WWW.AVDRWEBINARS.NL

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE

ARBEIDSRECHT

SPREKER MR. E.S. DE JONG

21 NOVEMBER 2013 12:30 – 13:30 UUR

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN START 6 DECEMBER 2013

De sprekers:

Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges. Vol is vol, dus schrijf u snel in! Kosten: €125,- voor onze alumni.

4 PO

3

Inhoudsopgave

Mr. E.S. de Jong

Jurisprudentie

Hof Den Bosch, 18 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2635 p. 4

Hof Arnhem-Leeuwarden, 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6011 p. 12

Hof Amsterdam, 24 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3181 p. 17

Hof Den Bosch, 23 juli 2013, Prg. 2013/251 p. 23

Hof Arnhem-Leeuwarden, 13 augustus 2013, Prg. 2013/274 p. 30

Hof Den Bosch, 7 mei 2013, LJN BZ9860 p. 34

Hof Amsterdam, 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2515 p. 40

Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6679 p. 44

Hof Den Bosch, 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4194 p. 48

Hoge Raad, 7 juni 2013, JAR 2013/177 p. 53

Hof Arnhem-Leeuwarden, 23 april 2013, LJN BZ8365 p. 108

Hoge Raad, 31 mei 2013, LJN BZ5355 p. 123

Hof Arnhem-Leeuwarden, 16 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5212 p. 125

Hof Den Bosch, 23 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3356 p. 132

Hof Den Haag, 3 september 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3402 p. 140

Hof Arnhem-Leeuwarden, 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7544 p. 145

Hof Amsterdam, 25 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA3542 p. 152

Hof Den Haag, 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3792 p. 203

Hof Arnhem-Leeuwarden, 23 april 2013, LJN CA2645 p. 211

Rechtbank Oost-Brabant, 1 juli 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:2777 p. 216

4

ECLI:NL:GHSHE:2013:2635

Instantie

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak

18-06-2013

Datum publicatie

02-07-2013

Zaaknummer

HD 200.102.579-01

Rechtsgebieden

Arbeidsrecht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

arbeidsrecht, concurrentiebeding, geen appel van beslissing in reconventie, ten

overvloede: is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste ex artikel 7:653 lid 1 BW, uitleg

van het concurrentiebeding volgens de Haviltex-norm, betekenis van het

concurrentiebeding.

Wetsverwijzingen

Burgerlijk Wetboek Boek 7 653, geldigheid: 2013-07-02

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.102.579/01

arrest van 18 juni 2013

in de zaak van

Coolworld Nederland B.V. ,

gevestigd te[vestigingsplaats],

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. W.A.A. van Kuijk te Tilburg,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. M. van der Chijs te Zoetermeer,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 februari 2012 ingeleide hoger beroep van het

door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen

vonnis van 10 november 2011 tussen principaal appellante – Coolworld – als eiseres in

conventie, verweerster in reconventie en verweerster in het incident ex artikel 223 Rv en

principaal geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde in conventie, eiseres in

reconventie en eiseres in het incident ex artikel 223 Rv.

1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 766991, rolnr. CV EXPL 11-5772)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

de dagvaarding in hoger beroep;

-

de memorie van grieven;

-

de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;

5

-

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met één productie.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de

stukken van de eerste aanleg.

3De vordering en de gronden van het hoger beroep

3.1.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

3.2.

Coolworld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, voor

zover daartegen appel is ingesteld en, opnieuw rechtdoende, tot alsnog toewijzing van de

vorderingen van Coolworld, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze

procedure in beide instanties.

3.3.

[geïntimeerde] op zijn beurt heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis

gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zover mogelijk

uitvoerbaar bij voorraad, naar het hof begrijpt onder wijziging dan wel vermeerdering

van eis:

A. primair, zal verklaren voor recht dat tussen partijen geen concurrentiebeding van

toepassing is, althans het concurrentiebeding tussen partijen, artikel 17 van de

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, integraal zal vernietigen, althans in die zin zal

vernietigen dat het [geïntimeerde] is toegestaan zijn werkzaamheden in zijn huidige

functie bij CoolEnergy voort te zetten, met, zo althans formuleert [geïntimeerde] het,

veroordeling van Coolworld in conventie in de kosten van dit incident, een en ander

binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest;

B. Coolworld zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag ad € 375,--,

althans een door het hof vast te stellen bedrag, ter zake de door [geïntimeerde]

gemaakte buitengerechtelijke kosten, zulks binnen twee dagen na betekening van het te

wijzen arrest;

C. Coolworld zal veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, met

uitdrukkelijke bepaling dat Coolworld de wettelijke rente over de proceskosten

verschuldigd zal zijn als Coolworld de proceskosten niet binnen veertien dagen na

betekening van het te wijzen arrest zal hebben betaald.

4De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

4.1.

In de overwegingen 2.1 tot en met 2.4 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke

feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten

vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven

van de relevante feiten.

4.1.1.

[geïntimeerde] is op 16 oktober 2006 voor de duur van zes maanden, derhalve eindigend

op 16 april 2007, in dienst getreden van Coolworld in de functie van “Account Executive

(verkoper binnen-/buitendienst)”. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is overgelegd

als productie 2 bij inleidende dagvaarding.

4.1.2.

In deze arbeidsovereenkomst is de navolgende bepaling opgenomen:

“ Artikel 17: concurrentiebeding

“Het is de werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van

de werkgever gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de

arbeidsovereenkomst binnen Nederland een bedrijf te beginnen of te voeren, dat

dezelfde zaken en/of diensten levert als het bedrijf van de werkgever. Het is de

werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de

werkgever gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de

arbeidsovereenkomst zaken of diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die waarop het

bedrijf van de werkgever zich toelegt, te leveren aan diegenen die op enig tijdstip

gedurende de laatste drie jaren onmiddellijk voorafgaande aan de datum van beëindiging

van de arbeidsovereenkomst dergelijke zaken of diensten van de werkgever betrokken.

6

Het is de werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de

werkgever gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de

arbeidsovereenkomst zaken of diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die welke in de

bedrijfsuitoefening van de werkgever van derden werden betrokken, bedrijfsmatig te

betrekken van diegenen die op enig tijdstip gedurende de laatste drie jaren onmiddellijk

voorafgaande aan de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst dergelijke

zaken of diensten aan de werkgever leverden. De verboden als vervat in dit artikel

gelden indien de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst met de

werkgever:

* optreedt als zelfstandig ondernemer;

* als werknemer in dienst van derden;

* anderszins, direct of indirect, om niet of tegen betaling, werkzaam is bij een

onderneming, persoon of

organisatie die de in dit artikel verboden activiteiten verricht; dan wel

* op enigerlei andere wijze betrokken is bij of belang heeft bij de in dit artikel verboden

activiteiten.

Bij overtreding van één of meer van de in dit artikel vervatte verboden verbeurt de

werknemer aan de werkgever (…) een dadelijk en ineens zonder sommatie of

ingebrekestelling opeisbare boete van € 2.500,- (…) voor elke dag dat de overtreding

voortduurt, (…)”.

4.1.3.

Deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is vervolgens per 16 april 2007 schriftelijk

met één jaar verlengd en het salaris verhoogd tot € 2.750,= bruto per maand. In de

schriftelijke aanvulling, overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding, staat

onder meer vermeld:

“Overige Rechten en plichten blijven zoals deze in de arbeidsovereenkomst van

16/10/2006 tot 15/04/2007 zijn overeengekomen.” .

Op 10 april 2008 is de arbeidsovereenkomst met ingang van 16 april 2008 omgezet in

een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij het brutosalaris van

[geïntimeerde] is verhoogd naar € 2.900,-- bruto per maand. De bij die gelegenheid door

partijen gemaakte afspraken zijn schriftelijk vastgelegd in een “Aanvulling op de

arbeidsovereenkomst”, onder meer overgelegd als productie 2 bij inleidende

dagvaarding. Daarin zijn partijen onder meer overeengekomen:

“- De overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst blijven onverminderd van kracht”

4.1.4.

[geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2011 opgezegd.

Hij is vervolgens in een sales-functie in dienst getreden van CoolEnergy, een bedrijf dat

zich bezighoudt met ten opzichte van Coolworld concurrerende activiteiten.

4.2.1.

Coolworld heeft in eerste aanleg bij exploot van 17 juni 2011 [geïntimeerde] gedagvaard

en gevorderd, zakelijk weergegeven, [geïntimeerde] te veroordelen:

1. het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding na te komen en tot

1 januari 2014 zijn werkzaamheden voor CoolEnergy, in dienstverband of anderszins,

direct of indirect, om niet of tegen betaling, of op welke wijze dan ook verricht, te

beëindigen en beëindigd te houden, op straffe van een dwangsom van € 25.000,-- per

overtreding van het concurrentiebeding voor zover [geïntimeerde] na betekening van het

te wijzen vonnis in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen;

2. aan Coolworld te voldoen een bedrag van € 34.250,-- ter zake de door hem uit hoofde

van het non-concurrentiebeding verbeurde boete, te vermeerderen met de wettelijke

rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,

alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

4.2.2.

Daarop heeft [geïntimeerde] een incidentele conclusie tot het treffen van een voorlopige

voorziening ex artikel 223 Rv, tevens houdende conclusie van antwoord in conventie,

tevens houdende eis in reconventie genomen. In het incident ex artikel 223 Rv heeft

[geïntimeerde], zakelijk weergegeven, geconcludeerd tot het treffen van een voorlopige

voorziening.

7

In conventie heeft [geïntimeerde] geconcludeerd Coolworld niet-ontvankelijk te

verklaren, althans haar haar vorderingen te ontzeggen.

In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd:

1. primair, het concurrentiebeding integraal te vernietigen;

2. subsidiair, het concurrentiebeding tussen partijen in tijd en omvang te matigen tot

nihil met ingang van 1 januari 2011 casu quo een en ander nader op een door de

kantonrechter te bepalen tijdstip;

3. in alle gevallen dat het concurrentiebeding geheel dan wel gedeeltelijk in stand

blijft, [geïntimeerde] een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW, althans ten titel

van schadevergoeding toe te kennen van € 3.250,00 bruto per maand zolang het

concurrentiebeding duurt.

In conventie en reconventie concludeerde [geïntimeerde] voorts tot veroordeling van

Coolworld in de proceskosten.

4.2.3.

Bij vonnis waarvan beroep zijn in het incident tot het geven van een voorlopige

voorziening de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. De vorderingen in conventie

van Coolworld zijn eveneens afgewezen. Wat betreft de vorderingen in reconventie van

[geïntimeerde] is de reikwijdte van het tussen partijen in artikel 17 van de

arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie- en relatiebeding gematigd, in die zin dat

het als eerste geformuleerde verbod vervalt, zodat het verbod beperkt wordt tot de

relaties van Coolworld die gedurende de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2011

zaken of diensten als vermeld in dat artikel betrokken van of leverden aan Coolworld.

Voorts heeft de kantonrechter, in reconventie oordelend, de duur waarvoor dit verbod

geldt, gematigd tot één jaar, derhalve tot 1 januari 2012, het meer of anders gevorderde

afgewezen en Coolworld veroordeeld in de proceskosten in conventie, reconventie en het

incident.

4.3.

Coolworld is het met voormeld vonnis niet eens en is daarvan tijdig in hoger beroep

gekomen.

Ook [geïntimeerde] kan zich met dat vonnis niet verenigen en heeft in incidenteel appel

één grief opgeworpen. De grieven in het principaal en het incidenteel appel betreffen

uitsluitend het in conventie gewezen vonnis. Het hof overweegt dat nu [geïntimeerde]

met het incidenteel appel geen wijziging van het dictum van het bestreden vonnis

beoogt, maar uitsluitend het opnieuw bepleiten van een in eerste aanleg gevoerd

verweer, het incidenteel appel nodeloos is ingesteld. Zou immers een grief in het

principaal appel slagen dan zou dat verweer op grond van de devolutieve werking

opnieuw aan de orde dienen te komen. Het hof komt hierop in rechtsoverweging 4.9 in

het kader van de proceskosten terug.

Nu geen grieven zijn gericht tegen het in reconventie gewezen vonnis kunnen Coolworld

en [geïntimeerde] in zoverre in hun appel niet worden ontvangen. Om dezelfde reden

kunnen Coolworld en [geïntimeerde] niet worden ontvangen in het hoger beroep van het

in het incident ex artikel 223 Rv gewezen vonnis.

4.4.

Het hof stelt het volgende voorop.

In artikel 17 van de arbeidsovereenkomst zijn drie verboden geformuleerd. Het tweede

en het derde verbod bevatten een relatiebeding (verkopen aan respectievelijk afnemen

van bestaande relaties van Coolworld). De ten aanzien van die relatiebedingen door de

kantonrechter in het bestreden vonnis in reconventie gegeven beslissingen zijn in hoger

beroep niet aan de orde.

Het hof stelt voorts vast dat geen grief is gericht tegen het in reconventie door de

kantonrechter gegeven oordeel, inhoudende dat de reikwijdte van het tussen partijen in

artikel 17 van de arbeidsovereenkomst als eerste geformuleerde verbod wordt gematigd

in die zin dat het verbod (geheel) vervalt. In hoger beroep moet daar dan ook van

worden uitgegaan,

[geïntimeerde] betoogt in hoger beroep (in de vorm van een incidentele grief) dat de

kantonrechter ten onrechte in conventie heeft geoordeeld dat, wat betreft de geldigheid

van het concurrentiebeding, in beginsel aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.

8

Coolworld komt met de grieven I tot en met IV in het principaal appel op tegen het

oordeel van de kantonrechter in conventie dat [geïntimeerde] zich, kort gezegd, niet

heeft schuldig gemaakt aan overtreding van het eerste verbod, opgenomen in artikel 17

van de arbeidsovereenkomst, zijnde een concurrentiebeding in strikte zin (zie

rechtsoverweging 4.1.2).

Nu geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het eerste verbod

wordt gematigd in die zin dat het concurrentiebeding vervalt, volgt daaruit dat de stelling

van [geïntimeerde] dat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste (en het beding

dus als niet geldig dient te worden aangemerkt) bij gebrek aan belang niet behoeft te

worden behandeld. Om dezelfde reden behoeven ook de grieven I tot en met IV in het

principaal appel (gericht op de gestelde overtreding van dat beding) geen verdere

behandeling.

Geheel ten overvloede overweegt het hof echter als volgt:

4.5.1.

[geïntimeerde] bestrijdt de juistheid van het in conventie gegeven oordeel van de

kantonrechter dat, wat betreft de geldigheid van het concurrentiebeding, in beginsel aan

het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.

4.5.2.

Het hof overweegt als volgt.

Vaststaat dat [geïntimeerde] op 16 oktober 2006 ingevolge een arbeidsovereenkomst

voor bepaalde tijd in dienst is getreden van Coolworld. Van deze arbeidsovereenkomst

maakt deel uit het in rechtsoverweging 4.1.2 opgenomen concurrentiebeding. Voorts

staat vast dat er daarna sprake is geweest van een opeenvolgende arbeidsovereenkomst

voor bepaalde tijd inclusief voormeld concurrentiebeding. De tekst van de verlenging (zie

hiervoor 4.1.3.) is daarvoor voldoende duidelijk. Op 10 april 2008 is de (laatste)

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor

onbepaalde tijd met ingang van

16 april 2008 inclusief het concurrentiebeding, nu daarbij tevens is bepaald dat de

overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst onverminderd van kracht blijven (zie

eveneens 4.1.3.). Naar het oordeel van het hof is daarmee het concurrentiebeding in

beginsel rechtsgeldig overeengekomen. Het enkele feit dat het concurrentiebeding

aanvankelijk deel uitmaakte van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, brengt

niet mee dat het beding thans niet meer geldig zou zijn.

4.5.3.

[geïntimeerde] heeft in zijn toelichting op de incidentele grief er nog op gewezen dat

tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, de

arbeidsvoorwaarden, waaronder de functie, de taakuitoefening en de beschikking over

een lease-auto, meerdere malen zijn veranderd. Daardoor kon, zo betoogt

[geïntimeerde], Coolworld voor een toepassing van de arbeidsvoorwaarden niet volstaan

met een eenvoudige verwijzing naar de voorwaarden uit de arbeidsovereenkomst voor

bepaalde tijd, zonder die arbeidsovereenkomst als bijlage bij de overeenkomst van 10

april 2008 te voegen. Coolworld had zich ervan moeten overtuigen dat [geïntimeerde]

zich bewust was van het van toepassing blijven van een concurrentiebeding, dat een

aanzienlijk bezwarend karakter heeft.

4.5.4.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.5.2. reeds is overwogen

stelt het hof vast dat voor zover tussen partijen (mondeling) arbeidsvoorwaarden zouden

zijn gewijzigd anders dan die in de (aanvullende) schriftelijke overeenkomsten zijn

vastgelegd, dat slechts van belang is indien deze nadere afspraken betrekking hebben op

hetgeen (reeds) schriftelijk was overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat deze

nadere afspraken, zoal gemaakt, betrekking hadden op het tussen partijen schriftelijk

vastgelegde concurrentiebeding. Dat ligt ook niet in de stellingen van [geïntimeerde]

besloten.

Voor zover het betoog van [geïntimeerde] aldus zou moeten worden opgevat dat de

arbeidsverhouding tussen Coolworld en [geïntimeerde] vanaf 16 april 2008 zo ingrijpend

is gewijzigd dat daarmee het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op

[geïntimeerde] is gaan drukken en dat het concurrentiebeding bij de overeenkomst van

9

10 april 2008 niet geldig is overeengekomen, merkt het hof het volgende op. De door

[geïntimeerde] in dat verband aangevoerde omstandigheden, vermeld in de voorgaande

rechtsoverweging, acht het hof daartoe in elk geval onvoldoende, met name nu

[geïntimeerde] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat

[geïntimeerde] bij Coolworld is gegroeid van een junior functie naar een senior functie in

de buitendienst, doch dat een dergelijk carrièreverloop bij normaal functioneren

redelijkerwijs was te voorzien.

Het betoog van [geïntimeerde] gaat niet op.

4.6.1.

Naar aanleiding van de grieven I tot en met IV in het principaal appel overweegt het hof

ten overvloede als volgt:

4.6.2.

Blijkens de eerste grief in het principaal appel en de daarop gegeven toelichting voert

Coolworld aan dat de kantonrechter bij het vaststellen van de reikwijdte van het

concurrentiebeding ten onrechte een grammaticale uitleg heeft toegepast.

4.6.3.

Het hof stelt voorop dat bij de uitleg van een concurrentiebeding ex artikel

7:653 BW, zoals in casu, de zogenaamde Haviltex-norm als maatstaf heeft te gelden

(zie: Hoge Raad 18 november 1983, LJN: AG4691 en Hoge Raad 4 april 2003, LJN:

AF2844). Deze houdt in dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke

overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen

partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen

overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs

mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs

van elkaar mochten verwachten.

4.6.4.

Bij het vaststellen van de bedoeling van partijen spelen de bewoordingen van het

schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding een belangrijke rol. Gelet op de

formulering van het eerste verbod uit artikel 17 van de arbeidsovereenkomst heeft de

kantonrechter terecht geoordeeld dat dit verbod [geïntimeerde] niet verbiedt om in

dienst te treden van een concurrerende onderneming, mits deze geen zaken of diensten

levert of afneemt van relaties van Coolworld. Het eerste verbod betreft immers het zelf

beginnen of voeren van een bedrijf. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] een

bedrijf heeft opgezet of dit voert, noch als zelfstandige, noch in dienst van CoolEnergy.

De stelling van Coolworld dat [geïntimeerde] reeds door het in dienst treden bij een

bedrijf als werknemer dit bedrijf ‘voert’, heeft de kantonrechter terecht verworpen. Naar

het oordeel van het hof kan voorts in de vermelding in artikel 17 van de

arbeidsovereenkomst dat de in die bepaling opgenomen verboden gelden indien de

werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst (onder meer) als werknemer in

dienst treedt van derden, niet worden gelezen dat [geïntimeerde] het eerste verbod van

artikel 17 van de arbeidsovereenkomst reeds overtreedt door in dienst te treden van een

concurrerend bedrijf, zoals CoolEnergy heeft gesteld. De betreffende vermelding moet

namelijk in één adem worden gelezen met het daarvoor in artikel 17 van de

arbeidsovereenkomst geformuleerde eerste verbod (‘bedrijf te beginnen of te voeren”),

nu uitdrukkelijk sprake is van “de verboden als vervat in dit artikel”.

4.6.5.

Er zijn ook overigens geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond

waarvan moet worden geconcludeerd dat partijen hebben beoogd overeen te komen dat

het [geïntimeerde], na beëindiging van zijn dienstverband met Coolworld, verboden was

om in dienst te treden bij een concurrerend bedrijf.

Coolworld heeft in haar toelichting op de derde grief in het principaal appel nog gesteld

dat [geïntimeerde] in 2010 - nog voor zijn opzegging - heel goed op de hoogte was van

de reikwijdte van het concurrentiebeding. Zijn ex-collega, de heer [ex-collega], zijn

huidige werkgever, had een zelfde concurrentiebeding. Door Coolworld is een procedure

tegen [ex-collega] aanhangig gemaakt en [geïntimeerde] is in die periode door Coolworld

betrokken bij deze rechtszaak, door gegevens te verzamelen en informatie vanuit de

markt aan te leveren.

10

Naar het oordeel van het hof heeft Coolworld daarmee de door haar gestelde inhoud van

het concurrentiebeding met [geïntimeerde] echter niet onderbouwd, nu zij zich beroept

op een omstandigheid die dateert uit het jaar 2010, dus van na de totstandkoming van

het concurrentiebeding, opgenomen in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst.

4.6.6.

Het hof overweegt in dit verband nog dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding in elk

geval niet heeft begrepen in de door Coolworld gestelde zin. Zijn nieuwe functie bij

CoolEnergy is namelijk, zo heeft hij betoogd, aangepast op dit concurrentiebeding zoals

hij dat heeft begrepen. Er worden door hem geen zaken afgenomen of geleverd aan

relaties van Coolworld. [geïntimeerde] heeft ook expliciet in zijn nieuwe

arbeidsovereenkomst bij CoolEnergy laten opnemen dat niet van hem kan worden

verlangd dat hij het beding met Coolworld overtreedt.

4.6.7.

Uit het voorgaande volgt dat (ook) een inhoudelijke beoordeling van de grieven I tot en

met IV in het principaal appel tot de slotsom leidt dat die grieven falen.

4.6.8.

Uit al het voorgaande volgt dat de vijfde grief in het principaal appel, die de proceskosten

betreft, eveneens faalt.

4.7.1.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn vorderingen gewijzigd, zoals in

rechtsoverweging 3.3 onder A weergegeven. Hij vordert thans primair een verklaring

voor recht dat tussen partijen geen concurrentiebeding van toepassing is en meer

subsidiair de vernietiging van het concurrentiebeding zodat het hem is toegestaan zijn

werkzaamheden in zijn huidige functie bij CoolEnergy voort te zetten. Nu geen grieven

zijn gericht tegen het in reconventie door de kantonrechter gegeven oordeel onder meer

inhoudende dat de reikwijdte van het tussen partijen in artikel 17 van de

arbeidsovereenkomst als eerste geformuleerde verbod vervalt, dienen deze gewijzigde

vorderingen te worden afgewezen bij gebrek aan belang.

4.7.2.

In hoger beroep vordert Coolworld voorts betaling door [geïntimeerde] van een bedrag

ad € 375,-- ter zake buitengerechtelijke kosten (zie rechtsoverweging 3.3 onder B).

Coolworld heeft deze vordering, zoals [geïntimeerde] ook heeft aangevoerd, niet

onderbouwd, zodat deze vordering eveneens wordt afgewezen.

4.8.

Aan het door ieder van partijen gedane bewijsaanbod wordt als niet voldoende specifiek

en/of niet ter zake dienend voorbijgegaan.

4.9.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Coolworld veroordeeld in de proceskosten van

het principaal appel. In het incidenteel appel komt het hof niet tot een

proceskostenveroordeling, nu dat nodeloos is ingesteld.

5De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel

verklaart Coolworld en [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover

dat is gericht tegen het in reconventie gewezen vonnis van 10 november 2011;

verklaart Coolworld en [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover

dat is gericht tegen het in het incident ex artikel 223 Rv gewezen vonnis van 10

november 2011;

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 10 november 2011 voor zover dat in

conventie is gewezen;

wijst af het in hoger beroep door [geïntimeerde] meer of anders gevorderde;

veroordeelt Coolworld in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op

heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 666,-- aan verschotten en

op

€ 1.158,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na

de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente

11

als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag

der voldoening;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en

M.J.H.A. Venner-Lijten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18

juni 2013.

12

ECLI:NL:GHARL:2013:6011

Instantie

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak

13-08-2013

Datum publicatie

17-09-2013

Zaaknummer

200.117.924

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep kort geding

Inhoudsindicatie

Kan werkgever de werknemer aan een non-concurrentiebeding houden? Matiging en

schorsing.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.117.924

(zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel 840386)

arrest in kort geding van de derde kamer van 13 augustus 2013

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. N. Mauer,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Racupack B.V. ,

gevestigd te Culemborg,

geïntimeerde,

hierna: Racupack,

advocaat: mr. W.J. Liebrand.

1Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

14 november 2012 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel)

tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Racupack als

gedaagde in conventie/eiseres in reconventie in kort geding heeft gewezen.

2Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 november 2012, met grieven en producties,

- de conclusie van eis van de zijde van [appellant],

- de memorie van antwoord,

- het schriftelijk pleidooi van de zijde van [appellant],

- het schriftelijk pleidooi van de zijde van Racupack.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd

en heeft het hof arrest bepaald.

3De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep van de volgende feiten uit.

13

3.2

Met ingang van 1 februari 2009 is [appellant] bij Racupack in dienst getreden in de

functie van Sales Manager. [appellant] is van 14 april 1999 tot 1 november 2006 bij

Racupack in dienst geweest als verkoper Buitendienst. Deze arbeidsovereenkomst is

indertijd door [appellant] opgezegd.

3.3

In de tussen [appellant] en Racupack nadien gesloten arbeidsovereenkomst is in artikel 7

een non-concurrentiebeding opgenomen (productie 1b bij inleidende dagvaarding). Dit

artikel luidt als volgt:

“ Artikel 7: Nevenwerkzaamheden/Concurrentiebeding geldig voor Europa

7.1

De werknemer is het verboden om, zonder schriftelijke toestemming van werkgever,

gedurende het bestaan van de dienstbetrekking, in enigerlei vorm, aan soortelijke

producten en/of projecten te werken, een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die

van werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct,

hetzij indirect, als ook financieel, in welke vorm ook, bij een dergelijke zaak belang te

hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in

dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel te hebben

van welke aard dan ook.

Na beëindiging van de dienstbetrekking zal werkgever gedurende 2 jaar na datum van

beëindiging van de dienstbetrekking, werknemer houden aan dit beding tenzij werkgever

schriftelijk anders verklaart. Het is werknemer tevens verboden gedurende 2 jaar na

beëindiging van de dienstbetrekking relaties en/of directe contacten waarmee werkgever

een overeenkomst heeft gesloten of een offerte aan haar heeft uitgebracht te benaderen

en/of ermee in contact te treden”.

3.4

[appellant] is wegens ziekte uitgevallen van medio 2009 tot en met januari 2011 (burn-

out) en van april 2012 tot einde dienstverband (spanningsklachten).

3.5

Bij beschikking van 9 juli 2012 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft de

kantonrechter te ’s-Hertogenbosch de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1

augustus 2012 ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 45.000,- aan

[appellant]. Deze vergoeding is berekend op basis van de kantonrechtersformule met een

correctiefactor van 2,36.

3.6

[appellant] is na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor zichzelf begonnen. Op

3 september 2012 heeft hij een eigen onderneming onder de naam [W] opgericht.

Blijkens het uittreksel uit het handelsregister heeft deze onderneming als activiteiten:

“Handelsbemiddeling in machines, technische benodigdheden, schepen en vliegtuigen.

Groothandel in machines voor de voedings- en genotmiddelenindustrie”.

3.7

Bij brief van 18 september 2012 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) beticht de

advocaat van Racupack [appellant] ervan dat hij voormeld non-concurrentiebeding

schendt. In deze brief, alsmede in een daaropvolgende brief van de advocaat van

Racupack van 12 oktober 2012 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) wordt tevens

aanspraak gemaakt op de (aan de inbreuk op het non-concurrentiebeding verbonden)

verbeurde boetes.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Kernvraag in deze procedure is of Racupack met recht [appellant] aan het non-

concurrentiebeding houdt. In eerste aanleg heeft [appellant], kort samengevat, primair

gevorderd te bepalen dat het hem vrij staat zijn werkzaamheden bij [W] voor te zetten,

althans dat aan het non-concurrentiebeding geen werking toekomt, subsidiair het non-

concurrentiebeding te schorsen en meer subsidiair het non-concurrentiebeding te

matigen althans te schorsen wat betreft geografische reikwijdte, duur, omvang en

verdere inhoud. In reconventie heeft Racupack gevorderd dat [appellant] wordt geboden

zijn verplichtingen uit het non-concurrentiebeding na te komen en zijn activiteiten vanuit

14

[W] per direct te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een

dwangsom van € 10.000,- per dag.

De kantonrechter heeft in conventie de primaire vordering afgewezen omdat dit een

vordering van declaratoire aard is en zich niet voor behandeling in kort geding leent. De

subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zijn eveneens afgewezen, in de kern

genomen, omdat na afweging van de belangen van partijen een beroep op het non-

concurrentiebeding in deze zaak volgens de kantonrechter naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid niet als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. De vordering

van Racupack in reconventie is toegewezen, met dien verstande dat (kort gezegd) de te

verbeuren dwangsom is vastgesteld op € 2.500,- per dag tot een maximum van €

100.000, -.

4.2

Onder aanvoering van vier grieven komt [appellant] in hoger beroep op tegen het

oordeel van de kantonrechter.

De grieven luiden als volgt:

Grief I

Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in zijn vonnis in r.o. 2.5 overwogen dat de

wijze waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd, niet kan worden

gelijkgesteld met een schadeplichtig ontslag als bedoeld in artikel 7:653 lid 3 BW.

Grief II

Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in zijn vonnis in r.o. 2.5 overwogen dat de

subsidiaire vordering zoals geformuleerd onder 21 van de inleidende dagvaarding, gelet

op de belangenafweging, niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Grief III

Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn vonnis in r.o. 2.5 overwogen dat de meer

subsidiaire vorderingen op de vorenstaande gronden moeten worden afgewezen.

Grief IV

Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in zijn vonnis een dwangsom opgelegd van

€ 2.500,00 per dag tot een maximum van € 100.000,00.

4.3

In grief I stelt [appellant] zich op het standpunt dat Racupack een zodanig verwijt valt te

maken van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (op grond waarvan zij een

vergoeding van € 45.000, - aan [appellant] dient te betalen) dat analoge toepassing van

artikel 7:653 lid 3 BW in samenhang met artikel 7:677 lid 3 BW gerechtvaardigd is. Dit

heeft tot gevolg, aldus [appellant], dat het non-concurrentiebeding zijn gelding heeft

verloren.

4.4

Het hof oordeelt als volgt. Artikel 7:653 lid 3 BW bepaalt dat een werkgever geen

rechten aan een non-concurrentiebeding kan ontlenen indien hij wegens de wijze waarop

de arbeidsovereenkomst is geëindigd schadeplichtig is. Vast staat dat de

arbeidsovereenkomst van [appellant] is geëindigd wegens gewichtige redenen in de zin

van veranderingen in de omstandigheden. Deze situatie wordt niet genoemd in artikel

7:677 BW, waarin het schadeplichtig ontslag is geregeld, zodat [appellant] strikt

genomen op grond van artikel 7:653 lid 3 BW in samenhang met artikel 7:677 BW niet is

ontslagen uit het non-concurrentiebeding. De vraag rijst of, zoals [appellant] heeft

aangevoerd, in dit geval analoge toepassing van artikel 7:653 lid 3 BW aan de orde is.

Naar het oordeel van het hof kan in bijzondere gevallen plaats zijn voor een dergelijke

analoge toepassing. De omstandigheid dat Racupack, zoals [appellant] heeft aangevoerd,

op oneigenlijke gronden de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht en de

kantonrechter te

’s-Hertogenbosch de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden en Racupack heeft

veroordeeld aan [appellant] een vergoeding van € 45.000,- te betalen, is echter geen

omstandigheid op grond waarvan artikel 7:653 lid 3 BW analoog zou moeten worden

toegepast.

Grief I faalt derhalve.

4.5

15

Ten aanzien van grief II geldt het volgende. Een non-concurrentiebeding kan ingevolge

artikel 7:653 lid 2 BW geheel of gedeeltelijk vernietigd worden op de grond dat in

verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever de werknemer door het non-

concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. De werknemer moet feiten en

omstandigheden stellen en aannemelijk maken die gehele of gedeeltelijke vernietiging

van het non-concurrentiebeding rechtvaardigen.

[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat het non-concurrentiebeding

geheel of gedeeltelijk moet worden vernietigd, samengevat, aangevoerd dat hij geen

andere keuze heeft dan voor zichzelf te beginnen omdat hij eenzijdig is opgeleid en al

ruim 16 jaar in de verpakkingsindustrie werkzaam is. Daarbij komt dat zijn financiële

situatie zorgelijk is, de banen niet voor het oprapen liggen en hij gelet op zijn leeftijd van

45 jaar en een historie van burn-out een zwakke arbeidsmarktpositie heeft. Verder heeft

hij aangevoerd dat Racupack geen belang heeft bij handhaving van het non-

concurrentiebeding nu hij door Racupack is “kaltgestellt” en dus geen kennis van

strategische plannen en/of gevoelige informatie heeft. Bovendien ontbeert Racupack

belang nu hij was aangesteld om nieuwe markten zoals Duitsland, Zwitserland, Polen en

Rusland aan te boren, terwijl [W] zich slechts op de Nederlandse markt richt. In dit

verband stelt [appellant] nog dat hij met zijn eenmansbedrijfje geen concurrentie vormt

voor Racupack, de onbetwiste marktleider in de verpakkingsindustrie. Voorts heeft

[appellant] naar voren gebracht dat Racupack hem in het verleden niet aan het non-

concurrentiebeding heeft gehouden en dat andere werknemers bij hun vertrek evenmin

hieraan zijn gehouden. Ten slotte heeft [appellant] aangevoerd dat [W] zich op andere

machines dan Racupack richt, zodat de daarmee verband houdende activiteiten voor het

overgrote deel niet eens concurrerend zijn.

4.6

Uit de eigen stellingen van [appellant] (randnummer 79 memorie van grieven en

randnummer 25 van de pleitnota) blijkt echter dat [W] zich óók richt op de producten die

Racupack ontwikkelt - te weten kartonneermachines en casepackers - zodat [appellant]

met zijn bedrijf [W] in beginsel een met het concurrentiebeding strijdige activiteit

verricht. Verder staat vast dat [appellant] drie relaties van Racupack - te weten [relatie

1], [relatie 2] en [relatie 3] - heeft benaderd, hetgeen blijkt uit de verklaringen van [E]

die Racupack bij memorie van antwoord heeft overgelegd (producties 1, 2 en 3).

[appellant] had hier in zijn schriftelijke pleitnota op kunnen reageren, hetgeen hij niet

heeft gedaan, zodat het hof er vooralsnog van uitgaat dat [appellant] genoemde relaties

van Racupack heeft benaderd, hetgeen het non-concurrentiebeding (dat eveneens een

relatiebeding behelst) verbiedt.

De overige door [appellant] naar voren gebrachte omstandigheden (op de stelling van

[appellant] dat [W] zich enkel richt op de Nederlandse markt terwijl [appellant] zich bij

Racupack bezig hield met nieuwe markten zoals Duitsland, Zwitserland, Polen en Rusland

zal het hof bij bespreking van grief III in gaan) kunnen aan het oordeel van het hof dat

[appellant] met [W] activiteiten heeft verricht die onder het non-concurrentiebeding

vallen, niet afdoen. Zo heeft [appellant], gelet op de gemotiveerde betwisting door

Racupack, voorshands niet aannemelijk kunnen maken dat hij niet meer op de hoogte

was van strategische plannen van Racupack en/of gevoelige informatie en dat hij niets

anders kon dan een eigen onderneming starten. Verder heeft Racupack gemotiveerd

uiteengezet waarom zij [appellant] na het beëindigen van het eerste dienstverband niet

aan het non-concurrentiebeding heeft gehouden. Ten slotte kan het feit dat Racupack om

haar moverende redenen andere werknemers niet aan het non-concurrentiebeding heeft

gehouden, evenmin leiden tot het oordeel dat Racupack daarmee niet gerechtigd was

[appellant] er wél aan te houden.

Ook grief II dient te worden verworpen.

4.7

Met grief III betoogt [appellant] dat het non-concurrentiebeding gematigd dient te

worden, althans behoort te worden geschorst wat betreft geografische beperking, duur,

omvang en verdere inhoud ervan. Het verweer van Racupack dat [appellant] feitelijk

matiging van het non-concurrentiebeding wenst en dat hij zich daarmee tot de

bodemrechter en niet tot de kort geding rechter had moeten wenden, wordt gepasseerd

16

nu het hof de stelling van [appellant] aldus begrijpt dat hij heeft bedoeld het non-

concurrentiebeding te beperken of te schorsen totdat in een bodemprocedure een

beslissing is genomen ten aanzien van de reikwijdte van dit beding.

Ten aanzien van de geografische beperking heeft [appellant] weliswaar onderbouwd

gesteld dat hij zich tijdens het (tweede) dienstverband met Racupack vooral heeft

gefocust (en hiertoe ook de opdracht had gekregen) op de Duitstalige gebieden en op

België en dat hij maar één klant in Nederland (te weten de [firma J]) had en dat de heer

[E] voor het overige verantwoordelijke was voor de Nederlandse markt, maar hiertegen

heeft Racupack gemotiveerd ingebracht dat [appellant] actief bleef op de Nederlandse

markt nu deze markt gedeeld zou worden, hij Nederlandse klanten bleef bedienen en

buitenlandse klanten voor referentiebezoeken naar Nederlandse relaties meenam. Nu

voor bewijslevering in dit kort geding geen plaats is, moet het er vooralsnog voor worden

gehouden dat [appellant] ook op de Nederlandse markt voor Racupack actief was.

4.8

Het hof zal het non-concurrentiebeding echter schorsen, voor zover het de duur van één

jaar te boven gaat. Daartoe geldt het volgende. Hoewel [appellant] van 1 februari 2009

tot 1 augustus 2012 bij Racupack in dienst is geweest, heeft het dienstverband wegens

uitval door ziekte van [appellant] (burn-out van medio 2009 tot en met januari 2011

gevolgd door een uitval in april 2012 wegens spanningsklachten tot einde

dienstverband) feitelijk ongeveer 1,5 jaar geduurd. Het hof acht het met het oog hierop

zeer waarschijnlijk dat de rechter in een bodemprocedure het door partijen

overeengekomen non-concurrentiebeding gedeeltelijk zal vernietigen en wel zó, dat de

duur waarvoor het beding is overeengekomen (te weten twee jaar) wordt teruggebracht

naar maximaal één jaar. Het hof is voorshands van oordeel dat [appellant] in verhouding

tot het te beschermen belang van Racupack onbillijk wordt benadeeld door een non-

concurrentiebeding dat de duur van één jaar te boven gaat.

Dit betekent dat grief III in zoverre slaagt dat het non-concurrentiebeding zal worden

geschorst voor zover het de periode van één jaar te boven gaat.

4.9

Met grief IV klaagt [appellant] erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte een

dwangsom heeft opgelegd van € 2.500, - per dag tot een maximum van € 10.000, -.

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen faalt de stelling van [appellant] dat Racupack

geen belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding. Het hof heeft immers,

na afweging van alle belangen, overwogen dat Racupack [appellant] aan het non-

concurrentiebeding kan houden. De hoogte van de maximaal te verbeuren dwangsom

komt het hof evenmin disproportioneel ten opzichte van het te beschermen belang van

Racupack voor.

5Slotsom

De slotsom luidt dat de grieven I, II en IV falen en dat grief III gedeeltelijk slaagt en

voor het overige faalt. Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld,

zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

6De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter van

14 november 2012, behoudens voor zover daarin de meer subsidiaire vordering van

[appellant] is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw

recht;

schorst het concurrentiebeding voor zover het de periode van één jaar te boven gaat;

bekrachtigt het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis van de kantonrechter van

14 november 2012, behoudens voor zover het daarin opgenomen gebod zich uitstrekt

over de periode vanaf 1 augustus 2013;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten

draagt;verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, M.F.J.N. van Osch en A.A. van

Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

13 augustus 2013.

17

ECLI:NL:GHAMS:2013:3181

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak

24-09-2013

Datum publicatie

14-10-2013

Zaaknummer

200.110.354-01

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Concurrentiebeding. Terechte toewijzing vordering van werkgever tot nakoming. Geen

onbillijke benadeling (ex-)werknemer.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.110.354/01

zaaknummer rechtbank (Amsterdam): CV 11-36758

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2013

inzake

[appellant]

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. A.W. Brantjes, te Amsterdam,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde]

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. H.J. Bronsgeest, te Amsterdam.

1Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 11 juli 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis

van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de

kantonrechter), van 2 mei 2012, onder boven vermeld zaaknummer gewezen tussen

[geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant]

als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. [appellant] heeft zijn grieven in de

dagvaarding vermeld.

In deze zaak heeft het hof op 31 juli 2012 een tussenarrest uitgesproken, waarbij een

comparitie van partijen is gelast onder meer teneinde te beproeven of een minnelijke

regeling tot stand gebracht kon worden. De comparitie heeft plaatsgevonden op

1 oktober 2012. Een minnelijke regeling tussen partijen is daarbij niet tot stand

gekomen. Het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal is bij de gedingstukken

gevoegd.

[geïntimeerde] heeft daarna gediend van memorie van antwoord, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en -

uitvoerbaar bij voorraad - alsnog primair: het beding van non-concurrentie als genoemd

in de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal vernietigen, althans gedeeltelijk zal

vernietigen en het beding aldus zal beperken dat het geldig is tot 1 juni 2012, waarbij

het beding geen werking heeft buiten de regio waar [appellant] zijn werkzaamheden voor

18

[geïntimeerde] verrichtte (de provincies Utrecht, Gelderland en Noord-

Nederland); subsidiair : voor zover het hof het vonnis van de kantonrechter in stand zou

laten, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een vergoeding ex artikel 7:653, lid

4, Burgerlijk Wetboek (BW) van € 2.500,- netto per maand voor elke maand dat

[appellant] zijn dienstverband met [X]heeft moeten beëindigen tot het moment waarop

het concurrentiebeding zijn werking verliest, met veroordeling van [geïntimeerde] in de

koste van beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de

kantonrechter, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep..

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.3 een aantal

feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook

het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als

enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan,

komen de feiten neer op het volgende.

2.2.

[appellant], geboren in [geboortedatum], is in 2008 afgestudeerd in Busines

Administration, met specialisatie in Human Resource Management (HRM). Hij is op 1

november 2008 in dienst getreden van [geïntimeerde] als trainee human resources. Per

1 mei 2009 heeft hij de stap gemaakt naar consultant en per 1 januari 2011 is hij

benoemd tot senior consultant, waarbij een nieuwe arbeidsovereenkomst voor

onbepaalde tijd is gesloten. Vanaf 1 augustus 2011 bedroeg het salaris € 3.300,- bruto

per maand, exclusief vakantietoeslag, bonus en overige emolumenten.

[appellant] was bij [geïntimeerde] werkzaam binnen de afdeling Sales & Marketing in de

vestiging [plaats].

2.3.

Artikel 10 lid 1 van de laatstelijk geldende arbeidsovereenkomst luidt:

Tenzij anderszins schriftelijk overeengekomen, is het werknemer niet toegestaan

gedurende een periode van twaalf maanden na de beëindiging van het dienstverband

binnen Nederland, direct of indirect, zowel voor eigen rekening als ten behoeve van

derden, in dienstverband of anderszins, in enigerlei vorm:

i) werkzaam of betrokken zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op het terrein

gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van werkgever op het terrein van Finance

en/of op het gebied waar werknemer de laatste twaalf maanden van het dienstverband

werkzaam in is geweest (verder: het concurrentiebeding; hof) ;

ii) activiteiten te verrichten ten behoeve van of contacten te onderhouden met

bestaande, dan wel voormalige relaties of kandidaten van werkgever met wie werknemer

in contact is geweest gedurende de laatste twaalf maanden van het

dienstverband (verder: het relatiebeding; hof) ;

iii) werknemers van werkgever te benaderen en/of weg te lokken (verder: het

ronselbeding; hof) .

2.4.

Artikel 11 van de laatstelijk geldende arbeidsovereenkomst (verder: het

geheimhoudingsbeding) luidt:

Geheimhouding

Werknemer is verplicht zowel tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst als na

beëindiging daarvan tot volledige geheimhouding van al hetgeen hij/zij in het kader van

de uitvoering van deze overeenkomst zowel ten aanzien van de werkzaamheden als ten

aanzien van de organisatie, of daarbij werkzame personen, dan wel klanten van

werkgever ter kennis is gekomen, inclusief doch niet beperkt tot de inhoud van

contracten, gegevens van cliënten, kandidaten, accounts of financiële situatie van

werkgever

2.5.

Bij vonnis in kort geding van 10 oktober 2011 heeft de kantonrechter op vordering van

[appellant] - onder afwijzing van het meer of anders gevorderde - de werking van het

19

concurrentiebeding aldus geschorst dat het geacht wordt gedurende twaalf maanden na

de beëindiging van het dienstverband tussen partijen geen werking te hebben buiten de

regio waarin [appellant] zijn werkzaamheden bij [geïntimeerde] verricht, totdat de

bodemrechter bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis anders zal hebben beslist .

2.6.

Op 1 december 2011 is [appellant] bij [X](hierna: [X]) in dienst getreden als recruitment

consultant te [plaats] tegen een salaris van € 45.600,- bruto per jaar, exclusief

vakantietoeslag.

2.7.

[X] is een directe concurrent van [geïntimeerde]. Beiden houden zich bezig met werving

en selectie van hoger opgeleid personeel, waaronder met name juristen en financieel

managers en beiden hebben kantoren in Amsterdam, Eindhoven en Rotterdam.

2.8.

[X] had in tegenstelling tot [geïntimeerde] geen afdeling Sales & Marketing. [appellant]

is door [X] aangetrokken om een dergelijke afdeling op te zetten.

3Beoordeling

3.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - nakoming van het concurrentie-

beding gevorderd, op straffe van een dwangsom. [appellant] heeft zich daartegen

verweerd en zijnerzijds (in reconventie) vernietiging, dan wel matiging van het beding

gevorderd, en subsidiair een vergoeding op de voet van art. 7:653 lid 4 BW van

€ 3.300,- netto, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen.

De kantonrechter heeft in conventie de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en

[appellant] veroordeeld tot nakoming van het concurrentiebeding en tot betaling van een

dwangsom van € 2.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zijn dienstverband bij

[X] binnen de divisie Sales & Marketing voortduurt, vanaf twee weken na betekening van

het vonnis, met veroordeling in de proceskosten.

In reconventie heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan

[appellant] van een bedrag van € 2.500,- netto per maand over de periode juni tot en

met augustus 2012.

De kantonrechter heeft aan deze veroordelingen in conventie ten grondslag gelegd dat

[geïntimeerde] voldoende belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding terwijl

[appellant] daardoor niet onredelijk wordt benadeeld en, in reconventie, dat aannemelijk

is dat [appellant] bij handhaving van het concurrentiebeding niet onmiddellijk ander werk

zal weten te vinden, reden waarom de toegekende vergoeding billijk is.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt

[appellant] met zijn grieven op.

3.2.1.

Grief I houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde]

een voldoende te respecteren belang heeft bij instandhouding van het

concurrentiebeding, dat een regionale beperking van het beding geen recht doet aan het

belang van [geïntimeerde] en dat het relatiebeding onvoldoende is ter bescherming van

die belangen. [appellant] stelt ter toelichting op deze grief het volgende. Omdat

[geïntimeerde] en [X] directe concurrenten van elkaar zijn stappen personeelsleden

regelmatig naar het andere bedrijf over. Beide bedrijven houden er dezelfde werkwijze

op na. Er is geen sprake van bijzondere bedrijfsgeheimen of concurrentiegevoelige

informatie. [geïntimeerde] heeft niet een bijzondere werkwijze die haar een voorsprong

geeft in de markt, zodat er geen gevaar is dat [geïntimeerde] haar voorsprong op enig

gebied ten opzichte van [X] verliest door de overstap van [appellant] naar [X]. Voorts is

door de kantonrechter ten onrechte meegewogen dat [appellant] op de hoogte was van

financiële afspraken, nu de marges en prijzen in de markt overal hetzelfde zijn en de

kennis over deze zaken snel is verouderd en overigens wordt beschermd door het

relatiebeding. Ook is er door [geïntimeerde] niet bijzonder geïnvesteerd in opleidingen.

[appellant] kreeg slechts een training “on the job”. Andere trainingen die hij intern heeft

gevolgd worden binnen ieder recruitingbedrijf gegeven. De kans dat [X] profiteert van de

kennis en kunde die [appellant] bij [geïntimeerde] heeft opgedaan is dus nihil. Verder is

het zo dat de directeur van [geïntimeerde] zelf in een interview in de krant een open

20

markt heeft gepropageerd. Ten slotte zijn de consultants bij [geïntimeerde] regionaal

actief, net als bij [X] het geval is in finance recruitment. [appellant] heeft dus ook niets

aan de bij [geïntimeerde] opgedane ervaring met, en contactpersonen bij, bedrijven in

de regio waar hij actief was. De gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] zijn

daarom voldoende gewaarborgd met de instandhouding van het ronsel-, relatie- en

geheimhoudingsbeding en een regionale beperking van het concurrentiebeding, en er is

geen speciaal belang van [geïntimeerde] dat maakt dat [appellant] in zijn geheel niet

meer werkzaam zou mogen zijn binnen de werving- en selectiebranche gedurende een

jaar na zijn dienstverband. Aldus [appellant].

3.2.2.

Het hof overweegt als volgt. Op 5 september 2011 heeft [Y] Finance Director bij

[geïntimeerde], aan [appellant] een e-mail gestuurd die - voor zover hier van belang -

inhoudt dat het concurrentiebeding alleen ziet op de disciplines Sales & Marketing en

Finance voor de duur van twaalf maanden en dat het [appellant] vrijstaat om bij iedere

concurrerende organisatie in dienst te treden. De inhoud van het concurrentiebeding

zoals hiervoor onder 2.3 weergegeven, in samenhang met deze e-mail, wijst niet op een

verdergaand verbod, zodat de stelling van [appellant] dat hij in het geheel niet meer

werkzaam zou mogen zijn binnen de werving- en selectiebranche geen hout snijdt. De

kern bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] voldoende gerechtvaardigde

belangen had om [appellant] aan het concurrentiebeding te houden betreft de

omstandigheid dat [appellant] bij [X] aan de slag zou gaan (mede) om daar een nieuwe

afdeling Sales & Marketing op te zetten. [X] beschikte immers niet over een dergelijke

afdeling. [appellant] moet, gelet op zijn werkzaamheden op dit gebied bij [geïntimeerde],

geacht worden een bijzondere en diepgaande kennis van, en ervaring op dat werkterrein

te hebben opgedaan. De stellingen van [geïntimeerde] op dit punt zijn door [appellant]

op zichzelf ook niet betwist. [geïntimeerde] kan daarom worden gevolgd in haar bij

inleidende dagvaarding ter zake betrokken en evenmin weersproken stelling dat wanneer

[appellant] deze kennis en ervaring zou aanwenden ten behoeve van [X], dit [X] een

ongerechtvaardigde voorsprong in de concurrentiestrijd oplevert. In zoverre heeft

[geïntimeerde] dus een voldoende te respecteren belang bij instandhouding van het

concurrentiebeding en faalt de grief op dit onderdeel. Het oordeel moet vervolgens luiden

dat, juist gelet op die bijzondere taak van [appellant] bij [X], die van een andere orde

moet worden geacht dan de reguliere consultancy werkzaamheden, het ronsel-, relatie-

en geheimhoudingsbeding de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde]

onvoldoende beschermen. Hetzelfde geldt ten aanzien van een regionale beperking van

het concurrentiebeding, waarbij nog meeweegt dat niet is gesteld of gebleken dat deze

nieuw op te zetten afdeling geen landelijke of ten minste buiten-regionale uitstraling zou

hebben. Hetgeen [appellant] overigens heeft aangevoerd kan aan het voorgaande niet

aan afdoen. De grief faalt daarom op alle onderdelen.

3.3.1.

Grief II behelst dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] door

instandhouding van het concurrentiebeding niet onredelijk wordt benadeeld.

Ter toelichting op de grief voert [appellant] aan dat hij door een onrustige periode bij

[geïntimeerde] en het vertrek van werknemers niet in staat was samen met collega’s iets

op te bouwen. Ook zou hij bij [geïntimeerde] niet meer voldoende kunnen leren, als hij

daar was blijven werken. Zijn carrière zat bij [geïntimeerde] op een dood spoor. Hij was

weliswaar senior consultant, maar dat was een gebruikelijke stap na consultant te zijn

geweest. Ook is hij bij [X] meer gaan verdienen en is zijn standplaats zijn woonplaats

Amsterdam, zodat hij nu niet meer in de file hoeft te staan. Volgens [appellant] komt het

concurrentiebeding in feite neer op een beroepsverbod omdat het heel ruim is

geformuleerd. Hij is na zijn opleiding een andere weg ingeslagen, te weten de werving en

selectie. Hij heeft daarin hard gewerkt en zich geprofileerd. Op een ander terrein werk

vinden is geen optie en zou hem onredelijk benadelen. Bij [X] heeft hij juist het

perspectief een nieuwe afdeling Sales & Marketing op te zetten, waarin hij meer leiding

zal kunnen geven dan bij [geïntimeerde], en heeft hij meer doorgroeimogelijkheden.

3.3.2.

21

Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat [appellant] door instandhouding van het

concurrentiebeding wordt benadeeld. De vraag is alleen of deze benadeling in verhouding

tot het te beschermen belang van [geïntimeerde] onbillijk is.

[appellant] heeft niet gegriefd tegen de vaststellingen van de kantonrechter dat

[appellant] bij [geïntimeerde] de kans heeft gekregen een vak te leren waarvoor hij niet

was opgeleid en dat hij nooit zijn ongenoegen aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt

over zijn salaris, werk of carrièreperspectieven, noch over zijn standplaats. Verder staat

vast, wat er ook zij van de vraag of dit een gebruikelijk patroon was, dat [appellant]

gedurende zijn betrekkelijk korte loopbaan bij [geïntimeerde] is opgeklommen van

trainee human resources tot senior consultant en de daarbij behorende salarisstappen

heeft gemaakt.

Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat [appellant] onvoldoende

concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien juist, zouden nopen tot het

oordeel dat zijn carrière op een dood spoor zat. Daarnaast geldt, zoals hiervoor ook al is

overwogen, dat het concurrentiebeding, in samenhang met de onder 3.2.2 genoemde e-

mail aan [appellant] van 5 september 2011, alleen zag op de disciplines Sales &

Marketing en Finance en dat het [appellant] overigens vrijstond om bij iedere

concurrerende organisatie in dienst te treden. Mede gelet op zijn opleiding in Logistics &

Economics en een MBA met specialisatie HR en werkervaring bij [geïntimeerde], kan niet

worden gezegd dat [appellant] onaantrekkelijk voor potentiële werkgevers was of geen

kansen op de arbeidsmarkt meer had.

Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen hetgeen in paragraaf 3.3. is

overwogen ten aanzien van de belangen van [geïntimeerde], kan niet worden gezegd dat

de benadeling die [appellant] ondervindt bij de instandhouding van het

concurrentiebeding onbillijk is in verhouding tot het te beschermen belang van

[geïntimeerde]. De salarisstap die hij ging maken bij [X] is naar het oordeel van het hof

niet van dien aard dat die afweging anders moet uitvallen. De slotsom is dat ook deze

grief faalt.

3.4.1.

Grief III houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de primaire eis in reconventie van

[appellant] heeft afgewezen en diens subsidiaire eis slechts gedeeltelijk heeft

toegewezen.

3.4.2.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is voor vernietiging van het concurrentiebeding

geen plaats, noch voor een beperking in territoriale werking. Voor een beperking in duur

is evenmin aanleiding. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat in andere gevallen wel

beperking naar duur plaatsvindt, dat kennis zeer snel is verouderd en dat van hem niet

kan worden gevergd dat hij tot het einde van de werking van het beding thuis zit. In het

licht van wat hiervoor is overwogen is dit echter onvoldoende zwaarwegend ten opzichte

van de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] om niet tot zo’n beperking over te

gaan, dan wel geldt dat de noodzaak geenszins bestaat dat [appellant] tot het einde van

de werking van het beding geen werkzaamheden verricht, met dien verstande dat deze

niet kunnen bestaan uit werkzaamheden die in het concurrentiebeding zijn verboden.

Met betrekking tot de subsidiaire eis geldt dat niet is gesteld of gebleken dat [appellant]

zijn dienstverband met [X] heeft beëindigd, zodat voor toewijzing van die vordering tot

een hoger bedrag (dat wil zeggen: ten aanzien van een langere periode dan van juni tot

en met augustus 2012) geen grond is. Ook deze grief faalt dus.

3.5.

Het bewijsaanbod van [appellant] wordt als te algemeen en te vaag van de hand

gewezen.

3.6.

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als

in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

22

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de

zijde van [geïntimeerde] begroot op € 666,- aan verschotten en € 1788,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M.Smit, L.A.J. Dun en J.F.M. Strijbos en door de

rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2013.

23

Prg. 2013/251: Geen verplichting werkgever om vervoer te regelen voor zieke

werknemers die reïntegratiewerkzaamheden extern dienen te verrichten.

Instantie: Hof 's-Hertogenbosch Datum: 23 juli 2013

Magistraten:

Mrs. Chr. M. Aarts, A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor

Zaaknr: HD 200.108.995/01

Conclusie: -

Noot: - Roepnaam: -

Brondocumenten: ECLI:NL:GHSHE:2013:3341, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 23‑

07‑2013

Wetingang: Art. 7:611, 7:629 lid 3, 7:658a BW

Brondocument: Hof 's-Hertogenbosch, 23-07-2013, nr HD 200.108.995/01

Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven

Arbeidsrecht. Is werkgever verplicht vervoer te regelen voor werkneemster, die

reïntegratiewerk extern verricht?

Neen. Reden waarom zij niet op eigen gelegenheid naar werk kan komen, ligt in eigen

risicosfeer.

SamenvattingNaar boven

Champignonplukster, in dienst van uitzendbureau Oriënt, valt met rugklachten uit. Zij

wordt verzocht twee uur per dag reïntegratiewerkzaamheden te verrichten bij een

schoonmaakbedrijf. Oriënt regelt dat zij kan meerijden met collega's, die ook bij het

schoonmaakbedrijf werkzaam zijn. Echter toen het vervoer werd stopgezet, is zij niet

meer komen werken wegens gebrek aan vervoersmogelijkheden. Oriënt staakt de

loonbetaling. Een aantal maanden later treedt werkneemster in dienst van het

schoonmaakbedrijf. Werkneemster vordert het loon, stellende dat Oriënt verplicht was te

zorgen voor vervoer. De kantonrechter stelt haar in het ongelijk. Er wordt beroep

aangetekend.

Volgens het hof is het de vraag of werkneemster als voorwaarde mag stellen dat

werkgever haar vervoer regelt. Met andere woorden: “Heeft zij recht op vervoer?” Van

een werkgever mag binnen de grenzen van de redelijkheid worden verlangd een

werknemer, die aangepast werk dient te verrichten, daartoe in staat te stellen. Vast staat

dat Oriënt het vervoer enige tijd heeft geregeld. Een verplichting daartoe van Oriënt of

een recht daarop van werkneemster kan daaruit niet worden afgeleid en is ook niet

anderszins gebleken. Oriënt mocht op bedrijfsmatige gronden beslissen het vervoer niet

langer te regelen. De door werkneemster aangevoerde omstandigheden waarom zij niet

op eigen gelegenheid naar het werk kon komen, liggen in haar eigen risicosfeer.

Partij(en)Naar boven

Inzake

Werkneemster, appellante, adv. mr. M.J.M. Strijbosch,

tegen

Orient Uitzendorganisatie B.V., geïntimeerde, adv. mr. L.C.M. Muris,

Bewerkte uitspraakNaar boven

UitspraakNaar boven

Hof:

(...)

7. De beoordeling

7.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

7.1.1.

Oriënt is een uitzendorganisatie. Werkneemster, geboren in 1967, is met ingang van 4

januari 2006 op basis van een 'uitzendovereenkomst fase 4 onbepaalde tijd' (productie 1

bij inleidende dagvaarding) als uitzendkracht in dienst bij Oriënt voor gemiddeld 38 uur

per week, bij aanvang tegen € 8 bruto per uur, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag.

Zij is (fulltime) werkzaam geweest als champignonplukster tot zij op 2 november 2009

24

als gevolg van arbeidsongeschiktheid (rugklachten) is uitgevallen voor dit werk. Op 20

september 2010 is zij vervolgens (tot begin 2011) in het kader van de re-integratie via

Oriënt schoonmaakwerkzaamheden gaan verrichten bij schoonmaakbedrijf Hago voor 2

uur per dag en gedurende vijf dagen per week. Werkneemster reed naar en van de

werkplek mee met (een) andere werknemer(s) die via Oriënt bij Hago werkzaam

was/waren. Toen deze mogelijkheid is komen te vervallen, heeft werkneemster zich bij

Oriënt ziek gemeld en de schoonmaakwerkzaamheden niet meer verricht. Door Oriënt is

haar vervolgens 'eenvoudig vouwwerk van kartonnen, uit te voeren op eigen tempo' (in

Veldhoven), aangeboden. Die werkzaamheden zijn door werkneemster niet verricht.

7.1.2.

Oriënt heeft met ingang van 18 februari 2011 de loondoorbetaling geschorst, hetgeen bij

brief van 18 februari 2011 is meegedeeld en bij brief van 26 februari 2011 (productie 2

bij inleidende dagvaarding) is herhaald. Deze laatste brief houdt onder meer het

volgende in:

"Middels deze brief willen wij erop wijzen dat uw loonschorsing wat reeds eerder is

meegedeeld aan u in de brief van 18 februari jl. wordt voortgezet. (…)

Tijdens ons telefonisch onderhoud gaf u aan dat u niet kan gaan werken, omdat u zich

niet kan verplaatsen. Wij vinden dit geen reden om niet te gaan werken.

Ik wil u nogmaals aangeven dat zowel wij als werkgever zijnde en u als werknemer

zijnde moeten meewerken aan uw reïntegratie conform de Wet Verbetering

Poortwachter. Maar u werkt niet mee aan uw reïntegratie gezien het feit dat wij werk

hebben geregeld en u niet gaat omdat u niet beschikt over vervoer. (…)"

7.1.3.

Op 29 maart 2011 heeft werkneemster bij het UWV een deskundigenoordeel

aangevraagd. Het deskundigenoordeel van 17 oktober 2011 (productie 3 bij inleidende

dagvaarding) houdt onder meer het navolgende in:

"(…) Ons oordeel is dat het werk inderdaad niet passend is. In de bijgevoegde rapportage

van onze arbeidsdeskundige leest u meer over onze motivering. (…)"

De bij het deskundigenoordeel gevoegde 'rapportage arbeidsdeskundige' houdt onder

meer het navolgende in:

"(…)

2.3.Onderzoeksgegevens

2.3.1. Gegevens m.b.t. de belastbaarheid van de werknemer

Visie van de bedrijfsarts werkgever: deze was van mening dat verzekerde aangepast zou

kunnen hervatten, indien afgewisseld kon worden in lopen, staan en zitten.

Visie van de werknemer: is van mening het AANGEBODEN WERK NIET TE KUNNEN

UITOEFENEN

Visie van de verzekeringsarts: Van de actuele belastbaarheid van cliënt werd een

Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) opgesteld. Cliënt heeft beperkingen ten opzichte

van normaal functioneren (zie rubrieken).

(…)

Er geldt geen beperking ten aanzien van het aantal te werken uren.

Prognose ten aanzien van de belastbaarheid: De verwachting is dat de functionele

mogelijkheden op lange termijn wezenlijk zullen toenemen.

Het reizen is voor verzekerde geen probleem, aldus de verzekeringsarts.

(…)

2.3.3. Visie van de werknemer op de door haar aangewezen arbeid

In het telefoongesprek geeft zij via een vriend te kennen dat zij niet kon werken omdat

zij ziek was. Zij had last van de rug en kon moeilijk buigen. Zij heeft het wel geprobeerd,

maar zegt dan dat het niet lukte op dat moment. Voorheen werkte zij 40 uur per week

als champignonplukster, het aangeboden werk was 2 uurtjes kantoren schoonmaken bij

Deloitte.

2.3.4. Visie van de werkgever op de door de werknemer aangewezen arbeid

25

Werkgever heeft op meerdere manieren kenbaar gemaakt, dat hij van mening is dat

verzekerde het werk had kunnen uitoefenen. Voor een deel wordt dat door hem

gebaseerd op het feit dat verzekerde nu geruime tijd het werk volledig uitoefent en

kennelijk zonder klachten is.

3.Arbeidskundige oordeelsvorming

Verzekerde is uitgevallen met rugklachten. Toentertijd was zij werkzaam als

champignonplukster. De werkgever biedt op 1 maart 2011 vervangend werk aan als

schoonmaakster. Verzekerde is het daar niet mee eens en vraagt ons oordeel. De

verzekeringsarts heeft vele en soms forse beperkingen vastgesteld. De ene beperking op

zich op bijvoorbeeld staan, zou inhouden dat verzekerde het werk zou kunnen

uitoefenen. Dat zou voor elk van de beperkingen als die op zich zouden staan kunnen

gelden. Echter de combinatie van de beperkingen samen, maken dat zijn (bedoeld zal

zijn ‘zij’, hof) in mijn oordeel niet geschikt te achten is voor het werk in de volle omvang.

Daarvoor zijn de beperkingen te fors en te groot in aantal.

4.Conclusie

De door de werkgever aangewezen arbeid is niet passend. (…)"

Bij brief van 25 oktober 2011 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft de advocaat

van werkneemster het deskundigenoordeel aan Oriënt als bijlage toegestuurd en om

opheffing van de loonschorsing verzocht.

7.1.4.

Vanaf 2 mei 2011 is werkneemster rechtstreeks in loondienst werkzaam bij Hago.

7.1.5.

Oriënt heeft de arbeidsovereenkomst met werkneemster bij brief van 21 mei 2011 per

direct opgezegd wegens een dringende reden. Werkneemster heeft berust in het ontslag

per 24 mei 2011.

7.2.

Bij dagvaarding van 12 januari 2012 heeft werkneemster Oriënt in rechte betrokken. Zij

vorderde de veroordeling van Oriënt tot betaling van een bedrag van € 885,30 bruto per

vier weken vanaf 18 februari 2011 tot het moment dat de maximale ziektewettermijn is

bereikt of een rechtsgeldig eind is gekomen aan het dienstverband.

Werkneemster heeft aan haar vordering in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat de

loonuitbetaling aan haar door Oriënt per 18 februari 2011 ten onrechte is geschorst,

omdat het aangeboden werk niet passend was. Zij stelde daartoe in het bijzonder dat

Oriënt ten onrechte voor haar het vervoer niet meer regelde en voorts heeft zij verwezen

naar het deskundigenoordeel d.d. 17 oktober 2011.

Oriënt heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van werkneemster

afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

7.3.

Bij memorie van grieven heeft werkneemster tegen bedoeld vonnis drie grieven

aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis. Zij heeft, onder beperking

van haar eis, gevorderd dat het hof, opnieuw rechtdoende, Oriënt bij uitvoerbaar bij

voorraad verklaard arrest zal veroordelen om aan haar te voldoen een bedrag van €

885,34 bruto per vier weken, ingaande 18 februari 2011 tot en met 24 mei 2011, te

vermeerderen met 8% vakantiebijslag en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf

de vervaldata en te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en ook deze

wettelijke verhoging te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der

dagvaarding tot aan die van algehele voldoening, onder veroordeling van Oriënt in de

proceskosten van beide instanties.

7.4.

Volgens werkneemster (grieven 1 en 2) heeft de kantonrechter in het vonnis waarvan

beroep onder 'Beoordeling' ten onrechte overwogen:

onder 3: "Dat werkneemster niet ongeschikt is voor het werk dat zij moet doen blijkt uit

de omstandigheid dat zij intussen datzelfde werk weer doet voor een ander bedrijf" en

onder 4.1: "Vast staat dat werkneemster hoewel arbeidsgeschikt niet wilde werken”.

Het hof zal de grieven 1 en 2, met inachtneming van de hierna te vermelden

standpunten (7.5. en 7.6.) van partijen, gezamenlijk behandelen.

26

7.5.

Werkneemster voert ter onderbouwing van haar vorderingen het volgende aan.

In het kader van de re-integratie en daarmee ervan blijk gevend daaraan volledig te

willen meewerken is zij per 20 september 2010 schoonmaakwerkzaamheden gaan

verrichten bij Hago voor 10 uur per week. Dat betrof werkzaamheden als bedoeld in

artikel 7:658a lid 1 BW, de inschakeling van de werknemer in voor hem respectievelijk

haar passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.

Zij stelt (onder verwijzing naar een brief van Orient van 23 maart 2011, productie 3 bij

cva) dat Oriënt in de periode 20 september 2010 tot medio februari 2011 voor haar had

geregeld dat zij naar het werk kon meerijden met mensen die op dezelfde locatie aan het

werk waren. Dit vervoer is plotseling gestopt. Zij is vanaf dat moment niet meer komen

werken omdat zij, bij gebrek aan vervoersmogelijkheden, geen gevolg meer kón geven

aan de oproep om te werken. Zij betwist dat zij, alle omstandigheden, in het bijzonder de

bereikbaarheid van de werkplek, meegewogen, medio februari 2011 het aangepaste werk

kon doen. Werkneemster verwijst naar het deskundigenoordeel van 17 oktober 2011.

Werkneemster stelt dat zij er recht op had dat Oriënt het vervoer voor haar regelde en

dat dat (nog) binnen de mogelijkheden van Oriënt lag. Het feit dat zij sinds 2 mei 2011

hetzelfde werk (weer) doet, betekent niet dat zij dat medio februari 2011 ook kon. Oriënt

heeft de loonbetaling dan ook ten onrechte geschorst.

In ieder geval had Oriënt de loonbetaling niet volledig mogen schorsen. Een geschiktheid

om 10 uur te werken in aangepaste arbeid van de overeengekomen werktijd van 40 uren

is maar 25% en dus had in ieder geval voor wat betreft de overige 75% dat

werkneemster nog steeds arbeidsongeschikt was, het loon gewoon doorbetaald moeten

worden. Ten aanzien van die 75% was Oriënt in ieder geval niet gerechtigd een

loonschorsing op te leggen en vol te houden. Door desalniettemin een volledige

loonschorsing door te voeren heeft Oriënt zich jegens werkneemster gedragen als slecht

werkgever.

Door plotseling het vervoer van en naar het aangepaste werk stop te zetten, wetende dat

het voor werkneemster, die geen rijbewijs heeft en nauwelijks Nederlands spreekt,

nagenoeg onmogelijk was om binnen een redelijke tijd op de werkplek en na beëindiging

van de 2 uur werken weer terug thuis te komen, heeft Oriënt de externe re-integratie

van werkneemster gefrustreerd, aldus werkneemster. Zij verwijt Oriënt slecht

werkgeverschap en stelt dat Oriënt verantwoordelijk is voor de als gevolg van het

stopzetten van het vervoer van en naar de aangepaste werkplek ontstane situatie.

Primair stelt zij dat Oriënt kon en moest blijven vervoeren. Subsidiair voert zij aan dat

het op de weg van Oriënt gelegen had om, indien daadwerkelijk het eigen vervoer door

haar niet langer mogelijk was of te kostbaar, hierover met Hago afspraken te maken.

Werkneemster stelt uitdrukkelijk (en biedt hiervan ook uitdrukkelijk bewijs aan) dat

Oriënt ook na medio februari 2011 op dezelfde werktijden als die werkneemster had,

personeel van en naar de werkplek (Hago) is blijven brengen.

7.6.

Volgens Oriënt was werkneemster niet ongeschikt om het aangepaste werk

(schoonmaakwerkzaamheden van Hago) te verrichten.

Oriënt betwist dat werkneemster 75% arbeidsongeschikt zou zijn. In januari 2011 achtte

de arbo-arts haar in staat tot werken gedurende 10 uur per week. Vanaf 10 februari

2011 kon werkneemster weer 20 uur per week werken. Oriënt heeft haar toen vouwwerk

in Veldhoven aangeboden. Oriënt stelt daarmee aan de verplichting ex artikel 7:658a lid

1 te hebben voldaan. Vanaf 18 februari 2011 had werkneemster 4 uur per dag aan

schoonmaakwerk bij Hago kunnen verrichten en de overige uren vouwwerk in Veldhoven.

Derhalve is zij (in ieder geval) vanaf 18 februari 2011 niets aan werkneemster

verschuldigd aangezien werkneemster ten onrechte noch bij Hago, noch in Veldhoven

heeft gewerkt.

Voor de uren dat werkneemster als ziek kon worden aangemerkt heeft Oriënt aan haar

betalingsverplichtingen voldaan. Tot en met week 1 van 2011 heeft zij, uitgaande van 38

uur per week, 10 uur arbeid en 26 ziekte-uren uitbetaald. Oriënt voert aan dat

werkneemster in januari 2011 volgens de bedrijfsarts in staat was tot 10 uren per week,

vanaf 10 februari 20 uur, vanaf 21 februari 25 uur, vanaf 7 maart 30 uur en vanaf 4 april

27

38 uur per week. Vanaf week 14, toen werkneemster weer volledig arbeidsgeschikt was,

had zij weer 36 uur per week kunnen werken (10 uren bij Hago en 26 uren in

Veldhoven). Omdat zij niet werkte en niet ziek (meer) was had zij geen recht op loon.

Dat werkneemster vanaf medio februari 2011 10 uren per week via Hago kon

schoonmaken blijkt volgens Oriënt ook uit het feit dat dat werk door werkneemster wel

daadwerkelijk is verricht van september 2010, tot er begin 2011 geen vervoer meer

beschikbaar was, en ook weer vanaf 2 mei 2011, maar toen in dienst van Hago.

Volgens Oriënt is het deskundigenoordeel van 17 oktober 2011 met betrekking tot de

vraag naar bedoelde (on)geschiktheid, gelet op genoemde omstandigheden, van mindere

waarde omdat het oordeel pas eind maart 2011 gevraagd is en pas 17 oktober 2011 is

afgegeven.

Oriënt stelt dat werkneemster niet meer is komen werken bij Hago omdat er voor haar

geen vervoer meer naar en van het (aangepaste) werk werd geregeld. Oriënt betwist dat

zij verplicht was om vervoer voor werkneemster te regelen. Werkneemster had geen

recht op vervoer naar haar werk. Het vervoer was geen secundaire arbeidsvoorwaarde.

Ten onrechte verwijt werkneemster haar dat zij, toen alleen werkneemster voor haar bij

Hago werkte, niet langer voor het vervoer zorgde. Toen er vier uitzendkrachten bij Hago

werkten zorgde Oriënt voor het vervoer, maar toen Hago nog maar één arbeidsplek

beschikbaar had, was het voor Oriënt niet haalbaar om vervoer alleen voor

werkneemster te organiseren. Vanaf 2 mei 2011 heeft werkneemster zelf eigen vervoer

geregeld. Volgens Oriënt had zij dat in januari, februari en maart 2011 dus ook zelf

kunnen regelen. Toen werkte haar buurvrouw (met wie zij meereed) ook al bij Hago.

Oriënt ontkent dat nog steeds vervoer naar Hago door Oriënt wordt geregeld. De enige

(via Orient) nog bij Hago werkzame persoon gaat op de fiets.

Van slecht werkgeverschap van de zijde van Oriënt is geen sprake.

Werkneemster had niet het recht om te stoppen met werken toen het vervoer stopte.

Volgens Oriënt is sprake van slecht werknemerschap omdat zij niet meer is komen

werken met als reden dat er geen vervoer meer beschikbaar was. Dat getuigt van

dermate slecht werknemerschap, dat Oriënt gerechtigd was de loonstop ook toe te

passen op de uren dat werkneemster vanwege ziekte niet heeft gewerkt, omdat zij

daardoor ook niet meer aan haar re-integratie werkte. Oriënt verwijst hiervoor naar

artikel 7:629 lid 3 sub d BW.

Tenslotte heeft Oriënt nog opgemerkt dat de arbeidsovereenkomst niet per 24 mei 2011

is geëindigd, maar per 2 mei 2011, namelijk toen werkneemster in dienst ging bij Hago.

Oriënt maakt aanspraak op betaling door werkneemster van de werkelijk door Oriënt

gemaakte proceskosten ad € 2.989,88 exclusief btw en € 666 in verband met griffierecht.

Hiertoe voert zij aan dat werkneemster volledig onterecht heeft geweigerd het

aangeboden werk (ook dat in Veldhoven) te verrichten, niet heeft meegewerkt aan haar

re-integratie en, terwijl zij nog een arbeidsovereenkomst had met Oriënt, bij Hago in

dienst trad (mva onder 23).

Oriënt heeft verweer gevoerd tegen de door werkneemster gevorderde wettelijke rente

en wettelijke verhoging. Zij heeft er daarbij nog op gewezen dat werkneemster teveel

betaald heeft gekregen.

Oriënt heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met

veroordeling van werkneemster in de proceskosten.

7.7.

Het hof oordeelt ten aanzien van de grieven 1 en 2 als volgt.

7.7.1.

Werkneemster heeft zowel bij haar weigering in februari 2001 als in de procedure ter

onderbouwing van haar standpunt, dat het aangepaste werk niet passend is, steeds

aangevoerd dat het niet meer passend was op het moment dat de mogelijkheid van

vervoer naar en van de werkplek kwam te vervallen. Dit blijkt onder meer uit de

verklaring van haar advocaat bij gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen

van 6 maart 2012 in eerste aanleg: “Het gaat dus niet om de inhoud van het werk, maar

om het vervoer” en uit haar eigen verklaring bij gelegenheid van de bij het hof gehouden

comparitie na aanbrengen van 13 september 2012: “De reden dat ik half februari 2011

de schoonmaakwerkzaamheden niet meer wilde doen, is dat door mijn werkgever het

28

vervoer heen en terug niet meer geregeld werd”. Dat voor werkneemster uitsluitend het

ontbreken van vervoer doorslaggevend is geweest voor haar weigering blijkt ook uit het

feit dat zij ook het aangeboden vouwwerk niet heeft willen verrichten met als reden dat

geen vervoer geregeld was. Niet is betwist dat dit zeer eenvoudig, licht en passend werk

was dat op eigen tempo uitgevoerd kon worden.

Door werkneemster is niet gesteld dat het werk op zichzelf, derhalve los van de vraag

van het “woon-werkverkeer vervoer”, niet passend was. Zij heeft dat standpunt dat het

aangeboden werk niet passend was immers ook pas ingenomen op het moment en om

reden dat het vervoer niet meer werd geregeld. Ook slechts in dat kader heeft zij ter

onderbouwing verwezen naar het deskundigenoordeel van 17 oktober 2011. In dat

deskundigenoordeel is echter geen indicatie te vinden dat het werk voor werkneemster

niet passend zou zijn vanwege het ontbreken van vervoer. In de daarbij behorende

‘rapportage arbeidsdeskundige’ staat immers uitdrukkelijk vermeld: “Het reizen is voor

verzekerde geen probleem, aldus de verzekeringsarts”.

Naar het oordeel van het hof achtte werkneemster zich kennelijk voor het aangepaste

werk geschikt onder de voorwaarde dat vervoer voor haar geregeld werd. Hoewel strikt

genomen uit het feit dat zij eerder, zolang vervoer geregeld was, hetzelfde werk deed en

ook vanaf 2 mei 2011 in dienst van Hago weer mét geregeld vervoer hetzelfde werk

deed, niet voor de periode vanaf 18 februari 2011 afgeleid kan worden dat het werk toen

passend was, strookt dit gegeven wel hiermee. In ieder geval mocht Oriënt uit de

opstelling van werkneemster vóór medio februari 2011 afleiden dat ook zij het

aangeboden werk op zich passend achtte.

7.7.2.

Thans dient de vraag te worden beantwoord of werkneemster als voorwaarde mocht

stellen dat Oriënt haar vervoer regelde, met andere woorden of zij recht had op vervoer.

Van een werkgever mag binnen de grenzen van de redelijkheid worden verlangd een

werknemer, die in het kader van de re-integratie aangepast werk dient te verrichten,

daartoe in staat te stellen. Vast staat dat Oriënt gedurende enige tijd het vervoer voor

werkneemster geregeld heeft. Oriënt achtte dit destijds haalbaar omdat ook nog andere

werknemers bij Hago werkten. Een verplichting daartoe van Oriënt of een recht daarop

van werkneemster kan daaruit echter niet worden afgeleid en is ook anderszins niet

gebleken. Naar het oordeel van het hof kon en mocht Oriënt op bedrijfsmatige gronden

beslissen het vervoer niet langer te regelen. De door werkneemster aangevoerde

omstandigheden waarom zij niet op eigen gelegenheid naar het aangepaste werk kon

komen, als tijdens de comparitie na aanbrengen benoemd, zijn omstandigheden die voor

haar rekening komen, althans in haar risicosfeer liggen.

Nu van een verplichting tot vervoer geen sprake is, zal het hof het aanbod van

werkneemster om te bewijzen dat Oriënt ook na medio februari 2011 personeel van en

naar de werkplek is blijven brengen, als niet ter zake doende passeren.

De stelling dat Oriënt besloten heeft het vervoer (alleen) niet meer aan werkneemster ter

beschikking te stellen juist omdat zij wist dat werkneemster dan enorme

vervoersproblemen zou krijgen, acht het hof onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan

voorbij gegaan wordt.

Het bewijsaanbod wordt ook in zoverre gepasseerd.

7.7.3.

Op grond van bovenstaande concludeert het hof dat Oriënt gerechtigd was om een

loonsanctie toe te passen nu werkneemster uitsluitend vanwege het ontbreken van

vervoer het aangepaste werk (bij Hago en in Veldhoven) niet heeft verricht.

Werkneemster is dan ook onterecht niet op het werk, noch bij Hago, noch in Veldhoven,

verschenen.

7.7.4.

Ten aanzien van het betoog van werkneemster dat Oriënt in ieder geval niet gerechtigd

was tot volledige loonschorsing, omdat zij maar voor 25% van de bedongen arbeid

aangepast werk verrichtte en voor 75% arbeidsongeschikt was, overweegt het hof als

volgt.

Blijkens de inhoud van de ‘spreekuurrapportage’ van de bedrijfsarts d.d. 10 februari

2011 (productie 3 bij mva) was sprake van ‘benutbare mogelijkheden in aangepaste

29

functie’, waarbij het werkhervattingsadvies luidde dat door werkneemster vanaf 10

februari 2011 5 dagen per week gedurende 4 uur per dag (20 uur per week) gewerkt kon

worden, vanaf week 8 5 keer 5 uur per week en vervolgens om de twee weken met een

uur per dag erbij. Derhalve was sprake van een opklimmende mate van

arbeidsgeschiktheid waardoor werkneemster in dat opzicht in het kader van de re-

integratie in staat werd geacht steeds wat meer uren te gaan werken.

Deze visie is door Oriënt met werkneemster gecommuniceerd. Blijkens de inhoud van de

brief van 18 februari 2011 heeft Oriënt de bedoelde ‘spreekuurrapportage’ meegestuurd

zodat werkneemster daarvan kennis heeft kunnen nemen. De ontvangst van deze brief

met bijlage is niet betwist.

Werkneemster heeft geweigerd mee te werken aan het verrichten van passend werk

volgens dit opbouwschema. Door noch het werk bij Hago, noch het aangeboden werk in

Veldhoven te verrichten heeft zij niet meegewerkt aan het, door de bedrijfsarts

aangegeven, re-integratietraject. Vanwege het feit dat hier niet slechts sprake is van het

niet verrichten van aangepaste werkzaamheden (telkens) voor een bepaald tijdsbeslag,

maar daarentegen van niet meewerken aan de re-integratie als geheel, was Oriënt,

onder de bijzondere omstandigheden van deze zaak, gerechtigd tot volledige schorsing

van de loondoorbetalingsplicht. Naar het oordeel van het hof leverde dit een redelijke

reactie op ten aanzien van het weigeren van het werk door werkneemster met als enige

reden dat het vervoer niet werd geregeld.

7.7.5.

Een en ander brengt mee dat de grieven 1 en 2 falen.

7.8.

Grief 3 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van werkneemster

heeft afgewezen en dat zij ten onrechte is veroordeeld tot betaling van de proceskosten.

Gelet op al het bovenstaande is het hof van oordeel dat de kantonrechter de vorderingen

van werkneemster terecht heeft afgewezen, zodat ook deze derde grief faalt.

7.9.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen (onder aanvulling van gronden).

Werkneemster zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten

van het hoger beroep. (Salaris advocaat € 1.264; red.)

Het hof ziet in hetgeen Oriënt heeft aangevoerd in haar memorie van antwoord onder 23

geen aanleiding werkneemster te veroordelen in de door Oriënt werkelijk gemaakte

kosten, behoudens het aan Oriënt in rekening gebrachte griffierecht.

(Vanwege het feit dat hier niet slechts sprake is van het niet verrichten van aangepaste

werkzaamheden, maar van het niet meewerken aan de reïntegratie als geheel, was

werkgever, onder de bijzondere omstandigheden van deze zaak, gerechtigd tot volledige

schorsing van de loonbetaling. De staking van de loonbetaling beperkt zich dus niet tot

zover werkneemster weigert de aangepaste werkzaamheden te verrichten (zie ook Prg.

2013/250). RWJ)

30

Prg. 2013/274: Werkneemster kan zich niet beroepen op door werkgever

toegezegde studiefaciliteiten, aangezien toezegging nietig is wegens strijd me...

Instantie: Hof Arnhem-Leeuwarden Datum: 13 augustus 2013

Magistraten:

Mrs. K.M. Mollema, J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers

Zaaknr: 200.095.498/01

Conclusie: -

Noot: - Roepnaam: Werkneemster/St. Jeugdhulp Friesland

Brondocumenten: ECLI:NL:GHARL:2013:5950, Uitspraak, Hof Arnhem-Leeuwarden, 13

‑08‑2013

Wetingang: Art. 7:611 BW; art. 12 Wet CAO; art. 7 Wet op de Jeugdzorg

Brondocument: Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-08-2013, nr 200.095.498/01

Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven

Arbeidsovereenkomstenrecht. Cao-recht. Kan werkneemster zich beroepen op door

werkgever toegezegde studiefaciliteit, indien regeling strijdig is met CAO?

Neen. Met CAO strijdige afspraken zijn nietig. Beroep op ‘goed werkgeverschap’ slaagt

evenmin.

SamenvattingNaar boven

Door een direct leidinggevende van een pedagogisch medewerkster van Jeugdhulp

Friesland wordt mondeling een studiefaciliteit toegekend, inhoudende dat zij met behoud

van salaris een dag per week aan haar studie zou kunnen besteden. Jeugdhulp trekt het

aanbod in, omdat de toezegging niet had mogen worden gedaan en de direct

leidinggevende niet bevoegd was. Werkneemster wenst de afspraak gestand te doen. Na

afstuderen vordert zij salaris waarop zij bij nakoming van de toezegging recht zou

hebben gehad. De kantonrechter wijst haar vordering af. Werkneemster gaat in beroep,

onder meer stellende dat Jeugdzorg van de CAO mag afwijken.

Volgens het hof is het niet van belang of sprake is van een toezegging of een geldige

overeenkomst, aangezien de afspraken zich niet verdragen met de letterlijke tekst van

de CAO. Op grond van art. 12 Wet CAO zijn met de CAO strijdige gemaakte afspraken

nietig, zodat het Jeugdzorg vrijstond om op de onbevoegd gemaakte afspraak terug te

komen, terwijl werkneemster geen nakoming van nietige afspraken kan vorderen.

Evenmin kan werkneemster zich beroepen op de eisen van goed werkgeverschap. De

vordering wordt afgewezen.

Partij(en)Naar boven

Inzake

Werkneemster, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het

voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres in conventie,

verweerster in voorwaardelijke reconventie, adv. mr. R.W. de Casseres,

tegen

Stichting Jeugdhulp Friesland, te Leeuwarden, geïntimeerde in het principaal hoger

beroep, appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg:

gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, adv. mr. D. Kneppel.

Bewerkte uitspraakNaar boven

UitspraakNaar boven

Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden:

(...)

3. De vaststaande feiten

Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds

onvoldoende weersproken.

3.1

Werkneemster is op 1 september 2005 als pedagogisch medewerker B in dienst getreden

bij Jeugdhulp, met een aanstelling voor 95% van de normwerkweek van 36 uur, derhalve

voor 34,2 uur per week. Zij werkte aanvankelijk op de afdeling X in (plaats).

31

Op 12 februari 2008 heeft werkneemster gesolliciteerd naar een arbeidsplaats op de

afdeling Y, ook in (plaats), waarvoor zij is aangenomen. Op 17 maart 2008 is

werkneemster daar gestart voor 28,8 uur per week, dat gelijk staat aan 80%.

3.2

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Jeugdzorg van toepassing.

3.3

Begin 2008 is werkneemster begonnen met een HBO-studie Sociaal Pedagogische

Hulpverlening (...).

3.4

A, de direct leidinggevende van werkneemster, heeft op enig moment aan werkneemster,

op haar verzoek, een studiefaciliteit toegekend, inhoudende dat werkneemster één dag

per week aan haar studie zou kunnen besteden, zonder dat dit haar geld zou kosten.

Deze afspraak werd mondeling gemaakt. A was op dat moment nog maar kort in functie.

3.5

Op 29 september 2009 heeft B de navolgende brief aan werkneemster geschreven:

"Naar aanleiding van uw studie Sociaal Pedagogische Hulpverlening zijn er door het

afdelingsmanagement mondelinge toezeggingen gedaan over studiefaciliteiten, te weten

acht uren studieverlof, voor het schooljaar 2009/2010. Deze toezeggingen zijn buiten de

kaders van het beleid van Jeugdhulp Friesland en hadden niet gedaan mogen worden. De

heer C heeft bovenstaande reeds met u besproken. Ter compensatie willen wij u een

bijdrage van 50% van het collegegeld aanbieden voor het schooljaar 2009/2010. Na

genoemd schooljaar zijn er geen studiefaciliteiten meer".

3.6

Werkneemster heeft hierop gereageerd bij mail van 8 oktober 2009 waarin zij schrijft:

"In het voorjaar heb ik met mijn manager, mevr. A, concrete afspraken gemaakt omtrent

mijn studie SPH die ik op dit moment volg. U geeft aan dat de toezegging slechts zou

gaan om uren studieverlof voor alleen dit schooljaar (2009/2010), terwijl de afspraken

die ik gemaakt heb met mijn manager de duur van de rest van mijn studie (nog een

kleine anderhalf jaar) betreffen (…).

Naar mijn idee heeft mijn manager deze afspraken met mij gemaakt als

vertegenwoordiger van de Stichting Jeugdhulp Friesland en is ook een mondelinge

overeenkomst rechtsgeldig. U biedt mij nu een compensatie aan die niet in verhouding

staat tot reeds gemaakte afspraken, ik kan hier niet akkoord mee gaan."

3.7

In 2011 is werkneemster afgestudeerd aan het HBO.

4. De beslissing in eerste aanleg

4.1

Bij inleidende dagvaarding heeft werkneemster gesteld dat zij vanaf 1 oktober 2009 te

weinig loon – namelijk 8 uur per week – uitbetaald heeft gekregen. Zij heeft € 6.011,20

in hoofdsom gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging,

alsmede een verklaring voor recht.

4.2

In voorwaardelijke reconventie heeft Jeugdhulp gevorderd, voor het geval in conventie

zou worden geoordeeld dat de afspraak tot het verlenen van studieverlof niet eenzijdig

mocht worden gewijzigd, voor recht te verklaren dat deze alsnog is gewijzigd, tegen een

andere datum en een nadere compensatieregeling.

4.3

De kantonrechter heeft de vordering van werkneemster afgewezen en de reconventionele

vordering buiten bespreking gelaten.

De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat werkneemster al met de opleiding aan

het HBO was begonnen voordat de toezegging door haar direct leidinggevende is gedaan.

Wat die toezegging exact inhoudt, is onduidelijk, nu uit de salarisspecificaties niet is

gebleken dat uitvoering is gegeven aan de door werkneemster gestelde afspraak dat zij

naar een aanstelling van 95% zou worden beloond bij 80% werken.

Werkneemster is, nadat Jeugdhulp duidelijk maakte dat zij niet langer gebruik kon

maken van een studietijdfaciliteit, weer meer dan 80% gaan werken – zoveel mogelijk op

32

het niveau van 95% – zodat zij geen belang meer heeft bij haar vordering, althans geen

duidelijk belang. Er is geen sprake van vergeefse investeringen. De beweerdelijke

toezegging is in strijd met dwingende bepalingen van de toepasselijke CAO Jeugdzorg.

5. De beoordeling van de grieven

5.1

Werkneemster heeft zeven grieven voorgedragen, die het geschil – met een gewijzigde

vordering en een iets gewijzigde grondslag – in min of meer volle omvang aan het hof

voorleggen.

5.2

In grief I klaagt werkneemster erover dat de kantonrechter ten onrechte heeft

overwogen dat het in deze procedure gaat om welke toezeggingen Jeugdzorg in de

persoon van mw. A aan werkneemster heeft gedaan. Volgens werkneemster is er niet

sprake van toezeggingen maar van een geldige overeenkomst.

Deze grief leidt treft geen doel. Voor het beoordelingskader maakt het niet uit hoe de

door mw. A met werkneemster gemaakte afspraken – wat daarvan ook de precieze

inhoud zij – worden geduid, als toezegging of als overeenkomst. Het gaat erom welke

waarde deze afspraken hebben en in hoeverre zij Jeugdzorg binden, terwijl Jeugdzorg

heeft gesteld dat A niet bevoegd was om dergelijke afspraken te maken.

5.3

In grief II bestrijdt werkneemster dat zij met haar studie is begonnen voordat de

afspraken met A zijn gemaakt. Ook deze grief is ten onrechte voorgedragen. Behalve dat

werkneemster in haar e-mail van 8 oktober 2009 – hiervoor onder 3.6 geciteerd

waarnaar ook de kantonrechter heeft verwezen – heeft gerefereerd aan "dit voorjaar

gemaakte afspraken" hetgeen wijst op afspraken uit voorjaar 2009, heeft Jeugdzorg ook

haar sollicitatiebrief overgelegd voor werkzaamheden bij Y van 12 februari 2008 waarin

zij schrijft: "In februari ben ik gestart met de studie SPH, ik ben ingestroomd in het

verkorte traject wat drie jaar duurt. Ik ben op zoek naar een nieuwe uitdaging waarin ik

mezelf goed kan ontwikkelen."

Dit verdraagt zich niet met het standpunt van werkneemster, zoals ingenomen in haar

memorie van grieven, dat zij eerst een toezegging heeft gekregen en pas daarna met de

studie is begonnen. Dan zou de toezegging al voor 12 februari 2008 moeten zijn gedaan,

waar niets op wijst.

5.4

In de grieven III, IV en V komt werkneemster met een in appel nieuwe onderbouwing

van haar vordering. Zij stelt thans dat de met A gemaakte afspraak inhield dat zij 80%

zou gaan werken – hetgeen een teruggang in uren inhield van (34,2 - 28,8 uur =) 5,4

uur per week –, dat zij die 5,4 uur (en niet 8 acht uur per week) voor studie zou

benutten, maar dat zij daarvoor, alleen op papier, 5,4 uren extra zou gaan werken die

dan wel werden uitbetaald. Toen Jeugdhulp met ingang van 1 oktober 2009 deze niet

gewerkte uren niet langer wilde uitbetalen is werkneemster deze extra 5,4 uur feitelijk

wel gaan werken. Ondanks dat heeft zij toch in februari 2011 haar opleiding behaald. Zij

stelt thans dat zij feitelijk 17 maanden lang 5,4 uur per week "te veel" heeft gewerkt en

vordert daarvoor betaling tegen haar thans gebruikelijke uurloon.

5.5

In grief VI voert zij aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de door

haar gestelde afspraak in strijd is met de CAO.

