AvdR Webinars
-
Upload
academie-voor-de-rechtspraktijk -
Category
Documents
-
view
224 -
download
0
description
Transcript of AvdR Webinars
WWW.AVDRWEBINARS.NL
WEBINAR 0297
VERZOEKSCHRIFTPROCEDURE
SPREKER
MR. A.V.T. DE BIE, RAADSHEER HOF AMSTERDAM
30 MEI 2013 15:00 – 17:15 UUR
Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor
de HR-praktijk?
Magna Charta News Room powered by AvdR
N E W S R O O MW E B I N A R
Dies Siegers Marc Vogel
W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L
3
Inhoudsopgave
Mr. A.V.T. de Bie
Jurisprudentie
Beginselen van procesrecht
Hoge Raad, 19 oktober 2007, LJN BA6246 p. 5
Hoge Raad, 1 april 2011, LJN BP4020 p. 9
Hoge Raad, 9 maart 2012, LJN BU9204 p. 11
Hoge Raad, 10 augustus 2012, LJN BW5867 p. 14
Verzoekschriftprocedure- algemeen
Hoge Raad, 2 mei 2003, LJN AF8125 p. 17
Hoge Raad, 10 juli 2009, LJN BI3435 p. 20
Hof Amsterdam, 18 oktober 2011, LJN BU1962 p. 23
Hoge Raad, 26 april 2013, LJN BZ0159 p. 27
Verzoekschriftprocedure-wie is belanghebbend?
Hoge Raad, 3 november 2000, NJ 2001, 418 p. 31
Hoge Raad, 23 januari 2009, LJN BG5072 p. 37
Hoge Raad, 21 mei 2010, LJN BL7043 p. 39
Hoge Raad, 17 mei 2013, LJN BZ3641 p. 43
Verzoekschriftprocedure: mondelingen behandeling
Hoge Raad, 7 december 2007, NJ 2008, 554 p. 48
Hoge Raad, 20 november 2009, LJN BJ8540 p. 51
Hoge Raad, 29 januari 2010, LJN BK5014 p. 53
Hof Den Haag, 24 november 2010, LJN BO5974 p. 56
Hoge Raad, 16 november 2012, LJN BX5573 p. 63
4
Varia
Hoge Raad, 30 oktober 1998, NJ 1999, 83 p. 66
Hoge Raad, 17 mei 2013, LJN CA0356 p. 82
Hof Den Bosch, 19 juni 2012, LJN BW9156 p. 85
Rechtbank Amsterdam, 8 augustus 2012, LJN BX6323 p. 91
Hoge Raad, 20 mei 2011, LJN BP6999 p. 97
5
LJN: BA6246, Hoge Raad , R06/167HR
Datum uitspraak: 19-10-2007
Datum publicatie: 19-10-2007
Rechtsgebied: Personen-en familierecht
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Familierecht. Geschil tussen voormalige echtelieden over de wijziging
van de bij hun convenant vastgestelde omgangsregeling tussen de
vader en zijn kinderen die bij de moeder verblijven; tweehoofdig
gezag, verhouding tussen art. 1:253a en 1:377h BW;
verrassingsbeslissing?
Vindplaats(en): FJR 2008, 9
JOL 2007, 680
JPF 2008, 9
NJ 2008, 51 m. nt. S.F.M. Wortmann
Rechtspraak.nl
RFR 2007, 135
RvdW 2007, 877
Uitspraak
19 oktober 2007
Eerste Kamer
Rek.nr. R06/167HR
MK
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De moeder],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. K. Teuben,
t e g e n
[De vader],
wonende te [woonplaats], Denemarken,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 3 oktober 2005 ter griffie van de rechtbank Almelo ingediend verzoekschrift
heeft de vader zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de bij het
echtscheidingsconvenant van 19 juli 2004 overeengekomen omgangsregeling tussen hem
en de uit het huwelijk tussen partijen geboren minderjarige kinderen [de kinderen]
(hierna: de kinderen) te wijzigen, alsmede de gewone verblijfplaats van de kinderen te
wijzigen, indien de moeder besluit naar de Verenigde Staten van Amerika te emigreren.
De moeder heeft het verzoek bestreden.
6
De rechtbank heeft bij beschikking van 17 mei 2006 het verzoek van de vader tot
wijziging van de gewone verblijfplaats van de kinderen afgewezen en bepaald dat de
kinderen hun gewone verblijfplaats bij de moeder zullen houden, ook als deze met de
kinderen naar de Verenigde Staten van Amerika zou verhuizen. De rechtbank heeft
voorts inzake het recht van de vader en de kinderen op omgang met elkaar als regeling
getroffen dat de kinderen eens per twee weken een weekend en de helft van de
vakanties en feestdagen met de vader doorbrengen zolang of indien de kinderen in
Nederland wonen of indien de ouders in de toekomst op een redelijk berijdbare afstand
van elkaar zouden komen te wonen, alsmede indien en zodra de kinderen met de moeder
naar de Verenigde Staten van Amerika emigreren de regeling getroffen zoals deze is
vastgelegd in het door of namens de moeder opgestelde voorstel van april 2006, dat deel
uitmaakt van de beschikking.
Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
Arnhem.
Bij beschikking van 29 augustus 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank
vernietigd en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de vader tot wijziging van de
gewone verblijfplaats van de kinderen afgewezen, de omgangsregeling zoals in het
echtscheidingsconvenant is overeengekomen gewijzigd en als omgangsregeling tussen de
vader en de kinderen vastgesteld één weekeinde per veertien dagen van vrijdagmiddag
tot zondagmiddag en de helft van de vakanties.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het
cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vader is in cassatie niet verschenen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van de
bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De advocaat van de moeder heeft bij brief van 14 juni 2007 op die conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen zijn op 15 november 1996 met elkaar gehuwd.
(ii) In 1997 hebben partijen zich in Denemarken gevestigd. In 2003 zijn zij teruggekeerd
naar Nederland.
(iii) Uit het huwelijk zijn drie thans nog minderjarige kinderen geboren.
(iv) Het huwelijk is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand
van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gegeven beschikking van 20 augustus 2004
waarbij tussen partijen echtscheiding is uitgesproken.
(v) Bij de echtscheidingsbeschikking is overeenkomstig het tussen partijen gesloten
echtscheidingsconvenant onder meer bepaald dat partijen na de echtscheiding
gezamenlijk het gezag over de kinderen blijven uitoefenen en dat de kinderen bij de
moeder blijven. Voorts is overeenkomstig het echtscheidingsconvenant als
omgangsregeling tussen de kinderen en de vader vastgesteld:
- in verband met het verblijf in het buitenland van de vader heeft de vader eenmaal per
maand een weekeinde in Nederland omgang met de kinderen;
- zolang de moeder in Nederland woont haalt de vader de kinderen bij de moeder op en
brengt hij hen weer bij haar terug;
- de tijden van het halen en brengen van de kinderen worden in onderling overleg tussen
partijen vastgesteld;
- de omgang gedurende de vakanties, feest- en verjaardagen van de kinderen en
partijen wordt in onderling overleg tussen partijen vastgelegd.
(vi) In juli 2004 is de moeder met de kinderen gaan samenwonen met haar toenmalige
vriend, met wie zij thans is gehuwd. Eind mei 2006 is de moeder met de kinderen naar
7
de Verenigde Staten van Amerika vertrokken. Daar vormen zij samen met haar huidige
echtgenoot, die daar sinds eind 2005 een agrarisch bedrijf uitoefent, een gezin.
(vii) De vader woont sinds juli 2004 weer in Denemarken.
3.2 In de onderhavige procedure heeft de vader wijziging van de omgangsregeling
verzocht, aldus (in hoofdzaak) dat de kinderen een weekend per veertien dagen van
vrijdagmiddag tot zondagmiddag en de helft van de vakanties bij de vader zullen
verblijven. In hoger beroep heeft de vader het hof verzocht een omgangsregeling vast te
stellen die, samengevat, (I) voor het geval de moeder weer in Nederland of anderszins
op een redelijk te berijden afstand van de vader woont, neerkomt op de in eerste aanleg
verzochte omgangsregeling, en (II) zolang de moeder in de Verenigde Staten van
Amerika woont, behelst dat de kinderen in ieder geval gedurende de helft van de
zomervakanties en om het andere jaar in de kerstvakanties voor een periode van
minimaal twee weken bij de vader verblijven, terwijl de moeder de vader in de
gelegenheid stelt op eigen kosten de kinderen in de Verenigde Staten te bezoeken en
eenmaal per jaar op kosten van de moeder minimaal een week bij de kinderen te
verblijven in een zelfstandige woonruimte, en, bij haar bezoeken met de kinderen aan
Nederland, de vader in de gelegenheid stelt de kinderen te ontmoeten en bij hem te laten
verblijven.
3.3 Bij de bestreden beschikking heeft het hof de omgangsregeling tussen partijen
gewijzigd en bepaald overeenkomstig hetgeen de vader in eerste aanleg had verzocht.
3.3.1 Het middel bestrijdt die beslissing in onderdeel 1 met klachten die erop neerkomen
dat (a) het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, door de omgangsregeling
niet vast te stellen zoals de vader die heeft verzocht voor het zich hier wel voordoende
geval dat de moeder in de Verenigde Staten zou wonen, maar de ruimere
omgangsregeling vast te stellen overeenkomstig het verzoek van de vader voor het zich
niet voordoende geval dat de moeder in Nederland zou wonen, en (b) dat het hof partijen
voor een ongeoorloofde verrassing heeft gesteld door hun niet de gelegenheid te geven
te reageren op de door het hof voorgenomen beslissing, alvorens deze te nemen.
3.3.2 Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Het
betreft hier een geschil tussen de vader en de moeder over de omgang van de vader met
de kinderen in verband met de gezamenlijke gezagsuitoefening door de ouders, als
bedoeld in art. 1:253a BW. Aan deze bepaling geeft art. 1:377h BW in zoverre nadere
uitwerking dat bij een geschil tussen de ouders over de omgang met hun kind(eren), de
rechter op de voet van laatstgenoemd artikel op verzoek van de ouders of een van hen
een omgangsregeling vaststelt. Hij kan dat op de voet van art. 1:377h in verbinding met
art. 1:377g BW ook ambtshalve doen, maar daartoe moet hem wel zijn gebleken dat het
kind of de kinderen daarop prijs stellen. Doet dit geval zich, zoals hier, niet voor, dan
geldt dat de rechter met betrekking tot de inhoud van de vast te stellen omgangsregeling
zijn beslissing in beginsel zal hebben te geven op de grondslag van de door de ouders of
desbetreffende ouder verzochte omgangsregeling. Dit betekent dat de rechter in beginsel
geen ruimere omgangsregeling behoort vast te stellen dan in overeenstemming is met
die grondslag. Indien hij echter, overeenkomstig het bepaalde in art. 1:253a BW, van
oordeel is dat het belang van het kind meebrengt dat wèl een ruimere omgangsregeling
wordt vastgesteld, dan zal de rechter, voordat hij in die zin beslist, de ouders in de
gelegenheid moeten stellen zich daarover uit te laten en daarvan en van het resultaat
daarvan dienen blijk te geven in zijn uitspraak. Een en ander is in overeenstemming met
het recht van de ouders om zelf - maar onverminderd hetgeen het belang van het kind
meebrengt - te bepalen in welke mate en omvang zij gestalte willen geven aan hun uit
het gezag voortvloeiende recht op omgang met het kind, en met het uitgangspunt van de
wetgever dat het in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de ouders is een
regeling te treffen ten aanzien van de omgang tussen het kind en de ouder bij wie het
niet verblijft, en met het gegeven dat in veel gevallen zij dat ook doen (vgl.
Kamerstukken II 1993-1994, 23 012, nr. 3, blz. 26; nr. 5, blz. 21-22).
8
3.3.3 Het hof heeft het voorgaande miskend door een ruimere omgangsregeling te
bepalen dan door de vader was verzocht terwijl uit de bestreden uitspraak niet blijkt dat
het hof, alvorens te beslissen, de ouders de gelegenheid heeft gegeven zich over zijn
voorgenomen beslissing uit te laten, zodat moet worden aangenomen dat dit niet is
gebeurd. De daarop gerichte klachten van onderdeel 1 slagen zodat de bestreden
beschikking niet in stand kan blijven.
De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 29 augustus 2006;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en
beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en
de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H.
Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 19 oktober
2007.
9
LJN: BP4020, Hoge Raad , 09/03088
Datum uitspraak: 01-04-2011
Datum publicatie: 01-04-2011
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Procesrecht. Rechter op goede gronden teruggekomen van bindende
eindbeslissing over waardering bewijs? Rechter gehouden partijen
eerst in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over voornemen om
terug te komen van bindende eindbeslissing? (art. 81 RO).
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
RvdW 2011, 461
Uitspraak
1 april 2011
Eerste kamer
09/03088
EE/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
In de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats], Tsjechië,
EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. K. Aantjes,
t e g e n
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaten : mr. D.M. de Knijff en mr. R.L. Bakels.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 113170/HA ZA 04-855 van de rechtbank Arnhem van 21 juli
2004, 16 februari 2005 en 22 juni 2005;
b. de arresten in de zaak 104.001.411 (rolnummer oud 2005/992) van het gerechtshof
te Arnhem van 8 augustus 2006, 26 juni 2007, 20 mei 2008 en 28 april 2009.
De arresten van het hof van 20 mei 2008 en 28 april 2009 zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof van 20 mei 2008 en 28 april 2009 heeft [eiser] beroep in
cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende
10
incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft in het principale beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid
althans tot verwerping. [Eiser] heeft in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
geconcludeerd tot verwerping.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van
het principaal cassatieberoep.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,
gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording
van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde
incidentele beroep niet aan de orde.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van [verweerster] begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, W.D.H. Asser en
C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 1 april
2011.
11
LJN: BU9204, Hoge Raad , 10/03970
Datum uitspraak: 09-03-2012
Datum publicatie: 09-03-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Uitleg echtscheidingsconvenant. Verdeling en toescheiding banksaldi;
vergissing in definitieve tekst? Bewijsaanbod door overleggen
correspondentie advocaten met betrekking tot concept-convenant ten
onrechte als niet-relevant gepasseerd. Partij dient desgewenst uit
zichzelf correspondentie in het geding te brengen, ook als het
confraternele correspondentie betreft waarvoor toestemming is
vereist.
Vindplaats(en): FJR 2013, 21 m. nt. I.J. Pieters
JPF 2012, 89 m. nt. P. Vlaardingerbroek
NJ 2012, 174
Rechtspraak.nl
RFR 2012, 76
RvdW 2012, 389
Uitspraak
9 maart 2012
Eerste Kamer
10/03970
RM/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. D.M. de Knijff,
t e g e n
[De man],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 268508 / HA ZA 06-2500 van de rechtbank Rotterdam van 14
november 2007 en 23 juli 2008;
b. het arrest in de zaak 200.016.317/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni
2010.
12
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de man is verstek verleend.
De zaak is voor de vrouw toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het
bestreden arrest.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In het echtscheidingsconvenant dat door partijen op 2 april 2004 is ondertekend,
staat in art. 3 onder 12 een drietal bankrekeningen ten name van de man genoemd als
behorende tot de huwelijksgoederengemeenschap, welke gemeenschap in het convenant
wordt gescheiden en gedeeld. Het totaalsaldo van de rekeningen bedraagt € 50.649,90.
Dit saldo wordt in het convenant, anders dan andere banksaldi van partijen, niet gedeeld
en niet toegescheiden aan (een van) hen. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld
dat op dit punt sprake is van een vergissing en dat, overeenkomstig de bedoeling van
partijen, alsnog deling en toescheiding van het saldo bij helfte dient plaats te vinden. Zij
vordert in deze procedure dat alsnog hiertoe wordt overgegaan.
Volgens de man is geen sprake van een vergissing. Volgens hem is tussen partijen
afgesproken dat het saldo van € 50.000,-- van een van de rekeningen buiten de
verdeling in het convenant zou worden gehouden en dat dit saldo aan hem zou
toekomen. Het niet delen en toescheiden van de in art. 3 onder 12 van het convenant
genoemde saldi is volgens hem bewust gebeurd.
3.2 De vrouw heeft, ter nadere onderbouwing van haar standpunt, aangevoerd dat bij de
totstandkoming van het convenant steeds van de verdeling van het gehele bedrag van de
huwelijksgoederengemeenschap is uitgegaan, dus inclusief genoemde saldi, en dat de
man en zijn advocaat nimmer te kennen hebben gegeven een ander uitgangspunt te
(willen) hanteren. Zij heeft erop gewezen dat in het concept van het convenant van 5
december 2003, dat door de man voor akkoord is getekend, de saldi worden genoemd in
art. 3 onder 11 en in de art. 4 en 5 bij helfte worden toegescheiden aan de vrouw en aan
de man. Volgens haar is bij het definitief maken van de tekst van het convenant
verzuimd de verwijzing in de art. 4 en 5 uit te breiden tot art. 3 onder 12, dat in het
concept nog art. 3 onder 11 was en in de definitieve versie van het convenant is
vernummerd in verband met het tussenvoegen van een aantal andere banksaldi van
partijen, die ook bij helfte zijn verdeeld en toegescheiden in het convenant. Ten bewijze
van haar stelling dat nimmer de hiervoor in 3.1 genoemde, door de man ter betwisting
van de stelling van de vrouw gestelde afspraak is gemaakt - en dat haar stelling dat
sprake is van een vergissing, dus juist is -, heeft zij aangeboden de correspondentie van
de advocaten van partijen over te leggen over de voorbereiding van het convenant,
nadat daarvoor toestemming is verkregen van de toenmalige advocaat van de man dan
wel van de deken.
3.3 De rechtbank heeft het standpunt van de vrouw ongegrond geoordeeld. Het hof heeft
het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft de vrouw gebonden geoordeeld
aan de tekst van het convenant. De stelling van de vrouw dat sprake is van een
vergissing heeft het, evenals de rechtbank, onvoldoende aannemelijk geoordeeld. Het
door de vrouw gedane aanbod haar stellingen te bewijzen door het overleggen van de
correspondentie van de advocaten van partijen heeft het gepasseerd als "niet specifiek",
nu die correspondentie betrekking heeft op het concept van het convenant, terwijl het
erom gaat wat partijen uiteindelijk bij het ondertekenen van het definitieve convenant
zijn overeengekomen (rov. 6).
13
3.4.1 Het middel keert zich tegen het passeren van genoemd aanbod door het hof. De
onderdelen klagen, in onderling verband en samenhang gelezen, dat het oordeel van het
hof dat de correspondentie die de vrouw heeft aangeboden in het geding te brengen, niet
relevant is, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
3.4.2 Deze klacht is gegrond. Het aanbod van de vrouw betreft, zoals onderdeel 2 terecht
aanvoert, onmiskenbaar alle correspondentie met betrekking tot het convenant.
De man heeft, zoals terecht in onderdeel 3 wordt aangevoerd, niet gesteld dat de
hiervoor in 3.1 genoemde, volgens hem gemaakte afspraak vlak voor of bij de
ondertekening van het definitieve convenant zou zijn gemaakt (en daarom niet uit de
correspondentie blijkt). Tegen de achtergrond van het hiervoor in 3.1 genoemde verweer
dat de man heeft gevoerd, en van de hiervoor in 3.2 genoemde stellingen van de vrouw,
valt in verband met een en ander inderdaad niet in te zien dat bedoelde correspondentie
niet relevant zou zijn voor het antwoord op de vraag hoe de tekst van het convenant valt
te begrijpen en of deze inderdaad, zoals de vrouw stelt, maar de man betwist onder
verwijzing naar de volgens hem gemaakte afspraak, op het hier aan de orde zijnde punt
een vergissing bevat.
3.5 De Hoge Raad tekent bij het vorenoverwogene aan dat van een partij die zich
beroept op correspondentie waarover zij beschikt, verlangd mag worden dat zij die
correspondentie uit zichzelf in het geding brengt, ook als het vertrouwelijke
correspondentie tussen advocaten betreft, voor het overleggen waarvan de toestemming
van de (toenmalige) advocaat van de wederpartij dan wel de deken nodig is. De rechter
behoeft partijen daartoe niet in de gelegenheid te stellen. Het passeren van het aanbod
van de vrouw door het hof berust echter niet op de grond dat het hof geen aanleiding zag
de vrouw alsnog deze gelegenheid te geven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni 2010;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te
Amsterdam;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten
draagt.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter,
M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van
Oven op 9 maart 2012.
14
LJN: BW5867, Hoge Raad , 11/04548
Datum uitspraak: 10-08-2012
Datum publicatie: 10-08-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Wijzigingsverzoek partneralimentatie. Processtukken uit
echtscheidingsprocedure moeten duidelijk in wijzigingsprocedure in
het geding gebracht zijn; art. 149 Rv. Schending hoor en wederhoor;
art. 24 Rv.
Vindplaats(en): JPF 2012, 157 m. nt. P. Vlaardingerbroek
NJ 2012, 485
NJB 2012, 1828
Rechtspraak.nl
RFR 2012, 116
RvdW 2012, 1046
Uitspraak
10 augustus 2012
Eerste Kamer
11/04548
DV/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De man],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt,
t e g e n
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. H.H.M. Meijroos.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.
1. Het geding
Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende
stukken:
a. de beschikking in de zaak 09/01596, LJN BM7672, van de Hoge Raad van 24
september 2010;
b. de beschikking in de zaak 200.076.304/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 12
juli 2011.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het tweede geding in cassatie
15
Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het
cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van de
bestreden beschikking.
De advocaat van de man heeft bij brief van 25 mei 2012 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 De Hoge Raad verwijst naar zijn hiervoor onder 1 genoemde beschikking van 24
september 2010, LJN BM7672, rov. 3.1-3.5, voor de feiten waarvan in cassatie kan
worden uitgegaan en voor het procesverloop tot aan die beschikking. Samengevat gaat
het om het volgende.
(i) Partijen zijn gehuwd in 1995. Bij beschikking van 22 maart 2004 van de rechtbank
Rotterdam is echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is aan de vrouw een uitkering
tot levensonderhoud toegekend van € 2.700,-- per maand.
(ii) Op verzoek van de man heeft de rechtbank bij beschikking van 25 januari 2008 haar
beschikking van 22 maart 2004 in die zin gewijzigd dat de uitkering tot levensonderhoud
van de vrouw met ingang van 1 januari 2006 is bepaald op nihil.
(iii) Op het door de vrouw ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-
Gravenhage bij beschikking van 21 januari 2009 de beschikking van 25 januari 2008
vernietigd en het inleidend verzoek van de man alsnog afgewezen.
(iv) De Hoge Raad heeft op 24 september 2010 de beschikking van het gerechtshof te 's-
Gravenhage vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam.
3.2 Laatstgenoemd hof is tot het oordeel gekomen dat de alimentatie van € 2.700,-- per
maand nog steeds in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven.
Het heeft daarom de beschikking van 25 januari 2008 vernietigd en het inleidend verzoek
van de man afgewezen. Het heeft daartoe in rov. 4.4 onder meer het volgende
overwogen.
"(...) Hierbij zal het hof uitgaan van de inkomensgegevens zoals vermeld in de door de
vrouw bij haar echtscheidingsverzoek overgelegde draagkrachtberekening, welke
inkomensgegevens tevens bij de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 12
december 2003 tot uitgangspunt zijn genomen. (...)"
De genoemde beschikking van 12 december 2003 betreft door de vrouw verzochte
voorlopige voorzieningen.
3.3.1 Onderdeel 1.1, dat is gericht tegen deze overweging, klaagt dat het hof art. 24 Rv.
en het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door bij zijn beoordeling uit te
gaan van gegevens die door partijen in de onderhavige wijzigingsprocedure noch vóór de
verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad noch daarna zijn overgelegd.
3.3.2 Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat ingevolge art. 149
lid 1 Rv. - welke bepaling ook van toepassing is in verzoekschriftprocedures - de rechter
slechts, voor zover thans van belang, die feiten aan zijn beslissing ten grondslag mag
leggen die "in het geding" aan hem ter kennis zijn gekomen. Bij beantwoording van de
vraag of het hof in de onderhavige wijzigingsprocedure mocht uitgaan van de
inkomensgegevens zoals vermeld in de in de echtscheidingsprocedure overgelegde
draagkrachtberekening, is van belang dat de wijzigingsprocedure een andere procedure
is dan de echtscheidingsprocedure (vgl. HR 12 mei 2006, LJN AV8720, NJ 2006/293).
Met het oog op onder meer het beginsel van hoor en wederhoor dient voor de rechter en
voor partijen duidelijk te zijn welke stukken behoren tot de gedingstukken in de
desbetreffende procedure. Dit brengt mee dat processtukken die in de ene procedure zijn
overgelegd, eerst dan kunnen worden gerekend tot de stukken van het geding in de
andere procedure, indien zij in laatstbedoelde procedure in het geding zijn gebracht. Nu
16
in de onderhavige wijzigingsprocedure de draagkrachtberekening niet op deze wijze is
gaan behoren tot de gedingstukken, terwijl de daarin vermelde inkomensgegevens ook
niet door een der partijen aan hun verzoek of verweer ten grondslag zijn gelegd, heeft
het hof art. 24 Rv. en het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door zijn
beslissing te baseren op de in die draagkrachtberekening vermelde inkomensgegevens.
De klacht is dus terecht voorgesteld.
3.4 Het hiervoor overwogene brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan
blijven en dat de overige klachten geen behandeling behoeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 12 juli 2011;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en
beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de
raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T.
Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 10
augustus 2012.
17
LJN: AF8125, Hoge Raad , C02/244HR
Datum uitspraak: 02-05-2003
Datum publicatie: 02-05-2003
Rechtsgebied: Personen-en familierecht
Soort procedure: Cassatie
Vindplaats(en): EB 2003, 28
JOL 2003, 264
NJ 2003, 467
Rechtspraak.nl
RvdW 2003, 88
Uitspraak
2 mei 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/244HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[De man], wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. A.K. Oostlander-Vos,
t e g e n
[De vrouw], wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - heeft bij exploit van 25 april
2000 eiser tot cassatie - verder te noemen: de man - gedagvaard voor de Kantonrechter
te Groningen en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de
man te veroordelen:
primair: om uitvoering te geven aan hetgeen partijen in maart 1992 overeengekomen
zijn en ƒ 1.961,10 aan de vrouw te voldoen met wettelijke rente over voornoemd bedrag
vanaf 1 april 2000 alsmede de man te veroordelen het overeengekomen bedrag zijnde ƒ
2.500,-- per kind per jaar in maandelijkse termijnen van ƒ 208,34 per maand bij
vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen vanaf 1 april 2000 totdat de studie van de
kinderen voortduurt;
subsidiair: om uitvoering te geven aan hetgeen partijen in maart 1992 overeengekomen
zijn en ƒ 1.961,10 aan de vrouw te voldoen met wettelijke rente over voornoemd bedrag
vanaf 1 april 2000 alsmede de man te veroordelen het overeengekomen bedrag zijnde ƒ
2.500,-- per kind per jaar te voldoen vanaf 1 april 2000 totdat de studie van de kinderen
18
in redelijkheid voortduurt en in aanvulling op hetgeen aan hen verstrekt wordt conform
de dan geldende studiefinanciering.
De man heeft de vorderingen bestreden.
De Kantonrechter heeft na een tussenvonnis van 24 augustus 2000 te hebben gewezen,
bij eindvonnis van 25 oktober 2000 de primaire vordering van de vrouw toegewezen en
daarbij alle vorderingen beperkt tot in totaal maximaal ƒ 10.000,--.
Tegen dit eindvonnis heeft de man hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te
Groningen. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de
Kantonrechter dat zij haar vordering zou hebben beperkt tot ƒ 10.000,--.
Bij tussenvonnis van 18 januari 2002 heeft de Rechtbank in het principaal en incidenteel
appel een comparitie van partijen gelast. Bij eindvonnis van 31 mei 2002 heeft de
Rechtbank in het incidenteel appel voormeld eindvonnis van de Kantonrechter vernietigd
voorzover de vordering van de vrouw daarin is beperkt tot ƒ 10.000,-- en in het
principaal appel voormeld vonnis over het overige bekrachtigd.
Het eindvonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindvonnis van de Rechtbank heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen vrouw is verstek verleend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping
van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen zijn met elkaar getrouwd geweest, maar inmiddels van echt gescheiden. Zij
hebben samen twee meerderjarige kinderen.
(ii) In 1992 hebben partijen een overeenkomst gesloten, waarin onder meer het
volgende is bepaald:
"dat partijen thans de onderlinge afspraken met betrekking tot het levensonderhoud van
de kinderen willen vastleggen;
verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. [de man] betaalt vanaf 1 april '92 een bijdrage van ƒ 2.500,-- per kind per jaar;
2. de wettelijke indexering wordt voor de toekomst uitgesloten;
3. [de man] zal ook na de éénentwintigste verjaardag van de kinderen voornoemde
bijdragen in de kosten van levensonderhoud en studie voldoen, zolang hun studie in
redelijkheid voortduurt en in aanvulling op hetgeen aan hen verstrekt wordt conform de
dan geldende studiefinanciering."
3.2 In het onderhavige geding heeft de vrouw gevorderd zoals onder 1 weergegeven,
welke vordering erop neerkomt dat de man zal worden veroordeeld de achterstallige
bijdragen in het levensonderhoud van de kinderen alsnog te voldoen en voorts in de
toekomst zijn verplichtingen behoorlijk na te komen.
Ondanks betwisting door de man heeft de Kanton-rechter deze vordering toegewezen,
met dien verstande dat hij haar heeft beperkt tot in totaal maximaal ƒ 10.000,--.
Het door de man tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep is door de Rechtbank
verworpen. In het door de vrouw ingestelde incidentele beroep heeft de Rechtbank het
door de Kantonrechter gewezen vonnis vernietigd wat betreft de beperking van de
toegewezen bedragen tot ƒ 10.000,-- en dit vonnis voor het overige bekrachtigd.
De man is tegen dit vonnis opgekomen met twee middelen van cassatie, waarin hij
achtereenvolgens betoogt dat de vrouw de onderhavige procedure ten onrechte met een
dagvaarding heeft ingeleid en dat de Rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht
in hoger beroep over de onderhavige vordering te oordelen.
