verstaan de verkoopopbrengst

minus de met de verkoop daarvan gepaard gaande (executie-)kosten van de bank. De

curator is op de voet van artikel 57 lid 3artikel 57 lid 3 Fw gehouden die opbrengst van

de pandhouder op te eisen ten behoeve van de ontvanger, waarbij wordt aangetekend

dat op grond van artikel 182artikel 182 Fw over dat bedrag vervolgens de algemene

faillissementskosten moeten worden omgeslagen.

De visie van de curator dat vóór de omslag van de algemene faillissementskosten moet

worden beoordeeld of de fiscale vorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan,

is in strijd met het, in rechtsoverweging 3.1 beschreven, stelsel van de wet. Dat dit

stelsel leidt tot een inbreuk op de separatistenpositie van de bank als bezitloos

pandhouder voor zover betreffende bodemzaken is, anders dan de curator meent, niet

ontoelaatbaar, aangezien die inbreuk haar wettelijke basis vindt in artikel 21 lid 2artikel

21 lid 2 (tweede volzin) Iw.

Het betoog van de curator dat de vordering van de ontvanger reeds moet stranden op de

Leidraad Invordering 1990, artikel 21artikel 21, paragraaf 1paragraaf 1, leden 6 en 7

berust op een verkeerde lezing van de desbetreffende paragrafen.

3.3 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er toe dat de rechtbank de vordering van de

ontvanger zal toewijzen. De reconventionele vorderingen behoeven geen behandeling,

aangezien de daaraan verbonden voorwaarde niet is vervuld. De curator zal als de in het

ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als in het

bestreden vonnis is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen

redenen.

Inleiding

In het faillissement van HSB Rotsterhaule BV is door de Ontvanger een ingevolge art.

21 lid 1art. 21 lid 1 Invorderingswet 1990 (‘IwIw.’) preferente vordering ingediend die in

totaal ƒ 258 658,46 beloopt. Voor deze vordering geldt tevens het in art. 21 lid 2art. 21

lid 2 Iw. Geregelde bodemvoorrecht. De opbrengst van de niet met zekerheidsrechten

van derden belaste activa (‘het vrije actief’) beloopt ƒ 278 045,47.

De boedelschulden belopen in totaal ƒ 208 093,17. Daarnaast is er sprake van aan de

bank stil verpande bodemzaken. De opbrengst daarvan beloopt ƒ 30 000.

In het arrest van 26 juni 1998, NJ 1998, 745NJ 1998, 745 heeft Uw Raad beslist dat in

een geval als dit de Ontvanger eerst zoveel mogelijk uit het vrije actief dient te worden

voldaan. Partijen twisten over de vraag of bij de beoordeling van de vraag of, c.q. in

hoeverre de Ontvanger uit het vrije actief kan worden voldaan, rekening dient te worden

gehouden met de faillissementskosten die over dit vrije actief dienen te worden

omgeslagen.

42

De curator stelt zich op het standpunt dat geen rekening dient te worden gehouden met

deze omslag, hetgeen voor de onderhavige zaak tot gevolg heeft dat hij de opbrengst

van de aan de bank verpande zaken niet hoeft op te eisen. Het vrije actief is immers

ruim toereikend om de vordering van de Ontvanger te voldoen.[2][2] De Ontvanger

neemt echter het standpunt in dat bij beoordeling van voormelde vraag wèl rekening

dient te worden gehouden met de omslag van de faillissementskosten, in welk geval hem

uit het vrije actief ƒ 58 883,53 toekomt.

De Rechtbank deelt blijkens het ten deze bestreden vonnis de visie van de Ontvanger.

Klacht

Door te overwegen en beslissen dat de Ontvanger, na aftrek van ƒ 58 883,53 (het vrije

boedelactief minus de omslag faillissementskosten), voor het restant van zijn vordering

aanspraak kan maken op de gehele opbrengst van de bezitloos verpande bodemzaken,

heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Toelichting

De opvatting van de Rechtbank is in strijd met de separatistenpositie van de

pandhouder, welke meebrengt dat de pandhouder niet behoeft mee te delen in de

faillissementskosten. Door voor het antwoord op de vraag, of de Ontvanger uit het vrije

actief kan worden voldaan, rekening te houden met de faillissementskosten, deelt de

pandhouder daar (in een geval als dit) echter wel degelijk in. Dat hij de opbrengst van de

hem verpande zaken moet inleveren vindt immers zijn oorzaak in de

faillissementskosten. Indirect komen deze aldus te zijnen laste.

De Rechtbank overweegt in dit verband dat de inbreuk op de separatistenpositie van de

Bank als bezitloos pandhouder niet ontoelaatbaar is, omdat deze haar wettelijke basis

vindt in art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw. De Rechtbank miskent hier echter dat die inbreuk

niet verder mag gaan dan strikt noodzakelijk is en dat met name niet zo’n vergaande

inbreuk vereist is, resp. door art. 21 lid 2 Iw. Gelegitimeerd wordt, dat de pandhouder

ook meedeelt in de faillissementskosten.

Meer in de marge, doch voor de faillissementspraktijk niet minder belangrijk is dat

aanvaarding van de opvatting van Ontvanger en Rechtbank, curatoren voor schier

onoplosbare, althans in elk geval zeer gecompliceerde rekenkundige puzzels plaatst,

hetgeen noch uit een oogpunt van een vlotte afdoening, noch uit kostenoogpunt (niet

wiskundig onderlegde curatoren zullen de hulp van een actuaris moeten inroepen)

gewenst is. Zie:

— Faber, Bodemvoorrecht versus stil pandrecht, NbBW 1999, blz. 120–123;

— Van Andel, Het Bodemvoorrecht in de praktijk: een Gordiaanse knoop?, Tvl 2000, blz.

40.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instantie

Verweerder in cassatie — verder te noemen: de Ontvanger — heeft bij exploit van 28

december 2000 eiser tot cassatie — verder te noemen: de curator — gedagvaard voor de

Rechtbank te Leeuwarden en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad:

a. te verklaren voor recht dat de Ontvanger zich op grond van zijn bodemvoorrecht in dit

faillissement kan verhalen op de volledige (netto-)opbrengst van de verpande

bodemzaken en

b. de curator te veroordelen om daarmee bij de definitieve afwikkeling van het

faillissement rekening te houden.

De curator heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in voorwaardelijke reconventie —

uitsluitend voor het geval de vordering van de Ontvanger in conventie wordt afgewezen

— vorderingen ingesteld die in cassatie niet meer van belang zijn.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 29 augustus 2001 in conventie de vordering

toegewezen en in voorwaardelijke reconventie vastgesteld dat de aan de reconventionele

vorderingen verbonden voorwaarde niet is vervuld.

43

(…)

2. Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het

beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Bij vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 29 mei 1997 is de besloten vennootschap

HSB Rotsterhaule BV in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr.

Verdonk tot curator. In het faillissement is door de Ontvanger een ingevolge art. 21 lid

1art. 21 lid 1 Iw 1990 preferente vordering wegens loonheffing en omzetbelasting

ingediend, die in totaal ƒ 258 658,46 beloopt. Voor deze vordering geldt tevens het in

art. 21 lid 2art. 21 lid 2, tweede volzin, Iw 1990 geregelde bodemvoorrecht.

ii. De opbrengst van de aan de bank stil verpande bodemzaken beloopt in totaal ƒ 30

000. De opbrengst van de niet met zekerheidsrechten van derden belaste activa (‘het

vrije boedelactief’) beloopt in totaal ƒ 278 045,47. De boedelschulden belopen in totaal ƒ

208 093,17.

iii. De curator heeft in het concept van het financieel eindverslag van 1 november 2000,

waarin hij het hiervoor onder (ii) genoemde bedrag van ƒ 30 000 onder het actief en

onder de boedelschulden heeft gerangschikt, voor zover van belang het volgende

opgenomen:

‘Verdeling in het faillissement van vennootschap HSB Rotsterhaule BV te Heerenveen

1. Fiscus

De vordering van de fiscus, preferent ex art. 21 Invord. Wet 1990, gelijk in rang met de

bedrijfsvereniging bedraagt ƒ 258 658,46

2. Bedrijfsvereniging

De premievordering van de bedrijfsvereniging, preferent ex art. 16 Coord. Wet SV, gelijk

in rang met de fiscus, bedraagt ƒ 48 621,92

f 307 280,38

Dit verhoudt zich in percentages:

1. Fiscus 84,2%

2. Bedrijfsvereniging 15,8%

100,0%

Het actief na voldoening van de boedelschulden bedraagt ƒ 69 952,30

Derhalve uit te keren aan:

1. Fiscus ƒ 58 883,53

2. Bedrijfsvereniging ƒ 11 068,77

f 69 952,30’

3.2.1 Het gaat in dit geding om de vraag wat moet worden verstaan onder het begrip ‘de

opbrengst van de onbelaste goederen’ of ‘het vrije actief’ als bedoeld in rov. 4.1.3

onderscheidenlijk 4.2 van het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998, nr. 16838, NJ

1998, 745NJ 1998, 745. De Ontvanger heeft aangevoerd dat onder het vrije of onbelaste

actief van de boedel die opbrengst dient te worden verstaan die ook daadwerkelijk voor

de voldoening van de vorderingen van de Ontvanger beschikbaar komt, derhalve de

(netto-)opbrengst van de onbelaste goederen, die eerst verkregen kan worden na aftrek

van de algemene faillissementskosten. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat

bij de beoordeling van de vraag of bevoorrechte belastingvorderingen uit het vrije actief

kunnen worden voldaan, de omslag van de faillissementskosten buiten aanmerking moet

blijven. De Rechtbank heeft de zienswijze van de Ontvanger juist bevonden en zijn

daarop gegronde vordering, zoals hiervoor in 1 nader omschreven, toegewezen.

3.2.2 Hetgeen de Rechtbank daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden

samengevat. Als regel geldt dat in geval van uitwinning van goederen van een

44

schuldenaar de netto-opbrengst van de uitgewonnen goederen onder de (executerende)

schuldeisers overeenkomstig de onderlinge rangorde van hun vorderingen wordt

verdeeld. Hierbij dient onder de netto-opbrengst te worden verstaan de

verkoopopbrengst verminderd met de kosten van executie. Dit geldt zowel in als buiten

faillissement; in het eerste geval kunnen de boedelschulden als kosten van executie

worden aangemerkt (rov. 3.1). Dit brengt mee dat de Ontvanger, na aftrek van hetgeen

hij uit de netto-opbrengst van het vrije actief heeft verkregen, voor het restant van zijn

vordering aanspraak kan maken op de opbrengst — de verkoopopbrengst verminderd

met de (executie)kosten — van de verpande bodemzaken. De opvatting van de curator

dat vóór de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden beoordeeld of de

fiscale vorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, is met het in rov. 3.1

beschreven stelsel van de wet in strijd. Dat dit stelsel leidt tot een inbreuk op de

separatistenpositie van de bank als bezitloos pandhouder, is niet ontoelaatbaar,

aangezien die inbreuk haar wettelijke basis vindt in art. 21 lid 2art. 21 lid 2, tweede

volzin, Iw 1990 (rov. 3.2).

3.3 Het middel klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat de hiervoor bedoelde inbreuk

op de positie van de pandhouder als separatist verder gaat dan strikt noodzakelijk is, en

dat een zo ver gaande inbreuk dat de pandhouder ook meedeelt in de

faillissementskosten niet door art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990 wordt gelegitimeerd. Het

middel faalt, omdat het oordeel van de Rechtbank juist is, zoals volgt uit art. 21 lid 2 Iw

1990, in verbinding met art. 57 lid 3art. 57 lid 3 en art. 182art. 182 Fw. De Rechtbank

behoefde zich niet van haar oordeel te laten weerhouden door de omstandigheid dat,

naar het middel nog betoogt, haar opvatting ‘curatoren voor schier onoplosbare, althans

in elk geval zeer gecompliceerde rekenkundige puzzels plaatst’. Ook al moet worden

aangenomen dat de berekening van met name de omslag van de algemene

faillissementskosten over het vrije actief en over datgene wat de Ontvanger uit de

opbrengst van de stil verpande bodemzaken ontvangt, enige rekenkundige vaardigheid

vereist, niet kan worden gezegd dat deze berekening onuitvoerbaar of onaanvaardbaar

ingewikkeld is.

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van de Ontvanger begroot op € 301,85 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Langemeijer

In dit geschil wordt de vraag voorgelegd hoe de curator bij de afwikkeling van het

faillissement moet vaststellen of de Ontvanger een bodemvoorrecht kan uitoefenen op de

opbrengst van goederen die door de schuldenaar waren verpand: vóór of ná de omslag

van de algemene faillissementskosten?

1. De feiten en het procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in het bestreden vonnis

onder 1.1–1.5.

1.2 Bij inleidende dagvaarding d.d. 28 december 2000 heeft de Ontvanger de curator

gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden.

De Ontvanger heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat hij zich op grond

van zijn bodemvoorrecht in dit faillissement kan verhalen op de volledige (netto-

)opbrengst van de verpande bodemzaken. Daarnaast vorderde de Ontvanger dat de

curator wordt veroordeeld om daarmee rekening te houden bij de definitieve afwikkeling

van het faillissement.

1.3 De curator heeft verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie een verklaring

voor recht gevorderd. De reconventionele vordering speelt in cassatie geen rol, zodat zij

verder onbesproken blijft.

1.4 De rechtbank heeft bij vonnis van 29 augustus 2001 de vordering van de Ontvanger

toegewezen.[3][3]

45

1.5 Partijen zijn op de voet van art. 398art. 398, aanhef en onder 2, Rv overeengekomen

het hoger beroep over te slaan. De curator heeft — tijdig — cassatieberoep ingesteld

tegen het vonnis van de rechtbank. De Ontvanger heeft gemotiveerd geconcludeerd tot

verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben afgezien van nadere toelichting.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 De stellingen van partijen bouwen voort op HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745NJ 1998,

745 m.nt. PvS (mr. Aerts q.q./ABN Amro, ook wel aangeduid als: het Rijkaart-arrest). De

relevante wettelijke bepalingen zijn de navolgende.

Art. 3:277 lid 1Art. 3:277 lid 1 BW bepaalt dat schuldeisers onderling een gelijk recht

hebben om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de

goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders

vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang.

Art. 3:278Art. 3:278 BW bepaalt vervolgens dat voorrang voortvloeit uit pand, hypotheek

en voorrecht en uit de andere in de wet aangegeven gronden. Voorrechten ontstaan

alleen uit de wet.

Art. 3:279Art. 3:279 BW voegt daaraan toe dat pand en hypotheek boven voorrecht

gaan, tenzij de wet anders bepaalt.

Art. 21Art. 21 Invorderingswet 1990 bevat zo’n andersluidende bepaling.

Art. 21 luidt, voor zover in dit geschil van belang:

‘1. ‘s Rijks schatkist heeft een voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige.

2. Het voorrecht gaat boven alle andere voorrechten (…). Het voorrecht gaat tevens

boven pand, voor zover het pandrecht rust op een zaak als is bedoeld in artikel 22, derde

lid, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt en tegen inbeslagneming

waarvan derden zich op die grond niet kunnen verzetten. Het behoudt deze rang in geval

van faillissement van de belastingschuldige (…), ongeacht of tevoren inbeslagneming

heeft plaatsgevonden.’

2.2 Het voorrecht dat de fiscus op grond van art. 21 lid 2art. 21 lid 2, tweede volzin, Iw

1990 kan uitoefenen pleegt ‘bodemvoorrecht’ te worden genoemd, hoewel het slechts

een onderdeel is van het algemene voorrecht van de fiscus krachtens het eerste

lid.[4][4] Uit de wettelijke bepaling volgt dat het bodemvoorrecht uitsluitend rust op zgn.

‘bodemzaken’. De verwijzing naar art. 22, derde lidart. 22, derde lid, Iw 1990 brengt

mee dat het bodemvoorrecht slechts kan worden uitgeoefend tot verhaal van bepaalde

categorieën belastingschulden.

In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat het in dit geschil gaat om zulke bodemzaken

en dat de vordering van de Ontvanger (terzake van loon- en omzetbelasting) behoort tot

de categorieën waarvoor het bodemvoorrecht kan worden uitgeoefend. Het bepaalde in

de tweede volzin van art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990 houdt verband met de invoering

van het stil pandrecht.[5][5] Vanaf het moment waarop het NBW in art. 3:84 lid 3 de

fiduciaire eigendomsoverdracht ongeldig verklaarde en in art. 3:237 e.v. het bezitloos

pandrecht introduceerde, kreeg de Ontvanger niet langer te maken met fiduciair

overgedragen goederen (eigendom van een derde, dus niet in het faillissement vallend),

maar met (bezitloos) door de schuldenaar in pand gegeven goederen. Deze vallen, als

eigendom van de schuldenaar, in het faillissement. In afwachting van een herziening van

het fiscale bodemrecht in breder verband[6][6], heeft de wetgever door introductie van

het bodemvoorrecht in art. 21, lid 2art. 21, lid 2, tweede volzin, Iw 1990 de tot 1992

bestaande verhaalsmogelijkheden van de fiscus zoveel mogelijk willen continueren.

Voor een beschrijving van het fiscale voorrecht wordt verwezen naar: J.J. Vetter en P.J.

Wattel, Hoofdzaken invordering (2000), hoofdstuk 9.

2.3 Naast de genoemde bepalingen is van belang art. 57 lid 3art. 57 lid 3 Fw:

‘Bij de verdeling van de opbrengst oefent de curator ten behoeve van de boedel mede de

rechten uit, die de wet aan beslagleggers op het goed toekent. Hij is gehouden mede de

belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de voormelde

panden hypotheekhouders en beperkt gerechtigden gaan.’

Art. 182 lid 1Art. 182 lid 1 Fw tenslotte bepaalt, voor zover voor dit geschil van belang:

46

‘De algemene faillissementskosten worden omgeslagen over ieder deel van de boedel,

met uitzondering van hetgeen na een executie overeenkomstig artikel 57 (…) toekomt

aan de pand- of hypotheekhouders (…), maar met inbegrip van hetgeen krachtens een

zodanige executie aan de curator is uitgekeerd ten behoeve van een schuldeiser die

boven een of meer van voormelde personen bevoorrecht was.[7][7]

Met andere woorden: de Ontvanger die verhaal zoekt op de activa van de boedel moet —

anders dan de pandhouder — delen in de algemene faillissementskosten, ongeacht of de

goederen behoren tot het ‘vrije actief’ dan wel tot de (met een bezitloos pandrecht)

belaste goederen[8][8].

2.4 In het arrest van 26 juni 1998 was de vraag aan de orde, op welke wijze rekening

moet worden gehouden met het bodemvoorrecht van de Ontvanger indien de te verdelen

opbrengst afkomstig is van zowel onbelaste goederen als (met een bezitloos pandrecht)

belaste goederen. Na het aanhalen van de Leidraad Invordering overwoog de Hoge Raad

in rov. 4.1.3:

‘Een en ander brengt mee dat, indien het voorrecht van de ontvanger mede rust op stil

verpande zaken en hij ingevolge art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990 het pandrecht niet

behoeft te eerbiedigen, hij niet tot uitwinning van de verpande zaken mag overgaan,

zolang hij op de overige goederen van de schuldenaar verhaal kan nemen, waartoe de

pandhouder zo nodig daarvoor in aanmerking komende goederen van de schuldenaar kan

aanwijzen.

Uit deze regel vloeit voorts voort dat, indien een aantal goederen van de schuldenaar zijn

uitgewonnen en zich daaronder zowel onbelaste goederen bevonden als zaken waarop

een pandrecht rustte, bij de verdeling van de opbrengst de ontvanger eerst zoveel

mogelijk dient te worden voldaan uit de opbrengst van de onbelaste goederen. Eerst

indien die opbrengst niet toereikend is om de ontvanger te voldoen, zal hem zoveel als

nodig is worden uitgekeerd uit de opbrengst van de verpande zaken.’

2.5 De bij de vereffening in acht te nemen volgorde is hiermee duidelijk geworden.

Diverse commentatoren hebben erop gewezen dat met het arrest van 26 juni 1998 nog

niet alle vragen zijn beantwoord[9][9]. Eén van de onbeantwoorde vragen is, in hoeverre

bij het vaststellen van de ‘opbrengst van de onbelaste goederen’ zoals bedoeld in het

arrest van 26 juni 1998 rekening moet worden gehouden met de omslag van de

faillissementskosten. Sedert HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554NJ 1996, 554 m.nt. S.C.J.J.

Kortmann (rov. 3.9), staat vast dat onder de algemene faillissementskosten, bedoeld in

art. 182art. 182 Fw, alle boedelschulden vallen met dien verstande dat de bijzondere

faillissementskosten erbuiten vallen[10][10].

2.6 De curator heeft in zijn concept-eindafrekening[11][11] de baten van de boedel

gesteld op ƒ 308 045,47, waarvan ƒ 30 000 de opbrengst is van de stil verpande

goederen en het restant, ƒ 278 045,47, de opbrengst is van onbelaste goederen (het

zgn. vrije actief). De curator heeft in zijn concept-eindafrekening de totale boedelschuld

gesteld op ƒ 238 093,17, waaronder begrepen een post van ƒ 30 000 terzake van

‘afdracht bank opbrengst stil verpande goederen’[12][12]. In de berekening van de

curator komt het voor verdeling onder de preferente crediteuren (fiscus en

bedrijfsvereniging) beschikbare bedrag uit op (ƒ 308 045,47 min ƒ 238 093,17 =) ƒ 69

952,30. Dit bedrag moet naar rato van ieders vordering worden verdeeld tussen de

Ontvanger en de Bedrijfsvereniging, waarna volgens de concept-afrekening voor de

fiscus ƒ 58 883,53 als uitkering beschikbaar is[13][13]. Vast staat dat de ex art. 21 lid

2art. 21 lid 2 Iw 1990 bevoorrechte vordering van de Ontvanger in het faillissement ƒ

258 658,46 bedraagt.

2.7 De curator is van mening dat, bij toepassing van de norm van HR 26 juni 1998, de

bevoorrechte vordering van de fiscus (ƒ 258 658,46) kan worden voldaan uit de

opbrengst van de onbelaste goederen (ƒ 278 045,47)[14][14]. De Ontvanger mag zich

volgens de curator niet verhalen op de belaste goederen. Dat de fiscus feitelijk niet het

bedrag van ƒ 278 045,47 (of een evenredig deel daarvan, tezamen met de gelijk

bevoorrechte Bedrijfsvereniging) ontvangt, is volgens de curator het normale gevolg van

de regel dat de fiscus deelt in de omslag van de algemene faillissementskosten.

47

2.8 De Ontvanger is daarentegen van mening dat, bij toepassing van de norm van HR 26

juni 1998, niet mag worden gekeken naar de opbrengst vóór de omslag van de algemene

faillissementskosten, maar gekeken moet worden naar de daadwerkelijke opbrengst: in

casu is de daadwerkelijke opbrengst (ƒ 55 883,53) bij lange na niet toereikend om de

vordering van de fiscus ad ƒ 258 658,46 te voldoen. Derhalve is volgens de Ontvanger

voldaan aan de voorwaarde uit HR 26 juni 1998 en kan de Ontvanger zich verhalen op de

(in dit geval: gehele) opbrengst van de met een pandrecht belaste goederen.

2.9 De rechtbank heeft het standpunt van de Ontvanger gevolgd. De rechtbank stelt in

rov. 3.1 voorop dat (blijkens art. 3:277art. 3:277 BW en art. 480art. 480 Rv) bij executie

de netto-opbrengst, d.w.z. de verkoopopbrengst verminderd met de kosten van de

executie, onder de schuldeisers wordt verdeeld. Dat uitgangspunt is m.i. juist, maar niet

doorslaggevend. In dit geding is niet in discussie dat de Ontvanger, wanneer het tot een

uitdeling komt, moet delen in de algemene faillissementskosten[15][15]. Het gaat hier

om de beoordeling, overeenkomstig HR 26 juni 1998, of het bodemvoorrecht behalve op

het vrije actief ook mag worden uitgeoefend op de opbrengst van de stil verpande

goederen. De vraag is of bij die beoordeling mag worden geabstraheerd van de wijze

waarop uiteindelijk de verdeling van het boedelsaldo plaatsvindt. Zo ja (= standpunt

curator), dan kan dat ertoe leiden dat de fiscus, om zo te zeggen, blij wordt gemaakt

met een dode mus, te weten: wanneer de vergelijking van het vrij actief en de

bevoorrechte vordering van de Ontvanger in theorie wel, maar in feite niet tot een

algehele voldoening van de bevoorrechte vordering leidt.

2.10 De curator heeft zich bediend van een principieel en een praktisch argument. Het

principiële argument houdt in dat de pandhouder separatist is; zie art. 57 lid 1art. 57 lid

1 Fw. Volgens de curator leidt het standpunt van de Ontvanger ertoe dat de opbrengst

van de verpande goederen vaker dan in de opvatting van de curator wordt aangesproken

tot voldoening van de fiscus. Op die wijze draagt de pandhouder indirect bij in de

algemene faillissementskosten. Dit laatste is volgens de curator strijdig met de

hoofdregel dat een pandhouder als separatist bij executie van de verpande goederen

buiten de algemene faillissementskosten blijft. De rechtbank heeft dit principiële

argument verworpen met de motivering dat de gestelde inbreuk op het recht van de

pandhouder een wettelijke basis heeft in art. 21, lid 2art. 21, lid 2, Iw 1990. In het

cassatiemiddel herhaalt de curator het principiële argument.

2.11 Ook in de opvatting van de curator deelt de pandhouder niet rechtstreeks in de

kosten van het faillissement. Vóór het faillissement kan een pandhouder de verpande

goederen bij de schuldenaar weghalen en executeren, zolang geen bodembeslag door de

Ontvanger heeft plaatsgevonden. Na het faillissement (dat als algemeen beslag aan elk

beslag van individuele schuldeisers een einde maakt; art. 33art. 33 Fw) neemt de curator

op grond van art. 57 lid 3art. 57 lid 3 Fw de afwikkeling ter hand: hetzij door zelf de

goederen te gelde te maken, hetzij door de opbrengst bij de pandhouder op te eisen

ingeval de pandhouder zelf al tot executie was overgegaan. Uit HR 26 juni 1998, rov.

4.2, valt af te leiden dat de curator in het laatste geval niet terstond overgaat tot

opeising van de opbrengst bij de pandhouder:

‘Slechts voor zover bij het vaststellen van de uitdelingslijst blijkt dat de boven de

pandhouder bevoorrechte vorderingen van de ontvanger niet uit het vrije actief kunnen

worden voldaan of voor zover op voorhand duidelijk is dat de hoogte van de

belastingschuld aantasting van de rechten van de pandhouder onvermijdelijk maakt,

behoeft de hiervoor in 4.1.3 bedoelde regel niet door de curator in acht te worden

genomen.’

De samenhang in deze rechtsoverweging met het vaststellen van de uitdelingslijst wijst

m.i. erop, dat bepalend geacht moet worden de uitkering zoals die daadwerkelijk (door

de curator aan de Ontvanger) plaatsvindt. Niet bepalend is de ruwe vergelijking van de

opbrengst van de onbelaste goederen met de vordering van de fiscus, die reeds gemaakt

zou kunnen worden zodra de opbrengst van de onbelaste goederen en de omvang van de

vordering van de fiscus bekend zijn.

2.12 Indirect ondervindt de pandhouder inderdaad een gevolg van de omslag van de

algemene faillissementskosten over de uitkering aan de Ontvanger. Het onderpand dient

48

immers vaker tot verhaalsobject voor de Ontvanger dan in de opvatting van de curator

het geval zou zijn. Met de rechtbank ben ik van mening dat dit de consequentie is van

art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990, in verbinding met het systeem zoals neergelegd in art.

57 lid 3art. 57 lid 3 en art. 182art. 182 Fw. Het principiële argument van de curator leidt

niet tot cassatie.

2.13 Het praktische argument van de curator houdt in dat aanvaarding van de opvatting

van de Ontvanger tot zeer gecompliceerde rekenkundige puzzels leidt. De curator wijst in

dit verband op de berekeningen in de in noot 7 aangehaalde bijdragen van N.E.D. Faber

en W.J.M. van Andel (zie ook: M.H.M. van Oers t.a.p.). In dit geding, waarin het niet gaat

om een verzet tegen een uitdelingslijst maar om een verklaring voor recht, hebben

partijen de gevolgen van de wederzijdse opvattingen niet cijfermatig uitgewerkt. Ik moet

daarom met enkele algemene opmerkingen volstaan.

2.14 Het in de vakliteratuur gesignaleerde rekenprobleem doet zich voor wanneer de

curator, die ingevolge art. 57 lid 3art. 57 lid 3 Fw de belangen van de Ontvanger dient te

behartigen, slechts een deel van de opbrengst van de verpande goederen van de

pandhouder opeist. Ingevolge het arrest van 26 juni 1998 moet de curator vaststellen

welk deel van de opbrengst van de verpande goederen nodig is om — na omslag van de

algemene faillissementskosten — de vordering van de fiscus te voldoen indien het vrije

actief daartoe niet toereikend is. Voor zover de opbrengst van de verpande goederen

uitgaat boven hetgeen op grond van art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990 aan de Ontvanger

toekomt, mag de pandhouder de opbrengst behouden zonder te hoeven delen in de

algemene faillissementskosten. Het probleem is nu dat deze grootheden elkaar

rekenkundig beïnvloeden: naarmate de fiscus meer ontvangt uit de opbrengst van de

verpande goederen, worden de algemene faillissementskosten over een steeds groter

actief omgeslagen, te weten over het vrije actief plus datgene wat de fiscus uit de

opbrengst van de verpande goederen ontvangt. Men spreekt wel van het ‘Droste-

effect’[16][16]. De in de vorige alinea genoemde schrijvers hebben zich gebogen over dit

probleem. Aan de curator mag worden toegeven dat de beschouwingen van deze

schrijvers een meer dan gemiddelde kennis van algebra bij de lezer veronderstellen. Dit

praktische bezwaar is, vrees ik, op zichzelf niet voldoende om de Ontvanger een hem

toekomend verhaalsrecht te ontzeggen[17][17].

2.15 Wanneer op voorhand duidelijk is dat het vrije actief en de opbrengst van de

verpande goederen tezamen nog niet genoeg zijn om de bevoorrechte vordering van de

fiscus te voldoen kan de curator zich het rekenwerk besparen. In de onderhavige zaak

heeft de rechtbank in rov. 3.2 zich de afwikkeling voorgesteld als volgt. De uitkering aan

de Ontvanger overeenkomstig de concept-afrekening van de curator, ƒ 58 883,53, wordt

in mindering gebracht op de vordering van de Ontvanger. Alsdan resteert een vordering

van (ƒ 258 658,46 min ƒ 58 883,53 =) ƒ 199 774,93. Dat bedrag is hoger dan de

opbrengst van de verpande goederen ad ƒ 30 000. Voor dit restant van zijn vordering

kan de Ontvanger zich op grond van art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990 met voorrang

boven de pandhouder verhalen op de gehele opbrengst van de stil verpande goederen.

Daarbij dient volgens de rechtbank onder ‘opbrengst’ te worden verstaan de

verkoopopbrengst verminderd met de kosten van de (executoriale) verkoop. Het

praktische argument van de curator gaat in dit geval dus niet op. Dit voert tot de slotsom

dat de rechtsklacht faalt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot Auteur: P. van Schilfgaarde

1 Op het punt van het bodembeslag hebben de fiscus en de wetgever zich in de nesten

gewerkt bij de invoering van het nieuw BW in 1992. Omdat de fiduciaire eigendom werd

omgeruild voor stil pandrecht, moest in de Invorderingswet 1990Invorderingswet 1990

een ‘bodemvoorrecht’ worden gecreëerd. Dat dit wangedrocht tot vreemde puzzels

aanleiding geeft, bleek al uit HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745NJ 1998, 745. Men zie voor

49

enkele aspecten daarvan mijn annotatie. Fiscus en wetgever weten het nog steeds niet.

Het uit 1992 daterende wetsvoorstel 22 942 is ergens in een la op Financiën verdwenen.

2 Zoals in het arrest van 1998 gaat het ook hier om de verhouding tussen de fiscus met

bodemvoorrecht en de stille pandhouder. In 1998 gaf de Hoge Raad de volgende regel

voor de in acht te nemen volgorde bij de vereffening. Eerst moet gekeken worden in

hoeverre het vrije actief — dat wil zeggen het niet door pandrecht bezwaarde actief —

voldoende is om de vordering van de Ontvanger te voldoen. Eerst indien de opbrengst

daarvan niet toereikend is, zal hem zoveel als nodig is worden uitgekeerd uit de

opbrengst van de verpande zaken. Dat hiermee lang niet alle problemen waren opgelost,

is door alle commentatoren vastgesteld. In casu werd de vraag gesteld wat moet worden

verstaan onder het begrip ‘de opbrengst van de onbelaste goederen’ of ‘het vrije actief’ in

het arrest van 1998. Gaat het dan om het bedrag dat daadwerkelijk voor de voldoening

van de vorderingen van de Ontvanger beschikbaar komt, dus ná aftrek van de op die

goederen drukkende algemene faillissementskosten? Of moet je uitgaan van een begrip

opbrengst dat géén rekening houdt met de omslag in de algemene faillissementskosten?

Rechtbank en Hoge Raad beslissen eenstemmig in eerstbedoelde zin hetgeen, gelet op de

wettelijke regeling en de in dit opzicht duidelijke strekking van het arrest van 1998, niet

verbaast. Leidt deze oplossing tot ‘schier onoplosbare’, althans ‘zeer gecompliceerde

rekenkundige puzzels’, zoals de curator had betoogd? Advocaat-generaal en Hoge Raad

willen met ingehouden ironie wel toegeven dat de uit te voeren berekeningen ‘enige

rekenkundige vaardigheid’ vereisen en ‘meer dan gemiddelde kennis van algebra’

veronderstellen, maar dat brengt geen verandering in hun oordeel en ook dat lijkt mij

juist. Zie overigens de noot van Faber in JOR 2002, 21, die meent dat de vereiste

berekeningen betrekkelijk eenvoudig kunnen worden uitgevoerd met behulp van daartoe

ontwikkelde formules. Die formules zijn overigens, zoals Faber vaststelt, niet door de

Rechtbank gebruikt, met als gevolg dat aan de berekeningen van de Rechtbank gebreken

kleven.

PvS

Voetnoten

Voetnoten “Samenvatting”

[1][1] Zie ook NJB 2002, p. 1425; red.

Voetnoten “Voorgaande uitspraak”

[2][2] Althans, indien juist is het standpunt van de curator dat ook de vordering van de

bedrijfsvereniging, gelijk in rang met de vordering van de Ontvanger, doch niet

voorgaand boven bezitloos pandrecht, evenmin tot gevolg heeft dat hij de opbrengst van

de verpande zaken moet opeisen (zie CvE in reconventie sub 31 e.v.).

Voetnoten “Conclusie”

[3][3] JOR 2002, 21 m.nt. N.E.D. Faber; zie over dit vonnis ook: K.J. Ribbink in NbBW

2002 blz. 37 e.v.

[4][4] HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745NJ 1998, 745, rov. 4.6.

[5][5] Zie Parl. Gesch. Boek 3Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) blz. 1198 en 1385; Parl. Gesch.

Aanpassing overige wetten (Inv. 3, 5 en 6), blz. 295–296.

[6][6] In 1992 is een wetsvoorstel (22 942) ingediend, waarin wordt voorgesteld alle

voorrechten te plaatsen in het BW en het bodemrecht te vervangen door een voorrecht

op roerende bedrijfsmiddelen van de schuldenaar. Het voorgestelde art. 3:284art. 3:284

BW geeft voorrang aan de Ontvanger boven een stil pandrecht dat gevestigd is op een

roerende zaak die bestemd is blijvend te worden gebruikt in de uitoefening van het

beroep of bedrijf van de schuldenaar. Zie de MvT, nr. 3, blz. 11–12. Het wetsvoorstel is

door de Tweede Kamer met kritiek ontvangen; de behandeling ervan ligt sinds 1994 stil.

50

[7][7] Art. 182Art. 182 Fw sluit aan bij de regel van art. 57 lid 3art. 57 lid 3 Fw. Zie de

MvT, Parl. Gesch. Wijziging RvRv e.a.w. (InvInv. 3, 5 en 6), blz. 425. De pandhouder

behoeft niet in de algemene faillissementskosten te delen. ‘Anders gaat het bij de

bevoorrechte schuldeisers, bedoeld in artikel 57 lid 3, tweede zin. Hetgeen hun uit

hoofde van de verdeling toekomt en door de curator krachtens artikel 57 lid 3 is geïnd,

deelt wel in de omslag. Artikel 182 lid 1, tweede zin, stelt dit in de nieuwe tekst buiten

twijfel en geeft tevens aan hoe de omslag plaatsvindt, nl. over het gehele aan de curator

ten behoeve van deze schuldeisers uitgekeerde bedrag.’’

[8][8] De Ontvanger bestrijdt in dit geding niet dat hij moet delen in de algemene

faillissementskosten, óók over de opbrengst van ƒ 30 000 van de stil verpande

goederen: zie de inl. dagv. Onder 4.2. Zie over dit onderwerp: G.A.J. Boekraad,

Afwikkeling van de faillissementsboedel, diss. 1997, hoofdstuk 3 en, speciaal over het

bodemvoorrecht van de fiscus: blz. 120–122, blz. 169–179 en blz. 233–249.

[9][9] Het arrest is, behalve door Van Schilfgaarde, geannoteerd in V-N 1998 blz. 2923

(red.); NbBW 1998 blz. 99 e.v. (G.J. Scholmann); Adv. Blad 1998 blz. 1053 (E.B. Rank-

Berenschot); Bb 1998 blz. 176 (E.B. Rank-Berenschot); TvI 1998, blz. 224 (J.L.M.

Groenewegen). Zie n.a.v. dit arrest: N.E.D. Faber, Bodemvoorrecht versus stil pandrecht,

NbBW 1999 blz. 119 e.v.; A.J. Tekstra, Fiscale aspecten van insolventies (1999), blz.

105–119, i.h.b. blz. 111; W.J.M. van Andel, Het Bodemvoorrecht in de praktijk: een

gordiaanse knoop?, TvI 2000 blz. 39TvI 2000 blz. 39 e.v.; M.H.M. van Oers, Het

Rijkaart-arrest inzake bodemvoorrecht en zijn vervolgvragen, WFR 2000 blz. 1495WFR

2000 blz. 1495 e.v.; De Vakstudie, Invorderingswet, aant. 46 e.v. op art. 21, i.h.b. aant.

61; Vetter/Wattel, a.w., blz. 137.

[10][10] Een wettelijke definitie van dit begrip ontbreekt. Gemeenlijk wordt onder

bijzondere kosten verstaan: kosten die ertoe gestrekt hebben een bepaalde bate voor de

boedel te verkrijgen of te behouden. Uitgebreid hierover: Boekraad, diss. 1997, blz. 84–

103, tegengesproken door W.D.H. Asser, WPNR 6330 (1998) blz. 641.

[11][11] Overgelegd bij CvE in eerste aanleg.

[12][12] Een afdracht die nog moet geschieden. In de berekening vindt men het totaal

van ƒ 238 093,17 terug door de reeds betaalde boedelkosten (ƒ 119 224,22) op te tellen

bij de nog te betalen boedelkosten (ƒ 118 868,95).

[13][13] Op de berekening van dit bedrag is kritiek uitgeoefend door N.E.D. Faber, JOR

2002, 21. In cassatie zal evenwel moeten worden uitgegaan van de feiten zoals de

rechtbank die heeft vastgesteld. Wel merkt Faber terecht op dat bij de afwikkeling

gewaakt zal moeten worden dat de boedelkosten niet tweemaal worden omgeslagen over

het bedrag van ƒ 30 000.

[14][14] De curator beroept zich o.m. op A.J. Tekstra, a.w. 1999, blz. 111.

[15][15] Bijzondere kosten (bijv. kosten tot behoud van de goederen of veilingkosten)

zijn in dit geding niet gesteld; ƒ 30 000 is dus de netto-opbrengst. NB: de term ‘netto-

opbrengst’ wordt in de gedingstukken niet steeds éénduidig gebruikt.

[16][16] Op de bekende cacaobusjes van Droste is een verpleegster afgebeeld, die een

Droste-cacaobusje presenteert waarop weer een verpleegster is afgebeeld, die een

Droste-cacaobusje presenteert enz.

[17][17] In de praktijk worden, naar ik begrijp, voor dergelijke berekeningen

computerprogramma’s gebruikt; in gelijke zin de toelichting van de Ontvanger in

cassatie. Het rekenkundig bezwaar werd reeds besproken in de conclusie van A-G

Hartkamp voor het arrest van 26 juni 1998, alinea 14.c.

51

LJN: BN3536, Rechtbank Almelo , : 306212 CV EXPL 09-2666

Datum uitspraak: 13-07-2010

Datum publicatie: 09-08-2010

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg – enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Kantonrechter oordeelt dat het daags vóór het faillissement aan de

bank verhuren van de volledige bedrijfsruimte van de debiteur een onverplichte

rechtshandeling is. De verplichting bezitloos verpande zaken op eerste verzoek in de

macht van de pandhouder te brengen (vuistpand) is iets anders dan de verplichting de

juridische status van de bodem te wijzigen.

Vindplaats(en): JOR 2011, 92

Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ALMELO

Sector Kanton

Locatie

Zaaknummer : 306212 CV EXPL 09-2666

Uitspraak : 13 juli 2010 (j)

Vonnis in de zaak van:

[X]

wonende te [woonplaats], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de

besloten vennootschap [naam]

eisende partij, hierna ook wel De Curator te noemen

gemachtigde: mr. G.H.H. Kerkhof, advocaat te Almelo

tegen

de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.

statutair gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Almelo,

Rosa Luxemburgstraat 2

gedaagde partij, hierna ook wel ABNAMRO te noemen

gemachtigde: mr. M. Tas, advocaat te Amsterdam

1. procedure

Deze blijkt uit de navolgende stukken:

- de dagvaarding van 18 mei 2009;

- de conclusie van antwoord;

- de conclusie van repliek;

- de conclusie van dupliek;

Het vonnis is bepaald op heden.

Overweegt

1. In deze zaak staat het navolgende vast.

Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 17 oktober 2007 is de besloten vennootschap .

[naam] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. In verband met een

aanvraag om aanvullende kredietfaciliteiten heeft ABNAMRO aan NTAB opdracht gegeven

52

tot het opstellen van een inventarisatie- en taxatierapport met betrekking tot de

inventaris, voorraad en rollend materieel van [naam]. Dit rapport is op 2 oktober 2007

aan ABNAMRO uitgebracht. Op 12 oktober 2007 heeft ABNAMRO met onmiddellijke

ingang de kredietovereenkomst met [naam] opgezegd. Op dezelfde datum zijn de

bedrijfsactiviteiten van [naam] gestaakt, zijn de verpande zaken overgedragen aan NTAB

en is door [Y] bestuurder van [naam], de door NTAB opgestelde huurovereenkomst

getekend. Partijen beschouwen deze huurovereenkomst als gesloten tussen [naam] en

ABNAMRO. ABNAMRO heeft een stil pandrecht gevestigd op, onder andere, de

(huur)vorderingen van [naam], door standaard verzamelpandakten van 12

respectievelijk 15 oktober 2007 (op dezelfde datum geregistreerd). Daarnaast was sinds

24 maart 2006 de inventaris en de voorraad van [naam] bezitloos aan ABNAMRO

verpand.

De verpande zaken zijn in het openbaar verkocht. De opbrengst bedroeg, na aftrek van

kosten, € 40.014,30.

Bij brief van 7 november 2007 heeft de Curator de huurovereenkomst vernietigd met een

beroep op de faillissementspauliana. Deze vernietiging is door ABNAMRO niet erkend.

De huurprijs die [naam] aan haar verhuurder [Z] diende te betalen bedroeg € 5.107,22

per maand. In de huurovereenkomst tussen [naam] en ABNAMRO is de huur bepaald op

€ 115,-- per dag. Op 15 oktober 2007 heeft NTAB wegens huur een bedrag van € 7.015,-

- (de huur over twee maanden) betaald op de bankrekening van [naam] bij ABNAMRO.

Op 18 oktober 2007 heeft ABNAMRO deze betaling gedebiteerd.

Ook de verpanding van de huurvordering is, subsidiair, door de Curator met een beroep

op de faillissementspauliana vernietigd, ABNAMRO heeft met die vernietiging niet

ingestemd.

Op 20 december 2007 zijn de sleutels van het bedrijfspand van [naam] aan [Z].

overhandigd.

2. De Curator vordert na wijziging van eis primair een verklaring voor recht dat de

huurovereenkomst van 12 oktober 2007 is vernietigd op grond van artikel 42 en/of 47

Fw en ABNAMRO te veroordelen aan de Curator te betalen het bedrag van € 40.014,30

vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 november 2007 tot de dag der algehele

voldoening, subsidiair een veroordeling van ABNAMRO om aan de Curator te betalen

wegens huur over de periode van 12 oktober tot 20 december 2007 (althans zo leest de

kantonrechter dat deel van het petitum) een bedrag van € 7.935,--, althans een

verklaring voor recht dat het beroep van ABNAMRO op verrekening van de verpande

huurvordering is vernietigd op grond van artikel 54 Fw met veroordeling van ABNAMRO

om aan de Curator te betalen de verschuldigde huurpenningen ten bedrage van € 7.935,-

- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 november 2007, zowel primair als

subsidiair met veroordeling van ABNAMRO in de kosten van het geding.

De Curator stelt daartoe onder meer het volgende. Het sluiten van de huurovereenkomst

was onverplicht. Door deze onverplichte handeling zijn de gezamenlijke crediteuren van

[naam] benadeeld. De wetenschap van benadeling wordt op grond van het bepaalde in

artikel 43 Fw, lid 1 onder 1 en 2 vermoed te bestaan aan de zijde van [naam] als aan de

zijde van ABNAMRO. De door ABNAMRO overeengekomen huurprijs is, mede gelet op de

huurprijs die [naam] als huurder moest betalen, veel te laag vastgesteld. De Curator

erkent dat [naam] verplicht was op verzoek van de ABNAMRO de verpande zaken

terstond over te brengen in de macht van ABNAMRO of door deze aan te wijzen derde,

maar dat is iets anders dan een verpichting tot het aangaan van een huurovereenkomst.

Daarnaast was [naam] niet bevoegd over te gaan tot onderverhuur, hetgeen bij

ABNAMRO bekend was of behoorde te zijn.

De benadeling van overige crediteuren wordt ook veroorzaakt door het feit dat de

huurverplichtingen voor [naam] (als boedelschuld) doorliepen, terwijl daar geen dekking

tegenover stond omdat de boedel feitelijk geen huuropbrengsten heeft ontvangen, maar

ook omdat de opbrengst van de inventariszaken (bodemzaken) niet door de boedel zijn

ontvangen en dientengevolge door ABNAMRO als pandhouder niet wordt bijgedragen in

de faillissementskosten. Op deze gronden heeft de Curator de huurovereenkomst met

53

een beroep op de faillissementspauliana vernietigd. Als gevolg daarvan moet de

opbrengst van de bodemzaken (€ 40.014,30) via de boedel worden afgewikkeld.

Daarnaast is de Curator van mening dat ABNAMRO onrechtmatig jegens [naam] en haar

crediteuren heeft gehandeld door op 12 oktober 2007, onmiddellijk na sommatie het

krediet op te zeggen tegen 24 oktober 2007, meteen over te gaan tot het nemen van

maatregelen om tot incasso van haar vordering te geraken, door haar pandrecht uit te

oefenen. Door meteen te gaan executeren heeft ABNAMRO schade veroorzaakt en dient

zij de daardoor ontstane schade (€ 40.014,30) te vergoeden. Dit is de aanvullende

grondslag van de primaire vordering.

De Curator wijst erop dat hij het verstrekken van het vuistpand door het sluiten van de

huurovereenkomst heeft aangetast, als zijnde een voortijdige en derhalve onverplichte

rechtshandeling omdat het vuistpand op 12 oktober 2007 werd verstrekt voor een nog

niet opeisbare vordering. Subsidiair is de Curator van mening dat er sprake is van

boosoverleg als bedoeld in artikel 47 Fw omdat het voortijdig executeren van het

pandrecht geen ander doel had dan de bank boven andere crediteuren te begunstigen.

Ook het sluiten van de huurovereenkomst, het aansluitend verpanden van de

huurvordering en het verrekenen daarvan leidde voorzienbaar en bewust tot benadeling

van overige crediteuren. Ook is deze constructie (het creëren van een huurvordering

waarbij de huur over de faillissementsperiode ook bij vooruitbetaling is verschuldigd en

de verpanding van deze vordering aan zichzelf met de bedoeling die huur vervolgens te

gaan verrekenen met hetgeen ABNAMRO van [naam] te vorderen heeft) onrechtmatig

jegens de boedel en de overige crediteuren: zij gaat veel verder dan nodig is om de

zekerheidsrechten van ABNAMRO uit te oefenen.

3. ABNAMRO verweert zich, kort weergegeven, als volgt.

ABNAMRO heeft niet meer of anders gedaan dan het toepassen van een geoorloofde

bodemverhuurconstructie. Dit is een normale manier om bezitloos verpande zaken in

vuistpand te nemen. ABNAMRO verwijst met name naar HR 12 april 1985, NJ 1986, 808

(Timmerfabriek Verlinde) waarin is bepaald dat een (bodem)verhuurovereenkomst een

geoorloofde oorzaak heeft omdat de verhuur aan de zekerheidsgerechtigde tot gevolg

heeft dat de betreffende zaken niet direct na bedrijfsbeëindiging weggevoerd behoeven

te worden en mogelijk elders tegen hogere kosten moeten worden opgeslagen.

Wegens aanhoudende verliezen bij [naam] heeft ABNAMRO op 12 oktober 2007 het

verleende krediet opgezegd (tegen 24 oktober 2007) en heeft zij op dezelfde dag de aan

haar verpande voorraden en inventaris in vuistpand genomen (door het aangaan van de

huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand van [naam]). Dit is een

gebruikelijke en legitieme handelwijze in dit soort gevallen.

ABNAMRO betwist dat er sprake is van een onverplichte handeling: de verplichting berust

op artikel II.8 van de Algemene Bepalingen van verpanding zoals tussen ABNAMRO en

[naam] zijn overeengekomen. Door het aangaan van de huurovereenkomst heeft [naam]

voldaan aan haar verplichtingen, te weten de voorraden en inventaris over te brengen in

de macht van de bank op een door de bank te bepalen plaats. ABNAMRO heeft het

bedrijfspand van [naam] bepaald als plaats van de in vuistpandneming.

Ook betwist ABNAMRO dat er sprake is van benadeling van crediteuren. Er dient te

worden gekeken naar de (hypothetische) situatie waarin de crediteuren zouden hebben

verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling. Volgens ABNAMRO moet er dan worden

vergeleken met de situatie waarin zij de aan haar verpande zaken had weggevoerd. In

dat geval zouden er hogere kosten zijn gemaakt (de voorraad bestond voornamelijk uit

auto’s en de opslag daarvan zou tot hogere kosten hebben geleid). ABNAMRO is

separatist, zij kan haar rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is, zodat (ook) het

niet bijdragen in de faillissementskosten niet als benadeling kan worden aangemerkt.

ABNAMRO betwist dat zij wetenschap van benadeling van crediteuren heeft gehad. Nog

los van dat dit criterium niet speelt omdat er geen sprake is van een onverplichte

rechtshandeling, is van belang dat de huurovereenkomst is aangegaan op een moment

dat [naam] haar faillissement nog niet had aangevraagd. Ook was het aangaan van de

huurovereenkomst niet het gevolg van overleg als bedoeld in artikel 47 Fw. De

54

huurovereenkomst is uitsluitend aangegaan om ABNAMRO in staat te stellen haar rechten

als separatist te kunnen uitoefenen met zo min mogelijk kosten en met een zo hoog

mogelijke opbrengst en dat is een legitiem doel.

ABNAMRO betwist onrechtmatig te hebben gehandeld. Voor het in vuistpand nemen van

de verpande zaken hoefde ABNAMRO niet te wachten tot [naam] in verzuim was. Zij

hoefde derhalve niet te wachten tot 24 oktober 2007, daar zij goede gronden had aan te

nemen dat [naam] niet aan haar terugbetalingsverplichting kon voldoen en [naam]

verplicht was de zaken terstond in de macht van ABNAMRO te brengen. Ook het feit dat

[naam] het verbod tot onderverhuur heeft geschonden, maakt niet dat ABNAMRO

onrechtmatig jegens [naam] of haar crediteuren heeft gehandeld.

Over de verrekening van de huurpenningen stelt ABNAMRO dat het vereiste van goede

trouw niet geldt ingeval de bij de bank binnengekomen bedrage betrekking hebben op

vorderingen die aan de bank zijn verpand. In dat geval kan de bank de door haar ter

zake van deze betalingen te crediteren bedragen wel verrekenen, zowel vóór als na het

faillissement.

ABNAMRO is van mening dat de huurovereenkomst op 5 december 2007 mondeling is

opgezegd. Indien geoordeeld wordt dat zulks bij aangetekend schrijven had moeten

gebeuren, is de overeenkomst in ieder geval per 17 december 2007 ten einde gekomen.

4. Allereerst dient te worden nagegaan of er sprake is van onverplichte

rechtshandeling(en). Voor zover de Curator bedoeld heeft het aan ABNAMRO in vuistpand

geven van bezitloos verpande zaken te treffen met een beroep op vernietiging oordeelt

dat de kantonrechter dat een dergelijk beroep niet opgaat. Immers slechts

rechtshandelingen kunnen worden getroffen door een beroep op de

faillissementspauliana en niet feitelijke handelingen zoals het in de macht brengen van

bezitloos verpande zaken aan de pandhouder (omzetten in vuistpand).

5. Vervolgens is de vraag of het aangaan van de huurovereenkomst van 12 oktober

2007 een onverplichte rechtshandeling is. De kantonrechter is van oordeel dat dat het

geval is en overweegt daartoe als volgt.

Een rechtshandeling is onverplicht indien er niet een op de wet of overeenkomst

berustende verplichting bestaat. Tussen partijen is er geen discussie over dat er in dit

geval geen wettelijke verplichting tot het aangaan van de huurovereenkomst bestaat. De

kantonrechter is van oordeel dat er evenmin een contractuele verplichting is.

Artikel II.8 van de Algemene Bepalingen Verpanding, welke bepalingen deel uitmaken

van de tussen ABNAMRO en [naam] gesloten overeenkomst(en) bepaalt:

“De Pandgever is verplicht, en indien en voor zover de Bank dit verlangt, de Voorraden

en Inventaris terstond over te brengen in de macht van de Bank of die van een door de

Bank aan te wijzen derde, op een door de Bank te bepalen plaats. De Bank is bevoegd

die maatregelen ook zelf te treffen; de Pandgever zal indien de Bank die maatregelen

treft, daaraan zijn medewerking te verlenen.”

Anders dan ABNAMRO is de kantonrechter van oordeel dat uit deze bepaling geen

verplichting tot het aangaan van rechtshandelingen is af te leiden. De bepaling rept daar

met geen woord over, zij gaat slecht over feitelijke handelingen die de pandgever moet

verrichten of dulden om de pandhouder in de gelegenheid te stellen de aan haar bezitloos

verpande zaken “om te zetten” in vuistpand. De interpretatie die ABNAMRO geeft aan de

woorden “overbrengen” in de macht van de Bank “op een door de Bank te bepalen

plaats”, namelijk dat deze zouden betekenen dat zij ertoe verplichten een

huurovereenkomst aan te gaan, is volgens de kantonrechter vergezocht en onjuist. Naar

eigen zeggen heeft ABNAMRO het bedrijfspand van [naam] bepaald als “de plaats”. Dat

mag zo zijn, maar aan de verplichting de zaken op die plaats te brengen had [naam]

reeds (lang) voldaan: de zaken bevonden zich daar immers al. Indien ABNAMRO had

willen bewerkstelligen dat [naam] op grond van de overeenkomst ook had moeten

meewerken aan wijzigingen van de juridische status van “de plaats” had zij dat bij het

aangaan van de verpanding overeen moeten komen. Nu dit niet is gebeurd, is er dus

geen contractuele verplichting de onderhavige huurovereenkomst aan te gaan.