5.6

Jeugdhulp stelt dat een afspraak als werkneemster thans presenteert nimmer is

gemaakt, dat werkneemster alle uren die zij uitbetaald heeft gekregen heeft gewerkt

(c.q. daarvoor verlof heeft ingeleverd) en dat de thans gestelde regeling wel degelijk in

strijd is met de CAO.

5.7

Het hof overweegt dat de toepasselijke CAO (versie 2008) in beginsel een

standaardkarakter heeft (zie artikel 7 lid 2) doch dat artikel 7 lid 4 van de CAO daarvoor

voor studiefaciliteiten een uitzondering maakt, waarbij toestemming van de

ondernemingsraad is vereist.

33

De CAO voorziet (artikel 48 en uitvoeringsregeling J lid 3) in de mogelijkheid van betaald

verlof voor – maximaal – het volgen van de colleges en het afleggen van de tentamens,

en eventueel ter voorbereiding van een examen.

5.8

Jeugdzorg heeft – door werkneemster niet betwist – gebruik gemaakt van de

mogelijkheid om van de CAO af te wijken en heeft een eigen beleid vastgesteld

("Regeling Studiefaciliteiten Jeugdhulp Friesland") dat goedgekeurd is door de

ondernemingsraad (productie 5 bij de conclusie van antwoord). Dit beleid maakt

onderscheid tussen deskundigheidsbevordering noodzakelijk voor de vervulling van de

werkzaamheden ("functiegericht"). Daarvan komen de kosten voor rekening van de

werkgever, en de opleiding kan geheel of gedeeltelijk in bedrijfstijd plaatsvinden. Hierbij

ligt de prioriteit. Bij andere deskundigheidsbevordering kan ten hoogste 50% van de

kosten voor rekening van de werkgever komen. Soms kan dit onder werktijd gebeuren,

ter beoordeling van het Hoofd PO&O.

5.9

Het hof constateert dat noch de door werkneemster thans gepresenteerde afspraak noch

de regeling zoals die volgens Jeugdzorg luidt, in overeenstemming is met het afwijkende

beleid van Jeugdzorg. Evenmin verdragen deze afspraken zich letterlijk met de tekst van

de CAO.

Grief VI treft dan ook geen doel.

5.10

Met de CAO strijdige afspraken zijn nietig, op grond van artikel 12 van de Wet op de

Collectieve Arbeidsovereenkomst, zodat het Jeugdzorg vrijstond op de – in haar ogen –

onbevoegd door mw. A gemaakte afspraken terug te komen, terwijl werkneemster geen

nakoming van deze nietige afspraken kan vorderen. Grief VII, die er van uitgaat dat

Jeugdzorg hoe dan ook gebonden was aan de afspraken die A had gemaakt, treft geen

doel.

5.11

De vordering van werkneemster kan op de gestelde grondslag niet worden toegewezen.

Op eisen van goed werkgeverschap heeft werkneemster zich niet beroepen. Nu

Jeugdzorg compensatie heeft aangeboden (in de vorm van betaling van 50% van het

collegegeld) en werkneemster daar geen gebruik van heeft willen maken om haar

moverende reden, acht het hof het niet aangewezen om die niet gestelde grondslag

verder te exploreren. De aangeboden compensatie komt het hof genoegzaam voor. Het

zou, mede gelet op het voorwaardelijk ingestelde incidentele appel, Jeugdzorg wel sieren

dat zij dit aanbod – ook al is het aanvankelijk afgewezen – alsnog gestand zou doen.

6. De slotsom

6.1

De grieven treffen geen doel. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en

werkneemster in de kosten van Jeugdzorg veroordelen, voor wat het salaris voor de

advocaat in appel betreft te begroten op 1,5 punt naar tarief I. (Salaris advocaat € 948;

red.)

34

ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ9860

Instantie

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak

07-05-2013

Datum publicatie

10-05-2013

Zaaknummer

HD 200.085.238 E

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

kennelijk onredelijke opzegging ex artikel 7:681 lid 2 onder d BW (schending

anciënniteitsbeginsel). . . . . .

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

JAR 2013, 158

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.085.238/01

arrest van 7 mei 2013

in de zaak van

[appellant],

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. M.A.M. Lem,

tegen:

VCS International B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.F. de Koning,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 april 2012 in het hoger

beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg onder

zaaknummer 611147 en rolnummer CV-10-6430 gewezen vonnis van 22 december 2010.

6. Het tussenarrest van 24 april 2012

Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak voor verdere uitlating door partijen naar de rol

verwezen en is iedere verdere beslissing aangehouden.

7. Het verdere verloop van de procedure

7.1. Beide partijen hebben overeenkomstig het verzoek van het hof zich bij akte nader

uitgelaten. Daarbij zijn telkens producties overgelegd. Vervolgens heeft [appellant] zich

nader uitgelaten over de door VCS in het geding gebrachte producties. Nadien hebben

partijen ieder nog hun standpunt in de vorm van een schriftelijk pleidooi toegelicht.

7.2. Vervolgens hebben partijen op basis van de zich in het griffiedossier bevindende

stukken uitspraak gevraagd.

8. De verdere beoordeling

8.1. In het tussenarrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“4.5.6. Nu sprake is van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst is

thans de omvang van de door VCS aan [appellant] te betalen schadevergoeding aan de

orde. Het hof heeft ter zitting de vordering tot wedertewerkstelling van [appellant] aan

de orde gesteld, doch beide partijen gaven aan dit niet (meer) als optie te zien.

Voor de bepaling van de omvang van de schade dient in beginsel uitgegaan te worden

van alle omstandigheden van het geval ten tijde van de beëindiging van de

arbeidsovereenkomst. Daarbij dient de schade zoveel mogelijk concreet te worden

35

berekend. Nu [appellant] niet voor ontslag voorgedragen had mogen worden en hij

derhalve recht had op voortduring van de arbeidsovereenkomst, bestaat de schade van

[appellant] in beginsel uit gederfd inkomen en gederfde pensioenopbouw voor de

verwachte duur van de arbeidsovereenkomst, behoudens de mogelijkheid van

vermindering van het schadebedrag op grond van een omstandigheid die aan [appellant]

kan worden toegerekend (art. 6:101 BW) of relevante omstandigheden, zoals de

financiële positie van VCS, die nopen tot matiging van de schadevergoeding, dit laatste

evenwel slechts indien toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk

onaanvaardbare gevolgen zou leiden (art. 6:109 BW).

[appellant] voert aan dat zijn schade tot aan zijn pensioendatum nauwkeurig is te

berekenen, te weten € 174.385,48, te vermeerderen met gederfde pensioenopbouw

vanaf ontslagdatum tot aan pensioendatum en wettelijke rente, doch hij ziet over het

hoofd dat hij een schadebeperkingsplicht heeft. [appellant] dient zijn schade zo

nauwkeurig mogelijk te begroten. Daarbij dient hij onder meer inzicht te geven in zijn

kansen op de arbeidsmarkt, omdat van hem immers verwacht mag worden dat hij zich

inspant ander (ook lager betaald) werk te verwerven. [appellant] dient - met

bewijsstukken gestaafd - aan te geven wanneer hij waar heeft gesolliciteerd en wat de

reden van de (eventuele) afwijzing was. Ook dient hij aan te tonen waarom hij niet via

een uitzendbureau werkzaamheden zou kunnen verrichten. Voorts dient [appellant] zijn

pensioenschade met bewijsstukken te onderbouwen. Het hof zal de zaak naar de rol

verwijzen opdat [appellant] zich omtrent het voorgaande kan uitlaten.

4.5.7. In verband met de stelling van VCS dat zij niet meer dan € 7.500,-- kan betalen

waarbij VCS heeft volstaan met het overleggen van de geconsolideerde

jaarrekeningcijfers van VCS Beheer BV waaruit de door VCS in 2009 behaalde resultaten

(positief of negatief) niet valt de destilleren, verzoekt het hof VCS om de

jaarrekeningcijfers van VCS International BV van 2007 tot en met heden in het geding te

brengen.”

8.2. VCS heeft in het eerste gedeelte van haar daartoe in het geding gebrachte akte en

voorts bij schriftelijk pleidooi onder herhaling en verduidelijking van haar daartoe reeds

eerder in het geding geformuleerde stellingen betoogd dat het oordeel van het hof met

betrekking tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met het

afspiegelingsbeginsel onbegrijpelijk is en gebaseerd op onjuiste uitgangspunten. Het hof

leest in deze stellingen een uitdrukkelijk verzoek van VCS om terug te komen op zijn

oordeel met betrekking tot de kennelijke onredelijkheid van de opzegging van de

arbeidsovereenkomst met [appellant]. Naar uit HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3, volgt, is het

de rechter niet toegestaan terug te komen op een in de rechtsoverwegingen van zijn

tussenvonnis of tussenarrest uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing,

behoudens in geval van nieuwe omstandigheden van zo uitzonderlijke aard dat zij

afwijking van deze regel wettigen. Uit een oogpunt van rechtszekerheid en ter wille van

een goede procesorde is bij het aanvaarden van zodanige uitzondering op de regel grote

terughoudendheid geboden. Deze jurisprudentiële regel is nader geduid in die zin dat de

eisen van goede procesorde immers meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat

een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing

berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de

gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot

heroverweging van die uitspraak, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke

grondslag een einduitspraak zou doen

(HR 15 april 2008, NJ 2008, 553). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een

onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet

dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een

onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing bij handhaving

zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou

zijn.

Zulks in aanmerking genomen, is voor terugkomen op uitdrukkelijk en zonder

voorbehoud gegeven beslissingen in ieder geval ruimte in geval van alsnog gebleken

nieuwe omstandigheden vallende onder de in art. 382 Rv. omschreven gronden voor

herroeping, gericht op een achteraf gebleken onoirbare processuele houding van de

36

wederpartij, of in geval van nog andere bijzondere, de uitzondering wettigende,

omstandigheden. Daarnaast kan het gaan om omstandigheden die eerst nadien zijn

gebleken zonder dat hiervan een van partijen een verwijt kan worden gemaakt. De in de

vorige twee volzinnen bedoelde nieuwe of andere bijzondere omstandigheden zijn niet

gesteld door VCS - zij stelt slechts dat het hof haar stellingen onvoldoende heeft

begrepen - en doen zich naar het oordeel van het hof ook niet voor. Bij zijn oordeel heeft

het hof alle stellingen van partijen betrokken, zowel die welke in de procedure zijn

ingenomen als die welke (min of meer afgeleid) zijn aangevoerd in de procedure bij het

UWV Werkbedrijf. Meer ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. De

omstandigheid dat in dit geval VCS [X.] uit het oogpunt van opleiding en andersoortige

ervaring (mogelijk) meer geschikt achtte (dan [appellant]) om in de toekomst de

voorgenomen wijzigingen in de bedrijfsvoering van VCS te begeleiden (zoals lijkt door te

klinken in de stellingen van VCS), vormt - nog daargelaten dat deze grond niet is

aangevoerd bij UWV-Werkbedrijf - een onvoldoende reden om af te wijken van het harde

beginsel van de getalsverhouding en de anciënniteitsregeling als neergelegd in artikel

7:681 lid 2 onder d. BW.

8.3.1. [appellant] heeft ter adstructie van zijn stelling dat hij nauwelijks of geen kans

meer maakt op de arbeidsmarkt een rapport overgelegd van ZoZit’t (Stream BV)

gedateerd 27 juni 2012. Over de situatie binnen de branche wordt in het rapport het

volgende gesteld.

TRENDS EN ONTWIKKELINGEN IN DE BEVEILIGINGSBRANCHE

De marktomstandigheden voor de beveiligingsbedrijven zijn, ondanks een omzetgroei

van 2,5%, toch nog uitdagend gebleken in 2011. De beveiligingsbranche is verzadigd en

daarmee is de autonome groei maar moeilijk realiseerbaar. Daarbij komt dat vanwege de

recessie de beveiligingsbudgetten in het bedrijfsleven krimpen. Door de bezuinigingen bij

de overheid worden publieke beveiligingstaken vaker uitbesteed. Professionele

beveiligingsbedrijven kunnen in veel gevallen efficiënt worden ingezet. Verder zien we

dat de fusie- en overnamemarkt aantrekt, mede als gevolg van bezuinigingen bij

afnemers en de zoektocht naar schaalgrootte. Naast schaalgrootte is ook kostenefficiency

een belangrijk argument voor fusies, overnames of verregaande samenwerking. Hierbij

worden ook branchevreemde partijen opgezocht, omdat het aanbieden van facilitaire

totaalconcepten aan terrein wint. Het aantal fusies, overnames en

samenwerkingsverbanden is aanzienlijk geweest in 2011, meer dan 25 deals. Niet alleen

de drie grootste spelers waren hierin actief, ook het MKB heeft nadrukkelijk gekozen voor

consolidatie. Daarnaast is het aantal overnames door buitenlandse beveiligingsbedrijven

op de Nederlandse markt er niet minder om geworden. De kwaliteit van beveiligers is een

belangrijk verkooppunt voor bedrijven en dit vraagt om continue opleiding en training.

De branche investeert daarom veel in professionalisering en kwaliteitsbewaking.

Na een teleurstellend 2010 (met een krimp in omzet van 1,9%), is de omzet in 2011

weer goed hersteld met 2,5% groei, vooral door volumegroei. De omzet zit echter nog

steeds ver onder het niveau van voor de crisis (2006 t/m 2008)”.

De samenvatting en conclusie van dat rapport luidt aldus:

“Het macro-economisch beeld van de arbeidsmarkt was ten tijde van het werkloos

worden van kandidaat in januari 2010 zeer somber. Het aantal werklozen was flink

toegenomen in korte tijd en het aantal vacatures daalde hard. De concurrentie op de

markt nam daarmee navenant toe. De leeftijd van de kandidaat, ten tijde van het ontslag

59 jaar, maakte zijn arbeidsmarktpositie extra somber. Het kleine percentage ouderen

wat erin slaagde een baan te vinden heeft, blijkens onderzoek, concessies moeten doen

ten aanzien van niveau, aard van het contract en salaris”.

In januari 2010 waren er minder vacatures beschikbaar dan nu. Daarentegen waren er

minder kandidaten voor één vacature. Die vacatures die er zijn, zijn vrijwel allemaal voor

tijdelijke banen of uitzendwerk. Terugdenkend aan januari 2010 werd de kans op een

nieuwe betrekking op korte termijn (binnen 6 maanden) klein ingeschat. De kansen

werden groter geschat binnen 12 maanden tot 24 maanden.

Conclusie is dat de kans nu alleen maar kleiner is ten opzichte van de situatie in 2010,

gelet op de grote concurrentie op de arbeidsmarkt, meer specifiek voor commerciële

functies binnen de beveiligingsbranche. Indien betrokkene zijn wensen en eisen ten

37

aanzien van functieniveau en salariswens bijstelt en ook uitvoerende functies binnen

deze branche aanvaart, worden zijn kansen op een baan groter geschat.

CONCLUSIE

“De kansen op een baan in januari 2010 waren klein. Hierin is, ondanks dat de

arbeidsmarkt is gewijzigd (meer vacatures én meer concurrentie) geen verandering

gekomen. Eventuele bijstelling van salaris- of opleidingsniveau zou de kansen groter

kunnen maken, maar gezien zijn leeftijd zal die invloed zeer beperkt zijn”.

Verder heeft [appellant] een aantal producties overgelegd waaruit zijn sollicitatie-

inspanningen kunnen blijken zowel in 2010 als in 2011 (producties 19 t/m 21 bij akte

d.d. 3 juli 2012). [appellant] stelt dat hij voldoende heeft gesolliciteerd maar dat zijn

kansen op de arbeidsmarkt zeer gering zijn. Verder stelt hij zich op het standpunt dat hij

uit het oogpunt van schadebeperking geen werk voor bepaalde tijd kan aannemen dat

minder opbrengt dan € 4.200,- bruto per maand inclusief vakantietoeslag, omdat hij in

het andere geval bij hernieuwde werkloosheid genoegen zou dienen te nemen met een

veel lagere ww-uitkering dan thans. Wanneer het gaat om werk voor onbepaalde tijd

dient het daarbij vanuit dit oogpunt te gaan om een baan met een inkomen (tenminste)

gelijk aan de huidige ww-uitkering (bruto € 2.800 per maand inclusief vakantietoeslag).

Voor wat betreft de gestelde schade heeft [appellant] volhard in zijn berekening als

verwoord onder punt 37 van de memorie van grieven uitkomend op een bedrag van €

174.385,48 bruto aan inkomensderving tot aan zijn 65e jaar nog te vermeerderen met

een bedrag aan pensioenschade van € 25.953,--.[appellant] heeft bij schriftelijk pleidooi

overigens een nieuwe berekening van zijn inkomensschade ingebracht uitkomend op een

bedrag van € 175.844,78.

Verder maakt [appellant] aanspraak op vergoeding van de kosten van de rapportage van

ZoZit’t ten bedrage van € 3.022,60 incl. btw..

8.3.2. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] aldus in voldoende mate inzichtelijk

gemaakt dat zijn kansen op de arbeidsmarkt, met behoud van een min of meer

vergelijkbaar inkomen, in het segment waar hij voordien ten behoeve van VCS werkzaam

was, tamelijk gering zijn. Een directe verbetering is ook niet te verwachten. Weliswaar

kan bepaald niet gezegd worden dat [appellant] zich in alle opzichten tot het uiterste

heeft ingespannen om ander al dan niet vergelijkbaar werk te vinden (VCS wijst daar

terecht op), maar daar staat tegenover dat onvoldoende aannemelijk is dat hij met een

meer gedreven houding wel een vergelijkbare baan zou hebben gevonden. Partijen

hebben nog gediscussieerd over de sollicitatie door [appellant] bij E&B Elektrotechniek op

20 april 2011 en de kans die [appellant] daarbij heeft laten lopen, doch dat acht het hof

voor de verdere beoordeling op de hierna aan te geven gronden niet van wezenlijk

belang. Bij de vraag naar de omvang van de schade is [appellant] ervan uitgegaan dat

hij tot aan zijn pensionering geen ander of vervangend werk zal kunnen vinden, waaruit

hij dan verder de conclusie trekt dat hij uit het oogpunt van schadebeperking maar beter

kan blijven “leunen” op zijn relatief hoge ww-uitkering. Naar het oordeel van het hof

verliest [appellant] daarbij echter uit het oog dat de enkele omstandigheid dat zijn

arbeidsovereenkomst bij VCS op een ondeugdelijk wijze is beëindigd nog niet betekent

dat die arbeidsovereenkomst tot zijn 65e levensjaar zou hebben voortgeduurd. Immers

uit de voorliggende door VCS in geding gebrachte gegevens blijkt dat VCS financieel (nog

steeds) in zwaar weer verkeert en uit het door [appellant] in het geding gebrachte

rapport van ZoZit’t valt af te leiden dat de hele branche het moeilijk had en nog steeds

heeft. VCS heeft er in dit verband op gewezen dat zij vanaf 2009 structureel forse

verliezen lijdt in 2009: € 667.872, in 2010: € 293.370 en in 2011: € 1.026.810 bij een

nagenoeg gelijkblijvende omzet van € 5.500.000. VCS heeft kennelijk mede daarom fors

gesneden in de kosten met als gevolg de beëindiging van een (groot) aantal

arbeidsovereenkomsten met medewerkers, waaronder [appellant]. De grond voor de

beëindiging van die arbeidsovereenkomst (bedrijfseconomische omstandigheden) is

weliswaar door [appellant] met diverse grieven II tot en met VI aangevochten, maar

naar het oordeel van het hof vruchteloos. De bespiegelingen van [appellant] daarover

richten zich in ieder geval niet concreet op de door VCS in de loop van de procedure

gepresenteerde cijfers, waaruit de moeilijke situatie van VCS duidelijk blijkt. Het hof ziet

geen reden om de producties 32 en 33 als overgelegd bij schriftelijk pleidooi buiten

38

beschouwing te laten nu deze stukken niet meer of niet minder zijn dan een nadere

uitwerking van de reeds bij akte van 4 september 2012 door VCS in geding gebrachte

gegevens en niets nieuws aan de door VCS gepresenteerde stellingen op dit punt

toevoegen.

De omstandigheid dat geen (wettelijk niet verplichte) accountantscontrole is toegepast,

is daarbij niet van belang. [appellant] heeft immers geen enkel inhoudelijk argument

aangevoerd op grond waarvan geconcludeerd zou moeten worden dat de door VCS

overgelegde cijfers onbetrouwbaar zijn. Voor zover [appellant] daarnaast nog heeft willen

stellen dat niettemin aan hem (en anderen) onvoorwaardelijk toezeggingen zijn gedaan,

die ertoe strekten dat wat ook de financiële ontwikkelingen van het bedrijf van VCS

zouden zijn, er geen ontslagen zouden vallen, kan het hof die niet lezen in het daartoe

door [appellant] overgelegde e-mail bericht van 30 juni 2009 afkomstig van onder meer

[Y.] (productie 2 bij MvG).

Een op de grond van almaar verslechterende financiële omstandigheden van VCS

gebaseerde opzegging kan de toets der kritiek gezien alle inmiddels bekende

omstandigheden alleszins doorstaan. In dat licht beschouwd is het ook niet verrassend te

noemen dat VCS heeft besloten om de plaats van de heer [X.], die in anciënniteit lager

stond dan [appellant], niet op te vullen maar de daardoor veroorzaakte kostenbesparing

geheel ten goede te laten komen aan een verbetering van de financiële positie van VCS.

Datzelfde geldt min of meer met betrekking tot de persoon van de heer [Z.]. Ook de

richting waarin VCS zich in toenemende mate ontwikkeld heeft (ICT in plaats van zoals

voorheen verkoop en service/onderhoud van traditionele camerasystemen) maakt dat

het veeleer onwaarschijnlijk moet worden geacht dat [appellant] bij VCS in dienst had

kunnen blijven tot zijn pensionering.

8.3.3. Tegen de achtergrond van de slechte financiële situatie van VCS, het wegvallen

van de arbeidsplaatsen van zowel [Z.] als [X.] (deze laatste als gezegd met een lagere

anciënniteit dan [appellant]) die niet zijn opgevuld, de eisen die VCS kennelijk stelde aan

de (overblijvende) account-manager(s) en de te verwachten koerswijziging van VCS

richting ontwikkeling van software als hiervoor aangegeven, waarvoor [appellant] geen

enkele deskundigheid in huis had, neemt het hof voor de begroting van de door

[appellant] geleden schade als uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst van [appellant]

met VCS nog hooguit één jaar zou hebben geduurd. Voor die schade in de vorm van een

aanzienlijk inkomensverlies dient VCS naar het oordeel van het hof op te komen. Daarbij

houdt het hof uiteraard rekening met de door [appellant] verworven inkomsten uit ww-

uitkering. [appellant] heeft daartoe bij schriftelijk pleidooi gesteld dat hij in 2010 een

ww-uitkering heeft ontvangen van € 33.248,-- bruto. Een berekening van zijn salaris

over 2010 brengt een bedrag van (12 x € 4.377,50 x 1,08=) € 56.732,40. Daarmee

correspondeert een schade aan inkomensverlies van € 23.484,40.

Deze stellingen zijn inmiddels door het overleggen van stukken afkomstig van het UWV

in voldoende mate onderbouwd. De stelling van VCS dat [appellant] (mogelijk) nog

andere inkomsten heeft genoten is onwaarschijnlijk te achten gezien het wettelijk

systeem van controle en korting bij een werkloosheidsuitkering.

De pensioenschade beloopt volgens [appellant] (€ 545,63- € 113,08=) € 432,55 bruto

per maand (ad f, Akte Uitlating na tussenarrest), derhalve (12 x € 432,55=) € 5.190,60

aan gemiste pensioenpremie gedurende een jaar. Voor wat dit laatste bedrag neemt het

hof echter tevens in aanmerking dat [appellant] gedurende de periode van werkloosheid,

die feitelijk is aangevangen per 1 januari 2010, nog aanspraak kon maken op een

pensioenopbouw via de FVP tot een bedrag van ten hoogste € 49.953,= (derhalve iets

lager dan het jaarsalaris van [appellant] van € 56.732,40 bruto per jaar). Daarbij gold

overigens een wachttijd van 180 dagen. Gezien deze laatste omstandigheden schat het

hof de door [appellant] geleden pensioenschade op ongeveer € 3.000,- Daarmee komt

het totaal bedrag aan door [appellant] geleden schade op € 26.484,40. Nu hiertegenover

geen enkele arbeidsprestatie heeft gestaan van [appellant] en hij wel een voordeel heeft

gehad in de vorm van vrije tijd, zal het hof dit bedrag afronden op € 25.000,--. Het hof

ziet mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de hoogte van het aldus

verschuldigde bedrag in de financiële positie van VCS, zoals toegelicht in de akte na

39

tussenarrest en haar (schriftelijke) pleitnota, geen grond gelegen om nog een (verdere)

matiging aan te brengen als bedoeld in artikel 6:109 lid 1 BW.

8.4. [appellant] maakt verder nog aanspraak op vergoeding van de kosten van het

onderzoek door ZoZit’t, zoals deze blijken uit de factuur van Stream BV van 1 juli 2012

(productie 18 bij uitlating na arrest). Het dient daarbij ingevolge artikel 96 lid 2 onder a

BW te gaan om redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

Allereerst kan worden opgemerkt dat VCS de conclusies uit dat rapport niet (voldoende)

heeft bestreden. Integendeel, zij heeft een aantal opmerkingen in dat rapport

aangegrepen om het sollicitatiegedrag van [appellant] te bekritiseren. VCS heeft

voordien in de procedure echter steeds betoogd dat gezien de functie, het

opleidingsniveau en de werkervaring van [appellant] er geen aanleiding was aan te

nemen dat [appellant] een moeilijke arbeidspositie had (en heeft). De stelling van VCS

dat het aan [appellant] is om het tegendeel aan te tonen is in het kader van een

procedure op grond van kennelijk onredelijke opzegging op zich juist gezien de stelplicht

en bewijslastverdeling, maar dat leidt er dan ook toe dat [appellant] zich daartoe heeft

willen (en mogen) bedienen van voornoemde rapportage van ZoZit’t en het hof heeft de

bevindingen uit dat rapport ook gedeeltelijk gebruikt voor zijn oordeelsvorming. De met

dat onderzoek gemoeide kosten ad € 3.022,60 zijn daarom redelijk in de zin van

voornoemd wetsartikel en dienen als door [appellant] geleden vermogensschade door

VCS te worden vergoed.

8.5. In eerste aanleg heeft [appellant] naast vergoeding van materiële schade ook

vergoeding gevorderd van immateriële schade en buitengerechtelijke incassokosten.

Laatstbedoelde vorderingen zijn door de kantonrechter afgewezen, terwijl tegen die

afwijzing geen grieven zijn gericht. Die vorderingen blijven daarom buiten de beoordeling

door het hof.

8.6. Nu de grieven gedeeltelijk slagen dient het vonnis waarvan beroep te worden

vernietigd. Bij de behandeling van grief III heeft [appellant] geen belang meer, nu deze

een niet meer door het hof te beoordelen situatie betreft. VCS zal als de grotendeels in

het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde

van [appellant] in eerste aanleg en in hoger beroep met dien verstande dat het daarbij

toe te passen liquidatietarief zal worden gerelateerd aan de hoogte van de toegewezen

vorderingen.

9. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof

onderworpen en doet opnieuw recht:

verklaart voor recht dat VCS de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk

onredelijk heeft opgezegd;

veroordeelt VCS om aan [appellant] als schadevergoeding op grond van kennelijk

onredelijk opzegging te betalen een bedrag van € 25.000,-- bruto te vermeerderen met

de wettelijke rente vanaf 23 juni 2010 tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt VCS aan [appellant] als schadevergoeding te betalen een bedrag van €

3.022,60 incl. btw vanwege kosten rapport Stream BV;

veroordeelt VCS in de proceskosten gevallen aan de zijde van [appellant] en tot op

heden vastgesteld op € 87,93 kosten dagvaarding, € 208,- aan griffierecht en € 1.230,-

aan salaris gemachtigde voor de eerste aanleg en € 90,81 dagvaardingskosten, € 1.475,-

aan griffierecht en € 4.632, -- aan salaris advocaat in hoger beroep;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en J.J.M.

de Laat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2013.

40

ECLI:NL:GHAMS:2013:2515

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak

13-08-2013

Datum publicatie

04-09-2013

Zaaknummer

200.119.832-01

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Kennelijk onredelijk ontslag. Werknemer, 57 jaar oud, 24 dienstjaren. Slechte resultaten

bouwbedrijf. Ontslag niet kennelijk onredelijk.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.119.832/01

kenmerk rechtbank: 552698 CV EXPL 12-2779

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 augustus 2013

inzake

[APPELLANT]

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. J.L.W. Nillesen te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[GEÏNTIMEERDE] ,

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.R. Duijn te Zaandam.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

1Het verloop van het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 14 november 2012 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het

vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (verder: de

kantonrechter) van 16 augustus 2012 in deze zaak onder bovengenoemd kenmerk

gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen

en, voor recht zal verklaren dat het door [geïntimeerde] aan [appellant] gegeven ontslag

kennelijk onredelijk is en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van

de deswege door hem geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen

volgens de wet of tot betaling van een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen

met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele

voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties

en de na de uitspraak vallende kosten, uitvoerbaar bij voorraad.

41

[geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven van bestreden en geconcludeerd dat het hof

het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van in de kosten van het hoger

beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

Partijen hebben de zaak op 13 juni 2013 door hun advocaten doen bepleiten aan de hand

van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben zij nog

nadere stukken in het geding gebracht.

Beide partijen hebben bewijs aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2De beoordeling

2.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. [appellant], geboren op [geboortejaar], is op 29 september 1986 in dienst getreden

van de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde].

b. Tijdens de loop van het dienstverband was [appellant] werkzaam als opperman, in

welke functie hij in hoofdzaak was belast met het aanvoeren en klaarzetten van

bouwmaterialen en het opruimen van de bouwplaats.

c. Het loon van [appellant] bedroeg laatstelijk € 2.558,35 bruto per vier weken, exclusief

vakantietoeslag en overige emolumenten.

d. Op 30 december 2010 heeft [geïntimeerde] bij UWV Werkbedrijf een

ontslagvergunning aangevraagd voor 15 werknemers, onder wie [appellant]. Aan dit

verzoek heeft [geïntimeerde] sterk teruglopende bedrijfsresultaten ten grondslag gelegd

die het noodzakelijk maken het aantal werknemers terug te brengen.

e. Bij brief van 6 januari 2011 heeft [geïntimeerde] [appellant] voorgesteld een

beëindigingsovereenkomst aan te gaan die er onder meer in voorzag dat hij een

vergoeding zou ontvangen van € 8.101,45 bruto. [appellant] is op dit aanbod niet

ingegaan.

e. UWV Werkbedrijf heeft de ontslagvergunning op 16 maart 2011verleend.

f. [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 11

september 2011.

g. [appellant] is sedert juni 2011 ziek en ontvang inmiddels een ziektewetuitkering. Na

het aflopen daarvan komt hij in aanmerking voor een WW-uitkering gedurende 38

maanden. Daarnaast bestaat er voor de branche een regeling voor gevallen als de

onderhavige, waarbij de pensioenpremie voor een bepaalde periode wordt overgenomen.

2.2 [

appellant] heeft [geïntimeerde] bij de inleidende dagvaarding gevorderd voor recht te

verklaren dat het hem doot [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 145.646,76 bruto ter

zake van inkomensschade, € 165.584,- bruto ter zake van pensioenschade en een

bedrag van € 2.342,39 als schadevergoeding ex art. 6:96 BW, dan wel een in goede

justitie te bepalen bedrag, met rente en kosten. De kantonrechter heeft de vorderingen

afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Tegen dit vonnis en de

gronden waarop het berust richten zich de grieven.

2.3

Met grief I richt [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat

[geïntimeerde] grote verliezen heeft geleden. [appellant] erkent in de toelichting dat

[geïntimeerde] verlies heeft geleden, maar stelt dat het “de vraag” is of de verliezen als

groot zijn aan te merken. Gerelateerd aan de omzet is het verlies over 2011 beperkt

gebleven tot ongeveer 1,3%. Een onderneming die ongetwijfeld winsten van een

dergelijke omvang heeft behaald moer zo’n verlies kunnen dragen. Over 2012 zijn nog

geen definitieve cijfers overgelegd, aldus nog steeds [appellant]. Naar het oordeel van

het hof is in dit verband slechts van belang of de achterblijvende resultaten de door

[geïntimeerde] genomen maatregel, bestaande in het terugbrengen van het

personeelsbestand konden rechtvaardigen. In de toelichting op grief IV stelt [appellant]

met zoveel woorden dat hij niet betwist dat de bedrijfseconomische redenen noopten tot

een inkrimping. De grief faalt dan ook.

2.4

42

Grief II houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat de directeur en

nog twee voormalige directieleden van [geïntimeerde] die zijn ingesprongen, geen salaris

ontvangen. [appellant] betwist bij gebrek aan wetenschap dat dit het geval is. Dit kan

niet worden beschouwd als een gemotiveerde betwisting, nog daargelaten in hoeverre de

door [appellant] aangevochten vaststelling door de kantonrechter dragend is voor de

beslissing. Ook deze grief mist doel.

2.5

Met grief III komt [appellant] op tegen de vaststelling van de kantonrechter dat

[geïntimeerde] bereid was een ontslagvergoeding van € 8.101,45 bruto uit te betalen.

Het is waar, zoals in de toelichting op de grief wordt gesteld, dat [geïntimeerde] dit

bedrag heeft aangeboden in het kader van een te sluiten beëindigingsovereenkomst die

onder meer zou inhouden dat [appellant] zich bij zijn ontslag zou neerleggen en

[geïntimeerde] finale kwijting zou verlenen. Waar in de toelichting op de grief niet wordt

aangevoerd waar deze vaststelling toe leidt, laat staan waarom, levert de grief geen

resultaat op.

2.6

Grief IV richt zich tegen de verwerping door de kantonrechter van de primaire grond die

[appellant] voor zijn vordering heeft aangevoerd, te weten dat [geïntimeerde] de

arbeidsovereenkomst heeft opgezegd onder opgave van een valse of voorgewende

reden. Nu [appellant] niet betwist dat de bedrijfseconomische omstandigheden noopten

tot een inkrimping van het bedrijf kan niet van een valse reden voor de opzegging van

het dienstverband worden gesproken. Aan zijn stelling dat [geïntimeerde] een

voorgewende reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft opgegeven

heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat zijn werkzaamheden zijn overgenomen door

een andere werknemer, genaamd [medewerker] die korter dan hij in dienst was.

[geïntimeerde] betwist dat [medewerker] bij haar in dienst is. Wel zou zij hem soms

inhuren bij “Dienstverlening De Noord”. Bovendien verricht [medewerker] volgens

[geïntimeerde] dan niet dezelfde werkzaamheden als [appellant]. Ter gelegenheid van de

pleidooien heeft [geïntimeerde] nog toegelicht dat de werkzaamheden van [appellant],

voor zover deze al niet zijn verdeeld onder degenen die in dienst zijn gebleven maar

worden verricht door werknemers van een onderaannemer, niet hebben geleid tot een

kostenverhoging. [appellant] heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd

weersproken zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Het door

[appellant] gedane bewijsaanbod wordt als te vaag en te weinig specifiek verworpen.

Ook van een voorgewende reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst is naar

het oordeel van het hof dan ook geen sprake. Grief IV faalt.

2.7

Grief V bestrijdt als onjuist de overweging van de kantonrechter dat het er voor de

beoordeling van de zaak niet toe doet dat [geïntimeerde] gebruik maakt van

onderaannemers die werkkrachten inbrengen waaronder mensen die de werkzaamheden

van opperman verrichten, nu zij geen werknemers heeft aangenomen die dezelfde

functie als [appellant] verrichten. Voor zover [appellant] in de toelichting op deze grief

verwijst naar de toelichting op de vorige grief kan hem dit op grond van hetgeen

dienaangaande is overwogen niet baten. [appellant] heeft zijn stelling dat [geïntimeerde]

heeft gehandeld in strijd met de voorwaarde waaronder de ontslagvergunning is verleend

onvoldoende toegelicht. Ook grief V is ongefundeerd.

2.8

Met grief VI stelt [appellant] de verwerping door de kantonrechter aan de orde van de

grond die [appellant] subsidiair voor zijn vordering heeft aangevoerd, te weten dat mede

in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande

mogelijkheden elders passend werk te vinden de gevolgen van de opzegging voor

[appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat [geïntimeerde] daarbij heeft.

[appellant] heeft daarbij gewezen op het feit dat hij op de ontslagdatum 57 jaar oud was,

dat hij 25 jaar in dienst was, dat hij ondanks door hem gevolgde cursussen niet of

nauwelijks Nederlands spreekt, dat hij beschikt over een zeer eenzijdige werkervaring die

bovendien slechts relevant is voor de bouwsector waarin ook al in september 2011 geen

herstel was te verwachten, dat hij voor fysiek zwaar werk in de bouw niet langer

43

aantrekkelijk is gelet op de aanmerkelijke kans op uitval wegens fysieke gebreken en op

de financiële verlies dat hij lijdt als gevolg van het ontslag. [geïntimeerde] heeft niets

ondernomen om het verlies aan inkomen te verzachten, afgezien van het voorwaardelijke

aanbod tot betaling van een vergoeding van € 8.101,45 bruto. [geïntimeerde] heeft niet

aannemelijk gemaakt dat zij geen ruimte had voor het betalen van een

ontslagvergoeding en heeft tijdens zijn dienstverband niets ondernomen om de positie

van [appellant] op de arbeidsmarkt te verbeteren, afgezien van het door hem laten

volgen van een veiligheidscursus die hij niet heeft gehaald als gevolg van zijn

taalachterstand. Ten slotte, zo stelt [appellant], heeft [geïntimeerde] zich niet als goed

werkgever gedragen doordat zij hem niet actief heeft geholpen bij het vinden van ander

werk.

2.9

Het hof oordeelt als volgt. De leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag en de duur

van het dienstverband rechtvaardigen op zichzelf bezien niet dat hij aanspraak kan

maken op een schadevergoeding. Dat [appellant] niet of nauwelijks Nederlands spreekt

is een omstandigheid de voor zijn risico komt. In het verleden was het verre van

gebruikelijk werknemers als [appellant] scholing te bieden ter voorkoming van een

eenzijdige werkervaring, zodat [geïntimeerde] dienaangaande geen verwijt treft of

daarvan de gevolgen (deels) zou moeten dragen. [appellant] heeft niet gesteld dat zijn

fysieke conditie er de oorzaak in vindt dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar

verplichtingen. Gezien haar financiële positie is het aanbod dat [geïntimeerde]

[appellant] heeft gedaan redelijk, en dat van haar in dit opzicht méér kon worden

gevergd is niet gebleken. [geïntimeerde] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat zij

relaties heeft benaderd met de vraag of zij ruimte hadden voor [appellant] maar dat dit

gezien de desastreuze gevolgen van de economische crisis voor de bouw niets heeft

opgeleverd. Tegen de achtergrond hiervan, mede in aanmerking genomen het voor

[appellant] bestaande vangnet bestaande in sociale verzekeringen, is het hof met de

kantonrechter van oordeel dat het ontslag ook op grond van het gevolgencriterium niet

kennelijk onredelijk is. Grief VI faalt.

2.10

Grief VII, waarmee [appellant] in algemene zin erover klaagt dat zijn vorderingen zijn

afgewezen en dat hij in de kosten is veroordeeld, moet gelet op het falen van de eerder

besproken grieven het lot daarvan delen. Dat geldt ook voor grief VIII, die betrekking

heeft op de afwijzing van de door [appellant] op de voet van art. 6:96 BW gevorderde

vergoeding ten bedrage van € 2.342,39.

2.11

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd,

dat de in hoger beroep gewijzigde vordering zal worden afgewezen en dat [appellant] zal

worden belast met de kosten van het appel.

3De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst de in hoger beroep gewijzigde vordering van [appellant] af;

verwijst [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep tot op heden aan de

kant van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,- voor salaris advocaat en op € 683,- voor

verschotten;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, W.H.F.M. Cortenraad en M.A. Goslings en is

in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2013 door de rolraadsheer.

44

ECLI:NL:GHARL:2013:6679

Instantie

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak

03-09-2013

Datum publicatie

11-09-2013

Zaaknummer

200.097.017-01

Rechtsgebieden

Arbeidsrecht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht, kennelijk onredelijk ontslag i.v.m. gevolgen. Vraag welke vergoeding in dit

geval op zijn plaats is.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.097.017/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 344147/CV EXPL 11-820)

arrest van de eerste kamer van 3 september 2012

in de zaak van

mr. R.J.L. Gustenhoven, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement

van [appellante],

kantoorhoudend te Leeuwarden,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellante] , dan wel de curator ,

advocaat: mr. R.J.L. Gustenhoven voornoemd,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg, kantoorhoudend te Utrecht.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 maart 2012 hier over.

1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Ingevolge voormeld tussenarrest is op 23 april 2012 een comparitie na aanbrengen

gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.2

Vervolgens zijn de volgende processtappen gezet:

- de memorie van grieven van [appellante], met een productie;

- na mededeling van faillissement van [appellante]: oproep van de curator door

[geïntimeerde];

- mededeling van curator dat hij de zaak overneemt;

- memorie van antwoord in principaal appel van [geïntimeerde], tevens memorie van

grieven en wijziging eis in incidenteel appel vergezeld van producties.

1.3

45

De rolraadsheer heeft het verzoek van de curator afgewezen om de memorie van

antwoord/memorie van grieven in incidenteel appel alsnog te weigeren. Ingevolge art. 29

Fw is de procedure in incidenteel appel geschorst.

1.4

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in

principaal appel en heeft het hof arrest bepaald.

2De feiten

2.1

Tegen de door de kantonrechter onder 3.1 tot en met 3.3 vastgestelde feiten in het

vonnis, waarvan beroep, is geen grief gericht en ook is niet van ander bezwaar tegen die

vastgestelde feiten gebleken.

Samen met wat in hoger beroep tussen partijen vast staat, zijn de feiten als volgt.

2.2

[geïntimeerde], geboren [in 1956], is [in 1977] bij [appellante] in dienst getreden als

verkoopmedewerker binnendienst.

2.3

Als gevolg van een fietsongeval medio 2001 en een later gebleken aangeboren afwijking

is [geïntimeerde] blijvend beperkt geraakt in zijn mogelijkheden. Op enig moment kon

hij zijn oorspronkelijke werkzaamheden niet meer verrichten en is hij aangepaste

werkzaamheden gaan verrichten als administratief medewerker F.

2.4

[geïntimeerde] heeft een WAO-uitkering gekregen met aanvankelijk wisselende

arbeidsongeschiktheidspercentages. Wegens toegenomen arbeidsongeschiktheid is ook

zijn arbeidsduur bij [appellante] aangepast. Vanaf 1 november 2009 is [geïntimeerde] 80

- 100% arbeidsongeschikt. Zijn arbeidsduur werd teruggebracht naar 8 uur per week

tegen een loon van € 357,62 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

2.5

[appellante] heeft in februari 2010 aan UWV Werkbedrijf voor vier werknemers, onder

wie [geïntimeerde], toestemming voor ontslag gevraagd om bedrijfseconomische

redenen. Na verweer van [geïntimeerde], gestoeld op de beperkte besparing die zijn

ontslag oplevert als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid, heeft UWV Werkbedrijf eerst

deskundigenonderzoek laten doen naar de vraag of [geïntimeerde] in ander passend

werk bij [appellante] herplaatsbaar zou zijn. Nadat de arbeidsdeskundige die vraag

ontkennend had beantwoord, is de toestemming verleend. De arbeidsovereenkomst is

door [appellante] tegen 1 augustus 2010 opgezegd waarbij aan [geïntimeerde] geen

vergoeding is aangeboden.

3De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg

3.1

[geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op een aan de hand van de

kantonrechtersformule berekende vergoeding van € 12.745,54 bruto wegens kennelijk

onredelijk ontslag, gelet op de gevolgen ervan. Hij heeft gewezen op zijn geringe kansen

op de arbeidsmarkt, mede door zijn arbeidsongeschiktheid en zijn leeftijd, op de

zorgplicht van [appellante], de duur van het dienstverband, het berekende verlies aan

inkomsten tot 65-jarige leeftijd en de gevolgen van zijn afgebroken pensioenopbouw.

Voorts heeft hij erop gewezen dat [appellante] weer nieuwe werknemers aantrekt,

waaruit blijkt dat er geen bedrijfseconomische redenen zijn om een ontslagvergoeding te

weigeren.

3.2

De kantonrechter heeft overwogen dat voor de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk

is gelet op de gevolgen, alle omstandigheden van het geval in onderling verband van

belang zijn en dat het enkele feit dat door de werkgever geen voorziening is getroffen

daarvoor niet voldoende is. Na afweging van een aantal omstandigheden heeft de

kantonrechter billijkheidshalve € 7.500,- bruto aan schadevergoeding toegekend,

buitengerechtelijke kosten afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

4De beoordeling van de grieven

4.1

46

[appellante] kan zich niet vinden in de toewijzing van de vordering wegens kennelijk

onredelijk ontslag en de proceskostenveroordeling. Met haar vijf grieven komt zij op

tegen die oordelen en enkele onderdelen van de daarvoor gebezigde motivering. Het hof

ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen.

Daarbij laat het hof de bij memorie van antwoord overgelegde producties, waarop de

curator niet heeft kunnen reageren, buiten beschouwing. Zoals het navolgende zal

uitwijzen, benadeelt dat [geïntimeerde] niet.

4.2

Het hof stelt voorop dat het onder 3.2 weergegeven toetsingscriterium juist is. Daaruit

blijkt, anders dan [appellante] meent, dat de kantonrechter niet tot uitgangspunt heeft

genomen dat een ontslag reeds kennelijk onredelijk is omdat geen vergoeding is

aangeboden.

4.3

In de visie van [appellante] heeft de kantonrechter ten onrechte meegewogen dat

[geïntimeerde] geen WW krijgt. Dit betwist [appellante] bij gebrek aan wetenschap. Ook

is ten onrechte meegewogen dat [geïntimeerde] geringe kans heeft op werk elders.

[appellante] heeft [geïntimeerde] steeds bijgeschoold in veranderende werkwijzen, zij

heeft geen bewijs gezien van pogingen van [geïntimeerde] om elders aan het werk te

komen en zij wijst erop dat [geïntimeerde] aan de arbeidsdeskundige heeft meegedeeld

dat hij geen andere functie wil. Voorts is het volgens [appellante] maar de vraag of

[geïntimeerde] nog lang bij [appellante] had kunnen werken, gelet op zijn afnemende

arbeidsomvang. Voorts heeft [appellante] verwezen naar haar nog steeds bedroevende

bedrijfseconomische omstandigheden.

4.4

Naar het oordeel van het hof ligt de aanleiding voor het ontslag, te weten de

aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden, geheel in de risicosfeer van

[appellante].

Voorts vloeit uit de objectieve vaststaande gegevens in deze zaak al voort, dat het

arbeidsmarktperspectief van [geïntimeerde] ten tijde van zijn ontslag zeer gering was.

Het hof kijkt dan naar de leeftijd van [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag (ruim 54),

de duur van zijn dienstverband (33 jaar) en de aard van zijn werkzaamheden (waarvan

niet is gesteld of gebleken dat daar bij andere werkgevers voldoende vraag naar is en/of

het aanbod voor dergelijk werk schaarser is dan de vraag), alsmede de zeer geringe

inzetbaarheid van [geïntimeerde] vanwege zijn arbeidsongeschiktheid. In het rapport van

de arbeidsdeskundige leest het hof overigens niet dat [geïntimeerde] zich weigerachtig

heeft opgesteld ten aanzien van reële andere mogelijkheden. Als die er zouden zijn

geweest, dan zou de arbeidsdeskundige dat ongetwijfeld hebben genoteerd, omdat dat

nu juist de onderzoeksvraag van UWV Werkbedrijf was.

Hoewel [appellante] geen enkel verwijt treft ten aanzien van het ontstaan van die

arbeidsongeschiktheid, heeft zij als goed werkgeefster wel een bijzondere zorgplicht ten

aanzien van arbeidsongeschikte werknemers.

4.5

Het hof stelt vast dat [appellante] weliswaar heeft gesteld dat zij [geïntimeerde] steeds

(intern) heeft bijgeschoold, maar [geïntimeerde] heeft dat in hoger beroep betwist.

Daargelaten wat de externe waarde van die interne bijscholing is, moet worden

vastgesteld dat [appellante] haar stelling ter zake niet heeft onderbouwd en daarvan

evenmin gespecificeerd bewijs heeft aangeboden. Het hof gaat daarom aan die stelling

verder voorbij. Ondanks haar bijzondere zorgplicht heeft [appellante] ook nagelaten een

voorziening te treffen om [geïntimeerde] naar ander werk te (laten) begeleiden. Dat

[geïntimeerde] als gevolg van het verlies van zijn baan te maken krijgt met

inkomensachteruitgang en verminderde pensioenopbouw heeft zij niet gemotiveerd

betwist.

4.6

Hoezeer ook juist is dat het [appellante] ten tijde van het ontslag financieel niet voor de

wind ging, hetgeen bevestiging vindt in haar latere faillissement, gelet op het

voorgaande had zij als goed werkgeefster de helpende hand moeten toesteken om de

gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] te verzachten.

47

[appellante] heeft nog gewezen op een uitspraak van dit hof van 4 oktober 2011 waarbij

de beslissing van de kantonrechter dat een collega van [geïntimeerde] recht had op €

7.000,- wegens kennelijk onredelijk ontslag werd vernietigd. Het hof verwijst

[appellante] naar de overwegingen 3.2 en 4.2 en volstaat hier met de constatering dat

de omstandigheden van de twee gevallen wezenlijk verschillen.

4.7

Voor wat de omvang van de vergoeding betreft is het hof van oordeel dat aan de zijde

van [geïntimeerde] rekening moet worden gehouden met het gegeven dat de

weggevallen inkomsten uit werk niet zijn voornaamste inkomstenbron vormden. Zijn

arbeidsomvang was immers nog slechts 8 uur per week. Naar het oordeel van het hof

heeft [appellante] ook niet geheel ten onrechte een vraagteken geplaatst bij de

inzetbaarheid van [geïntimeerde] op langere termijn. [geïntimeerde] heeft immers zelf,

in zijn inleidende dagvaarding onder punt 7 en met verwijzing naar rapporten van een

verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige, aangegeven dat zijn fysieke

situatie alleen maar zal verslechteren.

Onder deze omstandigheden is niet met enige mate van nauwkeurigheid aan te geven

welke voorziening van een goed werkgever in dit geval verwacht mocht worden. Het hof

kan zich vinden in het bedrag dat door de kantonrechter naar billijkheid is bepaald, en

waarvan het netto-equivalent -zo leest het hof in punt 19 van de memorie van antwoord-

nog voor haar faillissement door [appellante] is betaald.

4.8

Nu [appellante] geen enkele voorziening had getroffen en de kantonrechter ook meer

dan de helft van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag heeft toegewezen, is

[appellante] in eerste aanleg terecht aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk

gestelde partij en veroordeeld in de proceskosten.

Haar grieven falen. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd en de curator wordt

q.q. in hoger beroep, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de

proceskosten van [geïntimeerde] in principaal appel, tot op heden bestaande uit € 291,-

voor griffierecht en 1 punt tegen tarief I voor advocaatsalaris volgens liquidatietarief.

5De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verstaat dat de procedure in incidenteel appel is geschorst;

bekrachtigt in principaal appel het vonnis van de kantonrechter Leeuwarden van 19

augustus 2011;

veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de

zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 632,- voor salaris overeenkomstig het

liquidatietarief en op € 291,- voor verschotten;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft

uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.M. Rowel-van der Linde en

mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het

openbaar uitgesproken op dinsdag 3 september 2013.

48

ECLI:NL:GHSHE:2013:4194

Instantie

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak

10-09-2013

Datum publicatie

19-09-2013

Zaaknummer

HD 200.112.525-01

Rechtsgebieden

Arbeidsrecht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

(Geen) kennelijk onredelijk ontslag.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.112.525/01

arrest van 10 september 2013

in de zaak van

[vestigingsplaats],

wonende te [woonplaats], Duitsland,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.L.M. Arets te Landgraaf,

tegen

KeyTec Netherlands B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M.P. Poelman te Tilburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 3 mei 2012 ingeleide hoger beroep van het door

de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen gewezen vonnis van 8

februari 2012 tussen principaal appellante - [appellante] - als eiseres en principaal

geïntimeerde - KeyTec - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 436953 CV EXPL 11-3000)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep.

Er is geen memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.

[appellante] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de

stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. [appellante] heeft

drie grieven geformuleerd en KeyTec één.

4. De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

4.1. De feiten

49

Partijen hebben geen grief gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten,

zodat het hof van die - hieronder weergegeven - feiten uitgaat. Deze zijn op enkele

punten door het hof aangevuld.

- [appellante], geboren op [geboortedatum] 1956, is met ingang van 16 september 2002

bij KeyTec in dienst getreden in de functie van Assistente Personeelszaken. Sinds 16

maart 2003 was er sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Laatstelijk

werkte [appellante] 28 uur per week tegen een salaris van € 1.971,94 bruto per maand.

- KeyTec heeft op 15 oktober 2009 op grond van de Wet Melding Collectief Ontslag aan

het UWV WERKbedrijf (hierna: het UWV) een melding gedaan van collectief ontslag

terzake 23 werknemers, onder wie [appellante]. Op 20 november 2009 is de

ontslagaanvraag ingediend. Het UWV heeft op 8 januari 2010 toestemming gegeven voor

beëindiging van het dienstverband met [appellante]. KeyTec heeft dit dienstverband

vervolgens bij brief van 18 januari 2010 opgezegd tegen 1 maart 2010.

- Door KeyTec is aan [appellante] conform het Sociaal Plan als voorziening aangeboden

dat indien na drie maanden na datum einde dienstverband aanspraak kan worden

gemaakt op een WW-uitkering, deze gedurende 12 maanden aangevuld zal worden met

€ 250,= bruto per maand op fulltime basis. Voor [appellante] betekent dit € 175,= bruto

per maand gelet op haar parttime dienstverband van 70%. Voorts maakt een

outplacementtraject deel uit van de voorziening.

4.2. Het geschil in eerste aanleg

[appellante] heeft in eerste aanleg - na verandering van eis - gevorderd:

a. verklaring voor recht dat het door KeyTec gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;

b. veroordeling van KeyTec tot betaling aan [appellante] van een schadevergoeding van

€ 263.201,00 bruto;

c. veroordeling van KeyTec tot betaling aan [appellante] van de buitengerechtelijke

incassokosten van € 2.950,=;

d. de wettelijke rente over b. en c. vanaf 1 maart 2010;

e. veroordeling van KeyTec in de proceskosten.

Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante]

afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

4.3. De vordering van [appellante] in hoger beroep

[appellante] heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof het door haar in eerste aanleg

gevorderde alsnog zal toewijzen met veroordeling van KeyTec in de proceskosten van

beide instanties.

in principaal appel:

4.4. Niet met grieven bestreden overwegingen

[appellante] stelt op pagina 2 van de memorie van grieven dat zij het geschil in volle

omvang aan het oordeel van het hof wil voorleggen. Onder verwijzing naar

ECLI:NL:HR:AF3242 overweegt het hof dat de enkele vermelding in de memorie van

grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te

leggen, niet voldoende is om aan te nemen dat kwesties die appellant niet als duidelijke

grief aan de orde heeft gesteld, naast andere wel door appellant nader omlijnde

bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde zijn. Om die reden beperkt het hof zich

tot een behandeling van de door [appellante] geformuleerde grieven.

Het hof stelt vast dat [appellante] geen grieven heeft gericht tegen de overwegingen van

de kantonrechter in het bestreden vonnis, dat

- niet zonder meer valt in te zien dat een mogelijke procedurele onzorgvuldigheid van het

UWV tot de conclusie zou moeten leiden dat sprake is van een kennelijk onredelijke

opzegging, te meer niet nu de inhoudelijke beoordeling van het UWV niet als zijnde

onjuist is betwist (r.o. 4.2.1.);

- door [appellante] niet is gesteld dat bij KeyTec een nijpende financiële situatie, die het

treffen van drastische personele maatregelen rechtvaardigde, ontbrak, dat door

[appellante] niet is gesteld dat sprake zou zijn van een voorgewende reden voor de

opzegging en dat uitgegaan dient te worden van een bedrijfseconomische noodzaak bij

KeyTec om te reorganiseren teneinde het bedrijf en de werkgelegenheid van 75 tot 80

mensen overeind te houden (r.o. 4.2.2.);

50

- het uitvoeren van een Sociaal Plan waaraan OR en vakbonden instemming hebben

onthouden niet zonder meer leidt tot de conclusie dat reeds daarom de opzegging

kennelijk onredelijk is (r.o. 4.2.3.);

- dat [appellante] geen gebruik heeft gemaakt van de in het Sociaal Plan voorziene

outplacementondersteuning.

4.5. De grieven. Kennelijk onredelijke opzegging?

De grieven van [appellante] zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen

sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium.

Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een

arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het

zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681, tweede lid, sub b, BW) maatstaf is of,

mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor

de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen

van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van

de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet

later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden

genomen.

Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor

zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden

verwacht.

De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is

ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als

bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te

worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven

in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

4.5.1. De aangevoerde omstandigheden

Het hof onderscheidt de volgende - door partijen over en weer aangevoerde -

omstandigheden:

- [appellante] was ten tijde van de opzegging 55 jaar oud;

- [appellante] is 7,5 jaar in dienst geweest van KeyTec;

- [appellante] had en heeft slechte vooruitzichten op de arbeidsmarkt;

- [appellante] lijdt inkomensverlies en pensioenschade;

- de aangeboden compensatie bedraagt totaal € 2.100,= bruto en is niet uitbetaald;

- de financiële situatie van KeyTec: zonder reorganisatie en gedwongen ontslagen zou

KeyTec niet hebben overleefd en zou de werkgelegenheid van 75 tot 80 werknemers

verloren zijn gegaan;

- KeyTec had geen middelen om een vergoeding te betalen en zeker niet een vergoeding

zoals door [appellante] gevorderd.

4.5.2. Het Sociaal Plan en de uitvoering daarvan

[appellante] klaagt erover dat KeyTec onzorgvuldig heeft gehandeld in het kader van de

reorganisatie door het Sociaal Plan te hanteren ondanks dat dit is afgekeurd door de

vakbonden.

Met betrekking tot het Sociaal Plan herhaalt het hof de overweging van de kantonrechter

- waartegen zoals gezegd door [appellante] niet is gegriefd - dat niet-goedkeuring van

het Sociaal Plan door de OR en/of de vakbonden niet zonder meer meebrengt dat de

opzegging kennelijk onredelijk is.

KeyTec heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangegeven dat het Sociaal Plan

weliswaar niet is goedgekeurd en dat de OR heeft gepersisteerd in haar negatief advies,

maar dat de OR tegelijkertijd ook heeft afgezien van de wettelijke wachttermijn mits de

opbrengst daarvan ten goede zou komen aan het Sociaal Plan, hetgeen is gebeurd, en

dat de OR geen gebruik heeft gemaakt van haar wettelijke mogelijkheden om

maatregelen in te stellen bij een spoedige uitvoering van het voorgenomen besluit. De

OR onderkende volgens KeyTec aldus de noodzaak om direct in te grijpen, maar

adviseerde negatief aangezien zij inschatte dat de geprognosticeerde omzet niet behaald

kon worden met het beoogd aantal medewerkers alsmede het verlies aan kennis en

ervaring. Volgens [appellante] had de OR evenwel geen alternatieven en kon niet

aangeven hoe een beter Sociaal Plan bekostigd zou kunnen worden. [appellante] heeft

51

tegen de visie van KeyTec ook in hoger beroep niets naders ingebracht. Het hof schaart

zich achter voormelde, alleszins redelijke, uitleg van KeyTec. Niet valt in te zien dat het

ontbreken van goedkeuring van het Sociaal Plan door de vakbonden en de OR onder

voormelde omstandigheden leidt tot de conclusie dat sprake is van een kennelijk

onredelijke opzegging.

[appellante] heeft verder nog opgemerkt dat zij tot op heden geen betaling op grond van

het Sociaal Plan heeft ontvangen. KeyTec heeft betoogd dat dat komt omdat [appellante]

zelf niet de benodigde bescheiden heeft aangereikt daarvoor.

Het hof is van oordeel dat het niet uitbetalen van de suppletie op de WW-uitkering

ingevolge het Sociaal Plan geen omstandigheid is die bij het oordeel omtrent de vraag of

de opzegging kennelijk onredelijk is betrokken kan worden. Dit is immers geen

omstandigheid die zich ten tijde van het ontslag voordeed, zoals artikel 7: 681, tweede

lid, sub b BW vereist. Overigens komt het het hof voor dat partijen met elkaar in overleg

dienen te treden over de uitbetaling van de suppletie, waarbij KeyTec het initiatief zou

kunnen nemen. De WW-specificaties zijn immers reeds overgelegd.

4.5.3. Duur dienstverband, leeftijd, kansen op de arbeidsmarkt

De duur van het dienstverband is één van de omstandigheden waarmee rekening moet

worden gehouden bij de beoordeling of de opzegging kennelijk onredelijk is op grond van

het gevolgencriterium. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat een

dienstverband van 7,5 jaar niet zodanig bijzonder is dat die enkele omstandigheid van

doorslaggevende betekenis is. De duur van het dienstverband dient onder andere te

worden bezien in relatie met de kansen van [appellante] op de arbeidsmarkt. Het hof wil

wel aannemen dat het voor [appellante], mede gelet op haar leeftijd, ten tijde van de

opzegging niet eenvoudig was om weer aan het werk te komen. Kansloos was

[appellante] toen echter niet te achten gelet op haar werkervaring en de door haar

gevolgde opleidingen, blijkend uit de door KeyTec overgelegde producties 7 en 8 bij

conclusie van antwoord. Dat [appellante] sedertdien vergeefs een tiental sollicitaties

heeft verricht, zoals volgt uit productie 5 bij conclusie van repliek, kan daar niet aan

afdoen. (Op het aanbod van [appellante] bij memorie van grieven om alsnog

sollicitatiebrieven uit 2011 over te leggen, gaat het hof niet in. Als [appellante] die

brieven had willen overleggen had zij dat bij memorie van grieven kunnen doen.)

Vast staat dat [appellante] geen gebruik heeft gemaakt van de haar geboden

outplacementondersteuning, om welke reden is onduidelijk gebleven. Dit dient voor

rekening van [appellante] te blijven.

4.5.4. De suppletie. De financiële situatie van KeyTec

De in het Sociaal Plan opgenomen suppletie, voor [appellante] neerkomend op totaal €

2.100,= bruto, is eveneens een omstandigheid waarmee rekening moet worden

gehouden. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat deze vergoeding niet

substantieel is te noemen. Echter, in relatie tot de zeer precaire financiële situatie van

KeyTec, die door [appellante] in hoger beroep niet langer is betwist, waarbij geldt dat

KeyTec bij het vaststellen van de vergoeding rekening diende te houden met het feit dat

23 werknemers voor een vergoeding in aanmerking kwamen en dat zij de

werkgelegenheid van de overgebleven 75 tot 80 werknemers diende te beschermen, acht

het hof deze vergoeding te billijken. Overigens heeft KeyTec daarnaast

outplacementbegeleiding aangeboden.

4.6. Conclusie

Op grond van de hiervoor vermelde maatstaf en alle hiervoor genoemde omstandigheden

in samenhang bezien, waarbij ook betrokken wordt dat [appellante] er wegens het

ontvangen van een WW-uitkering in inkomen op achteruit is gegaan en dat aannemelijk

is dat zij pensioenschade lijdt, komt het hof tot de conclusie dat geen sprake is van een

kennelijk onredelijke opzegging. De gevolgen van de opzegging voor [appellante] kunnen

vergeleken met het belang van KeyTec bij opzegging niet als te ernstig beoordeeld

worden.

Dit betekent dat de grieven van [appellante] falen.

Het hof ziet geen aanleiding het - overigens niet-gespecificeerde - bewijsaanbod van

[appellante] te honoreren.

in incidenteel appel:

52

4.7. De incidentele grief van KeyTec is gericht tegen de compensatie van de kosten van

de eerste aanleg. Uit het voorgaande volgt dat [appellante] heeft te gelden als de in

eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij. Het hof is met KeyTec van oordeel dat

[appellante] daarom in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld dient te worden.

De grief van KeyTec slaagt.

In principaal en incidenteel appel:

4.8. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd dient te worden met

uitzondering van de proceskostencompensatie. Dat onderdeel van het vonnis wordt

vernietigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van eerste

aanleg en van het principaal en incidenteel appel veroordeeld worden.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de proceskostencompensatie;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten aan de

zijde van KeyTec worden begroot op € 1.600,= aan salaris advocaat;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep in principaal en

incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van KeyTec tot de dag van deze uitspraak

worden begroot op € 4.836,= aan verschotten en op € 3.454,= aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, I.B.N. Keizer en A.P.

Zweers-van Vollenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10

september 2013.

53

JAR 2013/177 Hoge Raad 's-Gravenhage, 07-06-2013, 12/01939,

ECLI:NL:HR:2013:BZ1717

Werkgeversaansprakelijkheid, RSI, Zorgplicht werkgever, Causaal verband, Ten onrechte

toepassing omkeringsregel, Onzekerheid of onbepaaldheid verband gezondheidsschade

en arbeidsomstandigheden, Onduidelijkheid aard en oorzaak gestelde

gezondheidsklachten, Geen proportionele aansprakelijkheid, Vaststelling verband

gezondheidsklachten en arbeidsomstandigheden oordeel feitelijke aard

»Samenvatting

Na minder dan een jaar als uitzendkracht bij SVB te hebben gewerkt, valt eiseres uit

wegens arbeidsongeschiktheid. Zij vordert in de onderhavige procedure

schadevergoeding op de grond dat zij aan RSI lijdt die is veroorzaakt door een

combinatie van de aard van de verrichte werkzaamheden, slechte ergonomische

omstandigheden, hoge werkdruk en slechte werksfeer. De deskundige in eerste aanleg

verklaart dat de vraag of eiseres aan RSI lijdt, niet met zekerheid te beantwoorden is

vanwege het ontbreken van objectieve afwijkingen. Het komt hem onaannemelijk voor

dat de gestelde klachten door overbelasting zijn ontstaan. De kantonrechter wijst de

vorderingen af. Volgens de door het hof benoemde deskundige kunnen de vastgestelde

arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak (kans van 75%) worden aangemerkt

voor klachten die onder de noemer “RSI chronische fase” kunnen worden gebracht. Het

hof oordeelt dat de werkgever in strijd met de op hem rustende zorgplicht heeft

gehandeld door geen maatregelen te treffen om de voorschriften van het destijds

geldende Besluit beeldschermwerk te implementeren en eiseres te instrueren. Deze

schending kan, mede gelet op de werkdruk, het gebrek aan privacy en het gevoel van

gecontroleerd worden, niet van zodanig gering belang worden geacht dat reeds om die

reden geen oorzakelijk verband tussen deze schending en de RSI kan worden

aangenomen. Met betrekking tot de proportionele aansprakelijkheid overweegt het hof

dat geen sprake is van mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de

risicosfeer van de benadeelde liggen en dat een eventuele predispositie aan de zijde van

eiseres hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol kan

spelen. Het hof wijst de vorderingen toe. In het daartegen door SVB ingestelde

cassatieberoep overweegt de Hoge Raad als volgt. Voor het vermoeden dat de

gezondheidsschade van een werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin

deze zijn werkzaamheden heeft verricht als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW, is geen plaats

in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te

onzeker of te onbepaald is. In het licht van de door de werkgever gestelde onzekerheden

met betrekking tot RSI in het algemeen en de klachten van eiseres in het bijzonder, is

het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Niet kan worden volstaan met aansluiting bij de

zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens op kennis,

ervaring en intuïtie gebaseerde schatting. Het enkele feit dat de werkgever in strijd met

het Besluit beeldschermwerk heeft gehandeld, brengt niet mee dat de werkgever zijn

zorgplicht heeft geschonden. Of dat het geval is, hangt mede af van de overige

omstandigheden van het geval. Dit oordeel van het hof is evenwel niet onjuist of

onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof met betrekking tot proportionele

aansprakelijkheid is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

NB. In wezen overweegt de Hoge Raad dat het hof, gelet op hetgeen door de werkgever

is aangevoerd, te eenzijdig is afgegaan op “de kennis, ervaring en intuïtie” van een

deskundige, terwijl over de aard en oorzaken van RSI veel onduidelijkheden bestaan en

dat het daarom niet waarschijnlijk is dat de werkomstandigheden van de werkneemster

de oorzaak zijn van de RSI.

beslissing/besluit

»Uitspraak

Hof Amsterdam (eindarrest)

54

27 december 2011

(...; red.)

2. Verdere beoordeling

In het principaal en het incidenteel appel

2.1. In zijn voormeld tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het oorzakelijk verband

tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van Van de Wege gegeven is, behoudens

indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof heeft

– zoals aangekondigd in rov. 2.19 van het tussenarrest van 21 juli 2009 – partijen in de

gelegenheid gesteld hun debat hierover voort te zetten en daarbij overwogen dat ter

bevordering van een doelmatig procesverloop SVB haar verweer op het punt van de

zorgplicht in haar memorie na tussenarrest aldus dient te concentreren dat het debat op

basis van het in die memorie geschetste kader kan worden voortgezet en het geschilpunt

op basis van de nog te nemen memories van partijen kan worden beoordeeld (derhalve

zonder dat het hof te zijner tijd bij de beslissing op het onderhavige punt behoeft terug

te grijpen naar eerdere processtukken. Dit heeft SVB gedaan in haar memorie na

tussenarrest.

2.2. SVB is in deze memorie allereerst nog ingegaan op de overweging van het hof in het

tussenarrest omtrent haar nieuwe incidentele grief. Zij voert aan dat zij wel degelijk

belang heeft bij die grief omdat de reflexwerking van (de regels van) artikel 7:658 BW

naar artikel 6:162 BW beperkt is tot de stelplicht en bewijslastverdeling ter zake van de

schade en het causaal verband en uitdrukkelijk niet ziet op de zorgplichtschending.

Overigens merkt zij op dat, anders dan in het tussenarrest staat, Van de Wege wel op de

incidentele grief heeft kunnen reageren en dit bij akte houdende bezwaar tegen de

vermeerdering van eis/aanvulling van grieven ook heeft gedaan.

2.3. Met betrekking tot dit laatste is inderdaad gebleken dat Van de Wege vermelde akte

heeft genomen. Deze akte bevond zich echter ten tijde van het wijzen van het

tussenarrest van 19 april 2011, niet in het aan het hof verstrekte dossier. Dit neemt niet

weg dat hier sprake is van een omissie van het hof. Nu Van de Wege daarmee niet in

haar belang is geschaad, kan dit verder zonder gevolgen blijven.

2.4. Voor wat betreft het inhoudelijke punt is er geen grond het door SVB bepleite

onderscheid te maken. Voor zover zij bedoelt te betogen dat met betrekking tot de

stelplicht en bewijslast ter zake van de zorgplicht art. 7A:1638x (oud) BW van toepassing

is (welk artikel op 1 april 1997 is vervangen door art. 7:658 BW), geldt dat het bepaalde

in art. 7:658 lid 2 BW niet wezenlijk verschilt van de regels omtrent de verdeling van de

bewijslast die de Hoge Raad reeds met betrekking tot art. 7A:1638x (oud) BW heeft

ontwikkeld en voorts dat, zoals de Hoge Raad heeft bepaald, art. 7:658 BW lid 2

onmiddellijke werking heeft.

2.5. SVB heeft aangevoerd dat zij volledig aan haar zorgplicht heeft voldaan. SVB heeft

er in dit verband onder meer gemotiveerd op gewezen dat zij in algemene zin een zeer

actief, uitvoerig en vooruitstrevend arbobeleid voerde, zelfs al voor de invoering van de

Arbeidsomstandighedenwet per 1 januari 1994. Thans dient echter te worden beoordeeld

of SVB in dit concrete geval jegens Van de Wege haar zorgplicht is nagekomen, waarbij

het algemene beleid van SVB hooguit op de achtergrond een rol kan spelen. Het hof zal

deze vraag bespreken aan de hand van de arbeidsomstandigheden zoals deze in het

tussenarrest van 21 juli 2009 zijn vastgesteld en waarvan in het tussenarrest van 19

april 2011 is geoordeeld dat aannemelijk is dat deze de RSI bij Van de Wege kunnen

hebben veroorzaakt.

2.6. In de eerste plaats betreft dit de duur van het beeldschermwerk. Bewezen is dat Van

de Wege in de periode november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag en

in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag

beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken door een half uur middagpauze,

maar niet door koffie- of theepauzes). Anders dan SVB nog opwerpt, heeft het hof

daarbij al rekening gehouden met het half uur middagpauze. In het tussenarrest van 5

55

juli 2007 heeft het hof met betrekking tot de door Van de Wege voor SVB gewerkte uren

overwogen dat het uitgaat van de uren zoals deze door uitzendbureau Content zijn

geadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8 uur per dag in de maanden

november en december 1994 en 7,1 uur per dag in 1995) en er voorts van uitgaat dat

deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft (dus niet met inbegrip van

lunchpauze). Voorts is vastgesteld dat circa 75% van de werktijd aan beeldschermwerk

werd besteed.

2.7. Het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk bepaalt in art. 4 dat

de werkgever ervoor moet zorgen dat het beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee

achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een

rusttijd. Uit de stellingen van SVB volgt dat zij geen bijzondere maatregelen heeft

getroffen om dit voorschrift in de situatie van Van de Wege te implementeren. SVB acht

in de omstandigheid dat 25% van het werk niet uit beeldschermwerk bestond, voldoende

waarborg voor afwisseling gelegen. Het hof volgt SVB niet in dit betoog. Het feit dat ook

de door SVB opgesomde andere werkzaamheden tot het takenpakket van Van de Wege

behoorden, betekent niet dat deze andere werkzaamheden zich steeds na twee uur

beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. Dat SVB Van de Wege op

dit punt heeft geïnstrueerd, is gesteld noch gebleken. Art. 6 lid 1 van de

Arbeidsomstandighedenwet 1994 bevat de verplichting voor de werkgever de

werknemer, wanneer deze voor de eerste keer werkzaamheden gaat verrichten,

doeltreffend in te lichten over de aard van zijn werkzaamheden en de daaraan verbonden

gevaren, alsmede over de maatregelen die erop zijn gericht deze gevaren te voorkomen

of te beperken.

2.8. Uit het vorenstaande volgt dat SVB in ieder geval met betrekking tot een van de

omstandigheden waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie) de RSI bij Van

de Wege kunnen hebben veroorzaakt, in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. In

hoeverre ook met betrekking tot de andere omstandigheden sprake is geweest van strijd

met de zorgplicht, kan verder in het midden blijven. In dit verband verdient nog

opmerking dat de geconstateerde schending niet van zodanig gering belang kan worden

geacht dat reeds om die reden geen causaal verband tussen deze schending en de RSI

kan worden aangenomen. Daarbij neemt het hof met name in aanmerking dat sprake

was van een flinke werkdruk met nadruk op het productie-element en (voor een deel van

de tijd) van een als zodanig ervaren gebrek aan privacy en een gevoel van gecontroleerd

worden. Regelmatige onderbreking van het beeldschermwerk is dan geen ondergeschikt

punt.

2.9. Het hof dient, zoals is overwogen in rov. 4.18 van het tussenarrest van 5 juli 2007,

thans nog in te gaan op de overige nog aan de orde zijndeverweren van SVB, waaronder

hetgeen SVB heeft aangevoerd omtrent proportionele aansprakelijkheid.

2.10. SVB heeft aangevoerd dat sowieso onduidelijk is in hoeverre

arbo/werkplekmaatregelen RSI zouden kunnen voorkomen. De zorgplicht van de

werkgever brengt echter mee dat niet kan worden gewacht met het treffen van

preventieve maatregelen totdat de effectiviteit daarvan wetenschappelijk is bewezen.

Gesteld noch gebleken is dat de norm van art. 4 van het Besluit beeldschermwerk op

grond van de huidige stand van de wetenschap inmiddels als achterhaald moeten worden

beschouwd.

2.11. SVB heeft voorts aangevoerd dat de echte oorzaak van de RSI is gelegen in de

slechte zithouding van Van de Wege, die zij ondanks diverse waarschuwingen heeft

gehandhaafd. Kennelijk doet SVB op de onderuitgezakte houding van Van de Wege op

haar stoel. Dit verweer stuit reeds af op het vastgestelde feit dat Van de Wege op een

stoel zat die steeds naar beneden zakte. Als SVB al aanmerkingen op de zithouding van

Van de Wege heeft gemaakt – Van de Wege heeft dit ontkend –, had zij moeten

onderkennen dat die zithouding te maken had met de stoel van Van de Wege.

2.12. SVB heeft Van de Wege tevens verweten dat zij niet naar de

voorlichtingsbijeenkomst op 25 januari 1995 is gekomen. Deze omstandigheid doet

echter niet af aan hetgeen het hof in het vorenstaande heeft geconstateerd omtrent de

schending van de zorgplicht van SVB en de betekenis daarvan. Bovendien levert het niet

56

bijwonen van de bijeenkomst geen opzet of bewuste roekeloosheid op, als bedoeld in art.

7:658 lid 2 BW.

2.13. Dan heeft SVB gesteld dat bij Van de Wege sprake was van medische predispositie

(operatie wegens te korte halsspier op 7-jarige leeftijd, reumaklachten in de familie) en

persoonlijke predispositie (perfectionistisch van aard/neiging zichzelf te zwaar te

belasten). De veronderstelling dat ook het promotieonderzoek van Van de Wege een rol

kan hebben gespeeld, heeft SVB bij gelegenheid van het pleidooi laten varen. Volgens

SVB kan op basis van deze omstandigheden worden gesteld dat het causaal verband

tussen de schade en de normschending deels ontbreekt. Zij wijst in dit verband op de

rechtspraak van de Hoge Raad inzake proportionele aansprakelijkheid.

2.14. Het beroep op deze rechtspraak kan SVB niet baten. De aangehaalde arresten

betreffen situaties waarin sprake is van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de

schade die deels in de risicosfeer van de gelaedeerde liggen. Dit doet zich hier niet voor.

SVB heeft onvoldoende gesteld waaruit kan volgen dat de gestelde medische

predispositie, wat daar verder van zij, geschikt is de schade te veroorzaken. Voor zover

sprake is van persoonlijke predispositie als door SVB gesteld, is deze predispositie niet

van dien aard dat deze in de onderhavige situatie voor rekening van Van de Wege dient

te komen. Dat sprake is van perfectionisme dat buiten de als normaal te beschouwen

kaders valt, is gesteld noch gebleken. Eventuele predispositie aan de zijde van Van de

Wege kan hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol spelen,

in die zin dat kan worden bezien of zij, los van het onderhavige schadevoorval, een

verhoogde kans had op arbeidsongeschiktheid.

2.15. Slotsom van hetgeen in het voorgaande en in de eerder gewezen tussenarresten is

overwogen, is dat de gegrondheid van de grieven van Van de Wege ertoe leidt dat de

bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en dat de vordering van Van de Wege

alsnog zal worden toegewezen. (De wettelijke rente zal niet afzonderlijk worden

toegewezen, nu deze deel uitmaakt van de te vergoeden schade.) Het incidentele beroep

van SVB leidt niet tot een andere beslissing. SVB zal als de in het ongelijk gestelde partij

worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder de

kosten van de deskundigenberichten (inclusief die van het voorlopig deskundigenbericht).

(...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal

(mr. J. Spier)

1. Feiten

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [noot:1]

1.2. Van de Wege is via uitzendbureau Content in de periode van 11 juli 1994 tot 4 mei

1995 werkzaam geweest bij SVB als dossierbeoordelaar. Van 11 juli 1994 tot 1 november

1994 bestonden haar werkzaamheden uit het herbeoordelen van AOW-dossiers. Vanaf 1

november 1994 werkte Van de Wege bij de sectie Remigratie van het kantoor Buitenland

van SVB, waar zij subsidieaanvragen beoordeelde.

1.3. Op 4 mei 1995 heeft Van de Wege zich ziek gemeld, nadat haar huisarts een

peesontsteking aan de binnenzijde van beide ellebogen had geconstateerd. Van de Wege

heeft het werk niet meer hervat en ontvangt sinds genoemde datum een

arbeidsongeschiktheidsuitkering naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100%.

[noot:2]

2. Procesverloop

2.1.1. Van de Wege heeft SVB op 27 juli 1999 (!) gedagvaard voor de Kantonrechter

Amsterdam. Zij heeft daarbij vergoeding gevorderd van de door haar geleden materiële

en immateriële schade, met nevenvorderingen. Van de Wege stelt zich, kort gezegd, op

het standpunt dat zij lijdt aan RSI en dat deze RSI veroorzaakt is door haar

werkzaamheden bij SVB. [noot:3]

2.1.2. In rov. 4.2 van zijn vonnis van 21 november 2000 geeft de Kantonrechter een

samenvatting van hetgeen volgens Van de Wege aan de werkomstandigheden schortte.

57

Het Hof is in het eindarrest tot de conclusie gekomen dat een deel van deze verwijten

niet is bewezen, zodat niet voldoende zinvol lijkt om ze thans nog weer te geven.

2.2.1. De Kantonrechter heeft in zijn vonnis van 15 januari 2002 neuroloog dr. J. Vos

benoemd tot deskundige.

2.2.2. Dr. Vos heeft – in de weergave van het Hof [noot:4] – in zijn verslag van 25 april

2002 in antwoord op de vraag of Van de Wege aan een RSI-aandoening lijdt te kennen

gegeven dat hij deze vraag niet met zekerheid kan beantwoorden, gezien het ontbreken

van objectieve afwijkingen. Het komt hem onaannemelijk voor dat de door Van de Wege

beschreven klachten door overbelasting zijn ontstaan; hij kan zich geen

ontstaansmechanisme voorstellen waardoor deze klachten ontstaan.

2.3. De Kantonrechter heeft zich in zijn eindvonnis van 13 augustus 2002 aangesloten bij

de uitkomsten van het deskundigenonderzoek. Volgens de Kantonrechter kan de vraag of

Van de Wege aan RSI lijdt niet bevestigend beantwoord kan worden. Daarom wordt de

vordering van Van de Wege afgewezen. [noot:5]

2.4. Van de Wege heeft beroep ingesteld. Dit beroep had, in ’s Hofs weergave, de

strekking op te komen tegen “de beslissing in het eindvonnis en de waardering in dat

vonnis van het rapport van de deskundige Vos” (rov. 4.4 van het eerste tussenarrest).

2.5.1. Hangende het hoger beroep heeft het Hof (Amsterdam) bij beschikking van 4

september 2003 een voorlopig deskundigenbericht bevolen. Het Hof heeft daarbij “dr.”

M.G.W. Barnas, internist, benoemd tot deskundige.

2.5.2. Barnas komt in zijn deskundigenbericht van 16 december 2003 tot de slotsom dat

de klachten van Van de Wege onder de noemer “RSI chronische fase” kunnen worden

gebracht (zie arrest van 5 juli 2007, rov. 4.5).

2.6.1. Het Hof acht in zijn eerste tussenarrest van 5 juli 2007 de door Van de Wege

aangevoerde grieven gegrond. Mede tegenover het rapport van de deskundige Barnas,

legt het rapport van de deskundige Vos naar ’s Hofs oordeel onvoldoende gewicht in de

schaal. Het Hof acht bewezen dat bij Van de Wege sprake is van RSI (rov. 4.6).

2.6.2. Het Hof signaleert dat SVB bij pleidooi heeft laten weten de stelling dat art. 7:658

lid 4 BW niet van toepassing is prijs te geven (rov. 4.8).

2.6.3. Het Hof heeft Van de Wege vervolgens toegelaten te bewijzen dat er een

oorzakelijk verband bestaat tussen haar RSI-klachten en de uitoefening van haar

werkzaamheden voor SVB in de periode van 1 november 1994 tot 4 mei 1995 (rov. 4.9

en het dictum). Met name acht het Hof de zogenaamde Unilever/Dikmans-regel niet van

toepassing (rov. 4.9).

2.6.4. In de daaropvolgende enquête en contra-enquête heeft het Hof in totaal acht

getuigen gehoord.

2.7.1. In het tussenarrest van 21 juli 2009 komt het Hof terug op zijn eerdere oordeel

dat de bewijslastverdeling van het arrest Unilever/Dikmans, zoals nader uitgewerkt in het

arrest Havermans/Luyckx, toepassing mist (rov. 2.1).

2.7.2. Vervolgens heeft het Hof een aantal omstandigheden vastgesteld waaronder dat

Van de Wege haar werk in de periode van november 1994 tot 4 mei 1995 verrichtte. Het

Hof overwoog in dat verband:

“2.17. Recapitulerend acht het hof komen vast te staan dat Van de Wege in de periode

november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari

1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag beeldschermwerk voor SVB heeft

verricht (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of

theepauzes), dat zij op een stoel zat die steeds naar beneden zakte en dat zij ver moest

reiken naar de telefoon, dat sprake was van een flinke werkdruk waarbij de nadruk werd

gelegd op het productie-element en van een als ondoorzichtig ervaren

prestatiebeoordelingssysteem en dat in de periode november en december 1994 en een

korte periode in 1995 Van de Wege door haar plaats alleen aan een blok vooraan in de

werkruimte geen privacy ervoer en zich gecontroleerd voelde.”

2.7.3. Naar oordeel van het Hof moet ervan uitgegaan worden dat de zojuist genoemde

arbeidsomstandigheden in abstracto risicofactoren voor RSI zijn. Het Hof wenste echter

voorgelicht te worden over de vraag of aannemelijk is dat de RSI van Van de Wege in

casu door deze omstandigheden kan zijn veroorzaakt (rov. 2.18). Het Hof heeft

vervolgens aan de deskundige Barnas, die eerder reeds benoemd was in het kader van

58

het voorlopig deskundigenonderzoek, de vraag voorgelegd in hoeverre hij het

waarschijnlijk acht dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als oorzaak moeten

worden aangemerkt van de bij Van de Wege vastgestelde RSI (dictum).

2.8.1. Barnas heeft in zijn rapport van 1 oktober 2009 op de gestelde vragen geantwoord

dat hij, als vervolgconclusie op zijn rapport uit 2003, van mening is dat de vastgestelde

arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de

bij Van de Wege vastgestelde klachten. Op de vraag van het Hof om de term

“waarschijnlijk” te concretiseren, heeft hij geantwoord een percentage van 75%

hanteerbaar te achten (zie arrest van 19 april 2011, rov. 2.2). Het Hof heeft deze

zienswijze van de deskundige gevolgd en heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat de RSI

van Van de Wege door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt. Dat

betekent naar oordeel van het Hof dat het oorzakelijk verband tussen de

arbeidsomstandigheden en de RSI van Van de Wege gegeven is, behoudens indien SVB

erin slaagt te bewijzen dat zij voldaan heeft aan haar zorgplicht (tussenarrest van 19

april 2011, rov. 2.5 en 2.7).

2.8.2. Vervolgens handelt het Hof de “nieuwe grief” van SVB af dat art. 7:658 lid 4 BW

ten deze geen toepassing vindt. Volgens het Hof heeft SVB daarbij geen belang omdat –

kort gezegd – dezelfde regels op het stuk van stelplicht en bewijslast gelden als de

vordering wordt gebaseerd op art. 6:162 BW (rov. 2.9).

2.9.1. In zijn eindarrest van 27 december 2011 oordeelt het Hof dat SVB gehandeld heeft

in strijd met haar zorgplicht ten aanzien van in elk geval één van de omstandigheden

waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie met andere omstandigheden) de

RSI bij Van de Wege kan hebben veroorzaakt. Het gaat daarbij om niet-naleving van art.

4 van het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk (in samenhang met

niet-naleving van art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994). [noot:6] Op grond van

de eerst genoemde bepaling dient de werkgever ervoor te zorgen dat de arbeid van de

werknemer zodanig georganiseerd is dat beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee

achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een

rusttijd. Art. 6 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet bevat, zo overweegt het Hof, de

verplichting voor de werkgever om de werknemer, wanneer deze voor de eerste keer

werkzaamheden gaat verrichten, doeltreffend in te lichten over de aard van zijn

werkzaamheden en de daaraan verbonden gevaren, alsmede over de maatregelen die

erop gericht zijn om deze gevaren te voorkomen of te beperken (rov. 2.7 en 2.8).

2.9.2. Het Hof heeft vervolgens de in eerste aanleg gewezen vonnissen vernietigd en SVB

veroordeeld tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die Van de Wege

geleden heeft en nog zal lijden als gevolg van de bij haar ontstane RSI, welke schade is

op te maken bij staat.

2.10. SVB heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de tussenarresten van 5 juli 2007,

21 juli 2009 en 19 april 2011 en tegen het eindarrest van 27 december 2011. Van de

Wege heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk

toegelicht, waarna SVB nog heeft gerepliceerd.

3. Uitgangspunten voor de behandeling van de klachten

Inleiding

3.1. Opnieuw wordt een RSI-zaak aan Uw Raad voorgelegd. Opnieuw wordt daarmee

over een buitengewoon lastige kwestie een oordeel van de Hoge Raad gevraagd.

3.2. In mijn conclusie voorafgaand aan het Köpcke-arrest [noot:7] ben ik ingegaan op

het verschijsel RSI:

“3.1. Partijen zijn het erover eens dat het fenomeen RSI nog een aantal geheimen in zich

bergt. RSI lijkt een veelkoppig monster. De (medische) wetenschap is er nog niet in

geslaagd om een goed beeld van dit monster te krijgen. [...]

3.2. Met alle voorzichtigheid die een leek op dat terrein past, geef ik – zoveel mogelijk

toegespitst op de onderhavige zaak – als mijn indruk dat RSI een verzamelnaam is voor

een aantal aandoeningen die het nodige gemeen hebben, maar die ook op relevante

punten verschillen. De precieze oorzaken van (een aantal) RSI-varianten is nog in

nevelen gehuld. Evenmin is steeds duidelijk hoe de kwalen moeten worden genezen. De

59

vraag of, en zo ja in hoeverre, ook de persoonlijkheid van slachtoffers een rol speelt, kan

– zeker in concrete gevallen – niet steeds, laat staan eenduidig, worden beantwoord. Dat

geldt eveneens voor de vraag of, en zo ja in hoeverre, andere niet-werkgerelateerde

factoren een rol (kunnen) spelen.

3.3.1. De vraag lijkt zelfs gewettigd of (bepaalde vormen van) RSI, hoe serieus en

oprecht de klachten van patiënten die daaraan zeggen te lijden veelal allicht ook zullen

zijn, in werkelijkheid wezenlijk meer is dan een hersenschim.

3.3.2. Malleson beschrijft een aantal (naar zijn inzicht) modeziektes vanaf de

negentiende eeuw. [noot:8] Hij beschrijft ook de opkomst en ondergang van RSI in

Australië. [noot:9] De situatie daar was jarenlang alarmerend (‘from a medico-legal point

of view (...) a goldmine’). [noot:10] Over het einde van het Australische RSI-tijdperk

schrijft hij:

‘In the mid-1980s, when the penny dropped that social factors rather than physical injury

were the cause of RSI, the epidemic quickly terminated. The media, which had at first

promoted the epidemic, found news value in demonstrating its spuriousness. (...)

Despite the previous intense litigation, compensation, and publicity, most RSI sufferers

are now back to work, many of them in their previous job doing the same activity and

using the same equipment as before. (...)

In responding to my gentle inquiries about RSI, Australian colleagues look sheepish. (...)

People can get on with their work, (...) and all that remains of RSI in Australia is an

embarrassing frisson in the memory.’ [noot:11]”

3.3.1. Zijn we inmiddels veel verder gekomen? Als niet-deskundige past mij

bescheidenheid en terughoudendheid bij beantwoording van die vraag. [noot:12] Maar

het is m.i. zeer wel mogelijk om iets te zeggen over hetgeen uit de literatuur kan worden

opgemaakt (daarmee geef ik ook geen eigen oordeel). Daarna sta ik stil bij hetgeen de

door het Hof benoemde deskundige en de door de Kantonrechter benoemde deskundige

Vos over deze materie te berde hebben gebracht.

3.3.2. Ten slotte lijkt goed om kort te verwijlen bij de eventuele gevolgen van een ruime

aansprakelijkheid voor RSI-klachten voor werknemers, werkgevers en verzekeraars.

Geen nieuw probleem en de reactie van verzekeraars

3.4. In hun profetische, op verzoek van het Verbond van Verzekeraars geschreven, boek

over Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast hebben Faure, Hartlief en een

aantal anderen aandacht besteed aan een aantal ziektes dat, naar zij – naar we

inmiddels weten terecht – veronderstelden tot maatschappelijke en juridische problemen

zou gaan leiden. Een van die ziektes was RSI. [noot:13] Ook anderen hebben reeds rond

de eeuwwiseling gewezen op de gevaren van RSI, ook bezien vanuit de optiek van het

aansprakelijkheidsrecht. [noot:14]

3.5.1. Zoals bekend hebben verzekeraars de studie van Faure en Hartlief aangegrepen

om een nieuwe verzekeringsvorm te introduceren: de claims made-verzekering.

[noot:15] Een verzekeringsvorm die er, naar de kern genomen, op neerkomt dat in de

polis nader omschreven schade gedekt is voor claims ingediend tijdens de looptijd van de

verzekeringsovereenkomst. Deze verzekeringsmethodiek maakt het voor verzekeraars in

beginsel mogelijk om aan bepaalde aansprakelijkheden te ontsnappen door beëindiging

van de overeenkomst of door beperking van de dekking met behulp van de zogenaamde

en bloc-clausule. [noot:16]

3.5.2. Hoewel (een aantal) verzekeraars – los van het introduceren van de claims made-

dekking – nauwelijks kan worden beschuldigd van voortvarendheid in het omgaan met

nieuwe risico’s, onderschatte men het gevaar van toepassing van de en bloc-clausule

niet. Op internet vond ik dat Interpolis in de MKB- of AGRO-polissen “per 1 april” – kort

gezegd – schade door asbest uit de dekking heeft gehaald. Andere verzekeraars zouden

de dekking voor asbest-gerelateerde schade al in 2003 (nog steeds onbegrijpelijk laat in

mijn ogen) hebben laten vallen. [noot:17] Afhankelijk van het aantal en de omvang van

de claims in verband met RSI, schilderziektes en zo meer zou hetzelfde zeer wel met de

dekking van daarop te herleiden schades kunnen gaan gebeuren.

3.5.3. Om deze kwestie in het m.i. juiste perspectief te plaatsen: de premie voor AVB’s

van een “modale kleine onderneming” [noot:18] is ongeveer € 350 per jaar. [noot:19]

60

Wat daarvoor wordt gedekt (zowel wat de aard als de omvang van de schades betreft)

wordt merkwaardigerwijs niet vermeld. [noot:20] Een relevant deel van deze

ondernemingen zegt geen verzekering te hebben (45%; 20% weet het niet). [noot:21]

3.6. Ik ga thans voorbij aan de mogelijke juridische consequenties van de wellicht wat

misleidende boodschap waarmee verzekeraars dit nieuwe product op de markt hebben

gebracht (in essentie: de verzekerde wordt er niet slechter van). [noot:22] Ook laat ik

rusten of een verzekeraar wel (steeds) de dekking op één van de zojuist genoemde

wijzen kan beperken voor risico’s die hij redelijkerwijs kende of behoorde te kennen.

[noot:23]

3.7.1. Ik heb geen inzicht in de vraag hoe het in den lande gesteld is met

verzekeringsdekking voor beroepsziektes en meer specifiek voor RSI. Meer concreet: ik

weet niet voor welke bedragen bedrijven zich plegen te verzekeren. [noot:24] Evenzeer

tast ik ten dele in het duister ten aanzien van de vraag of claims made-polissen ook

gangbaar zijn in de wereld van het midden- en kleinbedrijf.

3.7.2. Zoals te doen gebruikelijk hebben partijen het niet nodig geacht om hierover

voorlichting te geven. Toch is dat wel een relevante vraag. Mede in het licht van het,

volgens Barnas, [noot:25] zéér grote aantal RSI-patiënten in ons land, moet rekening

worden gehouden met de meer dan theoretische kans dat het varen van een ruimhartige

aansprakelijkheidskoers zal leiden tot een lawine aan claims; [noot:26] hieraan doet niet

dat het Verbond van Verzekeraars denkt dat het aantal RSI-ziekmeldingen daalt.