19
3.3 Middel I is gericht tegen hetgeen de Rechtbank in rov. 3 van haar eindvonnis heeft
overwogen in het principale beroep. Voor zover van belang luidt deze overweging als
volgt:
"Zoals voortvloeit uit het voorgaande dient deze zaak te worden beschouwd als een
verbintenisrechtelijke kwestie. Art. 1:406 BW is niet van toepassing op de onderhavige
vordering. De vordering is aldus terecht bij dagvaarding aangebracht."
Het middel betoogt in zijn gezamenlijk te bespreken onderdelen, samengevat
weergegeven, dat sinds 1 april 1995 alle procedures die zijn gebaseerd op enige bepaling
van Boek 1 BW, bij verzoekschrift dienen te worden ingeleid. Dit geldt ook voor de tussen
partijen gesloten overeenkomst waarvan de vrouw thans nakoming vordert, omdat deze
betrekking heeft op betaling van levensonderhoud voor de kinderen van partijen en
mitsdien is gebaseerd op art. 1:392 lid 1 BW. Door dit te miskennen heeft de Rechtbank
blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zo stelt het middel, dat bovendien een
motiveringsklacht bevat.
3.4 De rechtsklacht is terecht voorgedragen. Ook na invoering van de Wet van 7 juli
1994 tot herziening van het procesrecht in zaken van personen- en familierecht, Stb.
1994, 570, per 1 april 1995 moet - evenals ten aanzien van het tot die datum geldende
art. 828a Rv. is beslist in HR 28 februari 1992, nr. 7973, NJ 92, 356 en HR 19 november
1993, nr. 15114, NJ 1994, 241- in zaken van levensonderhoud, verschuldigd krachtens
Boek 1 BW, het volgen van de verzoekschriftprocedure als dwingend voorgeschreven
worden beschouwd, ook indien tussen partijen een alimentatieovereenkomst is gesloten.
3.5 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door, met vernietiging van de bestreden
beschikking van de Rechtbank en van de Kantonrechter, de vrouw alsnog niet-
ontvankelijk te verklaren in haar vordering.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Groningen van 31 mei 2002;
Vernietigt het vonnis van de Kantonrechter te Groningen van 25 oktober 2000;
Verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar vordering;
Compenseert de kosten van het geding in cassatie, hoger beroep en eerste aanleg tussen
partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als
voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en
F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 2 mei
2003.
20
LJN: BI3435, Hoge Raad , 08/02681
Datum uitspraak: 10-07-2009
Datum publicatie: 13-07-2009
Rechtsgebied: Personen-en familierecht
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Familierecht. Geschil tussen voormalige echtelieden over
kinderalimentatie. Procesrecht. Hoger beroep, bevoegdheid vrouw tot
wijziging van eis tegen in geding niet verschenen man zonder bekende
woon- of verblijfplaats (art. 130 lid 3 Rv.), hernieuwde oproeping na
eiswijziging; toepasselijkheid van EG-Betekeningsverordening; HR
doet zelf de zaak af.
Vindplaats(en): NJ 2009, 359
NJB 2009, 1425
Rechtspraak.nl
RFR 2009, 105
RvdW 2009, 852
Uitspraak
10 juli 2009
Eerste Kamer
08/02681
DV/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De man],
volgens zijn opgave wonende te [woonplaats] (Spanje),
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
t e g e n
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.F. Thunnissen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 17 augustus 2006 ter griffie van de rechtbank Haarlem ingediend
verzoekschrift heeft de vrouw zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, te
bepalen dat de man met ingang van 1 september 2006 maandelijks als bijdrage in de
kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen: [de
kinderen] aan de vrouw zal voldoen een bedrag van € 130,-- per kind.
De man heeft het verzoek bestreden.
De rechtbank heeft, na mondelinge behandeling, bij beschikking van 13 februari 2007
bepaald dat de man met ingang van 1 september 2006 aan de vrouw zal betalen een
21
bedrag van € 131,-- per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding
van [kind 1]. Het meer of anders verzochte heeft de rechtbank afgewezen.
Op 26 april 2007 heeft de vrouw zich opnieuw met een verzoekschrift tot die rechtbank
gewend en verzocht, kort gezegd, te bepalen dat de man met ingang van 1 september
2006 maandelijks als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2 en
3] aan de vrouw zal voldoen een bedrag van € 131,-- per kind.
De rechtbank heeft dit verzoek opgevat als een verzoek tot wijziging van de beschikking
van 13 februari 2007 en bij beschikking van 7 augustus 2007 de vrouw niet-ontvankelijk
verklaard in haar verzoek.
Tegen de beschikking van 7 augustus 2007 heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Amsterdam. De vrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep het bedrag
van de verzochte bijdragen gewijzigd in € 133,-- per maand per kind.
Bij beschikking van 20 maart 2008 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en,
opnieuw beschikkende, de vrouw alsnog ontvankelijk verklaard in haar verzoek en de
bijdrage die de man aan de vrouw dient te betalen in de kosten van verzorging en
opvoeding van [kind 2 en 3] met ingang van 25 april 2007 bepaald op € 133,-- per
maand per kind.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het
cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen, al dan niet met verbetering van het
bedrag der toegewezen alimentatie.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van
de beschikking van het hof en tot afdoening zoals in de conclusie onder 2.12
weergegeven.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 Het gaat in deze zaak om een verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage
in de kosten van verzorging en opvoeding van twee van de kinderen van partijen. Het hof
heeft die bijdrage, overeenkomstig het verzoek van de vrouw zoals vermeerderd ter
terechtzitting in hoger beroep, bepaald op € 133,-- per maand en per kind. De man is
noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep verschenen. Hij is door het hof aangemerkt
als zonder bekende woon- of verblijfplaats en door de griffier van het hof per advertentie
in De Telegraaf voor de terechtzitting opgeroepen. Het hof heeft overwogen dat de man
behoorlijk is opgeroepen.
3.2 Middel I klaagt dat het hof ten onrechte de voorschriften van de EG-
Betekeningsverordening niet heeft nageleefd, nu het ermee bekend was dat de man naar
Spanje was geëmigreerd, terwijl aannemelijk is dat de man als gevolg van dit
vormverzuim niet ter terechtzitting is verschenen.
Waar in dit betoog niet besloten ligt dat een woon- of verblijfplaats van de man wel
bekend was, faalt het middel, nu de EG-Betekeningsverordening, ingevolge art. 1 lid 2,
toepassing mist ingeval het adres van degene voor wie het stuk bestemd is, niet bekend
is.
3.3 De in middel III aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,
gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
3.4.1 Middel II behelst in de eerste plaats een op het eerste middel voortbouwende
klacht, die het lot daarvan moet delen. Voorts klaagt het dat een wijziging van eis alleen
toelaatbaar is indien de rechter heeft vastgesteld dat de wederpartij daarvan heeft
22
kunnen kennisnemen en in de gelegenheid is geweest zich daarover uit te laten, terwijl
van het een noch het ander hier sprake is geweest, zodat het het hof niet vrijstond op de
grondslag van het gewijzigde verzoek te beslissen.
3.4.2 Het middel ziet kennelijk op schending van het voorschrift van art. 130 lid 3 Rv.,
dat op grond van art. 362 in verbinding met art. 283 Rv. in hoger beroep van
overeenkomstige toepassing is. Aldus begrepen, treft het doel.
Art. 130 lid 3 bepaalt dat indien een partij niet in het geding is verschenen, een
verandering of vermeerdering van eis tegen die partij is uitgesloten, tenzij de eiser de
verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt. Aan de
bepaling ligt de gedachte ten grondslag dat moet worden vermeden dat de gedaagde tot
iets veroordeeld kan worden waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het
gevorderd is (aldus voor het oude art. 134 lid 4 HR 6 oktober 2000, nr. C 98/296, NJ
2001, 167; HR 1 maart 2002, nr. C00/063, NJ 2003, 355).
Een en ander betekent voor de overeenkomstige toepassing van art. 130 lid 3 op de
verzoekschriftprocedure dat, overeenkomstig de hiervoor genoemde daaraan ten
grondslag liggende gedachte, in elk geval alle in de procedure eerder opgeroepen, maar
niet verschenen belanghebbenden opnieuw dienen te worden opgeroepen, met opgave
van de verandering of vermeerdering van het verzoek.
3.5 Nu slechts middel II slaagt, dat betrekking heeft op het feit dat het hof het
vermeerderde verzoek aan zijn beschikking ten grondslag heeft gelegd, die
vermeerdering slechts een bedrag van € 2,-- per maand per kind behelst en de vrouw
zich in haar verweerschrift met betrekking tot deze mogelijke wijze van afdoening heeft
gerefereerd, kan de Hoge Raad zelf de zaak afdoen door de onderhoudsbijdragen vast te
stellen overeenkomstig het oorspronkelijke verzoek van de vrouw.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 20 maart 2008, doch
uitsluitend voor zover daarin de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van
[kind 2 en 3] is bepaald op € 133,-- per kind per maand;
bepaalt die bijdrage met ingang van 25 april 2007 op € 131,-- per kind per maand.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en
de raadsheren E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en
in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 juli 2009.
23
LJN: BU1962, Gerechtshof Amsterdam , 200.082.739/01
Datum uitspraak: 18-10-2011
Datum publicatie: 26-10-2011
Rechtsgebied: Personen-en familierecht
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Kinderalimentatie, belanghebbende.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
BESCHIKKING van 18 oktober 2011 in de zaak met zaaknummer 200.082.739/01 van:
[…],
wonende te […],
APPELLANT,
advocaat: mr. H.J.J. Hendrikse te Amsterdam,
t e g e n
[…],
wonende te […],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. G.F.H. Velthuizen te Zaandam, gemeente Zaanstad.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw
genoemd.
1.2. De man is op 23 februari 2011 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de
beschikking van 23 november 2010 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk
170547/10-1992.
1.3. De vrouw heeft op 8 juli 2011 een verweerschrift ingediend.
1.4. De man heeft op 5 september 2011 nadere stukken ingediend.
1.5. De zaak is op 15 september 2011 ter terechtzitting behandeld.
24
1.6. Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de advocaat van de man,
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
1.7. De man en de belanghebbende […] (hierna: [kind A]) zijn, hoewel behoorlijk
opgeroepen, niet verschenen.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn [in] 1988 gehuwd. Hun huwelijk is op 25 juli 2003 ontbonden door
inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 22 oktober 2002 in de registers van de
burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren de jongmeerderjarige [kind A] [in] 1991
en […] (hierna: [kind B]) [in] 1997.
2.2. Bij beschikking van 22 oktober 2002 van de rechtbank Haarlem is onder meer een
door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind A]
en [kind B] bepaald van € 275,- per kind per maand, thans ingevolge wettelijke
indexering € 333,35 per kind per maand.
2.3. Bij beschikking van 21 maart 2006 van de rechtbank Haarlem is, onder gelijktijdige
beëindiging van het gezamenlijk gezag van partijen, de vrouw belast met het gezag over
de kinderen.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij
anders vermeld.
2.4. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1969. Hij is alleenstaand.
Hij heeft tot 8 januari 2005 een WAO-uitkering ontvangen. Met ingang van 12 oktober
2005 tot en met 26 maart 2008 was hij in Nederland uitgeschreven.
Met ingang van 25 juli 2008 is zijn arbeidsongeschiktheidspercentage vastgesteld op 35 -
45%. Met ingang van 1 februari 2010 wordt in verband met achterstallige
alimentatiebetalingen € 271,- per maand ingehouden op zijn uitkering. Volgens een
specificatie over januari 2011 bedraagt zijn WAO-uitkering € 594,- netto per maand.
2.5. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1970. Zij vormt met [kind A] en [kind B] een eenoudergezin.
3. Het geschil in hoger beroep
3.1. Bij de bestreden beschikking is - voor zover thans van belang -, met
dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 22 oktober 2002, de door de man
te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind B] met ingang
van 8 juni 2010 vastgesteld op € 134,- per maand. Voorts is de man niet-ontvankelijk
verklaard in zijn verzoek voor zover dit betrekking heeft op de voor [kind A] vastgestelde
bijdrage voor de periode vanaf 12 oktober 2009.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man te bepalen, dat de door hem te
betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang
van 8 januari 2005, dan wel 26 maart 2008, dan wel 25 juli 2008 op nihil wordt gesteld,
althans met ingang van een zodanige datum op een zodanig bedrag als de rechtbank
juist acht.
25
3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de door
hem te betalen bijdrage voor [kind A] en [kind B] op nihil te stellen met ingang van 26
maart 2008, althans 25 juli 2008, althans met ingang van een zodanig datum als het hof
juist zal achten.
3.3. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4. Beoordeling van het hoger beroep
4.1. In tegenstelling tot hetgeen de vrouw betoogt, heeft de man het verschuldigde
griffierecht voldaan binnen de daarvoor geldende termijn van vier weken na instellen van
het hoger beroep, zodat hij daarin ontvankelijk is. Het hof zal dan ook het verzoek van
de man in hoger beroep beoordelen.
4.2. De man voert in zijn tweede en derde grief aan dat de rechtbank ten onrechte heeft
beslist dat de man niet-ontvankelijk is in zijn inleidend verzoek voor zover dat ziet op
wijziging van de bijdrage voor [kind A] vanaf [datum] 2009 (de dag waarop [kind A]
meerderjarig werd) en dat de man [kind A] zelfstandig in rechte had dienen te
betrekken. Deze grieven slagen.
Uit het in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgenomen stelsel met
betrekking tot het verloop van de verzoekschriftprocedure vloeit voort dat het aan de
rechter is te bepalen wie in een dergelijke procedure als belanghebbende wordt
aangemerkt en in rechte wordt betrokken. De rechtbank heeft dit miskend door in de
bestreden beschikking de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, voor zover
dit betrekking heeft op de voor [kind A] vastgestelde bijdrage voor de periode vanaf
[datum] 2009 op de grond dat de man heeft nagelaten [kind A] afzonderlijk in rechte te
betrekken.
Het hof heeft [kind A] als belanghebbende aangemerkt en hem in rechte in deze
procedure betrokken door hem de gelegenheid te bieden een verweerschrift in te dienen
en hem voor de behandeling ter zitting in hoger beroep op te roepen.
De beslissing van de rechtbank met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van de
man kan derhalve geen stand houden.
4.3. De eerste grief van de man houdt in dat de rechtbank terugwerkende kracht had
moeten toekennen aan de wijziging van de bijdrage voor [kind B]. Deze grief faalt nu de
man geen bijzondere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan
afwijking van de gebruikelijke ingangs¬datum, zijnde de datum van het inleidend
verzoekschrift (in dit geval: 8 juni 2010) gerechtvaardigd is. De man heeft voorts geen
bewijs geleverd ten aanzien van zijn door de vrouw betwiste stelling dat hij gedurende
zijn circa 2,5 jaar durende verblijf in Turkije geen enkel inkomen heeft verworven.
4.4. Het hof is voorts van oordeel dat de vierde grief van de man, inhoudende dat de
rechtbank door uit te gaan van een volledige verdiencapaciteit aan de zijde van de man
de ratio van de arbeidsongeschiktheidswetgeving heeft doorkruist, niet kan slagen. De
man is in 2008 slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt verklaard en heeft niet aangetoond
dat hij vanaf 2008 heeft geprobeerd werk te vinden. Bovendien heeft de man niet
weersproken de door de rechtbank vastgestelde omstandigheid dat hij heeft nagelaten
het UWV-traject tot re-integratie te doorlopen. Onder die omstandigheden is de
rechtbank naar het oordeel van het hof terecht uitgegaan van een volledige
verdiencapaciteit zoals becijferd door het UWV.
4.5. Het hof heeft overigens geen aanleiding het oordeel van de rechtbank dat de man
voor beide kinderen een bijdrage van € 134,- kan betalen te herzien.
4.6. Dit leidt tot de volgende beslissing.
26
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover de man daarin niet-ontvankelijk is
verklaard in zijn verzoek betrekking hebbende op de voor [kind A] vastgestelde bijdrage
voor de periode vanaf [datum] 2009 en, in zoverre opnieuw rechtdoende;
bepaalt, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van de rechtbank
Haarlem van 22 oktober 2002, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van
levensonderhoud en studie van [kind A] met ingang van 8 juni 2010 op € 134,- (zegge:
HONDERDVIERENDERTIG EURO) per maand;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. Kemmers, C.A. Joustra en M.E. Burger in
tegenwoordigheid van mr. C.M. van Harten als griffier, en in het openbaar uitgesproken
op 18 oktober 2011.
27
LJN: BZ0159, Hoge Raad , 12/02494
Datum uitspraak: 26-04-2013
Datum publicatie: 26-04-2013
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Verzoek nihilstelling kinderalimentatie. Incidenteel hoger beroep in
verzoekschriftprocedure bij verweerschrift, art. 358 lid 5 Rv. Termijn
indienen verweerschrift tot aanvang mondelinge behandeling, art. 282
lid 1 in verbinding met 362 Rv. In zaken betreffende levensonderhoud
geen afwijking van de algemene regel, art. 801 lid 1 Rv.
Vindplaats(en): NJ 2013, 258
NJB 2013, 1261
Rechtspraak.nl
RvdW 2013, 631
Uitspraak
26 april 2013
Eerste Kamer
12/02494
TT/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De man],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. E.F.A. Linssen-van Rossum,
t e g e n
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de beschikking in de zaak 381924 FA RK 10-9751 van de rechtbank 's-Gravenhage
van 14 juni 2011;
b. de beschikking in de zaak 200.093.688.01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van
15 februari 2012.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
28
Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het
cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging
van de beschikking van het gerechtshof 's-Gravenhage van 15 februari 2012 en tot
verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen zijn gehuwd in 2001. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, het eerste
op [geboortedatum] 2003 en het tweede op [geboortedatum] 2005.
(ii) Bij beschikking van 6 maart 2006 heeft de rechtbank echtscheiding tussen partijen
uitgesproken. Daarbij is bepaald dat de man aan de vrouw per kind per maand € 150,--
kinderalimentatie dient te betalen.
3.2 In de onderhavige procedure heeft de man de rechtbank op grond van art. 1:401 lid
1 BW verzocht de kinderalimentatie wegens gewijzigde omstandigheden op nihil te
stellen met terugwerkende kracht vanaf 1 september 2008. De vrouw heeft verweer
gevoerd.
De rechtbank heeft de kinderalimentatie voor beide kinderen per 3 december 2010 op
nihil gesteld.
De vrouw heeft hoger beroep ingesteld. De man heeft bij verweerschrift van 9 november
2011 verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld, met het verzoek de
ingangsdatum van de nihilstelling te bepalen op 1 september 2008.
Het hof heeft de zaak behandeld ter zitting van 19 januari 2012. Vervolgens heeft het hof
in het principale beroep de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De man is in het
incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard, waartoe het hof heeft overwogen:
"5. De man heeft niet eerder dan op 9 november 2011 incidenteel appel ingesteld. Bij
brief van 23 september 2011 is hem door het hof voor het indienen van een
verweerschrift en eventueel incidenteel appel een termijn verleend tot en met uiterlijk 4
november 2011, welke termijn eenmalig is verlengd tot en met 8 november 2011,
hetgeen blijkt uit de zaaksadministratie en een aantekening in het dossier. Nu het
incidenteel appel na die datum is ingesteld, wordt de man niet-ontvankelijk verklaard in
zijn incidenteel appel. Het hof neemt daarbij in aanmerking, dat het hoger beroep van de
vrouw op een laat tijdstip is ingesteld en de man niet tijdig zelfstandig heeft geappelleerd
terwijl hij eerst op de dag van het verstrijken van de appeltermijn bericht heeft
ontvangen van het instellen van hoger beroep door de vrouw.
Voorts neemt het hof in aanmerking, dat in dit geval, ook al betreft het een
alimentatiezaak, de door de Hoge Raad (20 maart 2009, LJN BG9917) bedoelde
uitzondering zich hier niet voordoet, nu het niet gaat om nieuwe feiten of later
opgekomen omstandigheden die een uitzondering zouden kunnen rechtvaardigen.
Daaraan doet niet af dat de vrouw inhoudelijk op het incidenteel appel heeft
gereageerd."
3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof de man ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard
in het incidentele hoger beroep. Het onderdeel betoogt dat incidenteel hoger beroep
volgens art. 358 lid 5 Rv mag worden ingesteld bij verweerschrift en de wet in de
verzoekschriftprocedure de mogelijkheid biedt om uiterlijk ter zitting verweer te voeren,
zodat incidenteel hoger beroep uiterlijk ter zitting kan worden ingesteld.
3.4 Op grond van art. 358 lid 5 Rv kon de man na het verstrijken van de in art. 358 lid 2
Rv bepaalde termijn voor hoger beroep, incidenteel hoger beroep instellen bij zijn
verweerschrift in het principaal hoger beroep.
De klacht stelt de vraag aan de orde tot wanneer hij hiertoe in deze procedure
gelegenheid had.
29
3.5 Bij de beantwoording van deze vraag wordt vooropgesteld dat de algemene regeling
van de verzoekschriftprocedure van art. 261 e.v. Rv ook geldt in familierechtelijke
verzoekschriftprocedures, tenzij in de wettelijke regeling van laatstgenoemde procedures
wordt afgeweken van de algemene regeling (bijv. Kamerstukken II 1991-1992, 21 487,
nr. 3, p. 2). Volgens de algemene regeling kan op grond van art. 282 lid 1 Rv een
verweerschrift worden ingediend tot de aanvang van de mondelinge behandeling. Deze
bepaling is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (art. 362 Rv).
Art. 801 lid 1 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat in zaken van levensonderhoud
in de oproeping voor de mondelinge behandeling een termijn wordt vermeld waarbinnen
een verweerschrift kan worden ingediend en dat, indien binnen die termijn geen
verweerschrift wordt ingediend, een behandeling ter zitting achterwege kan blijven.
3.6 Met betrekking tot de termijn van art. 801 lid 1 Rv vermeldt de memorie van
toelichting bij deze bepaling:
"Het personen- en familierecht kent een grote verscheidenheid aan procedures. Men kan
globaal gesproken drie typen procedures onderscheiden, waarvoor op basis van de
artikelen 429f, 429h en 801 verschillende wijzen van behandeling kunnen gelden. (...)
In de derde plaats is er een categorie van verzoekschriftprocedures - alimentatiezaken en
(...) scheidingszaken, waarin het het meest efficiënt is het houden van een behandeling
ter terechtzitting te laten afhangen van de indiening van een verweerschrift (...). In
artikel 801 van het onderhavige wetsvoorstel vindt men voor de alimentatiezaken de hier
bedoelde afwijking van artikel 429f, eerste lid, Rv., welke inhoudt dat, wanneer geen
verweerschrift is ingediend, een mondelinge behandeling kan, maar niet behoeft te
volgen. Het recht van wederhoor is door het bieden van gelegenheid voor het indienen
van een verweerschrift voldoende gewaarborgd. Maakt een belanghebbende daarvan
geen gebruik, dan kan de rechter bepalen of er al dan niet behoefte is aan een
mondelinge behandeling." (Kamerstukken II 1991-1992, 21 487, nr. 3, p. 9)
Het stellen van een termijn voor de indiening van een verweerschrift is dus in art. 801 lid
1 Rv opgenomen om de rechter in staat te stellen te beoordelen of een mondelinge
behandeling om redenen van efficiëntie achterwege kan blijven. Naderhand is in de
parlementaire behandeling hieraan toegevoegd dat de termijn is bedoeld om de rechter
in afwijking van de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure niet te verplichten
tot het houden van een mondelinge behandeling in zaken
van levensonderhoud waarin geen verweerschrift wordt ingediend (Kamerstukken II
1992-1993, 21 487, nr. 6, p. 11).
Hieruit volgt niet - en ook anderszins is uit de wetsgeschiedenis van art. 801 lid 1 Rv niet
af te leiden - dat de wetgever heeft bedoeld in zaken van levensonderhoud af te wijken
van de algemene regel van art. 282 lid 1 Rv dat een verweerschrift kan worden ingediend
tot de aanvang van de mondelinge behandeling. Die regel geldt dus ook in het zich hier
voordoende geval dat de rechter, ondanks het niet indienen van een verweerschrift
binnen de door hem gestelde termijn, een mondelinge behandeling bepaalt.
Het hiervoor in 3.2 aangehaalde oordeel van het hof berust kennelijk op de opvatting dat
de termijn van art. 801 lid 1 Rv mede geldt als een termijn voor het instellen van
incidenteel hoger beroep. Uit het voorgaande volgt dat die opvatting niet juist is.
Het onderdeel slaagt dan ook.
3.7 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 februari 2012;
verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en
beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, G.
30
Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op
26 april 2013.
31
LJN: AA8104, Hoge Raad , R00/024HR
Datum
uitspraak:
03-11-2000
Rechtsgebied: Personen-en familierecht
Soort procedure: Cassatie
Vindplaats(en): JOL 2000, 527
NJ 2001, 418 m. nt. J. Boer
Rechtspraak.nl
RvdW 2000, 216
Uitspraak
3 november 2000
Eerste Kamer
Rek.nr. R00/024HR
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
DE STICHTING BUREAU JEUGDZORG UTRECHT, gevestigd te Utrecht,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. J.H.F. Schultz van Haegen,
t e g e n
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2],
beiden wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. A.H. Vermeulen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Bij beschikking van 15 januari 1998 heeft de Kinderrechter in de
Arrondissementsrechtbank te Utrecht met ingang van 23 januari 1998 […][het]
minderjarige [kind], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997, voor de duur
van een jaar onder toezicht gesteld, met benoeming van verzoekster tot cassatie -
verder te noemen: het BJU als gezinsvoogdij-instelling.
Verweerders in cassatie - verder te noemen: de pleegouders -, bij wie [het kind] op
grond van de aan het BJU verleende machtiging tot uithuisplaatsing sedert 15 oktober
1998 verbleef, hebben op 30 juni 1999 aan de Kinderrechter verzocht om de
voorgenomen terugplaatsing van [het kind] bij de met het gezag beklede ouder te
beoordelen.
De Kinderrechter heeft op dit verzoek bij beschikking van 9 juli 1999 de duur van de
machtiging tot uithuisplaatsing verkort tot 21 september 1999.
Tegen de beschikking van 9 juli 1999 hebben de pleegouders en de Stichting hoger
32
beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Het Hof heeft beide zaken gevoegd
behandeld.
Bij tussenbeschikking van 20 september 1999 heeft het Hof de beschikking waarvan
beroep vernietigd en alvorens verder te beslissen de Raad voor de Kinderbescherming te
Utrecht om rapport en advies verzocht. Vervolgens heeft het Hof bij eindbeschikking van
16 december 1999 in beide zaken verstaan dat de uithuisplaatsing niet voor verkorting in
aanmerking komt en het inleidend verzoek van de pleegouders in zoverre toegewezen,
alsmede het meer of anders verzochte afgewezen.
Beide beschikkingen van het Hof zijn aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikkingen van het Hof heeft het BJU beroep in cassatie ingesteld. Het
cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De pleegouders hebben verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van het BJU heeft bij brief van 12 juli 2000 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) Bij de onder 1. vermelde beschikking van de Kinderrechter te Utrecht is [het kind],
geboren op [geboortedatum] 1997, met ingang van 23 januari 1998 voor de duur van
een jaar onder toezicht gesteld, met benoeming van het BJU tot gezinsvoogdij-instelling.
Met ingang van 23 januari 1998 is tevens voor de duur van een jaar een machtiging tot
uithuisplaatsing verleend.
(ii) Op 15 oktober 1998 is [het kind] overgeplaatst naar de pleegouders. Het betreft hier
een perspectief biedende plaatsing, hetgeen wil zeggen dat gedacht is aan een
terugplaatsing op wat langere termijn van [het kind] naar zijn ouders, van wie de
moeder is belast met het ouderlijk gezag.
(iii) In april 1999 - de duur van zowel de ondertoezichtstelling als de machtiging tot
uithuisplaatsing was inmiddels met een jaar verlengd - heeft het BJU echter een
"terugkeertraject" uitgestippeld, waarbij als doel werd gesteld [het kind] per 5 juli 1999
bij zijn ouders terug te plaatsen.
(iv) Op 30 juni 1999 hebben de pleegouders zich telefonisch tot de Kinderrechter gewend
met het verzoek de voorgenomen terugplaatsing van [het kind] te beoordelen, omdat zij
zich zorgen maakten over de pedagogische opvoedkwaliteiten van de ouders.
3.2 De Kinderrechter heeft zich op grond van art. 1:263 lid 4 BW bevoegd geacht van het
verzoek kennis te nemen, de door de griffie van de Rechtbank gemaakte notities naar
aanleiding van het telefonisch verzoek van de pleegouders aangemerkt als een
verzoekschrift als bedoeld in artikel 1:265 BW, geoordeeld dat het belang van [het kind]
het meest gediend is met gefaseerde terugplaatsing naar zijn ouders, en de duur van de
machtiging tot uithuisplaatsing bekort tot 21 september 1999.
3.3 Zowel de pleegouders als het BJU zijn van deze beschikking in beroep gekomen. In
zijn tussenbeschikking heeft het Hof
a) de grieven van het BJU, die erop neerkwamen dat de Kinderrechter de pleegouders
niet - ontvankelijk had dienen te verklaren in hun verzoek omdat aan pleegouders niet
het recht toekomt een beslissing van een gezinsvoogdij-instelling tot bekorting van de
duur van een uithuisplaatsing ter toetsing aan de kinderrechter voor te leggen,
verworpen;
33
b) geoordeeld dat het telefonisch door de pleegouders gedane verzoek waarvan door de
griffie aantekening is gedaan, kan worden aangemerkt als een schriftelijk verzoek, zoals
door de wet vereist (rov. 3.2);
c) geoordeeld dat het besluit tot beëindiging van de uithuisplaatsing van [het kind] een
besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb, waartegen de mogelijkheid van beroep en hoger
beroep openstaat bij de Kinderrechter onderscheidenlijk het hof, beide in zoverre
optredende als administratieve rechter (rov. 3.4);
d) de beschikking van de Kinderrechter vernietigd op de grond dat (rov. 3.1) het verzoek
van de pleegouders niet strekte tot verkorting van de duur van de machtiging tot
uithuisplaatsing;
e) geoordeeld dat het BJU in redelijkheid niet is kunnen komen tot het besluit [het kind]
per 21 september 1999 bij de ouders terug te plaatsen, zonder eerst een onderzoek naar
de situatie van de ouders in te stellen (rov. 3.6) en
f) de Raad voor de Kinderbescherming verzocht te onderzoeken of de ouders van [het
kind] “good enough parents” zijn om de zorg voor [het kind] op zich te nemen.