55

Evenmin verplicht(t)en eisen van redelijkheid en billijkheid [naam] tot het aangaan van

een dergelijke overeenkomst vlak vóór haar faillissement. [naam] behoort mee te

werken aan de afgifte van de bezitloos verpande zaken. De uitvoering van de feitelijke

handelingen/verplichtingen die dat met zich meebrengt, wordt beheerst door de eisen

van redelijkheid en billijkheid. Die eisen gaan echter niet zo ver dat een pandgever, die

blijkens de overgelegde stukken al in een keurslijf van verplichtingen jegens de

pandhouder leeft, ook nog eens verplicht is nadere rechtshandelingen te gaan verrichten

die (veel) verder gaan dan de oorspronkelijk overeengekomen verplichtingen. De

kantonrechter ziet niet in dat zulks, anders dan dat het voor de pandgever mogelijk

kostenbesparend werkt, door de eisen van redelijkheid en billijkheid van de pandgever

kan worden gevergd.

6. Met de curator is de kantonrechter van oordeel dat de Hoge Raad met het arrest van

12 april 1985 (NJ 1986/808) niet de bodemverhuurconstructie “paulianavrij” heeft

verklaard (evenmin als met dit vonnis wordt bedoeld die constructie per definitie

paulianeus te verklaren). In dat arrest is bepaald dat de in dat geval gesloten

overeenkomst een geoorloofde oorzaak heeft. Het feit dat een overeenkomst een

geoorloofde oorzaak heeft, wil echter niet ook meteen zeggen dat de overeenkomst niet

paulianeus is.

7. Om te kunnen beoordelen of er sprake is van benadeling van crediteuren behoeft de

kantonrechter meer inlichtingen van partijen. Zo lijkt de curator te stellen dat het door

hem genoemde bedrag van € 40.014,30 de verkoopopbrengst van verpande bodemzaken

is, terwijl ABNAMRO stelt dat het vooral om rollend materieel ging. De kantonrechter zal

partijen in de gelegenheid stellen hem bij akte nader in te lichten over de aard van het

verkochte (bodemzaken en/of voorraad) en de opbrengsten daarvan. Daarnaast wenst

de kantonrechter van de Curator te vernemen of er sprake is van vorderingen van de

Belastingdienst ter zake van afdrachtsbelastingen of anderszins crediteuren die een

bodemvoorrecht hebben.

Partijen kunnen deze akte nemen op dinsdag 31 augustus 2010, waarna zij veertien

dagen later bij akte kunnen reageren op elkaars aktes.

Deze inlichtingen zijn van belang om te kunnen bepalen of er sprake is van benadeling

van crediteuren. Immers indien het niet om bodemzaken gaat, had ABNAMRO als

separatist de zaken ook zonder de onverplichte huurovereenkomst te gelde kunnen

maken zonder dat dat voor de overige crediteuren iets had opgeleverd en indien er geen

vorderingen zijn die met het bodemvoorrecht zijn versterkt was er evenmin enig deel van

de opbrengst van de verkochte zaken in de boedel gevloeid.

8. Reeds nu verwerpt de kantonrechter de stelling van ABNAMRO dat bij de beoordeling

van de vraag of er sprake is van benadeling van crediteuren de nu bestaande toestand

dient te worden vergeleken met de situatie dat ABNAMRO haar rechten ex artikel 496 lid

1 Rv had uitgeoefend door de aan haar verpande zaken weg te voeren. De vraag of

benadeling aanwezig is moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin

de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te

vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling

onaangetast blijft. Met andere woorden: de situatie waarin de gewraakte

huurovereenkomst wordt weggedacht tegenover de situatie dat de huurovereenkomst

geldig is (gebleven). Daarbij is niet van belang wat ABNAMRO allemaal wel of niet had

kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst niet zo zou zijn gesloten. Indien de

gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht, waren de zaken op de plek waar zij op

de faillissementsdatum waren en dat is naar de kantonrechter op dit moment aanneemt:

het bedrijfspand van [naam], de bodem.

9. Gelet op het principiële karakter van deze zaak en het feit dat de kantonrechter

hiervoor heeft overwogen dat er sprake is van een onverplichte rechtshandeling zal de

kantonrechter bepalen dat van dit tussenvonnis hoger beroep mogelijk is. In afwachting

56

van de gevraagde inlichtingen zal iedere verdere beslissing moeten worden

aangehouden.

Beslissing:

I. Verwijst de zaak naar de civiele rolzitting van deze rechtbank, sector kanton, locatie

Almelo van dinsdag 31 augustus 2010 voor het door beide partijen nemen van een akte

als bedoeld in rechtsoverweging 7.

II. Bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep mogelijk is.

III. Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, kantonrechter, en op 13 juli

2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

57

RI 2011/6: Bodemverhuurconstructie. Kan de bodemverhuurconstructie worden

aangetast met een beroep op de Actio Pauliana? ( Butterman q.q./ Chinkoe …

Instantie: Rechtbank Breda (Enkelvoudige handelskamer) Datum: 4 augustus 2010

Magistraten: Mr. R.T. Hermans Zaaknr: 210604 / HA ZA 09-1949

Conclusie: - LJN: BO0941

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: Fw art. 42art. 42; Iw 1990 art. 21 lid 2art. 21 lid 2, 22 lid 322 lid 3 Snel

Essentie

Bodemverhuurconstructie. Actio Pauliana. Kan de bodemverhuurconstructie worden

aangetast met een beroep op de Actio Pauliana?

Samenvatting

Chinkoe Beheer B.V. (‘Beheer’) en haar dochtervennootschap Chinkoe Metaalbewerking

B.V. (‘Metaalbewerking’) werden gefinancierd door Coöperatieve Rabobank Rotterdam

U.A. (‘Rabo’). Het bedrijfspand waar Metaalbewerking was gevestigd, behoort in

eigendom toe aan Beheer en werd verhuurd aan Metaalbewerking. Beheer en

Metaalbewerking hebben beide bij pandakte van 9 mei 2005 ten behoeve van Rabo een

pandrecht gevestigd op alle voorraden, inventaris en vorderingen. Op 16 januari 2009

heeft Rabo de financiering opgezegd en aangegeven haar bezitloos pandrecht te willen

omzetten in vuistpand door middel van bodemverhuur. Op 17 januari 2009 is een

overeenkomst gesloten waarin Beheer en/of Metaalbewerking verklaart de roerende

zaken in vuistpand te geven. Op deze datum is ook een huurovereenkomst gesloten

tussen Metaalbewerking als verhuurder en Rabo als huurder. De huurovereenkomst

bepaalt een maandelijkse huurtermijn van € 20.000 en deze dient voor ten minste drie

maanden bij vooruitbetaling te worden voldaan. Dezelfde dag worden alle sloten van het

bedrijfspand vervangen en heeft Metaalbewerking geen toegang meer tot de gehuurde

ruimten. Bij vervolgpandakten (pandlijsten) van 19 en 26 januari 2009 zijn de

vorderingen Beheer en/of Metaalbewerking uit hoofde van de huurovereenkomst verpand

aan Rabo. Op 26 januari 2009 is een bedrag van € 71.400 aan huurpenningen gestort op

de rekening van Metaalbewerking bij Rabo. Dit bedrag is verrekend met de vordering van

Rabo op Metaalbewerking uit hoofde van de financiering. Op 27 januari 2009 zijn Beheer

en Metaalbewerking failliet verklaard.

Een van de rechtsvragen die aan bod komt is: kan de curator de

bodemverhuurconstructie aantasten door een beroep op de Actio Pauliana terzake de

huurovereenkomst waarin ook vooruitbetaling en verpanding van de huurpenningen is

overeengekomen tussen Metaalbewerking en Rabo?

Rb.: De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. In HR 12 april 1985, NJ

1986/808NJ 1986/808 is niet aan de orde gekomen of de huurovereenkomst kan worden

vernietigd met een beroep op art. 42art. 42 of 4747 Fw. Het aangaan van de

huurovereenkomst alsmede de vooruitbetalingsclausule is een onverplichte

rechtshandeling. Er is sprake van benadeling omdat de Belastingdienst zich niet langer

voor de pandhouder op de bezitloos verpande bodemzaken kan verhalen. De boedel is

benadeeld omdat een pandhouder in dat geval niet hoeft bij te dragen in de algemene

faillissementskosten. Ook de vooruitbetaling leidt tot benadeling. Zou de vooruitbetaling

niet zijn overeenkomen, dan had Rabo vanwege haar pandrecht op de vordering tot

betaling van de huurpenningen, de betaalde huurpenningen mogen verrekenen ongeacht

of de huurpenningen voor of na faillissement worden voldaan (HR 17 februari 1995, NJ

1996/471NJ 1996/471). In zoverre leidt de vooruitbetaling dus niet tot benadeling. Dat

ligt anders als de curator betaling van de huurpenningen op een andere bankrekening

zou vorderen waardoor verrekening niet mogelijk is. Een dergelijk verzoek kan door Rabo

niet worden geweigerd met een beroep op art. 53art. 53 Fw vanwege HR 22 december

1989, NJ 1990/661NJ 1990/661, zodat toch sprake is benadeling.

Zie ook:

• HR 20 januari 1995, NJ 1995/238NJ 1995/238 (Ontvanger/NIB);

• HR 12 april 1985, NJ 1986/808NJ 1986/808 m.nt. WHH (Ontvanger/NMB);

58

• Rb. Arnhem 13 oktober 2010, RI 2011/5RI 2011/5 (Kinzo);

• Rb. Breda 18 maart 1997, JOR 1997/45 m.nt. NEDF;

• Rb. Dordrecht (Ktr.) 5 augustus 2010, RI 2010/73RI 2010/73, LJN BN2842;

• Rb. ‘s-Hertogenbosch 4 augustus 2000, VN 2000/46.18, JOR 2000/184;

• Rb. Middelburg 6 januari 2005, JOR 2005/103;

• Rb. Utrecht 23 april 2010, RI 2011/10;

• Rb. Utrecht 3 juli 1996, JOR 1996/91 m.nt. JJvH;

• Vakstudie Invorderingswet 1990, art. 22art. 22, aant. 4.17.1;

• MvT, Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, p. 64-65.

Zie anders:

• Rb. Almelo (Ktr.) 13 juli 2010, RI 2010/82RI 2010/82, LJN BN 3536;

• Rb. Arnhem 1 oktober 2003, VN 2004/21.22.

Wenk:

Niet ter discussie staat dat een pandhouder op grond van art. 3:237 lid 3art. 3:237 lid 3

BW, al dan niet contractueel uitgebreid, gerechtigd is de aan haar verpande roerende

zaken in vuistpand te nemen. De positie van de vuistpandhouder is in bepaalde opzichten

gunstiger dan die van een vuistloos pandhouder zowel in feitelijke als juridische zin. Een

feitelijk voordeel is de controle die de pandhouder over de zaken krijgt. Daardoor kan

onder meer worden voorkomen dat die zaken worden beschadigd of verdwijnen. Enkele

van de juridische voordelen zijn dat de vuistpandhouder wordt beschermd tegen de

beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever (art. 3:238 lid 1art. 3:238 lid 1 en 22

BW), het recht van reclame (art. 7:42art. 7:42 BW) alsmede voorrecht wegens kosten

tot behoud en aanneming van werk (art. 3:284art. 3:284 en 285285 BW). Art. 21 lid

2Art. 21 lid 2 Iw verbindt aan de (rijks)belastingschuld een voorrecht dat boven pand

gaat, voor zover het pandrecht rust op een zaak als bedoeld in art. 22 lid 3art. 22 lid 3

Iw die zich op de bodem van de belastingplichtige bevindt (oftewel het

‘bodemvoorrecht’). Invuistpandname heeft ook tot gevolg dat dit bodemvoorrecht niet

van toepassing is. Zeker in geval van een mogelijk naderend faillissement behoeft het

geen nadere toelichting dat er voor de pandhouder om voornoemde redenen al snel een

voldoende belang bestaat om zijn zekerheidsrecht veilig te stellen en gebruik te maken

van het recht van invuistpandname.

Invuistpandname kan plaatsvinden door de goederen weg te voeren. Daarmee kunnen

aanzienlijke kosten gepaard gaan. Gedacht kan worden aan kosten die verband houden

met het (gedeeltelijk) demonteren van machines, transportkosten, verzekeringen die

hierop betrekking hebben, maar ook schade die daarbij kan ontstaan. Afgezien daarvan

leert de ervaring dat de executieopbrengst van de zaken het hoogst is als die worden

verkocht vanaf de plaats en omgeving waarin die gebruikt werden. Om die reden is in de

praktijk de invuistpandname door middel van bodemverhuur ontstaan die veelvuldig

wordt toegepast. Daarbij wordt de macht over de zaken aan de pandhouder (of een

derde) gegeven door de grond waarop de zaken zich bevinden, aan de pandhouder (of

een derde) ter beschikking te stellen door middel van verhuur. De Hoge Raad erkent

deze vorm invuistpandname in principe. Dit blijkt onder meer uit HR 20 januari 1995, NJ

1995/238NJ 1995/238 en HR 12 april 1985 NJ 1986/808NJ 1986/808 waarin is

geoordeeld dat het opzetten van een bodemverhuurconstructie geen ongeoorloofde

oorzaak heeft, ook al hebben partijen bij het sluiten van zo’n overeenkomst mede voor

ogen gehad de zaken te beschermen tegen het bodemvoorrecht van de fiscus.

Deze vorm van invuistpandname blijft desondanks onderwerp van discussie. Vooral de

belastingdienst, althans de curator op basis van art. 57 lid 3art. 57 lid 3 Fw, heeft

hiertegen de afgelopen jaren geprobeerd te ageren. Tot op heden meestal zonder succes.

In de lagere rechtspraak is ook het beroep op de Actio Pauliana in het merendeel van de

gevallen afgewezen. Hetzij omdat de bodemverhuur als verplicht werd aangemerkt en

art. 47art. 47 Fw zich niet voordeed (bijvoorbeeld Rb. Breda 18 maart 1997). Hetzij

omdat geen sprake is van benadeling (bijvoorbeeld Rb. Utrecht 3 juli 1996, Rb. ‘s-

Hertogenbosch 4 augustus 2000 en Rb. Middelburg 6 januari 2005). Slechts in een enkel

59

geval is het beroep op de Actio Pauliana gehonoreerd, maar dan (vooralsnog) alleen op

specifieke onderdelen (zie Rb. Almelo 13 juli 2010, Rb. Arnhem 1 oktober 2003).

Een succesvol beroep op de Actio Pauliana, kan tot gevolg hebben dat de

huurovereenkomst wordt vernietigd. Op z’n minst kan worden betwijfeld of dat er ook toe

leidt dat het bodemvoorrecht van de fiscus toch toepassing kent. Immers, een van de

voorwaarden is dat de bodemzaken zich op de bodem van de belastingplichtige bevinden.

Hiervan is sprake als de bodem, kort gezegd, bij de belastingplichtige in gebruik is en hij

daarover onafhankelijk van anderen de beschikking heeft. Hierbij is uitsluitend beslissend

de feitelijke verhouding van de belastingplichtige tot het perceel waarop de zaken zich

bevonden; de juridische verhouding is dus niet bepalend. Dit blijkt onder meer uit MvT,

Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, p. 64-65 alsmede Vakstudie Invorderingswet

1990, art. 22art. 22, aant. 4.17.1 en kan ook worden afgeleid uit HR 12 april 1985, NJ

1986/808NJ 1986/808, r.o. 3.1. Dat feitelijke gebruik van een bodem kan

vanzelfsprekend niet door middel van vernietiging van een overeenkomst (bijvoorbeeld

een huurovereenkomst) ongedaan worden gemaakt. In geval van faillissement is

overigens de feitelijke situatie op het moment van 00.00 uur op van de dag van

faillietverklaring bepalend vanwege het fixatiebeginsel. Met andere woorden, als de

bodem op het moment van faillissement feitelijk niet in gebruik is bij de

belastingplichtige, is het bodemvoorrecht niet van toepassing; ook niet als de

huurovereenkomst wordt vernietigd.

In het onderhavige geval honoreert de rechtbank het beroep op de Actio Pauliana en is

deze uitspraak daardoor niet in lijn met het vorengaande. Kenmerkend voor deze kwestie

is dat bij de bodemverhuurconstructie de huurpenningen vooruit betaald moesten

worden. De redenering die leidt tot de conclusie dat hierdoor sprake is van benadeling, is

op sommige onderdelen lastig te volgen. Als onderdeel daarvan maakt de rechtbank een

vergelijking met de situatie waarin geen vooruitbetaling zou hebben plaatsgevonden. In

het slot van die redenering wordt overwogen dat de verschuldigde huurpenningen en de

te vorderen kredietvordering voldoen aan de voorwaarden van art. 53art. 53 Fw, maar

dat toch niet had kunnen worden verrekend vanwege de uitzondering uit HR 22

december 1989, NJ 1990/661NJ 1990/661. Kennelijk neemt de rechtbank aan dat tussen

enerzijds de schuld uit hoofde van de huurovereenkomst en anderzijds de vordering uit

hoofde van de kredietverlening geen verband bestaat. De rechtbank verzuimt echter aan

te geven waarom hiervan sprake is. Betoogd kan worden dat wel degelijk sprake is van

een verband. Immers, de huurpenningen zijn verschuldigd uit hoofde van de

huurovereenkomst die is gesloten om de zaken in vuistpand te nemen die strekken tot

zekerheid voor de kredietvordering (zie ook Rb. Dordrecht 5 augustus 2010, zie anders

Rb. Arnhem 1 oktober 2003). Overigens is voor het bedoelde verband niet noodzakelijk

dat er sprake van is dat de schuld en vordering uit dezelfde rechtsverhouding

voortvloeien.

De rechtbank stelt uitdrukkelijk vast dat Metaalbewerking geen toegang meer had tot de

gehuurde ruimten. Desondanks lijkt de rechtbank aan te nemen dat een vernietiging van

de huurovereenkomst tot gevolg heeft dat het bodemvoorrecht van toepassing is. Dat

hiervoor de feitelijke situatie uitsluitend beslissend is, wordt door de rechtbank dus

kennelijk niet gevolgd.

Partij(en)

Mr. P.E. Butterman Q.Q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Chinkoe

Metaalbewerking B.V., te Breda, eiser, adv. Mr. P.E. Butterman,

tegen

1. Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A., te Rotterdam,

2. De Lage Landen Financial Services BV, te Eindhoven, gedaagden, adv. Mr. R.A.H. Post.

Uitspraak

Rechtbank:

(…)

2. Het geschil

60

2.1. de curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

te verklaren voor recht:

a) dat de huurovereenkomst van 17 januari 2009 tussen gedaagden en Chinkoe Beheer

B.V. en/of Chinkoe Metaalbewerking B.V. nietig, althans non-existent, althans

vernietigbaar is; en/of

b) dat de Rabobank zich jegens de Belastingdienst en/of de curator niet kan beroepen op

een vuistpandrecht; en

c) dat de Rabobank als (stil) pandhouder een zodanig deel van de door haar uit hoofde

van haar stil pandrecht verkochte bodemzaken zal dienen af te dragen aan de curator,

dat de curator in staat wordt gesteld de belangen van de Belastingdienst te behartigen

als bedoeld in artikel 57 lid 3artikel 57 lid 3 Fw;

subsidiair:

gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen

om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen, zonder enig recht van

verrekening:

I. een bedrag van € 65.196,23 althans € 50.967,74; en

II. de wettelijke rente over de onder I genoemde bedragen vanaf 12 oktober 2009 tot

aan de dag der algehele voldoening;

zowel primair als subsidiair:

gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.2 Gedaagden hebben de vorderingen weersproken

3. De beoordeling

3.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken,

alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen het

volgende vast:

— Op 27 januari 2009 zijn de besloten vennootschappen Chinkoe Beheer B.V. (hierna:

Chinkoe Beheer) en Chinkoe Metaalbewerking B.V. (hierna: Chinkoe Metaalbewerking) op

eigen aangifte van 21 januari 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming

van mr. Butterman tot curator.

— Chinkoe Beheer was enig aandeelhouder van Chinkoe Metaalbewerking. Bestuurder

van beide vennootschappen was de heer X (hierna: bestuurder).

— Het bedrijfspand gelegen aan de (…)straat te Roosendaal, waar Chinkoe

Metaalbewerking was gevestigd, behoort in eigendom toe aan Chinkoe Beheer en werd

door Chinkoe Metaalbewerking gehuurd voor een huursom van € 25.500 per maand,

exclusief gas, water en licht.

— Beide vennootschappen werden gefinancierd door de Rabobank. In het kader van die

financiering heeft de Rabobank van Chinkoe Beheer een hypotheekrecht verkregen op

het bedrijfspand aan de (…)straat te Roosendaal en van Chinkoe Beheer en Chinkoe

Metaalbewerking een pandrecht op alle huidige en toekomstige vorderingen op derden,

voorraden en inventaris. De verpanding is neergelegd in een pandakte van 9 mei 2005.

Daarnaast heeft bestuurder zich persoonlijk borg gesteld voor de schuld van de

vennootschappen aan de Rabobank ter zake het bankkrediet.

— DLL heeft aan Chinkoe Metaalbewerking een aantal exclusieve

(metaalbewerkings)machines in operational lease gegeven, met daarop een koopoptie

aan het einde van het contract.

— Op 16 januari 2009 heeft ten kantore van de Rabobank een bespreking

plaatsgevonden tussen de Rabobank en DLL enerzijds en bestuurder namens de

vennootschappen anderzijds, waarbij de Rabobank heeft aangeven de financiering met

onmiddellijke ingang op te zeggen en via een bodemverhuurconstructie haar bezitloos

pandrecht om te willen zetten in een vuistpand. Deze opzegging is bevestigd bij brief van

19 januari 2009. DLL heeft op 16 januari 2009 de geleasde machines opgeëist.

61

— Op 17 januari 2009 is een overeenkomst van vuistpandrecht gesloten tussen Chinkoe

Metaalbewerking en/of Chinkoe Beheer (in de overeenkomst verder genoemd: debiteur)

enerzijds en de Rabobank en/of DLL (in de overeenkomst verder genoemd: de bank)

anderzijds, waarin de debiteur verklaart — kort gezegd — de roerende zaken aan de

bank als pandhouder ter beschikking te stellen c.q. in haar macht te brengen door middel

van (af)levering op een door de bank aan te geven plaats en/of op een door de bank aan

te geven wijze, waardoor de bank een vuistpandrecht verkrijgt. Tevens is in de

overeenkomst opgenomen dat de bank verklaart de bedoelde roerende zaken te hebben

ontvangen.

— Dezelfde dag is tevens een huurovereenkomst gesloten tussen Chinkoe

Metaalbewerking als verhuurder, DLL en/of de Rabobank als huurder en Chinkoe Beheer

en/of Chinkoe Metaalbewerking als debiteur, met betrekking tot de ‘productieruimten,

opslagruimten en magazijnen, met uitzondering van kantoren en ontvangstruimte,

partijen genoegzaam bekend aan de (…)straat te Roosendaal.’ Daarbij zijn partijen

overeengekomen dat de huurder het pand met onmiddellijke ingang huurt voor de duur

van tenminste drie maanden met stilzwijgende verlenging van telkens één maand en dat

de maandelijkse huursom van € 20.000 over de eerste drie maanden bij vooruitbetaling

wordt voldaan. De huursom is inclusief alle kosten van levering van water en energie,

onderhoud, reparatie en zakelijke lasten.

— Op 17 januari 2009 zijn alle sloten van het bedrijfspand vervangen en is op de ramen

de mededeling geplakt dat de bedrijfshal middels B B.V. wordt gehuurd door de

pandhouder. Daarmee kwamen de activiteiten van Chinkoe Metaalbewerking stil te

liggen, omdat zij geen toegang meer had tot de productie- en bedrijfshal.

— Bij vervolgpandakten (pandlijst) van 19 en 26 januari 2009 hebben Chinkoe Beheer en

Chinkoe Metaalbewerking hun uit de huurovereenkomst van 17 januari 2009

voortvloeiende vorderingen op derden verpand aan de Rabobank. De pandakten zijn

geregistreerd op respectievelijk 20 en 26 januari 2009.

— Op 26 januari 2009 is een bedrag van € 71.400 aan huurpenningen gestort op de

rekening van Chinkoe Metaalbewerking bij de Rabobank, welk bedrag nog diezelfde dag

is verrekend met de vordering van de Rabobank op Chinkoe Metaalbewerking uit hoofde

van de financiering.

— De vordering van de Rabobank op Chinkoe Metaalbewerking bedroeg per datum

faillissement circa € 6.000.000, de vordering van DLL circa € 1.400.000 en de vordering

van de Belastingdienst € 301.727.

— Bij brief van 15 juni 2009, gericht aan de advocaat van de Rabobank en DLL, heeft de

curator de nietigheid c.q. vernietiging ingeroepen van de bodemverhuurconstructie en/of

de huurovereenkomst en de overeenkomst van vuistpandrecht.

— Op 7 juli 2009 hebben gedaagden de door hen gehuurde ruimten leeg opgeleverd aan

de curator onder afgifte van de sleutels.

3.2 De curator baseert zijn primaire vordering tot afdracht van een deel van de

executieopbrengst op de stelling dat er geen rechtsgeldige huurovereenkomst tot stand

is gekomen wegens tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256artikel 2:256 BW, de

huurovereenkomst op grond van artikel 42artikel 42 Fw vernietigbaar is wegens

paulianeus handelen, danwel de bodemverhuurconstructie onjuist is uitgevoerd. Zijn

subsidiaire vordering tot betaling van een bedrag van € 65.196,23 aan schadevergoeding

baseert de curator op onrechtmatige daad en zijn vordering tot betaling van een bedrag

van € 50.967,74 aan huurpenningen over de periode 1 februari t/m 17 april 2009 baseert

hij op onbevoegde verrekening, paulianeus handelen dan wel verschuldigdheid van een

redelijke gebruiksvergoeding.

3.3 Met betrekking tot de primaire vordering is in geschil het antwoord op de vraag of de

bodemverhuurconstructie rechtsgeldig is. Voor de curator is deze vraag van belang in het

kader van artikel 57 lid 3artikel 57 lid 3 Fw, aangezien hij op grond van de tweede zin

van deze bepaling gehouden is de belangen van de Belastingdienst te behartigen, die op

grond van artikel 21 lid 2artikel 21 lid 2 tweede en derde volzin van de Invorderingswet

1990 een voorrecht heeft dat boven het bezitloos pandrecht van de Rabobank op

62

bodemzaken gaat. Door de bodemverhuurconstructie toe te passen kan de Rabobank aan

de werking van het bodem(voor)recht van de Belastingdienst ontkomen. De bank bereikt

daar niet alleen mee dat de bezitloos verpande zaken zich niet langer op de bodem van

de belastingschuldige bevinden, waardoor de Belastingdienst geen bodembeslag meer

kan leggen, maar ook dat het bezitloos pandrecht wordt omgezet in een vuistpand,

waardoor het voorrecht van de Belastingdienst niet langer vóór het pandrecht gaat.

3.4 Het voorgaande geldt niet voor DLL, omdat operational lease — naar de curator

terecht stelt — door de Belastingdienst op grond van artikel 22artikel 22 van de Leidraad

Invordering 1990 als reële eigendom wordt ontzien. De door DLL geleasde

(metaalbewerkings)machines vallen niet onder een eventueel bodembeslag. Evenmin

vallen deze onder het bodemvoorrecht van de Belastingdienst, aangezien dit voorrecht

alleen betrekking heeft op goederen van de belastingschuldige. Het is de rechtbank dan

ook niet duidelijk wat het belang van de curator is om DLL in rechte te betrekken. De

curator stelt slechts dat DLL mede wordt gedagvaard, omdat uit de huurovereenkomst

kan worden afgeleid dat zij tezamen met de Rabobank als huurder moet worden

aangemerkt.

3.5 Met de primaire vordering beoogt de curator de rechtsgeldigheid van de

bodemverhuurconstructie aan te tasten, zodat hij op grond van artikel 57 lid 3artikel 57

lid 3 Fw (een deel van) de opbrengst van de bezitloos verpande bodemzaken kan opeisen

ten behoeve van de Belastingdienst. De onder b) en c) ingestelde vorderingen zijn dan

ook alleen gericht tegen de Rabobank. Gesteld noch gebleken is dat de curator wat

betreft DLL enige belang heeft bij de primaire vordering. De rechtbank merkt op dat

partijen in hun stellingen en weren geen verschil maken tussen de Rabobank en DLL.

Zowel bij dagvaarding als bij conclusie van antwoord worden gedaagden gezamenlijk

aangeduid als ‘Rabobank’ respectievelijk ‘de bank’, terwijl deze benaming ook wordt

gebruikt wanneer uit de context kan worden afgeleid dat alleen gedaagde sub 1 wordt

bedoeld, hetgeen de duidelijkheid van de stellingen en het gevoerde verweer niet ten

goede komt. De rechtbank zal er bij de beoordeling van het geschil van uitgaan dat het

verweer met name is gevoerd door de Rabobank en bij de beoordeling van dat verweer

alleen DLL betrekken voor zover dit naar het oordeel van de rechtbank relevant mocht

zijn.

Tegenstrijdig belang?

3.6 De curator stelt zich op het standpunt dat Chinkoe Metaalbewerking bij het aangaan

van de huurovereenkomst door bestuurder onbevoegd is vertegenwoordigd, aangezien

bestuurder een met deze vennootschap tegenstrijdig belang heeft. Gezien zijn

persoonlijke borgstelling voor de schuld van de vennootschap aan de Rabobank heeft

bestuurder een persoonlijk belang bij het frustreren van het bodem(voor)recht van de

Belastingdienst, aangezien er dan meer kans is dat de Rabobank eruit zou springen op

grond van haar zekerheden, aldus de curator.

3.7 De Rabobank betwist op grond van artikel 14 lid 5 van de statuten en het besluit van

de algemene vergadering van aandeelhouders van 17 juli 2007 dat bestuurder als

bestuurder onbevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen.

3.8 De Rabobank betwist niet dat er sprake is van tegenstrijdig belang, zodat de

rechtbank daarvan uitgaat. Ingevolge artikel 2:256artikel 2:256 BW wordt de

vennootschap in geval van tegenstrijdig belang vertegenwoordigd door commissarissen.

Deze hoofdregel kan echter, zoals in het onderhavige geval ook is gebeurd, worden

weggeschreven in de statuten. In artikel 14 lid 5 van de statuten van Chinkoe

Metaalbewerking, door de Rabobank overgelegd als productie IV, staat dat ‘indien een

directeur een belang heeft strijdig met dat van de vennootschap, de vennootschap

niettemin wordt vertegenwoordigd als aangegeven in lid 1 van dit artikel.’ In lid 1 staat

dat de directie de vennootschap vertegenwoordigt.

3.9 Ondanks deze bepaling in de statuten behoudt de algemene vergadering van

aandeelhouders de haar in de tweede zin van artikel 2:256artikel 2:256 BW verleende

bevoegdheid om in geval van tegenstrijdig belang één of meer andere personen aan te

wijzen die de vennootschap bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigen. Op het bestuur

van de vennootschap rust de plicht om de algemene vergadering van aandeelhouders zo

63

tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat deze in de

gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Het aanwijzingsbesluit van de algemene

vergadering van aandeelhouders moet een expliciet besluit zijn.

3.10 De rechtbank is van oordeel dat het door de Rabobank als productie V overgelegde

aandeelhoudersbesluit van 17 juli 2007 niet als een dergelijk besluit kan worden

aangemerkt. Het besluit, genomen door bestuurder als enig aandeelhouder van Chinkoe

Metaalbewerking, luidt immers:

‘Overwegende datA. De Vennootschap als hoofdkredietnemer partij zal worden bij een

kredietovereenkomst, overeenkomsten van Geldlening en bindende offerte d.d. 5 juli

2007, kenmerk CN/RVDG met Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. en

B. de vennootschap in verband met deze kredietverstrekking verschillende

overeenkomsten, documenten en akten zal aangaan,

Besluit

dat de ondergetekende ingevolge van artikel 2:256artikel 2:256 van het Burgerlijk

Wetboek de volgende personen aanwijst om de Vennootschap te vertegenwoordigen

ingeval van tegenstrijdig belang:

De heer X’

Gezien de tekst van dit besluit, is het besluit niet genomen naar aanleiding van de

onderhavige tegenstrijdig belang situatie. Het besluit geeft slechts in algemene

bewoordingen aan bestuurder bij voorbaat de bevoegdheid om de vennootschap te

vertegenwoordigen in geval van tegenstrijdig belang. Weliswaar is de verleende

bevoegdheid beperkt tot handelingen die de bestuurder moet verrichten in het kader van

de kredietovereenkomsten, maar dit is onvoldoende specifiek om daarmee voldaan te

hebben aan voornoemde informatieplicht.

3.11 Het nalaten de algemene vergadering van aandeelhouders te informeren waardoor

zij niet in de gelegenheid wordt gesteld haar bevoegdheid uit te oefenen, leidt in het

onderhavige geval echter niet tot de onbevoegdheid van bestuurder om de vennootschap

te vertegenwoordigen, aangezien die bevoegdheid reeds in de statuten is gegeven. Het

dwingendrechtelijk karakter van de tweede zin van artikel 2:256artikel 2:256 BW brengt

immers niet mee dat de geldigheid van de door een statutaire bepaling aan de

bestuurder verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang

afhankelijk zou zijn van een (uitdrukkelijk) besluit van de algemene vergadering van

aandeelhouders tot aanwijzing van die bestuurder als vertegenwoordiger, althans van

een besluit waarbij wordt afgezien van aanwijzing van een andere vertegenwoordiger dan

de bestuurder. Het niet voldoen aan de informatieplicht kan daarentegen wel tot een

gebrek in de besluitvorming leiden, maar over een beroep daarop is verder niets gesteld

of gebleken.

3.12 De curator heeft ter comparitie onder verwijzing naar het Duplicado-arrest (Hoge

Raad 9 juli 2004, JOR 2004, 266) nog aangevoerd dat er in het onderhavige geval sprake

is van een indirect tegenstrijdig belang en dat uit de statuten onvoldoende blijkt dat

beoogd is ook dit belang, en niet alleen het direct tegenstrijdig belang, weg te schrijven.

De rechtbank kan de curator niet volgen in zijn redenering. In het Duplicado-arrest ging

het om een geval waarin in de statuten naast de algemene bepaling dat de bestuurder de

vennootschap mag vertegenwoordigen als er sprake is van tegenstrijdig belang, in lid 3

ook nog een bijzonder bepaling was opgenomen die betrekking had op een specifiek

aantal rechtshandelingen, in welk geval de vennootschap zou moeten worden

vertegenwoordigd door een door de algemene vergadering van aandeelhouders

aangewezen persoon. Een dergelijk specifieke bepaling, die in het Duplicado-arrest leidde

tot de vraag of deze bepaling wel of geen betrekking had op gevallen van indirect

tegenstrijdig belang, is in het onderhavige geschil niet in de statuten opgenomen. De in

artikel 14 lid 5 van de statuten opgenomen algemene bepaling geeft geen aanleiding te

veronderstellen dat er onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen direct en indirect

tegenstrijdig belang.

64

3.13 Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat bestuurder bevoegd was om Chinkoe

Metaalbewerking bij het aangaan van de huurovereenkomst te vertegenwoordigen.

Paulianeus handelen?

3.14 De rechtbank stelt voorop dat het, anders dan de Rabobank ter comparitie heeft

betoogd, geen vaste jurisprudentie is dat de bank de roerende zaken in vuistpand mag

nemen door toepassing van de bodemverhuurconstructie. Deze constructie is door de

Hoge Raad alleen gesanctioneerd voor de verhuur door de curator (Hoge Raad 12 april

1985, NJ 1986, 808NJ 1986, 808), waarbij moet worden aangetekend dat de Hoge Raad

zich daarbij niet (expliciet) heeft uitgesproken over de vraag in hoeverre op deze

constructie een beroep kan worden gedaan jegens de ontvanger indien er sprake is van

een overeenkomst met een ongeoorloofde oorzaak. In dit arrest is evenmin aan de orde

gekomen of de huurovereenkomst kan worden vernietigd op grond van artikel 42artikel

42 of 4747 Fw, omdat de pauliana niet tegen de curator kan worden ingeroepen. De

vraag of de bodemverhuurconstructie door de belastingschuldige vlak voor het

faillissement het beoogde effect heeft, moet nog door de Hoge Raad worden beantwoord.

3.15 In het onderhavige geval bestaat de door de belastingschuldige, Chinkoe

Metaalbewerking, toegepaste bodemverhuurconstructie uit een aantal elementen. Niet

alleen zijn partijen overeengekomen dat de bodem door Chinkoe Metaalbewerking aan de

Rabobank wordt verhuurd, waardoor de Rabobank de aan haar bezitloos verpande zaken

in vuistpand kan nemen, maar zijn partijen ook overeengekomen dat de eerste drie

maanden huur bij vooruitbetaling wordt voldaan en dat de vordering ter zake de

huurpenningen aan de Rabobank wordt verpand, zodat de Rabobank de huurpenningen

kan verrekenen met haar vordering op Chinkoe Metaalbewerking.

3.16 De curator stelt zich op het standpunt dat het aangaan van de huurovereenkomst —

en in ieder geval de clausule waarin vooruitbetaling van de huurpenning is

overeengekomen — een onverplichte rechtshandeling is en dat de betrokken partijen bij

het aangaan van deze huurovereenkomst wisten dat daardoor de boedel en de

crediteuren zouden worden benadeeld. De overeenkomst is dan ook op grond van artikel

42artikel 42 Fw vernietigbaar, welke vernietiging bij brief van 15 juni 2009 is ingeroepen,

aldus de curator.

3.17 De Rabobank betwist op grond van de pandakte van 9 mei 2005 (productie I bij

conclusie van antwoord) en artikel 3:237 lid 3artikel 3:237 lid 3 BW dat er sprake is van

een onverplichte rechtshandeling. Daarnaast betwist de Rabobank dat deze

rechtshandeling heeft geleid tot benadeling, alsmede dat er sprake is van wetenschap

van benadeling.

3.18 Ingevolge artikel 3:237 lid 3artikel 3:237 lid 3 BW is de Rabobank als pandhouder

bevoegd om afgifte van de bezitloos verpande roerende zaken te vorderen. De impliciet

daaruit voortvloeiende verplichting van de pandgever om mee te werken aan een

omzetting van bezitloos pandrecht in vuistpand is expliciet opgenomen in de bij de

pandakte van 9 mei 2005 behorende algemene voorwaarden voor verpanding. Volgens

artikel 2 lid 17 is de pandgever verplicht ‘alle door de bank gewenst medewerking te

verlenen en de goederen voor zijn rekening af te leveren, c.q. te doen afleveren, op de

door de bank aan te geven plaats.’

3.19 Ter comparitie heeft de curator betoogd dat de verplichting om de verpande

roerende zaken in vuistpand te geven niet per definitie de verplichting inhoudt om mee

te werken aan een bodemverhuurconstructie. Door de omzetting van bezitloos pandrecht

in vuistpand te bewerkstelligen door toepassing van een bodemverhuurconstructie heeft

Chinkoe Metaalbewerking haar activiteiten moeten staken, hetgeen wellicht in een

andere situatie niet nodig zou zijn geweest, aldus de curator. De rechtbank is het met de

curator eens dat het aangaan van de huurovereenkomst in het onderhavige geval een

onverplichte rechtshandeling is geweest. Eveneens onverplicht is — naar de Rabobank

ook niet betwist — het overeenkomen van een vooruitbetalingsclausule.

3.20 De vraag is vervolgens of er sprake is van benadeling. De rechtbank beantwoordt

deze vraag bevestigend. De bodemverhuurconstructie heeft tot gevolg dat de

Belastingdienst zich niet langer vóór de pandhouder op de bezitloos verpande

65

bodemzaken kan verhalen. Daarnaast is ook de boedel benadeeld, omdat een

pandhouder op grond van artikel 182artikel 182 Fw niet behoeft bij te dragen in de

algemene faillissementskosten. Dit geldt niet voor de Belastingdienst, die zijn voorrecht

alleen geldend kan maken via de curator.

3.21 Met betrekking tot de benadeling heeft de curator verder nog aangevoerd dat de

bepaling dat de huurpenningen over de eerste drie maanden vooruit moeten worden

betaald een voor de gezamenlijke crediteuren bezwaarlijke clausule is. De Rabobank

betwist dit. Volgens de Rabobank gaat de curator voorbij aan het feit dat zij de

verschuldigde huurpenningen daadwerkelijk heeft gecrediteerd en dat de Rabobank een

rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op die vordering van Chinkoe Metaalbewerking.

Het enkele feit dat daadwerkelijk creditering van de rekening van Chinkoe

Metaalbewerking heeft plaatsgevonden, maakt dat van enige benadeling — per definitie

— geen sprake is, aldus de Rabobank. Zij voegt daaraan toe dat ook indien zij met

Chinkoe Metaalbewerking zou zijn overeengekomen de verschuldigde huur per maand te

betalen, die vorderingen begrepen zijn onder het pandrecht van de bank. Op die grond

heeft de Rabobank het recht, ingevolge artikel 53artikel 53 Fw, te verrekenen, aldus de

Rabobank.

3.22 De rechtbank merkt op dat hoewel de Rabobank betoogt dat de

vooruitbetalingsclausule niet tot benadeling van de crediteuren leidt, zij deze clausule

kennelijk toch in de huurovereenkomst heeft opgenomen met het oogmerk te voorkomen

dat de huurpenningen na datum faillissement in de boedel vallen. De rechtbank leidt dit

af uit de door de curator als productie 4 bij dagvaarding in het geding gebrachte interne

instructie van de Rabobank aan haar medewerkers. In deze instructie, met het opschrift

‘INSTRUCTIE BIJ HUUROVEREENKOMST INZAKE HUURCONSTRUCTIE (NIET aan de

huurovereenkomst hechten)’ wordt onder 6. De volgende instructie gegeven: ‘Het is

wenselijk om, indien debiteur/pandgever tevens als verhuurder optreedt, een vaste

huurperiode af te spreken en de daarmee overeenkomende huur bij vooruitbetaling te

voldoen (nadat deze is verpand aan de bank). Huur na datum van faillissement

verschuldigd valt in de boedel. Is de verhuurder een derde dan zijn de huurbetalingen

‘verloren’.’

3.23 Met betrekking tot de vraag of de vooruitbetalingsclausule tot benadeling van de

crediteuren leidt, overweegt de rechtbank het volgende.

3.24 Vooropgesteld wordt, naar de Rabobank ook benadrukt, dat de Rabobank geen

beroep heeft gedaan op verrekening maar de door haar uit hoofde van de

huurovereenkomst aan Chinkoe Metaalbewerking verschuldigde huurpenningen over de

eerste drie maanden op 26 januari 2009 daadwerkelijk heeft overgemaakt naar de

bankrekening van Chinkoe Metaalbewerking. Vervolgens heeft de Rabobank verrekend.

Aangezien de creditering van de bankrekening kan worden aangemerkt als voldoening

door de schuldenaar van een opeisbare schuld, kan — indien aan alle vereisten is voldaan

— deze verrekening door de Rabobank worden aangetast op grond van artikel 47artikel

47 Fw (Hoge Raad 8 juli 1987, NJ 1988, 104NJ 1988, 104 Loeffen q.q./BMH I), tenzij de

vordering op de debiteur aan de bank is verpand (Hoge Raad 17 februari 1995, NJ 1996,

471NJ 1996, 471 Mulder q.q./CLBN), omdat er in dat geval geen sprake is van

benadeling.

3.25 Met betrekking tot de door de Rabobank gestelde rechtsgeldigheid van die

verpanding merkt de rechtbank op dat Chinkoe Metaalbewerking op grond van de

pandakte van 9 mei 2005 gehouden was om toekomstige ‘vorderingen op derden’ door

middel van pandlijsten aan de Rabobank te verpanden. Bij de vervolgpandakte

(pandlijst) van 19 januari 2009 en van 26 januari 2009 zijn alle vorderingen die

voortvloeien uit de huurovereenkomst van 17 januari 2009 aan de Rabobank verpand.

De rechtbank is van oordeel dat aangezien de pandakte is gesloten tussen Chinkoe

Metaalbewerking en de Rabobank, de Rabobank niet als ‘derde’ in de zin van deze

bepaling kan worden aangemerkt. De verplichting om de vordering op de Rabobank uit

hoofde van de huurovereenkomst aan de Rabobank te verpanden kan dan ook, anders

dan de Rabobank stelt, niet op de pandakte van 9 mei 2005 worden gebaseerd. In

zoverre is er dan ook sprake van een onverplichte rechtshandeling. De curator heeft ter

66

zake de verpanding echter geen beroep gedaan op artikel 42artikel 42 Fw, zodat de

rechtbank verder in het midden zal laten of er sprake is van een rechtsgeldige

verpanding.

3.26 Zou de vooruitbetalingsclausule niet zijn overeengekomen, dan had de Rabobank

een groot deel van de huursom na datum faillissement moeten betalen. Zou de Rabobank

de verschuldigde huursom op de bankrekening van Chinkoe Metaalbewerking hebben

gestort, dan had de Rabobank het gestorte bedrag op grond van haar pandrecht mogen

verrekenen. Zonder pandrecht zou de Rabobank daartoe niet bevoegd zijn. Vanwege het

pandrecht van de Rabobank op de vordering tot betaling van de huurpenningen maakt

het dus niet uit of de huurpenningen vóór of na datum faillissement worden voldaan. In

zoverre heeft de Rabobank dan ook gelijk dat de vooruitbetalingsclausule niet tot

benadeling leidt.

3.27 Dit ligt anders, wanneer de curator na datum faillissement betaling van de

verschuldigde huurpenningen zou vorderen en de Rabobank daarbij vraagt deze te

storten op een andere bankrekening, bijvoorbeeld de boedelrekening. Voldoet de

Rabobank aan dit verzoek, dan kan de Rabobank niet verrekenen en vloeit dit bedrag in

de boedel. In dat geval leidt de vooruitbetalingsclausule wel tot benadeling van de

crediteuren.

3.28 De vraag is of de Rabobank kan weigeren aan het verzoek van de curator te

voldoen met een beroep artikel 53artikel 53 Fw. Ingevolge deze bepaling is een

schuldenaar bevoegd zijn schuld aan de failliet te verrekenen met een vordering op de

failliet, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen

vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Aangezien de vordering tot betaling

van de huurpenningen voortvloeit uit een overeenkomst gesloten vóór datum

faillissement, is de Rabobank in beginsel bevoegd tot verrekening. Dit lijdt echter

uitzondering in een geval als de onderhavige, waarin het gaat om een na datum

faillissement ontstane huurschuld die voortvloeit uit een vóór datum faillissement

gesloten, na faillietverklaring nog voortdurende huurovereenkomst, krachtens welke die

schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten

laste van de boedel moet worden verricht en de wederpartij compensatie verlangt met

een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. De curator doet dan ook

terecht een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1989, NJ 1990,

661NJ 1990, 661 inzake Tiethoff q.q./NMB, waarin de Hoge Raad deze uitzondering heeft

verwoord. De rechtbank kan de Rabobank niet volgen in haar redenering dat het

onderhavige arrest niet van toepassing is omdat zij een pandrecht op die vordering heeft.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom dit tot een ander

oordeel zou moeten leiden.

3.29 Uit het voorgaande volgt dat de vooruitbetalingsclausule tot benadeling van de

boedel kan leiden. De curator stelt dat de boedel ook is benadeeld doordat de Rabobank

een te lage huurprijs heeft betaald. De door Chinkoe Metaalbewerking betaalde huurprijs

van € 25.500 per maand exclusief water en energie, komt overeen met de rente en

aflossingen die Chinkoe Beheer als eigenaar betaalt aan de Rabobank als

hypotheekhouder. Dit is volgens de curator geen marktconforme huurprijs. Het betreft

een ruimte van 5.000 m2. Wordt uitgegaan van een marktconforme huurprijs van € 80

per m2 per jaar, dan zou de huurprijs € 400.000 per jaar moeten bedragen, exclusief

water en energie. Dit is beduidend hoger dan het bedrag van € 307.000 dat Chinkoe

Metaalbewerking jaarlijks betaalt. De Rabobank betaalt een bedrag van € 20.000 per

maand inclusief water en energie. De curator is van mening dat het enkele feit dat de

kantoorruimte niet wordt gehuurd een dergelijk verschil in huurprijs niet rechtvaardigt.

Daarnaast heeft de curator aangevoerd dat de door de Rabobank te betalen huursom de

huursom die Chinkoe Metaalbewerking aan Chinkoe Beheer verschuldigd is niet dekt,

zodat de huurschuld aan Chinkoe Beheer oploopt. De Rabobank betwist geen reële

huurprijs te hebben betaald, stellende dat zij geen productieruimte heeft gehuurd maar

opslagruimte. De rechtbank is van oordeel dat ook indien ervan uit zou moeten worden

gegaan dat de Rabobank opslagruimte heeft gehuurd — hetgeen de curator betwist met

het argument dat de Rabobank bedrijfsruimte huurt, ongeacht de bestemming die zij

67

daar zelf aan geeft — de Rabobank in het licht van de onweersproken stelling van de

curator dat € 80 per m2 voor Chinkoe Metaalbewerking een marktconforme huurprijs zou

zijn geweest, niet kan volstaan, gelijk zij doet, met de niet nader onderbouwde

opmerking dat zij voor een opslagruimte een marktconforme prijs heeft betaald.

3.30 De rechtbank is op grond van het vorenoverwogene van oordeel dat de door de

Rabobank toegepaste bodemverhuurconstructie, waarbij de Rabobank uitdrukkelijk is

overeengekomen dat de huurpenningen bij vooruitbetaling moeten worden voldaan en de

Rabobank ervoor gezorgd heeft dat zij een pandrecht verkreeg op de vordering tot

betaling van de huurpenningen zodat zij kon verrekenen, een onverplichte

rechtshandeling is die leidt tot benadeling van de crediteuren. De Rabobank heeft de

door de curator gestelde wetenschap van benadeling onvoldoende weersproken. Hieruit

volgt dat de curator terecht een beroep heeft gedaan op artikel 42artikel 42 Fw.

Daarmee ligt de primaire vordering jegens de Rabobank voor toewijzing gereed. Zoals

hiervoor onder 3.4 en 3.5 is overwogen is niet duidelijk wat het belang van de curator is

om DLL in rechte te betrekken. Hij zal dan ook in zijn primaire vordering jegens DLL niet-

ontvankelijk worden verklaard.

3.31 De vraag is in hoeverre de niet-ontvankelijkheid van DLL er toe leidt dat ten aanzien

van DLL de subsidiaire vordering nog moet worden besproken. Doordat partijen in hun

stellingen en weren geen, althans onvoldoende, onderscheid hebben gemaakt tussen de

Rabobank en DLL laat deze vraag zich niet eenvoudig beantwoorden. De curator stelt de

subsidiaire vordering te hebben ingesteld voor het geval de primaire vordering niet

(volledig) wordt toegewezen. Uit de dagvaarding blijkt dat het de curator er primair om

ging de bodemverhuurconstructie te vernietigen om de executieopbrengst van de

verpande roerende bodemzaken bij de Rabobank te kunnen opeisen. Daarin heeft hij

gelijk gekregen. Deze vernietiging kan alleen worden ingeroepen tegen de Rabobank en

niet tegen DLL. DLL is bij de huurovereenkomst ook opgetreden als verhuurder en als

zodanig gehouden de huurpenningen te voldoen. Deze zijn — naar de rechtbank begrijpt:

door de Rabobank — ook daadwerkelijk voldaan, zij het dat de Rabobank deze heeft

verrekend. Daarvan uitgaande heeft de curator onvoldoende gesteld om de subsidiaire

vordering jegens DLL te kunnen toewijzen. De vordering zal dan ook worden afgewezen.

3.32 Nu de vordering jegens de Rabobank wordt toegewezen, zal de Rabobank in de

kosten van de curator worden veroordeeld. Aangezien de Rabobank en DLL gezamenlijk

verweer hebben gevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding om de curator in de kosten

van DLL te veroordelen.

4. De beslissing

De rechtbank

verklaart mr. P.E. Butterman niet-ontvankelijk in zijn primaire vordering jegens De Lage

Landen Financial Services B.V.;

verklaart voor recht:

a) dat de huurovereenkomst van 17 januari 2009 tussen de Coöperatieve Rabobank

Rotterdam U.A. en Chinkoe Beheer B.V. en/of Chinkoe Metaalbewerking B.V.

vernietigbaar is;

b) dat de Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. zich jegens de Belastingdienst en/of de

curator niet kan beroepen op een vuistpandrecht;

c) dat de Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. als (bezitloos) pandhouder een zodanig

deel van de door haar uit hoofde van haar bezitloos pandrecht verkochte bodemzaken zal

dienen af te dragen aan de curator, dat de curator in staat wordt gesteld de belangen

aan de Belastingdienst te behartigen als bedoeld in artikel 57 lid 3artikel 57 lid 3 Fw;

veroordeelt de Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. in de proceskosten, aan de zijde

van mr. P.E. Butterman q.q. gevallen en tot op heden begroot op € 2.411,25;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

68

LJN: BN2842, Rechtbank Dordrecht , 261666 CV EXPL 10-7603 (voorheen 84968

/ HA ZA 10-2069)



Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Eerste aanleg – enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Het feit dat op faillissementsdatum nog geen huur was voldaan doet

niet af aan rechtsgeldigheid van de huurovereenkomst en de bodemverhuurconstructie.

Verrekening door bank bestaande uit vermindering van het negatieve saldo op de

bankrekening van de failliet bij de bank met door de bank aan de failliet verschuldigde

huur. Verrekening is rechtsgeldig. Jurisprudentie over de bevoegdheid van banken tot

verrekening van girale betalingen in geval van faillissement is niet van toepassing.

Vindplaats(en): JOR 2011, 94

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DORDRECHT

Sector kanton, locatie Dordrecht

zaaknummer / rolnummer: 261666 CV EXPL 10-7603 (voorheen 84968 / HA ZA 10-

2069)

Vonnis van 5 augustus 2010

in de zaak van

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK SLIEDRECHT-GRAAFSTROOM U.A.,

gevestigd te Sliedrecht,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. F.J. Laagland,

tegen

MR. EDUARD ROBERT BUTIN BIK,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van KOREVAAR KEUKENS B.V.,

wonende te Dordrecht,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. T.V. Haster.

Partijen zullen hierna de Rabobank en de curator genoemd worden; de gefailleerde wordt

verder Korevaar Keukens genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 28 april 2010,

- de conclusie van antwoord in reconventie,

- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 13 juli 2010.

1.2. In voormeld proces-verbaal is de verwijzing van de zaak naar de sector kanton

vastgelegd.

69

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Bij akte van 22 december 2005, welke op 6 januari 2006 is geregistreerd heeft

Korevaar Keukens B.V. (verder Korevaar Keukens) al haar roerende zaken verpand aan

de Rabobank.

2.2. Op 7 februari 2009 heeft de Rabobank met Korevaar Keukens een

huurovereenkomst en een overeenkomst van vuistpandrecht gesloten, waarmee zij heeft

beoogd een zgn. bodemverhuurconstructie toe te passen.

2.3. In de vorenbedoelde huurovereenkomst (verder: de huurovereenkomst) is onder

meer bepaald dat de huursom € 4.000,- per maand bedraagt en dat de huur met ingang

van 7 februari 2009 voor de duur van ten minste drie maanden is aangegaan (artikel 2).

Artikel 4 van de huurovereenkomst – voor zover hier van belang – luidt:

“Deze overeenkomst is voorts aangegaan onder de navolgende voorwaarden en

bepalingen.

a. Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van een

maand, met dien verstande dat deze overeenkomst in ieder geval van rechtswege met

onmiddellijke ingang zal zijn geëindigd […] op het moment dat de zaken zijn verkocht en

afgevoerd.

b. Huurder verbindt zich jegens verhuurder mee te werken aan onmiddellijke ontbinding

van deze overeenkomst, zodra verhuurder het gehuurde heeft vervreemd en geleverd

aan één of meer derde(n), met dien verstande dat huurder alsdan jegens die derde(n)

aanspraak zal maken op een in onderling overleg tussen verhuurder, huurder en

derde(n) vast te stellen redelijk termijn voor ontruiming van het gehuurde.

c. De huursom betreft een periode van een maand, terwijl de huursom over een

gedeelte van een maand naar evenredigheid wordt berekend. De huursom

samenhangende met de huurtermijn waarvoor deze huurovereenkomst tenminste wordt

aangegaan, zoals genoemd in bepaling 2. Wordt bij het aangaan van deze overeenkomst

bij vooruitbetaling voldaan. […]

[…]”

2.4. Bij vonnis van 24 februari 2009 is Korevaar Keukens in staat van faillissement

verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

2.5. Bij brief van 2 maart 2009 heeft de curator de Rabobank in verzuim gesteld en haar

meegedeeld dat hij de huurovereenkomst per die datum ontbindt.