[noot:27] Het spoedig aannemen van aansprakelijkheid zou voor verzekeraars en niet

(voldoende) gedekte ondernemingen verstrekkende gevolgen kunnen hebben. In

voorkomende gevallen trouwens ook voor assurantietussenpersonen die hebben

nagelaten verzekeringnemers te wijzen op ontoereikende dekkingen. [noot:28]

3.8.1. Vooral nu partijen het ook in deze zaak weer laten afweten, ben ik ambtshalve op

zoek gegaan naar informatie uit openbare bronnen (een zoektocht in de cyberspace). Dat

onderzoek heeft het volgende opgeleverd.

3.8.2. De (standaard?) polissen van de volgende verzekeraars zijn gebaseerd op een

claims made-dekking, ook voor AVB-verzekeringen van het midden- en kleinbedrijf:

– Reaal verzekeringen (art. 3; Polismantel AVB-M 2008/april 2008);

– Delta Lloyd (art. 2; Model ME 03.2.09.B);

– Nationale Nederlanden (art. 16 met betrekking tot de niet nader genoemde rubriek A

en met betrekking tot beroepsziekten art. 19; Polismantel 542-04);

– ASR (art. 5 lid 1 Model AVB 06-2 (51453).

3.8.3. In een enkele polis is aansprakelijkheid voor RSI uitgesloten: Reaal Verzekeringen

(art. 4.16). [noot:29] Datzelfde geldt voor art. 4.16 van de AVB-polis van SNS-Bank

(AVB 1012), maar de vraag is gewettigd of SNS deze als verzekeraar of veeleer als

tussenpersoon aanbiedt.

3.8.4. Het ING-Ondernemers”support” van 27 oktober 2010 maakt melding van long tail-

ziektes (zoals onder meer “schildersziekte”) die “pas op langere termijn aan het licht

[zullen] komen”. Wat vaag en in elk geval onjuist wordt meegedeeld dat de werkgever

daarvoor “tot 10 jaar na dato” “verantwoordelijk” is voor de schade. [noot:30] Maar geen

zorg: “deze risico’s” kunnen met een AVB-verzekering worden afgedekt. Weliswaar wordt

onder kenmerken in vrij abstracte bewoordingen de kern van het claims made-fenomeen

uitgelegd, maar het is ten minste de vraag of een doorsnee MKB’er dat zal of behoort te

begrijpen. Ook de standaardtoelichting van ASR, [noot:31] zoals ik deze op internet heb

gevonden, bevat allerlei wetenswaardigheden, maar gaat niet in op de mogelijke met

claims made-dekkingen verband houdende problemen.

3.9.1. Waar het verzekeraars betreft, behoeven we wellicht niet zo veel medelijden te

hebben. Ze kenden het probleem. [noot:32] De keuze om desondanks, neem ik even

aan, dekking te blijven verlenen, berust op hun soevereine, zij het dan ook

onverstandige, keuze. Mogelijk zou hier ook een taak liggen voor toezichthouders, maar

dat laat ik verder rusten. [noot:33]

3.9.2. Maar zeker voor kleinere ondernemingen – grof gezegd: het midden- en

kleinbedrijf – is het misschien toch wat veel gevraagd te verwachten dat ze zich bewust

zouden hebben moeten zijn van eventuele dekkingslacunes en/of de mogelijke gevolgen

van claims made-verzekeringen, als daarvan in een concreet geval sprake was. Voor

61

zover in 2003 al juist was, zoals de SER meende, dat er geen urgente problemen waren

“in de risicodekking en in de financiering van de algemene aansprakelijkheidsverzekering

van bedrijven”, [noot:34] blijkt uit het voorafgaande dat die conclusie thans zeker niet

meer gerechtvaardigd zou zijn. Met name het fenomeen claims made hangt WA-

verzekerden als een zwaard van Damocles boven het hoofd. Het moge zijn dat de

“verzekerde” bedrijven in voorkomende gevallen vorderingen kunnen hebben op hun

assurantie-bezorgende tussenpersonen, veel soelaas zal dat vermoedelijk niet bieden

wanneer de aansprakelijkheidslast uit de hand gaat lopen. Immers is héél onaannemelijk

dat dergelijke tussenpersonen in staat zullen zijn om de schade te dragen, zelfs wanneer

hun aansprakelijkheid op redelijke wijze is gedekt. [noot:35]

3.9.3. Niet iedereen tilt aan dit alles even zwaar. [noot:36] Ik wil best toegeven dat het

niet verzekerd zijn in een concreet geval geen grond behoeft te zijn om een behoedzame

koers te varen met het aansprakelijkheidsrecht. Maar onverzekerbaarheid is een ander

verhaal. [noot:37] Ook daaraan zitten wellicht goede kanten aan. Het zou, als men

gelooft in de preventieve werking van (onverzekerde) aansprakelijkheden, werkgevers

kunnen prikkelen tot zorgvuldiger handelen. Maar daarmee is nog niet gezegd dat de

potentiële ondergang van een niet verwaarloosbaar deel van met midden en kleinbedrijf

geen gewicht in de schaal zou mogen leggen.

3.9.4. In mijn eveneens heden genomen conclusie in de zaak over de zogenaamde

schildersziekte (rolnr. 12/03390) wordt nog aandacht geschonken aan andere gevaren

die voor het aansprakelijkheidsrecht op de loer liggen; zie onder 3.13-3.15. Voor zover

nodig moge ik daarnaar verwijzen.

De bevindingen van de deskundigen

De bevindingen van de deskundige Barnas

3.10. Het Hof baseert zijn oordeel in belangrijke mate op de bevindingen van de door

hem benoemde deskundige Barnas. Uit dit bewonderswaardig heldere en uitvoerige

rapport licht ik het volgende (de paginanummers heb ik toegevoegd):

a. Van de Wege komt reëel over (p. 6);

b. de klachten die betrokkene ontwikkeld heeft, “kunnen initieel geduid worden” als

specifieke RSI-klachten (p. 9);

c. “klachten [zijn] medisch en objectief (consistent-plausibel) (...) vastgesteld” (p. 9);

d. psychosociale arbeidsgebonden factoren leiden op zichzelf niet tot RSI; over de

bijdrage van dergelijke factoren is nog vrijwel niets bekend (p. 9 en 14);

e. volgens NIA-TNO hebben in ons land 300.000 tot 400.000 mensen klachten die wijzen

op RSI. Een vijfde van de beroepsbevolking zou “at risk” zijn (p. 10);

f. in Nederland moet RSI als beroepsziekte worden gemeld (p. 10);

g. preventie blijft het “belangrijkste wapen tegen RSI” (p. 11);

h. de medische wetenschap weet nog niet (goed) hoe RSI moet worden behandeld (p.

12);

i. bij “moeilijk objectiveerbare aandoeningen” wil de omstandigheid dat geen lichamelijke

of psychische oorzaken zijn “gemeten of aangetoond” “niet zeggen dat er geen

stoornissen, beperkingen of handicaps bestaan”. Van belang is “of hun bestaan

aannemelijk is te achten en in hoeverre daarmee ongeschiktheid als gevolg van ziekte

optreedt” (p. 12; m.i. een voor verschillende uitleg vatbare passage);

j. de International Association of Pain Study geeft aan dat pijn altijd subjecief is (p. 13);

k. “De geduide klachten kunnen, indien de beweringen van betrokkene juist zijn (wat ik

op dit moment niet kan verifieren), het gevolg zijn van door betrokkene beschreven

verrichte activiteiten, hierbij aantekenend dat er geen onderliggend, reeds bestaand

neurologisch of reumaologisch ziektebeeld is aangetoond”. Barnas voegt daaraan toe dat

hij als medisch specialist onvoldoende mogelijkheden heeft om een overbelasting in de

werksituatie vast te stellen (p. 13);

l. consensus over microschade aan pees en dergelijke meer is “zeker niet bereikt” (p.

15);

62

m. indien men gedegen onderzoek doet, zijn er wel degelijk wetenschappelijke

verklaringen voor RSI, terwijl “dit onderzoek” ook mogelijkheden biedt voor “nieuwe

behandelingen” (p. 17);

n. sommige medici zien RSI nog steeds als “de zogenaamde spook c.q. modeziektes”,

wat vreemd is nu zekere Ramazzini rond 1700 dit alles al heeft beschreven (p. 19);

o. medisch specialisten met ervaring op het gebied van “dit klachtenpatroon” weten op

grond van hun klinische ervaring en de steeds groeiende lijst van wetenschappelijke

publicaties dat sprake is van “een serieus ziektebeeld met mogelijk ernstige gevolgen”

(p. 19/20);

p. Barnas bestudeert wekelijks “relevante wetenschappelijke literatuur” (p. 20);

q. op p. 21-25 geeft hij een literatuurlijst. Ik merk daarover op dat de meest recente

publicatie dateert van 1999 (terwijl Barnas’ rapport is gedateerd 16 december 2003).

3.11.1. In zijn aanvullende rapport van 1 oktober (kennelijk) 2009 schrijft Barnas dat hij

van mening is

“dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden

aangemerkt voor de bij van Wege vastgestelde klachten. Op de vraag van het

Gerechtshof om de nu door mij gebruikte term waarschijnlijk te concretiseren acht ik een

percentage van 75% hanteerbaar.”

3.11.2. Uit hetgeen voorafgaand aan de zojuist geciteerde conclusie wordt opgemerkt,

valt af te leiden dat deze is gebaseerd op de in rov. 2.17 en 2.18 van ’s Hofs arrest van

21 juli 2009 genoemde werkomstandigheden in samenhang met “het

vijffactorenwerkmodel” waaruit blijkt dat “hier direct oorzakelijk factoren (met name de

wegzakkende stoel en de continue reiking) aanwezig zijn, die onafhankelijk van andere

factoren al tot een verhoogd risico leiden”. Barnas stipt daarbij aan dat de individuele

gevoeligheid voor het ontstaan van klachten varieert (p. 5).

3.12. Barnas’ nadere oordeel berust op een verkeerde lezing van ’s Hofs oordeel en is

daarom ondeugdelijk. Anders dan hij meent, gaat het Hof (in rov. 2.17) niet uit van een

“continue reiking” (bedoeld is kennelijk: het reiken naar de telefoon). Omdat zijn oordeel

vooral is gestoeld op twee factoren, waarvan het “continue reiken” er één is, kan zijn hier

geschetste bevinding niet dienen als basis voor een rechterlijk oordeel. SVB maakt hier in

cassatie evenwel geen punt van.

De inzichten van Dr Vos

3.13. Volgens de neuroloog Vos, die door de Kantonrechter als deskundige is benoemd,

kan de vraag of Van de Wege aan RSI-aandoeningen lijdt, niet met zekerheid worden

beantwoord “gezien het ontbreken van objectieve afwijkingen”. Hij acht het

onaannemelijk dat de door Van de Wege beschreven klachten door overbelasting zijn

ontstaan. Dr Vos kan zich “geen ontstaansmechanisme voorstellen waardoor deze

klachten ontstaan”.

De wetenschappelijke inzichten over RSI

3.14. Met de nodige slagen om de arm sta ik nog stil bij de wetenschappelijke inzichten

over RSI. Ook al omdat Barnas veel betekenis toekent aan het RSI-rapport van de

Gezondheidsraad van 2000, [noot:38] begin ik daarmee.

Gezondsheidsraad 2000

3.15.1. Volgens de Gezondheidsraad is de stand van de wetenschap ten aanzien van

risicofactoren nog ontoereikend voor normstelling. [noot:39] Bewijskracht voor de

effectiviteit van preventieve maatregelen ontbreekt nog vrijwel geheel (p. 10 en vooral

ook 23-27). Dat is een interessante bevinding.

3.15.2. Als dat juist is, dringt de vraag zich op waarom dan wel genoeg bekend zou

kunnen zijn over een duidelijk causaal verband met specifieke werkomstandigheden,

zoals Barnas aanneemt. Zou die kennis immers wel voorhanden zijn dan zou men, als

leek, denken dat het wél mogelijk is om tot normstelling te geraken.

3.16.1. Verderop besteedt de Gezondheidsraad aandacht aan de risicofactoren.

Opgemerkt wordt dat aan het onderzoek (vooral in de VS) naar risicofactoren voor RSI

nogal wat methodologische beperkingen kleven. Ook de resultaten van meer recente

63

onderzoeken zouden niet eenvoudig zijn te interpreteren (p. 39). Voor risicofactoren

zoals herhaling, kracht en houding is er, afzonderlijk of in combinatie, een sterke tot zeer

sterke bewijskracht voor een relatie met klachten aan nek, schouder, elleboog, hand en

pols (p. 40).

3.16.2. Bij deze stand van zaken kan men zich indenken dat werken op een

wegzakkende stoel bedoelde klachten veroorzaakt; mogelijk ook het continu grijpen naar

een ver weg staande telefoon. Maar terugvertaald naar het rapport van Barnas doet zich

alweer een complicatie voor. Nog daargelaten dat hij ’s Hofs arrest verkeerd leest, is heel

onaannemelijk dat één van de twee factoren waarop zijn nadere bevindingen berusten

(het continue reiken naar de telefoon) verband houdt met het werk van Van de Wege. De

werkzaamheden van Van de Wege waarvan Barnas uitgaat, [noot:40] wijzen immers

allerminst op veelvuldig telefoneren. Eén van de door Barnas genoemde klachten van

Van de Wege is pijn in de bovenrug (p. 3). Het rapport van de Gezondheidsraad brengt

deze klachten niet in verband met genoemde risicofactoren.

3.17. Uit het rapport valt op te maken dat RSI potentieel zeer velen raakt (p. 31 e.v.).

Rapport van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten 2012

3.18. In 2012 zag een rapport van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten het

licht. Het maakt melding van 1011 RSI-aandoeningen die in 2011 zijn gemeld (p. 42).

[noot:41]

3.19. Het Hof wijst in rov. 2.17 van zijn arrest van 21 juli 2009 op de flinke werkdruk

van Van de Wege en het verrichten van 5 uur beeldschermwerk per dag. Daarover zwijgt

het hier besproken rapport. Maar het signaleert wel – Barnas en het Hof konden dat

uiteraard niet weten, wat er zij van de stellingen van het rapport van het Centrum – dat

het risico op klachten aan de bovenste ledematen door (veel) computerwerk [noot:42]

minder groot lijkt dan tot nu toe vaak werd gedacht (p. 45).

De bevindingen van Andersen c.s.

3.20. Ook Andersen c.s. wijzen er in 2011 op dat er op dat er “moderate to high quality

evidence” is dat er een verhoogd risico bestaat op

“acute or transient pain complaints among computer users, when they are keying or

using their mouse intensively, but a causal relation is still uncertain. There is no evidence

for specific diseases or chronic pain development. There are no effects of preventive

interventions that include only workstation adjustments. There is limited evidence that a

combination of ergonomics training with workstation adjustments may be beneficial.”

[noot:43]

3.21. Deze bevindingen staan niet haaks op die van Barnas. Immers besteedt Barnas aan

deze factoren geen aandacht. Maar het Hof lijkt blijkens vaker genoemde rov. 2.17 deze

factoren wél van belang te vinden.

De dissertatie van IJmker

3.22. In zijn proefschrift uit 2008 gaat IJmker uitvoerig in op risico-factoren voor arm-,

pols-, hand- en schouderletsel. Eén op de drie Nederlandse werknemers zou in verband

daarmee langdurige klachten ervaren. Uitsluitend voor de duur van het muisgebruik op

het werk (waarop Barnas en het Hof hun oordeel niet baseren) zou bewijs zijn gevonden

van een verhoogd risico (p. 219). Zelf-gerapporteerde gegevens lieten zwakke tot matige

relaties zien met gemeten werkhoudingen. Bij 9 van de 12 geteste vragen lag het

percentage beneden de 50% (p. 220).

3.23. Barnas, die, zoals we hebben gezien, wekelijks de literatuur bijhoudt, vond IJmkers

bevindingen kennelijk niet de moeite waard. Hij maakt er in elk geval geen melding van

in zijn tweede rapport dat een jaar later is uitgebracht. Ik leid dat af uit de

omstandigheid dat hij klaarblijkelijk tot een geheel andere uitkomst geraakt.

Afronding

3.24. Al het voorafgaande noopt, zowel op zich als a fortiori tezamen, tot de conclusie

dat voorzichtigheid is geboden bij het formuleren van algemene regels ten aanzien van

aansprakelijkheid voor RSI. In voorkomende gevallen is ook een iets meer dan marginale

64

toetsing op de begrijpelijkheid van het overnemen door de rechter van een

deskundigenrapport aangewezen. Of in een concreet geval voor iets meer dan marginale

toetsing voldoende grond bestaat, zal m.i. onder meer afhangen van de

overtuigingskracht van het deskundigenrapport en de vraag in hoeverre door de

deskundige en/of de rechter wordt ingegaan op door (één der) partijen gemaakte

opmerkingen, aangedragen bezwaren en zelf geproduceerde deskundigenrapporten, voor

zover deze laatste voldoende zijn onderbouwd. [noot:44]

3.25. Ik kom niet geheel zonder aarzeling tot deze conclusie, waartoe ik ook in 2006

kwam, zij het dat mijn huidige opvatting nader is onderbouwd in het licht van de

daartegen geuite kritiek. Natuurlijk ben ik geen RSI-deskundige en vanzelfsprekend past

mij voorzichtigheid en terughoudendheid bij het interpreteren van niet juridische

stukken. Maar het zou ook vreemd en m.i. onbevredigend zijn om er helemaal aan

voorbij te gaan. In elk geval speel ik open kaart en maak ik het partijen en Uw Raad

mogelijk om mijn argumenten te wegen en partijen om er in het kader van de

Borgersbrief op in te gaan.

3.26.1. Ter vermijding van misverstand: mijn oordeel is zeker niet alleen gebaseerd op

mijn interpretatie van de medische stand van zaken. Het stoelt mede op mijn vrees voor

een olievlekwerking van rechtspraak waarin, met de beste bedoelingen, leerstukken

zouden worden ontwikkeld of toegepast die tot een lawine aan claims zouden kunnen

leiden.

3.26.2. In dat verband valt te bedenken dat er de laatste jaren binnen en buiten ons land

nogal wat is veranderd. Advocaten en andere rechtshulpverleners wachten niet meer

(steeds) rustig af totdat cliënten zich aanmelden. Het aansprakelijkheidsrecht is een

markt geworden en steeds meer advocaten en -kantoren gaan als nieuwe goudzoekers

op zoek naar nieuwe bronnen van inkomsten. Zoals bekend vind ik dat in het algemeen

geen erg gelukkige ontwikkeling. Maar los hiervan: ook in de pers verschijnen steeds

vaker, zeker niet altijd juiste, berichten die al dan niet echte slachtoffers op de gedachte

(zouden kunnen) brengen dat het goud op straat ligt.

3.26.3. Ik hecht er bij dit alles aan op te merken dat ik niet bedoel te zeggen dat het

oordeel van de deskundige Barnas onjuist is, al roept het wel enkele vragen op.

3.27. Ten slotte: we moeten er ten minste rekening mee houden dat verzekeraars de

trom gaan roeren en dat ze eventueel thans nog bestaande dekkingen zullen wegsnijden.

Misschien niet terstond, maar het is geen hersenschim in situaties waarin een claimcircus

op gang zou komen. Vooral voor kleinere en middelgrote bedrijven zou dat funest

kunnen zijn.

3.28. Ik zeg met dit alles niet dat de aansprakelijkheidsdeur geheel dicht moet. Zo’n

conclusie zou niet stroken met het geldend recht en zou heel onrechtvaardig zijn ten

aanzien van (echte) [noot:45] slachtoffers. Met enig vallen en opstaan zullen we, met

inachtneming van al het voorafgaande, op zoek moeten gaan naar het juiste evenwicht.

Dat is een héél erg lastige opgave.

3.29.1. Sommigen zullen mij tegenwerpen dat voor voorzichtigheid geen plaats is. De

rechter moet “gewoon het recht toepassen”. Leidt dat tot ontsporingen dan moet de

wetgever maar ingrijpen. Voor een dergelijk vermaan zou ik best enig begrip hebben.

Maar ik plaats er enkele kanttekeningen bij.

3.29.2. Vele vooraanstaande en gezaghebbende deskundigen pleiten reeds jaren voor

een wettelijke regeling. [noot:46] Bij de wetgever staat dit dossier duidelijk niet hoog op

de agenda. Zeker in tijden van financiële malaise ligt weinig voor de hand dat hij tot actie

zal overgaan.

3.29.3. Hoe dit alles ook zij: het niet maken van afwegingen door het “klakkeloos”

toepassen van eerder ontwikkelde regels berust eveneens op een (rechtspolitieke) keuze.

De gedachte “na mij de zondvloed” of, iets vriendelijker, laten we maar zien wat er van

komt, is ook een keuze. De ogen sluiten voor mogelijke verstrekkende gevolgen

eveneens.

3.30. Anders dan non-believers in hetgeen hiervoor aan het papier is toevertrouwd (ter

vermijding van misverstand: zij kunnen gelijk hebben, dat weet ik best) wellicht willen of

zullen denken: hetgeen hiervoor wordt bepleit, is zonder veel moeite te passen in het

bestaande recht. Daarover kom ik thans te spreken.

65

4. Causaal verband-perikelen

Condicio sine qua non-verband

4.1. In rov. 2.1 van het tussenarrest van 21 juli 2009 heeft het Hof over het causaal

verband (waarmee het Hof doelt op het condicio sine qua non-verband) het volgende

geoordeeld:

“2.1. In voormeld tussenarrest heeft het hof de grieven van Van de Wege gegrond

geacht en geoordeeld dat bewezen is dat bij Van de Wege sprake is van RSI. Met

betrekking tot de vraag of de RSI is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden

van Van de Wege voor SVB, heeft het hof in rechtsoverweging 4.9 vooropgesteld dat het

aan Van de Wege is te stellen en – waar SVB dit gemotiveerd heeft betwist – te bewijzen

dat een oorzakelijk verband bestaat tussen de schade waarvan vergoeding wordt

gevorderd en de uitoefening van de werkzaamheden waarin de schade gesteld wordt te

zijn geleden. Het hof heeft Van de Wege vervolgens – conform haar daartoe strekkend

aanbod – toegelaten te bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen haar RSI-

klachten en de uitoefening van haar werkzaamheden voor SVB vanaf 1 november 1994

tot 4 mei 1995. Het hof blijft bij deze formulering van het bewijsthema, maar in het licht

van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2009, 07/11534, LJN: BF 8875

(Landskroon/BAM) komt het hof terug van zijn overweging – eveneens in

rechtsoverweging 4.9 – dat in de onderhavige zaak geen grond bestaat voor toepassing

van de regel van bewijslastverdeling uit het arrest van de Hoge Raad van 17 november

2000, NJ 2001, 596 (Unilever/Dikmans) zoals deze nader is uitgewerkt in het arrest van

de Hoge Raad van 23 juni 2006, NJ 2006, 354 (Havermans/Luyckx). Deze regel heeft

ook in de onderhavige zaak te gelden. Dit brengt mee dat indien Van de Wege bewijst

dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die

schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan

gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het

oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten aangenomen

moeten worden indien SVB heeft nagelaten maatregelen te treffen die redelijkerwijs

nodig zijn om te voorkomen dat Van de Wege in de uitoefening van haar werkzaamheden

schade lijdt. Het hof zal hier bij de bewijswaardering rekening mee houden.”

4.2.1. Dat oordeel wordt door het tweede onderdeel bestreden. Omdat het hier, zoals

geschetst onder 3, gaat om een principiële kwestie die potentieel een veel grotere

betekenis heeft dan alleen deze zaak lijkt goed daar wat uitvoeriger bij stil te staan.

Vergelijkbare vragen spelen in de zaak waarin eveneens heden (bij vervroeging) wordt

geconcludeerd.

4.2.2. Ik stel voorop dat er ten aanzien van het fenomeen RSI, dat bij de huidige stand

van de wetenschap m.i. moet worden beschouwd als een reële ziekte/kwaal/aandoening,

nog steeds veel onduidelijkheid bestaat; zie nader onder 3.

4.3.1. In het arrest Unilever/Dikmans [noot:47] ging het – kort gezegd – om het

volgende. Volgens Dikmans heeft hij in het kader van zijn werkzaamheden bij Unilever

een chronisch ziektebeeld ontwikkeld, naar hij stelt als gevolg van het omgaan met

stoffen en materialen, met name chemicaliën en oplosmiddelen. Enkele artsen leggen

een (mogelijk) verband tussen de aandoeningen van Dikmans en de door hem verrichte

werkzaamheden.

4.3.2. Ten aanzien van Dikmans’ op art. 7A:1638x BW (thans art. 7:658 BW) gestoelde

vordering oordeelde de Rechtbank dat Dikmans te weinig had gesteld; zij bood hem de

gelegenheid om zijn stellingen nader aan te vullen (rov. 4.3). Het cassatiemiddel

betoogde dat het oordeel van de Rechtbank blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting

over stelplicht en bewijslast. Deze klachten leiden tot enkele belangrijke overwegingen

van Uw Raad:

“5.3. Dikmans heeft blijkens de in cassatie niet bestreden rov. 3.1 van het vonnis van de

Rechtbank aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij sinds einde 1978 een

chronisch ziektebeeld heeft ontwikkeld door het omgaan met stoffen en materialen, met

name chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden in opdracht van

Unilever diende te gebruiken, alsmede dat door medici is geconstateerd dat zijn

66

ziektebeeld is te wijten aan sensitizatie door metaalzouten die in zijn omgeving aanwezig

waren en bewerkt werden en dat tevens is geconstateerd dat de bijkomende symptomen

veroorzaakt waren door inwerking van oplosmiddelen en scheikundige stoffen, waarmee

door Dikmans en zijn omgeving gewerkt werd. Ter staving van zijn stelling dat zijn

aandoeningen zijn veroorzaakt door de stoffen, waarmee hij bij Unilever gewerkt heeft,

heeft Dikmans verwezen naar de rapporten van medici die hem hebben

onderzocht/behandeld en naar de medische literatuur. Hij heeft tevens gesteld dat

Unilever haar zorgplicht terzake niet is nagekomen en dat haar veiligheidsbeleid niet

consistent was alsmede dat Unilever haar personeel niet heeft ingelicht over de gevaren,

verbonden aan het omgaan in het bijzonder met nikkel.

5.4. Blijkens het hiervoor in 5.3 overwogene heeft Dikmans gemotiveerd gesteld dat hij

schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en tevens wanneer en –

onder vermelding van een reeks stoffen waarvan Unilever heeft erkend dat deze in een

laboratorium als het hare thuishoren – hoe deze schade is ontstaan. Gelet hierop en in

aanmerking genomen dat van een werkgever die op grond van art. 7:658 lid 2 door een

werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van

de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de

omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen,

heeft de Rechtbank, nu zij niets heeft vastgesteld omtrent de betwisting door Unilever

van hetgeen Dikmans heeft gesteld, met haar oordeel dat Dikmans niet aan zijn stelplicht

heeft voldaan hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht

van de werknemer in een geval als het onderhavige hetzij haar oordeel niet van een

toereikende motivering voorzien. Daarnaast geeft ook het oordeel van de Rechtbank

(rov. 4.2, slot), dat het eerst dan aan Unilever is om feiten [t]e stellen (en zo nodig te

bewijzen) waaruit valt af te leiden dat zij jegens Dikmans aan haar zorgplicht heeft

voldaan, wanneer deze erin zou slagen voldoende te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat

zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkomstandigheden, blijk van een onjuiste

rechtsopvatting. Dit oordeel miskent immers dat wanneer een werknemer bij zijn werk is

blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te

bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft

nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de

werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook

in zoverre op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke

maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen. Een en ander leidt tot de slotsom dat het

middel slaagt.”

4.4.1. De kern van het onder 4.3.2 geciteerde arrest ziet op de aan de stelplicht van de

werknemer te stellen eisen. Dat oordeel is voor de onderhavige zaak niet rechtstreeks

van belang. Toch is het interessant. Vooral omdat het is gegeven in een setting waarin,

naar de Hoge Raad als feitelijk uitgangspunt nam, (slechts) enkele van de dertien artsen

van oordeel was dat “een (mogelijk) verband [was te leggen] tussen de aandoeningen

van Dikmans en de door hem verrichte werkzaamheden” (rov. 3.1 sub iii). Ik

veronderstel dat Uw Raad ervan uitging dat gevallen als de die zaak beslecht

(betrekkelijk) schaars zouden zijn zodat de geformuleerde regel een beheersbare vorm

van slachtofferbescherming was.

4.4.2. Opmerking verdient dat de regel over de stelplicht van de werknemer uitdrukkelijk

wordt beperkt tot gevallen waarin de werknemer gemotiveerd heeft gesteld dat hij

schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden én wanneer en hoe deze

schade is ontstaan, waarbij aantekening verdient dat Unilever heeft erkend dat de

litigieuze stoffen “in een laboratorium als het hare thuishoren”. Omdat Unilever Dikmans’

stellingen niet had weersproken, had Dikmans aan zijn stelplicht voldaan.

4.4.3. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat de annotator Asser er – m.i. terecht – op

wijst dat de door Uw Raad geformuleerde regel verband houdt met de omstandigheid dat

(in beginsel door de werknemer te bewijzen) causaal verband en (in beginsel door de

werkgever te bewijzen) zorgvuldigheid in deze enigszins in elkaar overlopen. [noot:48]

4.5. M.i. zit, met alle respect, enig licht tussen de uitgangspunten in rov. 3.1 sub iii en de

weergave van Dikmans’ stellingen in rov. 5.4. Vooral deze omstandigheid geeft voedsel

aan de hierboven onder 4.4.1 verwoorde gedachte.

67

4.6.1. Voor onze zaak is belangrijker wat wordt overwogen omtrent de bewijslast van het

causaal verband (het slot van rov. 5.4). Dat oordeel is ruim geformuleerd, zij het dan

ook dat het wordt betrokken op blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen.

4.6.2. De gezaghebbende annotator Asser leest het arrest aldus dat de regel er

“(veronderstellenderwijs) van uit [gaat] dat vaststaat dat de werknemer bij de

uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke

stoffen”. [noot:49] Ik vraag me af of die stelling geheel juist is. Wanneer we het tussen

haakjes geplaatste “veronderstellenderwijs” wegdenken dan is hetgeen Asser opmerkt

m.i. onjuist; zie onder 4.3.1 en 4.4.1. Ook wanneer we de haakjes wegdenken, is zeer de

vraag of de stelling juist is. M.i. is het procedé waarin rechters veronderstellenderwijs

van iets uitgaan gebruikelijk in settingen waarin (bepaalde stellingen van) de partij te

wier gunste die veronderstelling wordt gehanteerd in het ongelijk wordt gesteld. Wanneer

dat niet gebeurt, moet alsnog worden nagegaan – en kan dus niet in het midden blijven

– of de veronderstelling juist is. Het arrest spreekt nadrukkelijk van het zijn blootgesteld.

[noot:50] Die laatste lezing wordt bevestigd door het zo dadelijk te bespreken arrest

Havermans/Luyckx.

4.7.1. Met de annotator meen ik dat de strekking van het arrest is dat wordt voorkomen

dat de rechter zich eerst op de causaliteit concentreert, juist vanwege de eerder

genoemde overlap tussen zorgvuldigheid en causaliteit in zaken als de onderhavige.

[noot:51]

4.7.2. Voor het geval de werknemer ’s werkgevers stellingen gemotiveerd betwist, moet

– nog steeds volgens Asser – door de werkgever worden bewezen dat hij de maatregelen

heeft genomen ter voorkoming van de onderhavige schade. Anders gezegd: het

tegenbewijs, bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW, wordt naar voren gehaald zonder dat het

causaal verband behoeft vast te staan. [noot:52]

4.8. In RSI-situaties is toepassing van deze regel m.i. alleen al hierom niet erg

aangewezen omdat, zoals we zagen, nog niet goed duidelijk is welke maatregelen de

werkgever kan en daarom veelal zal moeten nemen; zie onder 3. Toepassing van het

arrest, zoals heel kort weergegeven onder 4.7.2, zou de werkgever dan in een

onmogelijke positie brengen.

4.9. De regel uit het arrest Unilever/Dikmans is in het arrest Havermans/Luyckx

[noot:53] nader uitgewerkt. In die zaak verweet Havermans zijn werkgever in de

uitoefening van zijn werkzaamheden OPS-klachten te hebben opgelopen. Volgens het Hof

kon niet worden uitgegaan van een oorzakelijk verband tussen Havermans’

werkzaamheden en zijn klachten. In cassatie wordt aangevoerd dat het causaal verband

moet worden aangenomen als de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen

die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van

zijn werkzaamheden schade lijdt en dat de rechter dus eerst moet onderzoeken of de

werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Dat betoog vond in cassatie geen genade.

Uw Raad overwoog:

“3.4.2. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het op grond

van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de

schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn

werkzaamheden. Indien de werknemer in deze bewijslevering is geslaagd, is de

werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij zich ingevolge dezelfde bepaling van

aansprakelijkheid kan bevrijden door het daarin bedoelde bewijs te leveren.

Voor toepassing van de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling uit het

arrest van 17 november 2000 is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig

bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid

gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan

een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn

veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld

aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige

dan ook niet toepassing van die regel.

3.4.3. In het op 17 november 2000 door de Hoge Raad besliste geval had de werknemer,

met een verwijzing naar rapporten van medici die hem hadden onderzocht en behandeld

en naar de medische literatuur, gesteld dat hij een ziektebeeld had ontwikkeld dat – kort

68

samengevat – kon zijn veroorzaakt door de omgang met stoffen en materialen, met

name door bepaalde chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden

diende te gebruiken, terwijl de werkgeefster had erkend dat de door de werknemer

genoemde stoffen in een laboratorium als het hare thuishoorden. In het onderhavige

geval echter moet het – in zoverre onbestreden – oordeel van het hof aldus worden

verstaan, dat Havermans niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn lichamelijke klachten

kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij in de uitoefening

van zijn werkzaamheden voor Luyckx heeft gewerkt. Onder deze omstandigheden mist

het beroep van Havermans op de door het onderdeel bedoelde regel van

bewijslastverdeling doel. Het onderdeel faalt daarom.”

4.10.1. Het arrest voegt iets belangrijks toe aan het arrest Unilever/Dikmans: de

werknemer moet stellen en zo nodig aannemelijk maken dat hij lijdt aan een ziekte of

aan gezondheidsklachten die door de litigieuze blootstelling kunnen zijn veroorzaakt.

[noot:54] De enkele blootstelling aan gevaarlijke stoffen is “in gevallen als de

onderhavige” niet voldoende.

4.10.2. Het onder 4.10.1 weergegeven oordeel raakt zaken als de onderhavige in het

hart. Juist vanwege de onder 3 ampel geschetste onduidelijkheden, die ten dele ook door

de deskundige Barnas worden gememoreerd, ligt toepassing van de Unilever/Dikmans-

regel, zoals nader aangevuld in Havermans/Luyckx, allerminst voor de hand. [noot:55]

4.10.3. Uw Raad liet enigszins in het midden waarop nauwkeurig werd gedoeld met

“gevallen als de onderhavige”. Die benadering lijkt me verstandig. Zo veel is duidelijk: in

elk geval wordt gedoeld op zaken met de kenmerken van de beslechte zaak. Kort

gezegd: de eisende partij heeft zelf een groot aantal medische verslagen geproduceerd

waaruit de conclusie kan worden getrokken dat minder waarschijnlijk is dat Havermans

lijdt aan OPS. [noot:56] Aangenomen mag worden dat er ook andere situaties zijn

waarin dezelfde benadering aangewezen is.

4.11.1. Kort voor het het onder 4.9 en 4.10 besproken arrest heeft Uw Raad een arrest

gewezen in een RSI-zaak. [noot:57] In die zaak wees het Hof op het hiervoor genoemde

rapport van de Gezondheidsraad waaruit blijkt dat de stand van de wetenschap nog

ontoereikend is voor normstelling. Volgens het Hof was bij de werknemer niet gebleken

van specifieke RSI-klachten. Een hooggeleerde deskundige achtte een causaal verband

niet aannemelijk, welk oordeel het Hof overneemt (het Hof ging voorbij aan de anders

luidende opvatting van Barnas). Bij die stand van zaken kwam het Hof niet aan de

omkeringsregel toe. De vordering werd afgewezen.

4.11.2. In mijn aan het arrest voorafgaande conclusie wordt het dilemma waarvoor de

rechter zich in dit soort zaken ziet geplaatst geschetst. Enerzijds is wrang als een

werknemer de dupe wordt van in de ogen van de rechter onduidelijkheid over het

causaal verband, anderzijds past terughoudendheid met het oog op een mogelijke

olievlekwerking van een ruim(hartig)e aansprakelijkheid (onder 3.5). De klachten, onder

meer gebaseerd op toepasselijkheid van de “arbeidsrechtelijke omkeringsregel”, worden

met toepassing van art. 81 RO verworpen.

4.12. In de onderhavige zaak heeft het Hof zijn (nadere) oordeel vooral gestoeld op het

arrest Landskroon/BAM. [noot:58]

4.13. In die zaak stelde Landskroon dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden

voor BAM lage rugklachten had opgelopen als gevolg van rug-belastende

werkzaamheden. [noot:59] Volgens het Hof hadden de deskundigen geen objectieve

afwijking gevonden die de (ernst van de) rugklachten zou kunnen verklaren, terwijl er

geen directe causale relatie was. Het Hof had de vordering afgewezen. In cassatie voerde

Landskroon aan dat het causaal in zijn geval had moeten worden aangenomen omdat het

ging om zware rug-belastende werkzaamheden die werden verricht in strijd met specifiek

ter voorkoming van rugletsel geldende arboregels, terwijl aannemelijk was dat de

klachten daardoor konden zijn ontstaan. Tevergeefs. Uw Raad overwoog:

“3.3.3. Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het op grond van art.

7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade

waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn

werkzaamheden. Voor toepassing van de in het onderdeel bedoelde regel van

bewijslastverdeling is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zonodig bewijst, dat

69

hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk

kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt

dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn

veroorzaakt (vgl. HR 23 juni 2006, nr. C05/149, NJ 2006/354). Het in 3.3.1

weergegeven oordeel van het hof houdt in dat de door Landskroon aan zijn vordering tot

schadevergoeding ten grondslag gelegde gezondheidsklachten, gelet op hetgeen de

deskundigen daaromtrent hebben vastgesteld, niet een werkgerelateerde oorzaak

hebben, zodat van aantoonbare schade geen sprake kan zijn. Het oordeel van het hof dat

voor toepassing van de hier bedoelde regel van bewijslastverdeling in dit geval geen

grond bestaat, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

4.14.1. De zaak Landskroon staat mij bij als één van de meest onbevredigende waarin ik

in de afgelopen ruim 15 jaar heb mogen concluderen. Uitgaande van de door de

werkgever nauwelijks bestreden stellingen van Landskroon was inderdaad héél goed

voorstelbaar dat sprake zou zijn van een causaal verband. [noot:60] Probleem was

evenwel dat deskundigen nadrukkelijk anders oordeelden. Dan valt er, in ons

cassatiestelsel, weinig heil te verwachten van een cassatieberoep. De moraal van deze

zaak is, in mijn ogen, duidelijk: zelfs als naar maatstaven van common sense een

causaal verband zich opdringt, is voor toepassing van een omkeringsregel ten faveure

van de werknemer geen plaats als deskundigen het common sense-gevoel ontkrachten.

Dat is, naar ik erken, niet zonder meer bevredigend, maar een ongebreidelde

slachtofferbescherming waarin de rechter het beter wil weten dan deskundigen is in het

algemeen geen wenkend perspectief. Daarvoor moeten werkelijk klemmende redenen

bestaan. [noot:61] In de conclusie in die zaak wordt meer in het algemeen gepleit tegen

het te gemakkelijk aannemen van een condicio sine qua non-verband (onder 3.13). Voor

het overige veroorloof ik mij naar mijn eerdere uiteenzetting te verwijzen met betrekking

tot de juridische aspecten van deze kwestie. [noot:62]

4.14.2. In zijn lezenswaardige NJ-noot verdedigt Tjong Tjin Tai de opvatting dat de regel

van het arrest Unilever/Dikmans niet beperkt is tot blootstelling aan gevaarlijke stoffen.

[noot:63] Hij wijst er – terecht – op dat de “gewone” omkeringsregel ziet op gevallen

waarin een norm is overtreden die bescherming biedt tegen een specifiek gevaar. De

precisering in het arrest Havermans/Luyckx sluit z.i. bij die gedachte aan. Hij geeft, voor

gevallen als Landskroon, de voorkeur aan een benadering waarin de rechter oor-deelt dat

de omkeringsregel wél van toepassing is, maar dat het tegenbewijs is geleverd (door het

deskundigenbericht); voor het resultaat maakt dat, als ik het goed zie, in zijn ogen niet

uit. [noot:64] Genoeg is dat voldoende twijfel wordt gezaaid over een werkgerelateerde

oorzaak. [noot:65]

4.14.3. In hun s.t. onder 52 betogen mrs Sagel en Van der Kroon dat de reikwijdte van

de eerdere arresten is uitgebreid in het het arrest Landskroon/BAM. Immers wordt heel

algemeen gesproken over “gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden

kunnen zijn veroorzaakt”. Het is juist dat deze bewoordingen in rov. 3.3 voorkomen,

zoals uit het hiervoor weergegeven citaat ook blijkt. Het is mogelijk ook juist dat in het

arrest Landskroon/BAM een welbewuste verruiming ten opzichte van de eerdere arresten

is aangebracht. De bewoordingen lijken dat inderdaad te zeggen. Daartegen pleit dat

terstond na die woorden is te lezen “(vgl. HR 23 juni 2006, nr. C05/149, NJ 2009/354)”.

[noot:66] Ik ben er niet helemaal van overtuigd dat dergelijke met “vgl.” ingeluide

verwijzingen geheel consistent worden gebruikt. Mijn indruk is evenwel dat er in de

meeste gevallen mee wordt bedoeld dat een vergelijkbare en niet zelden geheel of

vrijwel identieke regel is geformuleerd in het daarna genoemde arrest. Daar komt nog bij

dat de woorden waarbij Van de Wege haar heil zoekt min of meer overeenkomen met die

welke het Hof, in ’s Hogen Raads weergave in rov. 3.3.1, aan zijn oordeel ten grondslag

had gelegd. [noot:67] Aldus verstaan, leggen de anders luidende bewoordingen van het

hier besproken arrest m.i. geen beslissend gewicht in de schaal. Hoewel enigszins een

bewijs uit het ongerijmde pleit nog voor deze lezing dat er in de zaak Landskroon, die op

andere grond is afgedaan, weinig reden was om in te gaan op de door mrs. Sagel en Van

der Kroon bedoelde kwestie.

4.14.4. Van de Wege zoekt voor haar opvatting steun bij de NJ-noot van Tjong Tjin Tai

onder het arrest Landskroon/BAM. Wederom: in zekere zin terecht, maar ook hier valt op

70

de stelling wel wat af te dingen. Als ik de annotator goed begrijp dan meent hij – zonder

enige motivering – dat de regel in het arrest Unilever/Dikmans niet is beperkt tot

blootstelling aan gevaarlijke stoffen. In zoverre slaat Van de Wege de spijker op de kop.

Maar anders dan zij suggereert, zegt de annotator niet dat hij dit afleidt uit het arrest

Lanskroon/BAM; dat doet hij ook niet (kenbaar, of in elk geval niet duidelijk). [noot:68]

4.14.5. Wat er van deze problematiek ook zij, om de hierna te noemen redenen meen ik

dat de door het Hof gehanteerde omkeringsregel in een geval als het onderhavige niet

zou moeten worden gebruikt, ook niet wanneer de in eerdere arresten door Uw Raad

geformuleerde regel in het arrest Landskroon/BAM zou zijn verruimd en het juridisch

technisch mogelijk zou zijn de onderhavige zaak onder deze “nieuwe aanpak” te brengen.

Afronding en mogelijke oplossingen

4.15.1. Ik kom ook hier tot een afronding. Zoals hiervoor al aangegeven is toepassing

van de Unilever/Dikmans-regel, zoals later enigszins gemodificeerd, in gevallen als de

onderhavige bepaaldelijk riskant. [noot:69] Er zijn verschillende wegen die kunnen

worden bewandeld om in beginsel niet tot een toepassing te geraken. Ik benadruk in

beginsel omdat er wellicht situaties zijn waarin een causaal verband zich voldoende

duidelijk opdringt. Maar voor dergelijke gevallen biedt het klassieke bewijsrecht (met

name het voorshands aannemelijk achten) voldoende soelaas, zodat toepassing van de

Unilever/Dikmans-regel m.i. niet nodig is. Zelfs voor toepassing van één van de

mogelijkheden om de benadeelde op de voet van art. 150 Rv. te hulp te schieten, zou

m.i. een noodzakelijke maar in beginsel niet voldoende voorwaarde moeten zijn dat de

klachten van het betrokken slachtoffer objectief kunnen worden vastgesteld, aan welk

vereiste in deze zaak niet is voldaan. Reeds daarom is toepassing van de

Unilever/Dikmans-benadering in casu m.i. niet de aangewezen weg. Maar er is meer aan

de hand. M.i. moet het condicio sine qua non-verband bovendien in het concrete geval in

voldoende mate aannemelijk zijn om een van de hoofdregel afwijkende regel op het stuk

van de bewijslast te hanteren. In situaties waarin sprake is van één of meer relevante

onzekerheden ten aanzien van het condicio sine qua-non verband is voor zodanige

afwijking in beginsel niet alleen geen grond; [noot:70] zij is zelfs uitermate gevaarlijk.

4.15.2. Het zojuist genoemde gevaar van een tegengestelde benadering is vooral

gelegen in de maatschappelijke gevolgen van een uit de hand lopend

aansprakelijkheidsrecht. Enerzijds omdat, zoals we hebben gezien, talloze MKB-

ondernemingen niet tegen WA-schade zijn gedekt en anderzijds vanwege de zeker niet

louter theoretische kans dat bestaande dekkingen met behulp van en bloc-clausules

zullen worden weggenomen wanneer onverhoopt een claimrage zou ontstaan. Maar het is

niet alleen deze vrees die mij, al met al, aanleiding geeft een voorzichtige aanpak te

bepleiten. In een lange reeks van arresten is Uw Raad de werknemer die zijn schade op

de voet van art. 7:658 BW wil verhalen op zijn werkgever m.i. al in vergaande mate te

hulp gesneld. Met deze moedige en door mij van harte onderschreven rechtsontwikkeling

zijn de grenzen van het wettelijk stelsel wel zo ongeveer bereikt. [noot:71] Er is m.i.

onvoldoende grond om die grenzen verder te verschuiven, zeker niet in gevallen met de

kenmerken van deze zaak, zulks in het licht van de voorzienbare gevolgen. Binnen het

wettelijk stelsel is de hier bepleite benadering m.i. ook allerminst unfair ten opzichte van

werknemers, al heb ik er uit maatschappelijke overwegingen wel enige moeite mee dat

zij buiten hun schuld met onvergoedbare schade kunnen blijven zitten. Maar ze zijn niet

de enigen, ook niet bij schade die het gevolg is van ernstig lijden. De rechter is nu

eenmaal geen wereldhervormer. [noot:72]

4.16.1. De eenvoudigste weg om toepasselijkheid van de Unilever/Dikmans-regel af te

wijzen, is het argument dat de werknemer in een concreet geval niet aannemelijk heeft

kunnen maken dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die door de werkzaamheden kunnen

zijn ontstaan. [noot:73] Ik wil niet uitsluiten dat het – in voorkomende gevallen en

wellicht meer dan incidenteel – mogelijk is om ten aanzien van aandoeningen als de

onderhavige te oordelen dat deze aannemelijkheid er wél is. Maar m.i. is voor een

dergelijk oordeel een voldoende begrijpelijke feitelijke basis nodig. In gevallen waarin de

rechter een deskundige heeft benoemd, zal deze zich op dit punt voldoende helder en

overtuigend moeten uitlaten, terwijl de deskundige en de rechter hun oordeel zullen

71

moeten gebaseren op voldoende harde gegevens over de voorliggende zaak. Als

zodanige gegevens niet voorhanden zijn, kan geen toepassing worden gegeven aan de

Unilever/Dikmans-regel.

4.16.2. Het gevaar van de zojuist geschetste op het concrete geval toegespitste

benadering is gelegen in het hoge feitelijke gehalte van beslissingen op dit punt. Binnen

het vigerende cassatiestelsel zijn de marges voor Uw Raad om dergelijke beslissingen te

beoordelen smal. Verwacht mag worden dat feitenrechters gevoelig zullen zijn voor

algemene aanwijzingen of hints van de Hoge Raad. Wanneer uit het thans te wijzen

arrest zou blijken dat in gevallen als de onderhavige niet spoedig naar de regel van

Unilever/Dikmans mag worden gegrepen en dat gedegen motivering nodig is als de

rechter deze regel toch van stal wil halen, dan is ten minste enige controle in cassatie

nodig wanneer de rechter in een concreet geval de Unilever/Dikmans-regel toch toepast.

4.16.3. Maar ik onderken de rechtsonzekerheid en vooral -ongelijkheid die mijn onder

4.16.1 en 4.16.2 besproken benadering teweeg zou kunnen brengen. [noot:74] Daarom

bepleit ik, al met al, een daadkrachtiger aanpak. In de volgende gevallen ware

toepassing van de Unilever/Dikmans-regel zonder meer af te wijzen:

a. voor gezondheidsklachten die niet objectief kunnen worden vastgesteld en/of

b. voor situaties waarin het (vooralsnog) onmogelijk is om met voldoende precisie aan te

geven wat de werkgever had moeten doen om klachten als die welke in geding zijn te

voorkomen en/of

c. waarin over de concrete zaak op basis van de feitelijke werksituatie niets met

voldoende nauwkeurigheid en precisie valt te zeggen. [noot:75] Dat laat onverlet dat de

rechter in voorkomende gevallen de werknemer te hulp kan schieten met toepassing van

de regel over het “voorshands aannemelijk zijn”.

4.16.4. Ook denkbaar zou zijn om de Unilever/Dikmans-regel te beperken tot een

welomschreven categorie zaken, zoals het aannemelijk zijn dat de gezondheidsklachten

het gevolg kunnen zijn van blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen.

[noot:76] Daarenboven zou dan sprake moeten zijn van voldoende aannemelijkheid in

het concrete geval zoals bedoeld onder 4.16.1. Het gevaar van die aanpak ligt evenwel in

het onvermijdelijk enigszins willekeurige karakter van zo’n omschrijving. Bij de huidige

stand van de rechtsontwikkeling onthoud ik me vooralsnog liever van een pleidooi voor

bevriezing van deze rechtsontwikkeling. [noot:77]

4.16.5. Ten slotte zou denkbaar zijn om de toepasselijkheid van de Unilever/Dikmans-

regel afhankelijk te stellen van een aantal omstandigheden. Naast die welke reeds onder

4.16.3 werden genoemd en die in beginsel het meeste gewicht in de schaal zouden

moeten leggen, zou kunnen worden gedacht aan factoren zoals:

– de aard van de aansprakelijkheid, des dat toepassing minder voor de hand ligt bij een

risicoaansprakelijkheid dan bij een schuldaansprakelijkheid;

– bij een schuldaansprakelijkheid: de mate van schuld (verwijt) aan de zijde van de

aangesprokene;

– de vraag of de aangesprokene zijn aansprakelijkheid (voldoende) door verzekering

heeft gedekt;

– de aard van de schade;

– de vraag of de benadeelde zijn schade kan verhalen op een eigen verzekeraar;

– de aard van de eisende partij, des dat voor toepassing van de Unilever/Dikmans regel

eerder aanleiding bestaat bij verhaal door de benadeelde zelf of door zijn onderhoud

behoevende nabestaanden dan ten aanzien van vorderingen van gesubrogeerde partijen;

– en eventueel de (mate van) eigen schuld van de benadeelde. [noot:78]

4.16.6. De meeste van de onder 4.16.5 genoemde factoren zijn in het

aansprakelijkheidsrecht geen onbekende. Ze prijken – in ander verband – in de artikelen

6:98, 6:101, 6:106, 6:108, 6:109 en 6:110 BW. We kunnen ook een parallel trekken

met de factoren die een rol spelen bij de vraag of een beroep op verjaring naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [noot:79] Ik weet maar al

te goed dat zeker niet iedereen gelukkig is met laatst bedoelde set factoren – vooral

vanwege de rechtsonzekerheid die ze teweeg brengen. [noot:80] Ik begrijp die kritiek,

maar deze heeft er m.i. onvoldoende oog voor dat in een aantal settingen maatwerk

beter is dan het hanteren van de botte bijl die, dat weten we toch ook, veel onnodige

72

schade berokkent. Wat de verjaring betreft, geloof ik (nog steeds) dat de door Uw Raad

destijds gevolgde weg uit een oogpunt van evenwichtigheid weg vérre te verkiezen was

boven de later ingevoerde en in mijn ogen nogal eenzijdige regel van art. 3:310 lid 5

BW.

4.16.7. Propagandisten van hard en fast rules zouden m.i. ook wat lichtvoetig heenlopen

over de in mijn ogen onvermijdelijke consequenties daarvan: te weten een héél beperkte

toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel, zulks ten detrimente van het

slachtoffer.

4.16.8. Mogelijk zullen sommige geleerden op het gebied van het arbeidsongevallenrecht

in de pen klimmen ter bestrijding van de gedachte dat eigen schuld van de werknemer

een rol zou kunnen spelen. Ter stoffering van deze kritiek zal dan mogelijk art. 7:658 lid

2 BW in stelling worden gebracht. Deze vlieger kunnen we evenwel gemakkelijk

neerhalen. De hier als één van de alternatieven gepresenteerde oplossing heeft met

eigen schuld in de zin van deze bepaling (en van art. 6:101 BW) immers niet van doen.

4.16.9. De zojuist onder 4.16.3 bepleite opvatting wordt in het kader van RSI, het ligt

voor de hand, niet door een ieder onderschreven. Zo betoogt Vegter, overigens zonder

veel motivering, dat de “arbeidsrechtelijke omkeringsregel” naar haar mening ook van

toepassing is “bij omstandigheden die RSI, rugklachten, klachten over luchtwegen, OPS

etc. kunnen veroorzaken”. [noot:81] In het licht van de hiervoor besproken rechtspraak

is die opvatting verdedigbaar. De zwakte ligt m.i. in het achterwege laten van of het niet

geïnteresseerd zijn in het bredere perspectief, maar daarin staat Vegter allerminst alleen.

Ik weet (uiteraard) dat mijn bredere benadering niet algemeen gangbaar is, om het

voorzichtig te zeggen.

4.17. Kort en goed: al met al geef ik de voorkeur aan de onder 4.16.3 bepleite strakke

benadering. Ik hecht eraan daarbij te benadrukken dat mijn benadering niet betekent dat

RSI-slachtoffers steeds verstoken moeten blijven van vergoedingen. Mijn pleidooi strekt

er “slechts” toe dat zij hun vordering moeten baseren op de “gewone” regels van art.

7:658 BW. Anders gezegd: zij zullen in beginsel het causaal (d.i. het condicio sine qua

non-)verband moeten aantonen; de werkgever zal moeten aantonen dat hij – kort

gezegd – voldoende maatregelen heeft getroffen ter bescherming van de werknemer. In

voorkomende gevallen kan de rechter met behulp van de gereedschapskist van art. 150

Rv. de werknemer te hulp schieten, maar alleen wanneer de specifieke en concrete

omstandigheden van de zaak daartoe nopen.

4.18. Ter vermijding van misverstand hecht ik eraan te benadrukken dat ik met het

voorafgaande nadrukkelijk niet bedoel te suggereren dat veel RSI-patiënten simuleren of

overdrijven. Waar het mij om gaat is dat vaak sprake is van louter subjectieve klachten

die niet objectief kunnen worden vastgesteld. Deze zijn m.i. een te smalle basis om

spoedig aansprakelijkheid aan te nemen.

Alles of niets of altijd prijs?

4.19.1. Vooral sinds de indrukwekkende dissertatie van Akkermans [noot:82] is in ons

land een discussie op gang gekomen over de zogenaamde proportionele

aansprakelijkheid. Ook in internationaal verband is dit een heet hangijzer. Om twee

zelfstandige redenen ga ik daar niet nader op in. Enerzijds omdat de situatie in ons land

na een aantal arresten van Uw Raad goeddeels is uitgekristalliseerd en anderzijds omdat

rechtsvergelijking risico’s in zich bergt omdat in den vreemde heel verschillend over dit

onderwerp wordt gedacht. Veel hangt dan af van het rechtsstelsel waarmee men

vergelijkt. [noot:83]

4.19.2. Liefhebbers van rechtsvergelijking moge ik verwijzen naar art. 3:103 e.v. PETL

en het commentaar daarop. [noot:84]

4.20. Met het arrest Nefalit/Karamus [noot:85] heeft Uw Raad een belangrijke

rechtsontwikkeling ingeluid. In die zaak stond vast dat Karamus in de uitoefening van

zijn werkzaamheden langdurig en intensief was blootgesteld aan asbeststof en dat hij

aan longkanker was overleden. Ongewis was evenwel of de oorzaak van zijn longkanker

was gelegen in genoemde blootstelling, het roken of een combinatie van beide. Voor een

dergelijke situatie formuleerde Uw Raad de volgende regels:

73

“[...] Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand – zoals ook

in dit geding is geschied – dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten

voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is

veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare

tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans

zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering

afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen

die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de

strekking van de onderhavige norm – het voorkomen van gezondheidsschade bij de

werknemer – en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit

overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de

mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de

werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar,

maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer

tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband

met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in

weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden

gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals

roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade

(mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie

omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de

verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen.

Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende

uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade

heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn

veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van

zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te

beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de

werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een

combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate

de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de

rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag

veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in

evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan

de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.

[...]”

4.21. Het arrest roept drie vragen op:

a. is de regel beperkt tot situaties als bedoeld onder 4.20;

b. wat moet worden verstaan onder een zeer grote of zeer kleine kans;

c. de rechter mag de werkgever in zo’n geval veroordelen tot – kort gezegd – vergoeding

van een deel van de schade. Klaarblijkelijk hoeft hij dat niet te doen. Betekent dit dat hij

de vrijheid heeft om alles toe te wijzen of juist niets?

4.22. De onder 4.21 sub a vermelde vraag is tot op heden niet beantwoord. De meningen

daarover lopen uiteen; zie nader hierna onder 5.52. In het hierna te behandelen arrest

Van Houts/Hassink heeft Uw Raad een tipje van de sluier opgelicht door een niet zeer

kleine kans gelijk te schakelen met “een reële kans”. [noot:86] Omdat “reëel”

gevoelsmatig een hogere drempel legt dan “niet zeer klein” is wellicht sprake van een

kleine koerswijziging.

4.23.1. In het licht van de redengeving van het arrest Nefalit/Karamus veronderstel ik

dat de onder 4.21 sub c genoemde vraag, toegespitst op situaties als de onderhavige, als

volgt moet worden beantwoord. Als het onmogelijk is om een gemotiveerde schatting te

maken dan zal de vordering in beginsel worden afgewezen als de bewijslast rust op de

benadeelde. Rust de bewijslast op de aangesprokene dan kan de vordering worden

toegewezen als deze partij onvoldoende aannemelijk weet te maken dat geen sprake is

van een condicio sine qua non-verband. Maar wanneer de kans dat van een condio sine

qua non verband geen sprake is voldoende reëel is, dan is ook wanneer de werkgever

tegenbewijs moet leveren voor volledige toewijzing van de vordering geen plaats.

74

4.23.2. Als er een beduidende kans bestaat dat sprake is van een condicio sine qua-non-

verband, maar eveneens een zeer relevante kans dat dit verband ontbreekt, dan kan

aangewezen zijn om toe te werken naar 50%, wanneer over de precieze grootte van de

kans niets zinnigs valt te zeggen. [noot:87] Maar deze laatste aanpak is ongeschikt en

onjuist wanneer wél voldoende aanknopingspunten voor een bepaald percentage bestaan

en eveneens wanneer weliswaar over de omvang van de kans niet veel zinnigs valt te

zeggen, maar voldoende duidelijk is dat de kansen niet in de buurt van 50% liggen.

4.24.1. De reikwijdte van de in het arrest Nefalit/Karamus geformuleerde regel is nader

bepaald in het arrest Fortis/Bourgonje. Uw Raad geeft daarin de volgende regel, die

vervolgens wordt toegespitst op de voorliggende zaak:

“3.8. Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel

is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing

daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor

een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft

veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden

toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te

verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de

normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden

schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.

De overwegingen van het arrest Nefalit/Karamus zijn toegesneden op het zich in die zaak

aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover

zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens

werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de

geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te

voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts

in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het – met

inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid – redelijker zijn de

onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de

schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de

benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de

aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine

kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de

geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de

normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.

3.9. Uit het vorenoverwogene volgt dat onderdeel 3b in zoverre gegrond is dat voor

toepassing van de voormelde regel uitsluitend ruimte is in uitzonderlijke – van geval tot

geval te beoordelen – omstandigheden, van de aanwezigheid waarvan de rechter in zijn

motivering verantwoording dient af te leggen. Zoals hierna nader wordt uiteengezet,

heeft het hof dat miskend. Het onderdeel treft echter geen doel voor zover het tot

uitgangspunt kiest dat de toepassing van deze rechtsregel is beperkt tot gevallen waarin

het bewijs van het condicio-sine-qua-non-verband in het algemeen een probleem is,

reeds omdat het onderscheid tussen zodanige gevallen en die waarin de onzekerheid

voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval, onvoldoende

scherp is. Ook het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid

betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten, kan

om dezelfde reden niet als uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van de

meergenoemde regel af te bakenen.

3.10. De onderdelen 3a en 3c zijn gegrond.

De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een

vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het

voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de

kans dat Bourgonje zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een

uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-up-

periode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen (rov. 3.5.2).

De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het

tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt

rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf

75

vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar

in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/Karamus.

Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat – ook –

in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW bedoelde

toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de

normschending van Fortis en de door Bourgonje geleden schade.”

4.24.2. In zijn aan het arrest voorafgaande conclusie bespreekt mijn ambtgenoot Wissink

de bezwaren tegen en de argumenten ten gunste van een proportionele

aansprakelijkheid. [noot:88]

4.25. Naar meer gangbare inzichten werd onderscheid gemaakt tussen verlies van een

kans en een proportionele benadering als hiervoor geschetst, [noot:89] maar

gezaghebbende auteurs hebben zich daartegen gekant. [noot:90] Dit onderscheid wordt

door de Hoge Raad ook gemaakt zoals onder meer blijkt uit het tweede arrest Van

Houts/Hassink, [noot:91] al kan ik me niet aan de indruk onttrekken dat beide

leerstukken enigszins zijn geamalgameerd. In die zaak ging het – kort gezegd – in het

tweede cassatieberoep nog om de vraag of Hassink schade had geleden als gevolg van

onjuiste advisering in een fiscale kwestie, meer in het bijzonder wat zou zijn gebeurd in

de hypothetische situatie dat het advies wél juist was geweest. Het cassatiemiddel nam

tot uitgangspunt dat het Hof zich had bekeerd tot de proportionele benadering dan wel

verlies van een kans. De klachten hebben Uw Raad geïnspireerd tot de volgende

uiteenzetting:

“3.5.2 In zijn arrest van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/Karamus)

heeft de Hoge Raad de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Die

houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden

vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen

of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand

voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde

zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade

door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk

gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een

percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt.

Daaraan heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ

2011/251 (Fortis/Bourgonje) toegevoegd dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van

proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand

aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in

de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet

worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te

verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de

normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden

schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.

Deze rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is derhalve geëigend om een

oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het

condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op

zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond

vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de

aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde

komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken.

3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin

een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997,

LJN ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256

(Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN

AZ6541, NJ 2007/63 (Kranendonk Holding)). In deze gevallen stond op zichzelf de

tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of

een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere

woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt,

bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de

tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een

76

betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad

heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door

te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had

behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan

schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de

cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor

een te laat ingestelde rechtsvordering.

Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst

beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de

aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en

het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten

van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter

zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of

de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan

de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het

(hypothetische) geding zou hebben gehad.

Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor

sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf

vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin

die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of

en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad

achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben

gerealiseerd.”

4.26.1. De benadering die Uw Raad heeft gevolgd, sluit aan bij een onderscheid tussen

beide in het arrest behandelde leerstukken dat ook in de doctrine wordt gemaakt.

[noot:92] Het zal dan ongetwijfeld ook aan mij liggen, maar de nieuwe benadering is mij

niet duidelijk.

4.26.2. Een eerste m.i. opmerkelijk verschil tussen beide leerstukken, zoals gestalte

gegeven in de rechtspraak van Uw Raad, is gelegen in de (on)vrijheid die de rechter

wordt gegeven. In settingen waarin een proportionele benadering op haar plaats is, mag

de rechter – kort gezegd – een deel van het gevorderde toewijzen. [noot:93] Als hij het

leerstuk verlies van een kans toepast dan moet hij dat (rov. 3.5.3 eerste alinea). De ratio

en de rechtvaardiging van deze verschillende aanpak is mij niet duidelijk. Met name kan

ik mij niet goed voorstellen dat een rechter bij ruime onzekerheid de vrijheid zou hebben

een vordering van bijvoorbeeld een slachtoffer van een beroepsziekte af te wijzen, maar

dat hij gehouden zou zijn in zo’n situatie een deel van de vordering van een cliënt van

een advocaat die een termijn heeft laten verlopen toe te wijzen. Wellicht zou Uw Raad

zijn bedoeling op dit punt kunnen verduidelijken.

4.27. Meer ten gronde: ik stel voorop dat doel en strekking van het arrest Van

Houts/Hassink redelijkerwijs niet kan zijn dat in alle gevallen waarin wat Uw Raad

aanduidt als de proportionele benadering geen soelaas biedt, dús steeds kan worden

gegrepen naar het leerstuk verlies van een kans. Ware dat anders dan zou immers de

terughoudendheid waartoe werd gemaand in het arrest Fortis/Bourgonje – en waarnaar

in het arrest Van Houts/Hassink wordt verwezen – naar de rechtsgeschiedenis worden

verbannen. Waarin de terughoudendheid in, in vergelijking met zaken als

Nefalit/Karamus, doorgaans veel minder compassie oproepende zaken die worden

geregeerd door de verlies van een kans-regel dan wel tot uitdrukking komt, kan ik uit het

arrest niet opmaken. [noot:94]

4.28. Het antwoord is, als ik het goed begrijp, vermoedelijk gelegen in de voorwaarde die

wordt gesteld voor toepasselijkheid van de verlies van een kans-leer. Te weten: er moet

een condicio sine qua non-verband zijn met de verloren gegane kans. Het is dan van

tweeën één: behoudens harde aanwijzingen voor het tegendeel wordt die kans altijd

verondersteld, of iets moet wijzen op een meer dan zéér kleine kans. In het eerste geval

is het, met de onder 4.29 te maken kanttekening, altoos prijsschieten en komt van de in

ander verband benadrukte terughoudendheid niets terecht. In het tweede geval kan,

anders dan het arrest doet veronderstellen, niet worden gezegd dat het “condicio sine

qua non-verband echter zonder meer met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het

77

rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen” is gegeven (rov. 3.5.3 voorlaatste

alinea). Om maar bij die situatie te blijven: sommige beroepen zijn zó kansloos dat met

het niet tijdig instellen daarvan het condicio sine qua non-verband niet is gegeven, zelfs

niet met een héél kleine kans. Dat is slechts anders in de door mij niet aangehangen

opvatting dat rechtspraak in alle zaken in zekere zin een loterij is.

4.29. Overigens biedt het verlies van een kans-leerstuk de benadeelde niet steeds

uitkomst. Immers is voor toewijzing vereist dat sprake is van “een reële (dat wil zeggen

niet zeer kleine) kans op succes” (rov. 3.8).

4.30. Hoe dat ook zij, zoveel is duidelijk: toewijzing van 100% bij een relevante

onduidelijkheid spoort hoe dan ook niet met de huidige – door mij con amore –

onderschreven benadering van Uw Raad.

4.31.1. Gedeeltelijk ter ondersteuning van deze laatste conclusie nog een korte excursie

naar een verwant onderwerp. Naar meer gangbare inzichten mag een rechter een feit

bewezen achten wanneer hij “redelijke zekerheid” heeft dat dit waar is. Dat is geen

wetenschappelijke of wiskundige zekerheid [noot:95] en dat zou ook niet zinvol zijn

omdat het vaststellen van de “waarheid” vaak afhangt van weging en beoordeling van

allerminst harde feiten en omstandigheden (zoals getuigenverklaringen en

deskundigenberichten die niet zelden allerlei slagen om de arm houden en/of elkaar

tegenspreken en/of niet op hun inhoudelijke juistheid worden beoordeeld).

4.31.2. Giesen slaat m.i. de spijker op de kop wanneer hij betoogt dat de zojuist

genoemde maatstaf “elke vorm van nadere invulling weerstaat”. [noot:96] Zelf meent hij

dat redelijke zekerheid bestaat bij meer dan 75% waarschijnlijkheid. [noot:97] Maar hij

realiseert zich dat de rechter daarmee niet veel verder komt omdat het nu eenmaal

praktisch ondoenlijk is om gefundeerd tot een dergelijke waarschijnlijkheid te komen.

[noot:98] Het nadeel van vaste percentages is ongetwijfeld ook dat sommige

deskundigen daarnaartoe gaan schrijven of juist ervan af. De rechter kan de deskundige

uiteraard om nadere opheldering vragen, maar wanneer deze erop neer zou komen dat

zijn schatting – om aan te haken bij Giesen’s omslagpunt van 75% – dat de kans 74 of

76% is, is gebaseerd op zijn kennis, ervaring en intuïtie, dan is de rechter niet veel

verder gekomen, al was het maar omdat de rechter doorgaans geen enkel

aanknopingspunt heeft om te oordelen dat het in werkelijkheid gaat om, zeg, 76 en 74%.

4.32.1. Ook in het klassieke bewijsrecht geldt dus de regel dat volledige toewijzing van

een vordering alleen dan aangewezen is wanneer de kans voldoende groot is. Wanneer

sprake is van relevante onzekerheid dan is er bij de huidige stand van de

rechtsontwikkeling geen basis waarop de rechter tot het oordeel kan komen dat iets is

bewezen. Over dit alles valt meer te zeggen, maar voor onze zaak is dat niet nodig. Mede

gezien de al aanzienlijke omvang van deze conclusie bewaar ik mijn gedachten daarover

tot een andere zaak.

4.32.2. Met hetgeen zojuist werd opgemerkt, is nog niet gezegd dat de eisende partij bij

relevante onzekerheid in het zand moet bijten. In het concrete geval kan er voldoende

grond bestaat voor toewijzing van een deel van de schade. Daarmee is de cirkel gesloten

en kan ik mij (bijna) gaan wijden aan de behandeling van de klachten.

5. Bespreking van het cassatiemiddel

5.1. Onderdeel 1 richt zich hoofdzakelijk tegen het oordeel van het Hof in rov. 2.1 van

het tussenarrest van 21 juli 2009. Deze rechtsoverweging werd hierboven onder 4.1 al

geciteerd.

5.2.1. Onderdeel 1.1.1 klaagt dat het Hof miskend heeft dat het eerst bevoegd was om

terug te komen op de bindende eindbeslissing omtrent de bewijslastverdeling, nádat

partijen in de gelegenheid gesteld zouden zijn om zich uit te laten over het voornemen

van het Hof om tot heroverweging van dat eerdere oordeel over te gaan.

5.2.2. Onderdeel 1.1.2 stelt dat het Hof de schending van de onder 5.2.1 genoemde

hoorplicht niet afdoende gerepareerd heeft door nadien, in het derde tussenarrest van 19

april 2011, in te gaan op de bezwaren van SVB tegen het terugkomen op de bindende

eindbeslissing nu “deze hoorplicht er mede toe dient dat een procespartij haar

proceshouding, reeds vóórdat daadwerkelijk wordt teruggekomen op de bindende

eindbeslissing, kan aanpassen aan de op handen zijnde herbeoordeling [...].”

78

5.2.3. Onderdeel 1.1.3 voert aan dat het Hof in ieder geval, zo nodig ambtshalve, had

moeten nagaan of, en zo ja in hoeverre, SVB door de processuele gang van zaken in haar

verweermogelijkheden benadeeld kon worden. Het onderdeel stelt in dat verband dat de

eerder gegeven bindende eindbeslissing betrekking had op het door Van de Wege te

bewijzen condicio sine qua non-verband tussen de uitoefening van de werkzaamheden en

de RSI en dat de bewijslevering op dat punt al had plaatsgevonden op het moment dat

het Hof terugkwam van die bindende eindbeslissing.

5.2.4. Onderdeel 1.1.4 betoogt dat ’s Hofs oordeel rechtens onjuist, althans

onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, is “[v]oor zover het oordeel van het Hof op

dit punt zo moet worden begrepen dat SVB in haar verweermogelijkheden niet is

geschaad door de hiervóór bedoelde processuele gang van zaken, omdat de voornoemde

bewijslevering zich heeft toegespitst op de feitelijke arbeidsomstandigheden waaronder

Van de Wege haar werk heeft verricht en dat niet kan worden aangenomen dat het

bezwaar van SVB meer is dan een theoretisch bezwaar [...].” [noot:99]

5.3. Al deze klachten missen belang wanneer ’s Hofs oordeel omtrent de bewijslast en de

toepasselijkheid van de Unilever/Dikmans-regel inhoudelijk met vrucht wordt bestreden.

Zoals hierna wordt aangegeven, doet die situatie zich m.i. voor. Voor het geval Uw Raad

daarover anders mocht oordelen, ga ik ten gronde op de klachten in.

5.4. Met betrekking tot de onder 5.2.1 weergegeven klacht (onderdeel 1.1.1) het

volgende. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is

gebleken dat een eerder door hem gegeven maar niet in een einduitspraak vervatte

beslissing, berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat

partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan

tot heroverweging van die beslissing teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke

grondslag een einduitspraak zou doen. [noot:100] De rechter is daarbij slechts bevoegd

om van een bindende eindbeslissing terug te komen nadat partijen de gelegenheid

hebben gekregen om zich dienaangaande uit te laten. [noot:101]

5.5.1. Ambtshalve merk ik op dat over het arrest Landskroon/BAM nog niet door partijen

was gedebatteerd, wat trouwens ook niet mogelijk zou zijn geweest nu het laatste

processtuk vóór het litigieuze arrest dateerde van vóór het arrest Landskroon/BAM.

Daarin kon de rechtvaardiging van het niet bieden van bedoelde gelegenheid dus niet zijn

gelegen.

5.5.2. Het onderdeel wijst er (dus) terecht op dat partijen in dit geval niet, alvorens het

Hof in zijn arrest van 21 juli 2009 terugkwam op zijn eerdere beslissing omtrent de

bewijslastverdeling, de gelegenheid hebben gekregen om zich uit te laten over de vraag

of in het licht van het arrest Landskroon/BAM de regel van bewijslastverdeling uit het

arrest Unilever/Dikmans ook in het onderhavige geval toepassing dient te vinden.

5.6. Desalniettemin kan de klacht m.i. wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Het Hof heeft, nadat SVB bezwaar had gemaakt tegen de door het Hof in zijn arrest van

21 juli 2009 gegeven uitleg van het arrest Landskroon/BAM, de betreffende stellingen

van SVB in zijn arrest van 19 april 2011 (in rov. 2.6) uitdrukkelijk en gemotiveerd

verworpen. Mede daarom bestaat er geen goede grond aan te nemen dat SVB, doordat

het Hof niet op voorhand aan partijen de gelegenheid had gegeven om zich uit te laten

over de betekenis van het arrest Landskroon/BAM voor de onderhavige zaak, op

enigszins relevante wijze in haar belangen is geschaad.

5.7.1. Dat laatste geldt eens te meer nu deze zaak op het moment dat het Hof het hier

besproken arrest wees al betreurenswaardig lang wachtte op afdoening door de rechter.

Ik acht zelfs verdedigbaar dat gezien het allerminst in het oog springende – en door het

onderdeel ook niet genoemde [noot:102] – belang van SVB, art. 6 EVRM in de weg zou

staan aan een vernietiging op een erg formele grond, die voor de partij die daarop

beroep doet redelijkerwijs materieel niets oplevert. De consequentie van vernietiging op

deze grond zou immers zijn dat de beslechting van het geschil door de rechter opnieuw

ten minste een jaar vertraging oploopt. Uit een oogpunt van beslechting van zaken als

bedoeld in art. 6 EVRM helaas, kom ik hierna toch op vernietiging uit, maar niet op een

formele maar op een materiële grond die de inhoud van de beslissing in het hart raakt.

5.7.2. Ware dit alles anders dan mist het onderdeel nog immer belang op de gronden

genoemd in de s.t. van mrs Sagel en Van der Kroon onder 40.

79

5.8. Onderdeel 1.1.2 mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet meer of anders gedaan

dan alsnog ingaan op de bezwaren van SVB in de hoop dat zij daardoor overtuigd zou

worden. Het heeft niet zo mogen zijn.

5.9.1. Onderdeel 1.1.3 faalt reeds omdat het Hof, anders dan het onderdeel

veronderstelt, wel degelijk beoordeeld heeft of, en zo ja in hoeverre SVB door het

terugkomen op de bindende eindbeslissing in haar verweermogelijkheden geschaad zou

worden. Het Hof heeft in zijn arrest van 19 april 2011, rov. 2.9, geoordeeld:

“[...] SVB heeft nog aangevoerd dat, als het hof zich in het eerste tussenarrest al in die

zin zou hebben uitgelaten over de bewijslastverdeling in RSI-zaken, SVB zich in de

daarop volgende processtukken en tijdens de diverse enquêtes anders zou hebben

opgesteld en uitgelaten. SVB heeft echter niet nader toegelicht wat die andere opstelling

zou zijn geweest. Daarbij komt dat de bewijslevering door Van de Wege zich heeft

toegespitst op de feitelijke arbeidsomstandigheden waaronder zij haar werk heeft

verricht. Dat het bezwaar van SVB meer is dan alleen een theoretisch bezwaar, kan

derhalve niet worden aangenomen.”

5.9.2. Voor zover het onderdeel de stelling inhoudt dat het Hof reeds op een eerder

moment diende te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, SVB door het terugkomen op de

bindende eindbeslissing in haar verweermogelijkheden geschaad zou worden, kan de

klacht reeds wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

5.10. Onderdeel 1.1.4 is geen beter lot beschoren. Het Hof heeft, als gezegd, geoordeeld

dat SVB niet op rechtens relevante wijze in haar verweermogelijkheden is geschaad (zie

arrest van 19 april 2011, rov. 2.9). Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste

rechtsopvatting en is als zodanig ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

5.11.1. Het betoog dat SVB, indien zij bij de getuigenverhoren al was uitgegaan van de

thans door het Hof gehanteerde bewijslastverdeling, bij die getuigenverhoren onder

andere “meer en/of anders [zou] hebben kunnen trachten aan te tonen dat in het licht

van de feitelijke arbeidsomstandigheden van Van de Wege geen sprake was van enige

zorgplichtschending”, doet daaraan niet af.

5.11.2. Overigens berust het onderdeel op nova. Het had op de weg van SVB gelegen

om, als zij daartoe aanleiding zag, dit een en ander te berde te brengen in het kader van

haar bezwaren tegen de door het Hof gevolgde weg. Het onderdeel doet evenwel geen

beroep op dergelijke stellingen.

5.11.3. De bewering dat – kort gezegd – SVB anders meer werk van de zaak zou hebben

gemaakt, is wel wat verrassend in het licht van de omvang van het procesdossier en de

meeste processtukken van SVB (vooral die in appel). Bedoelt SVB werkelijk te betogen

dat ze thans de belangrijke vraag of ze tekort was geschoten gedurende vele jaren

bewust stiefmoederlijk heeft bedeeld, zoals de klacht, naar ik begrijp, wil zeggen? Als ze

iets anders tot uitdrukking wil brengen, is niet goed duidelijk wat dat dan is.

5.12.1. Juridisch veel interessanter is onderdeel 1.2. Naar de kern genomen, voert het

aan dat de door het Hof toegepaste “omkeringsregel” ten aanzien van RSI-slachtoffers of

in elk geval ten aanzien van Van de Wege toepassing mist. ’s Hofs anders luidende

oordeel in het tussenarrest van 21 juli 2009 wordt daarom als onjuist bestreden.

5.12.2. Meer in het bijzonder wordt ’s Hofs oordeel bestreden “omdat de bewijsregel

zoals neergelegd in de arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx in een geval als

het onderhavige – zoals door het Hof omschreven in rov. 4.1 van het tussenarrest van 5

juli 2007 en door de Kantonrechter in rov. 4.1 van zijn tussenvonnis van 21 november

2000 – toepassing mist, althans, slechts toepassing kan vinden waar “het laatste restje

onzekerheid” moet worden weggenomen over het csqn-verband tussen de opgelopen

schade en de werkzaamheden, welke situatie zich in casu niet voordoet.”

5.12.3. Onderdeel 1.2.2 klaagt dat gezien twaalf nader genoemde omstandigheden, het

oordeel dat de bedoelde bewijsregel in dit geval toegepast dient te worden in elk geval

onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Gelet op deze omstandigheden, die alle

zouden duiden op onzekerheden over RSI in het algemeen en op onzekerheden over de

relatie tussen de RSI van Van de Wege en haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder,

behoefde volgens het onderdeel in elk geval nadere motivering waarom de bewijsregel

uit Unilever/Dikmans in het onderhavige geval toepassing zou dienen te vinden.

80

5.13. Na al hetgeen onder 3 en 4.1-4.17 is opgemerkt, kan ik kort zijn. Deze klacht

slaagt. Bij die stand van zaken behoef ik niet specifiek in te gaan op de omstandigheden

die onderdeel 1.2.2 aanvoert. Ik volsta met een enkele kanttekening. Anders dan SVB

aanvoert (1.2 sub i), is er geen algemeen gedeelde opvatting omtrent RSI. [noot:103]

De in het onderdeel onder x genoemde omstandigheid (de medici oordelen in

verschillende zin) onderstreept dat m.i.

5.14. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 2.7 van het arrest van 19 april 2011:

“2.7. Zoals volgt uit hetgeen het hof reeds in de beide tussenarresten heeft overwogen,

acht het hof bewezen dat Van de Wege haar werkzaamheden heeft moeten verrichten

onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid. Voorts is thans

aannemelijk te achten dat de RSI door die omstandigheden kan zijn veroorzaakt.

Daarmee is het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van Van

de Wege derhalve gegeven, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan

haar zorgplicht heeft voldaan. [...]”

5.15.1. Onderdeel 2.1 klaagt dat ’s Hofs zojuist geciteerde oordeel miskend heeft “dat,

wanneer voldaan is aan de voorwaarden voor de in Unilever/Dikmans gegeven

bewijsregel, het csqn-verband tussen de schade en de werkzaamheden moet worden

aangenomen, dat wil zeggen dat wordt vermoed dat het bedoelde csqn-verband bestaat,

tegen welk vermoeden tegenbewijs openstaat, althans, tegen welke aanname, voor zover

dit geen vermoeden is, in elk geval tegendeelbewijs openstaat.” Het onderdeel vervolgt:

“Zulks, mede gelet op het feit dat schade die mogelijk is opgelopen in de uitoefening van

de werkzaamheden, niet voor vergoeding ex art. 7:658 BW in aanmerking komt (vgl. HR

26 januari 2001, NJ 2001/597).” Het Hof zou “het één of het ander” hebben miskend

door SVB niet in de gelegenheid te stellen “dit tegenbewijs dan wel tegendeelbewijs” te

leveren.

5.15.2. Onderdeel 2.2 acht het oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk of

onvoldoende gemotiveerd, voor zover het Hof het door onderdeel 2.1 gestelde niet

miskend heeft, maar SVB niet tot de in onderdeel 2.1 genoemde bewijslevering heeft

toegelaten omdat de gedingstukken hiertoe onvoldoende aanleiding zouden geven. In dit

verband voert SVB ten eerste aan dat uit de deskundigenrapporten van Barnas volgt dat

deze deskundige allerminst de mogelijkheid heeft uitgesloten dat de RSI veroorzaakt is

door iets anders dan de arbeid bij SVB en dat zij concrete en reële bezwaren heeft

opgeworpen tegen de bevindingen van Barnas. Ten tweede stelt het onderdeel dat ook

de twaalf stellingen die vermeld zijn in onderdeel 1.2.2 in aanmerking genomen dienen

te worden; het gaat daarbij immers om stellingen “die duiden op onzekerheden over RSI

in het algemeen en op onzekerheden over de relatie tussen de RSI van Van de Wege en

haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder.” Ten derde zou van belang zijn dat SVB

bewijs heeft aangeboden van haar stellingen. Gelet op het voorgaande kon het Hof niet

tot het oordeel komen “dat tegenbewijs dan wel tegendeelbewijs niet openstond tegen de

aanname dat een csqn-verband bestond tussen de RSI van Van de Wege en haar

werkzaamheden bij SVB, althans kon het Hof niet stilzwijgend voorbijgaan aan de

bewijsaanbiedingen van SVB.”

5.16.1. Als Uw Raad, met mij, zou willen aannemen dat de regel van het arrest

Unilever/Dikmans in casu toepassing mist, dan heeft SVB bij deze klacht geen belang. ’s

Hofs bestreden oordeel bouwt immers voort op en is slechts van belang als deze regel

wél van toepassing is.

5.16.2. In dat verband benadruk ik dat het Hof niet oordeelt dat Van de Wege werkte

onder omstandigheden die schadelijk waren voor haar gezondheid, maar slechts dat dit

mogelijk was (“schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid”).

5.17. Bij inhoudelijke beoordeling zijn de klachten tot mislukken gedoemd om een

veelheid van redenen. Ik noem slechts:

a. het in het onderdeel ontwikkelde betoog miskent hetgeen is vermeld onder 5.16.2;

b. SVB miskent dat het hier gaat om een problematiek waarover slechts deskundigen hun

licht kunnen laten schijnen. Het Hof had reeds een deskundige benoemd en was niet

gehouden om meer deskundigen te benoemen. Niets belette SVB intussen om zelf

nuttige stukken in geding te brengen;

81

c. zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, is niet in te zien waarom één van de

vele stellingen waarop SVB beroep doet het Hof tot de conclusie had moeten brengen dat

er geen verband kon bestaan als bedoeld onder 5.16.2. Alleen als het Hof niet tot de

bereikte conclusie kón komen, kan zijn feitelijke oordeel met vrucht worden bestreden.

Vele stellingen zijn m.i. in het oog springend niet ter zake dienend; zo bijvoorbeeld

onderdeel 1.2.2 sub vi, vii, viii, ix, x en xii.

5.18. Onderdeel 3 richt zich, naar ik begrijp, tegen rov. 2.4 van het eindarrest. Het

ventileert, kort samengevat, de volgende klachten:

a. het Hof heeft de vordering ten onrechte beoordeeld op de voet van art. 7:658 lid 4

BW. Immers gaat het om werkomstandigheden op een tijdstip waarop deze bepaling nog

niet gold;

b. bij toepassing van de regels met betrekking tot stelplicht en bewijslast op grond van

art. 7A:1638x BW is geen plaats voor toepassing van de Unilever/Dikmans-regel en

c. al helemaal niet ten aanzien van uitzendkrachten.

5.19.1. M.i. behoeven deze klachten geen bespreking. In de eerste plaats omdat het hier

gaat om een tardieve grief. [noot:104] SVB heeft geen reden genoemd waarom zij deze

kwestie niet eerder kon aankaarten; deze valt ook niet te bevroeden. Van de Wege heeft

tegen de nieuwe grief bezwaar gemaakt (akte van 15 februari 2011). Voor zover nodig

valt nog te bedenken dat het geschil – waarvan de inzet schadevergoeding ter zake van

gezondheidsklachten is – toen al ruim 11 jaar duurde. Vernietiging zou daarom tot geen

ander oordeel kunnen leiden dan dat de grief buiten bespreking moet blijven.

5.19.2. Met SVB meen ik dat het Hof zich niet uitdrukkelijk heeft uitgelaten over de

vraag of deze kwestie op dit uitermate late en volstrekt onnodig late tijdstip nog in de

rechtsstrijd kon worden gelanceerd (s.t. onder 65). In mijn lezing heeft het Hof dat in het

midden gelaten.

5.20.1. SVB heeft gemeend deze kwestie bij memorie van antwoord na

deskundigenbericht (van 1 februari 2011) aan te moeten kaarten. De wijze waarop zij

dat doet, getuigt intussen van meedenken met rechter en slachtoffer, wat SVB siert. In

de memorie schrijft zij het volgende:

“4.5 Alhoewel de onderhavige kwestie strikt genomen in eerste instantie is beoordeeld

door de verkeerde rechter, verzoekt de SVB Uw Hof ten behoeve van een goede

procesorde en efficiënte procesvoering – mede in het licht van het feit dat hoger

beroepzaken van Kantonrechters sinds enige tijd ook door het Hof worden beoordeeld –

om zelf over deze kwestie een oordeel te vellen, maar daarbij wel het juiste juridische

toetsingkader te hanteren, te weten artikel 6:162 BW, waarbij de

bewijslastverdelingsregels ex artikel 7:658 BW gelden.”

5.20.2. Nu SVB zelf – terecht – heeft aangevoerd dat hoe dan ook de

bewijslastverdelingsregels van art. 7:658 BW moeten worden toegepast, kan zij zich er

niet met succes over beklagen dat het Hof dit standpunt heeft overgenomen.

5.21. Te allen overvloede: in het arrest Kimmenade Nederland/Waijers [noot:105] heeft

Uw Raad het volgende overwogen:

“3.6. In zijn arrest van 10 december 1999, nr. C98/202, NJ 2000, 211, heeft de Hoge

Raad geoordeeld dat aan de op 1 januari 1997 in werking getreden leden 1 en 2 van art.

7:658 BW onmiddellijke werking toekomt. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld

[...] komt aan het op 1 januari 1999 in werking getreden lid 4 van deze bepaling evenwel

geen onmiddellijke werking toe. Lid 4, eerste zin, bepaalt dat hij die in de uitoefening van

zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen

arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 en 3 aansprakelijk is voor de

schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De tweede zin

van lid 4 bepaalt dat de kantonrechter bevoegd is kennis te nemen van vorderingen op

grond van de eerste zin van dit lid. De eerste zin van lid 4 bouwt voort op het arrest van

de Hoge Raad van 15 juni 1990, nr. 13925, NJ 1990, 716, waarin de Hoge Raad heeft

geoordeeld dat de tewerkgestelde werknemer naast zijn werkgever onder bepaalde in dat

arrest nader omschreven voorwaarden ook de derde bij wie hij is tewerkgesteld uit

onrechtmatige daad zal kunnen aanspreken ter zake van fouten van hemzelf of zijn

ondergeschikten. In zulk een geding zal, aldus de Hoge Raad, hetgeen in de rechtspraak

82

is aanvaard ter zake van stelplicht en bewijslast in een geding op de voet van art.

7A:1638x overeenkomstige toepassing kunnen vinden.

Indien een zodanige vordering de competentiegrens van de kantonrechter te boven gaat,

is derhalve de rechtbank bevoegd van deze vordering kennis te nemen.

Indien de feiten waarop de vordering van de tewerkgestelde werknemer jegens ‘de

derde’ berust, zich, zoals in het onderhavige geval, hebben voorgedaan voor de

inwerkingtreding van art. 7:658 lid 4, is deze bepaling niet van toepassing, maar moet

een eventuele aansprakelijkheid van de derde worden gebaseerd op een door hem

gepleegde onrechtmatige daad. Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast geldt dan

hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn hiervoor vermelde arrest van 15 juni

1990.”

5.22. Wanneer, anders dan hiervoor bepleit, zou moeten worden aangenomen dat de

Unilever/Dikmans-regel ook in RSI-gevallen van stal kan worden gehaald, ligt voor de

hand dat dit ook kan ten aanzien van situaties waarin de vordering om de onder 5.21

vermelde reden nog niet kon worden gebaseerd op art. 7:658 BW. Daarbij moet worden

bedacht dat bedoelde regel door Uw Raad steeds op oude gevallen is toegepast, zoals

trouwens vrijwel onvermijdelijk is bij rechtspraak. Zouden in het algemeen of veelal

slechts regels pro futuro worden geformuleerd dan zouden partijen – niet zijnde repeat-

players – zich de gang naar de rechter kunnen besparen.

5.23. Onderdeel 4 richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat SVB in elk geval op één relevant

punt haar zorgplicht geschonden heeft en dat daarom aangenomen moet worden dat er

causaal verband bestaat tussen arbeidsomstandigheden bij SVB en de RSI van Van de

Wege. De bestreden rechtsoverwegingen van het arrest van 27 december 2011 luiden:

“2.7. Het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk bepaalt in art. 4 dat

de werkgever ervoor moet zorgen dat het beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee

achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een

rusttijd. Uit de stellingen van SVB volgt dat zij geen bijzondere maatregelen heeft

getroffen om dit voorschrift in de situatie van Van de Wege te implementeren. SVB acht

in de omstandigheid dat 25% van het werk niet uit beeldschermwerk bestond, voldoende

waarborg voor afwisseling gelegen. Het hof volgt SVB niet in dit betoog. Het feit dat ook

de door SVB opgesomde andere werkzaamheden tot het takenpakket van Van de Wege

behoorden, betekent niet dat deze andere werkzaamheden zich steeds na twee uur

beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. Dat SVB Van de Wege op

dit punt heeft geïnstrueerd, is gesteld nog gebleken. Art. 6 lid 1 van de

Arbeidsomstandighedenwet 1994 bevat de verplichting voor de werkgever de

werknemer, wanneer deze voor de eerste keer werkzaamheden gaat verrichten,

doeltreffend in te lichten over de aard van zijn werkzaamheden en de daaraan verbonden

gevaren, alsmede over de maatregelen die erop zijn gericht deze gevaren te voorkomen

of te beperken.

2.8. Uit het vorenstaande volgt dat SVB in ieder geval met betrekking tot een van de

omstandigheden waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie) de RSI bij Van

de Wege kunnen hebben veroorzaakt, in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. In

hoeverre ook met betrekking tot de andere omstandigheden sprake is geweest van strijd

met de zorgplicht, kan verder in het midden blijven. In dit verband verdient nog

opmerking dat de geconstateerde schending niet van zodanig gering belang kan worden

geacht dat reeds om die reden geen causaal verband tussen deze schending en de RSI

kan worden aangenomen. Daarbij neemt het hof met name in aanmerking dat sprake

was van een flinke werkdruk met nadruk op het productie-element en (voor een deel van

de tijd) van een als zodanig ervaren gebrek aan privacy en een gevoel van gecontroleerd

worden. Regelmatige onderbreking van het beeldschermwerk is dan geen ondergeschikt

punt.”

5.24.1. Volgens onderdeel 4.1 is dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk

gemotiveerd. Immers heeft het Hof niet vastgesteld dat Van de Wege daadwerkelijk in de

regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte, terwijl het Hof

daarvan op grond van het partijdebat ook niet voetstoots kon uitgaan. In dit verband

wordt beroep gedaan op 11 met letters aangeduide stellingen (a-k) en nog op drie

nadere stellingen.

83

5.24.2.1. Onderdeel 4.2 verwijt het Hof een onjuiste rechtsopvatting aan te hangen

indien het ervan is uitgegaan dat als vastgesteld wordt dat SVB geen specifieke

maatregelen heeft genomen ter naleving van art. 4 Besluit beeldschermwerk en/of art. 6

lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994, in het kader van de beoordeling van de eventuele

zorgplichtschending niet meer beoordeeld behoeft te worden of Van de Wege in de regel

langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte.

5.24.2.2. Voor zover de laatste volzin nog een zelfstandige klacht postuleert, is deze mij

niet duidelijk. Daarom laat ik deze verder rusten. [noot:106]

5.24.3. Onderdeel 4.3 acht het oordeel dat is komen vast te staan dat Van de Wege in de

regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte, onvoldoende

gemotiveerd voor zover het Hof dat oordeel gebaseerd heeft op de overweging dat – kort

gezegd – het feit dat de arbeid van Van de Wege voor 25% bestond uit ander werk dan

beeldschermwerk niet betekent dat die andere werkzaamheden zich steeds na twee uur

beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden.