Het oordeel van het Hof, dat aan pleegouders het onder a) vermelde recht toekomt,
berust op de volgende overwegingen:
"Aan pleegouders komt enige mate van (rechts)-bescherming toe. Ingevolge artikel
1:263, tweede lid, aanhef en onder c van het Burgerlijk Wetboek kunnen pleegouders
wegens gewijzigde omstandigheden de gezinsvoogdij-instelling verzoeken af te zien van
een krachtens de machtiging toegestane wijziging van de verblijfplaats van de
minderjarige. Onder wijziging van de verblijfplaats wordt mede verstaan de plaatsing van
de minderjarige bij de ouder die het gezag heeft. In het onderhavige geval heeft het BJU
het besluit genomen [het kind] bij de ouders terug te plaatsen, zodat de wet de
pleegouders de mogelijkheid biedt tegen deze beslissing bij het BJU op te komen. Gelet
op het vorenoverwogene is het inleidend verzoekschrift van de pleegouders
ontvankelijk." (rov. 3.3)
In zijn eindbeschikking heeft het Hof, na te hebben "geconstateerd dat alle betrokkenen
het er in elk geval over eens zijn dat [het kind] niet zonder meer en dus niet op korte
termijn naar zijn ouders terug kan", verstaan dat de uithuisplaatsing van [het kind] niet
voor verkorting in aanmerking komt en het inleidend verzoek van de pleegouders in
zoverre toegewezen.
3.4 De machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] is inmiddels verlengd tot 23 januari
2001.
3.5 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De Hoge Raad zal eerst onderdeel 3
behandelen. Dit onderdeel keert zich tegen het door het Hof in rov. 3.2 van zijn
tussenbeschikking gegeven oordeel dat het telefonisch door de pleegouders gedane
verzoek waarvan door de griffie aantekening is gemaakt, kan worden aangemerkt als een
schriftelijk verzoek als bedoeld in artikel 1:265.
Zoals onder 3.2 vermeld, heeft de Kinderrechter geoordeeld dat de door de griffie van de
Rechtbank gemaakte notities naar aanleiding van het telefonisch verzoek van de
pleegouders zijn aan te merken als een verzoekschrift als bedoeld in art. 1:265. In hoger
beroep heeft het BJU geen grief gericht tegen dit oordeel. Nu, gelet ook op het door de
wetgever beoogde informele karakter van de onderhavige rechtsgang, het voorschrift
van art. 1:265 dat de daar genoemde verzoeken schriftelijk moeten worden gedaan niet
van openbare orde is, was het Hof ook niet verplicht zelfstandig, buiten de grieven om
vast te stellen of aan dat voorschrift was voldaan. De vraag of dit laatste het geval was
lag derhalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, zodat het
34
desalniettemin - en in overeenstemming met het desbetreffende oordeel van de
Kinderrechter - door het Hof op deze vraag gegeven bevestigende antwoord, dat
overigens niet van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het bepaalde in art.
1:265 blijk geeft, niet met vrucht in cassatie door het BJU kan worden bestreden.
Onderdeel 3 faalt.
3.6 Onderdeel 1 keert zich onder meer met een aantal klachten tegen het door het Hof in
rov. 3.3 van zijn tussenbeschikking gegeven oordeel met betrekking tot de
ontvankelijkheid van de pleegouders in hun inleidend verzoek.
Deze onder 1 (i) en (iii) naar voren gebrachte klachten komen erop neer, dat (i) de
voorgenomen terugplaatsing van [het kind] naar zijn ouders is aan te merken als een
beëindiging van de uithuisplaatsing in de zin van art. 1:263 lid 1 waartegen ingevolge
art. 1:254 lid 4 slechts de Raad voor de kinderbescherming kan opkomen door de
kinderrechter te verzoeken een andere gezinsvoogdij-instelling te benoemen, althans dat
art. 1:263 lid 2, aanhef en onder c, naar welke bepaling het Hof verwijst, slechts de
mogelijkheid biedt de gezinsvoogdij-instelling een verzoek te doen, zonder dat daarmee
de gang naar de kinderrechter openstaat, onderscheidenlijk dat (iii) art. 1:263 lid 4 niet
het oog heeft op een verzoek af te zien van een wijziging van de verblijfplaats van de
minderjarige zoals bedoeld in artikel 1:263 lid 2, aanhef en onder c, maar slechts op
verzoeken tot het (gedeeltelijk) intrekken, of bekorten van de duur van een machtiging
tot uithuisplaatsing.
3.7 Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet
van 26 april 1995 tot herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van
minderjarigen (artikelen 254 en volgende van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek), Stb.
255, is bij herhaling ingegaan op de positie van de pleegouders in het zich hier
voordoende geval dat een gezinsvoogdij-instelling een minderjarige wil doen terugkeren
naar de met het gezag belaste ouder.
In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1992/93, 23 003, nr. 3) stelt de
Staatssecretaris van Justitie met betrekking tot de positie van pleegouders voorop dat
tussen een pleegouder en een in zijn gezin geplaatst kind gezinsleven kan ontstaan als
bedoeld in art. 8 EVRM, ter bescherming van welk gezinsleven de pleegouder recht heeft
op een effectieve toegang tot de rechter zoals dat gegarandeerd wordt door art. 6 EVRM.
Na vervolgens onder meer uiteengezet te hebben waarom hij ervan heeft afgezien aan de
pleegouder de bevoegdheid te geven een blokkaderecht in te roepen tegenover de
gezinsvoogdij-instelling die een minderjarige wil doen terugkeren naar de met het gezag
belaste ouder, merkt de Staatssecretaris dan het volgende op (blz. 28):
"Om de pleegouder op een andere wijze in de gelegenheid te stellen zijn bezwaren tegen
een beslissing van de gezinsvoogdij-instelling om de minderjarige weer naar de ouder te
doen terugkeren aan de rechter voor te leggen, is aan artikel 263, tweede lid, onder c,
toegevoegd, dat onder een krachtens de machtiging toegestane wijziging van de
verblijfplaats van de minderjarige mede moet worden verstaan plaatsing van de
minderjarige bij de met het gezag belaste ouder."
Hierop sluit aan hetgeen vervolgens in het kader van de artikelsgewijze toelichting wordt
opgemerkt (blz. 44):
"Op dezelfde wijze als waarop een verzoek tot het intrekken van een aanwijzing
ingevolge artikel 259 wordt gedaan, zal aan de gezinsvoogdij-instelling kunnen worden
verzocht de bevoegdheden die zij op grond van de machtiging heeft, niet, of anders te
gebruiken. Ook hier kunnen een ouder, de pleeg- of stiefouder en de minderjarige van
twaalf jaren of ouder zich tot de rechter wenden.(…) De rechter kan de beslissing van de
gezinsvoogdij-instelling vernietigen en kan de machtiging geheel of gedeeltelijk intrekken
of de termijn ervan verkorten."
De memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/94, 23 003, nr. 5, blz. 45) houdt op
dit punt voorts - zulks in reactie op de in het voorlopig verslag (blz. 41) voorkomende
35
opmerking dat de procedures van art. 1:263 en art. 1:260 beide (interne)
voorprocedures zijn die voorafgaan aan een eventuele gang naar de kinderrechter die de
beslissing van de gezinsvoogdij-instelling in dat geval beoordeelt, maar dat in
tegenstelling tot de voor-procedure van art. 1:260 waarin art. 1:259 met zoveel woorden
van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, niet uit de wet zelf duidelijk kon
worden afgelezen dat ook na de voorprocedure van art. 1:263 de gang naar de rechter
openstaat - nog het volgende in:
"Dat de weg naar de rechter openstaat volgt uit het vierde lid van artikel 263 dat artikel
259 van overeenkomstige toepassing verklaart op de procedure met betrekking tot
verzoeken betreffende uithuisplaatsing. In plaats van het vervallen verklaren van een
aanwijzing, kan de kinderrechter ingevolge de tweede volzin van artikel 263 de
machtiging geheel of gedeeltelijk intrekken of de duur ervan bekorten."
3.8 Anders dan in onderdeel 1 (i) in de eerste plaats wordt betoogd, heeft het Hof terecht
geoordeeld dat de beslissing van het BJU tot beëindiging van de uithuisplaatsing van [het
kind] teneinde hem terug te plaatsen bij zijn ouders in de verhouding tussen de
gezinsvoogdij-instelling en de pleegouders moet worden aangemerkt als een beslissing
tot wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige in de zin van art. 1:263.
In het licht van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis, waaruit onmiskenbaar de
bedoeling van de wetgever spreekt dat pleegouders in verband met het bepaalde in art.
8 EVRM de bevoegdheid zullen hebben tegen een dergelijke beslissing tot terugplaatsing
op te komen bij de kinderrechter, moet het bepaalde in art. 1:263 lid 2 in verbinding met
lid 3 en lid 4 aldus worden uitgelegd dat de in lid 4 genoemde verzoeken mede zien op
het geval dat door de gezinsvoogdij-instelling afwijzend is beslist op verzoeken als
bedoeld in lid 2, aanhef en onder a, onderscheidenlijk b, en dat pleegouders, indien door
de gezinsvoogdij-instelling afwijzend is beslist op het verzoek af te zien van
terugplaatsing van de minderjarige bij de ouder die het gezag heeft, de bevoegdheid
hebben zich tot de kinderrechter te wenden met het verzoek deze beslissing te
vernietigen.
Op dit verzoek is het bepaalde in de slotzin van lid 4 van toepassing. Een en ander
brengt mee dat ook de overige klachten van onderdeel 1 (i) en (iii) falen.
3.9 Onderdeel 1 (ii) houdt onder meer in de klacht dat het Hof verzuimd heeft vast te
stellen dat de pleegouders beroep bij de kinderrechter hebben ingesteld, zonder
voorafgaand daaraan bezwaar te maken bij het BJU, zodat het Hof de ouders in hun
verzoek niet-ontvankelijk had dienen te verklaren.
Deze klacht faalt reeds omdat niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden
gedaan op het ontbreken van een verzoek aan het BJU om af te zien van de onderhavige
terugplaatsing.
3.10 De klacht van onderdeel 1 (ii) welke erop neerkomt dat het Hof ten onrechte heeft
geoordeeld dat de beslissing tot terugplaatsing van [het kind] een besluit is in de zin van
art. 1:3 Awb, en dat tegen een dergelijk besluit de mogelijkheid van beroep bij de
kinderrechter en hoger beroep bij het hof openstaat, die in zoverre optreden als
administratieve rechter zoals bedoeld in art. 1:4 lid 2 en art. 8:6 Awb is wat dit laatste
betreft gegrond. De door het BJU genomen beslissing is weliswaar een beschikking in de
zin van art. 1:3 Awb, maar uit art. 8:5 Awb in verbinding met de Bijlage bij de Awb
onder A3 volgt dat hoofdstuk 8 van de Awb op het geschil tussen de pleegouders en het
BJU niet van toepassing is, zodat noch de Kinderrechter noch het Hof in dit geschil als
administratieve rechter heeft geoordeeld. Dit kan evenwel niet tot cassatie leiden omdat
het andersluidende oordeel van het Hof niet van invloed is op het eindoordeel van het
Hof.
De, gelet op het hiervoor onder 3.8 overwogene, nog resterende klacht inzake de
mogelijkheid van hoger beroep tegen een door de kinderrechter op grond van art. 1:263
gegeven beslissing faalt omdat met de wijziging van art. 807 Rv. met ingang van 1
november 1995 blijkens het aan die wijziging ten grondslag liggende amendement juist
36
werd beoogd hoger beroep open te stellen tegen beschikkingen van de kinderrechter
ingevolge art. 1:263.
3.11 De onderdelen 2 en 4 falen op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-
Generaal Moltmaker onder 2.6.2 onderscheidenlijk 2.8.2.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de
raadsheren W.H. Heemskerk, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en O. de Savornin
Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 3
november 2000.
37
LJN: BG5072, Hoge Raad , 08/00250
Datum uitspraak: 23-01-2009
Datum publicatie: 23-01-2009
Rechtsgebied: Personen-en familierecht
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Familierecht. Procesrecht; geschil over de mogelijkheid van optreden
als belanghebbende door vennootschap in een procedure over de
vaststelling van partner- en kinderalimentatie. (81 RO)
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
RFR 2009, 41
RvdW 2009, 209
Uitspraak
23 januari 2009
Eerste Kamer
08/00250
RM/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
PINK & NELSON B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove,
t e g e n
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vennootschap en de vrouw.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 3 oktober 2006 ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage ingediend
verweerschrift, tevens zelfstandig verzoekschrift, heeft de vennootschap zich gewend tot
die rechtbank en verzocht in de bij de rechtbank aanhangige procedure tussen de vrouw
en [de man] (hierna: de man) de door de vrouw ingediende verzoeken tot vaststelling
van kinder- en partneralimentatie af te wijzen en de kinderalimentatie vast te stellen op
een bedrag van € 250,-- per maand per kind en de partneralimentie op € 3.010,-- bruto
per maand.
De rechtbank heeft de zaak ter terechtzitting van 10 oktober 2006 mondeling behandeld.
De vrouw heeft zich tijdens de mondelinge behandeling ertegen verzet dat de
vennootschap als belanghebbende wordt ontvangen. De man heeft zich gerefereerd aan
het oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft bij beschikking van 10 oktober 2006
bepaald dat de vennootschap niet wordt ontvangen in haar verweer, tevens zelfstandig
verzoek.
38
Tegen deze beschikking heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij beschikking van 17 oktober 2007 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd
voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en het meer of anders in hoger
beroep verzochte afgewezen.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de vennootschap beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
In cassatie is geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping
van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,
gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording
van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Pink & Nelson B.V. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van [de vrouw] begroot op nihil.
Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als
voorzitter, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door
de raadsheer E.J. Numann op 23 januari 2009.
39
LJN: BL7043, Hoge Raad , 09/02548
Datum uitspraak: 21-05-2010
Datum publicatie: 21-05-2010
Rechtsgebied: Personen-en familierecht
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Familierecht. Ondertoezichtstelling met machtiging tot
uithuisplaatsing. Broer geen belanghebbende bij beslissing van
kinderrechter tot uithuisplaatsing van zijn broers en zusters. Gezag
wordt over elk minderjarig kind afzonderlijk uitgeoefend en voor elk
kind afzonderlijk moet worden voldaan aan wettelijke criteria voor
toepassing van de-ze maatregel. In zaak van elk individueel
minderjarig kind zijn dan ook enkel de uit het gezag over dit kind
voortvloeiende rechten en verplichtingen van dit kind en van de
ouders die het gezag over dit kind uitoefenen dan wel de pleegouders
betrokken. Dit wordt niet anders doordat een beslissing tot
uithuisplaatsing mede het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht van
de andere minderjarige kinderen op bescherming van hun gezinsleven
met het betrokken kind raakt.
Vindplaats(en): NJ 2010, 397 m. nt. S.F.M. Wortmann
NJB 2010, 1163
Rechtspraak.nl
RvdW 2010, 632
Uitspraak
21 mei 2010
Eerste Kamer
09/02548
EE/IS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
mr. Augusta Hendrina VAN HAGA, in haar hoedanigheid van bijzonder curator over de
minderjarige [het kind],
kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. J. Brandt,
t e g e n
STICHTING BUREAU JEUGDZORG ZUID-HOLLAND,
kantoorhoudende te Gouda,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als mr. Van Haga, [het kind] en Bureau
Jeugdzorg.
1. Het geding in feitelijke instanties
40
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de beschikking in de zaak 321276/JE RK 08-2500 van de kinderrechter te 's-
Gravenhage van 4 november 2008,
b. de beschikking in de zaak 200.024.183/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van
10 juni 2009.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft mr. Van Haga beroep in cassatie ingesteld. Het
cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
Bureau Jeugdzorg heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-
ontvankelijkheidverklaring van verzoeker in zijn cassatieberoep.
De advocaat van mr. Van Haga heeft bij brief van 19 april 2010 op die conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van
de Advocaat-Generaal onder 1. Zij kunnen als volgt worden samengevat.
(i) Uit het huwelijk van de ouders van [het kind] zijn acht kinderen geboren, allen thans
nog minderjarig. [Het kind] is de oudste.
(ii) Het jongste kind verblijft sedert juni 2006 in een pleeggezin krachtens een
ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing. Op dit kind heeft de onderhavige
procedure geen betrekking.
(iii) Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 23
september 2008 zijn de overige zeven kinderen (hierna: de kinderen) onder toezicht
gesteld van Bureau Jeugdzorg voor de periode van 24 september 2008 tot 15 augustus
2009.
(iv) Op verzoek van Bureau Jeugdzorg heeft de kinderrechter bij beschikking van 4
november 2008 Bureau Jeugdzorg gemachtigd de kinderen gedurende dag en nacht uit
huis te plaatsen van 4 november 2008 tot 15 augustus 2009.
3.2 Mr. Van Haga is na haar benoeming tot bijzonder curator over [het kind] van de
beschikking van 4 november 2008 in hoger beroep gekomen. Zij heeft verzocht
vernietiging van die beschikking en afwijzing van het inleidend verzoek van Bureau
Jeugdzorg tot het verlenen van een machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] en de
kinderen. Bij beschikking van 10 juni 2009 heeft het hof ten aanzien van de
uithuisplaatsing van [het kind] de beschikking van de kinderrechter vernietigd en het
inleidend verzoek van Bureau Jeugdzorg alsnog afgewezen, maar ten aanzien van de
broers en zusters van [het kind] hem niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.
Tegen dit laatste komt mr. Van Haga in cassatie op.
4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
4.1 De geldigheidsduur van de machtiging tot uithuisplaatsing van de broers en zusters
van [het kind] is op 15 augustus 2009 verstreken. Reeds om deze reden heeft mr. Van
Haga geen belang meer bij haar cassatieberoep, zodat zij daarin niet-ontvankelijk moet
worden verklaard.
Nochtans ziet de Hoge Raad aanleiding met betrekking tot het cassatiemiddel het
volgende te overwegen.
4.2 Het hof heeft zijn beslissing om [het kind] in zijn verzoek ten aanzien van zijn broers
en zusters niet-ontvankelijk te verklaren, voorzover thans van belang, als volgt
gemotiveerd:
41
" Het hof is van oordeel dat [het kind] alleen ten aanzien van zichzelf vernietiging van de
bestreden beschikking kan verzoeken. Immers, op grond van artikel 798 van het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt in het familierecht onder
belanghebbende verstaan degene op wiens rechten en verplichtingen de zaak
rechtstreeks van toepassing is. De uithuisplaatsing is een maatregel die rechtstreeks
ingrijpt in de rechten en verplichtingen van de minderjarige die uit huis wordt geplaatst
en de (gezaghebbende) ouders. Naar het oordeel van het hof raakt de uithuisplaatsing
van [het kind] niet rechtstreeks de rechten en verplichtingen van zijn broers en zussen of
andersom. [Het kind] kan dan ook, voorzover de beslissing zijn broers en zussen betreft,
niet worden aangemerkt als belanghebbende. Voorts is de bijzondere curator uitsluitend
over [het kind] als zodanig benoemd en niet over de andere kinderen, zodat zij niet
geacht kan worden, deze in rechte te vertegenwoordigen."
4.3.1 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat tussen [het kind] en zijn broers en
zusters (en hun ouders) "family life" bestaat in de zin van art. 8 EVRM en dat [het kind]
en zijn broers en zusters daaraan hun belang ontlenen om in gezinsverband met elkaar
(en met hun ouders) samen te leven. Ook is juist dat [het kind] in het door art. 8 EVRM
gewaarborgde recht op gezinsleven met zijn broers en zusters wordt getroffen door de
uithuisplaatsing van zijn broers en zusters. Het hof heeft een en ander niet miskend.
4.3.2 De onderhavige procedure betreft een maatregel met betrekking tot het ouderlijk
gezag in het kader van een ondertoezichtstelling. Dat gezag wordt over elk minderjarig
kind afzonderlijk uitgeoefend en ten aanzien van elk kind afzonderlijk moet worden
beoordeeld of is voldaan aan de wettelijke criteria die gelden voor toepassing van de
maatregel.
Daarom zijn in deze procedure zoveel zaken (kwesties waarover wordt geprocedeerd -
zie de memorie van toelichting, par. 6.3, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart,
p. 17.) aanhangig als er minderjarige kinderen zijn ten aanzien waarvan de
uithuisplaatsing is verzocht, zodat elke zaak het gezag over en de uithuisplaatsing van
alleen het daarin betrokken kind betreft.
4.3.3 Hieruit volgt dat in de zaak van elk individueel minderjarig kind enkel de uit het
gezag over dat kind voortvloeiende rechten en verplichtingen van dit kind en van de
ouders die het gezag over dit kind uitoefenen dan wel van anderen die dit kind als
behorend tot hun gezin verzorgen en opvoeden (de pleegouders) zijn betrokken. Daarom
kunnen in die zaak slechts als belanghebbenden in de zin van art. 798 lid 1 Rv worden
beschouwd - naast de instellingen en organen die ingevolge art. 1:261 lid 1 BW de
uithuisplaatsing kunnen verzoeken (het bij de ondertoezichtstelling betrokken bureau
jeugdzorg, de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie)-: de met het
gezag belaste ouder(s), een ander die het minderjarige kind als behorende tot zijn gezin
verzorgt en opvoedt, en het kind zelf, mits dit twaalf jaren of ouder is (zie art. 1:263 lid
2 BW), onverminderd, in geval van een jonger kind, de toepassing van art. 1:377g BW.
4.3.4 Dit wordt niet anders doordat een beslissing tot uithuisplaatsing in die zaak mede
het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht van de andere minderjarige kinderen op
bescherming van hun gezinsleven met het betrokken kind raakt. Voor die andere
minderjarige kinderen kunnen immers geen rechten en verplichtingen voortvloeien uit
het ouderlijk gezag over dat kind terwijl voor die minderjarigen evenmin rechten en
verplichtingen kunnen voortvloeien uit de verzorging en opvoeding van dat kind.
Het voorgaande laat overigens onverlet dat deze andere minderjarige kinderen hun uit
het gezinsleven voortvloeiende, door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op omgang met
het uithuisgeplaatste kind zonodig zelfstandig kunnen effectueren door op de voet van
art. 1:377a en 377g BW een verzoek aan de rechter te doen tot vaststelling van een
omgangsregeling.
4.4 Uit het voorgaande volgt dat het hof terecht heeft geoordeeld dat [het kind] geen
belanghebbende is voorzover het gaat om de beslissing van de kinderrechter met
42
betrekking tot de uithuisplaatsing van zijn broers en zusters. Daarop stuit het middel in
al zijn onderdelen af.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart mr. Van Haga niet-ontvankelijk in haar beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de
raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in
het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 21 mei 2010.
43
LJN: BZ3641, Hoge Raad , 12/02270
Datum uitspraak: 17-05-2013
Datum publicatie: 17-05-2013
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Verzoek tot gegrondverklaring ontkenning vaderschap (art. 1:200 BW)
en tot vaststelling vaderschap van een ander (art. 1:207 BW). Kring
van belanghebbenden en recht van hoger beroep van broer of zuster;
art. 358, 798 en 806 Rv. Procesreglement overige (Boek 1) zaken
(Stcrt 2005, 52 en Stcrt 2013, 7448). Geen uitzondering op grond van
nauwe familierechtelijke band of mogelijke herverdeling nalatenschap.
Hoge Raad doet zelf de zaak af.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
17 mei 2013
Eerste Kamer
12/02270
TT/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[Verzoekster],
wonende te [woonplaats], Duitsland,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
t e g e n
1. [Verweerster 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster], [verweerster 1] en
[verweerder 2].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de beschikkingen in de zaak 378761 / FA RK 07-6581 van de rechtbank Amsterdam
van 27 februari 2008, 26 september 2009, 27 januari 2010 en 16 maart 2011;
b. de beschikking in de zaak 200.089.107/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 31
januari 2012.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
44
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het
cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de
bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [De moeder] (hierna: de moeder) is op 10 september 1940 gehuwd met [betrokkene
1] (hierna: [betrokkene 1] of [betrokkene 1]). [Verzoekster] is op [geboortedatum] 1949
geboren uit de moeder. Uit het huwelijk zijn nog vier kinderen geboren, van wie nog in
leven zijn: [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [verweerster 1].
(ii) Het huwelijk tussen de moeder en [betrokkene 1] is op 22 oktober 1973 ontbonden.
De moeder is op 9 november 1973 gehuwd met [betrokkene 4].
(iii) [Betrokkene 1] is overleden op 6 maart 1989. [Betrokkene 4] is overleden op 1
augustus 1991. De moeder is overleden op 24 februari 2006.
(iv) Bij testament heeft [betrokkene 4] de moeder tot enig erfgenaam benoemd onder de
last dat hetgeen zij bij haar overlijden onvervreemd en onverteerd achterlaat, dient te
worden uitgekeerd aan [verweerster 1] en aan [verweerder 2], een zoon van zijn broer.
(v) Na het overlijden van de moeder is een geschil ontstaan tussen [verweerster 1] en
[verweerder 2] enerzijds en [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [verzoekster] anderzijds
over gelden die bij een bank op een rekening ten name van de moeder staan, maar die
volgens [verweerster 1] en [verweerder 2] behoren tot de nalatenschap van [betrokkene
4]. Als gevolg van dit conflict zijn de nalatenschap van de moeder en die van [betrokkene
4] nog niet afgehandeld.
3.2.1 [Verzoekster] heeft de rechtbank verzocht over te gaan tot (i) gegrondbevinding
van de ontkenning van het vaderschap van [betrokkene 1] op de voet van art. 1:200 lid
1, aanhef en onder b, BW, en vervolgens (ii) de gerechtelijke vaststelling van het
vaderschap van [betrokkene 4] op de voet van art. 1:207 lid 1, aanhef en onder b, BW.
Hiertoe heeft zij gesteld dat een vriendin van haar moeder, kort na het overlijden van
haar moeder (dus in of omstreeks 2006), aan haar heeft verteld dat zij een kind van
[betrokkene 4] was. Ter onderbouwing van haar verzoek heeft [verzoekster] een op 21
juni 2007 gedateerd rapport van het in Duitsland gevestigde 'Institut für
humangenetische Analytik' overgelegd, waarin is geconcludeerd dat [verzoekster] niet
door dezelfde persoon kan zijn verwekt als [betrokkene 2] en [betrokkene 3].
3.2.2 De rechtbank heeft op grond van dit rapport voorshands aannemelijk geacht dat
[betrokkene 1] niet de biologische vader van [verzoekster] is. De rechtbank achtte
voorshands niet voldoende bewijs aanwezig voor de vaststelling dat [betrokkene 4] de
verwekker van [verzoekster] is. Zij overwoog dat het bij de vaststelling van het
vaderschap gaat om een rechtsgevolg dat niet ter vrije beschikking van partijen staat,
zodat de rechter ambtshalve bewijs kan verlangen. De rechtbank heeft [verzoekster]
toegelaten tot het leveren van aanvullend bewijs van feiten en omstandigheden waaruit
blijkt dat niet [betrokkene 1], maar [betrokkene 4] haar heeft verwekt.
3.2.3 Vervolgens heeft [verzoekster] de rechtbank verzocht [verweerder 2] op te roepen
in de procedure tot vaststelling van het vaderschap van wijlen [betrokkene 4] en hem
opdracht te geven tot medewerking aan het vaderschapsonderzoek. De rechtbank heeft
[verweerster 1] en [verweerder 2] aangemerkt als belanghebbenden in de zin van art.
798 lid 1 Rv, op de grond dat de verzochte gerechtelijke vaststelling van het vaderschap
mede betrekking heeft op rechten en verplichtingen van de erfgenamen van [betrokkene
4].
45
3.2.4 [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben verweer gevoerd, zowel tegen het
verzoek van [verzoekster] tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap
van [betrokkene 1] als tegen haar verzoek tot vaststelling van het vaderschap van
[betrokkene 4]. Wat betreft het verzoek van [verzoekster] met betrekking tot de
ontkenning van het vaderschap van [betrokkene 1] hebben [verweerster 1] en
[verweerder 2] aangevoerd dat [verzoekster] in dit verzoek niet ontvankelijk is, omdat
het niet is ingediend binnen de termijn als bedoeld in art. 1:200 lid 6 BW. Zo blijkt onder
meer uit een brief van de hand van [verzoekster] dat zij begin jaren '70 al wist van het
vermoedelijke biologisch vaderschap van [betrokkene 4], aldus [verweerster 1] en
[verweerder 2].
3.2.5 De rechtbank heeft het verzoek van [verzoekster] tot gegrondverklaring van de
ontkenning van het vaderschap van [betrokkene 1] toegewezen. De rechtbank ging
daarbij uitdrukkelijk voorbij aan het ontvankelijkheidsverweer van [verweerster 1] en
[verweerder 2]. Naar het oordeel van de rechtbank zijn [verweerster 1] en [verweerder
2] geen belanghebbenden in de procedure tot gegrondverklaring van de ontkenning van
het vaderschap en kunnen zij hierin aldus geen verweer voeren. De beslissing op het
verzoek van [verzoekster] tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van
[betrokkene 4] is door de rechtbank aangehouden.
3.3.1 [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben tegen de beschikkingen van de
rechtbank hoger beroep ingesteld. Het hof heeft [verweerder 2] in zijn hoger beroep
niet-ontvankelijk verklaard. [Verweerder 2] is niet tegen deze beslissing opgekomen.