2.6. Op 4 maart 2009 heeft de Rabobank ten titel van huur een bedrag van € 12.000,-

gestort op de door Korevaar Keukens bij haar aangehouden bankrekening en dit bedrag

in mindering gebracht op het negatief saldo van die rekening. Het saldo was daarna nog

steeds negatief.

2.7. In verband met een tussen partijen gerezen discussie over de rechtsgeldigheid van

de bodemverhuurconstructie en in het belang van de afwikkeling van de boedel heeft de

curator op 20 maart 2009 met toestemming van de rechter-commissaris, de

belastingdienst en de Rabobank de roerende zaken verkocht en de koopsom die

betrekking heeft op de bodemzaken op een geblokkeerde rekening gestort.

3. Het geschil

in conventie

3.1. De Rabobank vordert samengevat - :

70

1. de curator te veroordelen om aan de Rabobank te voldoen een bedrag van €

70.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2009, althans vanaf

de dag van de dagvaarding, althans vanaf een door de rechter in goede justitie te

bepalen dag tot de voldoening;

2. de curator te veroordelen om aan de Rabobank te voldoen de buitengerechtelijke

incassokosten, berekend conform het Rapport Voorwerk II ter hoogte van € 1.788,-, dan

wel ter hoogte van het door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag;

3. de curator te veroordelen om, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van

de aanschrijving tot vrijwillig voldoening aan dit vonnis is voldaan, aan de Rabobank te

voldoen aan nakosten € 131,--, zonder betekening van het te wijzen vonnis, te verhogen

met € 68,- ingeval het vonnis wel is betekend;

4. de curator te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met

wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis.

3.2. De Rabobank baseert haar vordering op de volgende stellingen.

De toegepaste bodemverhuurconstructie is rechtsgeldig tot stand is gekomen. De

verpande en inmiddels verkochte zaken konden derhalve ten tijde van de

faillietverklaring niet worden aangemerkt als bodemzaken waarop de fiscus zich kan

verhalen, zodat de opbrengst daarvan aan de Rabobank toekomt.

3.3. De curator voert verweer. De inhoud van zijn verweer stemt overeen met de na te

melden stellingen waarop de curator zijn vorderingen reconventie baseert.

In reconventie

3.4. De curator vordert samengevat - :

a. voor recht te verklaren dat op faillissementsdatum het bezitloos pandrecht van de

Rabobank niet was omgezet in een vuistpand;

b. voor recht te verklaren dat ook na faillissementsdatum het bezitloos pandrecht van de

Rabobank niet is omgezet in een vuistpand;

c. voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst van 7 februari 2009 tussen

Korevaar Keukens en de Rabobank op 2 maart 2009 is ontbonden door de curator,

althans deze ontbinding per genoemde datum uit te spreken;

d. voor recht te verklaren dat de opbrengst van de door de curator verkochte

bodemzaken, toekomt aan de boedel en dat de Rabobank wordt veroordeeld te gehengen

en gedogen dat het daarop betrekking hebbende depot wordt toegevoegd aan het

boedelactief door overboeking ervan naar de faillissementsrekeningen ten name van de

curator;

e. voor recht te verklaren dat het op 4 maart 2009 door de Rabobank naar de

bankrekening van Korevaar Keukens bij de Rabobank overgeboekte bedrag van €

12.000,- toekomt aan de boedel;

f. de Rabobank te veroordelen om het bedrag van € 12.000,- te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf 17 maart 2009, te betalen, althans af te dragen aan de boedel

door dit bedrag te doen bijschrijven ten gunste van de faillissementsrekening.

g. de Rabobank te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met

de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis.

3.5. De curator baseert zijn vorderingen op de volgende stellingen.

a. op de faillissementsdatum was er geen rechtsgeldige bodemverhuurovereenkomst tot

stand gekomen, omdat de huursom toen nog niet was voldaan;

b. het fixatiebeginsel brengt mee dat na faillissementsdatum niet een rechtsgeldige

bodemverhuurovereenkomst tot stand kan worden gebracht, door betaling van de

huursom of anderszins;

c. op grond van de betalingsachterstand van 3 maanden was de curator gerechtigd de

huurovereenkomst op 2 maart 2009 te ontbinden;

d. het vorenstaande brengt mee dat de opbrengst van de bodemzaken aan de boedel

toekomt;

71

e. het op 4 maart 2009 door de Rabobank betaalde bedrag van € 12.000,- is

onverschuldigd betaald. Verrekening van die betaling met het negatieve saldo op de

bankrekening van Korevaar Keukens is in strijd met artikel 53 Fw respectievelijk 54 Fw;

f. bij brief van 17 maart 2009 en van 25 november 2009 heeft de curator de Rabobank

gesommeerd tot afdracht van de betaling ad € 12.000,- aan de boedel. De Rabobank

heeft niet aan die sommaties voldaan.

3.6. De Rabobank voert verweer. De inhoud van haar verweer zal hierna voor zover

nodig nader worden omschreven.

4. De beoordeling

in conventie en reconventie

de rechtsgeldigheid van de bodemverhuurconstructie

4.1. De stelling dat de voldoening van de huursom voor de faillissementsdatum vereist

was voor de rechtsgeldigheid van de bodemverhuurconstructie en de huurovereenkomst

als onderdeel van die constructie in het bijzonder baseert de curator op artikel 4 sub c jo.

Artikel 2 van de huurovereenkomst. Daarnaast stelt hij dat het doel van de

huurovereenkomst was dat de Rabobank een sterker recht zou bekomen dan de fiscus,

zodat de huurovereenkomst, als onderdeel van een zekerheidsconstructie,

goederenrechtelijk dient te worden benaderd en het niet voldoen aan een essentiële

voorwaarde, zoals de voldoening van de huur, aan de totstandkoming van de

huurovereenkomst als onderdeel van de nagestreefde zekerheidsconstructie in de weg

staat.

4.2. In deze door de Rabobank bestreden stellingen kan de curator niet worden gevolgd.

Er bestaat geen rechtsregel die meebrengt dat in het kader van bodemverhuur de

rechtsgeldigheid van de huurovereenkomst wordt beoordeeld aan de hand van andere

regels dan die van het huurrecht en voor de totstandkoming van overeenkomsten. Wel is

voor het slagen van een bodemverhuurconstructie vereist dat het gebruik van de bodem

tijdig op de huurder is overgegaan, maar niet ter discussie staat dat daarvan in het

onderhavige geval sprake was. Het feit dat in artikel 4 van de huurovereenkomst is

gestipuleerd dat de overeenkomst voorts is aangegaan “onder de volgende voorwaarden

en bepalingen” maakt het daaronder vermelde nog niet tot voorwaarden of zelfs

essentialia waaraan geheel uitvoering moet zijn gegeven, wil de overeenkomst tot stand

komen. Dat de partijen bij de huurovereenkomst dat hebben bedoeld, vloeit niet voort uit

de tekst van de huurovereenkomst en door de curator zijn ook geen verklaringen of

gedragingen van de Rabobank en/of Korevaar Keukens gesteld waaruit die bedoeling

afgeleid zou kunnen worden.

4.3. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat voor de faillissementsdatum sprake was

van een rechtsgeldige huurovereenkomst en bodemverhuurconstructie, zodat het

bezitloos pandrecht van de Rabobank voor die datum was omgezet in een

vuistpandrecht.

De ontbinding van de huurovereenkomst

4.4. Ingevolge artikel 7:231 lid 1 BW kan ontbinding van een huurovereenkomst met

betrekking tot een gebouwde onroerende zaak op de grond dat de huurder

tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen, behoudens in dit geding niet

aan de orde zijnde uitzonderingen, slechts geschieden door de rechter. Tegen het beroep

van de Rabobank op deze dwingend rechtelijke wetsbepaling heeft de curator

aangevoerd dat de aan het huurregime ten grondslag liggende beschermingsgedachte bij

huur in het kader van bodemverhuur niet aan de orde is, zodat het wetsartikel buiten

toepassing dient te blijven. Ook hierin kan de curator niet worden gevolgd. Dat huur

wordt gebruikt in een volgens vaste jurisprudentie toegestane constructie om zich een

72

betere positie ten opzichte van de fiscus te verwerven, betekent niet dat het

huurrechtelijke deel van die constructie aan de hand van andere rechtsregels dan die van

het huurrecht moet worden beoordeeld. Het beroep van de Rabobank op artikel 7:231 lid

1 BW slaagt derhalve.

4.5. De Rabobank heeft voorts een beroep gedaan op artikel 6:269 BW, waarin is

bepaald dat ontbinding geen terugwerkende kracht heeft. De stelling van de curator dat

daarop een uitzondering kan gelden voor overeenkomsten aangaande

goederenrechtelijke zekerheden, vindt geen steun in het recht. Voormelde wetsbepaling

is weliswaar van regelend recht, maar een uitdrukkelijke wettelijke bepaling in andere zin

ontbreekt en niet gesteld is dat de huurovereenkomst een andersluidend beding bevat.

4.6. Niet in geschil is dat bij het sluiten van de koopovereenkomst van 20 maart 2009

(zie 2.7) een regeling voor de huurovereenkomst is getroffen, die meebrengt dat de

huurovereenkomst, voor zover die niet reeds eerder was ontbonden, inmiddels is

geëindigd.

4.7. Uit het vorenstaande volgt dat de door de curator bij brief van 2 maart 2009

gedane buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst niet het daarmee

beoogde effect heeft gesorteerd en dat de curator nu geen belang meer heeft bij de

gevorderde ontbinding door de rechter. Er behoeft derhalve niet te worden ingegaan op

de vraag of de op 2 maart 2009 bestaande achterstand in de betaling van de huur

voldoende grond voor ontbinding van de huurovereenkomst oplevert.

4.8. Met het vorenstaande is gegeven dat de bodemverhuurconstructie tot aan het

sluiten van de koopovereenkomst van 20 maart 2009 geldig is gebleven, zodat op de

zogenoemde bodemzaken het recht van vuistpand van de Rabobank rustte en de fiscus

geen voorrecht daarop heeft. Onbetwist is dat deze bodemzaken, zoals de Rabobank

stelt, te gelde zijn gemaakt onder voorbehoud van haar rechten als separatist. Volgens

de niet bestreden opgave van de curator bedraagt de opbrengst van die zaken €

68.658,43.

De betaling van € 12.000,-

4.9. Uit het vorenstaande volgt dat de Rabobank op 4 maart 2009 een bedrag van €

12.000,- aan huur was verschuldigd, zodat van de door de curator gestelde

onverschuldigde betaling op die datum geen sprake was. Ter discussie staat of de

Rabobank het bedrag van € 12.000,- rechtsgeldig heeft verrekend met het negatieve

saldo op de door Korevaar Keukens bij de Rabobank aangehouden bankrekening.

4.10. Vast staat dat de huurschuld van de Rabobank voor de faillietverklaring is

ontstaan. Hetzelfde geldt voor de vordering die zij had op Korevaar Keukens uit hoofde

van het negatieve saldo op diens bankrekening bij de Rabobank. De Rabobank was

derhalve op 4 maart 2009 op grond van artikel 53 Fw bevoegd haar huurschuld met die

vordering te verrekenen.

4.11. De Rabobank stelt dat de boeking die op 4 maart 2009 op de bankrekening van

Korevaar Keukens heeft plaatsgevonden, dient te worden beschouwd als de

administratieve uitvoering van haar verrekening van de huurschuld met haar vordering

uit rekening-courant. De curator betwist dat en stelt dat de Rabobank met de

overmaking van het bedrag van € 12.000,- vanuit haar eigen vermogen op de bij haar

door Korevaar Keukens aangehouden bankrekening een betalingshandeling heeft verricht

en dat de Rabobank zich als bankinstelling ter zake van die betaling niet op verrekening

kan beroepen. De curator doet hiermee een beroep op de in de rechtspraak van de Hoge

Raad (vgl. o.a. HR 8-7-1987/ NJ 1988, 140, HR 7 -10-1988/ NJ 1989, 449 en HR 19-11-

2004/ NJ 2005, 199) aanvaarde regel dat bankinstellingen zich ter zake van een op een

rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen

73

beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling

wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring. Ratio

van deze op onder meer artikel 54 Fw gebaseerde regel is dat met het stelsel van de

Faillissementswet niet valt te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-

instellingen een uitzonderingspositie zou verschaffen in dier voege dat zij op grond van

schuldplichtigheid jegens de failliet, die is ontstaan door en in verband met de

aanvaarding van een opdracht tot betaling door een derde, zich met een beroep op

verrekening zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de failliet schuldig zijn

geworden. Die situatie doet zich – gelet op hetgeen onder 4.10 is overwogen – in het

onderhavige geval echter niet voor. Er is geen sprake van een overneming van een

schuld van een derde door de Rabobank of een daarmee vergelijkbaar resultaat en

evenmin van een wijziging van de ten tijde van het faillissement gevestigde rangorde bij

verhaal. Er bestaat dan ook geen goede grond om – indien de Rabobank een

betalingshandeling heeft verricht – voormelde jurisprudentie of artikel 54 Fw van

toepassing te achten op het beroep op verrekening van de Rabobank.

4.12. De stelling van de curator dat een essentieel element voor verrekening ontbreekt

omdat de Rabobank hem niet heeft medegedeeld dat zij haar huurschuld met haar

vordering uit rekening-courant zou gaan verrekenen, dient te worden verworpen. De

verklaring als bedoeld in artikel 6:127 lid 1 BW is immers vormvrij en kan ingevolge

artikel 3:37 BW ook in een gedraging besloten liggen. Van het laatste is sprake. Deze

gedraging of handeling is in het onderhavige geval dat de Rabobank het negatieve saldo

op de door Korevaar Keukens bij haar aangehouden bankrekening heeft verminderd met

het aan huur verschuldigde bedrag van € 12.000,-. In die gedraging van de Rabobank

ligt haar beroep op verrekening besloten. Uit de door de curator overgelegde

correspondentie (productie 5 van de curator) blijkt ook dat hij heeft begrepen dat er

sprake was van verrekening.

4.13. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de Rabobank rechtsgeldig haar

huurschuld ad € 12.000,- heeft verrekend met haar vordering uit rekening-courant. Er

behoeft derhalve niet te worden ingegaan op de door partijen gevoerde discussie over de

vraag of de vordering die Korevaar Keukens uit hoofde van de huurovereenkomst op de

Rabobank had op de faillissementsdatum rechtsgeldig aan de Rabobank was verpand.

4.14. Ten overvloede wordt overwogen dat de in het arrest van de Hoge Raad van 22

december 1989, NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q. /NMB) aanvaarde uitzondering op de

bevoegdheid tot verrekening krachtens artikel 53 Fw zich in het onderhavige geval niet

voordoet. Die uitzondering doet zich blijkens genoemd arrest met name voor in het geval

dat de curator ondanks het faillissement gehouden is een prestatie uit een doorlopende

overeenkomst ten laste van de boedel te blijven verrichten en de wederpartij

compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband

houdt. In het onderhavige geval bestaat er echter een verband tussen de

huurovereenkomst en de vordering van de Rabobank op Korevaar Keukens, nu de

huurovereenkomst is aangegaan ten einde aan de Rabobank verpande zaken, die dienen

als zekerheid voor de betaling van onder meer de vordering uit rekening-courant, in de

macht van de Rabobank te brengen. Voorts volgt uit artikel 4 sub a en b van de

huurovereenkomst dat evenmin sprake is van een prestatie die de curator ondanks het

faillissement verplicht is te blijven voldoen.

De buitengerechtelijke incassokosten van de Rabobank

4.15. Tegen de door de Rabobank gevorderde buitengerechtelijke kosten is geen

zelfstandig verweer gevoerd. De Rabobank heef ter zake echter niet aan haar stelplicht

voldaan door niet te stellen dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en waaruit de

werkzaamheden, niet vallende onder instructie van de zaak en voorbereiding van de

74

gedingstukken, hebben bestaan. De gevorderde buitengerechtelijke kosten dienen

derhalve als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen.

Resumé

4.16. Op grond van het vorenstaande zal de hoofdvordering in conventie tot het bedrag

van € 68.658,43 worden toegewezen en zullen de in conventie gevorderde

buitengerechtelijke kosten en alle vorderingen in reconventie worden afgewezen.

4.17. De over het bedrag van € 68.658,43 gevorderde wettelijke rente zal eerst vanaf

20 maart 2009 worden toegewezen, nu geen rechtsgrond is gesteld of gebleken die

meebrengt dat de curator die wettelijke rente eerder verschuldigd is geworden.

4.18. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de

proceskosten in conventie en reconventie. De kosten aan de zijde van de Rabobank

worden begroot op:

- dagvaarding € 87,93

- vast recht 1.580,00

- salaris advocaat 1.800,00 (2,0 punt × factor 1,5 x tarief € 600,00)

Totaal € 3.467,93.

De wettelijke rente over deze proceskosten zullen overeenkomstig de vordering van de

Rabobank worden toegewezen.

4.19. De door de Rabobank gevorderde nakosten dienen te worden afgewezen. Na de

verwijzing van de zaak naar de sector kanton is het liquidatietarief rechtbanken en hoven

immers niet langer van toepassing, zodat de nakosten niet reeds op dit moment kunnen

worden begroot. Daarvoor zal de afzonderlijke procedure van artikel 237 lid 4 Rv gevolgd

dienen te worden.

5. De beslissing

De kantonrechter

in conventie en reconventie

5.1. veroordeelt de curator om aan de Rabobank te voldoen een bedrag van €

68.658,43, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 maart

2009 tot de voldoening;

5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van de Rabobank tot op

heden bepaald op € 3.467,93, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten

vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de voldoening,

5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 5

augustus 2010.?

75

JOR 2012/29 Rechtbank ‘s-Gravenhage, 05-10-2011, HA ZA 10-166, HA ZA 10-

2214, LJN BU3350

Bodembeslag fiscus, Geen reële eigendom huurverkoper, Bodemverhuurconstructie,

Feitelijk (mede)gebruik bodem ten tijde van beslaglegging, Verwijzing naar HR 18

oktober 1991, NJ 1992, 298, m.nt. HJS; Hof ’s-Hertogenbosch 18 oktober 1988, VN

1989, 1030; Hof Arnhem 26 januari 1988, NJ 1988, 900 en Rb. Utrecht 6 juni 2007,

«JOR» 2008/19, m.nt. NEDF


Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie

College Rechtbank ‘s-Gravenhage

Datum 5 oktober 2011

Rolnummer

HA ZA 10-166

HA ZA 10-2214

LJN BU3350

Rechter(s) mr. Dam

Partijen

In de zaak met rolnr. HA ZA 10-166:

X BV,

eiseres,

advocaat: mr. H. den Besten,

tegen

de Ontvanger van de Belastingdienst/Haaglanden te ’s-Gravenhage,

gedaagde,

advocaat: mr. H.M. ten Haaft,

en in de zaak met rolnr. HA ZA 10-2214:

X BV,

eiseres,

advocaat: mr. H. den Besten,

tegen

(aanvankelijk mr. J.H.Lemstra, thans) mr. J.H. van der Weide, in zijn hoedanigheid van

curator in de faillissementen van Y Holding BV en Y BV,

gedaagde.

Trefwoorden

Bodembeslag fiscus, Geen reële eigendom huurverkoper, Bodemverhuurconstructie,

Feitelijk (mede)gebruik bodem ten tijde van beslaglegging, Verwijzing naar HR 18

oktober 1991, NJ 1992, 298, m.nt. HJS; Hof ’s-Hertogenbosch 18 oktober 1988, VN

1989, 1030; Hof Arnhem 26 januari 1988, NJ 1988, 900 en Rb. Utrecht 6 juni 2007,

«JOR» 2008/19, m.nt. NEDF

Regelgeving IW 1990 – 22

Leidraad Invordering 2008 – art. 22.8.10

» Samenvatting

Reële eigendom: art. 22 Iw 1990 bepaalt (samengevat) dat derden in rechte geen verzet

kunnen doen tegen de beslaglegging door de Ontvanger ter zake van aanslagen in onder

andere de loonbelasting en de omzetbelasting indien het – kort gezegd – gaat om beslag

op roerende zaken tot stoffering die zich tijdens de beslaglegging op de bodem van de

belastingschuldige bevinden. Volgens de Leidraad Invordering 2008, onder 22.8.10,

wordt het eigendomsrecht van een derde evenwel ontzien in die gevallen waarin sprake

76

is van reële eigendom van de derde, het zogenaamde terughoudend beleid. Daarbij dient

onder reële eigendom van de derde te worden verstaan de situatie waarin de zaken

zowel juridisch eigendom zijn van de derde, als in economisch opzicht in overwegende

mate aan hem toebehoren. Eiseres doet een beroep op voornoemd terughoudend beleid.

Dit beroep niet kan slagen. De Leidraad bepaalt immers dat het terughoudend beleid

toepassing mist in gevallen waarin zaken zijn geleverd in huurkoop, als hier aan de orde.

In dat geval geeft de economische verhouding tussen de belastingschuldige (huurkoper)

en de zaken aanleiding deze als zijn zaken aan te merken. Eiseres stelt echter dat niet de

belastingschuldige, maar zij overwegend het economisch risico loopt. Dit zou volgen uit

de omstandigheden dat de huurkoopovereenkomst slechts enkele maanden vóór

faillissementsdatum is aangegaan en eiseres nog een groot bedrag van Y Holding te

vorderen heeft. Deze stellingname wordt niet gevolgd. Uit de huurkoopovereenkomst

volgt immers het tegendeel. Zo blijkt uit art. 5 van deze overeenkomst dat de

vergaarmachine vanaf het sluitingsmoment van de overeenkomst in alle opzichten geheel

voor rekening en risico van de huurkoper was. Art. 6 bepaalt dat de huurkoper de

machine diende te verzekeren. Deze bepalingen rechtvaardigen geen andere conclusie

dan dat het economisch risico in overwegende mate op Y Holding/Y rustte.

Bodemverhuurconstructie: beoordeeld dient te worden of Y als gevolg van de

bodemverhuurconstructie de productieruimte ten tijde van de beslaglegging op 28

augustus 2009 nog feitelijk in (mede)gebruik had en daarover onafhankelijk van anderen

de beschikking had, zodat de productieruimte als haar bodem aangemerkt dient te

worden. Deze beoordeling betreft in belangrijke mate een feitelijke kwestie; beslissend is

de feitelijke verhouding van de belastingschuldige tot het perceel waarin of waarop de in

beslag genomen goederen zich bevinden. Dat – zoals eiseres betoogt – daarbij moet

worden voorbijgegaan aan rechtsverhoudingen berust (volgens HR 18 oktober 1991, NJ

1992, 298, m.nt. HJS) op een onjuiste rechtsopvatting. De juridische verhouding van de

belastingplichtige tot het perceel kan echter niet beslissend zijn. De Memorie van

Antwoord (Kamerstukken II 1988-1989, 20588, nr. 6 (MvA), blz. 22 en 23) vermeldt in

dit kader voorts dat de bodemverhuurconstructie slechts met succes aan de Ontvanger

kan worden tegengeworpen in die gevallen waarin de curator geen enkele activiteit meer

zal/heeft te verrichten in het verhuurde. Daarbij geldt (volgens onder meer Hof ’s-

Hertogenbosch 18 oktober 1988, VN 1989, 1030) dat de activiteit/het (mede)gebruik wel

van enige importantie dient te zijn voordat geconcludeerd kan worden tot bodem van de

belastingplichtige. Tegen deze achtergrond zal de feitelijke verhouding van Y tot de

productieruimte na de bodemverhuurconstructie beoordeeld worden. Ten tijde van de

beslaglegging was sprake van (mede)gebruik van de productieruimte door Y/de curator

en aldus van een gemeenschappelijke bodem. Vaststaat dat er zich ten tijde van de

beslaglegging nog zaken van Y en van derden ter bewerking door Y in de productieruimte

bevonden. De feitelijke betrokkenheid van Y met de productieruimte was derhalve na het

aangaan van de bodemverhuurconstructie niet volledig verbroken. Voorts is in dit kader

relevant dat de overige ruimten van het bedrijfspand nog in gebruik waren ten behoeve

van de binderij. Ten tijde van de beslaglegging was van een feitelijke bedrijfsbeëindiging

door Y dan ook nog geen sprake. Voorts had de curator op grond van de

Faillissementswet ten tijde van de beslaglegging onbelemmerd/onafhankelijk toegang tot

en aldus het medegebruik van de productieruimte. De bodemverhuurconstructie kan

(volgens Hof Arnhem 26 januari 1988, NJ 1988, 900) aan dat recht geen afbreuk doen.

De curator mocht niet uitsluitend krachtens goedvinden van het NTAB als huurster van

de productieruimte naar binnen, maar had een eigen, uit zijn wettelijke positie

voortvloeiend recht daartoe. Het feit dat de productieruimte door het NTAB was voorzien

van een ander slot waarvan de curator geen sleutels had, doet hieraan niet af. Immers,

de curator dient in het kader van zijn taakuitoefening steeds onverwijld de

onbelemmerde toegang tot de productieruimte van Y verschaft te worden (zie Rb.

Utrecht 6 juni 2007, «JOR» 2008/19, m.nt. NEDF (Aerts q.q./Rabobank c.s.)). Bij dit

alles komt dat de curator, in navolging van de aan hem opgelegde wettelijke taken, de

bedrijfsactiviteiten heeft voortgezet. Voornoemde omstandigheden in onderlinge

77

samenhang bezien rechtvaardigen geen andere conclusie dan dat ten tijde van de

beslaglegging sprake was van (mede)gebruik door Y en/of de curator naast de huurders,

aldus van een gemeenschappelijke bodem. Het bodembeslag van de Ontvanger treft

derhalve doel.

Beslissing/besluit

» Uitspraak

(…; red.)

2. De feiten

In beide procedures

2.1. De besloten vennootschap [Y] B.V., met als enig aandeelhoudster de besloten

vennootschap [Y] Holding B.V. (hierna: ieder afzonderlijk [Y] en [Y] Holding dan wel

tezamen in vrouwelijk enkelvoud [Y]), exploiteerde een binderij.

2.2. [X] heeft krachtens een tussen haar en [Y] Holding gesloten huurkoopovereenkomst

van 5 maart 2009 een vergaarmachine (model Venture Connect-Occasion,

machinenummer KA/145682) met toebehoren aan [Y] ter beschikking gesteld ten

behoeve van het productieproces.

2.3. De onder punt 2.2. genoemde huurkoopovereenkomst, waarin [X] als verkoper en

[Y] Holding als koper worden aangeduid, bevat – voor zover relevant – de navolgende

bepalingen:

“Artikel 1

(…). Zolang de koper niet volledig heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit deze

overeenkomst, blijft verkoper eigenaar van voormelde machine. (…)

Artikel 5

De verkochte machine is van heden af in alle opzichten geheel voor rekening en risico

van de koper. (…).

Artikel 6

Zolang de verkochte machine niet in eigendom op de koper zal zijn overgegaan, zal hij

verplicht zijn deze voor zijn rekening te verzekeren (…).”

2.4. De vergaarmachine is geplaatst in de productieruimte van het door [Y] ten behoeve

van de exploitatie van haar binderij van Uni-Invest gehuurde gedeelte – bestaande uit

voornoemde productieruimte, een kantoorruimte en een hal – van het bedrijfspand aan

de [adres] te Den Haag. In de productieruimte bevonden zich ook alle andere

productiemachines – deels op basis van huur-, lease- of huurkoop en deels in eigendom

bij [Y] –, waaronder de machines die door (i) Offsetdrukkerij [C] B.V., (ii) Fortis Lease

(Nederland) N.V. en (iii) [V] B.V. bij overeenkomst aan [Y] ter beschikking waren

gesteld. Voorts was een gedeelte van deze ruimte ingericht als externe (pallet)opslag.

2.5. Op 24 augustus 2009 i[Y]ssen [Y] en het Nederlandse Taxatie- en Adviesbureau B.V.

(hierna: het NTAB) een huurovereenkomst (hierna: de bodemverhuurcontructie) tot

stand gekomen, waarbij het NTAB als gevolmachtigde van [X] en de onder punt 2.4. sub

(i) tot en met (iii) genoemde rechtspersonen per die datum de productieruimte van [Y]

78

huurde. Voorts is overeengekomen dat [Y] als verhuurder haar bedrijfsactiviteiten met

onmiddellijke ingang zou staken. Dezelfde dag nog zijn alle sloten van de

productieruimte vervangen, op diverse plaatsen stickers geplakt met de tekst “Deze

bedrijfsruimte wordt gehuurd door het N.T.A.B. B.V.” en de datacommunicatielijnen

tussen de productieruimte en de buiten de bodemverhuurconstructie vallende ruimten

van het bedrijfspand afgesloten. De hiervoor onder 2.4. genoemde overeenkomst tussen

[Y] en Uni-Invest ter zake de huur van het bedrijfspand bleef na de totstandkoming van

de bodemverhuurconstructie ongewijzigd van kracht.

2.6. Op 25 augustus 2009 zijn [Y] en [Y] Holding door deze rechtbank in staat van

faillissement verklaard. In beide faillissementen is mr. J.H. Lemstra, thans opgevolgd

door de curator, tot curator benoemd.

2.7. Tussen 25 en 28 augustus 2009 heeft het NTAB de curator, die niet over een sleutel

beschikte, toegang tot de productieruimte verschaft.

2.8. Op 28 augustus 2009 heeft de Ontvanger zich door het verbreken van de sloten

toegang tot de productieruimte verschaft en op de daar aanwezige roerende zaken

beslag gelegd in verband met een belastingschuld van [Y]. In de productieruimte

bevonden zich diverse productiemachines, waaronder de vergaarmachine, een partij

reclamemateriaal ter bewerking door [Y] en, in opslag, diverse zaken van [Y] alsook

dossiers van derden.

2.9. De curator heeft na de beslaglegging de productie hervat en de nog lopende orders

afgewikkeld. Uiteindelijk is de binderij doorgestart.

2.10. [X] heeft tegen het bodembeslag beroep als bedoeld in artikel 22 van de

Invorderingswet aangetekend. De Ontvanger heeft op 4 november 2009 uitspraak

gedaan op het beroepschrift, waarbij het beroep is afgewezen. Daarop heeft [X] bij

dagvaarding van respectievelijk 28 december 2009 en 14 juni 2010 respectievelijk de

Ontvanger en de curator in rechte betrokken.

3. Het geschil

In de zaak 356743

3.1. [X] vordert (samengevat en na wijziging van eis) dat de rechtbank bij vonnis, voor

zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de Ontvanger veroordeelt tot het opheffen c.q. het vernietigen van het bodembeslag

op de zich in de productieruimte bevindende vergaarmachine van [X], onder verbeurte

van een dwangsom van € 50.000,-- per dag voor iedere dag dat de Ontvanger in gebreke

blijft aan dit vonnis na betekening te voldoen;

II. voor recht verklaart dat de Ontvanger geen aanspraken, in welke zin dan ook, kan

maken op de onder I genoemde machine,

met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van deze procedure.

In de zaak 369302

3.2. [X] vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk

uitvoerbaar bij voorraad, de curator veroordeelt om te gehengen en te gedogen dat hij

zich houdt aan het vonnis te wijzen in de zaak tussen haar en de Ontvanger met

zaaksnummer 356743 HA ZA 10-166, aldus dat de curator meewerkt aan het opheffen

van het bodembeslag en de vergaarmachine met toebehoren aan [X] overdraagt, onder

79

de verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per dag voor iedere dag dat de

Ontvanger in gebreke blijft aan dit vonnis na betekening te voldoen, waarbij bepaald

wordt dat bij de betekening eveneens het vonnis van de zaak 356743 HA ZA 10-166

wordt meebetekend, met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van deze

procedure.

3.3. [X] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Ontvanger ten onrechte beslag

heeft gelegd op de vergaarmachine. Zij stelt daartoe dat de reële eigendom van de

vergaarmachine bij haar ligt. Daarbij komt – aldus [X] – dat zij de

huurkoopovereenkomst met betrekking tot de vergaarmachine is aangegaan met [Y]

Holding en niet met [Y], zodat de machine niet als verhaalsobject voor de belastingschuld

van laatstgenoemde aangemerkt kan worden. Voorts zou de Ontvanger door tijdens het

faillissement beslag te leggen ten onrechte zijn positie ten opzichte van overige

schuldeisers hebben versterkt en aldus het fixatiebeginsel hebben geschonden. Ten slotte

stelt [X] dat als gevolg van de bodemverhuurconstructie de productieruimte, aldus de

bodem waarop de vergaarmachine is geplaatst op het moment van de beslaglegging niet

meer aan [Y] toebehoorde noch feitelijk bij haar in gebruik was. Gelet op het voorgaande

was de Ontvanger gehouden het beroepschrift gegrond te verklaren en de

vergaarmachine aan [X] terug te geven, aldus nog steeds laatstgenoemde.

In beide zaken

3.4. De Ontvanger en de curator hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen

van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

In de zaak 356743

Verzoek tot voeging

4.1. Op verzoek van beide partijen is de comparitie van 23 december 2010 aangehouden

tot 7 april 2011 voor een gelijktijdige behandeling (rolvoeging) van onderhavige zaken

met de zaak Fortis Lease (Nederland) N.V. tegen de Ontvanger (383976/HA ZA 11-27).

Vervolgens heeft mr. Den Besten tijdens de comparitie van 7 april jl. mondeling een

incident als bedoeld in artikel 217 Rv opgeworpen in die zin dat is verzocht om voeging

van zaken. De rechtbank overweegt ten aanzien dit verzoek als volgt.

4.2. Artikel 218 Rv bepaalt dat een vordering tot voeging wordt ingesteld bij incidentele

conclusie. Nu niet aan de formele vereisten voor het instellen van een dergelijke

vordering is voldaan, kan [X] hierin niet worden ontvangen.

Niet-ontvankelijkheidsverweer

4.3. De Ontvanger heeft ter gelegenheid van de comparitie van 7 april jl. aangegeven dat

zij het door haar opgevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer intrekt, zodat de rechtbank

hieraan voorbijgaat.

In beide zaken

Toetsingskader

4.4. De Ontvanger beroept zich op het haar toekomende bodemrecht als verankerd in

artikel 22 Invorderingswet. Dit wetsartikel bepaalt (samengevat) dat derden in rechte

geen verzet kunnen doen tegen de beslaglegging door de Ontvanger ter zake van

aanslagen in onder andere de loonbelasting en de omzetbelasting indien het – kort

80

gezegd – gaat om beslag op roerende zaken tot stoffering die zich tijdens de

beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Volgens de Leidraad

Invordering 2008, onder 22.8.10, wordt het eigendomsrecht van een derde evenwel

ontzien in die gevallen waarin sprake is van reële eigendom van de derde, het

zogenaamde terughoudend beleid. Daarbij dient onder reële eigendom van de derde te

worden verstaan de situatie waarin de zaken zowel juridisch eigendom zijn van de derde,

als in economisch opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren.

Reële eigendom

4.5. [X] doet een beroep op voornoemd terughoudend beleid. De rechtbank is echter met

de Ontvanger van oordeel dat dit beroep niet kan slagen. De Leidraad bepaalt immers

dat het terughoudend beleid toepassing mist in gevallen waarin zaken zijn geleverd in

huurkoop, als hier aan de orde. In dat geval geeft de economische verhouding tussen de

belastingschuldige (huurkoper) en de zaken aanleiding deze als zijn zaken aan te

merken. [X] stelt echter dat niet de belastingschuldige maar zij overwegend het

economisch risico loopt. Dit zou volgen uit de omstandigheden dat de

huurkoopovereenkomst slechts enkele maanden vóór faillissementsdatum is aangegaan

en [X] nog een groot bedrag van [Y] Holding te vorderen heeft. De rechtbank volgt [X]

niet in deze stellingname. Uit de huurkoopovereenkomst volgt immers het tegendeel. Zo

blijkt uit artikel 5 van deze overeenkomst dat de vergaarmachine vanaf het

sluitingsmoment van de overeenkomst in alle opzichten geheel voor rekening en risico

van de huurkoper was. Artikel 6 bepaalt dat de huurkoper de machine diende te

verzekeren (zie punt 2.3.). Deze bepalingen rechtvaardigen geen andere conclusie dan

dat het economisch risico in overwegende mate op [Y] Holding/[Y] rustte. De door [X]

genoemde omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Zoals de

Ontvanger terecht betoogt, zijn dit geen relevante gezichtspunten voor de beoordeling

van het reële eigendom. Dit geldt evenzeer voor de omstandigheid dat [X] de

huurkoopovereenkomst is aangegaan met [Y] Holding [Y] met [Y]. Relevant in deze is

slechts de economische verhouding van [X] ten opzichte van de vergaarmachine.

Fixatiebeginsel

4.6. Het beroep van [X] op het zogenaamde fixatiebeginsel faalt eveneens. Zoals de

Ontvanger terecht betoogt, ziet dit beginsel immers op de rechtspositie van

belanghebbenden ten opzichte van de faillissementsboedel (boedelbetrokkenen). Echter,

de vergaarmachine, in juridisch eigendom bij [X] (zie punt 2.3.), behoort niet tot de

faillissementsboedel.

Bodemverhuurconstructie

4.7. Vervolgens ligt voor de vraag of de Ontvanger rechtsgeldig bodembeslag heeft

gelegd, nadat [X] en anderen met betrekking tot de productieruimte een

bodemverhuurconstructie zijn overeengekomen. [X] beantwoordt deze vraag

ontkennend. De Ontvanger voert daartegenover twee argumenten aan ter onderbouwing

van de geldigheid van het bodembeslag: (a) ten tijde van de beslaglegging zou sprake

zijn van een gemeenschappelijke bodem, aldus dat de bodem ook nog in gebruik was bij

[Y]/de curator en (b) door gebruik te maken van de bodemverhuurconstructie heeft [X]

misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW jegens de Ontvanger gemaakt.

De rechtbank overweegt als volgt.

4.8. In het kader van (a) dient beoordeeld te worden of [Y] als gevolg van de

bodemverhuurconstructie de productieruimte ten tijde van de beslaglegging op 28

augustus 2009 nog feitelijk in (mede)gebruik had en daarover onafhankelijk van anderen

de beschikking had, zodat de productieruimte als haar bodem aangemerkt dient te

worden.

81

4.9. Deze beoordeling betreft in belangrijke mate een feitelijke kwestie; beslissend is

(volgens onder meer de MvT, Kamerstukken II 1987/88, 20588, nr. 3, blz. 64-65) de

feitelijke verhouding van de belastingschuldige tot het perceel waarin of waarop de in

beslag genomen goederen zich bevinden. Dat – zoals [X] betoogt – daarbij moet worden

voorbijgegaan aan rechtsverhoudingen berust (volgens HR 18 oktober 1991, LJN:

ZC0373) op een onjuiste rechtsopvatting. De juridische verhouding van de

belastingplichtige tot het perceel kan echter niet beslissend zijn.

De Memorie van Antwoord (Kamerstukken II 1988-1989, 20588, nr. 6 (MvA) blz. 22 en

23) vermeldt in dit kader voorts dat de bodemverhuurconstructie slechts met succes aan

de Ontvanger kan worden tegengeworpen in die gevallen waarin de curator geen enkele

activiteit meer zal/heeft te verrichten in het verhuurde. Daarbij geldt (volgens onder

meer Hof ’s-Hertogenbosch 18 oktober 1988, nr. 92/87/HE, V-N 1989, blz. 1030) dat de

activiteit/het (mede)gebruik wel van enige importantie dient te zijn voordat

geconcludeerd kan worden tot bodem van de belastingplichtige.

Tegen deze achtergrond zal de rechtbank de feitelijke verhouding van [Y] tot de

productieruimte na de bodemverhuurconstructie beoordelen.

4.10. De rechtbank is van oordeel dat ten tijde van de beslaglegging sprake was van

(mede)gebruik van de productieruimte door [Y]/de curator en aldus van een

gemeenschappelijke bodem. Vast staat dat er zich ten tijde van de beslaglegging nog

zaken van [Y] en van derden ter bewerking door [Y] in de productieruimte bevonden (zie

punt 2.8.). De feitelijke betrokkenheid van [Y] met de productieruimte was derhalve na

het aangaan van de bodemverhuurconstructie niet volledig verbroken. Dit geldt temeer

nu de huurovereenkomst tussen [Y] en Uni-Invest nog ongewijzigd van kracht was (zie

punt 2.5.). Voorts acht de rechtbank in dit kader relevant dat de overige ruimten van het

bedrijfspand nog in gebruik waren ten behoeve van de binderij. Ten tijde van de

beslaglegging was van een feitelijke bedrijfsbeëindiging door [Y] dan ook nog geen

sprake. Voorts had de curator op grond van de Faillissementswet ten tijde van de

beslaglegging onbelemmerd/onafhankelijk toegang tot en aldus het medegebruik van de

productieruimte. De bodemverhuurconstructie kan (volgens Hof Arnhem 26 januari 1988,

900) aan dat recht geen afbreuk doen. De curator mocht niet uitsluitend krachtens

goedvinden van het NTAB als huurster van de productieruimte naar binnen, maar had

een eigen, uit zijn wettelijke positie voortvloeiend recht daartoe. Het feit dat de

productieruimte door het NTAB was voorzien van een ander slot waarvan de curator geen

sleutels had, doet hieraan niet af. Immers, de curator dient in het kader van zijn

taakuitoefening steeds onverwijld de onbelemmerde toegang tot de productieruimte van

[Y] verschaft te worden (zie rechtbank Utrecht 6 juni 2007, JOR 2008/19 (m.nt. NEDF

(Aerts q.q./Rabobank c.s.); red.)). Bij dit alles komt dat de curator, in navolging van de

aan hem opgelegde wettelijke taken, de bedrijfsactiviteiten heeft voortgezet. Na de

beslaglegging heeft de curator – naar onweersproken tijdens de comparitie van 7 april jl.

door hem is betoogd – op aandringen van [Y] het onderhanden werk dat zich in de

productieruimte bevond weggewerkt. De feitelijke situatie was derhalve dat [Y] en zijn

medewerkers, met medeweten en toestemming, zo niet in opdracht van de curator na de

beslaglegging werkzaamheden hebben verricht in de productieruimte, zodat nog immer

van de bodem van [Y] sprake was. Voorts is hiermee gegeven dat de curator nog

importante activiteiten in de productieruimte heeft verricht/had te verrichten. Op dit punt

onderscheidt onderhavig geval zich van het arrest HR 12 april 1985, NJ 1986/808, waarin

de curator geen enkele activiteit meer op de beslagen grond heeft dan wel had (te)

verricht(en). De door Fortis Lease gestelde vergelijking met dit arrest gaat dan ook niet

op.

Voornoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien rechtvaardigen geen

andere conclusie dan dat ten tijde van de beslaglegging sprake was van (mede)gebruik

82

door [Y] en/of de curator naast de huurders, aldus van een gemeenschappelijke bodem.

Het bodembeslag van de Ontvanger treft derhalve doel, in die zin, dat Fortis Lease zich

niet met succes kan verzetten tegen het verhaal op haar eigendommen en derhalve niet

bevrijd is van de gevolgen van het fiscale bodembeslag. Op dit oordeel stuiten de

vorderingen in beide zaken af. Dit brengt mee dat de overige stellingen en verweren, ook

die onder sub (b) genoemd, geen verdere bespreking behoeven.

4.11. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

In de zaak 356743

4.12. De kosten aan de zijde van de Ontvanger worden begroot op:

(…; red.)

In de zaak 369302

4.13. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

(…; red.)

5. De beslissing

De rechtbank:

in beide zaken

5.1. wijst de vorderingen af;

5.2. veroordeelt [X] in de proceskosten (…; red.);

5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

» Noot

1. Een leverancier stelde ten titel van huurkoop een vergaarmachine beschikbaar aan een

binderij. In het bedrijfspand van de binderij bevonden zich ook diverse andere machines.

Op 24 augustus 2009 werd een bodemverhuurconstructie toepast in een deel van het

pand, te weten in de productieruimte. De bodemverhuur was mede bedoeld ten behoeve

van de rechthebbenden op de andere machines. De binderij werd de dag erna, dus op 25

augustus 2009, in staat van faillissement verklaard. De curator kreeg vervolgens toegang

tot de productieruimte, kennelijk om de stand van zaken op te nemen. Op 28 augustus

2009 liet de Ontvanger de sloten van de productieruimte verbreken en legde de

belastingdeurwaarder aldaar bodembeslag. Verder is van belang dat de curator na deze

beslaglegging de productie van de binderij heeft hervat om het onderhanden werk af te

maken. De vraag in deze procedure is of het bodembeslag van de fiscus stand houdt. De

rechtbank oordeelt in r.o. 4.5, naar het lijkt terecht, dat in dit geval geen sprake is van

reële eigendom van de huurverkoper in de zin van art. 22.8.10 Leidraad Invordering

2008. De vergaarmachine kwam op grond van de huurkoopafspraken (geheel) voor

rekening en risico van de binderij. Ook passeert de rechtbank op juiste gronden het

beroep van de huurverkoper op het fixatiebeginsel (r.o. 4.6). Een bodembeslag richt zich

niet op zaken van de failliet, maar op die van derden, zodat het fixerende effect van het

faillissement geen rol speelt. Het fixatiebeginsel is wel van belang bij de toepassing van

het bodemvoorrecht (zie art. 21 lid 2, laatste zin, Iw 1990), maar dat voorrecht was hier

niet aan de orde.

83

2. In r.o. 4.7-4.10 onderzoekt de rechtbank of de vergaarmachine zich ten tijde van het

beslag door de fiscus op de bodem van de failliete binderij bevond. De rechtbank meent

dat dit, ondanks de bodemverhuurconstructie, wel het geval is. Er zou volgens de

rechtbank ten tijde van de beslaglegging sprake zijn van medegebruik van de

productieruimte door de binderij/curator en aldus van een gemeenschappelijke bodem.

Dat oordeel kan ik moeilijk volgen. Het gegeven dat zich ten tijde van de beslaglegging

door de fiscus nog zaken van de binderij en derden in de productieruimte bevinden,

maakt op zichzelf niet dat de bodemverhuurconstructie geen stand zou houden. In de

meeste gevallen van bodemverhuur zullen er ook zaken van de failliet en anderen

aanwezig zijn op de gehuurde bodem. Het gaat er om dat de onderneming zelf geen

activiteiten meer kan verrichten in de gehuurde ruimte, dan wel een (gesepareerd) deel

daarvan. De bodemverhuur heeft vaak als doel het stille pandrecht op de zaken van de

failliet om te zetten in een vuistpand en ziet dan per definitie op zaken van de failliet. Het

gegeven dat de hoofdhuurovereenkomst is blijven doorlopen, hoeft naar mijn mening

geen afbreuk te doen aan de verhuurconstructie als zodanig. Uit r.o. 2.5 blijkt dat per 24

augustus 2009 de productieruimte door de leverancier werd gehuurd en dat de binderij

haar bedrijfsactiviteiten met onmiddellijke ingang zou staken. Verder is het vreemd dat

de rechtbank het handelen van de curator “toerekent” aan de failliet, in die zin dat het

feit dat de curator – krachtens zijn eigen taakuitoefening – vóór de beslaglegging de

productieruimte heeft betreden mede een grond zou zijn aan te nemen dat sprake zou

zijn van medegebruik van het pand. Dat staat nu juist los van elkaar. Eigenaardig is

voorts dat de rechtbank het feit dat de curator na de beslaglegging door de fiscus het

onderhanden werk in de productieruimte heeft doen afmaken, gebruikt om aan te nemen

dat sprake was van medegebruik. Niet valt in te zien hoe die omstandigheid een rol kan

spelen bij het oordeel over de situatie ten tijde van het bodembeslag. 3. Waarschijnlijk

had de leverancier er verstandig aan gedaan in het kader van de bodemverhuur ervoor

zorg te dragen dat bij de faillietverklaring een afkoelingsperiode zou worden afgekondigd.

De leverancier had dan zekerheidshalve een deurwaardersexploot uit kunnen brengen op

de voet van art. 63c lid 2 Fw, waarna een bodembeslag geen effect meer zou hebben

gehad. Uit een vonnis van dezelfde datum van deze rechtbank blijkt dat ook Fortis Lease

enkele machines bij de binderij had staan en heeft geparticipeerd in de bodemverhuur.

Haar vorderingen zijn, met eenzelfde motivering, eveneens door de rechtbank afgewezen

(zie LJN BU3385). Deze parallelle procedure verklaart wellicht waarom in het laatste deel

van r.o. 4.10 van het onderhavige vonnis ineens Fortis Lease als partij ten tonele

verschijnt. Er is zo te zien een fout gemaakt bij het “inkopiëren” van de twee vonnissen.

4. De Ontvanger heeft subsidiair het standpunt ingenomen dat de bodemverhuur

misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW zou opleveren (r.o. 4.7). De

rechtbank komt niet aan dit verweer toe, omdat zij meent dat de bodemverhuur geen

doel treft. Zou de bodemverhuur wel als geldig worden beoordeeld, dan ligt het weinig

voor de hand dat sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid door de leverancier. Los

van het marginale toetsingskader van art. 3:13 BW, was het alternatief voor de

bodemverhuur geweest dat de leverancier de vergaarmachine vóór de faillietverklaring

had weggehaald bij de binderij. Wie daartoe bevoegd is, zal ook bevoegd zijn de zaak te

laten staan en ter plaatse “toe te eigenen” door middel van een

bodemverhuurconstructie, al dan niet samen met andere rechthebbenden. Daarmee kan

de kans op een doorstart van de failliete onderneming in stand blijven, zoals dit vonnis

illustreert (zie r.o. 2.9). Na afvoer van de zaken door de rechthebbende(n) voorafgaande

aan een surseance of faillissement, zal een doorstart normaal gesproken niet meer tot de

mogelijkheden behoren.

Mr. Dr. A.J. Tekstra, advocaat en fiscalist bij Blauw Tekstra Uding NV te Amsterdam

84

LJN: BU3293, Gerechtshof Arnhem , 200.073.267



Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Hoger beroep tegen tussenvonnis; hof houdt de zaak aan teneinde

in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. Beroep van de curator op art. 42 Fw.

Slaagt niet. Toepassing bodemverhuurconstructie door de bank is niet paulianeus; geen

benadeling van schuldeisers. Het beroep van de curator op art. 54 Fw ten aanzien van de

verrekening van de huurpenningen door de bank met haar terugvordering op de failliet

slaagt wel. De door de Hoge Raad in Mulder q.q./CLBN aanvaarde regel gaat niet op in

het geval het een verpande vordering betreft die gelijk gesteld moet worden met een

overgenomen schuld in de zin van art. 54 Fw en waarbij de pandhouder bij het aangaan

van de schuld niet ter goeder trouw was.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.073.267

(zaaknummer/rolnummer rechtbank 306212 CV EXPL 09-2666)

arrest van de eerste civiele kamer van 1 november 2011

inzake

de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. T.T. van Zanten

tegen:

[geïntimeerde] (voorheen: [A]), in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X],

kantoorhoudende te [plaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.

Partijen worden hierna aangeduid als de bank en de curator. De failliet zal worden

aangeduid als [X].

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13

juli 2010 dat de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo, tussen de curator als

eiser en de bank als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit

arrest gehecht. Bij het vonnis is bepaald dat van het vonnis hoger beroep mogelijk is.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 De bank heeft bij exploot van 30 augustus 2010 de curator aangezegd van

voornoemd vonnis van 13 juli 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de

curator voor dit hof.

85

2.2 Bij memorie van grieven heeft de bank drie grieven tegen het bestreden vonnis

aangevoerd en toegelicht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal

vernietigen en, opnieuw recht doende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen

van de curator alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van het

geding.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden en heeft hij bewijs

aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard

arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen en de bank zal veroordelen in de kosten van

het hoger beroep.

2.4 Ter zitting van 19 september 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de

curator in persoon, bijgestaan door mr. G.A. van Genderen, en de bank door mr. T.T.

van Zanten. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.5 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

3.1 De bank en [X] hebben op 24 maart 2006 een kredietovereenkomst gesloten, die bij

wijzigingsovereenkomsten gedateerd 18 augustus 2006 en 30 maart 2007 is gewijzigd.

Tot zekerheid voor de terugbetaling van het krediet heeft de bank onder meer een

pandrecht op de inventaris en de voorraden bedongen.

3.2 Bij ‘combi-pandakte met volmacht’ van 9 februari 2006 en 27 maart 2006 zijn de

voorraden en inventaris door [X] aan de bank in pand gegeven.

3.3 Op 12 oktober 2007 heeft de bank de kredietovereenkomst met [X] opgezegd.

3.4 Op diezelfde dag hebben het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau B.V. (hierna:

NTAB), namens de bank, als huurder en [X] als verhuurder een huurovereenkomst

gesloten ter zake van het bedrijfspand van [X]. In de huurovereenkomst is onder meer

bepaald dat de overeenkomst van de zijde van de bank te allen tijde kan worden

beëindigd mits de aankondiging daartoe geschiedt bij aangetekend schrijven of per

telefax.

3.5 De aan de bank verpande onroerende zaken zijn overgedragen aan NTAB en door de

bank in vuistpand genomen.

3.6 [X] is op 17 oktober 2007 failliet verklaard en de bank heeft de aan haar verpande

zaken daarna executoriaal verkocht.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Het debat tussen partijen spitst zich allereerst toe op de vraag of de tussen de bank

en [X] gesloten huurovereenkomst van 12 oktober 2007 een paulianeuze rechtshandeling

in de zin van artikel 42 van de Faillissementswet (hierna: Fw) betreft. Voor een succesvol

beroep op artikel 42 Fw dient aan drie voorwaarden te zijn voldaan. Er dient – kort

gezegd – sprake te zijn van (a) een onverplichte rechtshandeling, (b) benadeling van

schuldeisers en (c) wetenschap van benadeling. Ten aanzien van de vereisten onder (a)

en (b) zijn door de kantonrechter bij het bestreden vonnis – een tussenvonnis waarvan

de mogelijkheid van hoger beroep is opengesteld – beslissingen gegeven. Het hoger

beroep richt zich tegen die beslissingen.

4.2 Ten aanzien van het vereiste dat sprake moet zijn van benadeling van schuldeisers

heeft de kantonrechter geoordeeld dat hij meer inlichtingen van partijen wenst, meer in

86

het bijzonder ten aanzien van de aard van de verkochte bodemzaken en/of voorraad en

de opbrengsten daarvan alsmede ten aanzien van de vorderingen van de Belastingdienst

ter zake van afdrachtsbelastingen of van andere crediteuren die een bodemvoorrecht

hebben. Deze beslissing hangt samen met het oordeel van de kantonrechter dat het niet

van belang is wat de bank allemaal wel of niet had kunnen doen indien de

huurovereenkomst niet zou zijn gesloten en dat, indien de gewraakte huurovereenkomst

wordt weggedacht, de zaken zich op de faillissementsdatum op de bodem van [X]

bevonden. Het hof is van oordeel dat dit verzoek om nadere inlichtingen van de

kantonrechter op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd en dat deze inlichtingen niet van

belang zijn om te kunnen bepalen of in het onderhavige geval sprake is van een

paulianeuze rechtshandeling. Het hof overweegt daartoe het volgende.

4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de bank bevoegd was om de aan haar stil

verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren. De bank

heeft in het onderhavige geval gekozen voor de zogenoemde bodemverhuurconstructie

waarbij de bank de feitelijke beschikking heeft gekregen over het bedrijfspand en de

daarin door [X] achtergelaten verpande zaken. Deze omzetting van een stil pandrecht in

een vuistpand betreft een feitelijke handeling, die niet onder de reikwijdte van artikel 42

Fw valt. Dat de bank en [X] met het oog op het in de macht brengen van de bank van de

verpande zaken een huurovereenkomst zijn aangegaan, maakt de omzetting zelf nog niet

op grond van artikel 42 Fw aantastbaar. De door de curator voorgestane vernietiging van

de huurovereenkomst kan aan het gegeven dat de verpande zaken zich feitelijk in de

macht van de bank bevonden geen verandering brengen.