5.25.1. Na de jarenlange aanloop die het Hof heeft genomen alvorens deze zaak te

beslissen, is wel een beetje verrassend dat het zijn oordeel over het tekortschieten van

SVB zo summierlijk heeft gemotiveerd. Met name heeft mij getroffen dat het Hof in dit

verband niet meer ingaat op hetgeen (recapitulerend) is vastgesteld in rov. 2.17 van het

tussenarrest van 21 juli 2009. Het Hof legt dat weliswaar kort uit in rov. 2.8 van het

eindarrest (de gesignaleerde tekortkoming is al voldoende) maar nu dat zeker niet

zonder meer voor zich spreekt, had het Hof er m.i. verstandig aan gedaan om, al was het

maar bij wege van overweging ten overvloede, nog op de andere omstandigheden in te

gaan.

5.25.2. Daaraan doet niet af dat het Hof aan het slot van rov. 2.8 drie andere

omstandigheden meeweegt in het kader van het niet nemen van een pauze na twee uur

beeldschermwerk.

5.26. ’s Hofs niet geheel duidelijke oordeel komt er klaarblijkelijk op neer dat de

tekortkoming van SVB is gelegen in het niet geven van een passende instructie dat Van

de Wege na ten hoogste twee achtereenvolgende uren beeldschermwerk ander werk

moet gaan doen of een pauze moet nemen. Het gaat daarbij om schending van de norm

van art. 4 van het destijds geldende Besluit beeldschermwerk [noot:107] (in samenhang

met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994). Het in de relevante periode geldende

Besluit beeldschermwerk vermeldt onder het kopje “Dagindeling van de arbeid”:

“Artikel 4

De werkgever moet ervoor zorgen dat de arbeid van de werknemer zodanig is

georganiseerd dat arbeid aan een beeldscherm telkens na ten hoogste twee

achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een

rusttijd, zodanig dat de belasting van het verrichten van arbeid aan een beeldscherm

wordt verlicht.”

5.27.1. Uitgaande van deze normschending is daarmee in beginsel gegeven dat SVB

jegens Van de Wege tekort is geschoten. Daarmee is nog niet gezegd dat SVB ook jegens

van de Wege aansprakelijk is. Immers is zeer wel denkbaar dat deze “formele

tekortkoming” geen schade heeft berokkend. Maar dat laatste is vooral een causaal

verband-vraag.

5.27.2. In haar s.t. onder 76 betoogt SVB dat uit het arrest Peters/Hofkens [noot:108]

voortvloeit dat het aankomt op de vraag of de feitelijke arbeidssituatie de werkgever

noopte maatregelen te treffen. Dat is op zich juist. Daarmee rijst de vraag of het een

werknemer niet inscherpen dat hij – kort gezegd – maar twee uur achtereen

beeldschermwerk mag doen zonder meer betekent dat de werkgever tekort is geschoten

in zijn zorgplicht.

5.28. In het onder 5.27.2 genoemde arrest heeft Uw Raad het volgende geoordeeld:

“3.7. Onderdeel 2 strekt in de kern ten betoge dat reeds het enkele feit dat in het bedrijf

van Hofkens een bijgewerkte en geëvalueerde risico-inventarisatie in de zin van art. 4

(oud) Arbeidsomstandighedenwet ontbrak, meebrengt dat zij niet heeft voldaan aan haar

verplichting gemotiveerd te stellen dat zij haar in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht

jegens Peters is nagekomen.

84

Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers afhankelijk van de

omstandigheden van het geval of de in art. 7:658 lid 1 bedoelde zorgplicht meebrengt

dat een werkgever vooraf een inventarisatie van de veiligheidsrisico’s dient te maken

betreffende het werk waarvoor hij zijn werknemer inzet en of de werkgever een interne

regeling dient te hebben die ertoe strekt de werknemers duidelijk te maken op welke

wijze in hun werk onveilige situaties vermeden kunnen en moeten worden en op welke

wijze veiligheidsrisico’s moeten worden bepaald (HR 16 mei 2003, nr. C 01/156, RvdW

2003, 94). [...]”

5.29. Met SVB komt het mij voor dat de enkele tekortkoming die het Hof SVB aanwrijft

niet steeds en zonder meer voldoende is om aan te nemen dat zij tekort is geschoten in

haar zorgplicht. Stel, in extremis, dat Van de Wege in de loop van een hele dag 2 uur en

10 minuten beeldschermwerk deed. Dan is theoretisch denkbaar dat zij dat veelvuldig

achtereen doet (dus twee uur en 10 minuten beeldschermwerk en de rest van de dag

andere werkzaamheden). In dat laatste geval zou de werkgever er inderdaad op moeten

wijzen dat dit niet mag. Maar wanneer werkgever en werknemer weten dat de 2 uur en

10 minuten van mijn voorbeeld in de praktijk over de hele dag worden uitgesmeerd, dan

mist het waarschuwen goede zin. Dat dit onder deze omstandigheden toch nodig zou

zijn, kan ook niet de bedoeling van deze bepaling zijn.

5.30.1. De onderhavige zaak ligt veel minder duidelijk dat het zojuist gegeven voorbeeld.

In onze zaak is het Hof uitgegaan van een werkdag van 7,1 of 7,8 uur, 75%

beeldschermwerk (respectievelijk 5 en 6 uur) en een lunchpauze van een half uur. Of, in

’s Hofs bewoordingen:

“2.6. [...] Bewezen is dat Van de Wege in de periode november en december 1994

gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995

gemiddeld ruim vijf uur per dag beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken

door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of theepauzes). Anders dan SVB

nog opwerpt, heeft het hof daarbij al rekening gehouden met het half uur middagpauze.

In het tussenarrest van 5 juli 2007 heeft het hof met betrekking tot de door Van de Wege

voor SVB gewerkte uren overwogen dat het uitgaat van de uren zoals deze door

uitzendbureau Content zijn geadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8 uur per

dag in de maanden november en december 1994 en 7,1 uur per dag in 1995) en er

voorts van uitgaat dat deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft (dus niet met

inbegrip van lunchpauze). Voorts is vastgesteld dat circa 75% van de werktijd aan

beeldschermwerk werd besteed.”

5.30.2. In zo’n setting springt veel minder in het oog dat het de werknemer wijzen op

het wettelijk bepaalde maximum twee uur beeldschermwerken goede zin mist. Immers is

het in een dergelijke setting zeker niet onmogelijk dat de werknemer met enige

regelmaat meer dan twee uur achtereen beeldschermwerk doet.

5.30.3. Dat laatste laat onverlet dat zich situaties kunnen voordoen waarin zó evident is

dat de werknemer nimmer (of bijna nooit) twee uur achtereen beeldschermwerk doet,

dat de werkgever niet gehouden is de zojuist bedoelde mededeling te doen.

5.31. De klachten komen er, geparafraseerd weergegeven, op neer dat zich in casu een

situatie voordeed waarin voor werkgever en werknemer duidelijk was dat de werknemer

in de praktijk niet meer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk deed. Het Hof

verwerpt die stelling omdat “dit niet betekent dat deze andere werkzaamheden zich

steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware natuurlijk aandienden” (rov. 2.7).

Anders gezegd: het Hof wil best geloven dat SVB in de meeste situaties gelijk heeft,

maar niet per se steeds.

5.32.1. Hier aangekomen kunnen we twee kanten op. Cassatietechnisch vind ik het

meest aantrekkelijk ’s Hofs oordeel als feitelijk en nog nét niet onbegrijpelijk overeind te

houden. Daarvoor pleit nog dat de hier besproken klachten niet aanvoeren dat naar de

werkgever wist steeds of bijna altijd “natuurlijk” voldoende pauzes ontstonden.

5.32.2. Wanneer we acht slaan op de passages in de dingtalen van SVB waarop de

klachten beroep doen, dan valt op dat ze worden gekenmerkt door grote vaagheid. In de

memorie na tussenarrest van SVB wordt inderdaad een groot aantal werkzaamheden van

Van de Wege genoemd, waaraan wordt toegevoegd dat daarmee vast staat “dat het zeer

wel mogelijk was verschillende soorten werkzaamheden door de dag heen af te wisselen”

85

(onder 2.5 en 2.6; cursivering toegevoegd). Deze stelling keert zich tegen SVB. Immers

is rechtens niet voldoende dat dit “zeer wel mogelijk was”. Waarop het aankwam is of het

ook zodanig structureel gebeurde dat SVB redelijkerwijs geen rekening kon en behoefde

te houden met langer dan twee uur achtereen beeldschermwerk door Van de Wege.

5.32.3. Dan blijft over het halen van “koffie/thee”, het ophalen van prints en het

toiletbezoek (idem onder 4.7). Deze stellingen zijn zo vaag dat het Hof er om de onder

5.32.2 genoemde reden niet op behoefde in te gaan. Mrs Sagel en Van der Kroon hebben

nog aangevoerd dat op de werkgever een zware stelplicht rust, hetgeen zij afleiden uit

het arrest Rooyse Wissel (s.t. onder 75). [noot:109] M.i. is dat laatste evenwel niet voor

alle gevallen uit dat arrest af te leiden. [noot:110]

5.32.4. In deze benadering kan hetgeen door SVB te berde is gebracht na verwijzing

opnieuw worden beoordeeld in het kader van het causaal verband. Voordeel van deze

aanpak is ook dat de ruim negen jaar dat de zaak in appel heeft genomen in elk geval

iets heeft opgeleverd.

5.33. Men kan ook verdedigen dat het Hof in het licht van de in onderdeel 4.1 genoemde

stellingen nader had moeten uitgeleggen waarom er meer is dat een “papieren”

tekortkoming van SVB. In de hier verdedigde benadering is ’s Hofs oordeel onvoldoende

gemotiveerd.

5.34. Niet zonder aarzeling opteer ik voor de onder 5.32 bepleite benadering. Daarin

faalt de klacht.

5.35. Volgens onderdeel 4.4 heeft het Hof miskend dat art. 4 Besluit beeldschermwerk

slechts van toepassing is op functies die als uitgangspunt geheel uit

beeldschermwerkgerelateerde werkzaamheden bestaan. De s.t onder 81 van mrs Duk en

De Graaf beroept zich in dit verband op de Nota van Toelichting bij Besluit

Beeldschermwerk van 10 december 1992. Mede met het oog op het volgende onderdeel

citeer ik daaruit ruimer dan het onderdeel:

“Dit artikel heeft tot doel te voorkomen dat werknemers hun gehele arbeidstijd achter

het beeldscherm doorbrengen. Om deze reden dienen, verdeeld over de arbeidstijd en in

ieder geval na twee achtereenvolgende uren, onderbrekingen van de arbeid aan een

beeldscherm plaats te vinden. Het verdient de voorkeur de onderbrekingen in te vullen

met andersoortige arbeid.

Andersoortige arbeid, die andere inspanningen van lichaam en geest vereist, biedt een

goede afwisseling voor arbeid aan het beeldscherm. Indien geen andersoortige arbeid

voorhanden is, dient de arbeid aan een beeldscherm afgewisseld te worden door

ontspanning door het regelmatig inlassen van pauzes. Zowel de duur van de te

verrichten andersoortige arbeid als de lengte van de pauzes dient zodanig te zijn dat

daardoor de belasting voor de werknemer van het verrichten van beeldschermarbeid

wordt verlicht. Uit deze formulering volgt dat de werkgever in beginsel binnen de normen

van het besluit vrij is invulling te geven aan de wijze waarop hij de beeldschermarbeid

voor de werknemer verlicht. Een nadere indicatie voor de verlichting van de belasting

van het werken met een beeldscherm door afwisseling met andersoortige arbeid valt

echter af te leiden uit onderzoek waaruit gebleken is dat het uit ergonomisch oogpunt

niet verantwoord is om op een werkdag van 8 uur of langer gedurende meer dan 5 à 6

uur arbeid aan een beeldscherm te verrichten. Het betreft hier arbeid waarbij geen

afwisseling met andersoortige arbeid in de functie van de werknemer is opgenomen. In

functies waarin naast de arbeid aan het beeldscherm ook andere taken zijn opgenomen

(bijvoorbeeld een secretaresse waarbij de functie, naast de arbeid aan het beeldscherm,

ook bestaat uit telefoneren, kopiëren, archiveren, afspraken maken e.d.) wordt de arbeid

al op natuurlijke wijze regelmatig onderbroken. Bij dit soort functies is voornoemde

indicatieve grens van 5 à 6 uur, zoals de Arboraad in zijn advies ook heeft opgemerkt,

vanzelfsprekend niet van toepassing.

[...]

Indien bij functies, die geheel uit arbeid aan het beeldscherm bestaan, de tijdsduur van

de arbeid beperkt blijft tot 5 à 6 uur per dag, blijft de regel dat niet langer dan twee

achtereenvolgende uren onafgebroken aan een beeldscherm arbeid mag worden verricht,

onverminderd gelden. Indien de arbeid aan een beeldscherm wordt afgewisseld door

pauzes verdient het aanbeveling de lengte van deze pauzes (afhankelijk van de

86

intensiteit van de arbeid) te bepalen op tenminste tien minuten. Uitgangspunt is dat

extra pauzes die noodzakelijk zijn ter verlichting van de beeldschermarbeid, gerekend

worden tot de arbeidstijd. In de praktijk wordt intensieve arbeid aan een beeldscherm

veelal ieder uur afgewisseld door een pauze van ongeveer tien minuten. Van intensieve

arbeid aan een beeldscherm is sprake indien de taak van de werknemer alleen uit

communicatie met het beeldscherm bestaat (gegevens invoeren en/of gegevens

aflezen).”

5.36. Ik mocht er reeds op wijzen dat de litigieuze bepaling de Nederlandse omzetting is

van een EEG-richtlijn. [noot:111] Art. 7 van de richtlijn (dagindeling van het werk) biedt

de nationale wetgever nogal wat ruimte. Datzelfde geldt voor de definitie-bepaling van

art. 2 onder c waarin als werknemer in de hier bedoelde zin wordt aangemerkt “iedere

werknemer (...) die gedurende een aanzienlijk deel van zijn normale werktijd gebruik

maakt van beeldschermapparatuur.” [noot:112]

5.37. Het is niet juist, zoals het onderdeel aanvoert, dat genoemd art. 4 alleen ziet op

functies die “als uitgangspunt geheel uit beeldscherm-gerelateerde werkzaamheden

bestaan”. Dat valt reeds op te maken uit art. 1 van het destijds geldende Besluit

beeldschermwerk, waarin “werknemer” wordt gedefinieerd als “een werknemer die bij

het verrichten van zijn arbeid gewoonlijk gedurende tenminste twee uren per etmaal

gebruik maakt van beeldschermapparatuur”. Uit de toelichting bij de genoemde bepaling

blijkt dat beoogd is om gevallen waarin slechts sprake is van incidenteel

beeldschermwerk – gevallen waarin het beeldschermwerk geen wezenlijk deel uitmaakt

van de taak van de werknemer – van het toepassingsbereik van het besluit uit te sluiten.

[noot:113] Het onder 5.35 aangehaalde citaat wijst niet in andere richting. Er kan slechts

uit worden afgeleid dat de verplichting die art. 4 op de werkgever legt niet voor iedere

werknemer geldt die beeldschermwerk verricht. Dat brengt mee dat deze klacht faalt.

5.38. Onderdeel 4.5 voert aan dat ’s Hofs bestreden oordeel in elk geval onvoldoende

gemotiveerd is. Het verwijst naar een passage uit de Nota van Toelichting bij het Besluit

beeldschermwerk die hiervoor al (iets ruimer) werd geciteerd. Het oordeel brengt

vervolgens te berde: “’s Hofs oordeel, dat in elk geval mede is gegrond op de overweging

dat het feit dat ook de door SVB opgesomde andere werkzaamheden tot het takenpakket

van Van de Wege behoorden niet betekent dat deze andere werkzaamheden zich steeds

na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden, is in het licht

van de geciteerde opvatting van de wetgever rechtens onjuist, onbegrijpelijk of

onvoldoende gemotiveerd, daar de wetgever wèl uitgaat van de, overigens alleszins

begrijpelijke, veronderstelling dat in functies die naast beeldschermwerk ook andere

werkzaamheden bevatten, het beeldschermwerk reeds op natuurlijk wijze regelmatig

wordt onderbroken.”

5.39. Het juridisch uitgangspunt van de klacht is juist. Inderdaad is met genoemd art. 4

niet bedoeld dat de werkgever in alle gevallen waarin werknemers een aantal uren per

dag beeldschermwerk moeten doen, voor de nodige afwisseling of pauzes moet zorgen.

Het is ook juist dat SVB een poging heeft ondernomen om een situatie te schetsen als

uitvoerig verwoord in de geciteerde passage uit de Nota van Toelichting.

5.40. Nochtans meen ik, niet zonder aarzeling, dat de klacht faalt omdat het Hof geen

oordeel heeft geveld dat strijdig is met hetgeen onder 5.39 werd vermeld. Het Hof heeft

zich onthouden van het formuleren van een abstracte rechtsregel. Het heeft zijn oordeel

toegesneden op de onderhavige situatie aan de hand van het debat tussen partijen. Voor

de beoordeling van de klachten over ’s Hofs reactie op dat debat moge ik verwijzen naar

mijn bespreking van de onderdelen 4.1-4.3.

5.41. Onderdeel 4.6 klaagt tot slot dat het Hof SVB ten onrechte niet heeft toegelaten tot

het leveren van bewijs van haar stelling dat er geen condicio sine qua non-verband

bestaat tussen de schending van de zorgplicht en de RSI van Van de Wege.

5.42. In de pleitaantekeningen van mr Van Nieuwstadt van 22 mei 2007 is onder 5.2

inderdaad een bewijsaanbod geformuleerd op het thema van het ontbreken van een

condicio sine qua non-verband en een eventueel tekortschieten van SVB in haar

zorgplicht. Heel gelukkig is het wellicht niet verwoord omdat het zwaartepunt wordt

gelegd bij omstandigheden die aan Van de Wege moeten worden toegerekend. Dat

laatste blijkt nog duidelijker uit het bewijsaanbod in de memorie na tussenarrest van 12

87

juli 2011. Daar wordt als “echte oorzaak”, die SVB wil bewijzen, genoemd de slechte

werkhouding van Van de Wege (eveneens onder 5.2).

5.43.1. Ik gaf al aan dat in het licht van de in onderdeel 4.1 genoemde stellingen van

SVB niet aanstonds duidelijk is dat er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen

de (door het Hof aangenomen) zorgplichtschending van SVB en de pretense schade. In

zoverre heeft SVB er zeker recht op om te bewijzen dat dit verband ontbreekt.

Complicatie daarbij is evenwel dat moeilijk valt in te zien – en door SVB ook niet wordt

aangegeven – dat getuigenbewijs hier een nuttige bijdrage aan opheldering van deze

kwestie zou kunnen bieden. SVB zal het daarom vooral moeten hebben van

deskundigenbewijs. Volgens vaste rechtspraak is de rechter evenwel niet gehouden om

een deskundige te benoemen. Daarop strandt de klacht. Maar als Uw Raad tot

vernietiging zou komen, is er wat voor te zeggen om ook deze klacht te laten slagen.

Dan blijkt na verwijzing wel of de verwijzingsrechter nog behoefte heeft aan nader

deskundigenbericht.

5.43.2. Omdat de zaak m.i. in belangrijke mate opnieuw moet worden beoordeeld na

verwijzing én omdat deze op basis van de voorhanden deskundigenberichten m.i.

moeilijk kan worden beslecht, hoop en verwacht ik dat de verwijzingsrechter zich hoe

dan ook op dit punt wél zal laten voorlichten door deskundigen.

5.44. Onderdeel 5 richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat er geen grond bestaat voor

toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Het Hof heeft hieromtrent overwogen in

zijn arrest van 27 december 2011:

“2.13. Dan heeft SVB gesteld dat bij Van de Wege sprake was van medische predispositie

(operatie wegens te korte halsspier op 7-jarige leeftijd, reumaklachten in de familie) en

persoonlijke predispositie (perfectionistisch van aard/neiging zichzelf te zwaar te

belasten). De veronderstelling dat ook het promotieonderzoek van Van de Wege een rol

kan hebben gespeeld, heeft SVB bij gelegenheid van het pleidooi laten varen. Volgens

SVB kan op basis van deze omstandigheden worden gesteld dat het causaal verband

tussen de schade en de normschending deels ontbreekt. Zij wijst in dit verband op de

rechtspraak van de Hoge Raad inzake proportionele aansprakelijkheid.

2.14. Het beroep op deze rechtspraak kan SVB niet baten. De aangehaalde arresten

betreffen situaties waarin sprake is van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de

schade die deels in de risicosfeer van de gelaedeerde liggen. Dit doet zich hier niet voor.

SVB heeft onvoldoende gesteld waaruit kan volgen dat de gestelde medische

predispositie, wat daar verder van zij, geschikt is de schade te veroorzaken. Voor zover

sprake is van persoonlijke predispositie als door SVB gesteld, is deze predispositie niet

van dien aard dat deze in de onderhavige situatie voor rekening van Van de Wege dient

te komen. Dat sprake is van perfectionisme dat buiten de als normaal te beschouwen

kaders valt, is gesteld nog gebleken. Eventuele predispositie aan de zijde van Van de

Wege kan hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol spelen,

in die zin dat kan worden bezien of zij, los van het onderhavige schadevoorval, een

verhoogde kans had op arbeidsongeschiktheid.”

5.45.1. Alvorens de klachten te bespreken, stel ik voorop dat er een belangrijke

discrepantie zit tussen de tekortkoming van SVB waarvan de deskundige Barnas is

uitgegaan (ononderbroken beeldschermwerk; zitten op een steeds naar beneden

zakkende stoel, ver reiken naar de telefoon, flinke druk, ondoorzichtig

prestatiebeloningssysteem) [noot:114] en die waarvan het Hof uitgaat (beeldschermwerk

zonder voldoende afwisseling). [noot:115] Aldus is m.i. niet goed begrijpelijk – en

misschien ook wel rechtens onjuist – dat het Hof zich in belangrijke mate richt op de

bevindingen van Barnas. Barnas’ oordeel over het causale verband is immers gebaseerd

op zijn uitgangspunt over de tekortkoming van SVB en die wijkt aanzienlijk af van ’s Hofs

oordeel over de tekortkoming.

5.45.2. Men kan mij tegenwerpen dat het Hof, uitgaande van de Unilever/Dikmans-regel,

voldoende had aan Barnas’ bevinding dat er een causaal verband bestond tussen de

werkzaamheden en de klachten van Van de Wege. M.i. zou die veronderstelde

tegenwerping geen hout snijden. Onder de 5.45.1 geschetste omstandigheden is

allerminst aannemelijk dat er enig verband bestaat tussen de aan SVB verweten

88

tekortkoming en de RSI-klachten van Van de Wege. In elk geval bieden de bevindingen

van de deskundige daarvoor geen steun.

5.45.3. Hoe dit zij, met de beste wil van de wereld kan in de het middel geen op het

voorafgaande toegespitste klacht worden gevonden. Dat brengt onvermijdelijk mee de

beoordeling van de klachten als het ware in het luchtledige moet plaatsvinden. Cassatie

is nu eenmaal een bijzondere bezigheid.

5.46.1. Ook een tweede vooropstelling lijkt nuttig. In rov. 2.13 vermeldt het Hof welke

omstandigheden SVB naar voren heeft geschoven als “predispositie” van Van de Wege.

In rov. 2.14 komt het Hof tot de slotsom dat deze omstandigheden – waar het Hof niet

veel geloof aan hecht blijkens zijn “wat daarvan zij” – niet aan Van de Wege’s RSI

hebben bijgedragen.

5.46.2. Het Hof had er beter aan gedaan het daarbij te laten. Maar dat doet het niet.

Hetgeen volgt is in twee opzichten onbegrijpelijk:

a. eenmaal aangenomen dat de door SVB gestelde omstandigheden geen RSI kunnen

veroorzaken (althans dat SVB daaromtrent te weinig heeft gesteld), [noot:116] is niet

goed duidelijk wat de relevantie is van de vervolg-stelling dat een eventuele predispositie

niet voor rekening van Van de Wege moet komen;

b. nog minder valt te begrijpen waarom een niet-relevante predispositie “hooguit” nog

een rol zou kunnen spelen in het kader van de schadestaatprocedure.

5.46.3. Op deze onvolkomenheden in het bestreden arrest toegesneden klachten trof ik

evenmin aan. Dat brengt mee – nu ook een incidentele klacht ontbreekt – dat in de

schadestaatprocedure “hooguit” de onder 5.46.2 sub b bedoelde kwestie nog kan worden

behandeld. Ik kan de verwijzingsrechter in dat verband slechts wijsheid toewensen.

5.47. Bij deze stand van zaken moet worden beoordeeld hoe ’s Hofs oordeel moet

worden verstaan. Alvorens daarop in te gaan, moeten we een stapje terug doen in de

tijd, waarbij ik me veroorloof een beetje op de feitelijke toer te gaan.

5.48.1. In zijn eerste – uitvoerige – rapport schrijft Barnas onder meer

(paginanummering door mij virtueel toegevoegd):

a. Van de Wege komt reëel over (p. 6);

b. de ontwikkelde klachten zijn “medisch en objectief (consistent-plausibel) (...)

vastgesteld” (p. 9). Barnas brengt daarmee, naar ik begrijp, tot uitdrukking dat het

“objectieve” naar zijn inzicht daarin is gelegen dat het verhaal van Van de Wege

consistent is en dat het kan passen in hetgeen hem, deskundige, bekend is over RSI;

c. er is “geen onderliggend, reeds bestaand neurologisch of reumatologisch ziektebeeld

(...) aangetoond” (p. 13).

5.48.2. In zijn op verzoek van het Hof opgemaakte nadere rapport schrijft Barnas onder

meer van oordeel te zijn

“dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden

aangemerkt voor de bij van [de] Wege vastgestelde klachten. Op de vraag van het

Gerechtshof om de nu door mij gebruikte term waarschijnlijk te concretiseren acht ik een

percentage van 75% als hanteerbaar. Voor het overige heb ik geen opmerkingen die

voor deze zaak van belang zijn.”

5.49. SVB heeft bij memorie van 1 februari 2011 op Barnas’ nadere rapport gereageerd.

[noot:117] Zij merkt op dat het percentage van 75% uit de lucht komt vallen (onder

2.5). Voor het overige staat de memorie bol van op zich interessante maar voor de

beoordeling van de bestreden rechtsoverwegingen niet relevante uiteenzettingen. Met

name heeft SVB niets concreets aangevoerd over andere oorzaken.

5.50.1. Tegen de achtergrond van het voorafgaande zal ’s Hofs oordeel m.i. zo moeten

worden begrepen dat:

a. door SVB niets (concreets) is aangevoerd met betrekking tot andere in de sfeer van

Van de Wege gelegen oorzaken waardoor haar RSI-klachten en -aandoeningen zouden

kunnen worden verklaard;

b. Barnas weliswaar spreekt van een percentage van 75%, maar dat hij niet aangeeft

dat, laat staan waarom, sprake zou kunnen zijn van alternatieve oorzaken als bedoeld

onder a;

c. bij die stand van zaken redelijkerwijs geen ander oordeel mogelijk is dan dat de

klachten van Van de Wege geheel moeten worden toegeschreven aan de door het Hof

89

gewraakte werkomstandigheden waaronder Van de Wege haar werkzaamheden moest

verrichten.

5.50.2. Bij het vellen van zijn onder 5.50.1 sub c vermelde oordeel is het Hof er

klaarblijkelijk vanuit gegaan dat Barnas in zijn – m.i. niet erg behulpzame – nadere

rapport tot uitdrukking wilde brengen dat er ex ante een 75% kans bestond dat de

werkzaamheden [noot:118] RSI teweeg zouden brengen, maar dat dit, bij gebreke van

reële alternatieven, redelijkerwijs als vaststaand moet worden aangenomen wanneer zich

geloofwaardige RSI-klachten hebben ontwikkeld.

5.51. Dan nog enkele juridische kanttekeningen:

a. eenmaal aangenomen dat van oorzaken in de sfeer van Van de Wege geen sprake

was, komen we niet toe aan proportionele aansprakelijkheid;

b. áls sprake zou zijn van (mogelijk) rechtens relevante oorzaken in de risicosfeer van

Van de Wege dan zou proportionele aansprakelijkheid in beginsel de juiste oplossing zijn;

c. als zou moeten worden uitgegaan van 25% kans dat sprake is van één of meer

oorzaken in de sfeer van Van de Wege, dan rechtvaardigt dat m.i. geen vergoeding van

100%, maar daar is het Hof kennelijk ook niet zonder meer vanuit gegaan gezien de

(weinig heldere) slottournure van rov. 2.14.

5.52.1. Onder 4.20 e.v. werd al aangegeven dat in situaties als bedoeld in het arrest

Nefalit/Karamus een proportionele aansprakelijkheid aangewezen is. Op die hoofdregel

moet evenwel een uitzondering worden gemaakt als – voor zover thans van belang – de

kans dat de schade moet worden toegeschreven aan oorzaken in de werksfeer “heel

groot” is. Dan moet de vordering immers volledig worden toegewezen. In de literatuur

wordt verschillend gedacht over de vraag wat een “heel grote” kans is.

5.52.2. In een prikkelend redactioneel denkt Nieuwenhuis, die geen bewonderaar is van

proportionele aansprakelijkheid, als ik het goed zie dat 75% of 25% geen reden is om

volledig naar boven of naar beneden af te ronden. [noot:119] Ook Lindenbergh acht een

kans van 25% weliswaar klein, maar niet zeer klein. [noot:120] Akkermans en Van Dijk

zijn positiever. In hun ogen kan de praktijk met de door Uw Raad gegeven begrippen

voldoende uit de voeten. Met kennelijke instemming vermelden ze een arrest waarin een

kans van 97% “te groot” werd geacht voor toepassing van proportionele

aansprakelijkheid [noot:121] (een oordeel dat ik onderschrijf).

5.52.3. De CRvB acht 12% niet een te kleine kans. [noot:122] Daaruit kan natuurlijk niet

de conclusie worden getrokken dat 88% niet geldt als een zeer grote kans, maar in het

kader van symmetrie zou een dergelijke benadering a prima vista wel passen.

5.52.4. Zoals onder 4.22 al aangestipt is Uw Raad eind vorig jaar in zekere zin

terminologisch van paard gewisseld door te spreken van “reële kans”. Ik heb vooralsnog

onvoldoende basis om dat begrip nader in te vullen. Vermoedelijk is bedoeld dat een

algemeen antwoord niet valt te geven, wat mij bij de huidige stand van de

rechtsontwikkeling inderdaad de minst slechte oplossing lijkt. Dat was reeds in 1997 de

conclusie van Akkermans die er – m.i. terecht – op wees dat algemeen geldende grenzen

niet op rationele gronden zijn te geven. [noot:123]

5.53.1. Men zou kunnen verdedigen dat de zojuist bedoelde discussie praktisch belang

mist omdat naar meer gangbare inzichten bewijs van een bepaald feit geleverd wordt

geacht als sprake is van redelijke zekerheid; zie hiervoor onder 4.31 en 4.32. Uit een

oogpunt van consistentie is er, a prima vista, iets voor te zeggen om tot volledige

toewijzing van een vordering te geraken wanneer het bewijs, gelet op de gangbare

inzichten, zou zijn geleverd.

5.53.2. De automatische piloot is hier, zoals meestal in het recht, m.i. evenwel niet de

juiste raadgever. Immers ware in beginsel te onderscheiden tussen gevallen waarin iets

zinnigs over een bepaalde kans valt te zeggen (bijvoorbeeld dat deze 20, 50 of 80% is)

en die waarin dat niet het geval is en waarin de rechter meer intuïtief tot het oordeel

komt dat, al met al, een bepaald feit als bewezen mag/moet worden aangenomen.

5.54. Na deze lange aanloop, kom ik te spreken over de klachten. Onderdeel 5.1 klaagt:

“’s Hofs oordeel in de laatste volzin van rov. 2.14 is onjuist, omdat eventuele

predisposities van Van de Wege niet “hooguit” bij de schadebegroting nog een rol kunnen

spelen, aangezien het bij de door het Hof in rov. 2.14 behandelde kwestie gaat om de

verdeling van aansprakelijkheid en niet om de verdeling van de schade, zodat het Hof de

90

beantwoording van de voorgelegde vraag niet mocht overlaten voor de

schadestaatprocedure.”

5.55. Deze klacht mist belang. Het Hof heeft, als zodanig niet bestreden, aangenomen

dat geen sprake was van rechtens relevante oorzaken in de sfeer van Van de Wege. Dat

desondanks in de schadestaatprocedure deze kwestie aan de orde kan komen, is slechts

een “voordeeltje” voor SVB.

5.56.1. Ten overvloede: predispositiekwesties behoren juridisch in beginsel onder het

leerstuk causaal verband, maar ze kunnen ook een zekere schadecomponent hebben.

[noot:124]

5.56.2. Volgens het arrest Nefalit/Karamus zullen bij een proportionele benadering

“omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken,

genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken) ten detrimente van de

werknemer worden verdisconteerd. [noot:125] Volgens de NJ-annotator betekent deze

passage dat predisposities en aangeboren “gevoeligheden” voor risico van het slachtoffer

komen. [noot:126] Hij acht dat “formeel niet in strijd met de rechtspraak inzake

predisposities. [noot:127] Ik vraag mij dat af of deze conclusie gerechtvaardigd is, maar

behoef er in het kader van deze conclusie niet nader op in te gaan. Ik volsta ermee op te

merken dat de door de Hoge Raad genoemde factoren niet hetzelfde zijn als een

persoonlijke aanleg die meebrengt dat – kort gezegd – een benadeelde héél a-typisch

reageert op bepaalde klachten, aandoeningen en zo meer.

5.57. Onderdeel 5.2 acht het oordeel in de laatste volzin van rov. 2.14 van het eindarrest

rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, voor zover het Hof

met dat oordeel bedoeld heeft om de vraag of sprake is van proportionele

aansprakelijkheid (“waarmee wordt bedoeld: of grond bestaat voor de verdeling van

aansprakelijkheid zoals neergelegd in rov. 3.13 van het arrest Nefalit/Karamus”) reeds

uitputtend te beantwoorden. Deze klacht waaiert uit in vijf subonderdelen waarin de

zojuist weergegeven stelling nader wordt uitgewerkt.

5.58. Deze klacht faalt omdat, zoals reeds vermeld, het Hof in de derde volzin – en dus

niet, zoals het onderdeel veronderstelt, in de laatste volzin – van rov. 2.14 reeds heeft

geoordeeld dat voor proportionele aansprakelijkheid geen plaats is. De laatste volzin van

rov. 2.14 ziet op een andere kwestie (namelijk op de omvang van de schade).

5.59. De subklachten borduren voort op het zojuist ondeugdelijk bevonden uitgangspunt

en behoeven daarom geen verdere bespreking. Ten overvloede: al deze klachten

vertrekken van een andere lezing van het bestreden arrest dan hiervoor onder 5.50.1

weergegeven.

5.60. Te allen overvloede: zoals geschetst onder 5.49 heeft SVB na het nadere

deskundigenbericht van Barnas op feitelijk vlak niets nuttigs meer te berde gebracht. Zij

kan het Hof daarom bezwaarlijk verwijten daarop niet te zijn ingegaan. De relevantie

voor de proportionele kwestie van de in onderdeel 5.2.4 onder i – v en vii en viii

vermelde omstandigheden is mij niet duidelijk. Zonder toelichting, die geheel ontbreekt,

geldt dat ook voor omstandigheid vi.

5.61.1. Onderdeel 5.2.5, dat inhaakt op ’s Hofs oordeel over de predispositie, voldoet

niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. In de eerste plaats omdat zelfs bij benadering

niet wordt aangegeven op welke stellingen van SVB in dit kader (beweerde predispositie)

wordt gedoeld en nog minder waar deze in het lijvige dossier zouden zijn te vinden.

5.61.2. Het Hof noemt in rov. 2.13 vier omstandigheden die SVB in dit kader heeft

aangedragen. Eén heeft zij bij pleidooi prijsgegeven. Van één andere omstandigheid (het

pretense perfectionisme van Van de Wege) geeft het Hof expliciet – en in cassatie niet

bestreden – aan waarom het betoog van SVB niet opgaat.

5.61.3. Ten aanzien van de overige twee door het Hof genoemde stellingen van SVB is

iets meer close reading nodig. Dan is voldoende duidelijk waarom het Hof daar niets in

zag: het hecht er geen geloof aan (“wat daar verder van zij”), respectievelijk het Hof kon

zonder gedegen toelichting niet inzien wat de relevantie ervan was. Dat laatste kan ik

goed begrijpen. Zeker voor juridisch en niet medisch geschoolden, zoals het Hof en de

schrijver van deze conclusie, is zonder ruime toelichting niet duidelijk waarom iemand

RSI-klachten zou kunnen krijgen als gevolg van een operatie aan de halsspier op 7 jarige

leeftijd of van reumaklachten in de familie. Het onderdeel doet zelfs geen poging zo’n

91

toelichting te geven, laat staan onder verwijzing naar nuttige stellingen die SVB op dit

punt in feitelijke aanleg heeft uitgedragen.

5.62. Daarmee ben ik aangekomen bij onderdeel 6. Dat bevat enkel een klacht die

voortbouwt op de klachten van de eerdere onderdelen.

5.63. Uit het voorafgaande volgt dat de klachten gericht tegen toepassing van de

Uniulever/Dikmans-leer gegrond zijn. Daarmee worden de op dat onjuiste oordeel

gebaseerde vervolg-oordelen van het Hof meegetrokken. In zoverre snijdt het onderdeel

hout.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot :

– niet-ontvankelijkverklaring voor zover het beroep is gericht tegen ’s Hofs arrest van 5

juli 2007;

– vernietiging van de overige in cassatie bestreden arresten;

– verwijzing met de klemmende suggestie om de zaak, gezien de betreurenswaardig

lange duur van de procedure tot op heden, zo spoedig mogelijk af te handelen.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 99C13457 van de kantonrechter te Amsterdam van 21

november 2000, 1 mei 2001, 15 januari 2002 en 13 augustus 2002;

b. de arresten in de zaak 106.000.948/01 rolnummer 496/03 van het gerechtshof te

Amsterdam van 5 juli 2007, 21 juli 2009, 19 april 2011 en 27 december 2011.

(...; red.)

2. Het geding in cassatie

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

i. Van de Wege is via uitzendbureau Content in de periode van 11 juli 1994 tot 4 mei

1995 werkzaam geweest bij SVB als dossierbeoordelaar. Van 11 juli 1994 tot 1 november

1994 bestonden haar werkzaamheden uit het herbeoordelen van AOW-dossiers. Vanaf 1

november 1994 werkte Van Wege bij de sectie Remigratie van het kantoor Buitenland

van SVB, waar zij subsidieaanvragen beoordeelde.

ii. Op 4 mei 1995 heeft Van de Wege zich ziek gemeld nadat haar huisarts een

peesontsteking aan de binnenzijde van beide ellebogen had geconstateerd. Van de Wege

heeft het werk niet meer hervat en ontvangt sinds genoemde datum een

arbeidsongeschiktheidsuitkering naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100%.

3.2. Van de Wege vordert in dit geding op de voet van art. 7:658 BW vergoeding van

materiële en immateriële schade, met nevenvorderingen. Zij baseert die vordering op de

stelling, kort gezegd, dat zij lijdt aan Repetitive Strain Injury (RSI) die is veroorzaakt

door haar werkzaamheden bij SVB. Van de Wege betoogt dat haar medische problemen

zijn veroorzaakt door een combinatie van de aard van de verrichte werkzaamheden, de

slechte ergonomische omstandigheden, de hoge werkdruk en de slechte werksfeer.

De kantonrechter heeft als deskundige benoemd de neuroloog dr. J. Vos. Deze heeft te

kennen gegeven dat hij de vraag of Van de Wege aan een RSI-aandoening lijdt, niet met

zekerheid kan beantwoorden vanwege het ontbreken van objectieve afwijkingen. Voorts

kwam het hem onaannemelijk voor dat de door Van de Wege beschreven klachten door

overbelasting zijn ontstaan en kon hij zich geen mechanisme voorstellen waardoor deze

klachten zijn ontstaan. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter zich aangesloten bij

deze bevindingen en de vordering op die grond afgewezen.

3.3.1. Het hof heeft als deskundige benoemd de internist M.G.W. Barnas. Deze is tot de

slotsom gekomen dat de klachten van Van de Wege onder de noemer “RSI chronische

92

fase” kunnen worden gebracht. In het tussenarrest van 5 juli 2007 (hierna: tussenarrest

1) achtte het hof op grond van die bevinding, alsmede op grond van eerder onderzoek

van Van de Wege door andere artsen die tot dezelfde diagnose kwamen, bewezen dat bij

Van de Wege sprake is van RSI. (rov. 4.6)

Het hof heeft vervolgens onderzocht of die RSI is ontstaan in de uitoefening van de

werkzaamheden door Van de Wege voor SVB en, indien dat het geval is, of SVB aan haar

zorgplicht jegens Van de Wege heeft voldaan. Van de Wege kan daarbij niet volstaan met

te stellen en aannemelijk te maken dat de RSI door de blootstelling aan de door haar

omschreven arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt, aldus het hof, omdat de

bewijsregel uit het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000, LJN AA8369, NJ

2001/596 (Unilever/Dikmans), zoals deze nader is uitgewerkt in het arrest van de Hoge

Raad van 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354 (Havermans/Luycks), hier niet van

toepassing is. Naar het oordeel van het hof verschilt de onderhavige zaak te zeer van het

in het eerstgenoemde arrest berechte geval om daarmee op één lijn te worden gesteld.

Aangezien derhalve op Van de Wege de bewijslast rust ten aanzien van het oorzakelijk

verband tussen werkzaamheden en schade, en onvoldoende vaststond om het door haar

te leveren bewijs voorshands geleverd te achten, werd zij toegelaten tot bewijslevering.

(rov. 4.7-4.12)

3.3.2. In zijn tussenarrest van 21 juli 2009 (hierna: tussenarrest 2) is het hof op grond

van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252

(Landskroon/BAM) teruggekomen van de hiervoor weergegeven beslissing dat geen

grond bestaat voor toepassing van de bewijsregel uit de arresten Unilever/Dikmans en

Havermans/Luyckx. Het oordeelde thans dat die regel ook in de onderhavige zaak heeft

te gelden, hetgeen meebrengt dat indien Van de Wege bewijst dat zij haar

werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen

zijn voor de gezondheid, en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die

door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de

arbeidsomstandigheden en de gezondheidsklachten moet worden aangenomen indien

SVB heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te

voorkomen dat Van de Wege in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt.

(rov. 2.1)

Het hof heeft vastgesteld dat Van de Wege in de periode november en december 1994

gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995

gemiddeld ruim vijf uur per dag, beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken

door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- en theepauzes), dat zij op een

stoel zat die steeds naar beneden zakte, dat zij ver moest reiken naar de telefoon, dat

sprake was van een flinke werkdruk waarbij de nadruk werd gelegd op het productie-

element en van een als ondoorzichtig ervaren prestatiebeoordelingssysteem, en dat in de

periode november en december 1994 en een korte periode in 1995 Van de Wege door

haar plaats alleen aan een blok vooraan in de werkruimte geen privacy ervoer en zich

gecontroleerd voelde. Tegen de achtergrond van zijn eerdere vaststelling dat dit in

abstracto risicofactoren voor RSI zijn, heeft het hof nadere vragen gesteld aan de

deskundige Barnas ten aanzien van de waarschijnlijkheid dat de vastgestelde

arbeidsomstandigheden als oorzaak moeten worden aangemerkt van de bij Van de Wege

vastgestelde RSI. (rov. 2.2-2.19)

3.3.3. De deskundige Barnas heeft geantwoord dat de vastgestelde

arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de

bij Van de Wege vastgestelde klachten. Op de vraag van het hof om de term

“waarschijnlijk” te concretiseren heeft hij geantwoord een percentage van 75%

hanteerbaar te achten. Het hof heeft in het arrest van 19 april 2011 (hierna: tussenarrest

3) op deze grond aannemelijk geacht dat de RSI door de vastgestelde

arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt. Aangezien reeds was geoordeeld dat Van

de Wege haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die

schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, is daarmee naar het oordeel van het hof het

oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van Van de Wege

gegeven, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft

voldaan. (rov. 2.7)

93

3.3.4. In het eindarrest van 27 december 2011 (hierna: het eindarrest) heeft het hof

geoordeeld dat SVB in ieder geval met betrekking tot een van de omstandigheden

waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie) de RSI bij Van de Wege kunnen

hebben veroorzaakt, in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. Het betreft het in de

relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk, waarvan art. 4 bepaalt dat de

werkgever ervoor moet zorgen dat het beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee

achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een

rusttijd. SVB heeft geen bijzondere maatregelen getroffen om dit voorschrift in de

situatie van Van de Wege te implementeren. Evenmin is gebleken dat SVB Van de Wege

op dit punt heeft geïnstrueerd. Art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 houdt de

verplichting voor de werkgever in om de werknemer, wanneer deze voor de eerste keer

werkzaamheden gaat verrichten, doeltreffend in te lichten over de aard van zijn

werkzaamheden en de daaraan verbonden gevaren, alsmede over de maatregelen die

erop zijn gericht deze gevaren te voorkomen of te beperken. Deze schending kan, mede

gelet op de flinke werkdruk met nadruk op het productie-element en (voor een deel van

de tijd) van een als zodanig ervaren gebrek aan privacy en een gevoel van gecontroleerd

worden, niet van zodanig gering belang worden geacht, dat reeds om die reden geen

oorzakelijk verband tussen deze schending en de RSI kan worden aangenomen. (rov.

2.5-2.9)

Met betrekking tot hetgeen SVB heeft aangevoerd omtrent proportionele

aansprakelijkheid – onder meer dat het oorzakelijk verband tussen de schade en de

normschending deels ontbreekt omdat bij Van Wege sprake was van een medische en

persoonlijke predispositie – oordeelde het hof dat dit SVB niet kan baten. De arresten

waarop SVB zich beroept betroffen situaties waarin sprake was van meerdere mogelijke

alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeelde liggen.

Dat doet zich naar het oordeel van het hof hier niet voor. Een eventuele predispositie aan

de zijde van Van de Wege kan hooguit bij de schadebegroting in de

schadestaatprocedure nog een rol spelen. Het hof concludeerde dat de bestreden

arresten dienen te worden vernietigd en dat de vordering van Van de Wege alsnog wordt

toegewezen. (rov. 2.9-2.15)

4. Beoordeling van het middel

4.1. Het middel richt geen klachten tegen het tussenarrest van 5 juli 2007 van het hof,

zodat SVB in zoverre in haar beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

4.2.1. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.1

van tussenarrest 2, waarin het op grond van het arrest Landskroon/BAM alsnog

toepassing heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/Dikmans en

Havermans/Luyckx. Onderdeel 1.2.1 klaagt dat het bestreden oordeel onjuist is omdat de

hiervoor genoemde regel toepassing mist, althans slechts toepassing kan vinden waar

“het laatste restje onzekerheid” moet worden weggenomen over het condicio sine qua

non-verband tussen de opgelopen schade en de werkzaamheden, welke situatie zich in

dit geval niet voordoet.

Onderdeel 1.2.2 klaagt dat het oordeel van het hof om de hiervoor genoemde regel toe

te passen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de door SVB

aangevoerde omstandigheden, die wijzen op onzekerheden over RSI in het algemeen en

op onzekerheden over het oorzakelijk verband tussen de RSI van Van de Wege en haar

werkzaamheden bij SVB in het bijzonder. Daartoe behoren de omstandigheden dat (i)

algemeen aanvaard is dat RSI een zeer specifiek en diffuus fenomeen is, (ii) onzekerheid

bestaat over het ontstaan van RSI en over de effectiviteit van maatregelen ter

voorkoming daarvan, (iii) tot op heden ten aanzien van RSI binnen de medische wereld

geen status quo is bereikt, (iv) het advies van de Gezondheidsraad van 27 november

2000 de vraag oproept of de stand van de wetenschap op het gebied van RSI de

conclusie rechtvaardigt dat bepaalde arbeidsomstandigheden RSI-klachten kunnen

veroorzaken, (v) de op grond van groepsonderzoek gevonden relatie tussen

werkomstandigheden en klachten van het bewegingsapparaat niet hoeft te betekenen dat

er ook een oorzakelijk verband bestaat in het geval van een individuele patiënt, (vi) de

onderzoeken op grond waarvan de RSI bij Van de Wege is geconstateerd dateren van

94

jaren nadat zij haar werkzaamheden bij SVB had beëindigd, (vii) goeddeels onbekend is

wat zij daarna heeft gedaan, (viii) Van de Wege toen een opleiding bij de

Schrijversvakschool heeft gevolgd, (ix) atypisch is dat RSI-klachten in korte tijd

ontstaan, uitermate heftig zijn en verergeren na het staken van de arbeid, terwijl dit bij

Van de Wege wel het geval is geweest, (x) de bevindingen ten aanzien van de klachten

van Van de Wege inconsistent zijn, (xi) zij slechts zeer kort bij SVB werkzaam is geweest

op de afdeling Remigratie, en (xii) Van de Wege een operatie in de hals heeft ondergaan

toen zij zeven jaar oud was wegens een te korte halsspier, dat in de familie

reumaklachten voorkomen en dat zij perfectionistisch van aard is (in de zin dat zij de

neiging heeft zichzelf zwaar te belasten).

4.2.2. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer

een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de

gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen,

moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden

en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de

maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer

in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van

deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn

werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen

zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij

lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november

2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/Dikmans, HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ

2006/354, Havermans/Luyckx, en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252,

Landskroon/BAM).

4.2.3. De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de

werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden

heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen

bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de

werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop

is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de

gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.

4.2.4. Het hof heeft geoordeeld (zie hiervoor in 3.3.2) dat deze regel meebrengt, dat

indien Van de Wege bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder

omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid en aannemelijk maakt

dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn

veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten

aangenomen moet worden indien SVB heeft nagelaten maatregelen te treffen die

redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat Van de Wege in de uitoefening van haar

werkzaamheden schade lijdt (rov. 2.1 van tussenarrest 2). Gelet op hetgeen hiervoor in

4.2.2 en 4.2.3 is overwogen, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.2.5. Het hof heeft geoordeeld dat de gezondheidsklachten van Van de Wege door de

vastgestelde arbeidsomstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Het heeft dat oordeel

gebaseerd op zijn vaststellingen omtrent de arbeidsomstandigheden van Van de Wege en

de nadere bevinding van de deskundige Barnas dat die omstandigheden als de

waarschijnlijke oorzaken van de bij Van de Wege vastgestelde klachten kunnen worden

aangemerkt. Aangezien het hof reeds had geoordeeld dat Van de Wege haar

werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen

zijn voor de gezondheid, achtte het daarmee het oorzakelijk verband tussen de

arbeidsomstandigheden en de RSI van Van de Wege gegeven (rov 2.7 van tussenarrest

3).

SVB klaagt in onderdeel 1.2.2 over onbegrijpelijkheid van dit oordeel in het licht van de

door haar in hoger beroep aangevoerde omstandigheden, die alle duiden op onzekerheid

met betrekking tot RSI in het algemeen en met betrekking tot de klachten van Van de

Wege in het bijzonder. Die klacht slaagt. In het licht van de hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3

gegeven vooropstellingen en gelet op de hiervoor in 4.2.1 aangehaalde, door SVB

aangevoerde omstandigheden – die ertoe strekken te betogen dat omtrent de aard en de

oorzaken van RSI veel onduidelijkheden bestaan en dat, mede als gevolg daarvan,

95

onvoldoende aannemelijk is dat de arbeidsomstandigheden van Van de Wege haar RSI

hebben veroorzaakt – is het andersluidende oordeel van het hof dat de regel uit de

arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx van toepassing is, zonder nadere

motivering niet begrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het oordeel van het hof steun vindt

in de tweede rapportage van de deskundige Barnas. In het licht van de onduidelijkheden

omtrent de aard en oorzaken van RSI volstaat niet dat wordt aangesloten bij de

zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens “op kennis,

ervaring en intuïtie gebaseerde schatting”.

4.2.6. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.5 is overwogen heeft SVB geen belang bij de

onderdelen 1.1 en 1.2.1, zodat deze geen behandeling behoeven.

4.3. Onderdeel 3 faalt op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.18-5.20

vermelde gronden.

4.4.1. Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5-2.9 van het

eindarrest dat SVB is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens Van de Wege. Het

onderdeel betoogt dat dit oordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat

het hof niet heeft vastgesteld dat Van de Wege daadwerkelijk in de regel langer dan twee

uur ononderbroken beeldschermwerk heeft verricht bij SVB en het daarvan op grond van

het gevoerde partijdebat ook niet heeft kunnen uitgaan. Uit wat het hof wel heeft

vastgesteld, blijkt niet dat Van de Wege in de regel langer dan twee uur achtereen

beeldschermwerk verrichtte. SVB heeft dat betwist en bovendien aangevoerd dat het

beeldschermwerk op natuurlijke wijze werd onderbroken door andere werkzaamheden

(onderdeel 4.1). Indien het hof ervan is uitgegaan dat dit niet behoefde te worden

vastgesteld indien als vaststaand kon worden aangenomen dat SVB geen specifieke

maatregelen had genomen ter naleving van art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding

met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994, berust dat op een onjuiste opvatting

(onderdeel 4.2).

Onderdeel 4.3 betoogt dat het oordeel dat Van de Wege in de regel langer dan twee uur

ononderbroken beeldschermwerk verrichtte bij SVB evenmin gerechtvaardigd wordt door

de overweging dat de omstandigheid dat de arbeid van Van de Wege voor 25% bestond

uit ander werk, niet betekent dat die andere werkzaamheden zich steeds na twee uur

beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. De onderdelen 4.4 en 4.5

klagen dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste opvatting over art. 4 Besluit

beeldschermwerk. Onderdeel 4.6 klaagt dat het hof SVB ten onrechte of op

onbegrijpelijke gronden niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat een

condicio sine qua non-verband tussen de schending van de zorgplicht en de RSI van Van

de Wege ontbreekt.

4.4.2. Bij de beoordeling van onderdeel 4 geldt als uitgangspunt dat de enkele

omstandigheid dat SVB in strijd met art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met

art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 heeft verzuimd aan Van de Wege de

instructie te geven dat zij na ten hoogste twee achtereenvolgende uren beeldschermwerk

ander werk moest gaan doen of een pauze moest nemen, niet meebrengt dat SVB is

tekortgeschoten in de naleving van de op grond van art. 7:658 lid 1 BW op haar rustende

zorgplicht jegens Van de Wege. Het antwoord op de vraag of zulks het geval is, is mede

afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 12 september 2003,

LJN AF8254, NJ 2004/177).

4.4.3. Met betrekking tot dergelijke overige omstandigheden heeft het hof, voor zover

hier van belang, vastgesteld dat Van de Wege in november en december 1994 gemiddeld

bijna zes uur per dag, en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf

uur per dag, beeldschermwerk verrichtte (onderbroken door een half uur middagpauze,

maar niet door koffie- of theepauzes). Voorts heeft het hof met betrekking tot de door

Van de Wege voor SVB gewerkte uren overwogen, dat het uitgaat van de uren zoals deze

door uitzendbureau Content zijn geadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8

uur per dag in de maanden november en december 1994 en 7,1 uur per dag in 1995) en

dat het voorts ervan uitgaat dat deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft

(dus niet met inbegrip van lunchpauzes). Ten slotte is vastgesteld dat circa 75% van de

werktijd aan beeldschermwerk werd besteed (rov. 2.6 van het eindarrest).

96

4.4.4. Het hof heeft geoordeeld dat – in aanmerking genomen de hiervoor in 4.4.3

weergegeven omstandigheden – het gegeven dat SVB geen bijzondere maatregelen heeft

getroffen om art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1

Arbeidsomstandighedenwet 1994 toe te passen, als schending van een zorgplicht jegens

Van de Wege dient te worden aangemerkt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste

rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in

aanmerking genomen dat de rechtvaardiging die SVB voor haar handelwijze heeft

aangevoerd – namelijk dat de werkzaamheden van Van de Wege ook andere taken dan

beeldschermwerk omvatten, zodat haar werk voldoende mogelijkheid voor afwisseling

bood – door het hof is verworpen op de grond dat die omstandigheid nog niet meebrengt

dat de andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op

natuurlijke wijze aandienden. Daarmee heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot

uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat het takenpakket van Van de Wege ook

andere werkzaamheden dan beeldschermwerk omvatte, onvoldoende garantie bood voor

de door de regelgever van art. 4 Besluit beeldschermwerk beoogde afwisseling van

werkzaamheden. De onderdelen 4.1-4.3 stuiten daarop af.

4.5.1. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 2.14 van het eindarrest, waarin het hof het

(subsidiaire) beroep van SVB op HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250

(Nefalit/Karamus) heeft verworpen. Het betoogt dat het oordeel van het hof dat een

eventuele predispositie aan de zijde van Van de Wege hooguit bij de schadebegroting

een rol kan spelen, onjuist is, aangezien het gaat om de verdeling van aansprakelijkheid

(onderdeel 5.1). Voor zover het hof heeft bedoeld de vraag of sprake is van proportionele

aansprakelijkheid reeds uitputtend te behandelen, is zijn oordeel onjuist, althans

onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd (onderdeel 5.2). Het door de deskundige

Barnas genoemde percentage van 75% impliceert immers dat er een (niet zeer kleine)

kans van 25% is dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen

omstandigheden die voor rekening van Van de Wege komen, de schade (mede) hebben

veroorzaakt. Aan de stelplicht van SVB met betrekking tot haar stelling dat de RSI

(mede) kan zijn veroorzaakt door omstandigheden die in de risicosfeer van Van de Wege

liggen, heeft het hof voorts te hoge eisen gesteld, althans is zijn oordeel in het licht van

de omstandigheden van het geval onbegrijpelijk.

4.5.2. Het hof heeft geoordeeld dat SVB zich beroept op arresten waarin sprake was van

meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van

de benadeelde liggen, maar dat die situatie zich hier niet voordoet (rov. 2.14 van het

eindarrest). Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht – waarbij het kennelijk acht

heeft geslagen op het rapport van Barnas en de overige door het hof vastgestelde

omstandigheden – dat de klachten van Van de Wege geheel moeten worden

toegeschreven aan de door het hof vastgestelde arbeidsomstandigheden. Dat is een

oordeel van feitelijke aard dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden

onderzocht. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de deskundige

Barnas weliswaar een percentage van 75% noemt maar daaraan geen gevolgtrekkingen

heeft verbonden omtrent eventuele alternatieve oorzaken in de risicosfeer van Van de

Wege, en dat hetgeen SVB daaromtrent heeft aangevoerd onvoldoende gewicht in de

schaal legt. Het hof is daarbij klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat het op de weg van SVB

lag om, in het licht van de bevindingen van de deskundige Barnas, haar stellingen nader

te onderbouwen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet

onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De klachten van onderdeel 5 stuiten daarop

af.

4.6. De overige klachten van de onderdelen 1-5 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit

behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4.7. Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige klachten, maar bouwt voort op de klachten van

eerdere onderdelen. Voor zover zij voortbouwen op onderdeel 1.2.2, slagen zij. Voor het

overige delen zij het lot van de overige onderdelen.

5. Beslissing

97

De Hoge Raad:

verklaart SVB niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het arrest van het gerechtshof te

Amsterdam van 5 juli 2007;

vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 21 juli 2009, 19 april 2011

en 27 december 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Van de Wege in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van SVB begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris.

»Annotatie

De hier opgenomen arresten van 7 juni 2013 geven een belangrijke nadere invulling van

zowel de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel als de vereisten voor het

toepassen van proportionele aansprakelijkheid bij werkgeversaansprakelijkheid voor

beroepsziekten.

Omkeringsregel

Zoals bekend dient de werknemer op grond van 7:658 BW te bewijzen dat hij schade

heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. Aansprakelijkheid van de

werkgever wordt dan in beginsel aangenomen, tenzij de werkgever aantoont dat hij aan

zijn zorgplicht heeft voldaan. Met de “omkeringsregel” wordt gedoeld op de regel van

bewijslastverdeling uit Unilever/Dikmans («JAR» 2000/261) en Havermans/Luyckx

(«JAR» 2006/174). Deze regel houdt in dat het door de werknemer te bewijzen causaal

verband in beginsel wordt aangenomen, indien de werknemer aantoont dat hij is

blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en hij aannemelijk maakt dat

zijn gezondheidsschade door deze blootstelling kan zijn veroorzaakt. Het is dan aan de

werkgever om aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. In feite voorkomt de

omkeringsregel derhalve dat de zaak strandt bij het causaal verband en wordt de

bewijslast van de werkgever ten aanzien van zijn zorgplicht naar voren gehaald.

Deze omkeringsregel wordt ook wel de 'arbeidsrechtelijke omkeringsregel' genoemd, ter

onderscheiding van de 'civiele' omkeringsregel uit TVP/NS (HR 29 november 2002, NJ

2004, 304). De civiele omkeringsregel ziet op omkering van de bewijslast van het

causale verband tussen de normschending (de tekortkoming) en de schade. Deze

omkering van de bewijslast wordt aangenomen als vaststaat dat een specifieke norm is

geschonden, die was bedoeld juist deze schade te voorkomen, waarbij het aannemelijk is

dat de normschending de schade heeft veroorzaakt.

In 7:658 BW ligt de bewijslast van het verband tussen de normschending en de schade

reeds bij de werkgever. In zaken als Unilever/Dikmans is er echter een duidelijke overlap

tussen de zorgplicht van de werkgever en het causaal verband tussen de

werkzaamheden en de schade. Immers op het moment dat vaststaat dat een specifieke

zorgplicht door de werkgever is geschonden (de blootstelling aan bepaalde voor de

gezondheid schadelijke stoffen), welke zorgplicht juist in het leven is geroepen om de

gezondheidsschade die de werknemer heeft opgelopen te voorkomen, is het aannemelijk

dat deze blootstelling ook in het concrete geval in oorzakelijk verband staat met de

schade. Op het moment dat hij de blootstelling en de gezondheidsschade heeft

aangetoond, heeft de werknemer dus al een verband gelegd tussen de (specifieke)

normschending en zijn schade. Overigens heeft de Hoge Raad in Havermans/Luyckx

benadrukt dat de werknemer niet alleen de blootstelling aan gevaarlijke stoffen dient te

bewijzen (de normschending) maar tevens aannemelijk moet maken dat zijn

gezondheidsschade het gevolg is van de normschending. Pas nadat dit eveneens

aannemelijk is gemaakt, krijgt de werknemer het laatste restje causaliteit cadeau.

Omkeringsregel Lansink/Ritsma

In het arrest Lansink/Ritsma was bij schilder Ritsma in 2000 blaaskanker ontdekt. De

door de kantonrechter benoemde deskundigen concludeerden dat “de veronderstelling’’

was gewettigd dat er sprake “kan zijn geweest” van blootstelling aan stoffen die

blaaskanker “kunnen veroorzaken”. De kans dat de ziekte was veroorzaakt door

schilderswerkzaamheden (bij Lansink dan wel daarvoor) werd op 17% geschat. Daarbij

betrof het abstracte gegevens over de verzamelgroep schilders in die tijd. Er kon geen

98

relatie worden gelegd met de werkomstandigheden bij Lansink, anders dan dat drie

voormalige collega's van Ritsma hadden verklaard dat bij Lansink met bepaalde stoffen

werd gewerkt.

Ondanks het feit dat Ritsma de (mate van) concrete blootstelling niet aannemelijk kon

maken, nam Hof Arnhem met behulp van de omkeringsregel aansprakelijkheid van

Lansink aan. Volgens het hof was daarbij slechts relevant of Ritsma bij Lansink was

blootgesteld aan stoffen die blaaskanker konden veroorzaken. Hoe groot de kans was dat

de kanker was veroorzaakt door de blootstelling bij Lansink, achtte het hof vooralsnog

niet van belang. Het hof nam het causaal verband tussen de blootstelling en de schade

(vooralsnog) aan en Lansink diende te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht had voldaan,

dan wel het causaal verband tussen blootstelling en schade ontbrak.

De Hoge Raad casseert. Als het verband tussen de gezondheidsschade en de

werkomstandigheden te onzeker of te onbepaald is, is er voor toepassing van de

omkeringsregel geen plaats, aldus de Hoge Raad. Dit lijkt mij juist. A-G Spier wijst er

mijns inziens terecht op dat - nog daargelaten het lage geschatte percentage dat de

schade het gevolg was van de werkzaamheden bij Lansink (te weten 17%) - de

geschatte kans uitsluitend gebaseerd was op algemene gegevens over schilders die niet

konden worden 'terugvertaald' naar Ritsma.

Omkeringsregel SVB/Van de Wege

In de zaak SVB/Van de Wege paste Hof Amsterdam eveneens de omkeringsregel toe om

te komen tot aansprakelijkheid van SVB voor RSI-klachten. De door het hof benoemde

deskundige kwam tot een op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting van 75%

dat de klachten van werkneemster hun oorzaak vinden in de werkzaamheden voor SVB.

RSI-klachten kunnen moeilijk medisch objectief worden vastgesteld. Daarbij is RSI een

verzamelnaam voor verschillende aandoeningen, zijn de precieze oorzaken van de

diverse RSI-vormen nog onhelder en is er ook geen consensus hoe RSI kan worden

voorkomen. SVB wees in cassatie op deze onduidelijkheden van RSI in het algemeen,

maar ook in deze concrete zaak. Zo was bijvoorbeeld atypisch dat de klachten van Van

de Wege waren ontstaan in een relatief korte tijd (zij had slechts een jaar voor SVB

gewerkt) en verergerden toen zij haar werkzaamheden gestaakt had.

Onder gelijke motivatie als in het parallel-arrest overweegt de Hoge Raad dat voor het

aannemen van een vermoeden van causaal verband geen plaats is indien het verband

tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of onbepaald is.

In het licht van de onduidelijkheid omtrent de aard en de oorzaken van RSI volstaat niet

dat wordt aangesloten bij de op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting van een

deskundige, aldus de Hoge Raad.

De twee arresten benadrukken mijns inziens dat toepassing van de omkeringsregel

beperkt dient te blijven tot die situaties waarin het bestaan van causaal verband

dusdanig aannemelijk is dat de omkeringsregel slechts het laatste restje onzekerheid

hoeft weg te nemen. De Hoge Raad overweegt voor toepassing van de arbeidsrechtelijke

omkeringsregel van belang is:

• Hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken;

• Schending van de veiligheidsnorm door de werkgever die beoogt een en ander te

voorkomen.

De Hoge Raad lijkt hiermee aan te sluiten bij de vereisten voor toepassing van de 'civiele'

omkeringsregel; meer in het bijzonder dat de werknemer dient aan te tonen dat er een

specifieke norm is geschonden die beoogde juist deze schade te voorkomen. Daarbij zal

de lat voor toepassing van de omkeringsregel bij multi-causale en moeilijk

objectiveerbare ziektes als RSI en burn-out naar mijn mening veelal te hoog liggen. Bij

dergelijke ziektes kunnen deskundigen, als er geen objectief waarneembare afwijkingen

zijn, immers vaak niet anders dan op basis van hun ervaring een (intuïtieve) inschatting

maken van de kans dat de klachten werkgerelateerd zijn (vgl. K. Festen-Hoff,

Bewijsrechtelijke omkeringsregels bij multicausale of moeilijk verifieerbare

beroepsziekten, TRA 2009/75).

Proportionele aansprakelijkheid

In beide arresten had de werkgever zich subsidiair op de rechtsregel uit Nefalit/Karamus

beroepen (HR 31 maart 2006, NJ 2011/250), ook wel aangeduid als proportionele

99

aansprakelijkheid. Deze term dekt niet geheel de lading omdat de werkgever niet

aansprakelijk is voor het gedeelte dat hem kan worden toegerekend, maar voor het

gedeelte van de schade dat niet aan de werknemer kan worden toegerekend. Dit

onderscheid is met name van belang indien er meerdere potentieel aansprakelijke

(ex)werkgevers zijn te duiden.

Zoals de Hoge Raad in Lansink/Ritsma verwoordt is de rechtsregel van proportionele

aansprakelijkheid mogelijk toepasselijk indien niet kan worden vastgesteld of de schade

is veroorzaakt door de normschending van de aansprakelijke persoon of door een

oorzaak die voor risico van de benadeelde komt (of een combinatie van beide). Nogmaals

geeft de Hoge Raad aan wat moet worden verstaan onder een oorzaak die voor risico van

de benadeelde zelf komt, namelijk oorzaken buiten de werkomstandigheden zoals roken,

genetische aanleg, veroudering of andere van buiten komende oorzaken. De Hoge Raad

benadrukt dat het er niet om gaat of de werknemer van deze oorzaken een verwijt te

maken valt, waar het hof kennelijk onterecht vanuit ging.

De omstandigheden die voor risico van de benadeelde komen bij proportionele

aansprakelijkheid dienen niet te worden verward met de "predispositieleer". Op grond

van deze leer dient de aansprakelijke persoon volledig in te staan voor de schadelijke

gevolgen van zijn onrechtmatig handelen, ook als benadeelde atypisch reageert op

bepaalde klachten of aandoeningen. Dit ziet derhalve op de vraag naar verdeling van

schade waarbij het csqn-verband reeds vaststaat, alwaar de proportionele

aansprakelijkheid juist ziet op de verdeling van aansprakelijkheid vanwege een niet-vast

te stellen causaal verband.

In de 7 juni-arresten herhaald de Hoge Raad eveneens het vereiste dat de kans dat de

schade door de normschending is veroorzaakt niet “zeer klein”, noch “zeer groot” is. Wat

“zeer klein” of “zeer groot” is, is de vraag. Wel lijkt uit het arrest van 21 december 2012,

«JA» 2013/41 (kansschade na foutief fiscaal advies) te kunnen worden afgeleid dat de

Hoge Raad een niet zeer kleine kans gelijk schaart met een “reële kans”.

In SVB/Van de Wege had de deskundige de kans dat de RSI-klachten het gevolg zijn van

de werkzaamheden geschat op 75%. Dit impliceert volgens de Hoge Raad een “niet zeer

kleine kans” dat omstandigheden buiten de uitoefening van de werkzaamheden de

schade (mede) hebben veroorzaakt. Een kans van 25% is volgens de Hoge Raad aldus

kennelijk niet “zeer klein”, hetgeen overeenstemt met de opvattingen in de literatuur

hierover (zie bijvoorbeeld S.D. Lindenbergh, AA 2006/10).

Het beroep op proportionele aansprakelijkheid stuit echter af op het feit dat de

deskundige geen gevolgtrekkingen heeft verbonden aan eventuele alternatieve oorzaken

en SVB hierover ook niets concreets had aangevoerd. Anders gezegd is de kans dat de

gezondheidsschade is ontstaan door oorzaken die voor risico van de werknemer komen,

niet onderzocht c.q. niet geduid.

Als dit wel was gebeurd, was de uitkomst wellicht anders geweest. In het arrest

Fortis/Bourgonje (NJ 2011/251) overwoog de Hoge Raad weliswaar dat proportionele

aansprakelijkheid met terughoudendheid dient te worden toegepast, maar dat hiervoor

met name aanleiding kan zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op

zichzelf vaststaat, er een reële kans is dat het csqn-verband aanwezig is, en de

geschonden norm en aard van de normschending toepassing rechtvaardigen. Evenals in

het arrest Nefalit/Karamus lijkt ook in de SVB-zaak vast te staan dat SVB haar zorgplicht

heeft geschonden (ro. 4.4.4 van de Hoge Raad, vgl. echter ook A-G Spier onder 5.45 die

wijst op de discrepantie tussen de tekortkoming waar de deskundige vanuit gaat en de

tekortkoming die het hof aannam). Indien door een deskundige een beter onderbouwde

inschatting kan worden gegeven van de kans dat de werkzaamheden de oorzaak zijn van

de gezondheidsschade, toegespitst op dit concrete geval, en daarbij tevens wordt

onderbouwd hoe groot de kans is dat oorzaken die voor risico van de werknemer komen

de oorzaak zijn van de schade, meen ik dat voor een proportionele benadering in een

dergelijke zaak ruimte zou moeten zijn. Als een precieze, meer geobjectiveerde

kansberekening (medisch) niet vast te stellen is, kan aan de hand van het arrest Isala

Klinieken/Riphagen («JAR» 2009/39) worden betoogd dat kan worden toegewerkt naar

aansprakelijkheid voor 50%. In dit arrest nam hof aansprakelijkheid voor 50% aan,

gebaseerd op een deskundigenrapport waarin objectiveerbare medische gegevens en

100

getalsmatige onderbouwing (eveneens) ontbraken. De Hoge Raad overwoog dat het

oordeel van het hof, gebaseerd op het deskundigenoordeel, was verwezen met

waarderingen van feitelijke aard en daarbij niet onbegrijpelijk was. Vooropgesteld dat

een dergelijk feitelijk oordeel in cassatie moeilijk aantastbaar is, kan hieruit met enige

terughoudendheid worden beargumenteerd dat de Hoge Raad voor toepassing van

proportionele aansprakelijkheid wellicht minder strenge eisen stelt aan het

deskundigenbericht dan voor toepassing van de omkeringsregel (met als gevolg volledige

aansprakelijkheid). Dat zou ook in lijn zijn met HR 20 april 2001, NJ 2001, 362

(Intereffect/Brinkman), waarin de Hoge Raad overwoog dat voor een deskundigenbericht

eigen wetenschap en ervaring van de deskundige in belangrijke mate redengevend

mogen zijn.

mr. E.M. Hoogeveen,

»Voetnoten

[1]

Deze feiten zijn ontleend aan rov. 4.1 van het tussenarrest van 5 juli 2007.

[2]

Dat was in elk geval de situatie ten tijde van het het wijzen van het in noot 2 genoemde

tussenarrest.

[3]

Zie tussenarrest van 5 juli 2007, rov. 4.2.

[4]

Tussenarrest van 5 juli 2007 rov. 4.3.

[5]

Aldus de samenvatting van het Hof in zijn tussenarrest van 5 juli 2007, rov. 4.3.

[6]

Het Hof formuleert dat niet letterlijk zo, maar het is evident wel zo bedoeld.

[7]

HR 2 juni 2006, LJN AW6167, RvdW 2006/546; JAR 2006/155, M.S.A. Vegter.

[8]

Voetnoot in origineel: “In Whiplash and Other Useful Illnesses blz. 52 e.v.; het citaat is

ontleend aan mijn conclusie voor HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 onder 3.2.3.”.

[9]

Voetnoot in origineel: “Idem blz. 53 e.v.”.

[10]

Voetnoot in origineel: “Idem blz. 61.”.

[11]

Voetnoot in origineel: “Idem blz. 68.”.

[12]

Op mijn in eerdere conclusies eveneens bepleite terughoudendheid wegens – kort gezegd

– de onduidelijkheden over RSI is kritisch gereageerd door L.E.M. Charlier: L&S 2006 nr

3 p. 8, geciteerd in de s.t. van mrs Sagel en Van der Kroon onder 56. Het betoog van

Charlier komt er – kort samengevat – op neer dat tussen RSI en OPS geen wezenlijke

verschillen zouden bestaan (p. 8 en 9). Veronderstellenderwijs aannemend dat dit juist

is, zou mijn conclusie zijn dat ook met betrekking tot OPS zéér grote voorzichtigheid past

gemakkelijk een condicio sine qua non-verband tussen werkomstandigheden en

gezondsheidsklachten aan te nemen. Verderop meent Charlier dat achterhaald is dat

onvoldoende duidelijkheid bestaat rond de ontstaansfactoren en de

preventiemechanismen bij RSI (p. 17). Dat betoog wordt op p. 18 verder uitgewerkt.

Charlier gaat aldus evenwel langs mijn betoog heen. Ik ontken niet dat RSI een serieus

probleem kan zijn. Mijn stelling was en is dat objectief klaarblijkelijk (vaak) niet valt vast

te stellen of klachten reëel zijn, terwijl niet goed duidelijk is welke maatregelen moeten

worden genomen om RSI tegen te gaan en dat evenmin (gemakkelijk) valt vast te stellen

of een causale relatie tussen pretense (dat kunnen zeer wel reële) klachten en de

werkomstandigheden bestaat. Dat heb ik niet zelf bedacht (dan zou de stelling niet

relevant zijn); het wordt ontleend aan deskundigen; zie verderop in de tekst.

[13]

101

P. 202 e.v., waarover O.A. Haazen en J. Spier, AV&S 1995/6 p. 141 e.v.

[14]

Zie, ook voor verdere bronnen, O.A. Haazen en J. Spier, NJV 1996-I p. 29.

[15]

Zie onder veel meer Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico’s en vragen van

aansprakelijkheid en verzekering (2002) p. 167.

[16]

Terecht schrijft Wansink dat verzekeraars met deze polisvorm absolute bescherming aan

eigen belangen geven (De algemene aansprakelijkheidsverzekering (2006) p. 107); in de

daarop volgende pagina’s geeft hij een belangwekkend rechtsvergelijkend overzicht.

Overigens biedt deze dekkingsmethodiek verzekerden wel enige bescherming, vooral

door de zogenaamde omstandighedenclausule; zie daarover nader F. Stadermann, Enige

vraagstukken van verzekeringsdekking p. 37 e.v.

[17]

Zie nader: http://amweb.nl/-/interpolis-haalt-en-bloc-asbestdekking-uit-laatste-avb-

polissen.

[18]

J.M. Gaarland en R. Knegt, Aansprakelijkheid van werkgevers: belemmerende factor voor

de doorgroei van ondernemingen p. 19 waar wordt vermeld dat onder kleine

ondernemingen wordt verstaan een onderneming met een – gebaseerd op full time inzet

– 0,5 tot 9 fte daar werkzame personen.

[19]

P. 16.

[20]

Het rapport heeft ook geen enkele aanwijsbare belangstelling voor de dekkingsgrondslag.

[21]

P. 31. Naar ik begrijp wordt t.a.p. gedoeld op een AVB-verzekering.

[22]

Zie nader J. Spier en O.A. Haazen, Aansprakelijkheidsverzekeringen op claims made-

grondslag p. 41 e.v.

[23]

Vgl. in meer algemene zin Wansink (2006) p. 111 e.v.

[24]

Volgens Wansink (2006 p. 124) zou de claims made-dekking gelden voor “het merendeel

van de markt” niet zijnde particulieren (p. 122/123). Of deze stelling ook ziet op het

midden- en kleinbedrijf weet ik niet; de formulering doet dat wel vermoeden. Of dat anno

2012 nog steeds zo is, weet ik evenmin. Voor wat het waard is: al weer vrij geruime tijd

geleden heb ik uit enkele gesprekken met deskundigen afgeleid dat beurspolissen vaak

genereuzer zijn voor verzekerden.

[25]

Zie hierna onder 3.10 sub e.

[26]

In de VS zou RSI de meest voorkomende en kostbaarste beroepsziekte zijn waarmee

jaarlijks US$ 20 miljard zou zijn gemoeid; zie Fit2Work, Repetitive Strain Injury (RSI);

zie ook European Agency for Safety and Health at Work, Facts 6, Repetitive Strain

Injuries in EU Member States.

[27]

Nieuwsbericht van 16 mei 2008.

[28]

Zie over die problematiek M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, Naar een (doorlopende)

generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen?

[29]

Zie met betrekking tot de uitsluiting voor RSI en TSE onder AVB-verzekeringen ook J.M.

Gaarland en R. Knegt, Aansprakelijkheid van werkgevers: belemmerende factor voor de

doorgroei van ondernemingen? p. 15. Ik heb slechts onderzoek gedaan naar enkele

verzekeraars. Het is niet onmogelijk dat vergelijkbare uitsluitingen elders ook

voorkomen.

102

[30]

Zie voor de onjuistheid art. 3:310 BW.

[31]

Kennelijk behorend bij Model ALB 06-2 (52400) (0309) en AVB 06-2 (51453).

[32]

Voor RSI blijkt dat reeds uit het al genoemde boek van Faure en Hartlief c.s.

[33]

Zie nader B. van Hattum, in Hendrikse/Rinkes, a.w. p. 31 e.v.

[34]

Brief van 28 februari 2003 van de staatssecretarissen van Volksgezondheid, Welzijn en

Sport zomede Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Voorzitter van de Tweede

Kamer; kenmerk POG/OGZ-2342150 p. 2.

[35]

In de bijdrage van N. Vloemans in het boek met de pakkende titel Knelpunten in het

verzekeringsrecht (red. L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes) wordt opmerkelijk weinig aandacht

geschonken aan de echte problemen; zie 137 e.v.

[36]

Zie het prikkelende betoog van W.H. van Boom, AV&S 2003/1 p. 33 e.v.

[37]

Met juistheid heeft Hartlief betoogd dat aansprakelijkheidsverzekeringen een belangrijke

rol hebben gespeeld bij de ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht; zie o.m. AV&S

2006/16 onder 8. Dat betekent niet dat de afwezigheid van verzekeringsdekking

beslissend zou moeten zijn, maar van belang is het m.i. zeker wel.

[38]

Zie o.m. zijn eerste rapport p. 14.

[39]

Dat wordt op p. 44 kort uitgewerkt ten aanzien van houding. Noodzakelijk is te weten

welke houdingen moeten worden vermeden. Dat begrijp ik. Maar dan is voor mij niet

helemaal duidelijk hoe uit bepaalde houdingen, zoals zitten op een wegzakkende stoel,

zonder omhaal van woorden een causaal verband met RSI kan worden afgeleid.

[40]

P. 3 van zijn eerste rapport.

[41]

Sinds 2000 is het aantal aanzienlijk gedaald; zie eveneens p. 42.

[42]

Gedoeld wordt op typen; niet op beeldschermwerk.

[43]

Johan H. Andersen, Nills Fallentin, Jane F. Thomson and Sigurd Mikkelsen, Risk Factors

for Neck and Upper Extremity Disorders among Computers Users and the Effect of

Interventions: An Overview of Systemetic Reviews, PLoS One, May 2011, Vol. 6 Issue 5

p. 9.

[44]

Zie nader HR 9 december 2011, LJN BT2921, NJ 2011/599 rov. 3.5.4.

[45]

Dat is geen waardeoordeel. Ik doel op personen bij wie een causaal verband valt vast te

stellen tussen de door hen geclaimde schade en de door hen gestelde oorzaak,

aannemend dat iemand voor die “oorzaak” aansprakelijk is.

[46]

Ik noem slechts Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico’s, a.w. en Ton Hartlief, Anno

2010 p. 88 e.v.

[47]

HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596 DA.

[48]

NJ-noot onder 4.

[49]

NJ-noot onder 9.

[50]

103

Aldus ook de NJ-noot onder 10 eerste volzin, al wordt dat verderop weer afgezwakt.

[51]

NJ-noot onder 11.

[52]

NJ-noot onder 12.

[53]

HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354.

[54]

In vergelijkbare zin mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.14 e.v.

[55]

Anders H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele en

het ambtenarenrecht p. 140.

[56]

Zie nader mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.11.2.

[57]

HR 2 juni 2006, LJN AW6167, JAR 2006/155 M.S.A. Vegter.

[58]

HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252 T.F.E. Tjong Tjin Tai.

[59]

Dat is een erg geserreerde weergave; zie uitvoeriger mijn aan het arrest voorafgaande

conclusie onder 3.1; stellingen die BAM nauwelijks had bestreden (zie onder 3.2).

[60]

In iets andere woorden komt de NJ-annotator Tjong Tjin Tai tot dezelfde slotsom: onder

1 en verderop onder 4.

[61]

Zie nader mijn conclusie in die zaak onder 3.5 en 4.1-4.3.

[62]

Zie onder 5.6.1-5.10.

[63]

NJ-noot onder 2.

[64]

Idem onder 3 en 4.

[65]

Idem onder 4.

[66]

Te weten: het arrest Havermans/Luyckx waarin nog een koppeling wordt gelegd met de

blootstelling aan gevaarlijke stoffen.

[67]

Maar dat laatste argument is, naar ik grif toegeef, niet heel sterk omdat de passage

waarop Van de Wege zich beroept een eigen vooropstelling van Uw Raad is.

[68]

Zie NJ-noot onder 2.

[69]

Juist is m.i. dan ook de opvatting van K. Festen-Hoff (TRA 2009/75 onder 5) dat men

zich af kan vragen of deze rechtspraak de werknemer veel heeft te bieden in geval van

multi-causale of moeilijk verifieerbare aandoeningen. E.M. Tjon-En-Fa gaat nog een

stapje verder; bij OPS en RSI zal regelmatig onduidelijk blijven wat de oorzaak is en dan

moet de vordering worden afgewezen (MvV november 2006, nr 11 p. 213).

[70]

Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009) nr 81 i.f. gaan er m.i. met juistheid vanuit dat

de “omkeerregel” bij kansschade en onzeker causaal verband niet van toepassing is.

[71]

Zie nader, onder meer, mijn conclusie voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591, RvdW

2012/1320.

[72]

Zoals bekend, meen ik dat er situaties zijn waarin de rechter ex ante bereid zou moeten

zijn om zo nodig de grenzen van het recht iets te verschuiven; zie nader mijn Shaping

104

the law for global crises. Maar hoe ernstig en verdrietig het lot van W. Ritsma (en zijn

nabestaanden) ook is, het is van een andere dimensie als het lot van de wereld.

[73]

In vergelijkbare zin Van der Grinten/Bouwens/Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (2011)

par. 16.5.

[74]

Vgl. HR 8 juli 2011, LJN BQ3514, NJ 2011/311 en mijn aan dat arrest voorafgaande

conclusie onder 5.10 e.v. zomede mijn conclusie voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591

(afgehandeld op de voet van art. 81 lid 1 RO) onder 4.3 e.v.

[75]

Dat is dus een andere benadering dan die welke m.i. terecht is verworpen door Uw Raad

in rov. 3.9 van het hierna nog te bespreken arrest Fortis/Bourgonje (HR 24 december

2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 T.F.E. Tjong Tjin Tai). Immers ligt het niet op de weg

van de cassatierechter om een eigen algemeen oordeel uit te spreken over de vraag of

een bepaalde ziekte of aandoening in het algemeen kan worden vastgesteld, nog

daargelaten dat de medische opvattingen daaromtrent allicht in de loop der tijd wijzigen

zodat vragen zouden rijzen over de temporele dimensie van zulk een oordeel van Uw

Raad. Mijn redenering is ook niet gebaseerd op een eigen oordeel dat RSI of een

schildersziekte, maar slechts op de – volgens wetenschappelijke studies, besproken

onder 3 – onduidelijkheden die daaromtrent vooralsnog bestaan.

[76]

In haar noot onder Hof Amsterdam, 21 april 2009 betoogt Vegter dat Uw Raad in het

arrest Landskroon/BAM de Unilever/Dikmans regel ook toepasselijk acht op gevaarlijke

omstandigheden (JAR 2011/290).

[77]

Vgl. mijn conclusies voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591 (afgedaan op de voet van art.

81 lid 1 RO) en in ander verband HR 7 december 2012, LJN BX7590, NJ 2013/11.

[78]

Ik besef dat met deze benadering, in zekere zin, materieel recht en procesrecht worden

vervlochten. Daar is m.i. niets op tegen en het is ook niet in strijd met meer gangbare

opvattingen; zie bijvoorbeeld W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004) p. 76/77.

[79]

HR 28 april 2000, NJ 2000/430. Hierbij valt te bedenken dat de invalshoek van deze

arresten de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid was, terwijl art. 150 Rv.

niet tot een zó terughoudende benadering noopt.

[80]

Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2011, Spier) nr 337a.

[81]

Noot onder Hof Amsterdam 21 april 2009, JAR 2011/290. Eerder betoogt ze, m.i. ten

onrechte, dat de werknemer “kan (...) volstaan met [het bewijzen van] de blootstelling”.

Dat die opvatting niet juist is, vloeit voort uit hetgeen hiervoor onder 4.10 werd vermeld.

In vergelijkbare zin onder Hof Amsterdam 21 april 2009, LJN BJ6266, JA 2010/7.

[82]

Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband.

[83]

Zie, in het kader van verlies van een kans, uitvoerig Akkermans, a.w. p. 123 e.v.

[84]

European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Text and Commentary

(Spier) p. 47 e.v.; zie ook J. Spier (ed.), Unification of Tort Law: Causation. Zie eveneens

B. Winiger, H. Koziol, B.A. Koch en R. Zimmermann (eds.), Digest of European Tort Law:

Volume 1: Essential Cases on Natural Causation en dezelfden (eds.), Volume 2: Essential

Cases on Damage.

[85]

HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 T.F.E. Tjong Tjin Tai. Zoals vermeld in

mijn aan het arrest voorafgaande conclusie is de door proportionele benadering (die Uw

Raad heeft gevolgd) in lijn met de gangbare opvattingen in de doctrine, terwijl zij ook in

internationaal verband veld wint; zie onder 6.30 sub a.

105

[86]

HR 21 december 2012, LJN , RvdW 2013/... rov. 3.8.

[87]

Vgl. HR 9 januari 2009, LJN BG4014, JA 2009/59.

[88]

Onder 3.69-3.70.

[89]

Zie nader, ook voor verdere bronnen, Tjong Tjin Tai, onder HR 31 maart 2006, LJN

AU6092, NJ 2011/250 onder 2 en laatstelijk J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen,

preadvies VASR p. 41 e.v. Theoretisch is, naar Kortmann ook aangeeft, verdedigbaar dat

het verlies van een kans-leerstuk dogmatisch (veeleer) valt onder schade (p. 42). In

hetzelfde boek besteedt ook C.J.M. Klaassen aandacht aan deze kwestie; p. 23 e.v. In

het hierna te bespreken arrest Van Hout/Hassink spreekt Uw Raad uitdrukkelijk over zijn

proportionele benadering. Diezelfde benaming duikt al op in HR 14 december 2012, LJN

BX8349, RvdW 2013/37 rov. 4.3.

[90]

Zie wederom A-G Wissink voor HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 T.F.E.

Tjong Tjin Tai onder 3.72, ook voor verdere bronnen.

[91]

HR 21 december 2012, LJN BX7491, RvdW 2013/85.

[92]

Ik weersta de verleiding om thans in te gaan op de – niet geheel onbelangrijke – vraag

wat in deze onder “kans” moet worden verstaan; zie daarover Kortmann, a.w. p. 44 e.v.

[93]

Reeds kort na dit arrest wees Hartlief op de betekenis van het woordje “mag”: AV&S

2006/16 sub 1.

[94]

Rov. 3.7 kan wellicht zo worden gelezen dat ook enige terughoudendheid geboden is bij

toepassing van het verlies van een kans-leerstuk. M.i. staat dat er evenwel niet. Dat het

zo niet is bedoeld, ligt ook voor de hand omdat een dergelijke beperking in de eerder

geformuleerde regel niet is te lezen.

[95]

In die zin W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004) nr 2 en uitvoeriger I. Giesen, AA

1999 p. 624 e.v. en voor rechtsvergelijking p. 627 e.v.

[96]

AA 1999 p. 630.

[97]

Idem en uitvoeriger maar met dezelfde conclusie in Bewijs en aansprakelijkheid p. 59

e.v., ook voor een schat aan verdere bronnen.

[98]

AA 1999 p. 631.

[99]

Het verwijst in dit verband tevens naar rov. 2.9 van het tussenarrest van 19 april 2009

(bedoeld is kennelijk: rov. 2.9 van het tussenarrest van 19 april 2011).

[100]

HR 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008/553 H.J. Snijders, rov. 3.3.3.

[101]

Zie naast het in de vorige voetnoot genoemde arrest ook HR 26 november 2010, LJN

BN8521, NJ 2010/634, rov. 3.9.

[102]

SVB noemt wel een belang, maar om de al genoemde reden acht ik dat niet klemmend.

[103]

Bovendien bestaat het randnummer waarnaar wordt verwezen niet in het betrokken

processtuk.

[104]

Zie bijvoorbeeld HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21.

[105]

106

HR 30 januari 2004, LJN AN8601, NJ 2005/235 H.J. Snijders.

[106]

Hoewel dat er niet expressis verbis staat, leid ik uit de s.t. van mrs Sagel en Van der

Kroon dat zij er ook moeite mee hadden. Immers wijden ze aan deze passage geen

woord.

[107]

Besluit van 10 december 1992, houdende regels met betrekking tot het verrichten van

arbeid met beeldschermapparatuur (Besluit beeldschermwerk), Stb. 1992, 677. Het

besluit was gebaseerd op art. 24 van de Arbeidsomstandighedenwet (Stb. 1990, 94) en

diende ter implementatie van de Richtlijn van 29 mei 1990 van de Raad van ministers

van de Europese Gemeenschappen betreffende minimumvoorschriften inzake veiligheid

en gezondheid met betrekking tot het werken met beeldschermapparatuur (90/270/EEG;

Pb EG 1990 L156). Art. 4 van het Besluit beeldschermwerk was gebaseerd op artikel 7

van de Richtlijn (zie Nota van Toelichting, Stb. 1992, 766, p. 14); de laatstgenoemde

bepaling luidt: “De werkgever is gehouden de activiteit van de werknemer zodanig te

organiseren dat het dagelijkse werken met een beeldscherm op gezette tijden wordt

onderbroken door rustpauzen of andersoortige activiteiten, waardoor de belasting van

het werken met een beeldscherm wordt verlicht.”.

[108]

HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004/177.

[109]

Zie HR 11 november 2011, LJN BR5223, JA 2012/7.

[110]

Zie met name de op het voorliggende geval toegesneden overweging in rov. 4.4.1.

[111]

90/270/EEG.

[112]

Zie over de ruimte die deze bepaling de nationale wetgever biedt HvJ EG 12 december

1996, I-6629.

[113]

Zie Nota van Toelichting bij het Besluit beeldschermwerk, Stb. 1992, 677, p. 5, 8.

[114]

Nadere rapport onder 6.1 en 6.2.

[115]

Rov. 2.6-2.8 van het eindarrest.

[116]

Rov. 2.14 derde volzin.

[117]

In deze reactie komt een aantal m.i. niet onbelangrijke stellingen voor. Ik ga slechts in

op hetgeen in het kader van de klachten ter zake zou kunnen doen.

[118]

Ik moge nogmaals in herinnering roepen dat ’s Hofs arrest op dit punt niet aansluit bij

Barnas’ bevindingen/uitgangspunten.

[119]

Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2006-5 p. 177/8. Kritisch is ook I. Giesen, NTBR

2011/19. Zie voorts S.D. Lindenbergh en S.B. Pape, annotatie van het arrest

Fortis/Bourgonje, AA 2011, p. 723/4.

[120]

AA 2006 p. 740.

[121]

AV&S 2012/17 onder 8.

[122]

Zie nader F. Sobczak, NTBR 2010, 49.

[123]

Diss., a.w. p. 462.

[124]

Zie HR 8 februari 1985, NJ 1986/137 CJHB rov. 3.3.

107

[125]

HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 T.F.E. Tjong Tjin Tai rov. 3.13 derde

alinea.

[126]

NJ-noot onder 3.

[127]

Zie ook Lindenbergh in zijn AA-annotatie onder Nefalit/Karamus 2006 p. 741; Keirse TvP

2006 p. 73 en Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6 II* (2008) nr 81.

108

ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8365

Instantie

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak

23-04-2013

Datum publicatie

24-04-2013

Zaaknummer

200.051.661/01

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Geen arbeidsovereenkomst idzv art. 7:610 BW aangenomen tussen

promotiestudenten/bursalen en de Rijksuniversiteit Groningen (RUG). Stelplicht en

bewijslast rust op eisende partij in eerste aanleg: ABVAKABO en dertien

promotiestudenten/bursalen. Volgens het hof is wel voldaan aan de citeria loon en

arbeid, waardoor het wettelijk vermoeden van art. 7:610a BW opgeld doet. Dit

vermoeden is door RUG weerlegd. Geen gezagsverhouding tussen RUG en

promotiestudenten/bursalen. Feitelijke omstandigheden (voor zover gesteld en/of

vaststaand) ook overigens onvoldoende om tot bestaan arbeidsovereenkomst te kunnen

concluderen. ABVAKABO en promotiestudenten/bursalen niet toegelaten tot (verdere)

bewijslevering. Grieven over art. 7:615 BW bij gebrek aan belang buiten bespreking

gelaten.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.051.661/01

(zaaknummer rechtbank Groningen: 376165 CV EXPL 08-12156)

arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken van 23 april 2013, zoals gewijzigd bij

herstelarrest van 14 mei 2013

in de zaak van

Rijksuniversiteit Groningen,

gevestigd te Groningen,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: RUG,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,

voor wie heeft gepleit mr. M. Kremer, kantoorhoudende te Groningen,

tegen

1. ABVAKABO FNV,

gevestigd te Zoetermeer,

hierna: ABVAKABO,

[alsmede geïntimeerden 2 tot en met 14]

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: ABVAKABO c.s.,

advocaat: mr. M.B. van Voorthuizen, kantoorhoudende te Zoetermeer,

voor wie heeft gepleit mr. E.J. van Leeuwen, kantoorhoudende te Rotterdam.