3.3.2 Het hof heeft [verweerster 1] wel ontvankelijk geacht in haar hoger beroep en
daartoe overwogen:
“4.5 Naar het oordeel van het hof dient [verweerster 1] te worden aangemerkt als
belanghebbende in de zin van artikel 798 Rv in de procedure tot gegrondverklaring van
de ontkenning van het vaderschap van [betrokkene 1]. Tussen [verweerster 1] en
[verzoekster] bestaat een nauwe familierechtelijke band; zij zijn zussen en zijn met hun
beide broers ([betrokkene 2] en [betrokkene 3]) en hun reeds overleden zus
([betrokkene 5]) opgegroeid in hetzelfde gezin, waarin [betrokkene 1] hun (juridische)
vader was. [Betrokkene 1] is in 1989 overleden en diens nalatenschap is ruim twintig
jaar geleden verdeeld tussen de kinderen. De toewijzing van het onderhavige verzoek
zou, gelet op artikel 1:202 lid 3 BW, ertoe kunnen leiden dat de verdeling van de
nalatenschap van [betrokkene 1] geheel of gedeeltelijk opnieuw moet plaatsvinden.
Aldus raakt het verzoek rechtstreeks de rechten en verplichtingen van [verweerster 1].
Daar komt bij dat - naar het hof hieronder zal toelichten - [verzoekster] reeds ten tijde
van het overlijden van [betrokkene 1] voldoende redenen had om te vermoeden dat
[betrokkene 1] niet haar biologische vader was, maar niettemin wel in zijn erfenis heeft
gedeeld. Dat is reden te meer om het belang van [verweerster 1] om niet opnieuw te
worden geconfronteerd met de verdeling van de nalatenschap zwaar te laten wegen. Dat
de mogelijkheid bestaat dat een nieuwe verdeling van de nalatenschap van [betrokkene
1] voor [verweerster 1] financieel gunstig zal uitpakken, doet aan het voorgaande niet
af. Evenmin wordt door aldus te beslissen inbreuk gemaakt op het recht op 'family life'
van [verzoekster] in de zin van artikel 8 EVRM, reeds omdat de daarbij betrokken
personen (de moeder, [betrokkene 1] en [betrokkene 4]) allen zijn overleden.
(...)
4.7 De conclusie is dat [verweerster 1] wel belanghebbende is in de zin van artikel 798
Rv en dus in haar hoger beroep kan worden ontvangen. (...)"
3.3.3 Vervolgens heeft het hof de beschikkingen van de rechtbank, voor zover aan zijn
oordeel onderworpen, vernietigd en het verzoek van [verzoekster] tot gegrondverklaring
van de ontkenning van het vaderschap van [betrokkene 1] alsnog afgewezen. Daartoe
heeft het hof overwogen - kort gezegd - dat [verzoekster] niet pas bij het overlijden van
haar moeder in 2006 bekend is geworden met het feit dat [betrokkene 1] vermoedelijk
niet haar biologische vader is, maar al in de jaren '70 van de vorige eeuw. Hieruit volgt
46
dat [verzoekster] haar verzoek niet binnen de vervaltermijn van drie jaar van art. 1:200
lid 6 BW heeft ingediend (rov. 5.3-5.6). Deze vervaltermijn is volgens het hof niet zonder
meer strijdig met het bepaalde in art. 8 EVRM, terwijl [verzoekster] geen bijzondere
feiten en omstandigheden heeft gesteld die rechtvaardigen dat in haar geval
de vervaltermijn buiten toepassing moet worden gelaten (rov. 5.7).
3.4.1 Middel 1 is gericht tegen de beslissing van het hof dat [verweerster 1] kan worden
ontvangen in haar hoger beroep van de beslissing van de rechtbank tot toewijzing van
het verzoek van [verzoekster] tot gegrondverklaring van de ontkenning van het
vaderschap van [betrokkene 1].
3.4.2 In art. 358 lid 1 en lid 2 Rv is de algemene regel neergelegd dat tegen
beschikkingen van de rechtbank in verzoekschriftprocedures hoger beroep kan worden
ingesteld door de verzoeker, door de in de procedure verschenen belanghebbenden en
door andere belanghebbenden. Art. 798 lid 1 Rv bepaalt evenwel dat voor de toepassing
van afdeling 1 van titel 6 van Boek 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering -
dat wil zeggen: in het kader van de rechtspleging in andere zaken betreffende het
personen- en familierecht dan scheidingszaken - onder belanghebbende wordt verstaan
'degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft'. Ten
slotte volgt uit art. 806 lid 1 Rv dat - in afwijking van het bepaalde in art. 358 lid 2 Rv -
van een beschikking in een andere zaak betreffende het personen- en familierecht dan
een scheidingszaak, hoger beroep slechts kan worden ingesteld door de verzoeker en
door een belanghebbende als bedoeld in art. 798 Rv.
3.4.3 Ingevolge art. 1:200 lid 1, aanhef en onder a en b, BW kan het vaderschap
uitsluitend worden ontkend door de vader of de moeder van het betrokken kind,
respectievelijk het kind zelf. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van
het vaderschap kan ingevolge art. 1:200 lid 5 en lid 6 BW eveneens uitsluitend worden
ingediend door de vader of de moeder van het betrokken kind, respectievelijk het kind
zelf. Behoudens in de gevallen voorzien in art. 1:201 lid 1 en lid 2 BW, kan een dergelijk
verzoek niet worden ingediend door een persoon wiens eigen afstammingsrelatie niet
rechtstreeks door (toe- of afwijzing van) het verzoek wordt geraakt, ook al heeft deze
persoon een afgeleid belang bij het voortbestaan of het verbreken van de
afstammingsrelatie tussen de vader en het betrokken kind, zoals het geval kan zijn bij
een broer of een zuster van het betrokken kind of bij diens vermeende biologische vader
(zie voor het laatste geval HR 9 december 2005, LJN AU3262, NJ 2006/560).
Het strookt met deze in art. 1:200 BW voorziene beperking van de kring van personen
die geacht kunnen worden rechtstreeks bij de ontkenning van het vaderschap te zijn
betrokken, om de buiten deze kring vallende personen niet aan te merken als
belanghebbenden in de zin van art. 798 lid 1 Rv in verbinding met art. 1:200 BW.
3.4.4 Opmerking verdient dat het Procesreglement overige (Boek 1)zaken (Regeling van
15 maart 2005, Stcrt 2005, 52, zoals laatstelijk gewijzigd op 1 april 2013, Stcrt. 2013,
7448) met deze wettelijke regeling in overeenstemming is. Dit Procesreglement gaat met
betrekking tot de procedure tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap uit van een
ruimere kring van belanghebbenden dan met betrekking tot de procedure tot ontkenning
van het vaderschap.
In het kader van een procedure tot ontkenning van het vaderschap op de voet van art.
1:200 en 201 BW worden blijkens dit Procesreglement als belanghebbenden aangemerkt
de in Bijlage 3, onder a, b en l genoemde personen, dat wil zeggen: 'Degene op wie het
verzoek betrekking heeft', 'Indien het verzoek betrekking heeft op een minderjarige:
beide ouders ongeacht de gezagssituatie', respectievelijk 'De minderjarige
(vertegenwoordigd door een bijzondere curator)'. Andere personen die een afgeleid
belang kunnen hebben bij het voortbestaan of het verbreken van de afstammingsrelatie
tussen de vader en het betrokken kind, zoals een broer of een zuster van het betrokken
kind of diens vermeende biologische vader, worden door dit Procesreglement derhalve
47
niet als belanghebbenden beschouwd.
In het kader van een procedure tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap op de
voet van art. 1:207 BW worden blijkens dit Procesreglement als belanghebbenden
aangemerkt de in Bijlage 3 onder a, l, m en r genoemde personen, dat wil zeggen:
'Degene op wie het verzoek betrekking heeft', 'De minderjarige (vertegenwoordigd door
een bijzondere curator)', 'De aangewezen vader of - indien deze vader is overleden -
diens erfgenamen', respectievelijk 'De moeder'.
3.4.5 De door het hof genoemde omstandigheid dat tussen [verweerster 1] en
[verzoekster] een nauwe familierechtelijke band bestaat, doet aan het vorenstaande niet
af. Deze nauwe familierechtelijke band wordt op zichzelf niet geraakt door het
voortbestaan of het verbreken van de afstammingsrelatie tussen [betrokkene 1] en
[verzoekster].
Aan het vorenstaande doet evenmin af de door het hof genoemde omstandigheid dat
toewijzing van het verzoek van [verzoekster], gelet op art. 1:202 lid 3 BW, ertoe zou
kunnen leiden dat de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] geheel of
gedeeltelijk opnieuw moet plaatsvinden. Het belang van [verweerster 1] bij handhaving
van de tot stand gebrachte verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] kan gelet
op het voorgaande niet ertoe leiden dat zij wordt aangemerkt als belanghebbende, in de
zin van art. 798 lid 1 Rv, bij het voortbestaan of het verbreken van de
afstammingsrelatie tussen [betrokkene 1] en [verzoekster].
3.5 Het vorenstaande brengt mee dat middel 1 slaagt.
De bestreden beschikking kan niet in stand blijven.
Na verwijzing is geen andere beslissing mogelijk dan dat [verweerster 1] alsnog niet-
ontvankelijk wordt verklaard in haar hoger beroep van de beslissing van de rechtbank tot
toewijzing van het verzoek van [verzoekster] tot gegrondverklaring van de ontkenning
van het vaderschap van [betrokkene 1]. De Hoge Raad kan derhalve zelf de zaak afdoen,
door te beslissen als hierna vermeld.
3.6 Hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen brengt mee dat de middelen 2 en 3, die zich
keren tegen de hiervoor in 3.3.3 weergegeven oordelen van het hof, geen behandeling
behoeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 31 januari 2012, voor
zover tussen [verweerster 1] en [verzoekster] gegeven;
verklaart [verweerster 1] alsnog niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger
beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de
raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 17 mei 2013.
48
LJN: BB9613, Hoge Raad , R07/030HR
Datum uitspraak: 07-12-2007
Datum publicatie: 07-12-2007
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Procesrecht. Te late overlegging financiële bescheiden in
alimentatieprocedure; taak rechter bij beoordeling of overlegging
stukken toelaatbaar is; art. 22 Rv. en art. 5 lid 5 Uniform Reglement
van de gerechtshoven voor rekestprocedures
Vindplaats(en): FJR 2008, 29 m. nt. I.J. Pieters
JOL 2007, 826
NJ 2008, 554 m. nt. H.J. Snijders
NJB 2008, 78 m. nt. I.J. Pieters
Rechtspraak.nl
RFR 2008, 26
RvdW 2007, 1031
Uitspraak
7 december 2007
Eerste Kamer
Rek.nr. R07/030HR
RM/MK
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De man],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt,
t e g e n
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 12 juli 2004 ter griffie van de rechtbank Amsterdam ingediend verzoekschrift
heeft de man zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, tussen hem en de
vrouw echtscheiding uit te spreken.
De vrouw heeft zich ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding gerefereerd aan het
oordeel van de rechtbank en zelfstandig verzocht de bijdrage in het levensonderhoud van
haar voor de man te bepalen op € 2.500,-- per maand en op € 1.000,-- per maand
zolang de vrouw haar salaris ontvangt uit het bedrijf Round Table Research.
De man heeft het verzoek van de vrouw bestreden.
49
Bij beschikking van 29 december 2004 heeft de rechtbank tussen partijen echtscheiding
uitgesproken en de behandeling van de nevenvoorzieningen aangehouden. Bij
tussenbeschikking van 27 april 2005 heeft de rechtbank bepaald dat de man vanaf de
dag van inschrijving van de echtscheiding voorlopig als uitkering tot levensonderhoud
aan de vrouw € 1.000,-- per maand zal betalen zolang de vrouw nog salaris ontvangt van
Round Table Research, en op € 2.140,-- per maand wanneer de vrouw geen inkomsten
van Round Table Research of uit enige andere bron genereert. Bij eindbeschikking van 28
december 2005 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de partneralimentatie
definitief bepaald op € 1.000,-- per maand zolang de vrouw nog salaris ontvangt van
Round Table research, en op € 2.140,-- per maand indien de vrouw geen inkomsten van
Round Table Research of uit enige andere bron genereert.
Tegen de eindbeschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
Amsterdam.
Bij beschikking van 16 november 2006 heeft het hof de beschikking waarvan beroep,
voorzover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het
cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping
van het beroep.
De advocaat van de man heeft bij brief van 19 oktober 2007 op de conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Tussen partijen, gehuwd in 1993, is in 2004 echtscheiding uitgesproken. De
rechtbank heeft vervolgens bepaald dat de man met een bedrag van € 2.140,-- per
maand moet bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw. De man heeft in hoger
beroep aangevoerd dat hij onvoldoende draagkracht heeft om deze bijdrage te voldoen.
Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
3.2 Het hof heeft daartoe overwogen dat de man ingevolge art. 22 Rv., en meer in het
bijzonder op grond van art. 5 lid 2 van het Uniform reglement van de gerechtshoven voor
rekestprocedures, verplicht is financiële bescheiden over te leggen en dat de man zowel
niet tijdig als niet volledig aan deze verplichting tot het verstrekken van informatie heeft
voldaan. Het hof achtte zich, mede gelet op het feit dat de man in eerste aanleg geen
inzicht had verschaft in zijn financiële situatie, niet in staat zich in hoger beroep een
oordeel te vormen over de draagkracht van de man.
3.3 In cassatie moet, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan.
Het hof heeft de aanvankelijk bepaalde mondelinge behandeling op verzoek van partijen
uitgesteld. Partijen hebben vervolgens onderhandeld en de man heeft op 5 september
2006 in verband met deze onderhandelingen uitstel gevraagd van de op 13 september
2006 bepaalde (aangehouden) behandeling. De vrouw heeft op 6 september 2006 met
dit verzoek ingestemd. Het hof heeft dit uitstel geweigerd. De man heeft op 8 september
2006 producties ingediend, die op dezelfde dag ter griffie van het hof zijn ontvangen en
daarna aan de man zijn teruggestuurd. De man mocht bij de op 13 september 2006
gehouden mondelinge behandeling geen stukken indienen.
3.4 Het uitgangspunt van het hof dat de man gehouden was zijn stellingen met
betrekking tot zijn draagkracht voldoende toe te lichten en van bewijsstukken te
voorzien, is juist. De man diende ook ervoor zorg te dragen dat de stukken waarop hij
zich ter staving van zijn standpunt wilde beroepen, tijdig bij de wederpartij en het hof
50
werden bezorgd. Het hof heeft daarbij terecht tot uitgangspunt genomen dat de man
moest handelen overeenkomstig de voorschriften die zijn neergelegd in het hierna te
melden reglement en binnen de daarin bepaalde termijnen.
3.5 Art. 5 lid 5 van het Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures
bepaalt, voor zover hier van belang, dat uiterlijk op de zesde werkdag voor de zitting nog
stukken mogen worden overgelegd, dat het hof niet zal letten op later aan de partijen en
het hof overgelegde stukken, tenzij deze kort en eenvoudig te doorgronden zijn en dat
als de wederpartij geen bezwaar heeft, het hof desgewenst toch op latere stukken kan
letten. In aanmerking genomen dat het hier een in hoger beroep (de laatste feitelijke
instantie) toe te passen bepaling betreft en gelet op wat mede met het oog daarop uit de
eisen van een goede procesorde voortvloeit, brengt deze bepaling het volgende mee. Ten
aanzien van stukken die na het genoemde tijdstip zijn overgelegd, dient het hof te
beoordelen of zij kort en eenvoudig te doorgronden zijn, zonodig na toelichting ter zitting
door de partij die ze heeft overgelegd, in welk geval het hof de stukken toelaat, en dient
het ten aanzien van de overige stukken - eventueel op de zitting - te onderzoeken of de
wederpartij tegen de te late overlegging daarvan geen bezwaar heeft, in welk geval de
stukken eveneens toelaat of, indien sprake is van omvangrijke stukken, kan toelaten.
Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof het een of het ander heeft gedaan. Uit
de retournering van de producties door de griffie op de dag dat zij bij het hof waren
ingekomen, moet integendeel worden afgeleid dat die beoordeling en dat onderzoek niet
hebben plaatsgevonden.
De hierop gerichte klachten van het middel treffen daarom doel.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 16 november 2006;
verwijst de zaak naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en
de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 december 2007.
51
LJN: BJ8540, Hoge Raad , 08/03913
Datum uitspraak: 20-11-2009
Datum publicatie: 20-11-2009
Rechtsgebied: Personen-en familierecht
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Familierecht. Echtscheiding. Geschil tussen voormalige echtelieden
over partneralimentatie. Hoor en wederhoor. Draagkracht.
Terugwerkende kracht. (81 RO).
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
RFR 2010, 15
RvdW 2009, 1362
Uitspraak
20 november 2009
Eerste Kamer
08/03913
EE/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
[De man],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 22 juni 2006 ter griffie van de rechtbank Roermond ingediend verzoekschrift
heeft de vrouw zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, te bepalen dat
de man een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw ten bedrage
van € 25.000,-- per maand zal leveren.
De man heeft het verzoek bestreden en vaststelling van een door de man met ingang
van 1 juli 2006 te betalen bijdrage van € 1.429,-- bruto per maand verzocht, met
bepaling dat het door de vrouw sinds die datum te veel ontvangen alimentatiebedrag
wordt terugbetaald aan de man.
De rechtbank heeft bij beschikking van 18 juli 2007 bepaald dat de man met ingang van
1 april 2006 voor levensonderhoud aan de vrouw zal betalen een bedrag van € 11.458,--
per maand, deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders
verzochte afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-
52
Hertogenbosch. De man heeft in hoger beroep verzocht de beschikking van de rechtbank
te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de door de man te betalen partneralimentatie
vast te stellen op een bedrag van € 1.743,-- bruto per maand, althans € 3.919,-- bruto
per maand, met ingang van de datum van de beschikking van het hof, althans met
ingang van 18 juli 2007, danwel de partneralimentatie vast te stellen op een zodanig
lager bedrag dan € 11.458,-- per maand als het hof redelijk oordeelt. De vrouw heeft
incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij beschikking van 12 juni 2008 heeft het hof in principaal en incidenteel appel de
beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat de man
een bijdrage in de kosten voor levensonderhoud van de vrouw moet voldoen van €
2.250,-- per maand tot 1 januari 2007, € 3.985,-- per maand tot 1 juli 2007 en een
bedrag van € 3.835,-- per maand vanaf 1 juli 2007. Het meer of anders verzochte heeft
het hof afgewezen.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het
cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,
gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording
van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, O. de
Savornin Lohman en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer
E.J. Numann op 20 november 2009.
53
LJN: BK5014, Hoge Raad , 08/04442
Datum uitspraak: 29-01-2010
Datum publicatie: 29-01-2010
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Procesrecht. Partijen noch hun advocaten zijn ter zitting verschenen.
Art. 2.4.7. van het procesreglement verzoekschriftprocedures
familiezaken gerechtshoven verplichtte het hof niet vanwege een
verzoek tot aanhouding de mondelinge behandeling uit te stellen. Ook
verplichtte dit reglement het hof niet tot mededeling van de afwijzing
van het verzoek. Indien een mededeling uitblijft dienen advocaten te
informeren naar de beslissing op het verzoek. In dit geval, waarin er
van uitgegaan wordt dat het verzoek ter griffie in het ongerede is
geraakt, had het hof, nadat het van het verzoek op de hoogte was
geraakt, niet zonder nader onderzoek tot afhandeling van de zaak
mogen overgaan. Als partijen niet verschijnen betekent dit niet dat zij
niet volharden in hun standpunten.
Vindplaats(en): FJR 2010, 54 m. nt. I.J. Pieters
JBPr 2010, 27 m. nt. Redactionele noot
JPF 2010, 93 m. nt. P. Vlaardingerbroek
NJ 2010, 68
NJB 2010, 333
Rechtspraak.nl
RFR 2010, 42
RvdW 2010, 216
Uitspraak
29 januari 2010
Eerste Kamer
08/04442
EE/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De vader],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. R.T.R.F. Carli,
t e g e n
[de moeder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder.
1. Het geding in feitelijke instanties
54
Met een op 23 januari 2006 ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage ingediend
verzoekschrift heeft de vader zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, te
bepalen dat de hoofdverblijfplaats van het minderjarige kind van partijen - [het kind] -
bij de vader zal zijn en voorts tot het treffen van een regeling inzake vervangende
toestemming ter zake van de verkrijging van een geldig reisdocument ten behoeve van
en op naam van [het kind].
De moeder heeft het verzoek omtrent het verkrijgen van een geldig reisdocument
bestreden en een zelfstandig verzoek gedaan tot het bepalen van een omgangsregeling.
De rechtbank heeft, na een tussenbeschikking van 5 april 2006 en een door de Raad voor
de Kinderbescherming uitgebracht rapport en advies, bij eindbeschikking van 11 april
2007 bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vader zal zijn en een
omgangsregeling ten gunste van de moeder vastgesteld. Voorts heeft de rechtbank het
verzoek tot afgifte van een verklaring ter vervanging van toestemming ex art. 1:253a
BW jo. art. 34 Paspoortwet alsook het meer of anders verzochte afgewezen.
Tegen de eindbeschikking van de rechtbank heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Gravenhage. De moeder heeft incidenteel appel ingesteld.
Bij beschikking van 23 juli 2008 heeft het hof de bestreden beschikking, voorzover aan
het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders
verzochte afgewezen.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het
cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en
verwijzing.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie gaat het in deze zaak om het volgende.
De rechtbank heeft in haar eindbeschikking de hiervoor in 1 vermelde beslissingen
gegeven, waarna de vader hoger beroep heeft ingesteld tegen de beslissing omtrent de
omgangsregeling ten gunste van de moeder en tegen de afwijzing van het verzoek om
vervangende toestemming ter zake van de verkrijging van een geldig reisdocument. De
moeder stelde incidenteel appel in tegen de vastgestelde omgangsregeling en verzocht
deze te verruimen. Bij de op 2 juli 2008 bepaalde mondelinge behandeling van de zaak
zijn de vader, de moeder en hun beide advocaten niet verschenen. Het hof overwoog
vervolgens in zijn beschikking van 23 juli 2008 het volgende:
"4. Het hof overweegt als volgt. Telefonische navraag heeft geleerd dat de procureur van
de vader het hof heeft verzocht de zaak aan te houden. Het hof heeft hiervoor geen
toestemming verleend. Partijen zijn er ten onrechte van uit gegaan dat het hof deze
toestemming wel heeft verleend. Nu de partijen niet ter zitting zijn verschenen, is het hof
niet gebleken dat partijen volharden in hun standpunten. Het hof is van oordeel dat niet
is gebleken dat de bestreden beschikking niet op goede gronden is genomen. Voorts is
het hof niet gebleken van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden. Het
hof zal de bestreden beschikking derhalve bekrachtigen."
3.2.1 Het hiertegen gerichte eerste middel klaagt dat het hof niet, althans niet zonder
nadere motivering, voorbij mocht gaan aan een tijdig ingediend verzoek om uitstel, dat,
gezien het geldende procesreglement, had behoren te worden gehonoreerd.
3.2.2 Bij de beoordeling van deze klacht geldt als uitgangspunt dat het hof, zoals uit rov.
4 blijkt, bij de mondelinge behandeling op 2 juli 2008 klaarblijkelijk (na telefonische
navraag) bekend was met een verzoek om uitstel van de advocaat van de vader. Voorts
55
bevindt zich in het procesdossier een schriftelijk verzoek om uitstel van 17 juni 2008
wegens vakantie van de advocaat van de vader met een bevestigingsrapport betreffende
de verzending daarvan per fax naar de griffie van het hof. Gelet op het tijdsverloop
tussen 17 juni en 2 juli 2008 moet het ervoor worden gehouden dat het schriftelijk
verzoek om uitstel ter griffie van het hof in het ongerede is geraakt.
3.2.3 Voorzover het middel inhoudt dat het hof ingevolge de in de conclusie van de
Advocaat-Generaal onder 6 vermelde bepaling van het procesreglement
verzoekschriftprocedures verplicht was de mondelinge behandeling uit te stellen, faalt
het, omdat een dergelijke verplichting daarin niet valt te lezen. Ook verplicht het
reglement niet tot het doen van een mededeling aan partijen dat een verzoek om uitstel
niet is ingewilligd, hetgeen niet wegneemt dat het in het belang van een behoorlijke
communicatie met de justitiabelen wenselijk is dat een dergelijke mededeling wordt
gedaan. Indien een dergelijke mededeling uitblijft, ligt het op de weg van de advocaten
van de betrokken partijen te informeren naar de beslissing op het verzoek om uitstel.
3.2.4 In het onderhavige geval, waarin ervan moet worden uitgegaan dat het verzoek om
uitstel ter griffie van het hof in het ongerede is geraakt, behoorde het hof, nadat het op 2
juli 2008 na telefonische navraag had begrepen dat door de advocaat van de vader om
uitstel van de mondelinge behandeling was gevraagd, niet zonder nader onderzoek tot
afhandeling van de zaak over te gaan. De hierop gerichte klachten van het eerste middel
slagen derhalve.
3.3 Middel 2 klaagt terecht over de overweging van het hof dat nu de partijen niet ter
zitting zijn verschenen, "het hof niet is gebleken dat partijen volharden in hun
standpunten", omdat aan het niet verschijnen van partijen een dergelijke gevolgtrekking
niet zonder meer kan worden verbonden.
3.4 Ook de in middel 3 aangevoerde motiveringsklacht is in zoverre gegrond dat het hof
bij de beoordeling van het principale en incidentele beroep geen kenbare aandacht heeft
gegeven aan hetgeen partijen ter bestrijding en verdediging van de bestreden
beschikking naar voren hebben gebracht. Zoals in 3.3 is overwogen, kon aan het niet
verschijnen van partijen niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat partijen
hun standpunten hebben prijsgegeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 juli 2008;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en
beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en
de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B.
Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 januari
2010.
56
LJN: BO5974, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.069.738.01
Datum uitspraak: 24-11-2010
Datum publicatie: 03-12-2010
Rechtsgebied: Personen-en familierecht
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Ontheffing van het ouderlijk gezag van de moeder over de
minderjarigen/ horen van minderjarigen en processuele
onbekwaamheid van minderjarigen en de procespositie van hun
advocaat.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 24 november 2010
Zaaknummer : 200.069.738/01
Rekestnr. rechtbank : F2 RK 08-3316
[de moeder],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. C. Hartmann te ’s-Gravenhage,
tegen
de raad voor de kinderbescherming,
regio Rotterdam-Rijnmond,
locatie Rotterdam,
hierna te noemen: de raad.
Als belanghebbende zijn aangemerkt:
1. de William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering,
gemachtigd door de Stichting Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam,
kantoorhoudende te Diemen,
hierna te noemen: de WSS.
2. de heer en mevrouw [naam],
wonende op een geheim adres,
hierna te noemen: de pleegouders van [de minderjarige III],
3. de heer en mevrouw [naam],
wonende op een geheim adres,
hierna te noemen: de pleegouders van [de minderjarige II].
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 1 juli 2010 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 1 april
2010 van de rechtbank Rotterdam.
57
De raad heeft geen verweerschrift ingediend.
De WSS heeft op 17 augustus 2010 een verweerschrift ingediend.
Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 17 september 2010 en 24 september 2010
aanvullende stukken ingekomen.
Van de zijde van mr. R.A. Korver te Amsterdam, die zich stelt als advocaat van de
minderjarigen [de minderjarige II] en [de minderjarige I], is bij het hof op 27 september
2010 een brief met bijlage ingekomen.
Op 29 september 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder,
bijgestaan door haar advocaat, en namens de raad: mevrouw A. Timmers. Voorts zijn
verschenen: de pleegvader van [de minderjarige II] en namens de WSS: mevrouw D.
van Rooyen en mevrouw M. Apfel. De pleegmoeder van [de minderjarige II] en de
pleegouders van [de minderjarige III] zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet
verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de moeder
onder meer aan de hand van een bij de stukken gevoegde pleitnotitie. De hierna te
noemen minderjarige [II] heeft schriftelijk haar mening kenbaar gemaakt.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft het hof mr. Korver aangegeven dat
aan hem toegang tot de zitting wordt verleend doch dat hij aldaar, nu [de minderjarige
II] schriftelijk haar mening heeft kenbaar gemaakt en [de minderjarige I] niet is
gekomen en op een ander moment nog door het hof zal worden gehoord, niet het woord
zal kunnen voeren teneinde de standpunten van [de minderjarige II] en [de minderjarige
I] (nader) te verwoorden.
Nadien zijn bij het hof op 7 oktober 2010 brieven van de zijde van de advocaat van de
moeder respectievelijk van de zijde van mr. Korver ingekomen en op 20 oktober 2010
een brief van de zijde van de WSS.
Op 1 november 2010 is [de minderjarige I] op haar woonadres, [naam], door de
raadsheer-commissaris, in aanwezigheid van mr. Korver en de griffier, gehoord. Het
hiervan opgemaakte proces-verbaal is bij brief van 8 november 2010 in afschrift
toegezonden aan de advocaat van de moeder, de raad, de WSS en mr. Korver onder
mededeling dat binnen een week na dagtekening een reactie kan worden ingediend.
Nadien is van de zijde van de moeder bij het hof op 15 november 2010 een schriftelijke
reactie ingekomen.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in
hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.
Uit de moeder zijn geboren de minderjarigen:
[naam], op [geboortedatum in] 1995 te [geboorteplaats], verder: [de minderjarige I],
en
[naam], op [geboortedatum in] 1997 te [geboorteplaats], verder: [de minderjarige II]
dan wel [de minderjarige II], en
[naam], op [geboortedatum in] 2003 te [geboorteplaats], verder: [de minderjarige III],
gezamenlijk verder te noemen: de minderjarigen.
De raad heeft op 19 november 2008 de rechtbank Rotterdam verzocht de moeder te
ontheffen van het ouderlijk gezag over de minderjarigen, met benoeming van de WSS tot
58
voogdes.
Bij beschikking van 4 december 2008 van de rechtbank Rotterdam is de behandeling van
de zaak, onder meer met betrekking tot het verzoek tot ontheffing van de moeder van
het ouderlijk gezag, aangehouden, in afwachting van de rapportage van het Nederlands
Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (verder: het NIFP).