4.4 Voor de positie van de schuldeisers maakt een keuze voor de ene of andere wijze

van het in de macht van de bank (of van een derde) brengen ook geen verschil. Niet

gezegd kan worden dat de keuze van de bank voor de verhuurconstructie als alternatief

voor het wegvoeren en elders opslaan van de verpande zaken, tot nadeel voor de

schuldeisers heeft geleid. De mogelijke verslechtering van de positie van de

Belastingdienst en de boedel is louter het gevolg van het tijdig omzetten door de bank

van het bezitloos pandrecht in een vuistpand. Daartoe is de bank bevoegd en de keuze

voor de verhuurconstructie om de kosten te beperken en een optimale verkoopopbrengst

te realiseren is een gerechtvaardigde keuze. Van een rechtens niet aanvaardbare

benadeling van schuldeisers is geen sprake. Het oordeel van de kantonrechter dat het

niet van belang is wat de bank had kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst

niet zou zijn gesloten, is in dit verband niet juist. De vraag of sprake is van een

benadeling van de schuldeisers dient te worden beantwoord door de situatie waarin de

huurovereenkomst wordt weggedacht te vergelijken met de situatie waarin de

huurovereenkomst in stand blijft. Bij deze vergelijking kan mede rekening worden

gehouden met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die de

bank zou hebben uitgevoerd om een vuistpand te realiseren indien de huurovereenkomst

niet zou zijn gesloten. Onbestreden staat vast dat de bank in dat geval de aan haar stil

verpande zaken ook had mogen en kunnen wegvoeren teneinde deze elders op te slaan.

Ook in dat geval zou een eventueel bodemvoorrecht teniet zijn gegaan. Een mogelijk

bodemvoorrecht van de Belastingdienst of andere crediteuren, en het illusoir worden

daarvan door de omzetting van stil pandrecht naar vuistpand, speelt bij de beoordeling

van de vraag of het aangaan van de huurovereenkomst paulianeus was, dan ook geen rol

van betekenis. Waar de kantonrechter anders heeft beslist, dient het bestreden vonnis te

worden vernietigd.

4.5 Het hof ziet aanleiding om op de voet van artikel 356 van het Wetboek van

Burgerlijke Rechtsvordering de zaak aan zich te houden teneinde in hoger beroep op de

hoofdzaak te beslissen.

4.6 Waar blijkens het voorgaande de omzetting van het stil pandrecht in een openbaar

pandrecht onder het aangaan van een huurovereenkomst niet tot benadeling van

87

schuldeisers in de zin van artikel 42 Fw leidt, dient vervolgens te worden beoordeeld of

de huurovereenkomst op andere gronden voor vernietiging op grond van artikel 42 Fw in

aanmerking komt.

4.7 Dat als gevolg van het aangaan van de huurovereenkomst zelf, dus afgezien van de

daarmee beoogde omzetting van het stil pandrecht in een vuistpand, schuldeisers zijn

benadeeld, vermag het Hof, zonder nadere redengeving – die ontbreekt – niet in te zien.

Het enkele feit dat een lagere huurprijs is bedongen dan de huurprijs in de

hoofdhuurovereenkomst, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat schuldeisers zijn

benadeeld. Zonder huurovereenkomst met de bank zou er in het geheel geen

huurvordering van [X] hebben bestaan zodat die overeenkomst in zoverre juist een bate

voor de schuldeisers heeft doen ontstaan. Door de curator is voorts onvoldoende

gemotiveerd betwist dat de huur, gelet op de omstandigheid dat de bedrijfsactiviteiten

waren beëindigd en de huur feitelijk niet de huur van bedrijfsruimte maar van

opslagruimte betrof, reëel en niet onredelijk laag was. Dat de hoofdhuurverplichtingen

zijn doorgelopen is niet zonder meer het gevolg van de huurovereenkomst tussen de

bank en [X]. Die verplichtingen zouden immers ook zijn doorgelopen indien de bank en

[X] geen overeenkomst waren aangegaan. Dat [X] (of de curator) de

hoofdhuurovereenkomst eerder had kunnen en willen beëindigen, maar dit vanwege het

bestaan van de huurovereenkomst met de bank niet heeft gedaan, is gesteld noch

gebleken.

4.8 Nu niet is komen vast te staan dat sprake is van benadeling van schuldeisers als

gevolg van het sluiten van de huurovereenkomst tussen de bank en [X], staat vast dat

aan één van de vereisten van artikel 42 Fw niet is voldaan. De vraag of de

huurovereenkomst al dan niet een verplichte rechtshandeling betreft, kan onbesproken

blijven. Het beroep van de curator op vernietiging van de huurovereenkomst op grond

van artikel 42 Fw faalt. Dat geldt ook voor het beroep van de curator op vernietiging op

grond van artikel 47 Fw, reeds nu ook daarvoor benadeling van schuldeisers een vereiste

is. De vordering om voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst op grond van een

van deze bepalingen is vernietigd, dient dan ook te worden afgewezen. De op die

vernietiging gebaseerde vordering tot betaling van de opbrengst van de verpande zaken,

deelt in dat lot.

4.9 Voor zover de vordering tot betaling van de opbrengst van de verpande zaken is

gebaseerd op onrechtmatige daad, kan deze evenmin worden toegewezen. Zonder

nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de bank bij de omzetting van

het stil pandrecht in een vuistpand onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige

schuldeisers. Het uitoefenen door de pandhouder van zijn recht op afgifte van de

verpande zaken is in de regel niet onrechtmatig jegens andere schuldeisers of de boedel.

Omstandigheden die een uitzondering op deze regel zouden kunnen rechtvaardigen, zijn

gesteld noch gebleken. Dat de bank bij het aangaan van de huurovereenkomst in strijd

heeft gehandeld met een onderhuurverbod is, voor zover al juist, niet onrechtmatig

jegens de andere schuldeisers of de curator.

4.10 Ten aanzien van de subsidiaire vordering van de curator tot betaling door de bank

van de huurpenningen vanaf 12 oktober 2007 tot 20 december 2007, heeft de bank zich

beroepen op verrekening met de schuld van [X] aan de bank en op de omstandigheid dat

de vorderingen van [X] uit hoofde van de huurovereenkomst aan de bank waren

verpand.

4.11 Zijn bij inleidende dagvaarding gedane beroep op vernietiging van de verpanding

van de vorderingen van [X] uit hoofde van de huurovereenkomst heeft de curator niet

nader onderbouwd zodat het hof aan dit beroep, als onvoldoende gemotiveerd,

voorbijgaat.

88

4.12 Het beroep van de curator op artikel 54 Fw ten aanzien van de verrekening van de

huurpenningen slaagt wel. Door middel van de huurovereenkomst is een schuld ontstaan

voor de bank die door de bank is verrekend met haar tegenvordering op [X]. Deze schuld

dient met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw gelijk te worden gesteld.

De bank heeft niet betwist bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw

te zijn geweest in de zin van artikel 54 Fw. De bank was daarom niet bevoegd tot

verrekening. Dat de huurvordering aan de bank was verpand doet daaraan in dit geval

niet af. De door de Hoge Raad in het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ

1996, 471) aanvaarde regel gaat niet op in het geval het een verpande vordering betreft

die gelijk gesteld moet worden met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw

en waarbij de pandhouder bij het aangaan van de schuld (en het in pand nemen van de

vordering) niet te goeder trouw was.

4.13 Ten aanzien van de omvang van de huurschuld staat vast dat de bank en [X] zijn

overeengekomen dat de overeenkomst te allen tijde kan worden beëindigd mits

schriftelijk (bij aangetekend schrijven of per telefax) aangekondigd. Tevens staat vast,

als door de bank gesteld en door de curator niet betwist, dat de bank eerst bij

aangetekend schrijven van 17 december 2007 de overeenkomst heeft opgezegd. De

curator heeft de ontvangst daarvan niet betwist. Dit betekent dat de overeenkomst

geacht moet worden per 17 december 2007 te zijn geëindigd en dat de bank de

huurpenningen over de periode van 12 oktober 2007 tot en met 17 december 2007 (67

dagen x € 115,00) verschuldigd is, te vermeerderen met de niet door de bank betwiste

wettelijke rente.

5. De slotsom

De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat het hof zelf op de

hoofdzaak zal beslissen in die zin dat de primaire vordering van de curator wordt

afgewezen en de subsidiaire vordering wordt toegewezen tot een bedrag van € 7.705,--

te vermeerderen met de wettelijke rente. De bank zal als de in het ongelijk gestelde

partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties, waarbij ten aanzien van

de bepaling van het belang van de zaak met het oog op het toepasselijke liquidatietarief

aansluiting wordt gezocht bij de hoogte van het toe te wijzen bedrag.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo, sector kanton,

locatie Almelo, van 13 juli 2010 en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de bank om aan de curator te betalen een bedrag van € 7.705,--, te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 november 2007 tot de dag der algehele

voldoening;

veroordeelt de bank in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak

aan de zijde van de curator wat betreft de eerste aanleg begroot op € 768,00 voor salaris

van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, op € 208,-- voor griffierecht en op €

72,25 aan explootkosten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep begroot

op € 1.896,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,00 voor

griffierecht;

verklaart het arrest wat betreft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, W.H.F.M. Cortenraad en A.A. van Rossum en

is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 november 2011.

89

RI 2012/32: Bodemvoorrecht. Bodemzaak. Zijn showroommodellen zaken tot

stoffering en dus bodemzaken? ( Quint q.q./ING Bank N.V. )

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 9 december 2011

Magistraten:

Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H.

Asser

Zaaknr: 10/02164

Conclusie:

A-G Wuisman

LJN: BT2700

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: Invorderingswet 1990 art. 22

Essentie

Bodemvoorrecht. Bodemzaak.

Zijn showroommodellen zaken tot stoffering en dus bodemzaken?

Samenvatting Naar boven

Ten tijde van hun faillietverklaring zijn bij de failliete vennootschappen meerdere winkels

in gebruik. Daarin staat slaapkamermeubilair als showroommodellen tentoongesteld. ING

Bank beschikte ten tijde van het faillissement over een vuistloos pandrecht, mede op de

voorraden van de failliete vennootschappen. Daaronder begreep ING Bank het

tentoongestelde slaapkamermeubilair. De curator kwalificeerde dat als bodemzaken. Het

gevolg daarvan zou zijn dat het bodemvoorrecht van de fiscus voor het vuistloze

pandrecht van ING Bank zou gaan.

De Rechtbank Amsterdam kwalificeerde de showroommodellen als zaken tot stoffering en

dus als bodemzaken. Het Hof Amsterdam vernietigde het vonnis en oordeelde dat de

tentoongestelde goederen niet tot de stoffering van het gebouw dienen.

HR: Onder zaken tot stoffering in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 worden

verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het

gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming. Door zulke zaken

beantwoordt het gebouw tevens aan de bestemming, aldus de parlementaire

geschiedenis. Showroommodellen — of zij nu ooit verkocht worden of niet — behoren tot

de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw juist dient. Zij plegen

bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van het

moment of aan de eisen des tijds beantwoordende nieuwe modellen. Daarom strekken zij

niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn

opgesteld.

Zie ook:

• Hof Amsterdam 14 juli 2009, JOR 2010/251.

Zie anders:

• Rb. Amsterdam 27 augustus 2008, LJN BF3972, V-N 2009/18.31, JOR 2009/114;

• Rb. Utrecht 6 oktober 2004, V-N 2005/5.19, JOR 2004/317;

• Rb. Zutphen 17 maart 2010, LJN BL7599, V-N 2010/35.19, JOR 2010/252.

Wenk:

In deze zaak gaat het om de vraag of showroommodellen zijn te beschouwen als

bodemzaken in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990. De beantwoording van de

vraag is van belang voor zowel de toepassing van het bodemvoorrecht (art. 21

Invorderingsweg 1990) als het bodemrecht (art. 22 Invorderingswet 1990) van de fiscus.

Gaat het om showroommodellen die in eigendom toebehoren aan de failliet en die

vuistloos aan bijvoorbeeld de bank zijn verpand, dan gaat het (bodem)voorrecht van de

fiscus voor dat vuistloze pandrecht, mits de verpande zaken zijn te kwalificeren als

bodemzaken. De curator zal, via art. 57 lid 3 Fw, de belangen van de fiscus, gebaseerd

op het voorrecht dienen te behartigen. Het is ook mogelijk dat de showroommodellen in

90

eigendom (nog) toebehoren aan een derde. Dat kan het geval zijn, wanneer de failliet die

zaken in consignatie houdt of wanneer zij onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd. In

geval van een faillissement en nadat de Ontvanger bodembeslag heeft gelegd, kan de

derde zich niet tegen de uitwinning van die showroommodellen verzetten, indien zij

kwalificeren als zaken tot stoffering, ofwel bodemzaken.

Over de afgrenzing van handelswaar/handelsvoorraad (geen bodemzaken) en inventaris

(doorgaans wel bodemzaken) is in de loop der tijd de nodige (lagere) jurisprudentie en

literatuur verschenen (zie voor een overzicht van jurisprudentie Tekstra, Handboek

fiscaal insolventierecht, Den Haag: 2011, p. 370-376).

In dit arrest heeft de Hoge Raad de discussie vooralsnog beëindigd. Hij oordeelt dat

showroommodellen — ongeacht of ze verkocht worden of niet — behoren tot de

handelswaar, de voorraad. Voor de onderbouwing van zijn oordeel verwijst de Hoge Raad

via de conclusie van de P-G naar de wetsgeschiedenis, meer in het bijzonder

Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3 (MvT), p. 65. Daarin vermeldt de wetgever wat

onder andere verstaan moet worden onder roerende goederen tot stofferingen en wat

niet: “Niet onder deze categorie vallen een onder meer: een winkelvoorraad, rijwielen,

bromfietsen, auto’s, kleding, tentoongestelde goederen, aangezien die goederen niet

dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn geplaatst.” De Hoge Raad voegt

daaraan toe dat showroommodellen ‘behoren tot de handelswaar voor de verhandeling

waarvan het gebouw juist dient’ en ‘daarom strekken zij niet tot een enigszins duurzaam

gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld’.

Het oordeel van de Hoge Raad is goed te begrijpen, wanneer men zich het volgende

bedenkt. Ervan uitgaande dat een bepaalde ruimte als showroom kwalificeert, is daarmee

nog niet gezegd dat het een showroom voor bepaalde zaken is. In eenzelfde ruimte

kunnen badkamers, keukens, slaapkamermeubilair en andere meubels of voorwerpen

worden uitgestald. Zaken die bijdragen aan de bestemming kwalificeren dan als

bodemzaken. Het gaat dan om zaken die de showroomopstelling mogelijk maken. De

tentoongestelde zaken dragen aan de bestemming niet bij; zij kunnen door andere zaken

worden vervangen.

De Hoge Raad schept met deze uitspraak duidelijkheid. Dit oordeel versterkt de positie

van de bank ten opzichte van de fiscus (en die van de boedel). De categorie goederen

ten aanzien waarvan het bodemvoorrecht van de fiscus voor het vuistloze pandrecht van

de bank gaat, is kleiner geworden. Deze constatering, gevoegd bij het recent door de

Hoge Raad ‘afgezegende’ gebruik van de pandakte met volmacht door de banken,

waardoor de banken in beginsel alle handelsvorderingen naar zich toe kunnen trekken

(zie HR 3 februari 2012, RI 2012/31, Dix q.q./ING Bank) zal ongetwijfeld de discussie

over faillissementen met een lege boedel doen oplaaien.

Partij(en)

Mr. Harm Reindert Quint, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Royal

Sleeptrend B.V. en Solatido B.V., te Zwolle, eiser tot cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk,

behandelend adv. Mr. M.V. Polak, te Amsterdam, mede toegelicht door mr. S. Halink, te

Amsterdam,

tegen

ING Bank N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. Mr. A.E.H. van der Voort

Maarschalk, mede toegelicht door mr. A. van der Hilst.

Uitspraak

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a.

de vonnissen in de zaak 380498/HA ZA 07-2674 van de Rechtbank Amsterdam van 16

april 2008 en 27 augustus 2008 (LJN BF3972 (RI 2008/91, red.));

91

b.

de arresten in de zaak 200.019.513/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli

2009 en 2 maart 2010 (LJN BM3484).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 2 maart 2010 heeft de Curator beroep in cassatie

ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Curator toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. S. Halink, advocaten te

Amsterdam, en voor ING door haar advocaat alsmede door mr. A. van der Hilst,

advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

De curator is in de op 13 oktober 2006 uitgesproken faillissementen van Royal

Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. (hierna: de schuldenaren) als zodanig benoemd. De

schuldenaren hielden zich beide bezig met (onder meer) de verkoop van

slaapkamerinrichtingen. Daartoe maakten zij ten tijde van hun faillietverklaring gebruik

van 23 winkels, waarin slaapkamerameublementen als showroommodellen werden

tentoongesteld. Die showroommodellen waren tot zekerheid voor de nakoming van haar

vorderingen op de schuldenaren stil verpand aan ING. De belastingdienst had op het

moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de schuldenaren.

(ii)

De curator en de belastingdienst verschillen met ING van mening over de vraag of de

showroommodellen moeten worden beschouwd als zaken (‘bodemzaken’) ten aanzien

waarvan het fiscale verhaalsrecht van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw

1990) geldt. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord heeft de belastingdienst op

grond van art. 21 lid 2 Iw 1990 voorrang boven ING bij het verhaal op de opbrengst

daarvan.

(iii)

De curator heeft in overleg met ING en de belastingdienst de activa van de schuldenaren,

waaronder de showroommodellen, op 19 januari 2007 verkocht.

(iv)

De koopprijs van de voorraden met inbegrip van de showroommodellen is, naar de Hoge

Raad begrijpt, betaald aan ING.

(v)

ING heeft zich jegens de curator, die in deze op de voet van art. 57 lid 3 F. de belangen

van de belastingdienst behartigt, verbonden om een bedrag van € 232.400 als opbrengst

van de showroommodellen aan de boedels te betalen, als in rechte komt vast te staan

dat de showroommodellen als bodemzaken moeten worden aangemerkt.

3.2.

De curator heeft in de onderhavige procedure aangevoerd, kort gezegd, dat de

showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren zaken waren

die vallen onder de categorie ‘zaken tot stoffering van een huis of landhoef’ als bedoeld

in art. 22 lid 3 Iw 1990, en veroordeling van ING gevorderd tot betaling aan de boedels

van een bedrag van € 232.400 te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Het hof heeft in zijn bestreden arrest het

vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen.

Het hof oordeelde dat de rechtbank een onjuiste uitleg gaf aan het begrip ‘stoffering’ van

art. 22 lid 3 Iw 1990 en dat de slaapkamerameublementen, met inbegrip van toebehoren

92

zoals matrassen, die in de winkels van de schuldenaren waren opgesteld om aan

potentiële kopers te worden getoond, geen zaken zijn als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.3.

Onderdeel (a) behelst de klacht dat in een winkel tentoongestelde showroommodellen,

wel degelijk moeten worden aangemerkt als ‘zaken tot stoffering’ als in art. 22 lid 3

bedoeld en dat het andersluidende oordeel van het hof onjuist is.

3.4.

De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk, en terecht, onder roerende zaken die dienen ‘tot

stoffering’ van huis of landhoef in de zin van art. 22 lid 3, in overeenstemming met de

door het hof in rov. 2.8 van zijn arrest, en door de Advocaat-Generaal in nr. 2.4 van zijn

conclusie, geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis van de Invorderingswet

1990, verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het

gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat gebouw tevens

beter aan die bestemming beantwoordt. Showroommodellen — of zij nu ooit verkocht

worden of niet — behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw

juist dient.

Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van

het moment of aan de eisen des tijds beantwoordende nieuwe modellen. Daarom

strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin

zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.5.

Onderdeel (b) klaagt dat het oordeel van het hof dat de onderhavige showroommodellen

ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren niet dienden ‘tot stoffering’ van de

winkels van de schuldenaren onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel wijst op drie

door de curator aangevoerde omstandigheden, die kort gezegd erop neerkomen dat de

showroommodellen niet bestemd waren, en dat de waterbedden die tot die modellen

behoorden ook niet geschikt waren, voor verkoop aan het winkelend publiek, en klaagt

dat het hof bij zijn beoordeling van de stelling van de curator dat de showroommodellen

‘tot stoffering’ dienden aan die omstandigheden is voorbijgegaan. Het onderdeel kan niet

tot cassatie leiden omdat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen,

omstandigheden als in het onderdeel vermeld niet kunnen meebrengen dat

showroommodellen moeten worden aangemerkt als dienende ‘tot stoffering’ van de

winkel waarin zij zijn opgesteld.

3.6.

Onderdeel (c), dat voortbouwt op de voorgaande onderdelen, kan evenmin tot cassatie

leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van de bank begroot op € 6261,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Conclusie Naar boven

Conclusie A-G mr. Wuisman:

De vraag waarom het in de voorliggende zaak gaat, is of in een winkel tentoongesteld

slaapkamerameublement gerekend kan worden tot de ‘stoffering’ van de winkel in de zin

van artikel 22, lid 3 Invorderingswet 1990 (Inv.w 1990).

1. Feiten en procesverloop[1.]

1.1.

Eiser tot cassatie (hierna: de Curator) is curator in de op 13 oktober 2006 uitgesproken

faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. Deze

(zuster)vennootschappen hielden zich bezig met groot- en kleinhandel in goederen op

het gebied van slaapkamerinrichtingen. Daartoe hadden zij naast een hoofdkantoor en

magazijnen te samen ook nog 23 winkels, waarin slaapkamerameublement

(showroommodellen) werd (werden) tentoongesteld. Aan verweerster in cassatie (hierna:

93

ING) was tot zekerheid voor de nakoming van haar vorderingen op de vennootschappen

een bezitloos pandrecht verstrekt mede op hun voorraden, daaronder begrepen het in de

winkels tentoongestelde slaapkamerameublement. De belastingdienst had op het

moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de vennootschappen.

1.2.

De curator heeft in samenspraak met ING de activa van de failliete boedels verkocht aan

een Belgische onderneming. Het deel van de koopprijs dat op de voorraden betrekking

heeft — daarover zijn de Curator, ING en de belastingdienst het eens — bedraagt €

415.000. De curator en de fiscus verschillen echter met ING van mening over de vraag of

de showroommodellen, die in de winkels stonden opgesteld, moeten worden beschouwd

als bodemzaken in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna Inv.w 1990). Zo

ja, dan zou de belastingdienst voorrang hebben boven ING bij het verhaal op de

opbrengst van die modellen.[2.] Aan die zaken kennen de betrokken partijen een waarde

toe van € 232.400. ING heeft verklaard dit bedrag (zonder enigerlei verrekening) aan de

boedel te zullen overmaken, zodra in rechte komt vast te staan dat die zaken als

‘bodemzaken’ moeten worden beschouwd.

1.2.

De curator heeft in een bij de rechtbank Amsterdam tegen ING aanhangig gemaakte

procedure gevorderd dat ING wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling

aan de boedel van een bedrag van € 232.400 te vermeerderen met rente en kosten. De

rechtbank heeft die vordering bij vonnis d.d. 27 augustus 2008[3.] toegewezen. Naar het

oordeel van de rechtbank vallen de showroommodellen onder het begrip ‘stoffering’ als

bedoeld in artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. Ook indien deze modellen uit de voorraad zijn

gekomen, zijn zij dienstbaar geworden aan het gebruik van de winkelpanden in

overeenstemming met de bestemming daarvan en niet meer (direct) bestemd voor de

omzet (rov. 4.5).

1.3.

In het door ING bij het hof Amsterdam ingestelde hoger beroep heeft dat hof bij arrest

van 2 maart 2010[4.] het rechtbankvonnis vernietigd en de vordering van de curator

alsnog afgewezen.[5.] Met een beroep op de memorie van toelichting bij het

wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, oordeelt het hof dat tentoongestelde

goederen niet tot stoffering van een gebouw kunnen dienen en dat dan ook het in de

winkels van de failliete vennootschappen tentoongestelde slaapkamermeubilair buiten het

bereik van artikel 22 lid 3 Inv.w 1990 blijft. In de stellingen van de Curator, die er kort

gezegd op neer komen dat de tentoongestelde meubels wegens de kosten van opstellen

in de winkels en van transport naar de afnemer na verkoop niet of niet substantieel meer

aan de omzet konden bijdragen, ziet het hof geen aanleiding om van het tijdens de

wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken (rov. 2.9).

1.4.

De curator heeft bij dagvaarding van 17 mei 2010 en daarmee tijdig cassatieberoep

ingesteld. Na de conclusie van antwoord van de kant van ING tot verwerping van het

beroep hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten. ING heeft daarna

nog een conclusie van dupliek genomen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die zijn voorzien van de letters a, b en c.

a onderdeel

Onderdeel a bevat de hoofdklacht. Die houdt in, kort weergegeven, dat het hof blijk geeft

van een onjuiste rechtsopvatting door ten aanzien van tentoongestelde zaken in het

algemeen te oordelen dat zij geen ‘roerende zaken tot stoffering van een huis of land’

zijn. Er zijn, zo wordt betoogd, tentoongestelde zaken die weldegelijk tot stoffering in de

zin van artikel 23 lid 3 Inv.w 1990 van een winkel kunnen dienen. Indien en voor zover

op het relevante tijdstip — in casu het tijdstip waarop het faillissement van de twee

vennootschappen werd uitgesproken — zaken in een winkel louter dan wel hoofdzakelijk

94

worden tentoongesteld met het oogmerk om omzet te genereren door de verkoop van

gelijksoortige, elders (in het centrale magazijn) opgeslagen goederen, en niet wordt

beoogd tot verkoop van eerstgenoemde zaken over te gaan dan wel met deze verkoop in

substantiële mate bij te dragen aan de omzet die met de bedrijfsuitoefening in de winkel

wordt gegenereerd, moeten de eerstgenoemde zaken worden beschouwd als strekkende

tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw in overeenstemming met zijn

bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. In

een dergelijk geval vormen de tentoongestelde zaken ‘roerende zaken tot stoffering van

een huis of landhoef’ als bedoeld in artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. In onderdeel a wordt,

anders gezegd, het standpunt verdedigd dat er tentoongestelde zaken zijn die wel en

andere die geen ‘roerende zaken ter stoffering van een huis of landhoef’ zijn.

2.2.

In lid 1 van artikel 21 Inv.w 1990 is bepaald dat ‘s Rijks schatkist een voorrecht heeft op

alle goederen van de belastingplichtigen, en in lid 2 dat het voorrecht tevens boven pand

gaat, voor zover het pandrecht rust op een zaak als bedoeld in artikel 22 derde lid, die

zich op de bodem van de belastingplichtige rust, en voorts dat het voorrecht die rang

behoudt in geval van faillissement van de belastingschuldige ongeacht of van te voren

inbeslagneming heeft plaatsgevonden. Van de zaken die in het derde lid van artikel 22

Inv.w 1990 worden genoemd, gaat het in de onderhavige zaak om de ‘roerende zaken

tot stoffering van een huis of landhoef’. De begrippen ‘huis of landhoef’ zijn ruim op te

vatten. Daaronder vallen ook winkel- en showruimten als waarvan in casu sprake is.

2.3.

Als rechtsgronden voor dit voorrecht met deze rang worden op blz. 62 van de memorie

van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid[6.], onder meer

genoemd dat de fiscus haar debiteuren niet uitkiest, dat zij met zekerheid op haar

inkomsten moet kunnen rekenen en dat zij in tegenstelling tot andere crediteuren niet

vooraf zekerheid kan bedingen. Zonder het wettelijke voorrecht zou de fiscus daardoor in

feite in een ten opzichte van de zakelijke crediteuren achtergestelde positie belanden.[7.]

2.4.

In genoemde memorie van toelichting wordt op blz. 65 onder meer opgemerkt: ‘Het

begrip omvat al die roerende goederen, welke gebezigd worden om een huis geschikt te

doen zijn voor het gebruik waartoe het bestemd is (HR 12 december 1929, B. 4632). Bij

arrest van 26 januari 1981, NJ 1981/656, overwoog de Hoge Raad dat onder is te

verstaan: al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw

overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die

bestemming beantwoordt.’[8.] Daarop volgt na de constatering dat een gebouw meer

dan één bestemming kan hebben: ‘Roerende goederen tot stoffering zijn onder andere:

losse kasten, toonbanken en etalages in een winkel, een filmtoestel in een bioscoop,

roerende machines in een fabriek. Niet onder deze categorie vallen onder meer: een

winkelvoorraad, rijwielen, bromfietsen, auto’s, kleding, tentoongestelde goederen,

aangezien die goederen niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn geplaatst.’

2.5.

Hoewel in de memorie van toelichting tentoongestelde goederen genoemd worden als

niet tot stoffering behorende goederen, is er in lagere rechtspraak met betrekking tot in

een showroom opgestelde goederen anders geoordeeld.

2.5.1.

De rechtbank Utrecht oordeelt in een vonnis van 6 oktober 2004[9.] met betrekking tot

keukens die in een van een bedrijfspand deeluitmakende showroom staan opgesteld,

waarop ten behoeve van een bank een stil pandrecht rustte en door de fiscus

bodembeslag was gelegd:

‘De in de showroom geplaatste showkeukens waren feitelijk bestemd voor gebruik in het

bedrijfspand. Immers, voor showkeukens geldt bij uitstek dat zij strekken tot (enigszins)

duurzaam gebruik van het bedrijfspand overeenkomstig zijn functie, waardoor dat

bedrijfspand ook beter aan die functie beantwoordt. Daardoor voldoen de showkeukens

aan het criterium voor ‘stoffering’ in de zin van artikel 22, derde lid, van de

Invorderingswet 1990, waarop bodembeslag kan worden gelegd. Dat (al dan niet

95

makkelijk demonteerbare onderdelen van) showkeukens op enig moment tegen ‘scherpe’

prijzen worden verkocht omdat het betreffende model niet goed loopt of verouderd is,

leidt niet tot een ander oordeel. Beslissend is de toestemming (lees: bestemming) die de

showkeukens in feite hadden op het ogenblik waarop het bodembeslag werd gelegd.’

2.5.2.

Dienovereenkomstig oordeelt de rechtbank Zutphen in een vonnis d.d. 17 maart 2010

ten aanzien van artikelen op het sanitaire vlak (baden), die opgesteld stonden in een als

showruimte te beschouwen gedeelte van een door een groothandel geëxploiteerd pand

en belast waren met een stil pandrecht ten behoeve van een bank. De groothandel was

failliet verklaard en de fiscus was mede schuldeiser. De plaats waar de artikelen waren

geplaatst en de wijze waarop zij waren gegroepeerd en voorzien van accessoires als

bloemstukken, flessen badzout en handdoeken, doen de rechtbank oordelen:

‘Wellicht is de stelling van Wilco juist dat de in de showroom getoonde modellen zijn

binnengekomen als voorraad en ook als zodanig zijn geadministreerd, maar dat maakt

geen verschil. Voorop staat dat de modellen dienstbaar zijn geworden aan het gebruik

van het betreffende gedeelte van het pand als showroom, waardoor dit gedeelte van het

pand beter aan zijn bestemming beantwoordde. De omstandigheid dat soms ook

showroommodellen (tegen inkoopprijs) werden verkocht, doet niet af aan deze

conclusie.’

2.5.3.

Het oordeel dat de Rechtbank Amsterdam in de onderhavige zaak uitspreekt, is in lijn

met de zojuist vermelde uitspraken van de rechtbank Utrecht en rechtbank Zutphen.

2.6.

Laten de drie uitspraken van de lagere rechters zich nu wel verenigen met het gegeven

dat in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990 heeft

geleid, tentoongestelde zaken als voorbeeld van niet tot de ‘stoffering’ behorende zaken

worden genoemd? Deze vraag noopt tot nader stilstaan bij de betekenis die kan worden

toegekend aan de opsomming van voorbeelden van zaken in de toelichting die niet tot de

stoffering behoren. Aan het slot van die opsomming wordt als reden voor het niet

behoren tot de stoffering vermeld: ‘aangezien die goederen niet dienen tot gebruik van

het vertrek waarin zij zijn geplaatst.’ Het lijdt geen twijfel dat met deze redengeving

wordt teruggegrepen op de aan de opsomming voorafgaande opmerking dat de

‘stoffering’ omvat ‘al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw

overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die

bestemming voldoet.’ In die opmerking wordt de maatstaf aangereikt om te bepalen

wanneer een zaak wel of niet tot de stoffering kan worden gerekend. De daarop volgende

voorbeelden valt, naar het voorkomt, geen verdere betekenis toe te kennen dan dat

daarmee wordt aangegeven dat in de ogen van de wetgever de genoemde zaken als

regel wel respectievelijk niet tot de ‘stoffering’ behoren, maar dat dat niet noodzakelijk

het geval hoeft te zijn. Een losse kast, die in het magazijn staat en deel uitmaakt van de

te verkopen goederen, zal, gelet op de zojuist genoemde maatstaf, niet tot de ‘stoffering’

kunnen worden gerekend, hoezeer bij de voorbeelden van de tot de ‘stoffering’

behorende goederen ‘losse kasten’ worden genoemd. Omgekeerd een bedrijfsauto, die

alleen gebruikt wordt om zich op een groot bedrijfsterrein van de ene plaats naar de

andere te verplaatsen en dus niet om over de openbare weg te rijden, maakt deel uit van

de ‘stoffering’ van dat bedrijfsterrein, ook al worden auto’s als voorbeeld van een niet tot

de ‘stoffering’ behorende zaak vermeld.[10.]

2.7.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat aan de in de memorie van toelichting gegeven

voorbeelden zelf niet een doorslaggevende betekenis valt toe te kennen bij de

beantwoording in een concreet geval van de vraag of een zaak tot de ‘stoffering’ behoort.

2.8.

Er doen zich best nogal wat situaties voor waarbij zaken een dubbelfunctie vervullen.

Bepaald gebruikelijk is bijvoorbeeld dat kleding in een kledingzaak, fietsen in een

fietsenwinkel, juwelen bij een juwelier of auto’s bij een autoverkooppunt enige tijd

worden tentoongesteld, vaak in een min of meer apart gedeelte van de betrokken locatie,

96

maar dat deze tentoongestelde goederen evenzeer zijn bedoeld om te worden verkocht

en ook worden verkocht en in dat opzicht tot de voorraad kunnen worden gerekend. Men

zou die zaken kunnen aanduiden met ‘tentoongestelde voorraad’. Hoe deze gevallen in

het kader van de artikelen 21 en 22 Inv.w 1990 te behandelen?

2.9.

De regeling in de artikelen 21 en 22 Inv.w 1990 komt hierop neer dat, wanneer een zaak

als stoffering is aan te merken, dan de fiscus ten volle voorgaat boven de houder van het

stille pand bij samenloop van verhaal op die zaken. In genoemde artikelen is niet

voorzien in een verdeling tussen hen beiden van de opbrengst van de zaken naar

evenredigheid van het gewicht van de twee functies van de zaken met een dubbelfunctie.

Bij deze opzet van de regeling komt als meest redelijke aanpak van de hier aan de orde

zijnde gevallen voor dat de fiscus een beroep op voorrang alleen dan toekomt, indien de

betrokken zaak niet nog een andere ‘reële’, niet met de kwalificatie ‘stoffering’ te

verenigen functie vervult. Of anders gezegd, vervult de betrokken zaak twee reële

functies waarvan er één niet strookt met de vereisten voor ‘stoffering’, dan staat die

omstandigheid eraan in de weg om de zaak als ‘stoffering’ op te vatten. Meer concreet,

indien het de bedoeling van een garagebedrijf is dat een door haar in de showroom

tentoongestelde auto ook verkocht wordt en dat dat verkopen in het bedrijf ook gangbaar

is, dan is er geen ruimte om die auto tot de stoffering van dat garagebedrijf te rekenen.

Het valt niet in te zien waarom hetgeen voor een auto geldt, niet voor andere zaken

opgaat die in een bedrijf ook eerst worden tentoongesteld maar daarna overeenkomstig

de bedoeling en het gebruik binnen dat bedrijf uiteindelijk ook worden verkocht.

2.10.

Omdat het moet gaan om ‘reële’, d.w.z. praktisch van belang zijnde, functies, rijst nog

de vraag welk gewicht moet worden toegekend aan de prijs, die voor de tentoongestelde

zaken wordt gemaakt of naar verwachting kan worden gemaakt, bij het beantwoorden

van de vraag of een zaak tot de ‘stoffering’ moet worden gerekend. Het schijnt toe dat in

de prijs niet gauw aanleiding moet worden gevonden om deze vraag bevestigend te

beantwoorden. Ook indien de prijs, die voor eerst tentoongestelde zaken nog kan worden

gemaakt, aanmerkelijk lager is dan de prijs voor niet tentoongestelde goederen, dan is

daarmee nog niet zonder meer gegeven dat de opbrengst uit verkoop van dergelijke

zaken, ook uit oogpunt van omzet bezien, niet van betekenis is voor het betrokken

bedrijf. Is evenwel de opbrengst zodanig dat gezegd moet worden dat de verkoop niet

noemenswaardig aan de omzet bijdraagt, dan zou eventueel daarin aanleiding kunnen

worden gevonden om het verkoop/voorraad-aspect van de zaak buiten beschouwing te

laten en alleen de functie van tentoongesteld goed in aanmerking te nemen. Aan het

ruimte laten voor dit gezichtspunt kleeft wel het bezwaar dat men ermee de deur voor

discussie en geschillen openzet en dat beslissingen moeten worden genomen die gauw

toch iets arbitrairs hebben.

2.11.

De beschouwingen hiervoor in 2.2 t/m 2.9 voeren tot de slotsom dat in onderdeel a

terecht de opvatting van het hof in rov. 2.9 wordt bestreden dat, gelet op de

parlementaire geschiedenis van artikel 22, derde lid Inv.w 1990, reeds het feit dat het in

geschil zijnde slaapkamermeubilair tentoongestelde goederen betreft, meebrengt dat dat

meubilair niet als stoffering kan worden aangemerkt. Dat het hof deze opvatting is

toegedaan, vindt mede hierin bevestiging dat het hof in rov. 2.9 niet op basis van een

materiële weging oordeelt, dat de in de overweging genoemde omstandigheden, waarop

de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat het tentoongesteld meubilair wel als

‘stoffering’ dient te worden opgevat, hem geen aanleiding geven om van het tijdens de

parlementaire wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken. Het hof kent

daarmee, zoals hierboven met name in 2.6 uiteengezet, een te vergaande betekenis toe

aan het feit dat in de memorie van grieven bij het wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990

heeft geleid, tentoongestelde goederen worden genoemd als goederen die niet tot de

‘stoffering’ behoren.

2.12.

97

Reeds het slagen van de klacht in onderdeel a brengt mee dat het bestreden arrest niet

in stand kan blijven. Omdat het hof daartoe niet is overgegaan, moet alsnog worden

beoordeeld of de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat

het tentoongestelde meubilair als ‘stoffering’ moet worden aangemerkt, inderdaad tot die

slotsom voeren. De beoordeling van die omstandigheden, waarbij het hiervoor in 2.8 t/m

2.10 gestelde een rol speelt, houdt (mede) een waardering van feitelijke aard in,

waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. Er zal derhalve verwijzing moeten volgen.

Onderdelen b en c

2.13.

Gelet op de hiervoor naar aanleiding van onderdeel a bereikte slotsom, behoeven de

klachten in de onderdelen b en c. geen behandeling meer. De in onderdeel b. vermelde

stellingen van de Curator kunnen in aanmerking worden genomen bij de na verwijzing uit

te voeren beoordeling van de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak

naar een ander hof voor verdere behandeling.

Voetnoten

Voetnoten

[1.] Zie het tussenarrest van 14 juli 2009 en het eindarrest van 2 maart 2010.

[2.] Het voorrecht van de fiscus voor belastingschulden op zogenoemde bodemzaken

als omschreven in art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990, gaat overeenkomstig art. 21 lid 2

Invorderingswet 1990 — binnen faillissement — voor op eventuele (bezitloze)

pandrechten die schuldeisers hebben op diezelfde goederen.

[3.] LJN BF3972; JOR 2009/114.

[4.] LJN BM3484; VN 2010/20.18, m.nt. red.; NJF 2010/224.

[5.] Het hof heeft eerst op 14 juli 2009 een tussenarrest uitgesproken in verband met

incident tot schorsing van de door de rechtbank uitgesproken uitvoerbaarheid bij

voorraad van het vonnis. Deze kwestie speelt in cassatie niet meer.

[6.] Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3

[7.] In de toelichting op het voorontwerp Insolventiewet wordt gepleit voor het

afschaffen van het bodemvoorrecht als een te ernstige inbreuk op rechten van derden.

De fiscus heeft, zo wordt opgemerkt, op basis van de Invorderingswet 1990, ook zonder

het bodem(voor)recht, een voldoende ruim arsenaal aan (dwang)invorderingsmiddelen

om openstaande belastingvorderingen te incasseren p. 19 en 20).

[8.] Bij het nalezen van het arrest van 26 januari 1981, NJ 1981/656 is gebleken, dat

de geciteerde passage niet een overweging van de Hoge Raad betreft maar overweging 3

uit het in cassatie bestreden, door de HR gesauveerde arrest van het hof.

[9.] LJN AR5620; V-N 2005/5.19, m.nt. red.; JOR 2004/317

[10.] Zie in dit verband: Vetter/Wattel/Van Oers, Invordering van belastingen 2009, p.

277 (‘Zaken die niet bestemd zijn om op de bodem van de belastingschuldige — maar

bijvoorbeeld op de openbare weg, althans elders — gebruikt te worden, zoals auto’s,

bussen, bromfietsen, vrachtwagens en fietsen, vormen naar huidig recht evenmin

bodemzaken.’) en de ‘Instructie invordering en Belastingdeurwaarders’, versie 1,

supplement 21, 11 oktober 2010, nr. 65.4.4.3 (‘Voorraden en motorrijtuigen, voor zover

zij zich normaal gesproken op de openbare weg bevinden, zijn voorbeelden van zaken die

niet tot de stoffering behoren, Maar een vorkheftruck op een bedrijfsterrein voldoet wel

aan het stofferingvereiste, evenals bijvoorbeeld een oldtimer automobiel die voor de sier

in een showroom van een autohandelaar staat.’)

98

JOR 2013/23 Rechtbank Arnhem, 29-02-2012, HA ZA 11-186, LJN BV8473

Borgtochtovereenkomst, Geen schending zorgplicht bank bij uitwinning borg


Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie

College Rechtbank Arnhem

Datum 29 februari 2012

Rolnummer HA ZA 11-186

LJN BV8473

Rechter(s) mr. Huijgen

Partijen ABN Amro Bank NV te Amsterdam,

eiseres,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,

tegen

Warsteiner Benelux BV te Tiel,

gedaagde,

advocaat: mr. L.R.G.M. Spronken.

Trefwoorden Borgtochtovereenkomst, Geen schending zorgplicht bank bij uitwinning

borg

Regelgeving BW Boek 7 – 850

» Samenvatting

Gedaagde verweert zich tegen de uitwinning van haar borgtocht. Het eerste verwijt, dat

de borgtocht is verzwaard, is feitelijk ongegrond. Bij de bedoelde wijzigingsovereenkomst

van september/oktober 2007 is weliswaar het rekening-courantkrediet met een bedrag

van € 21.000 verhoogd, maar daar stond tegenover dat het bedrag van de vijf-jarige

geldlening met hetzelfde bedrag werd verlaagd. Wat in feite slechts is gebeurd, is dat

drie niet betaalde aflossingstermijnen in rekening-courant zijn bijgeschreven.

Daartegenover zijn die drie termijnen afgeboekt op de hoofdsom van de geldlening en de

totale omvang van de faciliteit is niet gewijzigd. Gedaagde stond borg voor de gehele

faciliteit en niet alleen voor het rekening-courantkrediet. Haar borgtocht is door de

interne verschuiving niet verzwaard. Met betrekking tot het tweede verwijt, de gestelde

geruststelling, wordt overwogen dat niet vaststaat wat tijdens het gesprek in juli 2009

door de desbetreffende accountmanager van de bank tegen gedaagde en De Kweker is

gezegd. Gedaagde heeft niet gesteld dat de bank in dit gesprek afstand heeft gedaan van

haar zekerheid. Hetgeen gedaagde heeft gesteld over de geruststelling omtrent de

uitwinning van die zekerheid is ook onvoldoende om bij een bedrijf als gedaagde het

vertrouwen te rechtvaardigen dat de bank afstand van die zekerheid zou gaan doen.

Voor zover gedaagde betoogt dat de accountmanager haar, in plaats van gerust te

stellen, juist had moeten waarschuwen dat het niet goed ging met de financiering en dat

gedaagde naar verwachting zou worden aangesproken op haar borgtocht, wordt

overwogen dat in zijn algemeenheid niet van een bank kan worden verwacht, laat staan

gevergd, dat zij de borg aanspreekt op zijn borgtocht voordat zij haar eigen relatie, de

hoofdschuldenaar, de gelegenheid heeft gegeven om een oplossing te bieden voor zijn

financiële problemen. Ook faalt het derde verwijt, de schending van de zorgplicht door

andere zekerheden prijs te geven en/of samen te spannen met de andere borg. Te dien

aanzien staat voorop dat het in deze zaak gaat om een niet-particuliere borgtocht,

waarbij de bank noch op grond van de bepalingen van de akte van borgstelling noch op

grond van haar algemene zorgplicht gehouden was om eerst haar andere zekerheden uit

te winnen. Voorts is komen vast te staan dat de bank de borgtocht van de andere borg

wel degelijk, en wel ten volle, heeft uitgewonnen, zulks ondanks het feit dat die borg dat

heeft geprobeerd te voorkomen. Gedaagde verklaart dat bij haar het gevoel blijft bestaan

dat onder één hoedje is gespeeld, maar het overgelegde kortgedingvonnis biedt geen

enkele steun voor deze achterdocht, integendeel.

Beslissing/besluit

99

» Uitspraak

(…; red.)

2. De beoordeling

2.1. Voor de omschrijving van feiten en de vordering van ABN AMRO verwijst de

rechtbank naar het vonnis in incident van 13 juli 2011.

2.2. Warsteiner verweert zich tegen de uitwinning van haar borgtocht met de stellingen,

zakelijk weergegeven:

i. dat ABN AMRO zonder haar daarin te kennen bij wijzigingsovereenkomst van 17

september 2007 het rekening-courantkrediet heeft verhoogd, waardoor haar borgstelling

is verzwaard,

ii. dat de accountmanager van ABN AMRO in een gesprek in juli 2009 aan Warsteiner en

een andere belanghebbende, Horecagroothandel De Kweker B.V., heeft medegedeeld dat

zij zich geen enkele zorg hoefden te maken over het verloop van de financiering van

Sarican c.s. en dat ABN AMRO buiten de borgstelling van Warsteiner voldoende

zekerheden had en

iii. dat ABN AMRO haar zorgplicht jegens Warsteiner heeft geschonden door zich

onvoldoende inspanningen te getroosten om de andere zekerheden uit te winnen, waarbij

Warsteiner vermoedt dat ABN AMRO met de andere borg, de heer Van de Graaf, heeft

samengespannen, waardoor deze de andere zekerheden voor een appel en een ei heeft

kunnen verwerven.

2.3. Het eerste verwijt, dat de borgtocht is verzwaard, is feitelijk ongegrond. Bij de

bedoelde wijzigingsovereenkomst van september/oktober 2007 is weliswaar het

rekening-courant krediet met een bedrag van € 21.000,00 verhoogd, maar daar stond

tegenover dat het bedrag van de 5-jarige geldlening met hetzelfde bedrag werd

verlaagd. Wat in feite slechts is gebeurd, is dat drie niet-betaalde aflossingstermijnen in

de rekening-courant zijn bijgeschreven. Daartegenover zijn die drie termijnen afgeboekt

op de hoofdsom van de geldlening en de totale omvang van de faciliteit is niet gewijzigd.

Warsteiner stond borg voor de gehele faciliteit en niet alleen voor het rekening-courant

krediet. Haar borgtocht is door de interne verschuiving niet verzwaard.

Overigens is in artikel 7 van de akte van borgstelling bepaald dat de verbintenis van

Warsteiner onverminderd van kracht blijft, ook al zou ABN AMRO, door het verlenen van

meer krediet of anderszins, van de hoofdschuldenaar meer te vorderen krijgen dan het

bedrag dat zij ten tijde van het ondertekenen van de borgstelling van de

hoofdschuldenaar te vorderen had.

2.4. Met betrekking tot het tweede verwijt, de gestelde geruststelling, overweegt de

rechtbank dat niet vast staat wat tijdens het gesprek in juli 2009 door de desbetreffende

accountmanager, de heer Sligting, tegen de heren Yuen van Warsteiner en Faber van De

Kweker is gezegd.

ABN AMRO heeft ter comparitie verklaard dat Sligting bij dat gesprek juist erop heeft

gewezen dat het niet goed liep met de financiering en dat hij met Warsteiner de inhoud

van een aan Sarican c.s. verzonden “slecht weer” brief van 11 mei 2009 heeft

doorgenomen. In die brief werd aangedrongen op stringente maatregelen en werden

allerlei eisen gesteld, zoals een herstelplan, een bevriezing van de afbouw van de

borgstelling van Warsteiner en een verhoging van de borgstelling van De Graaf. ABN

AMRO verklaart dat wel juist kan zijn dat Sligting tegen Warsteiner heeft gezegd dat

100

Warsteiner op dat moment niet zou worden aangesproken, mits aan de voorwaarden van

de brief van 11 mei 2009 zou worden voldaan, maar dat is niet gebeurd.

Warsteiner blijft erbij dat Sligting heeft gezegd dat zij zich geen zorgen hoefde te maken

en dat alles naar tevredenheid verliep. Warsteiner stelt dat Sligting hiermee bij haar het

vertrouwen heeft gewekt dat Warsteiner niet op de borgtocht zou worden aangesproken.

De vraag is of Warsteiner op dit onderdeel tot bewijslevering moet worden toegelaten.

De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en motiveert dit als volgt.

2.5. Warsteiner heeft niet gesteld dat ABN AMRO in dit gesprek afstand heeft gedaan van

haar zekerheid. Hetgeen Warsteiner heeft gesteld over de geruststelling omtrent de

uitwinning van die zekerheid is ook onvoldoende om bij een bedrijf als Warsteiner het

vertrouwen te rechtvaardigen dat ABN AMRO afstand van die zekerheid zou gaan doen.

2.6. Voor zover Warsteiner betoogt dat Sligting haar, in plaats van gerust te stellen, juist

had moeten waarschuwen dat het niet goed ging met de financiering en dat Warsteiner

naar verwachting zou worden aangesproken op haar borgtocht, overweegt de rechtbank

dat in zijn algemeenheid niet van een bank kan worden verwacht, laat staan gevergd,

dat zij de borg aanspreekt op zijn borgtocht voordat zij haar eigen relatie, de

hoofdschuldenaar, de gelegenheid heeft gegeven om een oplossing te bieden voor zijn

financiële problemen. Dit laatste heeft ABN AMRO gedaan in haar brief van 11 mei 2009.

Op deze brief met voorstellen voor nadere afspraken en aanvullende voorwaarden was,

blijkens de op dit punt niet-weersproken mededelingen van ABN AMRO, ten tijde van het

gesprek met Warsteiner nog niet definitief afwijzend gereageerd door Sarican c.s. Daarna

bleek Sarican, zoals ABN AMRO onweersproken heeft gesteld, te zijn “gevlogen”.

2.7. Voorts overweegt de rechtbank dat Warsteiner onvoldoende heeft gesteld om een

relevant causaal verband aan te kunnen nemen tussen het gestelde verzuim om haar te

waarschuwen en de uitwinning van haar borgtocht.

Warsteiner stelt dat zij, indien zij voldoende zou zijn gewaarschuwd, het faillissement had kunnen aanvragen van (naar de rechtbank aanneemt de kredietnemers Bir Bey

B.V. c.s.

Nog daargelaten echter dat niet duidelijk is of Warsteiner wel een deugdelijke vordering

had waarvoor zij het faillissement van de kredietnemers had kunnen aanvragen (ter

comparitie is, afgezien van een steunvordering van De Kweker, slechts gesproken over

een kleine geldvordering van Warsteiner uit geldlening op Sarican c.s. waarop enige

achterstand was ontstaan en het regres uit hoofde van de borgtocht ontstaat uiteraard

pas nadat op die borgtocht is betaald), geldt dat niet aannemelijk is dat Warsteiner

ingeval van faillissement van de kredietnemers niet zou zijn aangesproken op haar

borgtocht. Integendeel, dat zou naar alle waarschijnlijkheid alleen maar eerder zijn

gebeurd.

2.8. Warsteiner stelt verder dat zij in een faillissement haar schade had kunnen

goedmaken door met een eigen overnamekandidaat te komen, zodat zij bier had kunnen

blijven leveren aan de desbetreffende horecaonderneming(en). Hier echter wreekt zich

dat Warsteiner zelf heeft gesteld, in het bijzonder in haar incidentele conclusie in

paragraaf 2.5, dat de beide zaken, zowel te Zandvoort als te Amsterdam, vanaf juli 2009

worden geëxploiteerd door vennootschappen die eigendom zijn van Van der Graaf, die

tevens de (economisch) eigenaar is van de panden. Vanaf juli betekent taalkundig vanaf

de eerste van die maand. Aanwijzingen dat Warsteiner iets anders heeft bedoeld, zijn er

niet. Volgens de eigen stellingen van Warsteiner was de bedrijfsovergang dus al een

voldongen feit ten tijde van het gesprek met Sligting, welk gesprek immers volgens haar

plaats had in juli 2009, dus in de loop van de maand waarin de bedrijfsovergang per de

101

eerste was voltrokken. Het was derhalve niet alleen zeer onwaarschijnlijk, maar zelfs

feitelijk niet meer mogelijk dat Warsteiner in een later faillissement een eigen

overnamekandidaat had kunnen aandragen.

2.9. De slotsom is dat het tweede verwijt van de hand gewezen dient te worden zonder

dat nader onderzocht hoeft te worden wat Sligting wel of niet heeft gezegd tegen Yuen

en/of Faber.

2.10. Ook faalt het derde verwijt, de schending van de zorgplicht door andere

zekerheden prijs te geven en/of samen te spannen met Van de Graaf.

Te dien aanzien stelt de rechtbank voorop dat het in deze zaak gaat om een niet-

particuliere borgtocht, waarbij ABN AMRO noch op grond van de bepalingen van de akte

van borgstelling noch op grond van haar algemene zorgplicht gehouden was om eerst

haar andere zekerheden uit te winnen. In artikel 3 van die akte is zelfs bepaald dat

Warsteiner zich niet eens er op kan beroepen dat de hoofdschuldenaar niet is tekort

geschoten in de nakoming van diens verplichtingen en in artikel 5 is bepaald dat

Warsteiner afstand doet van haar recht om zich er op te beroepen dat ten nadele van

haar afbreuk wordt gedaan aan de rechten waarin zij mogelijk kon worden gesubrogeerd.

In artikel 6 is uitdrukkelijk bepaald dat het ABN AMRO vrij staat om ten opzichte van

andere borgen of jegens haar aansprakelijke (rechts-)personen afstand te doen van haar

rechten.

2.11. Voorts overweegt de rechtbank dat ter comparitie is komen vast te staan dat ABN

AMRO de borgtocht van Van de Graaf weldegelijk, en wel ten volle, heeft uitgewonnen,

zulks ondanks het feit dat Van de Graaf dat heeft geprobeerd te voorkomen door een

kort geding aan te spannen tegen de door ABN AMRO aangezegde parate executie en

door tegen het vonnis, waarbij hij in het ongelijk werd gesteld, hoger beroep in te

stellen. Warsteiner verklaart ter comparitie dat bij haar het gevoel blijft bestaan dat

onder één hoedje is gespeeld, maar het overgelegde kort-geding-vonnis biedt geen

enkele steun voor deze achterdocht, integendeel.

2.12. Verder kan Warsteiner ABN AMRO moeilijk verwijten, zoals zij doet, dat ABN AMRO

zich onvoldoende inspanningen heeft getroost om de vordering te incasseren bij Sarican,

die hoofdelijke mede-aansprakelijk was voor het krediet. ABN AMRO heeft ter comparitie

onweersproken gesteld dat Sarican in de zomer van 2009 was “gevlogen” (naar Turkije

vertrokken), terwijl Sarican volgens de eigen stellingen van Warsteiner daarna om

toelating tot de WSNP heeft verzocht. Nog daargelaten dat ABN AMRO jegens Warsteiner

niet gehouden was om eerst te proberen om de vordering bij Sarican te incasseren, geldt

dat Warsteiner volstrekt onvoldoende heeft geconcretiseerd wat ABN AMRO dan had

moeten doen en wat dit zou hebben opgeleverd. Warsteiner maakt melding van een

woonhuis in Amsterdam, dat in 2010 geveild zou zijn, maar Warsteiner stelt niets

omtrent de (over)waarde van die zaak. En overigens zal Warsteiner na betaling op haar

borgtocht regres kunnen nemen op de hoofdschuldenaren.