1. Het geding in eerste instantie

1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het incidentele

vonnis van 15 januari 2009 en het eindvonnis van 13 augustus 2009, zoals hersteld bij

109

vonnis van 15 oktober 2009, gewezen door de rechtbank Groningen, sector kanton,

locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Bij exploot van 10 november 2009 is door RUG hoger beroep ingesteld van

voormelde vonnissen.

De conclusie van de memorie van grieven (met elf producties) luidt:

"(…) bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank

te Groningen van 13 augustus 2009, alsmede het herstelvonnis van 15 oktober 2009 (…)

te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Abvakabo c.s. in hun vorderingen niet

ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van Abvakabo c.s. alsnog volledig af te

wijzen, met veroordeling van Abvakabo c.s. in de kosten van het geding in beide

instanties."

2.2 Bij memorie van antwoord (met twee producties) hebben ABVAKABO c.s. verweer

gevoerd met als conclusie:

"Voor zover op Abvakabo FNV de bewijslast van haar stellingen mocht (komen te) rusten,

biedt zij uitdrukkelijk daarvan bewijs aan.

Nu alle grieven van appellante falen, zal het vonnis van de rechtbank Groningen (…) -

waar nodig met aanvulling of verbetering van de gronden - bekrachtigd moeten worden.

Voorts zal appellante ook in de kosten van het hoger beroep, gevallen aan de zijde van

Abvakabo FNV moeten worden veroordeeld."

2.3 Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Ter gelegenheid van het

pleidooi hebben beide advocaten pleitnotities overgelegd en heeft de advocaat van RUG

twee akten genomen waarbij nog twee producties in het geding zijn gebracht. Ten slotte

hebben partijen arrest gevraagd, te wijzen op het pleitdossier.

2.4 De akte van 2 oktober 2008 waarbij ABVAKABO c.s. hun eis in eerste aanleg

(enigszins) hebben gewijzigd alsmede de brieven die zijn gewisseld na het vonnis van 13

augustus 2009 en die geleid hebben tot het herstelvonnis van 15 oktober 2009, bevinden

zich niet tussen de gedingstukken. Naar het oordeel van het hof worden partijen hierdoor

niet in hun belangen geschaad.

2.5 Gelet op art. CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313)

wordt in deze vóór 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het

hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

2.6 Nu mr. R.J. Voorink, die op het pleidooi heeft gezeten, als gevolg van de

inwerkingtreding van wijzigingen in de wet RO niet langer in dit ressort als raadsheer-

plaatsvervanger werkzaam kan zijn, heeft mr. Koene zijn plaats ingenomen bij het wijzen

van dit arrest.

De beoordeling

Ten aanzien van de feiten

3 Het hof ziet aanleiding om de feiten zelfstandig vast te stellen. Als gesteld en erkend,

dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre

onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, staan in hoger beroep de navolgende

feiten vast.

3.1 ABVAKABO is een werknemersvereniging die statutair tot taak heeft op te komen

voor de belangen van werknemers. RUG is een publiekrechtelijke rechtspersoon. Haar

universiteit is gericht op het verzorgen van wetenschappelijk onderwijs en het verrichten

van wetenschappelijk onderzoek.

3.2 RUG onderscheidt drie typen promovendi. Ten eerste promovendi met een ambtelijke

aanstelling. In de tweede plaats promotiestudenten (Nederlandse promovendi met een

beurs) en bursalen (uit het buitenland afkomstige promotiestudenten met een beurs).

Ten derde externe promovendi.

3.3 In 2005 heeft RUG negen zogeheten Graduate Schools opgericht, één per faculteit.

Binnen deze Graduate Schools worden promotiestudenten en bursalen opgeleid tot het

afleggen van een proeve van bekwaamheid in de vorm van een proefschrift. Voor de

promotieopleiding gelden de bepalingen van de (model-)Regeling Promotie-opleiding RUG

zoals die binnen de desbetreffende faculteit van kracht is. Door RUG is deze (model-

)regeling inclusief toelichting in het geding gebracht. De voor dit geschil meest relevante

bepalingen van voormelde (model-)regeling luiden als volgt:

110

"(…)

Artikel 1.2 Begripsbepalingen

In deze regeling wordt verstaan onder:

(…)

b. promotiestudent: degene die als zodanig geregistreerd staat bij de universiteit voor

het volgen van de promotieopleiding;

c. universiteit, RUG: de Rijksuniversiteit Groningen;

d. Graduate School: school die de promotieopleiding verzorgt;

e. promotiebegeleider: de hoogleraar die de promotiestudent tot de promotie begeleidt;

f. promotor: de hoogleraar die door het College voor de promoties als zodanig is

aangewezen;

(…)

Artikel 1.3 Doel van de opleiding

(…)

1.3.2 Het doel van de promotieopleiding is promotiestudenten optimaal voor te bereiden

op de promotie door middel van de totstandkoming van een proefschrift. De student

wordt daarbij voorbereid op het vervullen van maatschappelijke functies, waarvoor

ervaring met wetenschappelijk onderzoek wezenlijk is.

1.3.3 De opleiding verschaft een kader voor het leren verrichten van wetenschappelijk

onderzoek en voorziet in training van vaardigheden op het gebied van mondelinge en

schriftelijke verslaglegging van onderzoeksresultaten met het oog op het schrijven en

verdedigen van een proefschrift.

1.3.4 De promotieopleiding voorziet in het opdoen van dusdanige didactische

vaardigheden, dat na afronding van de opleiding de student in staat is onderwijstaken

van een universitair docent te vervullen.

(…)

Paragraaf 2 Opbouw van de opleiding

Artikel 2.1 Promotieopleiding

2.1.1 In het kader van de promotieopleiding wordt het volgende onderwijs gegeven:

(dit moet worden ingevuld door de Graduate School. De inhoud en omvang in EC moeten

worden aangegeven en er dient onderscheid te worden gemaakt in verplichte en niet-

verplichte onderdelen. De scholing in didactische vaardigheden dient ook hierin

opgenomen te worden).

(…)

Artikel 2.2. Promotieplan

2.2.1 De promotiestudent stelt in overleg met de promotiebegeleider vóór de aanvang

van de opleiding een promotieplan op.

2.2.2 Onverminderd het gestelde in artikel 3.1 van deze regeling, behoeft het

promotieplan de goedkeuring van de directeur van de Graduate School, alvorens de

promotiestudent zich kan registreren voor de opleiding.

2.2.3 Het promotieplan omvat ten minste:

(…)

* de omvang van de begeleiding.

* de tijdsplanning voor het onderwijs (verplichte en/of facultatieve cursussen;

conferenties) en de onderzoeksactiviteiten, inclusief evaluatie, de (tweejaarlijkse)

voortgangsgesprekken en de data van periodieke bijstelling hiervan;

* de wijze van de (ten minste jaarlijkse) beoordeling van de prestaties en de voortgang

van de student;

* deadlines, etc en verslaglegging hiervan.

* een omschrijving van de voor de opleiding noodzakelijke onderwijs- en

onderzoeksfaciliteiten (bij voorbeeld het gebruik van universitaire laboratoria,

apparatuur) die aan de promotiestudent beschikbaar worden gesteld.

2.2.4 De promotiestudent heeft het recht van dezelfde onderwijsfaciliteiten gebruik te

maken als de RUG-student in de zin van de WHW.

2.2.5 Indien de voltooiing van de opleiding door de promotiestudent met meer dan een

jaar wordt of dreigt te worden vertraagd en niet wordt veroorzaakt door een bijzondere

111

omstandigheid, kan het faculteitsbestuur, op voorstel van de directeur van de Graduate

School, de opleiding van de promotiestudent beëindigen.

2.2.6 Alvorens het faculteitsbestuur besluit de opleiding van de promotiestudent te

beëindigen, dient er een gesprek te hebben plaatsgevonden met de directeur van de

Graduate School, de begeleider van de promotiestudent en de promotiestudent.

(…)

Artikel 3.5 Toegang

Toegang tot de opleiding geschiedt niet eerder dan dat de student zich als

promotiestudent bij de RUG heeft ingeschreven en het voor de opleiding verschuldigde

collegegeld heeft voldaan. Indien de student op grond van de Regeling beurs

promotiestudenten van het faculteitsbestuur een beurs ontvangt, wordt de student

vrijgesteld van het betalen van het verschuldigde collegegeld. De hoogte van het

instellingscollegegeld wordt jaarlijks vastgesteld door het College van Bestuur en wordt

opgenomen in de Uitvoeringsregeling van de RUG.

(…)"

3.4 Promotiestudenten die staan ingeschreven bij één van de Graduate Schools

ontvangen gedurende hun promotieopleiding een beurs conform de Regeling Beurs

Nederlandse Promotiestudenten RUG. De voor dit geschil meest relevante bepalingen van

de Regeling Beurs Nederlandse Promotiestudenten RUG, welke op 1 januari 2006 van

kracht is geworden, luiden als volgt:

"(…)

Artikel 2 Rechthebbenden

De Nederlandse promotiestudent die als promotiestudent bij de RUG staat ingeschreven

voor een promotieopleiding bij een Graduate School van de RUG, komt in aanmerking

voor een beurs.

Artikel 3 Aard en omvang van de beurs

3.1 De beurs bestaat daaruit dat de promotiestudent, om te kunnen voorzien in zijn

levensonderhoud, per maand een bedrag van de universiteit ontvangt. Op 1 januari 2006

is dit bedrag € 2.155,=.

3.2 Het beursbedrag wordt twee keer per jaar aangepast.

3.3 De beurs kan gedurende de opleiding voor een periode van 4 jaar worden verstrekt.

3.4 Indien de promotiestudent voor de 5-jarige deeltijdopleiding staat ingeschreven,

wordt de beurs naar rato verstrekt.

3.5 Indien er sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 6, kan de

beursperiode met maximaal 12 maanden worden verlengd.

3.6 Bij beëindiging van de inschrijving als promotiestudent vervalt het recht op een beurs

met ingang van de eerstvolgende maand volgend op de maand dat de inschrijving is

beëindigd.

(…)"

3.5 Door RUG is in het geding gebracht de model-overeenkomst inzake promotie-

opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008, waarvan de voor dit geschil

meest relevante bepalingen luiden als volgt:

"Overeenkomst inzake promotie-opleiding

(…)

1. Partijen zullen streven naar een academische promotie aan de universiteit, volgens het

als bijlage bij deze overeenkomst gevoegde promotieplan, over de inhoud waarvan

tussen partijen overeenstemming bestaat en dat van deze overeenkomst deel uitmaakt.

2. De universiteit zal de in het promotieplan voorziene begeleiding bieden en doen wat in

haar vermogen ligt om een academische promotie voor de promovendus te

bewerkstelligen.

3. 3.1 De promovendus zal zich nauwgezet aan het promotieplan houden. Bij dreigende

overschrijding van de hierin gestelde termijnen zal hij, op uitdrukkelijk verzoek van de in

artikel 10 genoemde promotor, door het faculteitsbestuur worden gewaarschuwd dat een

dergelijke overschrijding ernstige gevolgen kan hebben voor de voortgang van zijn

promotie, en dat de promovendus daarom alles in het werk dient te stellen om deze

dreigende vertraging te voorkomen.

112

3.2 Mochten de termijnen na de in 3.1 bedoelde waarschuwing alsnog overschreden

blijken te worden, dan zal de promovendus, wederom op uitdrukkelijk verzoek van de

promotor, door het faculteitsbestuur worden aangemaand deze overschrijding binnen een

daarbij aangegeven termijn ongedaan te maken. Daarbij zal uitdrukkelijk worden

aangetekend dat de overeenkomst door de universiteit ontbonden kan worden wanneer

hij geen gevolg geeft aan deze aanmaning.

3.3 Een besluit tot ontbinding zal slechts door het College van Bestuur kunnen worden

genomen. Het zal niet worden genomen dan nadat daarover onvoorwaardelijke

overeenstemming is bereikt tussen de promotor en het faculteitsbestuur. Het besluit tot

ontbinding zal de gronden bevatten waarop het is gebaseerd, alsook de datum waarop

het van kracht zal worden.

4. De promovendus zal zijn beste krachten wijden aan de voorbereiding zijner promotie

en zijn werkzaamheden afronden met de verdediging van zijn proefschrift ten overstaan

van het college voor de promoties van de universiteit, of van de daartoe aangewezen

commissie.

5. De universiteit zal de promovendus een bedrag van [€ 1.583,-] per maand betalen, als

studiebeurs. De hoogte van de beurs wordt jaarlijks in januari en juli aangepast.

6. Indien de voltooiing van de opleiding door de promovendus met meer dan twaalf

maanden wordt of dreigt te worden vertraagd en niet wordt veroorzaakt door een

bijzondere omstandigheid, kan het faculteitsbestuur, op voorstel van de directeur van de

Graduate School, de opleiding van de promovendus beëindigen.

(…)

9. De universiteit zal de promovendus vergoeden de kosten van onderzoek, stages,

congresbezoek en andere activiteiten die de universiteit in het kader van zijn opleiding

noodzakelijk acht.

10. De universiteit belast [naam promotor] met de onderhandelingen over de nadere

regeling en uitvoering van deze overeenkomst.

11. Deze overeenkomst heeft een looptijd van [vier/vijf] jaar, ingaande op …

De beurs wordt beëindigd met ingang van de eerste maand volgend op de datum dat een

van onderstaande van toepassing zijnde omstandigheid zich heeft aangediend:

a. de opleiding is voltooid;

b. de opleiding is op grond van artikel 3 of 6 beëindigd.

Daarnaast zal de promovendus de overeenkomst met een opzegtermijn van één maand

schriftelijk kunnen opzeggen, zonder tot enige schadevergoeding jegens de universiteit

gehouden te zijn.

(…)"

3.6 Geïntimeerden 2 t/m 14 zijn als promotiestudenten/bursalen werkzaam (geweest) bij

RUG. Tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 zijn overeenkomsten gesloten.

3.7 Geïntimeerden 2, 3, 4, 6, 9, 10, 13 en 14 hebben hun promotieplaats verworven na

te hebben gereageerd op een advertentie van RUG.

3.8 Geïntimeerden 5, 7 en 11 verrichten hun werkzaamheden in deeltijd en ontvangen

een beurs naar rato.

3.9 Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben bij RUG een eigen werkplek, telefoon en computer

en kunnen gebruik maken van de post- en faxfaciliteiten van de universiteit.

3.10 Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben een personeelsnummer toegewezen gekregen.

3.11 RUG ontvangt voor een proefschrift een vergoeding van het ministerie van

Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW).

3.12 De promotiestudent/bursaal behoudt de intellectuele eigendomsrechten

(auteursrecht, octrooirecht) die voortvloeien uit zijn onderzoek.

Het geschil en de procedure in eerste aanleg

4 ABVAKABO c.s. stellen dat promotiestudenten/bursalen en met name geïntimeerden 2

t/m 14 op basis van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW werkzaam zijn

voor RUG.

4.1 ABVAKABO c.s. vorderen, na wijziging van eis, om voor recht te verklaren:

Primair ten behoeve van eiseres sub 1, dat tussen gedaagde en de krachtens

overeenkomst bij haar werkzame promotiestudenten/bursalen een arbeidsovereenkomst

bestaat, c.q. bestaan heeft;

113

Subsidiair ten behoeve van eisers sub 2 t/m 14, dat tussen hen en de RUG vanaf het

moment en voor de duur dat aan hen een promotiebeurs wordt toegekend en zij staan

ingeschreven als promotiestudent/bursaal, een arbeidsovereenkomst bestaat, c.q.

bestaan heeft.

4.2 RUG heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. De rechtsverhouding

tussen haar en de promotiestudenten/bursalen is een opleidingsovereenkomst en geen

dienstbetrekking, aldus RUG. Zelfs indien zou worden aangenomen dat sprake is van een

dienstbetrekking, zijn de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW volgens RUG op grond

van art. 7:615 BW niet van toepassing op deze rechtsverhouding. Meer subsidiair stelt

RUG dat de rechtsverhouding tussen haar en de promotiestudenten/bursalen niet kan

worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW.

4.3 In zijn eindvonnis - zoals dit luidt na herstel - heeft de kantonrechter als volgt

beslist:

1. verklaart voor recht dat tussen de RUG en de krachtens overeenkomst bij haar

werkzame promotiestudenten/bursalen een arbeidsovereenkomst bestaat, althans

bestaan heeft;

2. veroordeelt de RUG in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van eisers en

begroot op € 85,44 aan exploitkosten, € 288,-- wegens vast recht en € 450,-- aan salaris

van de gemachtigde.

De beoordeling van de grieven

5 RUG heeft vijf grieven voorgedragen. Aangezien tegen het vonnis van 15 januari 2009

geen grieven zijn ontwikkeld, zal het hof RUG in haar hoger beroep in zoverre niet-

ontvankelijk verklaren.

5.1 Grief I komt er op neer dat de kantonrechter de rechtsverhouding tussen RUG en de

promotiestudenten/bursalen ten onrechte heeft beoordeeld aan de hand van de criteria

van art. 7:610 BW. Met grief II komt RUG op tegen het oordeel van de kantonrechter dat

zij het vermoeden van art. 7:610a BW niet voldoende heeft weerlegd. Grief III stelt de

formulering van de in het dictum van het eindvonnis gegeven verklaring voor recht aan

de orde. In de toelichting op de grieven I, II en III stelt RUG onder meer dat art. 7:615

BW in de weg staat aan toepassing van de art. 7:610 en 7:610a BW. Grief IV is gericht

tegen de verhoging van de post salaris gemachtigde van € 300,- naar € 450,- in het

herstelvonnis van 15 oktober 2009. Grief V houdt in dat de kantonrechter RUG ten

onrechte in de proceskosten heeft verwezen.

5.2 Het hof zal in hetgeen hierna volgt eerst ingaan op de vraag of de rechtsverhouding

tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 is aan te merken als een arbeidsovereenkomst in

de zin van art. 7:610 BW. Daarna komt de meer abstracte vordering van ABVAKABO aan

bod.

5.3 Bij zijn beoordeling van vorenstaande vraag gaat hof er vooralsnog

veronderstellenderwijs vanuit dat art. 7:615 BW de toepasselijkheid van de overige

bepalingen van titel 10 van boek 7 BW niet verhindert.

5.4 Aldus stelt het hof het volgende voorop. Partijen die een overeenkomst sluiten die

strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, kunnen deze overeenkomst op

verschillende wijzen inrichten. Wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door

hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking

genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven

en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze

vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de

overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.

Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende

rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling

verband worden bezien (zie onder meer HR 14 november 1997, NJ 1998, 149).

5.5 Van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW is sprake indien de ene

partij (de werknemer) arbeid verricht gedurende een zekere tijd en de andere partij (de

werkgever) hiervoor loon betaalt, terwijl er tussen partijen een gezagsverhouding

bestaat.

5.6 Tussen partijen is niet in geschil dat geïntimeerden 2 t/m 14 als

promotie¬studenten/bursalen wetenschappelijk onderzoek verrichten dat wordt afgerond

114

door een proefschrift. Een proefschrift levert voor RUG - naast materieel voordeel in de

vorm van de vergoeding van het ministerie van OCW - in academisch opzicht voordeel

op. Het verweer van RUG komt er in de kern op neer dat de tussen de universiteit en de

promotie¬studenten/bursalen geldende opleidingsovereenkomst meebrengt dat het

opleidingsaspect centraal staat en overheerst. Dat er desondanks gaandeweg de

promotieopleiding een bijdrage wordt geleverd aan de academische prestaties van RUG,

is volgens RUG (onder verwijzing naar o.a. HR 28 juni 1996, NJ 1996, 711) niet

beslissend. Het is, zo overweegt het hof, inderdaad juist dat de Hoge Raad in

laatstgenoemd arrest heeft uitgemaakt dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat

een leerovereenkomst geruisloos overgaat in een arbeidsovereenkomst vanwege de

omstandigheid dat gaandeweg in de uitvoering van die leerovereenkomst meer het

accent op productieve arbeid komt te liggen. De onderhavige casus is echter niet

vergelijk¬baar met het in voornoemd arrest berechte geval, waarin het immers ging over

een leerovereenkomst als bedoeld in de Wet op het leerlingwezen. De aard van die op de

praktijk gerichte leerovereenkomst brengt juist mee, aldus de Hoge Raad, dat de leerling

geleidelijk (meer) productieve arbeid voor de patroon zal verrichten. In dit geval gaat het

echter, zoals terecht door ABVAKABO c.s. is aangevoerd, om universitair geschoolde

personen die van aanvang af in beginsel volledig gekwalificeerd zijn voor het verrichten

van het wetenschappelijk onderzoek waartoe zij een overeenkomst hebben gesloten met

RUG, terwijl het in voornoemd arrest gaat over een stagiair die ingevolge de Wet op het

leerlingwezen bij een patroon werkt teneinde in de praktijk te worden opgeleid voor een

specifiek beroep. Dat geïntimeerden 2 t/m 14 bij hun werkzaamheden ook een belang

hebben, namelijk het behalen van de hoogste graad in het wetenschappelijk onderwijs,

neemt niet weg dat het proces waarlangs die graad bereikt wordt, vruchten afwerpt die

ook voor RUG financiële en maatschappelijke voordelen meebrengen. De werkzaamheden

van geïntimeerden 2 t/m 14 zijn dus - anders dan RUG meent - niet enkel gericht op het

uitbreiden van hun kennis en ervaring. Met de kantonrechter is het hof dan ook van

oordeel dat de werkzaamheden van geïntimeerden 2 t/m 14 (mede) als productieve

arbeid ten gunste van RUG kunnen worden aangemerkt. Aan één van de elementen van

art. 7:610 BW (arbeid) is daarmee voldaan.

5.7 De beurs die geïntimeerden 2 t/m 14 ontvangen - zeker gezien het feit dat de

deeltijd promotiestudent/bursaal een beurs naar rato ontvangt - hangt zo nauw samen

met het door hen als promotiestudenten/bursalen te verrichten wetenschappelijk

onderzoek, dat dit moeilijk anders dan als loon in de zin van art. 7:610 BW kan worden

beschouwd. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat de beurs heeft te gelden als

tegenprestatie voor de door geïntimeerden 2 t/m 14 verrichte werkzaamheden, zijn in

hoger beroep in essentie geen nieuwe argumenten aangevoerd, zodat het hof zich met

het oordeel van de kantonrechter verenigt. Gelet op het feit dat de overeenkomsten

tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 voor tenminste vier jaar zijn aangegaan, is het

hof van oordeel dat ook aan de elementen "loon" en "gedurende zekere tijd" van art.

7:610 BW (arbeid) is voldaan.

5.8 RUG heeft niet betwist dat geïntimeerden 2 t/m 14 hun arbeid gedurende drie

opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per

maand hebben verricht. Hieruit volgt, mede gelet op vorenstaande overwegingen, dat

ABVAKABO c.s. zich terecht beroepen op het wettelijk vermoeden van art. 7:610a BW,

dat in dit geval betekent dat geïntimeerden 2 t/m 14 worden vermoed hun arbeid voor

RUG te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.

5.9 RUG kan het vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst weerleggen.

Dit neemt echter niet weg dat - zoals door RUG terecht is aangevoerd - de bewijslast van

het bestaan van een arbeidsovereenkomst, conform de hoofdregel van art. 150 Rv, op

ABVAKABO c.s. rust. Art. 7:610a is immers, blijkens de parlementaire geschiedenis van

die bepaling, bedoeld om de processuele positie van de werknemer te versterken. Tot

een omkering van de bewijslast geeft de bepaling geen aanleiding. Naar 's hofs oordeel

vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval evenmin een andere

verdeling van de bewijslast voort.

5.10 Ter weerlegging van voormeld rechtsvermoeden heeft RUG (samengevat) het

volgende aangevoerd:

115

a) Partijen hebben de bedoeling gehad om een overeenkomst te sluiten over een

opleiding tot promotie. Zo hebben zij hun overeenkomst ingericht en zo voeren zij die

ook uit. RUG verwijst in dit verband naar de inhoud van de regelingen en

overeenkomsten die hierboven in de rechtsoverwegingen 3.3 t/m 3.5 zijn aangehaald;

b) De Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) schrijft geen

rechtsvorm voor ten aanzien van de afspraken die tussen universiteiten en promovendi

worden gemaakt;

c) Binnen de grenzen van hetgeen wetenschappelijk verantwoord is, bestaat er voor

promotiestudenten/bursalen vrijheid in de keuze van het onderwerp voor en de

vormgeving van het promotieonderzoek. Dit is anders dan bij de promovendi met een

ambtelijke aanstelling, hierna AIO genoemd, die worden gekozen bij een vanuit de

universiteit aangedragen (en in een personeels¬advertentie bekend gemaakt)

onderzoeksonder¬werp;

d) Beschikbare plaatsen voor promotiestudenten/bursalen worden kenbaar gemaakt via

advertenties, maar dat hoeft niet. Toelating tot de Graduate School is in voorkomende

gevallen ook mogelijk op initiatief van de promotiestudent/bursaal;

e) De promotiestudenten/bursalen dienen zich in te schrijven bij de universiteit en zijn

collegegeld verschuldigd;

f) De intellectuele eigendomsrechten (auteursrecht, octrooirecht) van hun prestaties

berusten (anders dan bij AIO's) niet bij RUG;

g) Publicaties van promotiestudenten/bursalen komen niet op de publicatielijst van RUG,

tenzij geschreven als mede-auteur van een RUG-medewerker;

h) Anders dan voor de AIO's geldt voor promotiestudenten/bursalen niet de verplichting

om onderwijs te geven;

i) Er geldt voor promotiestudenten/bursalen geen aanwezigheidsplicht, met uitzondering

van de verplichte onderdelen in het kader van de opleiding aan de Graduate School;

j) RUG heeft geen algemene aanwijzingsbevoegdheid ten opzichte van de

promotie¬student/bursaal. De instructie- en sanctiemogelijkheden en -bevoegdheden

verschillen niet wezenlijk van die welke de universiteit jegens studenten in de diverse

opleidings¬fasen kan doen gelden wanneer de studie onvoldoende voortvarend ter hand

wordt genomen;

k) De promotor is niet de leidinggevende, maar de begeleider van de

promotie¬student/bursaal. De begeleiding is niet op één lijn te stellen met een

gezagsverhouding en niet anders dan de begeleiding van een student aan een bachelor-

masteropleiding (hierna: Ba-Ma) die zijn scriptie schrijft;

l) De promotiestudenten/bursalen hoeven geen verantwoording af te leggen bij verlof of

ziekte. Zij hebben geen verlofkaart en voor hen gelden geen ziekmeldingsregels;

m) De beloning van de promotiestudent/bursaal is niet afhankelijk van de hoeveelheid

tijd die aan het onderzoek wordt besteed. De enige verplichting is dat het onderzoek

voldoende voortgang moet vertonen;

n) AIO's hebben een verplichte vaste werkplek. Voor promotiestudenten/bursalen geldt

die verplichting niet;

o) AIO's moeten toestemming vragen om tijdelijk elders te werken.

Promotiestudenten/bur¬salen zijn hierin vrij;

p) AIO's worden ingeroosterd. Promotiestudenten/bursalen niet;

q) Voor promotiestudenten/bursalen geldt niet een verhuisplicht indien zij op meer dan

75 km. afstand van Groningen woonachtig zijn. Voor AIO's geldt dat wel;

r) De opleiding kan slechts worden beëindigd bij dreigende langdurige vertraging van het

promotietraject (vergelijkbaar met de Ba-Ma student);

s) Over de beurs worden geen loonheffing, sociale verzekeringspremies, of (andere)

werkgeverslasten ingehouden. De rechtsbetrekking tussen RUG en

promotie¬studenten/bursalen is bij de invoering door de belastingdienst niet als een

dienstbetrekking aangemerkt;

t) Er is voor promotiestudenten/bursalen een aparte kinderopvangregeling, vergelijkbaar

met die voor reguliere studenten;

u) Promotiestudenten/bursalen hebben dezelfde rechten met betrekking tot het gebruik

van de universitaire faciliteiten als reguliere studenten;

116

v) Promotiestudenten/bursalen hebben actief en passief kiesrecht voor de

studentengeledingen in de faculteitsraad en in de universiteitsraad;

w) Iedere Graduate School kent een promotiecommissie die voor 50% uit docenten en

voor 50% uit studenten is samengesteld (vergelijkbaar met de opleidingscommissie van

elke Ba-Ma opleiding als omschreven in art. 9.18 WHW);

x) Het onderwijsaanbod van de Graduate Schools wordt aangepast aan de behoeften van

de betrokken promotiestudenten/bursalen;

y) Dat de Graduate Schools niet zijn opgenomen in het Centrale Register Opleidingen

Hoger Onderwijs (CROHO) is niet relevant, omdat in dit register slechts Ba-Ma

opleidingen worden opgenomen vanwege de (voor de Graduate Schools niet geldende)

koppeling met accreditatie, bekostiging en studiefinanciering.

5.11 Tegenover dit verweer van RUG, staan de navolgende stellingen van ABVAKABO

c.s., ter onderbouwing van hun standpunt dat de feitelijke omstandigheden maken dat de

rechtsverhouding tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 gekwalificeerd dient te worden

als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW:

A) De positie van de promotiestudent/bursaal verschilt niet wezenlijk van die van

promovendi met een aanstelling;

B) De opleiding "3e fase" (de Graduate Schools) zoals door RUG ingericht, is niet op de

WHW gebaseerd. Omdat er geen wettelijke basis voor deze opleiding is, is de

rechtspositie van de promotiestudent/bursaal kunstmatig geregeld in afzonderlijke

regelingen. De promotiestudent/bursaal wordt daardoor echter nog niet een student in de

zin van de WHW;

C) Uit eigen onderzoek blijkt niet dat er sprake is van een wezenlijk andere

gezagsver¬houding tussen promovendi en hoogleraren in vergelijking tot die tussen

promotiestudenten/bursalen en de hen begeleidende hoogleraren. De Groninger

Associatie voor Promovendi (Grasp) heeft eind 2007 een (anoniem) onderzoek gedaan

onder 40 promotiestudenten/bursalen naar de verschillen in positie en

arbeids¬omstandigheden ten opzichte van promovendi met een aanstelling. Uit de

antwoorden blijkt dat 62% van de respondenten op enigerlei wijze betrokken is bij het

onderwijs (variërend van het geven van [werk-]colleges tot het begeleiden van studenten

en het nakijken van papers). Van de respondenten begeleidt 33% studenten, 17%

verzorgt (delen van) colleges en 20% surveilleert tentamens. Uit eerder onderzoek van

Grasp onder alle promovendi (met en zonder aanstelling) blijkt dat 71% betrokken is bij

het onderwijs. 74% geeft aan dat er sprake is van een gezagsverhouding: zij moeten

zich op enige wijze melden, bij vakantie of ziekte of afwezigheid anderszins. 82% van de

respondenten geeft aan dat er op hun afdeling geen verschil is in de gezagsverhouding

tussen die van hen en de promovendi met een aanstelling. Of iemand zich dient te

melden, hangt voornamelijk af van de cultuur op de afdeling. Uit de enquête blijkt verder

dat 37% van de respondenten in de praktijk een vast aantal vakantiedagen heeft. 63%

van de respondenten geeft aan dat er ook sprake is van een gezagsverhouding als het

om de inhoud van het werk gaat, met name promovendi die binnen een groter project

werken, op een advertentie hebben gereageerd of op andere wijze in hun keuzevrijheid

van het onderwerp en aanpak beperkt worden. Alle respondenten vermelden RUG in hun

publicaties. 65% neemt ook de publicaties van hun collega's met een aanstelling op.

Vrijwel alle promotiestudenten/bursalen hebben de beschikking over faciliteiten die zijn

voorbehouden aan het personeel en niet ter beschikking staan van studenten. Alle

respondenten hebben een personeelsnummer, dat hen in staat stelt gebruik te maken

van het netwerk en de bijbehorende software en bijvoorbeeld aankopen te doen in de

magazijnen.

Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben allemaal aan deze enquête deelgenomen. Een

beschrijving van hun persoonlijke situatie zou slechts het beeld bevestigen dat uit de

enquête naar voren komt. Wellicht ten overvloede hebben ABVAKABO c.s. een verklaring

van geïntimeerde sub 2 (hierna: [geïntimeerde sub 2]) in het geding gebracht, waarin

deze zijn persoonlijke situatie beschrijft;

D) De publicaties zijn belangrijk voor RUG. Dat de intellectuele eigendomsrechten bij de

promotiestudent/bursaal blijven, maakt voor de uitstraling naar buiten weinig verschil;

117

E) De opleiding tot onderzoeker aan de Graduate Schools kent geen

opleidingsprogramma en geen onderwijs- en examenreglement. Omdat de

promotieopleidingen niet zijn opgenomen in het CROHO, hoeven ze niet te worden

geaccrediteerd en is de medezeggenschap op geen enkele wijze geregeld;

F) Ook promotiestudenten/bursalen worden op basis van een personeelsadvertentie

aangenomen. Ter onderbouwing is overgelegd een advertentie van het Instituut voor

Cultuurwetenschappelijk Onderzoek Groningen (ICOG) waarin vijf plaatsen voor

Nederlandse promotiestudenten worden aangeboden en waarin is opgenomen dat de

promotiestudent in de directe omgeving van Groningen woonachtig dient te zijn en het

niet toegestaan is elders betaald werk te aanvaarden. Uit een overgelegde vacature bij

het University Medical Center Groningen (UMCG) blijkt volgens ABVAKABO c.s. dat de

promotiestudent/bursaal zijn onderzoek in internationale weten¬schappelijke

tijdschriften dient te publiceren en op internationale wetenschappe¬lijke conferenties

dient te verdedigen. Bij een dergelijk prestigieus onderzoek is het ongeloofwaardig dat de

promotiestudent/bursaal vrij zou zijn in zijn doen en (na-)laten. Uit de overgelegde

vacatures blijkt volgens ABVAKABO c.s. dat de promotiestudent/bursaal gehouden is zich

aan bepaalde lijnen van het onderzoek te houden;

G) Keuzevrijheid van het onderwerp van het onderzoek is geen onderscheidend criterium

voor het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding. Acht van de veertien

geïntimeerden zijn op basis van een vacature aangenomen en waren dus niet vrij zelf

hun onderwerp te bepalen. Verder worden zelf aangedragen voorstellen die niet aan de

gestelde criteria voldoen, niet goedgekeurd. Bovendien zijn er AIO's die zelf hun

onderwerp uitkiezen;

H) Dat de promotor als begeleider fungeert, neemt niet weg dat hij werkinhoudelijke c.q.

werkdisciplinaire instructies aan de promotiestudent/bursaal kan geven. Uit de

promotieregeling en de bijbehorende toelichting blijkt dat de promotor waakt over de

voortgang van het onderzoek en dat hij in feite bepaalt of de promotiestudent/bursaal

voldoet aan zijn promotieplan en of de gemaakte afspraken worden nagekomen. Dit

duidt erop dat met elke promotiestudent/bursaal een werkdisciplinair element wordt

overeengekomen. Juist omdat aan de promotiestudent/bursaal een beurs wordt

verstrekt, heeft RUG er belang bij dat het onderzoek volgens planning wordt afgerond.

De te geven instructies staan in dat kader;

I) Dat RUG (niet nader bekend gemaakte) afspraken heeft gemaakt met de

belastingdienst, is niet doorslaggevend. Eén promotiestudent (niet zijnde één van de

geïntimeerden) heeft met succes bezwaar gemaakt tegen haar aanslag

inkomstenbelasting over 2007, stellende dat de beurs is aan te merken als inkomen uit

dienstbetrekking. De belastingdienst heeft het bezwaar gegrond verklaard en de aanslag

na toepassing van de arbeidskorting alsnog verminderd;

J) Alle promotiestudenten/bursalen (waaronder geïntimeerden 2 t/m 14) hebben bij RUG

een eigen werkplek, telefoon en computer. Alle promotiestudenten/bursalen kunnen

gebruik maken van de post- en faxfaciliteiten van de universiteit en beschikken hiertoe

over een personeelsnummer. Verder ontvangen de promotiestudenten/bursalen een

vergoeding voor bijeenkomsten en congressen die zij bijwonen en voor boeken die ze

dienen aan te schaffen in het kader van hun onderzoek. Ook ontvangen de

promotiestudenten/bursalen een vergoeding voor de drukkosten van hun proefschrift.

5.12 Het hof overweegt als volgt. De bedoeling van partijen bij het aangaan van de

tussen hen gesloten overeenkomst is van belang, zij het niet zonder meer beslissend,

voor de tussen partijen betwiste kwalificatievraag (HR 10 december 2004, LJN: AP2651).

RUG heeft benadrukt dat RUG en de promotiestudenten/bursalen hebben beoogd een

overeenkomst te sluiten waarbij het opleidingsaspect centraal staat. Door geïntimeerden

2 t/m 14 is dat niet met zoveel woorden ontkend, maar zij stellen zich op het standpunt

dat de feitelijke omstandigheden maken dat de rechtsverhouding tussen RUG en

geïntimeerden 2 t/m 14 gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst in

de zin van art. 7:610 BW. Niettemin moet worden geoordeeld dat de intenties van zowel

RUG als geïntimeerden 2 t/m 14 bij het aangaan van de overeenkomsten kennelijk waren

om "de promotie¬student optimaal voor te bereiden op de promotie door middel van de

totstandkoming van een proefschrift", zoals omschreven in art. 1.3.2 van de (model-

118

)Regeling Promotie¬opleiding RUG, respectievelijk (voor zover het bursalen betreft) te

"streven naar een academische promotie aan de universiteit, volgens het als bijlage bij

deze overeenkomst gevoegde promotieplan", conform art. 1 van de model-overeenkomst

inzake promotie-opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008.

5.13 Gesteld noch gebleken is dat de tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 gesloten

overeen¬komsten niet zijn c.q. worden uitgevoerd conform de hiervoor vastgestelde

partijbedoeling. Met name hebben geïntimeerden 2 t/m 14 niet gesteld dat zij niet zijn of

worden opgeleid "voor het leren verrichten van wetenschappelijk onderzoek" en getraind

worden in "vaardigheden op het gebied van mondelinge en schriftelijke verslaglegging

van onderzoeksresultaten met het oog op het schrijven en verdedigen van een

proefschrift", één en ander conform art. 1.3.3 van de (model-)Regeling Promotieopleiding

RUG. Weliswaar hebben geïntimeerden 2 t/m 14 vraagtekens gezet bij de opleiding in het

kader van de Graduate School (geen wettelijke basis voor onderwijs 3e fase, geen

opleidings¬programma en geen onderwijs- en examen¬reglement, niet opgenomen in

het CROHO, geen medezeggenschap), maar die acht het hof van minder belang, te meer

omdat RUG deze vraagtekens gemotiveerd heeft bestreden (CROHO niet relevant voor

Graduate Schools, onderwijs wordt aangepast aan de behoeften, medezeggenschap is

wel geregeld).

5.14 Ten aanzien van de vraag of tussen RUG en geïntimeerden een gezagsverhouding

bestaat, heeft RUG onder meer gesteld dat de promotiestudent/bursaal een grote mate

van vrijheid toekomt, zowel bij de keuze van zijn promotieonderwerp als in de wijze

waarop het traject vorm wordt gegeven. De rol van de promotor of promotiebegeleider is

beperkt tot de bewaking van de voortgang van het promotieplan waartoe de

promotiestudent/bursaal zich heeft verbonden en tot het geven van aanwijzingen die

verband houden met de wetenschap¬pelijke verant¬woording. RUG heeft haar stellingen

onderbouwd door de overlegging van onder meer de model-overeenkomst inzake

promotie-opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008. Uit art. 3 van die

overeenkomst blijkt dat de promotor de nakoming van de in het promotieplan gemaakte

afspraken bewaakt en dat hij bij dreigende ernstige vertraging de bursaal waarschuwt,

waarna eventueel een aanmaning volgt van het faculteitsbestuur en in het uiterste geval

ontbinding van de overeenkomst door het College van Bestuur van de universiteit. Met

RUG is het hof van oordeel dat de rol van de promotor/begeleider onder deze

omstandigheden niet wezenlijk verschilt van die van de scriptiebegeleider van een Ba-Ma

student.

5.15 Het is niet gebleken dat de (formele) instructie- en sanctiemogelijkheden van het

faculteitsbestuur ten opzichte van promotie¬studenten verder gaan dan blijkt uit de

artikelen 2.2.3, 2.2.5 en 2.2.6 van de (model-)Regeling Promotieopleiding RUG, noch dat

de (formele) bevoegdheden van het College van Bestuur van RUG ten opzichte van

bursalen verder gaan dan voortvloeit uit art. 3 van de model-overeenkomst inzake

promotie-opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008. Geïntimeerden 2

t/m 14 bestrijden dit niet, maar stellen daar tegenover dat feitelijk wél sprake is van

gezagsuitoefening door RUG, waarbij het hof begrijpt dat geïntimeerden 2 t/m 14 ook het

oog hebben op middellijke gezagsuitoefening door de promotor of het faculteitsbestuur.

5.16 Natuurlijk is het zo dat de afspraken die in het promotieplan worden gemaakt, een

zeker werkdisciplinair karakter dragen. In beginsel moet het promotietraject binnen vier

jaar worden afgerond en wanneer ernstige vertraging dreigt, kan de opleiding worden

beëindigd en raakt de student/bursaal bovendien zijn beurs kwijt. Het hof betwijfelt niet

dat, teneinde het doel te bereiken dat partijen in het promotieplan respectievelijk de

overeenkomst inzake promotieopleiding hebben afgesproken, de begeleider aan de

promotiestudent/bursaal zo nodig aanwijzingen zal geven, zoals geïntimeerden 2 t/m 14

stellen. In zoverre is er echter nog geen sprake van een rechtsverhouding die zich in

essentie onderscheidt van die tussen de universiteit en een Ba-Ma student. Voorbeelden

van feitelijke gezagsuitoefening die verder gaan, zijn door geïntimeerden 2 t/m 14 niet

gesteld en/of onderbouwd. Aan de uitkomsten van het onderzoek van Grasp uit 2007,

waarop geïntimeerden 2 t/m 14 zich beroepen, kent het hof niet de waarde toe die zij

daaraan gehecht willen zien. Het gaat hier immers om een anoniem onderzoek. Uit de

gepresenteerde gegevens kan op geen enkele manier worden afgeleid op welke concrete

119

gegevens de promotiestuden¬ten/bursalen die hieraan hebben meegewerkt, hun

opvatting baseren dat er sprake is van een gezagsverhouding. De stelling van

geïntimeerden 2 t/m 14 dat een beschrijving van hun persoonlijke situatie slechts het

beeld zou bevestigen dat uit de enquête naar voren komt, betekent naar het oordeel van

het hof niet meer dan dat de concrete situatie van geïntimeerden 2 t/m 14 even diffuus

is als het beeld dat uit de enquête naar voren komt.

5.17 Ook in de verklaring van [geïntimeerde sub 2] dat zijn voortgang jaarlijks wordt

geëvalueerd, ziet het hof geen aanwijzingen voor werkinhoudelijke c.q. werkdisciplinaire

instructies die verder gaan dan is overeengekomen in het promotieplan. De jaarlijkse

voortgangscontrole strookt immers met het bepaalde in art. 2.2.3 van de (model-

)Regeling Promotieopleiding RUG en dat hij instructies ontvangt die dat niveau in

betekenisvolle mate overstijgen, heeft [geïntimeerde sub 2] niet beschreven.

[geïntimeerde sub 2] verklaart verder onder meer dat zijn werktijden net zo flexibel zijn

als die van de promovendi met een aanstelling die hij tot zijn directe collega's rekent. Het

secretariaat van het instituut waar hij zijn promotieonderzoek uitvoert (Kapteyn Instituut

aan de faculteit Wiskunde en Natuurwetenschappen) verwacht van hem dat hij zijn vrije

dagen en eventuele ziekte doorgeeft aan zijn directe begeleiders. Kennelijk vragen die

begeleiders daar zelf niet om, hetgeen eerder de stellingen van RUG onderstreept dat

tussen de promotiebegeleider en de promotiestudent geen gezagsrelatie bestaat

waarbinnen eerstgenoemde werkdisciplinaire aanwijzingen en instructies geeft aan de

laatste. De omstandigheid dat het secretariaat van bedoeld instituut wellicht niet op de

hoogte is van de rechtspositionele verschillen tussen AIO's en promotiestudenten, acht

het hof van ondergeschikt belang.

5.18 De stellingen van RUG dat promotiestudenten/bursalen:

- niet worden ingeroosterd;

- geen verantwoording hoeven af te leggen bij verlof of ziekte;

- geen aanwezigheidsplicht hebben (met uitzondering van verplichte

opleidingsonderdelen);

- geen verplichte vaste werkplek hebben, en

- geen toestemming hoeven te vragen om elders te werken,

neemt het hof bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting door

geïntimeerden 2 t/m 14 dan ook voor waar aan.

5.19 Ten aanzien van de keuzevrijheid van het onderzoeksonderwerp heeft RUG gesteld

dat de promotiestudent/bursaal - binnen de grenzen van hetgeen wetenschappelijk

verantwoord is - vrij is in zijn keuze voor het onderwerp van zijn onderzoek.

Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben gesteld dat acht van hen op basis van een vacature zijn

aangenomen en dus niet vrij waren om zelf hun onderwerp te kiezen. Het hof merkt op

dat niet nader is toegelicht om welke acht geïntimeerden het zou gaan, noch is nader

onderbouwd op welke vacatures zij zouden hebben gerespondeerd. Daar staat tegenover

dat de stelling van RUG geschraagd wordt door art. 2.2.1 van de (model-)Regeling

Promotieopleiding RUG, waarin het initiatief voor het opstellen van het promotieplan

duidelijk bij de promotiestudent wordt gelegd. Wanneer echter het door RUG benadrukte

uitgangspunt, zoals neergelegd in de regeling, in de praktijk met voeten zou worden

getreden, zou dat het standpunt van geïntimeerden 2 t/m 14 kunnen ondersteunen.

Laatstgenoemden hebben een drietal publicaties in het geding gebracht waarin

promotieplaatsen voor promotiestudenten en/of bursalen worden bekendgemaakt:

(I) een publicatie van het Instituut voor Cultuurwetenschappelijk Onderzoek Groningen

(ICOG), verbonden aan de Faculteit der Letteren van RUG, waarin bekend gemaakt is dat

er vijf promotiestudenten en vijf bursalen worden gezocht;

(II) een publicatie van het UMCG waarin een bursaal wordt gezocht;

(III) een publicatie van het Kernfysisch Versneller Instituut (KVI) waarin een niet nader

gespecificeerd aantal promotiestudenten en/of bursalen wordt gezocht.

Het hof overweegt dat geïntimeerden 2 t/m 14 kennelijk tot uitgangspunt hebben

genomen dat wanneer een promotiestudent of bursaal wordt aangenomen op basis van

een gepubliceerde vacature, dit dus (onderstr. hof) betekent dat geen sprake is (of kan

zijn) van keuzevrijheid van het onderwerp. Dat dit zo zou zijn, valt zonder nadere

toelichting niet te begrijpen. Te meer niet waar door RUG onweersproken is gesteld dat

120

niet alle beschikbare plaatsen voor promotiestudenten/bursalen noodzakelijkerwijs door

middel van advertenties bekend worden gemaakt. De enkele omstandigheid dat

promovendi met een ambtelijke aanstelling worden aangesteld op een in de

wervingsadvertentie genoemd project, zoals door geïntimeerden 2 t/m 14 is aangevoerd,

acht het hof niet een afdoende toelichting. Ook de inhoud van de in het geding gebrachte

publicaties geeft geen eenduidig beeld op grond waarvan gezegd kan worden dat de

promotiestudent/bursaal geen keuzevrijheid heeft. In advertentie (I) is vermeld dat "Uw

projectvoorstel (als kandidaat promotiestudent) dient te passen binnen het profiel van

het ICOG." Naar het oordeel van het hof onderstreept dit juist de (betrekkelijke) vrijheid,

binnen de door RUG gemarkeerde grenzen. Advertentie (II), waarin "A three year PhD

scholarship" wordt aangeboden voor een onderzoeksproject met de naam "Dyadic Coping

With End Stage Renal Disease", geeft minder ruimte aan de geïnteresseerde bursaal:

"The data of the cross-sectional study has been collected and is ready to be analyzed.

(…) The PhD student will be required to analyze the cross-sectional data, carry out data

collection for the prospective study and analyze longitudinal data. He or she will present

the results at international scientific conferences and will write a thesis, consisting of

papers to be published in international journals. The public defense of the thesis will be

rewarded with a highly ranked PhD degree." De laatste publicatie, advertentie (III),

vermeldt dat "The KVI-GSI FAIR activities are concentrated in four different directions,

namely accelerator physics, atomic physics, hadron structure and nuclear structure. (…)

Presently we are looking for candidates for graduate studies in all four fields. More

specifically, we invite applicants for positions in the following subjects. Controls system

for complex detector systems (NUSTAR) (…) A substantial part of the PhD thesis will

focus on modeling the structure, the functionality and the interdependency of detectors

in a data-bank environment. (…) Panda electromagnetic calorimeter (PANDA) (…) An

essential part of PANDA is the electromagnetic calorimeter required to measure photons

and electrons in a wide dynamic range with high resolution. The KVI-PANDA team will

concentrate on the development of extremely low noise front-end analog-to-digital

electronics for the readout of a large number of PWO crystals in the barrel and end-cap

parts of PANDA. (…) The candidate will play an essential role in these measurements and

their interpretation." Naar het oordeel van het hof blijkt uit advertentie (III) in de eerste

plaats dat het kandidaten vrij staat om met voorstellen te komen in elk van de vier

genoemde werkvelden. Ten tweede blijkt uit de beschrijving van de meer specifieke

projecten NUSTAR en PANDA dat - anders dan in advertentie (II) - niet vastligt waarop

de promotiestudent/bursaal zijn onderzoek dient te richten.

Op grond van het vorenstaande acht het hof voldoende aannemelijk dat de

promotie¬student/bursaal - binnen de grenzen van hetgeen wetenschappelijk

verantwoord is - in het algemeen een behoorlijke mate van vrijheid heeft in zijn keuze

voor het onderwerp van zijn onderzoek. Ten aanzien van geïntimeerden 2 t/m 14 is niet

gebleken dat het één of meer van hen geheel aan deze keuzevrijheid heeft ontbroken.

5.20 Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben de vacature van het ICOG aangegrepen om de

stelling van RUG dat voor promotiestudenten/bursalen geen verhuisplicht geldt, te

bestrijden. Zij wijzen er op dat in advertentie (I) is vermeld dat de promotiestudent zijn

woonlocatie in de directe omgeving van of in Groningen dient te kiezen. RUG heeft

gesteld dat dit een incident betreft waartegen is opgetreden. Ter onderbouwing hiervan

heeft RUG een brief van het College van Bestuur van 4 mei 2009 overgelegd, gericht aan

de Faculteit der Letteren en de directeur van het ICOG, waarin er op wordt gewezen dat

aan een promotiestudent niet de voorwaarde kan worden gesteld om in Groningen of

directe omgeving te wonen omdat studenten - anders dan medewerkers - de vrijheid

hebben zelf hun woonplaats te kiezen. In hoger beroep zijn geen andere voorbeelden van

advertenties overgelegd waarin promotie¬studenten/bursalen op hun verhuisplicht wordt

gewezen, zodat het hof de stelling van RUG dat die verplichting voor hen - anders dan

voor AIO's - niet geldt, aannemelijk acht.

5.21 Door geïntimeerden 2 t/m 14 is er bij herhaling op gewezen dat er geen wezenlijke

verschillen zijn tussen promotiestudenten/bursalen en AIO's. Uit vorenstaande

overwegingen blijkt reeds dat er weliswaar overeenkomsten zijn, waaronder de

omstandigheid dat beide groepen over een werkplek op de universiteit en over de diverse

121

faciliteiten kunnen beschikken, maar dat de verschillen overheersen. Een tweetal nog

niet benoemde maar niet onbelangrijke verschillen is nog dat de intellectuele

eigendomsrechten van het proefschrift bij de promotiestudenten/bursalen berusten (vgl.

HR 14 april 2006, LJN: AU9722) en dat de promotiestudenten/bursalen niet verplicht zijn

onderwijs te geven. Dat sommige promotiestudenten/bursalen niettemin onderwijs

geven, wil nog niet zeggen dat zulks de facto een verplichting zou zijn. [geïntimeerde sub

2] geeft in zijn verklaring bijvoorbeeld aan dat hij "Op eigen initiatief, en op aanraden

van mijn co-promotor en promotor" een aantal colleges voor bachelor- en

masterstudenten heeft verzorgd. Concrete voorbeelden van

promotie¬studenten/bursalen die verplicht worden onderwijs te geven zijn door

geïntimeerden 2 t/m 14 gesteld noch onderbouwd. Wanneer verder in ogenschouw wordt

genomen dat voor de promotiestudenten/bursalen - naar door RUG onweersproken is

gesteld - een aantal voorzieningen zijn getroffen op het gebied van kinderopvang,

facilitaire zaken, en medezeggenschap die grote overeenkomsten vertonen met de

regelingen voor Ba-Ma studenten, kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd

dat de promotie¬studenten/bursalen qua maatschappelijke positie geheel vergelijkbaar

zijn met promovendi met een ambtelijke aanstelling. Het wel of niet hebben van een

personeelsnummer en fiscale onduidelijkheden rond de ontvangen beurs, zoals waarop

door geïntimeerden 2 t/m 14 is gewezen, doet hier niet aan af. Hetzelfde geldt voor de

vergoedingen die de promotie¬studenten/bursalen ontvangen voor boeken, proefschrift,

congressen en bijeenkomsten. Bovendien blijkt uit door ABVAKABO c.s. overgelegde

publicaties dat er verschillen bestaan in de tegemoetkoming voor drukkosten van het

proefschrift die AIO's (€ 1.000,-) respectievelijk promotiestudenten/bursalen (€ 750,-)

ontvangen.

5.22 Samenvattend is het hof van oordeel dat de bedoeling van zowel RUG als

geïntimeerden 2 t/m 14 was gericht op het aangaan van een verbintenis waarbij

eerstgenoemde partij zich verplicht tot een zo goed mogelijke begeleiding van de

promotiestudent/bursaal bij de uitvoering van zijn wetenschappelijk onderzoek en het

schrijven van zijn proefschrift en dat laatstgenoemde zich ertoe heeft verbonden zich

naar beste weten en kunnen in te zetten voor het bewerkstelligen van een academische

promotie, en dat deze verbintenissen over en weer conform de partijbedoeling zijn

uitgevoerd. In de feitelijke omstandigheden van de geïntimeerden 2 t/m 14, voor zover

zij hierover concrete stellingen hebben betrokken en/of onderbouwd, ziet het hof, alle

hierboven beschreven kenmerken van de rechtsverhouding in onderling verband bezien,

geen grond voor het oordeel dat tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 de voor een

arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsrelatie bestaat.

5.23 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat RUG het wettelijk

vermoeden van art. 7:610a BW afdoende heeft weerlegd. Op zichzelf staat dat niet aan

toewijzing van het door geïntimeerden 2 t/m 14 gevorderde in de weg, mits zij er alsnog

in zouden slagen hun stelling dat de feitelijke omstandigheden maken dat de

rechtsverhouding tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 gekwalificeerd dient te worden

als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW te bewijzen. Naar het oordeel

van het hof hebben ABVAKABO c.s. overigens onvoldoende concrete feiten en

omstandigheden gesteld welke, mits vaststaand, tot de conclusie zouden moeten leiden

dat er desondanks sprake is van een arbeidsovereen¬komst. Zij worden derhalve niet tot

bewijslevering toegelaten, laat staan dat zij met betrekking tot hetgeen gesteld is een

bewijsaanbod hebben gedaan dat voldoet aan de eisen die hieraan in hoger beroep

dienen te worden gesteld. Nu (verdere) bewijslevering niet aan de orde is, komt niet vast

te staan dat tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 een arbeidsovereenkomst in de zin

van art. 7:610 BW bestaat.

slotsom

5.24 Op grond van vorenstaande overwegingen komt de specifiek voor geïntimeerden 2

t/m 14 gevorderde verklaring voor recht niet voor toewijzing in aanmerking. Onder die

omstandigheden ziet het hof te minder grond voor toewijzing van de verder strekkende

primaire vordering van ABVAKABO. Afzonderlijke bespreking van de grieven kan

achterwege blijven, nu op grond hiervan de vorderingen voor afwijzing gereed liggen. De

bestreden vonnissen van 13 augustus 2009 en 15 oktober 2009 zullen worden vernietigd.

122

5.25 ABVAKABO c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in

de proceskosten in beide instanties. De proceskosten van de eerste aanleg zullen worden

vastgesteld op nihil aan verschotten en op € 675,- aan geliquideerd salaris van de

advocaat (3 punten à € 225,-). In hoger beroep zullen de proceskosten worden

vastgesteld op € 347,98 aan verschotten en op € 2.682,- aan geliquideerd salaris van de

advocaat (3 punten in tarief II).

De beslissing:

Het gerechtshof:

verklaart het hoger beroep van RUG niet-ontvankelijk voor zover gericht tegen het

vonnis van de kantonrechter van 15 januari 2009,

vernietigt de bestreden vonnissen van de kantonrechter van 13 augustus 2009 en 15

oktober 2009,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van ABVAKABO c.s. af;

veroordeelt ABVAKABO c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en stelt die

aan de zijde van RUG tot aan deze uitspraak vast op € 675,- aan geliquideerd salaris van

de advocaat in eerste aanleg en in hoger beroep op € 347,98 aan verschotten en €

2.682,- aan geliquideerd salaris van de advocaat, en verklaart deze veroordeling

uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, A.M. Koene en R.A. Zuidema en

uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dinsdag 23 april 2013

in bijzijn van de griffier.

123

ECLI:NL:HR:2013:BZ5355

Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

31-05-2013

Datum publicatie

31-05-2013

Zaaknummer

CPG 12/01545

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ5355

In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7296, Bekrachtiging/bevestiging

In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BV7208, Bekrachtiging/bevestiging

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Cassatie

Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Totstandkoming arbeidsovereenkomst zonder hoogte van het loon vast

te stellen, art. 7:610 en 7:618 BW.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

JAR 2013, 160

Uitspraak

31 mei 2013

Eerste Kamer

12/01545

EE/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. H.H.M. Meijroos,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 433338/CV EXPL 09-8208 van de kantonrechter te Haarlem

van 25 november 2009 en 17 februari 2010;

b. de arresten in de zaak 200.072.555/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 12

april 2011 en 29 november 2011.

Het arrest van 29 november 2011 van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 29 november 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie

ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door

mr. F.M. Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.

124

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het

cassatieberoep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 27 maart 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft,

gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van [verweerster] begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens als voorzitter,

A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer

M.A. Loth op 31 mei 2013.

125

ECLI:NL:GHARL:2013:5212

Instantie

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak

16-07-2013

Datum publicatie

29-08-2013

Zaaknummer

200.098.189

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBUTR:2011:BX3500, Overig

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Ontslag op staande voet beveiligingsemployé wegens het tijdens de dienst ruiken naar

alcohol als gevolg van het inwendig gebruik (drinken) van alcohol

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.098.189

(zaaknummer rechtbank Utrecht, locatie Amersfoort 707327)

arrest van de derde kamer van 16 juli 2013

in de zaak van

[appellant][appellant]

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. R.A.J. Nieuwmans,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

G4S Security Services B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna: G4S,

advocaat: mr. E.P. Keuvelaar.

1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 januari 2012 hier over.

1.2

Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 8 februari 2012 een comparitie van

partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift

bij de stukken.

1.3

Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen het bestreden vonnis van 13

juli 2011 aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en 22 producties in het geding

gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en,

126

opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] alsnog volledig zal toewijzen, met

veroordeling van G4S in de kosten van beide instanties.

1.4

Bij memorie van antwoord heeft G4S verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en

één productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de grieven van

[appellant] zal afwijzen onder bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling

van [appellant] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] de kosten van het hoger beroep.

1.5

Bij dezelfde memorie heeft G4S voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen

het bestreden vonnis, heeft zij daartegen een grief aangevoerd en heeft zij bewijs

aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof, mocht een van de opgeworpen grieven van

[appellant] doel treffen, het gevorderde gedeeltelijk zal afwijzen, met veroordeling van

[appellant] in de kosten van beide instanties.

1.6

Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft

[appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof G4S niet-ontvankelijk zal

verklaren in haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, althans de door G4S

aangevoerde grief ongegrond zal verklaren, zulks met veroordeling van G4S in de kosten

van [bedoeld zal zijn:] de kosten van het incidenteel hoger beroep.

1.7

Ter zitting van 26 april 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door

mr. R.A.J. Nieuwmans, advocaat te Amsterdam en G4S door mr. E.P. Keuvelaar,

advocaat te Utrecht. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

1.8 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende

(gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de – in zoverre niet bestreden –

inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.

2.2

[appellant], geboren op [geboortedatum], is op 13 november 2006 voor onbepaalde tijd

gedurende 40 uur per week bij G4S in dienst getreden. Blijkens de arbeidsovereenkomst

van 13 juni 2008 is hij laatstelijk aldaar als beveiligingsemployé werkzaam geweest.

2.3

Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de CAO Particuliere

Beveiligingsorganisaties (hierna: de CAO) van toepassing. In de CAO is, voor zover hier

van belang, bepaald:

“(…)

artikel 6 Algemene verplichtingen van de werknemer

(…)

5. Het is de werknemer nadrukkelijk verboden alcoholhoudende drank of bewustzijn

beïnvloedende middelen, zoals drugs, direct voor of tijdens de dienst te gebruiken dan

wel bij zich te hebben. Het is ook verboden de werkzaamheden met een naar alcohol

ruikende adem te verrichten.

(…).”

2.4

Bij brief van 26 januari 2009 heeft G4S aan [appellant] bericht:

“(…)

Onderwerp: Finale waarschuwing

(…)

Op 23 januari 2009 is door de groepsleider geconstateerd dat u een sterke alcohollucht

bij u droeg. U heeft toegegeven laat in de ochtend nog een alcoholische drank genuttigd

127

te hebben. Hiermee heeft u in ernstige mate de van toepassingzijnde werkinstructies en

protocollen overschreden, hetgeen voor Group 4 Securicor onacceptabel is.

(…)

Naar aanleiding van het bovenstaande ontvangt u een laatste schriftelijke waarschuwing.

Dit betekent dat indien u een opnieuw de geldende instructies, gedragsregels zoals onder

andere genoemd in de CAO “Werken bij Securicor” en de gedragscode overtreedt wij dit

zullen beschouwen als een dringende reden voor ontslag op staande voet, hetgeen dan

zal volgen. (…).”

2.5

In een e-mailbericht van 9 maart 2010 van mevrouw [O] (hierna: [O]) aan [T] (hierna:

[T]) is vermeld:

“Op 28-01-2010 Had ik, [O], een dagdienst op 4 E toen collega [appellant]rond 9:30 op

dienst kwam.

Toen hij tegen me begon te praten dacht ik een sterke alcohol lucht te ruiken, Daarop

ben ik naar Groepsleider [T] gegaan en heb ik gevraagd of hij een gesprek met

[appellant]wilde aangaan. Ook omdat mijn collega’s [Z] en [S] ook hun twijfels hadden

omtrent [appellant]zijn houding, Gezichtsuitdrukking en ademlucht

[T] is vervolgens een gesprek aangegaan.”

2.6 Op 28 januari 2010 heeft omstreeks 11.15 uur een gesprek plaatsgevonden tussen

[V] (hierna: [V]), operationeel manager bij G4S, en [Oo] (hierna: [Oo])

afdelingsdirecteur bij G4S, namens G4S enerzijds en [appellant] anderzijds ter zake van

de in voormelde mail genoemde waarnemingen. Tijdens dit gesprek heeft G4S

[appellant] op staande voet ontslagen. Daarbij heeft [Oo] namens G4S het verzoek van

[appellant] een bloedproef bij hem af te nemen teneinde zijn alcoholpromillage vast te

stellen, afgewezen.

2.7 Op 28 januari 2010 heeft [appellant] zijn huisarts geconsulteerd. Op de

patiëntenkaart (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) is met betrekking tot dat

consult als waarneming van de huisarts B. Jansen vermeld: “(…) 13,00 uur: nu geen

foetor (…)”. Na afloop van dit gesprek heeft [appellant], op advies van zijn huisarts, in

het ziekenhuis een bloedonderzoek laten verrichten. In de laboratoriumuitslag (productie

5 bij de inleidende dagvaarding) is vermeld:

“Uitslagen

Omschrijving Datum Uitslag

ethanol (alcohol) 28-01-2010 <0,1

(…)

(…) verzameldatum: 28-jan-1013:27 (…).”

2.8

Bij brief van 29 januari 2010 heeft G4S aan [appellant] bericht:

“Hiermee bevestigen wij dat Groep 4 Securicor Beveiliging B.V. (hierna te noemen G4S)

het dienstverband met u per 28 januari 2010 met onmiddellijke ingang wegens

dringende redenen heeft beëindigd met in achtneming van het bepaalde in het Burgerlijk

Wetboek. Dit is u, op 28 januari 2010, door de heer [V] (Operationeel Manager) en

ondertekende, [Oo] (Locatiemanager) mondeling aangezegd, waarbij is toegezegd dat u

deze brief zo spoedig mogelijk zult ontvangen op uw huisadres.

De reden voor het ontslag op staande voet is gelegen in het feit dat u tijdens uw dienst

op

28 januari 2010 omstreeks 10.15 uur door groepsleider [T] onder invloed van alcohol

bent aangetroffen op de locatie DC Zeist. Tevens heeft hij bij u een naar alcohol ruikende

adem geconstateerd. U had eerder in 2009 voor een identieke overtreding een laatste

schriftelijke waarschuwing ontvangen.

128

Tijdens het gesprek wat u hierover, direct na de melding van [T], heeft gehad met

dhr [V] en ondergetekende, hebben zowel dhr [V] als ondergetekende geroken dat uw

adem sterk riekte naar het inwendig gebruik van alcohol. Nadat wij u hiermee hadden

geconfronteerd deelde u mede dat het goed kon kloppen dat u op dat moment naar

alcohol rook omdat u voor aanvang van uw dienst, 28 januari 2010 omstreeks 00.00 uur,

alcoholhoudende drank had gebruikt.

U bent vervolgens door collega’s naar huis gebracht, omdat het ons inziens niet

verantwoord was om zelfstandig met eigen vervoer naar huis te gaan.

Zoals in artikel 6 lid 5 van de CAO Particuliere Beveiligingsorganisaties staat vermeld is

het nadrukkelijk verboden alcoholhoudende drank direct voor of tijdens de dienst te

gebruiken dan wel bij zich te hebben. Verder is het verboden om werkzaamheden met

een naar alcohol ruikende adem te verrichten.

Het feit dat u direct voor uw dienst alcoholhoudende drank heeft gebruikt, dat u uw

werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem en dat u eerder in

2009 een schriftelijke waarschuwing voor een identiek overtreding heeft gekregen, levert

voor ons een dringende reden op voor ontslag op staande voet. (…).”

2.9

Na het ontslag op staande voet is [appellant] op invalbasis werkzaam geweest bij

Consolid Beveiliging (hierna: Consolid) en bij Secuserve International Securitu B.V.

(hierna: Secuserve). Sinds 1 september 2011 is [appellant] werkzaam als buitengewoon

opsporingsambtenaar bij de gemeente Harderwijk.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor

zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, G4S zal veroordelen:

a. tot betaling van het salaris over de maand februari 2010, zijnde € 2.440,41 bruto, en

voorts het maandsalaris zolang als de arbeidsovereenkomst blijft voortbestaan;

b. [appellant] binnen drie dagen na de betekening van het vonnis toe te laten tot zijn

werkzaamheden, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag;

c. tot betaling van de wettelijke rente over het sub a gevorderde vanaf 1 februari 2010

tot

aan de dag van volledige betaling;

d. tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

e. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de kantonrechtersstaffel

en

f. tot betaling van de kosten van deze procedure, waaronder begrepen kosten

gemachtigde.

Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is,

omdat hij niet “onder invloed van alcohol” was, G4S op basis van een onjuiste

veronderstelling tot de conclusie is gekomen dat de omstandigheden een ontslag op

staande voet zouden rechtvaardigen en G4S onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld

door te weigeren een bloedtest af te nemen.

3.2

G4S heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat G4S heeft bewezen

dat [appellant] op 28 januari 2010 zijn werkzaamheden heeft verricht met een naar

alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank

en dat dit bewijs een dringende reden vormt die het ontslag op staande voet

rechtvaardigt. Vervolgens heeft de kantonrechter in het dictum van het bestreden vonnis

de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

3.4

Ter zitting bij dit hof heeft mr. Keuvelaar namens G4S de grief in het voorwaardelijk

incidenteel hoger beroep ingetrokken, zodat deze grief geen bespreking behoeft. Met de

129

grieven in het principaal hoger beroep wordt beoogd de afwijzing van de inleidende

vorderingen van [appellant] in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen.

Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

3.5 Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid

1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van

de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan

gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de

vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het

geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij

behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden

van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet

voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de

persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de

slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst

gerechtvaardigd is (onder andere Hoge Raad

21 januari 2000, LJN AA4436).

3.6

Indien van een door de werkgever als “dringende reden” voor ontslag aan de werknemer

medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in

rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend

om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien a. het vorenbedoelde gedeelte

op zichzelf beschouwd kan worden als een dringende reden voor ontslag op staande

voet, b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op

staande voet zou hebben ontslagen indien hij - anders dan hij blijkens de

ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte

is komen vast te staan en c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele

inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk

moet zijn geweest (Hoge Raad 16 juni 2006, LJN AW6109, en Hoge Raad 1 september

2006, LJN AX9387).

3.7

De bewijslast van de aanwezigheid van een dringende reden, de onverwijldheid van de

opzegging en gelijktijdige mededeling rust op G4S als de werkgeefster (Hoge Raad

24 oktober 1986, LJN AC9535).

3.8 [appellant] heeft gesteld dat G4S hem blijkens voormelde schriftelijke

ontslagaanzegging van 29 januari 2010 heeft ontslagen aangezien hij direct

voorafgaande aan zijn dienst op 28 januari 2010 een alcoholhoudende drank zou hebben

genuttigd, hij tijdens de betreffende dienst onder invloed van alcohol zou zijn geweest en

hij als gevolg daarvan een naar alcohol ruikende adem zou hebben gehad. Indien een

van deze drie cumulatief gegeven redenen aan het ontslag op staande voet komt te

vervallen, dan is het volgens

[appellant] nietig. Gelet hierop is de in eerste aanleg aan G4S gegeven opdracht feiten

en omstandigheden te bewijzen, waaruit blijkt dat hij op 28 januari 2010 zijn

werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het

inwendig gebruik van alcoholhoudende drank te beperkt geformuleerd, aldus nog steeds

[appellant].

3.9 Het hof volgt [appellant] daarin niet. Het ontslag zal gelden als te zijn verleend om

een dringende, onverwijld medegedeelde reden in vorenbedoelde zin, indien komt vast te

staan dat [appellant] op 28 januari 2010 zijn werkzaamheden heeft verricht met een

naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcoholhoudende

drank. In dit kader overweegt het hof het volgende.

3.10

In het in rechtsoverweging 2.3 vermelde artikel 6 lid 5 van de CAO, dat toepasselijk is op

de arbeidsovereenkomst tussen partijen, is een verbod opgenomen op basis waarvan het

een werknemer ook is verboden zijn werkzaamheden met een naar alcohol ruikende

130

adem te verrichten. Het hof acht het, anders dan [appellant] heeft gesteld, aannemelijk

dat met de in dat artikel opgenomen vermelding “ook” is bedoeld dat het verbod gelding

heeft naast het ervoor vermelde verbod alcoholhoudende drank direct voor of tijdens de

dienst te gebruiken. G4S heeft immers onweersproken gesteld dat

beveiligingsorganisaties als G4S, daargelaten of voorafgaand of tijdens de dienst

werkelijk van alcoholgebruik sprake is geweest, ook een groot belang hebben bij een

strikte naleving van dat verbod, nu zij het zich niet kunnen permitteren dat hun

toezichthouders, die zo begrijpt het hof een voorbeeldfunctie hebben, bij het bewaken

van gedetineerden naar alcohol ruiken.

3.11

In 2009 heeft G4S [appellant] de in rechtsoverweging 2.4 vermelde finale waarschuwing

gegeven. Daaruit heeft [appellant] moeten afleiden dat het verrichten van

werkzaamheden met een naar alcohol ruikende adem een zelfstandige grond was voor de

waarschuwing. In de eerste zin van de waarschuwingsbrief is vermeld: “Op 23 januari

2009 is door de groepsleider geconstateerd dat u een sterke alcohollucht bij u droeg.”.

Anders dan [appellant] heeft gesteld, betekent het feit dat hij destijds heeft erkend in de

late ochtend voorafgaand aan de dienst alcohol te hebben gebruikt niet dat de hem ten

tijde van de waarschuwing verweten gedraging(en) niet kan/kunnen worden vergeleken

met de gedraging die hem thans wordt verweten. Ook in het onderhavige geval heeft

[appellant] erkend alcohol te hebben gebruikt, zij het niet in de late ochtend, zoals in de

waarschuwingsbrief is vermeld, maar in de vroege ochtend (naar [appellant] stelt tussen

0.00 uur en 0.30 uur) voorafgaand aan zijn dienst (getuigenverklaring [appellant],

proces-verbaal van 31 januari 2011 onder 7 en 9).

3.12

Gelet op de eerdere waarschuwing wist, althans behoorde [appellant] te weten dat hij op

staande voet zou worden ontslagen, wanneer hij wederom met een ten gevolge van het

inwendig gebruik van alcohol naar alcohol ruikende adem op zijn werk bij G4S zou

verschijnen. Juist indien het dienstverband bij G4S voor [appellant] vanwege zijn

handicap (hij is voor 90% doof) en zijn daarmee verbandhoudende moeilijke

arbeidsmarktpositie van bovengemiddeld belang was, zoals [appellant] heeft gesteld, had

hij voorafgaand aan zijn dienst geen alcohol moeten gebruiken. De door [appellant] aan

zijn zijde aangevoerde persoonlijke omstandigheden leiden derhalve niet tot het oordeel

dat de ontslaggrond geen dringende reden oplevert. Dit geldt temeer nu de handicap van

[appellant] er niet aan in de weg heeft gestaan dat hij na het ontslag op staande voet

andere werkzaamheden heeft gevonden, aanvankelijk op invalbasis, inmiddels op basis

van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

3.13

G4S heeft gesteld dat de reden voor het ontslag op staande voet is dat [appellant] naar

alcohol rook als gevolg van het inwendig gebruik (drinken) van alcohol. G4S heeft die

reden kennelijk als zelfstandige grondslag voor het ontslag op staande voet bedoeld. In

de in rechtsoverweging 2.8 vermelde ontslagaanzegging is expliciet en nevenschikkend

vermeld “Tevens heeft hij bij u een naar alcohol ruikende adem geconstateerd.” Voorts

wordt in de ontslagaanzegging verwezen naar de waarschuwingsbrief van 26 januari

2009, die zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging 3.11 heeft overwogen, het ruiken

naar alcohol als zelfstandige grond voor de waarschuwing noemde. Uit het proces-

verbaal van het getuigenverhoor in eerste aanleg van 31 januari 2011 blijkt bovendien

dat zowel [Oo], als [V] in eerste aanleg ten overstaan van de kantonrechter heeft

verklaard dat [Oo] in het in rechtsoverweging 2.6 vermelde gesprek aan [appellant]

heeft laten weten dat geen bloedproef bij hem zou worden afgenomen, omdat het

verboden is tijdens de dienst naar alcohol te ruiken.

3.14

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, is eveneens af te leiden dat voor [appellant] kenbaar

moet zijn geweest dat het verrichten van de werkzaamheden met een naar alcohol

ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcohol voor G4S de grond

opleverde hem op staande voet te ontslaan. Dat [appellant] dit heeft begrepen lijkt

overigens ook te volgen uit de door hem blijkens voornoemd proces-verbaal ten

overstaan van de kantonrechter afgelegde verklaring “Ik werd er echter mee

131

geconfronteerd dat een alcohollucht zou zijn waargenomen en dat dat met een ontslag

zou worden gesanctioneerd.”

3.15

Nu uit het voorgaande volgt dat aan de in sub a tot en met c van de in rechtsoverweging

3.6 vermelde maatstaf is voldaan, zal het ontslag op staande voet standhouden, indien

G4S feiten en omstandigheden bewijst, waaruit blijkt dat [appellant] op 28 januari 2010

zijn werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van

het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank. De in rechtsoverweging 3.8 vermelde

stelling van [appellant] dat de formulering van de bewijsopdracht niet juist is, passeert

het hof. Het hof is gelet op de inhoud van de in eerste aanleg ten overstaan van de

kantonrechter onder ede afgelegde getuigenverklaringen van [T], [Oo], [V] en [Ve]van

oordeel dat G4S het bedoelde bewijs vooralsnog heeft geleverd. [appellant] heeft in

hoger beroep echter tegenbewijs aangeboden door het horen van getuigen. Het hof zal

hem tot dit bewijs toelaten.

3.16

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands bewezen feiten

en omstandigheden, waaruit blijkt dat hij op 28 januari 2010 zijn werkzaamheden heeft

verricht met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van

alcoholhoudende drank;

bepaalt dat, indien [appellant] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij

die stukken op de roldatum 13 augustus 2013in het geding dient te brengen,

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs ook door middel van getuigen wenst te leveren,

het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot

raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. G.P.M. van den Dungen, die

daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem

en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ([appellant] in persoon / G4S vertegenwoordigd door iemand die van

de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het

getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de

getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen

van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op

de roldatum

30 juli 2013, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een

of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden

vastgesteld;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor

het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een

proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze

partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de

dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding

te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, B.J. Lenselink en L.F. Wiggers-

Rust, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in

tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.

132

ECLI:NL:GHSHE:2013:3356

Instantie

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak

23-07-2013

Datum publicatie

26-07-2013

Zaaknummer

HD 200.127.097-01

Rechtsgebieden

Arbeidsrecht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Ontslag op staande voet

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.127.097/01

arrest van 23 juli 2013

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. R. van der Hulle te Amsterdam,

tegen

Autobedrijf [geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. S.M.L.L. Bijloos te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door

de kantonrechter als voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats

Heerlen, gewezen vonnis van 11 april 2013 tussen appellant – [appellant] – als eiser en

geïntimeerde – Autobedrijf [geïntimeerde] – als gedaagde.

1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 511604 CV EXPL 13-922)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-de dagvaarding in hoger beroep (met grieven);

-de memorie van grieven met één productie;

-de memorie van antwoord met twee producties;

-het pleidooi d.d. 27 juni 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd

alsmede de pleitnotities ten behoeve van de zitting van de kantonrechter van 28

februari 2013;

-de door Autobedrijf [geïntimeerde] op 27 juni 2013 toegezonden productie, die

zij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de

stukken van de eerste aanleg alsook de in deze zaak overgelegde stukken van de tussen

partijen gevoerde voorwaardelijke ontbindingsprocedure.

3De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.

4De beoordeling

Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.

133

[appellant], geboren op [geboortedatum] 1959, is op 20 augustus 2007 in dienst

getreden bij Autobedrijf [geïntimeerde] als autoverkoper/bedrijfsleider op basis van een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 4.010,54

bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

4.2.

Op 31 oktober 2012 is bij de auto van een vaste klant van Autobedrijf [geïntimeerde], de

heer [vaste klant], een accu vervangen. De nieuwe accu kostte € 89,-. De heer [vaste

klant] heeft de accu contant, afgerond op € 90,--, afgerekend bij [appellant].

4.3.

Op dinsdag 6 november 2012 is de heer [vaste klant] weer bij Autobedrijf [geïntimeerde]

geweest vanwege een ander probleem met zijn auto. Hij deelde aan de heer

[geïntimeerde] (hierna: [geïntimeerde]), directeur/eigenaar van Autobedrijf

[geïntimeerde], mee dat er op 31 oktober 2012 een nieuwe accu in zijn auto was

geplaatst. De heer [geïntimeerde] was hier eerder niet van op de hoogte.

4.4.

Op vrijdag 9 november 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] aangesproken over de

betaling van de accu. Het gesprek tussen beiden werd echter onderbroken door een klant

en die dag niet voortgezet.

4.5.

Op zaterdag 10 november 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] opnieuw gevraagd naar

de betaling van de accu door de heer [vaste klant]. [appellant] heeft toen de

bedrijfsportemonnee gepakt en daar twee opgevouwen briefjes van € 50,- uitgehaald.

Voorts heeft hij [geïntimeerde] gewezen op een aantekening in het kasboek van € 10,-.

4.6.

Op maandag 12 november 2012 heeft op het kantoor van [geïntimeerde] een gesprek

plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [appellant], waarbij [geïntimeerde] tegen

[appellant] heeft gezegd dat hun wegen hier zouden scheiden. [appellant] heeft zijn

sleutels en de afstandsbediening van de poort op instructie van [geïntimeerde]

ingeleverd [appellant] heeft vervolgens het bedrijf verlaten. Diezelfde dag heeft

[appellant] zich ziek gemeld.

4.7.

Op 14 november 2012 heeft [appellant] een brief ontvangen, gedateerd op 13 november

2012. De tekst van deze brief luidt, voor zover relevant:

“Op maandag 12 november 2012 bent u uitgenodigd voor een gesprek met

ondergetekende. In dit gesprek bent u geconfronteerd met de beschuldiging dat u

gedurende uw werkzaamheden als verkoper een door een klant afgerekend product niet

in de kas hebt gestopt of in het kasboek heeft vermeld, waardoor dit bij niemand bekend

was. U had hiervoor geen toestemming.

Het zonder toestemming niet correct afwikkelen van een betaling tijdens

dienstbetrekking en dit geld voor eigen doeleinden gebruiken levert een dringende reden

op voor ontslag op staande voet op. Zoals ik u reeds mondeling hebben meegedeeld,

bevestig ik u bij deze dat u op staande voet, en met onmiddellijke ingang bent ontslagen.

Ik heb u gevraagd naar uw reactie op vrijdag 09 november 2012, U wist het toen niet en

bent in de kas gaan kijken en u zag het zelf ook niet. Op zaterdag, 10 november 2012,

heb ik U wederom gevraagd naar uw reactie, U vertelde mij dat u het geld wel in de kas

hebt gestopt. Ik heb u uitgelegd dat dit niet tot de mogelijkheden behoort omdat de

avond voor ons gesprek, de kas uitvoerig is geteld en het gemis is aangetoond.

De door mij geuite beschuldigingen heeft u op geen enkele wijze kunnen ontkrachten. Ik

heb dan ook geen vertrouwen meer in u en een toekomstige samenwerking. Reden

waarom ik mij genoodzaakt heb gezien u per direct, en onverwijld, op staande voet te

ontslaan.”

4.8.

Bij brief van 19 november 2012 heeft [appellant] de nietigheid van het ontslag op

staande voet ingeroepen en aangeboden zijn werkzaamheden te hervatten.

4.9.

134

In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd bij wege van

voorlopige voorziening Autobedrijf [geïntimeerde] te veroordelen het in de

arbeidsovereenkomst overeengekomen loon aan [appellant] door te betalen vanaf 13

november 2012, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en

hem in staat te stellen zijn werk te hervatten, op straffe van een dwangsom van € 500,-

per dag of gedeelte daarvan dat overtreding van deze veroordeling voortduurt.

4.10.

Tijdens de mondelinge behandeling op 28 februari 2013 in deze zaak (welke gelijktijdig

met de mondelinge behandeling van het op 25 februari 2013 ingeleide voorwaardelijke

verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden) heeft de

kantonrechter mondeling tussenvonnis gewezen, zoals is vastgelegd in het proces-

verbaal van deze zitting. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis Autobedrijf

[geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat [appellant] van een klant € 100,- in

ontvangst heeft genomen zonder enige aantekening in het kasboek en zonder deze

betaling op dat moment in de kas (beurs) te storten. Voorts heeft de kantonrechter

overwogen dat indien het voorgaande komt vast te staan, dit in objectieve zin een

dringende reden oplevert die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. In dat geval

kunnen naar het voorlopig oordeel van de kanonrechter de omstandigheden van het

geval niet tot een ander oordeel leiden, nu verduistering in dienstbetrekking ook bij een

arbeidsovereenkomst die al vijf jaar heeft geduurd met een werknemer van de leeftijd en

perspectieven van [appellant] een dringende reden oplevert, ook in subjectieve zin.

Voorts is de kantonrechter in dat geval voorlopig van oordeel dat Autobedrijf

[geïntimeerde] onverwijld aan [appellant] mededeling van de dringende reden heeft

gedaan.

4.11.

In enquête zijn op 19 maart 2013 als getuigen gehoord de bestuurders/eigenaren van

Autobedrijf [geïntimeerde], [geïntimeerde] en mevrouw [echtgenote geïntimeerde]

(hierna: [echtgenote geïntimeerde]) en voorts de heer [vaste klant], de heer [getuige

1.], de heer [getuige 2.] en de heer [getuige 3.]. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

4.12.

In contra-enquête zijn op 8 april 2013 als getuigen gehoord [appellant], de heer [getuige

4.] en de heer [getuige 5.]. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

4.13.

In het eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld dat Autobedrijf

[geïntimeerde] is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs en heeft hij de

vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

4.14.

Bij beschikking van gelijke datum (11 april 2013) heeft de kantonrechter het door

Autobedrijf [geïntimeerde] ingediende verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de

arbeidsovereenkomst afgewezen. Deze beschikking is aan het vonnis waarvan beroep

gehecht en wordt door de kantonrechter geacht daarin te zijn herhaald en ingelast.

4.15.

[appellant] kan zich met het eindvonnis van de kantonrechter niet verenigen en is

hiervan tijdig in hoger beroep gekomen. In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging

van dit vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg.

4.16.

Het hof is van oordeel dat [appellant] bij zijn vorderingen (tot loondoorbetaling en

werkhervatting), gelet op hun aard, een spoedeisend belang heeft.

4.17.

In zijn eerste grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft

geoordeeld dat er sprake is geweest van verduistering, zonder te beoordelen of van

opzet sprake is geweest.

Het hof komt aan toetsing van 'opzet' niet toe. Het hof constateert dat in de ontslagbrief

de kwalificatie 'verduistering' niet staat vermeld. Autobedrijf [geïntimeerde] verwijt

[appellant] in de ontslagbrief dat hij 'als verkoper een door een klant afgerekend product

niet in de kas heeft gestopt of in het kasboek heeft vermeld, waardoor dit bij niemand

bekend was' en dat hij 'zonder toestemming een betaling niet correct heeft afgewikkeld

135

en dit geld voor eigen doeleinden heeft gebruikt'. Het hof zal op basis van deze verwijten

dienen te beoordelen of hiervan sprake is en of dit een dringende reden voor het ontslag

op staande voet oplevert. De grief leidt niet tot vernietiging van het vonnis waarvan

beroep.

4.18.

In zijn tweede grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft

geoordeeld dat de dringende reden voor het ontslag vaststaat. [appellant] is het met

name niet eens met de wijze waarop de kantonrechter het bewijs heeft gewaardeerd.

4.19.

Het hof stelt het volgende voorop. In een procedure als de onderhavige, strekkende tot

voorlopige voorzieningen, dient het hof te beoordelen of met een redelijke mate van

zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat er sprake is

van een dringende reden.

Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen

beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten

gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de

arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is

van een dringende reden moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband

en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in

de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als

dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de

duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld,

alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de

gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. Ook indien deze

gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de

aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke

beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

4.20.

. Zoals hierboven is vermeld, heeft Autobedrijf [geïntimeerde] aan het ontslag op

staande voet ten grondslag gelegd dat [appellant] ‘als verkoper een door een klant

afgerekend product niet in de kas heeft gestopt of in het kasboek heeft vermeld,

waardoor dit bij niemand bekend was’ en dat hij (hof: hiermee) ‘zonder toestemming een

betaling niet correct heeft afgewikkeld en dit geld voor eigen doeleinden heeft gebruikt’.

Autobedrijf [geïntimeerde] stelt dat [appellant] het geld dat een klant, de heer [vaste

klant], op 31 oktober 2012 heeft betaald voor een nieuwe accu op die dag niet in de

bedrijfsportemonnee heeft gestopt en dat hij op een later moment twee briefjes van €

50,- in de bedrijfsportemonnee heeft gestopt en ‘€10,’ bovenaan het kasboek heeft

geschreven om dit te verdoezelen.

[appellant] betwist dat hij de betaling van de heer [vaste klant] niet correct heeft

afgewikkeld. Hij stelt dat de heer [vaste klant] het verschuldigde bedrag ad € 89,- heeft

afgerond op € 90,- en dat de heer [vaste klant] met twee briefjes van € 50,- heeft

betaald. Deze briefjes heeft [appellant] direct opgevouwen achter in de

bedrijfsportemonnee gestopt. Omdat in de bedrijfsportemonnee geen € 10,- zat om terug

te geven aan de heer [vaste klant], heeft [appellant] € 10,- uit zijn eigen portemonnee

gehaald en aan de heer [vaste klant] gegeven. Om te onthouden dat hij dit bedrag nog

tegoed had uit de kas heeft hij bovenaan het kasboek ’10,-’ genoteerd.

4.21.

De kantonrechter heeft in zijn mondeling tussenvonnis van 28 februari 2013 Autobedrijf

[geïntimeerde] opgedragen te bewijzen wat zij [appellant] verwijt, namelijk het van een

klant in ontvangst nemen van € 100,- zonder enige aantekening in het kasboek en

zonder deze betaling op dat moment in de kas (beurs) te storten. Tegen deze

bewijsopdracht is geen grief gericht.

4.22.

Om te beoordelen of de door Autobedrijf [geïntimeerde] aan het ontslag op staande voet

ten grondslag gelegde dringende reden voorshands voldoende vaststaat, acht het hof de

volgende passages uit de getuigenverklaringen van belang.

136

[geïntimeerde] heeft onder meer verklaard:

“Op een dinsdag kwam de klant [vaste klant] bij mij op de zaak, er was iets met zijn

autosleutel. Ik heb dat verholpen. Ik kijk dan ook altijd onder de motorkap en ik zag dat

er een nieuwe accu in de auto zat. Hij zei toen dat hij de week ervoor een probleem had

gehad met de accu en [appellant] had gebeld, die dit keurig voor hem had opgelost. Ik

ben daarna in het kasboek gaan kijken of ik de betaling van de accu kon vinden. Die trof

ik niet aan, ook niet bij de betalingen (op de bank). Omdat dit er donderdag wegens

drukte niet van kwam, heb ik [appellant] er vrijdagmiddag op aangesproken hoe het zat

met de betaling van [vaste klant]. [appellant] zei dat deze contant had betaald. Ik zei

dat ik de betaling niet had aangetroffen, niet als notitie in het kasboek en niet contant in

de kas. Ik zag dat hij rood werd in het gezicht. Op dat moment kwam er een klant binnen

waardoor ons gesprek werd onderbroken. Zaterdag ben ik er bij hem op teruggekomen

en heb ik iets gevraagd als: ‘Ben je mij niet iets vergeten te zeggen, over die € 90,00?’

Hij is toen in de portemonnee (kas) gaan kijken en haalde er twee briefjes van € 50,00

uit. Ik wist het toen even niet meer en heb het gesprek toen niet voortgezet. Ik reageer

wat secundair en dat deed ik ook toen. De maandag erop heb ik [appellant] opgevangen

bij zijn komst op de zaak en hem gezegd dat onze wegen hier zouden scheiden. Ik voeg

nog toe dat ik op dinsdag de kas heb gecontroleerd en vrijdag nog eens samen met mijn

vrouw. Beide malen zaten die twee briefjes van vijftig er niet in.

U toont mij een pagina uit het kasboek (productie 5 bij verzoekschrift). Toen ik het

kasboek controleerde op de betaling, heb ik de aantekening boven midden op die pagina

van ‘€ 10,-’ niet gezien. Ik zag die pas op zaterdag, toen [appellant] mij deze

aantekening toonde.”

Op de vraag van mr. Van der Hulle wanneer hij nou precies de kas heeft geteld, heeft

[geïntimeerde] geantwoord: “Dat was dinsdag, nadat [vaste klant] op de zaak was

geweest.”

[echtgenote geïntimeerde] heeft onder meer verklaard:

“Op een vrijdag, de datum weet u, kwam mijn man bij mij binnen om mij te vertellen dat

hem iets niet lekker zat met betrekking tot [appellant] en het verhaal over de betaling

van een accu door de klant [vaste klant]. Hij zei mij dat hij [appellant] daarop had

aangesproken en dat hij het bedrag dat deze in ontvangst zou hebben genomen, nergens

kon vinden. Ik zei hem dat ik de kas de dag ervoor, donderdag, nog had geteld en toen

ook geen twee briefjes van € 50,- had aangetroffen. Als dat zo was geweest, had ik het

zeker gezien. Dan had de kas namelijk niet geklopt. Als ik de kas controleer, vergelijk ik

altijd de ontvangsten volgens het kasboek met wat er in de beurs zit. Een verschil daarin

zou mij dan ook zeker zijn opgevallen. Na het avondeten is eerst [geïntimeerde] en

vervolgens ik weer naar de zaak gegaan. We hebben toen samen nogmaals de beurs

gecontroleerd. Ook toen klopte het saldo met het kasboek en zaten er geen twee

opgevouwen briefjes van vijftig euro in. U toont mij de aantekening in het kasboek

(productie 5 bij verzoekschrift) van ‘€ 10,-’ midden op de pagina. Ik weet zeker dat ik die

aantekening op donderdag en vrijdag niet heb gezien. Had ik die gezien, dan was ik

zeker nagegaan wat er was bedoeld, want dat is mijn taak.”

[appellant] heeft onder meer verklaard:

“Diens accu (hof: de accu van de heer [vaste klant]) hebben wij vervangen op een

dinsdag. Hij heeft aan mij daarvoor contant betaald. Ik weet zeker dat hij betaalde met

twee briefjes van

€ 50. Ik heb deze in de kas gestopt, dat wil zeggen de beurs die u eerder heeft gezien. Ik

haalde deze met het kasboek uit de la op het kantoor. Hij wilde geen factuur. Ik heb hem

€ 10 wisselgeld uit mijn eigen zak teruggegeven. Daarvan heb ik direct op dat moment

een aantekening gemaakt in het kasboek, boven midden op de pagina. Ik ben deze

kwestie verder vergeten. De vrijdag erop sprak [geïntimeerde] mij aan over de betaling

van de accu. Hij zei mij dat hij deze niet had gevonden. Ik heb hem gezegd: het geld zit

in de beurs. Wij zijn toen samen naar de beurs gelopen om dit te controleren maar wij

werden onderbroken door een klant die binnen kwam. We hebben toen niet, ik ook niet

137

alleen, in de beurs gekeken. De zaterdag erop was ik als eerste op de zaak. Ik heb de

computer gestart, de camera’s aangezet en dergelijke. [geïntimeerde] arriveerde

omstreeks 11:30 uur. Hij heeft mij opnieuw op de betaling van [vaste klant]

aangesproken. We zijn toen samen naar de beurs gelopen en troffen daar de twee

briefjes van € 50 aan zoals ik die er eerder in had gestopt. Ik heb hem ook gewezen op

de aantekening in het kasboek van € 10. Hij heeft mij dit wisselgeld zelf teruggegeven.

Hij heeft toen nog wel iets gezegd als: dit klopt niet, maar we hebben er verder niet over

gesproken. De maandag erop heeft hij mij ontslagen, zeggende: “Hier scheiden onze

wegen.””

Op een vraag van mr. Van der Hulle heeft [appellant] verklaard: “Ik heb de twee briefjes

van € 50 dubbel opgevouwen en achter in de beurs gestopt. Ik deed dit om ze makkelijk

uit elkaar te kunnen houden met de rest van het geld in de beurs, ook omdat ik nog

wisselgeld kreeg. ”

De heer [vaste klant] heeft onder meer verklaard:

“De kosten (hof: van de accu) bedroegen € 89,00. Ik heb betaald met een briefje van

€ 100,00. [appellant] had geen wisselgeld. Ik heb hem toen gezegd dat hij de € 10,00

verschil aan die monteur moest geven, die mij zo goed had geholpen. Ik weet zo zeker

dat ik met een briefje van € 100,00 heb betaald, omdat ik dit geld kort vooraf heb

gehaald uit de extra beurs met spaargeld die mijn vrouw en ik hebben. Daar zitten alleen

maar briefjes van € 100,00 in.”