Bij beschikking van 4 maart 2009 van de rechtbank Rotterdam is de behandeling van de
zaak, onder meer ten aanzien van het verzoek tot ontheffing van de moeder van het
ouderlijk gezag over de minderjarigen, aangehouden, in afwachting van het
deskundigenbericht van het NIFP.
Bij beschikking van 3 maart 2010 van de rechtbank Rotterdam zijn – uitvoerbaar bij
voorraad – de ondertoezichtstelling en de duur van de machtiging tot plaatsing van [de
minderjarige I] in een residentiële instelling en van [de minderjarige II] en [de
minderjarige III] in een pleeggezin verlengd tot 9 april 2010. Voorts is bepaald dat het
verhoor van de partijen en de belanghebbenden zowel ten aanzien van het verzoek tot
verlenging van de ondertoezichtstelling en de machtiging tot plaatsing als het verzoek tot
ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag zal plaatsvinden op 1 april 2010.
Bij de bestreden beschikking is de moeder van het ouderlijk gezag over de minderjarigen
ontheven en is Jeugdzorg benoemd tot voogdes over hen. De voogdij zal worden
uitgevoerd door de WSS. De moeder is veroordeeld aan de voogdes rekening en
verantwoording van het gevoerde bewind over het vermogen van de minderjarigen te
doen. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger
beroep geen grief tegen is gericht.
HOREN MINDERJARIGEN
[de minderjarige I] en [de minderjarige II] hebben op 26 juli 2010 een uitnodiging
ontvangen om op 29 september 2010, ten overstaan van één van de rechters van het
hof, hun mening te geven over de zaak die de moeder en de raad verdeeld houdt.
Op 27 september 2010 is van de zijde van mr. Korver een brief ontvangen waarin onder
meer is vermeld:
“Bijgaand u gelieve aan te treffen een kopie van een briefje van [de minderjarige II] (..)
[de minderjarige II] wil wel graag haar moeder zien en haar zusjes, liefst vaker dan op
dit moment het geval is, doch geeft aan erg gespannen te worden van rechtzaken.
Dat is dan ook de reden waarom [de minderjarige II] mij gevraagd heeft om namens
haar te verschijnen bij U Hof op 29 september a.s.. Zij zal zelf niet ter zitting
verschijnen.
[de minderjarige I], die in een afhankelijke positie verkeerd doordat zij
rolstoelafhankelijk is, geeft aan dat het afreizen naar het Hof dusdanig veel spanningen
met zich meebrengt en vermoeiend voor haar is dat zij liever zou zien dat de rechter bij
haar komt.
Namens [de minderjarige I] doe ik u dan ook het verzoek om eventueel na behandeling
van de zaak alsnog gehoord te worden door de rechter-commissaris op locatie in
[plaats]. [de minderjarige I] geeft aan dat zij graag wil dat ondergetekende (hof: mr.
Korver) als haar raadsman daarbij aanwezig is.
(..)
59
Vanzelfsprekend zal ondergetekende een en ander desgewenst op de zitting van 29
september a.s. nader toelichten.
(..).”
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft het hof geconstateerd dat [de
minderjarige I] en [de minderjarige II] niet aanwezig waren. Daarop is aan mr. Korver
aangegeven dat hem toegang tot de zitting zou worden verleend doch dat hij aldaar het
woord niet zou kunnen voeren om de mening van de beide minderjarigen te verwoorden
en dat het hof zich nog wilde beraden over het moment, de plaats en de wijze waarop
[de minderjarige I] gehoord zou kunnen worden.
Mr. Korver heeft geen gebruik willen maken van de hem verleende toegang tot de
terechtzitting in hoger beroep en hij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat hij
het recht heeft ter zitting het woord namens de minderjarigen die hij bijstaat te voeren
en dat, doordat hem ter zitting het woord niet zou worden gegeven, de toegang tot de
rechter voor [de minderjarige I] en [de minderjarige II] in het algemeen, en voor de
gehandicapte [de minderjarige I] in het bijzonder, door het hof wordt belet hetgeen in
strijd is met de uitspraken van het Europese Hof voor de rechten van de mens.
Het hof overweegt als volgt. In zaken betreffende minderjarigen beslist de rechter niet
dan na de minderjarige van 12 jaar en ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hem
zijn mening kenbaar te maken (art. 809 Rv). Het verzoek tot ontheffing/ontzetting van
het ouderlijk gezag (artt. 1: 266-270 BW) moet worden begrepen onder de zaken
'betreffende minderjarigen'.
De rechter is vrij in het bepalen van de wijze waarop en de plaats waar het kind gehoord
moet worden. Bij dit hof worden minderjarigen voorafgaand aan doch, overeenkomstig
het procesreglement, buiten de mondelinge behandeling - doorgaans in raadkamer -
gehoord. Indien een minderjarige zich tot het hof wendt met een dringend verzoek ten
aanzien van de dag dan wel het tijdstip waarop hij wil worden gehoord, wordt het kind -
voor zover mogelijk - daarin tegemoet gekomen. Wordt door of namens de minderjarige
onderbouwd aan gegeven buiten staat te zijn zich naar het gerechtsgebouw te begeven
(art. 802 Rv) dan wordt bezien op welke wijze de minderjarige zijn mening alsnog
kenbaar wil of kan maken anders dan door een schriftelijke weergave daarvan.
Het hof stelt voorop dat een minderjarige formeel geen partij is in een procedure die -
mede - zijn belang kan betreffen, behoudens voor zover de wet daarin voorziet, hetgeen
zich in dit geval niet voordoet. De belangen van de minderjarige worden in rechte
vertegenwoordigd door zijn ouder(s) dan wel degene die over hem het gezag heeft. Voor
zover mr. Korver zich op het standpunt heeft gesteld dat hij het recht heeft namens [de
minderjarige I] en [de minderjarige II] in rechte op te treden, wordt - anders dan waar
mr. Korver kennelijk van uit gaat - miskend dat het wettelijk systeem voorziet in het
horen door de rechter van de minderjarige zelve en niet van het 'horen' van een
advocaat die de minderjarige vertegenwoordigt. Evenmin is voorzien in een rechtens
afdwingbare aanwezigheid van een advocaat bij het horen van een minderjarige in zaken
als de onderhavige. Van strijd met artikel 6 van het Europese verdrag voor de rechten
van de mens dan wel met uitspraken van het Europese Hof voor de rechten van de mens
dan wel met het Internationaal verdrag voor de rechten van het kind is, naar het oordeel
van het hof, geen sprake.
Het door mr. Korver gestelde aangaande de toegang tot de rechter van de minderjarigen
die hij bijstaat mist voorts feitelijke grondslag. [de minderjarige II] heeft, naar
mededeling van de pleegvader, na interventie van mr. Korver niet meer met de rechter
willen spreken en overigens haar mening door middel van een briefje kenbaar gemaakt.
[de minderjarige I] is op 1 november 2010 op haar woonadres, [naam], door de
raadsheer-commissaris, in aanwezigheid van de griffier, gehoord. [de minderjarige I] is
gehoord in bijzijn van mr. Korver, nadat op 20 oktober 2010 bij het hof is ingekomen een
60
brief van de zijde van de WSS, namens de Stichting Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam
belast met de voogdij over - voor zover hier van belang - [de minderjarige I], waarin tot
uitdrukking is gebracht dat het de nadrukkelijke wens is van deze minderjarige dat mr.
Korver bij het horen van haar aanwezig zal zijn.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de ontheffing van het ouderlijk gezag van de moeder over de
minderjarigen.
2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw
beschikkende, het verzoek van de raad tot ontheffing van de moeder van het ouderlijk
gezag over de minderjarigen alsnog af te wijzen, en derhalve te bepalen dat de moeder
niet zal worden ontheven van het ouderlijk gezag over de minderjarigen.
3. De raad bestrijdt het beroep.
4. De WSS bestrijdt het beroep eveneens.
5. De moeder stelt zich op het standpunt dat de rechtbank haar ten onrechte heeft
ontheven van het ouderlijk gezag over de minderjarigen. Daartoe voert zij het volgende
aan. De mogelijkheden van de moeder om de minderjarigen te verzorgen en op te
voeden worden in het recent uitgevoerde onderzoek van het NIFP niet geheel ter zijde
geschoven. Zij is wel degelijk leerbaar gebleken en beschikt over voldoende
basisvaardigheden om voor de minderjarigen te zorgen. De psycholoog van de moeder,
die haar intensief begeleidt en bijstaat, is van mening dat de moeder onvoldoende
kansen heeft gekregen om met intensieve hulp de minderjarigen zelf op te voeden. De
moeder is bereid dergelijke hulpverlening te aanvaarden. De moeder is derhalve van
mening dat er geen of onvoldoende grond aanwezig is om haar van het ouderlijk gezag
over de minderjarigen te ontheffen. Voorts stelt de moeder dat het onderzoek van het
NIFP niet geheel onafhankelijk tot stand is gekomen, aangezien aan de onderzoekers een
afschrift van een gedateerd onderzoek is verstrekt waarbij verschillende instanties hun
vraagtekens en kritieken hadden geplaatst. Daarnaast heeft de gehele procedure
extreem lang geduurd, zodat een eventuele hechting van [de minderjarige II] en [de
minderjarige III] aan hun pleegouders niet aan de moeder kan worden tegengeworpen.
Als laatste stelt de moeder dat de WSS in het belang van de minderjarigen dient te
werken aan een uitgebreidere contactregeling tussen haar en de minderjarigen. Tot op
heden is dat slechts voor [de minderjarige I] bewerkstelligd. Tot die weg bewandeld en
beproefd is, mag een ontheffing niet aan de orde zijn.
6. Namens de raad is ter terechtzitting verweer gevoerd en is verklaard dat de raad zijn
verzoek tot ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag over de minderjarigen
handhaaft. Hoewel de moeder zeer betrokken is op de minderjarigen, is de raad van
mening dat zij niet in staat is om aan de specifieke ontwikkelingsbehoeften van de
minderjarigen te voldoen. Het ontbreekt haar aan inzicht in wat de minderjarigen ieder
afzonderlijk nodig hebben. Het toekomstperspectief van de minderjarigen ligt niet meer
bij de moeder, aldus de raad.
7. De WSS stelt zich op het standpunt dat de rechtbank op juiste gronden heeft beslist
zoals deze heeft gedaan en voert daartoe het volgende aan. De WSS is van mening dat
de moeder niet leerbaar is. Zowel in het verleden als in het heden is meerdere malen
gebleken dat de moeder ondanks tips en adviezen toch haar eigen belang voor het
belang van de minderjarigen plaatst. Tijdens gezamenlijke bezoeken laat de moeder nog
regelmatig zien dat zij niet voldoende aansluiting heeft bij de minderjarigen. De moeder
heeft geen inzicht in wat de minderjarigen gezien hun leeftijd nodig hebben en zij is
regelmatig niet in staat om haar aandacht onder de minderjarigen te verdelen. De
61
periode waarin de verlenging van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing besproken
en aangevraagd worden, is voor de moeder en de minderjarigen een moeilijke periode.
De samenwerking tussen de moeder, de gezinsvoogd, de instellingen en de
pleeggezinnen is in deze periode erg gespannen. Bij [de minderjarige II] en [de
minderjarige III] is zichtbaar dat zij hun pleegouders meer gingen vertrouwen nadat het
perspectief aan hen duidelijk werd gemaakt. Zij kregen meer rust. De gezinsvoogd is van
oordeel dat de moeder niet in staat is de opvoeding en verzorging voor de minderjarigen
op zich te nemen. Een ontheffing zal duidelijkheid verschaffen over het
toekomstperspectief van de minderjarigen, welke niet bij de moeder ligt. De moeder zal
binnen de voogdij te allen tijde betrokken worden bij de ontwikkeling van de
minderjarigen. Daarnaast zal door de WSS worden bekeken hoe de bezoekregeling
tussen de moeder en de minderjarigen verder kan worden ingevuld. De WSS merkt nog
op dat het NIFP een onafhankelijk onderzoeksbureau is en dat men bij afname van een
onderzoek altijd wordt geïnformeerd over de voorgeschiedenis. Hierbij worden
rapportages met betrekking tot de voorafgaande periodes gebruikt, zoals in dit geval de
rapportage van het Pedagogisch Adviesbureau Duindam uit 2006.
8. De pleegvader van [de minderjarige II] heeft ter terechtzitting verklaard dat [de
minderjarige II] na een bel- of bezoekafspraak met de moeder regelmatig
probleemgedrag vertoont. De moeder vertelt tijdens die bel- of bezoekafspraken aan [de
minderjarige II] dat zij weer bij de moeder zal komen wonen. Dit handelen van de
moeder heeft zijn weerslag op de al broze hechting van [de minderjarige II] en is niet in
haar belang. In onderling overleg is besloten [de minderjarige II] een eigen mobiel te
geven, zodat zij zelf verantwoordelijk is voor de belregeling tussen haar en de moeder.
Alle data van deze belcontacten zijn voor [de minderjarige II] op de agenda gezet.
Momenteel zet zij haar mobiel niet meer aan tijdens de belmomenten met de moeder.
[de minderjarige II] heeft, na de onaangename wijze waarop mr. Korver haar heeft
benaderd en bejegend, niet meer met de rechter willen praten. Wel heeft zij een briefje
geschreven met haar mening.
9. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:266 BW kan een ouder van het
gezag over een of meer van zijn kinderen worden ontheven, op grond dat hij ongeschikt
of onmachtig is zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, mits het belang van
de kinderen zich daar niet tegen verzet. Krachtens artikel 1:268, eerste lid, BW kan een
ontheffing niet worden uitgesproken indien de ouder zich daartegen verzet. Ingevolge het
tweede lid, aanhef en sub a van dat wetsartikel, voor zover thans van belang, leidt deze
regel uitzondering indien na een ondertoezichtstelling van ten minste zes maanden blijkt,
of na een uithuisplaatsing krachtens het bepaalde in artikel 1:261 BW van meer dan één
jaar en zes maanden gegronde vrees bestaat, dat deze maatregel – door de
ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te
vervullen – onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in artikel 1:254, eerste lid, BW af
te wenden.
10. Het hof stelt voorop dat de stelling van de moeder, inhoudende dat het door het NIFP
verrichte deskundigenonderzoek niet geheel onafhankelijk tot stand is gekomen
aangezien aan de onderzoekers van het NIFP een afschrift van een gedateerd en
bekritiseerd onderzoek is verstrekt, feitelijke grondslag mist. Het hof gaat dan ook aan
deze grief van de moeder voorbij. Het door de kinderrechter aan het NFIP bevolen
deskundigenonderzoek heeft geresulteerd in een tweetal rapporten, te weten het rapport
in het psychiatrisch onderzoek Pro Justitia van 29 december 2009 en het rapport in het
civiel psychologisch onderzoek van 11 januari 2010. Uit beide rapporten komt naar voren
dat een terugplaatsing van de minderjarigen bij de moeder niet meer aan de orde is. De
minderjarigen zijn kwetsbaar en kampen met (blijvende) problemen en/of beperkingen
op cognitief, sociaal en emotioneel gebied. Zij hebben specialistische zorg en aandacht
nodig en brengen, met name [de minderjarige I] vanwege haar meervoudige lichamelijke
handicap, een grote draaglast met zich mee. Bij de moeder is sprake van een aanwijzing
voor zodanige problematiek dat zij niet goed aanvoelt wat de minderjarigen nodig
62
hebben en zij zich ook nauwelijks kan inleven in hun wensen. De
persoonlijkheidsproblematiek van de moeder, maakt voorts dat de moeder gemakkelijk
in conflict met anderen komt. De moeder is daarenboven zwakbegaafd, waardoor zij
weinig inzicht in haar eigen problematiek en dat van de minderjarigen heeft. De
pedagogische mogelijkheden van de moeder worden derhalve, ondanks de betrokkenheid
en welwillendheid van de moeder, als te beperkt ingeschat. Het hof overweegt dat de
geconstateerde problemen bij de minderjarigen bovengemiddelde vaardigheden vergen
van een opvoeder en dat de moeder die, mede gelet op haar eigen problematiek en
beperking, niet kan bieden. Gelet op de uitkomsten van het onderzoek en de
hulpverleningsgeschiedenis van de moeder is het hof van oordeel dat de moeder
onvoldoende leerbaar is zich deze specifieke vaardigheden eigen te maken en toe te
passen op de minderjarigen. Gelet op het voorgaande is de moeder naar het oordeel van
het hof onmachtig om uitvoering te geven aan het gezag over de minderjarigen en is niet
te verwachten dat zij in de naaste toekomst wel machtig is om uitvoering te geven aan
het gezag over de minderjarigen. Het belang van de minderjarigen verzet zich niet tegen
een ontheffing.
11. Het hof neemt voorts in aanmerking dat de minderjarigen gedurende langere tijd
onder toezicht zijn gesteld en uit huis zijn geplaatst sinds 27 januari 2006. [de
minderjarige I] verblijft sindsdien in [naam instelling], waar zij de behandeling krijgt die
aansluit op haar behoeften en mogelijkheden. [de minderjarige II] en [de minderjarige
III] verblijven ieder in een pleeggezin, waar zij een positieve ontwikkeling doormaken.
Met name [de minderjarige III] is volledig ingebed in het pleeggezin. Nu het hof is
gebleken dat de moeder nog steeds de wens koestert dat de minderjarigen weer thuis
zullen worden geplaatst en deze wens ook herhaaldelijk uit naar de minderjarigen, en in
aanmerking nemende dat dit bij de minderjarigen spanningen oproept waar zij in
nadelige zin invloed van ondervinden voor hun ontwikkeling en hechting, is het hof van
oordeel dat de maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing niet voldoende
zijn om de dreiging als bedoeld in artikel 1:254 BW af te wenden. Naar het oordeel van
het hof is het in het belang van de minderjarigen noodzakelijk dat er duidelijkheid komt
over hun toekomstperspectief. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook, voor zover
aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen.
12. Mitsdien wordt als volgt beslist.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof
onderworpen;
draagt de griffier van het hof op onverwijld van deze beslissing mededeling te doen aan
de griffier van de rechtbank te Amsterdam voor wat betreft de minderjarigen:
[de minderjarige I], geboren op [geboortedatum in] 1995 te [geboorteplaats], en
[de minderjarige II], geboren op [geboortedatum in] 1997 te [geboorteplaats];
draagt de griffier van het hof op onverwijld van deze beslissing mededeling te doen aan
de griffier van de rechtbank te Rotterdam voor wat betreft de minderjarige:
[de minderjarige III], geboren op [geboortedatum in] 2003 te [geboorteplaats].
Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, Mos-Verstraten en Hulsebosch,
bijgestaan door mr. Dooting als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
24 november 2010.
63
LJN: BX5573, Hoge Raad , 12/02649
Datum uitspraak: 16-11-2012
Datum publicatie: 16-11-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Mondelinge behandeling van verzoek ontheffing ouderlijk gezag, art.
1:267 en 1:268 lid 1 BW. Beginsel van hoor en wederhoor,
deugdelijke oproeping, art. 271 Rv. Onderzoek bij twijfel over
ontvangst oproeping.
Vindplaats(en): JBPr 2013, 14 m. nt. mr. T.Q. de Booys
JPF 2013, 12
NJB 2012, 2423
Rechtspraak.nl
RFR 2013, 15
RvdW 2012, 1433
Uitspraak
16 november 2012
Eerste Kamer
12/02649
TT/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De moeder],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. P.C.M. van Schijndel,
t e g e n
RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, REGIO NOORD- EN ZUIDOOST-BRABANT,
LOCATIE 'S-HERTOGENBOSCH,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de Raad.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de beschikking in de zaak 226785 / FA RK 11-1045 van de rechtbank 's-
Hertogenbosch van 26 augustus 2011;
b. de beschikking in de zaak HV 200.097.856/01 van het gerechtshof te 's-
Hertogenbosch van 28 februari 2012.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
64
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het
cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Raad heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping.
3. Beoordeling van het middel
3.1 De Raad verzoekt in deze zaak de moeder en [de vader] (hierna: de vader) te
ontheffen uit het ouderlijk gezag over hun dochter [de dochter] (hierna: [de dochter]),
die in 2003 is geboren uit hun inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk. De
rechtbank heeft dit verzoek ingewilligd, met benoeming van de Stichting Bureau
Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna: de Stichting) tot voogdes over [de dochter]. Tegen
deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld.
De mondelinge behandeling van dit beroep heeft plaatsgevonden op 24 januari 2012.
Daarbij was alleen de Raad aanwezig. Volgens het proces-verbaal van de zitting en de
beschikking van het hof zijn de moeder, haar advocaat, de vader, de stichting en de
pleegouders van [de dochter] "hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting
verschenen". Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
3.2 Het middel klaagt dat het hof ten onrechte zonder meer heeft aangenomen dat de
moeder en haar advocaat behoorlijk zijn opgeroepen voor de zitting van 24 januari 2012.
Het voert daartoe aan dat vijf van de zes opgeroepenen niet op die zitting zijn
verschenen en dat de moeder, die zich tegen de ontheffing verzet als bedoeld in art.
1:268 lid 1 BW en die eerder in de procedure is verschenen samen met haar advocaat, er
een wezenlijk belang bij had ter zitting te worden gehoord, gelet op de aard van de aan
de orde zijnde maatregel.
Voorts voert het middel aan dat de advocaat van de moeder op 27 februari 2012, dus
daags voor de datum waarop de beschikking van het hof is gegeven, telefonisch contact
met de griffie van het hof heeft opgenomen, omdat haar secretaresse, toen zij navraag
deed naar de datum waarop de mondelinge behandeling zou plaatsvinden, had vernomen
dat deze reeds had plaatsgevonden op 24 januari 2012. De advocaat heeft de griffie bij
het telefoongesprek voorgehouden, aldus het middel, dat de moeder en zij geen oproep
voor de zitting hebben ontvangen en dat de moeder ook niet van de stichting en de
pleegouders van de mondelinge behandeling had gehoord. De advocaat heeft daarom
verzocht een nieuwe zitting te bepalen. Deze mededelingen en dit verzoek heeft zij
dezelfde dag schriftelijk in een faxbrief aan het hof herhaald. Het middel bevat mede de
klacht dat het hof niet aan genoemde mededelingen voorbij heeft kunnen gaan.
3.3 Met betrekking tot deze laatste klacht van het middel rijst allereerst de vraag of zij
feitelijke grondslag vindt in de stukken van het geding in de zin van art. 419 lid 2 Rv. Die
vraag wordt bevestigend beantwoord. Genoemde fax - die in de beschikking van het hof
niet wordt vermeld - is door de moeder in cassatie overgelegd met een
verzendbevestiging waarop als tijdstip staat vermeld 27 februari 2012 (11.18 uur). Uit
een tevens door de moeder in cassatie overgelegde brief van de griffier van het hof van
13 april 2012 kan worden afgeleid dat deze fax op genoemd tijdstip ook ter griffie is
ontvangen.
3.4 Het middel is gegrond. Op zichzelf kan op grond van art. 271 Rv bij de oproeping van
verzoekers en van in de procedure verschenen belanghebbenden worden volstaan met
een gewone brief, zoals in dit geval is gebeurd blijkens de door Advocaat-Generaal bij
het hof opgevraagde kopieën van de oproepingsbrieven. Dit levert in beginsel een
deugdelijke oproeping op. Gelet op het fundamentele belang van het beginsel van hoor
en wederhoor, waarvan de naleving essentieel is voor een eerlijke en onpartijdige
behandeling van de zaak, dient de rechter evenwel, indien sprake is van feiten of
omstandigheden op grond waarvan redelijkerwijs twijfel kan bestaan of de oproep door
65
de opgeroepene is ontvangen, onderzoek naar die ontvangst te doen en, indien daartoe
aanleiding bestaat, de datum van de mondelinge behandeling te verplaatsen of een
nieuwe mondelinge behandeling te bepalen.
In dit geval zijn vijf van de zes opgeroepenen ter zitting niet verschenen, terwijl de
moeder, haar advocaat en de stichting bij de zitting in eerste aanleg wel waren
verschenen. De moeder verzet zich tegen de ontheffing. Het gaat bovendien om een
maatregel die diep in de persoonlijke levenssfeer ingrijpt. Dit een en ander laat geen
ander oordeel toe dan dat redelijkerwijs twijfel erover kon bestaan dat de oproep door de
moeder was ontvangen, zodat het hof het hiervoor genoemde onderzoek had moeten
doen of onmiddellijk een nieuwe behandeling had moeten gelasten.
In dit geval is bovendien, zoals volgt uit het hiervoor in 3.3 overwogene, tijdig voor de
uitspraak ter kennis van het hof gebracht dat de oproep niet is ontvangen door de
moeder en haar advocaat. Onder deze omstandigheden bestond eens temeer grond om
bedoeld onderzoek te doen. Het hof heeft dit onderzoek ten onrechte niet verricht.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 februari 2012;
verwijst de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de
raadsheren J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 november 2012.
66
NJ 1999, 83: Appartementsrechten / wijziging akte van splitsing; vervangende machtiging; weigering zonder redelijke grond; redelijkheid en billijkh...
Instantie: Hoge Raad Datum: 30 oktober 1998
Magistraten:
Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Herrmann
Zaaknr: R98/003
Conclusie:
A-G De Vries Lentsch-Kostense
LJN: ZC2759
Noot: - Roepnaam: -
Wetingang: BW art. 5:140; BW art. 6:2; Rv (oud) art. 67; Rv (oud) art. 343; Rv (oud)
art. 347
Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie
EssentieNaar boven
Appartementsrechten. Wijziging akte van splitsing; vervangende machtiging; weigering
zonder redelijke grond; redelijkheid en billijkheid. Bindende kracht beschikkingen; geen
ambtshalve toepassing.
Art. 67 Rv leent zich voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift
waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil; kennelijk oordeel
dat op bindende kracht beroep is gedaan. Bij toepassing van art. 5:140 BW gaat het
erom of rechter van oordeel is dat sprake is van weigering zonder redelijke grond.
Verhouding appartementseigenaars wordt beheerst door redelijkheid en billijkheid.
SamenvattingNaar boven
Geschil tussen appartementseigenaars omtrent de in de akte van splitsing opgenomen,
aan de verkoopprijzen van 1989 gerelateerde, verdeelsleutel voor de bijdrage in de
servicekosten. Eigenaar penthouse — tevens architect/directeur van de
projectontwikkelaar van het gebouw en eerste administrateur van de VvE — weigert
medewerking aan door overige eigenaren gewenste wijziging van de akte. Deze
verzoeken op voet van art. 5:140 BW vervangende machtiging stellende dat de weigering
redelijke grondslag ontbeert. In een eerste verzoekschriftprocedure wordt de
vervangende machtiging tot wijziging door de rechtbank in appel geweigerd; ten
overvloede wordt in overweging gegeven voor het penthouse een verdeelsleutel op basis
van te taxeren verkoopwaarde te hanteren. In onderhavige verzoekschriftprocedure
wordt machtiging verleend voor wijziging van de verdeelsleutel in laatstbedoelde zin. De
eigenaar van het penthouse komt in cassatie.
Hoewel art. 67 Rv is geschreven voor vonnissen, leent het zich voor analogische
toepassing op beschikkingen op verzoekschrift, waarin beslissingen zijn gegeven over
67
een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen. De rechtbank heeft kennelijk en niet
onbegrijpelijk aangenomen dat verzoekers zich op bindende kracht van de eerste
beschikking hebben beroepen door bij hun tweede inleidend verzoekschrift die
beschikking in het geding te brengen en daarbij met zoveel woorden te verzoeken de
inhoud daarvan als herhaald en ingelast te beschouwen. (Het gaat hierbij niet om de
overweging ten overvloede maar om de vaststelling van de feiten waaraan rechtsgevolg
is toegekend.)
De rechtbank heeft niet miskend dat het bij de toepassing van art. 5:140 niet erom gaat
of de verzoekers de houding van hun wederpartij kunnen uitleggen als het zonder
redelijke grond weigeren van medewerking, maar of de rechter van oordeel is dat van
zulk een weigering sprake is.
Ook appartementseigenaars zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig
de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Partij(en)Naar boven
1.
Jacobus van Gasteren, en
2.
Nieske Elizabeth van Gasteren-Fledderman, te Heiloo, verzoekers tot cassatie, adv. mr.
P.A. Wackie Eysten,
tegen
1.
Jacobus Franciscus Beemster,
2.
Sonja Reina Koekoek,
3.
Nicolaas Koudstaal en Pieternella Johanna Koudstaal-van Dongen,
4.
Hendrik Toby en Ida Cornelia Toby-Verkuyl,
5.
Arien Pieter Koeman en Johanna Gertruida Koeman-Kuster,
6.
Anna Aleida Cornelia Kaandorp-Huting,
7.
Christian Heidema en Hendrika Heidema-Hidding,
68
8.
Gerrit Hendrik Janssen,
9.
Willem Witting,
10.
Johannes Schenk en Johanna Schenk-Visser,
11.
Schilleman Overwater en Cornelia Klazina Overwater-Hakkesteegt,
12.
Gerardus Thomas Cornelis Min en Maria Elisabeth Min-Hoetjes,
13.
Ariaantje Cornelia Annie van Straaten,
14.
Gerard Pieter Farenhorst en Aaltje Farenhorst-Nieuwenhuijzen,
15.
Paul Gort en Tai To Nio Gort-Ang,
16.
Cornelis Willem van Twuiver en Neeltje van Twuiver-de Geus, te Heiloo, verweerders in
cassatie, niet verschenen.
Voorgaande uitspraakNaar boven
Rechtbank:
3
De grieven I en V lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.1
Van Gasteren c.s. heeft grief I — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Met de
verkoop van de appartementen is een begin gemaakt begin maart 1989. Van Gasteren
c.s. heeft pas in oktober 1989 zijn appartementsrecht gekocht.
3.2
Grief V heeft Van Gasteren c.s. — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Het
handelen van de vennootschap kan niet worden toegerekend aan de heer Van Gasteren
privé.