2.13. Ten slotte maakt Warsteiner ABN AMRO verwijten met betrekking tot de inventaris

van de horecagelegenheid, waarop ABN AMRO een pandrecht had. Warsteiner stelt dat

Van de Graaf deze inventaris voor een appel en een ei heeft gekocht. In voormeld kort-

geding-vonnis is te lezen dat Van de Graaf dat “koopje” heel anders ziet, maar de

rechtbank laat dit verder in het midden omdat vast staat dat de belastingdienst op die

inventaris haar bodemrecht heeft uitgeoefend. Daar kon ABN AMRO niets tegen doen.

2.14. De eis van Warsteiner dat ABN AMRO de belastingschuld maar had moeten inlossen

om alsnog haar pandrecht uit te kunnen oefenen dan wel zelf een bod op die inventaris

had moeten doen, getuigt naar het oordeel van de rechtbank, afgezien van het

ontbreken van enige rechtsplicht daartoe, van weinig realiteitszin. ABN AMRO is een

102

bank, geen horecaonderneming of handelaar in bedrijfsinventarissen. Voorts valt niet in

te zien op grond van welke rechtsplicht ABN AMRO de datum van de door de fiscus

geëntameerde (openbare) veiling aan Warsteiner bekend had moeten maken (zodat

Warsteiner zelf kon gaan bieden), aannemende al dat ABN AMRO bekend was met die

datum, hetgeen nog geenszins vast staat.

2.15. De eindconclusie is dat alle verweren van Warsteiner falen en dat de vorderingen

van ABN AMRO integraal kunnen worden toegewezen, inclusief de niet afzonderlijk

betwiste rente.

2.16. Warsteiner zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden

veroordeeld. (…; red.)

3. De beslissing

De rechtbank

3.1. veroordeelt Warsteiner om aan ABN AMRO te betalen een bedrag van € 44.000,00

(vierenveertig duizend euro), vermeerderd met de contractuele rente van 6% per jaar

over het toegewezen bedrag met ingang van 17 december 2009 tot de dag van volledige

betaling,

3.2. veroordeelt Warsteiner in de proceskosten (…; red.),

3.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

103

Maandblad voor Vermogensrecht 2012/11

Artikel

Belastingplan 2013: de beoogde versterking van het bodemvoorrecht van de

fiscus

Juridische en economische implicaties

Trefwoorden bodemvoorrecht fiscus, stil pandrecht, eigendomsvoorbehoud,

bodemverhuur, Pauliana, Invorderingswet 1990

Auteurs Mr. R. van den Bosch

Toon PDF Auteursinformatie

1 Inleiding

Op Prinsjesdag is het zogenoemde ‘Belastingplan 2013’ (hierna: Belastingplan)

gepresenteerd.∗ Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 402.

Dit wetsvoorstel, dat volgens de aanhef wenselijk is ‘in het kader van vereenvoudiging,

constructie- en fraudebestrijding, de woningmarkt en inkomensbeleid’, bevat onder meer

een voorgenomen en ingrijpende aanpassing van de Invorderingswet 1990 (hierna:

Invorderingswet). Als gevolg van deze aanpassing dienen partijen die een aan hen

toekomend recht op zogenoemde bodemzaken willen uitoefenen, hiervan vooraf melding

aan de fiscus te doen. De fiscus heeft vervolgens vier weken de tijd om zich te beraden

over de vraag of hij zijn bodemvoorrecht op de betreffende bodemzaken zal uitoefenen.

De consequentie van de geschetste wijziging is dat de pandrechten van banken en

leasemaatschappijen op bodemzaken, alsook het (voorbehouden) eigendomsrecht van

professionele partijen die met leverancierskrediet werken, de facto ondergeschikt worden

gemaakt aan, en achtergesteld bij, het bodemvoorrecht van de fiscus.

In deze bijdrage zal worden ingegaan op de te verwachten gevolgen van de beoogde

aanpassing van de Invorderingswet. Hierbij zal worden stilgestaan bij de vraag of er wel

verstandig aan wordt gedaan het bestaande evenwicht tussen de fiscus enerzijds en de

pandhouder dan wel de leverancier met een eigendomsvoorbehoud anderzijds te

doorbreken. Om tot een antwoord op deze vraag te komen zal eerst uitgebreid worden

stilgestaan bij de juridische positie van de fiscus, afgezet tegen die van de pandhouder,

te weten de banken en leasemaatschappijen (par. 2) en de leverancier die met een

eigendomsvoorbehoud werkt (par. 3). Vervolgens zal – omdat het wetsvoorstel zijn pijlen

richt op ‘constructiebestrijding’ – nader worden ingegaan op de figuur van de

bodemverhuur en de vraag of de bodemverhuur paulianeus is (par. 4). Na een schets

van het huidige evenwicht tussen de fiscus enerzijds en de pandhouder en de leverancier

met eigendomsvoorbehoud anderzijds (par. 5) zal worden ingegaan op de beoogde

aanpassing van de Invorderingswet en de ratio daarvan (par. 6), alsmede de te

verwachten gevolgen voor de pandhouder (par. 7) en de leverancier die onder

eigendomsvoorbehoud heeft geleverd (par. 8). Deze bijdrage zal worden afgesloten met

een conclusie en een aanbeveling (par. 9).

2 De positie van de fiscus ten opzichte van de pandhouder; juridisch kader

Het uitgangspunt voor de positie van de fiscus wordt gevormd door het bepaalde in art.

21 lid 1 Invorderingswet: de fiscus (‘’s Rijks schatkist’) heeft een algemeen voorrecht op

alle goederen van de belastingplichtige. Dit voorrecht geldt voor alle fiscale vorderingen.

Als een bank een pandrecht of een hypotheekrecht heeft op de roerende of onroerende

zaken van de belastingplichtige, dan gaat de bank voor bij de verdeling van de

executieopbrengst. De wet bepaalt in art. 3:279 Burgerlijk Wetboek (BW) immers dat de

rechten van pand en hypotheek boven voorrechten gaan, ‘tenzij de wet anders bepaalt’.

Voor zogenoemde bodemzaken behelst de Invorderingswet een dergelijke uitzondering.

Het fiscale voorrecht gaat namelijk boven pand, voor zover het pandrecht rust op

104

bodemzaken. Onder het begrip ‘bodemzaken’ vallen alle ‘roerende zaken die strekken tot

een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven

bestemming, waardoor dat gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt’.∗ HR 9 december 2011, LJN BT2700, JOR 2012, 33 (ING/Quint). Zie ook D.D. Nijkamp,

Dienen showroommodellen tot ‘stoffering’ in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet

1990?, MvV 2012, p. 79-83.

In de praktijk betekent dit dat alle roerende activa die zich op de (eigen of gehuurde)

bodem van de belastingplichtige bevinden, met uitzondering van de voorraden (inclusief

showroommodellen) en het rijdende en rollende materieel, als bodemzaken in de zin van

art. 22 lid 3 Invorderingswet moeten worden aangemerkt.

Het preferente bodemvoorrecht geldt niet voor alle fiscale vorderingen, maar louter voor

door de wet specifiek geduide vorderingen. Uit art. 22 lid 3 Invorderingswet blijkt dat het

bodemvoorrecht geldt voor de meeste vormen van loon- en omzetbelasting, bepaalde

verbruiksbelastingen en de belasting op grond van art. 1 Wet belastingen op

milieugrondslag, alsmede dividendbelasting, kansspelbelasting en assurantiebelasting.∗ Sinds 1 januari 2006 geldt het bodemvoorrecht ook voor het UWV, voor zover het gaat

om de inning van premies voor werknemersverzekeringen. Voordien gold dat het UWV

ter zake wel een voorrecht had, maar geen bodemvoorrecht. Dit is veranderd, nu de

fiscus per 1 januari 2006 met de inning van deze premies is belast.

Bepalend is voorts dat het bodemvoorrecht buiten faillissement eerst geldt nadat de

fiscus werk heeft gemaakt van de invordering, door middel van het leggen van

zogenoemd bodembeslag (art. 22 lid 3 Invorderingswet). Het bodemvoorrecht werkt in

faillissement van rechtswege. De slotpassage van art. 21 lid 2 Invorderingswet luidt:

‘Het behoudt deze rang in geval van faillissement van de belastingschuldige of toepassing

ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, ongeacht of

tevoren inbeslagneming heeft plaatsgevonden.’ (cursivering van auteur)

Art. 57 lid 3 Faillissementswet (Fw) bepaalt vervolgens dat de curator gehouden is de

belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de panden

hypotheekhouders gaan.

Het fiscale bodemvoorrecht gaat slechts boven het bezitloze pand en niet boven het

vuistpand. Dit is terug te voeren op het gegeven dat het bodemvoorrecht uitsluitend

geldt voor zaken die zich op de bodem van de belastingplichtige bevinden. Onder de

bodem van de belastingplichtige moet worden verstaan een perceel of perceelgedeelte

dat bij de belastingplichtige feitelijk in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van

anderen de beschikking heeft.∗ HR 18 oktober 1991, NJ 1992, 298 (Big Dutchman/Ontvanger).

Een zaak die in vuistpand is gegeven, zal zich niet op de bodem van de belastingplichtige

bevinden, nu het in vuistpand geven van een zaak juist inhoudt dat de zaak in de macht

van de pandhouder of een derde wordt gebracht en dus buiten de macht van de

pandgever komt (art. 3:236 lid 1 BW). Dit geldt evenzeer als een bezitloos pandrecht

wordt ‘omgezet’ in een vuistpand (art. 3:237 lid 3 BW). In beide gevallen bevindt de

zaak zich niet langer op de bodem van de belastingplichtige.

Een stille pandhouder kan bij (beoogde) uitwinning van zijn pandrecht ernstig nadeel van

het bodemvoorrecht ondervinden. Als de fiscus bodembeslag legt voordat de pandhouder

een vuistpand creëert door de aanvankelijk stil verpande zaak onder zich te nemen, dan

grijpt de pandhouder immers mis. Hetzelfde geldt, van rechtswege, indien de

kredietnemer failleert voordat de pandhouder de geschetste stappen heeft genomen.

Slaagt de pandhouder erin een vuistpand te creëren voordat het tot uitoefening van het

bodemvoorrecht is gekomen, dan zal de fiscus zich benadeeld voelen. Immers,

bodemzaken vormen voor de fiscus evenzeer een belangrijke bron van verhaal. Het tot

105

stand komen van een vuistpand is derhalve cruciaal. Waar het stille pandrecht

achterstaat bij het bodemvoorrecht van de fiscus, is dit niet langer het geval na het

creëren van een vuistpand. Banken en leasemaatschappijen stellen met het vuistpand

het object dat als zekerheid dient voor het krediet, veilig voor verhaal. Hierbij heeft te

gelden dat het krediet – in veel gevallen – de kredietnemer bij aanvang nu juist in staat

stelde het betreffende object te verwerven.

3 De positie van de fiscus ten opzichte van de leverancier met eigendomsvoorbehoud;

juridisch kader

Het is in het economisch verkeer gebruikelijk dat partijen elkaar zaken leveren zonder op

contante betaling te staan. Dit stelt de verwervende partij in staat om met

gebruikmaking van de betreffende zaken economische activiteiten te ontplooien, om

vervolgens, mede met de revenuen hiervan, de koopprijs van deze zaken (af) te betalen.

Zolang geen (af)betaling heeft plaatsgevonden, zal de partij die heeft verkocht en

geleverd zich de eigendom van de betreffende zaken voorbehouden. Blijft betaling uit,

dan kan de partij die heeft geleverd de zaken onder haar eigendomsvoorbehoud op

grond van art. 5:2 BW terugvorderen (revindiceren).

Normaal gesproken zou de fiscus zich niet kunnen verhalen op dit voorbehouden

eigendomsrecht, nu de zaken niet behoren tot het vermogen van de

belastingschuldenaar (art. 3:276 BW). De Invorderingswet opent echter de mogelijkheid

voor de fiscus om zich te verhalen op bodemzaken die eigendom van een ander dan de

belastingplichtige zijn (art. 22 Invorderingswet). De fiscus maakt op een terughoudende

wijze gebruik van deze bevoegdheid. Het eigendomsrecht van een derde van een

roerende zaak die zich op de bodem van de belastingplichtige bevindt, wordt namelijk

ontzien, onder de voorwaarde dat sprake is van reële eigendom van de derde. Onder

reële eigendom moet volgens art. 22.8.10 Leidraad Invordering 2008 worden verstaan

de situatie waarin de zaken zowel juridisch eigendom zijn van de derde als in economisch

opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren.∗ Zie voor de leidraad: Besluit van 12 juni 2008, nr. CPP2008/1137M, Stcrt. 2008, nr. 122.

Indien de economische verhouding tussen de belastingschuldenaar en de zaken

aanleiding geeft deze als zijn zaken aan te merken, dan is geen sprake van reëel

eigendom. Dat is het geval in situaties waarin zaken zijn geleverd onder

eigendomsvoorbehoud. Op dergelijke zaken kan de fiscus met het bodemvoorrecht

derhalve verhaal nemen.

Dit maakt duidelijk dat de positie van de leverancier die een eigendomsvoorbehoud

heeft, materieel vergelijkbaar is met die van de pandhouder. Waar de pandhouder zijn

pandrecht veiligstelt door tijdig een vuistpand te creëren, zal de leverancier onder

eigendomsvoorbehoud tijdig voor revindicatie zorg moeten dragen.

4 Bodemverhuur

Uit de aanhef van het wetsvoorstel blijkt dat een van de motieven van het Belastingplan

‘constructiebestrijding’ is. De constructie waarop in dit verband kennelijk wordt gedoeld,

is de zogenoemde ‘bodemverhuur’. Hieronder zal nader op de details van de

bodemverhuur worden ingegaan.

Het in vuistpand nemen van bij aanvang stil verpande zaken geschiedde aanvankelijk

uitsluitend op traditionele wijze, doordat de pandhouder of een derde namens hem de

betreffende zaken onder zich nam. De stil pandhouder heeft namelijk het recht op afgifte

wanneer de kredietnemer/pandgever in zijn verplichtingen jegens de pandhouder

tekortschiet of dreigt tekort te schieten (art. 3:237 lid 3 BW). Geleidelijk aan heeft zich,

naast deze traditionele variant, een alternatief ontwikkeld, dat in een aantal belangrijke

opzichten de voorkeur geniet. Bij dit alternatief worden de zaken niet van de bodem van

de pandgever (belastingschuldige) weggehaald, maar wordt het vuistpand gecreëerd

door de bodem onder de zaken ‘weg te halen’. Hiertoe wordt de bodem, meer specifiek

106

de bedrijfsruimte, door de pandhoudende financier van de pandgever gehuurd, voor de

periode die nodig is om tot een correcte en zorgvuldige afwikkeling van het pandrecht te

komen. Als gevolg hiervan behoort de betreffende bodem niet langer aan de

belastingplichtige toe. In een reeks rechterlijke uitspraken, te beginnen met het arrest

van de Hoge Raad in een geschil tussen de Ontvanger en de NMB Bank, zijn de

houdbaarheid en geldigheid van de bodemverhuur bevestigd.∗ HR 12 april 1985, NJ 1986, 808 (Ontvanger/NMB). Zie ook Rb. Middelburg 6 januari

2005, JOR 2005, 103 en Hof Amsterdam 8 januari 2004, JOR 2004, 144. Sinds het arrest

Ontvanger/NMB, waarin werd geoordeeld dat de bodemverhuurconstructie geen

ongeoorloofde oorzaak had, is in de financieringspraktijk geleidelijk steeds regelmatiger

van de bodemverhuur gebruik gemaakt. Overigens was onder art. 1373 BW (oud) sprake

van een ‘ongeoorloofde oorzaak’ wanneer deze oorzaak bij wet verboden was, of

wanneer deze strijdig was met de openbare orde of goede zeden. In Ontvanger/NMB

oordeelde de Hoge Raad derhalve dat de bodemverhuurconstructie niet in strijd is met de

wet, openbare orde of goede zeden (vgl. thans art. 3:40 BW).

In de jurisprudentie en de praktijk is een aantal voorwaarden tot ontwikkeling gekomen,

waaraan de bodemverhuur dient te voldoen. Zo dient sprake te zijn van een reële

huurconstructie. Noch de kredietnemer, noch, vanaf diens faillissement, de curator mag

in staat zijn om de gehuurde ruimte te betreden. Er dienen, mede om die reden, andere

sloten op de gehuurde ruimte te worden aangebracht. Van medegebruik door de

kredietnemer, dan wel de curator in diens faillissement, mag evenmin sprake zijn. De

bedrijfsadministratie van de kredietnemer moet van de gehuurde ruimte worden

verwijderd. Tot slot dient er een marktconforme vergoeding door de hurende pandhouder

te worden betaald.∗ Zie o.m, Rb. Den Haag 5 oktober 2011, JOR 2012, 29; Hof Den Bosch 18 oktober 1988,

V-N 1989, 1030; Hof Arnhem 26 januari 1988, NJ 1988, 900.

De bodemverhuur is tot ontwikkeling gekomen als gevolg van de nadelen die het

traditionele vuistpand met zich brengt. Deze nadelen laten zich het best omschrijven in

een opsomming van de voordelen van de bodemverhuur. Het traditioneel in vuistpand

nemen van verpande zaken, gevolgd door de executie hiervan, levert in de regel veel

minder op dan wanneer de zaken vanaf de verhuurde bodem worden verkocht. Een

productiestraat kan bijvoorbeeld intact blijven, in plaats van te worden gereduceerd tot

een aantal containers schroot. In geval van verkoop zal een intacte productiestraat

aanzienlijk meer opbrengen. Verder leidt een bodemverhuur tot een aanzienlijke

besparing van kosten voor het afvoeren en het extern opslaan van de verpande zaken.

Met de bodemverhuur wordt tevens voorkomen dat er schade optreedt bij het

ontmantelen en weghalen/vervoeren van de verpande zaken naar een loods of

opslagplaats. Tot slot zijn de mogelijkheden voor een doorstart en het afmaken van

onderhanden werk, anders dan wanneer de zaken rigoureus en integraal worden

weggehaald, aanwezig, wat een bijkomend positief effect op de (kans op)

werkgelegenheid met zich mee kan brengen.

Betoogd kan worden dat er evenzeer bepaalde nadelen aan de bodemverhuur kleven.

Tegenover de besparing van kosten staat de verplichting tot het betalen van huur.

Volgens het Gerechtshof Arnhem is verrekening van de huursom met de uitstaande

kredietschuld niet toegestaan.∗ Zie Hof Arnhem 1 november 2011, LJN BU3293. Het vraagstuk van de verrekening

maakt deel uit van de cassatie die tegen dit arrest is ingesteld.

Overigens wordt de ruimte slechts gehuurd voor de (beperkte) periode die nodig is om

tot afwikkeling van het pandrecht te komen. In de regel zullen de kosten voor het

wegvoeren en opslaan derhalve hoger liggen. De relatief lage kosten die daarmee

gemoeid zijn, zouden ertoe kunnen leiden dat banken sneller en gemakkelijker de stap

zouden kunnen nemen om tot bodemverhuur over te gaan. De bodemverhuur maakt

107

echter deel uit van een veel breder scenario, waarbij banken tot kredietopzegging en de

hierop volgende afwikkeling overgaan. Gezien de strikte eisen die in dit verband aan

banken worden gesteld, lijkt dit nadeel in de praktijk geen prominente rol te spelen.∗ Voorts kan worden betoogd dat de bodemverhuur op gespannen voet staat met het

bepaalde in art. 3:237 lid 3 BW, alsmede dat er bij het redigeren van deze bepaling en

art. 22 Invorderingswet niet in is voorzien.

Als gevolg van de ontwikkeling van de bodemverhuur als de meer voordelige variant van

invuistpandneming wordt het traditionele vuistpand minder vaak toegepast. Dit lijdt

uitzondering bij specifieke objectfinancieringen onder dekking van een stil pandrecht. Als

een leasemaatschappij bepaalde objecten, zoals hoogwaardige kopieer- of

drukpersmachines, heeft gefinancierd, zal een vuistpand waarbij de objecten van de

vloer van de kredietnemer worden weggehaald een bruikbare variant zijn. Bijkomend

punt is dat het dan slechts om enkele machines (objecten) gaat, en niet om de gehele

bedrijfsuitrusting. Een verhuur van de (gehele) bodem is dan geen voor de hand liggende

optie.

Reeds geruime tijd staat de vraag ter discussie in hoeverre bodemverhuur de

schuldeisers, de fiscus voorop, op onrechtmatige wijze benadeelt. Moet de constructie al

dan niet als paulianeus worden aangemerkt? Deze kwestie is in de loop van de tijd in de

lagere jurisprudentie herhaaldelijk getoetst. In een tweetal uitspraken is de

bodemverhuur als paulianeus aangemerkt. In zijn vonnis van 4 augustus 2010 oordeelde

de Rechtbank Breda dat het aangaan van de bodemverhuurconstructie niet alleen als

onverplicht, maar ook als benadelend moest worden beschouwd, waardoor de constructie

door de faillissementspauliana van art. 42 en 43 Fw werd getroffen.∗ Rb. Breda 4 augustus 2010, JOR 2011, 93 (Rabobank/Butterman q.q.). In gelijke zin Rb.

Almelo, sector kanton, 13 juli 2010, JOR 2011, 92.

Tegenover deze twee uitspraken staan zeker acht gerechtelijke uitspraken waarin is

vastgesteld dat de bodemverhuur niet als paulianeus dient te worden bestempeld. In vier

van de uitspraken werd aangenomen dat het aangaan van de overeenkomst weliswaar

onverplicht was geschied, maar dat er geen sprake was van benadeling.∗ Rb. Utrecht 3 juli 1996, JOR 1996, 91; Pres. Rb. Roermond 28 januari 1999, JOR 1999,

37; Rb. Den Bosch 4 augustus 2000, JOR 2000, 184; Vzr. Rb. Middelburg 6 januari 2005,

JOR 2005, 103.

Als gevolg hiervan kon niet worden voldaan aan alle vereisten die voor het welslagen van

de eenvoudige paulianavariant van art. 42 en 43 Fw gelden. In de overige vier uitspraken

werd geconcludeerd dat het aangaan van de verhuurovereenkomst zelfs niet als

onverplicht had te gelden.∗ Het gevolg hiervan is dat een curator die een beroep op de

faillissementspauliana wil doen, zich zal moeten baseren op art. 47 Fw. De

mogelijkheden voor een succesvol beroep op deze paulianavariant zijn aanmerkelijk

geringer dan wanneer een beroep op art. 42 en 43 Fw openstaat.∗ Inmiddels hebben niet alleen rechtbanken, maar heeft ook het Gerechtshof Arnhem zich

over de materie gebogen. In zijn arrest van 1 november 2011 oordeelde het hof dat het

toepassen van de bodemverhuurconstructie niet als paulianeus valt aan te merken.∗ Hof Arnhem 1 november 2011, LJN BU3293. Vermeldenswaard is dat met dit arrest een

van de twee aanvankelijk in het voordeel van de fiscus luidende uitspraken in eerste

aanleg, te weten die van Rb. Almelo, sector kanton, 13 juli 2010, JOR 2011, 92 (zie noot

10), is vernietigd. Zie tevens T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht

(Serie Recht en Praktijk Insolventierecht; InsR3), Deventer: Kluwer 2012, meer specifiek

stelling 7: ‘De omzetting van een vuistloos pandrecht in een vuistpandrecht met behulp

van de zogeheten bodemverhuurconstructie is een volstrekt legitieme wijze van

rechtsuitoefening, die niet met een beroep op de actio pauliana of op andere grondslag

kan worden aangetast.’ Zie ook <http://irs.ub.rug.nl/ppn/345798287>.

108

Het hof overwoog daarbij onder meer dat niet kan worden betoogd dat de keuze van de

bank voor de verhuurconstructie als alternatief voor het wegvoeren en elders opslaan

van de verpande zaken tot enig nadeel voor de schuldeisers heeft geleid. De mogelijke

verslechtering van de positie van de fiscus en de boedel is louter het gevolg van het tijdig

omzetten door de bank van het stil pandrecht in een vuistpand. De bank is daartoe

bevoegd en de keuze voor de verhuurconstructie om de kosten te beperken en een

optimale verkoopopbrengst te realiseren is een gerechtvaardigde keuze. Het hof merkt

ook op dat de door de curator beoogde vernietiging van de huurovereenkomst geen

verandering kan brengen in het gegeven dat de verpande zaken zich feitelijk in de macht

van de bank bevinden. Met andere woorden, de verpande zaken zullen bij een goed

uitgevoerde bodemverhuur nimmer meer als bodemzaken kwalificeren. Van dit arrest is

door het ministerie van Financiën beroep in cassatie ingesteld.

5 Huidige positie financier en leverancier met eigendomsvoorbehoud/fiscus: status quo

Het op dit moment bestaande evenwicht tussen de financier met een stil pandrecht en de

leverancier met een eigendomsvoorbehoud, afgezet tegen de door het bodemvoorrecht

gedekte positie van de fiscus, kan het best worden gekenschetst als een gewapende

vrede. Beide ‘kampen’ beschikken over een sterk recht. Met recht kan worden

gerefereerd aan een wedloop. Hierbij zijn beide partijen in het bezit van de beslissende

troefkaart. Degene die het eerst is – de fiscus die het bodemvoorrecht uitoefent of de

pandhouder of leverancier die een vuistpand of fysiek eigendomsrecht creëert – trekt aan

het langste eind en is de winnende partij.

Waar de overheid, getuige het Belastingplan, kennelijk meent dat het bodemvoorrecht te

veel wordt uitgehold door financiers die hun pandrechten uitoefenen en (financierende)

leveranciers die gebruik maken van hun recht om te revindiceren, vragen de financiers

en leveranciers zich af waarom het bodemvoorrecht eigenlijk nog gerechtvaardigd is. Zo

blijkt uit recent onderzoek dat het bodemvoorrecht of een equivalent daarvan in de

meeste ‘buitenlanden’ wordt teruggedrongen of is afgeschaft.∗ A.J. Tekstra, De geforceerde restyling van het bodemrecht, Tijdschrift Financiering,

Zekerheden en Insolventie 2012/7.

Als de financier of leverancier in het hiervoor geschetste kat-en-muisspel te laat is omdat

er, voordat een vuistpand is gecreëerd c.q. er met succes is gerevindiceerd, bodembeslag

wordt gelegd, dan wel omdat de klant al failleert vóór bodembeslag, dan zijn de financier

en leverancier dubbel gedupeerd. Ervan uitgaande dat afwikkeling plaatsvindt in het

faillissement van de belastingplichtige, zal de verkoopopbrengst van de stil verpande

zaken allereerst door de boedel lopen. Dit impliceert dat ten laste van de gegenereerde

opbrengst eerst de algemene faillissementskosten dienen te worden voldaan (art. 182

Fw). Uit de nadien resterende netto-opbrengst zullen vervolgens de door het

bodemvoorrecht gedekte fiscale vorderingen van de fiscus moeten worden voldaan. In de

regel zal er dan voor de financier met zijn door een stil pandrecht gedekte vordering of

de leverancier met zijn voorbehouden eigendomsrecht zelden nog iets resteren.

Indien de fiscus in het geschetste scenario met de uitoefening van het bodemvoorrecht

aan het langste eind trekt, staat het hem overigens niet zonder meer vrij om zich zomaar

op de opbrengst van de boedel te verhalen. In een tweetal arresten heeft de Hoge Raad

uitgemaakt dat het zogenoemde vrije boedelactief bij de verdeling een prominente rol

speelt. Zo is het onder meer niet toegestaan tot uitwinning van de verpande zaken over

te gaan zolang de fiscus voor de voldoening van zijn fiscale vorderingen op de overige

goederen van de schuldenaar verhaal kan nemen.∗ HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745 (ABN Amro/Aerts q.q.).

Een zorgvuldig acterende curator dient de fiscus eerst uit het vrije boedelactief te

voldoen, opdat er eventueel nog iets voor de pandhouder resteert uit de verkoop van de

stil verpande zaken. De Hoge Raad heeft zich ook gebogen over de vraag wat concreet

109

onder ‘het vrije boedelactief’ dient te worden verstaan.∗ Hiertoe dient te worden gekeken

naar de opbrengst die ook daadwerkelijk voor de voldoening van de fiscus beschikbaar

komt. Het gaat dan om de netto-opbrengst van de onbelaste goederen, die eerst

verkregen wordt na aftrek van de algemene faillissementskosten.∗

6 Beoogde aanpassing Invorderingswet; inhoud en implicaties

Art. IX van het wetsvoorstel Belastingplan bevat de belangrijkste wijziging van de

Invorderingswet. Deze wijziging, die geacht wordt te resulteren in een nieuw art. 22bis in

de Invorderingswet, behelst dat ‘houders van pandrechten of overige derden die geheel

of gedeeltelijk recht hebben op een bodemzaak’ gehouden zullen zijn om hun voornemen

om ten aanzien van de bodemzaak in kwestie hun rechten uit te oefenen, aan de

ontvanger kenbaar te maken.∗ Zie art. IX lid 2 Belastingplan, dat zal resulteren in art. 22 lid 2 bis Invorderingswet. De

volledige tekst van deze bepaling luidt als volgt: ‘Houders van pandrechten of overige

derden die geheel of gedeeltelijk recht hebben op een bodemzaak, zijn gehouden de

ontvanger mededeling te doen van het voornemen hun rechten met betrekking tot deze

bodemzaak uit te oefenen, dan wel van het voornemen enigerlei andere handeling te

verrichten of laten verrichten waardoor die zaak niet meer kwalificeert als bodemzaak.’

Gedurende vier weken na de mededeling mag de pandhouder of andere derde zijn

rechten op de bodemzaak in kwestie niet uitoefenen, noch mag enige andere handeling

worden verricht waardoor de ontvanger wordt beperkt in zijn recht met betrekking tot de

bodemzaak.∗ De pandhouder of derde kan pas zijn rechten uitoefenen nadat de

ontvanger heeft laten weten geen bodembeslag te leggen, dan wel nadat de ontvanger

gedurende de periode van vier weken niets van zich heeft laten horen.∗ Merkwaardig genoeg zegt het wetsvoorstel niets over de − in bijna alle gevallen te

verwachten en voor de hand liggende − situatie waarin gedurende de periode van vier

weken wél bodembeslag wordt gelegd. Het gevolg hiervan is echter duidelijk. De

ontvanger gaat met diens bodemvoorrecht voor op het pandrecht van de bank. De bank

die in ruil voor een stil pandrecht het object heeft gefinancierd, komt daarna pas aan de

beurt. Het gevolg hiervan is dat de bank met haar door een stil pandrecht gedekte

vordering uitsluitend nog uitzicht op enige uitkering heeft als uit de verkoopopbrengst, na

omslag van de algemene faillissementskosten en integrale voldoening van de door

bodemvoorrecht gedekte vorderingen van de fiscus en het UWV, sprake is van een

meeropbrengst.∗

Zoals hierboven gesteld, leert de ervaring dat dit slechts heel zelden het geval is.

De Raad van State wijst in zijn advies van 10 september 2012 op de maatschappelijke

gevolgen van de voorgestelde wijziging van de Invorderingswet.∗ Zie advies nr. W06.12.0353/III, Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr. 4.

Hij concludeert dat het bodemvoorrecht aanmerkelijk wordt versterkt ten koste van het

pandrecht, eigendomsvoorbehoud en figuren als huurkoop en leasing. De Raad van State

vervolgt met de veronderstelling dat het ook ‘niet ondenkbaar’ is dat het versterken van

de positie van de ontvanger ‘negatieve gevolgen heeft voor de kredietverlening door

financiële instellingen’.∗ Daarin kon de Raad wel eens gelijk krijgen: er dient rekening

mee te worden gehouden dat de financiering van bodemzaken door banken en

leasemaatschappijen, althans voor zover het om financieringen in de gedaante van een

financial lease gaat, bij doorvoering van de beoogde aanpassing van de Invorderingswet

zal stagneren, of in elk geval drastisch zal worden herzien.

De door de Raad van State voorziene implicaties brengen de Raad ertoe te adviseren om

de − toch als nogal controversieel te duiden − onderdelen uit het Belastingplan te halen

en in de vorm van een apart wetsvoorstel ‘zonder tijdsdruk en eerst na consultatie van

relevante partijen’ op de agenda te zetten. ‘Onderhavig wetsvoorstel en ook het fiscale

pakket voor het jaar 2013 zijn daar minder geschikt voor’, aldus de Raad van State.∗

110

Zie advies nr. W06.12.0353/III, Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr. 4, sub 2, midden

tweede alinea.

Ondanks deze duidelijke adviezen heeft de minister het voorstel ongewijzigd naar de

Tweede Kamer gestuurd, waarmee de beoogde aanpassing van de Invorderingswet nog

steeds op koers ligt om per 1 januari 2013 kracht van wet te krijgen.

In het nader rapport van de staatssecretaris worden de door de Raad van State

geschetste negatieve effecten weggewoven, met de stelling dat niet wordt verwacht dat

als gevolg van de voorgestelde wijzigingen in de Invorderingswet drastische wijzigingen

of verschuivingen op financieringsgebied zullen ontstaan.∗ Zie voor het nader rapport van 14 september 2012: Kamerstukken II 2012/13, 33 402,

nr. 4.

Ook wordt gesteld dat het niet in de lijn der verwachtingen ligt dat binnen de

kredietverlening drastische verschuivingen zullen ontstaan in de waardering van

bodemzaken.∗ Op beide punten zal hieronder nader worden ingegaan.

7 De gevolgen van de beoogde wetswijziging voor de pandhouder

De voorgestelde wijzigingen in de Invorderingswet, die deel uitmaken van het

Belastingplan, zouden moeten passen binnen een in de aanhef van het plan geduid

kader, meer specifiek het belang van ‘constructie- en fraudebestrijding’. Kennelijk geldt

de eerder in deze bijdrage beschreven moderne variant van het vuistpand – de

bodemverhuur – als iets dat bestreden dient te worden. Dit bevreemdt. Het gaat bij de

bodemverhuur immers niet om een verijdelingsconstructie, maar om een manier van

invuistpandneming die, zoals hiervoor werd betoogd, ten opzichte van het traditionele

vuistpand in een aantal opzichten voordeliger en efficiënter is.

Los van het in de aanhef van het Belastingplan geschetste motief van

constructiebestrijding, dient te worden vastgesteld dat de beoogde aanpassing van de

Invorderingswet zijn doel voorbijschiet. De voorgestelde aanpassing maakt immers ook

de traditionele variant, waarbij een stil pandrecht in een vuistpand wordt omgezet,

onmogelijk. Eenieder die enig recht met betrekking tot een bodemzaak wenst uit te

oefenen, is immers op basis van het geplande art. 22bis Invorderingswet gehouden om

de fiscus gedurende vier weken de gelegenheid te geven om het bodemvoorrecht uit te

oefenen. Er is geen sprake van een beperking tot de situatie waarin de toepassing van de

figuur van de bodemverhuur wordt overwogen.

Feitelijk wordt het pandrecht van banken en leasemaatschappijen ten aanzien van

bodemzaken met de beoogde wetswijziging illusoir gemaakt. Om het pandrecht immers

met resultaat te kunnen uitoefenen, dient een van de geschetste wijzen om de

aanvankelijk stil verpande zaken onder zich te nemen, te worden gerealiseerd. Omdat de

pandhouder het voornemen hiertoe vooraf aan de fiscus dient te melden en vervolgens

gedurende vier weken moet toezien hoe de fiscus door middel van het leggen van

bodembeslag voorgaat, mag ervan worden uitgegaan dat er (hoegenaamd) geen

pandrecht van waarde overblijft. Het is de vraag hoe dit zich verhoudt tot bepaalde

fundamentele rechten die de pandhouder toekomen, te weten het recht van parate

executie, het recht om verpande zaken in vuistpand te nemen en ter zake de positie van

separatist te vervullen.

Het ministerie van Financiën verwacht met het doorvoeren van de plannen een extra

bedrag te genereren van € 100 miljoen per jaar.∗ Zie adviesnr. W06.12.0353/III, Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr. 4, sub 1, einde

derde alinea: ‘De budgettaire opbrengst van de maatregel bedraagt EUR 100 miljoen

structureel.’

111

Bij de schatting van dit bedrag is vrijwel zeker voorbijgegaan aan het feit dat de te

genereren baten naar verwachting grotendeels door de boedel gaan, waardoor er een

omslag in de algemene faillissementskosten zal plaatsvinden. Het ligt immers in de rede

dat belastingschuldigen van wie de zaken onder bodembeslag komen te liggen, waardoor

de activiteiten stagneren om meteen daarna helemaal stil te liggen, in de regel, slechts

een enkele uitzondering daargelaten, zullen failleren. Het door de boedel lopen van de

opbrengst van de bodemzaken, waardoor een omslag in de algemene

faillissementskosten plaatsvindt, zal er naar verwachting toe leiden dat een substantieel

deel van de opbrengst aan de fiscus voorbijgaat.

Bij de afweging van de mogelijke gevolgen van het van kracht worden van de beoogde

maatregelen voor de financieringsbereidheid in brede zin is het nuttig om stil te staan bij

de bedragen waar het om gaat. Over het boekjaar 2011 had ING Groep N.V. wereldwijd

aan kredietverlening een bedrag uitstaan van € 602.525 miljoen. Het aandeel van ING

Bank hierin bedroeg, wederom wereldwijd, € 577.919 miljoen. Het in Nederland

uitstaande gedeelte hiervan bedroeg in 2011 € 251.909 miljoen. Een substantieel deel

hiervan is gedekt door goederenrechtelijke zekerheden, in de vorm van pand en

hypotheek.∗ De geduide cijfers zijn rechtstreeks ontleend aan de openbare cijfers c.q. de balans van

ING Groep N.V. over het boekjaar 2011. Over het boekjaar 2010 luidden de cijfers, ter

vergelijking: € 613.204 miljoen (wereldwijd uitstaand krediet), waarvan ING Bank

(wereldwijd) € 589.039 miljoen, waarvan ING Bank in Nederland € 249.827 miljoen.

De impact die de wijziging van de Invorderingswet zal hebben, gaat in economische zin

verder dan het specifiek voor de banken geheel of gedeeltelijk wegvallen van een deel

van het financieringsterrein. Banken kunnen zich van vele financieringsvarianten

bedienen, waarbij de financiering van bodemzaken onderdeel kan zijn van brede

werkkapitaalfinancieringen. Het wegvallen van dekking zou dan kunnen worden

opgevangen door andere vormen van zekerheid en/of aansprakelijkheid. Hierbij kan

worden gedacht aan het bedingen van panden hypotheekrechten op overig actief van

de kredietnemer en eventueel gelieerde vennootschappen, alsook het bedingen van

garanties of medeaansprakelijkheidsstellingen van gelieerde (groeps)vennootschappen.

Het is aannemelijk dat de voorgenomen maatregelen vooral de financial-leaseactiviteiten

van leasebedrijven zullen treffen. Het gaat bij financial leases om directe

objectfinanciering tegen stille verpanding. Met uitzondering van rijdend materieel (auto’s,

vrachtwagens) zullen de te financieren objecten normaliter bodemzaken zijn. Het te

financieren bedrag maakt het voor de lessee mogelijk om het gewenste object te

verwerven. Het is gebruikelijk en ook begrijpelijk dat een financier op zijn minst de kans

wil hebben om in geval van verzuim van de lessee een poging te doen om het

gefinancierde object in vuistpand te nemen. De voorgenomen maatregelen maken dat

onmogelijk. Er dient om die reden serieus rekening mee te worden gehouden dat

financieringen in de vorm van een (variant van) financial lease geheel of voor een flink

deel zullen verdwijnen. Het is relevant in dit verband te melden dat het rechtstreekse

aandeel van financial-leasecontracten in de hierboven genoemde cijfers van ING in 2011

€ 20.668 miljoen bedroeg.

De financieringslacune die hiermee ontstaat, zou kunnen worden opgevangen door een

gedeeltelijke verschuiving van varianten van financial lease naar structuren op basis van

operational lease. Gemeenschappelijk aan operational leases is dat het object door de

lessee wordt gebruikt of gehuurd tegen betaling van een vergoeding aan de lessor. De

eigendom en het risico blijven bij de lessor, waardoor niet kan worden gesproken van

bodemzaken van de belastingplichtige/lessee. Operational leases zijn echter (fors)

duurder dan financial leases, voor zowel de lessor (leasemaatschappij) als de lessee (de

belastingschuldige en gebruiker). Bij aanvang van een operational-leasecontract dient

altijd te worden gerekend met een bepaald restwaarderisico. Dit risico wordt

verdisconteerd in de vergoeding die de gebruiker voor het object betaalt. Een structurele

112

verschuiving van financial naar operational lease zou derhalve tot een even structurele

lastenverzwaring voor de gebruikers leiden.

Eerder in dit betoog werd aangehaald dat de staatssecretaris ervan uitgaat dat het niet in

de lijn der verwachtingen ligt dat binnen de kredietverlening drastische verschuivingen

zullen ontstaan in de waardering van bodemzaken. Nu wel vaststaat dat de

dekkingspositie van banken er op basis van de voorliggende plannen op achteruitgaat, is

onduidelijk waarop de staatssecretaris zijn oordeel baseert. Het moet onvermijdelijk

worden geacht dat de beoogde aanpassing van de Invorderingswet dergelijke

consequenties zal hebben. Immers, voor krediet dat door een recht van pand of

hypotheek is gedekt, hoeft beduidend minder kapitaal te worden aangehouden dan voor

ongedekt krediet. Het ligt om die reden voor de hand dat er ten aanzien van bestaande

financieringen van bodemzaken aanvullend kapitaal zal moeten worden aangehouden.

Ook voor eventueel nieuw krediet voor het verwerven van bodemzaken vanaf 1 januari

2013 zullen de banken extra kapitaal moeten aanhouden. Het aanhouden van extra

kapitaal zal worden doorberekend in de kostprijs van de leningen, resulterend in hogere

c.q. extra opslagen, fees of een hoger rentepercentage. Dat maakt dat de rekening

uiteindelijk bij het bedrijfsleven terechtkomt.

Kijkend naar de gevolgen voor de financiële wereld dient tot slot een drietal

kanttekeningen te worden gemaakt. In de eerste plaats kent de aanpassing van de

Invorderingswet voor bestaande contracten een overgangsperiode van slechts drie

maanden. Deze periode is voor de financiers (inclusief leveranciers die krediet hebben

verstrekt) veel te kort om zich uit bestaande financieringen van bodemzaken terug te

trekken.∗ Zie art. XI lid 1 aanhef en onderdeel b van het voorstel.

Dit draagt het reële risico in zich dat er extra rechtszaken zullen ontstaan, in die gevallen

waarin financiers in een (te) kort tijdsbestek zullen trachten zich uit bestaande

financieringsstructuren terug te trekken. Verder is het de vraag hoe het aan de fiscus

melden van de beoogde maatregelen zich verhoudt tot het bankgeheim of de tussen

bank en klant geldende cliëntvertrouwelijkheid. Uit het Belastingplan of de toelichting

hierop blijkt niet dat hierover is nagedacht. Tot slot roept ook de termijn van vier weken

vraagtekens op. Het is een ervaringsgegeven dat bij een beoogde afwikkeling en

eventuele herstructurering absolute snelheid is geboden. Een termijn van vier weken

verhoudt zich hiermee niet en lijkt op voorhand een mogelijk dure wissel te trekken op

elk scenario waarbij snel schakelen is geboden.

8 De gevolgen van de beoogde wetswijziging voor de leverancier met

eigendomsvoorbehoud

Ook de leverancier die zijn afnemer leverancierskrediet heeft verstrekt voor de

verwerving van bodemzaken heeft op basis van de beoogde aanpassing van de

Invorderingswet de plicht om de fiscus vooraf van enige actie met betrekking tot deze

bodemzaken op de hoogte te stellen. Dit impliceert dat er in geval van verzuim van de

afnemer niet langer op basis van het bedongen eigendomsvoorbehoud kan worden

gerevindiceerd. Dit vormt een radicale breuk met de praktijk, zoals deze tot op heden

geldt.

Als gevolg hiervan dient er rekening mee te worden gehouden dat er minder bereidheid

zal zijn om afnemers nog langer leverancierskrediet te gunnen. Het voorbehouden

eigendomsrecht dreigt immers even illusoir te worden als het stil pandrecht. Er moet

derhalve niet vreemd van worden opgekeken als leveranciers vanaf 1 januari 2013 alleen

nog bereid zijn bodemzaken tegen contante betaling te leveren, dan wel tegen het stellen

van een bankgarantie. Beide varianten zijn voor de partijen die gewend zijn van

leverancierskrediet te profiteren, bepaald onvoordelig.

113

De noodzaak van contante betaling stelt extra eisen aan de liquiditeitspositie van de

verwervende partij. Een nadeel hierbij is dat het te verwerven object nog niet is ingezet

in het productieproces, waardoor er nog geen (aanvullende) productie en hieruit

voortvloeiende inkomsten tot stand zijn gekomen. Het object dient echter wel op

voorhand te worden betaald.

Het doen stellen van een bankgarantie leidt feitelijk tot kredietuitbreiding bij de bank,

omdat de tegenwaarde van een bankgarantie in de totale kredietlimiet dient te worden

meegenomen. Los van dit effect zal het, mede gezien de economisch moeilijke

omstandigheden en het feit dat er al zwaardere eisen aan kredietverlening worden

gesteld, voor banken lastig zijn om mogelijkheden en ruimte tot het verantwoord stellen

van een bankgarantie te vinden.

9 Conclusie en aanbeveling

In deze bijdrage is ingegaan op de mogelijke gevolgen van de aanpassing van de

Invorderingswet, als onderdeel van het Belastingplan. Indien de aanpassing wordt

gerealiseerd, zullen de rechten van de stille pandhouder en de leverancier met een

eigendomsvoorbehoud ondergeschikt worden gemaakt aan het bodemvoorrecht van de

fiscus. Feitelijk worden de rechten van de stil pandhouder en de leverancier met

eigendomsvoorbehoud illusoir gemaakt. De wetgever zou er verstandig aan doen de

voorgestelde wijzigingen in heroverweging te nemen. De te verwachten bruto bate van €

100 miljoen per jaar zou zomaar, los van de vraag wat hiervan effectief in de staatskas

terechtkomt, in het niet kunnen vallen bij de juridische en economische effecten die naar

verwachting zullen optreden, indien de voorgestelde aanpassing daadwerkelijk doorgang

zal vinden.

In zijn advies pleit de Raad van State ervoor om de voorgestelde wijziging van de

Invorderingswet uit het Belastingplan te halen en in de vorm van een afzonderlijk

wetsvoorstel ‘zonder tijdsdruk en eerst na consultatie van relevante partijen’ op de

agenda te plaatsen.∗ Zie advies nr. W06.12.0353/III, p. 2 sub 2.

Gelet op de in deze bijdrage geschetste juridische en economische implicaties moet het

advies van de Raad van State nog eens goed worden bestudeerd en dient het advies de

heroverweging te worden gegeven die het op basis van de in deze bijdrage

geformuleerde argumenten verdient.

114

Tijdschrift voor Insolventierecht, Bodemrecht exit?

Vindplaats: TvI 2010, 18 Bijgewerkt tot: 01-05-2010

Auteur:

A. van Eijsden

-

Bodemrecht exit? [1]

Introïtus

Het bodemrecht houdt in de lage landen reeds decennia lang de gemoederen danig

bezig.[2] Het bodemrecht[3] dat in het verleden wel eens is aangeduid als ‘legale

diefstal’ en vergelijkbaar door hevige emotie geïnitieerd jargon, dat veelal als

gemeenschappelijk kenmerk heeft een diep gewortelde afkeer van dit zo fraaie fiscale

instrument, kent weinig ‘vrienden’. Wellicht dat er naast een enkele tollenaar die nu

eenmaal qualitate qua of obligaat vóór behoort te zijn, ook nog buiten dat

geldinzamelende volk een verdwaalde of verdwaasde sympathisant is — die overigens in

de ogen van de meerderheid der samenleving intellectueel ontspoord en mitsdien écht de

weg kwijt is — maar dan heb je het ook wel gehad. Antiquiteiten als het fiscale

bodemrecht zijn écht niet meer van deze tijd. Een samenleving die juridisch als

beschaafd te boek wil staan dient overblijfselen uit de middeleeuwen — een periode

waarin we het met mensenrechten niet zo nauw namen, gevangenissen daadwerkelijk

'water en brood' impliceerden en het schavot ook nog diensten bewees — die veelal als

historische misslag worden beschouwd, met wortel en tak uit te roeien. Weg er mee! Het

bodemrecht dient uitgebannen te worden!

Het is immers communis opinio dat exotisch instrumentarium van een gehalte als het

collectief gehate bodemrecht zo snel mogelijk dient te worden bijgezet in het

belastingmuseum. Als er dan nog eens een enkele fiscaal student, wellicht om een nog

ontbrekend studiepuntje te scoren, het fiscaal museale instituut in Rotterdam bezoekt,

dan kan de conservator met opgeheven hoofd duiden dat het wel lang heeft geduurd

maar dat de beschaving nu ook eindelijk in invorderingssferen is doorgedrongen.

Bankiers (vaak met één mond sprekend via de NVB) behoren (om in hooligantermen te

spreken) meestal tot de ‘harde kern’ van de critici van het bodemrecht. Het zijn

doorgaans bezorgde typetjes ‘Gaat het wel goed zo, als het bodemrecht gehandhaafd

blijft’, lijken zij zich bovengemiddeld af te vragen. De bankier is — als ik het goed heb

begrepen — juist vaak de dupe van het fiscaal verhaalsrecht. En dat valt niet mee! Voor

degenen die geïnteresseerd zijn in de vele doorwrochte argumenten van de banken

verwijs ik bij wijze van voorbeeld gaarne naar de inbreng van de NVB die naar aanleiding

van het Discussiememorandum Faillissementswet bij gelegenheid van de werkzaamheden

van de MDW-werkgroep Modernisering Faillissementsrecht[4] haar verbale bijdrage

tijdens de hearing onderstreepte.

Los van al het geneuzel over het bestaansrecht van het bodemrecht is er ook nog de

telkens terugkerende kritiek dat 'ze' in Den Haag in het geheel niet opschieten met de

herijking van het bodemrecht. 'Ze praten er al jaren over in Den Haag en resultaat? Ho

maar!' zo kan men zo af en toe wel eens opsnuiven in de wandelgangen.[5]

Daartegenover zou gesteld kunnen worden dat het misschien juist wel goed gaat —

althans in de perceptie van de weinige warhoofden die de fiscale verhaalsrechten nog

koesteren — zolang er op dit front ‘niets gebeurt in Den Haag’.

Loslippigheid

Wellicht denkt een enkele lezer van dit blad, die de schrijver van bovenstaand proza

enigszins kent en weet heeft van het feit dat hij als ambtenaar in zijn levensonderhoud

poogt te voorzien met het koesteren van verworvenheden als het fiscale bodemrecht, dat

er iets mis is gegaan. Nu, dat is ook zo, maar daarover zo meteen meer.

Vooraf wil ik een ontboezeming doen en u deelgenoot maken van het feit dat in perioden

waarin het bodemrecht weer eens zwaar onder vuur lag en zelfs afschaffing werd bepleit,

ik wel eens in de richting van collega's,[6] die naar mijn mening over de toekomst van de

fiscale verhaalsrechten vroegen, heb opgemerkt dat het bodemrecht blijft bestaan

115

‘zolang als ik hier zit’ en ook wel ‘zolang ik nog niet met pensioen ben’. Mijn toekomstige

pensioen hield geen belofte van opheffing van het bodemrecht in maar in ieder geval zou

het bodemrecht bestaan zolang ik nog niet van mijn pensioen geniet. U begrijpt, zo'n

statement is helemaal mis! Wat verbeeldt hij zich wel, zo denken sommigen. Ach, u

begrijpt het allang, een ambtenaar is ook maar een mens (sommigen twijfelen daar

trouwens aan) wiens enige taak is 'dienen'. De Britten begrijpen dat beter en spreken

dan ook van ‘civil servant’.‘At your service’ zou in navolging van die overbekende

uitspraak van wijlen W.S.P. Fortuyn (Pim voor intimi), het devies van elke ambtenaar

moeten zijn. Maar goed, stoere taal zo af en toe geeft je in ieder geval het gevoel dat je

er toch nog wel een beetje toe doet, ofschoon je zelf wel beter weet. In voetbaltermen

dien je als ambtenaar slechts ‘voor te zetten’, het 'scoren' is voor een ander. Echter, nu u

het opschrift van dit Forum hebt gelezen, onderkent u terstond mijn probleem.

Ongedacht en onverwacht dreigt het bodemrecht nu toch écht te verdwijnen.

Heroverweging

In september 2008 werd het faillissement van Lehman Brothers uitgesproken. Volgens

velen het begin van de financiële crisis of bankencrisis die nadien is overgegaan in een

economische crisis die zijn weerga niet kent. Vergelijkingen met eerdere recessies gaan

mank en het einde van de financiële malaise is nog lang niet in zicht. Velen liggen er

vandaag de dag nog van wakker. Over de schuldvraag lopen de meningen sterk uiteen.

De één meent dat het toezicht op de financiële sector heeft gefaald, de ander is ervan

overtuigd dat het meer dan roekeloze gedrag van de bancaire sector de oorzaak is van

het financiële leed terwijl weer anderen over de schuldvraag opinies hebben die een

zodanige veelkleurigheid aan oorzaken laten zien dat je je af kunt vragen of de fantasie

van sommigen niet op hol is geslagen. Wel komt in veel analyses regelmatig terug dat de

banken soms onbezonnen producten hebben aangeboden en verhandeld. Er zouden

raden van bestuur zijn geweest waarvan deszelfs leden geen van allen snapten hoe

hypotheken verhaspeld werden tot financiële derivaten[7] die vervolgens onder de

supervisie van de bank verkocht werden als het ‘koopje van de week’.

Wat er ook van het voorgaande zij, de economische ellende die de crisis teweeg bracht

heeft geleid tot een tekort voor de rijksoverheid van vele miljarden. Op Prinsjesdag 2009

maakte het kabinet bekend dat er in rap tempo een twintigtal ambtelijke werkgroepen

zou worden ingesteld die dienden te zoeken naar bezuinigingen. Het overheidstekort

diende te worden weggewerkt! Kostenreductie was een belangwekkende term, evenals

snoeien en snijden en daarvan afgeleid jargon. De zoektocht van de werkgroepen mocht

op schier onorthodoxe wijze plaats vinden buiten alle bestaande juridische en

beleidsmatige kaders om. Haalbaarheid was geen criterium.

In verband met de val van het kabinet zijn de 20 werkgroeprapporten eerder dan

aanvankelijk de bedoeling was begin april 2010 aangeboden aan de Tweede Kamer. De

rapporten bevatten mogelijkheden om op 20 beleidsthema's geld te besparen. De

heroverwegingsrapporten zijn opgesteld om politieke keuzes voor te bereiden over

toekomstige bezuinigingen.

In elk rapport is ten minste één variant beschikbaar die leidt tot een besparing van 20%

op de uitgaven. ‘Het kabinet biedt de rapporten, gelet op de gewijzigde omstandigheden,

zonder kabinetsstandpunt aan de Kamer aan’, zei demissionair minister-president

Balkenende. ‘Politieke partijen kunnen de rapporten gebruiken bij hun voorbereidingen

op de verkiezingen.’ De voorstellen zullen dan ook een belangrijke rol gaan spelen in de

verkiezingscampagnes, zo was zijn verwachting.

Na het beschikbaar komen van de rapporten is er in de pers vrij veel aandacht besteed

aan de beleidsvarianten die in de meeste rapporten aan de orde worden gesteld. Over

heroverwegingsrapport nr. 16 'Uitvoering belastingen premieheffing' is relatief weinig

geschreven. En voor zover er al over is geschreven is dat in ieder geval niet[8] over de

daarin opgenomen paragraaf 3.12 I. ‘Vereenvoudiging dwanginvordering ondernemers en

één rekeningnummer per belastingplichtige'. En dat verbaast me meer dan ik zeggen

kan. Al die schrijvers die in het verleden over het fiscale bodemrecht in rap tempo de pen

hanteerden zodra er enig onraad dreigde of zou kunnen dreigen, laten het nu afweten en

ook de bankiers die zo'n diep gewortelde afkeer van het bodemrecht koesteren, houden

116

zich koest. Of is het de stilte voor de storm? Wellicht vraagt een enkele lezer zich af, wat

er dan wel in de door mij genoemde paragraaf voor vreselijks is vermeld. Nu, daar kan ik

kort over zijn. Ik begin met het goede nieuws: voorgesteld wordt het bodemrecht af te

schaffen! Dat is nieuws, zo zal worden gedacht. De champagne kan ontkurkt worden!