4.23. Het hof gaat er in het kader van deze kort geding procedure voorshands vanuit dat

[geïntimeerde] en zijn echtgenote als bestuurders van Autobedrijf [geïntimeerde] dienen

te worden aangemerkt als partijgetuigen, hoewel thans niet vast staat dat zij

(beiden) statutair bestuurder zijn. Dit betekent op grond van artikel 164 lid 2 Rv dat de

verklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote omtrent door hen te bewijzen feiten

geen bewijs in hun voordeel kunnen opleveren, tenzij de verklaringen strekken ter

aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen

voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de

partijgetuigenverklaringen voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, NJ 1997,

592).

4.24.

Autobedrijf [geïntimeerde] voert in haar memorie van antwoord aan dat [appellant]

tijdens hun gesprek op vrijdag 9 november 2012 de twee briefjes van € 50,- zelf ook niet

in de bedrijfsportemonnee kon vinden. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende

bewijs voorhanden (en het hof acht ook niet aannemelijk gemaakt) dat [appellant] reeds

op 9 november 2012 samen met [geïntimeerde] in de bedrijfsportemonnee heeft

gekeken. Dit wordt door [appellant] betwist en wordt niet bevestigd in de

getuigenverklaring van [geïntimeerde] of andere getuigenverklaringen.

In onderstaande gaat het hof er voorshands dan ook van uit dat [appellant] en

[geïntimeerde] slechts één keer gezamenlijk in de bedrijfsportemonnee hebben gekeken

en wel op zaterdag 10 november 2012.

4.25.

Het hof acht desalniettemin onder meer op basis van de hierboven onder 4.22. vermelde

passages uit de getuigenverklaringen de door Autobedrijf [geïntimeerde] aan het ontslag

op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden voorshands voldoende

vaststaan.

Daartoe geldt het volgende.

[geïntimeerde] verklaart dat hij de kas op dinsdag heeft gecontroleerd en ook nog op

vrijdag samen met zijn vrouw, dat hij de twee briefjes van € 50,- niet heeft aangetroffen

en ook de aantekening van € 10,- in het kasboek niet heeft gezien. [echtgenote

geïntimeerde] verklaart dat zij op donderdag de kas heeft geteld en dat deze op dat

moment klopte en dat zij vrijdag samen met haar man de kas heeft gecontroleerd. Beide

keren heeft zij geen twee briefjes van € 50,- aangetroffen en ook heeft zij de

aantekening van € 10,- niet in het kasboek gezien.

138

Tegenover de verklaring van [geïntimeerde] en zijn echtgenote staat de verklaring van

[appellant]. Hij verklaart dat de heer [vaste klant] betaalde met twee briefjes van € 50,-

en dat hij deze dubbel opgevouwen achter in de bedrijfsportemonnee heeft gestopt.

Voorts verklaart hij dat hij de heer [vaste klant] € 10,- wisselgeld uit zijn eigen zak heeft

gegeven en dat hij daarvan direct een aantekening heeft gemaakt in het kasboek.

De verklaring van [appellant] wordt echter op twee essentiële punten weersproken door

de verklaring van de heer [vaste klant]. Ten eerste verklaart de heer [vaste klant] dat hij

met een briefje van € 100,- heeft betaald en dus niet met twee briefjes van € 50,- zoals

[appellant] verklaart. Ten tweede verklaart de heer [vaste klant] dat hij [appellant]

gezegd heeft dat hij de € 10,- verschil aan de monteur moest geven, hetgeen niet valt te

rijmen met de verklaring van [appellant] dat hij de heer [vaste klant] € 10,- wisselgeld

heeft betaald. Het hof neemt voorshands aan dat de verklaring van de heer [vaste klant]

de meest objectieve van deze beide verklaringen is. De heer [vaste klant] heeft in

tegenstelling tot [appellant] geen direct belang bij de uitkomst van de onderhavige zaak.

Het hof ziet evenals de kantonrechter voorshands geen reden om aan het

waarheidsgehalte van de getuigenverklaring van de heer [vaste klant] te twijfelen.

Voorts geeft de heer [vaste klant] een plausibele reden waarom hij zich, ondanks de

verstreken tijd, nog kan herinneren dat hij met een briefje van € 100,- heeft betaald (zie

de hiervoor onder 4.22. opgenomen passage uit de getuigenverklaring van de heer

[vaste klant]).

Het hof is voorshands van oordeel dat de verklaring van de heer [vaste klant] voldoende

aanvullend bewijs vormt om de verklaring van [geïntimeerde] en zijn echtgenote

voldoende geloofwaardig te maken. Zijn verklaring betreft voldoende essentiële punten

en komt het hof voldoende sterk voor.

Het hof acht het voorts onaannemelijk dat, indien zou worden uitgegaan van de juistheid

van de verklaring van [appellant] dat hij de gestelde twee briefjes van € 50,- direct na de

overhandiging daarvan door [vaste klant] in de bedrijfsportemonnee heeft gedaan,

[geïntimeerde] en zijn echtgenote bij het controleren van de kas die twee bankbiljetten

over het hoofd hebben gezien. Tijdens het pleidooi heeft het hof onder toezien van beide

partijen en hun advocaten de betreffende bedrijfsportemonnee bekeken. Het betreft een

overzichtelijke, normale portemonnee. Op verzoek van het hof heeft [appellant] laten

zien hoe hij de briefjes van € 50,- destijds heeft opgevouwen (gezamenlijk twee maal

dubbelgevouwen) en hoe hij ze in de bedrijfsportemonnee heeft gestopt (in de achterste

flap). Bij opening van de bedrijfsportemonnee door een van de raadsheren waren voor

het hof de opgevouwen briefjes van € 50,- in de portemonnee direct duidelijk zichtbaar.

Het verweer van [appellant] dat al het personeel van Autobedrijf [geïntimeerde] bij de

bedrijfsportemonnee kon komen en daar geld uit kon halen, treft geen doel. Weliswaar

wordt door Autobedrijf [geïntimeerde] niet betwist dat al het personeel bij de

bedrijfsportemonnee kon komen, echter [appellant] heeft niet gesteld dat de briefjes van

€ 50,- die hij in de bedrijfsportemonnee zou hebben gestopt, daaruit zijn weggehaald. Hij

stelt en verklaart juist dat deze briefjes op 10 november 2012 nog in de

bedrijfsportemonnee zaten.

4.26.

Gelet op het bovenstaande acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat de

bodemrechter zal vaststellen dat er sprake is van een dringende reden voor het ontslag

op staande voet. De persoonlijke omstandigheden van [appellant] leiden niet tot een

ander oordeel. [appellant] voert aan dat hij 53 jaar oud is, geen zicht heeft op een

andere baan, hij geen aanspraak kan maken op een werkeloosheidsuitkering en thans

diep in de financiële problemen zit. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] meegedeeld dat

hij op dit moment een bijstandsuitkering ontvangt. Het hof is van oordeel dat de

persoonlijke omstandigheden van [appellant] niet opwegen tegen de aard en ernst van

de dringende reden, ook al zijn de gevolgen van het ontslag voor [appellant] ingrijpend.

Door zijn handelen heeft [appellant] het vertrouwen van zijn werkgever in hem ernstig

geschaad. Daarnaast was [appellant] niet alleen verkoper, maar tevens bedrijfsleider bij

Autobedrijf [geïntimeerde]. Een bedrijfsleider dient het goede voorbeeld te geven en er

onder andere op toe te zien dat de overige werknemers de betalingen van klanten correct

afhandelen. Door zijn handelen is [appellant] niet langer in staat zijn functie op

139

geloofwaardige wijze uit te oefenen. Van Autobedrijf [geïntimeerde] kan onder deze

omstandigheden niet worden verlangd de arbeidsovereenkomst met [appellant] te laten

voortduren.

4.27.

In zijn derde grief voert [appellant] aan dat het ontslag op staande voet niet onverwijld

is gegeven. [appellant] voert aan dat [geïntimeerde] in zijn getuigenverklaring verklaart

dat hij reeds op 6 november 2012 de bedrijfsportemonnee heeft geteld en de betaling

van de accu niet heeft aangetroffen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] drie dagen gewacht

om dit met zijn echtgenote en met [appellant] te bespreken. Daarna heeft het nog tot en

en met 14 november 2012 geduurd totdat het voor [appellant] kenbaar was dat hij op

staande voet was ontslagen. Tijdens het gesprek op 12 november 2012 heeft

[geïntimeerde] [appellant] enkel meegedeeld dat hun wegen zouden scheiden.

4.28.

Deze grief faalt. Het hof is voorshands van oordeel dat het ontslag op staande voet

onverwijld is gegeven. Het hof neemt tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] en [appellant]

pas op zaterdag 10 november 2012 gezamenlijk in de bedrijfsportemonnee hebben

gekeken (vgl. hierboven onder 4.24.). Pas later op die dag heeft bij [geïntimeerde] (op

basis van het feit dat [appellant] geldbriefjes aantrof die [geïntimeerde] zelf eerder bij

zijn eigen controle(s) niet in de bedrijfsportemonnee had aangetroffen) voldoende

verdenking jegens [appellant] moeten ontstaan om een ontslag op staande voet te

overwegen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] voorts voldoende voortvarend

gehandeld heeft door het ontslag op staande voet op 12 november 2012 aan [appellant]

kenbaar te maken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat tussen de dag waarop

[appellant] de bankbiljetten in de bedrijfsportemonnee vond en de dag van het

mondeling gegeven ontslag een zondag lag. Voorts acht het hof aannemelijk dat

[geïntimeerde] tijdens het gesprek op 10 november 2012 overrompeld werd door het feit

dat [appellant] twee briefjes van € 50,- uit de bedrijfsportemonnee haalde. Het hof

merkt hierbij nog op dat [geïntimeerde] pas geruime tijd ná het ontslag ervan op de

hoogte kwam dat de heer [vaste klant] zich wist te herinneren dat hij met een briefje van

€ 100,- had betaald, zodat [geïntimeerde] dit op 10 november 2012 niet heeft kunnen

laten meewegen.

[appellant] voert aan dat voor hem pas op 14 november 2012 kenbaar was dat hij op

staande voet was ontslagen en niet op 12 november 2012. Het hof is voorshands van

oordeel dat [appellant] reeds op 12 november 2012 begrepen moet hebben dat hij op

staande voet was ontslagen. [appellant] verklaart zelf als getuige dat [geïntimeerde]

hem op 12 november 2012 heeft ontslagen. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] erkend

dat hij op dat moment zijn sleutels van de zaak en afstandsbediening van de poort moest

inleveren. Hij heeft vervolgens het bedrijf verlaten en geen werkzaamheden meer voor

Autobedrijf [geïntimeerde] verricht. Het hof acht het onaannemelijk dat [appellant] is

uitgegaan van een schorsing of op non-actiefstelling. Gezien de vermelde

omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat [appellant] heeft moeten

begrijpen dat hij per direct werd ontslagen, ondanks dat [geïntimeerde] dit op dat

moment niet letterlijk aan hem heeft meegedeeld.

4.29.

Op grond van het voorgaande falen de grieven van [appellant], dan wel leiden zij niet tot

vernietiging van het vonnis. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en

[appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit

hoger beroep.

5De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op

heden aan de zijde van Autobedrijf [geïntimeerde] worden begroot op € 683,- aan

verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat;

Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, A.P. Zweers-van Vollenhoven en

I. Giesen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2013.

140

ECLI:NL:GHDHA:2013:3402

Instantie

Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak

03-09-2013

Datum publicatie

11-09-2013

Zaaknummer

200.128.07-01

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep kort geding

Inhoudsindicatie

Ontslag op staande voet. De lat voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet ligt hoog.

Naar het oordeel van het hof zijn de in de ontslagbrief aangevoerde redenen, indien

bewezen, onvoldoende ter rechtvaardiging van een zo ingrijpende maatregel als een

ontslag op staande voet, noch elk op zich noch tezamen.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.128.077/01

Rolnummer rechtbank : 1253602 / 13-649

arrest van 3 september 2013

inzake

[…],

wonende te […], gemeente […],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. I.M.M. Verhaak te Huissen, gemeente Lingewaard,

tegen

Orapi Applied Nederland B.V.,

gevestigd te Alphen a/d Rijn,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Orapi,

advocaat: mr. G.B.M. Zuidgeest te Alphen a/d Rijn.

Het geding

Bij exploot van 31 mei 2013 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de

rechtbank Den Haag, Team kanton Leiden/Gouda, Locatie Alphen a/d Rijn (hierna: de

voorzieningenrechter), in kort geding tussen partijen gewezen vonnis van 7 mei 2013.

Daarbij heeft hij vijf grieven met toelichting aangevoerd.

[appellant] heeft een akte houdende overlegging producties genomen.

Orapi heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord (met producties).

Partijen hebben hun standpunten op 16 augustus 2013 doen toelichten door hun

voormelde advocaat, ieder onder overlegging van pleitaantekeningen; van deze zitting is

proces-verbaal opgemaakt.

Beoordeling van het hoger beroep

1.

De voorzieningenrechter heeft onder het kopje "Feiten" een aantal feiten vastgesteld.

Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

2.

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.

2.1.

141

[appellant], geboren op […], is op 6 april 2010 in dienst van Orapi getreden, aanvankelijk

voor bepaalde tijd en in de functie van Key Account Manager.

Per 6 april 2011 is de arbeidsovereenkomst voorgezet voor onbepaalde tijd.

Per 1 januari 2012 is de functie van [appellant] gewijzigd in die van Sales Manager

Benelux. Kort gezegd had hij in die functie de leiding van het verkoopteam (met alles wat

daar bij hoort, waaronder begeleiding en training van de verkoopmedewerkers), het

halen van (eigen) verkoopbudgetten, het verzorgen van de key accounts en het

rapporteren aan de commercieel directeur.

Het bruto maandsalaris exclusief emolumenten bedroeg aanvankelijk € 3.000,= en

laatstelijk € 4.200,=.

2.2.

Vanaf 1 maart 2012 bestaat de directie van Orapi uit de heren [X] (Managing Director,

hierna: [X]) en [Y] (Commercial Director, hierna: [Y]), die in Engeland wonen en in

principe grotendeels buiten Nederland werkzaam zij: [X] komt alleen incidenteel naar

Nederland, [Y] is in de regel één dag per twee weken in Nederland.

2.3.

[appellant] heeft suikerziekte en heeft vanaf november 2012 ook hartklachten en

psychische problemen. Dit een en ander is bij Orapi bekend. [appellant] is - na verwijzing

door zijn huisarts op 23 november 2012 - vanaf 3 december 2012 onder behandeling bij

een psycholoog. In verband met hartklachten is hij in januari 2013 kort in het ziekenhuis

opgenomen geweest.

2.4.

In december 2012 werd het gebied waarover [appellant] zijn functie uitvoerde (feitelijk

Nederland en België) beperkt tot Nederland. Tegelijkertijd is een andere medewerker

aangenomen om de werkzaamheden van [appellant] in België over te nemen.

2.5.

In januari 2013 kreeg [appellant] te horen dat een deel van zijn begeleiding van de

junior vertegenwoordigers werd overgenomen door twee andere vertegenwoordigers,

met de mededeling dat hij meer tijd moest gaan besteden aan acquisitie.

2.6.

Op 8 februari 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [X] en [Y] enerzijds en

[appellant] anderzijds, over enkele door Orapi geconstateerde zaken. Aan het eind van

dat gesprek is [appellant] geschorst, hetgeen aan hem is bevestigd per brief van

diezelfde datum, met daarin ook de volgende passage:

"Ik vraag je niet te communiceren met klanten van Orapi Applied BV en met

medewerkers van de firma, alvorens het onderzoek is afgerond en wij tot een beslissing

zijn gekomen."

2.7.

Aan het eind van het gesprek op 8 februari 2013 heeft [appellant] zich ziek gemeld.

Hij heeft per brief van 11 februari 2013 bezwaar gemaakt tegen de schorsing en zich

bereid verklaard om, zodra zijn gezondheid dat toeliet, zijn werkzaamheden te hervatten.

Per brief van 18 februari 2013 heeft [appellant] aan Orapi laten weten dat hij op 19

februari 2013 - de dag waarop hij was uitgenodigd voor een gesprek op kantoor in

Alphen a/d Rijn over de voorlopige uitkomsten van het ingestelde onderzoek- in verband

met zijn ziekte niet aanwezig zou zijn.

2.8.

Per brief van 20 februari 2013 (hierna: de ontslagbrief) heeft Orapi [appellant] op

staande voet ontslagen; de reden daarvoor is daarin als volgt vermeld:

"Op basis van de beschikbare gegevens menen wij dat sprake is van een situatie waarbij

in redelijkheid van Orapi Nederland B.V. niet valt te vergen de arbeidsovereenkomst

voort te zetten. Wij beëindigen de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden per

heden.

Ter toelichting moge het volgende dienen.

Uit ons onderzoek is gebleken dat u de bezoekrapporten onjuist hebt ingevuld, dat wil

zeggen dat u in een aantal gevallen op het bezoekrapport expliciet hebt aangegeven dat

u een bepaalde klant hebt bezocht terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was. Als

voorbeeld noemen wij het bezoek op 31 januari 2013 aan […] en […] die wel op uw

142

bezoekrapport zijn vermeld, maar waarvan de klant ons expliciet heeft bevestigd dat u

hen die dag niet hebt bezocht.

Ons voorhouden dat een bezoek aan een klant heeft plaatsgevonden terwijl dat in

werkelijkheid niet het geval is, achten wij onaanvaardbaar. Wij mogen er - zeker op de

positie zoals u binnen het bedrijf vervult - blindelings vertrouwen dat ingevulde

(bezoek)rapporten correct zijn. Dat mogelijk diezelfde dag een telefonisch contact met

een klant heeft plaatsgevonden, doet hieraan naar onze mening niet af.

De functie zoals u die verricht, is een functie met een grote feitelijke vrijheid; daar past

ook een bijzondere verantwoordelijkheid bij en dat u ons op een juiste wijze voorlicht

over uw werkzaamheden. Het suggereren van bezoeken die niet hebben plaatsgevonden,

past daar op geen enkele wijze bij.

Voorts is van diverse verkopers begrepen dat u hen (lang) niet altijd begeleidt of

vergezelt bij bezoeken en calls, maar soms bijvoorbeeld in de auto achterbleef. Temeer

nu de heer [Y] u uitdrukkelijk heeft geïnstrueerd de verkoper onder uw begeleiding

steeds te vergezellen bij bezoeken en calls, is het daaraan geen gehoor geven voor ons

niet acceptabel. Wij achten het van groot belang dat onze verkopers adequaat worden

ondersteund en begeleid; dat is een belangrijke deeltaak van u. Ook het feit dat niet alle

rapporten, ondanks herhaalde verzoeken (tijdig), zijn verkregen is voor ons niet

acceptabel.

Gebleken is dat u structureel naast uw reguliere forfaitaire onkostenvergoeding alle

onkosten die u maakt bovenop die vergoeding hebt gedeclareerd. Ook zulks achten wij

niet aanvaardbaar. De aan u verstrekte forfaitaire onkostenvergoeding is immers ter

dekking van door u te maken onkosten. Dat verhoudt zich niet met het declareren van al

die onkosten.

Op het moment dat u bent geschorst, bent u expliciet geïnstrueerd niet met klanten of

werknemers contact te hebben. Van de heer […] mocht echter op 12 februari 2013

worden vernomen dat u - op 11 februari 2013 - met hem tegen de uitdrukkelijke

instructie in, contact heeft gehad. Uit het telefoongesprek dat de heer [Y] met de heer

[…] voerde, bleek niet alleen dat u met de heer […] ondanks onze instructie contact heeft

gehad, maar ook dat u (uitgebreid) uw positie met hem had besproken. Het negeren van

een zo duidelijke instructie achten wij niet acceptabel.

Ieder element op zichzelf is wat ons betreft grond voor beëindiging van de

arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden; willekeurige combinaties zijn dat in

ieder geval."

2.9.

Bij brief van 22 februari 2013 is namens [appellant] de nietigheid van het ontslag op

staande voet ingeroepen.

2.10.

Op verzoek van Orapi is de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 7 mei 2013

voorwaardelijk, voor zover deze op dat moment nog bestond, met ingang van 15 mei

2013 ontbonden wegens gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de

omstandigheden (kort gezegd: verstoorde onderlinge relatie tussen partijen) onder

toekenning van een vergoeding aan € 20.400,= bruto aan [appellant]. Orapi heeft geen

gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om het verzoek in te trekken.

2.11.

In eerste aanleg vorderde [appellant] bij wijze van voorlopige voorziening veroordeling

van Orapi om - kort gezegd en voor zover in hoger beroep gehandhaafd - het salaris

(met bruto/netto specificaties) door te betalen van 20 februari 2013 tot 15 mei 2013

(datum voorwaardelijke ontbinding) met wettelijke verhoging daarover, € 54,40 aan

onbetaald gebleven onkosten in januari 2013, een en ander met wettelijke verhoging,

wettelijke rente en proceskosten.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen onder compensatie van de

proceskosten.

3.

Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen

hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.

4.

143

Aan de orde of in voldoende mate aannemelijk is dat in de bodemzaak zal worden

geoordeeld dat het ontslag op staande voet geen stand houdt, zodat daarop bij wijze van

voorlopige voorziening kan worden vooruitgelopen.

5.

Het hof is met [appellant] van oordeel dat niet gezegd kan worden dat het ontslag op

staande voet door Orapi mede is gebaseerd op het (naderhand) aan [appellant]

gemaakte verwijt dat hij op het Visit Sales Report (dat wordt gebruikt bij begeleiding van

vertegenwoordigers) van 31 oktober 2013 de handtekening van de betreffende

vertegenwoordiger heeft nagemaakt. Wat er zij van voormeld verwijt, nu het niet is

opgenomen in de ontslagbrief kan dit het gegeven ontslag op staande voet niet (mede)

dragen. Naar het oordeel van het hof kan bij gebreke van een nadere toelichting, welke

ontbreekt, in redelijkheid niet worden gezegd dat [appellant] had moeten begrijpen dat

ook voormeld verwijt onder het in de ontslagbrief vermelde "onjuist invullen van de

bezoekrapporten" viel. Dit leidt er toe dat de hierop betrekking hebbende grief II doel

treft.

6.

Het hof stelt voorop dat de lat voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet hoog ligt.

Naar het oordeel van het hof zijn de in de ontslagbrief aangevoerde redenen, indien

bewezen, onvoldoende ter rechtvaardiging van een zo ingrijpende maatregel als een

ontslag op staande voet, noch elk op zich noch tezamen. Daartoe is het volgende in

aanmerking genomen.

Op de bezoekrapporten worden door [appellant] steeds onweersproken niet alleen

daadwerkelijke klantbezoeken vermeld, maar ook andere vormen van klantcontacten

zoals per fax of telefoon. Vergissingen - in de zin dat wordt vergeten om daarbij "tel' of

"fax" o.i.d. te vermelden - zijn menselijk, en dat is niet hetzelfde als het schetsen van

een verkeerd beeld van de eigen activiteiten. Daarbij tekent het hof aan dat het hier

duidelijk om iets anders gaat dan het op een - alleen voor daadwerkelijke klantbezoeken

bestemd en gebruikt - formulier vermelden van een ander klantcontact dan een bezoek

zonder dat daar uitdrukkelijk bij te vermelden: dan kan niet meer gezegd worden dat het

gaat om een menselijke vergissing. Dat er ter zake van de kant van Orapi een duidelijke

richtlijn/instructie is uitgevaardigd, is onvoldoende concreet onderbouwd. Bovendien

heeft [appellant] onweersproken gesteld dat op de bewuste formulieren bij "aantal

bezoeken" is vermeld "0", waaraan een extra aanwijzing kan worden ontleend dat

[appellant] met het formulier niet zozeer het bezoeken van klanten maar veeleer het

hebben van enig contact met klanten heeft willen aangeven. Als Orapi een andere

werkwijze zou hebben gewenst had het op haar weg gelegen om dit met [appellant] te

bespreken.

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] regelmatig tijdens begeleidingsdagen

van andere vertegenwoordigers niet bij de klant mee naar binnen ging maar in de auto

bleef met als argument dat hij nog een of meer telefoontjes wilde plegen of vond dat de

betrokkenen beter alleen zou kunnen gaan. Daarbij heeft [appellant] er op gewezen dat

hij ook verkooptargets - voor key accounts - had en kennelijk heeft hij daaraan in

voorkomende gevallen prioriteit gegeven. Dat [appellant] dan andere dingen dan

daarmee verband houdend deed is gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van het hof

kon [appellant] hier niet anders doen dan een keuze maken. Feitelijk verschillen partijen

van mening over de prioriteitstelling. Ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat

[appellant] aangeeft dat hij (achteraf gezien) zijn prioriteiten (deels) anders had moeten

leggen, kan dit naar het oordeel van het hof geen basis voor een ontslag op staande voet

zijn.

Na de functiewijzing per 1 januari 2012 (zie hierboven sub 2.1.) is geen nieuw contract

opgemaakt en heeft Orapi de in het "oude" bestaande contract vermelde vaste

onkostenvergoeding steeds doorbetaald. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat de

vaste vergoeding diende voor zaken zoals autowassen en parkeren. Ook staat niet ter

discussie dat de toenmalige directeur van Orapi met [appellant] heeft afgesproken dat hij

de gemaakte kosten verband houdend met de nieuwe functie kon declareren en dat

[appellant] dat ook heeft gedaan. Deze werden na controle van de kant van Orapi

vervolgens uitbetaald. Volgens Orapi is daarbij "dus" sprake van dubbel-op, maar zij

144

heeft op geen enkele wijze aangegeven welke concrete kosten dubbel zouden zijn

gedeclareerd en vergoed, hetgeen wel van haar had mogen worden verlangd. Van een

concreet verzoek om terugbetaling is evenmin sprake. Ook dit gedrag is naar het oordeel

van het hof geen argument voor een ontslag op staande voet.

Tot slot het verwijt dat [appellant] tegen de instructie in met de heer Breur, een

(contactpersoon bij) een klant, heeft gesproken over de schorsing en de reden daarvoor.

Onweersproken is dat de heer Breur niet alleen een klant van Orapi is, maar ook dat

Breur en [appellant] elkaar al kenden lang voordat [appellant] bij Orapi in dienst trad en

dat zij ook een vriendschappelijke relatie hebben. Mede gelet op de wijze waarop de

'instructie" schorsingsbrief is verwoord - namelijk als verzoek (zie hierboven sub 2.6.) -

is dit een kwestie die (indien bewezen, [appellant] heeft aangegeven dat Breur hem

belde en heeft betwist dat hij over de schorsing en de reden daarvoor met hem heeft

gesproken) niet als argument voor het ontslag op staande voet kan gelden.

7.

Het bovenstaande leidt er toe dat voldoende aannemelijk is dat het ontslag op staande

voet in de bodemzak geen stand zal houden, zodat de vordering tot doorbetaling van het

salaris ad € 4.200,= met alle emolumenten waaronder vakantietoeslag, die als zodanig

niet is weersproken, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, over

de periode van 20 februari 2013 tot 15 mei 2013 toewijsbaar is. De wettelijke verhoging

is eveneens toewijsbaar, zij het tot 25% van het loon in de zin van art. 7:625 BW. De

wettelijke rente over elk van voormelde posten vanaf het moment van opeisbaar worden

daarvan zal ook worden toegewezen.

8.

Er is niet gemotiveerd gegriefd tegen de door de voorzieningenrechter afgewezen

vordering van € 54,40 ter zake van onkosten van januari 2013. Die beslissing blijft dan

ook gehandhaafd.

9.

Het bovenstaande brengt mee dat de beslissing van de voorzieningenrechter niet in

stand kan blijven. Uit praktische overwegingen zal het vonnis in zijn geheel worden

vernietigd teneinde het dictum opnieuw te formuleren. Bij deze uitkomst past het om

Orapi - als op wezenlijke punten in het ongelijk gestelde partij - te veroordelen in de

kosten van het geding in beide instanties. Zoals verzocht zal het arrest uitvoerbaar bij

voorraad worden verklaard.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Orapi om aan [appellant] te betalen:

a. het salaris ad € 4.200,= bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten,

waaronder vakantietoeslag, over de periode van 20 februari 2013 tot 15 mei 2013, dit

tegen behoorlijke kwijting en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto

specificatie ;

25% van voormelde bedragen aan loon als bedoeld in art. 7:625 BW;

de wettelijke rente over de hierboven sub a. en b. bedoelde bedragen vanaf het moment

van opeisbaar worden tot aan de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt Orapi in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van

[appellant] tot 7 mei 2013 begroot op € 167,82 aan verschotten en € 400,= aan salaris

gemachtigde;

- veroordeelt Orapi in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van

[appellant] tot op dit arrest begroot op € 400,89 aan verschotten en € 2.682,= aan

salaris advocaat;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, S.R. Mellema en J.J. van Es en is

uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2013 in aanwezigheid van de

griffier.

145

ECLI:NL:GHARL:2013:7544

Instantie

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak

08-10-2013

Datum publicatie

10-10-2013

Zaaknummer

200.116.912-01

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Ontslag op staande voet terecht? Camerabeelden van beweerde diefstal uit portemonnee

van cliënt in verpleeginstelling. Rechterlijk vermoeden, werkneemster toegelaten tot

tegenbewijs.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.116.912/01

(zaaknummer rechtbank Groningen 516697 CV EXPL 11-11163)

arrest van de eerste kamer van 8 oktober 2013

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. M. Schlepers, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

Stichting Continuering Uitvoering AWBZ en WMO Groningen e.o. in liquidatie,

gevestigd te Groningen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Stichting C.U. ,

advocaat: mr. A.A.F. Talitsch, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.

1Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 3

november 2011 en 12 juli 2012 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie

Groningen (hierna: de kantonrechter).

2Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 oktober 2012,

- het anticipatie-exploot van Stichting C.U. d.d. 12 november 2012,

- de memorie van grieven van [appellante],

- een akte van [appellante] met de stukken van eerste aanleg, drie nieuwe producties en

een akte van depot,

- de memorie van antwoord met een productie.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft

het hof arrest bepaald.

146

2.3

De vordering van [appellante] luidt:

"te vernietigen het vonnis (…) d.d. 12 juli 2012 (…) en opnieuw rechtdoende, TZG alsnog

te veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om

a. te verklaren voor recht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 22 februari

2011 nietig is,

b. TZG te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te

betalen een bedrag van een bruto maandsalaris wegens het ten onrechte innen van de

gefixeerde schadevergoeding door verrekening met het tegoed aan niet opgenomen

vakantiedagen en vakantiegeld van [appellante];

c. TZG te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te

betalen ingaande 22 februari 2011 tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst

tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd:

1. De somma van € 2.275,42 bruto als loon te betalen maandelijks bij nabetaling,

vermeerderd met de wettelijke overhevelingstoeslag.

2. 8% vakantiebijslag over het brutoloon te rekenen vanaf 22 februari 2011, te betalen

op de bij wet aangegeven tijdstippen, vermeerderd met de wettelijke

overhevelingstoeslag.

3. De overige wettelijke en overeengekomen toeslagen te betalen op de tijdstippen bij

overeenkomst of wet aangegeven, meer in het bijzonder het

arbeidsongeschiktheidspensioen, ouderdomspensioen, bijdrage ZVW, levensloopregeling,

waarvan genoemde bedragen dienen te worden voldaan ten behoeve van [appellante] en

voor wat deze laatste bedragen betreft op straffe van een dwangsom van € 500,- voor

iedere dag of een gedeelte daarvan gedurende welke gedaagde in gebreke blijft aan deze

veroordeling te voldoen.

4. De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het sub 3 en 4a en b gevorderde.

5. De wettelijke rente over de sub 3 en 4a tot en met d gevorderde bedragen, voor wat

betreft de bedragen welke opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarding vanaf het

tijdstip van opeisbaarheid van de bedragen tot de dag der algehele voldoening.

6. TZG te veroordelen in de kosten van het geding, een bedrag aan salaris van de

gemachtigde van [appellante] daaronder begrepen."

3De feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter in haar(?) vonnis van 12 juli 2012 onder

rechtsoverweging 1.2 tot en met 1.7 vastgestelde feiten is geen grief gericht, terwijl ook

anderszins niet van bezwaar tegen die vastgestelde feiten is gebleken. Gelet op wat

voorts enerzijds is gesteld en anderzijds niet is betwist staat in hoger beroep het

volgende vast.

3.2

[appellante], geboren [in 1978], is op 4 augustus 1999 in dienst getreden bij de

rechtsvoorgangster van Stichting Thuiszorg Groningen, welke stichting in februari 2009 is

gefailleerd.

3.3

Vervolgens is Stichting C.U. opgericht met het doel de thuiszorg te continueren. Met

ingang van 11 maart 2009 is [appellante] bij Stichting C.U. in dienst getreden. Zij was

laatstelijk werkzaam op zorglocatie Ebbingepoort te Groningen als Verzorgende Niveau 3

tegen een bruto maandsalaris van € 2.2275,42 exclusief 8% vakantietoeslag.

3.4

De in Ebbingepoort verblijvende bewoonster [naam] (hierna: de bewoonster) heeft zich

er omstreeks 7 februari 2011 bij [zorgmanager], zorgmanager op die locatie, over

beklaagd dat in het afgelopen jaar meer dan eens geld uit haar portemonnee was

verdwenen. Deze portemonnee zat in haar tas, die zij altijd bij zich heeft, en die op haar

kamer aan de stoel bij het raam hangt. Die tas had zij alleen niet bij zich of in het oog,

wanneer zij in de badkamer werd verzorgd. Daarom vermoedde de bewoonster dat haar

geld gestolen werd door personeel. Op haar verzoek is vervolgens een verborgen camera

op haar kamer geplaatst.

3.5

147

Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg bevindt zich een verklaring van OR-lid [OR-

lid], waarin staat:

“Hierbij verklaar ik dat ik als OR-lid op donderdag 10 februari geïnformeerd ben door

George [zorgmanager] (zorgmanager Ebbingepoort a.i.) dat er op eigen verzoek van een

bewoner van de Ebbingepoort een camera is geïnstalleerd in de privéruimte van deze

cliënt.

Aanleiding was het feit dat deze cliënt al meermalen geld miste uit haar portemonnee, na

het ontvangen van zorg door medewerkers van de Ebbingepoort.”

3.6

Op zaterdag 19 februari 2011 heeft [appellante] op de kamer van de bewoonster zorg

verleend. Terwijl de bewoonster in de badkamer was, heeft [appellante] activiteiten in de

kamer verricht waarvan opnamen zijn gemaakt.

Nadat de bewoonster verzorgd was, heeft zij diezelfde ochtend geconstateerd dat er €

20,- verdwenen was uit haar portemonnee. Zij heeft [zorgmanager] daarover telefonisch

geïnformeerd.

[zorgmanager] heeft op dinsdag 22 februari 2011 de beeldopnamen van de

zaterdagochtend ervoor bekeken.

3.7

Eveneens op 22 februari 2011 hebben zorgmanager [zorgmanager] en

personeelsadviseur [personeelsadviseur] een gesprek gevoerd met [appellante]. Daarbij

is meegedeeld dat [appellante] verdacht wordt van diefstal van geld van de bewoonster,

hetgeen met een verborgen camera is vastgelegd. [appellante] heeft ontkend.

Vervolgens is zij op staande voet ontslagen wegens diefstal.

In de bevestigingsbrief van 1 maart 2011 schrijft [personeelsadviseur]:

"[zorgmanager] gaf aan dat u werd verdacht van diefstal, omdat er bij de cliënt van TZG

steeds geld uit de portemonnee bleek te zijn verdwenen, nadat u voor en bij deze cliënt

werkzaam was geweest. Met toestemming van de cliënt is besloten een verborgen

camera in de privéruimte van de cliënt te plaatsen. [zorgmanager] gaf op uw eerste

ontkenning aan dat op de camerabeelden duidelijk te zien is dat u een portemonnee uit

de tas van de cliënt haalt, terwijl zij niet in de kamer is en aansluitend iets in uw

broekzak stopt. De cliënt bevestigde later dat die dag 20 euro uit haar portemonnee was

verdwenen. U bleef ontkennen, maar vroeg niet om de opname en gaf verder geen

verklaring.

Hierop hebben wij u op staande voet ontslagen op verdenking van diefstal en gaven aan

dat wij dit schriftelijk zullen bevestigen. Ook gaven wij aan aangifte bij de politie te

doen.”

3.8

Bij brief van 24 februari 2011 heeft [appellante] de nietigheid van dit ontslag ingeroepen,

loondoorbetaling gevorderd en zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten.

Stichting C.U. heeft bij het ontslag gepersisteerd en kenbaar gemaakt aanspraak te

maken op schadevergoeding ter hoogte van een maandsalaris, welk bedrag zo mogelijk

verrekend zal worden met hetgeen [appellante] nog tegoed heeft.

3.9

Op 3 maart 2011 heeft Stichting C.U. tegen [appellante] aangifte gedaan van diefstal. De

bewoonster was inmiddels overleden. [appellante] is door de politierechter vrijgesproken.

3.10

[appellante] heeft in kort geding o.a. loondoorbetaling gevorderd, welke vordering bij

vonnis van 1 april 2011 is afgewezen.

3.11

Activiteiten en het personeel van Stichting C.U. zijn op 22 mei 2011 overgenomen door

TSN Groningen Holding B.V. (hierna: TSN). [appellante] heeft op 19 februari 2013 TSN

gedagvaard en jegens haar een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat het

ontslag op staande voet nietig is, en voorts aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon.

Op verzoek van TSN is bij beschikking van 7 maart 2013 de arbeidsovereenkomst met

[appellante], voor zover deze nog mocht bestaan, ontbonden op grond van gewijzigde

omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding.

3.12

148

Stichting C.U. is met ingang van 1 juli 2012 ontbonden en zij wordt vereffend.

4De vordering en beoordeling in eerste aanleg

4.1

[appellante] heeft, zeer kort weergegeven, bij dagvaarding van 19 augustus 2011

gevorderd dat het ontslag nietig wordt verklaard en dat haar loon c.a. wordt doorbetaald.

4.2

Stichting C.U. heeft primair betoogd dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar eis

tegen haar, nu TSN als werkgeefster heeft te gelden. Subsidiair heeft zij de vordering

betwist.

4.3

De kantonrechter heeft het primaire verweer niet behandeld en de vordering van

[appellante] op inhoudelijke gronden afgewezen.

5De ontvankelijkheid in hoger beroep

5.1

Stichting C.U., thans in liquidatie, heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat

[appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat:

a. [appellante] geen belang heeft bij de procedure, nu Stichting C.U. “leeg” is en niet is

aan te spreken op (eventuele) loondoorbetaling;

b. TSN met ingang van 22 mei 2011 alle rechten en verplichtingen van Stichting C.U.

heeft overgenomen;

c. Stichting C.U. ingevolge art. 7:663 BW als oude werkgever maximaal één jaar

hoofdelijk aansprakelijk is, en die periode is verstreken op 22 mei 2012;

d. het niet de bedoeling kan zijn dat zowel TSN als Stichting C.U. verwikkeld zijn in een

rechtsstrijd met [appellante] over hetzelfde feitencomplex.

5.2

Met betrekking tot punt a. stelt het hof voorop dat Stichting C.U. weliswaar in liquidatie

verkeerde ten tijde van het instellen van hoger beroep, maar daarmee nog steeds een

bestaande rechtspersoon is. Voorts ziet Stichting C.U. naar het oordeel van het hof over

het hoofd dat [appellante] alle belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor

recht dat het ontslag op staande voet ten onrechte is verleend, zelfs als vervolgens bij de

vereffening zou blijken dat de Stichting C.U. niet in staat is te voldoen aan haar

eventuele loonvordering tot 22 mei 2011.

Mocht deze verklaring voor recht worden toegewezen, dan mag het zo zijn dat het gevolg

daarvan is dat [appellante] vanaf 22 mei 2011 bij TSN in dienst is, maar dat doet op

zichzelf niet af aan de aansprakelijkheid van Stichting C.U. voor het verschuldigde loon in

de periode tussen het ontslag en de overgang van onderneming. Haar belang bij het

betrekken van Stichting C.U. in hoger beroep is dan weliswaar door de gestelde overgang

van onderneming geringer geworden voor wat de omvang van de loonvordering betreft,

maar het sub b. vermelde is geen reden voor niet-ontvankelijkheid.

5.3

[appellante] heeft haar vordering in eerste aanleg aanhangig gemaakt bij dagvaarding

van 19 augustus 2011, en aldus ruimschoots binnen een jaar na de gestelde overgang

van onderneming per 22 mei 2011. Is de overdragende werkgever binnen die termijn (in

rechte betrokken en) aansprakelijk gesteld voor verplichtingen die bestaan ten tijde van

de overgang, dan vervalt de aansprakelijkheid niet door enkel tijdsverloop. Grond c leidt

derhalve ook niet tot niet-ontvankelijkheid.

5.4

Hoewel het weinig praktisch is dat er thans gescheiden procedures lopen, staat dat er

niet aan in de weg dat [appellante] ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen Stichting

C.U. als haar wederpartij in eerste aanleg.

5.5

Gelet op het voorgaande wordt het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen.

6De beoordeling van de grieven

6.1

[appellante] heeft 16 als zodanig aangeduide grieven opgeworpen. Deze betreffen de

volgende thema's: het oordeel dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal

en de motivering daarvan (de grieven 2 tot en met 8 en 10 ), het oordeel dat dit ontslag

149

op staande voet rechtvaardigde ( grieven 11 en 12 ), het niet toelaten van [appellante]

tot leveren van tegenbewijs ( grief 9 ) en de afwijzing van haar vorderingen, waaronder

haar bezwaar tegen de eindafrekening waarbij is verrekend met een gefixeerde

schadevergoeding ter hoogte van een maandsalaris ( grieven 1 en 13 ), alsmede de

kostenveroordeling ( grief 15 ). Voorts heeft [appellante] nog een grief (nummer 14 )

gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat in het midden kan blijven of

[appellante] de juiste werkgever heeft gedagvaard en wat overigens is aangevoerd. Tot

slot heeft [appellante] met haar grief 16 nog een veeggrief opgenomen.

6.2

Hoewel aan Stichting C.U. kan worden toegegeven dat de grieven en de toelichting erop

niet steeds even helder zijn geformuleerd, zijn de onder 6.1 weergegeven thema's wel

voldoende duidelijk aangegeven en heeft Stichting C.U. blijkens haar memorie van

antwoord ook goed begrepen op welke gronden [appellante] het niet eens is met de

beslissing van de kantonrechter. Het beroep op niet ontvankelijkheid wegens

onvoldoende kenbaarheid van de grieven wordt verworpen.

Het hof zal de grieven themagewijs bespreken voor zover dat voor de beslissing in hoger

beroep nodig is.

6.3

Volgens [appellante] is op de beelden, die een onjuiste tijdsaanduiding hebben, absoluut

niet te zien dat zij geld uit de portemonnee van de bewoonster haalt, zijn de beelden

onscherp en is er geen continu opname. Zij blijft erbij dat zij geen geld heeft gestolen.

6.4

Wat ook zij van de tijdsaanduiding, [appellante] heeft niet betwist dat de bewuste

opname filmbeelden betreft van haar activiteiten op de bewuste zaterdag 19 februari

2011 in de kamer van de bewoonster. Daarop is, naar het oordeel van het hof, duidelijk

te zien dat een vrouw, gekleed in een broek van driekwart lengte met daarop een

heuplang schortjasje, bezig is met de verzorging van de bewoonster. Nadat de

bewoonster per tillift is weggebracht, is te zien dat de vrouw, die door de camera op de

rug wordt gefilmd (tijdsaanduiding 21:30), zich diep naar rechts buigt naar een plaats bij

de gordijnen (later in de opname blijkt dat de achterkant van een stoel te zijn, op welke

stoel beddengoed ligt waarmee de vrouw tijdens de afwezigheid van de bewoonster het

bed verschoont). De vrouw pakt met haar rechterhand iets op dat zich achter die stoel

bevindt maar door haar rug aan het zicht wordt onttrokken, en zij plaatst dat voorwerp

op het beddengoed op de stoel. Vervolgens maakt zij met beide handen bewegingen die

op het doorzoeken van het voorwerp lijken. Vervolgens plaatst de vrouw het voorwerp

met haar rechterhand terug, loopt weg en stopt ondertussen haar linkerhand met een

frommelende beweging in de zak van haar schortjasje.

Enige tijd daarna (tijdsaanduiding 22:08) is te zien dat de bewoonster, van opzij gefilmd,

de bewuste stoel iets naar zich toetrekt, een aan de rechterzijde van de rug van die stoel

hangende tas met een lange draagband pakt, daarin zoekt en vervolgens na wat gezoek

in papieren op haar bureau of tafel de telefoon pakt en gaat bellen.

De hiervoor beschreven handelingen van de op de rug gefilmde vrouw passen geheel in

het scenario dat zij de bewuste laaghangende tas van de rugleuning van beschreven

stoel heeft gepakt, met (een van) haar handen geld uit een zich daarin bevindende

portemonnee heeft gehaald, de tas heeft teruggehangen en het geld onder het weglopen

in haar linker schortzak heeft gestopt.

6.5

De bewijslast van de dringende reden, die aan het ontslag ten grondslag is gelegd, rust

op Stichting C.U. als werkgeefster. De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof

terecht geoordeeld dat Stichting C.U. voorshands voldoende heeft aangevoerd om haar in

het bewijs geslaagd te achten, behoudens door [appellante] te leveren tegenbewijs. Het

ligt in de gegeven omstandigheden op de weg van [appellante] om een andere plausibele

verklaring te geven voor haar hiervoor beschreven en gefilmde handelingen. Dat zij is

vrijgesproken door de politierechter is daarvoor niet voldoende.

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] met haar eerder

afgelegde verklaringen, kenbaar uit het procesdossier, nog onvoldoende twijfel heeft

gezaaid om het bewijsvermoeden te ontkrachten.

150

6.6

[appellante] klaagt er evenwel terecht over dat zij niet tot het leveren van tegenbewijs is

toegelaten. Anders dan [appellante] aangeeft is daarvoor niet van belang dat zij, zoals zij

stelt, een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan met haar aanbod dat te

doen “in het bijzonder door het horen van getuigen waaronder de bij dagvaarding

genoemde personen”, terwijl het hof constateert dat in de inleidende dagvaarding geen

namen van getuigen worden genoemd.

Nu de bewijslast van de dringende reden op Stichting C.U. rust en zij daarin op grond

van een rechterlijk vermoeden voorshands geslaagd wordt geacht behoudens

tegenbewijs, is dat tegenbewijs onderdeel van de bewijsconstructie en dient [appellante]

tot tegenbewijs te worden toegelaten. Het hof zal haar daartoe dan ook in de

gelegenheid stellen.

6.7

Slaagt [appellante] in het tegenbewijs, dan rust ingevolge art. 150 Rv op Stichting C.U.

de bewijslast van de dringende reden. Stichting C.U. dient er op voorhand rekening mee

te houden dat zij de gelegenheid heeft om aan haar bewijslast te voldoen door in

tegengetuigenverhoor getuigen te doen horen dan wel bewijs aan te dragen door

overlegging van bewijsstukken of door een ander bewijsmiddel (vlg.

ECLI:NL:HR:2013:BZ8766).

6.8

Indien [appellante] niet in het tegenbewijs slaagt (maar ook indien zij daarin wel slaagt,

doch Stichting C.U. vervolgens alsnog slaagt in het bewijs van de reden voor ontslag),

komt de vraag aan de orde of de grond voor ontslag ook ontslag op staande voet

rechtvaardigt.

Bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag

gelegde redenen als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden,

dienen alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen

worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging,

maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop

de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet

rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer,

zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze

gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen

de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke

beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (ECLI:NL:HR:2000:AA4436

en ECLI:NL:HR: 2012:BV9532).

6.9

[appellante] heeft verwezen naar de omvang van het beweerdelijk gestolen bedrag en

aangevoerd dat relativering van de ernst derhalve in de rede ligt.

Het hof deelt deze mening niet. Het door een medewerker van een zorginstelling

ontvreemden van geld of andere eigendommen van bewoners, die afhankelijk zijn van de

zorg van die instelling, is zodanig onoorbaar dat dit ontslag op staande voet

rechtvaardigt. Zowel de zorginstelling als de bewoners dienen de verzorgenden, die vrije

toegang tot de privévertrekken van de bewoners hebben, volledig te kunnen vertrouwen.

Het hof voegt daar aan toe dat daarbij niet uitmaakt of nu wordt uitgegaan van een

dienstverband van twee jaar of bijna twaalf jaar.

[appellante] heeft voorts gewezen op de ingrijpende gevolgen die een ontslag op staande

voet voor haar heeft: door financiële problemen moest zij haar huurwoning verlaten,

terwijl zij zwanger is. Zij is bij haar partner ingetrokken.

Het hof ziet ook daarin geen reden die Stichting C.U. ervan had moeten weerhouden de

sanctie van ontslag op staande voet te hanteren. Afgezet tegen de aard en ernst van

diefstal van een aan haar zorg toevertrouwde cliënt is ontslag op staande voet

gerechtvaardigd.

6.10

Mocht het hof na bewijslevering tot het oordeel komen dat het ontslag op staande voet

terecht is gegeven, dan heeft Stichting C.U. op goede gronden bij de eindafrekening de

gefixeerde schadevergoeding verrekend, zijn de overige vorderingen van [appellante]

151

eveneens terecht afgewezen en is zij eveneens op goede gronden in de proceskosten van

eerste aanleg veroordeeld. Bij grief 14 heeft zij geen belang en aan de veeggrief komt

geen zelfstandige betekenis toe.

6.11

Het hof zal verdere beslissingen aanhouden in afwachting van bewijslevering zoals hierna

vermeld.

7De beslissing

Het hof:

laat [appellante] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen

geachte diefstal,

bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te

leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot

raadsheer-commissaris benoemde lid van het hofmr. M.E.L. Fikkers , die daartoe zitting

zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op

een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen

van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op dinsdag 29

oktober 2013 , waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook

indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van

de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van

het hof dient op te geven;

verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor

zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet

bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Stichting C.U. alsnog de gelegenheid

heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken

over te leggen;

houdt de zaak aan voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en

is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken

op dinsdag 8 oktober 2013.

152

ECLI:NL:GHARL:2013:CA3542

Instantie

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak

25-06-2013

Datum publicatie

28-08-2013

Zaaknummer

200.015.508

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBUTR:2008:BD6001, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf

afgedaan

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Ontslag op staande voet wielrenner. Onverwijld gegeven ontslag? Dringende reden?

Schadeplichtigheid. Kennelijk onredelijke opzegging?

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

nevenzittingsplaats Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.015.508

(zaaknummer rechtbank 557845)

arrest van de derde kamer van 25 juni 2013

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. A.W. Brantjes,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Rabo Wielerploegen B.V. ,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna: Rabo,

advocaat: mr. H.J.A. Knijff.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 juni 2012 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van het getuigenverhoor dat op 12 november 2012 aan de zijde van

Rabo heeft plaatsgevonden;

- het proces-verbaal van het tegengetuigenverhoor dat op 18 december 2012 aan de

zijde van [appellant] heeft plaatsgevonden;

- het proces-verbaal van de voortzetting van het tegengetuigenverhoor dat op 7 maart

2013 aan de zijde van [appellant] heeft plaatsgevonden;

- de akte overlegging producties aan de zijde van [appellant];

153

- de memorie na gehouden getuigenverhoren, tevens antwoordakte aan de zijde van

Rabo;

- de memorie van antwoord na enquête aan de zijde van [appellant].

1.2

Het hof had reeds ter zitting van 7 maart 2013 arrest bepaald op heden.

2De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

Het hof heeft in het tussenarrest van 19 juni 2012 Rabo toegelaten te bewijzen dat het

ontslag op staande voet van [appellant] op 26 juli 2007 onverwijld is gegeven, in het

bijzonder dat zij pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste

informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt.

2.2 In het getuigenverhoor aan de zijde van Rabo op 12 november 2012 zijn als getuigen

gehoord [K] (hierna: [K]), [R], [B],[L] en [P] (hierna: [P]). Alleen [B] was ten tijde van

zijn verhoor als getuige in dienst van Rabo.

2.3

In het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [appellant] op 18 december 2012 zijn als

getuigen gehoord [appellant] en [H] (hierna: [H]). In de voortzetting van het

tegengetuigenverhoor aan de zijde van [appellant] op 7 maart 2013 zijn als getuigen

gehoord [M] (hierna: [M]), [A] (hierna: [A]), [R] en [appellant].

2.4

Het hof heeft in een bijlage, die aan dit arrest zal worden gehecht, per onderwerp de

essentie van de relevante getuigenverklaringen weergegeven.

Inleidende opmerkingen

2.5

Na het getuigenverhoor aan de zijde van Rabo op 18 december 2012 hebben

verschillende (oud) professionele wielrenners in het openbaar bekend gemaakt dat zij in

het verleden voorafgaande en tijdens wielerwedstrijden, zoals bijvoorbeeld de Tour de

France, diverse vormen van doping hebben gebruikt. De eerste “bekentenis” op dit punt

is gedaan in Amerika door[LA] op 17 januari 2013 tijdens een televisie interview. In

Europa zijn vervolgens bekentenissen gevolgd door (oud) Rabo wielrenners, onder

andere[DN] op 19 januari 2013, [TD] (hierna: [TD]) op 23 januari 2013, [appellant] op

31 januari 2013 en [MB] (hierna: [MB]) op 6 maart 2013. In de loop van het geding in

hoger beroep is de aandacht verschoven naar de heimelijke en wijd verbreide cultuur van

dopinggebruik in de professionele wielersport. Het feit dat [appellant] opnieuw zichzelf en

[R] - ditmaal echter in het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [appellant] op 7 maart

2013 - als getuigen heeft laten horen, ligt in het verlengde daarvan. Ook mr. Brantjes

heeft desgevraagd verklaard dat het opnieuw laten horen van deze getuigen is geschied

naar aanleiding van de dopingbekentenis van [appellant].

2.6

Het hof benadrukt echter, dat het in deze zaak gaat om de rechtsgeldigheid van het

ontslag op staande voet dat Rabo op 26 juli 2007 aan [appellant] heeft verleend. De

reden(en) voor dit ontslag op staande voet was/waren - kort gezegd - dat [appellant]

volgens Rabo in strijd met de geldende regels (van UCI en zijn arbeidsovereenkomst)

belangrijke onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni

2007 had verstrekt, te weten dat hij, voorafgaande aan de door Rabo (in de periode van

25 tot en met 29 juni 2007) georganiseerde training in de Pyreneeën, in Mexico verbleef

om zich op de Tour de France voor te bereiden, terwijl dit ten aanzien van tenminste één

dag (13 juni 2007) niet het geval was. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 5.2 van

het tussenarrest van 19 juni 2012.

2.7

[appellant] maakte sedert september 2005 deel uit van de Registered Testing Pool (RTP).

Hij was verplicht op grond van de Anti Doping Rules van de UCI Cycling Regulations

nauwkeurige informatie omtrent zijn verblijfplaats (“accurate whereabouts

information”) te verstrekken teneinde zogenaamde “Out-of Competition-Testing” te

kunnen laten plaatsvinden, dit om op (verboden) dopinggebruik te controleren en dit

tegen te gaan. Hierbij is van belang dat wanneer een wielrenner geen of onjuiste

154

informatie (heeft) verstrekt met betrekking tot zijn verblijfplaats, hij zich op deze wijze

aan deze dopingcontroles kan onttrekken, zodat niet kan worden vastgesteld of hij

daadwerkelijk doping (heeft) gebruikt.

2.8

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en mede gelet op de reden(en) die Rabo aan het

ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd en op de inhoud van het aan Rabo

opgedragen bewijs, zal het hof de aandacht die namens [appellant] is gevraagd voor de

recente ontwikkelingen rondom het dopinggebruik en de dopingbekentenis van

[appellant] dan ook bij de beoordeling buiten beschouwing laten. De omstandigheid dat

[appellant] heeft bekend doping te hebben gebruikt, staat in deze zaak los van de vraag

waar precies hij in de maand juni 2007, voorafgaande aan de start van de Tour de

France, heeft verbleven.

Heeft Rabo het ontslag onverwijld gegeven? Grief I in het incidenteel hoger

beroep

2.9 Na de hiervoor vermelde inleidende opmerkingen zal het hof thans beoordelen of

Rabo erin is geslaagd te bewijzen dat het ontslag op staande voet van [appellant] op 26

juli 2007 onverwijld is gegeven, in het bijzonder dat zij pas op 25 juli 2007 bekend werd

met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de

maand juni 2007 had verstrekt . De vraag of Rabo dit bewijs heeft geleverd, dient te

geschieden aan de hand van alle bewijsmiddelen die voorhanden zijn, waarbij de ten

overstaan van de meervoudige kamer van het hof afgelegde getuigenverklaringen een

doorslaggevende rol spelen. Het is niet uitgesloten dat de getuigenverklaringen niet in

alle opzichten een getrouw beeld vormen van hetgeen zich in werkelijkheid heeft

voorgedaan. Echter de getuigen hebben - onder ede - verklaard zoals in de processen-

verbaal van de verhoren is opgenomen, zodat het hof de inhoud van de verklaringen van

de getuigen als uitgangspunt neemt.

2.10 [appellant] voert terecht in zijn memorie na enquête aan dat de bewijslast (en

daarmee het bewijsrisico) bij Rabo ligt en dat het niet aan hem is om te bewijzen dat

Rabo ervan op de hoogte was dat hij niet in de maand juni 2007 in Mexico zat. Bij de

beoordeling van de vraag of Rabo pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat

[appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni

heeft verstrekt, ontkomt het hof er niet aan om in die beoordeling te betrekking of

Rabo al op (een) eerder(e) tijdstip(pen ) wist, althans had kunnen weten, dat [appellant]

tot 25 juni 2007 niet in Mexico had verbleven. Het hof verwijst naar de weergave van de

kern van het standpunt van Rabo aan het begin van rechtsoverweging 5.21 van het

tussenarrest van 19 juni 2012 en naar de conclusie van [appellant] die de kern vormt

van zijn verweer, zoals vermeld aan het slot van rechtsoverweging 5.22 van dat arrest.

het reilen en zeilen van de Rabo Wielerploeg (in 2007)

2.11 [appellant] maakte van 1 januari 2003 tot 26 juli 2007 deel uit van de in binnen- en

buitenland bekende Rabo wielerploeg. Zijn positie als beroepsmatig topsporter bracht

mee dat hij onregelmatige werktijden had en zware arbeidsomstandigheden. Hij had een

hoog inkomen uit zijn arbeidsovereenkomst dat werd aangevuld met bonussen, premies,

inkomsten uit sponsorcontracten. [appellant] had een hoge publieke status, maar ook

een hoog afbreukrisico. Die omstandigheden brengen geen verandering in het feit dat

tussen [appellant] en Rabo een arbeidsovereenkomst gold, waarop Nederlands recht van

toepassing is verklaard. Dit brengt mee dat op dit geschil het arbeidsrecht van een

“normale” werknemer moet worden toegepast. Daarbij zijn de volgende bepalingen in de

tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst en in het daarvan deel uitmakende UCI

Reglement van belang, die het hof reeds als vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen

4.4. en 4.6 van het tussenarrest van 19 juni 2007 heeft vermeld en die het hof hier

155

(gedeeltelijk) herhaalt:

- artikel 9 lid 3 van de arbeidsovereenkomst:

“ The cyclist decides on and assumes own responsibility for the formulation and

performance of his training & condition programme. The cyclist’s training & condition

programme is not part of the duties instructed by the employer, as referred to in Article

5. The cyclist can at his own initiative make use of the employer’s expertise in various

areas.”

- hoofdstuk V van de Anti Doping Rules van UCI op grond waarvan [appellant] verplicht

was aan de Anti Doping Commission “accurate whereabouts information” te verschaffen,

welke informatie uiterlijk twee weken voorafgaande aan ieder kwartaal moest worden

verstrekt en diende te behelzen de plaatsen en tijden waar de renner verbleef, trainde en

deelnam aan wedstrijden;

- artikel 80 van het UCI reglement:

“Should a Rider’s plans change from those originally submitted of the whereabouts

information forms, the Rider shall immediately send updates of all information required in

the form so that it is current at all times.”

2.12 Met betrekking tot de Rabo wielerploeg en de wijze waarop deze ploeg in de

aanloop naar de Tour de France in 2007 heeft gefunctioneerd, hebben zowel de getuigen

aan de zijde van Rabo als de getuigen aan de zijde van [appellant] in grote lijnen het

volgende beeld geschetst. De Rabo wielerploeg was samengesteld uit wielrenners van

verschillende nationaliteiten, die woonachtig waren in verschillende landen en zelfs op

verschillende continenten. Omstreeks januari 2007 heeft een trainingsbijeenkomst

plaatsgevonden waar de meeste renners en in ieder geval ook de ploegleider [B]

aanwezig waren. Tijdens die bijeenkomst zijn onder andere afspraken gemaakt voor een

gemeenschappelijke training die van 25 juni tot en met 29 juni 2007 in de Pyreneeën zou

plaatsvinden. Voor het overige stelde het merendeel van de renners een individueel

trainingsprogramma vast. Sommige renners hadden meer begeleiding nodig van de

ploegleider dan anderen. Met jongere renners had de ploegleider meer contact dan met

oudere, dat wil zeggen, ervaren renners. [appellant] was een ervaren renner. Hij was

een van de renners van wie het vanaf het begin van 2007 duidelijk was dat hij in dat jaar

aan de Tour de France zou deelnemen (naast [MC] en [MB]).

2.13

[appellant] heeft als getuige verklaard dat hij zijn eigen trainingsprogramma maakte,

geheel in lijn met artikel 9.3 van de arbeidsovereenkomst (zie rechtsoverweging 2.11).

Dat deed hij in de loop van het jaar, afhankelijk van de wedstrijden die hij reed. In

januari 2007 heeft [appellant] aangegeven welke wedstrijden hij wilde gaan rijden (de

laatste daarvan was de Giro d’Italia, die van 12 mei 2007 tot en met 3 juni 2007 werd

verreden). [appellant] heeft tijdens de bijeenkomst in januari 2007 niet concreet

aangegeven waar hij zou gaan trainen. Ook [B] heeft als getuige bevestigd dat

[appellant] iemand was die heel individueel trainde en zijn eigen plan trok. Dit sluit ook

aan bij de getuigenverklaring van [R], die [appellant] als een ervaren renner heeft

beschreven.

E-mail van 24 april 2007 van [appellant] aan [B] en e-mail van 30 april 2007 van [R] aan

[appellant]

2.14 Met betrekking tot de beoordeling van de vraag of het ontslag onverwijld is

gegeven, zal het hof diverse aspecten in beschouwing nemen, waaronder als eerste deze

e-mails.

2.15

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 19 juni 2007 als

vaststaand feit vermeld dat Rabo in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007 een

training heeft georganiseerd in de Pyreneeën, waarbij ook [appellant] aanwezig was. Op

24 april 2007 zijn de e-tickets voor de vlucht op 25 juni 2007 van Verona via München

naar Bilbao en de informatie waar de papieren tickets kunnen worden afgehaald per e-

156

mail doorgegeven door de ploegleider/directeur van Rabo, [B]. [appellant] heeft daarop

per e-mail van dezelfde datum geantwoord:

“Looks good to me. Are you coming as well?

I prefer if we can keep the trip quite, as I am supposed to be in Mexico at the time”.

Bij e-mail van 30 april 2007 heeft [R], directeur van Rabo in reactie op deze e-mail aan

[appellant] laten weten:

“I want to let you know that as employer I urge you to provide the controlling bodies

with the correct whereabouts information! If you want to go training in Mexico just go

ahead, it is out of the question that your employer is going to cooperate in some cover

up operation. The responsibility in this matter is completely yours”.

In een daarop volgend telefoongesprek tussen [appellant] en [R], heeft [appellant]

meegedeeld dat het hem erom ging de pers te ontlopen.

2.16 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzienvan deze e-mailwisseling

verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 1

van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.17

[B] heeft de e-mail van 24 april 2007 van [appellant] aan hem als een vreemde mail

gekwalificeerd. Hij heeft deze naar [R] doorgestuurd om af te handelen. Uit de contacten

tussen [B] en [R] kwam duidelijk naar voren dat [appellant] de voorbereidingen in

Mexico zou gaan doen en dat [appellant] zou zorgen voor goede, naar het hof begrijpt,

juiste whereabouts. Het trainingskamp in de Pyreneeën moest stilgehouden worden,

volgens [R] voor de pers, aldus [B]. Ook [R] heeft als getuige verklaard dat [appellant]

zijn training in de Pyreneeën voor de pers stil wilde houden en voorts dat uit de

contacten over en weer naar voren kwam dat [appellant] eerst zou trainen in Mexico, dat

hij daarna zou terugkomen voor de training in de Pyreneeën en dat hij zou zorgen voor

juiste whereabouts . [R] heeft in zijn e-mail van 30 april 2007 het woord cover-

up genoemd. Met betrekking tot dat woord heeft [R] als getuige verklaard dat hij, naar

het hof begrijpt, [appellant] erop heeft gewezen dat hij, [appellant], moest zijn waar hij

zei dat hij was, dat [R] niet zou meewerken aan een gefingeerde plaats waar [appellant]

zou gaan trainen, en dat [appellant] hem verzekerde dat dat niet het geval zou zijn. [R]

heeft dit nog eens uitdrukkelijk, bij wijze van waarschuwing, aan [appellant] in zijn e-

mail van 30 april 2007 bevestigd. Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [B] en

[R] op essentiële punten op elkaar aansluiten. Op grond van deze verklaringen oordeelt

het hof, dat [B] en/of [R] ervan mocht(en) uitgaan dat [appellant] naar Mexico zou gaan

voorafgaande aan de training in de Pyreneeën.

2.18

Volgens [appellant] daarentegen was eind april 2007 wel bij Rabo (het begin van) de

wetenschap dat hij nooit in Mexico zou gaan trainen aanwezig. Dit moet worden afgeleid

uit de bewoordingen “as I am supposed to be in Mexico at the time” in zijn e-mail van 24

april 2007 aan [B] en uit de bewoordingen “it is out of the question dat your employer is

going to cooperate in some cover up operation” in de e-mail van 30 april 2007 van [R]

aan hem.

2.19

In dit verband heeft [appellant] als getuige verklaard dat zijn eerdergenoemde e-mail

aan [B] een reminderwas dat [B] niet moest vertellen dat hij niet in Mexico was (bedoeld

zal zijn: zou gaan). Dit staat naar het oordeel van het hof echter niet in deze e-mail

vermeld en kan daaruit ook niet worden afgeleid. Volgens [appellant] heeft hij

die reminder aan [B] gestuurd met het oog op mogelijke vragen aan [B] over wie er wel

of niet mee zou doen aan de Tour de France en hoe de voorbereidingen zouden worden

getroffen. Eenreminder , zonder enige concrete aanleiding, acht (ook) het hof niet

begrijpelijk. De verklaring van [appellant] op dit punt is dan ook weinig geloofwaardig,

zodat het hof aan deze verklaring voorbij gaat.

2.20

Uit de getuigenverklaring van [appellant] blijkt voorts niet op grond waarvan [R] uit de

eerdergenoemde e-mail van [appellant] aan [B] had moeten afleiden dat [appellant] niet

naar Mexico zou gaan. [appellant] heeft verklaard dat “Mexico” tijdens het

157

telefoongesprek dat plaatsvond na de ontvangst door [R] van zijn e-mail aan [B], aan de

orde is geweest en dat [R] tegen hem heeft gezegd dat hij gewoon naar Mexico kon

gaan. [appellant] heeft vervolgens verklaard zich niet meer te kunnen herinneren wat hij

toen tegen [R] heeft gezegd, maar hij heeft [R] niet uit de droom geholpen, door

duidelijk tegen [R] te zeggen dat hij helemaal niet van plan was om naar Mexico te gaan.

Dat had hij, zo blijkt uit het vervolg van zijn verklaring, wel kunnen zeggen, maar dat

heeft hij niet gedaan. Zijn daaropvolgende conclusie dat hij zich onmogelijk kon

voorstellen dat [R] dacht dat hij naar Mexico zou gaan, is in strijd met hetgeen [R]

volgens [appellant] zelf heeft verklaard.

2.21 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan aan de inhoud van de hiervoor

vermelde e-mail wisseling geen aanwijzing worden ontleend dat Rabo eind april 2007

wist dat [appellant] niet in juni 2007 in Mexico zou verblijven.

Ontmoeting [B] en [appellant] op 6 juni 2007 in Bergamo

2.22 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012 als

vaststaand feit vermeld dat [appellant] op 6 juni 2007 [B] in Italië (in Bergamo) heeft

ontmoet.

2.23

Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze ontmoeting verwijst het hof

naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 2 van de bijlage die

aan dit arrest is gehecht.

2.24

In de recorded warning van 29 juni 2007 van UCI aan [appellant] staat vermeld dat

[appellant] door middel van een brief aan UCI die op 8 juni 2007 vanuit Italië was

gepost

- en die UCI op 11 juni 2007 had ontvangen - UCI had bericht dat hij van 4 tot 12 juni

2007 in Mexico verbleef. Anders gezegd, ten tijde van de ontmoeting tussen [appellant]

en [B] op 6 juni 2007 had [appellant] nog geen informatie met betrekking tot de precieze

data van zijn verblijf in Mexico in de maand juni 2007 aan UCI verstrekt, terwijl [B] en/of

[R], zo blijkt uit hun getuigenverklaringen, er op dat moment vanuit gingen dat

[appellant] in Mexico zou gaan trainen. Ook[L] heeft als getuige verklaard dat hij er na

de begeleidersvergadering, die plaatsvond na afloop van de Giro d’Italia, vanuit ging dat

[appellant] naar Mexico zou gaan. Dat er tijdens de ontmoeting tussen [appellant] en [B]

op 6 juni 2007 aanwijzingen waren dat [appellant] helemaal niet naar Mexico zou gaan,

kan niet uit de getuigenverklaringen worden afgeleid. Aan Rabo kan in beperkte mate

worden tegengeworpen dat zij na ontvangst van de recorded warning van 29 juni 2007

uit het oog heeft verloren dat de vermelding in de recorded warning dat [appellant] van 4

tot 12 juni 2007 in Mexico had verbleven, niet juist kon zijn, gelet op de ontmoeting

tussen [B] en [appellant] op 6 juni 2007 in Bergamo. Daar staat echter tegenover dat,

toen [R] [appellant] onderhield over de inhoud van derecorded warning , het op de weg

van [appellant] had gelegen om, zeker gelet op de e-mail van 30 april 2007 van [R] aan

hem, te vertellen hoe het in werkelijkheid zat met zijn verblijfplaatsen in de maand juni

2007. Dat heeft [appellant] nagelaten.

Toezending van de routes van de Alpenetappes op 16 juni 2007

2.25

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012 als

vaststaand feit vermeld dat [appellant] op 15 juni 2007 aan [B] heeft verzocht hem de

routes van de Alpenetappes toe te sturen en dat [R] die routes de dag erna (dus op

16 juni 2007) naar [appellant] in Lazise (Italië) heeft gefaxt.

2.26

Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de toezending van de routes van

de Alpenetappes op 16 juni 2007 verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van

de getuigenverklaringen onder 3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.27

158

Het enkele feit dat [R], naar aanleiding van een verzoek van [appellant] aan [B], op 16

juni 2007 de routes van de Alpenetappes naar een fax in Lazise heeft gestuurd, betekent

niet dat [R] op dat moment wist, althans kon weten dat [appellant] op dat tijdstip niet in

Mexico verbleef. [appellant] zelf heeft als getuige verklaard, dat hij dit faxnummer (van

zijn fietsenwinkel in Italië) aan [B] had opgegeven als adres waar deze routes naar toe

moesten worden gestuurd. In die zin acht het hof de verklaring van [R] dat hij deze

routes gedachteloos naar dit faxnummer heeft gezonden, mede gelet op het feit dat er

meer renners waren die om deze routes vroegen, geloofwaardig. Voorts is van belang dat

gesteld noch gebleken is dat [appellant] aan Rabo heeft meegedeeld op welk moment hij

in de Alpen zou gaan trainen en dat ook na afloop van de Pyreneeën training nog

voldoende tijd was om de Alpenetappes te gaan trainen.

Sms’je van [B] aan [appellant] op 24 juni 2007

2.28

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012 als

vaststaand feit vermeld dat [B] aan [appellant] een sms’je met de volgende tekst heeft

gestuurd:

“Training goes well?”

2.29

29 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van dit sms’je verwijst het hof

naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 4 van de bijlage die

aan dit arrest is gehecht.

2.30 [B] heeft als getuige verklaard dat dit sms’je betrekking had op training in het

algemeen. Volgens [appellant] had dit sms’je betrekking op de training in de Alpen die hij

net had volbracht en ten aanzien waarvan [B] wilde weten hoe deze was gegaan. De

verklaringen staan haaks op elkaar. Mede gelet hierop biedt dit sms’je geen

aanknopingspunt voor de verblijfplaats van [appellant] in de maand juni 2007.

Contacten Rabo en [appellant] tijdens de Pyreneeën training

2.31 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de contacten tussen Rabo

en [appellant] tijdens de Pyreneeën training verwijst het hof naar de (gedeeltelijke)

weergave van de getuigenverklaringen onder 5 van de bijlage die aan dit arrest is

gehecht. Vast staat dat [appellant] van 25 tot en met 29 juni 2007 in de Pyreneeën zou

trainen en ook heeft getraind. Zowel [R] als [appellant] hebben als getuige verklaard dat

zij telefonisch contact met elkaar hebben gehad in deze periode, waarbij aan de orde is

geweest of [appellant] zijn verblijfplaats met betrekking tot deze periode had

doorgegeven aan UCI. Zowel [R] als [appellant] hebben aan UCI doorgegeven dat

[appellant] in die periode in de Pyreneeën trainde. Rabo heeft er - voor zover het de

Pyreneeën training betrof - dus op toegezien dat de opgegeven verblijfplaats

overeenstemde met de feitelijke verblijfplaats. Dit betekent niet dat Rabo wist dat

[appellant] niet in Mexico was geweest. Het hof acht in dit verband van belang dat [R]

als getuige heeft verklaard dat [appellant] in genoemd telefonisch contact tegen hem had

gezegd dat hij terug was gekomen uit Mexico en was doorgegaan naar de Pyreneeën.

De recorded warning op 29 juni 2007 en de boete op 3 juli 2007

2.32

Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de recorded warning verwijst het

hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 6 van de bijlage

die aan dit arrest is gehecht. Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de

boete verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen

onder 7 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.33

Uit de getuigenverklaringen van [R] en [appellant] blijkt dat [R] de recorded

warning telefonisch met [appellant] heeft besproken. [R] heeft verklaard dat [appellant]

159

hem ten aanzien van alle in de recorded warning vermelde punten een (het hof begrijpt)

plausibele verklaring heeft verstrekt. De kern daarvan was dat de per post aan UCI

verzonden informatie te laat was opgestuurd en/of te laat door UCI was ontvangen. [R]

heeft voorts verklaard dat hij geen reden had om te twijfelen of [appellant] in juni 2007

in Mexico zat, omdat [appellant] dat altijd aan [R] had aangegeven.

[appellant] heeft als getuige op vragen van het hof regelmatig ontwijkende antwoorden

gegeven. Op één belangrijk punt echter sluit de verklaring van [appellant] aan bij die van

[R]. Ook [appellant] spreekt over onjuistheden (het hof begrijpt: administratieve

slordigheden), maar niet over onwaarheden, op één uitzondering na, te weten de

ontmoeting die [appellant] met [B] op 6 juni 2007 in Bergamo heeft gehad. Ten aanzien

van die ontmoeting verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen

2.22 tot en met 2.24 is overwogen.

2.34

Met betrekking tot deze recorded warning is voorts van belang dat deze niet refereert

aan het feit dat [appellant] in juni 2007 niet in Mexico is geweest.

2.35

Anders dan [appellant] in zijn memorie van antwoord na enquête heeft aangevoerd, is

niet van belang dat in de recorded warning is vermeld dat hij aan UCI had opgegeven dat

hij tot 28 juni 2007 in Mexico zou blijven en dat deze informatie niet juist was omdat hij

tenminste op 26 juni 2007 in Italië terug was. Uit derecorded warning blijkt dat

[appellant] op 12 juni 2007 een brief aan UCI vanuit Mexico heeft gepost om UCI te

informeren dat hij tot 28 juni 2007 in Mexico zou verblijven. UCI heeft de brief van

[appellant] op 29 juni 2007 ontvangen en op diezelfde datum de recorded warning aan

[appellant], met een afschrift aan Rabo, gezonden. Het hof verwijst naar het

telefoongesprek dat [R] en [appellant] hebben gevoerd tijdens de Pyreneeën training (zie

rechtsoverweging 2.31). Naar aanleiding van dat telefoongesprek heeft (ook) [appellant]

een update van zijn verblijfplaats aan UCI verstrekt. [appellant] heeft als getuige met

betrekking tot deze update van zijn whereabouts een gedetailleerde verklaring afgelegd,

te weten dat hij deze updateop 26 juni 2007 naar zijn huis heeft gestuurd, omdat hij

geen faxnummer van UCI had, en dat zijn vrouw deze update de 27e, na middernacht,

aan UCI heeft doorgestuurd. Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat

toen [appellant] en Rabo de recorded warning van 29 juni 2007 ontvingen, de

vermelding in de recorded warning dat [appellant] tot

28 juni 2007 in Mexico zou verblijven, achterhaald was door de hiervoor

vermelde update van dewhereabouts door zowel [appellant] als [R]. Voor [R] was de

onjuiste opgave in de recorded warning van 29 juni 2007 met betrekking tot de periode

vanaf 25 juni 2007 geen reden om te twijfelen aan de verblijfplaats van [appellant] in de

periode vóór

25 juni 2007, omdat [appellant] in het eerdergenoemde telefoongesprek tijdens de

Pyreneeën training tegen hem had gezegd dat hij in Mexico zat en op tijd was

teruggekomen voor deze training. Voorts staat vast dat deze training al lang van tevoren

was gepland en dat de

e-tickets voor deze training in april 2007 aan [appellant] waren gezonden. Het hof

verwijst naar rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 19 juni 2012.

2.36 Rabo heeft [appellant] een boete opgelegd in verband met de onjuiste opgave van

zijn whereaboutsaan de UCI, niet vanwege het feit dat de in de whereabouts vermelde

verblijfplaats (Mexico) niet juist zou zijn. [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij

het onzin vond dat de boete zo hoog moest zijn, maar hij heeft niet verklaard dat hij

deze niet heeft geaccepteerd. Hij heeft verder nog verklaard dat hij tegenover

ploeggenoten voor de start van de Tour de France op 5 juli 2007 in Londen heeft verteld

dat hij een boete had gekregen en dat hij op een vraag van zijn ploeggenoten heeft

gezegd dat deze was opgelegd voor een gemiste controle in de maand juni 2007. Er is

toen niet over Mexico, noch over zijn verblijf waar dan ook gesproken, aldus [appellant].

Het hof leidt hieruit af dat [appellant] op dat moment op geen enkele wijze openheid

over zijn verblijf voorafgaande aan de Tour de France heeft verstrekt. Hij heeft alleen, zo

160

heeft hij als getuige verklaard, aan [TD], die hem vroeg of hij in Mexico was geweest,

verteld dat dit niet het geval was. Ook indien het hof van de juistheid van deze

mededeling van [appellant] aan [TD] zou uitgaan

- [appellant] heeft aangekondigd [TD] als getuige te zullen oproepen, maar heeft

daarvan afgezien, zodat [TD] een en ander niet heeft kunnen bevestigen - kan de

eventuele wetenschap van [TD] niet aan Rabo worden toegerekend.

De persconferentie op 24 juli 2007

2.37 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze persconferentie

verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 8

van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.38

Uit de hiervoor vermelde getuigenverklaringen blijkt dat de persconferentie op 24 juli

2007 is voorbereid en gegeven door [R], [appellant] en [K].

[R] heeft als getuige verklaard dat [appellant] tijdens de voorbereiding van de

persconferentie de uitleg gaf, die [R] (en anderen) ook daarvoor al had(den) gehoord.

Die uitleg kwam erop neer dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was geweest, dat hij

vele getuigen had die dat ook konden verklaren, zoals mensen uit het dorp, familie en

dat er foto’s waren gemaakt waar hij had getraind. Voor zover het de recorded

warningbetrof, was sprake van administratieve slordigheden. [appellant] gaf voor “alles”

een uitleg en (ook) [R] was ervan overtuigd dat [appellant] in Mexico was geweest.

Tijdens de persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was

geweest, aldus [R].

[K] heeft als getuige een gelijkluidende verklaring afgelegd. [K] heeft verklaard dat hij

tijdens de voorbereiding van de persconferentie de recorded warning alinea voor alinea

met [appellant] heeft doorgenomen en dat [appellant] een duidelijke uitleg heeft

gegeven met betrekking tot de door hem aan UCI verstrekte informatie ten aanzien van

zijn verblijf in Mexico in juni 2007. Er was sprake van administratieve slordigheden (een

brief die te laat was gepost, een brief die er te lang over had gedaan). Tijdens de

voorbereiding van de persconferentie heeft [appellant] gezegd dat hij in juni 2007 in

Mexico was, daarover bestond bij [K] geen enkele twijfel. [K] geloofde [appellant] en dat

kwam mede omdat hij van [R] absoluut niet de indruk had dat deze dacht dat [appellant]

in die periode niet in Mexico was geweest. [K] heeft voorts verklaard dat tijdens de

persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was en dat sprake

was van administratieve slordigheden van [appellant] bij het opgeven van

zijn whereabouts .

Ook de verklaring van [appellant] zelf sluit geheel aan bij de verklaringen van [R] en [K].

Volgens [appellant] heeft [K] hem tijdens de voorbereiding van de persconferentie

gevraagd of hij in juni 2007 in Mexico was geweest en heeft hij deze vraag bevestigend

beantwoord. Tijdens de persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in

Mexico zat en voorts dat sprake was van administratieve slordigheden met betrekking tot

de opgave van zijn whereabouts aan UCI.

2.39

[appellant] heeft als getuige voorts verklaard dat hij een goedkeurend knikje kreeg van

[R], toen hij aan [K] vertelde dat hij in juni 2007 in Mexico was geweest. Volgens

[appellant] betekende dit knikje dat hij een goed, het hof begrijpt, gewenst antwoord

aan [K] had gegeven, maar dat [R] al de hele tijd had geweten dat hij niet in Mexico was

geweest. Waarop deze beweerde wetenschap van [R] was gebaseerd, heeft [appellant]

niet toegelicht. Uit de verklaring van [R] blijkt niets van een door hem gegeven “knik”

van verstandhouding. Op dit punt gaat het hof dan ook aan de getuigenverklaring van

[appellant] voorbij.

161

Het publiekelijk bekend worden op 25 juli 2007 dat [appellant] op 13 juni 2007 door [C]

in de Dolomieten was gezien

2.40 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze gebeurtenis verwijst

het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 9 van de

bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.41

Ook hier geldt dat de verklaringen van [R] en [appellant] met betrekking tot het gesprek

dat tussen hen op 25 juli 2007 heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de mededeling

van [C] aan [R] op 25 juli 2007 dat [C] [appellant] op 13 juni 2007 in de Dolomieten had

gezien, geheel op elkaar aansluiten. Beide getuigen hebben verklaard dat [appellant], na

gedraai, hierin bestaande dat [appellant] eerst zei dat hij niet en daarna zei dat hij wel in

Mexico was geweest, uiteindelijk aan [R] heeft bevestigd dat hij in de maand juni 2007

niet in Mexico was geweest. Het hof acht van belang dat [appellant] ook heeft verklaard

dat hij de vraag van [R] of hij in Mexico was geweest “heel dom vond” (immers volgens

[appellant] wist [R] dat hij in juni 2007 niet in Mexico was geweest), dat hij daarop heeft

geantwoord, zoals hiervoor vermeld, maar dat hij [R] er niet mee heeft geconfronteerd

dat [R] dit volgens hem al lang wist. Voorts heeft [R] als getuige verklaard dat hij op 26

juli 2007, in het bijzijn van [K], [P] en [A], nogmaals [C] heeft gebeld. Dat

telefoongesprek vormde voor [R] de bevestiging van de ontdekking dat [appellant] niet

in Mexico was geweest. Ook om die reden acht het hof de verklaring van [R] dat hij er

toen pas achter kwam dat [appellant] niet in Mexico was geweest geloofwaardig. Niet

aannemelijk is immers waarom [R] nog een tweede keer bij [C] navraag zou hebben

gedaan, als hij al wist dat [appellant] niet in Mexico was geweest.

Overige getuigenverklaringen

2.42

Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [P]

onder 10.1 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [P] heeft als getuige verklaard

dat hij in het weekend van 21 en 22 juli 2007 met [R] heeft gesproken over de

onjuiste whereabouts van [appellant] en over de verblijfplaats van [appellant], omdat er

naar aanleiding van berichten in de Deense pers twijfels waren of [appellant] wel de

waarheid sprak. Volgens [P] heeft [R] tegen hem gezegd dat [appellant] “met

overtuiging” had verklaard dat hij in Mexico was geweest. Voorts heeft [P] als getuige

verklaard dat hij telefonisch contact heeft gehad met [R] op 25 juli 2007, toen

laatstgenoemde hem vertelde dat [appellant] uit de Tour de France zou worden

teruggetrokken omdat hij had gelogen over zijn verblijfplaats, dit naar aanleiding van de

mededeling die [C] aan [R] had gedaan dat hij [appellant] op 13 juni 2007 in de

Dolomieten had gezien. [P] heeft verklaard dat [R] tijdens hun telefoongesprek strijdbaar

en oprecht verontwaardigd was. Het hof ziet geen reden aan de geloofwaardigheid van

die verklaring te twijfelen. Ook deze verklaring vormt een bevestiging van het feit dat

Rabo pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste informatie

met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt.

2.43

Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van[L]

onder 6.3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.[L] heeft als getuige verklaard dat

hij na afloop van de begeleidersvergadering, die plaatsvond na de Giro d’Italia, van

mening was dat [appellant] in juni 2007 naar Mexico zou gaan. Mogelijk had [appellant]

hem dat tijdens de Ronde van Italië verteld. Ook deze verklaring vormt een bevestiging

dat [appellant] in juni 2007 in Mexico zou verblijven.

2.44 Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [H]

onder 10.2 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [H] heeft als getuige verklaard

dat collega renners niet met elkaar uitwisselden waar zij verbleven en dat hij - naar het

hof begrijpt in de periode voorafgaande aan de Tour de France - niet wist waar

[appellant] zat. Verder heeft [H] verklaard dat hij hoorde dat het goed mis was en dat er

162

iets met de whereabouts van [appellant] was. Dit laatste punt van zijn verklaring valt

naar het oordeel van het hof onder de categorie geruchten, ook al omdat [H] met

betrekking tot het tijdstip waarop hij over deze geruchten heeft gehoord, wisselende data

heeft genoemd. Dit betekent dat deze verklaring het bewijs van Rabo niet kan

ontzenuwen.

2.45

Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [M]

onder 10.3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [M] heeft als getuige verklaard

dat hij in het geheel niet betrokken was bij de trainingen van de renners voorafgaande

aan de start van de Tour de France, dat hij niet wist waar [appellant] in 2007,

voorafgaande aan de start van de Tour de France, trainde en dat hij noch tijdens noch

buiten de Tour de France met [appellant] heeft gesproken over zijn verblijfplaats in de

maand juni 2007. Dit betekent dat deze getuigenverklaring noch kan bijdragen aan het

door Rabo te leveren bewijs noch aan het tegenbewijs aan de zijde van [appellant].

2.46

Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [A]

onder 10.4 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [A] heeft verklaard dat hij met

betrekking tot de persconferentie op 24 juli 2007 adviseerde over de communicatie.

Tijdens die persconferentie is gezegd dat [appellant] in Mexico had verbleven. [A] heeft

verklaard dat wat er toen gezegd werd, waar was. Hij heeft voorts verklaard dat hij aan

[R] heeft gevraagd naar de verblijfplaats van [appellant] en dat [R] hem heeft

meegedeeld dat [appellant] in Mexico zat. [A] heeft desgevraagd verklaard dat hij de

absolute overtuiging had dat [R] de waarheid sprak, toen hij zei dat [appellant] in Mexico

zat. Het hof ziet geen reden aan de geloofwaardigheid van die verklaring te twijfelen.

Ook deze verklaring draagt bij aan het door Rabo te leveren bewijs.

Conclusie met betrekking tot de onverwijldheid van het ontslag op staande voet

2.47

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en alle hiervoor behandelde

getuigenverklaringen in onderling verband beschouwend, is het hof van oordeel dat Rabo

heeft bewezen dat het ontslag op staande voet van [appellant] onverwijld is gegeven.

Doorslaggevend voor dit oordeel acht het hof hetgeen hiervoor is overwogen met

betrekking tot de recorded warning op 29 juni 2007 en de boete op 3 juli 2007, de

persconferentie op

24 juli 2007 en de bekendwording op 25 juli 2007 dat [appellant] op 13 juni 2007 door

[C] in de Dolomieten was gezien. [appellant] heeft - kort gezegd - op essentiële

momenten gelogen over zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 (zie ook

rechtsoverweging 5.21 van het tussenarrest van 19 juni 2012) en deze leugens zijn (pas)

aan het licht gekomen op 25 juli 2007.

De e-mail wisseling in april 2007 tussen [appellant] en [B] en tussen [R] en [appellant]

(zie de rechtsoverwegingen 2.15 tot en met 2.21), de toezending van de routes van de

Alpenetappes op 16 juni 2007 (zie de rechtsoverwegingen 2.25 tot en met 2.27) en het

sms’je van [B] aan [appellant] op 24 juni 2007 (zie de rechtsoverwegingen 2.28 tot en

met 2.30) vormen noch afzonderlijk noch in onderling verband beschouwd een

aanwijzing dat Rabo al eerder dan op 25 juli 2007 bekend was met het feit dat

[appellant] niet in juni 2007 in Mexico had verbleven. Hooguit kan de ontmoeting tussen

[B] en [appellant] in Bergamo op 6 juni 2007, in het licht van de door Rabo op 29 juni

2007 ontvangen recorded warning (zie de rechtsoverwegingen 2.22 tot en met 2.24),

een aanwijzing opleveren dat Rabo al eerder wist dat [appellant] vóór 6 juni 2007 niet in

Mexico was geweest, maar deze omstandigheid alléén is van onvoldoende gewicht om te

oordelen dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. In zoverre slaagt

grief I in het incidenteel hoger beroep van Rabo.

Kan/kunnen de door Rabo aangevoerde reden/redenen het ontslag op staande

voet rechtvaardigen? Grief I in het incidenteel hoger beroep voor het overige

2.48

Het voorgaande brengt mee dat het hof thans dient te beoordelen of de door Rabo

aangevoerde dringende reden(en) het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet

163

kan/kunnen rechtvaardigen. Aan de beoordeling van die vraag is de kantonrechter niet

toegekomen, aangezien de kantonrechter van oordeel was dat aan dit ontslag een

(wettelijk) gebrek kleefde, te weten dat het ontslag niet onverwijld was gegeven.

2.49

In de ontslagbrief van 26 juli 2007 is onder andere het volgende vermeld (zie

rechtsoverweging 4.20 van het tussenarrest van 19 juni 2012):

“We hereby inform you that for urgent reasons we have immediately terminated the

employment contract that exist between you and us. The grounds for this decision can be

set out as follows.

It previously came to our attention that you dit not fulfil the applicable regulations with

regard to stating your whereabouts in due time for purpose of the possible conducting of

anti-doping checks, as prescriped by the cycling organization UCI. As a result of this, a

proposed test could not take place. By e-mail message of 3 July 2007 we pointed out this

attributable shortcoming to you, emphasised the importance of strict compliance with the

rules in this matter, and also attached consequences to this. At that time we found no

reason to doubt your representation of the facts, that due to certain circumstances the

dispatch of your statement of your stay in Mexico was seriously delayed, and we

assumed that with this the issue was resolved.

After information from third parties about the period for which you declared that you

were in Mexico, it emerged that you were seen in Italy on at least one day. You admitted

to us that this assertion was correct.

On the grounds of this, we could come to no other conclusion than that you gave us

incorrect information which was of great importance, and that you deliberately dit not

comply with the applicable rules. You must certainly be aware of the importance of

correct en strict compliance with the rules on this point.

With this infringement you have very seriously damaged our interests as an employer,

and have deeply betrayed our trust.

With your behaviour, you have acted directly in violation of the provisions of your

employment contract, in particular the provisions of Article 9, and the provisions of

Chapter 5 of Part 14 of the anti-doping examination regulations of the cycling

organization UCI.

On the grounds of the above, you have put us in a position where for urgent reasons we

must terminate the employment contract that exists between us and you with immediate

effect.

(…)”

2.50 Met betrekking tot de stelling van [appellant] dat Rabo bij het ontslag op staande

voet onzorgvuldig te werk is gegaan, verwijst het hof naar hetgeen in de

rechtsoverwegingen 5.16 tot en met 5.20 van het tussenarrest van 19 juni 2012 is

overwogen. Ook de inhoud van het gesprek dat op 25 juli 2007 tussen [appellant] en [R]

plaatsvond, naar aanleiding van het feit dat [C] [appellant] op 13 juni 2007 in de

Dolomieten had gezien, bevestigt dat [R] [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld om

zijn visie op de gebeurtenissen te geven en voorts dat het [appellant] van meet af aan

duidelijk was zijn handelwijze ernstige gevolgen had (onder andere het terugtrekken van

[appellant] uit de Tour de France).

2.51 Het hof stelt voorop dat [appellant] op grond van de tussen partijen gesloten

arbeidsovereenkomst een grote mate van vrijheid had om zijn eigen trainingsprogramma

vast te stellen. Op dat punt bestond geen instructiebevoegdheid bij Rabo, met dien

verstande dat [appellant] - op eigen initiatief - gebruik kon maken van de kennis en

expertise van Rabo (zie artikel 9.3 van de arbeidsovereenkomst). Voorts is van belang

dat het tot de verantwoordelijkheid van [appellant], als deelnemer van de Registered

Testing Pool (RTP), behoorde om “accurate whereabouts information” aan UCI te

164

verschaffen (zie hiervoor rechtsoverweging 2.11). De door [appellant] aan UCI

verstrekte whereabouts information was “strictly confidential” en werd dus niet met Rabo

gedeeld. Wanneer een renner voor een test niet werd aangetroffen op de door hem

meest recente opgegeven locatie, ontving de renner van de Anti Doping Commission van

UCI een schriftelijke waarschuwing ( written warning ), die - indien een deugdelijke

verklaring van de renner uitbleef - werd omgezet in een geregistreerde waarschuwing

( recorded warning ). Indien drie geregistreerde waarschuwingen werden gegeven in een

periode van 18 maanden, werd dit beschouwd als een schending van de antidoping

regelgeving, hetgeen kon leiden tot schorsing van de betrokken renner. Tot omstreeks

juni 2007 werden alleen de renners ervan op de hoogte gesteld wanneer zij niet op

correcte wijze aan hun verplichtingen voldeden. Vanaf juni 2007 ontving ook de

wielerploeg, waar de renner onder contract stond, van UCI een afschrift van

een recorded warning.

2.52 Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] onjuiste informatie over zijn

verblijfplaats in de maand juni 2007 aan UCI heeft verstrekt. Het hof verwijst naar

de recorded warning van 29 juni 2007. Daaruit blijkt:

1. dat UCI pas achteraf, te weten op 11 juni 2007, door middel van een brief die op 8

juni 2007 in Italië was gepost, op de hoogte is gesteld dat [appellant] in Mexico zou zijn

van 4 tot 12 juni 2007;

en

2. dat UCI pas achteraf, te weten op 29 juni 2007, door middel van een brief die op 12

juni 2007 in Mexico was gepost, werd geïnformeerd dat [appellant] in Mexico zou

verblijven tot

28 juni 2007, terwijl dit niet juist was omdat [appellant] in ieder geval, zoals vermeld in

de recorded warning, op 26 juni 2007 in Italië terug was.

Blijkens de tekst van de recorded warning had deze betrekking op het verstrekken van

onjuiste informatie met betrekking tot de data van het verblijf van [appellant] in Mexico.

In de recorded warning is niet tot uitdrukking gebracht dat de daarin vermelde

verblijfplaats van [appellant] (Mexico) onjuist was. Dit betekent en dat is ook de

strekking van de recorded warning dat het slechts om administratieve

vergissingen/slordigheden ging, waarvoor een verklaring was te vinden in het te laat

posten van een brief in Italië en in een vertraagde ontvangst van een brief die in Mexico

was gepost. [appellant] werd gewaarschuwd dat hij informatie en wijzigingen met

betrekking tot zijn verblijf vóóraf aan UCI diende te verstrekken.