69
3.3
Bij inmiddels onherroepelijk geworden beschikking van 21 maart 1996, rekestnummer
444/1995, welke beschikking Van Gasteren c.s. in de onderhavige procedure heeft
overgelegd, heeft de rechtbank overwogen, dat tussen partijen als niet weersproken en
krachtens de in zoverre niet bestreden beschikking van de kantonrechter, alsmede op
grond van de overgelegde stukken, tussen partijen onder meer het volgende vaststaat:
a.
Van Gasteren c.s. heeft in een vroegtijdig stadium het zogenaamde penthouse
appartement gekocht. In de verkoopfolder van het appartementencomplex werd dit
appartement dan ook al niet meer te koop aangeboden en evenmin werd in die folder de
prijs van dat appartement vermeld.
b.
Bij de bouw van de onroerende zaak, de splitsing in appartementen, de verdeling van de
servicekosten en het voeren van de administratie is van de aanvang af Jacobus van
Gasteren als respectievelijk architect, directeur van de projectontwikkelingsmaatschappij
en eerste administrateur betrokken geweest.
c.
Op verzoek van de projectontwikkelaar is als uitgangspunt voor de verdeling van de
kosten genomen de geschatte waarde van de individuele appartementsrechten.
d.
Beemster e.a. zijn bij het vaststellen van de verdeelsleutel van de servicekosten ervan
uitgegaan, dat de koopsommen van de onderling in grootte en ligging verschillende
appartementen correspondeerden met de geschatte waarde van de onderscheiden
appartementsrechten.
3.4
Op grond van de hiervoor onder 3.3 uit de beschikking van 21 maart 1996 geciteerde
overwegingen met betrekking tot de tussen partijen vaststaande feiten, treffen de beide
grieven I en V derhalve geen doel.
4
Ook de grieven II en III lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.1
Grief II heeft Van Gasteren c.s. — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Van
Gasteren c.s. heeft eerst na ontvangst van de brief van 21 oktober 1996 kennis genomen
van het wijzigingsvoorstel van Beemster e.a. d.d. 18 september 1996. De termijn van
twee weken om te reageren op dit voorstel was te kort. Begin november 1996 was de
verwachting gerechtvaardigd dat Van Gasteren c.s. zijn reactie binnen twee weken
gereed zou hebben. Aldus heeft hij aan Beemster e.a. bericht bij fax van 4 november
1996. Op 3 december 1996 heeft Van Gasteren c.s. een rapport inhoudende een
tegenvoorstel aan Beemster e.a. doen toekomen.
70
4.2
Grief III heeft van Gasteren c.s. — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Het is
niet duidelijk aan welke (proces)houding de kantonrechter hier refereert. Evenmin is dat
elders in de beschikking kenbaar. Ten tijde van het indienen van het verzoekschrift door
Beemster e.a. had Van Gasteren c.s. nog niet gereageerd op het daarin vermelde
wijzigingsvoorstel. Met de verwachting van Beemster e.a. dat hij niet zou instemmen is
niet voldaan aan de eis dat zonder redelijke grond medewerking is geweigerd.
4.3
In haar beschikking van 21 maart 1996 heeft de rechtbank in een overweging ten
overvloede de suggestie van een mogelijke nieuwe verdeelsleutel met betrekking tot de
verdeling van de servicekosten gedaan. Vanaf 21 maart 1996 hebben alle partijen de
gelegenheid gehad een nieuw voorstel te formuleren. Kennelijk heeft Van Gasteren c.s.
het initiatief aan Beemster e.a. gelaten.
Gelet op de voornoemde suggestie van de rechtbank kan het daarop gebaseerde nieuwe
voorstel van Beemster e.a. Van Gasteren c.s. in wezen dan ook niet hebben verrast.
Onder deze omstandigheden is de termijn van twee weken voor het verwerpen van dat
nieuwe voorstel aan te merken als een redelijke termijn. Van Gasteren c.s. heeft echter
eerst op 4 november 1996 gereageerd. Grief II treft derhalve geen doel.
4.4
De procedures over de verdeling van de servicekosten zijn niet het enige dat partijen
verdeeld houdt. Van Gasteren c.s. heeft overgelegd de beschikking d.d. 23 oktober 1996
van de kantonrechter te Alkmaar in een door Van Gasteren op 1 mei 1996 tegen de
Vereniging van Eigenaars van Appartementengebouw 'Woonstede Ypestein West' en
Beemster e.a. aangespannen procedure. Ook in die procedure stonden de standpunten
van partijen lijnrecht tegenover elkaar. Terecht heeft de kantonrechter, gelet op de
inhoud van de beschikking van de rechtbank van 21 maart 1996, het stilzitten van Van
Gasteren c.s. na die beschikking, het weigeren van de door Beemster e.a. verzochte
medewerking aan een taxatie van het appartement van Van Gasteren c.s. en de inhoud
van de beschikking van de kantonrechter d.d. 23 oktober 1996, de (proces)houding van
Van Gasteren c.s. mee laten wegen in zijn oordeel dat het uitblijven van een reactie van
Van Gasteren binnen de gestelde termijn van twee weken kon worden uitgelegd als het
zonder redelijke grond weigeren van medewerking. Ook grief III treft derhalve geen doel.
5
Van Gasteren c.s. heeft grief IV — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. De
overweging ten overvloede van de rechtbank is niet verbindend. Ter zake deskundigen
als prof. mr. W.M. Kleijn, de Vereniging Eigen Huis en de Nederlandse Vereniging van
Eigenaren en Vastgoed Huis en Eigendom achten de verkoopprijzen als
berekeningsgrondslag niet objectief en wijzen hem daarom af.
5.1
De rechtbank heeft in haar beschikking van 21 maart 1996 partijen in overweging
gegeven als uitgangspunt voor de berekening van de verdeelsleutel voor de
servicekosten de koopprijzen van de appartementen te handhaven, met dien verstande
dat als koopprijs van het penthouse-appartement wordt aangenomen de door een niet
71
eerder bij deze zaak betrokken makelaar in onroerende goederen te taxeren
verkoopwaarde in de periode, dat de overige appartementen voor het eerst te koop
werden aangeboden.
5.2
Aan deze overweging ten overvloede van de rechtbank zijn partijen noch de
kantonrechter gebonden.
5.3
De kantonrechter heeft onweersproken vastgesteld dat de bestaande verdeelsleutel geen
reële, objectieve maatstaf vormt. Gebleken is echter dat partijen niet in onderling
overleg tot een andere maatstaf kunnen komen.
5.4
Een door de rechter vast te stellen eenvoudig te hanteren maatstaf is derhalve
geïndiceerd. Juist in een situatie waarin partijen fundamenteel van mening blijken te
verschillen heeft de koopprijsmethode het voordeel van de eenvoud.
5.5
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de kantonrechter onder de hiervoor onder 5.3
en 5.4 vermelde omstandigheden de thans door Beemster e.a. voorgedragen
koopprijsmethode terecht als een objectieve maatstaf voor de verdeling van de
servicekosten gekwalificeerd.
5.6
Elke andere methode die leidt tot een gedifferentieerd stelsel, zoals de door Van
Gasteren c.s. voorgestane methode, is — hoe objectief ook — in dit concrete geval
minder geschikt, omdat zij een potentiële bron vormt van nieuwe discussies en
procedures. Grief IV ligt derhalve voor afwijzing gereed.
6
Ook de grieven VI, VII en VIII lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
6.1
Van Gasteren c.s. heeft grief VI — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. De
taxatie van makelaar Vos is niet te rijmen met de taxaties van makelaardij Reinder Kakes
& Co BV uit 1991, van makelaar Best uit 1992 en van de taxaties voor de onroerende
zaaksbelasting.
6.2
Van Gasteren c.s. heeft grief VII — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. De
omstandigheden waarnaar de kantonrechter heeft verwezen bij zijn oordeel dat Van
Gasteren c.s. zijn recht heeft verwerkt om de deugdelijkheid van de taxatie van makelaar
Vos aan te vechten zijn niet juist en/of rechtvaardigen dat oordeel niet.
6.3
72
Van Gasteren c.s. heeft grief VIII — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Van
Gasteren c.s. heeft zijn bezwaren tegen de taxatie van makelaar Vos wel degelijk
onderbouwd met onder meer de verwijzing naar vergelijkingspanden in Zandvoort,
Heemstede en Heerhugowaard. Van Gasteren voegt daar nog aan toe, dat makelaar Vos
ten onrechte de taxatiewaarde nog met een 5%-courantiefactor heeft opgehoogd.
6.4
Voor grief VI geldt mutatis mutandis hetzelfde als hetgeen de rechtbank onder 3.3 heeft
opgemerkt bij grief V met betrekking tot de inmiddels onherroepelijk geworden
beschikking van 21 maart 1996. Wat de rechtbank in deze onherroepelijk geworden
beschikking heeft vastgesteld geldt thans als vaststaand tussen partijen. De rechtbank
overweegt in die beschikking onder meer:
'5.2.
Jacobus van Gasteren heeft in zijn hoedanigheid van directeur van de
projectontwikkelingsmaatschappij de verkoopprijzen als maatstaf voorgesteld. Hij heeft
toen echter geen mededeling gedaan over de, in verhouding tot de prijzen van de andere
appartementen, lagere prijs van het penthouse.
5.3.
Gesteld noch gebleken is dat Beemster e.a. met betrekking tot deze materie zo
deskundig waren, dat zij bedacht hadden moeten zijn op een mogelijk afwijkende relatief
lagere door Van Gasteren c.s. te betalen prijs voor het penthouse.
5.4.
Beemster e.a. hebben gesteld en Van Gasteren c.s. heeft niet, althans niet deugdelijk
weersproken, dat zij eerst door de discrepantie tussen de reeds vastgestelde door hen en
de door Van Gasteren c.s. te betalen servicekosten zijn geconfronteerd met de hoogte
van de door Van Gasteren c.s. voor het penthouse betaalde lagere prijs.
5.5.
Gelet op het onder 5.2 bedoelde prijsverschil en de verdere onder 5.3–5.4 genoemde
omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval de door
Van Gasteren c.s. betaalde prijs niet worden aangemerkt als een objectieve maatstaf
voor het vaststellen van de voor het penthouse verschuldigde servicekosten.'
6.5
Uit hetgeen de rechtbank in haar beschikking van 21 maart 1996 onder 5.2–5.5 heeft
overwogen volgt, dat tussen partijen vaststaat, dat in de splitsingsakte van een niet
reële, lage verkoopwaarde van het appartement van Van Gasteren c.s. is uitgegaan.
Grief V treft derhalve geen doel.
6.6
Als grond voor verwerking van het recht van Van Gasteren c.s. om de deugdelijkheid van
de taxatie door makelaar Vos aan te vechten heeft de kantonrechter onder meer
genoemd, dat Van Gasteren c.s. niet heeft willen meewerken aan de aanwijzing van een
makelaar en aan de totstandkoming van diens taxatie. Voorts heeft de kantonrechter
73
gewezen op de houding van Van Gasteren c.s. ten opzichte van de problematiek van de
verdeelsleutel vanaf 1991.
6.7
Ook naar het oordeel van de rechtbank verzetten de onder 6.6 genoemde
omstandigheden zich ertegen, dat Van Gasteren c.s. thans nog met succes de
deugdelijkheid van de taxatie door makelaar Vos kan aanvechten. Dat zou wellicht
anders zijn als gerede twijfel zou bestaan over de onafhankelijkheid of de deskundigheid
van deze makelaar of geoordeeld zou moeten worden dat hij in redelijkheid niet tot deze
taxatie had kunnen komen, maar feiten en omstandigheden die tot dit oordeel zouden
moeten leiden zijn gesteld nog gebleken.
Anders dan de kantonrechter is de rechtbank echter van mening, dat voor deze beslissing
niet rechtsverwerking maar strijd met de redelijkheid en billijkheid de grondslag vormt.
Ook de grieven VI en VII treft derhalve geen doel.
6.8
De afwijzing van grief VII brengt mee, dat ook grief VIII geen doel treft, omdat nu aan
Van Gasteren c.s. is ontzegd de taxatie door makelaar Vos aan te vechten. Aan een
inhoudelijke toetsing van die taxatie komt de rechtbank onder deze omstandigheden
derhalve niet meer toe.
7
Van Gasteren c.s. heeft grief IX — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Ten
onrechte hebben Beemster e.a. geen rekening gehouden met de onderhoudskosten die
Van Gasteren c.s. voor eigen rekening hebben genomen en met de 'open-haard-partij'
waarvan de waarde minimaal ƒ 34 800 bedraagt.
7.1
Ook deze grief treft geen doel.
Op de hoogte van de totale servicekosten kunnen de door Van Gasteren c.s. zelf betaalde
onderhoudskosten van invloed zijn, echter niet op de verdeelsleutel voor de
servicekosten. De taxatie van makelaar Vos vermeldt onder meer: 'Het objekt is
beoordeeld aan de hand van bouwtekeningen welke door de opdrachtgever beschikbaar
zijn gesteld, alsmede op lokatie aan de buitenzijde. Het perceel is niet van binnen
beoordeeld daar de eigenaar/bewoner hiervoor geen toestemming verleende'. Op de
bouwtekening van het appartement van Van Gasteren c.s., waarvan een verkleinde kopie
aan het taxatierapport is gehecht, komt een open haard voor. Uit het taxatierapport blijkt
niet dat makelaar Vos de kosten van de open haard c.a. specifiek als waardeverhogende
factor in zijn taxatie heeft betrokken.
8
Grief X heeft Van Gasteren c.s. — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Door deze
grief wenst Van Gasteren c.s. het gehele geschil aan beoordeling door de rechtbank voor
te leggen.
74
Nu alle voorgaande negen grieven falen, deelt ook de tiende grief in dit lot. Van Gasteren
c.s. heeft geen andere dan in de negen genoemde grieven met toelichting feiten of
omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de beslissing van de kantonrechter niet
in stand kan blijven. De rechtbank zal — met verbetering van gronden — de door Van
Gasteren c.s. bestreden beschikking van de kantonrechter bekrachtigen en Van Gasteren
c.s. als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van de procedure in
hoger beroep.
(enz.)
Cassatiemiddel:
Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen
vormen, doordat de rechtbank in haar ten dezen bestreden beschikking op de daarin
vermelde gronden heeft recht gedaan en beslist als omschreven in die beschikking, zulks
om de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te
beschouwen redenen:
Onderdeel 1
De rechtbank heeft (in r.o. 3.4) met een enkele verwijzing naar een viertal
rechtsoverwegingen uit haar beschikking van 21 maart 1996 in een aan de onderhavige
procedure voorafgaande procedure tussen dezelfde partijen (alsmede C.J. Kaandorp aan
de zijde van thans verweerders) (rekest nr. 444/1995), geciteerd in r.o. 3.3, geoordeeld
dat de beide grieven I en V geen doel treffen. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans
onbegrijpelijk. Nu de rechtbank de feiten waarop evenbedoelde overwegingen in haar
beschikking van 21 maart 1996 betrekking hebben en de in die rechtsoverwegingen
besloten oordelen en vaststellingen, niet aan een zelfstandig onderzoek in de
onderhavige procedure onderwerpt, maar deze feiten zonder meer als tussen partijen
vaststaand beschouwt zonder enige andere overweging dan een verwijzing naar haar
eerdere beschikking in een andere procedure, is zij klaarblijkelijk van oordeel dat haar
beslissing(en) in die voorafgaande procedure in het onderhavige geding tussen partijen
bindende kracht hebben. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat
een regel als vervat in art. 67 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarop een
dergelijk oordeel gebaseerd zou kunnen zijn, niet van toepassing is op beschikkingen als
de onderhavige en — al ware dat anders — Beemster c.s. op de bindende kracht van die
eerdere beslissing geen beroep hebben gedaan. Zulks klemt in het onderhavige geval
temeer omdat de geschilpunten die het onderwerp van de grieven I en V uitmaken (kort
gezegd: de vraag of verzoekers hun appartementsrecht al dan niet in een vroegtijdig
stadium hebben gekocht en de vraag of op aanwijzing van de heer J. van Gasteren als
directeur van Van Gasteren Projekten BV de verkoopwaarden als verdeelsleutel van de
servicekosten zijn opgenomen) in de onderhavige procedure onderwerp van (verder)
debat tussen partijen zijn geweest, waaromtrent de rechtbank thans, als gevolg van haar
onjuiste afdoening van de grieven I en V in voege als voormeld, geen oordeel heeft
gegeven.
Onderdeel 2
De rechtbank heeft grief III op rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden
verworpen. Deze grief immers was — mede blijkens de daarop gegeven toelichting
(appelrekest sub 7): 'Met de verwachting van Beemster e.a. dat zij (= Van Gasteren c.s.,
adv.) niet zouden instemmen is niet voldaan aan de eis dat zonder redelijke grond
75
medewerking is geweigerd' — gericht tegen de verlening van de vervangende machtiging
door de kantonrechter op (o.a.) de grond dat Beemster e.a. uit het feit dat Van Gasteren
c.s. niet binnen de gestelde termijn van twee weken op hun wijzigingsvoorstel hadden
gereageerd, ten tijde van het indienen van hun verzoekschrift hebben kunnen afleiden
dat Van Gasteren c.s. hun medewerking niet hadden verleend. Rechtens onjuist is de
verwerping door de rechtbank van deze grief op de daarvoor in de bestreden beschikking
gegeven gronden omdat voor de in deze procedure aan de orde zijnde vraag of de in art.
5:140 BW bedoelde vervangende machtiging kan worden verleend, niet relevant, althans
niet van doorslaggevende betekenis is of de appartementseigenaars die deze machtiging
verzoeken het uitblijven van een reactie van hun tegenpartij(en) al of niet kunnen
uitleggen als het zonder redelijke grond weigeren van medewerking, maar of (i.c.) de
rechtbank van oordeel is dat, de omstandigheden van het geval in aanmerking genomen,
van zo'n weigering sprake is. Dit voor een rechterlijke beslissing op een verzoek als het
onderhavige essentiële oordeel ontbreekt in de bestreden beslissing. Onbegrijpelijk zijn
de door de rechtbank aan haar verwerping van grief III ten grondslag gelegde
overwegingen voorts voorzover die overwegingen steunen op een met de
bovengeciteerde toelichting onverenigbare uitleg van grief III in die zin dat zij slechts
gericht zou zijn tegen het in zijn oordeel laten 'meewegen' door de kantonrechter dat het
uitblijven van een reactie van Van Gasteren kon worden uitgelegd als het zonder
redelijke gronden weigeren van medewerking.
Onderdeel 3
Met hun grief IV bestreden verzoekers tot cassatie het oordeel van de kantonrechter, dat
voor de verdeling van de servicekosten 'de verkoopprijzen van de onderscheiden
appartementen als objectieve maatstaf kan dienen' (beschikking kantonrechter sub 3.6).
Deze grief is door de rechtbank verworpen met de overweging dat (niet: een objectieve,
maar) een 'eenvoudig te hanteren maatstaf' geïndiceerd is en te verkiezen boven 'elke
andere methode (…) hoe objectief ook'. Aldus oordelende is de rechtbank getreden
buiten de grenzen van het door middel van de onderhavige grief aan haar voorgelegde
geschilpunt, dat immers slechts betreft de vraag of de verkoopprijzen als objectieve
maatstaf kunnen dienen. In ieder geval is de verwerping van deze grief op grond van
deze overweging onbegrijpelijk omdat die redengeving ruimte laat voor de opvatting (zo
niet, blijkens haar bewoordingen 'Elke andere methode (…) hoe objectief ook'
suggereert) dat de verkoopprijzen niét kunnen dienen als objectieve maatstaf, welke
opvatting tot gegrondheid van de grief zou hebben moeten doen concluderen, althans die
vraag onbeantwoord laat.
Onderdeel 4
De rechtbank heeft (in r.o. 6.4) met een enkele verwijzing naar een viertal
rechtsoverwegingen uit haar voormelde beschikking van 21 maart 1996 in de aan de
onderhavige procedure voorafgaande procedure tussen dezelfde partijen (alsmede C.J.
Kaandorp aan de zijde van thans verweerders) (rekest nr. 444/1995) geoordeeld dat
grief VI geen doel treft, daartoe o.m. overwegende: 'Wat de rechtbank in deze
onherroepelijk geworden beschikking heeft vastgesteld geldt thans als vaststaand tussen
partijen'. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk.
Nu de rechtbank de feiten waarop evenbedoelde overwegingen in haar beschikking van
21 maart 1996 betrekking hebben en de in die rechtsoverwegingen besloten oordelen en
vaststellingen, niet aan een zelfstandig onderzoek in de onderhavige procedure
76
onderwerpt, maar deze feiten zonder meer als tussen partijen vaststaand beschouwt
zonder enige andere overweging dan een verwijzing naar haar eerdere beschikking in
een andere procedure, is zij klaarblijkelijk van oordeel dat haar beslissing(en) in die
voorafgaande procedure in het onderhavige geding tussen partijen bindende kracht
hebben. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat een regel als vervat
in art. 67 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarop een dergelijk oordeel
gebaseerd zou kunnen zijn, niet van toepassing is op beschikkingen als de onderhavige
en Beemster c.s. — al ware dat anders — op de bindende kracht van die eerdere
beslissing geen beroep hebben gedaan. Zulks klemt in het onderhavige geval temeer
omdat het geschilpunt dat het onderwerp van grief VI uitmaakt (kort gezegd: de vraag of
in de splitsingsakte is uitgegaan van een niet-reële, lage verkoopwaarde van het
appartement van Van Gasteren c.s.) in de onderhavige procedure onderwerp van
(verder) debat tussen partijen is geweest, waaromtrent de rechtbank thans, als gevolg
van haar onjuiste afdoening van grief VI in voege als voormeld, geen oordeel heeft
gegeven.
Onderdeel 5
Naar het oordeel van de rechtbank komt het, gelet op de in r.o. 6.6 gereleveerde
omstandigheden (kort samengevat: het niet meewerken aan de totstandkoming van de
taxatie en Van Gasterens houding ten opzichte van de verdeelsleutel sinds 1991), in
strijd met de redelijkheid en billijkheid dat Van Gasteren c.s. thans nog met succes de
deugdelijkheid van de taxatie door makelaar Vos zouden kunnen aanvechten, hetgeen
'wellicht anders' zou zijn, aldus de rechtbank, als gerede twijfel zou bestaan over de
onafhankelijkheid of de deskundigheid van deze makelaar of hij in redelijkheid niet tot
deze taxatie had kunnen komen. De overweging van de rechtbank (r.o. 6.7) dat feiten of
omstandigheden die tot dit oordeel zouden moeten leiden gesteld noch gebleken zijn, is
onbegrijpelijk. Immers, in de gedingstukken, (o.a. verweerschrift in eerste aanleg sub 6
t/m 9 en het daar (sub 8) vermelde uitvoerige rapport nr. 88.125A van Van Gasteren,
alsmede appelrekest sub 11 en 17) is de taxatie van makelaar Vos door Van Gasteren
c.s. uitvoerig gemotiveerd als 'ondeugdelijk' gekwalificeerd. In ieder geval had de
rechtbank aan de uitvoerige stellingen van Van Gasteren c.s. op dit punt niet zonder
meer voorbij mogen gaan, weshalve haar beschikking — zeker gezien de expliciete
overweging van de rechtbank dat haar oordeel op dit punt 'wellicht anders' zou luiden als
zodanige feiten of omstandigheden zouden zijn gesteld of gebleken — onvoldoende
gemotiveerd is.
Onderdeel 6
Bovendien (resp. althans) is dit oordeel van de rechtbank (t.w. dat de redelijkheid en
billijkheid zich ertegen verzetten dat Van Gasteren c.s. thans nog met succes de taxatie
door makelaar Vos aanvechten), als gevolg waarvan de rechtbank (r.o. 6.8) aan
'inhoudelijke toetsing van die taxatie' niet toekomt, om de volgende reden rechtens
onjuist, althans onbegrijpelijk. Van Gasterens (gemotiveerde) bezwaren tegen de taxatie
door makelaar Vos vormen de grondslag voor zijn weigering medewerking te verlenen
aan wijziging van de splitsingsakte, welke medewerking ingevolge het bepaalde in art.
5:140 BW (alleen dàn) door een machtiging van de (kanton)rechter kan worden
vervangen indien die weigering 'zonder redelijke grond' is. Nu de rechtbank de
vervangende machtiging verleent zònder aan een 'inhoudelijke toetsing' van (de
redelijkheid van) Van Gasterens weigeringsgrond te zijn toegekomen als gevolg van haar
beslissing dat Van Gasteren c.s. de taxatie Vos thans niet meer kunnen aanvechten (in
77
welk oordeel besloten ligt: óók niet op redelijke gronden), heeft de rechtbank art. 5:140
BW onjuist toegepast of buiten toepassing gelaten. Rechtens onjuist — althans zonder
nadere redengeving onbegrijpelijk — is daarbij (bovendien) de opvatting van de
rechtbank, mede gelet op de in beginsel niet-contractuele relatie waarin partijen als
appartementseigenaars tot elkaar staan, dat strijd met de redelijkheid en billijkheid voor
deze toepassing, c.q. dit buiten toepassing laten, de grondslag vormt.
Onderdeel 7
In het licht van de gedingstukken, met name het rapport nr. 88.125A, (de inhoud
waarvan in het verweerschrift in eerste aanleg (pag. 2) als herhaald en ingelast dient te
worden beschouwd) en de daarin vervatte uitvoerige motivering die Van Gasteren c.s.
aan hun bestrijding van de breukdelenvoorstellen van Beemster c.s. ten grondslag
hebben gelegd (vgl. ook appelrekest p. 11), is onbegrijpelijk de verwerping door de
rechtbank van grief IX, die gericht is tegen 's kantonrechters overweging dat de
verdeelsleutel op basis van ƒ 615 000 v.o.n. als verkoopwaarde van het penthouse per 1
maart 1989 door Van Gasteren c.s. niet (gemotiveerd) is bestreden. Blijkens die
gedingstukken immers is deze verdeelsleutel met tal van argumenten door Van Gasteren
c.s. wel degelijk (gemotiveerd) bestreden. In ieder geval voldoet de motivering niet aan
de daaraan te stellen eisen nu de rechtbank in r.o. 7.1 enkel ingaat op de beide
subsidiair voorgedragen argumenten van Van Gasteren c.s. (zie toelichting op grief IX,
appelrekest p. 11: 'Zelfs indien wordt uitgegaan van de verkoopwaarden als basis van de
verdeelsleutel en van de taxatie Vos' etc.) en geen woord wijdt aan het primaire verweer
waarnaar in de toelichting op grief IX uitdrukkelijk wordt verwezen, t.w. de alinea's 3, 6,
7 en 8 van hun verweerschrift in eerste aanleg en de alinea's 9 en 10 van de pleitnotities
van hun raadsman, die een gemotiveerde bestrijding van de bedoelde verdeelsleutel
bevatten.
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 15 november 1996 ter griffie van het kantongerecht te Alkmaar ingediend
verzoekschrift hebben verweerders in cassatie — verder te noemen: Beemster e.a. —
zich gewend tot de kantonrechter aldaar en op de voet van art. 5:140 BW verzocht hen
bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vervangende machtiging te
verlenen voor wijziging van art. 2 lid 2a van de notariële akte van splitsing d.d. 12 juni
1989 zoals in het verzoekschrift nader is omschreven.
Verzoekers tot cassatie — verder te noemen: Van Gasteren c.s. — hebben het verzoek
bestreden.
Na een mondelinge behandeling ter terechtzitting van 19 december 1996 heeft de
kantonrechter bij beschikking van 29 januari 1997 het verzoek van Beemster e.a.
toegewezen en vervangende machtiging verleend tot wijziging van art. 2 lid 2a van de
notariële akte van splitsing zoals in het dictum van die beschikking is vermeld.
Tegen die beschikking hebben Van Gasteren c.s. hoger beroep ingesteld bij de rechtbank
te Alkmaar.
78
Bij beschikking van 7 november 1997 heeft de rechtbank voormelde beschikking van de
kantonrechter — met verbetering van gronden — bekrachtigd.
(…)
2. Het geding in cassatie
(…)
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i.
Alle partijen in dit geding zijn appartementseigenaars in de in appartementen gesplitste
onroerende zaak 'Woonstede Ypestein West' te Heiloo en in die hoedanigheid van
rechtswege lid van de vereniging van eigenaars van Appartementengebouw 'Woonstede
Ypestein West'.
ii.
Verzoeker tot cassatie sub 1 — Van Gasteren — is van de aanvang af betrokken geweest
bij de bouw van deze onroerende zaak, de splitsing in appartementen, de verdeling van
de servicekosten en het voeren van de administratie, respectievelijk als architect,
directeur van de projectontwikkelingsmaatschappij en eerste administrateur.
iii.
Van Gasteren c.s. hebben het penthouse-appartement in genoemd
appartementengebouw gekocht.
iv.
In de akte van splitsing van 12 juni 1989 is bepaald voor welk deel iedere eigenaar moet
bijdragen in de servicekosten. De daarbij toegepaste verdeelsleutel is gerelateerd aan de
in 1989 geldende verkoopprijzen van de onderscheiden appartementen.
v.
Beemster e.a. zijn bij het vaststellen van die verdeelsleutel ervan uitgegaan dat de
koopsommen van de onderling in grootte en ligging verschillende appartementen
correspondeerden met de geschatte waarde van de onderscheiden appartementsrechten.
vi.
Het geschil tussen partijen betreft die verdeelsleutel. Beemster e.a. hebben gesteld dat
zij pas na het passeren van de akte van splitsing werden geconfronteerd met de door
Van Gasteren c.s. voor het penthouse-appartement betaalde lage koopprijs, die naar hun
79
mening niet kan worden aangemerkt als een objectieve, reële maatstaf voor het
vaststellen van de voor het penthouse verschuldigde servicekosten. Naar hun mening
moet de akte van splitsing op het punt van de verdeling van de servicekosten aldus
worden gewijzigd, dat voor de te lage koopsom van het penthouse in de plaats wordt
gesteld de destijds wel als reëel aan te merken koopsom.
vii.
Van Gasteren c.s. weigeren mee te werken aan de door Beemster e.a. voorgestelde
aanpassing van de akte van splitsing. Zij hebben gesteld dat de verkoopprijzen van de
appartementen een onjuiste, niet-redelijke grondslag zijn voor het vaststellen van de
verdeling van de kosten van beheer en onderhoud. Zij hebben een verdeelsleutel
voorgesteld op basis van een gedifferentieerd kostensysteem.