Maar laten we met de champagne toch maar even wachten. Wellicht zal hij na lezing van

het navolgende smaken als een château migraine. In genoemde paragraaf wordt

namelijk door de ambtelijke werkgroep[9] onder 3.13.1 ‘Omschrijving variant’ het

volgende opgemerkt:

‘Variant bestaat uit meerdere losstaande maatregelen in de invordering:

•

digitaliseren verklaringen betaalgedrag;

•

vereenvoudiging (dwang)invordering bij ondernemers. Belastingdienst krijgt het recht om

eenzijdig het faillissement van een wanbetalende ondernemer in te roepen.

Belastingdienst krijgt een latent wettelijk fiscaal pandrecht op de handelsvorderingen van

de onderneming. Het recht van parate executie en het bodemrecht vervallen;

•

belastingplichtigen kunnen maar één bankrekeningnummer gebruiken voor alle

betalingen van de Belastingdienst en kunnen automatische incasso's alleen via dat

nummer laten verlopen;

•

automatische verlenging beslagen onder de Belastingdienst.’

Kort en goed: voorgesteld wordt de fiscus een wettelijk pandrecht te verlenen op

handelsvorderingen en als genereuze tegenprestatie wordt afstand gedaan van het

bodemrecht. Of het een ‘slip of the pen’ is, weet ik niet maar er wordt zelfs voorgesteld

om het recht van parate executie te laten vervallen. Dat betekent dat in alle gevallen

waarin de ontvanger geen handelsvorderingen tegenkomt en mitsdien geen ‘genot’ heeft

van zijn wettelijk pandrecht, hij naar de rechter zal moeten om een titel te halen

teneinde invordering op andere wijze te beproeven. Dat plan lijkt nu weer niet zo goed

doordacht.

Met betrekking tot een andere noviteit, te weten de eenzijdige faillissementsaanvraag,

hoeft na invoering daarvan — die is samen te vatten met de slogan: ‘belasting niet

voldaan? uw onderneming naar de maan!’ of wellicht zoiets als ‘betalen of balen’ —

uitsluitend het standaardaanvraagformulier via de rijksadvocaat naar de rechtbank te

worden gestuurd.

Het ‘voordeel’ van de plannen van de werkgroep is dat naast de afschaffing van het

bodemrecht tevens een besparing ontstaat omdat de door banken en VNO/NCW wel

benadrukte kapitaalvernietiging die het gevolg is van verhuurconstructies, na invoering

van het wettelijk pandrecht niet meer voorkomt. Kortom, er kleven uitsluitend voordelen

aan de voorgestelde operatie.

Nu vraagt wellicht een lezer zich af of de werkgroepleden zich niet hebben gerealiseerd

dat een en ander toch wel impact zal hebben op banken en ander ondernemingen. Wel,

ook dáár heeft de werkgroep over nagedacht. Ter zake wordt in het rapport opgemerkt:

‘3.13.3 Economische effecten

Banken maken bij de afdekking van hun risico's bij leningen aan bedrijven onder andere

gebruik van pandrechten op handelsvorderingen. Indien de Belastingdienst een preferent

pandrecht op handelsvorderingen krijgt, zal dit gevolgen hebben voor de

zekerheidstelling bij kredieten voor het bedrijfsleven.’

Met andere woorden: er is een schrale troost voor de bankier. Hij staat niet alleen bij het

verwerken van het trauma dat het gevolg is van de invoering van het wettelijk

pandrecht. De ondernemers staan aan zijn zijde. Dat geeft een goed gevoel.

Het is een troostvolle gedachte te bemerken dat de werkgroep zich bewust is van de

'leedtoebrenging' jegens de banken en andere ondernemers die het gevolg zal zijn van

de invoering van een wettelijk pandrecht. Dat gevoegd bij de afschaffing van het

bodemrecht en het leven lacht je toe.

117

Het blijft zo stil

Waar zijn nu echter die doorgaans 'wakkere' bankiers en ondernemersclubs die voorheen

hun weg in het Haagse wel wisten te vinden? Waar blijven hun klaagzangen vanwege het

naderend onheil en onrecht? Het ach en wee had toch al lang de oren van politiek Den

Haag moeten teisteren? Want voor klagen geldt: baat het niet, het schaadt ook niet, dus

waarom niet geklaagd? Zouden de bankiers de voorstellen niet kennen? Of houden zij

zich stil omdat zij, schuldbewust als veroorzakers van de crisis, ook zelf vinden dat zij de

'schade' maar moeten dragen?

Als het wettelijk pandrecht is ingevoerd

Na invoering van het door de werkgroep voorgestelde wettelijk pandrecht is het leven

ineens een stuk simpeler. Het binnen de recovery unit werkend bancair talent dat

jarenlang een goed belegde boterham verdiende met bodemverhuurconstructies en met

andere van juridisch vernuft getuigende fenomenen zal, nadat nogmaals goed en grondig

en overigens geheel tevergeefs is bezien of het wettelijk pandrecht toch niet op een of

andere manier is lek te schieten, ander werk gaan zoeken. De ontvanger krijgt het ook al

een stuk rustiger op het gebied van de verhaalsrechten. Voor de curator moet nog wat

worden verzonnen want die mist na invoering van het wettelijk pandrecht de opbrengst

van het bodemvoorrecht en daardoor nog enige bijdrage die waarborg is voor zijn

beloning.

Als het stof van de invoeringsoperatie is neergeslagen zullen de bankiers nog

terugverlangen[10] naar die goede oude tijd. Toen het bodemrecht nog bestond en het

recht nog werkelijk recht was. Toen er nog wat te verdienen viel, door de fiscus te slim af

te zijn. Toen incasso nog sport was. Topsport! Toen bij de cursus zekerheidsrechten van

elk zichzelf respecterend opleidingsinstituut nog een onderdeel ‘fiscale verhaalsrechten’

in én buiten faillissement werd ingeboekt. Toen, vroeger, was eigenlijk alles beter en dat

bodemrecht, dat was zo gek nog niet. Waarom moet toch eigenlijk alles anders in deze

moderne en gejaagde tijd en waarom kan er niets, zelfs het bodemrecht niet, bij het

oude blijven.

En de toekomstige student die het Belastingmuseum in Rotterdam bezoekt en door een

overijverige conservator wordt overvallen en ongevraagd naar de vleugel met

antiquiteiten wordt geloodst waar centraal opgesteld het goede oude bodemrecht prijkt,

moet van de conservator vernemen dat vroeger het invorderingsrecht véél

rechtvaardiger was. De fiscus was al tevreden met zo af en toe de opbrengst van een

bodemzaakje of wat daar voor door mocht gaan. Vroeger was incasso veel meer sport,

die ratrace tussen bankier en ontvanger, maar tegenwoordig wordt zelfs gesproken over

legale diefstal. Vroeger, ja, vroeger was zo gek nog niet.

Voetnoten

Voetnoten

[1] Gelieve dit artikel aan te halen als: A. van Eijsden, 'Bodemrecht exit?', TvI, 2010,

18, p. 119. Arie van Eijsden is redactielid van deze uitgave.

[2] Zie in dit kader bij voorbeeld de indrukwekkende lijst van publicaties opgenomen

bij het artikelsgewijs commentaar op art. 22 Invorderingswet 1990 in de Fiscale

Encyclopedie De Vakstudie onderdeel Invorderingswet.

[3] Als hierna over het bodemrecht wordt gesproken, wordt — tenzij anders

aangegeven — tevens het bodemvoorrecht bedoeld.

[4] Zie voor die inbreng de brief van de NVB d.d.17 mei 2001 aan de voorzitter van

genoemde werkgroep, prof. mr. M.J.G.C. Raaijmakers. Zie voor die brief de bijlagen bij

het Eindrapport van de MDW-Werkgroep Modernisering Faillissementsrecht Tweede Fase.

[5] Zie bij voorbeeld mw. M.M. Seinstra, 'Oude ergernissen in een nieuw jaar', TvI

2003/1, p. 1-2, die zich ergert aan het jarenlange gebrek aan daadkracht bij kabinet en

Tweede Kamer inzake het bodem(voor)recht. Uit het kabinetsstandpunt op het

eindrapport van de MDW-werkgroep, leidt zij af dat het er alle schijn van heeft, gelet op

de toentertijd heersende slechte economische vooruitzichten, dat het kabinet een

doorslaggevend argument om het bodemrecht niet af te schaffen tracht te vinden in de

118

financiële consequenties die die afschaffing meebrengt. Een inhoudelijke discussie is dan

wellicht van de baan.

[6] Extern durf je dat vanzelfsprekend niet, je bent per slot van rekening ambtenaar

en die moeten zwijgen.

[7] Volgens Wikipedia: Financiële derivaten zijn beleggingsinstrumenten die hun

waarde ontlenen aan de waarde van een ander goed.

[8] Of ‘nauwelijks’, wellicht heb ik wat gemist.

[9] Waar schrijver dezes op geen enkele wijze bij betrokken was.

[10] Om het sterkere woord ‘hunkeren’ maar niet te gebruiken.

kst-33402-3ISSN 0921 - 7371’s-Gravenhage 2012

Tweede Kamer der Staten-Generaal 2Vergaderjaar 2012–2013

33 402 Wijziging van enkele belastingwetten en enigeandere wetten (Belastingplan 2013)

Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

Memorie van toelichting

Inhoudsopgave blz.

I. ALGEMEEN 21. Inleiding 2

1.1. Begrotingsakkoord 2013 21.2. Vereenvoudiging 31.3. Fraude- en constructiebestrijding 51.4. Horizonbepaling 61.5. Indeling fiscaal pakket Belastingplan 2013 71.6. Opzet algemeen deel 8

2. Inkomstenbelasting 82.1. Vereenvoudiging scholingsuitgaven 82.2. Dichten fiscale weglek zorgmaatregelen 8

3. Afstempeling eigenbeheerpensioenen 94. Werkkostenregeling 105. Afdrachtvermindering onderwijs 106. S&O-afdrachtvermindering 137. Vennootschapsbelasting 14

7.1. Afschaffen thincapregeling 147.2. Buitenlandse belastingplicht bestuurdersbeloningen 14

8. Wijzigingen overdrachtsbelasting 158.1. Tijdelijke verlenging doorverkooptermijn 158.2. Latere verkrijging aanhorigheden woningen 16

9. Constructiebestrijding bodem(voor)recht 1610. Koopkracht- en lastenpakket 2011. Budgettaire aspecten 2112. EU-aspecten 2213. Uitvoeringskosten Belastingdienst 2214. Gevolgen voor bedrijfsleven en burger 23

II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING 23

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 402, nr. 3 1

I. ALGEMEEN

1. Inleiding

Traditioneel is het belastingplan bij een demissionair kabinet beperkt vanomvang. Vanwege de noodzaak de overheidsfinanciën gezond te makenligt er dit jaar toch een aanzienlijk pakket. Een belangrijk deel van hetpakket vloeit namelijk voort uit het op 25 mei 2012 door de fracties vanVVD, CDA, D66, GroenLinks en de ChristenUnie gesloten Begrotingsak-koord 2013.1 In verband met dit akkoord wordt de fiscale behandeling vande eigen woning en van woon-werkverkeer herzien en wordt eenverhuurderheffing ingevoerd. Naast het Begrotingsakkoord 2013 is derode draad van het pakket Belastingplan 2013, in lijn met de Fiscaleagenda2, vereenvoudiging en fraude- en constructiebestrijding. Dit zal inde volgende paragrafen worden toegelicht.

1.1. Begrotingsakkoord 2013

Het Begrotingsakkoord 2013 bevat een aanvullend pakket vanconsolidatie- en hervormingsmaatregelen. Het pakket Belastingplan 2013bevat een vijftal fiscale maatregelen uit dit akkoord. Het gaat hierbij ommaatregelen waarvoor opname in de Wet uitwerking fiscale maatregelenBegrotingsakkoord 2013 respectievelijk de Wet verhoging AOW- enpensioenrichtleeftijd niet mogelijk was. Dit wordt hierna toegelicht.

In de eerste plaats zijn de fiscale eigenwoningmaatregelen uit hetBegrotingsakkoord 2013 opgenomen in het wetsvoorstel Wet herzieningfiscale behandeling eigen woning. In dit wetsvoorstel wordt het volgendegeregeld:a) aanpassing van het begrip eigenwoningschuld waardoor de rente van

leningen die op of na 1 januari 2013 zijn aangegaan alleen aftrekbaar isals die lening in maximaal 360 maanden ten minste volgens eenannuïtair aflossingsschema volledig wordt afgelost;

b) afschaffing van de vrijstelling in box 1 voor op of na 1 januari 2013afgesloten kapitaalverzekeringen eigen woning, beleggingsrechteneigen woning en spaarrekeningen eigen woning;

c) overgangsrecht op grond waarvan een lening wordt aangemerkt alseen bestaande lening waarvoor eerbiedigende werking geldt of als eennieuwe lening waarvoor de nieuwe regeling voor fiscale behandelingvan de eigen woning geldt.

Vanwege de complexiteit van deze maatregelen was opname in de Wetuitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 niet haalbaar en isgekozen voor een wetsvoorstel dat deel uitmaakt van het pakket Belas-tingplan 2013. De budgettaire opbrengst van het wetsvoorstel Wetherziening fiscale behandeling eigen woning bedraagt structureel€ 5,2 miljard per jaar. Deze structurele opbrengst wordt echter pas over30 jaar bereikt, omdat er pas dan nog uitsluitend leningen zijn die onderde nieuwe regeling vallen en omdat in de eerste jaren van een annuïtairehypotheek nog veel rente wordt betaald en afgetrokken. In de eerstko-mende jaren is de budgettaire opbrengst nog gering.

In de tweede plaats maakt het wetsvoorstel Wet verhuurderheffing deeluit van het pakket Belastingplan 2013. De verhuurderheffing is net als defiscale eigenwoningmaatregelen onderdeel van de woningmarktmaatre-gelen die in het Begrotingsakkoord 2013 zijn opgenomen. Daarnaast vloeitde verhuurderheffing voort uit het Regeer- en Gedoogakkoord. Deverhuurderheffing wordt geheven bij verhuurders van meer dan 10huurwoningen in de gereguleerde sector. De grondslag voor de heffingwordt gevormd door de totale WOZ-waarde van die huurwoningen van deverhuurder, verminderd met de waarde van 10 woningen (berekend naar

1 Bijlage 2 bij de Voorjaarsnota 2012,Kamerstukken II 2011/2012, 33 280, nr. 1.2 Kamerstukken II 2010/11, 32 740, nr. 1.


de gemiddelde WOZ-waarde van alle huurwoningen in de gereguleerdesector van de verhuurder). Het voorgestelde tarief bedraagt voor 20130,0014% en per 1 januari 2014 0,231%. De beoogde budgettaire opbrengstbedraagt € 5 miljoen in 2013 en € 800 miljoen per jaar met ingang van2014.

De overige woningmarktmaatregelen uit het Begrotingsakkoord 2013 zijnof worden elders geregeld. De overdrachtsbelastingmaatregel is alopgenomen in de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord2013. De aanpassing van de zogenoemde Loan-to-Value ratio1 wordt viaeen afzonderlijk wijzigingsbesluit geregeld.

In de derde plaats bevat het pakket Belastingplan 2013 het wetsvoorstelWet herziening fiscale behandeling woon-werkverkeer. Op grond van ditwetsvoorstel is de regeling voor onbelaste reiskostenvergoedingen metingang van 1 januari 2013 niet langer van toepassing op de kilometers diein het kader van het woon-werkverkeer worden gemaakt. Dit levert eenbudgettaire opbrengst van € 1,3 miljard structureel op. Ook dezemaatregel vloeit voort uit het Begrotingsakkoord 2013. Aanvankelijk werdbeoogd deze herziening te regelen in de Wet uitwerking fiscale maatre-gelen Begrotingsakkoord 2013. Het kabinet heeft echter uiteindelijk devoorkeur gegeven aan opname in het pakket Belastingplan 2013.2 Er bleekmeer tijd nodig voor een verantwoorde en goed werkbare uitwerking vande maatregel, met name voor de uitwerking van de meer uitvoeringstech-nische aspecten die aan deze maatregel zijn verbonden.3

Ten vierde is in het Begrotingsakkoord 2013 vermeld dat een eventuelefiscale weglek door de bezuinigingsmaatregelen in de zorg moet wordengedicht.4 Dit wetsvoorstel bevat in dit kader een maatregel. Deze houdt indat de uitgaven die niet langer onder de verzekerde zorg vallen, wordenuitgesloten van aftrek van uitgaven voor specifieke zorgkosten.

Tot slot bevat het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2013wijzigingen in een aantal sociale zekerheids-, fiscale en overige wetten inverband met de voor het zomerreces aangenomen Wet verhoging AOW-en pensioenrichtleeftijd. In de memorie van toelichting van de Wetverhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd is aangekondigd dat dezewijzigingen in een separaat aanpassingstraject worden geregeld.5

Kader 1 Maatregelen Begrotingsakkoord 2013 in pakket Belastingplan 2013

Pakket Belastingplan 2013

Wet herziening fiscale behandeling eigen woning1. Fiscale behandeling eigen woningWet verhuurderheffing2. VerhuurderheffingWet herziening fiscale behandeling woon-werkverkeer3. Afschaffen onbelaste reiskostenvergoeding woon-werkverkeer en maatregel auto van de zaakBelastingplan 20134. Dichten fiscale weglek zorgmaatregelenOverige fiscale maatregelen 20135. Wijzigingen sociale zekerheids-, fiscale en overige wetten in verband met verhogingAOW-leeftijd

1.2. Vereenvoudiging

Belastingheffing gaat onvermijdelijk gepaard met administratieve lastenen uitvoeringskosten voor de Belastingdienst. Door de complexiteit vanhet huidige belastingstelsel zijn de administratieve lasten en uitvoerings-kosten echter relatief hoog. In lijn met de Fiscale agenda is het pakket

1 De loan to value ratio (LTV) betreft demaximale omvang van de hypotheek tenopzichte van de woningwaarde. Deze wordtop grond van het Begrotingsakkoord 2013geleidelijk verlaagd van 106% naar 100%.2 Kamerstukken I 2011/2012, 33 287, D, blz. 4, 5en 6.3 Zie voor de kosten van vervoer ook dezogenoemde «Hoofdlijnennotitie» van 4 juli2012 over de complexiteit van de herzieningvan fiscale behandeling van de kosten vanvervoer (Kamerstukken II 2011/12, 33 287,nr. 23).4 Kamerstukken II 2011/12, 33 280, nr. 1,blz. 22.5 Kamerstukken II 2011/12, 33 290, nr. 3, blz. 2.


Belastingplan 2013 erop gericht om waar mogelijk vereenvoudigingen aante brengen.

De persoonsgebonden aftrek voor scholingsuitgaven wordt vereen-voudigd, onder andere door het laten vervallen van de complexe regelingvoor belastingplichtigen met recht op studiefinanciering (normbedragen-systematiek).

De afdrachtvermindering onderwijs wordt eveneens eenvoudigergemaakt. De afdrachtvermindering startkwalificatie vervalt omdat dezeweinig wordt gebruikt, terwijl deze variant vanwege de voorwaardenbewerkelijk is voor zowel werkgevers, het UWV en de Belastingdienst.Bovendien is er binnen deze regeling sprake van oneigenlijk gebruik.Verder wordt het toetsloon van – kort gezegd – maximaal 130% van hetwettelijk minimumloon voor werknemers onder de 25 jaar afgeschaftomdat de vaststelling daarvan bewerkelijk is.

Binnen het pakket Belastingplan 2013 is budgettaire ruimte gevonden omde onderkapitalisatieregeling in de vennootschapsbelasting (thincap-regeling) af te schaffen, waarmee de vennootschapsbelasting wordtvereenvoudigd.

De in dit wetsvoorstel voorgestelde aanpassingen in de Invorderingswet1990 om het bodem(voor)recht constructiebestendig te maken, leverentevens een vereenvoudiging voor de Belastingdienst op. Omdat denoodzaak om vroegtijdig arbeidsintensieve beslagprocessen in gang tezetten hiermee vermindert, kan de Belastingdienst de invorderingscapa-citeit efficiënter en effectiever inzetten.

Op grond van het wetsvoorstel Wet elektronische registratie notariëleakten vindt de registratie van notariële akten voortaan langs elektronischeweg door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie plaats. Hierdoorhoeven de circa 1,5 miljoen notariële akten niet langer heen en weer teworden gestuurd tussen de notaris en de Belastingdienst. Verder wordt deregistratie van onderhandse akten beperkt tot die akten waarvoorregistratie een wettelijk vormvereiste is. Dit leidt tot een aanzienlijkevermindering van administratieve lasten van notarissen en van deuitvoeringskosten van de Belastingdienst.

Het overgangsrecht voor de uit het Belastingplan 2011 voortvloeiendeverlaging van het tarief van de assurantiebelasting op 1 januari 2015wordt op grond van het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2013vereenvoudigd. Verzekeringsmaatschappijen mogen per verzekeringkiezen of zij het nieuwe tarief van toepassing willen laten zijn vanaf deeerstvolgende premievervaldatum of vanaf de eerstvolgende prolongatie-datum na 31 december 2014. Dit voorkomt hoge administratieve lastenvoor de assurantiebranche.

Kader 2 Vereenvoudigingspakket


Belastingplan 20131. Vereenvoudiging scholingsuitgaven2. Vereenvoudiging afdrachtvermindering onderwijs3. Afschaffing thincapregeling4. Constructiebestrijding bodem(voor)rechtWet elektronische registratie notariële akten5. Elektronische registratie notariële aktenOverige fiscale maatregelen 20136. Overgangsrecht assurantiebelasting


Bij het voorgaande wordt opgemerkt dat een deel van de maatregelen inhet pakket Belastingplan 2013 geen vereenvoudigingen betreft. Dit geldtmet name voor de maatregelen in het pakket die uit het Begrotingsak-koord 2013 voortvloeien. Bij de uitwerking van deze maatregelen isbinnen de kaders van het Begrotingsakkoord 2013 echter steeds gekozenvoor de meest eenvoudige oplossing. Zo is er bijvoorbeeld bij deuitwerking van de verhuurderheffing voor gekozen deze te heffen bijverhuurders van meer dan 10 huurwoningen, waardoor zowel deadministratieve lasten voor bedrijven als de uitvoeringskosten voor deBelastingdienst aanzienlijk beperkt worden.

1.3. Fraude- en constructiebestrijding

Bij belastingfraude vindt ontduiking van de belastingwetgeving plaatswaardoor geen of minder belasting wordt betaald. Belastingfraude isonwenselijk. Het is schadelijk voor de overheidsfinanciën en daarmeevoor andere belastingbetalers die wel aan hun verplichtingen voldoen.Daarnaast leidt belastingfraude tot een uitholling van het maatschappe-lijke draagvlak voor belastingheffing. Bij constructies gaat het meestal omhet bewust op een bepaalde wijze vormgeven van activiteiten om doormiddel van een onbedoeld gebruik van wettelijke mogelijkheden debelastingheffing in Nederland te verminderen of te vermijden. Belasting-ontwijking door fiscale constructies is niet illegaal, maar vaak welongewenst. Het pakket Belastingplan 2013 bevat diverse maatregelen omfraude en constructies effectief te kunnen bestrijden.

De afdrachtvermindering onderwijs wordt aangepast om onbedoeldgebruik tegen te gaan en de regeling toekomstbestendiger te maken. Ditvoorkomt een verdere budgettaire oploop die naar verwachting groten-deels wordt veroorzaakt door het toenemende onbedoelde gebruik binnende regeling. Zonder maatregelen komt het stimuleren van leerwerktra-jecten die juist wel met de regeling beoogd zijn te veel onder druk testaan.

In toenemende mate worden door in het buitenland gevestigde vennoot-schappen (met name zogenoemde Belgische management-BVBA’s)managementdiensten verricht voor in Nederland gevestigde vennoot-schappen zonder dat sprake is van formeel bestuurderschap. In diesituatie is thans geen heffing van vennootschapsbelasting mogelijk.Daarom wordt de buitenlandse vennootschapsbelastingplicht metbetrekking tot bestuurdersbeloningen uitgebreid.

De regelgeving over bodemrecht en bodemvoorrecht in de Invorde-ringswet 1990 wordt gewijzigd om deze constructiebestendig te maken.Door verijdelingsconstructies dreigen het bodemrecht en het bodemvoor-recht steeds meer een tandeloze tijger te worden. Dit terwijl het bodem-recht en bodemvoorrecht van toepassing zijn op zakelijke belastingen diede ondernemer doorberekent aan een derde of die worden afgedragennamens een derde zoals loonheffing en btw. Als deze belastingschuldenniet worden betaald is de Belastingdienst feitelijk bank van lening. Naaanpassing kunnen de verhaalsrechten van de ontvanger effectieverworden gebruikt en hoeft minder te worden afgeschreven op openstaandebelastingschulden.

In de Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt verduidelijkt dat bijministeriële regeling kan worden bepaald dat de belastingplichtige inbepaalde situaties in de aangifte het burgerservicenummer van een derdemoet opgeven. Het gaat hierbij om situaties waarbij de belastingplichtigekosten in aftrek wil brengen die – spiegelbeeldig – bij de ontvanger (diederde) tot belastbare inkomsten of belastbare winst kunnen leiden.


Voorbeelden zijn partneralimentatiebetalingen en rente over leningen terverwerving, onderhoud of verbetering van een eigen woning die zijnverstrekt door een aanbieder waarvoor geen renseigneringsverplichtinggeldt. De vermelding van het burgerservicenummer van een derde indergelijke situaties draagt mede bij aan het voorkomen van fraude.

Bij aanslagbelastingen kan de Belastingdienst als de aangiftetermijn isverstreken en de aangifte niet is gedaan, thans niet anders dan ambts-halve een aanslag vaststellen en daarbij gelijktijdig een verzuimboeteopleggen. Om de effectiviteit van deze verzuimboete verder te vergroten,wordt geregeld dat de verzuimboete eerder dan de aanslag kan wordenopgelegd. Daarbij kan worden aangekondigd dat de verzuimboete wordtgematigd indien alsnog binnen een gestelde termijn aangifte gedaanwordt. De «straf» is duidelijk en belastingplichtigen hebben een laatstekans om deze (deels) te ontlopen. Mocht de aangifte toch niet binnen-komen, dan wordt de verzuimboete uiteraard gehandhaafd.

Zoals aangegeven in de brief aan de Tweede Kamer van 20 augustus jl.over de fraudebestendigheid van toeslagen heeft de bestrijding vanfraude en het voorkomen van oneigenlijk gebruik de komende tijdonverminderd prioriteit.1 In dat kader wordt het sanctie-instrumentariumvan de Belastingdienst/Toeslagen aangescherpt.

Kader 3 Fraude- en constructiebestrijding


Belastingplan 20131. Beter richten afdrachtvermindering onderwijs2. Buitenlandse belastingplicht bestuurdersbeloningen3. Constructiebestrijding bodem(voor)rechtOverige fiscale maatregelen 20134. Opgaaf burgerservicenummer derde5. Vergroten effectiviteit verzuimboete6. Wijzigingen Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (opleggen vergrijpboete in eeneerder stadium, verhoging bedrag vergrijpboete bij recidive, uitblijven informatieverstrekkingover niet in Nederland belast inkomen, verstevigen strafrecht)

1.4. Horizonbepaling

In de Fiscale agenda is aangegeven dat het voor belastinguitgaven voorde hand ligt om een horizonbepaling op te nemen. Het is immers eenpolitieke afweging om voor specifieke situaties een belastingvoordeel tegeven, waarbij een dergelijke afweging niet voor de eeuwigheid geldt. Dehorizonbepaling dwingt om opnieuw de afweging te maken of aan debelastinguitgave opnieuw prioriteit wordt gegeven. Zoals in hetProgramma Regeldruk Bedrijven 2011–20152 is vermeld, wil het kabinetstimuleren dat vaker wordt gekozen voor juridische instrumenten diepositief kunnen uitwerken op de regeldruk, zoals een horizonbepaling. Inhet Integraal Afwegingskader voor beleid en wetgeving (IAK)3 wordtdaarom ook nadrukkelijk aandacht besteed aan de mogelijkheid omhorizonbepalingen op te nemen.

Vorig jaar is voor drie belastinguitgaven in het pakket Belastingplan 2012voorzien in een zogenoemde horizonbepaling.4 Ook in het wetsvoorstelFiscale verzamelwet 2012 is een horizonbepaling voor een belasting-uitgave voorgesteld.5 Recent is in opdracht van het Ministerie vanOnderwijs, Cultuur en Wetenschap de afdrachtvermindering onderwijsdoor onderzoeksbureau Regioplan geëvalueerd. De onderzoekers hebbenvastgesteld dat er sprake is van een groter bewustzijn bij werkgevers metbetrekking tot fiscaal gefaciliteerd opleiden van personeel en een groterebekendheid van de regeling bij werkgevers. Tevens zijn er verschillende

1 Kamerstukken II 2011/12, 31 066, nr. 146.2 Bijlage bij het Kabinetsplan aanpakadministratieve lasten, aangeboden bij briefvan de Minister van Economische Zaken,Landbouw en Innovatie van 7 februari 2011,Kamerstukken II 2010/11, 29 515, nr. 327, blz. 4.3 Bijlage bij het Kabinetsplan aanpakadministratieve lasten, aangeboden bij briefvan de Minister van Veiligheid en Justitie van14 april 2011, Kamerstukken II 2010/11, 29 515,nr. 330.4 Overigens is één van deze belastinguitgaven,namelijk de werkbonus, inclusief horizonbepa-ling op grond van de Wet uitwerking fiscalemaatregelen Begrotingsakkoord 2013vervallen.5 Het bij koninklijke boodschap van 25 april2012 ingediende voorstel van wet tot wijzigingvan enkele belastingwetten en enige anderewetten (Fiscale verzamelwet 2012) (Kamer-stukken 33 245). De horizonbepaling ziet op dekostenvergoeding voor pleegouders.


vormen van onbedoeld gebruik van de regeling geconstateerd. Daarnaastplaatsen de onderzoekers van Regioplan kanttekeningen bij de effectiviteiten doelmatigheid van de regeling. Op grond van deze bevindingenworden in dit wetsvoorstel maatregelen opgenomen om het onbedoeldegebruik tegen te gaan. Deze aanpassingen in fiscale weten regelgevinghangen samen met aanpassingen in de wetgeving van het Ministerie vanOnderwijs, Cultuur en Wetenschap gericht op het waarborgen van dekwaliteit van opleidingen die via de afdrachtvermindering onderwijs(indirect) worden gesubsidieerd. Dat is de reden dat in dit wetsvoorstelvoor deze belastinguitgave een horizonbepaling is opgenomen van vijfjaar. De bedoeling is dat na invoering van de noodzakelijke maatregelen erbinnen vijf jaar een vervolgevaluatie komt die moet aantonen of degenomen maatregelen effectief zijn bij het tegengaan van onbedoeldgebruik en aantoonbaar hebben geleid tot verbetering van de effectiviteiten doelmatigheid van de regeling. Indien dit niet het geval is zal deregeling per 1 januari 2018 komen te vervallen. Uitgangspunt van hetkabinet ten aanzien van de horizonbepaling is dat, mocht de evaluatie tenbehoeve van deze horizonbepaling aanleiding geven voor beleidsbeëin-diging, voor het oorspronkelijke doel (leerwerktrajecten) middelenbeschikbaar blijven. Deze nieuwe horizonbepaling voor een bestaandebelastinguitgave is in lijn met de motie Dijkgraaf.1

1.5. Indeling fiscaal pakket Belastingplan 2013

Het pakket Belastingplan 2013 bestaat uit zes wetsvoorstellen. Dezewetsvoorstellen worden in het volgende kader opgesomd.

Kader 4 Indeling fiscaal pakket Belastingplan 2013

Wetsvoorstellen

1. Belastingplan 20132. Wet herziening fiscale behandeling eigen woning3. Wet verhuurderheffing4. Wet herziening fiscale behandeling woon-werkverkeer5. Wet elektronische registratie notariële akten6. Overige fiscale maatregelen 2013

Het wetsvoorstel Belastingplan 2013 bevat zoals gebruikelijk maatregelendie primair betrekking hebben op het budgettaire en koopkrachtbeeld vanhet komende jaar.

De wetsvoorstellen Wet herziening fiscale behandeling eigen woning, Wetverhuurderheffing en Wet fiscale herziening woon-werkverkeer vloeienvoort uit het Begrotingsakkoord 2013.

Daarnaast bevat het pakket Belastingplan 2013 een wetsvoorstel dat deelektronische registratie van notariële akten regelt.

De overige maatregelen die uiterlijk op 1 januari 2013 in werking moetentreden, zijn ondergebracht in het wetsvoorstel Overige fiscale maatre-gelen 2013.

Het onderhavige wetsvoorstel en het wetsvoorstel Overige fiscalemaatregelen 2013 zijn aan te merken als inhoudelijke verzamelwetsvoor-stellen. Beide wetsvoorstellen voldoen aan de criteria in de NotitieVerzamelwetgeving.2 In de eerste plaats is in dit wetsvoorstel sprake vanbudgettaire samenhang. De opbrengst van bepaalde maatregelen wordtgebruikt als dekking voor andere maatregelen. Bij het wetsvoorstelOverige fiscale maatregelen 2013 is sprake van uitvoeringstechnischesamenhang, waarbij voor de doelgroep of de Belastingdienst gelijktijdige

1 Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 54.2 Brief van de Staatssecretaris van V&J van20 juli 2011, Kamerstukken I 2010/11,32 500 VI, M.


invoering op 1 januari 2013 gewenst is. De onderdelen zijn niet van eenomvang en complexiteit waardoor zij een afzonderlijk wetsvoorstelrechtvaardigen. Voorts is het niet op voorhand de verwachting dat eenvan de onderdelen dermate politiek omstreden is dat een goede parle-mentaire behandeling van andere onderdelen in het geding komt.

1.6. Opzet algemeen deel

De hoofdstukken in het algemeen deel van deze toelichting zijn onder-werpsgewijs ingedeeld. Aan het slot van het algemeen deel van detoelichting wordt in een aantal hoofdstukken ingegaan op de budgettaireeffecten, de EU-aspecten, de gevolgen voor de uitvoeringskosten van deBelastingdienst en de gevolgen voor bedrijfsleven en burger van ditwetsvoorstel.

2. Inkomstenbelasting

2.1. Vereenvoudiging scholingsuitgaven

In het kader van complexiteitsreductie en betere uitvoerbaarheid enhandhaafbaarheid van de persoonsgebonden aftrekpost scholingsuit-gaven wordt een aantal maatregelen voorgesteld. Deze maatregelenwaren aanvankelijk opgenomen in het wetsvoorstel Wijziging van ondermeer de Wet studiefinanciering 2000.1 In de eerste plaats wordt de aftrekvan scholingsuitgaven beperkt tot de verplicht gestelde en noodzakelijkekosten van de opleiding of studie. Daarnaast ontstaat een belangrijkevereenvoudiging door de bestaande afwijkende regeling voor belasting-plichtigen met recht op studiefinanciering (normbedragensystematiek) telaten vervallen. Deze afwijkende regeling is in de praktijk zeer complexgebleken voor zowel belastingplichtigen als de Belastingdienst. Op grondvan de voorgestelde regeling krijgen ook deze belastingplichtigen aftrekvan de limitatief opgesomde werkelijk gemaakte kosten. Verder wordt deaftrek van scholingsuitgaven voor belastingplichtigen voor wie deprestatiebeurs achteraf niet in een gift wordt omgezet (diploma niet op tijdgehaald) vereenvoudigd. Als laatste wordt de zogenoemde standaardstu-dieperiode beter uitvoerbaar gemaakt door de periode van toepassingaaneengesloten te maken. Door de voorgestelde maatregelen wordt deaftrek scholingsuitgaven eenvoudiger en transparanter voor de belasting-plichtige en beter uitvoerbaar en controleerbaar voor de Belastingdienst.Het totale pakket aan maatregelen leidt tot een opbrengst van€ 17,5 miljoen.

2.2. Dichten fiscale weglek zorgmaatregelen

In het Begrotingsakkoord 2013 is opgenomen dat eventuele fiscale weglekals gevolg van maatregelen in de zorg moet worden gedicht. Deze weglekbestaat eruit dat uitgaven die niet langer onder de verzekerde zorg vallenaftrekbaar worden binnen de aftrek uitgaven voor specifieke zorgkosten.In dit wetsvoorstel wordt de aftrek uitgaven specifieke zorgkosten zodanigaangepast dat deze weglek zich niet voordoet. Meer in zijn algemeenheidbestaat de wens om de regeling uitgaven voor specifieke zorgkosten meerte laten aansluiten op het basispakket van de zorgverzekering. Naar demening van het kabinet moet voorkomen worden dat besparingen vancollectieve zorguitgaven door middel van versoberingen van hetbasispakket niet of slechts ten dele worden bereikt doordat dergelijkeuitgaven, als gevolg van het uitsluiten van vergoeding binnen hetbasispakket, aftrekbaar worden binnen de fiscaliteit. Om deze weglek tevoorkomen worden enkele aanvullende aftrekbeperkingen binnen deaftrek uitgaven voor specifieke zorgkosten voorgesteld. Ten eerste betreftdit het opnemen van een delegatiebevoegdheid waarmee uitgaven die als

1 Het bij koninklijke boodschap van 19 januari2012 ingediende voorstel van wet tot wijzigingvan onder meer de Wet studiefinanciering2000 in verband met het onderbrengen van debasisbeurs voor studenten in de masterfase inhet sociaal leenstelsel en het aanbrengen vanenkele vereenvoudigingen in het studiefinan-cieringsstelsel (Kamerstukken 33 145).


gevolg van wijzigingen binnen het basispakket aftrekbaar zouden wordenbinnen de uitgaven voor specifieke zorgkosten, van aftrek kunnen wordenuitgesloten. Van deze delegatiebevoegdheid wordt vooralsnog gebruikge-maakt voor bepaalde fertiliteitbehandelingen en voor bepaalde hulpmid-delen voor de mobiliteit die als gevolg van het Begrotingsakkoord 2013niet langer onder de verzekerde zorg vallen en dientengevolge tot fiscaleweglek kunnen leiden. Ten tweede betreft dit het opnemen van eenaftrekbeperking voor eigen bijdragen die krachtens de Zorgverzeke-ringswet verschuldigd zijn. Vanuit het Begrotingsakkoord 2013 gaat hethierbij bijvoorbeeld om de eigen bijdrage voor het verblijf in een instellingvoor medisch-specialistische zorg en een eigen bijdrage voor hoortoe-stellen.

3. Afstempeling eigenbeheerpensioenen

De leden Neppérus en Lodders hebben Kamervragen gesteld over devermindering van pensioenaanspraken van particuliere pensioen-bv’s. Inhet antwoord is toegezegd onder bepaalde voorwaarden mogelijk temaken dat verzekeraars van zogenoemde eigenbeheerpensioenen vandirecteuren-grootaandeelhouders (DGA’s), in overeenstemming met debetrokken deelnemers, de aangegane pensioenverplichtingen kunnenverminderen als het vermogen van de verzekeraar in relatie tot dezeverplichtingen ontoereikend is.1 Daarom wordt voorgesteld onderbepaalde voorwaarden eenmalig, op het tijdstip waarop het pensioeningaat (pensioeningangsdatum), een vermindering van de pensioenaan-spraken goed te keuren. Met deze goedkeuring kan het op dat moment inhet eigenbeheerlichaam aanwezige vermogen door een verlaging van depensioenuitkeringen beter over de op de pensioeningangsdatumverwachte pensioenduur worden gespreid. Hiermee wordt voor depensioengerechtigde een meer op draagkracht gerichte heffing over depensioenuitkeringen gerealiseerd. Deze beleidswijziging acht het kabinetin het huidige tijdsgewricht, waar regelmatig sprake is van reëleondernemings- en beleggingsverliezen bij het eigenbeheerlichaam,gerechtvaardigd. Voor deze beleidswijziging is nodig dat de Wet LB 1964wordt aangepast. Het prijsgeven van in eigen beheer opgebouwdepensioenaanspraken door een DGA kwalificeert op dit moment inbeginsel2 immers als een onregelmatige handeling. Het goedkeuren vanhet verminderen van pensioenaanspraken zal zo veel mogelijk wordenbeperkt tot situaties waarbij de »onderdekking» bij het eigenbeheerli-chaam een gevolg is van reële beleggings- en ondernemingsverliezen.Oneigenlijk gebruik van de voorgestelde regeling moet wordenvoorkomen. Verder zullen de voorwaarden ten doel hebben de budget-taire effecten van de faciliteit te beperken en de gevolgen voor deuitvoering door de Belastingdienst te mitigeren. Het verminderen vanpensioenaanspraken zal om die reden alleen worden goedgekeurd op depensioeningangsdatum. De voorgestelde regeling voorziet derhalve ineen eenmalige mogelijkheid tot vermindering van pensioenaanspraken,namelijk op pensioeningangsdatum. Zonder nadere regeling zoudendaardoor niet voor de afstempelmogelijkheid in aanmerking komengevallen waarin de pensioenuitkeringen op 1 januari 2013 reeds lopen.Die situatie is ongewenst, zodat is voorzien in een overgangsregeling. Dieregeling bewerkstelligt dat in de periode 2013 tot en met 2015 ook indergelijke situaties eenmalig een goedkeuring tot vermindering vanpensioenaanspraken kan worden verleend. De te stellen voorwaardenzullen voor die situatie overigens gelijk zijn aan de bij de reguliereregeling te stellen voorwaarden.

1 Antwoord van 10 september 2012 opKamervragen van de leden Neppérus enLodders (2012Z03320).2 Het prijsgeven van in eigen beheer opge-bouwde pensioenaanspraken is op ditmoment slechts mogelijk als sprake is van«niet voor verwezenlijking vatbare rechten».Aanspraken zijn volgens de geldendejurisprudentie uitsluitend »niet voor verwezen-lijking vatbaar» als de verzekeraar in een fasevan faillissement, surseance van betaling ofschuldsanering verkeert.


4. Werkkostenregeling

In afwachting van de resultaten van de in het Belastingplan 2012aankondigde evaluatie van de werkkostenregeling wordt vooralsnog definanciële ruimte ingevuld die daar voor verruiming van deze regelingreeds was ingeboekt.

5. Afdrachtvermindering onderwijs

Vanuit de zorg voor de kwaliteit van opleidingstrajecten en budgettairebeheersbaarheid van de afdrachtvermindering onderwijs ziet het kabinetzich genoodzaakt tot het nemen van maatregelen om de afdrachtvermin-dering onderwijs toekomstbestendiger te maken. Hierbij zijn er tweesporen te onderkennen. Allereerst zijn in dit wetsvoorstel maatregelenopgenomen in de fiscale weten regelgeving. In de tweede plaats wordenmaatregelen voorbereid in onderwijswetgeving. De bevindingen in deevaluatie die door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschaprond Prinsjesdag wordt verzonden, onderstrepen de noodzaak tot hettreffen van dergelijke maatregelen.

De afdrachtvermindering onderwijs beoogt werkgevers te ondersteunendie kosten maken voor begeleiding van werknemers die een leerwerkt-raject volgen in het kader van een erkende mbo- of hbo-opleiding met deintentie die opleiding ook met goed gevolg af te ronden. Hieronder wordteen pakket aan maatregelen beschreven dat tot doel heeft doel enstrekking van de afdrachtvermindering onderwijs meer expliciet vast teleggen in de wettekst. Hierdoor wordt het onbedoeld gebruik binnen deregeling tegengegaan. Tegelijkertijd wordt de regeling toekomstbesten-diger gemaakt. Dit is nodig om verdere budgettaire oploop te voorkomendie voor een deel wordt veroorzaakt door het onbedoelde gebruik binnende regeling. Zonder maatregelen komt het stimuleren van leerwerktra-jecten die juist wel met de regeling beoogd zijn te veel onder druk testaan.

Volledige onderwijsprogramma’s uitgangspunt

In de wet wordt thans expliciet vastgesteld dat de afdrachtverminderingonderwijs in overeenstemming met doel en strekking van de regelinggeldt voor deelname aan een volledige opleiding waarbij de intentiebestaat tot het behalen van een erkend diploma. Hierbij wordt uiteraardrekening gehouden met vrijstellingen op basis van vooropleiding ofervaring. Het volgen van delen van opleidingen (behoudens als gevolgvan voornoemde vrijstellingen) alsmede het onderhouden en verbeterenvan kennis en vaardigheden wordt niet gestimuleerd via de afdrachtver-mindering onderwijs. Daarvoor worden de bestaande faciliteiten in deloonsfeer voldoende geacht. In de praktijk blijken onderdelen uit onder-wijsprogramma’s (bijvoorbeeld het vak Nederlands uit een opleiding totvoedingsassistent) te worden geplukt met name om afdrachtverminderingonderwijs te kunnen claimen. Het volgen van een module is echter nietgelijk aan het volgen van de opleiding met het doel een diploma te halen.Voor dit soort gevallen is de afdrachtvermindering onderwijs niet bedoeld.

Koppelen afdrachtvermindering aan inhoud en duur onderwijsprogramma

De omvang van het te volgen opleidingsprogramma wordt bepalend voorde maximale periode van toepassing van de afdrachtverminderingonderwijs. Met deze maatregel wordt voorkomen dat opleidingstrajectenworden opgerekt om zo de maximale afdrachtvermindering onderwijs tekunnen claimen (zoals bijvoorbeeld 8 uur onderwijs uitsmeren over eencursusjaar in plaats van over bijvoorbeeld één maand). De afdrachtver-


mindering onderwijs is ten hoogste van toepassing voor de periode dathet door de deelnemer te volgen onderwijsprogramma in verhoudingstaat tot de volledige opleidingsduur. Indien bijvoorbeeld een opleidingtwee jaar duurt, maar de werknemer vanwege vrijstellingen slechts 60%van het totale opleidingsprogramma hoeft te volgen, dan is de maximaleduur van de afdrachtvermindering voor deze werknemer 60% van 24maanden (afgerond 15 maanden), ook indien hij feitelijk langer over zijnonderwijsprogramma doet.

Doorwerking voorgeschreven studielast (waaronder de 240-urennorm)

De inhoud en omvang van het onderwijsprogramma volgen uit de eisendie aan het onderwijsprogramma worden gesteld op basis van de Weteducatie en beroepsonderwijs voor het mbo en de Wet op het hogeronderwijs en wetenschappelijk onderzoek voor het hbo. Voor de afdracht-vermindering bol (beroepsopleidende leerweg) en bbl (beroepsbegelei-dende leerweg) worden daarbij (deels op termijn) de in het wetsvoorstelWijziging van onder meer de Wet educatie en beroepsonderwijs1

opgenomen urennormen bepalend. Voor de afdrachtverminderingwerkend-leren op hbo-niveau wordt de bestaande voorgeschrevenstudielast van 60 studiepunten per studiejaar (1680 uren studie) bepalendof de door de instelling in de onderwijs- en examenregeling vastgelegdestudielast per studiejaar voor een deeltijdopleiding indien deze afwijkt vanvoornoemde voorgeschreven studielast. Voor het bbl-onderwijs wordt opbasis van voornoemd wetsvoorstel een vaste urennorm van 240 begeleideonderwijsuren en ten minste 610 klokuren voor de beroepspraktijk-vorming per studiejaar ingevoerd. Deze norm gaat gelden voor zowel hetbekostigd als het niet-bekostigd onderwijs. Als gevolg van het onverkorttoepassen van deze urennorm voor de afdrachtvermindering onderwijsworden opleidingen die niet aan deze urennorm voldoen uitgesloten. Hetbetreft niet-bekostigde maatwerkopleidingen of het zogenoemdeafstandsonderwijs. Deze typen van onderwijs hebben een andere insteekdan de beroepspraktijkvorming die is beoogd binnen de afdrachtvermin-dering onderwijs te worden gestimuleerd.

Programmaverklaring en sanctie

Naast de kwaliteitseisen rond het opleidingsniveau is het tevens vanbelang eenvoudiger te kunnen vaststellen dat het ook de bedoeling vanwerkgever, leerling en opleidingsinstituut is om een volwaardig oplei-dingstraject te volgen en af te ronden. Anders zou het kunnen blijven bijlouter inschrijven. Het vastleggen geschiedt door middel van eenprogrammaverklaring, waarin onderwijsinstelling, werkgever en leerling-werknemer vastleggen dat het de intentie is een volledige opleiding tevolgen en deze met een erkend diploma af te ronden. Deze door debetrokken partijen gezamenlijk ondertekende programmaverklaring moetals bijlage bij de beroepspraktijkvormingsovereenkomst (bol en bbl), deonderwijsarbeidsovereenkomst (werkend-leren op hbo-niveau) of deleer-werk-overeenkomst (vmbo) worden opgenomen. Daarin dient tevenste worden vermeld welk deel van de opleiding wordt gevolgd (rekeninghoudend met vrijstellingen), waar het te volgen deel uit bestaat (modules)en welke opleidingsduur daarmee gemoeid is. Bij tussentijdse wijzigingvan de intentie-vereisten of tussentijdse wijziging van de omvang eninhoud van het te volgen onderwijsprogramma dient de programmaver-klaring te worden aangepast. Indien niet aan de verplichting tot hetvaststellen, tussentijds aanpassen en bewaren bij de loonadministratievan voornoemde verklaring wordt voldaan kan de inspecteur aan deinhoudingsplichtige een sanctie in de vorm van een verzuimboeteopleggen. Deze boete bedraagt in beginsel € 2 460 en kan in uitzonderlijkegevallen worden verhoogd tot het wettelijke maximum van € 4920. Met

1 Het bij koninklijke boodschap van 25 februari2012 ingediende voorstel van wet tot wijzigingvan onder meer de Wet educatie en beroeps-onderwijs ten behoeve van het bevorderenvan meer doelmatige leerwegen in hetberoepsonderwijs en het moderniseren van debekostiging van het beroepsonderwijs(Kamerstukken 33 187).


de sanctie wordt beoogd te voorkomen dat de deelname van dewerknemer aan het opleidingsprogramma ten behoeve van het(maximaal) kunnen claimen van afdrachtvermindering onderwijs anderswordt gepresenteerd dan feitelijk het geval is.

Koppelen afdrachtvermindering aan behalen diploma

Om werkgevers te stimuleren zich nog meer in te spannen hun dualewerknemers een diploma te laten behalen wordt voorgesteld eenaanvullende afdrachtvermindering in te voeren voor de varianten bbl enwerkend-leren op hbo-niveau. Deze aanvullende afdrachtverminderingwordt aan het einde van de opleiding, bij het met goed gevolg afrondenvan de opleiding (behalen van het beoogde diploma), in aanmerkinggenomen. Daartoe wordt de gedurende de opleiding in aanmerking tenemen afdrachtvermindering onderwijs voor de varianten bbl enwerkend-leren op hbo-niveau verlaagd. Vanwege de uitvoerbaarheidwordt voorgesteld de aanvullende afdrachtvermindering bij het behalenvan een diploma niet tranchegewijs in te voeren, maar ook aan bestaandegevallen toe te kennen.

Jaarsystematiek

Met het koppelen van de afdrachtvermindering onderwijs aan de inhouden duur van onderwijsprogramma’s dient de systematiek van het inaanmerking nemen van de afdrachtvermindering onderwijs te wordenaangepast. Zo is voornoemde 240-urennorm bijvoorbeeld flexibel in tedelen binnen het studiejaar. De vaststelling of aan die norm is voldaan,kan dan ook pas achteraf aan het einde van het studiejaar plaatsvinden.Voor de varianten afdrachtvermindering onderwijs bol, bbl, werkend-lerenop hbo-niveau en vmbo gaat dan ook een jaarsystematiek van claimengelden. Het jaarbedrag van de afdrachtvermindering wordt dan in éénkeer in aanmerking genomen in plaats van verdeeld over de tijdvakken inhet kalenderjaar. Omdat het jaarlijks claimen leidt tot het in aanmerkingnemen van een groter bedrag ineens wordt de mogelijkheid geboden omindien de loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen in hetdesbetreffende loontijdvak niet toereikend is het restant in het daaropvol-gende loontijdvak in aanmerking te nemen.

Vervallen afdrachtvermindering onderwijs voor startkwalificatie

De afdrachtvermindering onderwijs startkwalificatie ziet opmbo-opleidingen op niveau 1 of 2 en geldt alleen voor de werkgever vanvoormalig werklozen of personen die instromen vanuit eenre-integratietraject van het UWV of een gemeente. De afdrachtvermin-dering startkwalificatie is vanwege de (administratieve) voorwaardenbewerkelijk voor zowel werkgevers als voor het UWV en de Belasting-dienst. Zo moet de werkgever over een verklaring van de opleidingsin-stelling beschikken alsmede over een verklaring van het UWV WERKbe-drijf. In de praktijk voldoet deze laatstgenoemde verklaring niet. Uit deevaluatie blijkt dat leerling-werknemers gevraagd wordt zich te melden alswerkzoekende. Tevens komt het signaal van het UWV dat er weinigverklaringen afgegeven worden. Daarom wordt voorgesteld de afdracht-vermindering onderwijs voor startkwalificatie af te schaffen. Dezeafdrachtvermindering kent overigens samenloop met de afdrachtvermin-dering onderwijs leerwegen bol en bbl. De werkgever die werknemersopleidt tot startkwalificatieniveau kan dus, ook na het vervallen van dezespecifieke variant afdrachtvermindering, nog steeds een tegemoetkomingin zijn kosten voor begeleiding ontvangen.


Vervallen van het toetsloon voor de varianten bbl en werkend-leren ophbo-niveau.

Het toetsloon geldt nu voor de varianten bbl en werkend-leren ophbo-niveau en voor de startkwalificatie. Deze laatste vervalt zoalshierboven is toegelicht. Het toetsloon houdt in dat de genoemdeafdrachtverminderingen voor werknemers onder de 25 jaar die voor hetoverige aan de voorwaarden voldoen niet van toepassing zijn wanneer zijeen loon hebben van meer dan 130% van het wettelijk minimumloon(WML).1 Het vaststellen van het loon dat moet worden getoetst aan dezegrens is als gevolg van de verschillen tussen het toetsloon en het fiscaleloon bewerkelijk voor zowel de werkgever als de Belastingdienst. Alsgevolg van het feit dat ook in hoogte fluctuerende beloningen, zoalsoverwerktoeslagen, tot het fiscale loon behoren, is het fiscale loon echterniet geschikt als toetsloon. Met het oog op het terugbrengen van decomplexiteit van regelgeving en uitvoering wordt daarom voorgesteld hettoetsloon te laten vervallen. De werkgever kan dan in voorkomendegevallen ook afdrachtvermindering bbl en werkend-leren op hbo-niveauclaimen indien zijn werknemer die jonger is dan 25 jaar meer dan 130%van het WML verdient. Het vervallen van het toetsloon leidt dus tevens toteen verruiming van de genoemde varianten afdrachtvermindering. Dezemaatregel leidt tot vereenvoudiging van regelgeving en uitvoering envermindert de administratieve lasten voor werkgevers.

6. S&O-afdrachtvermindering

De S&O-afdrachtvermindering is al jaren een veel gebruikt instrument terbevordering van innovatie. Uit de evaluatie over de periode 2006–20102

blijkt dat de S&O-afdrachtvermindering doet wat hij beoogt, namelijk hetbevorderen van de private loonuitgaven aan speur- en ontwikkelingswerk.Daarnaast draagt de S&O-afdrachtvermindering bij aan de verbeteringvan de kwaliteit van het speur- en ontwikkelingswerk in Nederland en isde S&O-afdrachtvermindering gunstig voor het vestigingsklimaat.

Zoals reeds aangekondigd in de kabinetsbrief »bedrijfslevenbeleid inuitvoering»3 biedt de evaluatie handvatten voor een budgetneutraleherschikking van de S&O-afdrachtvermindering. Daarmee kan dedoeltreffendheid en doelmatigheid van de regeling worden bevorderd.Het kabinet kiest ervoor om de eerste schijf te verlengen naar € 200 000.Deze maatregel is met name van belang om het MKB meer mogelijkhedente bieden om door te groeien, omdat vooral de kleinere tot middelgrotebedrijven van een schijfverlenging profiteren. Uit de evaluatie is geblekendat het verlengen van de eerste schijf bedrijven tot meer speur- enontwikkelingswerk heeft aangezet. Verder acht het kabinet het van belangom, met het oog op het vestigingsklimaat, het plafond van deS&O-faciliteit evenals in voorgaande jaren vast te stellen op € 14 miljoen.