2.53

Het hof heeft hiervoor, bij de beoordeling van de vraag of het ontslag op staande voet

onverwijld is gegeven, geoordeeld dat Rabo ten tijde van de recorded warning niet wist

dat [appellant] in juni 2007 niet in Mexico was. Integendeel, Rabo ging ervan uit, omdat

[appellant] dat zo had aangegeven, dat dit wel het geval was. Bij die stand van zaken

paste het dan ook dat Rabo [appellant] voor zijn administratieve slordigheden op 3 juli

2007 een boete heeft opgelegd van € 10.000,-. [appellant] had een (toen plausibel

geoordeelde) verklaring voor zijn slordigheden gegeven, Rabo legde een boete op om de

ernst van de naleving van de regels te onderstrepen en Rabo ging ervan uit dat daarmee

de kous af was. Een en ander is ook (in de tweede alinea) van de ontslagbrief van 26 juli

2007 verwoord. [R] heeft in dit verband als getuige verklaard dat het de eerste keer was

dat hij een renner een boete gaf. Dat Rabo [appellant] toen niet op staande voet heeft

ontslagen, kan niet aan Rabo worden tegengeworpen, omdat het op dat moment -

slechts - om administratieve slordigheden leek te gaan.

2.54

Ook op 24 juli 2007, tijdens de door Rabo gegeven persconferentie in Pau, waarbij ook

[appellant] aanwezig was, is de recorded warning aan de orde geweest en is op basis van

de herhaalde, achteraf dus onjuist gebleken, mededelingen van [appellant], bekend

gemaakt dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was geweest en dat met betrekking tot

de recorded warning sprake was van administratieve slordigheden. Het hof verwijst naar

hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 2.38 en 2.39 is overwogen.

2.55

165

Op 25 juli 2007 is de bom gebarsten en kreeg [R] - kort gezegd - van [C] te horen dat

[C] [appellant] op 13 juni 2007 in de Dolomieten had gezien. [appellant] heeft op 25 juli

2007 (uiteindelijk) aan [R] toegegeven dat de mededelingen van [C] aan [R] juist waren

en dat hij niet in Mexico was geweest. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in

rechtsoverweging 2.41 is overwogen. Ook dit is verwoord in de (derde alinea) van de

ontslagbrief van 26 juli 2007.

2.56

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [appellant] op essentiële momenten (ten

tijde van de recorded warning op 29 juni 2007 en de boete op 3 juli 2007, de

persconferentie op 24 juli 2007 en de bekendwording op 25 juli 2007 dat [appellant] op

13 juni 2007 door [C] in de Dolomieten was gezien) onjuiste informatie heeft verstrekt

met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007; hij heeft over die

verblijfplaats herhaaldelijk gelogen. Uitgekomen is dat hij tenminste op één dag in Italië

was gezien. Dat levert naar het oordeel van het hof (objectief gezien) een dringende

reden voor ontslag op staande voet op.

2.57

[appellant] wist dat én UCI én Rabo aan het het verstrekken van de

juiste whereabouts groot belang hechtten. Voor zover het UCI betreft blijkt dit uit de

duidelijke tekst van de recorded warning van 29 juni 2007. Voor zover het Rabo betreft

blijkt dit uit de in rechtsoverweging 2.11 vermelde bepalingen uit de

arbeidsovereenkomst, uit de e-mail van 30 april 2007 van [R] aan [appellant] (zie

hiervoor rechtsoverweging 2.17) en uit de in rechtsoverweging 4.14 van het tussenarrest

van 19 juni 2012 vermelde e-mail van 3 juli 2007 van Rabo aan [appellant], waarin

[appellant] de eerdergenoemde boete kreeg opgelegd.

[appellant] zelf daarentegen heeft als getuige verklaard dat de recorded warning niets

voor hem betekende. Die verklaring bevestigt dat [appellant] op grove wijze de ter zake

geldende regels aan zijn laars heeft gelapt en dat hij tevens op ernstige wijze de

belangen van Rabo heeft geschaad en het vertrouwen van Rabo diep heeft geschonden

(zie de vijfde alinea van de ontslagbrief van 26 juli 2007), dit terwijl het tot zijn

verantwoordelijkheid behoorde om accurate whereabouts te verstrekken. Dit betekent

dat ook aan het vereiste van de zogenaamde subjectieve dringendheid is voldaan.

2.58

Bij het voorgaande acht het hof van belang dat [appellant] door Rabo is beschouwd als

een potentiële winnaar van de Tour de France in 2007. Door zijn handelwijze is het

imago van Rabo en van de ploeg(genoten) van [appellant] ernstig geschaad en heeft dit

ook financiële consequenties gehad voor Rabo, haar sponsors en de individuele renners:

zij allen zijn door de handelwijze van [appellant] vele inkomsten misgelopen.

2.59

Ook voor [appellant] geldt dat de gevolgen van het ontslag op staande voet zeer

ingrijpend zijn, zowel in persoonlijk opzicht (het in rook zien opgaan van een zeer goede

kans de hoogst gewaardeerde wielerronde winnend af te sluiten, schending van zijn

imago en/of carrièrebreuk en/of psychisch leed) als in financieel opzicht (het mislopen

van premies, startgelden en sponsorcontracten). Het is echter [appellant] zelf geweest

die door de wijze waarop hij heeft gehandeld deze gevolgen over zich heeft afgeroepen.

Deze persoonlijke gevolgen wegen voorts niet op tegen de aard en de ernst van de aan

het adres van [appellant] gemaakte verwijten. Ditzelfde geldt ook voor de leeftijd van

[appellant] en de duur van het dienstverband ten tijde van het ontslag. Ook deze

omstandigheden, afzonderlijk, noch in onderling verband beschouwd, leiden tot een

ander oordeel.

Conclusie met betrekking tot de vraag of de door Rabo aangevoerde reden/redenen het

ontslag op staande voet kunnen rechtvaardigen

2.60

Op grond van hetgeen hiervoor en in de rechtsoverwegingen 5.16 tot en met 5.20 van

het tussenarrest van 19 juni 2012 is overwogen, is het hof van oordeel dat Rabo op

166

26 juli 2007 - terecht - de arbeidsovereenkomst met [appellant] onverwijld heeft

opgezegd wegens (een) dringende reden(en), onder gelijktijdige mededeling van die

reden(en) aan [appellant]. Dit betekent dat het aan [appellant] op 26 juli 2007 gegeven

ontslag niet onregelmatig is. Ook in zoverre slaagt grief I in het incidenteel hoger beroep

van Rabo. De vorderingen van [appellant], die zijn gebaseerd op de door hem gestelde

onregelmatigheid van het ontslag, moeten worden afgewezen. De grieven II, III en IV in

het principaal hoger beroep en de (voorwaardelijke) grief II in het incidenteel hoger

beroep behoeven niet meer te worden behandeld.

Is [appellant] schadeplichtig jegens Rabo? Grief III in het incidenteel hoger

beroep

2.61 Op grond van artikel 7:677 lid 3 BW is schadeplichtig de partij die door opzet of

schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de

arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, indien de wederpartij van die bevoegdheid

gebruik heeft gemaakt. In artikel 7:677 lid 4 BW is bepaald dat ingeval een der partijen

schadeplichtig is, de wederpartij de keus heeft de in artikel 7:680 BW genoemde

gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding te vorderen. De

gefixeerde schadevergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon

voor de tijd, dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te

duren (artikel 7:680 lid 1 BW). Daarbij moet zowel met de opzegtermijn als met de dag

waartegen opgezegd mag worden (artikel 7:672 BW) rekening worden gehouden.

Beslissend is de termijn die geldt voor de schadeplichtige partij.

2.62

Rabo heeft aangevoerd dat [appellant] door opzet of schuld (een) dringende reden(en)

aan haar heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op 26 juli 2007 onverwijld op te

zeggen, zodat [appellant] jegens haar schadeplichtig is op grond van artikel 7:677 lid 3

BW. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat Rabo [appellant] op 26 juli 2007 terecht op

staande voet heeft ontslagen wegens (een) dringende reden(en). [appellant] heeft de

door Rabo gestelde schadeplichtigheid uitsluitend bestreden op de grond dat hij ten

onrechte op staande voet is ontslagen (zie punt 44 memorie van antwoord in incidenteel

appel) en niet (mede) op de grond dat bij hem geen sprake was van opzet of schuld

(Hoge Raad 14 maart 2008, LJN BC6641). Voorts vloeit uit hetgeen hiervoor in de

rechtsoverwegingen 2.56 tot en met 2.58 is overwogen voort, dat [appellant] schuld

draagt in de zin van artikel 7:677 lid 3 BW. Dit betekent dat [appellant] schadeplichtig is

jegens Rabo.

2.63

Rabo heeft onder punt 47 van haar conclusie van eis in reconventie als gefixeerde

schadevergoeding een bedrag gevorderd van € 155.376,-, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf de dag van het instellen van deze vordering (23 april 2008). Voor

de berekening van dit bedrag heeft Rabo verwezen naar punt 35 van haar conclusie van

antwoord in conventie. Het hof overweegt dat de berekening onder punt 35 van de

conclusie van antwoord in conventie is geschied in het kader van het verweer van Rabo

tegen de vordering (in conventie) van [appellant] op grond van de door [appellant]

gestelde schadeplichtigheid van Rabo jegens hem op grond van artikel 7:677 lid 1 BW.

De door Rabo in reconventie gevorderde gefixeerde schadevergoeding heeft echter

betrekking op het (omgekeerde) geval waarin [appellant] jegens Rabo schadeplichtig is

op grond van artikel 7:677 lid 3 BW. Dit betekent dat het hof de eerdergenoemde

berekening van Rabo niet zal volgen.

2.64

Op grond van artikel 7:680 lid 1 BW in verbinding met artikel 7:672 lid 1 en lid 3 BW - in

zoverre vult het hof ambtshalve de rechtsgronden aan - gold voor [appellant] - de

schadeplichtige partij - een opzegtermijn van één maand en diende hij, bij gebreke van

een schriftelijke overeenkomst of een gebruik, tegen het einde van de maand op te

zeggen. Dit brengt mee dat bij een regelmatige opzegging door [appellant] op 26 juli

2007 het dienstverband zou zijn geëindigd per 1 september 2007. Uitgaande van het

salaris van [appellant] van (afgerond) € 70.833,- bruto per maand, bedraagt de

167

gefixeerde schadevergoeding € 84.543,- bruto (€ 13.710,- bruto wegens het resterende

loon over de maand juli 2007 en € 70.833,- bruto wegens loon over de maand augustus

2007). Het hof zal de door Rabo gevorderde gefixeerde schadevergoeding tot dit bedrag

toewijzen. Met betrekking tot de door Rabo gevorderde wettelijke rente over dit bedrag

vanaf 23 april 2008 verwijst het hof naar hetgeen hierna in rechtsoverweging 2.77 zal

worden overwogen. Grief III in het incidenteel hoger beroep slaagt gedeeltelijk.

Is de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk?

Grief V en grief VI in het principaal hoger beroep

2.65

Vervolgens dient het hof te beoordelen of, zoals [appellant] heeft gesteld en Rabo

gemotiveerd heeft betwist, de opzegging door Rabo op 26 juli 2007 kennelijk onredelijk

is.

2.66

Volgens [appellant] is het ontslag kennelijk onredelijk:

a. omdat dit is geschied onder opgave van een voorgewende of een valse reden;

b. omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het

belang van Rabo bij de opzegging.

Rabo heeft gemotiveerd betwist dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met

[appellant] kennelijk onredelijk is op de hiervoor vermelde gronden.

Het hof overweegt het volgende.

2.67

In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de

arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende

bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een

schadevergoeding kan toekennen.

2.68

Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW zal opzegging van de

arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk geacht

kunnen worden wanneer deze geschiedt onder opgave van een voorgewende of valse

reden.

2.69

Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is.

Een valse reden is een reden die niet bestaat.

2.70 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de

arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk geacht kunnen worden

wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen

en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de

gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van

de werkgever bij de opzegging.

Ontslag onder opgave van (een) voorgewende reden(en)?

2.71 Het hof herhaalt dat Rabo [appellant] op 26 juli 2007 op staande voet heeft

ontslagen - kort gezegd - omdat [appellant] volgens Rabo in strijd met de geldende

regels (van UCI en zijn arbeidsovereenkomst) belangrijke onjuiste informatie met

betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt, te weten dat hij,

voorafgaande aan de door Rabo (in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007)

georganiseerde training in de Pyreneeën, in Mexico verbleef om zich op de Tour de

France voor te bereiden, terwijl dit ten aanzien van tenminste één dag (13 juni 2007)

niet het geval was. Die reden(en) zijn de “werkelijke” grond(en) voor het ontslag

geweest en die reden(en) vormden een voldoende rechtvaardiging voor het aan

[appellant] gegeven ontslag, zoals het hof hiervoor heeft beslist. De door [appellant]

gestelde reputatieschade bij Rabo en haar sponsors en/of haar vrees voor uitsluiting van

deelname aan de Tour de France in 2008, zijn (slechts) een gevolg geweest van het aan

[appellant] gegeven ontslag. Zonder de gewraakte handelwijze van [appellant] zou geen

168

reputatieschade bij Rabo en haar sponsors zijn opgetreden en had zij niet behoeven te

vrezen voor uitsluiting van deelname aan de Tour de France in 2008. Van een kennelijk

onredelijk ontslag op deze grond is dan ook geen sprake.

Ontslag onder opgave van (een) valse reden(en)?

2.72 Met betrekking tot de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden(en) verwijst het

hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.71 is overwogen. Uitsluitend de door

[appellant] verstrekte onjuiste informatie omtrent zijn verblijfplaats is de (bestaande)

reden geweest om hem te ontslaan. Voor zover het precieze tijdstip waarop Rabo op de

hoogte was van de door [appellant] verstrekte onjuiste informatie al een rol zou kunnen

spelen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag op deze grond kennelijk onredelijk

is, geldt dat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat Rabo pas op 25 juli 2007 bekend werd

met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de

maand juni 2007 had verstrekt. Ook op deze grond is het ontslag van [appellant] niet

kennelijk onredelijk.

Gevolgen van de beëindiging te ernstig?

2.73 Blijkens artikel 7:677 lid 1 BW is de werkgever niet schadeplichtig indien hij de

dienstbetrekking met de werknemer onverwijld opzegt om een dringende reden, onder

gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer. Daarmee laat zich, hoewel de

bewoordingen van artikel 7:681 lid 1 en lid 2 aanhef en onder b BW zich daartegen niet

verzetten, bezwaarlijk rijmen dat een wegens een dringende reden gegeven ontslag

desondanks kennelijk onredelijk kan zijn en de werknemer op die grond aanspraak zou

kunnen maken op een schadevergoeding. Voorts behoort de vraag, of de gevolgen van

de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking

met het belang van de werkgever bij de beëindiging, te worden beantwoord in het kader

van de vraag of sprake is van een dringende reden. Is deze laatste vraag bevestigend

beantwoord, dan is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk

onredelijk is op de in artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW vermelde grond. Zie Hoge

Raad 12 februari 1999, LJN ZC2849.

2.74

Het hof heeft in rechtsoverweging 2.60 geconcludeerd dat Rabo [appellant] op

26 juli 2007 - terecht - wegens (een) dringende, onverwijld medegedeelde reden(en) op

staande voet heeft ontslagen, zodat het aan [appellant] gegeven ontslag niet

onregelmatig is.

2.75

Bij de beoordeling van de vraag of de door Rabo aan het ontslag op staande voet ten

grondslag gelegde reden(en) als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW

heeft/hebben te gelden, heeft het hof de omstandigheden van het geval, in onderling

verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij heeft het hof ook in de

beschouwing betrokken de persoonlijke omstandigheden van [appellant], zoals zijn

leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Het hof

heeft in aanmerking genomen dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant]

ingrijpend zijn, maar heeft bij afweging van de persoonlijke omstandigheden van

[appellant] tegen de aard en de ernst van de dringende reden(en) geconcludeerd dat een

onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd was. Het hof

verwijst naar hetgeen in de rechtsoverwegingen 2.50 tot en met 2.59 is overwogen.

Gelet hierop en op het in rechtsoverweging 2.73 vermelde arrest van de Hoge Raad,

dient de vordering van [appellant] wegens kennelijk onredelijk ontslag op de in artikel 7:

681 lid 2 aanhef en onder b BW vermelde grond te worden afgewezen.

2.76

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen ook de grieven V en VI in het

principaal hoger beroep.

169

Wettelijke verhoging over achterstallig salaris

Grief VII in het principaal hoger beroep

2.77 Evenals in eerste aanleg is ook in hoger beroep niet tussen partijen in geschil dat

Rabo een bedrag van € 125.000,- bruto wegens achterstallig salaris aan [appellant] is

verschuldigd. Aangezien [appellant] schadeplichtig is jegens Rabo en hij als gefixeerde

schadevergoeding een bedrag van € 84.543,- bruto aan Rabo is verschuldigd (zie

hiervoor rechtsoverweging 2.64), heeft Rabo - terecht - in haar conclusie van eis in

reconventie in eerste aanleg een beroep op verrekening gedaan. Rabo heeft dit verweer

in hoger beroep niet prijsgegeven. Op grond van artikel 6:127 lid 1 en 2 BW en artikel

6:129 lid 1 BW gaat het hof ervan uit, gelet op de door [appellant] geformuleerde

vorderingen, dat de verbintenis van Rabo tot betaling van het achterstallige salaris ad €

125.000,- bruto en de verbintenis van [appellant] tot betaling van de gefixeerde

schadevergoeding ad € 84.543,- bruto, bij het einde van het dienstverband, althans op

31 augustus 2007, tot hun gemeenschappelijk beloop teniet zijn gegaan. Dit betekent

dat Rabo - na verrekening - gehouden is een bedrag van € 40.457,- bruto bij wijze van

achterstallig salaris aan [appellant] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente

over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007. Gelet op het hiervoor vermelde tijdstip waarop

de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan, dient de door Rabo gevorderde wettelijke

rente over de gefixeerde schadevergoeding vanaf 23 april 2008 te worden afgewezen,

aangezien vanaf voormeld tijdstip geen verzuim meer kan zijn ingetreden aan de zijde

van [appellant]. Het hof zal de door Rabo gevorderde wettelijke rente toewijzen met

ingang van 23 juli 2008 en verwijst voor de motivering van deze beslissing naar hetgeen

hierna in rechtsoverweging 2.87 zal worden overwogen.

2.78

Rabo heeft het achterstallige salaris niet (tijdig) aan [appellant] betaald, zodat

[appellant] aanspraak kan maken op de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625

BW. De wettelijke verhoging is niet zozeer bedoeld als een vorm van schadevergoeding

van de door de werknemer geleden schade, maar veeleer als een prikkel tot tijdige

betaling. Het feit dat Rabo geen (achterstallig) salaris heeft betaald aan [appellant], is

gelegen in het diepgaand verschil van mening tussen partijen omtrent de

rechtsgeldigheid van het door Rabo aan [appellant] gegeven (complexe) ontslag op

staande voet en de vorderingen die partijen over en weer (in conventie en in

reconventie) hebben ingesteld. Gelet hierop en op het feit dat Rabo zich gedeeltelijk op

verrekening mocht beroepen, acht het hof het redelijk de door [appellant] gevorderde

wettelijke verhoging over het (resterende) achterstallige salaris ad € 40.457,-

gedeeltelijk toewijzen en deze vast te stellen op 15%, dat wil zeggen op een bedrag van

(afgerond) € 6.069,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag

vanaf 31 augustus 2007. Rabo heeft tegen deze ingangsdatum geen afzonderlijk verweer

gevoerd. Grief VII in het principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk.

Buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente over deze kosten

Grief VIII in het principaal hoger beroep

2.79 [appellant] heeft in eerste aanleg een bedrag van € 50.000,- ter zake van

buitengerechtelijke kosten gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit

bedrag vanaf 31 december 2007. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis

overwogen dat Rabo op zich niet heeft betwist dat buitengerechtelijke kosten zijn

gemaakt, en dat zij evenmin de hoogte van dit bedrag heeft betwist, en heeft dit bedrag

toegewezen “nu hem dit met het oog op de specifieke omstandigheden van het geval niet

irreëel voorkomt.” De kantonrechter heeft de door [appellant] gevorderde wettelijke

rente over dit bedrag afgewezen met als motivering dat niet is gesteld dat [appellant] dit

bedrag ook daadwerkelijk aan zijn gemachtigden heeft voldaan. Grief VIII in het

principaal hoger beroep van [appellant] is gericht tegen de afwijzing door de

170

kantonrechter van de door hem gevorderde wettelijke rente over het door de

kantonrechter toegewezen bedrag van € 50.000,-.

2.80

Aangezien de kantonrechter in het dictum van het bestreden vonnis de door [appellant]

gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 50.000,- heeft toegewezen, had Rabo naar

het oordeel van het hof incidenteel hoger beroep moeten instellen indien zij op dit punt

wijziging van het dictum van het bestreden vonnis wenste. Dat heeft Rabo niet gedaan.

In haar - zeer summiere - verweer onder punt 61 en 62 van haar memorie van antwoord

heeft Rabo slechts aangevoerd dat de kantonrechter de vordering (hof: tot betaling van

wettelijke rente) op goede gronden heeft afgewezen. Rabo heeft daarbij aangehaakt bij

de motivering van de kantonrechter, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.79

weergegeven. Dat verweer kan niet als een voor [appellant] voldoende kenbare grief of

bezwaar tegen de door de kantonrechter toegewezen hoofdsom (cursivering door het

hof) van € 50.000,- worden beschouwd. Ook elders in de memorie van antwoord ligt

geen incidenteel hoger beroep besloten, met name niet onder de punten 89 en 90 van

deze memorie. [appellant] heeft dan ook terecht onder 2 van zijn memorie van antwoord

in incidenteel appel aangevoerd dat de beslissing van de kantonrechter om een bedrag

van € 50.000,- aan hem toe te wijzen, onaantastbaar is geworden. Voor zover de

conclusie in de pleitaantekeningen van Rabo ter gelegenheid van de pleidooien bij het hof

op 25 mei 2012, dat de vernietiging van het bestreden vonnis ook betrekking heeft op de

toegewezen buitengerechtelijke kosten, als een (incidentele) grief van Rabo zou moeten

worden beschouwd, betreft het een nieuwe grief, die het hof, gelet op de in artikel 347

Rv besloten twee-conclusie-regel en de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad op dit

punt, als tardief buiten beschouwing zal laten.

2.81

[appellant] heeft onder punt 51 van zijn memorie van grieven aangeboden te bewijzen,

door middel van overlegging van declaraties en betalingsbewijzen, dat hij de aan hem

toegewezen buitengerechtelijke kosten ad € 50.000,- daadwerkelijk aan zijn

gemachtigden heeft voldaan. Het hof gaat voorbij aan dit bewijsaanbod. [appellant]

heeft, mede gelet op het verweer van Rabo onder punt 62 van haar memorie van

antwoord, tot op heden geen enkel schriftelijk bewijsstuk in de vorm van declaraties

en/of betalingsbewijzen overgelegd waaruit blijkt dat hij sinds 31 december 2007 een

bedrag van

€ 50.000,- aan zijn gemachtigden was verschuldigd respectievelijk heeft voldaan. Het hof

verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012, LJN BU9204.

Uit dit arrest moet worden afgeleid dat van een partij die zich beroept op schriftelijke

bewijsstukken mag worden verlangd dat zij die stukken uit zichzelf in het geding brengt.

Grief VIII in het principaal hoger beroep faalt.

Slotsom

2.82 Op grond van hetgeen in het tussenarrest van 19 juni 2012 en hiervoor in dit arrest

is overwogen, falen in het principaal hoger beroep de grieven I, V, VI en VIII, slaagt grief

VII gedeeltelijk en behoeven de grieven II tot en met IV niet te worden behandeld. In het

incidenteel hoger beroep slagen de grieven I en III (deze laatste gedeeltelijk) en behoeft

(de voorwaardelijke) grief II niet te worden behandeld. Het bestreden vonnis dient

grotendeels te worden vernietigd en gedeeltelijk te worden bekrachtigd.

2.83

[appellant] heeft op grond van de inhoud van dit arrest in het principaal hoger beroep

jegens Rabo in conventie aanspraak op de volgende bedragen:

- € 40.457,- bruto wegens achterstallig salaris (na verrekening van het achterstallige

salaris ad € 125.000,- bruto met de gefixeerde schadevergoeding ad € 84.543,- bruto),

te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007;

- € 6.069,- bruto wegens wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente

vanaf 31 augustus 2007;

- € 50.000,- exclusief BTW wegens buitengerechtelijke kosten.

2.84

171

De kantonrechter heeft Rabo in het bestreden vonnis veroordeeld om aan [appellant] te

betalen:

1. € 125.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007,

wegens achterstallig salaris;

2. € 140.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007,

wegens onregelmatig ontslag door Rabo van [appellant];

3. € 400.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007,

wegens bonus Tour de France;

4. € 50.000,- exclusief BTW, zonder wettelijke rente, wegens buitengerechtelijke kosten,

in totaal € 715.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over de onder 1 tot

en met 3 genoemde bedragen van in totaal € 665.000,- vanaf 31 augustus 2007 tot aan

de dag van de algehele voldoening.

2.85

[appellant] heeft niet betwist dat Rabo ter uitvoering van het bestreden vonnis op

23 juli 2008 een bedrag van € 715.000,- als hoofdsom alsmede een bedrag van

€ 34.812,96 wegens wettelijke rente, in totaal € 749.812,96, aan hem heeft betaald.

2.86

Rabo heeft onder punt 90 van haar memorie van antwoord tevens houdende memorie

van grieven in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat wanneer grief I in het

incidenteel appel wordt gevolgd, [appellant] het bedrag van € 749.812,96 dient terug te

betalen, onder aftrek van het achterstallige salaris ad € 125.000,- bruto, dus €

624.812,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008 tot de dag van

de terugbetaling. Zij heeft in het petitum van haar memorie van grieven in het

incidenteel hoger beroep gevorderd [appellant] (in conventie) te veroordelen dit bedrag,

te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008, aan haar terug te betalen.

Rabo heeft voorts in het petitum van haar memorie van grieven in het incidenteel hoger

beroep gevorderd [appellant] (in reconventie) te veroordelen de gefixeerde

schadevergoeding aan haar te betalen.

2.87

Uitgaande van de in rechtsoverweging 2.83 vermelde aanspraken van [appellant] jegens

Rabo, van de in rechtsoverweging 2.85 genoemde door Rabo ter uitvoering van het

bestreden vonnis op 23 juli 2008 aan [appellant] betaalde bedragen en van de in

rechtsoverweging 2.86 vermelde door Rabo gevorderde betalingsveroordelingen van

[appellant], zal het hof in het incidenteel hoger beroep [appellant] in conventie

veroordelen om aan Rabo een bedrag van € 574.812,96 terug te betalen (€ 624.812,96 -

€ 50.000,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008 tot aan de dag

van de algehele terugbetaling. Het hof overweegt dat bij de vaststelling van het bedrag

van € 574.812,96 rekening is gehouden met de aanspraak van [appellant] op een bedrag

van € 125.000,- bruto wegens achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke

rente over dit bedrag vanaf

31 augustus 2007 tot 23 juli 2008, terwijl [appellant] (na verrekening) slechts aanspraak

heeft op een bedrag van € 40.457,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over

dit bedrag vanaf 31 augustus 2007 tot 23 juli 2008. Gelet hierop zal het hof [appellant],

eveneens in het incidenteel hoger beroep, in reconventie veroordelen aan Rabo de

gefixeerde schadevergoeding ad € 84.543,- bruto te betalen. Aangezien de kantonrechter

in reconventie de door Rabo gevorderde gefixeerde schadevergoeding had afgewezen,

was Rabo genoodzaakt op dit punt incidenteel hoger beroep in te stellen. Het hof heeft

pas in hoger beroep beslist dat Rabo zich op verrekening mocht beroepen. Rabo kon dan

ook niet genoemd bedrag van € 84.543,- bruto betrekken bij de door haar in het

incidenteel hoger beroep in conventie gevorderde terugbetaling van hetgeen zij ter

uitvoering van het bestreden vonnis aan [appellant] had voldaan. Met betrekking tot de

door Rabo gevorderde wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding vanaf 23

april 2008 verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.77 is beslist. Het

hof zal de door Rabo gevorderde wettelijke rente over het bedrag van € 84.543,- bruto

toewijzen met ingang van 23 juli 2008, aangezien Rabo dit bedrag op 23 juli 2008

onverschuldigd aan [appellant] heeft betaald en [appellant] zonder ingebrekestelling in

verzuim was en derhalve wettelijke rente was verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan

172

hem vrijwillig was betaald (zie Hoge Raad 19 mei 2000, LJN AA5863). Het voorgaande

betekent voorts dat [appellant] de op 23 juli 2008 door Rabo onverschuldigd betaalde

wettelijke rente over het bedrag van € 84.543,- bruto met betrekking tot de periode 31

augustus 2007 tot 23 juli 2008 aan Rabo dient terug te betalen. Het hof heeft berekend

dat het hierbij gaat om een bedrag van € 4.536,73 (€ 1.709,39 over de periode 31

augustus 2007 tot en met 31 december 2007 (123/365 x 6% x € 84.543,-) + € 2.827,34

over de periode

1 januari 2008 tot 23 juli 2008 (204/366 x 6% x € 84.543,-). In totaal dient [appellant]

in het incidenteel hoger beroep in conventie een bedrag van € 579.349,69 aan Rabo

terug te betalen. Het hof zal de in conventie toe te wijzen wettelijke verhoging ad €

6.069,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007, als een

afzonderlijke veroordeling in het dictum van het principaal hoger beroep opnemen.

2.88

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij dient [appellant] in de proceskosten

in eerste aanleg (zowel in conventie als in reconventie) en in hoger beroep (zowel in het

principaal als in het incidenteel hoger beroep) te worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Rabo zullen worden

vastgesteld op:

conventie:

- salaris gemachtigde € 1.200,- (1 punt x tarief meer dan € 1.000.000,-).

reconventie:

- salaris gemachtigde € 600,- (0,5 punt x tarief meer dan € 1.000.000,-).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabo zullen worden

vastgesteld op:

principaal hoger beroep

- griffierecht € 254,-

- getuigentaxen € 289,-

subtotaal verschotten € 543,-

- salaris advocaat € 9.160,- (2 punten x tarief VIII)

Totaal € 9.703,-.

incidenteel hoger beroep

- salaris advocaat € 10.305,- (4,5 punten x de helft van tarief VIII).

Met betrekking tot de kosten voor het pleidooi heeft het hof één punt berekend bij het

principaal hoger beroep en één punt bij het incidenteel hoger beroep.

2.89 Omwille van de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen en

een nieuw dictum formuleren.

3. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de

173

kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 2 juli 2008 en doet

opnieuw recht:

in het principaal hoger beroep

in conventie

veroordeelt Rabo om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] een bedrag

van

€ 6.069,- bruto wegens wettelijke verhoging te betalen, te vermeerderen met de

wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007 tot aan de dag van de algehele

voldoening;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan de bestreden

uitspraak aan de zijde van Rabo vastgesteld op € 1.200,- voor salaris overeenkomstig

het liquidatietarief;

in het incidenteel hoger beroep

in conventie

veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan Rabo van een bedrag van € 579.349,69

(€ 574.812,96 hoofdsom en € 4.536,73 rente), te vermeerderen met de wettelijke rente

over dit bedrag vanaf 23 juli 2008 tot de dag van de algehele voldoening door [appellant]

aan Rabo;

in reconventie

veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag

van

€ 84.543,- bruto ter zake van gefixeerde schadevergoeding aan Rabo te betalen, te

vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 juli 2008 tot aan de dag

van de algehele voldoening;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan de bestreden

uitspraak aan de zijde van Rabo vastgesteld op € 600,- voor salaris overeenkomstig het

liquidatietarief;

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan

de zijde van Rabo in het principaal hoger beroep vastgesteld op € 9.703,- voor salaris

overeenkomstig het liquidatietarief en op € 543,- voor verschotten en in het in

incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 10.305,- voor salaris overeenkomstig het

liquidatietarief;

verklaart dit arrest, met uitzondering van de in dit arrest uitgesproken

proceskostenveroordelingen in eerste aanleg en in hoger beroep, uitvoerbaar bij

voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, G.P.M. van den Dungen en W.

Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25

juni 2013.

Bijlage met daarin een (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen,

die zijn opgenomen in de processen-verbaal van 12 november 2012, 18

december 2012 en 7 maart 2013.

Deze bijlage maakt deel uit van het arrest van 25 juni 2013 in de zaak

[appellant]/Rabo Wielerploegen B.V. (zaaknummer gerechtshof Amsterdam,

nevenzittingsplaats Arnhem, 200.015.508).

V= Vraag

A= Antwoord

1. E-mail van 24 april 2007 van [appellant] aan [B] en e-mail van 30 april 2007 van [R]

aan [appellant]

1.1 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 20:

174

“V: Trainingsstage in de Pyreneeën. Op 24 april heeft u de tickets naar [appellant]

gestuurd. U krijgt een reactie: I prefer as we keep the trip quiet, as I’m supposed to be

in Mexico at the time’.

A: Ik heb die mail doorgestuurd naar [R]. Ik vond het een vreemde mail.

V: Heeft u daar nog een begeleidende tekst bijgezet?

A: Dat weet ik niet. Ik heb hem doorgestuurd om [R] er naar te laten kijken. Wat ik mij

herinner kwam er uit het contact dat het duidelijk was dat [appellant] de voorbereidingen

in Mexico zou gaan doen en dat hij zou zorgen voor goede whereabouts. Het

trainingskamp in de Pyreneeën moest stilgehouden worden, volgens [R] voor de pers.

V: [R] heeft u nog cc een mail gestuurd die hij aan [appellant] had gestuurd.

A: Dat herinner ik me uit de processtukken.

V: De reactie van [R] heeft [R] niet van tevoren met u besproken?

A: Nee. De reactie van [R] was voor mij oké. Het was opgelost. Ik heb er verder geen

aandacht aan besteed.

(…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 25 en 26:

“V: Wie heeft het trainingskamp in de Pyreneeën georganiseerd en wie heeft de tickets

geregeld voor de renners?

A: Ik weet niet of ik zelf die tickets geregeld heb, in april was het al met [MC] besproken

en gevraagd aan [appellant] of hij er ook bij wilde zijn. Er was geen hele ploeg omheen.

Het was sec logistiek en ik ben er zelf niet bij geweest.

V: Kan het zijn dat u de tickets aan [appellant] heeft gefaxt?

Hof: Het is een vaststaand feit.

V: Zat daar een ticket bij vanuit Mexico?

A: Dat trainingskamp ging alleen over de Pyreneeën.

V: Kan ik daar ‘nee’ op noteren.

A: Ja.

(…)”

1.2 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 9:

“V: Weet u hoe het contact met [appellant] gelopen is?

A: In het voorjaar van 2007 werden afspraken gemaakt over de voorbereiding. Ik

begreep van de ploegleiding dat hij in Mexico zou gaan trainen.

V: U kwam daar voor het eens mee in aanraking door een mailtje?

A: Dat was in april 2007. We hadden een korte trainingsfase gepland in de Pyreneeën.

We hadden contact met [appellant]. Hij had tegen [B] een opmerking gemaakt over dat

hij het wilde stilhouden. Ik had met [appellant] de afspraak dat hij alles netjes zou gaan

doorgeven aan de UCI, over verblijfplaatsen en waar hij zou gaan trainen. [B] belde mij

dat [appellant] het wilde stilhouden. Ik heb [appellant] gebeld dat ik wilde dat alles

normaal zou verlopen. Ik vroeg wat hij met stilhouden bedoelde. Ik zei dat hij het correct

moest doen. Dat wilde hij ook, maar hij wilde geen contacten met de pers. Dit is wat wij

bedoelen. Dit beaamde [appellant] heel stellig. Ik heb nogmaals gezegd dat hij zou doen

wat we hebben afgesproken. Hij gaf zelf aan dat hij het stil wilde houden omwille van

perscontacten. Dit ging vanuit [appellant].

V: Dat is de mail van 30 april?

A: Ja. Het gesprek dat ik met [appellant] had, heeft mij overtuigd dat hij het ging doen

zoals we hadden afgesproken. Het was voor de mail. Naar aanleiding van het gesprek

175

heb ik de mail gestuurd. Hij zou in Mexico trainen en terugkomen voor de Pyreneeën

stage.

V: U noemt in de mail de cover-up.

A: Het kon niet zo zijn dat hij ergens zou gaan trainen waar hij niet zou zijn. [appellant]

heeft mij verzekerd dat het niet aan de orde was. Ik heb er nogmaals een mail overheen

gestuurd met een bevestiging van de afspraken.

(…)”

1.3 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 3, 4 en 5:

“V: Training in de Pyreneeën van 25 tot en met 29 juni. Op 24 april 2007 zijn de e-

tickets voor de reis naar u gestuurd. U stuurt een mail aan [B]: I prefer as we can keep

this trip quiet as I’m supposed to in Mexico at the time.

A: Ja. In de Ronde van Baskenland die direct voor de 24e is, had ik [B] geïnformeerd dat

ik wereld zou vertellen dat ik die periode naar Mexico zou reizen. Toen hij mij die tickets

stuurde, stuurde ik hem een reminder dat hij het niet moest vertellen dat ik niet in

Mexico was.

V: [B] mocht niet vertellen dat u niet in Mexico was?

A: Ja. In die periode reed de Rabo de Ardennerklassieker, de Amstel Goldrace. Daar was

hij aanwezig. In die periode is veel aandacht voor de renners die de Tour de France

rijden.

V: U zou vertellen dat u in Mexico was. Waarom?

A: Op dat moment was er niemand die dat wist, maar het zou een vraag aan [B] in die

periode kunnen zijn, omdat op dat moment gevraagd zou worden wie de Tour zou rijden

en hoe het voorbereid zou gaan worden.

V: Dat u zou gaan deelnemen, was al in januari bekend. Waarom moest bekend worden

dat u in Mexico zou zitten?

A: Omdat ik me wilde voorbereiden op de Tour de France zonder enige verstorende

elementen in mijn dagelijks leven te hebben. Als ik zei dat ik in Mexico was, wist ik

gegarandeerd dat niemand mij zou zoeken. Ik won de bergtrui in de twee voorgaande

jaren en was weer een van de favorieten voor de Tour de France. Om mij voor te

bereiden en te trainen. In de mail zeg ik dat tegen hem.

V: Heeft u hem gesproken daarover?

A: Ik zou hem en [M] dat vertellen en dat zij niet moesten zeggen waar ik me bevond.

V: At the time.

A: De periode dat ik in de Pyreneeën was en die periode van juni.

V: Hele periode van juni?

A: Ja.

V: Als ik het goed begrepen heb, heeft u tegen [B] tijdens de Ronde van Baskenland

gezegd dat u aan de wereld zou vertellen dat u in de maand juni in Mexico zou zijn.

A: Ja. [B] maakte zich daar verder geen zorgen over. Wat ik met de wereld bedoelde? De

pers. Ik ging het aan de pers voordoen dat ik in Mexico was, zodat ik in alle rust kon

trainen. Niet in Mexico, absoluut niet. Ik was niet van plan om naar Mexico te gaan.

V: Als u dan mailt dat u de trip stil wilt houden omdat u geacht wordt in Mexico te zijn,

dan zegt u dat u aanhaakt bij wat u in Baskenland al tegen hem hebt gezegd?

A: Ja.

V: U schreef niet dat u hem er nog even aan wilde herinneren.

A: Hij wist dat.

V: Wanneer was de ronde van Baskenland?

A: Van 7 tot 14 april geloof ik.

V: Dan komt er naar aanleiding van uw mail een e-mail van [R] aan u. I want to let you

know that as employer I urge you to provide…

176

A: De mail ken ik. Hij schrijft dat hij natuurlijk met [B] gesproken heeft. In werkelijkheid

nam hij niet de verantwoordelijkheid.

V: Als u in Mexico wilt trainen, just go ahead. Wist alleen [B] van uw plannen?

A: [R] heeft het blijkbaar duidelijk te horen gekregen van [B]. Ik heb het niet zelf met

[R] besproken. Hij heeft het van [B] of van [M] gehoord. Anders zou hij wel heel goed

kunnen raden als hij ‘Mexico’ schrijft.

V: Daarna volgde er telefonisch contact met [R]?

A: [R] belde vervolgens dezelfde dag. Hij herhaalde zijn mail. Wat hij precies zei? Als ik

naar Mexico wilde, kon ik gewoon gaan.

V: Wat zei u toen tegen hem?

A: Dat kan ik me niet herinneren.

V: Moest of kon u aan [R] uw plannen vertellen?

A: Dat had ik kunnen zeggen, maar dat deed ik niet.

V: Dacht [R] dat u naar Mexico zou gaan?

A: Dat kan ik mij onmogelijk voorstellen. Ik denk dat hij de mail geschreven heeft om

zijn eigen rug te dekken.

V: Waarom kon hij niet denken dat u naar Mexico ging?

A: Hij schrijft verderop in de mail dat de verantwoordelijkheid volledig bij mij is en dat hij

zich onttrekt aan de verantwoordelijkheid.

V: Wat heeft dat te maken met ‘je kan naar Mexico als je dat wil’?

A: Hij was onverschillig of ik wel of niet naar Mexico reisde. Hij wist uit de

mailcorrespondentie met [B] dat ik in de Pyreneeën zou zijn. Het is heel duidelijk

cosmetisch, de hele e-mailcorrespondentie gaat over een ticket naar de Pyreneeën.

V: Cover up operation. Waarom schrijft hij dat?

A: Vermoedelijk omdat het hem helemaal duidelijk was dat ik onjuiste informatie zou

geven. Daarom schrijft hij aan het eind van de mail dat de verantwoordelijkheid bij mij

lag.

V: Waarom was het hem duidelijk dat u onjuiste informatie zou geven?

A: Ik was ‘supposed to be in Mexico’ op het moment dat [B] een ticket voor de

Pyreneeën bestelt. Dat gaat niet samen. Dat moet het wel gemaakt hebben dat hij die

mail geschreven heeft. Hij spreekt over een cover up, ik heb dat niet genoemd.

V: U krijgt de mail van [R] en daarna belt u hem. U krijgt dezelfde boodschap als in de

mail? Wat was uw reactie?

A: Ja, een herhaling van de mail. Ik zei tegen hem dat ik buiten de pers wilde blijven.

Hetzelfde als ik met [B] had besproken. Dat is wat in mij opkomt. Het ging alleen om de

pers.

V: Alleen de pers. U heeft uw whereabouts opgegeven aan de UCI. Bij de eerste opgave

gaf u aan dat u tot en met 12 juni in Mexico zou zijn. Het was niet alleen voor de pers,

maar ook voor de UCI. Waarom deed u dat?

A: Ja. Ik deed dat omdat er nauw contact is tussen de UCI en de pers en omdat er

mogelijkerwijs in de pers geschreven zou worden dat ik in Mexico zou zijn om te trainen

en dat moest kloppen met de informatie die de UCI gaf.

(…)”

2. Ontmoeting [B] en [appellant] op 6 juni 2007 in Bergamo

2.1

[B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 20 en 21:

“V: De maanden na april, heeft u [appellant] toen nog ontmoet? Wij weten van uw

afspraak op 6 juni in Bergamo.

A: Ik denk dat ik [appellant] daar tussenin nauwelijks heb gesproken. Hij nam deel aan

de ronde van Italië en daar had ik geen bemoeienis mee.

V: Hoe is de afspraak tot stand gekomen?

177

A: Omdat ik hem nauwelijks zag. De tour kwam er aan. Ik zag geen moment dat ik hem

kon spreken. Het moest na de ronde van Italië. Ik wist dat hij een trainingskamp voor

zichzelf had, ook naar aanleiding van de mail in april, in Mexico.

V: U heeft een gesprek in Bergamo. Wat wordt daar besproken?

A: Ik kan me herinneren dat ik een gesprek wilde om het sportieve vlak met mijn

beoogde kopman [MC] en de relatie met [appellant] te bespreken. Voor mij was [MC] de

beoogde kopman en ik wilde wel dat als het nodig was [appellant] voor [MC] wilde rijden.

Ik ken [appellant] als een ambitieuze man die voor zijn eigen kans gaat. Als het moment

daar was, had hij wel wat voor [MC] gedaan.

V: U neemt afscheid. Weet u wanneer u elkaar weer zou treffen?

A: Bij de start van de tour.

(…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 25:

“Het gesprek op 6 juni was net na de Giro. Het was op mijn initiatief en op zijn kunnen.

Ik vroeg hem wanneer ik langs kon komen.

V: Heeft u toen gezegd dat het gesprek voor de directievergadering op 7 juni moest?

A: Ik kan me geen boardmeeting op 7 juni herinneren. Ik kan dat zo niet terughalen.

(…)”

2.2

[R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 9 en 10:

“V: Wist u van de ontmoeting van [B] met [appellant] in Bergamo?

A: Ja, ik wist dat er gesproken zou gaan worden over de tactiek in de Tour.

V: Het was na de Giro en [appellant] zou in Mexico gaan trainen. Wanneer zou het

gesprek plaatsvinden?

A: [B] heeft dit mij eind mei verteld. Ik wist niet wanneer dat gesprek exact zou gaan

plaatsvinden. Het ging om de ploegtactiek in de tour en het kopmanschap van[MC].

(…)”

2.3

[L] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 28:

“V: Wist U waar hij trainde?

A: Ik weet waar u naar toe wilt. Onmiddellijk na de ronde van Italië is er een

begeleidingsvergadering geweest. Ik herinner mij zeer goed dat toen ik die vergadering

verlaten had, dat ik van mening was dat [appellant] in juni naar Mexico zou gaan. Het is

mogelijk dat [appellant] mij dat tijdens de ronde van Italië heeft verteld. Ik heb die

vergadering verlaten en ik was van mening dat hij naar Mexico zou gaan

(…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 30:

“Of ik wist van de meeting tussen [B] en [appellant] op 6 juni 2007? Ik herinner mij op

de begeleidersvergadering dat [B] op bezoek zou gaan bij [appellant].

U vraagt mij of die meeting voor of na de vergadering was. Op de

begeleidersvergadering is aan de orde geweest dat [B] naar [appellant] zou gaan. Dit

had nog niet plaatsgevonden. Het onderwerp van gesprek tussen [B] en [appellant] is

178

mij niet medegedeeld. Het leek mij niet onlogisch dat een sportdirecteur een gesprek

heeft met een renner.

(…)”

2.4

[appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 5 en 6:

“De laatste week van de Giro waar [naam] de sportdirecteur van Rabobank was werd

[naam] opgebeld door [B]. Hij vertelde mij dat [B] mij wilde ontmoeten in de

daaropvolgende week. Dit gesprek was eind mei. Ik zei tegen [naam] dat hij tegen [B]

kon zeggen dat het prima was; ik zou die week thuis zijn. Wij spraken telefonisch af op 5

juni, ik heb een print van mijn eigen telefoon, heb ik gebeld met [B] dat wij elkaar de

dag daarop zouden ontmoeten in Bergamo in Italië. [B] wilde mij ontmoeten omdat wij

elkaar niet gezien hadden sinds de Ronde van Baskenland. Hij wilde de Tour bespreken,

de rolverdeling in het team met [MC], ikzelf en [TD] en de overige renners van het team,

wat hun taak zou zijn.

V: Zei hij dat al door de telefoon dat hij dat wilde bespreken?

A: Nee, hij zei dat hij een ontmoeting wilde met mij. Tijdens de ontmoeting hebben wij

over deze zaken gesproken en over mijn overige voorbereidingen voor de Tour de

France. De overige voorbereidingen? Dat ik naar de Alpen en de Pyreneeën zou gaan. De

laatste vraag was waar ik nu naar toe ging? Ik zei dat ik niet thuis zou zijn, maar dicht

bij huis zou zijn. Hij wist niet precies waar ik zou zijn in de Dolomieten, maar wel dat ik

dicht bij huis zou zijn. Of hij hier verder naar vroeg? Nee. Het was niet iets wat leidde tot

verdere vragen.

(…)”

3Toezending van de routes van de Alpenetappes op 16 juni 2007

3.1 [R] heeft als getuige onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 16 en 17:

“V: Kunt u zich herinneren dat [B] u heeft gevraagd de exacte routes van de

tour aan [appellant] toe te zenden. Waar heeft u dit heen gestuurd?

A: Ik was in mijn kantoor bezig. Ik had weinig ondersteuning. Ik kreeg een telefoontje

van [B] met de vraag of ik de routes van de bergetappes van de Tour naar [appellant]

kon faxen. Dit heb ik gedaan. Het ging om vier vellen. Het was ergens half juni. Ik heb

het gestuurd naar zijn faxnummer, een Italiaans nummer. Ik heb dit gedachteloos

gedaan. Er waren wel meer renners die dit vroegen. Waarom hij dat gebruikte... Op

papier had hij de grafieken van de bergen. Ik heb dit gedachteloos gedaan. Het waren

gedetailleerde grafieken met de percentages. De bergen hadden ze al vaker beklommen.

V: Weet u waar het voor bedoeld was?

A: Ter informatie. Ik stond er totaal niet bij stil. Maandenlater kwam ik er achter, toen dit

allemaal is gebeurd. Zo’n grafiek van een bergetappe maakt dat je kunt visualiseren.

Wanneer [appellant] hem nodig had, heb ik niet bij nagedacht. Ik stond er niet bij stil.

Het was ter informatie.

V: [B] vroeg u om dit te doen.

A: Ja. Het ging om de bergetappes van de Tour.

V: Wat moest u doen?

A: Ik loop naar mijn archiefkast en pak een klapper met wielerwedstrijden. In maart is er

een werkvergadering van de Tour van dat jaar. Toen was het nog niet zo dat alle

parcours op internet te vinden waren. Wij kregen in maart het dossier met het parcours

van dat jaar. Dit had ik in een klapper. Toen waren ze nog niet op internet te vinden.

179

V: Hoeveel tijd zat er tussen het verzoek en het daadwerkelijk versturen? Er is ook een

sms dat u het de dag daarna zou doen.

A: Ik kan het me niet herinneren. Het kan vijf minuten of een dag geweest zijn. Het is

niet iets wat in mijn systeem zat. Ik heb een mail teruggevonden van mij aan [B] waarin

ik zei dat de etappes naar [appellant] had gefaxt. Het was een mail die ik tegenkwam,

maanden later.

Hof: Het is een vaststaand feit.

Mr. Brantjes: Ik wil dit graag onder ede verklaard hebben.

(…)”

3.2

[B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 21:

“V: U ging er vanuit dat [appellant] trainde in Mexico. Dan komt half juni het verzoek

over informatie over Alpenetappes.

A: Dat weet ik niet meer.

(…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 25:

“V: Wist u dat [appellant] voorafgaand aan de Tour alle bergetappes reed om deze te

oefenen?

A: Nee, dat wist ik niet. Of het zo kan zijn dat hij dat deed? Dat weet ik niet. Het ene

jaar is het relevant om te verkennen, het andere jaar niet. Zo was het met [MC] voor de

Pyreneeën. Renners waren vrij om individueel te gaan kijken.

V: Kunt u zich herinneren dat [appellant] vroeg naar de exacte routes van de tour.

Hof: Dat is al gevraagd.

V: [R] heeft gezegd dat u dat gevraagd hebt.

Hof: U kunt hem geen herinnering opdringen. U moet geen vragen opnieuw stellen.

V: Op dat moment is er een sms gestuurd: ‘[R] will do it tomorrow morning’, sms van 15

juni. Kunt u zich dat herinneren?

A: Ik kan me smsjes op datum niet meer voor de geest halen. Ik geloof best dat ik dat

gedaan heb.

(…)”

3.3 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 6:

“V: De 20e tot de 23e was u in de Alpen. Met wie had u toen contact?

A: 10 tot 17 juni had ik telefonisch contact met [B]. Ik vroeg hem mij de details van de

Alpenetappe toe te sturen omdat zij op internet moeilijk toegankelijk zijn. Op de

homepage van de organisator van de Tour zijn alleen de Etappeprofielen zichtbaar, maar

niet de details (de wegnummers). Ik vroeg [B] mij de profielen toe te sturen per fax. Dat

deed ik telefonisch. Hij antwoordde dat [R] het morgen zou doen. Dit was 15 juni. Dat

gebeurt datn niet meteen, het duurt nog een dag tot de fax. Hij komt niet aan bij mijn

eigen huis, hij werd gestuurd naar de fax van mijn fietswinkel, een nummer dat ik [B]

gegeven had. Het was niet het faxnummer dat ik normaal gebruik.

V: U trainde toen in de Dolomieten?

A: Ja. Ik wist dat er mensen zouden staan bij de fietsenwinkel om de fax te ontvangen.

V: Had u [B] per telefoon of per fax gevraagd om de routes?

A: Per telefoon. De datum was 14 of 15 juni. Op 15 juni kwam de sms retour dat [R] het

morgen zou doen.

(…)”

180

4. Sms’je van [B] aan [appellant] op 24 juni 2007

4.1

[B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 21:

“V: Op 24 juni vraagt u door middel van een sms ‘training goes well?’. Welke training

bedoelde u?

A: In het algemeen. Ik kan me dat moment niet meer voor de geest halen. Ik wilde

weten of hij in orde was.

(…)”

4.2

[appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 6 en 7:

“V: Op 24 juni is er de sms van [B] met ‘training goes well??’.

A: Dat ging over de training die ik volbracht had in de Alpen. Hij had net de Alpenetappes

naar mij gestuurd en hij wilde weten hoe het was gegaan.

V: U trainde van de 20e tot de 23e, de sms is van de 24e. Wat deed u die dag?

A: Ik was thuis tot de 25e ’s morgens 6.00 uur.

V: Ik snap die sms op de 24e niet.

A: Die kon makkelijk refereren naar de training die ik volbracht had op de voorgaande

dagen. Ik had ook telefonisch contact met [B]. Naar aanleiding van de sms, zowel over

de training als over de fiets die ik naar Denemarken gestuurd moest hebben. Er was een

Deens team dat deelnam aan een koers in Nederland. Er was contact met [B] en een van

de mecaniciens van de wielerploeg. Dit was eerder dan de sms. Na de sms geloof ik dat

hij alleen een update wilde van hoe het ging. Ik heb een sms teruggestuurd. Ik geef

altijd antwoord als ik een vraag krijg. Ik heb vast geschreven dat het goed ging en dat

de training ging zoals gepland.

(…)”

5. Contacten Rabo en [appellant] tijdens de Pyreneeën training

5.1

[R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 10 en 11:

“V: U heeft contact met [appellant] gehad tijdens de training in de Pyreneeën. Waarom?

A: Ik had hem gebeld om te vragen hoe alles verlopen was. Ik had geen speciale reden.

Ik wilde checken of alles goed was verlopen. Ik heb hem gevraagd of hij zijn

verblijfplaats had doorgegeven aan de UCI, ook waar hij nu zat. Daar was hij aarzelend

over. Het was niet gebeurd want ze waren aan het trainen en hij had niet elke dag hotels

kunnen reserveren.

V: Het was niet doorgegeven?

A: Het was op dat moment niet doorgegeven. Er waren op dat moment geen hotels

bekend. Ik heb gezegd dat ik zelf ook aan de UCI zou gaan doorgeven waar hij nu zat.

V: Het was volgens de arbeidsvoorwaarden de verantwoordelijkheid van de renner.

181

A: Ik vond het noodzakelijk dat het gebeurde en dat het snel gebeurde. Ik nam in deze

mijn verantwoordelijkheid. Het was de verantwoordelijkheid van [appellant], maar ik

vond het nodig dat ik zelf actie ondernam.

V: Heeft u dat met [B] besproken, dat u dat zou gaan doen?

A: Ik heb dat zelf gedaan. Ik heb gezegd dat ze in de Pyreneeën zaten.

V: Had u redenen om te twijfelen?

A: Het was lastig om een periode aan te geven. De hotels waren niet tevoren

gereserveerd. [appellant] gaf aan dat hij terug was gekomen uit Mexico en was

doorgegaan naar de Pyreneeën. Hij gaf aan dat hij terug was gekomen uit Mexico.

V: De verkeerde opgave over de periode vanaf 25 juni gaf u geen aanleiding om te

twijfelen over zijn eerdere verblijfplaats.

A: Nee.

V: Wanneer had hij gezegd dat hij in Mexico zat en op tijd teruggekomen was voor de

training in de Pyreneeën?

A: Tijdens het telefoongesprek toen [appellant] in de Pyreneeën zat.

V: Van wie kwam het initiatief?

A: Ik heb hem gebeld, gevraagd hoe alles verliep en gevraagd of hij het had

doorgegeven bij de UCI. Het was niet de inzet van het telefoongesprek.

V: Heeft u dat eerder aan hem gevraagd?

A: In april is het even ter sprake gekomen, maar niet zo concreet. Ik heb hem er nooit

over opgebeld.

V: Waarom toen wel?

A: Ik vroeg of dit bekend was bij de UCI. Er was geen directe aanleiding voor. De vraag

kwam voorbij in het gesprek.

V: De whereabouts waren wel belangrijk?

A: Nu is het veel verder ontwikkeld. Het was toen iets wat net begon. Je las eigenlijk

nooit iets over whereabouts en gemiste controles. Het was er.

(…)”

5.2 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 7:

“V: De 25e ging u naar de training in de Pyreneeën. Daar was [naam].

A: Ja. Hij haalde mij op van het vliegveld Toulouse. In een eerdere sms van [B] staat dat

hij probeert [naam] te pakken te krijgen en dat hij met hem gesproken had tijdens

Dauphine waar [naam] ook aanwezig was, maar dat [naam] niet telefonisch antwoordde.

Hij stuurde hem een sms met mijn aankomsttijd in Toulouse. [naam] haalde mij op in de

teamauto van Rabobank. Op de derde dag, de 27e ’s avonds, kwam [MC] er ook bij, op

de 28e trainden we samen. Wij trainden met zijn tweeën. Tijdens de Pyreneeën had ik

geen contact met [B] voor zover ik mij herinner. Wel met [R]. Dit was telefonisch. Hij zei

dat UCI mij zocht op de 25e. Hij had gesproken met [naam]. Hij zei dat hij de UCI zou

zeggen dat ik trainde in de Pyreneeën en hij zei dat ik mijn whereabouts moest updaten.

Ik zei dat we niet wisten waar we zouden logeren, want we vonden hotels onderweg. De

26e stuurde ik geüpdate whereabouts naar mijn eigen huis, ik had het faxnummer van

UCI niet. Mijn vrouw heeft het doorgestuurd naar UCI, de 27e na middernacht. Zo had

UCI een update van mijn whereabouts.

(…)”

6De “recorded warning” op 29 juni 2007

6.1 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

182

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 11,12 en 13:

“V: 29 juni kreeg Rabo een afschrift van de recorded warning van de UCI met

betrekking tot whereabouts. Bij wie is die brief binnen gekomen?

A: De recorded warning kwam bij mij op de fax binnen op vrijdagmiddag om kwart over

5. De datum is me ontschoten.

V: Volgens de stukken op 29 juni.

A: Mijn eerste reflex was verontwaardiging hoe UCI één renner vier waarschuwingen kon

geven. Het was een hectische tijd geweest. We zouden naar de Tour gaan. Toen kwam

die fax. De tijdsgeest van toen was erg complex. Het ging om de ruzie met ASO etc.

Ik was betrokken bij het overlegorgaan en commissies. Het was een chaos.

Mijn eerste reactie was om te bellen met [appellant]. Ik vroeg hem om een verklaring. Ik

heb hem de recorded warning gemaild of gefaxt. Ik vroeg hoe dit kon. Voor elke

waarschuwing had [appellant] een uitleg, maar zijn belangrijkste verklaring was dat hij

de spullen te laat ingestuurd had. Zijn huishoudster zou het opgestuurd hebben, maar

het is te lang blijven liggen. Daardoor was het te laat bij UCI binnengekomen. Het was

een verklaring, een uitleg. Hij kon mij voor elke waarschuwing een uitleg geven.

V: Het staartje van de periode, daarvan had u doorgeven aan de UCI dat [appellant] in

de Pyreneeën zat. Heeft u het daar nog over gehad?

A: Hij was teruggekomen uit Mexico voor de stage in de Pyreneeën. Dit heb ik alsnog

doorgegeven. Voor zijn onzorgvuldigheid heeft hij een boete gegeven.

V: Het was een foute opgave.

A: Ja. Het was een foute opgave en zeer onzorgvuldig. Ik het contact gehad met UCI en

de ploegleiding. Met [naam] heb ik gesproken van de UCI. Ik vroeg wat ik reglementair

kon doen. [naam] bevestigde dat er geen beletsel was om [appellant] te laten starten in

de Tour. Dit is later bevestigd door uitlatingen van door voorzitter van de UCI en[naam]

tijdens de tour.

V: Op 26 juni.

A: Hij was teruggekomen uit Mexico, niet volgens de opgave die er lag. Wij hebben

doorgegeven zoals het was.

V: U heeft de recorded warning doorgenomen. [appellant] gaf een uitleg. Het was een

verklaring, maar.

A: Achteraf kun je vaststellen.

V: Mijn collega vroeg naar het moment.

A: Later is er overleg geweest. Uiteindelijk bleek het een verkeerde beslissing. Op dat

moment zit je met je handen in je haar. We zaten vlak voor de Tour. Met alle

betrokkenen heb ik overlegd en ik vond dat [appellant] mij voldoende onderbouwing gaf

voor de onzorgvuldigheden. Bij de UCI was er geen beletsel om hem te laten starten.

V: Vrijdag 17.15 uur ontvangt u de recorded warning. Wanneer belde u [appellant]?

A: Ik heb [appellant] gelijk gebeld. Ik heb [B] die fax ook gestuurd. Ik kan me niet

herinneren dat ik daarvoor contact heb gehad met [B] of iemand anders. De eerste die ik

belde was [appellant].

In het weekend zaten we bij elkaar met [B] en[L]. Het was het NK wielrennen. Op

dinsdag hebben we een medische keuring gedaan. In overleg met alle partijen.

Uiteindelijk heb ik besloten om [appellant] toch te laten starten.

V: Wat hebben[L] en [B] in het overleg gezegd?

A: Het medisch team zag geen aanleiding om hem niet te laten starten. [B] gaf ook niet

aan dat hij hem niet in de ploeg wilde hebben. Natuurlijk was er twijfel. Het hele

weekend was er overleg. Toen de beslissing was genomen, was er geen twijfel meer.

V: Dinsdag een medische controle.

A: Op woensdag of donderdagochtend is er een bloedscreen van de UCI. Renners werden

regelmatig getest op bloedwaardes. Intern deden wij ook controles. Op dinsdag wilden

wij nog een screening hebben van het bloed van [appellant]. De uitslag gaf geen

aanleiding om [appellant] thuis te laten.

V: Toen u de recorded warning ontving, heeft u niet eerst gebeld met [B]. Dat was toch

de contactpersoon?

183

A: Ik heb [B] de papieren doorgestuurd en wel met hem gesproken. Wie ik eerst heb

gesproken, [B] of [appellant], weet ik niet meer. Ik kreeg de fax binnen en voelde me

verantwoordelijk.

(…)

V: Men in black die trainden. Is de naam [appellant] in dat verband genoemd?

A: Er was een artikel dat [appellant] zogenaamd in Mexico zou zijn. Het is niet naast de

deur. Maar er was geen aanleiding voor twijfel, want zijn vrouw en zijn familie woonden

daar. Als hij in Mexico gaat trainen, gaat hij in Mexico trainen. Het was geen big deal. De

men in black is het verhaal van renners die zich verstoppen. Hij had aangegeven dat hij

in Mexico zou gaan trainen. Ik had geen reden om aan te nemen dat [appellant] tot de

men in black in Europa behoorde.

V: Men in black, uitzetting uit Deense ploeg, administratieve slordigheden. Er waren

aanwijzingen.

A: Hij heeft altijd volgehouden dat hij in Mexico zat. Hij is in Mexico geweest. Hij heeft

mij nooit aanleiding gegeven om daar over te twijfelen. Hij was ontstemd over de boete

en dat snap ik ook. Het was geen klein bedrag.

V: In de stukken lees ik dat anderen wel zouden weten dat hij buiten Mexico zou

verblijven. Heeft u daar ooit een bevestiging van gehad?

A: Nooit. In die periode nooit. We zijn nu vijf jaar verder. Ik heb het ook nooit van

andere renners gehoord.

(…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 15:

“Op vragen van mr. Vilé antwoord [R] als volgt:

V: Heeft u [appellant] op 29 juni expliciet gevraagd of hij wel in Mexico was geweest?

A: Hij heeft mij altijd aangegeven dat hij in deze periode in Mexico was. Ik had geen

reden om te twijfelen.

V: U twijfelde over de positie van [appellant]. Wat was de twijfel, over wel of niet

meenemen naar de Tour of dat hij in Mexico was geweest?

A: Of ik [appellant] moest meenemen naar de Tour.

(…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 17:

“De recorded warning van 29 juni. U bent gaan praten met directieleden [B] en[L]. U zei

dat [B] niet zo stellig was. Wat bedoelde u daar mee?

A: Ik heb als voorzitter de beslissing genomen om [appellant] te laten starten. Als

iemand van mijn directie zou zeggen dat ik hem niet van start moest laten gaan, had ik

hem niet meegenomen.

V: Twijfelde [B] over de vraag of [appellant] van start moest gaan in de Tour?

A: De beslissing is aan mij gelaten. [B] twijfelde niet. Ik had [appellant] al in april

gemaild. Ik heb het naar me toe getrokken. Ik pakte de verantwoordelijkheid. Ik had het

ook [B] de verantwoordelijkheid kunnen geven. Als [B] had gezegd dat ik hem thuis

moest laten, had ik dat gedaan.

(…)

V: Kwam het eerder voor dat een renner zo’n recorded warning die lijkt op die van 29

juni 2007 heeft gekregen?

A: Nee. Dit was de eerste recorded warning die ik ooit onder ogen kreeg.

6.2 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 21 en 22:

184

“V: U zou [appellant] niet in de Pyreneeën treffen. Wanneer kwam u er van op de hoogte

dat aan [appellant] een recorded warning was gegeven?

A: Voor de Tour, ik denk eind juni. Ik hoorde het van [R] [R]. Hij stuurde de recorded

warning naar mij. Ik heb contact met hem gehad. Ik denk dat [R] mij meteen gebeld

heeft. Hij heeft mij die mail gestuurd.

V: Had hij [appellant] al gesproken?

A: Dat weet ik niet. Ik denk het niet. Er staat mij bij dat we over de consequenties

gesproken hebben, wat er moest gebeuren. Het verhaal was nieuw voor mij, dat een

renner geconfronteerd werd met een missed test. Wij wisten niet wat daar aan vast hing.

Wij hadden dit nog niet eerder gehad.

V: Heeft u de recorded warning goed gelezen?

A: [R] ging het met de UCI overleggen en uitzoeken wat het betekende. Ik heb me daar

niet te veel mee bemoeid. Ik heb de recorded warning niet gespeld.

V: [appellant] was op 4 juni 2007 in Mexico volgens de recorded warning. Had u toen

een vraagteken?

A: Nee, dan hadden we er wel wat van gezegd.

V: Er was nog geen reactie van [appellant] bekend?

A: Bij mij niet.

V: Heeft u daarna nog met[L] en [R] over deze kwestie gesproken.

A: Niet met[L]. Met [R] wel, UCI zag geen enkel probleem om hem te laten starten in de

tour. [R] heeft het afgehandeld. Ik wist niet wat het betekende en wat we hier mee

moesten. Ik doel op de gevolgen van de UCI. Het was kort voor de start van de Tour. Ik

heb gewacht op wat de UCI vond. Als zij het geen probleem vonden, konden we door.

(…)

Vóór de Tour wist ik alleen over de recorded warning.

(…)

V: Heeft u na het begin van de Tour met [appellant] gesproken over de recorded

warning, de boete en de uitsluiting door de Deense Wielerbond?

A: Dat was toen bij mij nog niet bekend.

V: De recorded warning en de boete. Heb u daar wel met [appellant] persoonlijk over

gesproken?

A: Nee, het waren voldongen feiten. Tijdens de Tour ben je als ploegleider bezig met

voorbereidingen naar de eerste dag toe, de trainingen indelen. Je wilt geen renner meer

afleiden van alles dat is gebeurd. We gingen vertrekken en we focusten ons op het

sportieve. De kwesties die speelden zijn niet meer aan de orde geweest. Zo gaat het wel.

Je staat daar met die negen en je gaat de Tour in.

V: Hebt u met [appellant] gesproken over waar hij in juni uithing?

A: Nee.

(…)”

6.3

[L] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 28 en 29:

“Onmiddellijk na de ronde van Italië is er een begeleidingsvergadering geweest. Ik

herinner mij zeer goed dat toen ik die vergadering verlaten had, dat ik van mening was

dat [appellant] in juni naar Mexico zou gaan. Het is mogelijk dat [appellant] mij dat

tijdens de ronde van Italië heeft verteld. Ik heb die vergadering verlaten en ik was van

mening dat hij naar Mexico zou gaan. De vergadering was met meer mensen dan het

managementteam, er waren ook andere artsen, trainers en andere sportdirecteurs. Het

was onmiddellijk na de ronde van Italië, ik weet het niet meer precies, maar het was de

maandag na de ronde van Italië. Het was in Nederland. Het was voor mij niet belastend,

want ik was al uit de ronde van Italië.

185

(…)

Na de vergadering heb ik nog contacten gehad met [R] en [B]. Dit was vrij routineus.

V: Gingen deze contacten over [appellant]?

A: Ik kan mij herinneren tijdens één van de contacten als onderwerp dhr. [appellant]

was. Ik weet de precieze dag niet meer. Het ging om de laatste week voor de start van

de Tour. We hebben telefonisch contact gehad. [R] belde mij en zei dat aan hem

gecommuniceerd werd dat [appellant] out of competition-controles gemist had. Het moet

enkele dagen voor de start van de Tour geweest zijn. Hij heeft mij dat alleen mondeling

medegedeeld. Het betrof geen medische aangelegenheid, dus hij hoefde mij weinig te

vragen. Ik heb er vragen over gesteld, wat er ging gebeuren. Ik maakte deel uit van het

managementteam. Ik denk dat het uit hoofde daarvan was dat hij het wilde mededelen.

[R] zei dat hij contact had gehad met het UCI en gevraagd had naar de consequenties.

De UCI heeft hem medegedeeld dat het voor de renner wat hun betrof geen

consequenties had op dat moment. Ik kan mij geen contact met [appellant] herinneren,

zeker niet persoonlijk en per mail, maar ik denk ook niet telefonisch.

Met [B] kan ik me geen contact over deze kwestie herinneren. Ik was er eigenlijk niet bij

betrokken, ik voelde me ook niet betrokken.

Of ik aan [R] gevraagd heb hoe dat kon? Ik vroeg hem of het een probleem was in de

onmiddellijke toekomst voor wat betreft het opstellen van de renner. Met nadruk heb ik

naar de consequenties gevraagd voor de koers die er aan kwam. Wat de UCI betrof

waren er geen consequenties. We gaven de renner een interne sanctie, een financiële

boete meen ik mij te herinneren. Daarnaast waren er geen gevolgen. Ik heb dit nooit op

papier gezien, van boetes of waarschuwingen of wat dan ook. Ik heb niets op papier

gezien, ook niet van communicatie van UCI of de ploeg aan de renner of van het

management aan mij.

Ik weet zeker dat ik geen bezwaar had dat [appellant] de boete kreeg. Het was een

probleem. We konden het missen van zo’n controle niet goedkeuren. Het had gevolgen

voor de renner en voor de ploeg. De sanctie stuitte niet op een bezwaar van mij.

V: Het werd u medegedeeld.

A: Ja.

(…)”

6.4

[appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 7, 8, 9 en 10:

“V: De Recorded warning van 29 juni. Er waren gesprekken tussen u en [R]. Kunt u daar

over vertellen?

A: De gesprekken vonden vrijdagmiddag de 29e plaats, nadat ik was aangekomen in

Denemarken. Ik vloog vrijdagochtend vanaf Bilbao en kwam vrijdagmiddag in

Denemarken aan. Toen belde [R] mij. Hij was boos. Hij had gezegd dat ik me aan mijn

whereabouts moest houden. Hij zei dat hij mij een boete zou geven en dat hij contact op

zou nemen met de UCI om te horen of ik nog kon starten in de Tour.

V: Werd de recorded warning tot in detail besproken?

A: Nee, we spraken niet over de details. We spraken over de consequenties. Het contact

was telefonisch op de 29e. We zagen elkaar pas bij de start van de Tour op 4 of 5 juli in

Londen. Het contact was meerdere keren. Hij belde naar [naam] want hij vertelde mij

dat hij overwoog een persbericht te sturen. Hij belde naar [naam] om raad te vragen. Zij

raadde hem dat af, want dan zouden ongeveer 50 andere wielrenners ook een

persbericht moeten doen uitgaan omdat zij ook recorded warnings hebben gekregen. Zij

zouden niet geïnteresseerd zijn in zo’n groot mediacircus voor de Tour. Ik zei tegen [R]

dat het 100% zijn beslissing was. Het was zijn keuze om wel of geen persbericht uit te

doen.

V: [R] was boos. Waar zat die boosheid in?

A: Zeker omdat ik een waarschuwing had gekregen. De recorded warning zei dat het

ging om verkeerde informatie, maar niet dat het onware informatie was. In de papieren

staat foutief, daar was hij boos over.

V: Bedoelt u dat het onjuist was, maar niet onwaar?

186

A: Er staat in ieder geval niet onwaar.

V: Te laat door de huishoudster vanuit Italië. Concerning your stay in Mexico, staat in de

recorded warning. Dat was niet juist?

A: Dat wist UCI niet. Dit noemde hij niet. Hij wist dat het niet klopte. Ik had [B] in die

periode ontmoet in Bergamo.

V: De inhoud van het gesprek is interessant. Wat heeft [R] nou gezegd? Het verblijf in

Mexico is in dat gesprek niet aan de orde geweest?

A: Mexico werd nooit genoemd.

V: Het ging dus om de brief die te laat gestuurd was?

A: De laatste keer dat [R] Mexico noemde was in het telefoongesprek op 30 april.

V: Waarom was hij zo kwaad?

A: Het was hem duidelijk wat voor problemen het gaf. Daarom belde hij natuurlijk naar

de UCI met de vraag of het een probleem was. Het gesprek dat ik met [R] had nadat hij

met [naam] gesproken had, was hij rustiger. Hij zei dat hij mij een boete moest geven

voor mijn overtreding. Ik vroeg hoe hoog die boete zou zijn, maar dat kon hij mij op dat

moment niet zeggen. Hij zou het mij later laten weten. De boete kwam per mail op 3 juli.

Mijn reactie was verbazing over de hoogte van de boete. Ik vond het onzin dat de boete

zo hoog moest zijn. Dat zei ik hem door de telefoon. Hij zei dat ik een boete van een

bepaalde hoogte moest krijgen, zodat het eruit zag alsof ze het serieus namen. Als hij

een boete van EUR 1.000 gegeven had, hadden ze hem uitgelachen.

De recorded warning betekende voor mij niets. Ik had geen overtreding begaan die

bestraft kon worden en mijn deelname aan de Tour in gevaar bracht.

V: Wat is er waar van het verhaal dat u zich op 4 juni op het vliegveld van Verona heeft

laten afzetten alsof u naar Mexico zou gaan, maar daarna bent teruggegaan naar huis?

A: Dat verhaal klopt niet.

V: Klopt het wel dat u vanuit Mexico een brief hebt laten sturen over een verandering in

de whereabouts, op 11 juni of zoiets?

A: Dat klopt wel. De brief was van tevoren naar Mexico gestuurd. Waarom ik dit heb

gedaan? Het was zodat UCI zou weten dat ik in Mexico zat.

V: Is er contact geweest over deze gang van zaken met de ploeg van Rabobank?

A: Nee. Het was een actie van mijzelf.

(…)

V: Wat u geënsceneerd heeft met de brief uit Mexico, was niet bekend bij Rabo?

A: Dit was niet bekend.

V: Waarom heeft u nog veranderingen aangebracht in de whereabouts?

A: Omdat ik die periode de hele maand weg zou zijn. UCI moest dezelfde verklaring

hebben als de pers.

V: U zegt tegen [B] en [R] dat het om de pers gaat. In april vindt u al dat de pers moet

weten dat u in de zomer in Mexico bent.

A: Ja.

V: Wanneer heeft u dit aan de pers laten weten? Het moet wel zin hebben.

A: Ik deed het niet actief, maar ik wisselde van telefoon. Dit nieuwe telefoonnummer gaf

ik alleen aan mensen die contact met mij moesten hebben in juni.

V: U zegt tegen [B] dat u naar de pers toe gaat doen dat u in Mexico bent. Hoe heeft u

dit uitgevoerd?

A: Het was niet in een offensief gepresenteerd. Ik weet dat zij geen contact met mij op

konden nemen.

V: Als ik de kranten van 2007 opsla, waar zou ik dan het verslag van een journalist

kunnen lezen dat [appellant] in de zomer van 2007 in Mexico was?

A: Nee, want de journalisten konden niet in contact met mij komen.

V: Het was in geen krant te lezen?

A: Nee.

V: Wist de pers dat u in juni in Mexico zou zijn?

A: Nee, want ze konden niet in contact met mij komen.

V: Maar volgens uw opgave aan de UCI kon dat wel vanaf de 13e juni. Toen was u

volgens de opgave terug in Italië vanuit Mexico.

A: Nee.

187

V: Ruim voor juni heeft u aan de UCI opgegeven dat u vanaf 13 juni weer in Italië zou

zijn. Dit liep voor u gelijk met de pers.

A: Dit had ik geüpdatet.

V: Dat wist de pers toch niet?

A: Dat konden zij niet weten. Zij konden niet weten dat ik de 4e een brief gestuurd had

dat ik daar naar toe ging.

V: De pers kon weten dat u vanaf 13 juni in Italië kon zijn.

A: Dat klopt.

V: Dan begrijp ik niet dat u in de maand juni voor de pers niet bereikbaar zou zijn.

A: Zij hadden mijn telefoonnummer niet.

V: [R] wil een persconferentie geven naar aanleiding van de recorded warning en de

boete. Wat vond u daarvan?

A: Ik zei tegen hem dat dat zijn verantwoordelijkheid was. Als hij een persbijeenkomst

wilde houden en wilde vertellen dat hij mij een boete gegeven had, moest hij dat doen.

Het was niet mijn verantwoordelijkheid om een persbericht uit te sturen.

V: Als er een persconferentie zou zijn gegeven, maakte u zich geen zorgen over het

Mexico gebeuren?

A: Ja, maar dat was geen thema. Het was niet iets waar we het over hadden.

V: Maar als het op dat moment naar buiten zou komen?

A: Het is mogelijk dat dat op problemen gestuit had. Ik was daar op dat moment niet

bezorgd over.

(…)”

7. Boete op 3 juli 2007

7.1

[R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 13:

“V: U gaf [appellant] een boete. Wat was zijn reactie?

A: Hij was ontstemd.

V: Heeft u nog verder gesproken over hoe het werkelijk zat?

A: In mijn beleving en overtuiging was hij in juni in Mexico om te trainen. Ook daarna

was er geen enkele aanleiding om te twijfelen.

V: Men in black, uitzetting uit Deense ploeg, administratieve slordigheden. Er waren

aanwijzingen.

A: Hij heeft altijd volgehouden dat hij in Mexico zat. Hij is in Mexico geweest. Hij heeft

mij nooit aanleiding gegeven om daar over te twijfelen. Hij was ontstemd over de boete

en dat snap ik ook. Het was geen klein bedrag.

(…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 17:

V: Boete van EUR 10.000. Overleg met mededirectieleden?

A: Ja, natuurlijk. Met beide directieleden.

V: Kwam het eerder voor dat een renner zo’n recorded warning die lijkt op die van 29

juni 2007 heeft gekregen?

A: Nee. Dit was de eerste recorded warning die ik ooit onder ogen kreeg.

Het was ook de eerste keer dat ik een renner een boete gaf.

(…)”

7.2

[B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 22:

188

“Ik kan me herinneren dat er een boete is uitgedeeld in het begin van de tour. Volgens

mij was dat alleen voor de recorded warning, die EUR 10.000. Ik ben daar niet bij

betrokken geweest. Ik weet niet hoe het contractueel geregeld is. Het is niet met mij

overlegd. De boete was wel een signaal.

V: Heeft u na het begin van de Tour met [appellant] gesproken over de recorded

warning, de boete en de uitsluiting door de Deense Wielerbond?

A: Dat was toen bij mij nog niet bekend.

V: De recorded warning en de boete. Heb u daar wel met [appellant] persoonlijk over

gesproken?

A: Nee, het waren voldongen feiten. Tijdens de Tour ben je als ploegleider bezig met

voorbereidingen naar de eerste dag toe, de trainingen indelen. Je wilt geen renner meer

afleiden van alles dat is gebeurd. We gingen vertrekken en we focusten ons op het

sportieve. De kwesties die speelden zijn niet meer aan de orde geweest. Zo gaat het wel.

Je staat daar met die negen en je gaat de Tour in.

V: Hebt u met [appellant] gesproken over waar hij in juni uithing?

A: Nee.

(…)”

7.3[L] [L] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 28 en 29:

“We gaven de renner een interne sanctie, een financiële boete meen ik mij te herinneren.

Daarnaast waren er geen gevolgen. Ik heb dit nooit op papier gezien, van boetes of

waarschuwingen of wat dan ook. Ik heb niets op papier gezien, ook niet van

communicatie van UCI of de ploeg aan de renner of van het management aan mij.

(…)”

7.4 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 8:

“Hij (hof: [R]) zei dat hij mij een boete moest geven voor mijn overtreding. Ik vroeg hoe

hoog die boete zou zijn, maar dat kon hij mij op dat moment niet zeggen. Hij zou het mij

later laten weten. De boete kwam per mail op 3 juli. Mijn reactie was verbazing over de

hoogte van de boete. Ik vond het onzin dat de boete zo hoog moest zijn. Dat zei ik hem

door de telefoon. Hij zei dat ik een boete van een bepaalde hoogte moest krijgen, zodat

het eruit zag alsof ze het serieus namen. Als hij een boete van EUR 1.000 gegeven had,

hadden ze hem uitgelachen.

(…)”

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 15 en 16:

“V: Heeft u ooit de boete die u van [R] ontving op 3 juni met uw ploeggenoten

besproken?

A: Ja, dat vertelde ik al twee dagen later aan mijn ploeggenoten nadat wij verzameld

hadden in Londen op 5 juli. Het was gewoon aan tafel, bijna alle renners waren

aanwezig. Ik weet niet of [naam] of [naam] aanwezig waren, maar de resterende

renners wel.

Ik vertelde dat [R] mij een boete van EUR 10.000 gegeven had op grond van de recorded

warning die ik de 29e gekregen had. Zij zeiden dat dat vreselijk was en dat het niet

eerder gebeurd was in de wielergeschiedenis van de Rabobank.

189

V: Vroegen zij waarom u die boete had gekregen?

A: Het ging om een gemiste controle in die periode in de maand juni die leidde tot een

recorded warning.

V: Is er gesproken over Mexico?

A: Nee. Het enige wat ik me herinner dat [TD] mij in Londen vroeg, nadat we

terugkwamen van een lunch, of ik in Mexico geweest was. Ik zei come on, dat ben ik

niet.

V: De gemiste controle was de aanleiding voor de boete. Is er over uw verblijf waar dan

ook gesproken?

A: Nee. Velen wisten dat ik rechtstreeks van de Pyreneeën kwam, zowel [MC] als [naam]

waren bij de Tour aanwezig.

(…)”

8.De persconferentie op 24 juli 2007

8.1 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 13 en 14:

“V: 23 juli, verzoek van de tourdirectie om publiekelijk te verklaren.

A: [naam] kwam met dat verzoek. Hij zat in de directie van de tour. Een paar dagen

eerder had ik me al vrijwillig gemeld. Er was contact. [naam] belde mij maandag op om

te vragen wat ik ging doen op de rustdag. Dat was de 24e. Ik gaf aan dat wij een

persconferentie wilden organiseren, niet al te groot opgezet, bij het hotel.

[naam] gaf aan dat de directie van mening was dat wij een grote persconferentie

moesten organiseren voor de wereldpers. Het ging erg belangrijk zijn met het oog op de

positie van [appellant] in de Tour. Op zaterdag heb ik mij vrijwillig bij de tourdirectie

gemeld, toen het bekend was geworden van de Deense bond. De tourdirectie heeft mij

geprobeerd onder druk te zetten. Er moest niets meer gebeuren anders zouden ze

[appellant] een klap geven. Het gesprek was op zaterdag met de voltallige directie van

de Tour.

Op maandag ben ik gebeld over de persconferentie.

V: Wat waren de voorbereidingen?

A: Ik heb contact gehad met de sponsoren, de raad van commissarissen van Rabo

wielerploegen. Ik heb contact gezocht met [K]. Ik kende hem.

Wij hebben de persconferentie op dinsdagochtend voorbereid op de kamer van [K]. Aan

de hand van de recorded warning hebben we het stap voor stap doorgenomen. Het ging

om meneer [K] en ik en later ook [appellant]. De persman Bergsma kwam in en uitlopen.

V: Was [B] ook betrokken?

A: Nee. Ik zou de persconferentie doen met [K] en [appellant]. Ik had de

verantwoordelijkheid genomen en vastgehouden. [B] had geen essentiële rol in de

voorbereiding van de persconferentie. Of [B] aanwezig was, weet ik niet meer.

V: Was[L] ook betrokken?

A: Nee.

V: Wat waren de reacties van [appellant]?

A: Hij gaf de normale uitleg die wij van tevoren ook al hadden gehoord. Dit was

voldoende om de persconferentie in te gaan. Wij waren overtuigd dat hij in Mexico was

geweest.

V: Was de voorbereiding om een mooi verhaal te maken of om de waarheid te krijgen?

A: Het was de bedoeling om naar waarheid te verklaren. Dit is besproken, ook met dhr.

[K]. [appellant] gaf voor alles een uitleg. Wij konden hier voldoende mee uit de voeten.

V: Er waren slordigheden en onjuistheden. Heeft u [appellant] hiermee geconfronteerd?

A: Ja, maar [appellant] heeft altijd volgehouden dat hij in die periode in Mexico was

geweest. Hij had veel getuigen die dat ook konden verklaren: mensen uit het dorp,

190

familie, waar hij had getraind waren foto’s van. Er waren foto’s gemaakt van dat hij daar

fietste in die tijd.

V: Voorbereiding was vaak in de Dolomieten, Alpen en Pyreneeën. Dit was een afwijking.

A: Waarom zou hij niet in Mexico bij zijn schoonfamilie trainen? Dit was niet zo bijzonder.

Het was geen punt om er speciale aandacht aan te besteden.

(…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 16:

V: Heeft u tijdens de persconferentie verklaard dat [appellant] in die tijd in Mexico was?

A: Wij hebben dat verklaard. De inzet van de persconferentie was dat [appellant] in

Mexico was geweest. Wie dat tijdens de persconferentie heeft gezegd? [K] had een

procedurele rol, over de juistheid van whereabouts en over de recorded warnings. De rol

van [K] was ook het plaatsen van de whereabouts in de reglementaire en juridische

context. Ik heb mijn persoonlijk commitment afgegeven. [appellant] heeft vragen van de

pers beantwoord.

V: Had [appellant] een rol dat hij iets zou gaan verklaren?

A: Dat kan ik mij niet meer zo goed herinneren. Ik was verantwoordelijk voor de ploeg

en organisatie en stelde mij achter [appellant]. Ik had de boete opgelegd voor de

onzorgvuldigheid.

(…)”

8.2 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 22:

“V: Er komt een persconferentie, dat wilde de leiding van de Tour. Wat was uw

betrokkenheid?

A: Ik ben daar buiten gelaten. Ik heb daar niet echt een rol in gehad. [R] was er niet de

hele tour bij, maar hij was daar toen wel en dhr. [K] was daar bij. Zij hebben het op zich

genomen. Ik heb daar geen bemoeienis in gehad. Ik was ook niet aanwezig bij de

persconferentie.

(…)”

8.3

[K] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 2 tot en met 6:

“A: Op zaterdag 21 juli ben ik door dhr. [R] gebeld betreffende problemen die in de Tour

aan de orde waren inzake de Raboploeg en dhr. [appellant]. In het bijzonder ging het om

problemen over de recorded warning. Op verzoek van dhr. [R] ben ik naar de Tour

gegaan op maandag 23 juli. Daar heb ik met dhr. [R] gesproken. ’s Avonds heb ik heel

kort maar niet inhoudelijk met dhr. [appellant] gesproken. Er waren ook allerlei andere

mensen aanwezig, maar dat was naar mijn herinnering niet langer dan 5 minuten.

De volgende dag, zoals de avond daarvoor afgesproken, zouden we op mijn hotelkamer

een overleg hebben over de persconferentie die was gearrangeerd. [appellant] zou ’s

ochtends nog wel trainen, het tijdstip was ongeveer 11.30 uur. Het kan zijn dat ik daar

iets naast zit, ik heb het niet helemaal scherp. Aanwezig waren dhr. [R], [appellant] en

ik. In en uit liep de toenmalig communicatiemanager [naam]. Het overleg was bedoeld

om ons voor te bereiden op de persconferentie van die middag. Rabo had de opdracht

gekregen door de Tourorganisatie om openheid van zaken te geven ten aanzien van de

geruchten. Deze concentreerden zich op de recorded warning en op de geruchten dat hij

uit de WK-selectie was gezet door de Deense Bond.

191

(…)

[R] zat op de ene plaats op het bed, [appellant] zat in kleermakershouding op de tweede

helft van het bed en ik zat op een stoel daarvoor. Voor ons gesprek is de recorded

warning als uitgangspunt genomen en deze is alinea voor alinea doorgenomen. Mij was

gevraagd om de recorded warning tijdens de persconferentie te willen duiden. Het gaat

om de recorded waring van 29 juni.

Op de vraag op welke wijze dat is gegaan, moet ik zeggen dat ik dat niet helemaal zeker

weet. In mijn idee had ik deze gekopieerd.

De voorzitter deelt exemplaren van de recorded warning uit.

Mr. Knijff: de feiten hebben wij alinea voor alinea doorgenomen. Als u kijkt naar de feiten

uit de 2e en 3e alinea, deze hebben wij doorgenomen. [appellant] heeft uitgelegd hoe

dat tot stand gekomen is. De tweede alinea heeft betrekking op het verblijf in Mexico van

4 tot 12 juni. [appellant] heeft uiteengezet dat de brief aan de UCI om ze op de hoogte

te stellen op

8 juni door huishoudster in Italië is gepost. Dit was te laat, dat zei hij ook.

Ten aanzien van 3e alinea is besproken en heeft [appellant] uiteengezet dat hij besloten

had langer in Mexico te blijven. Dit is per post vanuit Mexico aan UCI bericht. Deze brief

heeft er te lang over gedaan, pas op 28 juni is deze brief gearriveerd.

V: Hoe verklaarde hij dat, dat deze brief te laat was?

A: Mexico heeft twee tranches, 4-12 en tot 12-28 juni. Van 4-12 juni was het excuus dat

de huishoudster de brief te laat heeft gepost.

V: En de tweede tranche?

A: op 12 juni uit Mexico gepost, dat staat ook in de derde alinea. [appellant] gaf als

excuus dat de brief er heel lang over gedaan had.

Er was geen spoor van twijfel dat dhr. [appellant] in Mexico was geweest in die periode,

maar hij erkende ook dat hij onzorgvuldig was geweest met het opgeven van het verblijf

aldaar. Dit hebben wij als zodanig ook in de persconferentie naar voren gebracht, dat er

sprake was van administratieve slordigheden.

V: Hebt U op de man af aan [appellant] gevraagd waar hij in de maand juni 2007 had

verbleven?

A: Dat heeft dhr. [R] gedaan. Het antwoord van [appellant] was dat hij in Mexico was.

V: Ten aanzien van 26 juni was duidelijk dat dat niet juist was.

A: Ik verklaar hier wat ik in dat gesprek heb gehoord. Van 26 tot 29 juni trainde

[appellant] in de Pyreneeën. [R] heeft hem gebeld of [appellant] aan de UCI de juiste

whereabouts heeft doorgegeven.

Opmerking bij voorlezen van proces-verbaal: Ik heb begrepen dat [appellant] op 26 juni

tegen [R] had gezegd dat hij deze dat nog aan de UCI zou gaan doorgeven.

[K]: Ik weet niet meer of het de 25e of de 26e was.

Aan de orde is geweest dat de periode van 26 juni, het kan ook 25 juni geweest zijn, tot

29 juni geduid was. Hier was getraind in de Pyreneeën. Zowel [R] als [appellant] had dit

aan de UCI doorgeven. Het is in het gesprek aan de orde geweest. Wij hebben heel

nauwgezet de Mexico-periode doorgenomen en daar is dit ook aan de orde geweest.

Hof: Zowel [R] als [appellant] hebben ieder afzonderlijk gezegd dat zij dat hadden

gedaan.

[K]: Dat onderwerp is toen aan de orde geweest.

Mr. Brantjes: Over de tweede periode wordt gezegd dat de brief er te lang over gedaan

had.

[K]: De brief heeft te lang over gedaan. De training van 26 tot 29 is verklaard.

[appellant] en [R] hebben de UCI toen op de hoogte gesteld, [appellant] nadat [R] hem

daar nogmaals op had gewezen.

Hof: Training was op de 25e weten wij uit het dossier.

Mr. Brantjes: Dat heeft meneer niet zo gezegd.

Hof: In de recorded warning wordt de datum van 26 juni genoemd als de datum waarop

[appellant] in ieder geval terug was. Wij weten dat de trainingsstage van de 25e is.

Vervolg getuigenverhoor:

[R] heeft dezelfde dag ook zekerheidshalve de whereabouts aan de UCI doorgeven. Het

had bij mij wel een plaats gekregen.

192

Het gesprek heeft volgens mij tussen de één en de anderhalf uur geduurd. De hele

recorded warning is doorgenomen. Dit is voor het verloop van het geding niet meer van

belang. Er stonden ook andere warnings in die besproken zijn.

V: Is de boete ook besproken?

A: Met [appellant] weet ik niet. Ik wist dat die boete was opgelegd en dat onderwerp is

ook in de persconferentie aan de orde geweest. [R] heeft het in de persconferentie

medegedeeld. De boete was mij in ieder geval bekend voordat ik het gesprek in ging.

De persconferentie was al vastgesteld. Het gesprek was ter voorbereiding. U vraagt naar

de tekst voor de persconferentie.Voor mij geen tekst gemaakt. Ik heb uiteengezet wat ik

in de bespreking van [appellant] had gehoord over de recorded warning en de

verklaringen. Dit heb ik naar voren gebracht. Het ging heel concreet over de recorded

warning. Uitvoerig is de recorded warning aan de orde geweest, er stond ook een

kennelijke verschrijving in, er stonden ook andere warnings in. Ten aanzien van Mexico is

gezegd dat [appellant] in de betreffend periode in Mexico was, maar dat er sprake was

van administratieve slordigheden bij het opgeven van zijn whereabouts.

V: Heeft u dat gezegd of [appellant]?

A: Ik heb dat gezegd. Het kwam uit het gesprek dat wij gevoerd hebben. Er was geen

twijfel over dat [appellant] in die periode naar Mexico was geweest. Zoals er over

gesproken werd en zoals geduid werd dat de huishoudster het te laat had opgestuurd.

Het item was dat het administratief niet goed was gedaan. Er was geen twijfel over dat

hij in Mexico was.

V: Hebt u niet het idee gehad dat het wel anders was geweest?

A: Nee, dat idee heb ik niet gehad. Als dat wel zo geweest was, had ik het in de

persconferentie totaal anders gedaan dan ik het gedaan heb. Dat heeft te maken met de

wijze waarop ik vind dat advocaten moeten optreden.

V: U geloofde dhr. [appellant].

A: Ja. Van [R] had ik absoluut niet de indruk dat hij iets anders dacht dan dat [appellant]

in die periode in Mexico was. Hij heeft dat ook uitdrukkelijk aan de orde gesteld. De

houding van [R] gaf niet aan, ook niet achteraf, dat ik in een toneelstukje terecht was

gekomen.

V: Resultante van overleg.

A: De tekst voor wat betreft het duiden van de recorded warning in de persconferentie

was mijn mondelinge tekst. [R] heeft volgens mij ook niet van een papier gesproken.

T.a.v. [appellant] weet ik dat de communicatiemanager wel een paar regels op papier

had gezet. Daar ben ik niet bij betrokken geweest en daar heb ik geen inhoudelijke input

bij gehad voor zover ik me herinner. De inhoud was dat [appellant] er spijt van had dat

hij het zo slordig had gedaan.