3.2
Beemster e.a. hebben op de voet van art. 5:140 BW vervangende machtiging tot
wijziging van de akte van splitsing verzocht. Hun eerste verzoek daartoe is door de
kantonrechter te Alkmaar toegewezen bij beschikking van 24 juli 1995. Deze beschikking
is echter in hoger beroep vernietigd door de rechtbank te Alkmaar bij beschikking van 21
maart 1996 op grond van haar oordeel dat bij de berekening van de waarde van het
penthouse door Beemster e.a. een onjuiste maatstaf was gebruikt. In een overweging
ten overvloede gaf de rechtbank partijen in overweging als uitgangspunt voor de
berekening van de verdeelsleutel voor de servicekosten de koopprijzen van de
appartementen te handhaven, met dien verstande dat als koopprijs van het penthouse
wordt aangenomen de door een niet eerder bij deze zaak betrokken makelaar in
onroerende goederen te taxeren verkoopwaarde in de periode waarin de overige
appartementen voor het eerst te koop werden aangeboden.
In het onderhavige geding hebben Beemster e.a., na taxatie van het penthouse door een
makelaar, voor de tweede maal zulk een vervangende machtiging verzocht, op basis van
een gewijzigde verdeelsleutel, die wel gebaseerd bleef op de koopprijzen van de
appartementen. De kantonrechter heeft dit verzoek toegewezen bij beschikking van 29
januari 1997, door de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 7 november 1997.
3.3
De onderdelen 1 en 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij klagen dat de
rechtbank in r.o. 3.4 en 6.4 met een enkele verwijzing naar enige rechtsoverwegingen uit
haar beschikking van 21 maart 1996 heeft geoordeeld dat de appelgrieven I, V en VI
geen doel treffen, en dat de rechtbank in dit geding ten onrechte bindende kracht aan die
rechtsoverwegingen heeft toegekend, nu art. 67 Rv niet van toepassing is op
beschikkingen als de onderhavige, althans Beemster e.a. op de bindende kracht geen
beroep hebben gedaan.
Hoewel art. 67 Rv is geschreven voor vonnissen, leent het zich voor analogische
toepassing op beschikkingen op verzoekschrift, waarin beslissingen zijn gegeven over
een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen. De rechtbank heeft kennelijk en niet
onbegrijpelijk aangenomen dat Beemster e.a. zich op de bindende kracht hebben
beroepen door bij hun inleidend verzoekschrift de beschikking van 21 maart 1996 in het
geding te brengen en daarbij met zoveel woorden te verzoeken de inhoud daarvan als
herhaald en ingelast te beschouwen. De onderdelen stuiten hierop af.
80
3.4
Onderdeel 2 is gericht tegen r.o. 4.4, waarin de rechtbank appelgrief III heeft verworpen.
Het onderdeel klaagt dat de rechtbank deze grief op onjuiste gronden heeft verworpen,
door te miskennen dat het bij de toepassing van art. 5:140 niet erom gaat of de
verzoekers de houding van hun wederpartij kunnen uitleggen als het zonder redelijke
grond weigeren van medewerking, maar of de rechter van oordeel is dat van zulk een
weigering sprake is.
De rechtbank heeft niet blijk gegeven dit een en ander te hebben miskend, zodat het
onderdeel faalt.
3.5
Onderdeel 3 is gericht tegen de r.o. 5.3–5.6, waarin de rechtbank appelgrief IV heeft
verworpen. Deze grief betrof het oordeel van de kantonrechter, dat voor de verdeling van
de servicekosten de verkoopprijzen van de appartementen als objectieve maatstaf
kunnen dienen.
De rechtbank heeft in r.o. 5.5 geoordeeld dat de kantonrechter de koopprijsmethode
terecht als een objectieve maatstaf voor de verdeling van de servicekosten heeft
aangemerkt. In de r.o. 5.3, 5.4 en 5.6 heeft de rechtbank dit oordeel nader gemotiveerd.
In dat kader heeft de rechtbank de door Van Gasteren c.s. voorgestane gedifferentieerde
methode in dit concrete geval minder geschikt geacht, omdat zij een potentiële bron
vormt van nieuwe discussies en procedures. Anders dan onderdeel 3 aanvoert, is de
rechtbank daardoor niet buiten de grenzen van het door de grief aan haar voorgelegde
geschilpunt getreden. Ook is de door de rechtbank gegeven motivering niet
onbegrijpelijk. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld.
3.6
De onderdelen 5 en 6 komen op tegen de r.o. 6.6–6.8, waarin de rechtbank heeft
geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid in verband met de in r.o. 6.6 genoemde
omstandigheden zich ertegen verzetten dat Van Gasteren c.s. thans nog met succes de
deugdelijkheid van de taxatie door makelaar Vos zouden kunnen aanvechten, en dat dit
wellicht anders zou zijn als gerede twijfel zou bestaan over de onafhankelijkheid of de
deskundigheid van deze makelaar of geoordeeld zou moeten worden dat hij in
redelijkheid niet tot deze taxatie had kunnen komen, maar dat feiten en omstandigheden
die tot dit oordeel zouden moeten leiden gesteld noch gebleken zijn.
3.7
Onderdeel 5 betoogt dat de overweging dat zodanige feiten en omstandigheden gesteld
noch gebleken zijn, onbegrijpelijk is, nu Van Gasteren c.s. in dit geding de taxatie van
makelaar Vos uitvoerig gemotiveerd als ondeugdelijk hebben gekwalificeerd.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat hetgeen daarin wordt aangevoerd niet
meebrengt dat de door het onderdeel bestreden feitelijke vaststelling van de rechtbank
onbegrijpelijk is.
3.8
81
Onderdeel 6 gaat ervan uit dat de rechtbank niet is toegekomen aan een oordeel over de
vraag of de weigering door Van Gasteren c.s. om medewerking te verlenen aan wijziging
van de splitsingsakte zonder redelijke grond is, hetgeen het onderdeel afleidt uit de
overweging van de rechtbank dat zij aan een inhoudelijke toetsing van de door makelaar
Vos verrichte taxatie niet meer toekomt. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank aldus
art. 5:140 niet of onjuist toegepast, en bovendien ten onrechte aangenomen dat de
redelijkheid en billijkheid de verhouding van partijen als appartementseigenaars
beheersen.
De rechtbank heeft in r.o. 6.6 een aantal door de kantonrechter genoemde
omstandigheden vermeld, die zich (ook) naar het oordeel van de rechtbank ertegen
verzetten dat Van Gasteren c.s. thans nog met succes de deugdelijkheid van de taxatie
door makelaar Vos zouden kunnen aanvechten. Daarbij gaat het om omstandigheden die
zich vóór de indiening op 15 november 1996 van het inleidend verzoekschrift hebben
voorgedaan. In de r.o. 6.5–6.8 ligt het oordeel van de rechtbank besloten dat deze
omstandigheden meebrengen dat de weigering door Van Gasteren c.s. om medewerking
te verlenen aan de door Beemster e.a. voorgestelde wijziging van de splitsingsakte
redelijke grond mist, zodat die medewerking kan worden vervangen door een rechterlijke
machtiging.
Het onderdeel kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
Anders dan het onderdeel stelt, zijn ook appartementseigenaars verplicht zich jegens
elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, zodat het ook
in zoverre faalt.
3.9
Onderdeel 7 komt met een motiveringsklacht op tegen r.o. 7.1, waarin de rechtbank
appelgrief IX heeft verworpen. Deze grief bestreed de overweging van de kantonrechter:
'De voorgestelde verdeelsleutel op basis van ƒ 615 000 v.o.n. als verkoopwaarde van het
penthouse per 1 maart 1989 hebben Van Gasteren c.s. niet (gemotiveerd) bestreden'.
Het onderdeel klaagt dat de rechtbank niet is ingegaan op het primaire verweer,
inhoudend een gemotiveerde bestrijding van de bedoelde verdeelsleutel, blijkend uit een
aantal passages in het verweerschrift en de pleitnotities in eerste aanleg, waarnaar in de
toelichting op grief IX was verwezen.
Het onderdeel faalt. De rechtbank heeft het geschil tussen partijen over de verdeelsleutel
behandeld en beoordeeld in r.o. 5 in het kader van de bespreking van appelgrief IV.
Daarbij heeft de rechtbank ook aandacht besteed aan het standpunt van Van Gasteren
c.s., maar dit standpunt verworpen. De rechtbank behoefde de gegeven motivering niet
te herhalen bij de bespreking van appelgrief IX.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Van Gasteren c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van Beemster e.a. begroot op nihil.
82
LJN: CA0356, Hoge Raad , 10/04818
Datum uitspraak: 17-05-2013
Datum publicatie: 17-05-2013
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Echtscheiding. Hoogte kinderalimentatie, feitelijk oordeel.
Partneralimentatie: grievend gedrag alimentatiegerechtigde?
Verwerping prealabel verweer, belang bij cassatieberoep, gezag van
gewijsde? HR 25 mei 2007, LJN BA0902, NJ 2007/518.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
17 mei 2013
Eerste Kamer
10/04818
EE/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De vrouw],
wonende te [woonplaats], Luxemburg,
VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
t e g e n
[De man],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie, verzoeker in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. H.J.W. Alt.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de beschikkingen in de zaak 247570/FA RK 05-4358 van de rechtbank 's-Gravenhage
van 7 november 2006 en 12 februari 2008;
b. de beschikking in de zaak 200.006.035/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van
16 juli 2008 en
c. de beschikkingen in de zaak met zaaknummers 200.006.224.01 en 200.007.712.01
van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 november 2009 en 4 augustus 2010.
De beschikking van 4 augustus 2010 van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van 4 augustus 2010 van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie
ingesteld. De man heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.
83
Het cassatierekest en het verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep,
zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt in het principale
beroep tot vernietiging en in het incidentele beroep tot verwerping.
De advocaat van de man heeft bij brief van 27 maart 2013 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
Het gaat in deze echtscheidingszaak in het principale beroep om de afwikkeling van een
verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden van partijen, om de kinderalimentatie en
om de terugbetaling van teveel ontvangen partneralimentatie. In het incidentele beroep
gaat het om de vraag of het gedrag van de vrouw, wegens - volgens de man - de
grievende aard daarvan, aan toekenning van partneralimentatie in de weg staat, en om
de voorvraag of de man belang heeft bij zijn beroep.
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Onderdeel 5 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat het niet
redelijk is dat de vrouw zich op het standpunt stelt dat de kinderen van partijen naar de
International School moeten gaan. Daarom heeft het hof bij de berekening van de
behoefte aan kinderalimentatie geen rekening gehouden met de kosten van de
International School, die € 32.191,--, per jaar per kind bedragen, te vermeerderen met
een groot aantal andere kosten. Het hof overwoog daartoe dat niet langer sprake is van
een expatsituatie, dat de kosten van de International School door ING werden betaald
toen de man nog voor dat bedrijf werkzaam was, en dat de kinderen vanaf juli 2010 naar
een lokale school gaan waarvan de kosten aanzienlijk lager zijn (eindbeschikking rov. 29-
30).
4.2 Het onderdeel voert aan dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd en verwijst
daartoe naar de omstandigheden dat de kinderen een Amerikaanse moeder en
Amerikaanse familie hebben, reeds op de International School zaten, de Luxemburgse
taal niet machtig zijn en "nog tal van andere omstandigheden".
4.3 Mede gelet op de omstandigheid dat het onderdeel niet de feitelijke vaststellingen
van het hof bestrijdt dat de kinderen inmiddels vanaf juli 2010 naar een lokale school
gaan, dat niet langer sprake is van een expatsituatie, en dat de zeer aanzienlijke kosten
van de International School door ING werden betaald toen de man - die, zoals tussen
partijen vaststaat, inmiddels is gepensioneerd - nog voor dat bedrijf werkzaam was, is
het in hoge mate met de feiten verweven oordeel van het hof geenszins onbegrijpelijk
gemotiveerd. Voor verdere toetsing van dat oordeel is in cassatie geen plaats. Het
onderdeel faalt.
4.4 Ook de overige door het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie
leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet
nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 25 november 2009 het prealabele
verweer van de man verworpen tegen de door de vrouw verzochte partneralimentatie.
Dit verweer hield in, kort gezegd, dat de vrouw zich zodanig grievend tegenover de man
heeft gedragen dat zij geen aanspraak meer kan maken op partneralimentatie.
Het hof legde aan de verwerping van dit verweer ten grondslag dat de door de man
gestelde gebeurtenissen samenhangen met de verbreking van de relatie tussen partijen
en dat niet aannemelijk is geworden dat de vrouw zich zonder enige grond zodanig
84
tegenover de man heeft gedragen dat er reden is om de onderhoudsverplichting van de
man tegenover de vrouw te laten vervallen of op nihil te stellen (rov. 6).
In zijn eindbeschikking heeft het hof het verzoek van de vrouw afgewezen op de grond
dat de vrouw ruimschoots in haar eigen levensonderhoud moet kunnen voorzien (rov.
27).
5.2 De man bestrijdt in cassatie de verwerping van zijn verweer met rechts- en
motiveringsklachten. Hij heeft voorts aangevoerd dat hij belang heeft bij zijn beroep om
te voorkomen dat het bestreden oordeel van het hof gezag van gewijsde krijgt. Zou de
vrouw na verloop van tijd op de voet van art. 1:401 BW wijziging van het oordeel van
het hof over de partneralimentatie verlangen, dan wenst hij daartegen opnieuw het
onderhavige verweer te kunnen aanvoeren zonder dat hem het gezag van gewijsde van
het oordeel van het hof in de tussenbeschikking kan worden tegengeworpen.
5.3 De man heeft geen belang bij zijn beroep omdat het hof het verzoek van de vrouw
om de man te veroordelen partneralimentatie te betalen, heeft afgewezen.
De beoordeling door het hof van het prealabele verweer van de man draagt zijn
beslissing dus niet. Daarom komt aan zijn oordeel over dit verweer geen gezag van
gewijsde toe (HR 20 januari 1984, LJN AG4740, NJ 1987/295).
5.4 Ten overvloede wordt als volgt overwogen. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in
zijn beschikking van 25 mei 2007, LJN BA0902, NJ 2007/518, komt in beginsel ook gezag
van gewijsde toe aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten ter zake van
aanspraken op levensonderhoud, vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in
kracht van gewijsde gegane beschikking. Dit gezag van gewijsde wordt evenwel in
zoverre beperkt dat ingevolge art. 1:401 BW een rechterlijke uitspraak betreffende
levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer
zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te
voldoen (lid 1) of indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft
beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan
(lid 4). Wordt op de voet van art. 1:401 wijziging van een rechterlijke uitspraak
betreffende levensonderhoud verzocht, dan is de rechter niet gebonden aan
geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, indien blijkt dat een
of meer van de in die bepalingen genoemde gronden zich voordoen.
5.5 Het onderhavige verweer van de man is gebaseerd op gedragingen van de vrouw
tijdens de verbreking van de relatie van partijen. Het oordeel van de rechter omtrent de
vraag of dergelijke gedragingen zodanig grievend zijn dat daardoor geen aanspraak meer
bestaat op partneralimentatie, is een beslissing die niet vatbaar is voor wijziging op de
voet van art. 1:401 BW. Het gaat immers om een beslissing die voorafgaat aan - en
gebaseerd is op andersoortige omstandigheden dan - de in art. 1:401 BW bedoelde, en
op de wettelijke maatstaven van behoefte en draagkracht gebaseerde, beslissing over de
vraag of en tot welk bedrag alimentatie verschuldigd is. In het onderhavige geval zou
daarom aan het oordeel van het hof, als het zijn beslissing wél zou dragen, in beginsel
gezag van gewijsde toekomen.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale en het incidentele beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de
raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A Streefkerk, C.E. Drion en M.V. Polak, en in
het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 17 mei 2013.
85
LJN: BW9156, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.091.816
Datum uitspraak: 19-06-2012
Datum publicatie: 22-06-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Huwelijksvermogensrecht; dwaling ten aanzien van de verdeling;
afstand van recht; redelijkheid en billijkheid. Procesrecht: wijziging
van convenant dat in de (in kracht van gewijsde gegane)
echtscheidingsbeschikking als daarin opgenomen is beschouwd; artikel
236 Rv.
Vindplaats(en): JPF 2012, 108 m. nt. B.E. Reinhartz
Rechtspraak.nl
RFR 2012, 111
Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.091.816
arrest van de zevende kamer van 19 juni 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. L.E.I.K. Jaminon,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. D.J.P.H. Stoelhorst,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 juli 2011 ingeleide hoger beroep van de door
de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 15 september 2010, 16 februari 2011 en
11 mei 2011 tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 101584/HA ZA 10-449)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft de man acht grieven aangevoerd en geconcludeerd
tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de
vordering in eerste aanleg, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de
procedure in beide instanties en met uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de
86
uitspraak.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden en geconcludeerd
tot niet-ontvankelijk verklaring van de man in zijn hoger beroep, dan wel tot afwijzing
van zijn vorderingen, onder bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met
veroordeling van de man in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.3.Beide partijen hebben hun standpunten ter zitting van 27 april 2012 doen bepleiten
door hun advocaten. Beide advocaten hebben gebruik gemaakt van door hen
overgelegde pleitnota’s.
2.4. Na afloop van het pleidooi hebben partijen het hof gevraagd om uitspraak te doen
op basis van het voorafgaand aan het pleidooi toegezonden procesdossier.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
4.1.1.Partijen zijn op 27 september 2000 met elkaar gehuwd in gemeenschap van
goederen. Bij beschikking van 8 april 2009 is tussen partijen de echtscheiding
uitgesproken. Deze beschikking is op 1 juli 2009 ingeschreven in de registers van de
burgerlijke stand.
4.1.2.Bij echtscheidingsconvenant van 5 maart 2009 zijn partijen een regeling overeen
gekomen ten aanzien van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.
In de echtscheidingsbeschikking van 8 april 2009 is bepaald dat de onderlinge
vermogensrechtelijke regeling uit het convenant van 5 maart 2009 als in de
echtscheidingsbeschikking opgenomen wordt beschouwd.
4.1.3.De in het convenant overeengekomen vermogensrechtelijke regeling luidt, voor
zover van belang:
“ II. Ten aanzien van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap:
Tot deze huwelijksgoederengemeenschap behoort een als inboedel te kwalificeren
huisraad, welke in goed onderling overleg tussen partijen is verdeeld, en tevens een
tweetal oude automobielen zonder relevante waarde, welke beide op naam staan van de
man, en aan laatstgenoemde worden toebedeeld.
(…)
IV. Voorts komen partijen overeen:
(…)
2. Indien en voor zover partijen gerechtigd zullen worden tot enige onverdeeldheid voor
de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap verklaren zij reeds nu voor alsdan
dit aandeel zonder enige verrekening in eigendom toe te delen aan degene aan wiens
zijde deze onverdeeldheid is ontstaan.
3. Van de roerende zaken verlangen partijen geen nadere omschrijving en zij worden
aanvaard in de staat waarin deze zich thans bevinden.
4. Schulden en/of vorderingen die niet zijn genoemd onder de activa of passiva van de
huwelijksgoederengemeenschap zullen door partijen van wiens zijde zij zijn opgekomen
of ontstaan, worden betaald en gedragen respectievelijk geïnd en genoten worden.
5. Goederen, daaronder begrepen zaken, schulden en vorderingen, die partijen voor de
ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap mochten verwerven respectievelijk
aangaan, worden toebedeeld aan diegene van partijen die deze zal hebben verworven
respectievelijk zal zijn aangegaan.
6. Partijen verklaren de huwelijksgoederengemeenschap naar volle tevredenheid te
87
hebben verdeeld wanneer uitvoering is gegeven aan de verdeling zoals hierboven
gesteld. Zij zullen elkaar over en weer volledige kwijting en décharge verlenen.
7. Partijen aanvaarden de boven omschreven verdeling van hun
huwelijksgoederengemeenschap te eigen bate of schade, en doen hierbij afstand van hun
recht op ontbinding, vernietiging, waaronder vernietiging ingevolge art. 3:196 BW, en
rechterlijke wijziging van deze verdeling te vorderen. (…)”
4.1.4.Na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking heeft de man de vrouw
aangeschreven tot voldoening van de helft van de huwelijkse schulden, die aanzienlijk
bleken te zijn. De vrouw weigerde aan de sommatie van de man te voldoen omdat die
schulden op naam van de man stonden en derhalve naar haar mening op grond van
artikel IV.4 van het convenant voor rekening van de man kwamen.
4.2.1.In de onderhavige procedure heeft de man de vrouw bij exploot van dagvaarding
van 28 mei 2010 in rechte betrokken en vernietiging gevorderd van de tussen partijen bij
echtscheidingsconvenant overeengekomen verdeling van hun
huwelijksgoederengemeenschap op grond van dwaling ingevolge artikel 3:196 BW en
subsidiair op grond van artikel 6:248 BW. Tevens heeft hij vaststelling van de verdeling
van de huwelijksgoederengemeenschap gevorderd.
4.2.2.De vrouw heeft verweer gevoerd, zich primair beroepende op artikel IV.7 van het
convenant waarin door partijen afstand van hun recht op vernietiging van de verdeling is
gedaan.
4.2.3.Bij tussenvonnis van 16 februari 2011 heeft de rechtbank overwogen dat de man
geen belang heeft bij zijn vordering tot vernietiging van het convenant, aangezien
partijen in geval van vernietiging van het convenant nog steeds gebonden zouden zijn
aan de inhoud van de echtscheidingsbeschikking, waarin de verdeling is vastgesteld
overeenkomstig de inhoud van het convenant.
Met betrekking tot de vordering tot vaststelling van de verdeling heeft de rechtbank in
genoemd tussenvonnis overwogen dat omtrent de verdeling reeds onherroepelijk bij
echtscheidingsbeschikking is beslist, zodat die verdeling in deze procedure niet meer aan
de orde kon worden gesteld.
Voorts overwoog de rechtbank dat de verdeling zoals die in de echtscheidingsbeschikking
was vastgesteld, niet voor vernietiging op grond van artikel 3:196 BW in aanmerking
komt, omdat dit artikel alleen van toepassing is op rechtshandelingen. Omdat een
rechterlijke beschikking waarbij de verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap
is vastgesteld, niet aan te merken is als een rechtshandeling, is artikel 3:196 BW daarop
niet van toepassing.
Op grond van deze oordelen was de rechtbank voornemens de man in zijn vorderingen
niet ontvankelijk te verklaren maar partijen kregen de gelegenheid zich over dat
voornemen uit te laten.
4.2.4.Na aktes van uitlating van partijen van respectievelijk 2 en 16 maart 2011 heeft de
rechtbank bij eindvonnis van 11 mei 2011 herhaald dat de man geen belang heeft bij zijn
vordering tot vernietiging van de in het convenant overeengekomen verdeling, aangezien
partijen in geval van vernietiging van het convenant nog steeds gebonden zouden zijn
aan de inhoud van de inmiddels onherroepelijke beschikking van 8 april 2009, waarin de
verdeling is vastgesteld overeenkomstig de inhoud van het convenant. De rechtbank
heeft de man niet ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen en veroordeeld in de
proceskosten.
4.2.5.De man is van genoemde vonnissen in hoger beroep gekomen. Het hoger beroep is
mede gericht tegen het comparitievonnis van 15 september 2010. Nu tegen dat vonnis
geen grieven zijn gericht zal de man in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 15
september 2010 niet-ontvankelijk worden verklaard.
88
4.3.Alle grieven van de man (1 tot en met 8) hebben betrekking op de niet-
ontvankelijkverklaring van de man in zijn vorderingen. Ze houden, samengevat, in dat de
rechtbank ten onrechte heeft overwogen:
- dat de verdeling in dezen geen rechtshandeling is en derhalve niet vernietigd kan
worden op grond van artikel 3:196 BW,
- dat de verdeling reeds onherroepelijk in rechte is vastgesteld,
- dat met vernietiging van het convenant partijen nog steeds gebonden zouden zijn aan
de verdeling aangezien deze bij rechterlijke beslissing is vastgesteld, en
- dat derhalve de man geen belang heeft bij zijn vordering tot vernietiging.
De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.4.Het hof overweegt als volgt.
Indien de rechter in een (echtscheidings)beschikking bepaalt dat de onderlinge
vermogensrechtelijke regeling die partijen in een convenant hebben vastgelegd, als in de
beschikking opgenomen wordt beschouwd, dan moet in beginsel worden aangenomen
dat die veroordeling geen verdere strekking heeft dan om partijen een executoriale titel
te verschaffen teneinde zonodig de nakoming van de overeenkomst in rechte af te
dwingen. Dat brengt mee dat de overeenkomst tussen partijen door de rechterlijke
uitspraak onverlet wordt gelaten. Dit is slechts anders indien uit de rechterlijke uitspraak
van een verdergaande strekking blijkt (HR 19 november 1982, NJ 1983, 494). Van een
dergelijke verdergaande strekking van de echtscheidingsbeschikking van 8 april 2009 is
het hof niet gebleken. De overeenkomst van partijen met betrekking tot de verdeling
heeft derhalve rechtskracht behouden en is in principe voor vernietiging vatbaar.
Het feit dat de echtscheidingsbeschikking inmiddels gezag van gewijsde heeft gekregen,
betekent, anders dan de rechtbank heeft beslist, niet dat na vernietiging van de regeling
uit het convenant, de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap niet meer door
de rechter kan worden vastgesteld. De rechtbank heeft bij echtscheidingsbeschikking niet
beslist ten aanzien van een geschil tussen partijen, maar heeft slechts opgenomen in de
beschikking wat partijen zelf zijn overeengekomen. Artikel 236 Rv. ziet in zoverre niet op
de “als opgenomen beschouwde” onderlinge vermogensrechtelijke regeling uit het
convenant.
De grieven van de man slagen derhalve. Hij is ontvankelijk in zijn vordering tot
vernietiging van de in het echtscheidingsconvenant van 5 maart 2009 overeengekomen
verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen. De vonnissen van de
rechtbank van 16 februari 2011 en 11 mei 2011 kunnen derhalve niet in stand blijven.
4.5.Het voorgaande brengt mee dat het hof toekomt aan de inhoudelijke behandeling
van de vorderingen van de man.
De man beroept zich op dwaling ten aanzien van de verdeling dan wel de maatstaven
van redelijkheid en billijkheid op grond waarvan de verdeling moet worden vernietigd. De
vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat gelet op artikel IV.7 van het convenant,
waarin partijen onder meer verklaren de in het convenant overeengekomen verdeling te
eigen bate of schade te aanvaarden en afstand te doen van hun recht op vernietiging, de
man gehouden is aan de bepalingen uit het convenant en dat vernietiging is uitgesloten.
4.5.1.Dwaling ten aanzien van de verdeling wordt vermoed als bij de verdeling
benadeling van meer dan ¼ deel heeft plaatsgehad (art. 3:196 lid 2 BW). Er kan niet op
grond van dwaling worden vernietigd als de benadeelde de toedeling te zijnen bate en
schade heeft aanvaard (art. 3:196 lid 4 BW). Naar het oordeel van het hof heeft de man
de toedeling bewust te eigen bate of schade aanvaard en is de man gebonden aan artikel
IV.7 van het convenant. De man heeft onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt om
tot het oordeel te kunnen komen dat hij ondanks het feit dat hij afstand van recht op
vernietiging heeft gedaan, toch een succesvol beroep op vernietiging kan doen. Daarbij
neemt het hof het volgende in aanmerking.
4.5.2.De man heeft gesteld de Nederlandse taal niet goed machtig te zijn en niet te
hebben begrepen dat in het echtscheidingsconvenant de schulden zijn toebedeeld aan
89
degene te wiens naam ze zijn gesteld. Deze stelling van de man kan niet worden
aanvaard. De vrouw heeft gemotiveerd betwist dat de man het Nederlands niet goed
beheerst. Ter zitting van het hof hebben partijen bovendien verklaard dat zij met de
advocaat die het convenant heeft opgesteld, Duits spraken, terwijl de man van Duitse
origine is en partijen tijdens het huwelijk uitsluitend Duits met elkaar spraken. De
bedoeling van partijen heeft de man, naar het oordeel van het hof aldus aan de advocaat
duidelijk kunnen maken. Ook het feit dat de man een in het Nederlands gestelde
kredietovereenkomst heeft getekend en overigens de (financiële) administratie deed die
in het Nederlands was gesteld, en hij ter zitting van het hof blijk gaf van goed begrip van
de Nederlandse taal, wijst erop dat de man het Nederlands beheerst. De conclusie van
het hof is dat de man de tekst van het convenant moet hebben begrepen.
4.5.3.De man heeft gesteld dat hij tijdens het opstellen van het convenant niet op de
hoogte was van het bestaan, de tenaamstelling en de hoogte van (het grootste deel) van
de schulden. De vrouw heeft deze stelling gemotiveerd betwist, wijzende op de data en
tenaamstelling van de talrijke stukken die de man in het geding heeft gebracht,
waaronder een kredietovereenkomst met de ABN AMRO bank tot een bedrag van f
43.000 die (uitsluitend) de man op 18 september 2000, derhalve vóór het huwelijk heeft
getekend. Het hof acht de stelling van de man dat hij niet bekend was met het bestaan,
hoogte en tenaamstelling van de schulden, onaannemelijk, dit gelet op het feit dat al die
schulden op zijn naam stonden en hij daarvoor aanschrijvingen en aanmaningen kreeg,
zoals blijkt uit de overgelegde stukken. De hier bedoelde stelling van de man kan dan
ook niet worden aanvaard.
Evenmin kan de stelling van de man worden aanvaard dat hij ervan uitging dat de
schulden gelijkelijk zouden worden verdeeld, gelet op de duidelijke bewoordingen van
het convenant.
4.5.4.De stelling van de man dat de verdeling uit het convenant naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aangezien de verdeling zeer nadelig voor
hem is, wordt eveneens door het hof verworpen. Weliswaar is er sprake van schulden,
maar ter zitting van het hof is gebleken dat tot de huwelijksgemeenschap in ieder geval
nog sieraden en een boot met oplegger behoorden van behoorlijke waarde, die niet in het
convenant onder II beschreven zijn, en die de man na het huwelijk heeft verkocht.