Als dekking van deze verruimingen wordt het tarief in de eerste schijfverlaagd naar 38% en wordt het starterstarief verlaagd tot 50%. Dat sluitaan op de uitkomst van de evaluatie dat de effectiviteit van hogerepercentages beperkter is. Daarnaast wordt een aantal technischemaatregelen genomen, die zijn gebaseerd op het rapport Innovatie entoegepast onderzoek (2010)4. Dit rapport vloeit voort uit een onderzoekdat is uitgevoerd in het kader van de brede heroverwegingen. Zo wordtvoortaan het uurloon naar boven afgerond op hele euro’s in plaats van opeen veelvoud van € 5 en vervalt de margeregeling.1 In 2012 bedraagt het toetsloon € 24 170.

2 Bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 32 637,nr. 32.3 Kamerstukken II 2011/12, 32 637, nr. 32.4 Bijlage bij: Kamerstukken II 2009/10, 32 359,nr. 2.


In de onderstaande tabel zijn de parameters voor deS&O-afdrachtvermindering weergegeven:

Tabel 1 Parameters S&O-afdrachtvermindering

2010 2011 2012 2013 (BP

2012)

2013 (BP

2013)

1e schijf 50% 50% 42% 45% 38%1e schijf starters 64% 64% 60% 60% 50%Loongrens € 220 000 € 220 000 € 110 000 € 150 000 € 200 000

2e schijf 18% 18% 14% 14% 14%Plafond € 14 mln. € 14 mln. € 14 mln. € 8,5 mln. € 14 mln.

Het structurele budget van de S&O-afdrachtvermindering bedraagt€ 715 miljoen. Het gebruik van de S&O-afdrachtvermindering heeft in2011 geleid tot een overschrijding van het budget met € 45 miljoen. Dieoverschrijding moet worden gedekt in 2013. Dat gebeurt deels door dehiervoor aangekondigde maatregelen en deels door een incidenteleverhoging van het budget in 2013 met € 20 miljoen. De maatregelen voorde S&O-afdrachtvermindering voor 2013 worden ingevuld met inacht-neming van de in de memorie van toelichting op het Belastingplan 2012beschreven budgetsystematiek. Deze budgetsystematiek brengt voortsmet zich dat de bovenstaande percentages, op basis van bekendegegevens over de ontwikkeling van het gebruik van de regeling in hetlopende jaar, bij regeling van de minister van Economische Zaken,Landbouw en Innovatie om budgettaire redenen voor aanvang van1 januari 2013 kunnen worden aangepast.

7. Vennootschapsbelasting

7.1. Afschaffen thincapregeling

Voorgesteld wordt de onderkapitalisatieregeling (thincapregeling) af teschaffen. Deze regeling past bij nadere beschouwing niet goed bij deandere aftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969(Wet Vpb 1969) die alle ten doel hebben bepaalde onwenselijke situatieste treffen waarin belastingplichtigen de grenzen hebben opgezocht.Daarnaast is gebleken dat deze regeling ook belastingplichtigen uit hetmidden- en kleinbedrijf raakt, voor wie de regeling niet was bedoeld. In dememorie van toelichting bij de Wet uitwerking fiscale maatregelenBegrotingsakkoord 2013 was al aangekondigd dat de zogenoemdeonderkapitalisatieregeling zal worden afschaft mits daarvoor debenodigde dekking binnen het pakket Belastingplan 2013 kon wordengevonden.1 Deze dekking is binnen het totale pakket beschikbaar.

7.2. Buitenlandse belastingplicht bestuurdersbeloningen

In het buitenland gevestigde lichamen zijn in Nederland belastingplichtigvoor de vennootschapsbelasting ter zake van onder meer de werkzaam-heden die worden verricht als bestuurder of commissaris van een inNederland gevestigd lichaam. In dit kader wordt het begrip bestuurderover het algemeen formeel uitgelegd. Dit betekent dat een in hetbuitenland gevestigd lichaam thans alleen ter zake van de beloning voorwerkzaamheden verricht als bestuurder van een in Nederland gevestigdlichaam in de Nederlandse belastingheffing kan worden betrokken voorzover het als statutaire bestuurder kwalificeert. Inmiddels is gebleken dathierop in de praktijk wordt ingespeeld, met name in relatie tot België. Intoenemende mate worden door in dat land gevestigde vennootschappen,veelal zogenoemde Belgische management-BVBA’s (besloten vennoot-

1 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3,blz. 13.


schappen met beperkte aansprakelijkheid), bestuurswerkzaamheden enmanagementdiensten verricht voor in Nederland gevestigde vennoot-schappen zonder dat sprake is van formeel bestuurderschap. De manage-mentvergoeding is hierbij veelal veel hoger dan de vergoeding voor de(resterende) werkzaamheden van de formele bestuurder (waaroverNederland wel kan heffen). Daarom wordt voorgesteld om de buiten-landse vennootschapsbelastingplicht met betrekking tot bestuurdersbelo-ningen uit te breiden. Met de wijziging wordt de mogelijkheid gecreëerdom behalve de beloning voor het formele bestuurderschap, ook debeloning voor de door een in het buitenland gevestigd lichaam verrichtemateriële bestuurswerkzaamheden of managementdiensten voor een inNederland gevestigd lichaam in de Nederlandse heffing van vennoot-schapsbelasting te betrekken.

De genoemde uitbreiding heeft in verdragssituaties uiteraard alleen effectin relatie tot landen waarmee Nederland een verdrag ter voorkoming vandubbele belasting heeft gesloten dat de heffingsbevoegdheid oververgoedingen voor dergelijke materiële bestuurswerkzaamheden toewijstaan de staat waarin het lichaam waarvoor de werkzaamheden wordenverricht is gevestigd (in casu Nederland). De verruiming heeft dan ookmet name betekenis in de relatie met België, aangezien in het belasting-verdrag met België een specifieke bestuurdersbepaling met een ruimereikwijdte is opgenomen.1 Met de voorgestelde uitbreiding wordt aldusinvulling gegeven aan de heffingsbevoegdheid die aan Nederland wordtverleend ingevolge het belastingverdrag met België. Daarnaast heeft devoorgestelde uitbreiding uiteraard betekenis in niet-verdragssituaties.

8. Wijzigingen overdrachtsbelasting

8.1. Tijdelijke verlenging doorverkooptermijn

De termijn waarbij in geval van doorverkoop een vermindering vanoverdrachtsbelasting kan worden verkregen is op dit moment zesmaanden. Binnen de huidige stagnerende vastgoedmarkt is dezedoorverkooptermijn van zes maanden over het algemeen veel te kort. Inhet Belastingplan 2011 is de doorverkooptermijn tijdelijk verruimd naar12 maanden. Deze verruiming is echter slechts van toepassing op in 2011verkregen woningen. Om de gehele vastgoedmarkt tegemoet te komen, ishet kabinet voornemens om de termijn van zes maanden in deoverdrachtsbelasting voor de doorverkoop van een onroerende zaak ofeen recht waaraan deze is onderworpen tijdelijk te verruimen tot 36maanden. Naar verwachting zal het herstel van de vastgoedmarkt eengeleidelijk proces zijn. Dit noopt tot een flexibele faciliteit die bij herstelvan de vastgoedmarkt geleidelijk afgebouwd kan worden. Om die redenkan een dergelijke faciliteit volgens het kabinet het beste bij algemenemaatregel van bestuur getroffen worden. Het wetsvoorstel voorzietdaartoe in een delegatiebepaling. Deze delegatiebepaling zal wordengebruikt om zowel voor woningen als niet-woningen de doorverkoop-termijn van zes maanden per 1 januari 2013 te verruimen tot 36 maandenvoor de periode tot 1 januari 2015. Om uitsteleffecten te voorkomen, isreeds eerder bij beleidsbesluit2 goedgekeurd dat, vooruitlopend op deaanvaarding van deze wet, de doorverkooptermijn van 36 maanden al metingang van 1 september 2012 kan worden toegepast. Dit houdt,eenvoudig gezegd, in dat als een onroerende zaak in de periode van1 september 2012 tot 1 januari 2015 wordt verkregen, bij een opvolgendeverkrijging van deze onroerende zaak door een ander binnen 36 maandenslechts over de meerwaarde overdrachtsbelasting is verschuldigd.

1 Artikel 16, paragraaf 2, van het op 5 juni 2001te Luxemburg tot stand gekomen verdragtussen het Koninkrijk der Nederlanden en hetKoninkrijk België tot het vermijden vandubbele belasting en het voorkomen van hetontgaan van belasting met betrekking totbelastingen naar het inkomen en naar hetvermogen (Trb. 2001, 136).2 Besluit van 31 augustus 2012, nr. BLKB2012/1399M (Stcr. nr. 18138, 3 september2012).


8.2. Latere verkrijging aanhorigheden woningen

Naar aanleiding van het structureel maken van de verlaging van het tariefvan de overdrachtsbelasting is de reikwijdte van dit lage tarief naderbezien. Voorgesteld wordt om het woningbegrip enigszins uit te breidenmet aanhorigheden van woningen die op een later tijdstip wordenverkregen dan de woning zelf. Hierbij moet bijvoorbeeld worden gedachtaan een latere verkrijging van een garage. Door de uitbreiding van hetwoningbegrip wordt het overdrachtsbelastingtarief van 2% voorwoningen ook van toepassing op aanhorigheden die op een later tijdstipdan de woning zelf worden verkregen en tot deze woning gaan behoren.

9. Constructiebestrijding bodem(voor)recht

Algemeen

Het bodemrecht en het bodemvoorrecht zijn voor de ontvanger in hetdwanginvorderingsproces bij ondernemers van essentieel belang. Doorverijdelingsconstructies dreigen deze middelen echter steeds meer eentandeloze tijger te worden. Dit terwijl het bodemrecht en bodemvoorrechtvan toepassing zijn op zakelijke belastingen die de ondernemer doorbe-rekent aan een derde of die worden afgedragen namens een derde zoalsloonheffing en btw. Als deze belastingschulden niet worden betaald is deBelastingdienst feitelijk bank van lening. Daarom worden aanpassingen inde Invorderingswet 1990 voorgesteld. Deze zijn bedoeld om het bodem-(voor)recht constructiebestendig te maken. Het gevolg daarvan is dat dooreen effectiever gebruik van de verhaalsrechten van de ontvanger minderhoeft te worden afgeschreven op openstaande belastingschulden. Doorvermindering van de noodzaak om vroegtijdig arbeidsintensievebeslagprocessen in gang te zetten bespaart de Belastingdienst bovendienop invorderingscapaciteit.

De verijdeling van constructies met betrekking tot het bodem(voor)rechtleidt enerzijds tot een vermindering van het aantal geforceerde bedrijfsbe-ëindigingen doordat voor kredietverleners de verhaalspositie van deBelastingdienst van meet af aan duidelijk is. Anderzijds wordt daarmeewelvaartsverlies voorkomen omdat het ook gebeurt dat kredietverlenersbedrijven bij bodemconstructies langer laten doormodderen danwenselijk is.1 Voorts zien curatoren in faillissementen meer bodemzakenin de boedel terechtkomen omdat pandhouders, anders dan nu het gevalis, minder vaak geneigd zullen zijn verhaalsobjecten buiten de boedel omtot zich te nemen. De aanpak van bodemverhuurconstructies levert dannaar verwachting meer middelen in de boedel op en dientengevolge meerfinanciële ruimte voor bestrijding van faillissementsfraude.

Daarnaast versoepelt en vereenvoudigt het kabinet het uitstelbeleid voorcompliante ondernemers teneinde een evenwichtig invorderingsbeleidvoor ondernemers te creëren. Deze maatregel levert de Belastingdienstbovendien een besparing op in de uitvoeringskosten doordat in mindergevallen arbeidsintensieve onderzoeksprocessen hoeven te wordenondernomen met betrekking tot de liquiditeits- en vermogenspositie vande ondernemer.

Constructies gericht op uitholling van het bodem(voor)recht

Bij ondernemers ontbreekt een inherente prikkel om bij oplopendeschulden de Belastingdienst als eerste te betalen. Kredietverleners zijnvoor de continuïteit van de bedrijfsvoering van groot belang. Voor deBelastingdienst geldt dit niet. Dit leidt ertoe dat ondernemers bijbetalingsproblemen als eerste met deze crediteuren gaan praten. De

1 Zie ook CPB Document in samenwerking metEcorys-Nei, februari 2004 als uitvloeisel van deMDW-werkgroep «ModerniseringFaillissementswet».


Belastingdienst komt in de regel dus pas later aan de beurt. Dit leidt totoplopende belastingschulden waarvan een deel uiteindelijk moet wordenafgeschreven.

Om de ontvanger voldoende tegenwicht te laten bieden in het krach-tenveld van schuldeisers, is het fiscale voorrecht in het leven geroepen.Dit voorrecht, dat zijn oorsprong vindt in de Invorderingswet van 1845, isvoor de ontvanger van groot belang omdat de praktijk leert dat voorniet-bevoorrechte schuldeisers weinig overblijft in geval van eenexecutoriale verkoop. Nauw verbonden aan het fiscale voorrecht is hetbodemrecht. Dat is het recht van de ontvanger om zich te verhalen opbepaalde roerende zaken die zich op de bij de belastingschuldige ingebruik zijnde bodem, de bedrijfsruimte, bevinden (bodemzaken), los vande vraag of die zaken eigendom zijn van de belastingschuldige of eenderde. Naast het bodemrecht beschikt de ontvanger ook over hetbodemvoorrecht. Het betreft hier een fiscaal voorrecht dat specifiek isgekoppeld aan de hiervoor genoemde bodemzaken. Het bodemvoorrechtgaat in rang boven het bezitloos pandrecht op bedrijfsmiddelen enverschaft de ontvanger een sterke verhaalspositie ten opzichte vankredietverstrekkers van ondernemers die zich zekerheid hebben verschaftdoor middel van pandrechten op roerende zaken.

De reden voor de aanwezigheid van het bodem(voor)recht is de volgende.De faillissementspraktijk laat zien dat op het moment waarop eenonderneming op een faillissement afstevent doorgaans de onroerendezaken zijn verhypothekeerd, de vorderingen zijn gecedeerd, metbetrekking tot grondstoffen de eigendom is voorbehouden terwijl voorbedrijfsmiddelen geldt dat die soms in huurkoop zijn verworven of zijngeleased of, hetgeen vaker voorkomt, een pandrecht op die zaken isgevestigd. Het gevolg hiervan zou bij afwezigheid van het bodem(voor-)recht zijn dat de preferentiële positie van de ontvanger in de praktijkveelal niets voorstelt. Om echter de preferentiële positie van de ontvangergeen zinledige aangelegenheid te doen zijn heeft de wetgever reeds in deInvorderingswet van 1845 bepaalde zaken aangewezen waarop deontvanger zich kan verhalen, de zogenoemde bodemzaken. Debevoegdheid om zich te mogen verhalen op de in de Invorderingswet1990 aangewezen zaken wordt meestal geduid als het bodemrecht. Korten goed strekt het bodem(voor)recht er dan ook toe om de preferentiëlepositie van de ontvanger inhoud te geven en om te voorkomen dat hetfiscaal voorrecht een wassen neus is.

De Belastingdienst kan zijn preferente positie alleen uitoefenen doorbeslag te leggen. Dit is een wettelijk vereiste dat voor elke crediteur,preferent of concurrent, geldt. Uitsluitend zogenoemde separatisten(hypotheek- of pandhouders) kunnen de verhaalsobjecten rechtstreeks,dus zonder beslaglegging, tot zich nemen. De effectiviteit van het leggenvan beslag staat of valt met de timing ervan. Kredietverleners bezittenveelal een bezitloos pandrecht op de bedrijfsmiddelen en kunnen deontvanger te snel af zijn door vroegtijdig, dat wil zeggen voordat debelastingdeurwaarder beslag heeft gelegd, deze zaken tot zich te nemen.Meer nog dan een executoriale verkoop, heeft de kredietverlener er echterbehoefte aan om de onderneming draaiend te houden dan wel door telaten starten en daarbij zijn zekerheidsrecht veilig te stellen. Dit kan erinresulteren dat de belastingschuldige de bodem (de bedrijfsruimte)verhuurt aan een derde, bijvoorbeeld de kredietverlener. Gevolg is dat deBelastingdienst geen bodembeslag meer kan leggen, aangezien de bodemop dat moment niet langer meer in gebruik is bij de belastingschuldige.De kredietverlener kan op deze manier zijn bezitloos pandrecht veiligstellen door er een vuistpand van te maken en de ontvanger heeft hetnakijken. Een andere veel voorkomende figuur, naast de hiervoor


beschreven bodemverhuurconstructie, is er een waarbij de bedrijfsmid-delen van de belastingschuldige worden afgevoerd naar de bodem vaneen derde.

Niet in alle gevallen werken deze al dan niet legitieme bodemconstructiesoverigens. Zolang de belastingschuldige de bodem blijft gebruiken naverhuur, wordt de bodem nog aan hem toegerekend en zal de ontvangervan het bodem(voor)recht gebruik kunnen blijven maken. Een anderevoorwaarde is het overeenkomen van een reële huurprijs die ookdaadwerkelijk wordt betaald. Een kasrondje met de kredietverlener lijktpaulianeus. Desondanks blijven er genoeg mogelijkheden over voorkredietverleners om het bodem(voor)recht van de Belastingdienst tefrustreren. Dit leidt in de praktijk tot een «rat race» tussen Belastingdiensten kredietverleners (die overigens meestal door de laatsten wordtgewonnen). Het gaat er immers om wie als eerste de bodemzaken alsverhaalsobject weet veilig te stellen. Deze «rat race» kost de Belasting-dienst veel invorderingscapaciteit. Bovendien leidt het tot oninbarebelastingvorderingen.

Mededelingsplicht voor zekerheidshouder

Het kabinet stelt voor om in de bepalingen omtrent het bodem(voor)rechteen mededelingsplicht voor zekerheidshouders van bodemzaken, zoalseen pandhouder of een derde-eigenaar (eigendomsvoorbehouder,huurkoper en de financial lessor) op te nemen. Op grond van dezemededelingsplicht is de zekerheidshouder van bodemzaken wettelijkverplicht de ontvanger te informeren over het voornemen zijn recht opdeze zaken uit te oefenen dan wel handelingen te verrichten waardoor dezaken niet meer kwalificeren. Na ontvangst van de mededeling dient deontvanger binnen vier weken de benodigde maatregelen te treffen indienhij zijn verhaalsrecht op de bodemzaken wil uitoefenen. Indien deontvanger aangeeft geen gebruik te maken van zijn verhaalsrecht ofuiterlijk nadat de termijn van vier weken is verstreken, kan de zekerheids-houder zonder belemmeringen zijn rechten uitoefenen. In het geval dezekerheidshouder in gebreke is gebleven over het voornemen mededelingte doen dan wel de ontvanger binnen de periode van vier weken niet in degelegenheid heeft gesteld tot het treffen van maatregelen om zijnverhaalsrecht op de bodemzaken uit te oefenen, dient de zekerheids-houder de opbrengst dan wel de waarde van de bodemzaken tevergoeden aan de ontvanger tot ten hoogste het bedrag van de ten tijdevan de verkoop of – in het geval de zaken niet zijn verkocht – ten tijde vande handelingen materieel bestaande belastingschulden.

Als gevolg van de wettelijke verplichting tot mededeling zullen kredietver-leners op het moment dat zij aansturen op uitwinning van hun zekerheids-rechten, nadrukkelijk rekening moeten houden met het verhaalsrecht vande ontvanger. Dat is het essentiële verschil met de huidige situatie.Bijkomend voordeel hiervan voor de ontvanger is dat deze in een eerderstadium zal aanschuiven bij gesprekken van de ondernemer metkredietverleners. Op deze wijze krijgt de termijn van vier weken mede defunctie van overlegperiode waarin de mogelijkheden voor continueringvan een onderneming door kredietverleners en de ontvanger kunnenworden besproken.

Het is denkbaar dat de ontvanger niet de gehele termijn van vier wekennodig heeft voor een reactie. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn indien ergeen openstaande belastingschulden zijn of wanneer de ontvanger omandere redenen geen bezwaar heeft tegen de uitwinning. In de LeidraadInvordering 2008 zullen richtlijnen worden opgenomen over de teverwachten redelijke reactietermijn van de ontvanger in dergelijke


situaties. Voorts kan een mededelingsplicht belemmerend werken in hetgeval de waarde dan wel de te verwachten opbrengst dusdanig beperktgeacht wordt, dat een mededeling niet nodig lijkt. De verplichting ommededeling aan de ontvanger te doen is dan ook niet van toepassingindien de waarde van de betreffende bodemzaak onder een bij lagereregelgeving vastgestelde drempel blijft.

De maatregel treedt met ingang van 1 januari 2013 in werking voornieuwe belastingschulden en voor nieuw te vestigen zekerheidsrechten.Voor bestaande zekerheidsrechten geldt een overgangstermijn van driemaanden. Het kabinet acht deze periode voldoende voor kredietverlenersom hun werkwijze aan de nieuwe regeling aan te passen. Eventueleeffecten van de maatregel op de kredietverlening als zodanig zullenworden meegenomen bij de monitoring die zal plaatsvinden naaraanleiding van de invoering van de bankenbelasting. Tijdens de parlemen-taire behandeling van de Wet bankenbelasting is veel aandacht geweestvoor het effect van maatregelen als de bankenbelasting op de kredietver-lening door banken.Naar aanleiding van de motie Sent c.s.1 in de Eerste Kamer is DeNederlandsche Bank (DNB) gevraagd het effect op de kredietverlening temonitoren. Aan de Tweede Kamer heb ik een gelijkluidende toezegginggedaan.2 Deze monitor heeft een veel breder bereik dan alleen debankenbelasting. DNB meet namelijk één «over all» effect van allefactoren die van invloed zijn op de kredietverlening. Daar loopt het effectvan de voorgestelde bodem(voor)recht maatregel automatisch in mee.

Informatievoorziening door de Belastingdienst

Gevolg van de aanpassingen van het bodem(voor)recht is dat het voorkredietverleners belangrijker wordt om zicht te hebben op de belasting-schulden van hun cliënten. Zodra er sprake is van een openstaande loon-of omzetbelastingschuld zullen zij immers de ontvanger vóór zich moetendulden. Kredietverleners hebben straks belang bij een veel actieveronderzoek naar openstaande belastingschulden dan thans het geval is.Tegelijk rust op ondernemers de plicht tot tijdige informatieverschaffingrichting hun kredietverleners. Een instrument dat in dit verband eenbelangrijke rol bij kredietverschaffing kan gaan spelen, is de verklaringomtrent het betalingsgedrag die de ontvanger op verzoek van deondernemer/belastingschuldige afgeeft. Deze verklaring wordt thans algebruikt in de sfeer van de inleners- en ketenaansprakelijkheid en krijgt erin de sfeer van het bodemrecht een functie bij. Met de verklaring kan debelastingschuldige zijn crediteuren informatie verschaffen over de op eenbepaald moment openstaande belastingschulden.

Versoepeling uitstelbeleid

Het kabinet stelt voor om het uitstelbeleid voor compliante ondernemerste versoepelen en te vereenvoudigen. De bevoegdheid tot het verlenenvan uitstel van betaling is een discretionaire bevoegdheid die is uitge-werkt in de Leidraad Invordering 2008. In de Leidraad Invordering 2008wordt een tweetal maatregelen opgenomen waarmee het nieuweuitstelbeleid voor ondernemers wordt geconcretiseerd:1. Kort uitstel op schriftelijk of telefonisch verzoek voor maximaal vier

maanden na de laatste vervaldag van de (oudste) aanslag, op basisvan de volgende objectief toetsbare criteria:a. het gaat om openstaande belastingaanslagen tot een bedrag van

maximaal € 12 000;b. er staan geen belastingaanslagen open waarvoor dwangbevelen

zijn betekend;c. er is geen sprake van aangifteverzuim;

1 Kamerstukken I 2011/12, 33 121, J.2 Kamerstukken II 2011/12, 33 121, nr. 31,blz. 2.


d. er zijn geen openstaande belastingschulden oninbaar geleden.2. Betalingsregelingen met een langere looptijd overeenkomstig de

tijdelijke versoepeling van het uitstelbeleid ten aanzien van onderne-mers met betalingsproblemen als gevolg van de economische crisismet dien verstande dat geen relatie meer met de economische crisishoeft te worden aangetoond.1 Dit komt neer op een structurele enverruimde toepassing van het crisisuitstel.

10. Koopkracht- en lastenpakket

De hoogte van een aantal heffingskortingen en tarieven wordt traditioneelaangepast in het belastingplan. Tabel 2 geeft een overzicht van debelangrijkste heffingskortingen, schijven en tarieven voor 2013. Hierin zijnde veranderingen opgenomen die voortvloeien uit het wetsvoorstelBelastingplan 2013 alsmede uit het Belastingplan 2012 en de Wetuniformering loonbegrip (Wet ULB) die op 1 januari 2013 in werkingtreedt. Per maatregel wordt de mutatie toegelicht. Van belang is dat in deWet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 geregeld isdat in 2013 de indexatie van de heffingskortingen en schijfgrenzen van deloon- en inkomstenbelasting achterwege wordt gelaten. De Wet ULB heefteen forse impact op het tarief in de eerste schijf en de hoogte van dearbeidskorting voor hogere inkomens. Door de Wet ULB vervalt de fiscalebijtelling van de door de werkgever aan de werknemer betaaldevergoeding voor de Zvw-bijdrage. Dit leidde tot een partiële lastenver-lichting van € 6,9 miljard (cijfers 2009). Ter compensatie van dezelastenverlichting voorzag de wet daarom in een partiële lastenverzwaringvan € 6,9 miljard via een pakket maatregelen zoals omschreven in dememorie van toelichting bij de Wet ULB. Bij brief van 20 juni jl. isaangegeven dat de Zvw-bijdrage sinds 2009 dermate gestegen is dat deeerder genoemde partiële lastenverlichting van € 6,9 miljard mededaardoor € 0,8 miljard hoger uitkomt namelijk op € 7,7 miljard.2 Tercompensatie is aangekondigd dat het tarief van de eerste schijf in 2013hoger wordt vastgesteld. Tevens wordt de in de Wet ULB voorzieneverhoging van het tarief van de tweede schijf met 0,25%-punt terugge-bracht tot een verhoging met 0,05%-punt. Zonder deze maatregel zou hettarief in de tweede schijf namelijk 0,20%-punt boven dat van de derdeschijf uitkomen. De aanpassingen van de tariefsmaatregelen uit de WetULB worden in het onderhavige wetsvoorstel geregeld. Daarnaast wordthet tarief in de eerste schijf per saldo verder verhoogd als gevolg vandiverse beleidsaanpassingen. Deze staan in de tabel toegelicht. De tabelbevat alleen de mutaties van fiscale maatregelen van het koopkracht-pakket. Niet-fiscale onderdelen van het koopkrachtpakket worden inandere regelgeving opgenomen. De begroting van het Ministerie vanSociale Zaken en Werkgelegenheid bevat een integraal beeld van allemaatregelen die worden genomen om een evenwichtig koopkrachtbeeldtot stand te brengen.

1 Besluit van de Staatssecretaris van Financiënvan 25 mei 2009, nr. CPP2009/966M(Stcrt. 2009, 96).2 Kamerstukken II 2011/12, 32 121, nr. 25.


Tabel 2 Overzicht heffingskortingen, schijven en tarieven loon- en inkomstenbelasting 2012–2013

2012 2013 Toelichting 2013

Heffingskortingen

Algemene heffingskorting 2 033 2 001 -/- € 35 (Wet ULB)1 + € 3 (BP 2012)2

Arbeidskorting totaal 1 611 1 723 -/- € 125 (Wet ULB) + € 42 (MN 2012) 3+ € 195 (Wet UFM)4

Arbeidskorting afbouw hoge inkomens 78 1 173 + € 900 (Wet ULB) + € 195 (Wet UFM)Arbeidskorting laag 161 161Ouderenkorting 762 1 032 + € 200 (Wet ULB) + € 70 (Wet UFM)Ouderenkorting boven inkomensgrens € 35 450 150 introductie € 150 (Wet ULB)Alleenstaande ouderenkorting 429 429 -/- € 60 (Wet ULB) + € 60 (Wet UFM)Inkomensafhankelijke combinatiekorting; basisbedrag 1 024 1 024Inkomensafhankelijke combinatiekorting; maximum 2 133 2 133Alleenstaande ouderkorting; basisbedrag 947 947Alleenstaande ouderkorting; maximum 2 266 2 266Jonggehandicaptenkorting 708 708

Schijven en grenzenGrens eerste schijf 18 945 19 645 + € 700 (Wet ULB)Grens tweede schijf geboren voor 1-1-1946 34 055 33 555 -/- € 500 (Wet ULB)Grens tweede schijf geboren 1-1-1946 of later 33 863 33 363 -/- € 500 (Wet ULB)Grens derde schijf 56 491 55 991 -/- € 500 (Wet ULB)Grens ouderenkorting 35 450 35 450

Belastingtarief eerste schijf 1,95% 5,85% + 2,80% (Wet ULB) + 0,65% (aanpassing Wet ULB) 5 +

0,45% (doorwerking diverse maatregelen) 6

Belastingtarief tweede schijf 10,80% 10,85% +0,25% (Wet ULB) -/- 0,20% (aanpassing Wet ULB)

1 Wet ULB = Wet uniformering loonbegrip.2 BP 2012 = Belastingplan 2012.3 Bij de Miljoenennota 2012 is een deel van de lastenmiddelen gereserveerd voor een verhoging van de arbeidskorting met € 42.4 Wet UFM = Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013.5 Zie hiervoor bijlage 2 bij de brief met betrekking tot de stand van zaken van de invoering van de Wet uniformering loonbegrip van 20 juni jl.(Kamerstukken II 2011/12, 32 121, nr. 25).6 Het opleidingsfonds, huisartsenopleiding en de revalidatiezorg worden overgeheveld van het begrotingsgefinancierde BKZ (BegrotingskaderZorg) naar de lastendekkende Zvw. De operatie wordt lastenneutraal vormgegeven. Hogere Zvw-premies worden bij burgers gecompenseerd meteen verlaging van het tarief eerste schijf. Daarnaast worden in het Begrotingsakkoord 2013 maatregelen genomen rondom het eigen risico enmaatregelen in de Zvw. Als gevolg hiervan treden er ook mutaties op in het tarief eerste schijf. Per saldo stijgt het tarief eerste schijf daardoor met0,45%-punt.

Toelichting: de vetgedrukte onderstreepte maatregelen zijn onderdeel van het Belastingplan 2013, de overige maatregelen zijn al in andere wetge-ving geregeld.

11. Budgettaire aspecten

In de onderstaande tabel is het totale budgettaire beeld van het pakketBelastingplan 2013 weergegeven.

Tabel 3 Lastenmaatregelen pakket Belastingplan 2013 (€ miljoenen, -/- = lastenverlichting)

Onderwerp 2013 2014 2015

Vereenvoudiging scholingsuitgaven 18 18 18Aanpassing heffingskorting en tarieven1 1 750 1 750 1 750Afstempeling eigenbeheerpensioenen – 36 – 2 – 2Werkkostenregeling – 100 – 100 – 100Afdrachtvermindering onderwijs 14 17 28S&O-afdrachtvermindering – 20 0 0Afschaffen thincapregeling – 30 – 30 – 30Uitbreiding buitenlandse belastingplicht bestuurdersbeloningen 20 20 20Overdrachtsbelasting bij latere verkrijging aanhorigheden woningen – 3 – 3 – 3Verlenging doorverkooptermijn overdrachtsbelasting – 10 – 40 – 60Herziening btw-systeem tabak 0 – 67 0Pakket constructiebestrijding bodem(voor)recht 44 100 100Totaal Belastingplan 2013 1 647 1 663 1 721

Totaal Overige fiscale maatregelen 2013 – 21 – 3 7Totaal Wet verhuurderheffing 5 800 800Totaal Wet herziening fiscale behandeling eigen woning (incl. LTV) 5 14 32Totaal Wet herziening fiscale behandeling woon-werkverkeer 1 375 1 425 1 460Totaal pakket Belastingplan 2013 3 011 3 899 4 020

1 Zie ook de toelichting in paragraaf 10; tegenover deze partiële lastenverzwaring staan niet fiscale lastenverlichtingen die niet in het Belastingplan2013 zijn opgenomen.


Toelichting

In de tabel zijn de budgettaire effecten weergegeven van de diversemaatregelen in dit wetsvoorstel en de overige wetsvoorstellen in hetpakket Belastingplan 2013. Deze maatregelen maken deel uit van hettotale lastenbeeld dat wordt beschreven in de Miljoenennota 2013. Eengroot deel van de lastenverzwaring voor 2013 vloeit voort uit hetBegrotingsakkoord 2013 en wordt aangewend voor het op orde krijgenvan de overheidsfinanciën. Ten opzichte van de ingeboekte besparing inhet Begrotingsakkoord 2013 leiden de verhuurderheffing en hetwetsvoorstel rondom de eigen woning tot een incidenteel tekort, hetwetsvoorstel rondom woon-werkverkeer leidt tot een structureel tekort.Deze zijn binnen het lastenbeeld van 2013 gedekt. De aanpassing van deheffingskortingen en tarieven die in het Belastingplan 2013 zijn geregeldleiden tot een partiële lastenverzwaring van € 1,75 miljard. Hier staanniet-fiscale lastenverlichtingen tegenover die niet in het Belastingplan2013 zijn opgenomen, zie hiervoor de toelichting in paragraaf 10. In detabel is voor het jaar 2014 een derving van € 67 miljoen opgenomen voorhet wijzigen van het btw-systeem voor tabaksproducten. Tijdens debehandeling van de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsak-koord 2013 is toegezegd te onderzoeken of het mogelijk is over teschakelen van het huidige btw-systeem voor tabak, waarbij de volledigebtw gelijktijdig met de accijns door de fabrikant of importeur wordtafgedragen, naar het reguliere btw-systeem. Dit onderzoek is nog nietafgerond. Omdat een dergelijke systeemwijziging tot een vertraging in debelastingontvangsten leidt, is vooruitlopend op een eventuele wijziginghiermee al wel rekening gehouden in het budgettaire beeld.

12. EU-aspecten

Dit wetsvoorstel heeft geen EU-aspecten.

13. Uitvoeringskosten Belastingdienst

Kosten

De maatregelen van het pakket Belastingplan 2013 zijn uitvoerbaar enhandhaafbaar door de Belastingdienst. In de onderstaande tabel is eenoverzicht opgenomen van de gevolgen van het totale pakket Belastingplan2013 voor de uitvoeringskosten.

Tabel 4 Overzicht gevolgen uitvoeringskosten pakket Belastingplan 2013 (€ mln)

2012 2013 2014 2015 2016 2017

Belastingplan 2013 0,0 4,5 – 3,9 – 3,9 – 7,2 – 7,2Overige fiscale maatregelen 2013 0,3 4,0 4,6 0,2 – 0,1 – 0,1Wet herziening fiscale behandeling eigen woning 0,0 6,2 2,7 2,7 2,7 2,7Wet herziening fiscale behandeling woon-werkverkeer 0,3 1,9 0,7 – 0,6 – 1,8 – 2,5Wet verhuurderheffing 0,0 8,2 5,8 5,0 4,3 4,0Wet elektronische registratie notariële akten 2,3 – 1,4 – 6,0 – 6,4 – 6,4 – 6,4Totaal pakket Belastingplan 2013 2,9 23,3 3,9 – 2,9 – 8,4 – 9,4

Toelichting

De uitvoeringskosten van de Belastingdienst voor de wetsvoorstellenOverige fiscale maatregelen 2013, Wet herziening fiscale behandelingwoon-werkverkeer, Wet herziening fiscale behandeling eigen woning, Wetverhuurderheffing en Wet elektronische registratie notariële akten wordenin de desbetreffende memories van toelichting nader toegelicht. De


Belastingdienst maakt voor het Belastingplan 2013 uitvoeringkosten voorde maatregelen inzake afstempeling pensioenen eigen beheer, afdracht-vermindering onderwijs en bestrijding van constructie met bodem-(voor)recht. De afdrachtvermindering onderwijs, de afschaffing van dethincapregeling en de bestrijding van constructies met bodem(voor)rechtleiden ook tot besparingen. De aan het wetsvoorstel verbonden uitvoe-ringskosten en besparingen die betrekking hebben op 2013 en verderliggende jaren, worden verwerkt bij de budgettaire besluitvorming in hetvoorjaar 2013. De uitvoeringskosten en besparingen als gevolg van debestrijding van de constructies met bodem(voor)rechten wordenmeegenomen bij de bezuinigingstaakstelling van de Belastingdienst uithet Regeer- en Gedoogakkoord, conform de lijn vermeld in de brief van deStaatssecretaris van Financiën van 3 februari 2012 aan de Tweede Kamer.1

14. Gevolgen voor bedrijfsleven en burger

In deze paragraaf worden de gevolgen voor de administratieve lastenvoor burgers en bedrijfsleven voor zover relevant en meer dan verwaar-loosbaar per maatregel toegelicht en gekwantificeerd. Het wetsvoorstelleidt per saldo tot een structurele stijging van de administratieve lastenvan € 2,75 miljoen voor bedrijven.

Afstempeling eigenbeheerpensioenen

De maatregel inzake de afstempeling van eigenbeheerpensioenen leidt toteen structurele toename van de administratieve lasten voor bedrijven van€ 3,45 miljoen. Vanwege de invoeringsmaatregel ontstaat een toenamevan de administratieve lasten voor elk van de 3 jaren die de invoeringspe-riode beslaat van € 9,8 miljoen.

Afschaffing thincapregeling

De afschaffing van de thincapregeling leidt tot een afname van adminis-tratieve lasten van € 1 miljoen. Dit bedrag komt overeen met de bijinvoering van deze regeling in 2004 ingeboekte toename van administra-tieve lasten.

Constructiebestrijding bodem(voor)recht

De introductie van een wettelijke meldingsplicht leidt tot een lichteverhoging van de administratieve lasten voor kredietverleners. Deverplichting wordt zo vormgegeven dat deze stijging tot het noodzakelijkeminimum wordt beperkt, onder andere door gebruik te maken van eendigitaal kanaal, de invoering van een minimumwaardedrempel enrichtlijnen in de Leidraad over de te verwachten reactietermijn van deontvanger. De daarmee gemoeide lasten voor het bedrijfsleven wordengeschat op € 0,3 miljoen.

II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

Artikel I

Artikel I, onderdelen A en B (artikelen 2.10 en 2.10a van de Wet inkomsten-belasting 2001)

Ingevolge artikel I, onderdelen A en B, worden de tabel van artikel 2.10,onderscheidenlijk de tabel van artikel 2.10a, van de Wet inkomstenbe-lasting 2001 (Wet IB 2001) vervangen. Daarbij wordt ten opzichte van debestaande tabellen een aantal wijzigingen aangebracht, die onderdeel zijnvan het koopkrachtpakket voor het jaar 2013. Het percentage van de eerste1 Kamerstukken II 2011/12, 31 066, nr. 117.


schijf wordt verhoogd met 1,1. Deze verhoging komt in aanvulling op deverhoging van het percentage van de eerste schijf met 2,8 die reeds isopgenomen in de Wet uniformering loonbegrip.Voorts wordt het percentage van de tweede schijf verlaagd met 0,20. Alsgevolg van de verhoging van dat percentage met 0,25 die reeds wasopgenomen in de Wet uniformering loonbegrip, leidt dit per saldo tot eenverhoging van dat percentage met ingang van 1 januari 2013 met 0,05.Bij de in de voorgestelde tabellen opgenomen schijfgrenzen is – vanwegehet voor het jaar 2013 op grond van artikel XVIII van de Wet uitwerkingfiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 niet toepassen van dejaarlijkse inflatiecorrectie – geen inflatiecorrectie toegepast. Wel isrekening gehouden met de beleidsmatige aanpassing van die schijf-grenzen ingevolge de Wet uniformering loonbegrip.

Artikel I, onderdeel C (artikel 6.18 van de Wet inkomstenbelasting 2001)

In artikel 6.18, eerste lid, van de Wet IB 2001 zijn enkele beperkingen vande uitgaven voor specifieke zorgkosten opgenomen. In het kader vanmaatregelen binnen de zorg waarbij eigen bijdragen worden ingevoerd,zoals een eigen bijdrage voor het verblijf in een instelling voor medisch-specialistische zorg en een eigen bijdrage voor hoortoestellen, wordtvoorgesteld, overeenkomstig de reeds geldende beperking voor eigenbijdragen Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten en Wet maatschappe-lijke ondersteuning, een aftrekbeperking in te voeren voor eigen bijdragendie krachtens de Zorgverzekeringswet verschuldigd zijn.Daarnaast wordt voorzien in een algemene delegatiebevoegdheidwaarmee bij ministeriële regeling uitgaven die voorheen vielen onder hetingevolge de Zorgverzekeringswet verplicht te verzekeren risico kunnenworden uitgezonderd van aftrek. Via deze weg werken versoberingen vanhet basispakket van de zorgverzekering dan rechtstreeks door in deuitgaven voor specifieke zorgkosten en wordt fiscale weglek voorkomen.Van de bevoegdheid bij ministeriële regeling uitgaven aan te wijzen dieniet voor aftrek in aanmerking komen binnen de uitgaven voor specifiekezorgkosten zal op basis van het Begrotingsakkoord 2013 als volgt gebruikworden gemaakt. Ten eerste zullen uitgaven worden uitgesloten voorin-vitrofertilisatie (ivf) voor vrouwen van 43 jaar of ouder. Ten tweedezullen uitgaven worden uitgesloten voor de eerste twee ivf-behandelingenindien meer dan 1 embryo per poging wordt teruggeplaatst en de vrouwjonger is dan 38 jaar. Daarnaast zullen uitgaven worden uitgesloten voorbepaalde hulpmiddelen voor de mobiliteit. Het betreft de zogenoemdeeenvoudige loophulpmiddelen zoals de rollator en de kruk.De wijziging van artikel 6.18, tweede lid, van de Wet IB 2001 is technischvan aard.

Artikel I, onderdeel D (artikel 6.27 van de Wet inkomstenbelasting 2001)

In artikel 6.27 van de Wet IB 2001 is aangegeven wat wordt verstaan onderscholingsuitgaven. Dit zijn uitgaven die wegens het volgen van eenopleiding of studie met het oog op het verwerven van inkomen uit werken woning worden gedaan. Met de wijziging van het eerste lid worden dedesbetreffende uitgaven limitatief beperkt tot de uitgaven voor lesgeld,cursusgeld, collegegeld, examengeld of promotiekosten en door deonderwijsinstelling verplicht gestelde leermiddelen en beschermings-middelen. Uitgaven die verband houden met de opslag op het wettelijkecollegegeld voor langstudeerders (per 1 september 2012 € 3063) wordennet als onder de thans geldende regeling (artikel 6.28, eerste lid,onderdeel d, van de Wet IB 2001) niet als scholingsuitgaven aangemerkt.Indien een student het wettelijke collegegeld volgens het verhoogde tariefbetaalt, wordt maximaal het wettelijke collegegeld volgens het basistariefin aanmerking genomen voor de aftrek van scholingsuitgaven.


In het nieuwe artikel 6.27, vierde lid, van de Wet IB 2001 wordt gedefi-nieerd wat onder leermiddel, beschermingsmiddel en promotiekostenwordt verstaan. Een leermiddel is volgens de in onderdeel a van diebepaling opgenomen definitie een gebruiksvoorwerp gericht op hetbijbrengen van studiegerelateerde kennis en vaardigheden met uitzon-dering van computerapparatuur en bijbehorende randapparatuur.Hieronder valt wat betreft het vergaren van theoretische kennis studiema-teriaal zoals (al dan niet digitaal vormgegeven) boeken, readers, cd-romsen softwareprogramma’s. Wat betreft het vergaren van praktijkvaardig-heden valt hieronder studiemateriaal in de vorm van gereedschap zoalseen kappersschaar, een hamer, een beitel of schilderbenodigdheden. Watper studie of opleiding als leermiddel kwalificeert, is afhankelijk van dedoor de onderwijsinstelling beoogde met de opleiding te verkrijgenstudiegerelateerde kennis en vaardigheden. In uitzonderlijke gevallen zoueen computer met bijbehorende randapparatuur deel kunnen uitmakenvan het voorgeschreven lesmateriaal, bijvoorbeeld bij een specifieketechnische opleiding, en daarmee binnen het bereik van het eerste deelvan de genoemde definitie kunnen vallen. Hierbij zal vrijwel altijd sprakezijn van een aanmerkelijk privégebruik van de computer. De vaststellingvan het aan de studie toe te rekenen deel is in de praktijk arbeidsintensiefen discutabel gebleken. Vanwege de eenvoud in uitvoering is er daaromvoor gekozen computers en bijbehorende randapparatuur uit te sluiten inhet tweede deel van de definitie, zodat de kosten hiervan niet tot descholingsuitgaven kunnen behoren.Een beschermingsmiddel is volgens het nieuwe artikel 6.27, vierde lid,onderdeel b, van de Wet IB 2001 een studiegerelateerd gebruiksvoorwerpdat dient ter voorkoming van verwonding van een persoon of tervoorkoming van schade aan kleding. Dit betreft materialen die als zodanigniet gericht zijn op het bijbrengen van studiegerelateerde kennis envaardigheden, maar die wel onmisbaar zijn om die benodigde kennis envaardigheden op een verantwoorde manier te vergaren. Het gaat hierbijom zaken zoals handschoenen, een veiligheidsbril, gehoorbescherming,schoenen met stalen neuzen, een helm, een kappersschort of een stofjas.Zoals aangegeven moet het in alle gevallen gaan om door de desbetref-fende onderwijsinstelling verplicht gestelde leer- en beschermings-middelen. Hetgeen wordt voorgeschreven, wordt doorgaans door deonderwijsinstelling vastgelegd in de studiegids van het desbetreffendestudiejaar. Dit is uitgangspunt voor belastingplichtige en Belastingdienst.Vervolgens moeten de door de onderwijsinstelling voorgeschreven zakenvoldoen aan de hiervoor toegelichte definities. Met de hantering vanvoornoemde definities wordt enerzijds voorkomen dat onderwijs-instellingen ten behoeve van de aftrek scholingsuitgaven een ruimerarsenaal aan middelen voorschrijven dan strikt genomen noodzakelijk isvoor het volgen van de opleiding of studie. Anderzijds wordt hiermeevoorkomen dat uitgaven voor zaken waarvoor geen aftrek is beoogd, zoalskosten van levensonderhoud, reiskosten, excursiereizen en dergelijke,onder de scholingsuitgaven worden gebracht. De bestaande beperkingenvan artikel 6.28, eerste lid, van de Wet IB 2001 worden hiermee gehand-haafd, maar de vermelding daarvan in die bepaling is als zodanigoverbodig geworden door de nieuwe definitie in artikel 6.27 van de Wet IB2001 van hetgeen tot de scholingsuitgaven wordt gerekend. Onderpromotiekosten worden op grond van het voorgestelde artikel 6.27, vierdelid, onderdeel c, van de Wet IB 2001 limitatief verstaan de kosten vanpublicatie van het proefschrift en de kosten van de voorgeschrevenkleding die de promovendus en de paranimfen tijdens de promotieplech-tigheid verplicht moeten dragen. Deze kosten zijn uiteraard alleenaftrekbaar voor zover de kosten drukken op de promovendus. Indien bijpublicatie van het proefschrift duidelijk is dat de promovendus opbrengstzal genieten uit die publicatie is in zoverre geen sprake van drukkendekosten.


Artikel I, onderdeel E (artikel 6.28 van de Wet inkomstenbelasting 2001)

In de huidige tekst van artikel 6.28 van de Wet IB 2001 zijn enkeleaftrekbeperkingen van de scholingsuitgaven opgenomen. Zoals bij detoelichting op de wijziging van artikel 6.27 van de Wet IB 2001 isopgemerkt, zijn de beperkingen van het huidige artikel 6.28, eerste lid, vande Wet IB 2001 onder de voorgestelde regeling onderdeel van de nieuwedefinitie van scholingsuitgaven, waardoor deze beperkingen onverkortblijven gelden, maar – met uitzondering van de beperking van artikel 6.28,eerste lid, onderdeel d, van de Wet IB 2001 die ingevolge dit wetsvoorstelwordt overgenomen in artikel 6.27 van de Wet IB 2001 – als zodanigoverbodig worden. Als gevolg hiervan kan artikel 6.28, eerste lid, van deWet IB 2001 vervallen. Het bestaande tweede lid wordt daarbijvernummerd tot eerste lid. Voorts worden in dit lid enkele technischewijzigingen aangebracht. Deze bepaling is met betrekking tot de prestatie-beurs alleen van toepassing op onderdelen van de prestatiebeurswaarvan bij verstrekking vaststaat dat dit een gift is, zoals geldt voor deeerste vijf maanden aan aanvullende beurs.Het nieuwe artikel 6.28, tweede en derde lid, van de Wet IB 2001 isontleend aan het huidige artikel 6.29, vijfde en zesde lid, van de Wet IB2001. Met de voorgestelde nieuwe leden wordt de behandeling van deprestatiebeurs binnen de scholingsuitgaven verduidelijkt. Scholingsuit-gaven komen niet voor aftrek in aanmerking tot het bedrag van de aan debelastingplichtige toegekende prestatiebeurs, bedoeld in artikel 4.7, eersteen tweede lid, of artikel 5.2, eerste lid, van de Wet studiefinanciering 2000.Dit betreft de prestatiebeurs met uitzondering van het onderdeelreisvoorziening. Het recht op een reisvoorziening staat de aftrek vanscholingsuitgaven niet in de weg. De aftrek van scholingsuitgaven in hetjaar van het maken van de kosten wordt dus vastgesteld ervan uitgaandedat de prestatiebeurs op enig moment zal worden omgezet in een gift. Inde meeste gevallen is dat ook inderdaad het geval. Op de genoten aftrekscholingsuitgaven hoeft dan niet meer te worden teruggekomen. Dezebenadering geldt ook in de bestaande systematiek.Voor het beperkt aantal gevallen waarbij de prestatiebeurs niet wordtomgezet in een gift (er wordt niet binnen een termijn van 10 jaar eendiploma behaald), ontstaat op dat moment (vaststelling door DUO) alsnogaanvullend recht op aftrek van scholingsuitgaven. Dit is opgenomen in hetnieuwe artikel 6.28, derde lid, van de Wet IB 2001 en is ook overeen-komstig de benadering in de bestaande systematiek.In het nieuwe artikel 6.28, vierde lid, van de Wet IB 2001 is aangegevenhoe de in het derde lid van genoemd artikel bedoelde aftrek wordtbepaald. De aftrek wordt bepaald op een forfaitair bedrag dan wel indiendit lager is op het bedrag van de terug te betalen prestatiebeurs. Er is, omuitvoeringsproblemen te voorkomen, gekozen voor een forfaitair bedrag.Het recht op de aftrek ontstaat immers vele jaren nadat de werkelijkekosten zich hebben voorgedaan. De forfaitaire aftrek is gebaseerd op dehuidige normsystematiek van artikel 6.29 van de Wet IB 2001. Hierbij geldteen maandbedrag voor leermiddelen en les- of collegegeld. Voor hethoger onderwijs betekent dit dat de forfaitaire aftrek wordt bepaald opeen bedrag van € 2 421 per studiejaar waarop de terug te betalenstudiefinanciering betrekking heeft en voor het beroepsonderwijs geldteen bedrag van € 1 677 per studiejaar. Deze bedragen zullen jaarlijksworden geïndexeerd. Indien de omzetting van de prestatiebeurs niet opeen geheel studiejaar betrekking heeft, maar slechts op een deel daarvan,wordt op basis van de laatste volzin van het nieuwe artikel 6.28, vierde lid,van de Wet IB 2001 het forfaitaire bedrag naar tijdsgelang herrekend. De(aanvullende) beperking tot het bedrag van de terug te betalen prestatie-beurs is bedoeld om te voorkomen dat een hogere aftrek wordt verleenddan het bedrag waarmee de prestatiebeurs in het verleden tot eenbeperking van de aftrek heeft geleid.


Artikel I, onderdeel F (artikel 6.29 van de Wet inkomstenbelasting 2001)

In het huidige artikel 6.29 van de Wet IB 2001 is de normbedragensyste-matiek voor personen met recht op studiefinanciering opgenomen.Vanwege het voorstel deze systematiek te laten vervallen, kan genoemdartikel in zijn geheel vervallen. Zoals is toegelicht bij de wijziging vanartikel 6.28 van de Wet IB 2001 zijn de nog relevante bepalingen vanartikel 6.29 van de Wet IB 2001 in gewijzigde vorm opgenomen in hetnieuwe artikel 6.28, tweede en derde lid, van de Wet IB 2001.

Artikel I, onderdeel G (artikel 6.30 van de Wet inkomstenbelasting 2001)

In artikel 6.30, eerste lid, van de Wet IB 2001 is de drempel voor de aftrekvan scholingsuitgaven opgenomen alsmede het plafond van de aftrek van€ 15 000. In dit lid wordt slechts een technische wijziging aangebracht. Inhet huidige tweede en derde lid van genoemd artikel zijn uitzonderingenop voornoemd plafond opgenomen. Voorgesteld wordt de uitzonderingvan artikel 6.30, tweede lid, van de Wet IB 2001, waarbij in het geval vanrecht op de in het nieuwe artikel 6.28, derde lid, van de Wet IB 2001bedoelde aftrek het plafond kan worden overschreden, te laten vervallen.Die aftrek kan in de voorgestelde systematiek niet hoger worden dan degenoemde € 15 000. Daarnaast geldt de aanvullende aftrek voor eenbeperkt aantal gevallen en bij die gevallen is het bovendien nietwaarschijnlijk dat in het jaar van vaststelling dat de prestatiebeurs moetworden terugbetaald, omdat niet is voldaan aan de vereisten van deprestatiebeurs, aftrek van overige scholingsuitgaven aan de orde is. Hetbeperken van uitzonderingen leidt tot complexiteitsreductie en hetvervallen van deze uitzondering voorkomt ongewenste samenloop met dehierna toe te lichten standaardstudieperiode. De standaardstudieperiodebetreft een periode waarbinnen het plafond van € 15 000 niet geldt. Deperiode geldt in de huidige regeling voor personen tussen de 18 en 30 jaarvoor maximaal 16 kalenderkwartalen naar keuze. Voorgesteld wordt dezeperiode aaneengesloten te maken om onbedoeld gebruik tegen te gaan ende regeling beter uitvoerbaar en controleerbaar te maken voor deBelastingdienst. Het plafond blijft dan tijdens een aaneengesloten periodevan niet meer dan vijf kalenderjaren buiten beschouwing, zodat in dezeperiode – net als in de bestaande regeling het geval is – een opleiding vanvier studiejaren valt. Daarnaast vervalt de minimumleeftijd van 18 jaar. Inbepaalde gevallen is de belastingplichtige bij aanvang van de opleidingwaarvoor hij gebruik wil maken van de standaardstudieperiode nog geen18 jaar. Dit hoeft het gebruik van de standaardstudieperiode echter niet tebelemmeren. De standaardstudieperiode kan eenmalig per belasting-plichtige worden benut en het eerder laten ingaan, betekent slechts dat deperiode voor de belastingplichtige ook eerder eindigt. Met het vervallenvan de leeftijd van 18 jaar wordt onderdeel 5.3 van het beleidsbesluit van21 januari 2010, nr. DGB2010/372M (Stcrt. 2010, 1307), gecodificeerd. Determijn gaat lopen vanaf het kalenderjaar waarin de belastingplichtigescholingsuitgaven claimt van meer dan € 15 000 en eindigt vier kalender-jaren later.

Artikel I, onderdeel H (artikel 8.11 van de Wet inkomstenbelasting 2001)

De wijziging in artikel 8.11 van de Wet IB 2001 betreft de verhoging vanhet maximum van de arbeidskorting met € 42. Deze wijziging maakt deeluit van het koopkrachtpakket voor het jaar 2013. Deze aanpassing is inaanvulling op de beleidsmatige aanpassingen ingevolge de Wet unifor-mering loonbegrip en de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotings-akkoord 2013.