V: U was aanwezig tijdens de persconferentie.

A: Dit was mij uitdrukkelijk verzocht en het was zo opgesplitst. Ik zou de recorded

warning uitleggen. [appellant] moest daar zijn omdat het om hem ging. Hij zou een

zekere mate van spijt betuigen en hij zou nauwgezet zijn in de toekomst. [R] zat daar

om te zeggen dat [appellant] een boete had gekregen en dat zij erop zouden toezien dat

[appellant] nauw omging met opgeven van zijn whereabouts.

De uitzetting uit de Deense ploeg, dat is niet besproken.

Druk in Tour ontstaan over enerzijds bekend geworden zijn van recorded warning van 29

juni en dat [appellant] uit Deense selectie was gezet. De belangrijkste reden was de

recorded warming.

Uitzetting uit Deense wielerploeg was geen wezenlijk issue in ons voorbereidend overleg

en ik kan me ook niet herinneren dat het een wezenlijk issue was tijdens de

persconferentie. Het kan zijn dat er een vraag over is gesteld door een journalist, maar

dat kan ik mij niet meer herinneren.

Het onderwerp is minder van belang geworden, is mijn inschatting, want een dag voor de

persconferentie had de voorzitter van de UCI verkaard dat [appellant] wat de UCI betrof

aan de tour kon deelnemen en deze kon uitrijden.

V: Uitzetting uit Deense wielerploeg. Wist u voor het gesprek de reden?

A: De reden was dat er een dopingtest gemist was. Het missen van de dopingtest had

zijn neerslag gekregen in een warning uit de recorded warning.

193

V: Waarom was dopingtest gemist?

A: Omdat de whereabouts op dat moment niet goed waren opgegeven.

V: Het ging om het missen van een dopingtest door onjuiste opgave van whereabouts.

Dit stond ook in de recorded warning. Is er een koppeling gelegd tussen beide, tezamen

met de boete?

A: Niet door mij. U moet dat aan dhr. [R] vragen. De andere warnings die onderdeel

uitmaken van de recorded warning zijn ook besproken. Daar zit ook een missed test is,

omdat [appellant] te laat had opgegeven dat hij Mexico was. Bij de UCI was hij niet als

zodanig geregistreerd, omdat de opgave te laat door de UCI was ontvangen. Het was

geen issue die nadere aandacht behoefde.

V: Administratieve slordigheden. 26 juni. Verblijf elders dan aanvankelijk opgegeven.

Periode na 12 juni. Het verblijf had betrekking volgens recorded warning tot en met 29

juni.

U wist dat hij op 27 juni niet in Mexico zat.

A: Dat was bekend. Ook bekend was dat zowel [R] aan de UCI, ik meen op 26 juni,

opgave had gedaan van het feit dat hij in de Pyreneeën zat.

V: Meer dan administratieve slordigheid. Het was een onjuiste opgave.

A: Het is in ieder geval gecommuniceerd als administratieve slordigheden. Uitgangspunt

was dat [appellant] in Mexico was en hij heeft die periode niet op de juiste manier

verantwoord heeft.

V: Feit is dat uit de recorded warning blijkt dat [appellant] zijn whereabouts per brief

vanuit Italië door zijn huishoudster te laat op de post is gedaan. Dat het per brief ging,

was dat een onderwerp van gesprek?

A: Dat herinner ik mij niet meer. Ik herinner mij wel, maar ik weet niet of dat in dat

gesprek is geweest of later in de procedure, is dat [appellant] er vanuit ging dat hij zijn

whereabouts per post kon opgeven. Ik weet niet of dat in dat gesprek aan de orde is

geweest.

(…)”

8.4

[appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 10, 11 en 12:

“V: Persconferentie op 24 juli. Wat was de aanleiding voor die persconferentie?

A: Het is normaal als je de gele truidrager bent dat er een persconferentie gehouden

wordt op een rustdag. Wij prefereerden vanuit de Rabobank om een kleinere

persconferentie te houden in het hotel, zodat ik mij kon richten op de koers en daar niet

te veel tijd aan kwijt was. ASO wilde een grote persconferentie. Die kwam er, omdat mijn

waarschuwingen openbaar gemaakt waren door de directeur van de Deense Wielerbond.

Toen dat gebeurde was dat een groot thema in de dagen daarop. Daarom verlangde ASO

dat wij een grote persconferentie gaven.

V: Ging het ook om uw uitzetting uit de Deense Wielerbond?

A: Nee. Er was altijd een aanleiding om een persconferentie te houden, die zou er altijd

geweest zijn.

V: Wie waren er betrokken bij de persconferentie?

A: [R], [naam], ikzelf en [K].

V: Vertelt u eens over de voorbereiding. Met wie heeft u gesproken?

A: Op 23 juli kwam de advocaat van Rabobank, [K]. Wij ontmoetten elkaar heel kort. We

hebben handen geschud, dat was het. We spraken af dat we de volgende ochtend een

korte ontmoeting zouden hebben en de persconferentie zouden voorbereiden, wij vieren.

Met [R] had ik op 23 juli contact. Het ging over waar de persconferentie gehouden zou

worden, in het perscentrum of in het hotel. De voorbereiding van de persconferentie

gebeurde de dag daarop. De persconferentie zou plaatsvinden na de training op de 24e.

Om 10.00 uur vertrokken wij met de Raboploeg om te trainen. Om 12.00 uur kwamen

wij terug. Ik ging in bad en daarna hadden we een vergadering, voor de lunch, en daarna

was de persconferentie.

Bij de vergadering voor de lunch waren [R], [K], [naam] en ik aanwezig. De vergadering

heeft een half uur geduurd. We maakten een werkverdeling, [K] zou de waarschuwingen

194

uitleggen, die staan in de brief van UCI van 29 juni. [naam] zou een statement voor mij

maken die ik dan zou oplezen of zo goed mogelijk proberen te onthouden. [R] zou

vertellen over de Rabobank en hun opstelling.

V: Is er concreet over de recorded warning van 29 juni gesproken?

A: Ja, we hadden allemaal een kopie van [K] gekregen, voor zover ik mij herinner.

V: Nam [K] het voortouw bij de bespreking?

A: Ja.

V: Wat is er besproken?

A: Hij vroeg naar de verschillende waarschuwingen die genoemd werden en ik gaf een

verklaring.

V: Vroeg hij ook naar de data die in de recorded warning stonden vermeld?

A: Hij vroeg naar de afzonderlijke waarschuwingen die genoemd stonden, maar niet

specifiek naar data.

V: Hij vroeg in het algemeen, maar hij sprak niet over de recorded warning zelf, wat daar

in stond?

A: Niet in detail, voor zover ik mij herinner. Wat ik mij herinner van de vergadering is dat

[K] de eerste persoon was die vroeg of ik in Mexico geweest was. Toen zei ik ‘ja’ tegen

hem. Terwijl [K] schreef in zijn blocknote, keek ik naar [R] en hij knikte naar mij als

erkenning. Zo van, oké, dat was een goed antwoord, een overtuigend antwoord naar [K].

Dit had ik ook verteld in de laatste week van de Tour, sinds het openbaar worden van de

waarschuwingen. Ik vertelde dit aan iedereen, vanaf het moment dat de waarschuwingen

openbaar werden. Dit werd gezegd in de persconferentie tijdens de Tour de France. Dit

werd ook gezegd in de grote persconferentie diezelfde dag.

V: Er waren eerdere persconferenties geweest waarbij u gezegd heeft dat u in Mexico

was?

A: Ja, voor zover ik mij herinner. Vanaf het moment dat [naam] het op de televisie had

gezegd, werden mijn whereabouts een thema in de Tour de France. Het was op 18 of 19

juli in Montpellier. Ik heb in het begin niet gezegd dat ik in Mexico was, toen heb ik

gezegd dat er sprake was van een administratieve fout en een brief die te laat verstuurd

was. Daarna weet ik bijna zeker dat er gevraagd was waar ik ben geweest. Niet

noodzakelijkerwijs dezelfde dag, maar die dagen daarop. Het gaat om die periode, voor

zover ik mij herinner.

V: En voor die tijd zei u dat het een administratieve vergissing was?

A: Nee, toen was het nog niet openbaar. Het was vertrouwelijke informatie. Het werd

openbaar vanaf het moment dat de directeur van de Deense wielerbond het openbaar

maakte, op 18 juli in Montpellier.

V: Toen zei u dat het een administratieve vergissing was, en daarna zei u dat u in Mexico

geweest was.

A: Dat laatste kan de dag daarop geweest zijn. Ik ben snel gaan zeggen dat ik in Mexico

was.

V: De administratieve vergissing hield toch ook in dat u in Mexico was? Ik zie het

onderscheid niet.

A: Ja. Het uitgangspunt was dat de informatie in de brief van de 29e vertrouwelijk was.

De eerste keer werd ik er mee geconfronteerd toen de Deense televisie zei dat er sprake

was van een administratieve fout. De dag daarna kwam [naam] op televisie en zei dat er

sprake was van meer dan een administratieve fout.

V: Toen bent u gaan volharden?

A: Dat is de hele tijd de verklaring aan de UCI geweest.

V: Tijdens de vergadering voorafgaand aan de persconferentie, had u voorafgaand met

[R] besproken wat u tegen [K] zou zeggen?

A: Nee.

V: Toen u zei dat u in Mexico was, kreeg u een goedkeurend knikje van [R]. Hoe begreep

u dat als een goedkeurend knikje?

A: Ja. [R] had de hele tijd geweten dat ik niet in Mexico was, maar in de Alpen en Italië.

V: Was er geen aanleiding geweest om [K] te vertellen dat het een verhaal was, maar

dat u in Italië en in de Alpen geweest was?

A: Het was iemand die ik een paar uur daarvoor ontmoet had. Ik wist niet of ik hem kon

195

vertrouwen. Alle anderen van de wielerploeg waren betrokken. De verklaring van [naam]

hield in dat ik mijn verontschuldigen zou aanbieden. Ik vond het erg dat de whereabouts

de sportieve prestaties in de Tour overschaduwden. Ik zei dat ik hoopte dat wij ons weer

op het fietsen konden concentreren, want daarom waren wij daar.

De whereabouts zouden de aandacht wegnemen van dat ik de Tour wilde winnen. Het

waren regels, maar geen regels die mij konden verhinderen om verder te fietsen.

V: Als duidelijk was dat u niet in Mexico was, was dat een overtreding die verder fietsen

zou verhinderen?

A: Niet met betrekking tot het reglement.

V: Als toen duidelijk zou zijn dat u had gelogen, had er dan niet nog een warning kunnen

komen die tot een schorsing zou hebben geleid? Three strikes out.

A: Het had hoogstwaarschijnlijk geleid tot een warning en dan was de Tour afgelopen

geweest. Zolang er maar twee waarschuwingen zijn, en dat was het op dat moment, is er

niets aan de hand. Ik moest natuurlijk vasthouden aan het verhaal dat ik in Mexico was.

V: [K] komt naar Pau en u zegt dat u hem niet vertelde hoe het echt zat, want u wist niet

of u hem kon vertrouwen. Alle anderen wisten het.

A: Zij waren betrokken.

V: Zaten in het complot?

A: Nee, niet de renners. [B], [R] en[L]. [naam] was niet betrokken en hij was ook niet

aanwezig. Hij was bezig met mijn statement op dat moment. Er waren drie aanwezigen.

V: De mededelingen aan de pers dat u in Mexico was. Hebt u dat ook aan andere renners

gezegd toen het aan het licht kwam rond 18/19 juli?

A: Ja, dat was het verhaal. Op dat moment hebben de renners het ook geweten. Zij

hebben hetzelfde bericht via de pers gekregen. Niemand heeft het ooit aan mij gevraagd,

[K] was de eerste die aan mij vroeg of ik Mexico geweest was. Die anderen hebben met

grote waarschijnlijkheid geweten dat ik daar nooit geweest was. Zij hebben via de krant

de mededeling gekregen dat ik in Mexico was. [K] is de enige die mij vroeg of ik daar

geweest was.

(…)”

9. Het publiekelijk bekend worden op 25 juli 2007 dat [appellant] op 13 juni 2007 door

[C] in de Dolomieten was gezien

9.1 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 14 en 15:

“[appellant] won de etappe op de (het hof leest) Aubisque. Ik werd gebeld door een

Nederlandse journalist dat [appellant] op 15 of 16 juni was gezien door [C], midden in de

periode dat hij in Mexico zou verblijven. Ik wilde [C] spreken om te kijken of het klopt. Ik

heb [C] gebeld. Hij is een ex-collega. Ik vroeg of het klopte. Hij voelde wel dat het

misschien een probleem zou gaan opleveren. [C] begon te stotteren en te draaien. Hij

probeerde zijn verhaal af te zwakken dat het misschien niet [appellant] was en dat het

slecht weer was. Ik zei dat hij niet moest draaien en toen gaf hij schoorvoetend toe dat

hij [appellant] was tegengekomen en hem ook had gesproken. [C] en [appellant] kenden

elkaar ook. Bij mij sloegen alle stoppen door. Als het zo was, hadden we een groot

probleem. Ik heb [appellant] gebeld en hem geconfronteerd met de uitspraken van [C].

Ik kreeg een twijfelende ‘ja’. Ik werd woedend op [appellant] en zei dat het betekende

dat hij toen niet in Mexico zat. Ik vroeg hem of hij wel of niet in Mexico geweest was. Hij

zei ‘nee’. Ik schold hem uit en toen draaide hij zijn verhaal terug: natuurlijk was hij in

Mexico geweest en hoe kon ik daaraan twijfelen. [C] zou een lulverhaal ophangen. [C]

hing geen lulverhaal op, hij had [appellant] gesproken in de Dolomieten. Voor mij was

duidelijk wat er moest gebeuren. Er stond zoveel op het spel. Het verblijf in Mexico was

essentieel in dit verhaal.

196

Als je in de Tour in de gele trui rijdt en er word je zo het vuur aan de schenen gelegd.

Mijn vertrouwen in hem was helemaal weg. Ik had mijn nek uitgestoken.

V: U zat in de bus toen u gebeld werd door de Nederlandse journalist.

A: Toen heb ik [C] gebeld. Hij zat er mee in zijn maag.

V: Toen confronteerde u [appellant]. Was er nog een tussenstap dat u opnieuw met [C]

belde of wist u genoeg?

A: Ik wist genoeg. [C] gaf aan dat hij zijn verhaal nog wilde bijdraaien, dat hij

[appellant] niet had gezien en dat het slecht weer was. Ik wilde niet dat het verhaal

teruggedraaid werd. Ik wilde weten wat er gebeurd was. Ik kende [C]. Wij hadden een

goede verstandhouding.

(…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 16:

“A: Op de daaropvolgende dag, op 26 juli. In het bijzijn van [K], [P] en [A] heb ik [C]

nogmaals gebeld. Dit telefoongesprek met [C] was de bevestiging dat ik er achter kwam

dat [appellant] niet in Mexico was. Tijdens dat onderhoud met [K], [A] en [P] ben ik ook

nog een uur verhoord door de Franse recherche. Ik heb het nogmaals bevestigd

gekregen en gevraagd of [C] het op schrift wilde stellen. Dit heeft nog een paar weken

geduurd, maar uiteindelijk is deze schriftelijke verklaring er ook gekomen. Dit was voor

mij een geruststelling.

(…)”

9.2

[B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 23:

“V: De volgende dag komt het bericht van [C] na de rit van de (het hof leest) Aubisque.

A: Ik heb toen geen contact met [R] gehad. Het werd mij bekend bij terugkomst in het

hotel. Dat duurde wat langer, want ik moest met de auto terug komen. Ik hoorde dat

[appellant] uit de Tour werd gezet. Ik kwam [appellant] tegen in de gang en wilde hem

feliciteren met zijn dagoverwinning. Hij vertelde mij dat hij uit de tour gezet was. Ik ben

verbouwereerd naar [R] gegaan om vragen te stellen. Het [C] verhaal kwam bij mij pas

daarna. Ik hoorde het van [R] zelf. Ik was verbaasd dat [appellant] uit de Tour gezet was

en wilde weten of dat wel zo was. Er was paniek.

V: Wat was de conclusie uit het [C] verhaal volgens [R]? [C] had [appellant] in de

Dolomieten gezien.

A: Dat [appellant] uit de Tour gezet was. Het was een voldongen feit. Daar was niets

meer aan te doen. Ik kan me niet herinneren hoe het [C] verhaal tot mij is gekomen.

V: [R] trok de conclusie dat [appellant] niet in Mexico is geweest.

A: Beetje bij beetje kwam het verhaal die avond. Als verslagen honden zaten we bij

elkaar.

V: Daarna, heeft u dat nog met andere renners besproken?

A: Dat kan ik me niet herinneren.

V: Is er met renners gesproken over de verblijfplaats van [appellant]?

A: De ploeg werd bijeengeroepen en [R] heeft het aan de ploeg gemeld. Hij heeft gezegd

hoe het zat, exacte bewoordingen weet ik niet meer. Het was een mededeling aan het

team. Met de renners heb ik niet over Mexico gesproken, niet dat ik weet.

(…)”

9.3

[appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 12, 13 en 14:

“V: Op 25 juli wordt u geconfronteerd door [R] dat [C] u heeft gezien in de Dolomieten

op 13 juni 2007.

197

A: Het gebeurde nadat ik de etappe Aubisque gewonnen had. Ik ging per helikopter met

[MC] en [TD] naar het hotel. De andere renners en [R] gingen per bus. Toen belde [R]

naar mij en ik kon goed aan zijn stem horen dat er een probleem was. Door de slechte

verbinding spraken wij af dat we verder over zouden praten in het hotel. Hij kwam naar

mijn kamer en vroeg mij of ik [C] gezien had op 13 juni. Ik antwoordde ja. [R] zei, in het

Engels: Now we are fucked, you ruined it for everybody. Hij was niet verbaasd dat ik niet

in Mexico was, dat was niet de reactie. Hij vroeg ook niet of ik daar geweest was.

V: Heeft hij gevraagd waar u was in de maand juni?

A: Nee, hij vroeg specifiek naar de (…) dag dat [C] mij gezien had. Dit kreeg hij

bevestigd door [C] per telefoon. Hij vroeg niet verder waar ik in juni geweest was. Hij

was erg opgewonden. Hij zei dat hij me uit de Tour zou trekken. Ik werd enorm kwaad

op hem. Ik zei dat hij dat niet kon doen. Het was een kort gesprek en we waren allebei

enorm over de rode.

V: Is er nog gesproken over de recorded warning?

A: Niet voor zover ik mij herinner.

V: Het verhoor van [R], het gesprek van 25 juli. ‘Ik werd woedend op [appellant] en zei

dat het betekende dat hij toen niet in Mexico zat. Ik vroeg hem of hij toen wel of niet in

Mexico geweest was. Hij zei nee.’ Hieruit lees ik dat de woede van [R] ontstond toen hij

hoorde dat u niet in Mexico was.

A: Hij wilde mij laten toegeven dat ik daar niet geweest was. Toen ik zijn reactie zag, zei

ik: ja maar natuurlijk ben ik daar geweest. Tot dan toe was dat wat hij wilde horen, maar

plotseling wilde hij dat niet meer horen. Nadat het bekend was geworden over de hele

wereld, wilde hij het niet meer horen.

V: Als [R] vraagt of u wel of niet in Mexico geweest was, is dat merkwaardig als hij wist

dat u niet in Mexico geweest bent.

A: Ik vond zijn vraag heel dom. Natuurlijk was ik niet in Mexico geweest. Ik zei ja, want

dat was wat hij wilde horen.

V: Waarom zei u niet dat hij (…) al lang wist dat u niet in Mexico geweest was?

A: Dat zou zeker een antwoord geweest kunnen zijn. Het was zo duidelijk.

V: Waarom zei u dat u in Mexico geweest was?

A: Omdat dat nodig was om de situatie te redden. Toen ik nee zei, was zijn antwoord dat

hij mij uit de Tour zou trekken. Toen zei ik: ja maar natuurlijk was ik in Mexico.

V: Dat zei u daarna?

A: Ja. Nadat hij gedreigd had mij uit de Tour te trekken.

V: Wat zei [R] toen?

A: Hij zei niets, hij belde weer naar [C] en verliet de kamer. Het gesprek duurde een á

twee minuten.

(…)

V: Nadat u uit de Tour was gezet, bent u lange tijd blijven beweren dat u in Mexico zat.

A: Dit klopt. In de tussenliggende periode heb ik via mijn manager een Deense advocaat

genomen die de hele periode in contact was met de advocaat van Rabobank, [K], om een

oplossing te vinden, een settlement, voor mijn onterechte ontslag. Dat is iets wat [R]

aanduidde de 25e toen hij mij verliet toen ik tegen hem zei dat ik hem een zaak zou

aandoen, zei hij dat het niet nodig zou zijn. De Rabobank was een bank met diepe

zakken.

V: Heb u in het kader van de onderhandelingen volgehouden dat u in Mexico was?

A: Dat was geen onderwerp. Het kwam naar voren uit het rapport Vogelenzang. Ik hield

in Denemarken een persconferentie de dag daarvoor.

V: Waarom hield u vol dat u in Mexico was?

A: Er was niet de behoefte om iets anders te vertellen.

(…)”

10Overige getuigenverklaringen

10.1 [P] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 32, 33 en 34:

198

“Voor het eerst heb ik contact gehad met [R] tijdens de Tour 2007 op woensdagavond 18

juli. Hij belde mij om te melden dat in de Deense pers een bericht zou verschijnen over

een officiële waarschuwing die door de UCI die aan [appellant] uitgedeeld was. [R]

bevestigde dat. Het ging om een administratieve waarschuwing. Omdat [appellant] in het

geel reed, zou dit stof doen opwaaien.

Intern bij Rabo heb ik dit gemeld aan de RvC, aan alle leden van de RvC en aan het voor

de sponsoring van het wielrennen verantwoordelijke lid van de raad van bestuur [naam].

Ook aan het hoofd sponsoring en hoofd woordvoering heb ik dit gemeld. Ik heb

cecommuniceerd met het verzoek om als er vragen kwamen even te overleggen, ook

met [R].

In de Deense pers verscheen het bericht dat [appellant] uit de Nationale Wielerploeg was

gezet. De wielerbond zou dit op 19 juli besloten hebben, later kwamen we er achter dat

dat al voor aanvang van de Tour besloten en bekend was bij [R]. Wij wisten dat op dat

moment nog niet. Toen dat bericht bekend werd, was er op vrijdagochtend veel

belangstelling voor de verklaring van [appellant]. Dit hebben wij gevolgd. Er is

communicatie geweest met [R] en[naam]. Zodra zich reputatiegevoelige zaken zouden

voordoen, zou de regie bij de Rabo liggen. Zo hebben we ook overleg gehad over de

uitleg die [appellant] en de ploegleiding zou geven over de waarschuwing en de

uitzetting uit de Deense ploeg.

Het betrof vooral een administratieve aangelegenheid. Het was vertrouwelijk aan

[appellant], de ploegleiding had zich op dat moment van enig commentaar onthouden

vanwege het vertrouwelijke karakter. Op 30 juni was [appellant] negatief op out of

competition gecontroleerd, was een aanvullende uitleg van [R]. Hij had de gebruikelijke

controles ondergaan. Alle gezondheidswaarden, voor zo ver bekend, duiden op geen

enkele vorm van manipulatie en dopinggebruik.

Of ik aan [R] nog gevraagd heb over de foute whereabouts en de verblijfplaats? Ja. In

het weekend van 21 en 22 juli. Naar aanleiding van de berichten in de Deense pers

ontstond er veel publiciteit. Er werden in de media twijfels uitgesproken over de

verklaringen. Het ging om twijfels of hij wel de waarheid sprak over het missen van

dopingcontrole, zijn whereabouts, zijn feitelijke verblijf en de opgave daarvan. Ik heb [R]

gevraagd of er contact was geweest over de vergaderingen. [appellant] had met

overtuiging verklaard dat hij in Mexico was geweest.

Voor de persconferentie heb ik vooral telefonisch contact met [R] gehad. De bank heeft

[R] geadviseerd om zich van een goede advocaat te voorzien, dhr. [K]. Het doel was zich

goed voorbereid te manifesteren. Er is contact geweest over de verklaring die daar zou

worden gegeven over het verblijf van [appellant] voor de tour. Dit zou worden

voorbereid door [R], [naam] en [appellant] zelf in aanwezigheid van [K]. Wij werden wel

op de hoogte gehouden, want ons werd als bank gevraagd wat wij als sponsor vonden.

Die avond was er een optreden in Netwerk van [naam] om aan te geven wat zij van de

kwestie vond.

V: Was u voor de persconferentie bekend wat er door degene die het woord zou voeren

namens Rabo verklaard zou worden.

A: Ja.

V: 25 juli 2007.

A: In de ochtend hadden we contact gehad dat er geen verdere negatieve geluiden meer

waren en dat [appellant] gewoon kon starten en de laatste bergetappe in kon gaan. Die

heeft hij gewonnen. Na afloop ging ik vrolijk naar huis en toen werd ik om acht uur

gebeld door [R]. Hij wilde een calamiteit melden: [appellant] zou de Tour uitgezet

worden. Hij was er van overtuigd dat [appellant] gelogen had. [R] klonk strijdbaar en

oprecht verontwaardigd. We hebben gesproken over de communicatie daaromtrent. Ik

heb aangeraden te overleggen met [K] en de voorzitter van de Raad van

Commissarissen. Wij zouden vanuit Rabobank een statement afgeven waarbij de schok

en teleurstelling zou overheersen en een steun voor de ploeg in algemene zin.

V: Kunt u zich de woorden van [R] herinneren?

A: Essentie was dat [appellant] heeft gelogen. [R] had aan het einde van de middag van

een Nederlandse journalist had gehoord dat op Deense tv een Italiaanse journalist

verkaard had dat hij [appellant] in de Dolomieten gezien had. [C] was een bevriende

199

oud-wielrenner van [R]. [R] heeft eerst [C] gebeld en vervolgens [appellant]

geconfronteerd met de uitspraak van [C]. [appellant] heeft volgend [R] het verhaal van

[C] in eerste instantie bevestigd. In tweede instantie trok hij dat in. Voor [R] was het

duidelijk dat hij [appellant] niet meer kon vertrouwen. Hij moest [appellant] uit de Tour

zetten.

(…)

Op vragen van mr. Brantjes:

Ter voorbereiding op dit verhoor heb ik mijn eigen aantekeningen ingezien. Ik heb met

de heren [naam] en [K] gesproken. Op 19 juli is gesproken hoogte van de boete. Van de

boete hoorde ik op de 18e juli. Ik heb het schriftelijke stuk later pas gezien, volgens [R]

was het een vertrouwelijk stuk. Dit was zijn stelling, het ging om de privacy van de

renner.

Van de recorded warning van de UCI was ik op de hoogte. Ik kende de inhoud niet.

Ik heb niet gevraagd om een kopie aan dhr. [R].

(…)”

10.2

[H] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 18 en 19:

“V: In welke jaren daarvan bent u aan de Raboploeg verbonden geweest?

A: 1997-1998 en 2007.

(…)

V: Had u ook contact met [appellant]?

A: Nee, weinig.

(…)

V: Wist u van collegae die opgaven waar zij verbleven, waar zij verbleven?

A: Nee, je geeft je eigen dingen op. Het werd niet uitgewisseld.

V: Wist u dat van [appellant]?

A: Waar hij zat? Nee.

V: Uitzending van Zembla van februari 2008. Die heeft u nagekeken.

Vraag Zembla: “Wist de Rabobank ploeg dat [appellant] niet in Mexico zat, maar in

Italië?”

U: “Nou ja dat was voor ons dus geen nieuws.”

A: Met ons bedoel ik de renners op de berg, de arts[naam] en [naam]. [naam] was

daarbij. Ik heb die hele lijst van renners niet meer.[naam] was daar bij. Er waren nog

tien andere renners bij. Ik heb er goed over nagedacht. Het werd verteld, rond 13, 14 of

15 juli. Wij zaten met zijn allen aan tafel en met [naam]. Hij zei dat het goed mis was en

dat er iets was met [appellant] zijn whereabouts. Wij waren verbaasd. Waarom kreeg hij

een boete? Hij had opgegeven dat hij in Mexico zat en ik vroeg of hij daar dan niet was.

Het was een verrassing dat hij iets op gaf wat hij niet klopte. Daarom gaf Rabobank

[appellant] een boete.

V: Zembla: “Dat wisten jullie vanaf het begin van de Tour?”

U: “Ik wist het vanaf de 6e, de 7e of de 8e juli.”

A: Ik heb me daar een paar dagen vergist, het was van 11, 12, 13. Het was vanaf 9 tot

15 juli, dat het geweest was. Toen zaten wij op de berg met zijn allen samen.

Ik vroeg wat [appellant] had gedaan. Ik ging er vanuit dat waar hij opgeeft, dat je daar

dan ook bent. Ik had daar niet van tevoren over nagedacht. Het was een verrassing dat

je er niet zit waar je hebt opgegeven. In de groep was dit een onderwerp van gesprek.

Wat daar precies besproken werd? Hoe het nu ging en hoe het verder moest.

(…)”

10.3

[M] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 2:

“V: Rapporteerde U aan iemand binnen de Rabo ploeg? Zo ja, aan wie?

200

A: Wij droegen tijdens de rustdag over. In 2007 was dat aan [naam]. Daarvoor was ik

alleen. Ik had dan alle renners onder mij als arts. Ik rapporteerde niet aan [R] of [B]

over vertrouwelijke informatie en beroepsmatige zaken. Ik heb me altijd aan mijn

beroepsgeheim gehouden.

(…)

V: In hoeverre bent U betrokken bij de trainingen van de renners voorafgaande aan de

start van de Tour de France?

A: In het geheel niet.

(…)

V: Wist U waar [appellant] in 2007, voorafgaande aan de start van de Tour de France,

trainde?

A: Nee, daar stonden wij helemaal buiten. Ik hoorde daar ook niets van. Ik zag de

renners op de dag van samenkomst, volgens mij de woensdag.

(…)”

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 4:

V: U heeft contacten gehad met [appellant] tijdens de Tour. Heeft u gesproken over zijn

verblijfplaats in de maand juni 2007?

A: Nee, helemaal niet. Nooit. Ik sprak niet met renners over hoe de training verlopen

was.

(…)”

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 6:

“V: De voorzitter heeft twee keer gevraagd of u met [appellant] heeft gesproken over

zijn verblijf voorafgaand aan de Tour. Heeft u buiten de Tour daar wel over gesproken?

A: Nee, ook niet.

(…)”

10.4

[A] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 9:

“Hof: Wij hebben van de advocaat van [appellant] het woordelijk verslag van de radio-

uitzending ontvangen van 26 januari 2013. Daar is te lezen dat u op de dag dat

[appellant] uit de Tour werd gehaald al vier weken in een crisis management team zat.

A: Op 18 juli had [R] naar [P] van de Rabobank gebeld en verteld dat er een recorded

warning was met betrekking tot [appellant] en toen heeft [P] mij gebeld dat ik paraat

moest staan. In de weken daarvoor was er al veel aan de hand, maar dat had niets met

[appellant] te maken. Dit had te maken met dopinggebruik van (...).”

V: Op 18 juli bent u nauw betrokken geraakt?

A: Ja, bij de wielerploeg.

(…)”

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 10:

“Vanaf 18 juli waren de whereabouts van [appellant] onderwerp van gesprek. Wij hebben

gekeken naar waar de recorded warning over ging. Wij zijn er achter gekomen dat het

ging over de whereabouts en het niet juist invullen. Het kon gaan om een vergissing, dat

je even niet thuis was geweest. In de dagen daarna kwamen dingen naar buiten

waardoor wij gingen twijfelen. Op 18 juli was het een administratieve fout. In de dag

daarna kwam naar buiten dat de Deense Bond hem niet meer geselecteerd had voor de

Deense ploeg en de dag daarna kwam naar buiten dat [appellant] in de Dolomieten

gezien zou zijn. Nu u het voorleest, merk ik pas op de dag dat [appellant] uit de Tour

werd gehaald, wist van de mededeling dat [C] hem gezien had.

V: Is er enig verband te leggen tussen het werk van de wielerploeg en uw werk?

201

A: Wij keken alleen naar de managing van de communicatie naar buiten. Wat er gebeurd

was, was gebeurd.

(…)

De eerste keer dat er iets speelde, was op 18 juli. Er was toen contact tussen [R] en [P]

dat er een recorded warning was. Daarvoor kwam [appellant] niet in ons verhaal voor. Ik

heb de tekst van de recorded warning niet gekregen. De inhoud van de tekst is op 23 juli

aan de RvC van de ploeg gegeven.

Wij hebben niet onderzocht wat er gebeurd was. We hebben niet gekeken of hij was waar

hij moest zijn. Wij hebben gekeken wat deze warning betekende. Wij keken naar de

juridische procedure. Wij hebben aanbevelingen gedaan aan het teammanagement van

de ploeg via [P]. Wij hebben gezegd tegen [R] dat hij niet te veel moest gaan focussen

op de juridische zaak. Hij moest zich focussen op wie waar was. Wij keken nog naar de

gele trui en de tocht naar Parijs.

(…)”

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 12:

“V: Dit is inhoudelijk erg van belang. Wat wist uw team daarover en wat voor

mededelingen heeft u via [P] van [R] gehad?

A: Wij wisten van de recorded warning. Dit betekende dat je op een controlepost niet

aanwezig was.

V: Wat betekende nou deze recorded warning? Het ging toch niet om een algemene

recorded warning? Om daar goed in te kunnen spinnen, moet je weten wat de recorded

warning behelst. Tussendoor geeft u wel aan dat het ging om whereabouts. Wij

verzoeken u vriendelijk om zoveel mogelijk te produceren wat u wist toen u begon ten

aanzien van de whereabouts.

A: Ik begrijp uw vraag. Ik weet dingen van het rapport Vogelzang en ik vind het moeilijk

om te kijken wat ik al eerder wist. 18 juli was het beginpunt. [appellant] reed toen 2

dagen in het geel. Of [P] informatie had over de inhoud van de recorded warning van

[R]? Er waren contacten met UCI en ASO, maar niet door ons.

V: Het had met whereabouts en verblijfplaats te maken. Had u informatie van [P]

gekregen die hij van [R] had gekregen?

A: Daar hebben wij op dat moment niet over gesproken. Er was een recorded warning

geweest en de Deense bond had een aantal dingen gedaan. Ook de UCI had dingen

gedaan en er was contact met de ASO geweest. Van dit laatste contact hoorden wij

achteraf.

V: Was het geen issue waar hij was geweest, als hij maar mocht rijden?

A: Nee, zo was het niet. Ik moest eerst de buitenwereld observeren. Het was de eerste

dag dat er iets bekend gemaakt werd. Rabobank vroeg mij in de gaten te houden wat er

geschreven werd.

(…)”

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 13:

“Of ik betrokken was bij de persconferentie op 24 juli 2007? Ja. Ik adviseerde over de

communicatie.

(…)

V: Er is toen gezegd dat [appellant] in Mexico had verbleven.

A: Wij gingen er vanuit dat wat gezegd werd, waar was. Wij waren niet aan het

onderzoeken of dat de waarheid was. Ik had gehoord dat hij in Mexico was. Na 18 juli

was er kennelijk iets met zijn verblijfplaats. Hij was in Mexico op dat moment, dat was

alles wat wij wisten. Wij namen dat aan als een gegeven. Wij, praat ik over het team.

V: Van wie was die informatie afkomstig?

A: Van het teammanagement,[R] en [B]. Ik had daar geen rechtstreeks contact mee, het

ging via [P]. De eerste keer dat ik rechtstreeks contact had, was op de ochtend van 26

juli.

V: Wist u dat de recorded warning zou worden besproken tijdens de persconferentie?

A: Ja. Ik raadpleeg mijn aantekeningen. Op 19 juli heeft de Deense bond naar buiten

gebracht dat er een recorded warning was. Het was logisch dat er op een persconferentie

202

daarna naar gevraagd werd.

(…)”

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 15:

“V: De persconferentie. U deed de voorbereidingen namens de bank als sponsor?

A: Dit is correct.

V: U arriveerde op 26 juli in Pau en u heeft naar ik aanneem met [R] gesproken. Heeft u

toen van [R] gehoord wat hij dacht over de verblijfplaats van [appellant] voor de Tour?

A: [R] dacht dat [appellant] in Mexico zat. Of ik de overtuiging had dat hij de waarheid

sprak toen hij zei dat [appellant] in Mexico zat? Absoluut.

(…)”

203

ECLI:NL:GHDHA:2013:3792

Instantie

Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak

15-10-2013

Datum publicatie

15-10-2013

Zaaknummer

200.106.073

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

overheidsaansprakelijkheid; vakantiedagen tijdens ziekte; wet in formele zin in strijd met

EG-richtlijn; schade?

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.106.073/01

Rolnummer rechtbank : 1086526 / 11-21136

arrest d.d. 15 oktober 2013

inzake

De Staat der Nederlanden,

zetelend te Den Haag,

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. S. van Heukelom-Verhage te Den Haag,

tegen

[…],

wonende te […],

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [A],

advocaat: mr. A.F. Tromp te Amsterdam.

Het geding

Bij exploot van 20 april 2012 is de Staat in hoger beroep gekomen van een door de

rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage tussen partijen gewezen

vonnis van 28 maart 2012. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Staat

negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van

grieven in incidenteel appel (met producties) heeft [A] de grieven bestreden en op haar

beurt twee incidentele grieven naar voren gebracht, waarbij zij haar eis heeft

vermeerderd. De Staat heeft de incidentele grieven bij memorie van antwoord in

incidenteel appel bestreden. Op 5 september 2013 hebben partijen hun zaak doen

bepleiten. Op verzoek van partijen werd gelijktijdig gepleit in een andere zaak met een

soortgelijke vordering (200.106.071/01 de Staat-[H]). Van de pleitzitting is proces-

verbaal opgemaakt.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.

Voor zover de in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn

bestreden, zal het hof daarvan zal uitgaan.

2.

204

Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1

In de op 2 augustus 2004 in werking getreden Richtlijn 2003/88/EG betreffende een

aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (verder: de Richtlijn) is onder meer

het volgende bepaald:

"(…)

Artikel 7

Jaarlijkse vakantie

1.

De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een

vakantie met behoud van loon van tenminste vier weken wordt toegekend,

overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor

het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

2.

De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een

financiële vergoeding worden vervangen, behalve ingeval van beëindiging van het

dienstverband.

(…)

Artikel 17

Afwijkingen

1.

Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid

en de gezondheid van de werknemers, kunnen de lidstaten afwijken van de artikelen 3

tot en met 6, 8 en 16, (…)"

2.2

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: HvJ EG) heeft bij arrest

van 20 januari 2009, LJN: BH0693 (verder: het Schultz-Hoff arrest) geoordeeld dat uit

artikel 7, lid 1 van de Richtlijn, een bepaling waarvan niet kan worden afgeweken, volgt

dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon moet worden toegekend

van ten minste vier weken, ongeacht hun gezondheidstoestand. Voorts heeft het HvJ EG

geoordeeld dat – om te voorkomen dat een werknemer verstoken blijft van dit recht

wanneer de arbeidsverhouding eindigt voordat hij daadwerkelijk de mogelijkheid heeft

gehad de vakantie op te nemen – in het tweede lid van artikel 7 is bepaald dat de

werknemer recht heeft op een financiële vergoeding.

2.3

Het Schultz-Hoff arrest heeft geleid tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving, onder

meer inhoudende het schrappen van het toenmalige artikel 7:635, lid 4, BW en het

invoeren van artikel 7:640a BW. Ingevolge de eerste volzin van artikel 7:635, lid 4, BW

(oud) verwierf een werknemer die wegens ziekte geen arbeid verrichtte, (slechts)

aanspraak op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet

werd verricht, terwijl het bij voornoemde wetswijziging nieuw ingevoerde artikel 7:640a

BW voorziet in een vervaltermijn van zes maanden na de laatste dag van het

kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip

redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen. De wetswijziging heeft

onmiddellijke werking. Op grond van artikel 225 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek

is de vervaltermijn van artikel 7:640a BW uitsluitend van toepassing op vakantiedagen,

opgebouwd na 1 januari 2012.

2.4

In de MvT (TK 32.465, nr. 3) werd de wijziging als volgt toegelicht:

"In 2009 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) uitspraak

gedaan in enkele prejudiciële zaken (…) Het HvJEG heeft in deze uitspraken artikel 7 van

de richtlijn 2003/88/EG zo uitgelegd dat het recht op jaarlijkse vakantie van vier weken

met behoud van loon, toekomt aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand.

Ook zieke werknemers die door hun arbeidsongeschiktheid (gedeeltelijk) geen arbeid

hebben verricht, hebben volledig recht op de jaarlijkse minimumvakantie met

doorbetaling van loon. Door de uitspraken van het HvJEG is een wijziging van de

bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (BW) betreffende de opbouw van minimum

205

vakantieaanspraken bij ziekte noodzakelijk ten einde de Nederlandse wet- en regelgeving

in overeenstemming te brengen met de uitleg die het HvJEG geeft aan artikel 7 van

voornoemde richtlijn. Dit wetsvoorstel voorziet daarin.

Daarnaast wordt in dit wetsvoorstel de bestaande mogelijkheid van samenloop van

periodes van vakantie en ziekte in het BW verduidelijkt in de zin dat duidelijk wordt dat

ook tijdens ziekte vakantie opgenomen kan worden. Tevens wordt ter stimulering van het

tijdig en met regelmaat opnemen van de minimumvakantie een vervaltermijn voor deze

vakantiedagen voorgesteld. (…)"

De keuze om aan het wetsvoorstel geen terugwerkende kracht te verlenen werd door de

minister als volgt toegelicht (EK 32465, nr. E):

"(…) Het wetsvoorstel heeft onmiddellijke werking. Dat betekent, dat met ingang van de

datum van inwerkingtreding iedere werknemer ongeacht zijn gezondheidstoestand

volledig de minimum vakantiedagen zal opbouwen. Alleen ten aanzien van

vakantieaanspraken die zijn opgebouwd voor de inwerkingtreding van het wetsvoorstel

blijft de huidige verjaringstermijn gelden.

Invoering van de nieuwe wetgeving met terugwerkende kracht zou afbreuk doen aan de

rechtszekerheid van werkgevers. (…)

Los van het rechtszekerheidsbeginsel is dit ook praktisch niet te realiseren. (…) Ook is

niet meer na te gaan of werknemers mogelijk vakantie hadden kunnen opnemen tijdens

ziekte.(…)"

2.5

Bij brief van 8 maart 2011 heeft [A] de Staat aansprakelijk gesteld voor de door haar

geleden schade ad € 2.052,54 bruto en de Staat gesommeerd deze binnen 21 dagen aan

haar te vergoeden. De Staat heeft aansprakelijkheid afgewezen.

2.6

[A] vorderde in eerste aanleg veroordeling van de Staat om aan haar te betalen primair

€ 1.954,80, subsidiair € 1.563,84, meer subsidiair € 1.466,10 en nog meer subsidiair €

1.172,88, bruto inclusief vakantietoeslag, met veroordeling van de Staat in de kosten.

Aan deze vordering legt zij ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft

gehandeld door artikel 7 van de Richtlijn niet binnen de daarvoor bepaalde termijn te

implementeren. [A] stelt daartoe dat zij als schoonmaakster werkzaam is geweest bij […]

Bedrijfsdiensten op basis van een dienstverband voor 30 uur per week, dat zij op

23 januari 2007 arbeidsongeschikt is geworden en tot het einde dienstverband is

gebleven, dat zij tot 24 november 2008 salaris heeft ontvangen, dat daarna de

loonbetaling is gestopt, omdat zij zich niet meer aan haar re-integratieverplichtingen

heeft gehouden, dat op 15 november 2010 de arbeidsovereenkomst met wederzijds

goedvinden is beëindigd, waarbij haar werkgever haar overeenkomstig het toen geldende

artikel 735, lid 4 BW alleen de 75 vakantie-uren heeft uitgekeerd die zij heeft opgebouwd

gedurende de laatste zes maanden van haar dienstverband, terwijl zij op grond van de

Richtlijn, recht had op vakantieopbouw gedurende de gehele

arbeidsongeschiktheidsperiode (tot 24 november 2008). [A] stelt aldus de uitbetaling van

200 uur vakantie te zijn misgelopen, hetgeen overeenkomt met een bedrag van (200 x €

9,05 x 1,08 =) € 1.954,80--.

2.7

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de primaire vordering van [A]

toegewezen. De kantonrechter overwoog daartoe – zakelijk weergegeven – dat de

strijdigheid tussen artikel 7:635, lid 4 BW en de Richtlijn niet voortvloeit uit

overschrijding van de in de Richtlijn opgenomen implementatietermijn, maar uit een

onjuiste uitleg van de Richtlijn. Dit brengt met zich dat de Staat eerst aansprakelijk kan

zijn, als de Staat daarbij de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid kennelijk en

ernstig heeft miskend (de zogenoemde Francovich-norm). Of de Staat zijn hiervoor

genoemde bevoegdheid heeft miskend, hangt af van de mate van duidelijkheid en

nauwkeurigheid van de geschonden regel. De kantonrechter oordeelde ter zake dat het

standpunt van de Staat destijds wellicht verdedigbaar was, gelet op de laatste zinsnede

van artikel 7, lid 1, van de Richtlijn ("overeenkomstig de in de nationale wetten en/of

gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke

vakantie" ), maar dat deze uitleg niet meer was vol te houden na de uitleg die het HvJEG

206

aan artikel 7 heeft gegeven in zijn arrest van 26 juni 2001, LJN: AD8632 (verder: het

Bectu arrest). Dat de Staat niet na dit arrest tot aanpassing van artikel 7:635, lid 4, BW

is overgegaan, is dan ook onrechtmatig jegens [A]. Dit wordt – aldus de kantonrechter –

niet anders doordat de Staat, ingeval van onduidelijkheid over de uitleg van een richtlijn,

aanspraak kan maken op een redelijke termijn om tot aanpassing van de met de richtlijn

strijdige wetsbepaling over te gaan, omdat deze termijn – gelet op de datum van het

Bectu arrest – inmiddels ruimschoots is verstreken. De kantonrechter verwierp het

verweer dat [A] geen nadeel heeft ondervonden van de tot 1 januari 2012 bestaande

strijdigheid van artikel 7:635, lid 4, BW met de Richtlijn, omdat [A] ook geen aanspraak

op vergoeding zou hebben gehad, indien haar aanspraak zou zijn getoetst aan de per 1

januari 2012 ingevoerde wetswijziging. Ook het verweer dat [A] heeft nagelaten

schadebeperkend te handelen, omdat zij heeft nagelaten haar werkgever tot in hoogste

instantie aan te spreken, werd door de kantonrechter verworpen. Hetzelfde gold voor het

beroep van de Staat op rechtsgelijkheids- en rechtszekerheidsbeginsel. Dit leidde tot de

toewijzing van de vordering van [A], omdat deze als zodanig niet door de Staat was

weersproken.

3.1

In het principaal appel vordert de Staat de vernietiging van het bestreden vonnis en de

afwijzing van de vordering van [A], alsmede de veroordeling van [A] tot terugbetaling

aan de Staat van al hetgeen de Staat ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar

heeft betaald, vermeerderd met rente en met veroordeling van [A] in de proceskosten.

Met zijn grieven komt de Staat op tegen de betekenis die de kantonrechter heeft gehecht

aan het Bectu-arrest en de daaruit getrokken conclusie dat de Staat aansprakelijk is,

tegen de feitenvaststelling die heeft geleid tot de conclusie dat [A] schade heeft gelden,

tegen de vaststelling van de omvang van de schade en het door de kantonrechter

aangenomen causale verband tussen de gestelde schade en het onrechtmatige handelen

en het verwerpen van het beroep op het gelijkheidsbeginsel.

3.2

In het incidenteel appel vordert [A] – zo begrijpt het hof, na wijziging van eis – de

vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover daarin is geoordeeld dat de Staat

€ 1.954,80 aan [A] dient te vergoeden en de Staat te veroordelen tot betaling van een

bedrag van € 2.160,--, vermeerderd met rente, met veroordeling van de Staat in de

proceskosten. Met haar incidentele grieven licht [A] haar gewijzigde eis toe.

Het toetsingskader

4.1

[A] heeft geen grief gericht tegen het door de kantonrechter gehanteerde toetsingskader.

In haar pleitnota heeft [A] gesteld dat zij primair van oordeel is dat aansprakelijkheid

van de Staat kan worden gebaseerd op de zogenoemde Francovich-norm. Voor het geval

het hof echter tot het oordeel zou komen dat op basis van die norm de Staat niet

aansprakelijk is, heeft zij verzocht de aansprakelijkheid van de Staat te toetsen aan

artikel 6:162 BW. [A] meent voldoende te hebben gesteld, om – indien noodzakelijk – de

rechtsgronden in die zin aan te vullen.

4.2

Het hof overweegt als volgt.

Het pleidooi in de onderhavige zaak heeft op verzoek van partijen plaatsgevonden

gezamenlijk met het pleidooi in een soortgelijke zaak van de Staat tegen [H]

(200.106.071/01). In die zaak is [H] met een incidentele grief opgekomen tegen het

door de kantonrechter gehanteerde toetsingskader. Naar zijn mening levert het enkele

feit dat wetgeving in strijd is met hoger recht een onrechtmatige daad op in de zin van

artikel 6:162 BW. De Staat heeft zich dus op deze stelling kunnen voorbereiden en heeft

zich (dan ook) niet tegen het verzoek van [A] verzet. Gelet op het vorenstaande acht het

hof het verzoek van [A] niet in strijd met de goede procesorde en dus inwilligbaar.

4.3

Het hof is van oordeel dat wanneer de toetsing van een wet in formele zin aan een ieder

verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke

organisaties tot de conclusie leidt dat sprake is van wetgeving die buiten toepassing moet

blijven, dit een onrechtmatige daad oplevert die de Staat tot vergoeding ex artikel 6:162

207

BW verplicht. Voor de motivering van dit oordeel verwijst de zaak naar zijn uitspraak van

heden in de zaak van de Staat tegen [H], waarin het hof onder 4.3 overwoog:

"(…) Naar Nederlands recht levert het uitvaardigen en handhaven van een met hogere

regelgeving strijdige regeling een onrechtmatige daad op. Met het uitvaardigen en

handhaven van een dergelijke regeling, staat niet alleen de onrechtmatigheid, maar ook

de schuld in beginsel vast (vgl. HR 9 mei 1986/252, LJN: AC0867). Nu niet bestreden is

dat de in geding zijnde Nederlandse wetgeving betreffende de opbouw van

vakantieaanspraken bij ziekte niet in overeenstemming was met hogere regelgeving, te

weten de Richtlijn, volgt dááruit – uit de toetsing aan de hogere regelgeving en dus niet

aan artikel 6:162 BW – dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Dit is niet anders nu

de getoetste regelgeving een wet in formele zin is, die de rechter ingevolge artikel 120

Grondwet niet mag toetsen aan de Grondwet. Krachtens artikel 94 Grondwet is toetsing

aan van wetten in formele zin aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en

van besluiten van volkenrechtelijke organisaties (zoals de Richtlijn) immers wel mogelijk.

Wanneer die toets tot de conclusie leidt dat sprake is van wetgeving die buiten

toepassing moet blijven, levert dat een onrechtmatige daad op die de Staat tot

schadevergoeding ex artikel 6:162 BW verplicht. (…)"

4.4

Nu niet is bestreden dat de in geding zijnde Nederlandse regelgeving betreffende de

opbouw van vakantiedagen bij ziekte, niet in overeenstemming was met hogere

regelgeving, te weten de Richtlijn, betekent dit dat de Staat aansprakelijk is voor

eventueel als gevolg hiervan door [A] geleden schade. Daar op basis van het nationale

recht minder zware eisen gelden voor aansprakelijkheid, dan op basis van de Europese

normen, behoeft de vraag of sprake is van een gekwalificeerde schending waaraan de

Staat schuld heeft, niet te worden beantwoord. De tweede en derde principale grieven

behoeven dus geen behandeling.

Schade als gevolg van de onrechtmatige daad?

5.1

Met zijn vierde tot en met zevende grief betoogt de Staat – zakelijk weergegeven – dat

het ervoor moet worden gehouden dat [A] geen schade heeft ondervonden van de tot

1 januari 2012 bestaande strijdigheid van artikel 7:635, lid 4 BW met de Richtlijn. De

Staat stelt daartoe dat [A] niet heeft aangetoond dat zij aanspraak op vergoeding zou

hebben gehad over vakantiedagen opgebouwd in de periode van arbeidsongeschiktheid,

als haar aanspraak zou zijn getoetst aan de per 1 januari 2012 ingevoerde regeling. De

Staat wijst er daarbij op dat uitgangspunt van het Schultz-Hoff arrest en het huidige

artikel 7:640a BW is dat enkel van uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen sprake

kan zijn indien een werknemer geen vakantie heeft kunnen genieten wegens volledige

arbeidsongeschiktheid. Bepalend is of de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft

gehad om van het hem door de Richtlijn verleende recht van vakantie met behoud van

loon gebruik te maken. De vraag die dus moet worden beantwoord, is – aldus de Staat –

of [A] daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om gebruik te maken van het recht op

vakantie. Het is aan [A] om aan te tonen dat zij gedurende de gehele periode waarover

zij stelt schade te hebben geleden, volledig arbeidsongeschikt was als gevolg waarvan

het voor haar niet mogelijk was om gebruik te maken van haar recht op vakantie onder

doorbetaling van loon. Aan deze bewijslast heeft [A] niet voldaan. Daarnaast verwijt de

Staat [A] dat zij heeft verzuimd schadebeperkend te handelen, door geen gebruik te

maken van haar recht op vakantie. Toekenning van vakantiedagen aan [A] zou voorts in

strijd komen met het rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginsel en zou leiden tot een

"groot en ongerechtvaardigd voordeel", aldus nog steeds de Staat

5.2

Het hof overweegt als volgt.

Het schadebeperkingsverweer van de Staat gaat er aan voorbij dat [A] als gevolg van het

bepaalde in artikel 7:635, lid 4 BW tijdens haar arbeidsongeschiktheid slechts (zeer)

beperkt vakantiedagen (met behoud van loon) heeft opgebouwd. Het is daarom niet

redelijk [A] te verwijten dat zij tijdens haar arbeidsongeschiktheid geen gebruik heeft

gemaakt van haar (op grond van de Richtlijn bestaande, maar op grond van de toen

geldende regelgeving niet toegekende) recht op vakantie met behoud van loon. De

208

omstandigheid dat in de praktijk voorkwam dat werknemers door hun werkgever in staat

werden gesteld tijdens arbeidsongeschiktheid op vakantie te gaan, terwijl – indien de

opgebouwde vakantiedagen daartoe ontoereikend waren – de dagen administratief

werden geboekt als ziektedagen, doet aan het voorgaande niet af.

5.3

Nu niet is gebleken dat [A] van voornoemde (informele) mogelijkheid om vakantie te

genieten tijdens arbeidsongeschiktheid (geboekt als ziektedagen) gebruik heeft gemaakt,

valt niet in te zien dat sprake is van een "groot en ongerechtvaardigd voordeel", indien

alsnog een financiële vergoeding voor de niet opgebouwde vakantiedagen wordt

uitgekeerd.

5.4

Met betrekking tot het causaliteitsverweer overweegt het hof, dat het weliswaar aan [A]

is te bewijzen dat zij door de onrechtmatige daad schade heeft geleden, maar dat

hiervoor voldoende is dat aannemelijk is dat [A], de onrechtmatige daad van de Staat

weggedacht, wel aanspraak zou hebben kunnen maken op uitbetaling van de door haar

gevorderde niet-genoten vakantiedagen. Het wegdenken van de onrechtmatige daad (de

fictieve situatie) betekent in dit geval dat ervan uit moet worden gegaan dat het

bepaalde in art. 7:635 lid 4 BW niet geldt. Hoewel het hof niet uitsluit dat de wetgever,

indien hij op een eerder moment zou zijn overgegaan tot aanpassing van de wet aan de

Richtlijn, zou hebben gekozen voor enige vervaltermijn, acht het hof het te speculatief

om ervan uit te gaan dat in de fictieve situatie enige vervaltermijn zou hebben gegolden.

Het hof volgt de Staat dan ook niet in zijn stelling dat er in de fictieve situatie van uit

moet worden uitgegaan dat de (huidige) vervaltermijn in de wet zou zijn opgenomen.

Naar het oordeel van het hof moet in de fictieve situatie de onrechtmatige daad worden

weggedacht en moet er in beginsel van worden uitgegaan dat andere regelgeving

hetzelfde zou zijn gebleven. Tegen deze achtergrond acht het hof voldoende aannemelijk

dat [A], de onrechtmatige daad weggedacht, aanspraak had kunnen maken op de door

haar gevorderde vakantiedagen. [A] heeft van de (informele) mogelijkheid om vakantie

te genieten geen gebruik gemaakt en er zijn onvoldoende aanwijzingen dat dat in de

fictieve situatie anders zou zijn geweest. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat aan

het bewijs van een fictieve situatie in het verleden niet te hoge eisen mogen worden

gesteld. [A] hoefde er ook geen rekening mee te houden dat zij ooit met genoemd bewijs

zou worden belast, terwijl bewijsvergaring over een periode in het verleden lastig is. Dit

is kennelijk ook door de minister onderkend en als reden genoemd om aan de

wetswijziging geen terugwerkende kracht te verlenen (zie hiervoor rov 2.4). Daar komt

bij dat [A], gesteld dat er wel van zou moeten worden uitgegaan dat in de fictieve

situatie een vervaltermijn zou hebben gegolden, bij tijdige invoering van de in geding

zijnde wetswijzigingen zich bewust had kunnen/moeten zijn van de vervaltermijn en dus

een reële mogelijkheid zou hebben gehad verval te voorkomen, door voor het einde van

de vervaltermijn de vakantiedagen op te nemen. Die mogelijkheid is haar nu ontnomen.

Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid om bij schriftelijke overeenkomst (ten gunste van

[A]) af te wijken van de vervaltermijn van artikel 7:340a BW.

5.5

Het beroep van de Staat op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet, omdat de Staat (mede

gelet op hiervoor overwogene) onvoldoende heeft onderbouwd dat de situatie van een

arbeidsgeschikte werknemer die daadwerkelijk vakantie-uren opbouwt, kan worden

gelijkgesteld met die van een arbeidsongeschikte werknemer, aan wie die opbouw ten

onrechte is onthouden. Dat en waarom het rechtszekerheidsbeginsel in het geding zou

zijn, valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien.

5.7

De omstandigheid dat het doel van de Richtlijn niet kan worden bereikt door een

ongelimiteerde financiële compensatie van niet-genoten vakantiedagen, doet er niet aan

af dat de schadevergoeding wegens onverbindende wetgeving kan bestaan uit een

financiële vergoeding.

5.7

In zijn pleitnota heeft de Staat nog aangevoerd dat [A] niet aan haar

schadebeperkingsplicht heeft voldaan, omdat zij haar werkgever niet tot in hoogste

209

instantie heeft aangesproken. Het hof stelt vast dat aldus sprake is van een nieuwe grief,

waartegen de goede procesorde zich verzet. Het hof gaat hieraan dus voorbij. Gelet op

het vorenstaande ten overvloede overweegt het hof dat – gelet op de hoogte van de

vordering, de met voortprocederen gemoeide kosten en de (in het licht van onder meer

de uitspraak van hof Amsterdam van 10 november 2009, LJN: BK4648) te verwachten

kansen op succes – van [A] in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij haar

werkgever tot in hoogste instantie daarvoor zou aanspreken. Dit betekent dat

voornoemde grieven falen.

Berekening van de schade

6.1

De Staat is met zijn eerste grief opgekomen tegen de feitenvaststelling, die de

kantonrechter kennelijk aan zijn berekening dat [A] nog aanspraak heeft op 200 uur ten

grondslag heeft gelegd. De achtste grief is onder meer gericht tegen het meenemen van

buitenwettelijke vakantiedagen in de berekening. Volgens de Staat ziet de Richtlijn enkel

op wettelijke vakantiedagen en biedt dus geen grond voor vergoeding van niet-genoten

bovenwettelijke vakantiedagen. De door de kantonrechter toegekende 200 uur zijn dus in

ieder geval te veel. Voorts stelt de Staat dat de kantonrechter heeft miskend dat niet het

laatstgenoten bruto uurloon bepalend is, maar de hoogte van het uurloon dat [A] ontving

in de periode waaraan de opbouw van het vakantieverlof plaatsvond.

6.2

[A] heeft haar feitelijke stellingen nader toegelicht en nader onderbouwd met overlegging

van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, een loontabel en andere delen van CAO's.

Op basis van de overgelegde loontabel is [A] gekomen tot haar eisvermeerdering,

inhoudende dat ervan moet worden uitgegaan dat zij bij einde dienstbetrekking recht had

op een uurloon van € 10,--. Verder heeft [A] aanspraak gemaakt op wettelijke rente.

6.3

Het hof overweegt als volgt.

Met de door haar overgelegde stukken, die door de Staat als zodanig niet zijn bestreden,

heeft [A] naar het oordeel van het hof in voldoende mate aangetoond, dat zij als

schoonmaakster voor 30 uur per week in dienst was van […] Bedrijfsdiensten, dat zij op

23 januari 2007 is uitgevallen voor die arbeid, dat zij in de periode van 23 januari 2007

tot 24 november 2008 volledig arbeidsongeschikt was, dat de loonbetalingsverplichting

daarna is vervallen omdat zij zich niet meer aan haar re-integratieverplichtingen heeft

gehouden en dat dit een en ander uiteindelijk heeft geleid tot een beëindiging van de

arbeidsovereenkomst per 15 november 2010. Ook acht het hof voldoende aangetoond

dat [A] over de periode van 24 mei 2008 tot 24 november 2008 75 uur vakantie heeft

opgebouwd en uitbetaald gekregen bij het einde van haar dienstbetrekking, uitgaande

van een uurloon van € 9,05 exclusief vakantietoeslag per uur (€ 9,77 inclusief

vakantietoeslag). Gelet hierop, is een enkele verwijzing naar een loontabel uit "de CAO"

volstrekt onvoldoende om aan te nemen, dat [A] bij einde dienstbetrekking recht had op

een uurloon van € 10,--. Het door de Staat in zijn memorie van antwoord in incidenteel

appel verder gevoerde verweer, behoeft daarom geen bespreking.

6.4

Door de Staat is (in het principaal appel) terecht opgemerkt dat de bescherming van de

Richtlijn slechts ziet op de opbouw van wettelijke uren. [A] had (ingevolge de Richtlijn)

recht op (4 maal 30 uur is) 120 uur per jaar. Over de periode van 23 januari 2007 tot 24

november 2008 (zijnde 22 maanden) had [A] dus recht op 220 uur. Nu [A] over die

periode 75 uur uitbetaald heeft gekregen, is zij als gevolg van het bepaalde in artikel

7:634, lid 4, BW, de uitbetaling van (220 minus 75 is) 145 uur misgelopen. Aangezien

[A] terecht is uitgegaan van het loon dat zij ontving op het moment van uitbetaling van

voornoemde uren, bedraagt het afkoopbedrag voor deze uren – uitgaande van een

uurloon van € 9,77 (tegen het feit dat de kantonrechter is uitgegaan van het uurloon

inclusief vakantietoeslag heeft de Staat geen grieven gericht) – € 1.416,65. De wettelijke

rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf (21 dagen na 8 maart 2001 zijnde) 29 maart

2011.

6.5

210

Dit een en ander betekent dat zowel het principale als het incidentele appel deels slaagt

en dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven voor zover de Staat daarbij is

veroordeeld tot betaling aan [A] van een bedrag van € 1.954,80. Dit betekent dat de

vordering tot terugbetaling met rente vanaf de dag van betaling kan worden toegewezen.

Opnieuw rechtdoende zal de Staat worden veroordeeld tot betaling aan [A] van het

bedrag van € 1.312,25, vermeerderd met rente vanaf 29 maart 2011. Het hof gaat ervan

uit dat de vorderingen tot betaling en tot terugbetaling met elkaar zullen worden

verrekend. Bij deze uitkomst past dat de Staat als in overwegende mate in het ongelijk

te stellen partij wordt veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep en [A] in

die van het incidentele hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector

kanton, locatie 's-Gravenhage van 28 maart 2013, voor zover de Staat daarbij is

veroordeeld tot betaling aan [A] van een bedrag van € 1.954,80;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt de Staat tot betaling aan [A] van een bedrag van € 1.416.65, vermeerderd

met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 maart 2011 tot het moment van

voldoening;

- bekrachtigt het vonnis voor het overige;

- veroordeelt [A] tot terugbetaling aan de Staat van € 1.954,80, vermeerderd met de

wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment van betaling tot het moment van

terugbetaling;

- veroordeelt [A] in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van de

Staat tot op heden begroot op € 948,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat dit bedrag

binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke

waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het

einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart het arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

- veroordeelt de Staat in de kosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van [A]

tot op heden begroot op € 291,-- aan griffierecht en € 1.896,-- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A.V. van den Berg en M.J. van der Ven en is

uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2013 in aanwezigheid van de

griffier.

211

ECLI:NL:GHARL:2013:CA2645

Instantie

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak

23-04-2013

Datum publicatie

10-06-2013

Zaaknummer

200.116.672

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Kort geding

Inhoudsindicatie

Uitleg van CAO-bepaling op basis waarvan is afgeweken van het bepaalde in de artikelen

7:691 lid 1 BW en 7:668a BW.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.116.672

(zaaknummer rechtbank Arnhem, locatie Nijmegen, 835838)

arrest in kort geding van de derde kamer van 23 april 2013

in de zaak van

de naamloze vennootschap

ABN AMRO N.V.,

statutair gevestigd te Amsterdam,

appellante,

hierna: ABN AMRO,

procesadvocaat: mr. W.A.J. Hagen,

advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [Woonplaats],

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. A.J. Hendriks.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

11 oktober 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem (sector kanton,

locatie Nijmegen) tussen ABN AMRO als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres heeft

gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 ABN AMRO heeft bij exploot van 7 november 2012 [geïntimeerde] aangezegd van dat

vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2 In genoemd exploot heeft ABN AMRO vier grieven tegen het bestreden vonnis

aangevoerd en twee nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft aangekondigd te

zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht

doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk

zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van

[geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

2.3 ABN AMRO heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor

vermelde exploot.

212

2.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, bewijs aangeboden

en twee producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest,

voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep – eventueel na

verbetering – zal bekrachtigen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van dit

hoger beroep, waaronder begrepen het salaris van de advocaat van [geïntimeerde] en de

nakosten, laatstgenoemde volgens het liquidatietarief zijnde een bedrag van € 131,- aan

nasalaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,- in geval van betekening

arrest.

2.5 Ter zitting van 1 maart 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, ABN AMRO

door mr. M.J.M.T. Keulaerds, advocaat te ’s-Gravenhage, en [geïntimeerde] door mr. A.J.

Hendriks, advocaat te Arnhem. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding

gebracht.

Mr. Keulaerds voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan mr. Hendriks voornoemd

en aan het hof de productie 3 gezonden. Mr. Hendriks heeft desgevraagd verklaard dat

hij deze productie heeft ontvangen en dat hij daarvan voldoende heeft kunnen

kennisnemen. Het hof heeft daarop aan mr. Keulaerds akte verleend van het in het

geding brengen van die productie.

2.6 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de

Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari

2013 bij het hof Arnhem aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof

Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven onder het kopje “De

feiten” van het bestreden vonnis.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 In deze zaak gaat het – kort weergegeven – om het volgende. [geïntimeerde] is in de

periode van 12 november 2007 tot 9 augustus 2011 op basis van vier

uitzendovereenkomsten via Randstad in de functie van

callcentermedewerker/medewerker klantenservice bij

ABN AMRO werkzaam geweest. Met ingang van 9 augustus 2011 is zij op basis van een

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gedurende één jaar bij ABN AMRO in dienst

getreden, in de functie van Adviseur II CCC, laatstelijk bij een werkweek van gemiddeld

32 uur per week tegen een salaris van € 2.039,78 bruto per maand, exclusief overige

emolumenten. In die arbeidsovereenkomst is bepaald dat de CAO ABN AMRO (hierna: de

cao) op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Op 11 juni 2012 heeft ABN AMRO

mondeling aan [geïntimeerde] meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst niet zou

worden verlengd. Bij brief van 17 juli 2012 heeft [geïntimeerde] bij ABN AMRO tegen die

beslissing geprotesteerd. [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op een dienstverband

voor onbepaalde tijd en zich beschikbaar gehouden na 8 augustus 2012 haar

werkzaamheden voort te zetten. Bij brief van 6 augustus 2012 heeft ABN AMRO aan

[geïntimeerde] laten weten dat zij haar standpunt, dat op

9 augustus 2011 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand is gekomen,

handhaaft.

4.2 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] – kort weergegeven – in kort geding gevorderd

dat de voorzieningenrechter ABN AMRO zal veroordelen tot wedertewerkstelling van

[geïntimeerde], zulks op straffe van een dwangsom, betaling van achterstallig salaris

vanaf 9 augustus 2012, voldoening van het maandelijks loon, inclusief alle emolumenten,

te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling

van ABN AMRO in de kosten van de procedure.

4.3 Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter ABN AMRO veroordeeld om

[geïntimeerde] binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis weer te werk te

stellen in de functie die zij voor 9 augustus 2012 uitoefende, bepaald dat ABN AMRO een

dwangsom verbeurt van € 500,- voor elke dag zij niet aan de veroordeling voldoet, ABN

AMRO veroordeeld om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting het

achterstallige salaris vanaf 9 augustus 2012 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke

rente, ABN AMRO veroordeeld om tot de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen

rechtsgeldig zou zijn geëindigd, op de daarvoor bestemde tijdstippen maandelijks het

213

loon, vermeerderd met het maandelijkse benefit budget en alle emolumenten waarop zij

recht heeft, te voldoen, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, alsmede ABN AMRO

veroordeeld in de kosten van de procedure, de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad

verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.4 Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding

verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep

voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden

beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening

een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437). De vordering van

[geïntimeerde] strekt tot doel haar in staat te stellen in haar eigen levensonderhoud te

voorzien. Het spoedeisend belang ligt daarin besloten. Voor toewijzing van de gevorderde

voorzieningen zal moeten komen vast te staat dat, indien de zaak in een

bodemprocedure aan de rechter zal worden voorgelegd, deze met een voldoende mate

van zekerheid de vordering zal toewijzen.

4.5 ABN AMRO heeft vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Deze grieven

lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof ziet aanleiding het geschil tussen

partijen dat betrekking heeft op de vraag of de vordering van [geïntimeerde] op grond

van het door partijen als cao-bepaling 2 aangeduide artikel kan worden toegewezen eerst

te behandelen. In dit kader overweegt het hof het volgende.

4.6 Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] in de periode van 12 november 2007

tot

9 augustus 2012 op basis van vijf overeenkomsten bij ABN AMRO werkzaam is geweest,

te weten op basis van:

1. een uitzendovereenkomst tussen Randstand en [geïntimeerde] van 12 november 2007

tot

11 februari 2008;

2. een uitzendovereenkomst tussen Randstand en [geïntimeerde] van 11 februari 2008

tot

12 november 2008;

3. een uitzendovereenkomst tussen Randstand en [geïntimeerde] van 1 september 2008

tot

31 augustus 2010 en

4. een uitzendovereenkomst tussen Randstand en [geïntimeerde] van 1 september 2010

tot

9 augustus 2011 en

5. een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen ABN AMRO en [geïntimeerde] van

9 augustus

2011 tot 9 augustus 2012.

In artikel 7:668a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) is bepaald dat de

laatste arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd in een reeks van

arbeidsovereenkomsten van meer dan 36 maanden, althans van meer dan drie

overeenkomsten, die elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden opvolgen,

geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat

uitzendovereenkomsten, op grond van artikel 7:691 lid 1 BW in verbinding met artikel

7:668a lid 2 BW, na 26 weken schakels in die reeks kunnen vormen (kamerstukken I,

vergaderjaar 1997-1998, 25 263, nr. 132b, p. 22). Tussen partijen is ook niet in geschil

dat ABN AMRO op zichzelf opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW is.

4.7 In het onderhavige geval is echter op grond van artikel 7:691 lid 7 BW in verbinding

met artikel 7:668a lid 5 BW bij collectieve arbeidsovereenkomst van het bepaalde in de

artikelen 7:691 BW en 7:668a BW afgeweken. In de desbetreffende bepaling van de cao

(hierna overeenkomstig de aanduiding van partijen: cao-bepaling 2) is bepaald:

“(…) De duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is maximaal drie jaren. In

afwijking van wettelijke bepalingen wordt bij het aangaan of verlengen van zo’n

arbeidsovereenkomst geen rekening gehouden met alle uitzend- en detacheringsperiodes

bij de Bank, die liggen in het halfjaar voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst.

(…).”

214

[geïntimeerde] stelt dat cao-bepaling 2 ziet op (afgeronde) periodes die in het half jaar

voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst tussen ABN AMRO en de werknemer

vallen. ABN AMRO betwist dit. Zij stelt dat op grond van cao-bepaling 2 geen rekening

wordt gehouden met alle uitzend- en detacheringsperiodes – dus ongeacht de duur ervan

– die liggen in het halfjaar voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst met ABN

AMRO.

4.8 Als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van een cao geldt dat in beginsel

de bewoordingen van de cao en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting,

gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende

betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van partijen bij de cao, voor

zover deze niet uit de cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de

betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de

toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de

elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de

rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties

zouden leiden.

4.9 Naar het voorlopig oordeel van het hof duidt de in cao-bepaling 2 opgenomen

zinsnede “die liggen in het halfjaar ” erop dat de bepaling overeenkomstig de stelling van

[geïntimeerde] dient te worden uitgelegd. De zinsnede zou immers zinledig zijn, indien

het, overeenkomstig de stelling van ABN AMRO, de bedoeling van de cao-partijen zou

zijn geweest de voorafgaand aan een arbeidsovereenkomst gesloten

uitzendovereenkomsten bij de toepassing van artikel 7:668a lid 1 BW buiten

beschouwing te laten. Dat doel zou op een eenvoudigere en eenduidigere wijze zijn

bereikt, wanneer de zinsnede in het geheel zou zijn weggelaten. ABN AMRO heeft dit ter

zitting bij dit hof ook bevestigd. Zij heeft geen verklaring kunnen gegeven voor het feit

dat de zinsnede desondanks in cao-bepaling 2 is opgenomen, anders dan dat de bepaling

tot stand is gekomen in een onderhandelingsproces waarbij het geven en nemen was.

Ook dit laatste wijst erop dat een uitleg waarin de uiteindelijk na onderhandelingen tot

stand gekomen beperking “die liggen in het halfjaar” van de cao-bepaling 2 betekenis

heeft, de voorkeur verdient boven een uitleg waarin dit niet het geval is.

4.10 De aannemelijkheid van de rechtsgevolgen, waartoe de van elkaar te onderscheiden

tekstinterpretaties van partijen leiden, biedt naar het voorlopig oordeel van het hof

evenmin steun voor de opvatting van ABN AMRO.

4.11 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de Nederlandse wetgever met artikel 7:668a BW

heeft voldaan aan hetgeen in richtlijn 1999/70/EG van de Raad van de Europese Unie

van

28 juni 1999 (hierna: de richtlijn) is bepaald. Het doel van deze richtlijn is, voor zover

hier van belang, een kader vast te stelling om misbruik als gevolg van het gebruik van

opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. De richtlijn

heeft weliswaar geen betrekking op uitzendovereenkomsten, maar dit staat er niet aan in

de weg dat op nationaal niveau verdergaande maatregelen kunnen worden getroffen om

het doel te bereiken. Van deze vrijheid heeft de Nederlandse wetgever op de hiervoor in

rechtsoverweging 4.6 vermelde wijze gebruikt gemaakt door de uitzondering ter zake

van uitzendovereenkomsten niet in de wet over te nemen.

4.12 De uitleg van [geïntimeerde] aan cao-bepaling 2 brengt mee dat in de keten van

artikel 7:668a lid 1 BW geen rekening wordt gehouden met kortlopende

uitzendovereenkomsten, op basis waarvan een werknemer in de 26 weken voorafgaand

aan zijn arbeidsovereenkomst met ABN AMRO bij ABN AMRO werkzaamheden heeft

verricht. De looptijd van uitzendover- eenkomsten van één jaar of meer, valt niet

(volledig) binnen die 26 weken, zodat in de uitleg van [geïntimeerde] met die

overeenkomsten in de keten van artikel 7:668a lid 1 BW wel rekening wordt gehouden.

De uitleg van ABN AMRO leidt ertoe dat in de keten van artikel 7:668a lid 1 BW in het

geheel geen rekening wordt gehouden met uitzendovereenkomsten op basis waarvan de

werknemer in de 26 weken voorafgaand aan zijn arbeidsovereenkomst met ABN AMRO

werkzaamheden heeft verricht. Het voorgaande is tussen partijen niet in geschil.

4.13 De door [geïntimeerde] bepleite uitleg, die anders dan ABN AMRO betoogt wel

degelijk een afwijking van de wettelijke regeling van artikel 7:668a BW vormt, doet in

215

mindere mate afbreuk aan (de strekking van) die regeling dan de door ABN AMRO

voorgestane uitleg. Bij die laatste uitleg zet cao-bepaling 2 immers de met artikel 7:668a

lid 1 BW beoogde bescherming geheel opzij voor werknemers die voorafgaand aan de

arbeidsovereenkomst op basis van uitzendovereenkomsten bij de werkgever werkzaam

zijn geweest. Dit is dermate verstrekkend dat het hof het vooralsnog niet aannemelijk

acht dat de cao-partijen dat met cao-bepaling 2 hebben beoogd. Bovendien leidt de

uitleg van ABN AMRO ertoe dat een werknemer na afloop van zesenhalf jaar arbeid voor

het eerst voor onbepaalde tijd bij ABN AMRO in dienst kan treden, hetgeen niet past bij

het in de cao geformuleerde uitgangspunt dat arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

de regel zijn, welk uitgangspunt ABN AMRO (in ieder geval) buiten de autorisatieperiode

om hanteert.

4.14 Het voorgaande leidt het hof tot het voorlopig oordeel dat de vier uitzendovereen-

komsten, op basis waarvan [geïntimeerde] vóór haar dienstbetrekking bij ABN AMRO

werkzaam is geweest, ook ingevolge cao-bepaling 2 bij de toepassing van artikel 7:668a

lid 1 BW in aanmerking moeten worden genomen en dat daardoor een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen ABN AMRO en [geïntimeerde] tot stand

is gekomen. Nu vooralsnog niet is gebleken dat die overeenkomst op rechtsgeldige wijze

is beëindigd, acht het hof met een voldoende mate van zekerheid waarschijnlijk dat de

bodemrechter de vordering van [geïntimeerde] op grond van (de uitleg van) cao-

bepaling 2 zal toewijzen. De overige grondslagen, die [geïntimeerde] aan haar vordering

ten grondslag heeft gelegd, behoeven met het oog daarop geen bespreking.

5. De slotsom

5.1 Het bestreden vonnis moet met verbetering van gronden worden bekrachtigd. De

grieven behoeven geen verdere bespreking.

5.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof ABN AMRO in de kosten van het

hoger beroep veroordelen.

5.3 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde]

worden begroot op € 291,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig

het liquidatietarief

(3 punten x tarief II).

5.4 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna

vermeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem (burgerlijk

recht, sector kanton, locatie Nijmegen) van 11 oktober 2012;

veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de

zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 291,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor

salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt ABN AMRO in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag

zal worden verhoogd met € 68,- in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan

deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proces- en nakostenveroordeling

betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van der Poel, I.A. Katz-Soeterboek en B.J. Lenselink,

is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in

tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 april 2013.

216

ECLI:NL:RBOBR:2013:2777

Instantie

Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak

01-07-2013

Datum publicatie

08-07-2013

Zaaknummer

890757 \ EJ VERZ 13-327

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie

Reorganisatie volgens 'stoelendansmethode' toelaatbaar geacht. Functieverval tijdens

arbeidsongeschiktheid. Habe-nichts-verweer verworpen. Ontbinding op termijn van twee

maanden met C=1.

Wetsverwijzingen

Burgerlijk Wetboek Boek 7 685, geldigheid: 2013-07-08

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zaaknummer: 890757 \ EJ VERZ 13-327

Kanton Eindhoven

Zaaknummer: 890757 \ EJ VERZ 13-32

Beschikking van 1 juli 2013

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Inkasso Unie B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

verzoekster,

gemachtigde: mr. M. Ambags,

t e g e n:

[verweerster ],

wonende te [woonplaats],

verweerster,

gemachtigde: mr. N. Schermer,

heeft de kantonrechter de navolgende beschikking ex artikel 7:685 BW gegeven.

Partijen worden hierna “Inkasso Unie” en “[verweerster]” genoemd.

1Het verloop van het geding

Dit blijkt uit het volgende:

a. het verzoekschrift ex artikel 7:685 BW, met producties 1 t/m 5;

b. het verweerschrift ex artikel 7:685 BW, met producties 1 en 2;

c. de nagezonden producties 6 t/m 11 van de zijde van Inkasso Unie, ingekomen ter

griffie op 3 mei 2013;

d. e nagezonden producties 12 en 13 van de zijde van Inkasso Unie, ingekomen ter

griffie op 6 mei 2013;

e. het besprokene tijdens de mondelinge behandeling op 8 mei 2013 waarvan de

griffier aantekening heeft gehouden;

f. de schriftelijke repliek van de zijde van Inkasso Unie, met een productie 15;

g. het tweede verweer van de zijde van [verweerster], met een productie 3;

h. de nagezonden productie 16 van de zijde van Inkasso Unie, ingekomen ter griffie

op 3 juni 2013;

217

i. het besprokene tijdens de mondelinge behandeling op 10 juni 2013 waarvan de

griffier aantekening heeft gehouden en bij welke gelegenheid beide gemachtigden

een pleitnota hebben overgelegd.

Tot slot is een datum voor uitspraak bepaald.

2Het verzoek en het verweer

2.1.

Inkasso Unie verzoekt de bestaande arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst

mogelijke termijn te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande uit een

verandering in de omstandigheden wegens bedrijfseconomische redenen, kosten

rechtens.

2.2.

[verweerster] vraagt primair het verzoek af te wijzen en subsidiair het verzoek slechts

toe te wijzen onder toekenning van een redelijke beëindigingsvergoeding zowel primair

als subsidiair met veroordeling van Inkasso Unie in de kosten van de procedure.

2.3.

Op de standpunten van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van belang,

nader worden ingegaan.

3De beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1.

[verweerster], geboren op [geboortedatum], is op 2 november 1999 bij Inkasso Unie in

dienst getreden. Laatstelijk vervulde [verweerster] de functie van Medewerker

Debiteuren Contact Center tegen een salaris van € 732,88 bruto per maand exclusief 8

% vakantietoeslag en overige emolumenten op basis van een aanstelling van 35,90 %

(productie 1 verzoekschrift).

3.1.2.

In februari 2013 heeft [verweerster] een operatie ondergaan. Vanaf 14 februari 2013 is

zij arbeidsongeschikt.

3.1.3

Inkasso Unie drijft een incassobureau dat gevestigd is in Eindhoven en gespecialiseerd is

in credit management .

3.1.4.

Bij Inkasso Unie heeft een reorganisatie plaatsgevonden op basis van het

“Reorganisatieplan Inkasso Unie 3.0; fit voor de toekomst” als gevolg waarvan 16,3 van

de 86,6 arbeidsplaatsen zijn vervallen (productie 4 bijlage C verzoekschrift). Op 26

februari 2013 heeft Inkasso Unie een melding collectief ontslag gedaan bij de afdeling

juridische dienstverlening van het UWV WERKbedrijf (productie 3 verzoekschrift). Op 28

maart 2013 zijn door Inkasso Unie bij het UWV WERKbedrijf vervolgens voor 23

werknemers ontslagvergunningen aangevraagd (productie 4 verzoekschrift).

3.1.5.

Onderdeel van de reorganisatie bij Inkasso Unie maakt uit de inrichting van een nieuw

functiehuis waarin de specialistische deeltaken die over meerdere afdelingen verspreid

waren bijeen gebracht zijn binnen integrale klant- of specifieke productteams. De functie

Medewerker Debiteuren Contact Center van [verweerster] wordt door Inkasso Unie als

niet uitwisselbaar met de nieuwe functies geclassificeerd waardoor [verweerster] in

beginsel boventallig is verklaard.

3.1.6.

[verweerster] heeft in het nieuwe functiehuis belangstelling getoond voor de functie van

dossierbehandelaar. Op basis van de door [verweerster] doorlopen testprocedure is door

Inkasso Unie echter bepaald dat [verweerster] zich onvoldoende heeft kunnen

kwalificeren voor deze nieuwe functie zodat [verweerster] definitief boventallig is

geworden.

3.1.6.

Tussen Inkasso Unie en de vakorganisaties, CNV Dienstenbond en FNV Bondgenoten, is

overleg geweest over een Sociaal Plan maar dit overleg heeft niet tot overeenstemming

geleid. De directie van Inkasso Unie heeft het Sociaal Plan vervolgens eenzijdig

218

vastgesteld. Het Sociaal Plan is van toepassing op [verweerster] en de beëindiging van

haar dienstverband (productie 5 verzoekschrift).

3.2.

Inkasso Unie heeft samengevat het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd.

De functie van [verweerster] van Medewerker Debiteuren Contact Center is in het nieuwe

functiehuis significant gewijzigd en is zich meer gaan richten op de gehele

creditmanagementketen die binnen Inkasso Unie wordt uitgevoerd. [verweerster] heeft

geen verweer gevoerd tegen de bedrijfseconomische noodzaak om maatregelen te

nemen en evenmin tegen haar diskwalificatie voor de nieuwe functie en haar

boventalligheid. Wel heeft [verweerster] gesteld dat ten aanzien van arbeidsongeschikte

werknemers een grotere zorgplicht geldt en dat het dienstverband daarom niet zomaar

beëindigd kan worden, maar [verweerster] heeft dit verder niet gemotiveerd. Er is

sprake van een toevallige samenloop van een bedrijfeconomische reorganisatienoodzaak

en een niet-werkgeversgerelateerde, tijdelijke arbeidsongeschiktheid. Van reflexwerking

van het opzegverbod bij ziekte kan geen sprake zijn. Het ontbindingsverzoek houdt geen

enkel verband met de arbeidsongeschiktheid van [verweerster]. Er is altijd open

gecommuniceerd met [verweerster] over de reorganisatie en de gevolgen ervan en

Inkasso Unie heeft altijd open gestaan voor overleg. [verweerster] heeft ondanks haar

arbeidsongeschiktheid de mogelijkheid gehad zich te kwalificeren voor een andere functie

middels een assessment maar helaas is zij daar niet in geslaagd. [verweerster] is

herstellende van een operatie, kan een beroep doen op het ‘vangnet’ van de Ziektewet

en zal zich waarschijnlijk binnenkort weer op de arbeidsmarkt kunnen begeven. Inkasso

Unie is simpelweg niet in staat een beëindigingsvergoeding te betalen omdat de bank

wegens ongedekte overstand daaraan geen medewerking wenst te verlenen. Er is aldus

sprake van een absolute verhindering voor het betalen van enige

beëindigingsvergoeding.

3.3.

[verweerster] heeft samengevat het volgende verweer gevoerd.

Enerzijds erkent zij dat het financieel niet goed gaat met Inkasso Unie en dat er als

gevolg daarvan bedrijfseconomische maatregelen moeten worden genomen. Anderzijds is

zij arbeidsongeschikt en meent zij dat zij beschermd moet worden tegen ontslag omdat

zij maar in beperkte mate op zoek kan gaan naar een andere baan. Inkasso Unie heeft

een zorgplicht waaraan zij tot op heden niet heeft voldaan. Zij meent dan ook dat er in

ieder geval reden is voor Inkasso Unie om een redelijke beëindigingsvergoeding te

betalen, te meer nu Inkasso Unie de salarisschalen in het nieuwe functiehuis aanzienlijk

(30%) heeft verhoogd. [verweerster] betwist dat Inkasso Unie niet in staat is een

vergoeding te betalen.

3.4.

De kantonrechter overweegt als volgt.

3.4.1.

Vooropgesteld wordt dat een werkgever in beginsel vrij is zijn onderneming zo in te

richten als hem het beste voorkomt. Die vrijheid vindt echter haar grens daar waar de

belangen van de betrokken werknemers op ontoelaatbare wijze in het gedrang komen.

Inkasso Unie heeft in haar Reorganisatieplan Inkasso Unie 3.0; fit voor de toekomst

gekozen voor een reorganisatie volgens de ‘stoelendansmethode’ of ‘Methode de

Blécourt’ waarbij een functie(groep) of functiehuis geheel komt te vervallen en de

boventallig verklaarde medewerkers kunnen solliciteren naar nieuw gecreëerde functies.

Bij deze methode komt men in veel gevallen aan de toepassing van het

afspiegelingsbeginsel uit het Ontslagbesluit bij het bepalen van de ontslagvolgorde niet

toe. Of deze methode toelaatbaar kan worden geacht is afhankelijk van de concrete

omstandigheden van het geval.

3.4.2

Naar het oordeel van de kantonrechter is op grond van de door Inkasso Unie overgelegde

stukken voldoende aannemelijk geworden dat zij door haar bedrijfseconomische

omstandigheden in redelijkheid het besluit tot reorganiseren heeft kunnen nemen. Zoals

hiervoor al is overwogen is deze beslissing in beginsel aan Inkasso Unie voorbehouden;

de kantonrechter toetst die beslissing slechts marginaal.

219

Het door Inkasso Unie gekozen type reorganisatie waarbij een nieuw functiehuis wordt

gecreëerd met deels zwaardere functies is in beginsel ook toelaatbaar. Indien daarbij

ontslagen aan de orde zijn dient echter wel naar objectieve maatstaven te kunnen

worden getoetst of bij invulling van de nieuwe vacatures voldoende zorgvuldig is

geselecteerd en geen sprake is geweest van willekeur.

3.4.3.

Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende gebleken dat de nieuwe functie van

Dossierbehandelaar niet uitwisselbaar is met de oude functie van Medewerker Debiteuren

Contact Center. Laatstgenoemde functie betrof een functie op mbo/mbo+ niveau daar

waar de nieuwe functie van Dossierbehandelaar een functie is op mbo+/hbo niveau

(productie 11 Inkasso Unie). Daar waar het bij de functie van Medewerker Debiteuren

Contact Center blijkens de functieomschrijving met name ging om het afhandelen van

eerste lijnscontacten, wordt in de functie van Dossierbehandelaar ook verwacht dat men

inhoudelijk adviseert over de juridische haalbaarheid van dossiers. In de rapportage van

het door [verweerster] ondergane psychologisch onderzoek is aangegeven dat

[verweerster] het gewenste mbo+ niveau niet haalt en dat zij door de psycholoog matig

geschikt wordt geacht voor de nieuwe functie. Gesteld noch gebleken is verder dat de

arbeidsongeschiktheid van [verweerster] de uitkomst van het psychologisch onderzoek

negatief heeft beïnvloed of dat [verweerster] door haar arbeidsongeschiktheid

onvoldoende mogelijkheden heeft gehad om mee te dingen naar één van de nieuwe

functies. Dit betekent dat Inkasso Unie redelijkerwijs heeft kunnen besluiten dat de

functie van Dossierbehandelaar niet passend is van [verweerster] zodat zij daarvoor niet

in aanmerking komt. Niet gebleken is verder dat er andere passende functies voor

[verweerster] aanwezig zijn zodat voldoende vast is komen te staan dat [verweerster]

definitief boventallig is geworden.

3.4.4.

Het voorgaande leidt ertoe dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden

ontbonden nu de functie van [verweerster] bij Inkasso Unie is vervallen en er geen

passende functies bij Inkasso Unie voor [verweerster] voorhanden zijn. [verweerster]

heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij nog altijd arbeidsongeschikt is

maar dat haar re-integratie inmiddels een aanvang heeft genomen. De

arbeidsongeschiktheid van [verweerster] is voor de kantonrechter aanleiding de

ontbindingstermijn op twee maanden te stellen zodat [verweerster] enig respijt heeft

voor haar herstel voordat zij zich op de arbeidsmarkt moet begeven. De kantonrechter

zal de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitspreken per 1 september 2013.

3.4.5.

Het verzoek is gegrond op bedrijfseconomische omstandigheden. Een dergelijke grond

voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst ligt in de risicosfeer van de werkgever en

leidt er in beginsel toe dat aan de werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt

ontbonden op grond van artikel 7:685 lid 8 BW een ‘neutrale’ vergoeding op basis van de

kantonrechtersformule wordt toegekend (aanbeveling 3.4. vastgesteld in de plenaire

vergadering van de Kring van Kantonrechters d.d. 8 november 1996, laatstelijk gewijzigd

op 30 oktober 2008).

3.4.6.

Inkasso Unie heeft aangevoerd financieel gezien geen billijke vergoeding als bedoeld in

artikel 7:685 lid BW aan [verweerster] te kunnen voldoen. Voor de beoordeling van een

dergelijk habe-nichts- verweer mag redelijkerwijs van de werkgever verwacht worden

dat hij de balans en winst- & verliesrekening over de laatste drie boekjaren in het geding

brengt, voorzien van een heldere toelichting alsmede een prognose over de komende zes

maanden.

3.4.7.

Uit de door Inkasso Unie overgelegde stukken, onder meer de verkorte jaarcijfers 2010

en 2011 alsmede de voorlopige jaarcijfers 2012 (bijlage B bij het reorganisatieplan,

productie 4, bijlage C verzoekschrift) blijkt naar het oordeel van de kantonrechter

onvoldoende dat Inkasso Unie thans niet in staat is enige vergoeding aan [verweerster]

te voldoen. De overige door Inkasso in het geding gebrachte cijfers en voorspellingen zijn

tamelijk zacht (productie 8 en 9 Inkasso Unie) en [verweerster] en haar collega hebben

220

een aantal concrete omstandigheden genoemd die volgens hen hadden kunnen en

moeten leiden tot lastenverlichting en liquiditeitsverbetering, zoals onder meer een

aanbod van de verhuurder van het bedrijfspand tot aanzienlijke huurverlaging alsmede

een gedwongen verkoop van het aandeel Bazuin. Inkasso Unie heeft hier vervolgens

gemotiveerd verweer tegen gevoerd waarna op verschillende punten een welles-nietes-

discussie tussen partijen is ontstaan. Wat daar ook van zij, het is aan Inkasso Unie als

werkgever om haar habe-nichts -verweer voldoende te onderbouwen en aannemelijk te

maken. Inkasso Unie is er op basis van de door haar overgelegde stukken evenwel

onvoldoende in geslaagd aannemelijk te maken dat de toekenning van een vergoeding

zal leiden tot een gevaar voor het voortbestaan van de onderneming en daarmee voor de

werkgelegenheid van de overige werknemers. Bij dat oordeel weegt de kantonrechter

ook mee dat in het nieuwe functiehuis sprake is van sterk verbeterde

arbeidsvoorwaarden. Dat daartegenover ook een taakverzwaring staat, zoals Inkasso

Unie heeft aangevoerd, doet daaraan vanuit financieel oogpunt beschouwd onvoldoende

af.

3.4.8.

Op grond van het voorgaande ziet de kantonrechter aanleiding aan [verweerster] een

vergoeding naar billijkheid toe te kennen op basis van de kantonrechtersformule met

C=1. Dit leidt tot een vergoeding van (afgerond) € 9.498,-- bruto.

3.4.9.

Gelet op het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van de

hiervoor genoemde vergoeding, zal Inkasso Unie ingevolge artikel 7:685 lid 9 BW eerst

in de gelegenheid worden gesteld het verzoek desgewenst in te trekken.

3.4.10.

Zowel bij intrekking als handhaving van het verzoek acht de kantonrechter redenen

aanwezig om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten

draagt.

4De beslissing

De kantonrechter:

stelt Inkasso Unie in de gelegenheid uiterlijk tot en met 14 juli 2013 haar verzoek in te

trekken door middel van een schriftelijke verklaring aan de griffier, alsmede aan (de

gemachtigde van) [verweerster];

bij handhaving van het verzoek:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2013;

kent aan [verweerster] ten laste van Inkasso Unie een vergoeding toe van € 9.498,--

bruto en veroordeelt Inkasso Unie voor zover nodig om deze vergoeding aan

[verweerster] te betalen;

zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek:

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.H. Kobussen, kantonrechter, en in het openbaar

uitgesproken op 1 juli 2013.