Omtrent de werkelijke waarde van de inboedel en twee auto’s die volgens het convenant
aan de man zijn toegedeeld, is onvoldoende door hem gesteld.
Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden die rechtvaardigen dat de
man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de verdeling uit het
convenant kan worden gehouden.
4.5.5.De conclusie is dat de vorderingen van de man niet voor toewijzing in aanmerking
komen.
4.6.Het hof ziet aanleiding, gelet op de relatie van partijen als gewezen echtgenoten, de
proceskosten, zowel die van de eerste aanleg als van het hoger beroep, te
compenseren.
4.7.Dit leidt tot de volgende beslissing.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 15
september 2010;
vernietigt de vonnissen van 16 februari 2011 en 11 mei 2011 en opnieuw rechtdoende:
90
wijst de vorderingen van de man af;
compenseert de proceskosten (zowel die van de eerste aanleg als van het hoger beroep)
tussen partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en A.E. van Solinge
en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juni 2012.
91
LJN: BX6323, Rechtbank Amsterdam , 1334914 \ HA EXPL 12-458
Datum uitspraak: 08-08-2012
Datum publicatie: 03-09-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie: Art. 236 Rv. Partijen zijn ex-echtelieden. Bij beschikking van 2
septemer 2009 is de echtscheiding uitgesproken en bepaalt dat de
regeling, zoals tussen partijen is overeengekomen in het aan deze
beschikking gehechte convenant, als hier herhaald en ingelast wordt
beschouwd en deel uitmaakt van deze beschikking. Tegen deze
beschikking is geen hoger beroep ingesteld. De vrouw wil thans
wijziging van dit convenant wegens een rekenfout. De kantonrechter
is van oordeel dat dit niet mogelijk is aangezien het convenant, in
ieder geval voor het deel betreffende de afspraken in het kader van de
huwelijkse gemeenschap, gezag van gewijsde heeft verkregen
aangezien het, door de bepaling dat het als herhaald en ingelast wordt
beschouwd, een beslissing is geworden die vervat is in een
beschikking die in kracht van gewijsde is gegaan. Het feit dat de
rechter geen of een beperkt inhoudelijk oordeel heeft gegeven over
deze beslissing kan niet op voorhand het karakter van gezag van
gewijsde aan de beslissing ontzeggen. De term 'beslissing'
veronderstelt niet dat er een debat voor de rechter aan voorafgegaan
moet zijn.
Vindplaats(en): NJF 2012, 437
Rechtspraak.nl
RFR 2012, 135
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector kanton
locatie: Amsterdam
Zaaknummer en rolnummer: 1334914 \ HA EXPL 12-458
Uitspraak: 8 augustus 2012
Vonnis van de kantonrechter
in de zaak van:
[A],
wonende te [plaats],
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde mr. M. Dickhoff,
t e g e n
[B],
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
92
Partijen zullen hierna [A] en [B] worden genoemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende processtukken zijn ingediend:
- de dagvaarding van 20 september 2011, met producties,
- conclusie tot vermindering van eis, met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens voorwaardelijke eis in reconventie, met
producties,
- conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties
Ingevolge het tussenvonnis van 11 april 2012 heeft een bijeenkomst van partijen
plaatsgevonden. Het proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
Daarna is vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten en omstandigheden in conventie en in reconventie
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en
omstandigheden vast:
1.1 Partijen zijn op [1978] te [plaats] gehuwd.
1.2 Op 3 augustus 2009 hebben partijen een echtscheidingsconvenant (hierna: het
convenant) getekend waarbij zij de gevolgen van hun echtscheiding hebben geregeld.
1.3 In de considerans van het convenant is onder meer het volgende bepaald:
“Partijen wensen met ingang van september 2009 de gevolgen van hun
huwelijksgoederenregime in hun onderlinge verhouding voor zover mogelijk ongedaan te
maken;
Zij hebben de gevolgen van hun echtscheiding geregeld:
(…)
Artikel 5 :
De omvang van de huwelijksgemeenschap per 1 september 2009 bedraagt € 10.000,- en
zal gelijkelijk worden verdeeld in onderling overleg. (Zie financieel overzicht). Van
oververdeling is geen sprake.
(…)
Artikel 8.2 :
“Partijen verklaren terzake van de verdeling na uitvoering van boevenstaande niets meer
van elkaar te vorderen te hebben en verlenen elkaar over en weer te dier zake finale
kwijting.”
1.4 Bij beschikking van 2 september 2009 heeft de rechtbank Amsterdam tussen partijen
de echtscheiding uitgesproken.
“De beoordeling:
(…)
Partijen hebben onderling een regeling getroffen als vermeld in het aan deze beschikking
gehechte convenant, welke regeling als na te melden deel zal uitmaken van deze
beschikking.
De beslissing:
93
De rechtbank:
“- spreekt de echtscheiding uit tussen partijen, gehuwd te [plaats] op [1978];
- bepaalt dat de regeling, zoals tussen partijen is overeengekomen in het aan deze
beschikking gehechte convenant, als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd en deel
uitmaakt van deze beschikking;
- verklaart de inhoud van het convenant voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.”
1.5 Het huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de
registers van de Burgerlijk Stand van de gemeente [gemeente] op [2009].
1.6 Partijen hebben geen rechtsmiddelen aangewend tegen de
echtscheidingsbeschikking.
Vordering en verweer in conventie
2. [A] vordert, na vermindering van eis, dat [B] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren
vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van:
a. € 12.500,- aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag
vanaf 9 september 2011
b. de proceskosten van [A] en de door haar gemaakte beslagkosten.
3. [A] stelt - kort gezegd - dat het door partijen gesloten convenant fouten bevat en dat
[B], anders dan in artikel 5 van het convenant als uitgangspunt is opgenomen,
overbedeeld is. Uit het financiële overzicht, dat aan het convenant is gehecht, blijkt dat
de man is overbedeeld met een bedrag van €12.500,00 en dat de vrouw met een gelijk
bedrag is onderbedeeld. Tevens blijkt uit het overzicht dat bepaalde bestanddelen van de
gemeenschap niet zijn opgenomen in het overzicht, waaronder een hypotheek van €
68.607,00.
4. [B] voert verweer.
5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Vordering en verweer in voorwaardelijke reconventie
6. [B] vordert dat [A] – indien de conventionele vordering van [A] wordt toegewezen -
bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van:
a. primair € 23.726,84 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15
februari 2012;
b. subsidiair € 11.367,72 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
15 februari 2012;
c. en compensatie van de proceskosten.
7. [B] stelt kort gezegd dat het saldo van de aan de vrouw toebedeelde
internetspaarrekening bij de ABNAMRO bank voor een foutief bedrag in het overzicht is
opgenomen en dat dit een voor herstel vatbare omissie is en dat deze betrokken dient te
worden bij een nieuw te maken berekening.
8. [A] voert verweer.
9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Beoordeling in conventie
10. [B] voert als het meest vergaande verweer dat [A] niet ontvankelijk is in haar
vordering nu de beschikking, waarvan de inhoud van het convenant onderdeel uitmaakt,
94
in kracht van gewijsde is gegaan en dus in gevolge artikel 236 Rv gezag van gewijsde
heeft verkregen tussen partijen. [B] verwijst hiervoor naar de uitspraken van de
rechtbank Haarlem van 28 januari 2005 (LJN AS4148) en van de rechtbank Roermond
van 16 februari 2011 (LJN BQ3503) en 11 mei 2011 (LJN BQ3504).
11. In artikel 236, lid 1 Rv is bepaald dat beslissingen die de rechtsbetrekking in het
geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een
ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Daarmee wordt bedoeld
dat onaantastbare rechterlijke beslissingen die in het kader van de rechtsstrijd tussen
partijen zijn genomen in een nieuw geschil tussen partijen niet meer ter discussie kunnen
worden gesteld. Het gezag van gewijsde hangt dan ook samen met het gesloten stelsel
van rechtsmiddelen. Hoewel dit artikel is geschreven voor vonnissen leent het zich voor
analogische toepassing op beschikkingen, waarin beslissingen zijn gegeven over
rechtsbetrekkingen in geschil tenzij de aard van de rekestprocedure zich hiertegen
verzet. (HR 30 oktober 1998, NJ 1999,83).
12. De vraag die thans beantwoord dient te worden is of het feit dat het convenant
tussen partijen als herhaald en ingelast wordt beschouwd en deel uitmaakt van de
beschikking van 2 september 2009, betekent dat dit te beschouwen is als een beslissing
betreffende de rechtsbetrekking in geschil en dus gezag van gewijsde kan verkregen.
13. De door [B] aangehaalde uitspraken van de rechtbank Roermond van 16 februari
2011 en 11 mei 2011 zijn door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 19 juni
2012 (LJN: BW 9156) vernietigd. Het hof heeft geoordeeld, onder verwijzing naar de
uitspraak van de Hoge Raad van 19 november 1982 (NJ 1983, 494), dat, indien de
rechter in een (echtscheidings)beschikking bepaalt dat de onderlinge
vermogensrechtelijke regeling die partijen in een convenant hebben vastgelegd als in de
beschikking opgenomen wordt beschouwd, in beginsel moet worden aangenomen dat die
veroordeling geen verdergaande strekking heeft dan om partijen een executoriale titel te
verschaffen. Dit brengt mee dat de overeenkomst tussen partijen door de rechterlijke
uitspraak onverlet wordt gelaten.
14. In haar uitspraak van 19 november 1982 heeft de Hoge Raad bepaald dat, indien de
rechter zich bij de veroordeling van de ene partij tot betaling aan de andere partij van
een uitkering tot levensonderhoud conformeert aan hetgeen partijen te dien aanzien
waren overeengekomen (in casu vastgelegd in een convenant), in beginsel moet worden
aangenomen dat die veroordeling geen verdere strekking heeft dan om de partij ten
behoeve van wie de veroordeling is uitgesproken een executoriale titel te verschaffen
teneinde zonodig de nakoming in zoverre van de overeenkomst in rechte af te dwingen.
15. Anders dan het arrest van het hof beperkt de uitspraak van de Hoge Raad zich tot
een afspraak tussen partijen over de te betalen alimentatie. Deze afspraak heeft,
ondanks het feit dat zij is vastgelegd in een convenant en opgenomen in een
beschikking, naar het oordeel van de Hoge Raad, tussen partijen geen gezag van
gewijsde. Het aanhechten van het convenant heeft, volgens de Hoge Raad, in deze
slechts het effect van het verschaffen van een executoriale titel. Met deze uitspraak sluit
de Hoge Raad aan bij het systeem van de wet. In artikel 1:401 BW is bepaald dat een
rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere
rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door
wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen, dan wel
indien de uitspraak van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft
beantwoord of indien de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de
wettelijke maatstaven. De wetgever heeft uitdrukkelijk gekozen voor de mogelijkheid om
onder omstandigheden een partij afspraak of rechterlijke uitspraak inzake alimentatie te
kunnen herzien, ondanks het feit dat de beschikking of vonnis waarin dit is vastgelegd
kracht van gewijsde heeft gekregen. Doet een van de gronden van artikel 1:401 BW zich
voor dan heeft het bepaalde ten aanzien van de alimentatie geen gezag van gewijsde
95
gekregen. Op basis van deze uitspraak kan niet zonder meer de conclusie worden
getrokken dat (afspraken in) een convenant dat, ongeacht de inhoud, wordt beschouwd
te zijn herhaald en ingelast in een echtscheidingsbeschikking nimmer gezag van gewijsde
kan verkrijgen.
16. Het onderhavige geschil betreft de afspraken in het convenant die zien op de
verdeling van de huwelijksgemeenschap vanwege de echtscheiding. De uitspraak van de
Hoge Raad zegt daar niets over.
17. Met het opstellen van het convenant en de daarin vastgelegde verdeling van de
gemeenschap hebben partijen, gelet op het bepaalde in artikel 8.2 van het convenant,
beoogd een einde te maken aan het geschil met betrekking tot de verdeling van de
huwelijksgoederengemeenschap en onzekerheid te voorkomen omtrent hetgeen rechtens
tussen hen geldt. Door te verzoeken in het dictum te bepalen dat de regeling in het
convenant als herhaald en ingelast in de beschikking wordt beschouwd, hebben partijen
er voor gekozen een extra - juridische - stap te zetten. Het is de keuze van partijen om
het convenant het zuiver verbintenisrechtelijke karakter te laten verliezen, en daarmee
de deur voor een beroep op artikel 3:196 BW te sluiten. Het is daarmee een beslissing
van de rechter geworden in de zin van artikel 236, lid 1 Rv. Een beslissing waarmee
beoogd wordt een einde aan het geschil te maken, namelijk de verdeling van de
huwelijksgoederengemeenschap. Het feit dat de rechter geen of een beperkt inhoudelijk
oordeel heeft gegeven over deze beslissing kan ook niet op voorhand het karakter van
gezag van gewijsde aan de beslissing ontzeggen. Immers ook verstekvonnissen of
vonnissen waarbij door de wel verschenen gedaagde geen verweer wordt gevoerd
verkrijgen, indien er geen rechtsmiddel tegen wordt aangewend, gezag van gewijsde
tussen partijen. Hieruit valt af te leiden dat de term ‘beslissing’ niet veronderstelt dat er
een debat voor de rechter aan voorafgegaan moet zijn. In dat licht valt niet in te zien
waarom een rechterlijke beslissing op gemeenschappelijk verzoek van partijen, en
zonder voorafgaand debat, om de gezamenlijke afspraken over de verdeling van de
gemeenschap letterlijk op te nemen in dictum wel gezag van gewijsde kan verkrijgen,
voor zover dit door het systeem van de wet niet is uitgesloten, en een rechterlijke
beslissing op gemeenschappelijk verzoek om dezelfde afspraken vastgelegd in een
convenant en aangehecht aan de beschikking als herhaald en ingelast in de beschikking
te beschouwen geen gezag van gewijsde kan verkrijgen.
18. Nu de kantonrechter van oordeel is dat de in het convenant vastgelegde afspraak
tussen partijen in het kader van de verdeling van de huwelijkse gemeenschap, zoals
opgenomen in de beschikking van 2 september 2009, gezag van gewijsde heeft
verkregen, dient thans beoordeeld te worden of dat een beoordeling door de rechter van
het onderhavige geschil in de weg staat. Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat
dezelfde rechtsbetrekking ten grondslag ligt aan het geschil, betekent dit dat het gezag
van gewijsde in de weg staat aan een inhoudelijke beoordeling. [A] zal dus niet
ontvankelijk worden verklaard in haar vordering.
19. Nu [A] niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering kunnen de overige
verweren van [B] onbesproken blijven en zal ook de voorwaardelijke reconventionele
vordering onbesproken blijven.
20. De proceskosten zullen op grond van art. 237 Rv worden gecompenseerd als na te
melden, aangezien partijen ex-echtgenoten zijn.
BESLISSING
De kantonrechter:
96
I. verklaart [A] niet ontvankelijk in haar vordering;
II. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen
kosten draagt.
Aldus gewezen door mr. A.E. de Vos, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare
terechtzitting van 8 augustus 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter
type: EV
coll:
97
LJN: BP6999, Hoge Raad , 10/02997
Datum uitspraak: 20-05-2011
Datum publicatie: 20-05-2011
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 31 Rv. Wijziging uitspraakdatum bij
herstelbeschikking. Dwingende bewijskracht herstelbeschikking laat
onverlet dat ten processe mogelijk zou komen vast te staan dat de in
deze beschikking vermelde uitspraakdatum niet overeenstemde met
de werkelijkheid en dus onjuist was, in welk geval deze beschikking de
uitspraakdatum niet meer zou bewijzen. Wijziging uitspraakdatum had
enkel ten doel de appeltermijn te verlengen en hield dus geen
verbetering in van een foutieve vermelding van de uitspraakdatum,
maar de vervanging van een juiste datering door een foutieve,
waardoor de in de beschikking vermelde uitspraakdatum niet meer
correspondeerde met de werkelijke uitspraakdatum. Hof is terecht
uitgegaan van werkelijke uitspraakdatum en aanvang appeltermijn
daags na deze datum. Geen sprake van geval als bedoeld in HR 28
november 2003, LJN AN8489, NJ 2005/465 nu beschikking is verstrekt
op een tijdstip waarop beroepstermijn nog niet was verstreken.
Vindplaats(en): JBPr 2011, 44 m. nt. mw. mr. I.P.M. van den Nieuwendijk
NJ 2012, 624 m. nt. H.J. Snijders
NJB 2011, 1140
Rechtspraak.nl
RvdW 2011, 640
Uitspraak
20 mei 2011
Eerste Kamer
10/02997
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De moeder],
wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli,
t e g e n
1. DE RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, regio Rotterdam-Rijnmond,
gevestigd te Rotterdam,
2. DE WILLIAM SCHRIKKER STICHTING JEUGDBESCHERMING EN JEUGDRECLASSERING,
gevestigd te Diemen,
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen,
EN
98
[Belanghebbendende],
wonende te [woonplaats],
BELANGHEBBENDE in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de Raad c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de beschikkingen in de zaak 329029/F1 RK 09-947 en 330843/J1 RK 09-749 van de
rechtbank Rotterdam van 20 juli 2009 en 14 december 2009;
b. de beschikking in de zaak 200.053.469.01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van
14 april 2010.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het
cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Raad c.s. hebben geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van
de bestreden beslissing, met verdere beslissingen als in alinea 32 van de conclusie
aangegeven.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij beschikking van 20 juli 2009 heeft de rechtbank op verzoek van de Raad voor de
Kinderbescherming de moeder en de vader uit het ouderlijk gezag over hun minderjarige
zoon Michael ontheven, met verdere beslissingen die in cassatie niet van belang zijn.
(ii) Ondanks herhaald verzoek daartoe van de advocaat van de moeder is de beschikking
eerst op 5 oktober 2009 aan deze advocaat afgegeven.
(iii) Onmiddellijk na ontvangst van de beschikking heeft de advocaat van de moeder de
rechtbank verzocht de beschikking, gelet op de datering daarvan op 20 juli 2009, alsnog
te voorzien van een zodanige datering dat de volle beroepstermijn in aanmerking
genomen kon worden. Daartoe werd het volgende aangevoerd:
"Op 6 oktober 2009 sprak ik u reeds mijn grote ongenoegen uit over het feit dat de
rechtbank op 20 juli 2009 een beschikking neemt die pas op 5 oktober 2009 aan partijen
wordt afgegeven gelet op het feit dat de beroepstermijn op 20 oktober 2009 verstrijkt.
Het is onmogelijk om binnen de korte termijn die daarvoor gegeven is - mede gelet op
het feit dat ik, na de hele zomer te hebben gewerkt, volgende week een weekje met
vakantie ga - een deugdelijk hoger beroepsschrift op te stellen. Wij bespraken welke
mogelijkheden in deze ter beschikking stonden. Ik heb met u gesproken over een
herstelbeschikking waarin de datum van de uitspraak - die niet mondeling ter zitting is
gedaan - wordt gewijzigd".
De teamvoorzitter van de familiekamer van de rechtbank heeft dit verzoek gehonoreerd
en meegedeeld dat een herstelbeschikking zal worden afgegeven die zal zijn gedateerd 5
oktober 2009, zodat aan alle betrokkenen de gewone appeltermijn open zou staan.
(iv) Op 26 januari 2010 is vervolgens aan partijen een herstelbeschikking afgegeven die
is gedateerd op 14 december 2009. Deze beschikking houdt het volgende in:
"Bij de rechtbank is een brief ingekomen van mr. M.D. Velthoven, de advocaat van de
moeder, d.d. 9 oktober 2009, strekkende tot verbetering van de beschikking d.d. 20 juli
2009 met bovengemeld rekestnummer, in die zin dat de datum van de beschikking
onjuist vermeld staat.
99
De rechtbank heeft kennis genomen van de brief van de raad voor de kinderbescherming
d.d. 2 november 2009, onder meer inhoudende dat tegen inwilliging van het verzoek
geen bezwaar bestaat.
De andere partijen zijn ook in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken.
De rechtbank is van oordeel dat het gaat om een kennelijke misslag in de beschikking,
die zich voor eenvoudig herstel leent.
De rechtbank staat het verzoek dan ook toe en VERBETERT de hierboven genoemde
beschikking met zaak-/rekestnummer 329029/Fl RK 09-947 en 330843/Jl RK 09-749 in
die zin, dat wordt gelezen:
- Datum uitspraak: 5 oktober 2009
in plaats van
- Datum uitspraak: 20 juli 2009".
3.2 De moeder is op 5 januari 2010 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 20
juli 2009 van de rechtbank, verbeterd bij de hiervoor in 3.1 (iv) genoemde
herstelbeschikking.
3.3 Het hof heeft de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Het
oordeelde daartoe in rov. 7 onder meer, zakelijk samengevat, dat de wijziging van de
datum van de beschikking bij de herstelbeschikking niet eraan afdoet dat voor de
aanvang van de beroepstermijn de oorspronkelijke datum van de beschikking - 20 juli
2009 - bepalend bleef en dat de herstelbeschikking geen nieuwe beroepstermijn deed
aanvangen. De ratio van de wijziging van de datum was enkel en alleen te komen tot
verlenging van de beroepstermijn tot drie maanden na afgifte van de tekst van de
beschikking.
De wet, in het bijzonder art. 31 Rv., biedt geen grondslag voor het aldus verlengen van
de beroepstermijn en in zoverre heeft de herstelbeschikking dus geen rechtsgevolg.
Anders dan de rechtbank meent is geen sprake van een kennelijke misslag als waarop
art. 31 ziet. Nu tussen partijen niet in geschil is dat op 20 juli 2009 uitspraak is of moet
zijn gedaan, is geen sprake van een kennelijke, voor partijen kenbare fout die zich voor
eenvoudig herstel leent. Derhalve is de rechtbank in zoverre buiten het
toepassingsgebied van art. 31 getreden. Nu dit voor de advocaat van de moeder evident
had moeten zijn, had zij niet erop mogen vertrouwen dat de herstelbeschikking
resulteerde in verlenging van de beroepstermijn.
Ten slotte heeft het hof in rov. 8 "ten overvloede" overwogen dat het pas op 5 oktober
2009 toezenden aan partijen van de tekst van een beslissing van 20 juli 2009 onverlet
laat dat moeder nog twee weken de tijd had om beroep in stellen, welke periode in deze
zaak ruimschoots voldoende was om tijdig een gemotiveerd beroep in te stellen. Zelfs als
al sprake zou zijn geweest van de situatie dat de advocaat van de moeder door een fout
of verzuim van de rechtbank niet wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter
op 20 juli 2009 uitspraak had gedaan, geldt dat de resterende beroepstermijn van 14
dagen voor de advocaat voldoende is geweest om tijdig een gemotiveerd beroep in te
stellen. Ook in die situatie, waarvan naar het oordeel van het hof in onderhavig geval
geen sprake is, bestaat derhalve geen aanleiding om de beroeptermijn tegen de
beschikking van 20 juli 2009 te verlengen, aldus het hof.
3.4 Hiertegen komt de moeder in cassatie op met een groot aantal klachten die alle falen
op grond van het volgende.
3.5.1 De inhoud van de herstelbeschikking laat geen andere conclusie toe dan dat de
rechtbank, kennelijk op de voet van art. 31 Rv., enkel de vermelding in haar beschikking
van 20 juli 2009 heeft gewijzigd ("verbeterd") maar niet, zoals middel IV ten onrechte
betoogt, die beschikking door een nieuwe heeft vervangen, zoals het geval was in de
zaak van HR 24 oktober 2003, LJN AM2625, NJ 2004/558.
De enkele wijziging van de vermelding van de uitspraakdatum kon ook niet tot gevolg
hebben dat een nieuwe uitspraak tot stand kwam, omdat de vermelding van de
uitspraakdatum in een vonnis of beschikking de uitspraak zelf niet tot stand doet komen
100
maar slechts bewijsrechtelijke betekenis heeft ten aanzien van het tijdstip van de
uitspraak.
Nu de herstelbeschikking zelf in appel niet is bestreden, was ook voor het hof
uitgangspunt dat de daarbij gewijzigde beschikking voortaan als uitspraakdatum niet 20
juli maar 5 oktober 2009 vermeldde en dat deze vermelding, opgenomen in een
authentieke akte, dwingend 5 oktober 2009 als de datum van de uitspraak bewees (vgl.
HR 9 juli 2010, LJN BM2337).
In zoverre had de herstelbeschikking dus rechtsgevolg en klaagt middel III terecht dat
het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de herstelbeschikking niet het beoogde
rechtsgevolg heeft. Dit leidt echter niet tot cassatie, omdat de beslissing van het hof dat
de appeltermijn daags na 20 juli 2009 is gaan lopen, juist is, zoals hierna blijkt.
3.5.2 De uitspraak van een beschikking heeft tot gevolg dat de beschikking is tot stand
gekomen - rechtskracht heeft verkregen - en dat daags na de uitspraak de termijn voor
het instellen van rechtsmiddelen daartegen gaat lopen. Dit zijn rechtsgevolgen die niet
ter vrije bepaling van partijen staan omdat zij van openbare orde zijn. Daarom is ook de
vraag op welk tijdstip de uitspraak heeft plaatsgevonden van openbare orde. Middel II
dat betoogt dat een wijziging van die datum op de voet van art. 31 niet van openbare
orde is, kan daarom niet tot cassatie leiden.
3.5.3 Het voorgaande brengt mee dat met betrekking tot zodanige rechtsgevolgen het
hof niet was gebonden aan hetgeen partijen omtrent de uitspraakdatum en het
aanvangstijdstip van de appeltermijn anders in hun onderlinge rechtsverhouding
mochten hebben aanvaard. De omstandigheid dat de Raad voor de Kinderbescherming
geen bezwaar had tegen de wijziging van de uitspraakdatum kan dan ook met betrekking
tot de vraag op welk tijdstip de beschikking daadwerkelijk is tot stand gekomen, geen
gewicht in de schaal leggen.
Hieruit volgt dat het hof, in het kader van zijn ambtshalve te verrichten onderzoek of de
moeder haar hoger beroep binnen de appeltermijn had ingesteld en ontvankelijk was in
haar appel, ook ambtshalve had vast te stellen op welke datum de uitspraak had
plaatsgevonden, teneinde te kunnen vaststellen op welk tijdstip de appeltermijn was
verstreken. Daarom kan middel I dat het hof verwijt dat het met het bestreden oordeel
de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden, evenmin tot cassatie leiden.
3.5.4 Zoals hiervoor in 3.5.1 is overwogen, gold voor het hof bij zijn onderzoek naar het
aanvangstijdstip van de appeltermijn als uitgangspunt dat de bij de herstelbeschikking
gewijzigde beschikking dwingend bewees dat de uitspraak had plaatsgevonden op 5
oktober 2009. Die bewijskracht liet uiteraard onverlet dat ten processe mogelijk zou
komen vast te staan dat die datum niet overeenstemde met de werkelijkheid en dus
onjuist was, in welk geval de beschikking de uitspraakdatum niet meer zou bewijzen. Het
hof heeft beslist dat niet in geschil is dat de beschikking waarop de herstelbeschikking
van 14 december 2009 betrekking heeft, op 20 juli 2009 is uitgesproken. Weliswaar richt
middel VIII (kennelijk) een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat voor
de moeder duidelijk is geweest dat op 20 juli 2009 een beslissing is genomen, maar de
klacht bestrijdt niet dat de beschikking op 20 juli 2009 is uitgesproken. Overigens berust
die klacht op een aantal feitelijke gegevens betreffende mededelingen van de kant van
de griffie van de rechtbank, welke gegevens geen grondslag vinden in de gedingstukken
of de beschikking van het hof. Het hof heeft, eveneens in cassatie onbestreden,
vastgesteld dat de wijziging van de uitspraakdatum enkel ten doel had de appeltermijn te
verlengen. De herstelbeschikking hield dus geen verbetering in van een foutieve
vermelding van de uitspraakdatum (zoals in het geval van HR 24 april 2009, LJN
BG9906, NJ 2009/206), maar de vervanging van een juiste datering door een foutieve,
waardoor de in de beschikking vermelde uitspraakdatum niet meer correspondeerde met
de werkelijke uitspraakdatum.
Omdat het hof verder diende uit te gaan van die werkelijke uitspraakdatum (20 juli
2009) kwam daarmee tevens vast te staan dat de appeltermijn is gaan lopen op de dag
na 20 juli 2009.
101
Daarom faalt middel VI dat betoogt dat de wijziging van de uitspraakdatum gevolgen had
voor de ingangsdatum van de appeltermijn.
3.6.1 De middelen III, V, VII en VIII klagen in de kern dat het hof de appeltermijn op de
voet van hetgeen is beslist in HR 28 november 2003, LJN AN8489, NJ 2005/465, had
dienen te verlengen omdat sprake was van een "apparaatsfout" als gevolg waarvan de
beschikking van 20 juli 2009 eerst op 5 oktober 2009 werd afgegeven.
3.6.2 De middelen falen. De genoemde beschikking van de Hoge Raad betreft het geval
dat degene die hoger beroep of cassatie instelt, ten gevolge van een door (de griffie van)
de rechtbank of het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet
kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en dat de beschikking hem als
gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn
voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt. Van dit
laatste is in het onderhavige geval geen sprake. De beschikking van 20 juli 2009 is
immers aan de advocaat van de moeder verstrekt op een tijdstip dat de beroepstermijn
nog niet was verstreken. Bovendien heeft het hof in rov. 8 geoordeeld dat, indien al
sprake zou zijn geweest van de situatie dat de advocaat van de moeder door een fout of
verzuim van de rechtbank niet wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter
op 20 juli 2009 uitspraak had gedaan, op 5 oktober 2009 nog voldoende tijd bestond om
gemotiveerd appel in te stellen van de beschikking, zodat geen aanleiding bestond om de
beroepstermijn te verlengen. Dit oordeel, dat het hof weliswaar als ten overvloede
aanduidt maar de beslissing subsidiair draagt, wordt niet door de middelen bestreden.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de
raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in
het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 mei 2011.