Artikel I, onderdeel I (artikel 10.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001)

Artikel 10.1 van de Wet IB 2001 betreft een indexatiebepaling voor diversebedragen, waaronder de bedragen opgenomen in artikel 6.29 van de WetIB 2001. Nu wordt voorzien in het vervallen van artikel 6.29 van de Wet IB2001, is indexatie van de in dat artikel opgenomen bedragen niet langeraan de orde en kan de vermelding van genoemd artikel in artikel 10.1 vande Wet IB 2001 ook vervallen. Ingevolge dit wetsvoorstel worden inartikel 6.28 van de Wet IB 2001 (artikel I, onderdeel E) forfaitaire bedragenopgenomen ter vaststelling van de aanvullende aftrek. Het is de bedoelingdeze bedragen jaarlijks te indexeren. Hiertoe wordt artikel 6.28 van de WetIB 2001 toegevoegd aan de opsomming van artikel 10.1 van de Wet IB2001.

Artikel II

Artikel II (overgangsrecht scholingsuitgaven)

De wijzigingen van de regeling voor de aftrek van scholingsuitgaven per1 januari 2013 hebben tot gevolg dat voor belastingplichtigen metaanspraak op studiefinanciering volgens de Wet studiefinanciering 2000voor het studiejaar 2012–2013 het aftrekregime gedurende het studiejaarwijzigt. Dit zou betekenen dat hun scholingsuitgaven voor de periode toten met 31 december 2012 aftrekbaar zijn volgens de tot dan geldendeaftreksystematiek van normbedragen en de scholingsuitgaven vanaf1 januari 2013 aftrekbaar zijn op basis van de werkelijk gemaakte kosten.Dit leidt tot overgangsproblematiek, bijvoorbeeld in het geval dat eenstudent in september 2012 in één keer het verschuldigde collegegeldvoldoet. In 2012 krijgt hij dan aftrek van 4x het normbedrag voorcollegegeld en in 2013 zou hij geen aftrek voor collegegeld krijgen, omdathij daarvoor in 2013 geen uitgaven heeft gedaan en dus geen werkelijkekosten heeft gemaakt. Om te voorkomen dat in dergelijke gevallen detotale aftrek over het studiejaar 2012–2013 lager uitvalt dan beoogd wordtvoor het studiejaar 2012–2013 een overgangsregeling ingevoerd.De wijzigingen binnen de scholingsuitgaven worden onverkort per1 januari 2013 van toepassing op belastingplichtigen met aanspraak opstudiefinanciering volgens de Wet studiefinanciering 2000 met deuitzondering dat de uitgaven voor les-, cursus- of collegegeld en deuitgaven voor leer- en beschermingsmiddelen bij fictie worden gesteld opeen normbedrag per kalendermaand waarin aanspraak op studiefinan-ciering bestaat. Dus ongeacht of in die kalendermaanden daadwerkelijkkosten zijn gemaakt en ongeacht tot welk bedrag. De normbedragen zijngelijk aan de op 31 december 2012 geldende normbedragen (uitgaandevan de huidige tekst van artikel 6.29, eerste en tweede lid, van de Wet IB2001). Met deze regeling krijgt de student in het voorbeeld naast de in2012 genoten aftrek in 2013 aanvullend aftrek van 8x het normbedragvoor collegegeld waardoor hij per saldo in 2012 en 2013 het collegegeldvoor het studiejaar 2012–2013 in aftrek kan brengen. Door dezeovergangsregeling worden studenten die het collegegeld in één keervoldoen fiscaal niet anders behandeld dan studenten die het collegegeldin termijnen voldoen.In het tweede lid van de overgangsbepaling is een uitzonderingopgenomen voor studenten met aanspraak op studiefinanciering die eenzogenoemde dure studie volgen. Onder de huidige systematiek is inafwijking van de aftrek van normbedragen aftrek van werkelijke kostenaan de orde wanneer sprake is van een dure studie (dat wil zeggen eenstudie waarvan de kosten tweemaal de normbedragen overstijgen). Voorbelastingplichtigen met aanspraak op studiefinanciering die op grond vanvoornoemde regeling in 2012 recht op aftrek van werkelijke kostenhebben, is de overgangsregeling overbodig. Voor uitgaven voor het


studiejaar 2012–2013 geldt dat zij zowel in 2012 als in 2013 recht op aftrekvan de werkelijk gemaakte kosten hebben. Net als voor overige gevallengeldt het kasstelsel. De maand waarin de kosten zijn gemaakt zijnbepalend voor het aftrekregime.

Artikel III

Artikelen III, onderdeel A, en IV (artikel 19b van de Wet op de loonbe-lasting 1964 en overgangsbepaling afstempelen pensioen in eigen beheer)

Met de in artikel III, onderdeel A, opgenomen wijziging wordt bewerk-stelligd dat de Minister van Financiën in door hem aangewezen gevallenkan goedkeuren dat de toepassing van artikel 19b, eerste lid, aanhef enonderdeel c, van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964)achterwege blijft ingeval bij een eigenbeheerlichaam (artikelen 19a, eerstelid, onderdelen d en e, en 36b van de Wet LB 1964) ondergebrachtepensioenaanspraken op de pensioeningangsdatum worden verminderden bovendien blijkt dat is voldaan aan door de Minister van Financiën testellen voorwaarden. De hiervoor bedoelde afstempelmogelijkheid zalingevolge de te stellen voorwaarden beperkt blijven tot gevallen waarinsprake is van een substantiële «onderdekking» bij het eigenbeheerli-chaam. Alleen situaties waarin overtuigend wordt aangetoond dat sprakeis van een dekkingsgraad van minder dan 75% komen in aanmerking.Onder dekkingsgraad wordt in dit verband verstaan de mate waarin dewaarde van de pensioenverplichtingen op de balans wordt gedekt door dewaarde van de activa van de verzekeraar, waarbij voor de pensioenver-plichtingen steeds de waarde, bedoeld in artikel 3.29 van de Wet IB 2001,in aanmerking wordt genomen. Indien vermindering van pensioenaan-spraken mogelijk is, zal die vermindering evenredig over alle door heteigenbeheerlichaam uit te voeren pensioenregelingen moeten plaats-vinden. Daarbij zal worden verlangd dat alle bij het eigenbeheerlichaambetrokken pensioendeelnemers (belanghebbenden), de verzekeraar en dewerkgever van de directeur-grootaandeelhouder (DGA) verklaren akkoordte gaan met de vermindering van de pensioenaanspraken, alsmede metde daaraan verbonden voorwaarden. Om zo veel mogelijk te voorkomendat ook situaties van onderdekking worden gefaciliteerd die hun oorzaakbuiten de reële beleggings- en ondernemingsverliezen vinden, zalbetekenis toekomen aan (on)middellijke uitdelingen van winst die doorhet eigenbeheerlichaam hebben plaatsgevonden voor de pensioenin-gangsdatum. Om diezelfde reden worden voorwaarden gesteld inverband met schuldvorderingen van het eigenbeheerlichaam jegens dedirecteur-grootaandeelhouder en de met deze DGA verbonden lichamenen personen. Verder zullen voorwaarden worden gesteld in verband metde bepaling van de winst van de verzekeraar voor de vennootschapsbe-lasting of een daarmee vergelijkbare buitenlandse belasting. De vanwegede afstempeling door het eigenbeheerlichaam te realiseren vrijvalwinst,zal tot de winst van het lichaam moeten worden gerekend. Ten slotteworden voorwaarden gesteld met betrekking tot de omvang van deverkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang in het eigenbeheerlichaamteneinde te voorkomen dat de verkrijgingsprijs door de vermindering vande pensioenaanspraken wordt verhoogd. Vanwege de koppeling van defaciliteit aan de pensioeningangsdatum komen situaties waarin depensioenuitkeringen op 1 januari 2013 reeds lopen in principe niet inaanmerking voor de afstempelfaciliteit. Om voor die gevallen eensoortgelijke regeling te kunnen treffen is in artikel IV voorzien in eenovergangsregeling, die tot en met 31 december 2015 kan wordentoegepast.


Artikel III, onderdelen B en C (artikelen 20a en 20b van de Wet op deloonbelasting 1964)

Deze wijzigingen sluiten aan op de per 1 januari 2013 voorziene wijzi-gingen van de tabel opgenomen in artikel 2.10 van de Wet IB 2001,onderscheidenlijk op de per 1 januari 2013 voorziene wijzigingen van detabel opgenomen in artikel 2.10a van de Wet IB 2001 (artikel I, onderdelenA en B).

Artikel III, onderdeel D (artikel 22a van de Wet op de loonbelasting 1964)

De wijziging in artikel 22a van de Wet LB 1964 betreft de verhoging vanhet maximum van de arbeidskorting met € 42. Deze wijziging maakt deeluit van het koopkrachtpakket voor het jaar 2013. Deze aanpassing is inaanvulling op de beleidsmatige aanpassingen ingevolge de Wet unifor-mering loonbegrip en de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotings-akkoord 2013.

Artikel III, onderdeel E (artikel 31a van de Wet op de loonbelasting 1964)

In artikel 31a van de Wet LB 1964 wordt het in het tweede en vijfde lidopgenomen forfaitaire percentage van de werkkostenregeling met0,1%-punt verhoogd, in aanvulling op de in de Wet uniformeringloonbegrip opgenomen verhoging met eveneens 0,1%-punt. Met dezeaanpassing wordt de in de memorie van toelichting bij het Belastingplan2012 aangekondigde verhoging ingevuld.

Artikel V

Artikel V, onderdeel A (artikel 1 van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

In artikel 1 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premievoor de volksverzekeringen (WVA) zijn de voor die wet geldende definitiesopgenomen. In het eerste lid, onderdeel c, van dat artikel is de definitievan het begrip loon opgenomen. Die definitie wordt gebruikt voor debepaling van het thans nog voor de afdrachtvermindering onderwijsgeldende toetsloon, dat is gedefinieerd in het eerste lid, onderdeel d. Voorde afdrachtvermindering zeevaart geldt een op een aantal punten van dein artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van de WVA opgenomen definitieafwijkend loonbegrip; de afwijkingen zijn geregeld in artikel 17 van deWVA. Ingeval het toetsloon vervalt, zoals in het onderhavige wetsvoorstelwordt voorgesteld, is het loon van de werknemer niet langer relevant voorde afdrachtvermindering onderwijs. Als gevolg daarvan kan de in artikel 1,eerste lid, onderdeel c, van de WVA opgenomen definitie beperkt wordentot het voor de afdrachtvermindering zeevaart relevante loonbegrip.Vanwege het vervallen van het toetsloon kan artikel 1, eerste lid,onderdeel d, van de WVA vervallen. Met deze aanpassingen en hetbepaalde in artikel 22a van de Wet LB 1964 komt ook het belang vanartikel 1, tweede lid, van de WVA en artikel 17, derde lid, van de WVA tevervallen. Zoals uit het voorgaande volgt, hebben deze aanpassingengeen inhoudelijke wijziging van het begrip loon voor de afdrachtvermin-dering zeevaart tot gevolg.

Artikel V, onderdeel B (artikel 5 van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

In artikel 5 van de WVA zijn de bedragen van de afdrachtverminderingonderwijs opgenomen. De in dit onderdeel opgenomen wijziging vanartikel 5, eerste lid, onderdeel d, vijfde en zesde lid, van de WVA houdt


verband met het voorstel om de afdrachtvermindering onderwijsstartkwalificatie te laten vervallen (artikel V, onderdeel H, onder 1); dethans nog in genoemd onderdeel d opgenomen bepaling inzake dehoogte van die afdrachtvermindering kan in dat kader vervallen. Dewijziging van artikel 5, vierde lid, van de WVA houdt verband met hetvoorstel om het toetsloon te laten vervallen (artikel V, onderdeel H,onder 2).

Artikel V, onderdeel C (artikel 5 van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

In het kader van het toekomstbestendig maken van de afdrachtvermin-dering onderwijs wordt voorgesteld een aanvullende afdrachtvermin-dering op te nemen in het geval het leerwerktraject bbl of werkend-lerenop hbo-niveau wordt afgerond met een diploma. In artikel 5, eerste lid,van de WVA wordt in dat kader een onderdeel ingevoegd waarin debedragen van de afdrachtvermindering bij het behalen van een diplomazijn opgenomen. Voor het behalen van het diploma door een werknemerbij de bbl-variant bedraagt de afdrachtvermindering € 350 en bij dewerkend-leren op hbo-niveau variant € 240. Vanwege de uitvoerbaarheidwordt de aanvullende afdrachtvermindering bij het behalen van eendiploma ook aan bestaande gevallen toegekend.In het kader van de koppeling van de toepassing van de afdrachtvermin-dering onderwijs aan de inhoud en duur van het onderwijsprogrammapast de huidige toepassing van jaarbedragen naar tijdsgelang verdeeldover de loontijdvakken niet goed meer. De vaststelling of aan deurennorm voor onderwijs wordt voldaan kan immers pas achteraf, naafloop van het studiejaar, plaatsvinden. Daarom wordt in een jaarsyste-matiek voorzien die geldt voor de varianten bol, bbl, werkend-leren ophbo-niveau en leerwerktrajecten in het vmbo. De studiejaarbedragenworden in beginsel in één keer in aanmerking genomen in het laatsteloontijdvak dat in het studiejaar eindigt. Indien de studie gedurende hetstudiejaar eindigt wordt de afdrachtvermindering in aanmerking genomenin het loontijdvak waarin de studie eindigt. Daarbij wordt het studiejaar-bedrag naar tijdsgelang herrekend naar het aantal maanden van degevolgde studie. Bij een driejarige opleiding wordt dus jaarlijks in hetloontijdvak waarin het einde van het studiejaar valt (bijvoorbeeldaugustus) het studiejaarbedrag in aanmerking genomen.Indien een werknemer vrijstellingen heeft waardoor hij zijn opleiding inhet derde studiejaar al in februari afrondt, wordt bij een loontijdvak vaneen maand in het loontijdvak waarin de maand februari valt 6/12(september-februari) van het voor dat kalenderjaar geldende studiejaar-bedrag in aanmerking genomen. Er vindt dus geen nadere toerekeningvan studiemaanden aan kalenderjaren plaats.

Een voorbeeld ter verduidelijking:

Stel in 2013 is het studiejaarbedrag € 1 500, in 2014 € 1 600 en in2015 € 1700. Een werknemer start in september 2013 met eentweejarige opleiding (einde opleiding augustus 2015). In januari 2015stroomt hij wegens omstandigheden vroegtijdig uit. Voor het eerstestudiejaar (september 2013-augustus 2014) wordt in augustus 2014een bedrag in aanmerking genomen van € 1600. Voor het tweedestudiejaar (september 2014-januari 2015) wordt in januari 2015 5/12van € 1 700 in aanmerking genomen.

Meer in het algemeen is bij de bepaling van het in aanmerking te nemenloontijdvak steeds rekening gehouden met het feit dat de praktijk vanadministratieve verwerking niet steeds gelijk op kan lopen met hetloontijdvak. Daartoe wordt tevens de mogelijkheid opgenomen de


afdrachtvermindering in aanmerking te nemen in het loontijdvak volgendop het loontijdvak waarin aan de vereisten voor toepassing is voldaan. Deafdrachtvermindering kan dan in dat volgende loontijdvak wordentoegepast.Omdat de jaarsystematiek leidt tot het in aanmerking nemen van eengroter bedrag ineens dan onder de systematiek van tijdsgelange verdelingover de loontijdvakken, wordt in het voorgestelde artikel 5, vierde lid,derde volzin, van de WVA de mogelijkheid geboden om indien het opgrond van de eerste en tweede volzin van dat lid in aanmerking te nemenbedrag meer bedraagt dan op grond van artikel 3, eerste lid, van de WVAis toegestaan, het restant in het eerstvolgende loontijdvak in aanmerkingte nemen. Bij een dergelijk «voortwentelen» blijft artikel 3, eerst lid, vande WVA steeds van toepassing. De in aanmerking te nemen afdrachtver-mindering kan in een loontijdvak dus nooit groter zijn dan het bedrag aanaf te dragen loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen.De voor de afdrachtvermindering onderwijs voor promovendi (aio/oio)bestaande systematiek van naar tijdsgelang verdelen over de loontijd-vakken verandert niet. Dit is opgenomen in het voorgestelde artikel 5,zesde lid, van de WVA.In het nieuwe artikel 5, zevende lid, van de WVA wordt bepaald dat hetbedrag van de afdrachtvermindering onderwijs voor het behalen van eendiploma in aanmerking wordt genomen in het loontijdvak van het behalenvan het diploma, of in het daaropvolgende tijdvak. Het diploma wordtvoor de toepassing van deze regeling behaald op de datum waarop zowelhet bevoegde gezag als de deelnemer het diploma hebben ondertekend.Voorts wordt bepaald dat indien het behaalde diploma betrekking heeft opeen meerjarenopleiding, het bedrag van de afdrachtvermindering voor hetbehalen van een diploma wordt vermenigvuldigd met de duur van hetdoor de werknemer gevolgde opleidingsprogramma. Indien eenwerknemer een bbl-opleiding van 2,5 jaar met goed gevolg heeftafgerond, bedraagt de afdrachtvermindering voor het behalen van eendiploma dus 2,5 x € 350 = € 875. Hierdoor wordt rekening gehouden metde inspanning die de werknemer en de inhoudingsplichtige hebbenmoeten leveren om het beoogde diploma binnen te halen en wordt hetstapelen van korte opleidingen om zo veel mogelijk afdrachtverminderingte kunnen claimen voorkomen. Voor de bepaling van de duur van hetopleidingsprogramma van de werknemer wordt aangesloten bij hetvoorgestelde artikel 14, vierde lid, van de WVA.

Artikel V, onderdeel D (artikel 6 van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

De wijziging van artikel 6, eerste lid, van de WVA hangt samen met hetvoorstel het toetsloon en de afdrachtvermindering startkwalificatie telaten vervallen. Op grond van de huidige tekst van genoemd eerste lidworden het toetsloon en het bedrag van de afdrachtverminderingstartkwalificatie naar evenredigheid verminderd bij een arbeidsduur vanminder dan 36 uur. Bij het vervallen van het toetsloon en de afdrachtver-mindering startkwalificatie kan ook voornoemde vermindering uiteraardvervallen.

Artikel V, onderdeel E (artikel 13a van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

De huidige tekst van artikel 13a van de WVA bewerkstelligt dat toeslagenvoor ploegendiensten en onregelmatige diensten niet tot het toetsloonworden gerekend. Bij het vervallen van het toetsloon, zoals opgenomen indit wetsvoorstel, kan ook deze bepaling uiteraard vervallen.


Artikel V, onderdeel F (artikel 13 van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

In het nieuwe artikel 13 van de WVA wordt het bereik van de afdrachtver-mindering onderwijs opgenomen met betrekking tot de varianten waarbijsprake is van een leerwerktraject. De varianten voor promovendi (aio/oio)en EVC vallen hier dus buiten, omdat hierbij geen sprake is van het volgenvan een onderwijsprogramma. In het eerste lid, aanhef en onderdeel a,wordt aangegeven dat de afdrachtvermindering onderwijs geldt voor eenwerknemer die de intentie heeft een volledig onderwijsprogramma tevolgen. Uiteraard wordt rekening gehouden met de werknemer aan wiedoor de examencommissie van de onderwijsinstelling bepaalde vrijstel-lingen zijn verleend op basis van vooropleiding of ervaring; diewerknemer wordt geacht een volledig onderwijsprogramma te volgenindien slechts de onderdelen waarvoor een vrijstelling geldt niet wordengevolgd. De verleende vrijstellingen moeten blijken uit een schriftelijkbesluit van de examencommissie. Bij ministeriële regeling kunnen nadereeisen aan voornoemd besluit worden gesteld. Ook zal daarbij wordenbepaald dat het besluit van de examencommissie door de inhoudings-plichtige bij de loonadministratie moet worden bewaard. Op grond vanhet eerste lid, aanhef en onderdeel b, moet de werknemer de intentiehebben de opleiding af te sluiten met het voor die opleiding erkendediploma.Op basis van het nieuwe artikel 13, tweede lid, van de WVA dient dewerknemer vervolgens te voldoen aan de voor de bol, bbl,hbo-opleidingen en vmbo voorgeschreven studielast. Voor de bbl betreftdit het aantal voorgeschreven begeleide onderwijsuren en beroepsprak-tijkvormingsuren die op basis van het wetsvoorstel Wijziging van ondermeer de Wet educatie en beroepsonderwijs1 gaan gelden. Voor de bolwordt vooralsnog aangesloten bij de huidige urennormen vanartikel 7.2.7. van de Wet educatie en beroepsonderwijs (WEB). De nieuweurennormen voor de bol wordt op basis van voornoemd wetsvoorstelnamelijk pas een studiejaar later van toepassing dan de nieuweurennormen voor de bbl. Voor het werkend-leren op hbo-niveau betreft ditde bestaande voorgeschreven studielast van artikel 7.4, eerste lid, van deWet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek van 60 studie-punten (1680 uren studie) per studiejaar of de door de instelling in deonderwijs- en examenregeling vastgelegde studielast per studiejaar vooreen deeltijdopleiding, indien deze afwijkt van voornoemde voorge-schreven studielast. Voor het vmbo betreft dit het aantal voorgeschrevenonderwijs- en praktijkuren van artikel 10b en 10b1 van de Wet op hetvoortgezet onderwijs.De hiervoor genoemde intenties van de werknemer en omvang, inhouden opleidingsniveau van het door de werknemer te volgen onderwijspro-gramma moeten ingevolge het nieuwe artikel 13, derde lid, van de WVAworden opgenomen in een door de betrokken partijen gezamenlijkondertekende programmaverklaring. De verklaring dient als bijlage bij dereeds voorgeschreven beroepspraktijkvormingsovereenkomst, onderwijs-arbeidsovereenkomst of leer-werkovereenkomst te worden opgenomenen moet bij de loonadministratie worden bewaard. Bij tussentijdsewijziging van de intenties of tussentijdse wijziging van de omvang eninhoud van het te volgen onderwijsprogramma dient de verklaring teworden aangepast. Uit de verklaring dient voor de inspecteur te allen tijdede bedoeling van partijen kenbaar te zijn en de inhoud van de verklaringdient aan te sluiten op hetgeen aan afdrachtvermindering wordt geclaimd.Op grond van het nieuwe artikel 13, vierde lid, van de WVA kunnen bijministeriële regeling nadere regels worden gesteld met betrekking tot deinhoud van de verklaring.Indien niet aan de verplichting tot het vaststellen, tussentijds aanpassenen bewaren bij de loonadministratie van voornoemde verklaring wordt



voldaan kan de inspecteur aan de inhoudingsplichtige op grond van de indit wetsvoorstel opgenomen wijziging van artikel 67ca van de Algemenewet inzake rijksbelastingen (AWR) een sanctie in de vorm van eenverzuimboete opleggen. Deze boete bedraagt op grond van paragraaf 24bvan het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 50% van het wettelijkemaximum van € 4 920, dus € 2 460 en kan in uitzonderlijke gevallenworden verhoogd tot het wettelijke maximum.

Artikel V, onderdeel G (artikel 13 van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

In artikel 13, tweede lid, van de WVA wordt aangesloten bij het aantalvoorgeschreven begeleide onderwijsuren en beroepspraktijkvor-mingsuren zoals deze op basis van het wetsvoorstel Wijziging van ondermeer de Wet educatie en beroepsonderwijs1 gaan gelden. Voor hetstudiejaar 2013–2014 is in voornoemd wetsvoorstel een tijdelijke bepalingopgenomen die met ingang van het studiejaar 2014–2015 wordtvervangen door een structurele bepaling waarin ook de urennormen voorde bol zijn opgenomen. Met de wijziging van artikel 13, tweede lid, van deWVA wordt gewaarborgd dat steeds de juiste verwijzing naar de WEB isopgenomen.

Artikel V, onderdeel H (artikel 14 van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

In artikel 14 van de WVA zijn de verschillende varianten binnen deafdrachtvermindering onderwijs opgenomen. In de huidige tekst vanartikel 14, eerste lid, onderdeel e, van de WVA is de afdrachtverminderingonderwijs startkwalificatie opgenomen. Voorgesteld wordt deze afdracht-vermindering te laten vervallen en in dat kader ook het huidige artikel 14,vijfde lid, van de WVA, dat een nadere uitwerking geeft aan dezeafdrachtvermindering.Het vervallen van het huidige artikel 14, derde lid, van de WVA hangtsamen met het in dit wetsvoorstel opgenomen voorstel om het toetsloonte laten vervallen.De overige wijzigingen van artikel 14 van de WVA zijn technisch van aard.

Artikel V, onderdeel I (artikel 14 van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

In het kader van het toekomstbestendig maken van de afdrachtvermin-dering onderwijs wordt in artikel 14, eerste lid, van de WVA een nieuwonderdeel e ingevoegd, waarin een aanvullende afdrachtverminderingvoor het behalen van een diploma is opgenomen. Deze afdrachtvermin-dering is van toepassing voor de werknemer die de opleiding van devarianten bbl en werkend-leren op hbo-niveau met goed gevolg heeftafgerond. Het met goed gevolg afronden van de opleiding moet blijken uiteen afschrift van het behaalde diploma. Voornoemd diploma dient opgrond van het voorgestelde zevende lid bij de loonadministratie teworden bewaard.Daarnaast wordt voorgesteld in artikel 14, vierde lid, van de WVA tebepalen dat de afdrachtvermindering ten hoogste van toepassing is naarde mate waarin de duur van het door de deelnemer te volgen onderwijs-programma overeenkomt met de voorgeschreven opleidingsduur van eenvolledig onderwijsprogramma. Indien bijvoorbeeld een opleiding bij hetvolgen van een volledig onderwijsprogramma twee jaar duurt, maar dewerknemer vanwege vrijstellingen slechts 60% van het totale opleidings-programma hoeft te volgen, dan is de maximale duur van de afdrachtver-



mindering voor deze werknemer 60% van 24 maanden (afgerond 15maanden), ook indien hij feitelijk langer over zijn onderwijsprogrammadoet.

Artikel V, onderdeel J (artikel 14 van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

In het ingevolge artikel V, onderdeel I, in te voegen artikel 14, vierde lid,van de WVA wordt voor de maximale studieduur vooralsnog aangeslotenbij de huidige bepaling van artikel 7.2.4, negende lid, van de WEB. Metingang van het studiejaar 2014–2015 zal de laatstgenoemde bepalingworden vervangen door het artikel waarin op basis van het wetsvoorstelWijziging van onder meer de Wet educatie en beroepsonderwijs1 eennieuwe studieduur wordt opgenomen. Met de in artikel V, onderdeel J,opgenomen wijziging van artikel 14, vierde lid, van de WVA wordt bereiktdat die nieuwe studieduur ook voor de afdrachtvermindering onderwijsvan toepassing wordt.

Artikel V, onderdeel K (artikel 17 van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

De wijzigingen van artikel 17 van de WVA zijn reeds toegelicht bij dewijzigingen van artikel 1 van de WVA en zijn overigens technisch van aard.

Artikel V, onderdeel L (artikel 23 van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

In artikel 23, derde lid, van de WVA worden twee aanpassingen aange-bracht. Ten eerste wordt het samengestelde percentage van de eersteschijf van de S&O-afdrachtvermindering verlaagd. Het samengesteldepercentage van de eerste schijf bestaat uit het basispercentage van detweede schijf (in 2013 14) vermeerderd met een opslagpercentage. Tengevolge van het Belastingplan 2012 zou het opslagpercentage in 2013 31bedragen. Door de onderhavige wijziging wordt het opslagpercentagevoor 2013 gesteld op 24, waardoor het samengestelde tarief van de eersteschijf 38 bedraagt. Ten tweede wordt de bovengrens van de eerste schijfvan de S&O-afdrachtvermindering (hierna: loongrens) verhoogd tot eenbedrag van € 200 000. Beide aanpassingen vloeien voort uit de evaluatievan de S&O-afdrachtvermindering over de periode 2006–20102. Daaruit isgebleken dat de effectiviteit van de hogere percentages beperkter is en datverlengen van de loongrens bedrijven tot meer speur- en ontwikke-lingswerk aanzet en van belang is om het MKB meer mogelijkheden tebieden om door te groeien, omdat vooral de kleinere tot middelgrotebedrijven van een schijfverlenging profiteren.De wijziging van artikel 23, vierde lid, van de WVA bewerkstelligt dat hetgemiddelde uurloon van de S&O-inhoudingsplichtige naar boven wordtafgerond op hele euro’s in plaats van op een veelvoud van € 5. Het betreftéén van de twee technische aanpassingen in deS&O-afdrachtvermindering die per 1 januari 2013 worden voorgesteld endie voortkomen uit het rapport van de Heroverweging Innovatie (2010). Deafronding op hele euro’s leidt tot een meer gelijke behandeling vanverschillende S&O-inhoudingsplichtigen, omdat de afgeronde uurlonendichter bij de werkelijke uurlonen komen te liggen.De aanpassing van artikel 23, vijfde lid, van de WVA ziet op het plafond inde S&O-afdrachtvermindering. Zoals aangekondigd in de kabinetsbrief«bedrijfslevenbeleid in uitvoering»3 acht het kabinet deze vaststelling vanhet plafond van belang voor het vestigingsklimaat. Door deze aanpassingzakt het plafond namelijk niet van € 14 mln. (in 2012) naar € 8,5 mln. (in2013), zoals bij het Belastingplan 2012 was voorzien, maar wordt hetplafond voor 2013 evenals in voorgaande jaren vastgesteld op € 14 mln.

1 Het bij koninklijke boodschap van 25 februari2012 ingediende voorstel van wet tot wijzigingvan onder meer de Wet educatie en beroeps-onderwijs ten behoeve van het bevorderenvan meer doelmatige leerwegen in hetberoepsonderwijs en het moderniseren van debekostiging van het beroepsonderwijs(Kamerstukken 33 187).2 Kamerstukken II 2011/12, 32 637 nr. 32,bijlage 162189.3 Kamerstukken II 2011/12, 32 637 nr. 32.


Door de aanpassing van artikel 23, zevende lid, van de WVA wordt hetsamengestelde percentage van de eerste schijf van deS&O-afdrachtvermindering voor starters verlaagd. Het samengesteldepercentage voor starters bestaat uit het basispercentage van de tweedeschijf (in 2013 14) vermeerderd met een opslagpercentage. Door dezewijziging wordt het opslagpercentage van 46 verlaagd tot 36, waardoorhet samengestelde tarief voor starters in de eerste schijf 50 bedraagt. Netals de aanpassingen onder 1, is ook de verlaging van het opslagper-centage voor starters het gevolg van de evaluatie van deS&O-afdrachtvermindering en wordt ermee beoogd deS&O-afdrachtvermindering binnen het gestelde budget zo effectiefmogelijk te maken.

Artikel V, onderdeel M (artikel 24 van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

Door de aanpassing van artikel 24, tweede lid, van de WVA vervalt demargeregeling (welke regeling inhoudt dat onderrealisatie van de voorafaangevraagde en in de S&O-verklaring toegekende S&O-uren niet gemelden niet gecorrigeerd hoeft te worden, mits de onderrealisatie niet groter isdan 10% (minimaal 90% is wel gerealiseerd) en niet meer dan € 10 000per maand bedraagt) voor de S&O-afdrachtvermindering. Het betreft éénvan de twee technische aanpassingen in de S&O-afdrachtverminderingdie per 1 januari 2013 worden voorgesteld en die voortkomen uit hetrapport van de Heroverweging Innovatie (2010). Door invoering van dezemaatregel zal voortaan de S&O-inhoudingsplichtige die zijn S&O-urenvooraf te hoog heeft ingeschat, ook in het geval de afwijking niet meerdan 10% is, mededeling moeten doen van de onderrealisatie. Daardoor zalook in die gevallen van onderrealisatie op basis van de correctieS&O-verklaring, bedoeld in artikel 25 van de WVA, het te hoge bedrag aanmaximaal toe te passen S&O-afdrachtvermindering voortaan wordengecorrigeerd. Door het afschaffen van de margeregeling wordt deS&O-afdrachtvermindering doelmatiger, omdat per saldo geen afdracht-vermindering meer ontvangen wordt voor niet aan speur- en ontwikke-lingswerk bestede uren.Voorts zal de mededelingsplicht worden uitgebreid voorS&O-inhoudingsplichtigen die ten minste het in de aan hen afgegevenS&O-verklaring opgenomen aantal S&O-uren hebben besteed. Hiermeewordt aangesloten bij de verplichte mededeling voor de aanvullendeaftrek speur- en ontwikkelingswerk (RDA). Deze uitbreiding van deverplichte mededeling biedt de mogelijkheid het gebruik van deS&O-afdrachtvermindering beter te monitoren en de controles doorAgentschap NL gerichter uit te voeren. Voor de groepS&O-inhoudingsplichtigen die gebruikmaken van RDA brengt dit geenextra verplichting mee, nu die groep reeds voor de RDA moet aangeven ofhet in de S&O-verklaring opgenomen aantal S&O-uren is besteed. Voor dekleine groep S&O-inhoudingsplichtigen die geen gebruik maken van deRDA en (meer dan) het volledige aantal in de S&O-verklaring opgenomenuren aan speur- en ontwikkelingswerk hebben besteed, is het effect vandeze extra verplichting beperkt. Deze inhoudingsplichtigen zijn al verplichteen S&O-administratie bij te houden en door middel van deze adminis-tratie te verifiëren of het in de S&O-verklaring genoemde aantal urendaadwerkelijk aan speur- en ontwikkelingswerk is besteed. Het doen vande mededeling is dan een geringe extra last.


Artikel V, onderdeel N (artikel 25 van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

Met de aanpassing van artikel 25, eerste en tweede lid, van de WVA wordttot uitdrukking gebracht dat die bepalingen alleen van toepassing zijn opS&O-inhoudingsplichtigen als bedoeld in artikel 24, tweede lid, eerstevolzin, van de WVA.

Artikel V, onderdeel O (artikel 26 van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

Met de aanpassing van artikel 24, tweede lid, tweede volzin, van de WVAwordt de mededelingsplicht uitgebreid voor S&O-inhoudingsplichtigendie ten minste het in de S&O-verklaring opgenomen aantal uren hebbenbesteed. Om de in die bepaling bedoelde mededeling te kunnenafdwingen, wordt artikel 26, eerste lid, van de WVA uitgebreid voor diebetreffende S&O-inhoudingsplichtigen, zodat het niet doen van dezemededeling beboet kan worden. In samenhang daarmee wordt inartikel 26, tweede lid, van de WVA tot uitdrukking gebracht dat diebepaling alleen van toepassing is op S&O-inhoudingsplichtigen alsbedoeld in artikel 24, tweede lid, eerste volzin, van de WVA.

Artikel V, onderdeel P (artikel 29 van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

Door de aanpassing van artikel 29 van de WVA worden de in datartikel genoemde percentages in overeenstemming gebracht met depercentages van artikel 23 van de WVA, waarnaar in het onderhavigeartikel verwezen wordt. Verder wordt het door deze aanpassing mogelijkom, teneinde zo veel mogelijk evenwicht te bereiken tussen deS&O-afdrachtverminderingen en het hiervoor in de rijksbegrotingopgenomen bedrag, juist de hogere percentages van de eerste schijf (in2013: 38 en voor starters 50) bij ministeriële regeling te verlagen. Dit isonder meer ingegeven door de evaluatie van deS&O-afdrachtvermindering, die heeft uitgewezen dat de effectiviteit vanhogere percentages beperkter is dan die van het lage percentage. Onderde huidige wettekst dient het opslagpercentage in de eerste schijf zo veelmogelijk te worden ontzien bij een verlaging van de percentages en is hetniet mogelijk om het opslagpercentage voor starters bij ministeriëleregeling te verlagen.

Artikel V, onderdeel Q (artikel 30a van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

Artikel 30a van de WVA bevat de indexeringsbepaling voor de bedragenvan de afdrachtvermindering onderwijs. In het huidige artikel 30a van deWVA is de ontwikkeling van het wettelijk minimumloon die is gekoppeldaan de gemiddelde CAO-loonontwikkeling de basis voor de indexatie.Voorgesteld wordt voor het onderdeel EVC binnen de afdrachtvermin-dering onderwijs een afwijkende indexatie toe te passen door de indexatiete koppelen aan de consumentenprijsindex. Dit is opgenomen in het in ditwetsvoorstel voorgestelde artikel 30a, tweede lid, van de WVA. Deindexering van het bedrag voor EVC vindt plaats door toepassing van detabelcorrectiefactor van artikel 10.2 van de Wet IB 2001 die is gekoppeldaan de consumentenprijsindex.


Artikel V, onderdeel R (artikel 30a van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

Het in artikel V, onderdeel Q, opgenomen artikel 30a, tweede lid, van deWVA bevat de indexeringsbepaling voor het bedrag van de afdrachtver-mindering onderwijs EVC op basis van de consumentenprijsindex.Voorgesteld wordt het bedrag van de afdrachtvermindering onderwijs bijhet behalen van een diploma ook volgens deze methode te indexeren.Daartoe wordt een verwijzing naar artikel 5, eerste lid, onderdeel d, van deWVA opgenomen in genoemd tweede lid.

Artikel V, onderdeel S (artikel 31 van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

Artikel 31 van de WVA regelt de jaarlijkse indexering van het toetsloon. Bijhet vervallen van het toetsloon, zoals in dit wetsvoorstel wordt voorzien,kan deze bepaling uiteraard ook vervallen.

Artikel V, onderdeel T (artikel 32a van de Wet vermindering afdrachtloonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

Zoals in het algemeen deel van deze memorie reeds is toegelicht wordteen horizonbepaling met een termijn van vijf jaar opgenomen voor deafdrachtvermindering onderwijs. Artikel 32a van de WVA strekt daartoe.Daarin wordt bepaald dat hoofdstuk V van de WVA, waarin de afdrachtver-mindering onderwijs is opgenomen, met ingang van 1 januari 2018vervalt. De overige met de afdrachtvermindering onderwijs samenhan-gende bepalingen zullen te zijner tijd worden gewijzigd indien uitvoeringwordt gegeven aan de horizonbepaling.

Artikel V, onderdeel U (artikelen 34 en 41a van de Wet verminderingafdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen)

Artikel 34 van de WVA bevat overgangsrecht met betrekking tot de per1 januari 2005 vervallen arbo-afdrachtvermindering. Artikel 41a van deWVA bevat overgangsrecht met betrekking tot de per 1 januari 2006vervallen afdrachtvermindering betaald ouderschapsverlof. Aangezienvoornoemd overgangsrecht inmiddels is uitgewerkt en voornoemdebepalingen derhalve hun belang hebben verloren, kunnen dezebepalingen vervallen.

Artikel VI

Artikel VI, onderdelen A, B en C (artikelen 10a, 10d en 15ah van de Wet opde vennootschapsbelasting 1969)

In artikel VI, onderdeel B, wordt geregeld dat artikel 10d van de Wet op devennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) vervalt. Daarmee verbandhoudend wordt in artikel, VI, onderdelen A en C, geregeld dat deverwijzingen naar artikel 10d van de Wet Vpb 1969 in artikel 10a van deWet Vpb 1969, respectievelijk in artikel 15ah van de Wet Vpb 1969, wordengeschrapt.

Artikel VI, onderdeel D (artikel 17a van de Wet op de vennootschapsbe-lasting 1969)

Artikel 17a van de Wet Vpb 1969 bevat een opsomming van bestanddelendie worden gerekend tot een Nederlandse onderneming als bedoeld inartikel 17, derde lid, onderdeel a, van de Wet Vpb 1969. Ingevolge dehuidige tekst van artikel 17a, onderdeel d, van de Wet Vpb 1969 worden


werkzaamheden die door een – in het buitenland gevestigd – lichaamworden verricht als bestuurder of commissaris van een in Nederlandgevestigd lichaam in de zin van de AWR tot een Nederlandse onder-neming gerekend. Dit geldt ook indien de bevoegdheid is beperkt totbuiten Nederland gelegen gedeelten van de onderneming van hetlaatstgenoemde lichaam. Voorgesteld wordt om genoemd onderdeel d uitte breiden. Hierdoor wordt het mogelijk om met name ook materiëlebestuurswerkzaamheden of managementdiensten die worden verrichtvoor een in Nederland gevestigd lichaam in de zin van de AWR in deheffing van de vennootschapsbelasting te betrekken.Naar internationaal belastingrecht pleegt de heffing van bestuurdersbelo-ningen te worden toegewezen aan de staat van vestiging van het lichaamwaarvoor de bestuurswerkzaamheden worden verricht (artikel 16 van hetOESO-modelverdrag). In het algemeen wordt daarbij – voor Nederland –uitgegaan van een formeel bestuurdersbegrip.1 Het belastingverdrag metBelgië bevat echter een afwijkend, dat wil zeggen ruimer, bestuurdersar-tikel. Op grond van artikel 16, paragraaf 2, van het belastingverdrag metBelgië wordt de heffingsbevoegdheid ter zake van beloningen die wordenverkregen door een in België gevestigde vennootschap in het kader vande uitoefening – buiten het kader van een dienstbetrekking – van eenleidende werkzaamheid of leidende functie van dagelijks bestuur, vancommerciële, technische of financiële aard, van een in Nederlandgevestigde vennootschap, aan Nederland toegewezen. De terminologievoor de uitbreiding van artikel 17a, onderdeel d, van de Wet Vpb 1969 sluitaan bij de terminologie van artikel 16, paragraaf 2, van het belasting-verdrag met België. Hiermee wordt zeker gesteld dat de functies enwerkzaamheden waarvoor het heffingsrecht aan Nederland is toegewezenop grond van genoemde paragraaf van het belastingverdrag met Belgiëook vallen onder de genoemde uitbreiding van artikel 17a.Overigens is de toepassing van artikel 16, paragraaf 2, van het verdragmet de Belgische bevoegde autoriteiten afgestemd. België deelt hetstandpunt van Nederland dat het heffingsrecht over de beloning voor dedoor een in België gevestigd lichaam verrichte materiële bestuurswerk-zaamheden of managementdiensten voor een in Nederland gevestigdlichaam toekomt aan Nederland. Het is derhalve niet in discussie dat deheffingsbevoegdheid als gevolg van de uitbreiding van artikel 17a,onderdeel d, van de Wet Vpb 1969 ook op grond van het belastingverdragmet België door Nederland kan worden geëffectueerd.

Artikel VII

Artikel VII, onderdeel A (artikel 13 van de Wet op belastingen vanrechtsverkeer)

Artikel 13, eerste lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer trefteen voorziening voor het geval een onroerende zaak of een recht waaraandeze is onderworpen, wordt doorverkocht binnen zes maanden. Dezevoorziening leidt ertoe dat bij een opeenvolgende verkrijging door eenander binnen deze zes maanden alleen het verschil in waarde in deheffing van overdrachtsbelasting wordt betrokken. Het onderhavigewijzigingsartikel strekt ertoe om, zoals toegelicht in het algemeen deel vandeze memorie, een delegatiebepaling op te nemen waarmee deze termijnin het licht van de situatie op de vastgoedmarkt kan worden aangepast. Bijgebruik van de delegatiebepaling kan voor zover nodig onderscheidworden gemaakt tussen woningen en niet-woningen en voor zoverwenselijk overgangsrecht worden getroffen.

1 Vgl. HR 22 december 1999, nr. 35024, BNB2000/94, gewezen voor de voorganger van dehuidige bepaling, artikel 17, derde lid, van deWet Vpb 1969 juncto artikel 2, derde lid,onderdeel c, van de Wet LB 1964.


Artikel VII, onderdeel B (artikel 14 van de Wet op belastingen vanrechtsverkeer)

Dit artikel regelt ten aanzien van het tarief van de overdrachtsbelasting deuitbreiding van het woningbegrip tot alle aan de woning behorendeaanhorigheden. Het betreft aanhorigheden zoals de tuin, garages, schurenen dergelijke. De aanhorigheden mogen een eigen kadastraal nummerhebben en hoeven zich dus niet op hetzelfde (kadastrale) perceel als dewoning te bevinden. Op dit moment geldt het 2%-tarief uitsluitend voorde aanhorigheden die op hetzelfde tijdstip als de woning wordenverkregen. Met dit voorstel worden eveneens onder het 2%-tarief gebrachtde aanhorigheden die op een later tijdstip dan de woning zelf wordenverkregen en tot deze woning gaan behoren.Met het begrip aanhorigheden wordt aangesloten bij de uitgangspuntendie gelden voor de eigenwoningregeling in de inkomstenbelasting. Opgrond van artikel 3111, eerste lid, van de Wet IB 2001 worden ook de toteen eigen woning behorende aanhorigheden tot de eigen woninggerekend. Voor het woningbegrip in de overdrachtsbelasting geldthetzelfde uitgangspuntOf sprake is van een aanhorigheid is feitelijk. De uitleg van het begrip«aanhorigheid» heeft zich in de jurisprudentie voldoende ontwikkeld. Bijtwijfel of er sprake is van een aanhorigheid kan voor duidelijkheid met deinspecteur contact worden opgenomen.

Artikel VIII

Artikel VIII (artikel 67ca van de Algemene wet inzake rijksbelastingen)

Het voorgestelde artikel 67ca, eerste lid, onderdeel g, van de AWR maakthet mogelijk om een sanctie op te leggen ingeval niet wordt voldaan aande administratieve verplichtingen die worden opgelegd in het in ditwetsvoorstel opgenomen artikel 13, derde lid, van de WVA (artikel V,onderdeel F). Deze sanctiebepaling ziet op de situatie dat de werkgevervoor de werknemer waarvoor hij de afdrachtvermindering toepast, geenprogrammaverklaring in zijn administratie heeft opgenomen of heeftverzuimd deze tijdig aan te passen. De inspecteur kan aan de inhoudings-plichtige een verzuimboete opleggen die op grond van paragraaf 24b vanhet Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 50% bedraagt van hetwettelijke maximum van € 4 920, dus € 2460. In uitzonderlijke gevallenkan de boete worden verhoogd tot het wettelijke maximum. De achter-grond van deze sanctie is nader toegelicht in het algemeen deel van dezememorie.

Artikel IX

Artikel IX (artikel 22bis van de Invorderingswet 1990)

Het nieuwe artikel 22bis van de Invorderingswet 1990 (IW 1990) strektertoe het bodem(voor)recht constructiebestendig te maken.Naast een definitiebepaling in het eerste lid van het begrip bodemzaak,wordt daartoe in het tweede lid een mededelingsplicht opgenomen voorbezitloos pandhouders en overige derden die geheel of gedeeltelijk rechthebben op een bodemzaak. Onder die overige derden worden verstaandegenen die de eigendom hebben voorbehouden, de huurverkopers en definancial lessors. Deze personen zijn verplicht mededeling toe doen als zijvan plan zijn enigerlei handeling te verrichten die ertoe leidt dat deontvanger geen bodembeslag ex artikel 22, derde lid, van de IW 1990meer kan leggen. Het gaat in dit verband niet alleen om rechtshande-lingen, maar ook om feitelijke handelingen. Te denken valt dus niet alleenaan het uitoefenen van hun rechten op die zaken, zoals bijvoorbeeld het


vervreemden daarvan, maar ook bijvoorbeeld aan het zonder meerweghalen van de zaken van de bodem van de belastingschuldige of aanhet meewerken aan een bodemverhuurconstructie, waardoor de zakenniet meer als bodemzaak kwalificeren. Ook kan worden gedacht aan hetaansporen door bijvoorbeeld de pandhouder van een belastingschuldigeof een vierde tot het verrichten van handelingen die ertoe leiden dat debodemzaak niet meer als zodanig kwalificeert.Vanzelfsprekend behoeven handelingen die worden verricht in de normalebedrijfsuitoefening van de belastingschuldige (zoals bijvoorbeeldnoodzakelijke vervanging van inventariszaken) niet te worden gemeld. Diehandelingen vallen derhalve niet onder de reikwijdte van het artikel. Ditwordt geregeld in het derde lid van genoemd artikel 22bis.In artikel 22bis, vierde lid, van de IW 1990 wordt voorts bepaald dat bijministeriële regeling regels kunnen worden gesteld over de wijze waaropde mededeling moet worden gedaan. Hierbij valt te denken aan eenvoorgeschreven formulier.Artikel 22bis, vijfde lid, van de IW 1990 bepaalt dat vanaf de melding doorde pandhouder en de overigen derden gedurende een periode van vierweken geen enkele handeling mag worden verricht die ertoe leidt dat debodemzaak waarop door de ontvanger beslag kan worden gelegd, nietmeer kwalificeert als bodemzaak. De periode van vier weken strekt ertoede «rat race» waarover in het algemeen deel van deze memorie wordtgesproken tegen te gaan en de ontvanger in staat te stellen zijn bodem-(voor)recht uit te oefenen. Zoals ook in het algemeen deel van dezememorie is opgemerkt heeft de termijn van vier weken mede de functievan overlegperiode waarin de mogelijkheden voor continuering van eenonderneming door kredietverleners en de ontvanger kunnen wordenbesproken. In dat overleg kan ook de positie van de ontvanger wordenbetrokken.Uitdrukkelijk merkt het kabinet hierbij op dat de termijn van vier wekeneen maximale termijn is. De ontvanger zal zich – ten behoeve van derechtszekerheid – inspannen om zo snel mogelijkheid duidelijkheid teverschaffen omtrent zijn positie ten opzichte van de betreffende bodem-zaken.Op grond van artikel 22bis, zesde lid, van de IW 1990 is de ontvangergehouden om in situaties waarin hij besluit geen beslag te leggendaarover zo snel mogelijk duidelijkheid te verschaffen. Te denken valtbijvoorbeeld aan situaties waarin er geen belastingschuld bestaat.Vanaf de dagtekening van de kennisgeving door de ontvanger dat geenbeslag zal worden gelegd, vervalt de resterende periode van vier weken,genoemd in het vijfde lid, waarin de pandhouder of de derde zijn rechtenniet mag uitoefenen. Deze kennisgeving, die de pandhouder of anderederde de bevoegdheid geeft zijn rechten uit te oefenen zonder te melden,heeft overigens een beperkte geldigheidsduur en neemt een einde naverloop van vier weken na de dagtekening van die kennisgeving. Dit geldtook indien de ontvanger niet reageert binnen de termijn van vier weken.Na die periode is artikel 22bis van de IW 1990 onverkort van toepassing.Zo wordt voorkomen dat een eenmaal gedane kennisgeving of hetuitblijven van een reactie tot in lengte van dagen tegen de ontvanger zoukunnen worden ingeroepen.Op grond van artikel 22bis, zevende lid, van de IW 1990 zijn pandhoudersen overige derden die nagelaten hebben de mededeling, bedoeld in hettweede lid, (tijdig) te doen, verplicht op vordering van de ontvanger eenmet bescheiden gestaafde verklaring omtrent de executiewaarde van debodemzaak te doen. Het is daarbij niet relevant of de bodemzaak isvervreemd of uitsluitend van de bodem van de belastingschuldige isweggehaald. De volgende stap is dat de ontvanger een vordering indientbij diezelfde pandhouder of zekerheidseigenaar om deze waarde aan hemaf te dragen. Dezelfde procedure is van toepassing indien door depandhouder of zekerheidseigenaar handelingen zijn gepleegd gedurende


de periode van vier weken, indien de ontvanger nog geen standpunt metbetrekking tot de mededeling heeft ingenomen. Deze verplichting, diemaximaal het bedrag van de openstaande belastingschuld ten tijde van devoortijdige of niet gemelde handeling bedraagt, verjaart één jaar nagenoemd tijdstip. Eventuele geschillen over de omvang van deverplichting lopen via de burgerlijke rechter. Voorts volgt uit het zevendelid dat de vordering van de ontvanger de titel vormt om indien nodig totdwanginvordering over te gaan als ware het een rijksbelasting. Hetdwangbevel vormt de executoriale titel en de regels van hoofdstuk III vande Invorderingswet 1990 zijn hierbij van overeenkomstige toepassing.Om te voorkomen dat voor activa met een geringe waarde de verplich-tingen uit genoemd artikel 22bis eveneens zouden gelden, bepaalt hetachtste lid van dat artikel dat er bij ministeriële regeling grensbedragenzullen worden aangegeven die ertoe strekken dat de mededelingachterwege kan worden gelaten indien de bodemzaak een relatief geringewaarde vertegenwoordigt.Artikel 22bis, negende lid, van de IW 1990 houdt verband met hetbepaalde in artikel 63c, tweede lid, van de Faillissementswet. Op grondvan dat artikel kan een derde-eigenaar gedurende een afkoelingsperiodetijdens faillissement door middel van een exploot een bodemzaakopeisen, als de ontvanger gedurende die afkoelingsperiode nauitbrenging van dat exploot bodembeslag heeft gelegd. Door hetgeen isbepaald in genoemd negende lid wordt voorkomen dat derde-eigenarende werking van artikel 22bis van de IW 1990 frustreren door het faillis-sement van de belastingschuldige aan te vragen, direct een afkoelingspe-riode te verzoeken en vervolgens met gebruikmaking van het exploot,bedoeld in artikel 63c van de Faillissementswet, zijn rechten vóór die vande ontvanger te realiseren. Het voorgestelde negende lid heeft tot gevolgdat derde-eigenaren pas een exploot als bedoeld in artikel 63c, tweede lid,van de Faillissementswet kunnen uitbrengen en derhalve hun rechtengeldend kunnen maken, nadat zij een mededeling hebben gedaan alsbedoeld in artikel 22bis, tweede lid, van de IW 1990 en nadien vier wekenzijn verstreken, dan wel de ontvanger al eerder heeft verklaard geenbezwaar tegen de uitoefening van de rechten door de derde-eigenaar tehebben.

Artikel XI

Artikel XI (inwerkingtreding)

Deze wet treedt ingevolge artikel XI, eerste lid, in werking met ingang van1 januari 2013.In artikel XI, eerste lid, onderdeel a, is geregeld dat artikel V, onderdelenM, N en O, voor het eerst toepassing vindt met betrekking tot in hetkalenderjaar 2013 aan speur- en ontwikkelingswerk bestede uren.In artikel XI, eerste lid, onderdeel b, is geregeld dat artikel VI voor heteerst toepassing vindt met betrekking tot boekjaren die aanvangen op ofna 1 januari 2013.Het eerste lid, onderdeel c, regelt het toepassingsbereik van het inartikel IX opgenomen artikel 22bis van de IW 1990. Dit artikel 22bis vindtingevolge artikel XI, eerste lid, onderdeel b, voor het eerst toepassing opbelastingschulden die zijn ontstaan na 31 december 2012 en is tot 1 april2013 niet van toepassing met betrekking tot pandrechten en de overigerechten, bedoeld in artikel 22bis van de IW 1990, die zijn gevestigd vóór1 januari 2013. Dit om te voorkomen dat degenen die op 1 januari 2013reeds pandhouder of zekerheidseigenaar waren, worden overvallen doorde nieuwe regeling.Ingevolge het tweede lid zal het tijdstip van inwerkingtreding van artikel V,onderdelen C, F, I en R, en artikel VIII bij koninklijk besluit worden


vastgesteld. Het moment van inwerkingtreding is afhankelijk van hetmoment waarop het wetsvoorstel Wijziging van onder meer de Weteducatie en beroepsonderwijs1 waarin urennormen voor de bol en bblworden ingevoerd die mede als basis gaan dienen voor de afdrachtver-mindering onderwijs bol en bbl, tot wet wordt verheven en die wet inwerking treedt. Voorts is in het tweede lid opgenomen dat de maatregelenin het kader van het toekomstbestendig maken van de afdrachtvermin-dering onderwijs voor het eerst toepassing vinden met ingang van hetstudiejaar volgend op het tijdstip van inwerkingtreding, naar verwachtingis dit het studiejaar 2013–2014. De maatregelen lenen zich niet voorinvoering gedurende het studiejaar. Daarnaast zullen betrokken partijenenige tijd nodig hebben om te zorgen dat is voldaan aan de nieuwevoorwaarden zoals het opstellen van de programmaverklaring.Ingevolge het derde lid zal het tijdstip van inwerkingtreding van V,onderdelen G en J, bij koninklijk besluit worden vastgesteld. Ook hierbij ishet moment van inwerkingtreding afhankelijk van het moment waarop hetwetsvoorstel Wijziging van onder meer de Wet educatie en beroepson-derwijs1 tot wet wordt verheven en die wet in werking treedt. Voor dezewijzigingen is het echter – in tegenstelling tot hiervoor is aangegeven bijhet tweede lid – niet noodzakelijk dat deze voor het eerst wordentoegepast bij aanvang van een studiejaar.Ingevolge het vierde lid werkt artikel VII, onderdeel A, terug tot en met1 september 2012, zijnde de datum waarop vooruitlopend op wetgevingde doorverkooptermijn voor woningen en niet-woningen bij beleidsbesluitis verruimd naar 36 maanden. Dit om uitsteleffecten te voorkomen.

De minister van Financiën,J. C. de Jager

De staatssecretaris van Financiën,F. H. H. Weekers



Avdr Webinars

Documents

Transcript of Avdr Webinars